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MIGRACIONES Y DERECHOS HUMANOS EN LA REGIÓN ANDINA ...

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2012

MIGRACIONES Y DERECHOS

HUMANOS EN LA REGIÓN

ANDINA

UNA MIRADA DESDE LA

SOCIEDAD CIVIL

Informe de Perú

Consultora: Jessica Silvia Estrada

Sistema Andino de Migraciones –SAMI-

Programa Andino de Derechos Humanos (PADH) de la

Universidad Andina “Simón Bolívar” sede Ecuador


ÍNDICE

Introducción

− Breve explicación de SAMI y la Investigación

− Metodología

− Descripción del contenido del informe

1. Contexto peruano sobre migración internacional

2. Caracterización de los flujos de migración internacional del país

2.1 Emigración (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)

2.2 Inmigración (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)

2.3 Refugio / Asilo (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)

3. Análisis normativo de la migración internacional en el Perú

3.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia

3.2 Derecho a la igualdad y no discriminación

3.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria

4. Análisis institucional de la migración internacional en el Perú

4.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia

4.2 Derecho a la igualdad y no discriminación

4.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria

5. Análisis de políticas de la migración internacional en el Perú

5.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia

5.2 Derecho a la igualdad y no discriminación

5.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria

6. Generación de información

7. Conclusiones y recomendaciones

Bibliografía

Anexos

1


Introducción

− Breve explicación de SAMI y la Investigación

La Comisión Andina de Juristas (CAJ) en alianza con Fundación Esperanza en Colombia y

Ecuador, y el Capítulo Boliviano de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo, viene

ejecutando el Proyecto Servicio Andino de Migraciones – SAMI, con el apoyo financiero de la

Unión Europea. Esta iniciativa, de carácter regional andino, tiene por objetivo mejorar la

gestión migratoria en la Región Andina, incrementando el conocimiento del tema migratorio,

profundizando y proyectando las sinergias en la sociedad civil, incidiendo en la política

pública, ampliando y fortaleciendo el sistema de atención, y contribuyendo a los programas

existentes de beneficio para las personas retornadas.

En el marco de este proyecto, se realiza la investigación denominada “Construcción de

Informes e Indicadores base sobre migraciones internacionales en la Región Andina”, a cargo

del Programa Andino de Derechos Humanos (PADH) de la Universidad Andina Simón

Bolivar - sede Ecuador, entidad parte del Sistema de Integración Andino. El objetivo de la

investigación es aportar en la comprensión, identificación de problemas y seguimiento en

materia de migraciones internacionales. Esta investigación se viene desarrollando en los países

de Ecuador, Perú, Bolivia y Colombia. En el presente informe se presenta la investigación

nacional del Perú.

− Metodología

El presente informe ha sido elaborado en base a fuentes primarias y secundarias de

información. En ese sentido, tomó en consideración lo siguiente:

a. Análisis normativo: Se ha revisado la normativa nacional (Constitución, leyes, normas

con rango de ley, reglamentos y planes) y se ha comparado con la normativa internacional

(convenciones y tratados internacionales que el Perú ha suscrito relacionados con las

migraciones internacionales y derechos humanos) y la normativa comunitaria.

2


. Pedido de información a instituciones del Estado: Se realizó el pedido de información

pública al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables 1 , Defensoría del Pueblo 2 ,

Instituto Nacional Penitenciario 3 , División de Extranjería de la Policía Nacional del

Perú 4 , Tribunal Constitucional 5 , Instituto Nacional de Estadística e Informática 6 , Poder

Judicial 7 , Directora de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores del

Perú 8 , Director General de Comunidades Peruanas en el Exterior y Asuntos Consulares

del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú 9 , Dirección de Migración Laboral del

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 10 .

c. Realización de taller con actores claves de la sociedad civil: Se realizó un taller con

actores claves de la sociedad civil el 17 de diciembre del 2012. 11 El objetivo de este taller

fue intercambiar información sobre la situación de los derechos humanos de las personas

migrantes en el Perú.

d. Realización de taller con actores clave del Estado: Se realizó un taller con actores claves

estatales el 14 de enero del 2012 12 El objetivo de este taller fue 1) Intercambiar

información sobre la situación de los derechos humanos de las personas migrantes en el

Perú, y 2) Intercambiar visiones sobre la agenda pendiente en materia migratoria.

11

La carta solicitando información fue presentada el 23 de noviembre del 2012. La institución respondió el 4 de enero del

2013.

2

La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Nos brindaron una entrevista pero quedó

pendiente la respuesta escrita.

3

El 22 de noviembre de 2012 no recibieron la carta porque se encontraban de huelga. Se envió por correo electrónico y se

reiteró en la reunión con las autoridades estatales que se realizó el 14 de enero del 2013.

4

La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de

información pública.

5

La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de

información pública.

6

La carta solicitando información fue presentada el 23 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de

información pública.

7

La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de

información pública.

8

La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de

información pública.

9

La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de

información pública.

10

La carta solicitando información fue presentada el 23 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de

información pública.

11

Asistieron a la reunión 15 personas

12

Asistieron a la reunión 10 personas

3


e. Levantamiento de información de información producida por las instituciones estatales y

no estatales: Dado que la mayoría de instituciones estatales no respondieron se realizó una

revisión profunda de la información producida por éstas y publicada en sus páginas web

oficiales o en libros. Lo mismo se hizo para el caso de instituciones no estatales.

− Descripción del contenido del informe

El presente informe se encuentra dividido en siete capítulos que podemos agrupar en tres

partes: La primera parte contiene el contexto peruano de la migración internacional y la

caracterización de los flujos de migración internacional del país. Una segunda parte

comprende el análisis de la normativa, institucionalidad y políticas de la migración

internacional, poniendo énfasis en los tres derechos materia de la elaboración de los

indicadores sobre migraciones internacionales (Derecho a la libertad de tránsito y residencia,

Derecho a la igualdad y no discriminación, y Derecho a la seguridad y protección durante la

experiencia migratoria). Y la tercera parte es referida a la generación de información sobre

migraciones internacionales y finalmente las conclusiones y recomendaciones.

Asimismo, es importante mencionar que el presente informe ha sido elaborado con la valiosa

colaboración –mediante entrega de información y comentarios a todos los capítulos– de los

doctores Luis Enrique Aguilar y Cécile Blouin, responsables del Proyecto Servicio Andino de

Migraciones en Perú, miembros del equipo profesional de la Comisión Andina de Juristas.

1. Contexto peruano sobre migración internacional

La migración internacional en el Perú, al igual que en la región andina, se caracteriza por “el

elevado flujo de emigración hacia Estados Unidos, España, Italia, Argentina y Chile; una

importancia relativa del flujo de remesas y su impacto en las economías andinas; la

complejidad de los perfiles, motivaciones, percepciones, trayectos, destinos, entre otros; la

importancia relativa de fenómenos delictivos asociados a la movilidad humana

(especialmente, la trata de personas); la politización del debate público sobre el hecho

4


migratorio, aunque con diversos niveles de profundización; y, la diversidad y superposición de

regímenes jurídicos para los procesos de migración en la sub-región andina.” (RED ANDINA

DE MIGRACIONES 2012).

En el caso peruano la migración internacional, según la RAM, tiene algunas características

propias de su coyuntura histórica, tales como: “el predominio de flujos de peruanos hacia el

exterior, una importancia relativa de los flujos de remesas; la recurrencia de la trata de

personas como modalidad delictiva asociada a la migración peruana; la falta de una

perspectiva integral de la movilidad humana en las políticas públicas, entre otros aspectos”

(RED ANDINA DE MIGRACIONES 2012).

Respecto de la evolución de la migración peruana, el especialista Teófilo Altamirano ha

establecido una estructura conformada por cinco fases comprendida desde el año 1920 hasta

los primeros años del siglo XXI. 13 La primera fase comprende el año 1920 hasta el año 1950,

según Altamirano esta fase de la migración peruana se concentró en las clases con mayores

recursos económicos, siendo los principales destinos las ciudades de Europa y algunas

ciudades de los Estados Unidos. La segunda fase comprendió los años de 1951 hasta 1952 y

la tercera fase los años 1961 – 1970, en estas fases se registró el inicio de la migración de la

clase media, entre los cuales se encontraban intelectuales, profesionales y estudiantes, siendo

los principales destinos EEUU, Venezuela y Argentina. 14 Así, desde 1930 la emigración

peruana no superaba 10 000 peruanos y peruanas en el exterior, cifra que se extendió hasta los

años 70 donde se inicia un incremento. 15

La cuarta fase comprende los años 1980 – 1992 y se caracteriza por la violencia desatada por

el conflicto armado interno peruano y una grave crisis económica. En esta fase, diferentes

clases sociales se vieron involucradas en los movimientos migratorios y los destinos fueron

diversos e incluyeron países como Canadá, Australia y Japón, así como algunos países de

América Central, en tanto lugares de tránsito para Estados Unidos, y en menor medida algunos

13

Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36

14

Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36

15

Cfr. OIM 2012: 77

5


países árabes. 16 La migración a Japón se explica en la segunda mitad de la década de 1980 por

la apertura de sus fronteras a miles de trabajadores, principalmente a los profesionales

descendientes de japoneses nikkei. Otra característica de este periodo es el incremento de las

mujeres en el fenómeno migratorio. 17

La quinta fase comprende los años 1992 al 2006 y se caracteriza por entender la migración

como posibilidad de mejora y cambio para todas las clases sociales con excepción de los

grupos que se encuentran en pobreza extrema y los nativos de la Amazonía. En 1992 el PBI

per cápita cae a su nivel más bajo deteriorando los ingresos de la mayor parte de los migrantes

peruanos, en especial de los estratos medios y medio altos. 18 Durante este período, la

migración se extiende a los países de Argentina, Bolivia, Chile y Ecuador 19 . Esto se debe,

entre otras razones, porque son considerados países económicamente atractivos y/o cercanos. 20

Respecto de EEUU, cabe señalar que según la publicación de la OIM “Perfil del migrante” es

el principal destino de los peruanos y peruanas que deciden emigrar. 21 Según registros del

INEI del período de 1994 – 2010, el año 2010 muestra el mayor número de emigrantes

peruanos y peruanas (37 017), mientras que el año 1996 se habría registrado el menor número

de emigrantes peruanos y peruanas hacia ese país (11 406). Asimismo, se puede señalar que en

1994 se registró 13 968 peruanos y peruanas que emigraron hacia EEUU y este número de

emigrantes fue decreciendo hasta 1998 (15 089). Desde ese año (1998) el número de

emigrantes ascendió hacia ese país ascendió hasta el 2002 (23 680). Los años 2003 (20 904),

2004 (17 348), 2005 (18 020), 2006 (15 666), 2007 (18 208) y 2008 (20 634) el número de

emigrantes fue menor con relación al 2002. Recién en el 2009 (23 995) se superó el número de

emigrantes del 2002. No se puede determinar si el endurecimiento de políticas de ingreso a

EEUU tuvo algún efecto en el cambio de países de destino. 22

16

Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36 y 37

17

Cfr. OIM 2012: 77

18

Cfr. OIM 2012: 78

19

Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36 y 37

20

Cfr. OIM 2012: 88

21

Cfr. OIM 2012: 91

22

Cfr. OIM, DIGEMIN y OIM: 161

6


Con relación al sexo de los peruanos y peruanas emigrantes, los años 1932 – 1950 fueron

predominantemente masculinos, ascendiendo al 68,7% del total de emigrantes hombres.

Recién en la década de 1991-2000 la población emigrante femenina representa la mayoría con

un 56,6%, mientras que entre los años 2001 -2006 representó el 52,3% del total de

migrantes. 23 En los últimos 22 años (1990 -2011) la tendencia de la emigración de peruanos y

peruanas al extranjero ha sido creciente. Así, el INEI estima que la salida de peruanos al

exterior se multiplicó por más de cuatro veces, pasando de 46 mil 596 peruanos que emigraron

en el año 1990 a cerca de 202 mil 398 el año 2011. 24 No obstante lo anterior, a partir del año

2009 la salida de peruanos al exterior se torna decreciente. En el año 2010 se registró 235 mil

541 peruanos y peruanas emigrantes, mientras que en el 2011 esta cifra descendió a 202 mil

398. La última vez que disminuyó la cantidad de emigrantes fue en 1999. 25

Los factores determinantes de la emigración peruana son de índole económica, demográfica y

social. El factor económico ha sido la principal razón de la migración peruana la cual estuvo

asociada a la falta de empleo y los bajos niveles de ingreso económico comparado con los

países de destino. En la última década el Perú exterioriza un crecimiento económico

consecutivo a pesar de la crisis económica y financiera de varios países de destino. La crisis

económica y financiera en varios de los países de destinos de los peruanos no ha llevado a una

disminución de la emigración sino más bien a una disminución en la velocidad de la salida de

peruanos en el exterior a partir del año 2009 26 . Como precisa la OIM, en términos

acumulativos la emigración peruana sigua aumentando 27 .

23

Cfr. OIM 2012: 78

24

La estimación que menciona el INEI ha sido construida en base a las cifras del registro migratorio de las salidas de

peruanos al exterior. Este registro lo administra la Dirección General de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN), órgano

que depende del Ministerio del Interior.

25

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 16

26

Cfr. OIM 2012: 83.

27

Cfr. OIM 2012: 83

7


Respecto de los años 1997 y 1998, la economía peruana se vio afectada por el fenómeno de El

Niño que se manifestó con lluvias y sequias en diferentes zonas del territorio peruano lo que

afectó la producción agrícola, transporte, comercio, servicios, entre otros. 28

De otro lado, los cambios demográficos que experimentó el Perú han sido un factor relevante

para la migración peruana. Se ha pasado de 6,2 millones de personas en el censo de 1940 hasta

27,2 millones de personas en el censo de 2007. 29 Las ciudades han crecido lo que una

constante migración interna, así el censo de 1940 mostró que el porcentaje de población que

residía en el área rural era el 64,6%, mientras en la actualidad la población rural disminuyó a

24,1%. 30 Esto generó demanda interna de servicios y sobreoferta de mano de obra

conllevando a bajos salarios y la informalidad. Asimismo, el Perú presenta tasas de fecundidad

elevadas y la población ha crecido sin igual correspondencia en el crecimiento económico. El

promedio de hijos por mujer en su período de vida fértil es de 2,5 según la Encuesta

Demográfica, de Salud Familiar 2010 (ENDES). La población ha crecido sin poder insertarse

en la economía, lo que conlleva a una migración creciente hacia otros países. 31

Respecto de los factores sociales que influyeron en la migración internacional de peruanos y

peruanos podemos mencionar al conflicto armado interno de los años 1980-2000, los

desplazados internos, las expectativas profesionales, el estudio, la inseguridad ciudadana, entre

otros. 32

Respecto de los principales beneficios que ha traído la movilidad internacional al país,

Teófilo Altamirano, ha señalado que están vinculados con la globalización de la cultura

nacional, el retorno de capital humano mejor calificado y la relación migración – inversión. La

globalización de las culturas a causa de la movilidad internacional produce efectos tanto en el

país de destino como en el de origen. Al respecto, Altamirano afirma que la creciente cantidad

28

Cfr. OIM 2012: 33

29

Cfr. OIM 2012: 80 y 81

30

Cfr. OIM 2012: 80 y 81

31

Cfr. OIM 2012: 79-80

32

Cfr. OIM 2012: 80 y 81

8


de emigrantes con grandes tradiciones culturales y organizativas está permitiendo la formación

de asociaciones voluntarias cuyos fines son la preservación y la difusión de las culturas

nacionales, regionales y locales 33 . En ese marco, las actividades desarrolladas por los peruanos

y peruanas en el exterior vinculadas a la promoción de la cultura peruana, la comida y del país

como destino turístico contribuyen de manera determinante en el boom del turismo y la

gastronomía.

Con relación al capital humano, este se encuentra referido a aquellos profesionales que han

obtenido grados y postgrados académicos y profesionales, a los que han realizado estudios

cortos o a los que han adquirido nuevas experiencias en diversos campos de la actividad

humana. En estos casos, el retornante aplica los conocimientos – tecnológicos, científicos,

académicos y técnicos - adquiridos en el exterior contribuyendo a la construcción de una

comunidad tecnológica y científica transnacional. Las destrezas adquiridas pueden contribuir a

la eficiencia, mayor producción y productividad en la industria, en la agricultura, la ganadería,

la construcción, la minería, etc. Cabe subrayar que el retorno no se desarrolla necesariamente

por medio de la presencia física se pueden establecer estrategias de vinculación virtuales o

desarrollar proyectos transnacionales, donde el residente en el exterior, pueda diseñar y

gerencias proyectos de desarrollo desde países de destino 34 .

Adicional a todo lo anterior y no menos importante son las remesas que envían los peruanos y

peruanas que residen en el exterior. En los últimos 20 años, las remesas han crecido

considerablemente. En 1990 el ingreso por remesas al Perú fue de 87 millones de dólares,

mientras que en el 2009 se registró un ingreso de 2378 millones de dólares. (fuente) De

acuerdo a Aníbal Sánchez “esto significa que las remesas se han incrementado a una tasa

promedio anual de 19%, de igual forma se puede afirmar que el ingreso por remesas se ha

incrementado 27 veces de 1990 a 2009” 35 . De acuerdo a la encuesta ENAHO el 49.1 % de los

peruanos emigrantes envían remesas. En el 51.9% de los casos este envió tiene una

periodicidad mensual; 13.8% es de carácter anual; 11.3% trimestrales; 10.9% semestrales y

33

Cfr. ALTAMIRANO 2006: 203

34

Cfr. ALTAMIRANO 2006: 207

35

Cfr. SÁNCHEZ 2011: 129

9


9.8% bimestrales 36 . El monto promedio de las remesas para el año 2009 es de S/. 421.00

nuevos soles. Estas remesas, provienen en su mayoría de los siguientes países: Estados

Unidos, España, Japón, Italia, Argentina y Chile 37 .

Respecto de los destinos de los peruanos y peruanas emigrantes, se percibe que en los últimos

diez años han cambiado con la migración de peruanos hacia España e Italia. No obstante, la

mayoría de los peruanos residen en un país del continente americano (el 64.4%),

especialmente Estados Unidos. Muchos peruanos se encuentran trabajando en países

fronterizos tales como Chile o Ecuador. 38 Acerca de los cambios sobre los destinos y la crisis

internacional, no se puede sacar conclusiones definitivas, sin embargo en el caso de España se

puede observar que en los dos últimos años baja la tasa de crecimiento anual de peruanos que

se van a este país 39 .

En relación a los peruanos y peruanas en el exterior, la Defensoría del Pueblo ha identificado

que aquellos derechos que vienen siendo vulnerados debido al incumplimiento por parte del

Estado Peruano de sus obligaciones son: a) Derecho a recibir información sobre sus derechos

y obligaciones como migrante, sobre los requisitos establecidos para su admisión, entre otras

cuestiones (arts. 33 y 37 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos

de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, en adelante CTM); y, b) Derecho a

recibir protección y asistencia consular (art. 23 de la CTM y arts. 5 y 36 de la Convención de

Viena sobre relaciones consulares y previsto también en el marco del Sistema Andino de

Integración por la Decisión 548 Mecanismo Andino de Cooperación en Materia de asistencia

y protección consular y asuntos migratorios). 40

36

Cfr. SÁNCHEZ 2011: 135.

37

Cfr. SÁNCHEZ 2011: 131 y 153.

38

COMISION DE DERECHOS HUMANOS. Informe presentado por la Relatora Especial sobre los derechos humanos de los

migrantes, Sra Gabriela Rodríguez Pizarro. Visita al Perú del 20 al 30 de septiembre de 2004. E/CN.4/2005/85/Add.4. Páginas

8 a 11.

39

Cfr.OIM 2012: 95.

40

Cfr. Defensoría del Pueblo 2009

10


Acerca de los flujos de inmigración en el país, como lo demuestran las estadísticas el total de

residentes extranjeros en el país ha sido creciente, en particular entre 2006 y 2007 la cifra se

multiplicó por dos (INEI). Sin embargo, a pesar que más de 10.000 extranjeros estén

residiendo en el país, no hay estudios oficiales en la materia. Los flujos de personas de

nacionalidad haitiana luego del terremoto del 2010 41 han suscitado un debate importante en los

dos últimos años, acerca de la adopción o no de una visa humanitaria 42 . A principios del año

2012, el Estado Peruano por Decreto Supremo Nº 001-2012-RE excluye del régimen de

exención de visas temporales de turista a los nacionales de la República de Haití por razones

política migratoria 43 . Al momento de escribir este informe, la Organización Internacional para

las Migraciones está realizando una investigación sobre estos flujos 44 . Es importante

mencionar que en lo referido a las solicitudes de asilo de los pobladores cubanos hay 67

solicitudes pendientes y 128 fueron aprobadas. Muchos ciudadanos y ciudadanas cubanas

refugiados en la década de 1980 residen formalmente en el Perú en calidad de asilados. 45

La Defensoría del Pueblo con su informe 146 “Migraciones y Derechos Humanos.

Supervisión de las políticas de la protección de los derechos de los peruanos migrantes” trata

esencialmente sobre la situación de los peruanos en el exterior. Sólo hace alguna mención a la

situación de extranjeros en el Perú en relación a la inexistencia de un procedimiento de

reagrupación familiar, que se explicará más adelante.

El Estado peruano en el siglo XXI implementó políticas para fomentar la inmigración, por un

lado para poblar la selva central (casos de los migrantes provenientes de Europa) y por otro

lado para contar con una mano de obra 46 . La inmigración china surge a partir de 1849 debido

41

Según los registros de la Dirección de Migraciones y Naturalización del Perú: Ingresos y Salidas de extranjeros según país

de destino y procedencia 2011 e Ingresos y Salidas de extranjeros según país de destino y procedencia 2010: la cifra de las

entradas pasó de 21 en 2010 a 112 en 2012. http://www.digemin.gob.pe/Informacion/Estadisticas/MOVMIG-

EXTRANJEROS/MOV%20DE%20EXTRANJEROS%20SEGUN%20PAIS%20DE%20DESTINO%202011.pdf y

http://www.digemin.gob.pe/Informacion/Estadisticas/MOVMIG-

EXTRANJEROS/MOV%20DE%20EXTRANJEROS%20SEGUN%20PAIS%20DE%20DESTINO%202010.pdf

42

Ver proyecto de ley 01037/2011-CR la cual propone establecer la calidad migratoria de carácter humanitario y dar un status

legal migratorio, mediante el otorgamiento de una Visa Humanitaria, a personas extranjeras con permanencia irregular en

riesgo de expulsión o deportación.

43

DECRETO SUPREMO Nº 001-2012-RE publicado el 10 de enero de 2012.

44

http://www.oimperu.org/oim_site/documentos/TDR_Estudio%20sobre%20Migracion%20Haitana-Peru.pdf

45

Cfr. OIM 2012: 115 y 116.

46

Cfr. OEA 2012: 218.

11


a la falta de mano de obra en la costa ya que luego de la abolición de la esclavitud, la

población afrodescendiente abandonó el campo 47 . Se estima que más de 100 000 chinos

llegaron al Perú entre 1849 y 1974 48 . Por otro lado, se estima que entre 1898 y 1924 llegaron

al país unos 30000 japoneses para trabajar en la agricultura 49 . Así, se puede concluir que el

Perú hasta los años 30 fue un país de inmigración, con la excepción del periodo de las dos

guerras mundiales donde acogió a italianos, yugoslavos y húngaros 50 .

Casos emblemáticos

La migración china representa hoy en día un caso emblemático en el Perú. Es muy interesante

ver el Perú se ha transformado en país de tránsito para la población china antes de ingresar a

los Estados Unidos 51 . Si bien el Perú es un país de tránsito para estas comunidades, la

comunidad cantonesa a diferencia de la comunidad del Fujian se quedará un aproximado de

diez años en el Perú antes de viajar a Estados Unidos o Canadá 52 . Es importante apuntar que la

migración china al Perú se ha feminizado 53 . Se ha descubierto el año pasado una red de

empleados del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil IEC implicados en el tráfico

ilícito de ciudadanos chinos 54 .

Otro caso emblemático es el caso del Religioso Mc Auley quién vio su residencia cancelada por la

autoridad migratoria por afectación al orden público 55 . El religioso es presidente de una organización

ecologista en Loreto, la cual en varias oportunidades organizó protestas y marchas a favor del medio

ambiente. Diversas organizaciones demostraron su apoyo al religioso 56 . La Corte Superior de Loreto

emitió una resolución en el proceso de habeas corpus del religioso concluyendo que se han violado

47

Cfr. Laurent 2009 : 71 - 72

48

Cfr. Laurent: 72.

49

Cfr. Laurent: 72 .

50

Cfr. Laurent: 72.

51

Cfr. Laurent: 74 y 75.

52

Cfr. Laurent: 77

53

Cfr. Laurent: 84.

54

Cfr. El Comercio 2011

55

R.M. 0571-2010-IN/1601, del 11 de junio de 2010. Ver: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL. Contundente informe

jurídico sobre inconstitucional expulsión de religioso Mc Auley. http://www.idl.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=71.

56

Ver: http://www.cnr.org.pe/nueva_web/nota.shtml?x=3973, http://aprodeh.lamula.pe/2010/07/06/abogada-de-mc-auley-suvisa-es-como-educador-eso-era-lo-que-hacia/aprodeh.

12


fundamentalmente los derechos constitucionales a la defensa, a la asociación y la libertad de tránsito 57 .

Sin embargo, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de habeas corpus 58 .

Finalmente, el caso de los ciudadanos haitianos varados en la zona de Madre de Dios en particular

constituye el último caso emblemático de este estudio. Como se ha descrito anteriormente, su situación

es preocupante ya que son personas que vienen mediante traficantes para llegar hasta Brasil o Guyana

Francesa sin medios económicos 59 . No se cuenta con mucha información al respecto y en este sentido

hay mucha expectativa con relación al informe OIM mencionado anteriormente.

2. Caracterización de los flujos de migración internacional del país

El Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en convenio de cooperación con la

Dirección General de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN) y la Organización

Internacional para las Migraciones (OIM) publicó en octubre del 2012 el Informe “PERÚ:

Estadísticas de la Emigración Internacional de Peruanos e Inmigración de Extranjeros, 1990 -

2011”. Dicho documento contiene estadísticas de los movimientos de los migrantes

internacionales tanto de personas nacionales como no nacionales. Es importante mencionar

que dicho documento no incluye datos del último censo 60 . Tomando en consideración este

documento oficial se desarrollará los siguientes ítems sobre emigración e inmigración.

2.1 Emigración

57

Ver la resolución del Primer Juzgado penal 12 de julio de 2010 de la Corte Superior de Loreto:

http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/paulmcauley.pdf. RUIZ MOLLEDA Juan Carlos. ¿ES constitucional el derecho a la

protesta? A porposito del caso Mc Auley. Publicado el 15 de julio de 2010.

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=326

58

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Resolución 11 de julio de 2011. Exp. n.° 01915-2011-phc/tc.

59

Ver notas periodísticas: http://elcomercio.pe/peru/1400749/noticia-haitianos-refugiados-madre-dios-partieron-rumbo-brasil;

http://peru21.pe/2012/08/17/actualidad/gobierno-ayudara-haitianos-varados-madre-dios-2037995;

http://peru21.pe/2012/01/24/actualidad/mas-200-haitianos-varados-madre-dios-2008853;

http://peru21.pe/2012/04/12/actualidad/haitianos-varados-ingresan-brasil-2019856

60

En otros documentos elaborados por el INEI sí se han utilizado datos del censo del 2007. Por ejemplo: Perú: Remesas y

Desarrollo del 2010; Perú: migración internacional en las familias peruanas y perfil del peruano retornante del 2009.

13


Según el INEI en el período 1990 – 2011 se estima que en total 2 millones 444 mil 634 de

peruanos registraron su salida y no han retornado al país en un periodo de un año o más. Dicha

cifra representa el 8.2% del total de habitantes proyectados al 2011 61 en el Perú. 62 Asimismo,

durante ese periodo (1990-2011) la tendencia de la emigración de peruanos al exterior ha sido

creciente. Así, se estima que la salida de peruanos al exterior en el año 1990 fue de 46 mil 596

peruanos multiplicándose dicha cifra por más de cuatro veces para el 2011, donde se registró a

cerca de 202 mil 398 el año 2011. 63

Esta cifra ha sido construida desde diversas fuentes. En el periodo 1990-1993 las cifras

corresponden a los saldos de los movimientos migratorios de entradas y salidas de peruanos,

mientras que desde 1994 se usa la base de datos completa del registro migratorio de

DIGEMIN, dada su disponibilidad desde ese año. Respecto del 2011 el INEI presenta una

cifra estimada considerando la tasa de retorno de peruanos que estuvieron viviendo más de un

año en el exterior. 64

Tomando en consideración lo anterior, el INEI señala que la emigración internacional de

peruanos en los últimos dos años es el siguiente: en el año 2010 se registraron 235 mil 541

emigrantes, mientras que en el año 2011 se estima que fueron 202 mil 398 emigrantes. Como

podemos observar existe una disminución de la cantidad de emigrantes. Al respecto, el INEI

ha señalado que la última vez que disminuyó la cantidad de emigrantes fue hace 12 años, en

1999. A partir del año 2004 señala que la cantidad de emigrantes es superior al promedio

anual de los últimos 21 años que es 116 mil 411 peruanos emigrantes.

Respecto del país de destino, el INEI ha señalado que esta información se construye con la

información que declara el peruano o peruana al momento de pasar por el control migratorio

cuando viaja fuera del país. Así, la Tarjeta Andina de Migración brinda la información sobre

61

“Las proyecciones de población efectuadas por el INEI (…) estiman que el número de habitantes en el 2011 fue de 29 797

694” (INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 15)

62

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 15

63

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012:16

64

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 15

14


el país de destino del peruano o peruano lo que genera que no se tenga información completa

pues el primer país de destino no siempre es el país de residencia. Es por ello que esta

información del país de destino se debe comparar con la información de los países de

residencia para así realizar un estudio más exhaustivo de los peruanos y peruanas en el

exterior.

De acuerdo con la información registrada por la DIGEMIN, el INEI ha estimado que durante

el periodo 1990 - 2011 el primer país de destino de la población peruana a los países de la

CAN es Bolivia (16,1%), el segundo Ecuador (12,6%) y tercero Colombia (1,6%). Los países

de la CAN como países de destino agrupan el 30,3 % del total de emigrantes que viajaron al

exterior. 65 Respecto de los países de destino de la población peruana a los demás países de

América y el Caribe, el INEI ha señalado que Chile (29%) es el primer país de destino de la

población peruana, el segundo país es Estados Unidos (16,3 %) y tercero Argentina (3,7%).

Estos países agrupan el 49% del total de emigrantes que viajaron al exterior. 66 Y con relación

al resto del mundo, la población ha emigrado principalmente a España (8,2%), el segundo país

es Holanda (1,5%) y tercero Italia (1,1%). Estos países agrupan el 10,8% del total de

emigrantes que viajaron al exterior. 67 Estos países agrupan el 10,8% del total de emigrantes

que viajaron al exterior.

Los principales destinos de residencia de la emigración peruana según continente de residencia

son 68 : primero América del Norte (33,7%), le sigue América del Sur (30,3%) y en tercer lugar

Europa (30,1%). Cuando se analiza por país de residencia, se encuentra que los mismos están

distribuidos principalmente en Estados Unidos de América (31,5%), en segundo lugar España

(16,0%), seguido de Argentina (14,3%), Italia (10,1%), Chile (8,8%), Japón (4,15) y

Venezuela (3,8%). 69

65

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 21

66

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 21

67

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 21

68

Para identificar los actuales países de residencia de los peruanos y peruanas en el exterior, el INEI utilizó la información del

Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), el cual tiene identificado a 809 mil 277 peruanos hasta el 31 de

marzo de 2012.

69

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 30 y 31

15


Según datos del INEI, durante el periodo 1994 – 2010 emigraron del Perú 1 millón 989 mil

558 personas de nacionalidad peruana, de los cuales 50,6% son mujeres y el 49,4% hombres.

Desde 1994 existe un crecimiento importante de las mujeres en la emigración. En el año 2010

del total de emigrantes el 53,4% fueron mujeres y 48,4 % hombres. 70 Como se puede observar,

existe una mayor población femenina emigrante lo que tiene una repercusión en los derechos

de las mujeres y en el aspecto social, económico y demográfico. Al respecto, la Defensoría del

Pueblo ha señalado que “El incremento de la migración femenina en el Perú se genera a partir

de la década de los noventa: del total de peruanos que emigraron, el 53.3% estaba integrado

por mujeres. Esta situación cobra especial relevancia debido a que las mujeres migrantes, en

general, suelen verse expuestas a diversas formas de explotación derivadas de una desigualdad

de trato por cuestión de género, la cual se manifiesta, entre otros aspectos, en las dificultades

que afrontan para ingresar al mercado laboral del país de destino” 71 .

Con relación a la edad de la población emigrante, el INEI ha señalado que durante el período

1994 – 2010, del total de 1 989 558 emigrantes peruanos y peruanas, la mayoría al momento

de salir del país tenían entre 15 y 29 años de edad un 31,9% del total y entre 30 y 49 años un

42,4% de peruanos y peruanas. 72 Al analizar la distribución de la edad y sexo de los y las

emigrantes peruanos, el INE señala que de los grupos de edad 73 , el grupo de edad

predominante de las mujeres se da a partir de los 30 años de edad (Del grupo de personas de

30-34 años de edad, las mujeres representan el 50,1% y los hombres 49,9%). Asimismo, el

grupo de edad que presenta mayor porcentaje de mujeres emigrantes es de 75 a 79 años de

edad alcanzando el 59,7%, mientras que los hombres representan el 40,3% del total de

emigrantes en dicho grupo de edad. 74

70

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 23 y 24

71

Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 42

72

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 25.

73

El INEI diseño los grupos de edad de la siguiente manera: 0-4; 5-9; 10-14; 15-19; 20-24; 25-29; 30-34; 35-39; 40-44; 45-

49; 50-54; 55-59; 60-64; 65-69; 70-74; 75-79; 80 a más.

74

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 27

16


En lo referente a la ocupación, el INEI indicó que durante el periodo 1994 – 2010 del total de

emigrantes de 14 a más años que ascendía a 1 813 452: el 22,7% declaró ser estudiante, el

13,6% declararon ser “empleados de oficina”, el 12,3% declararon ser “trabajadores de

servicios, vendedores de comercio y mercado”, el 10,9% “ama de casa”, el 9,4% declararon

ser “profesionales, científicos e intelectuales”, el 5,5% “Técnicos y profesionales del nivel

medio”, 1,2% “Agricultores, agropecuarios, pesqueros y artesanos”, mientras que en el 24,4%

incluye a “jubilados o pensionistas, fuerzas armadas y PNP, operadores de instalaciones y

máquinas montadoras, miembros del estado y administración pública, y no especificado”. 75

Con relación a los peruanos y peruanas que estuvieron viviendo en el extranjero más de un año

y decidieron retornar al Perú entre los años 2000 – 2011 y no han vuelto a salir al exterior

hasta diciembre del 2011, asciende a 232 559. De ellos el 45,1% (104 937) son hombres y

54,9% (127 622) son mujeres. Como se puede observar son más las mujeres peruanas

retornantes que los hombres. Según el INEI el número de peruanos y peruanas retornantes

presenta una tendencia creciente con el pasar de los años, siendo más fuerte en los últimos

periodos. Así, en el periodo 2000-2002 retornaron 36 622 peruanos y peruanas; en el periodo

2003 – 2005 retornaron 32 240; en el periodo 2006 – 2008 retornaron 58 992 y en el periodo

2009 – 2011 retornó 104 705. Como se verifica en el último periodo el número de peruanos

fue mayor a los tres primeros periodos. 76

2.2 Inmigración

Según el INEI, en el periodo de 1994 – 2010, se alcanzó la cifra de 63 mil 316 personas de

otro origen nacional que ingresaron al Perú 77 y no registraron movimiento migratorio de salida

75

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 36 y 37

76

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 53

77

Según el INEI, de los 63 mil 316 inmigrantes en el periodo 1994 – 2010, el puesto de control del Aeropuerto Internacional

Jorge Chávez es el punto de control que registra mayor tránsito de inmigrantes (80,5%). En segundo lugar se encuentra el

puesto de control fronterizo de Santa Rosa, ubicado en el sur del país en la frontera con Chile (5,9%). Los demás puestos de

control agrupan el 13,0% restante, siendo los más importantes el puesto de control fronterizo de Desaguadero (3,3%); el

puesto de control fronterizo de Aguas Verdes (2,5%) y el puesto de control del Callao (2,2%). (Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN

2012: 79)

17


del país en un periodo de al menos de un año 78 . Entre los años 2004 y 2006 el número de

extranjeros por año no superaba los 4 mil, a partir del 2007 la cifra por año superó los 6 mil

extranjeros teniendo en el 2010 la mayor cifra de extranjeros con 10 mil 247. 79 Asimismo, en

el periodo de 1994 – 2010 se advierte que la población masculina extranjera asciende a 38 mil

145 personas (60,2%) siendo mayor a la población femenina que asciende a 25 mil 171

personas (39,8%). 80

La población de extranjeros residentes en el Perú entre los años 1994 – 2010, por países de la

CAN son: primero Bolivia con 4 004 personas (6,3%), segundo Colombia con 2 984 (4,7%) y

tercero Ecuador con 1 918 personas (3,0%). Estos países agrupan el 14% del total de

inmigrantes extranjeros. De este total, el 39,3% son mujeres (3 500) y el 60,7% son hombres

(5 406). Respecto de los extranjeros del resto de América Latina y el Caribe, lo lideran los

países de Argentina con 4 530 (7,2%), Chile con 3 181 personas (5,0%) y Brasil con 2 526

personas (4,0%). Estos países agrupan el 16,2% del total de inmigrantes extranjeros. De este

total, el 40% son mujeres (4 094), mientras que el 60% son hombres (6 143). Con relación al

resto de países del mundo, de Estados Unidos con 7 864 personas (12,4%), China con 5 533

personas (8,7%) y España con 3 850 personas (6,1%). Estos países agrupan el 27,2% del total

de inmigrantes extranjeros. De este total, el 41,6% son mujeres (7 177), mientras que el 58,4%

son hombres (10 068). 81 El resto de países son Alemania (4.4%), Italia (3,9%), México

(3,3%), Francia (2,7%), Japón (2,6%), Corea (2,1%), Canadá (2,1%), Venezuela (2,0%), Suiza

(1,3%), Holanda (1,3%), Inglaterra (1,3) y otros (15,6%). 82

78

El procedimiento del cálculo del total de extranjeros residentes en el Perú en el período 1994-2010 es el siguiente: “(1) Se

seleccionan los últimos movimientos migratorios de los extranjeros que ingresaron al país en cualquiera de los puntos de

control migratorio, desde el año 1994 al 31 de diciembre del 2010. (2) Se seleccionan únicamente a los extranjeros que

registraron su fecha de ingreso al país y no registran movimiento migratorio de salida del país en un periodo de al menos un

año. (3) Una vez identificado los inmigrantes en el período de estudio, se realiza la fusión del registro con sus

correspondientes variables complementarias de la TAM, tales como: fecha de movimiento, sexo, fecha de nacimiento, estado

civil, entre otros.” (INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 95)

79

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 72

80

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 75

81

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 81

82

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 81

18


Con relación a la edad de las personas inmigrantes extranjeras, el INEI señala que la

proporción de edad predominante es la que se encuentra en el rango de 35 a 39 años de edad

con un 12,2% del total. Le sigue el grupo de 30 a 34 años de edad con un 11,9% y el grupo de

40 a 44 años de edad con un 11,1%. 83 Según la misma fuente las edades donde se concentra la

mayor cantidad de inmigrantes son de 15 a 59 años de edad con un 76,3% del total,

representando los hombres el 46,9% del total y las mujeres el 29,5% del total. 84

La población de emigrantes extranjeros en el Perú de 14 a más años de edad registrados

asciende a 58 mil 974 personas. De este universo, indicaron como ocupaciones más resaltantes

las siguientes: el 27,8% (16 mil 391) “Profesionales, científicos e intelectuales”, el 8,7% (5

mil 139) “Trabajadores de servicios, vendedores de comercio y mercado”, el 8,4% (4 mil 972)

“Amas de casa”, el 6,5% (3 mil 841) estudiantes, el 5,5% (3 mil 262) “Empleados de oficina”,

el 4,2% (2 mil 484) “Técnicos y profesionales de nivel medio”. Mientras que un 38,8% tienen

ocupaciones como agricultores, agropecuarios, pesqueros y artesanos; jubilados o

pensionistas; miembros del Estado y administración pública; fuerzas armadas; no

especificado. 85

2.3 Refugio / Asilo (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)

Se presentó un pedido de información pública a la Directora de Derechos Humanos del

Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú relacionado con el refugio, asilo o apátrida

recibidas por el Estado peruano 86 , sin embargo hasta la fecha no se ha recibido respuesta. Por

lo anterior, se buscó información en otras fuentes tales como las estadísticas elaboradas por la

agencia de las Naciones Unidas para los refugiados denominada Alto Comisionado de la

Naciones Unidas para los Refugiados – ACNUR.

El ACNUR ha señalado que en el número de refugiados peruanos ascendía a 6 271 en el año

2009 y 5 834 en el año 2010. En calidad de solicitantes de asilo pendientes asciende a 5 816 en

83

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 75

84

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 76

85

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 83

86

El 22 de noviembre del 2012 se ingreso por mesa de partes del Ministerio de Relaciones Exteriores la carta dirigida a la

Directora de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú.

19


el año 2009 y 4 776 en el año 2010. 87 Al respecto, el documento “Perfil Migratorio del Perú

2012” señaló que muchas de los peruanos y peruanas refugiadas y solicitantes de asilo han

salido en las décadas de 1980 y 1990 producto del conflicto armado interno que sufrió nuestro

país. Asimismo, en la misma publicación, se indica que al 2010 se registraron 5 156 peruanos

en Ecuador con solicitudes pendientes y 999 ya aprobados, mientras que en Estados Unidos

hay 221 solicitudes pendientes y 127 aprobadas. 88

Respecto de las personas refugiadas en el año 2010, según documento “Perfil Migratorio del

Perú 2012” 89 la agencia de la ONU para los refugiados en el Perú indicó que 1 146 personas

tienen calidad de refugiados, en calidad de solicitudes pendientes 264 personas, y un

retornado, lo que hace un total de 1 411 personas. En lo referido a las solicitudes de asilo, al

año 2010, el número de solicitudes de asilo de ciudadanos colombianos de asilo fue de 285 y

las aprobadas alcanzaron a un total de 105. 90

El Perú tiene dos regímenes distintos, un marco normativo que reconoce la calidad de

refugiado y otro marco normativo que reconoce la calidad de asilado 91 . De acuerdo al artículo

3 de la Ley de Refugiado, Se considera como refugiado:

“a) A la persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de

raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones

políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de

dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de

nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país

donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no

quiera regresar a él.

87

Cfr. OIM y Secretaria General de la Comunidad Andina 2012: 95

88

Cfr. OIM 2012: 115

89

ORGANIZACION INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Perfil Migratorio. Lima. 2012. Página 116.

90

Cfr. OIM 2012: 115 y 116.

91

Ver la Ley de Asilo LEY Nº 27840 y su Reglamento D.S. Nº 092-2005-RE y la Ley del refugiado LEY Nº 27891 Y su

Reglamento D.S. N° 119-2003-RE.

20


) A la persona que se ha visto obligada a huir de su país de nacionalidad o de

residencia habitual por causa de la violación masiva de los derechos humanos, agresión

extranjera, conflicto interno, ocupación o dominación extranjera; o en razón de

acontecimientos que perturben gravemente el orden público.

c) A la persona que encontrándose legalmente en el territorio de la República, debido a

causas sobrevinientes surgidas en su país de nacionalidad o de residencia, no puede o

no quiere volver a dicho país debido al temor de sufrir persecución de acuerdo al inciso

a) del presente artículo.”

En este sentido, el Estado peruano ha recogido tanto a la definición del artículo 1° de la

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados 92 como a la definición de la Declaración de

Cartagena sobre refugiados 93 .

Por otro lado, el asilo, de acuerdo al artículo 4 de la Ley de Asilado, es la protección que el

Estado otorga en su territorio al extranjero considerado perseguido por motivos o delitos

políticos y cuya libertad o vida se encuentre en peligro.

3. Análisis normativo de la migración internacional en el Perú

3.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia

Introducción sobre el derecho en el marco normativo peruano

Respecto a la existencia o no de normativa específica sobre el Derecho a la libertad de tránsito

y residencia, cabe mencionar que el Perú ha ratificado la mayoría de los tratados de derechos

humanos 94 . En especial, en lo relativo a los instrumentos de protección de los derechos de las

92

CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS. Adoptada en Ginebra el 28 de julio de 1951.

93

DECLARACIÓN DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS. Adoptado por el "Coloquio Sobre la Protección

Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios", celebrado en

Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984. Conclusión tercera.

94

Sobre los instrumentos y sus artículos vinculados al derecho a la libre circulación, ver anexo 1.

21


personas en movilidad se puede mencionar a la Convención Internacional sobre la protección

de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (en adelante CTM) 95 .

El Comité de Derechos Humanos emitió una Observación General sobre el derecho a la libre

circulación recordando que es una condición para el libre desarrollo de la persona y que las

limitaciones que pueden existir no deben anular el principio de la libertad de circulación. 96

A nivel del ordenamiento interno, el derecho a salir, entrar, retornar y residir está previsto en

el artículo 2 inciso 11 de la Constitución Política del Perú del 1993 que establece:

“Toda persona tiene derecho a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio

nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por

mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.” (Subrayado propio).

A nivel constitucional, el derecho al libre tránsito y a la residencia se encuentra reconocido

como un derecho para todas las personas sin distinción entre nacionales y extranjeros. Sin

embargo, el derecho puede ser limitado por razones de sanidad, mandato judicial o por

aplicación de la ley de extranjería.

Esta norma no prevé explícitamente el derecho a retornar, sin embargo el derecho a entrar en

el territorio peruano garantiza el derecho a retornar para los nacionales.

En cuando al retorno, es importante mencionar que la CTM en su artículo 67 prevé la

cooperación de los Estados en adoptar medidas relativas al regreso ordenado de trabajadores

migratorios y sus familiares, además para los trabajadores que se encuentran en situación

regular se fomentará condiciones para su reasentamiento. En el Perú, la Ley de Incentivos

Migratorios 97 busca promover el retorno de los peruanos que se encuentren en el extranjero y

que quieren dedicarse a actividades profesionales o empresariales (artículo 1 de la ley). Para

beneficiarse de esta ley, el retornado tiene que haber residido por lo menos cinco años en el

95

Aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 28602, de 10 de setiembre de 2005, y

ratificada por Decreto Supremo Nº 071-RE en la misma fecha.

96

Cfr. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS 1999

97

Ley N° 28182 publicada en el Diario Oficial El Peruano 24 de febrero de 2004.

22


extranjero lo cual puede constituir una limitación importante 98 . Los beneficios acordados son

de carácter fiscal y no prevén ningún tipo de medida de apoyo al retornado tanto en su viaje

como en el reasentamiento.

La Ley de Extranjería del año 1991 99 regula el ingreso, permanencia, residencia, salida,

reingreso y control de nacionales de otro país en el Perú. Fue modificada en el 2008 100 , para

incorporar nuevas calidades migratorias, definir plazos de permanencia y residencia para las

mismas, y modificar lo referente al cambio de calidad migratoria de los nacionales de otro país

admitidos en el territorio peruano. Sin embargo, es importante precisar que a la fecha la ley no

cuenta con un reglamento, lo que genera una serie de dificultades en su implementación. Unas

de las más relevantes en materia de derecho al libre tránsito y residencia es la falta de

publicidad acerca de los procedimientos de obtención y prorroga de calidad migratoria y visas

(ver artículo 35 de la Ley) así como la falta de publicidad acerca de los requisitos para la

entrada o salida de los extranjeros (ver por ejemplo el artículo 40 de la Ley) y la ausencia de

un procedimiento para la reagrupación familiar. Como consecuencia, se ha dejado al texto

único de procedimientos administrativos y a directivas internas la determinación los requisitos

para la obtención y renovación de calidad migratoria y visas y para la reagrupación de la

familia.

Ingreso de extranjeros al territorio peruano y grupos de especial protección

Para el ingreso al país, el extranjero, de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Extranjería, debe

estar premunido de su pasaporte o documento de viaje análogo, vigente expedido por la

autoridad competente y de la correspondiente visación, salvo que exista Tratados, Convenios

o Acuerdos de Supresión de visas o que exista acuerdos bilaterales para el tránsito de las

personas en zonas de fronteras. El Perú ha firmado una serie de acuerdos de supresión de

visas 101 y con los países vecinos, existen una serie de acuerdos que establecen regímenes

98

Cfr. CENTRO DE DERECHOS Y DESARROLLO 2012: 46

99

Ley de extranjería aprobada por Decreto Legislativo 703 de 1991 publicado en el diario oficial el Peruano el 14 de

noviembre de 1991.

100 Decreto Legislativo 1043 de 2008 publicado en el Diario Oficial el Peruano el 26 de junio de 2008.

101

Como anexo se agrega el cuadro del Ministerio de Relaciones Exteriores de los requerimientos de visas para ciudadanos

extranjeros.

23


fronterizos 102 . Además, es preciso apuntar que el Perú se ha adherido al Acuerdo sobre

Residencia para Nacionales de los Estados partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile 103 .

El requisito entonces para entrar es contar con un documento de viaje y la visa

correspondiente. . Es preciso apuntar que según el artículo 13 de la Ley de Extranjería existen

dos tipos de visas, una temporal hasta noventa días y otra residente por un año prorrogable.

En relación a los grupos de especial protección, cabe destacar el artículo 28 de la Ley de

extranjería señala que “Los extranjeros que padezcan alienación mental, parálisis, ceguera,

sordomudez, que no puedan valerse por sí mismos podrán ingresar al país si son

acompañados o recibidos por personas que se responsabilicen por ellos. El ingreso de

menores de edad al país se regirá por las normas legales respectivas.” Como podemos

observar, esta norma no se adecua al artículo 18 de la Convención sobre los derechos de las

personas con discapacidad 104 la cual reconoce a las personas con discapacidad la libertad de

desplazamiento, la libertad de elegir residencia y nacionalidad en igualdad de condiciones con

las demás. Además, es importante subrayar que en 2012, el Comité sobre los derechos de las

personas con discapacidad recomendó al Estado Peruano que se modificara la Ley de

Extranjería a fin de limitar los requisitos que discriminaban a las personas con discapacidad

intelectual o psicosocial 105 .

102

Entre Bolivia y Perú: Convenio entre los gobiernos de la República del Perú y de la República de Bolivia sobre facilidades

para el tránsito de personas entre los territorios de ambos países. aprobado mediante decreto supremo n° 0009-RE.

Entre Ecuador y Perú: Reglamento de tránsito de personas y vehículos terrestres del Convenio entre Ecuador y Perú sobre

tránsito de personas, vehiculas, embarcaciones fluviales, marítimas y aeronaves 24 de agosto de 2010. Acuerdo bajo el

Régimen de Tránsito transfronterizo de personas a las Provincias de Morona, Pastaza, Orellana, Sucumbios, Napo y Azuay en

el Ecuador y a los departamentos de Amazonas, Loreto y Lambayeque en el Perú. 16 de diciembre de 1999. Convenio entre

Perú y Ecuador sobre tránsito de personas, vehículos, embarcaciones fluviales, marítimas y aeronaves (1998). Convenio para

el tránsito de personas en la zona fronteriza Peruano - Ecuatoriana. Aprobado por Resolución Suprema Nº 0597. 05 de junio

de 1971. Entre Chile y Perú: Acuerdo entre el gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Chile que

permite a la autoridad política en las ciudades de Tacna y Arica expedir salvoconductos colectivos que les permita visitar las

ciudades de Arequipa e Iquique del 06 de febrero de 1998.

103

Se ha adherido el 07 de abril de 2011 mediante decreto supremo 047-2011-RE.

104

El Perú ratificó la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad el 30 de enero de 2008. Ver:

http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-15-a&chapter=4&lang=en.

105

COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Observaciones finales. 16 de mayo

de 2012. CRPD/C/PER/CO/1. Inciso 7.C)

24


En el caso de los ciudadanos andinos, es importante precisar que de acuerdo a la decisión 503

“Reconocimiento de los documentos de identidad” 106 y la decisión 545 “Instrumento Andino

de Migración Laboral” tienen derecho a movilizarse libremente en la subregión en calidad de

turistas, trabajadores, prestadores de servicios o inversionistas subregionales. Estas decisiones

son de aplicación inmediata y directa en los cuatro países miembros y en este sentido se

reconoce estos derechos a los ciudadanos de Bolivia, Colombia y Ecuador. Sin embargo, si

bien a nivel de control migratorio se reconoce el documento de identidad para ingresar al

territorio, los ciudadanos andinos encuentran dificultades en la práctica para realizar trámites

administrativos y judiciales con su documento nacional de identificación 107 .

Derecho a la nacionalidad y grupos de especial protección

En lo concerniente al derecho a la nacionalidad –que se encuentra vinculado al derecho al

documento de viaje y a la libre circulación– se encuentra reconocido por el derecho

internacional en el artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a nivel

regional por el artículo 20 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En relación a

los menores de edad, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce

específicamente el derecho a la nacionalidad del niño en su artículo 24 así como la

Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 7.1.

El Comité de Derechos Humanos ha establecido que el derecho a salir del Estado debe incluir

el de obtener documentos de viaje necesarios y que generalmente pertenece al Estado de

nacionalidad de la persona expedir el pasaporte 108 . Precisa que “la negativa de un Estado a

emitir un pasaporte o prorrogar su validez a un nacional que reside en el extranjero puede

privar a esa persona del derecho de salir del país de residencia y de viajar a otra parte”

(COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS 1999).

106

CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES. Decisión 503 Reconocimiento de los

documentos nacional de identidad adoptada el 22 de junio de 2001 en Valencia. Decisión 545 Instrumento Andino de

Migración Laboral. Adoptado el 25 de junio de 2003 en Antioquia.

107

Cfr. SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Y OIM 2012: 140

108

Cfr. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS 1999

25


De este modo, el derecho a la nacionalidad implica que todas las personas que se encuentran

en un Estado 109 acceden a un documento de identificación, tal como el pasaporte, el cual tiene

vínculo con el derecho al libre tránsito. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recordó en

la sentencia Baumann 110 que la privación de un documento de identificación tal y como el

pasaporte se analiza, sin duda, como una injerencia en el ejercicio del derecho a la libre

circulación.

En lo relativo al ámbito normativo nacional, la Constitución Política del Perú prevé en su

artículo 2 inciso 21 el derecho a la nacionalidad y precisa que existe un derecho a obtener y

renovar su pasaporte dentro y fuera del territorio nacional. Esta disposición se adecua a los

estándares internacionales presentados anteriormente.

En relación a los grupos de especial protección como lo son las personas refugiadas es

importante recordar que el artículo 28 sobre documentos de viajes de la Convención de

Ginebra 111 reconoce a las personas refugiadas el derecho a un documento de viaje que les

permita trasladarse afuera del territorio nacional al menos que razones imperiosas de seguridad

nacional se opongan.

En el Perú, según la Ley de Refugiado 112 es la Dirección General de Migraciones y

Naturalización (en adelante DIGEMIN) 113 quién entregará al refugiado un documento de

identificación. El Reglamento de la Ley de Refugiado 114 en su artículo 23 precisa que la

DIGEMIN otorgará a los refugiados un carné de extranjería, documento que se expide para

109

El artículo 20 de la Convención Americana precisa que “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda

persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará

arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.”

110

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Baumann contra Francia. 22 de agosto de 2002. Párrafo

62. Solicitud número 33592/96.

111

ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Adoptada el 28 de

julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados. Ginebra. Entrada en vigor el 22 de

abril de 1954. Ratificado por Perú el 21 de diciembre de 1964. Fuente:

http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/0506.

112

LEY DEL REFUGIADO. n°27-891 del 20 de diciembre de 2002.

113

Es importante apuntar que el decreto legislativo 1130 crea la Superintendencia Nacional de Migraciones-MIGRACIONES

publicado el 7 de diciembre de 2012 en El Peruano. Se prevé en la tercera disposición complementarias la transferencia de

funciones desde DIGEMIN a MIGRACIONES.

114

Reglamento de la Ley de Refugiado. Decreto Supremo número 119-2003-RE publicado en el Diario Oficial el Peruano el

14 de octubre de 2003.

26


todo extranjero que tiene visa de residente en el Perú de acuerdo al artículo 32 de la Ley de

Extranjería. El artículo 47 de la misma Ley y el artículo 22 de la Ley de Refugiado precisan

que los refugiados obtendrán la visa para una duración de un año prorrogable anualmente.

Además, de acuerdo al artículo 49 de la Ley de Extranjería, el Ministerio de Relaciones

revisará anualmente la calificación de refugiado para prorrogar la visa. Los refugiados deberán

comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores la fijación de su domicilio afuera de la

capital de la República (artículo 52 de la Ley de Extranjería). El artículo 24 de la Ley como

del Reglamento precisa que si el refugiado justifique la necesidad de viajar al exterior y que

haya recibido la autorización por parte de la Comisión Especial para los Refugiados, se

expedirá un documento de viaje. Su salida no autorizada será causa de pérdida de su calidad

de refugiado (artículo 52 de la Ley de Extranjería).

Los requisitos impuestos por la Ley y por el Reglamento no se adecuan al derecho a la libre

circulación entendiendo que no se expide automáticamente un documento de viaje al refugiado

lo que podría traducirse como una restricción no razonable al derecho a salir del país de

refugio. En efecto, tomando en cuenta que la persona refugiada no puede obtener protección

de parte de su Estado de nacionalidad pertenece al Estado de protección brindarle un

documento de viaje para garantizar su derecho al salir.

Con relación al derecho a la identidad, la Constitución lo reconoce en su artículo 2 inciso 1.

Asimismo el artículo 52 de la Constitución establece que son peruanos por nacimiento los

nacidos en el territorio de la República. En este sentido, la ley de nacionalidad establece que

son peruanos por nacimiento las personas nacidas en el territorio de la República 115 . De

acuerdo a la Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) que tiene a su cargo la

inscripción de los nacimientos, los padres tantos peruanos como extranjeros tienen un plazo de

sesenta días para inscribir al niño y en caso de ser extranjero deben presentar el carne de

extranjería o pasaporte original y su copia 116 .

115

Ley de Nacionalidad N° 26574 publicada en el Diario Oficial el Peruano el 11 de enero de 1996.

116

http://www.reniec.gob.pe/portal/registroCivil.htm#

27


Es importante precisar que el Perú no ha ratificado la Convención sobre el Estatuto de los

Apátridas adoptada el 28 de septiembre de 1954 por la Asamblea General de las Naciones

Unidas y la Convención para Reducir los casos de Apátrida adoptado el 30 de agosto de

1961. 117 Sin embargo, es importante apuntar que el Ministerio de Relaciones Exteriores

remitió al Congreso de la República la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas en el

transcurso del mes de febrero de 2013 para su ratificación 118 .

Protección al derecho a la vida familiar

En lo relativo al derecho a la protección de la vida familiar, el DIDH no reconoce

expresamente un derecho a la reunificación familiar sino que protege a la familia como núcleo

esencial en nuestras sociedades (ver, entre otros, artículo 23 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Sin embargo, es importante mencionar que el artículo 44.2 de la CTM -el cual se aplica para

los trabajadores migratorios en situación regular 119 - precisa que “ Los Estados Partes tomarán

las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfera de su competencia para facilitar la

reunión de los trabajadores migratorios con sus cónyuges o con aquellas personas que

mantengan con el trabajador migratorio una relación que, de conformidad con el derecho

aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, al igual que con sus hijos solteros

menores de edad que estén a su cargo.”

Además, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 10.1 prevé que “1. De

conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el

párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un

Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los

Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes

117

Ver : http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1247

118

Proyecto de ley 01934/2012-PE presentado el 20 de febrero de 2013.

119

Es importante recordar que la CTM se divide en tres partes: derechos reconocidos a todos los trabajadores, derechos

reconocidos a los que se encuentran en situación regular y los derechos reconocidos a ciertas categorías de trabajadores

migratorios.

28


garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias

desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.”

En el plano nacional, según el artículo 4 de la Ley de Extranjería, todo extranjero constituye

una unidad migratoria. Su calidad migratoria se extiende a los miembros de su familia,

constituida por su cónyuge, hijos menores de 18 años, hijas solteras, padres y dependientes.

Con el Decreto Legislativo de 2008 se crea una nueva calidad migratoria de familiar residente

la cual se aplica a los extranjeros que forman parte de una unidad migratoria y que ingresen al

país como dependientes de un ciudadano peruano o de un extranjero mayor de edad.

Como podemos notar, esta norma excluye de la unidad migratoria a los “hijos solteros”, las

parejas de uniones de hecho y familiares del cónyuge. En primer lugar, se diferencia entre

hijos soleteros e hijas solteras por razones de sexo lo que constituye un trato discriminatorio.

En segundo lugar y en relación a las parejas de hecho, se puede subrayar aquí que no hay

reconocimiento de la pareja de hecho mientras que el artículo 5 de la Constitución reconoce a

la unión de hecho. Tampoco a la lectura de la ley se entiende qué actividades podrá realizar el

familiar reagrupado. Además, tomando en cuenta que no existe reglamentación de la ley de

extranjería no existe procedimiento en cuanto a la reagrupación familiar.

En relación a los menores de edad, de la lectura de la ley ningún menor de edad extranjero

pueda reunir a sus padres en el Estado Peruano. En cuanto a casos de menores de edad

separados de sus familias o no acompañados 120 no nacionales peruanos no existe ninguna

norma interna que prevea su situación de especial protección y su derecho a la libre

circulación. En el taller con informantes claves del Estado 121 , se resaltó la dificultad en cuanto

al tratamiento de los niños, niñas y adolescentes de padres extranjeros. El Ministerio de la

Mujer y Población Vulnerable estimó que su función se restringe a la migración interna y no a

la migración internacional 122 .

120

Cfr. Comité de los derechos del niño 2005

121

Taller con informantes claves del Estado realizado el 14 de Enero del 2013 en Lima.

122

Respuesta al pedido de solicitud de información.

29


Calidades migratorias

En relación a las categorías o calidades migratorias reconocidas a una persona migrante, es

importante precisar que excepto el caso de la CTM no existe ningún tipo de estándar en cuanto

a cuáles son las categorías que deberían existir. Sin embargo, el DIDH precisa que los Estados

deben en su potestad de gestionar la entrada, residencia y salida de las personas migrantes

respetar los derechos humanos y en particular el principio de igualdad y no discriminación 123 .

En cuanto a los trabajadores migratorios la CTM plantea las categorías siguientes en el

artículo 2: a) “Trabajador migratorio”, b) “Trabajador fronterizo”, c) “Trabajador de

temporada”, d) “Marino”, e) “Trabajador en una estructura marina”, f) “Trabajador itinerante”,

g) “Trabajador vinculado a un proyecto”, h) “Trabajador con empleo concreto”, e i)

“Trabajador por cuenta propia”.

Al respecto, la Ley de extranjería no reconoce las categorías de trabajadores migratorios que

reconoce el CTM sino reconoce la categoría de “trabajador” la de “trabajador designado” y la

de “independiente”. La primera categoría hace referencias a las personas que realicen

actividades en virtud de un contrato aprobado por el Ministerio del Trabajo y Promoción del

Empleo. Los trabajadores designados son enviados directamente por su empresa extranjera

para ejercer actividades en un tiempo limitado. Finalmente, la categoría independiente hace

referencia al trabajador que ejerce su profesión de manera independiente, que realiza

inversiones o que hace usufructo su renta.

Una categoría de trabajador que se puede mencionar es la de trabajador andino quién según la

decisión 545 viene a realizar un trabajo por cuenta ajena en un país de la Comunidad Andina

del cual no es nacional. La decisión 545 menciona a distintas categorías de trabajo como el

trabajador con desplazamiento individual, trabajador de empresa, trabajador de temporada y

trabajador de fronterizo, A efectos del derecho a la libre circulación, en el Perú la decisión 545

123

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión consultiva 18/03. 17 de septiembre de 2003. Serie

A No. 18.

30


se aplica desde 2006 124 y los trabajadores andinos tienen un régimen específico de acceso al

mercado peruano. En primer lugar, el registro del contrato del trabajo andino es ahora

totalmente virtual y pertenece al empleador registrar el contrato 125 . El empleado solo se

acerca a la DIGEMIN para solicitar su calidad migratoria de trabajador y visa temporal y

residente.

Procedimientos de regularización

Con referencia a los procedimientos de regularización, en la Ley de Extranjería no se prevé

ningún procedimiento general de regularización. En especial, no se ha desarrollado ninguna

medida que permita al extranjero poder regularizar su situación en el Perú. Esta debilidad ha

sido subrayada por la Defensoría del Pueblo la cual señaló que en varios casos por la falta de

procedimiento de regularización familias se separen 126 .

Con el objetivo de garantizar los derechos de los peruanos y peruanas en el exterior se ha

dado convenios bilaterales con algunos países 127 . Entre estos, el Estatuto Migratorio

Permanente Ecuatoriano-Peruano adoptado el 25 de octubre de 2008 establece un régimen de

libre movilidad en función del territorio (zona de frontera ampliada) y prevé la regularización

en su artículo 14 para los ciudadanos de ambos países en un plazo 180 días. Eso generó una

confusión en su aplicación ya que se aplica en función, por un lado, del territorio y, por otro,

de la persona; en el taller con funcionarios públicos, se comentó sobre este punto señalando

que por desconocimiento funcionarios ecuatorianos no habían regularizado a peruanos en

zonas distintas a las establecidas por el artículo 2 128 . Este Estatuto garantiza la regularización

de nacionales de los dos países.

124

Resolución Ministerial 009-2006-TR, norma que aprueba la Directiva Nacional “Instructivo para la aplicación de lo

dispuesto en la R.M. N° 279- 2004-TR65 y la Decisión N° 545, Instrumento Andino de Migración Laboral”.

125

Resolución Ministerial 318-2010-MPTE.

126

Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2009: 18 y 119.

127

Ver por ejemplo el Acuerdo de Residencia para nacionales del Perú y Argentina suscrito el 15 de junio de 2007 y adoptado

mediante Resolución Legislativa N°29217 y ratificado por el Congreso Peruano el 8 de mayo de 1998. Para el análisis de

estos ver Informe Defensorial N° 146, páginas 166 hasta 178.

128

Taller con informantes claves del Estado realizado el 14 de Enero del 2013 en Lima.

31


Reformas de la normativa

El 7 de marzo se aprobó en el Pleno del Congreso el proyecto de Ley de reinserción

económica y social para el migrante retornado 129 que derogaría la Ley de Incentivos

Migratorios 130 . Entre los cambios más importantes se puede resaltar el artículo 4° que prevé el

Ministerio de Relaciones Exteriores es el encargado de difundir los beneficios de le ley y que

deberá fortalecer los registros de los peruanos en el exterior. Otra medida que se ve interesante

es la prevista por el artículo 5 sobre medidas de atención psicológica y social al migrante y su

familia. Es importante subrayar que de acuerdo al artículo 8 quedan excluido de los beneficios

de la ley los peruanos que sufren condena por delito doloso o los que integren, promuevan,

participen en organizaciones vinculadas con el terrorismo. En este momento, el proyecto de

ley aprobado se encuentra en manos del Presidente de la República como autógrafa para ser

refrendado.

No obstante lo anterior, es importante recordar que en los años 2012 y 2013 se presentaron

cinco (5) proyectos de ley relativos al retorno de peruanos y peruanas 131 . Tres dictámenes

fueron emitidos por la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso y la Comisión de

Economía. Dichos proyectos buscan responder a la “nueva ola” esperada de retornados y

retornadas de los países en crisis. Algunos preveían medidas en relación a la reintegración

socioeconómica, sin embargo ninguna establecía medidas que respondan de manera específica

a las necesidades de la población retornante 132 . En ese contexto, la Comisión de Relaciones

Exteriores se acercó a la Red Andina de Migraciones (en adelante RAM) nodo Perú 133 para

conocer sus comentarios a estos proyectos. Desde el análisis la RAM faltaba todavía una

perspectiva integral del proceso de retorno entendiendo su complejidad y etapas.

129 http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/2f64d9ab85

0624be05257b2b0067d859/$FILE/AU00360110313.pdf

130

Ley N° 28182 publicada en el Diario Oficial El Peruano 24 de febrero de 2004.

131

Referencias de los cinco proyectos: 1540/2012-PE,1542/2012-CR1596/2012-CR, 360/2011-CR, 01610/2012 CR) y la

Comisión de Relaciones Exteriores y de Economía han emitido su dictámenes: Ver página web del Congreso de la Republica:

http://www2.congreso.gob.pe

132

Por ejemplo ver artículo 5 del Proyecto 1540/2012-PE.

133

La RAM está compuesta de cuadro nodos: nodo Bolivia, nodo Colombia, nodo Ecuador y nodo Perú.

32


Por otro lado, el Informe Defensorial 146 “Migración y Derechos Humanos. Supervisión de

las políticas de protección de los derechos de los peruanos migrantes” 134 de 2009 precisó que

las normas y mecanismos en materia de migración no cuenten con un rango adecuado ya que

son iniciativas sectoriales. En particular, la Defensoría del Pueblo subrayó la necesidad de

reformar la Ley de Extranjería. En este sentido, la Defensoría del Pueblo, a pedido de una

solicitud de la Dirección General de Migraciones y Naturalización (actualmente

MIGRACIONES), formó un grupo de trabajo con el Parlamento Andino y la Comisión

Andina de Juristas (CAJ) para la elaboración de una propuesta de reforma de la Ley de

Extranjería 135 . La propuesta de este anteproyecto de ley de migraciones se basa en los

estándares de derechos humanos y logró ser compartida con MIGRACIONES la cual hizo una

serie de comentarios a la misma. A la fecha, este anteproyecto de ley se encuentra en poder de

la Defensoría del Pueblo la cual reafirmó querer seguir adelante con el proyecto de reforma de

la Ley de Extranjería y aprovechar el contexto de reformas actuales 136 .

3.2 Derecho a la igualdad y no discriminación

El capítulo 1 de la Constitución Política del Perú denominado “derechos fundamentales de la

persona” comprende tres artículos. El artículo 1 establece que el fin supremo de la sociedad y

del Estado peruano es “la defensa de la persona y el respeto de su dignidad”, el artículo 2°

reconoce los derechos de toda persona y el artículo 3° establece que “los derechos establecidos

en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza

análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del

pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.” El derecho

a la igualdad y no discriminación ha sido reconocido en el artículo 2 inciso 2 de la

Constitución Política del Perú: “Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la

igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,

religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. De esta manera, la

134 Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2009

135

Datos comunicados por la Comisión Andina de Juristas mediante entrevista en diciembre 2012.

136

Ver nota de pie de página 12 sobre la creación de MIGRACIONES. Eso fue reafirmado en el taller de informantes claves

el día 14 de enero de 2013.

33


Constitución reconoce que todas las personas sin importar si son nacionales o de otro origen

nacional tienen derecho a la igualdad ante la ley y además establece que nadie debe ser

discriminado por diversos motivos como el origen. Asimismo, la Constitución reconoce una

fórmula constitucional abierta denominada “cualquier otra índole” a fin de que se entienda que

los motivos antes señalados –como origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición

económica– no sean los únicos prohibidos por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, esta

cláusula puede incluir otros motivos pero no deberá ser interpretada de manera tal que se

incorpore en ella cualquier motivo que carezca de relevancia. No obstante lo anterior, es

importante resaltar que la Constitución peruana no consagra de manera expresa la igualdad de

derechos entre personas nacionales y extranjeras, ni prohíbe de manera expresa la

discriminación por motivo de nacionalidad y condición migratoria.

Respecto de la protección del derecho a la no discriminación, la Constitución prevé como

garantía constitucional el proceso constitucional de amparo (Artículo 200 inciso 2). En ese

sentido, el Código Procesal Constitucional señala que el proceso de amparo protege el derecho

a la igualdad y la no discriminación por “razón de origen, sexo, raza, orientación sexual,

religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.” 137 , cuando

la vulneración o amenaza de vulneración de este derecho sea cierta y de inminente realización.

Así, la finalidad de este proceso constitucional es proteger el derecho constitucional a la

igualdad y no discriminación reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o

amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un

mandato legal o de un acto administrativo 138 . De otro lado, el artículo 323 del Código Penal

peruano establece el delito de discriminación entendiéndolo de la siguiente manera: “El que,

por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o

promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de

factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural,

indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de

anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será

137

Artículo 37 inciso i)

138

Artículo 1

34


eprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con

prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente es

funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e

inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36. La misma pena privativa de libertad se

impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o

mental.” Como se puede observar, el tipo penal no considera como motivo pasible de

persecución penal la nacionalidad y/o la condición migratoria. Sería recomendable que se

modifique el código penal y se incorpore dicho motivo.

Si bien la Constitución de manera general reconoce que todas las personas tienen los mismos

derechos sin distinción, en algunos casos sí establece de manera expresa algunas limitaciones

o reconocimiento de derechos para las personas no peruanas. Así, el artículo 2 inciso 19 que

toda persona tiene derecho a “A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la

pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma

ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho

cuando son citados por cualquier autoridad”. Este artículo reconoce que toda persona

extranjera tiene derecho a usar su propio idioma ante autoridad mediante un intérprete, toda

vez que sea citado.

De otro lado, la Constitución peruana establece regulación específica en diversas materias

relacionadas con personas extranjeras en el Perú. En materia de inversión y contratación por

ejemplo, el artículo 63 de la Constitución establece que “La inversión nacional y la extranjera

se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio

exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias

que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas

análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros

domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la

República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la

jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.” Así, las personas extranjeras en esta

35


materia renuncian a toda reclamación diplomática con excepción de contratos de carácter

financiero.

Con relación al derecho a la propiedad, el artículo 71 de la Constitución reconoce que las

personas extranjeras están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno,

puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, también reconoce que en el

caso de las personas extranjeras establece un límite a su derecho a la propiedad pues “dentro

de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por

título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni

indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado,

el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por

decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”. Tomando en

consideración todo lo anterior, el ordenamiento jurídico interno peruano relacionado a la

movilidad humana debería respetar el derecho a la igualdad y el mandato de no discriminación

consagrado en la Constitución y los tratados internacionales firmados y ratificados por el

Estado Peruano.

En materia de movilidad humana es importante mencionar que el Decreto Legislativo N° 703

«Ley de Extranjería» de 1991 que regula todo lo referente al estatus migratorio de los

extranjeros establece dos normas que contradicen el principio de igualdad y no discriminación.

Uno es el artículo 4 y otro el artículo 28 que ya se explicó anteriormente.

En materia de educación, la Constitución establece que tiene como finalidad el desarrollo

integral de la persona humana y que es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido

de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones

mentales o físicas. De manera complementaria, la Ley Nº 28044, Ley General de Educación

reconoce que la educación peruana tiene a la persona como centro y agente fundamental del

proceso educativo y se sustenta en el principio de inclusión de “personas con discapacidad,

grupos sociales excluidos, marginados y vulnerables, especialmente en el ámbito rural, sin

36


distinción de etnia, religión, sexo u otra causa de discriminación (…)” 139 . Asimismo, reconoce

que la educación bilingüe intercultural se ofrece en todo el sistema educativo y “Promueve la

valoración y enriquecimiento de la propia cultura, el respeto a la diversidad cultural, el diálogo

intercultural y la toma de conciencia de los derechos de los pueblos indígenas, y de otras

comunidades nacionales y extranjeras” 140 . Además, señala que el Estado tiene la obligación de

elaborar y ejecutar proyectos educativos tendientes a revertir situaciones de desigualdad y/o

inequidad por motivo de origen, etnias, género, idioma, religión, opinión, condición

económica, edad o de cualquier otra índole 141 .

En materia laboral, la Constitución reconoce el trabajo como un derecho y un deber y es

objeto de atención prioritaria del Estado protegiendo especialmente a determinadas personas

(madre, menores de edad y las personas impedidas de trabajar) (Artículo 22). Asimismo, la

Constitución reconoce los derechos que debe tener toda persona que trabaja y establece

limitaciones como que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos

constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador” y “Nadie está obligado a

prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento” (Artículo 23). Además, establece

que en la relación laboral se deben respetar principios como: 1) igualdad de oportunidades sin

discriminación, 2) Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la

ley, y 3) Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de

una norma. (Artículo 26).

El Perú regula la contratación de extranjeros de manera específica mediante el Decreto

Legislativo N° 689 142 “Ley para la contratación de trabajadores extranjeros” y su Reglamento

aprobado mediante el Decreto Supremo N° 014-92-TR 143 . Dicha Ley establece regula la

contratación de trabajadores extranjeros estableciendo que está sujeta al régimen laboral de la

actividad privada y a los límites que establece la presente Decreto Legislativo N° 689 y sus

139

Artículo 8 inciso c)

140

Artículo 20 inciso a)

141

Artículo 18

142

Publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de noviembre de 1991.

http://www.mintra.gob.pe/migrante/pdf/ley_contratacion_trabajadores_extranjeros_decreto_legislativo_689.pdf

143

Publicado el 23 de diciembre de 1992.

37


servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada (artículo 2). Esta

Ley aprobada en el año 1991 (en el marco de la anterior Constitución) establece limitaciones a

los derechos laborales de las personas extranjeras que vulneran el derecho a la igualdad y no

discriminación. Esto se evidencia en el artículo 1 que establece de manera expresa que “Los

empleadores, cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darán preferencia a la contratación

de trabajadores nacionales” y en el artículo 4 señala que “Las empresas nacionales o

extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta el 20% del

número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder

del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios”. Este porcentaje limitativo de

contratación de personas extranjeras podrá ser superado cuando el empleador lo solicite y

cuando se trate de: a) personal profesional o técnico especializado; b) personal de dirección

y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconvención empresarial; c)

profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en

colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares

nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas; d) personal de empresas del

sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos,

instituciones o empresas del sector público; e) Cualquier otro caso que se establezca por

decreto supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.

(Artículo 6). Como podemos observar existe no solo una regulación especial para contratar a

personas extranjeras sino también se establece un límite al empleador, salvo excepciones

reguladas por la ley.

Es importante mencionar que el artículo 3° de la “Ley para la contratación de trabajadores

extranjeros” establece para los efectos de la Ley, no se consideran en las limitaciones sobre

contratación de trabajadores extranjeros a que se refiere los artículos 2° y 4° de dicha Ley a las

siguientes personas: “a) Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos

peruanos; b) Al extranjero con vía de inmigrante; c) Al extranjero con cuyo país de origen

exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad; d) Al personal de empresas

extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con

bandera y matrícula extranjera; e) Al personal extranjero que labore en las empresas de

38


servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para

estos casos específicos; f) Al personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o

multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país; g) Al

inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su

inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no

menor de 5 UIT; h) Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos

públicos en el Territorio de la República durante un período máximo de tres meses al año.”

Asimismo, el artículo 3° menciona que todas las personas mencionadas anteriormente no

estarán sujetas al trámite de aprobación de los contratos ni a los porcentajes limitativos

establecidos en el artículo 4° de la “Ley para la contratación de trabajadores extranjeros”. En

ese sentido, los nacionales de la CAN no son considerados como extranjeros en el porcentaje

limitativo establecido en el artículo 4°.

Con relación a las obligaciones del trabajador, llama la atención lo referido a la obligación que

se le impone a las personas trabajadoras extranjeras en el artículo 5 de la Ley. Así, a diferencia

de los trabajadores nacionales, a los trabajadores extranjeros se les impone “el compromiso de

capacitar al personal nacional en la misma ocupación”. Esta norma contraviene la igualdad de

trato que debería de respetar el Estado peruano, no solo porque exige al trabajador extranjero

una tarea adicional que no exige al trabajador nacional, sino además, la obligación de capacitar

va dirigida al personal nacional – y no extranjero- en la misma ocupación.

En lo referente a la remuneración, el artículo 4 de la Ley establece que la remuneración de las

personas extranjeras no podrá exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios.

Esta es una limitación que solo se aplica a las personas extranjeras y afecta la igualdad de

trato, contraviniendo así el artículo 25 inciso 1 del CTM que establece “Los trabajadores

migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales

del Estado de empleo en lo tocante a remuneración (…)”

No obstante lo anterior, es importante mencionar un avance en lo referido a la protección de

las personas extranjeras frente a la discriminación en la oferta de empleo. La Ley N° 26772 y

39


su respectiva modificación mediante la Ley N° 27270, establece en su artículo 1 que “La

oferta de empleo y el acceso a centros de formación educativa no podrán contener requisitos

que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de

trato”, entendiendo la discriminación como “la anulación o alteración de la igualdad de

oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a

centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado

basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado

civil, edad o de cualquier índole” 144 .

En lo referido a la Seguridad Social la Constitución Política de Perú reconoce en su artículo 11

que es obligación del Estado garantizar el libre acceso a prestaciones y a pensiones. En

materia pensiones tanto los extranjeros como los nacionales, según la normativa nacional,

pueden acceder a las distintas afiliaciones que ofrece el sistema de seguridad social. En

materia de pensiones, el extranjero o nacional puede optar por el sistema público de pensiones

(Decreto Ley 1990) administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o el

sistema de pensiones privado (Decreto Ley 25897) administrado por empresas privadas

Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). 145

En relación al Sistema de Salud estatal, el ordenamiento nacional establece igualdad de

derechos para los extranjeros y nacionales. Este sistema esta compuesto por el Ministerio de

Salud (MINA), el Seguro Social de Salud (ESSALUD) y las sanidades de las fuerzas armadas

y policiales. 146 Asimismo, el Estado peruano mediante la Ley 29344 “Ley Marco de

aseguramiento universal en salud” 147 establece el marco normativo del aseguramiento

universal en salud, a fin de garantizar el derecho pleno y progresivo de toda persona a la

seguridad social en salud, así como el acceso y las funciones de regulación, financiamiento,

prestación y supervisión de aseguramiento (artículo 1º). Uno de los principios del

144

Artículo 2

145

Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 167

146

Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 167

147

Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de abril del 2009. Ver:

http://www.sis.gob.pe/portal/Transparencia_pdf/pdf/Ley-29344-2009.pdf

40


aseguramiento universal en salud es el Principio de Universalidad que establece lo siguiente:

“La salud es el derecho fundamental consagrado en la Constitución Política del Perú y demás

documentos y convenios suscritos por el Estado peruano y otras leyes de menor jerarquía; por

ello, el aseguramiento universal en salud es la garantía de la protección de la salud para todas

las personas residentes en el Perú, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de su

vida.”(Artículo 4º inciso1). Como podemos observar las personas extranjeras estarían también

comprendidas en el Sistema de aseguramiento universal en salud. Al respecto, el Reglamento

de la Ley 29344 148 señala que en el caso de extranjeros residentes el documento de

identificación es el Carné de Extranjería. (Artículo 94º). Así, si bien el Estado peruano

reconoce el derecho a la salud de todas las personas sin discriminación, establece una

limitación formal a las personas extranjeras que es el carné de extranjería.

Con relación a la salud de las personas refugiadas, el artículo 20º dela Ley de Refugio en el

Perú –Ley Nº27891– establece que “El refugiado, así reconocido por el Estado Peruano tiene

los mismos derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes conceden al extranjero

residente, sin perjuicio de lo establecido en la Convención sobre el Estatuto del Refugiado y la

presente Ley”. Asimismo, el artículo 42º señala que “Los refugiados tendrán derecho dentro

del territorio de la República a la entrega de un carné de extranjería que deberá expedir la

Dirección General de Migraciones y Naturalización. Dicho carné cumplirá la función de

documento oficial de identificación personal”. Por lo anterior, podemos colegir que la persona

refugiada en el Perú puede afiliarse al sistema de aseguramiento universal en salud siendo su

documento de identificación el carné de extranjería. No pasa lo mismo si la persona es

solicitante de refugio, según el artículo 14 de la Ley de Refugio mientras se encuentra en

trámite la solicitud de refugio la Comisión Especial para los Refugiados expide al solicitante

un documento que acredite que su caso se encuentra en proceso de determinación. Dicho

documento – que no es el carné de extranjería– faculta al solicitante a permanecer en el país

mientras su solicitud se resuelve en forma definitiva y lo autoriza provisionalmente a trabajar.

La vigencia del documento provisional es de 60 días hábiles, pudiendo ser renovado a criterio

148

Decreto Supremo Nº 008-2010-SA, publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de abril del 2010. Ver:

http://www.sis.gob.pe/portal/Transparencia_pdf/decretos_supremos/DS-008-2010-SA-EP.pdf

41


de la Comisión Especial para los Refugiados. Como se puede observar, el solicitante de

refugio al no contar con el carné de extranjería no podrá afiliarse al sistema de aseguramiento

universal en salud, dado para los no nacionales es el documento a partir del cual se reconoce la

condición de asegurado bajo el Aseguramiento Universal en Salud (AUS) siendo el referente

para el reconocimiento de la condición de asegurado, a los efectos de la prestación de los

servicios de salud. 149

Respecto de la prohibición de contratación de niñas, niños y adolescentes para la realización

de actividades insalubres o peligrosas conforme a lo establecido a los Convenios 182 y 138 de

la OIT, la normativa peruana prohíbe el trabajo de niños y niñas pero reconoce el derecho al

trabajo de las personas adolescentes con determinadas limitaciones. Con relación a la

normativa peruana sobre protección del adolescente trabajador el Estado peruano adecua su

normativa nacional a la decisión 584. 150

Con relación a la Superintendencia Nacional de Migraciones- MIGRACIONES- institución

que en la actualidad tiene competencia en materia de política migratoria interna y participa en

la política de seguridad interna y fronteriza, la norma que la crea establece que la institución se

rige por el Principio de trato justo Igualitario entendido como “La atención a los administrados

se brinda con imparcialidad, asegurando la igualdad y no discriminación por razones de

género, edad, raza, ideología, religión, nivel económico, o de otra índole” 151

Respecto del tratamiento de las personas turistas, el artículo 2 de la Decisión 503 establece que

“Los turistas nacionales de cualquiera de los Países Miembros gozarán de los mismos

derechos que los nacionales del País Miembro en donde se encuentren, sin perjuicio de las

disposiciones nacionales referidas a migración, orden interno, seguridad nacional y salud

pública.” Al respecto, la Ley N° 29408 - Ley General de Turismo publicada el 18 de

Setiembre de 2009 - establece en su artículo 31que “toda persona sea nacional o extranjera que

149

Artículo 94 del REGLAMENTO DE LA LEY Nº 29344, LEY MARCO DE ASEGURAMIENTO UNIVERSAL EN

SALUD de ver: ftp://ftp2.minsa.gob.pe/normaslegales/2010/proyecto_RegLey29344.pdf

150

Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 169

151

Artículo 4 inciso c) del Decreto Legislativo N° 1130, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de diciembre del 2012.

42


en calidad de turista permanezca o se desplace dentro del territorio peruano, goza de los

mismos derechos y está sujeto a las mismas condiciones”. No obstante este artículo, el artículo

34 establece que con el fin de promover el turismo interno en determinados periodos se puede

establecer tarifas promocionales para ingresar a las áreas naturales protegidas o a los bienes

integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación. Asimismo, el artículo 47 inciso b) del

Reglamento de la Ley señala que no constituyen tratamiento discriminatorio “Los planes o

tarifas promocionales para determinadas temporadas o por determinados periodos, en favor de

nacionales y extranjeros residentes en el país, destinados a incentivar el turismo interno, en

concordancia con el artículo 34 de la Ley” 152 . Como podemos constatar la normativa nacional

peruana establece distinciones de tratamiento entre turistas extranjeros y turistas nacionales y

en ese sentido hasta la fecha no se aplica plenamente el principio de trato nacional al turista

andino. Sin embargo, el Informe de la OIM y CAN informa que la decisión 503 se viene

aplicando directamente por la Dirección regional de Cultura del Cusco, del Ministerio de

Cultura al disponer, mediante un memorando, que el trato al turista andino debe ser igual al

turista nacional en materia de cobro de la tarifa de ingreso a la ciudadela de Machu Picchu. 153

Respecto al derecho a afiliarse a un sindicato, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales en su Observación Final al Perú en el 2012 observó “con inquietud que los

trabajadores extranjeros y migrantes sufren restricciones a su derecho de afiliación a un

sindicato” y por ello recomendó al Estado que “adopte medidas legislativas y de otra índole

para asegurar que todos los trabajadores, incluidos los extranjeros y los migrantes, puedan

afiliarse a un sindicato” 154 .

Finalmente, es importante mencionar que el Perú ha suscrito convenios bilaterales y/o

multilaterales con países de la CAN y otros, para garantizar derechos como educación, trabajo

y seguridad social. Para mayor información ver anexo 5 del informe.

152

DECRETO SUPREMO Nº 008-2010-MINCETUR publicado en el diario oficial El Peruano el 17 de marzo del 2010.

153

Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 140.

154

Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 2012:párrafo 12

43


3.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria

Esta sección del documento describe y analiza los principales y más urgentes estándares

internacionales relacionados a los derechos vinculados a la protección y seguridad de las

personas migrantes en los siguientes derechos: a) el derecho a la libertad y seguridad personal;

b) el derecho a la protección y asistencia consular; y c) el derecho a la integridad personal

(incluyendo la protección contra la tortura, la prohibición de tratos crueles inhumanos y

degradantes, y la prohibición de la esclavitud y servidumbre).

Los estándares internacionales vinculados a la protección y seguridad de la persona en la

experiencia migratoria, que son evaluados conforme a las obligaciones internacionales del

Estado peruano, son:

a) La prohibición y protección contra las privaciones arbitrarias a la libertad, y la

orientación a la adopción de medidas alternativas a la detención.

b) El respeto de las garantías judiciales en el marco de los procedimientos administrativos

vinculados a las exclusiones de personas migrantes.

c) La prohibición de expulsiones masivas y los limites a la facultad de exclusión

d) El derecho a la protección y asistencia consular.

Protección contra privaciones arbitrarias de la libertad

El Estado peruano no ha previsto en su legislación delito alguno referido al ingreso o

permanencia irregular de las personas migrantes en el territorio peruano. En ese sentido,

cualquier privación a la libertad asociada a la condición documentaria de una persona

extranjera en el Perú es ilegal 155 . Sin embargo, es posible a una persona migrante pueda ser

detenida por su ingreso o permanencia irregular, cuando haga uso de “un documento falso o

155

De conformidad con el artículo 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “2. Nadie puede ser privado de

su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados

Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. Asimismo, la CTM ha establecido en su artículo 16.4° que: “Los

trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individual ni colectivamente, a detención o prisión arbitrarias;

no serán privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca”.

44


falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio” 156 .

Sin embargo, no puede considerarse un supuesto de detención migratoria, pues el bien jurídico

protegido es “fe pública” y no la normativa migratoria.

El Estado peruano si ha previsto sanciones administrativas asociadas a la situación

documentaria irregular de las persona migrante, que van desde la imposición de una multa, la

expedición de una “orden de salida obligatoria”, la “cancelación de la permanencia o

residencia”, o la expulsión 157 . Asimismo, la legislación peruana ha previsto supuestos de

prohibición de ingreso a personas migrantes extranjeras 158 . En el caso de la “orden de salida

obligatoria” y la “expulsión”, estamos ante supuestos de deportación; es decir, actos

administrativos a través de los cuales un Estado remueve a una persona extranjera y lo envía

hacia el territorio de otro Estado (que puede ser el Estado del cual es nacional o un tercer

Estado), por encontrase en su jurisdicción sin la debida autorización. En la “orden de salida

obligatoria”, la responsabilidad de la salida del país es de la persona extranjera; en la

“expulsión”, es la propia autoridad la que, a través de actos de coerción, retira a la persona de

su territorio.

De las entrevistas y talleres realizados, no se constata una práctica sistemática de privaciones o

restricciones a la libertad por parte de las autoridades migratorias. Sin embargo, las

organizaciones de la sociedad civil hacen referencia a la realización de retenciones que en el

marco de los procedimientos administrativos de “prohibición de ingreso”, que podrían

contravenir la jurisprudencia de la Corte Interamericana relacionada con el respeto de los

156

CODIGO PENAL PERUANO. Artículo 427, párrafo segundo. La pena privativa de la libertad establecida es “[…] no

menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público,

título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni

mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado.”

157

Las sanciones administrativas está reguladas en los Artículos N° 60 y siguientes del Decreto Legislativo N° 703 “Ley de

Extranjería”.

158

Las prohibiciones e impedimentos están regulados en los Artículos N° 29 y 30 de la del Decreto Legislativo N° 703 “Ley

de Extranjería”.

45


principios de control judicial e inmediación judicial, aplicables a todas las retenciones o

detenciones realizadas por un Estado en ejercicio poder sancionador 159 .

Estas situaciones se presentarían especialmente en zonas de frontera, donde el control de la

actuación administrativa o policial es más complejo. El caso más evidente de estas situaciones

se ha producido a raíz de un flujo migratorio de tránsito de haitianos y haitianas. Los medios

de comunicación dieron cuenta de sus retenciones en la frontera con el Ecuador 160 .

Es importante tener en cuenta que si bien el artículo 71° de la Ley de Extranjería indica que

“La intervención, citación, arresto o detención, arbitraria de un extranjero será sancionado

conforme a Ley”, esto no implica que haya una habilitación para la detención, pues no existe

supuesto alguno donde se indique que la autoridad migratoria se encuentra habilitada a detener

a una persona por una infracción a la legislación migratoria, salvo para las personas que

incurran como sujetos activos en los delitos de trata de persona o tráfico ilícito de migrantes,

en cuyo caso deberán intervenir el Ministerio Público o la Policía Nacional, iniciándose los

procesos judiciales correspondientes.

Finalmente, el Tribunal Constitucional Peruano ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre

la detención administrativa por verificación del estatus migratorio. Al respecto, indico que “el

hecho de la conducción compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retención en

esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y motivado del juez o la circunstancia de

comisión de flagrante delito, constituye un atentado contra la libertad individual en estricta

aplicación de lo dispuesto en el artículo 2° inciso 24) acápite "f" de la Constitución Política

del Estado; razón por la que, en el caso materia de autos, en el que se ha incumplido esta

previsión constitucional, resulta acreditada la violación de la libertad individual del

beneficiario”. Así, determinó la arbitrariedad de la detención y recordó que, de acuerdo al

artículo 71º de la Ley de Extranjería: "La intervención, citación, arresto o detención arbitraria

159

CorteIDH. Caso Velez Loor v. Panamá. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 23 de

noviembre del 2010; parr. 107.

160

Cfr. Diario EL COMERCIO 2012; p. A23.

46


de un extranjero será sancionado conforme a Ley", y que en ese caso estaba premunido de las

garantías procesales que reconoce la constitución a todo ser humano 161 .

En relación a las personas extrajeras que se encuentran privadas de la libertad en el Perú por

infracciones penales, es preciso indicar que “El 3% de la población penitenciaria está

conformada por internos de distintas nacionalidades. Se encuentran recluidos 1,542 internos

extranjeros, divididos en 1,285 varones y 257 mujeres. La mayoría de estos internos (90%

aproximadamente) están detenidos por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas y, en

general, se ubican dentro del tipo básico de transporte del ilícito cargamento que proviene de

organizaciones criminales internacionales” (OFICINA DE PLANEAMIENTO Y

PRESUPUESTO DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO 2012: 48)

Dentro de los países de la CAN, los ciudadanos Colombianos son lo más numerosos (252

internados de los cuales 225 son hombres), seguido de Bolivia (71 internados de lo cuales 59

son varones) y Ecuador (58 internados de los cuales 52 son varones). A nivel de América

Latina, los internados mejicanos son los más numerosos (126 de los cuales 101 son hombres),

seguido por las ciudadanos de República Dominicana (41 de los cuales 31 son hombres) y

finalmente los ciudadanos venezolanos (24 de los cuales 21 son hombres). Finalmente, con

relación al resto del mundo los ciudadanos españoles son los más numerosos (264 internados

de los cuales 215 son hombres), seguido por los ciudadanos holandeses (60 internados de los

cuales 55 son hombres) y finalmente los ciudadanos portugueses (48 internados de los cuales

44 son hombres). 162

Es preciso indicar que el Estado Peruano ha ratificado la Convención de Viena sobre

Relaciones Consulares de 1963. Por tanto, debe informar sin retraso alguno, cuando lo solicite

la persona extranjera detenida, a su representación consular. Este derecho se extiende a

cualquier forma de arresto, detención o prisión preventiva. La Convención precisa que

“Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o

161

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N.º 849-2000-HC/TC. Caso James Louis King.

162

Cfr. OFICINA DE PLANEAMIENTO Y PRESUPUESTO DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO (2012):

49-50.

47


puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades,

las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se

le reconocen en este apartado”.

Respecto a estas personas, sobre esta población penitenciaria en el Taller con Autoridades se

obtuvo información sobre los avances del Estado peruano en relación a la situación:

Comparten los mismos problemas de hacinamiento, inseguridad, insalubridad y que las

personas peruanas privadas de libertad;

Pese a los esfuerzos del INPE, a muchos no es posible garantizarles el derecho a la

protección consular (su Estado de origen no tiene representación en el Perú o no acepta

brindarle la protección) y el acceso a traducción en su idioma materno o que entienda

adecuadamente (por la diversidad de los Estados de Origen).

El INPE, a través de su Dirección de Medio Libre, comunica de la detención de una

persona extranjera a la representación consular correspondiente. Sin embargo, esta

comunicación podría ser incompatible con los derechos humanos, sino es previamente

consultada con la persona detenida.

El INPE está fortaleciendo sus políticas de traslados internacionales, impulsando un mayor

número de convenios de cooperación judicial internacional. Según la base de Proyectos de

Ley del Congreso de la República, estos son los tratados internacionales y su situación de

ratificación:

48


N° de

Proyecto

00961/2011- Publicado

PE El

Peruano

00271/2011-

PE

00270/2011-

PE

Situación Fecha Descripción

Publicado

El

Peruano

Publicado

El

Peruano

28/03/2012 Propone someter a consideración del Congreso de la

República, la documentación relativa al "Tratado sobre

Traslado de Personas Condenadas entre la República del

Perú y la República Portuguesa"", suscrito el 07 de abril

de 2010, en la ciudad de Lima, República del Perú.

27/09/2011 Propone someter a consideración del Congreso de la

República, la ratificación del Convenio sobre Traslado de

Personas Condenadas entre la República del Perú y

Suiza.

27/09/2011 Propone someter a consideración del Congreso de la

República, el "Tratado sobre Traslado de Personas

Condenadas entre la República del Perú y la República de

Chile".

Fuente: Base de proyectos del Congreso de la Republica

(http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf)

El respeto de las garantías judiciales y las exclusiones de personas migrantes

Respecto al respeto de las garantías judiciales en el marco de los procedimientos

administrativos de carácter migratorio relacionados con la protección y seguridad de las

personas migrantes, existen tres aspectos que son especialmente relevante a nivel normativo:

a) el respeto del principio de legalidad; b) el respeto a los derechos del debido proceso; y, b) el

derecho de acceso a la justicia. Estos aspectos deben ser analizados en relación a los

procedimientos de exclusión, expulsión y sanción previstos en la legislación peruana:

impedimento de ingreso, imposición de multas, cancelación de permanencia y expulsión.

La sanción de “multa” se aplica a las personas que incumplan con el pago de las obligaciones

establecidas en el Reglamento de Extranjería (no promulgado) o disposiciones específicas, así

como a quienes no efectúan la prórroga de su permanencia o residencia en el plazo señalado

en el Reglamento de Extranjería 163 . La orden de salida obligatoria es emitida cuando vence el

permiso de permanencia o residencia de la persona extranjera, y cuando se excede del plazo

163

Artículo 61 de la Ley de Extranjería.

49


para su regularización. Esta sanción implica el impedimento de ingreso al país 164 . La

cancelación de permanencia o residencia procede cuando la persona extranjera realiza actos

“contra la seguridad del Estado, el orden público interior y la defensa nacional”; no cuenta con

recursos económicos que permitan solventar los gastos de permanencia o residencia en el

territorio nacional; por haber sido sentenciada por un Tribunal peruano a pena privativa de la

libertad, al obtener su libertad; y, por brindar información falsa en los documentos o informes

suministrados para adquirir determinada calidad migratoria 165 . Finalmente, la expulsión del

país procederá en los casos de ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional; por

mandato de la autoridad judicial competente; como también para aquella persona extranjera a

quien se le haya fijado salida obligatoria o cancelación de su permanencia o residencia en el

país y no haya abandonado el territorio nacional oportunamente 166 .

En el caso del impedimento de ingreso existen dos supuestos. En el primero, la autoridad tiene

la obligación de no permitir el ingreso de las personas extranjeras que “hayan sido expulsados

del territorio nacional por mandato judicial o por aplicación del Reglamento de Extranjería,

mientras no exista disposición de la Autoridad pertinente revocando dicha decisión” y los

“Prófugos de la justicia por delitos tipificados como comunes en la legislación peruana”. En

el segundo la autoridad queda habilitada para decidir si impide el ingreso de las personas

extranjeras que: a) hayan sido expulsados de otros países por la Comisión de delitos

tipificados como comunes en la legislación peruana o por infracciones a normas de

extranjería análogas a las peruanas; b) la Autoridad Sanitaria del Perú determine que su

ingreso al territorio nacional pone en peligro la salud pública; c) registren antecedentes

penales o policiales por delitos tipificados como comunes en la legislación peruana; d)

carezcan de recursos económicos que les permitan solventar los gastos de su permanencia en

el territorio nacional; e) se encuentren procesados en el extranjero por delitos tipificados

como comunes en la legislación peruana, que merezcan prisión o penas de mayor gravedad

164

Artículo 62 de la Ley de Extranjería.

165

Artículo 63 de la Ley de Extranjería

166

Artículo 64 de la Ley de Extranjería.

50


según informes de la autoridad extranjera competente; y, f) no cumplan con los requisitos

establecidos en la presente Ley en el Reglamento de Extranjería. 167

A la fecha de cierre de este informe, el Estado peruano ha aprobado el Decreto Supremo Nº

001-2013-IN “Establecen disposiciones reglamentarias para regular el flujo migratorio de

extranjeros”, que es:

[La autoridad migratoria nacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29

y 30 del Decreto Legislativo Nº 703 - Ley de Extranjería, podrá prohibir o impedir el

ingreso al territorio nacional a los extranjeros, aún en los casos que cuenten con visa o

no la requieran, en los siguientes casos:] c) Cuando suponga una situación de

peligro o amenaza para la seguridad nacional, el orden público, el orden interno,

la protección de los derechos y libertades de otras personas, prevención de

infracciones penales o las relaciones internacionales del Perú o de otros Estados,

sobre la base de las obligaciones internacionales suscritas sobre la materia, o en

cumplimiento del Principio de Reciprocidad. [resaltado nuestro]

El Decreto Supremo sostiene que, al haber una facultad delegada a la autoridad migratoria por

Ley, esta entidad se encuentra habilitada a establecer disposiciones reglamentarias. Eso es,

efectivamente cierto. Pero esta facultad no habilita a la autoridad migratoria a establecer

nuevos supuestos de impedimentos y prohibiciones de ingreso.

Este Decreto Supremo, al igual que la Ley de Extranjería, desconoce que los procedimientos

migratorios son, al fin y al cabo, procedimientos administrativos y que deben regirse por sus

principios y reglas generales, inclusive cuando sean definidos como procedimientos

especiales. En particular, consideramos que los procedimientos de exclusión (prohibiciones de

ingreso, salida obligatoria y cancelación de permanencia), deben ser considerados

procedimientos administrativos sancionadores y respetar sus garantías.

167

Aunque no es materia del análisis, es oportuno mencionar que si bien el derecho internacional habilita a la imposición de

medidas de exclusión y expulsión de personas extranjeras, estas medidas también deben soportar el análisis de

proporcionalidad y razonabilidad de la medida. En ese sentido, se recomienda al Estado peruano revisar estos supuestos a la

luz de la reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana. Ver: Corte Interamericana Opinión Consultiva N° 5/85, La

Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), entre otras

decisiones.

51


En ese sentido, la definición de infracciones administrativas migratorias debe respetar el

principio de legalidad, y por tanto, los supuestos deben ser establecidos por Ley. En primer

lugar, por ser restricciones a un derecho humano (derecho a la libre circulación). En segundo

lugar, porque es un principio del debido procedimiento sancionador, que las conductas

sancionables administrativamente sean establecidas por ley (conforme Ley de Procedimiento

Administrativo General). En ambos caso, podríamos estar ante supuestos de

inconstitucionalidad.

De otro lado, las infracciones administrativas, como las penales, deben respetar el principio de

tipicidad. La Ley de Extranjería y este Decreto Supremo no respetan este principio, que

consiste en la descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación

de la sanción específica para dicha infracción. Además, omiten hacer referencia al control

judicial e inmediación procesal, principios esenciales para la protección de la persona.

Si es rescatable que Decreto Supremo tenga una orientación hacia la reglamentación de una

exclusión rápida y debidamente pública, seguramente para evitar restricciones a la libertad en

aeropuertos internacionales o franjas de frontera que pudieran ser incompatibles con las

obligaciones internacionales del Estado. Sin embargo, esta debió ser una oportunidad para

aprobar un el Reglamento de la Ley de Extranjería, que a la fecha no existe. Se espera que

suceda en el marco de la implementación de la nueva Superintendencia Nacional de

Migraciones.

En relación al principio de legalidad 168 , la Ley de Extranjería ha previsto los supuestos por

los cuales una persona puede ser impedido de ingresar al país, o excluido una vez que ha sido

admitido en el mismo o ha ingresado irregularmente (orden la salida obligatoria del territorio

nacional, cancelación de permanencia o residencia y, expulsión). Sin embargo, existe un

168

Sobre el principio de legalidad en el procedimiento administrativo, el Tribunal Constitucional ha señalado “El principio de

legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente

determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley. Como lo ha

expresado este Tribunal (Cfr. Expediente N.° 010-2002-AI/TC), este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley

(lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho

estrictamente determinado (lex certa)”. Al respecto, ver:

52


supuesto de cancelación de permanencia o residencia que podría ser incompatible con el

principio de legalidad, pues señala que a una persona podrá aplicársele esta sanción “Por

realizar actos contra la Seguridad del Estado, el Orden Público Interior, la Defensa

Nacional” (artículo 63 de la Ley).

Una interpretación adecuada de la norma debería permitir entender que los “actos” a los que

hace referencia la Ley son los delitos que agravian estos bienes jurídicos protegidos. Sin

embargo, en la práctica las organizaciones de la sociedad civil han expresado su preocupación

por una interpretación abierta y discrecional por parte de los funcionarios públicos que es

utilizado para realizar expulsiones no habilitadas por el derecho internacional, como fue el

caso del religioso británico Paul Mc. Auley, tras su participación en una protesta social, que,

según la resolución de cancelación de permanencia (R.M. 0571-2010-IN/1601), constituye una

afectación al “orden público interior” 169 .

En este caso, existe una incompatibilidad con el principio de legalidad, pues la Corte

Interamericana ha señalado que “[…] en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar

términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno

sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta

incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o

conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de

los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente

indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y

sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la

libertad”. 170 Este estándar es de aplicación al procedimiento sancionador pues la Ley de

Procedimiento Administrativo General, que se aplica supletoriamente, ha establecido este

principio como un principio rector 171 .

169

Al respecto, ver: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL. Contundente informe jurídico sobre inconstitucional expulsión de

religioso Mc Auley. http://www.idl.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=71.

170

CorteIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas); parr. 121.

171

Ley de Procedimiento Administrativo General. Artículo 430

53


En relación al debido proceso aplicado al debido procedimiento administrativo, aún

cuando no se han documentado situaciones incompatibles con sus estándares internacionales,

se ha logrado identificar que en la legislación peruana no existen disposiciones que señalen

claramente los derechos de las personas migrantes sujetas a los procedimientos de multa,

orden de salida obligatoria, cancelación de permanencia y residencia o expulsión.

Así lo demuestra la propia Ley de Extranjería, que no ha sido reglamentada, y el Texto Único

de Procedimientos Administrativos de la Dirección Nacional de Migraciones y Naturalización

del Ministerio del Interior 172 , donde no se hace referencia alguna a estos procedimientos. Por

lo demás, es situación también sería incompatible con el Artículo 65.d) de la CTM 173 , que

establece la necesidad de que el Estado tenga servicios “apropiados para atender las

cuestiones relacionadas con la migración internacional de trabajadores y sus familiares”.

Lamentablemente, la falta de información pública respecto a los procedimientos

administrativos mencionados impiden analizar la compatibilidad de estos procedimientos con

los establecido con la Ley 27774, Ley de Procedimiento Administrativo General, que ha

establecido que “para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente

haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por 174 :

1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la

que decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo

permita.

2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes

vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.

172

Aprobado en enero del 2013.

173

Según el citado artículo, “1. Los Estados Partes mantendrán servicios apropiados para atender las cuestiones relacionadas

con la migración internacional de trabajadores y sus familiares. Sus funciones serán, entre otras: […] d) El suministro de

información y asistencia apropiada a los trabajadores migratorios y sus familiares en lo relativo a las autorizaciones y

formalidades y arreglos requeridos para la partida, el viaje, la llegada, la estancia, las actividades remuneradas, la salida y el

regreso, así como en lo relativo a las condiciones de trabajo y de vida en el Estado de empleo, las normas aduaneras,

monetarias y tributarias y otras leyes y reglamentos pertinentes.

174

Ley 27774, Ley de Procedimiento Administrativo General. Artículo 234.

54


3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la

calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las

sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente

para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.

4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y

utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al

numeral 162.2 del Artículo 162, sin que la abstención del ejercicio de este derecho

pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación.

También llama la atención el artículo 67° de la Ley de Extranjería, que establece la posibilidad

de “solicitar la reconsideración o apelación” de la medida de cancelación de permanencia o

expulsión, cuando sean aplicadas por el “no con el pago de las obligaciones establecidas en el

Reglamento de la Ley de Extranjería”. Si bien el Reglamento no ha sido aprobado, esta norma

podría establecer una restricción del derecho a la doble instancia, en tanto que no sería posible

solicitar los recursos de reconsideración, apelación y revisión previstos en la LPAG 175 , para

casos de multa y salida obligatoria.

Además de estos estándares propios de la legislación peruana, es preciso recordar que la

Relatoría para los Trabajadores Migratorios de la CIDH ha señalado que los posibles

parámetros dentro de los que se deberían desarrollar estos procedimientos, incluyendo: a) la

determinación de un funcionario especializado, responsable ante la ley e imparcial; b) la

garantía del derecho a ser escuchado para alegar lo que estime correspondiente y así defender

su derecho a no ser excluido; c) el derecho a recibir información, traducción e

interpretación 176 ; d) el derecho a recibir asistencia legal y gratuita, de ser el caso; e) la

posibilidad de revisión judicial de las decisiones, ya sea por vía de recursos en lo contenciosoadministrativo

o por vía de amparo o habeas corpus; y, f) el Acceso a Autoridades Consulares,

175

Ley 27774, Ley de Procedimiento Administrativo General. Artículo 2294.

176

Este derecho ha sido reconocido por la propia Constitución en el Artículo 2.19, segundo párrafo: “[…] Todo peruano tiene

derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho

cuando son citados por cualquier autoridad”.

55


de acuerdo a las cláusulas específicas establecidas por la Convención de Viena sobre

Relaciones Consulares 177 .

Frente al derecho a la tutela judicial efectiva, puede mencionarse que si bien la legislación

migratoria no establece disposición alguna respecto a este derecho, tanto la Constitución

Política (Artículo 200), como la LPAG (Artículo 218, inciso 1), es posible solicitar el control

judicial de los actos administrativos vinculados a estos procedimientos. En el primer caso, en

ejercicio del proceso constitucional de protección de derechos. En el segundo, a través del

proceso contencioso-administrativo contra los “actos administrativos que agotan la vía

administrativa”.

La prohibición de expulsiones masivas y los límites a la facultad de exclusión

En el Perú legalmente se han establecido dos supuestos de expulsiones, como una sanción

administrativa frente a un ingreso o permanencia irregular en el territorio nacional: 1) “Por

ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional”; 2) “Por mandato de la autoridad

judicial competente”. En el segundo caso, la expulsión se conviene en una pena restrictiva de

la libertad de carácter accesorio, aplicable a las personas que han cometidos delitos penales,

una vez que cumplida con su pena privativa de la libertad (detención) 178 , implicado asimismo

un impedimento de ingreso al país por un máximo de 10 años.

En ambos casos, el marco constitucional peruano acepta la posibilidad de establecer este tipo

de limitaciones al derecho a la libre circulación (Artículo 2 inciso 11). Sin embargo, es preciso

indicar que esto debe hacerse de conformidad con las obligaciones del Estado peruano en

materia de Derechos Humanos, conforme la Cuarta Disposición Final de la Constitución. En

ese sentido, es preciso indicar que el derecho internacional: a) prohíbe las expulsiones

masivas; b) restringe las expulsiones para supuestos específicos, como en aquellos casos

donde se encuentra en juego el principio de no devolución.

177

RELATORIA PARA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS DE LA CIDH. Op. Cit. Párrafo

99.

178

CODIGO PENAL PERUANO. Artículo 30

56


Respecto a la prohibición de expulsiones masivas previsto se puede indicar que no existe

normativa alguna que las habilite. Por el contrario, la Ley 4145, indica claramente que

“Pueden ser expulsados individualmente del territorio nacional los extranjeros que hubieren

entrado fraudulentamente en violación de esta Ley y de las demás sobre exclusión, o los que

traficaren con mujeres o los reincidentes condenados en el país por delitos que merezcan

pena de penitenciaría, o los que por sus actos ilícitos constituyen un manifiesto peligro para

la tranquilidad pública o la seguridad del Estado” 179 (subrayado nuestro). En ese sentido, e

independientemente de la técnica legislativa (se trata de una Ley de 1920), el Estado peruano

respeta este estándar internacional, previsto en el artículo 22.1 CTM 180 .

Es preciso señalar que, al igual de lo expresado para el caso de los supuestos de ingreso, estas

disposiciones no cumplen con el principio de tipicidad previsto en la LPAG, al no establecer

de forma expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación de la sanción

específica para dicha infracción. Asimismo, es preciso indicar que formulas tan laxas como las

mencionadas constituyen oportunidad para excesos de discrecionalidad de la autoridad

migratoria, y un riesgo para personas que cuenta con protección internacional especial como

las víctimas de trata, y toda persona que pudiera solicitar asilo en el Perú.

Respecto a las limitaciones a la facultad de exclusión de personas migrantes:

- No se ha podido identificar legislación que establezca un mandato explícito que prohíba

las expulsiones que no sean compatibles con el artículo 3º de la Convención contra la

Tortura, que establece que los Estados están prohibidos de expulsar, devolver o extraditar

a una persona a otro Estado donde tenga motivos suficientes para creer que corre peligro

de ser torturado 181 . Sin embargo, si hay una disposición de la Constitución peruana que

179

Ley 4145. Expulsión y Exclusión. Artículo 6. Es importante indicar que, salvo su artículo 7°, esta Ley no fue considerada

derogada en el Proceso de Consolidación del Espectro Normativo Peruano, que a la fecha se ha declarado la no vigencia de

11,438 normas con rango de ley (Leyes N° 29477, 29563 y 29629).

180

Textualmente, la Convención señala que “1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrán ser objeto de medidas

de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente”.

181

Es importante destacar que la Convención amplía el marco de aplicación del principio de no devolución previsto en la

Convención sobre el Estatuto de Refugiado de 1951. A diferencia de lo que disponía el artículo 33º de la Convención sobre el

Estatuto de Refugiado, en la Convención contra la Tortura no figura ninguna excepción por cuestiones de seguridad y orden

públicas, y es aplicable a toda persona, independientemente si es pasible de protección internacional.

57


prohíbe la entrega de personas con asilo político al país cuyo gobierno lo persigue”

(Artículo 36).

- Tampoco se ha identificado normativa alguna que establezca la prohibición de

deportaciones que puedan implicar vulneraciones contra personas con derechos

específicos, como:

o Las mujeres (el Comité de Derechos Humanos ha establecido en sus Comentarios

Generales algunos ejemplos, como la prohibición de deportar a mujeres que tienen

el riesgo de sufrir la “mutilación femenina” a su regreso al Estado del que son

nacionales, o alguna otra que acarree la violación al artículo 6º o 7º de la

Convención);

o Los niños, niñas y adolecentes (De conformidad con la Convención sobre los

derechos de los Niños, “[…]toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para

entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia

será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva.

Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no

traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares”.

o Tampoco se ha identificado legislación que impida la exclusión de una persona

portadora del VIH/SIDA (La CIDH concluye que enviar conscientemente a una

persona a su país de origen, a sabiendas de su actual régimen de atención médica y

del insuficiente acceso en el país receptor a servicios similares de salud, sería

violatorio de sus derechos y constituiría una sentencia de facto a un sufrimiento

prolongado y una muerte prematura) 182 .

- No se ha podido determinar que reglas son aplicables a las órdenes de expulsión no

ejecutadas. Por lo general, estos casos responden a problemas fácticos y jurídicos

(insuficiencia de recursos humanos o materiales, protección de derechos de los extranjeros,

etc.).

- La Constitución si ha establecido una restricción para la extradición de personas pues ésta

solo puede realizarse “por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en

182

CIDH. Informe No. 63/08[1]. Caso 12.534 Admisibilidad y Fondo. Andrea Mortlock v. Estados Unidos. 25 de julio de

2008.

58


cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad”. A su vez,

establece que no se concede extradición “si se considera que ha sido solicitada con el fin

de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza”; y que “están

excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con

ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo”. (Artículo 37).

- Finalmente, debe señalarse que no existe norma específica sobre la prohibición establecida

en el Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que

Complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada

Transnacional, que señala: “Los migrantes [que sean objeto de tráfico ilícito de migrantes]

no estarán sujetos a enjuiciamiento penal con arreglo al presente Protocolo por el hecho de

haber sido objeto de alguna de las conductas enunciadas en el artículo 6 del presente

Protocolo”.

Finalmente, es importante indicar que el Reglamento Consular (Decreto Supremo N° 076-

2005-RE), establece que “Cuando el Estado receptor decida la expulsión de su territorio de

un ciudadano peruano por considerar que ha contravenido sus leyes internas, los

funcionarios consulares deberán cautelar que la decisión no constituya una medida

arbitraria”. El análisis del cumplimiento de esta obligación por parte de las autoridades

consulares no es materia de este informe, aunque por las capacidades que se describen más

adelante resultaría complicada su recepción.

La protección consular es un derecho que no sólo se debe tener al momento que se decida la

expulsión, sino una garantía desde el inicio del procedimiento. En el caso de las personas

privadas de la libertad, debería estar establecida como una garantía desde el mismo momento

de la detención y faculta además para que los consulados faciliten o coadyuven en la asistencia

jurídica.

El derecho a la protección y asistencia consular

59


Respecto a la recepción del derecho a la protección y asistencia consular en la legislación el

Reglamento Consular, reconoce la posibilidad de asistir legalmente a los peruanos en el

exterior, sin distinción de su condición migratoria 183 , lo que resulta compatible con el Artículo

23 de la CTM 184 .

Respecto a los derechos a la asistencia y protección consultar la Defensoría del Pueblo, en su

Informe N° 146, señaló que existen limitaciones para ser garantizado. Explícitamente señala

que “Se debe señalar que los requerimientos de orientación y atención legal de los migrantes

peruanos comprenden distintas temáticas y muchas de ellas son especializadas (temas

laborales como reclamos de remuneraciones impagas, inexistencia o incumpliendo de

contratos laborales, respeto de la jornada laboral; así como asuntos de orden administrativo

en los procedimientos de regularización migratoria; legislación sobre seguridad social;

acceso a la salud y educación de sus hijos; discriminación; obtención de documentación para

beneficios sociales, etc.), por lo que pese a los esfuerzos desplegados, las Oficinas Consulares

se ven permanentemente desbordadas por la cantidad de consultas que reciben diariamente,

lo cual genera algunos niveles de tensión con la comunidad peruana de su jurisdicción, que

reclama mayor atención en estos temas”. 185

Respecto a este derecho, también resulta importante indicar que el Perú, al igual que el resto

de los países andinos, ha reglamentado la Decisión No. 548 186 , que aprueba el “Mecanismo

Andino de Cooperación en materia de Asistencia y Protección Consular y Asuntos

Migratorios” por el cual todo nacional de cualquier País Miembro de la Comunidad Andina

(CAN), que se encuentra en el territorio de un tercer Estado en el que su país de origen no

183

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Decreto Supremo Nº 076-2005-RE, modificado mediante Decreto

Supremo Nº 091-2011-RE. Reglamento Consular: Artículo 265º.- En virtud de la función de protección los funcionarios

consulares velan por que los peruanos, sean personas naturales o jurídicas, gocen de sus derechos, libertades y garantías

compatibles con el Derecho Internacional y las leyes del Estado receptor. Artículo 266º.- La Oficina Consular proporciona,

dentro del área de su circunscripción, a nuestros connacionales, independientemente de su situación migratoria, orientación,

información y asesoría necesaria que les permita resolver los problemas que éstos enfrentan.

184

CTM. Artículo 23. “Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a recurrir a la protección y la asistencia

de las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o del Estado que represente los intereses de ese Estado,

en todos los casos en que queden menoscabados los derechos reconocidos en la presente Convención”.

185

Migraciones y Derechos Humanos. Supervisión de las políticas de protección de los derechos de los peruanos migrantes.

Informe N° 146; p. En: https://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/informe-146.pdf

186

COMUNIDAD ANDINA. RESOLUCION 1546 Reglamento de la Decisión 548 “Mecanismo Andino de Cooperación en

materia de Asistencia y Protección Consular y Asuntos Migratorios”.

60


tenga Representación Diplomática ni Consular, podrá acogerse a la protección de las

autoridades diplomáticas o consulares de cualquier otro país miembro de la CAN.

4. Análisis institucional de la migración internacional en el Perú

4.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia

En materia del Derecho a la Libre Circulación, no existe una entidad rectora definida como tal.

La Defensoría del Pueblo en su informe 146 recomendó al Poder Ejecutivo designar un ente

rector de la política migratoria 187 . No obstante lo anterior, existen diversas instituciones

competentes en materia de derecho a la libre circulación tales como: la DIGEMIN (ahora

MIGRACIONES se encuentra adscrito al Ministerio de Interior), el Ministerio de Relaciones

Exteriores, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) 188 y el Ministerio

de Trabajo y Promoción del Empleo. No se puede afirmar entonces que la competencia

exclusiva es del Poder Ejecutivo.

MIGRACIONES tiene competencia “en materia de política migratoria interna y participa en

la política de seguridad interna y fronteriza 189 ”. Precisamente, tiene entre otras funciones

vinculadas al derecho a la libre circulación 190 : a) autorizar, denegar y controlar el ingreso,

salida y permanencia legal de los extranjeros en el país, b) “aprobar y autorizar visas,

prorrogas de permanencia y residencia, así como el cambio de clase de visa y calidad

migratoria“, c) “regularizar la condición migratoria de extranjeros”, d) “expedir pasaportes,

salvoconductos o documentos de viajes análogos”, e) “autorizar y registrar el movimiento

migratorio de las personas en los Centros Binacionales de Atención Fronteriza (CEBAF)”

187

Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2010: 193.

188

Es un organismo constitucional autónomo encargado de la identificación de los peruanos, otorga el documento nacional de

identidad, registra hechos vitales: nacimientos, matrimonios, defunciones, divorcios y otros que modifican el estado civil. En

procesos electorales nuestra participación consiste en proporcionar el Padrón Electoral que será utilizado el día de las

elecciones. Mayor información: http://www.reniec.gob.pe/portal/institucional.htm#

189

Ver artículo 2 del Decreto Supremo 1130 que crea MIGRACIONES.

190

Ver artículo 6 del Decreto Supremo 1130 que crea MIGRACIONES.

61


- “otorgar registro de nacionalidad peruana por nacimiento y opción; así como títulos de

naturalización y doble nacionalidad”, f) “impedir el ingreso o la salida de nacionales y

extranjeros que no cumplan con los requisitos establecidos por la normativa vigente”.

Los Centros de Atención Binacionales de Atención creados mediante la Decisión 502 son “El

conjunto de instalaciones que se localizan en una porción del territorio de un País Miembro o

de dos Países Miembros colindantes, aledaño a un paso de frontera, que incluye las rutas de

acceso, los recintos, equipos y mobiliario necesarios para la prestación del servicio de control

integrado del flujo de personas, equipajes, mercancías y vehículos, y en donde se brindan

servicios complementarios de facilitación y de atención al usuario” 191 .

Entre Perú y Bolivia se firmó el “acuerdo especifico Bolivia-Perú para el CEBAF

Desaguadero” 192 y se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones de la Junta de

Administradores del Centro Binacional de Atención en Frontera (CEBAF) de Desaguadero en

2005. Todavía el CEBAF se encuentra en proceso de construcción, además falta armonizar los

horarios de atención 193 . De otro lado, entre Perú y Ecuador se está definiendo el lugar donde

se establecerá el CEBAF de Huaquillas-Aguas Verdes. Asimismo, se viene avanzando en la

homologación de los procedimientos aduaneros y migratorios y en la armonización de los

horarios de atención 194 .

Por otra parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores tiene diversas funciones vinculadas al

derecho a la libre circulación tales como: “Administrar, expedir y revalidar pasaportes

diplomáticos y especiales, así como los pasaportes comunes en el exterior; otorgar visas y

calidades migratorias, documentos de viaje y de identificación para extranjeros en el ámbito

de su competencia.” 195 . Asimismo, la Dirección de Comunidades Peruanas en el Exterior y

191

CONSEJO ANDINO DE RELACIONES EXTERIORES. Decisión 502 Centros Binacionales de Atención en Frontera

(CEBAF) en la Comunidad Andina adoptada el 22 de junio de 2001 y publicada el 28 de junio de 2001.

192

Acuerdo especifico Bolivia-Perú para el CEBAF Desaguadero. Adoptado en Lima el 28 de enero de 2005. Publicados en la

Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N°1196.

193

Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 141.

194

Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 147. Y ver página web de la Comunidad Andina:

http://www.comunidadandina.org/fronteras/cebaf.htm.

195

Ver artículo 2 inciso v del Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

62


Asuntos Consulares tiene la función de proponer, dirigir y evaluar la política de inmigración,

como parte de la Política Exterior del Estado”. El Ministerio de Relaciones Exteriores es el

ente que contribuye a la ejecución y cumplimiento de los Tratados del cual Perú es parte 196.

En materia de convenios de regularización es la Dirección de Protección y Asistencia al

Nacional que tiene el papel de proponer y negociar este tipo de convenios 197 . Existen a la

fecha 284 oficinas consulares peruanas en el exterior 198 .

Por su lado, la RENIEC tiene entre sus funciones relacionadas al derecho a la libre circulación

el “emitir el documento único que acredita la identidad de las personas; así como sus

duplicados” 199 . Es preciso apuntar que el Documento Nacional de Identidad es otorgado a

todos los peruanos nacidos dentro o fuera del territorio nacional 200 .

Se puede resaltar la creación de la Dirección de migración laboral en el Ministerio de Trabajo

y Promoción del Empleo 201 , esta creación se adecua a la Decisión 545 la cual plantea en su

artículo 17 la creación de oficinas de migración laboral. Una de sus funciones consiste en

“Promover e implementar las acciones y compromisos asignados a la Oficina de Migración

Laboral en la Decisión 545 de la Comunidad Andina, Instrumento Andino de Migración

Laboral.” Esta oficina está centralizada en Lima 202 .

En lo referido a la existencia de espacios de articulación y coordinación, podemos indicar que

en julio del año 2011 se creó la Comisión Multisectorial Permanente llamada “Mesa de

Trabajo Intersectorial para la Gestión Migratoria”, impulsado por el Ministerio de Relaciones

196

Articulo 3 inciso j del Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

197

Artículo 119 inciso n del Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

198

Información recopilada de la presentación del Embajador Manuel Talavera Dirección General de Comunidades Peruanas

en el Exterior y Asuntos Consulares en el Foro Nacional sobre Migraciones y Políticas Publicas llevado a cabo los días 21,22

y 23 de febrero de 2013 en la ciudad de Lima convocado por la Red Andina de Migraciones y organizado por la Comisión

Andina de Juristas.

199

Artículo 6 inciso g del Reglamento de Organización y Funciones el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

aprobado por la Resolución Jefatura Nº 245-2012-JNAC/RENIEC.

200

Ver Artículo 31 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. LEY Nº 26497.

201

Ver artículo 67 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Decreto

supremo Nº 004–2010–TR.

el 21 de abril del 2010.

202

Ver la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en el cual se detalla las oficinas regionales:

63


Exteriores, en la que participan 19 entre entidades del Estado y de sociedad civil 203 . En la

práctica esta Mesa se reunía desde agosto 2009. Es importante precisar que es adscrita al

Ministerio de Relaciones Exteriores y dirigida por este (ver artículo 1 y 4 del Decreto). Entre

sus objetivos está el de proponer lineamientos para una gestión integral de la migración y

coordinar y supervisar el cumplimiento de las políticas públicas en materia de gestión

migratoria integral. En su informe de seguimiento al informe 146 204 , la Defensoría del Pueblo

quién tiene estatus de observador en la Mesa precisa que la misma se propuso trabajo sobre

cuatro ejes estratégicos: peruanos con voluntad de migrar, peruanos en el exterior, peruanos

retornados y extranjeros en el Perú. Además, se divide en grupos de trabajos y comisiones.

Las percepciones en relación a la Mesa de los propios actores del Estado son muy distintas. La

mayoría la considera un mecanismo de coordinación importante y considera su creación como

un avance. Sin embargo, en relación a sus logros, muchos consideran que falta todavía mucho

en relación a la toma de decisión y participación de los miembros. Por ejemplo, algunos ven a

la ley de retorno como un logro de la Mesa mientras que otros subrayan que no todos los

sectores han sido involucrados en la propuesta 205 .

Otro espacio de coordinación que está previsto por la Ley de Extranjería es el Consejo

Nacional de Extranjería “organismo de más alto nivel de consulta, del Presidente de la

Republica en materia de política de inmigración de extranjeros.” Este Consejo está presidido

por el Ministro del Interior e integrado por los Ministerios de Relaciones Exteriores, de

Trabajo, y de Industria, Turismo e Integración 206 . Debido a la falta reglamentación de la Ley

de Extranjería nunca se implementó este Consejo 207 .

En lo relativo a la existencia de capacidades administrativas, técnicas, financieras y políticas

de las instituciones; es importante precisar que se ha hecho un pedido de información sobre

estas capacidades a diversas instituciones del Estado, sin embargo a la fecha de redacción de

203

Decreto Supremo 067-2011-PCM. Publicado en el Diario Oficial el Peruano el 26 de julio de 2011.

204

Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2010

205

Esta información está extraída del Taller de Informantes Claves con Estado del día 14 de enero.

206

Ver el articulo 9 de la Ley de Extranjeria.

207

Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2010: 110

64


este informe no se cuenta con las respuestas de las instituciones. No obstante lo anterior, es

importante mencionar que MIGRACIONES tiene autonomía administrativa, funcional y

económica. Entre otros recursos, están las tasas por concepto de trámites de los

procedimientos de su competencia. Con la DIGEMIN, existía un problema de recursos ya que

los recursos de las tasas entraban al presupuesto general del Ministerio del Interior. De otro

lado, es preciso recordar que la Mesa de Trabajo Intersectorial para la Gestión Migratoria no

tiene presupuesto propio.

Con relación a la existencia o no de iniciativas de fortalecimiento de instituciones estatales

nacionales con competencia directa para promover el derecho y otros derechos relacionados,

podemos mencionar las iniciativas de la Defensoría del Pueblo y de la Asociación de

familiares de migrantes peruanos peruanas y retornantes de la Región Lima. La Defensoría del

Pueblo recomendó al Poder Ejecutivo fortalecer la capacidad institucional del Estado para

implementar la política migratoria nacional 208 . De otro lado, existe la iniciativa de la creación

del “viceministerio de Gestión y Política Migratoria” dependiendo del MRE que ha sido

planteada por la Asociación de familiares de migrantes peruanos peruanas y retornantes de la

Región Lima en un petitorio remitido al Parlamento Andino, el cual en una publicación

menciono también esta iniciativa. 209

4.2 Derecho a la igualdad y no discriminación

A nivel institucional no existe un ente rector sobre el derecho a la igualdad y no

discriminación por nacionalidad y por condición migratoria. Sin embargo, sí existe un ente

rector de “las políticas nacionales y sectoriales con enfoque de género sobre mujer y

poblaciones vulnerables que diseña, establece, promueve, ejecuta y supervisa políticas

públicas a favor de las mujeres, niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores, con

discapacidad, desplazadas y migrantes internos, para garantizar el ejercicio de sus derechos y

una vida libre de violencia, desprotección y discriminación en el marco de una cultura de

208

Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2010: 195

209

Cfr. ADRIANZEN y SUPA 2011

65


paz” 210 denominado Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP). Uno de sus

órganos es la Dirección General de Igualdad de Género y no Discriminación “órgano técnico

normativo a nivel nacional, encargado de dirigir, coordinar, controlar y evaluar la gestión de

las políticas públicas para la igualdad de género y no discriminación. Depende

jerárquicamente del Despacho Viceministerial de la Mujer” 211 . No obstante lo anterior,

mediante Oficio N°020-2013-MIMP/SG, respondiendo al pedido de información solicitado

señaló que “su política está dirigida a la atención y protección de la población migrante

interna, no siendo abordado por el MIMP las migraciones internacionales, tema que si es

competencia del Ministerio del Interior, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo,

Ministerio de Relaciones exteriores, entre otras instituciones”. Es preocupante que el MIMP

considere que las migraciones internacionales no son de su competencias, sobretodo porque

forma parte la Comisión Multisectorial Permanente Mesa de Trabajo Intersectorial para la

Gestión Migratoria (MTIGM) 212 , de naturaleza permanente y adscrita al Ministerio de

Relaciones Exteriores.

No obstante lo anterior, existen instituciones a nivel estatal que protegen los derechos de las

personas migrantes. De esta manera, en materia laboral, el Ministerio de Trabajo y Promoción

del Empleo (MTPE) - organismo del Poder Ejecutivo con personería jurídica de derecho

público y constituye un pliego presupuestal y ente rector en materia de trabajo y promoción

del empleo 213 - ha creado en su interior la Dirección de Migración Laboral 214 como órgano

dependiente de la Dirección General de Promoción del Empleo. Entre sus competencias se

encuentran: 1) Proponer y ejecutar las políticas nacionales y sectoriales en materia de

migración laboral, en coordinación con los otros niveles de gobierno y con aquellos sectores

que se vinculen, 2) Proponer las normas nacionales y sectoriales, lineamientos técnicos,

directivas, mecanismos y procedimientos en materia de migración laboral (incluyendo

intermediación laboral extranjera, formación en origen o aquellas que permitan o promuevan

210

http://www.mimdes.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=877&Itemid=154

211

Artículo 73 y 74 del Reglamento de Organización y Funciones del MIMP Ver:

http://www.mimdes.gob.pe/files/rof/rof_mimp_2012.pdf

212

Decreto Supremo 067-2011-PCM del 27 de julio de 2011. Diario Oficial El Peruano

213

Artículo 2° de la Ley N° 29381 publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de junio de 2009. En:

http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/normasLegales/LEY_29381_2009.pdf

214

Decreto Supremo Nº 004 -2010-TR del 1° de abril de 2010

66


capacitación y experiencia laboral en el Extranjero, entre otras), con el fin de garantizar el

cumplimiento de los derechos laborales de los actores de la migración laboral (potenciales

migrantes, migrantes y sus familiares, retornantes, migrante andino, inmigrantes), 3) Regular y

supervisar las agencias de empleo para el extranjero, en su calidad de personas jurídicas,

independientes de la Administración Pública, que intervienen en el mercado de trabajo a

efecto de vincular la oferta nacional y la demanda de empleo en el extranjero; sin que por ello

sean parte de las relaciones laborales que se deriven entre los solicitantes de empleo y las

personas naturales y jurídicas que requieren trabajadores para el extranjero, entre otras.

De otro lado, la Defensoría del Pueblo, conforme a lo establecido en los artículo 161 y 162 de

la Constitución, es el órgano constitucional autónomo encargado de proteger los derechos

constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, así como supervisar el

cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios

públicos a la ciudadanía. En ese sentido, la Defensoría del Pueblo es el órgano encargado de

proteger y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal con relación

al derecho a la igualdad y no discriminación de los inmigrantes.

En relación a la salud, la Ley N°27657 “Ley del Ministerio de la Salud” establece que en su

artículo 2° que el Ministerio de Salud es un órgano del Poder Ejecutivo y ente rector en la

materia que “conduce, regula y promueve la intervención del Sistema Nacional de Salud, con

la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana a través de la promoción, protección,

recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo de un entorno saludable, con pleno

respeto de los derechos fundamentales de la persona, desde su concepción hasta su muerte

natural”. Asimismo, el artículo 8° señala que el Ministro de Salud tiene entre sus

responsabilidades y atribuciones el “Orienta, formula, dirige y supervise la política nacional

de salud, en armonía con las disposiciones constitucionales, la política general y los planes del

Gobierno” 215 . Eso significa que la política nacional de salud debe respetar el derecho a la

igualdad y principio de no discriminación reconocido en la Constitución.

215

Ver la Ley en el siguiente link: http://www.minsa.gob.pe/ogdn/cd1/pdf/NLS_01/LEY%2027657.pdf

67


Con relación a la educación, el Decreto Ley N° 25762 “Ley Orgánica del Ministerio de

Educación” establece que “El Ministerio de Educación formula las políticas nacionales en

materia de educación, cultura, deporte y recreación, en armonía con los planes del desarrollo y

la política general del Estado; supervisa y evalúa su cumplimiento y formula los planes y

programas en materias de su competencia”. 216

4.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria

El análisis institucional frente a la seguridad y protección de personas migrantes en el Perú,

debe referirse, por un lado, a la aplicación de los procedimientos administrativos

sancionadores y la prohibición de ingreso; y, de otro, a la institucionalidad referida a la

asistencia consular.

En relación a los procedimientos sancionadores, hasta finales del 2012 correspondía a la

Dirección de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN) de la Dirección General de Gobierno

Interior, aplicar las sanciones que establece la Ley de Extranjería, así como controlar el

ingreso, permanencia y salida del país de los extranjeros y a la División de Extranjería de la

Policía Nacional, investigar las infracciones migratorias conforme a su Ley Orgánica y demás

normas legales 217 .

De acuerdo al Decreto Legislativo Nº 703, las sanciones contempladas en la legislación

migratoria peruana se aplicaban de la siguiente manera, con la participación de la DIGEMIN

como principal órgano ejecutor:


Salida obligatoria. Es ordenará por Resolución de la Dirección General de Gobierno

Interior a propuesta de la Dirección de Migraciones y Naturalización, debiendo el

extranjero abandonar el país en el plazo que se señale en la Resolución respectiva.

216

Ver: http://www.minedu.gob.pe/normatividad/leyes/ley25762.php

217

Decreto Ley N° 25589 del 30 de junio de 1992.

68


Operativamente, implica la intervención en Lima de la División de Extranjería de la

Dirección Nacional de Seguridad del Estado (DEX-DINSE) y en provincias las Unidades

policiales con funciones similares a la DEX, quienes se encargan de identificar al

extranjero “infractor” (SIC), formulando el atestado policial respectivo y trasladando a la

DIGEMIN, “toda la documentación y por los medios más rápidos y seguros los

documentos originales”. LA DIGEMIN tiene la obligación de formular un Dictamen legal

y Resolución Directoral que ordena, previa visación Dirección General de Gobierno

Interior (DGGI), la salida obligatoria. Su ejecución está a cargo de la DEX-DINSE o

Unidades Policiales de provincias. 218


La Cancelación de Permanencia o Residencia. Es ordenada por Resolución Ministerial

del Ministerio del Interior, previo Dictamen de la Comisión de Extranjería a mérito del

Atestado Policial formulado por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.


La Expulsión del país. Esta medida se determinada por Resolución Ministerial del

Ministerio del Interior, previo Dictamen de la Comisión de Extranjería a mérito del

Atestado Policial formulado por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.

El procedimiento operativo para la cancelación y la expulsión es el mismo, y es similar al

procedimiento de salida obligatoria, salvo que en este caso el atestado policial y la

documentación pasa a la Comisión de Extranjería (presidida por el Director de

Migraciones y Naturalización (adscrita al Ministerio del Interior) e integrada por un

representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, un representante del Servicio de

Inteligencia Nacional y un representante de la Policía Técnica de la Policía Nacional.) 219 .

Una vez calificado el expediente por esta Comisión y expedida el Acta correspondiente, la

DIGEMIN formula el dictamen legal y el proyecto de Resolución de Cancelación o de

218

MINISTERIO DEL INTERIOR. RESOLUCION MINISTERIAL Nº 0548-95-IN-030100000000. Normas y

procedimientos para la aplicación de sanciones a extranjeros que infrinjan la Ley de Extranjería.

219

Resulta interesante ver que la Resolución Ministerial objeto de análisis diferencia entre migración ilegal e irregular,

estableciendo consecuencias distintas, aunque no define a cada cual. Dice: “En caso de tratarse de un extranjero en situación

de ilegal, se convocará de manera extraordinaria a la aludida Comisión para el tratamiento del expediente; de tratarse de un

extranjero en situación migratoria irregular, dicho caso será trabajado en reunión ordinaria”.

69


Expulsión, necesitando nuevamente el visto bueno de la DGGI. Este órgano se encargará

de informar y visar el proyecto de Resolución Ministerial, someterlo a conocimiento de la

Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior (OGAJ-MIN), y luego

someterá la resolución a consideración y firma del Ministro del Interior. Aprobada la

cancelación, su ejecución está a cargo de la DEX-DINSE o Unidades Policiales de

provincias.

Esta situación ha cambiado con creación de la Superintendencia Nacional de Migraciones

(MIGRACIONES) 220 , organismo técnico especializado adscrito al mismo sector (Ministerio

del Interior), con personería jurídica de derecho público interno, con autonomía

administrativa, funcional y económica en el ejercicio de sus atribuciones. Según el artículo 6°

inciso j) y k) del Decreto Legislativo que la crea, MIGRACIONES tiene como función

“Autorizar, denegar y controlar el ingreso, salida y permanencia legal de los extranjeros al

país”; e, “Impedir el ingreso o la salida a nacionales y extranjeros que no cumplan con los

requisitos, establecidos por la normativa vigente”. En la actualidad, MIGRACIONES tiene

plazos perentorios (no más de 90 días), para organizarse operativamente. Mientras tanto, se

aplica la normativa vigente referida a la DIGEMIN 221 .

Sin embargo, aún cuando MIGRACIONES tendrá mayor autonomía que la DIGEMIN, esto no

significa que el Ministerio de Interior deje de ser el órgano rector en relación a la protección y

seguridad de los migrantes. 222 Como lo señala el Artículo 8 del Decreto Legislativo 1130,

MIGRACIONES tiene como funciones “a) Proponer la política sectorial en el ámbito de su

competencia” y, entre otras “b) Ejecutar la política migratoria interna, en el marco de su

competencia y de conformidad con la normatividad y los tratados internacionales,

promoviendo la integración de las personas migrantes a la sociedad peruana” (subrayado

nuestro).

220

Decreto Legislativo 1130. Decreto Legislativo que crea la Superintendencia Nacional de Migraciones – MIGRACIONES.

Publicado el 7 de diciembre del 2012.

221

Según la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1130, “En tanto se apruebe el Texto

Único de Procedimientos Administrativos de MIGRACIONES será de aplicación el Texto Único de Procedimientos

Administrativos de la Dirección General de Migraciones y Naturalización”.

222

A mayor abundamiento, la propia Ley Orgánica del Ministerio del Interior indica que su ámbito de aplicación incluye los

“movimientos migratorios” (Artículo N° )

70


En ese sentido, queda claro que la competencia para agendar y programar la política

migratoria en los aspectos que más afectan la seguridad y protección de las personas

migrantes, se mantienen en el Ministerio del Interior y que MIGRACIONES cumplirá

funciones ejecutivas. Por tanto, esta transformación no ha significado un cambio cualitativo en

términos de una perspectiva de rectoría (capacidad para agenda y programar política pública).

Una similar reflexión puede realizarse respecto a la creación de la Mesa de Trabajo

Intersectorial para la Gestión Migratoria que también tiene como objeto “coordinar, evaluar,

proponer, priorizar y supervisar políticas y acciones vinculadas a la gestión integral

migratoria”, pero cuyas funciones no superan la capacidad de proponer, por ejemplo,

“lineamientos de la política de la gestión integral migratoria en el Perú, así como de planes,

programas y proyectos en dicha materia”. En ese sentido la Mesa, como su propio nombre lo

establece es órgano de coordinación intersectorial, cuya creación no implica una reducción de

las atribuciones que en materia de orden interno mantiene inalterable el Ministerio del Interior.

La principal implicancia de lo expuesto es que se mantiene una perspectiva de “seguridad

interna” de los procedimientos migratorios, incluyendo los procedimientos administrativos

sancionadores, lo que supone pocas posibilidades de tener a corto plazo una incorporación de

nuevas normas o modificaciones que subsanen las incompatibilidades entre la legislación

migratoria peruana y los estándares internacionales y que transformen la lógica policial de los

procedimientos descritos. En pocas palabras, MIGRACIONES tendrá autonomía operativa,

pero de “agendación”, pues esta seguirá respondiendo a la delimitación, urgencia y al

perímetro del problema que impone una perspectiva de seguridad interna.

Es importante mencionar que la creación de MIGRACIONES puede ser problemática, debido

a la incorporación de competencias que podría vulnerar algunos derechos de las personas

migrantes. Por ejemplo, el Decreto Legislativo 1130 establece que MGIRACIONES puede “l)

Constatar los lugares consignados como domicilio, trabajo, estudio, alojamiento y otros,

cuando exista causa justificada, a fin de verificar el cumplimiento de la normativa vigente”, lo

71


que resulta incompatibles con el derecho a la vida privada y familiar y a la presunción de

inocencia, dejando un margen para posibles persecuciones a migrantes. Similar es el caso de

otra disposición del citado Decreto que habilita a MIGRACIONES a “solicitar la entrega de

datos electrónicos a las entidades del Estado, las cuales estarán obligadas a proporcionarla

en los formatos y tiempos solicitados, así como coordinar que sus sistemas puedan interactuar

y sincronizar sus plataformas informáticas y de telecomunicaciones.

Si resulta importante destacar que MIGRACIONES tiene una prospectiva, desde su propia ley

de creación hacia la articulación y coordinación de la acción gubernamental. En ese sentido,

prevé respetar estándares de interoperabilidad y se le garantiza la posibilidad de requerir el

concurso de otras instituciones 223 .

En cuanto a los recursos para el cumplimiento de las competencias de MIGRACIONES debe

resaltarse su autonomía económica, que le permitirá disponer del “[…] importe de las multas

y sanciones económicas que se impongan por incumplimiento o infracciones a la

normatividad de la materia, así como los intereses y moras generados por éste”.

En relación a la protección y asistencia consular, el Ministerio de Relaciones Exteriores

(MRE) es el órgano rector encargado de de la protección de los derechos de las personas

peruanas residentes en el exterior.

El MRE cuenta con 284 Oficinas Consulares de las cuales solo 231 se encuentran en

funcionamiento (69 Consulados Generales; 125 Consulados Honorarios; 37 Secciones

Consulares) 224 . De acuerdo a los datos presentados por Cancillería en el Foro sobre

Migraciones y Políticas Públicas “La sociedad civil y la construcción de una agenda social

223

Decreto Legislativo 1130. Segunda Disposición Final: “Para garantizar el cumplimiento de sus funciones,

MIGRACIONES podrá requerir la intervención de la Policía Nacional del Perú, del Ministerio Público y otras entidades

públicas.

224

Cifras presentadas por el representante del Ministerio de Relaciones Exteriores durante el Foro sobre Migraciones y

Políticas Públicas ““La sociedad civil y la construcción de una agenda social migratoria” organizado por la CAJ y

convocado por la RAM que se llevó a cabo los días 21, 22 y 23 de febrero de 2013 en la ciudad de Lima. Para ver todas las

presentaciones: http://www.cajpe.org.pe/gep/index.php?option=com_morfeoshow&task=view&gallery=53&Itemid=132

72


migratoria”, en el año 2012 se realizaron aproximadamente 835,000 actuaciones consulares a

través de las oficinas consulares peruanas, con una recaudación aproximada de USD

$16’900,000 dólares americanos. Pese al número de consulados la situación del Servicio

Consular es limitada, lo que ha originado un llamado de atención desde la Defensoría del

Pueblo en al menos dos aspectos:

Escaso número de recursos humanos: “la función de protección legal recae

directamente en los jefes de las oficinas consulares y los cónsules adscritos, quienes se

encargan de brindar orientación según los requerimientos de los nacionales. Ello

indica que cada consulado cuenta, al menos, con dos personas para la realización de

este trabajo. Pese a los esfuerzos que despliegan y las demás actividades consulares

que desarrollan, éstos se ven permanentemente desbordados por la cantidad de

consultas que reciben diariamente […]” 225 .

Reducidos presupuestos: “La principal dificultad advertida está relacionada con los

recursos económicos que los Consulados tienen a su alcance para cumplir estas

tareas, debido a que los montos que se les asigna no son uniformes en todos los

Consulados y, en muchos casos, no permiten atender todas las solicitudes de

asistencia humanitaria que reciben” 226

5. Análisis de políticas de la migración internacional en el Perú

5.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia

El art. 44 de la Constitución del Perú establece que es deber del Estado establecer y ejecutar

la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como

el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.

225

Cfr. Defensoría del Pueblo 2009; p.149.

226

Cfr. Defensoría del Pueblo 2009; p.187.

73


Entre las atribuciones del Presidente de la república se contempla dirigir la política exterior y

las relaciones internacionales (Art. 118.11).

Por su parte, el art. 5 de la Ley de Extranjería establece que “La política migratoria como parte

de la política General, la dirige el Estado, la dirige el Presidente de la República. Ella

comprende la política de emigración y la política de inmigración” En el art. 6 y 7 se describe

el alcance de las dos y es importante apuntar que el artículo 6 define lo que la política de

emigración y no inmigración como indicado.

Es importante apuntar que el artículo 10 de la ley de extranjería prevé que el consejo nacional

de extranjería proponga al Presidente de la República: 1) lineamientos generales de la política

de inmigración, 2) los planes de inmigración, 3) límites máximos de extranjeros residentes, y

4) los cambios necesarios en la legislación vigente. Como se adelantó, tomando en cuenta que

el Consejo Nacional de Extranjería nunca entró en funcionamiento, como consecuencia estos

lineamientos y planes no se han diseñado. Eso genera una falta de agendación e

implementación en la política migratoria del Perú. Además establece al Consejo Nacional de

Extranjería como la instancia de consulta y asesoría del Presidente de la República para la

definición de la política migratoria.

Respecto de la existencia de planes, programas, estrategias, o cualquier otra medida que se

esté aplicando en relación al derecho podemos mencionar al Acuerdo Nacional que es un

documento que reúne el conjunto de políticas de Estado, establece una "Política exterior para

la paz, la democracia, el desarrollo y la integración" 227 . En la matriz de política 6 inciso f se

prevé que el Estado “impulsará políticas migratorias globales que incorporen la promoción

de oportunidades laborales mediante negociaciones para la suscripción de acuerdos de

cooperación en materia consular, regularización migratoria, reconocimiento de títulos y de

seguridad social con los países de destino de las migraciones peruanas” 228 .

227

El Acuerdo Nacional fue sucripto el 22 de Julio de 2002 en el Palacio de Gobierno. Ver la página web del acuerdo

nacional : http://www.acuerdonacional.pe/politicas-estado?objetivo=5

228

Ver la matriz numero 6: http://www.acuerdonacional.pe/sites/default/files/Matriz06.pdf

74


Asimismo, el Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010 ((cuya vigencia fue ampliada

hasta diciembre de 2011) 229 , tenía entre sus objetivos "garantizar los derechos de los

migrantes". Existían 9 medidas en relación a la migración; en relación a la libre circulación se

puede citar a la simplificación de los trámites. El Plan Nacional de Derechos Humanos 2012-

2016 prevé en el marco de su lineamiento estratégico 4 sobre la implementación de políticas

afirmativas y medidas de protección especial garantizar los derechos de las personas migrantes

y sus familias. El Plan no se encuentra publicado. La Red Andina de Migraciones nodo Perú

fue invitada a la mesa de validación sobre derechos de las personas migrantes. 230 Precisó, entre

otras recomendaciones, que era necesario prever una actividad de elaboración de una ley

marco de Política y Gestión Migratoria, que la sociedad civil pueda participar en los espacios

de toma de decisiones y que era necesario adoptar medidas frente a la irregularidad migratoria

tanto en el Perú como en el exterior 231 .

Información para el informe “cero”, datos del 2011

En el marco de la aplicación de los indicadores sobre migraciones internacionales se solicitó el

levantamiento de información específica para la construcción de un informe denominado

“informe cero”. Para obtener la información se realizaron pedidos de información pública a

distintas instituciones del Estado las cuales no han respondido hasta la fecha de redactar este

informe 232 . En este sentido, la información recopilada a continuación se basa en documentos

oficiales electrónicos o publicados en sus páginas web institucionales.



Número de visados otorgados: No hay cifras disponibles al respecto.

Número de personas beneficiarias de procesos de regularización migratoria: No existe un

procedimiento de regularización migratoria a nivel nacional. No existe cifras públicas de

cuantas personas fueron regularizadas de acuerdo al Estatuto Migratorio Permanente

Ecuatoriano Peruano.

229

decreto supremo n°017-2005-JUS

230

Entrevista realizada a representantes de la Comisión Andina de Juristas en diciembre del 2012.

231

Información proporcionada por la Comisión Andina de Juristas.

232

Las copias de los cargos se anexaran al presente informe.

75


Número de registros trabajadores migratorios: En el 2011, 2336 contratos de trabajadores

migrantes andinos fueron habilitados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del

Empleo 233 . En el 2011, se aprobaron 4803 contratos de trabajos extranjeros 234 .

Número de naturalizaciones: En el 2011, 1130 extranjeros fueron naturalizados

peruanos 235 .

Número de pasaportes azules expedidos (pasaportes para refugiados): En el Perú, según la

ley de Refugiado es la Dirección General de Migraciones y Naturalización quién entregará

al refugiado un documento de identificación. El articulo precisa que en si el refugiado

necesite viajar al exterior la Comisión Especial para los Refugiados expedirá un

documento de viaje. No existe cifras al respecto.

Número de pasaportes andinos emitidos: No hay cifras disponibles al 2011. En el 2007 se

emitieron 378 836 pasaportes 236 .

Número de salvoconductos otorgados: No hay cifras disponibles al respecto.

Número de carnets de solicitantes de refugio y de refugiado conferidos: No se dispone de

cifras oficiales al respecto (ver la parte sobre número de solicitudes y reconocimientos de

refugio, asilo y apátrida).

Número de documentos de identidad emitidas a personas no nacionales: El INEI nos

informe que veintidós mil ochenta un (22,081) inmigrantes con carné de extranjería

vigente al 2010 que residen en el territorio peruano 237 .

Número de personas atendidas en planes vigentes: No se dispone de información al

respecto.

Presupuesto asignado y % de ejecución: No se dispone de información al respecto.

Número de sentencias relevantes sobre el derecho: No se dispone de información al

respecto, en espera de la información. No se pudo encontrar ninguna sentencia del Poder

Judicial ni del Tribunal Constitucional que trata sobre el derecho al libre tránsito de

233

Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO 201: 203

234

Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO 201: 191.

235

Cfr. INEI 2012: 87.

236

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Perú: estadísticas de la migración internacional de

peruanos 1990-2007. Lima. 2008. Página 24.

237 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS E INFORMÁTICA. DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIONES Y

NATURALIZACIÓN, ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Estadísticas de la emigración

internacional de peruanos e inmigración de extranjeros 1990-2009. Página 61.

76


personas extranjeras. Sin embargo, acerca de la definición del libre tránsito se puede citar

la sentencia siguiente “ libertad de tránsito se busca reconocer que todo nacional o

extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el

ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad

de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde decide

desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio

de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso

del país”. Sentencia del 27 de junio de 2005.EXP. N.° 3482-2005-PHC/TC

Número de denuncias presentadas a la Defensoría del Pueblo: No se dispone de

información al respecto, en espera de la información.

Número de pronunciamientos defensoriales: No se dispone de información al respecto, en

espera de la información. Es preciso apuntar que la Defensoría del Pueblo se pronuncia a

través el Informe Defensorial 146 en 2009 238 y su reporte de seguimiento en el 2010 239 .

5.2 Derecho a la igualdad y no discriminación

Ahora, si bien el reconocimiento constitucional es importante, no basta para lograr la igualdad

entre las personas y su no discriminación. Éste carecería de contenido alguno, si no se hace

efectivo a través de la implementación de medidas concretas. En este sentido, el Perú existen

diversos planes pero que no necesariamente incorporan a los no nacionales de manera expresa.

Así por ejemplo, el Plan Nacional de Igualdad de Género PLANIG 2012 – 2017, el Plan

Nacional de Acción por la Infancia y Adolescencia 2012-2021, Plan Nacional Contra la

Violencia hacia la Mujer 2009-2015, Plan de Igualdad de Oportunidades para las Personas con

Discapacidad 2009-2018, Plan Nacional de Población 2010 – 2014, no hacen mención alguna

a las personas inmigrantes.

238

DEFENSORIA DEL PUEBLO. Migraciones y derechos humanos. Supervisión de las políticas de protección de los

derechos de los peruanos migrantes. Serie informes defensoriales. Informe n°146. Lima. 2009.

239

DEFENSORIA DEL PUEBLO.Reporte de seguimiento de las Recomendaciones del Informe Defensorial Nº 146,

"Migraciones y Derechos Humanos" 2010.

Informe de Adjuntía Nº 003-2010/DP-ADHPD

77


La Defensoría del Pueblo del Perú (DP) ha desarrollado varias acciones que coadyuvan a que

las personas migrantes puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones que las

personas nacionales. Así, la Defensoría del Pueblo ha incorporado la perspectiva del derecho a

la igualdad y no discriminación en las atenciones de casos específicos vinculados con las

afectaciones de derechos de las personas extranjeras en el Perú, al margen de su condición

migratoria. 240 Asimismo, en enero del 2011, “sostuvo en Lima una reunión de trabajo con

representantes de Bolivia, Ecuador y Colombia, en la que se planteó la necesidad de

desarrollar un Plan de Acción de las Defensorías del Pueblo de la Región Andina para

supervisar el cumplimiento de las decisiones comunitarias en materia migratoria vinculadas

con la promoción y protección de derechos de las personas migrantes, independientemente de

su estatus migratorio”. 241

Asimismo, durante el 2011 se capacitaron 242 51 comisionados y comisionadas de la

Defensoría del Pueblo en materia de proceso migratorio, el tráfico ilegal de migrantes y la

trata de personas. Además se especializó la labor de varias Oficinas Defensoriales 243 e

incorporaron en sus planes operativos anuales y estrategias de intervención el tema migratorio.

Además, elaboró un protocolo de actuación defensorial para la orientación y homogenización

de los criterios de intervención de los comisionados y comisionadas en casos vinculados con

migrantes peruanos. 244 Y elaboró una Guía de Información o Guía Básica para la Persona

Migrantes 245 . Asimismo, es importante recordar que en el año 2009 la Defensoría del Pueblo

publicó el Informe Defensorial N° 146 “Migraciones y Derechos Humanos. Supervisión de las

Políticas de Protección de los derechos de los peruanos migrantes” y en el 2010 elaboró el

Informes de Adjuntía-Informe Nº 003–2010–DP/ADHPD “Reporte de seguimiento de las

Recomendaciones del Informe Defensorial Nº 146, “Migraciones y Derechos Humanos”

2010”.

240

Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2010: 10

241

Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 235. Ver:

http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/anuales/15-informe-anual-dp.pdf

242

En el marco del proyecto Perú and Beyond: Promoviendo los derechos de los migrantes y fortaleciendo la lucha contra el

tráfico ilegal de migrantes de Perú hacia la UE 2011-2014

243

Dichas Oficinas Defensoriales pertenecen a las ciudades de Arequipa, Trujillo, Huancayo y Lima, así como en las zonas de

frontera: Tumbes, Loreto, Madre de Dios, Puno y Tacna

244

Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 227 y 228

245

Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 263

78


En materia laboral, el MTPE brinda el servicio “Perú InfoMigra” a través de la Dirección de

Migración Laboral (DML). El objetivo del servicio es “brindar información y orientación

veraz y confiable sobre el proceso de migración laboral y/o retorno, el cual permitirá tener una

adecuada decisión consciente e informada. El servicio se brinda a cuatro potenciales

migrantes: 1) Peruanos con interés de trabajar en el exterior, 2) Connacionales que residen y

trabajan fuera del Perú, 3) Connacionales que desean retornar al Perú, y 4) Extranjeros con

interés de trabajar en el País (incluidos los inmigrantes de los países de la Comunidad

Andina). 246 Asimismo, de acuerdo a lo establecido por R.M. Nº 318-2010/ TR de fecha 21 de

diciembre de 2010 y en aplicación de la Decisión Nº 545, Instrumento Andino de Migración

Laboral, se creó el Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino “SIVITMA”. Dicho

Sistema permite la emisión automática vía web de la expedición de la constancia del

trabajador migrante andino así como la aprobación automática del contrato. De esta manera se

logra ahorrar tiempo y se elimina el desplazamiento de los empleadores hacia el MTPE. Cabe

precisar que la vigencia del contrato del trabajador migrante andino, sólo se efectiviza a partir

del día siguiente de la emisión de la calidad migratoria respectiva, otorgada por la Dirección

General de Migraciones – DIGEMIN. 247

Informe cero

Número de personas atendidas en planes vigentes: No se cuenta con información, el

MIMP señala que no tiene competencia en materia de migraciones internacionales.

Número de sentencias relevantes sobre casos de discriminación (2011): Pendiente de

respuesta.

Número de denuncias presentadas a la Defensoría del Pueblo: Durante el 2011 la

Defensoría del Pueblo atendió 112 casos vinculados con afectaciones de derechos de

personas migrantes, lo que representa un aumento del 180% en relación con la cifra

registrada en el año 2010 248 .

Número de pronunciamientos defensoriales: Pendiente de respuesta.

246

Cfr. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) 2012: 39 y 40

247

http://www.mintra.gob.pe/migrante/sivitma.php

248

Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 228

79


Presupuesto asignado y % de ejecución (2011): Pendiente de respuesta.

5.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria

De la información analizada, no se encuentran políticas especialmente diseñadas para atender

los estándares internacionales vinculados a la protección y garantía de las personas migrantes,

salvo:

Los distintos esfuerzos del Ministerio de Relaciones Exteriores por fortalecer el

sistema de atención consular. En especial destaca el desarrollo de un “Sistema de

Apoyo Legal al Connacional en el Exterior” que, aunque limitado, resulta ser una

medida interesante y progresiva en la garantía de derechos. El sistema consiste una red

de instituciones con las cuales los Cónsules impulsan la suscripción de convenios y

adoptan acuerdos de buena fe para la atención legal de personas peruanas; Es

importante tener en cuenta que el presupuesto para atención y protección consular es:

Presupuesto

Cancillería

Presupuesto

Costo del

Programa (2) Porcentaje Financiado del

programa (4)

Sin

Financiamiento

508’468,506 (1) 188’215,687 (3) 28% 143’226,407 (5) 44’989,280

(1) Incluye créditos suplementarios, donaciones, saldos de balance, ingresos propios del año pasado.

(2) No está financiado al 100%

(3) Para la última solicitud de recursos adicionales, se ajustó el costo total del programa en 8 millones,

quedando en 188’215,687

(4) Es el presupuesto asignado según ley

(5) Cancillería ha asignado más recursos internos dejando de atender otros requerimientos en el

Ministerio. Se han agregado S/. 2’385,000 para pasaportes, S/. 1’299,000 para CAS y S/ 475,000 para

timbres. Cifra actualizada al 21/03/2012.

Los esfuerzos de la Defensoría del Pueblo por brindar especial atención a la personas

extranjera privadas de libertad, que se tradujo, entre otras cosas, en la elaboración de

una Cartilla Informativa “Orientación Legal para Personas Extranjeras privadas de

libertad en el Perú. Promoviendo cárceles justas”; y,

80


Los convenios de cooperación judicial internacional para el traslado internacional de

internos a centros de detención de países de origen, impulsados desde el INPE. Según

el INPE “Actualmente la política penitenciaria está preocupada en reducir el nivel de

sobrepoblación, mejorar la calidad de vida de los internos, mejorar los servicios

penitenciarios y respetar irrestrictamente los derechos humanos y la dignidad de los

mismos; por ello dentro de las acciones que se vienen ejecutando, se encuentra […] la

promoción de traslados de internos extranjeros, de los establecimientos penitenciarios

del país a centros de reclusión de sus respectivos países, entre otras políticas de

despenalización y resocialización.” 249 .

La Defensoría del Pueblo también ha adoptado acciones de política pública frente a la

situación de las personas extranjeras recluidas en el Establecimiento Penitenciario del Callao

que se encontraban en condiciones de habitabilidad que no eran compatibles con el respeto a

la dignidad de la persona humana reconocida en la Constitución (ambientes reducidos,

problemas de higiene y salubridad). Si bien esta situación no es ajena a los nacionales, la DP

considera que “extranjeros allí ubicados constituían un grupo vulnerable debido a las graves

amenazas contra su integridad física del que eran objeto por parte de otros internos” 250 . Por

ello, recomendó a la autoridad penitenciaria la reubicación de dichos internos. Dicha

recomendación fue acogida por el Consejo Penitenciario quienes trasladaron a los internos

extranjeros a otro penal. 251

Ahora bien, es posible encontrar algunas medidas transversales que podrían beneficiar a las

personas migrantes que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Así por ejemplo, la Ley

Nº 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública, establece que es competencia de esta entidad

(suscrita al Ministerio de Justicia), “asegurar el derecho de defensa proporcionando

249

INDPE. Coordinación de Traslados Internacionales (página web). Vista: 1 de enero del 2013. Enlace a:

http://www.inpe.gob.pe/contenidos.php?id=631&np=35&direccion=1.

250

. Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 113 Ver:

http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/anuales/15-informe-anual-dp.pdf

251

Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 213 Ver:

http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/anuales/15-informe-anual-dp.pdf

81


asistencia y asesoría técnico legal gratuita, en las materias expresamente establecidas, a las

personas que no cuenten con recursos económicos y en los demás casos en que la ley

expresamente así lo establezca” (Artículo 2). En ese sentido, cualquier persona que se

encuentre en el territorio nacional (Artículo 6) y que se encuentre en los supuestos que la ley

establece (Artículo 8 de la Ley, u otras leyes procesales), podrá solicitar este servicio. La Ley

establece la gratuidad del servicio (Artículo 15), pero también es posible perder ese beneficio.

Este servicio es especialmente importante para las personas extranjeras privadas de libertad.

Sin embargo, también puede ser beneficioso para las personas migrantes en el exterior o sus

familias, pues también es posible recibir asistencia jurídica en materia civil o familiar. Al

respecto, el Artículo 9 del Reglamento Decreto Supremo N. 013-2009-JUS, Reglamento de

Ley N° 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública, establece asistencia frente a demanda de

pensión de alimentos, aumento o prorrateo de alimentos, separación convencional y divorcio

ulterior, solicitud de rectificación de partidas, sucesión intestada, inscripción de defunción,

filiación extramatrimonial a favor de menor, tenencia y custodia, régimen de visitas, consejo

de Familia, interdicción y violencia familiar, patrocinando sólo a la parte agraviada.

6. Generación de información

El Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) es el órgano rector del Sistema

Estadístico Nacional en el Perú. Norma, planea, dirige, coordina, evalúa y supervisa las

actividades estadísticas oficiales del país. En materia migratoria el INEI construye y publica

estadísticas de los movimientos de los migrantes internacionales tanto de peruanos como

extranjeros utilizando como fuente principal la información que administra la Dirección

General de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN), proveniente de los documentos de

viaje y los datos contenidos en la Tarjeta Andina de Migración (TAM) que son registrados en

cada punto de control migratorio que se encuentra interconectado a nivel nacional. Asimismo,

se utiliza como fuente de recopilación de datos la información contenido en la base de datos

del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Sobre el particular, el INEI

ha señalado que los registros que brindan DIGEMIN y RENIEC son solo aproximaciones a las

tendencias de la migración internacional peruana debido a las limitaciones propias de estos

82


egistros. 252 Además, el INEI ha incluido en los Censos Nacionales XI de Población y VI de

vivienda una pregunta relacionada a la materia migratoria que permitió conocer información

sobre los hogares peruanos donde al menos un miembro reside permanentemente en el

exterior.

El INEI emite información sobre la migración internacional en varios momentos del año. Así

por ejemplo podemos mencionar algunas de las siguientes publicaciones de los años 2013,

2012 y 2011:






Nota de prensa N°008-16 enero del 2013: 253 En esta nota de prensa informan datos sobre

la emigración e inmigración. Por ejemplo, indican que entre los años 1990 y 2011 el

número de peruanos que emigraron del país ascendió a 2 millones 444 mil 634 y que más

de 63 mil extranjeros inmigraron al Perú entre 1994 y 2011.

INFORME TÉCNICO N° 01 - Enero 2013 “Evolución del Movimiento Migratorio

Peruano. Noviembre 2012” 254

INFORME TÉCNICO N° 12 - Diciembre 2012 “Evolución del Movimiento Migratorio

Peruano. Octubre 2012” 255

INFORME TÉCNICO N° 11 – Noviembre 2012 “Evolución del Movimiento Migratorio

Peruano. Septiembre 2012” 256

Perú: Estadísticas de la Emigración Internacional de Peruanos e Inmigración de

Extranjeros, 1990 - 2011. Publicado en octubre del 2012 257

Perfil Migratorio del Perú 2012. Publicado en octubre del 2012 258

Además del INEI existen otras instituciones que generan información estadística

administrativa en materia migratoria tales como DIGEMIN, la Defensoría del Pueblo y el

252

Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 5, 13 y 14.

253

Ver: http://www.inei.gob.pe/web/NotaPrensa/Attach/15763.pdf

254

Ver: http://www.inei.gob.pe/web/BoletinFlotante.asp?file=15754.pdf

255

Ver: http://www.inei.gob.pe/web/BoletinFlotante.asp?file=15664.pdf

256

Ver: http://www.inei.gob.pe/web/BoletinFlotante.asp?file=15502.pdf

257

Ver: http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1038/libro.pdf

258

Ver: http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1054/libro.pdf

83


Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. DIGEMIN (hoy MIGRACIONES) produce

estadísticas sobre el ingreso y salida de peruanos (según país de destino o por frontera) y

extranjeros. Hasta la fecha la información ha sido publicada en su página web 259 .

La Defensoría del Pueblo, a través de su Sistema de Información Defensorial, durante el 2011

atendió 112 casos vinculados con afectaciones de derechos de personas migrantes, lo que

representa un aumento del 180% en relación con la cifra registrada en el año 2010. 260 De otro

lado, el MTPE en el 2011 presente un anuario estadístico que –según el sector- recoge

información cuantitativa confiable de los distintos registros administrativos – manuales o

informáticos- de ámbito nacional, referente a trámites y servicios prestados por la institución.

En ese sentido, en dicho Anuario incluyen información sobre el registro del trabajador

migrante andino. 261 (Ver anexo 4).

No obstante lo anterior, existen instituciones estatales que cuentan con información

relacionada con los derechos de los migraciones pero no se publica. En este último caso, en el

marco del taller de informantes estatales, el Instituto Nacional Penitenciario señaló que tenía

información sobre las personas que se encuentran internas en los centros penitenciarios. Esta

importante información ha sido recuperada para este informe. Sin embargo, no suele ser

utilizada por las autoridades públicas o por actores privados vinculados al fenómeno

migratorio.

Como puede apreciarse, el Perú ha avanzado significativamente en dos aspectos centrales del

análisis del hecho migratorio: el perfil del migrante y el análisis de los flujos migratorios. En

ese último caso, recupera periódicamente información sobre los flujos de entradas y salida, así

como de saldos migratorios, gracias al análisis de los registros administrativos de control

migratorio de la DIGEMIN (específicamente, la Tarjeta Andina de Migraciones).

259

Ver: http://www.digemin.gob.pe/Informacion/Estadisticas/MOVMIG-

RESUMEN/NAC%20Y%20EXTRA%20POR%20A%C3%91O_RESUMEN.pdf

260

Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2012: 228

261

Ver: http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/anuario/ANUARIO_ESTADISTICO_2011.pdf

84


Debe rescatarse también que el Perú ha avanzado en la institucionalización de la producción

de esta información, teniendo como principal actor al INEI, lo que resulta significativo frente a

otros Estados Andinos. Este aspecto ha permitido que se combinen distintos instrumentos de

estadísticas oficiales como censos nacionales de población y vivienda (2007), encuestas

nacionales de hogar (desde el 2006), como también encuestas específicas (Juventud Empleo y

Migración Internacional de 2009 y 2011, la Encuesta Nacional de Presupuestos Familiares del

2008 y 2009, y la Encuesta Nacional de Juventud del 2011) 262 .

Sin embargo, estos avances son insuficientes frente a un enfoque basado en derechos

humanos, que necesita información sobre el respeto y garantía de los derechos humanos, y la

efectividad de las medidas adoptada por los Estados en función de sus obligaciones

internacionales, que en muchos casos son de carácter progresivo y necesitan ser analizadas de

forma periódica.

En ese sentido, es importante destacar que el Estado peruano podría aprovechar los diferentes

registros administrativos para, bajo un enfoque de derechos y de movilidad humana

internacional, analizar nuevas dimensiones de la movilidad más vinculadas a la acción estatal.

Por ejemplo, durante la redacción de este informe no fue posible obtener información sobre el

número de calidades migratorias otorgadas y canceladas, tampoco fue posible saber el número

de prohibiciones de entrada y las causales más frecuentes para su negativa. Tampoco fue

imposible acceder a información referida al número de expulsiones. En todos estos casos,

consideramos que el problema no es la falta de voluntad, sino la falta de capacidad operativa y

presupuestal.

Es necesario que el Estado peruano siga esforzándose por convertir registros administrativos

en fuentes de producción y difusión estadística. Ejemplos como la sistematización de la

información de la Tarjeta Andina (DIGEMIN), del número de contratos de trabajadores

andinos (Ministerio de Trabajo) o el número de atenciones consulares a peruanos en el exterior

(Dirección de Peruanos en el Exterior de la Cancillería), demuestran que es posible hacerlo.

262

Cfr. OIM 2012: 18-22.

85


Es necesario también que el Estado empiece a desarrollar esfuerzos articulados a otros estados,

especialmente los limítrofes y allí donde la migración peruana es mucho mayor. Así lo ha

recomendado el Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes al referirse al

intercambio de información, datos y análisis a los Estados 263 .

Asimismo, es importante que el Estado peruano tome en consideración la recomendación del

Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus

Familiares, en su Observación General N° 1, Sobre los trabajadores Domésticos Migratorios,

que propone “[…] incluir en sus informes información sobre sus esfuerzos para seguir de

cerca la situación de los trabajadores domésticos migratorios, entre otras cosas mediante

datos estadísticos, y proteger los derechos que les asisten en virtud de la Convención,

teniendo presentes las recomendaciones formuladas en la presente observación

general”(COMITÉ DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS

TRABAJADORES MIGRATORIOS Y DE SUS FAMILIARES 2011: párrafo 66).

En primer lugar, recomendó a los Estados analizar las consecuencias de sus políticas

migratorias sobre los derechos humanos de las personas migrantes. En segundo lugar, alentó a

los Estos que intercambien, a través de fronteras y regiones, información sobre sus políticas

migratorias y sus efectos, los planes y programas para abordar la cuestión migración irregular

así como los problemas en materia de migración irregular y las buenas prácticas. En tercer

lugar, recomienda facilitar información sobre: 1) las causas profundas de la migración, 2) la

demanda de trabajadores migrantes incluyendo a los trabajadores irregulares, en los países de

destino, 3) la distinción entre control migratorio y prevención del delito. Además, recomienda

recopilar y compartir las mejores prácticas para abordar la cuestión de la migración irregular.

Finalmente, insta los Estados a informar a los potenciales migrantes sobre los riegos de la

migración irregular.

263

Cfr. Informe del Relator Especial sobre los Derechos humanos de los Migrantes (2010):27.

86


7. Conclusiones y recomendaciones

1. En relación al derecho a la libertad de tránsito y de residencia, la Constitución del Perú

ofrece un marco normativo que se adecua a los estándares internacionales. Sin embargo,

no de manera similar como la Constitución Ecuatoriana. De otro lado, la Ley de

Extranjería peruana que regula el ingreso, permanencia. residencia, salida, reingreso y

control de extranjeros en el territorio de la República y regula su situación jurídica en el

mismo, restringe el derecho a la libertad de tránsito y de residencia de algunos grupos de

especial protección y no garantiza la protección a la vida familiar. Asimismo, es

importante señalar que la Ley de Extranjería hasta la fecha no ha sido reglamentada.

Urge en el Perú reformar la ley de extranjería integrando los estándares internacionales

para la protección de las personas migrantes. A la fecha existe un proyecto de Ley de

extranjería elaborado por la Defensoría del Pueblo.

A nivel institucional, se puede felicitar la creación de la Mesa de Trabajo Intersectorial

para la Gestión Migratoria en 2009 la cual reúne a la mayoría de los sectores. Sin embargo,

no cuenta todavía con resultados palpables. La recién creación de la Superintendencia

Nacional de Migraciones genera también bastante expectativa y se deberá este año

observar sus avances.

A nivel de políticas, la falta de reglamentación de la Ley de Extranjería impidió la creación

de un Consejo Nacional de Extranjería el cual debía definir los lineamientos de la política

migratoria. Como consecuencia, en el Perú no se ha definido una política migratoria y

menos lo que debería ser sus metas y resultados. Se hace necesario articular políticas

efectivas en materia de igualdad y no discriminación a personas no nacionales.

87


2. En lo referente al derecho a la igualdad y no discriminación, la Constitución del Perú

reconoce el derecho a la igualdad y no discriminación. Pero de manera expresa no

reconoce la no discriminación por nacionalidad y condición migratoria, pero sí por origen.

Asimismo, prevé como garantía constitucional de este derecho el proceso constitucional de

amparo. De otro lado, algunos artículos establecen regulación específica para las personas

peruanas no peruanas: 1) Derecho a usar su propio idioma, 2) Límites al derecho a la

propiedad

En materia laboral, la legislación interna mediante el Decreto Legislativo N° 689 “Ley

para la contratación de trabajadores extranjeros” y su reglamento establece limitaciones a

los derechos laborales de las personas extranjeras. No obstante ello, la Ley 26772

establece protección específica hacia las personas extranjeras frente a la discriminación en

la oferta de empleo.

3. En relación a la detención de migrantes, el Estado peruano no ha previsto la posibilidad de

privaciones de la libertad por vulneración a la normativa migratoria. A nivel normativo, en

el Perú se han establecido cuatro tipos de sanciones administrativas (multa, orden de

salida obligatoria, cancelación de permanencia y expulsión) y algunos supuestos exclusión

al ingreso (impedimento de ingreso). En este último caso podrían estar produciéndose

privaciones arbitrarias a la libertad de corta duración. Al respecto, resulta especialmente

importante que el Estado garantice el principio de control judicial e inmediación judicial.

En relación a los estándares de las garantías judiciales, son dos las posibles situaciones

problemáticas para el Estado peruano: a) la existencia de un supuesto de cancelación de

permanencia, incompatible con el principio de legalidad; y, b) la no existencia de

normativa secundaria que evidencie la adecuación de los procedimientos administrativos

sancionadores a los estándares internacionales de protección del debido proceso.

Frente a las expulsiones, es preciso indicar que la legislación vigente señala que las

expulsiones son individuales. Sin embargo, no se ha podido identificar una adecuación del

88


derecho interno a los estándares del principio de no devolución y estándares específicos

referidos a mujeres, menores de edad, grupos étnicos, entre otros.

En el caso del Derecho a la protección consular, es un derecho reconocido y que cuenta

con un desarrollo relativo en la legislación. Sin embargo, operativamente las capacidades

del Estado aún son limitadas (recursos humanos y económicos insuficientes). En este

aspecto, es preciso indicar que constituye un significativo avance que el Estado peruano

no ha reglamentado la Decisión 584 de la CAN. Por lo tanto, se recomienda a las

organizaciones de la sociedad civil realizar seguimiento al proceso de implementación de

la Decisión y su Reglamento.

A nivel institucional, pese a la creación de nuevos órganos de gestión migratoria (la

Superintendencia y la Mesa de Trabajo Intersectorial), el Ministerio del Interior conserva

su competencia específica de programar en materia de “migración interna”. La aparición

de estos nuevos órganos han implicado una reformulación. En ese sentido, seguiremos

asistiendo a la implementación de una política pública sectorizada, y sin mecanismos que

con competencia real y suficiente para programar política pública. Esta situación es

especialmente relevante en materia de derechos humanos pues el Ministerio de Justicia no

cuenta con un enfoque de protección a las personas migrantes, y el MIMP sostiene que sus

responsabilidades se centran en la migración interna.

A nivel políticas migratorias, únicamente se han podido identificar medidas relativas al

derecho a la protección consular y la situación de las personas extranjeras privadas de

libertad, pero todavía incipientes. Por lo tanto se recomienda fortalecer la política exterior

peruana, para atender estos servicios, tomando como referencia las buenas prácticas que se

han desarrollado en algunos consulados.

Si bien el Estado peruano, a la diferencia de otros Estados miembros, ha ido implementado

algunas decisiones andinas de interés para este estudio, como por ejemplo la decisión 545

Instrumento Andino de Migración Laboral, es cierto que sigue pendiente la

89


implementación de varias decisiones para la protección de derechos de los ciudadanos

andinos en su proceso migratorio como la decisión 502 sobre los CEBAF la decisión 548

sobre asistencia consular y la decisión 584 Instrumento andino de seguridad social.

Se insta al Estado peruano a ratificar la Convención para Reducir los casos de Apátrida

adoptado el 30 de agosto de 1961 264 y a seguir con el proceso de ratificación de la

Convención sobre el Estatuto de los Apátridas en el transcurso del mes de febrero de 2013

para su ratificación 265 .

El Estado peruano no ha declarado la aceptado la competencia del Comité de Protección

de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares para recibir y

examinar las comunicaciones interestatales (Artículo 76) y comunicaciones individuales

(Artículo 77) 266 . En ambos casos es necesaria una declaración expresa del Estado peruano.

4. Respecto de la generación de información en materia migratoria, el Perú ha avanzado en la

institucionalización de la producción de esta información, teniendo como principal actor al

INEI, lo que resulta significativo frente a otros Estados Andinos. Sin embargo, estos

avances son insuficientes frente a un enfoque basado en derechos humanos, que necesita

información sobre el respeto y garantía de los derechos humanos, y la efectividad de las

medidas adoptada por los Estados en función de sus obligaciones internacionales, que en

muchos casos son de carácter progresivo y necesitan ser analizadas de forma periódica.

En ese sentido, es importante destacar que el Estado peruano podría aprovechar los

diferentes registros administrativos para, bajo un enfoque de derechos y de movilidad

humana internacional, analizar nuevas dimensiones de la movilidad más vinculadas a la

acción estatal. Es necesario que el Estado peruano siga esforzándose por convertir

registros administrativos en fuentes de producción y difusión estadística. Asimismo, es

264

Ver : http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1247

265

Proyecto de ley 01934/2012-PE presentado el 20 de febrero de 2013.

266

Ver: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&lang=en

90


necesario también que el Estado empiece a desarrollar esfuerzos articulados a otros

estados, especialmente los limítrofes y allí donde la migración peruana es mucho mayor.

91


ANEXOS

- ANEXO N° 1: LISTA DE ASISTENTES AL TALLER CON ACTORES CLAVES

DE LA SOCIEDAD CIVIL REALIZADO EL 17 DE DICIEMBRE DEL 2012 EN LA

CIUDAD DE LIMA.

- ANEXO N° 2: LISTA DE ASISTENTES AL TALLER CON ACTORES CLAVES

DEL ESTADO, REALIZADO EL 14 DE ENERO DEL 2013 EN LA CIUDAD DE

LIMA.

- ANEXO N° 3: TRATADOS BILATERALES SUSCRITOS POR EL PERU SOBRE

ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIA PENAL QUE SE ENCUENTRAN

VIGENTES

- ANEXO 4: PRINCIPALES CUADROS DEL ANUARIO ESTADÍSTICO DEL MTPE

SOBRE EL REGISTRO DEL TRABAJADOR MIGRANTE ANDINO

- ANEXO 5: LISTA DE NORMATIVA INTERNACIONAL SOBRE MIGRACIONES

INTERNACIONALES VIGENTE

- ANEXO 6: OFICIOS ENVIADOS A INSTITUCIONES PÚBLICAS SOLICITANDO

INFORMACIÓN PÚBLICA.

92


BIBLIOGRAFÍA








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