82CODHEMno tiene otro carácter que el deuna declaración de certeza,requisito indispensable paraejecutar la ley.Jarach objeta que hay muchos<strong>impuestos</strong> con respecto a los cualesla ley fiscal se ejecuta sin necesidaddel acto de determinación, por loque no está de acuerdo con Bielsa.Y añade quela crítica de Bielsa radica en elconcepto de jurisdicción ligadoa la existencia del contencioso,mientras que, para Jarach,ya quela jurisdicción no está ligadanecesariamente a la contienda,pronunciar el derecho no es sóloposible al órgano estatal cuandoexista controversia, sino en todoslos casos en que debe sustituirsela voluntad de los destinatariosdirectos de las normas por la delórgano estatal Es precisamentelo que ocurre en el acto dedeterminación.Como puede verse hasta aquí, ladisputa entre ambos tratadistasestá centrada en dos puntos deperspectiva perfectamenteidentificables: en primer término,si la ley fiscal se aplica cuandose determina el tributo oindependientemente de ello; y, ensegundo término, si el órganoestatal encargado de aplicar la leyfiscal actúa únicamente cuandohay controversia o si lo hacesiempre, ya que existe una voluntadde los tributantes que puede sersustituida o no por el propioórgano estatal.Cabe anticipar que ladeterminación, como ya se indicóantes, es el segundo momento dela relación tributaria. Nace dicharelación cuando se realizan actosque las leyes contemplan comogravables, pero se determinan -ydespués liquidan y pagan- cuandoel propio sujeto manifiesta a laautoridad que se constituye por elloen obligado o cuando, deabstenerse el sujeto, es la propiaautoridad quien lo hace.En tal virtud, el discutir si la leyfiscal se aplica cuando sedetermina el tributo o no, essencillamente insustancial. Esvolver al viejo dilema del huevo yla gallina. La ley fiscal existe -asíderive de una mera convalidaciónde la arbitrariedad milenaria yadescrita- y en ella se contempla eltema de la determinación. El quese aplique cuando se determina eltributo o no, es un merobizantinismo, sobre todo porque nose precisa, por parte de ningunode los dos tratadistas, si se trata dela llamada «autodeterminación» ode la que procede sustitutivamentede autoridad, de tal forma queinvolucrar el tema de la jurisdicciónfavorece a Bielsa, y el objetar lasupuesta universalidad del actodeterminativo favorece a Jarach,pero ninguno de ellos acierta alpartir del supuesto de que existauna tal «sustitución de la voluntad»-ya que la característica esencialde las normas fiscales esprecisamente la de ignorarla en elcaso concreto o darla porpreadmitida a través de un poderlegislativo que con carácterdemocráticamente representativodel propio sujeto, entre otros,formuló y aprobó la ley fiscal- ymenos aún logran acertar en quela jurisdicción pueda quedarsubsumida o desligada de lacontienda -ya que la jurisdicciónsobrepasa, de origen, a laespecificidad de talesconsideraciones-, o que sea lacontroversia la detonante de laacción del órgano, incluso hastael extremo de que sea el tributantequien la provoque, toda vez queel órgano actúa, por sistema, enforma independiente de lo quehagan o dejen de hacer lostributantes.B. Para Francisco Martínez,(Derecho Tributario Argentino,Tucumán, 1956) y a quien Jarachatribuye apoyarse en Carnelutti,el acto de determinación no esde naturaleza jurisdiccional,partiendo del concepto dejurisdicción que se funda sobrela posición preeminente del juezsobre las partes en litis.Jarach observa sobre ello que:la autoridad fiscal que emite elacto de determinación no esnecesariamente la parte adversaal contribuyente. Ello puede sercierto sólo en los ordenamientostributarios menos perfeccionados,en que la autoridad fiscal secomporta como un simpleacreedor y manifiesta y hacevaler pretensiones fundadasexclusivamente en el interés fiscalde la máxima percepción. Perono es así en el ordenamientojurídico tributario moderno, yespecialmente en los ordenamientosmás perfeccionados, en los queel órgano estatal que emite elacto de determinación no estáatado a un interés mal entendidode obtener a todas costas lamáxima percepción de<strong>impuestos</strong>, sino que está investidode la jerarquía y de la autoridadsuficientes para ponerse porencima de los intereses deacreedor y deudor y pronunciarel derecho, o sea, decidir,teniendo en cuenta los hechos yel derecho aplicables, y luego deldebido contradictorio, cuál es laobligación tributaria que debecumplir el contribuyente y,correlativamente, cuál es elcrédito que puede exigir el fisco.De ello se desprende, también, unacontroversia ficticia. La postura deMartínez atiende al acto dedeterminación dentro del ámbitodel llamado derecho fiscalsustantivo o material -que ademáses a lo que se refiere como temade atención el subtítulo de lapropia obra de Jarach- por esoindica que el acto determinativo noNOVIEMBRE / DICIEMBRE 2003
DOCTRINA 83es de naturaleza jurisdiccional.Mientras que Jarach, quien por lovisto pierde de perspectiva hastala médula de su tema, no sólo sepierde en toda una serie desofismas, sino que, además,pretende convalidarlos desde laperspectiva del derecho fiscalcontencioso o adjetivo. Y ello seprueba como sigue:a) habla a la vez de «la autoridadfiscal que emite el acto dedeterminación» y de la que«pronuncia el derecho», como sifuesen una sola, siendo quenormalmente son dos;b) afirma quela autoridad fiscal que emite elacto de determinación no esnecesariamente la parte adversadel contribuyente,sólo que eso nos deja la duda, almenos para quienes ejercemos lapráctica, de si se tratará entoncesde una amigable aliada delcontribuyente o, por lo menos, unaentidad tan imparcial y justicieraque se abstenga de cualquier clasede excesos dentro de un angelismoverdaderamente santificable,situaciones que cabe confesarcomo no vistas jamás;c) sostiene queello puede ser cierto -y se refiere aesa postura de adversidad de laautoridad actuante- sólo en losordenamientos tributarios menosperfeccionados, en que laautoridad se comporta como unsimple acreedor y manifiesta yhace valer pretensiones fundadasexclusivamente en el interés fiscalde la máxima percepción,pero desgraciadamente noindica qué relación tengan losordenamientos tributarios con laactitud de la autoridad fiscal; o endónde existe la autoridad fiscal queno se comporta como un simpleacreedor -puesto que esa es suprincipal función-; cuál autoridadfiscal deja de hacer valer suspretensiones en algo distinto alinterés fiscal; o por qué unaautoridad fiscal debe renunciar alcriterio de la máxima percepciónsobre todo cuando es justamenteesa la razón misma de que exista;yd) luego nos dice que ello es asíen el ordenamiento jurídicotributario moderno, y especialmenteen los ordenamientos másperfeccionados, en los que elórgano estatal que emite el actode determinación no está atado aun interés mal entendido deobtener a todas costas la máximapercepción de <strong>impuestos</strong>, sino queestá investido de la jerarquía y dela autoridad suficientes paraponerse por encima de los interesesde acreedor y deudor y pronunciarel derecho, o sea, decidir, teniendoen cuenta los hechos y el derechoaplicables, y luego del debidocontradictorio, cuál es laobligación tributaria que debecumplir el contribuyente y,correlativamente, cuál es el créditoque puede exigir el fisco, lo cualdesde luego, también nos deja enla más absoluta obscuridad: endónde están esos «ordenamientosjurídicos tributarios modernos» tan«perfeccionados» que impiden laatadura del órgano estatal al quese refiere con ese «mal entendido»y hasta despreciable «interés» quese orienta en forma exclusiva a lamáxima percepción de <strong>impuestos</strong>;o cuál es el país que goza de tanpreclaro privilegio; o por quénuestros gobiernos, tan dados aimitarlo todo, no han adoptado tannoble actitud; o por qué, sobretodo, si se está hablando delderecho sustantivo, Jarach acabapor mezclar la actividaddeterminadora de la autoridadactuante con la puramentejurisdiccional de los tribunales que,desde luego, no son autoridaddeterminadora sino juzgadora; peroel clímax de todo ello es que en larelación tributaria no confrontemosun vulgar conflicto de acreedor ydeudor que, por supuesto, nadatiene que ver con esa funciónjuzgadora, y sí mucho -todoconla naturaleza propiaespecífica, tradicional, clásica,acostumbrada, histórica y fatal detodo tributo, porque no se necesitaser tratadista del derecho fiscal paraentender que no se trata de otraclase de obligación jurídica que dela obligación de dar, y que ellaconstituye, por excelencia, lanaturaleza típica de la relacióntributaria, de tal forma que lo quemenos puede negarse es queexistan un acreedor -el Estado- yun deudor -el contribuyente-,resultando ya no eufemístico sinosofístico el sólo atreverse a negarlo.En una palabra, al menos en estepunto, Jarach se muestratotalmente confuso y equívoco.C. Para Bompiani, a quien refierea través de una cita de Allorio: Losórganos del Estado tienen la tarea(poder-deber) de aplicar las leyesfinancieras en su integridad, no lade exprimir de los contribuyentesmenos hábiles la mayor sumaposible en concepto de impuesto,frase que, ya de entrada, nosdeja entrever toda una gamade perspectivas: el poderdeterminativo del Estado; laaplicabilidad de las leyes tributariaspor parte de él; la habitualidad, oal menos la sospecha, del«exprimido» de contribuyentes; lacoexistencia de contribuyenteshábiles -se entiende que parapagar lo menos posible de<strong>impuestos</strong>- y de otros menoshábiles a quienes el fisco puedeexprimir sin compasión, auncuando nos predique en planmoralizante que no deba ser ésesu objeto; y, sobre todo, que aquíya no se cae en la ingenuidad de
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