3er.LugarFzas2009 - CNSF

La Fianza. Los avisos al Fiado. Elprocedimiento privado que debe efectuarseTrabajo presentado para el XVI Premio de Investigación sobreSeguros y Fianzas 2009.Mtro. Efraín Bernardo Enciso“Juárez”XVIPremio de Investigación sobreSeguros y Fianzas 2009Tercer LugarCategoría de Fianzas

ÍndiceReseña1Introducción1Capitulo 1: Antecedentes 3Capitulo 2: Nociones generales sobre la Fianza 24Capitulo 3: Los procesos y procedimientos para hacer efectivas laspólizas de Fianzas47Capitulo 4: Los avisos de reclamos al Fiado 71Conclusiones finales 88Propuesta 92Bibliografía 96

RESEÑAEn este trabajo se plantea un marco del tipo jurídico, sustentándose en lo teórico, así como deanálisis metodológico deductivo que establece la necesidad de establecer una mejoraregulatoria para los procedimientos de aviso a los fiados conforme al artículo 118 bis de la LeyFederal de Instituciones de FianzasINTRODUCCIÓNLa constante evolución y desarrollo social, requiere mayor dinamismo en las figuras jurídicasque nos regulan, y máxime cuando estas tienen una relación directa con los sectoresproductivos y económicos de nuestro país, como es el caso del Sistema Financiero Nacional. Eneste caso está la fianza de empresa, es decir aquellas que son expedidas por institucionesdebidamente organizadas y reguladas por las autoridades financieras de nuestro país, por locual este tipo de institución también debe estar de acuerdo con la constante evolución, de locontrario podríamos condenar a la fianza de empresa a su desaparición, pues si esta no avanzao evoluciona o se mejoran aquellos factores que están impidiendo cumplir con sus objetivos,estaríamos condenando a este figura a lo fallido, pues ningún caso tendría la subsistencia de lamisma, si no cumple con dicha finalidad.La meta de este trabajo, radica precisamente en analizar una situación trascendental quepuede representar la diferencia entre la continuidad y subsistencia de esta figura, o en su lentay paulatina decadencia.La experiencia que hemos tenido la fortuna de adquirir al ser parte desde hace ocho años ya,del equipo jurídico de una de las Instituciones de Fianzas más reconocidas a nivel nacional, nosha permitido que mediante el desarrollo de nuestra profesión hayamos detectado ciertaproblemática que en la actualidad enfrenta estas empresas, la cual radica en la falta declaridad de cierto procedimiento importantísimo para el desarrollo de la función de lasInstituciones de Fianzas.Nos referimos desde luego al procedimiento establecido en el artículo 118 bis de la Ley Federalde Instituciones de Fianzas, consistente en aviso que debe dar a los solicitantes, fiados,obligados solidarios y contrafiadores respecto al inicio del proceso de reclamación iniciado porlos beneficiarios de las mismas.Este trabajo estudia y analizar la figura de la fianza de empresa y primordialmente losprocesos y procedimientos que giran en torno a las reclamaciones de las pólizas de fianza porlos beneficiaros de las mismas, en especifico aquel en el cual la afianzadora está obligada aavisar a sus fiados la presentación de las reclamaciones de fianza y los requisitos que debecumplir la misma.En otras palabras, el objeto de estudio y delimitación del tema, radica esencialmente enla descripción y análisis jurídico del aviso que deben hacer las afianzadoras a sus fiadoscuando se presente una reclamación a su cargo de conformidad al artículo 118 bis de la LeyFederal de Instituciones de Fianzas vigente en México.1

Lo anterior con el objeto de verificar la hipótesis surgida en razón del planteamiento delproblema derivado del análisis de las normas regulatorias, y sus consecuencias además de laexperiencia jurídica, relativa al aviso contenido en el artículo 118 bis de la Ley Federal deFianzas. Hipótesis que establece: “A mayor precisión en las formalidades de los avisosde reclamaciones que se hacen a los fiados por parte de las afianzadoras, menorobstáculo de estas, para obtener el reembolso de las cantidades pagadas con cargoal fiado.” Asimismo, el trabajo analiza y estudia la relación que guarda la obligación y laforma que deben seguir los avisos establecidos en el numeral 118 bis señalado, así como losderechos que la ley otorga a las instituciones fiadoras para obtener el reembolso de lascantidades que estas últimas pagan a los acreedores directos en lugar de los fiados.Así, del análisis de dicha relación, podernos advertir la influencia que este aviso provoca en losprocedimientos de recuperación, y la problemática que ello genera a las Instituciones deFianzas, al igual que la importancia que tiene la regulación exacta y adecuada del mismo, paraen su caso establecer propuestas a manera de solución de dicha problemática para que de esamanera las afianzadoras estén en aptitud de llevar a cabo el cumplimiento de sus objetivos. Elpresente trabajo se divide en la siguiente estructura.En forma general, la presente tesis tiene como objeto realizar un estudio del artículo 118 bisde la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para verificar sí existe la inminente necesidadde efectuar una adición al mismo para precisar el cómo deben hacerse las notificaciones a losfiados de los avisos de reclamaciones de fianza, para evitar que se obstaculice la naturalezajurídica de cuestión financiera de la fianza.Para llevar a cabo la investigación y estudio del objeto se utilizarán los siguientes métodos deinvestigación:a).- Método Histórico.- Por el cual se establece la evolución histórica en otros países y enel nuestro del contrato.b).- Método Hipotético Deductivo.- Por el cual demostramos la necesidad de laexistencia de precisión de los avisos que se den a los fiados por parte de lasafianzadoras.En el capítulo primero se aborda lo relativo a los antecedentes históricos de las garantías yespecíficamente del contrato de fianza, así como su evolución dentro de los sistemas jurídicosdel orbe, y obviamente en el sistema jurídico de nuestro país, también se analiza laperspectiva y económica que esta figura jurídica tiene.En el capitulo segundo se aborda lo relativo a las generalidades de las fianzas, se analizara lafianza de empresa y su la relación con las obligaciones, En el capítulo tercero se analizan losprocesos y procedimientos generales que deben seguirse para hacer efectivas las pólizas defianza, así como la relación y comparación que estos tiene con las instituciones procesalesjurisdiccionales, además de los principios y garantías en los que se sustentan, y los derechosque surgen y conservan a favor de las partes intervinientes en los contratos de fianza cuandose llevan a cabo estos procesos.En el capítulo cuarto se analizará de manera específica el procedimiento de aviso al fiadocontenido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.2

PARTE PRIMERA: ANÁLISIS PRELIMINARANTECEDENTESCAPITULO 1. ANTECEDENTES.El presente capitulo tiene por objeto hacer un análisis referenciado, de la figura jurídica de lafianza, los conceptos que se abordaran tienen un carácter enunciativo, con la finalidad deproporcionar un panorama introductorio y esencial de la evolución así como de lasrepercusiones que tuvo y tiene esta figura jurídica.1.1. ESTUDIO HISTÓRICO DE LA FIGURA JURÍDICA DE LA FIANZA.Aun y cuando el objeto primordial de la presente obra no se basa en la profundidad deestudios históricos a efecto de comprender el contrato de fianza, si es de suma importanciatener para efectos de una mejor compresión, los datos mínimos indispensables, que permitanentender los fenómenos históricos de los cuales ha sido parte importante la figura jurídicaobjeto de estudio.1.1.1 ORÍGENES REMOTOS.No existen con certeza antecedentes precisos de los cuales se puedan desprender elnacimiento de la figura jurídica de la fianza tal y como la conocemos, es decir, que en realidadel nacimiento de dicho contrato es el resultado del perfeccionamiento de figuras que laantecedieron antes de llegar a ser la figura que hoy conocemos.Desde luego su origen se debe precisamente a la necesidad social, y posteriormente a lanecesidad jurídica de que existiera alguna figura que permitiera que se pudieran garantizar lasobligaciones de las personas de una manera relativamente fácil, posteriormente con eldesarrollo de las actividades comerciales, las figuras parecidas al contrato de la fianza seempezaron a desarrollar, puesto que las garantías de “persona” eran más prácticas queaquéllas que representaban un bien real, puesto que entre comerciantes era más fácil reclamarla garantía a una persona, que tener en custodia bienes que podrían ser poco “rentables” parael acreedor.En realidad, existieron a lo largo de la historia siempre diversas figuras garantes, las cualescomo ya se menciono, nacieron de la necesidad de que los acreedores tuvieran la garantía deque sus deudores cumplieran con las obligaciones asumidas, esencia que es recogidaactualmente en el contrato de fianza, pues es una figura de garantía.Por tal razón, podemos afirmar que los orígenes de la fianza, se remontan precisamente almomento en que nacieron las primeras figuras de garantía, que aunque hoy en día se hanseparado y revisten características jurídicas propias, que van desde su naturaleza del tipo3

personal o real, o en cuanto a sus formalidades que deben revestir, lo cierto es que las figurasjurídicas de garantía tienen un solo origen, que nacen precisamente la necesidad social yeconómica surgida de los acreedores, pues era necesario que los mismos tuviesen un respaldopara que su acreedor les pagara lo debido, en caso de que cayera en insolvencia o se negara acumplir la prestación reclamada.Ahora bien, el antecedente histórico más parecido al contrato de fianza que hoy conocemos,dice Zamora, fue encontrado en una inscripción de una tablilla de la Biblioteca de Sargón I deAkkad, Rey de Sumer y Akkad, aproximadamente en los años 2568 a 2613 antes de Cristo. 1En dicha inscripción se encontraba establecida en esencia cómo un tercero asumía unaobligación que no le era propia.Por tanto, se puede afirmar que es el primer antecedente palpable encontrado en relación a lafigura jurídica de la fianza, sin embargo, desde luego ello no nos permite afirmar que dichainscripción sea el génesis de la figura jurídica de la fianza, sino que debe interpretarse comoun antecedente, como muchos otros que surgieron a lo largo de la historia del derecho, hastaque permitieron el desarrollo de la figura garante de la fianza.En realidad en las mayores culturas siempre se encontraron manifestaciones de figuras degarantía, de las cuales algunas de ellas revisten características muy parecidas a la instituciónque conocemos ahora, en los siguientes puntos analizaremos de manera breve, algunascaracterísticas de figuras surgidas en las normas y leyes de algunas de las culturas con mayorimportancia histórica a manera de establecer los antecedentes y dimensiones históricas de elcontrato de fianza.1.1.2.- LA FIANZA EN EGIPTO.En realidad, no encontramos figuras jurídicas que permitan determinar que existían figuras degarantía entre los egipcios, esto es, que no existe certeza histórica que entre el pueblo egipciose dieran figuras de garantía, con el objeto de asegurar el cumplimiento de obligaciones.Existen pocos o nulos antecedentes de este tipo de figura jurídica en la cultura egipcia, sinembargo, se han encontrado figuras que bien podrían considerarse más, como losantecedentes de los hoy “tratados de paz”, sin embargo, para el caso que ahora estudiamos,es preciso resaltar que en algunos de dichos tratados celebrados por los egipcios durante elperiodo conocido como Imperio Nuevo, el cual se caracterizó por llevar a cabo una políticaimperialista hacia con otros pueblos, al momento de acordar la paz, generalmente después desubyugar a los vencidos, 2 se grababan dichos acuerdos a manera de textos, y posteriormentelos mismos se ofrecían a sus los dioses, a manera de que los dioses fuesen testigos de dichospactos, garantizando de esa manera los pueblos tratantes las obligaciones asumidas en lostratados 3 , en otras palabras el Imperio garantizaba que lo prometido o asumido en lostratados de Paz seria respetado y cumplido, y lo garantizaban ante los dioses ofertando eltexto del tratado celebrado.1 ZAMORA Chávez Ignacio, “la importancia de la fianza en la administración financiera”, tesis profesional, México, D.F.1973, pág. 6.2 SALVAT Editores, “la Enciclopedia” Ed. Salvat, Madrid, España, tomo 7 pág.49473 MOLINA Bello Manuel, “La Fianza”, Ed. Mc Graw Hill, Pág. 54

1.1.3.- LA FIANZA EN EL DERECHO BABILONICO.En el Código de Hammurabi, se estableció una institución de garantía en la cual se podía dejaren depósito a un esclavo para garantizar el pago de una deuda, en caso de que no se liquidarálo adeudado, el acreedor a quien se le había dejado en depósito el esclavo, tenía la facultad dedisponer del esclavo, incluso hasta de su vida. 4Sin embargo, recordemos que el esclavo era tratado como cosa u objeto, es decir no erareconocido como persona, por tanto si lo llevamos a nuestra actual clasificación jurídica,podemos afirmar que el esclavo era un equivalente a un bien real, por ende podríamos afirmarque este antecedente tiene un antecedente más apegado a la prenda, sin embargo, tampocopodemos perder de vista que se trata de personas, y aunque el esclavo en aquellos tiempos notenía ese valor, es también necesario establecer que es uno de los primeros antecedentes enlos cuales se puede advertir que un ente, respondía en su persona por las deudas de otro,característica primordial del actual contrato de fianza.1.1.4.- LA FIANZA EN EL DERECHO GRIEGO.La fianza como tal, no existía sin embargo, se sabe que las obligaciones eran garantizadas através de las personas es decir, que una persona como tal garantizaba el pago de unaprestación pecuniaria quedando sometida la persona a la esclavitud en caso de que el deudorno cumpliera con su obligación, el que garantizaba tenía derecho a pagar para no versesometido a dicha restricción de su libertad, ese derecho era ejercitado cuando el acreedorsolicitaba el pago de su prestación.1.1.5.- LA FIANZA EN EL DERECHO ROMANO.Es precisamente en el derecho Romano, en donde encontramos la figura jurídica que podemosafirmar es el antecedente directo del contrato de fianza actual, inclusive su nombre modernoes tomado de la institución romana denominada como fidere que podría traducirse comoconfianza, el fidere era consistente en un contrato en el cual una persona se obliga agarantizar por otra ante un tercero en caso de que el segundo no cumpliera, se sabe quecuando el acreedor reclamaba su pago, el fiador podía defenderse oponiéndose como si fueseel fiado. 5Normalmente estos contratos se hacían a través de una stipulatio, o estipulación, queimplicaba una formalidad o las características que deben observarse para dar forma a uncontrato, las stipulatio consistían esencialmente en preguntas que se hacían a quien seobligaba, mismo que debía responder de manera verbal para de esta forma dar validez legal alcontrato. 64 MOLINA Bello Manuel, Op. Cit, Pág. 45 FLORIS Margadant, Guillermo, Derecho Privado Romano, Ed. Esfinge, México 1983, Pág. 3856 DARÍO Rivera Rubén, Notas de Derecho Romano, Recopilación Personal del Autor catedrático de Derecho Romano enla Universidad de Guadalajara, Guadalajara 19985

Con posterioridad, y conforme a la evolución del derecho surgieron contratos Litteris es decirescritos, cuyo origen se remonta a los codex que no eran otra cosa más que los asientos quelos ciudadanos llevaban, y que son los antecedentes de los actuales libros contables, pero conla diferencia en que esos libros se hacían las estipulaciones de las obligaciones que contraíanlas personas, incluyendo el fidere y el fideipromisso, (PARECIDO AL FIDERE PERO LACELEBRACIÓN SE DABA ENTRE ROMANOS Y EXTRANJEROS ( que son los primerosantecedentes de las fianzas redactadas en texto. En un principio los codex eran usados porcualquier ciudadano, sin embargo después solo los banqueros y comerciantes, por tal razón y aefecto de que las obligaciones constaran de manera literal, surgieron la Chirographa y laSyngraphia, mismos que sirvieron como documentos de garantía, ambos servían paraafianzar alguna deuda, sin embargo el segundo de ellos se firmaba ante testigos. 7Lo interesante o importante a resaltar en el derecho romano, es la aparición de garantías denaturaleza personal, esto es, que por lo menos de lo apreciado en los estudios yantecedentes, es en el derecho romano donde surge o por lo menos se aprecia por primeravez, contratos o pactos en donde la garantía deja de ser solamente real, es decir garantía decosas, sino que es precisamente en este derecho en donde surgen condiciones diferentes,pues ahora también se toman en cuenta los derechos personales para garantizar deudas, y nosolamente los derechos de bienes.1.1.6.- LA FIANZA EN EL DERECHO IBERICO.El derecho español, es una fusión de restos de los postulados romanos, germánicos, derechocanónico, reglamentación de la monarquía y por supuesto también influencia arábiga, en lapenínsula ibérica convivieron todas estas influencias, no se puede afirmar la existencia, por lomenos hasta antes del siglo XII, de una uniformidad de las normas o de familias jurídicas en lapenínsula, puesto que la existencia de varios reinos en el territorio de lo que hoy es Españaimplicaba desde luego de aplicación de normas de distinto origen.Esto implico que por ejemplo en el norte se encontraban los iberos que eran una mezcla decultura fenicia, griega y algunos africanos, mientras que en algunas regiones más remotas seencontraban autóctonos de la península, además de la creciente influencia romana en dondese práctica desde luego el derecho romano que se mezclo con las normas de los habitantes dela península, que con posterioridad se vio enriquecido con un nuevo elemento, la religióncristiana. 8Con posterioridad se dieron invasiones principalmente germánicas, plagando vándalos, alanos,suevos, y finalmente los visigodos que fueron en un tiempo el pueblo dominante, lapeculiaridad es que los visigodos en un principio se consideraron vasallos de Roma, aunquedespués se comportaron de manera autónoma, pero lo rescatable de ello es que en el siglo V,los monarcas visigodos no pudieron impedir la aplicación del derecho romano, y codificaron7 DARÍO Rivera Rubén, Notas de Derecho Romano, Recopilación Personal del Autor catedrático de Derecho Romano enla Universidad de Guadalajara, Guadalajara 19988 MARGANDANT S. Guillermo F. Introducción a la Historia del Derecho Mexicano6

normas de este derecho para aplicarlo, labor realizada en un código llamado el Código Eurico 9promulgado en 476 D.C. consistente en una compilación de normas realizada por Eurico,sucesor de Teodorico II, y que amplió el imperio visigodo desde toda la península hasta lasGalias.En lo que importa a la fianza, en esta codificación encontramos una figura jurídicadenominada la wadiation consistente en que un deudor entregaba un objeto normalmentesimbólico, a un tercero, objeto que debía devolverse por dicho tercero a al deudor, una vezcerciorado que había pagado su deuda o cumplida la obligación o el deber contraído. 10Este es una antecedente en el derecho Ibérico de las garantías en donde un tercero es elgarante del deudor, aunque no de manera personal o con sus bienes, pero si es el tercero elque responde hacia con el acreedor de la garantía otorgada por el deudor, cuestión elementaly esencial de la figura jurídica de la fianza que conocemos hoy en día.Aunque la cultura islámica conquisto gran parte de la península ibérica, no se encuentran enrealidad muchos antecedentes de leyes, y no es hasta el año de 1031 cuando surgen nuevasnormas través del movimiento de reconquista, lo que implica una toma de conciencia de loscristianos, donde se retoman territorios antes ominados por los musulmanes, surgiendo así lacodificación llamada Fuero Viejo, sin embargo, pese a la reconquista en realidad cada regiónaplica sus propias normas, y no es hasta que Alfonso X, Rey de castilla, con la expedición delas Siete Partidas (1256), donde surge una unificación jurídica.Dicha codificación contempla ya contratos, retomados esencialmente de la conjugación de lastradiciones visigodas y romanas varios contratos, entre los cuales encontramos el de la fianza,en la partida quinta que establece ya con claridad la obligación de un tercero de pagar por eldeudor si este no lo hace, 11 revistiendo por primera vez en una codificación un contrato con loselementos esenciales de esta figura jurídica que hoy conocemos.1.1.7 LA FIANZA EN EL DERECHO PREHISPÁNICO.Así como ya hemos visto, que la figura jurídica de la fianza estuvo en diferentes culturas delorbe, como una figura de garantía de suma importancia, en lo que hoy es nuestro país, antesde la colonización española, algunas culturas aborígenes utilizaron figuras cuyas característicascoinciden con la fianza moderna. A continuación, nos permitimos enunciar las culturasindígenas en donde se pudieron encontrar algunos tipos de contratos u obligaciones similaresa la fianza.1.1.7.1 El Derecho ChichimecoLos habitantes del Sur y después del centro del país, llamaban despectivamente chichimecos atodos los pueblos ajenos a sus culturas, esta cultura era normalmente campesina o cazadora,9 También conocida como Lex Romana Visigothorum, código de Leyes de influencia romana, compilado por Eurico,considerado como el primer Código legal de los pueblos germanos, aunque algunos señalan que en realidad el CódigoEurico y la Lex Romana Visigothorum en realidad son codificaciones diferentes, véase la enciclopedia, Tomo 710 Véase J.M Ots y Capedaqui, Manual de historia del derecho español en las Indias, Buenos Aires, 1943.11 MOLINA Bello Manuel, Op. Cit Pág. 97

habitante de regiones al norte de nuestro país, y supuestamente rudimentarios, aunquealgunas tribus conquistaron los débiles pueblos del centro y se establecieron e hicieron florecerpueblos con cierto nivel de desarrollo, como los señoríos de Texcoco, realmente existe poca onula información de las relaciones privadas en las normas chichimecas, pero se sabe queexistían ciertos contratos de garantía como la prenda en donde si el deudor no pagaba perdíasus posesiones.1.1.7.2 El Derecho MayaSin duda una de las más importantes culturas prehispánicas, su normas estaban mayormenteenfocadas a cuestiones religiosas y guerreras, eran normalmente estados teocráticos, perotambién un pueblo que tuvo desarrollo comercial importante, pues al estar organizados enciudades estados el comercio era importante, por lo que se desarrollaron normas comercialesimportantes para el desarrollo del comercio, aunque no se encuentran con certeza textos ovestigios de obligaciones contractuales, si se sabe que existían mecanismos de garantíaparecidos a la prenda.1.1.7.3 El Derecho AztecaEvidentemente el derecho azteca es el más estudiado y conocido de las culturas indígenas queocuparon lo que actualmente fue nuestro país, pues esta cultura originaria de la costaoccidental o norte (Nayarit, o incluso algunos dicen que de California hoy EEUU) , que enperegrinación se asentó en el lago de Texcoco bajo una dominación directa de los señoríos deese lugar, pero que con posterioridad se volvieron en una cultura hegemónica y la que teniamayor desarrollo a la llegada de los españoles.Es en el derecho azteca donde se encuentran los mayores indicios de la fianza y en general delos contratos, incluso el contrato de fianza era muy frecuente y servía para darle un extra a loscontratos como la compraventa, y consistía en que una tercero a la relación de compraventase volvía esclavo del acreedor si no cumplía el deudor directo. 12Esto es, que a diferencia de la fianza actual, esta figura no consistía en que el tercerocumpliera con la obligación, sino en volverse esclavo para dar por saldada la deuda.Existía la fianza colectiva que obligaba a todos los miembros de una familia, además de que lamisma era hereditaria, la fianza como todo los contratos podían celebrarse privada opúblicamente ante testigos, dándoles mayor valor a los públicos, existía el principio de primeroen tiempo es primero en derecho, pues se daba predilección al contrato más antiguo 13 . Éstafigura estuvo vigente hasta 1505 cuando fue abolida por el Señor de Texcoco.1.1.8.- LA FIANZA EN LA ÉPOCA COLONIAL.Durante este periodo no existió el contrato de fianza como tal, sin embargo existía una figurajurídica en la cual se establece que cuando una persona fuera condenada en un juicio criminal,12 MENDIETA y Núñez, Lucio, ”El derecho precolonial, Ed. Porrúa México 1992, Pág. 12713 Ídem8

ésta podía apelar pudiendo gozar de su libertad si depositaba una cantidad que a juicio delconsejo de indias fuera suficiente para garantizar la condena condicional. 14Igualmente en la época de la recopilación de indias se hace mención de la fianza paragarantizar la libertad de los presos que lo estuvieran por causas civiles.1.1.9 LA FIANZA EN LA ÉPOCA DE MÉXICO INDEPENDIENTE.Al expedir el Código Civil de 1870 el cual entró en vigor el primero de marzo de 1871, endonde se estableció el contrato de fianza, consistente en que un tercero se obligaba acumplir una obligación si el deudor principal no lo hacía, la fianza era un contrato que podía sercelebrado por cualquier particular pudiendo incluso cobrar por él, es decir era un contratooneroso.En 1884, siendo ya presidente Porfirio Díaz se expidió un nuevo Código Civil, legislación en lacual el contrato de fianza siguió prevaleciendo prácticamente sin cambio.En 1895, y bajo la premisa del desarrollo y modernidad económica, e iniciando con elincipiente sistema financiero se expide la primera ley especial relativa a compañías de fianzas,en la cual se autorizaba a otorgar concesiones a compañías nacionales o extranjeras para quegarantizaran a través de fianzas el comportamiento de los empleados ante las empresasextranjeras en las actividades económicas de aquél tiempo surgiendo así la que hoyconocemos como fianza de empresa, sin embargo se continua regulando en el ámbito privadoel contrato de fianza. 15En 1910 se promulga la primera ley de fianzas independiente al Código de Comercio y seestablecen las primeras compañías afianzadoras en el país, retomando en su parte sustancial yesencial, las mismas características del contrato de fianza señalado en el Código Civil.Derivado de dicha legislación se establecen compañías como la American Surety Companyoriginaria de Nueva York , que a la postre se transformo en la denominada Compañía Mexicanade Garantías, a la que se considera como la primer compañía mexicana de fianzas,posteriormente llamada Crédito Afianzador, S.A.1.1.10 LA ÉPOCA ACTUAL.Actualmente existen dos tipos de fianzas, la fianza civil que es un contrato que estáestablecido como un contrato de garantía naturaleza en los Códigos Civiles, el contratoconsiste esencialmente en que un tercero se compromete a cumplir con una obligación si eldeudor directo no lo hace, se trata de un contrato esencialmente gratuito.También existe la que es conocida como fianza de empresa, la cual retomó característicasesenciales de la fianza civil y en la Ley de 1913, pero con la diferencia de que la misma sevolvió onerosa, pues el fiador cobraba por volverse garante, se establecieron regulaciones para14 MOLINA Bello Manuel, Op cit, Pág. 1015 RUIZ Rueda Luís, La fianza de empresa, Ed. Porrúa México 1992, Pág. 199

establecer las formas en cómo se garantizarían las obligaciones, determinándose a través detítulos que posteriormente se conocieron como pólizas.El 29 de Diciembre de 1950 se expide la actual Ley Federal de Instituciones Fianzas,abrogando a la de 1943, las Instituciones de Fianzas así como las de seguros, se vuelveninstituciones intermediarias financieras no bancarias, se establecen en dicha ley, las reglas deoperación de las Instituciones de Fianzas, así como los procedimientos privados dereclamación y conciliación, la vigilancia se da a través de una Comisión con característicascoercitivas y ya no solo consultivas.Actualmente en la ley está establecido el derecho de los fiados a oponerse al pago delfiador al beneficiario, cuestión que se plasmó en la actual ley de fianzas en el artículo118 bis que retoma el derecho del fiado a oponerse del eminente pago que puedaefectuar el fiador al beneficiario de la fianza, con la finalidad de que el fiado tengaderecho a defenderse.También contempla la obligación de los fiadores, (Instituciones de Fianzas) de dar aviso a susfiados respecto de reclamaciones a su cargo, asimismo también contempla el derecho que lasafianzadoras tienen para que su fiado demuestre el cumplimiento de la obligación, ya que encaso de no hacerlo la afianzadora al subrogarse los derechos del acreedor principal, puedecobrar al fiado sin que éste pueda oponer más excepciones que las personales. 16La fianza de empresa se volvió en el principal instrumento de obligaciones fiadoras, relegandoa la fianza civil, la nobleza y naturaleza de la fianza de empresa conllevo a que los fiadoresque la expidan sean considerados como parte del sistema financiero nacional, puesto que dichaactividad a influido fuertemente en el desarrollo actual del país, puesto que se han convertidoen la principal forma no real de garantizar obligaciones, lo que permite una mejor y mayorflujo económico y comercial en el país.De lo anterior podemos advertir la evolución a través del tiempo del contrato de fianza, uncontrato cuyo origen es de naturaleza privada, pues ha tenido como objetivo siempre sergarante de las obligaciones asumidas por terceros, prácticamente en todas las culturas desdelas más rudimentarias hasta las más evolucionadas encontramos figuras cuya naturaleza hasido la de servir como garantía.Desde siempre, el cumplimiento de obligaciones ha estado soportado por elementos garantesque han dado certeza y certidumbre del pago a los acreedores, y por consecuencia que se llevea cabo el desarrollo económico de los pueblos a través de las relaciones privadas. La fianza hasido a lo largo de la historia un contrato o una fuente de obligaciones de naturaleza privada, yque en la actualidad, por lo menos en nuestro país, sin dejar del lado esa relación privada seha vuelto en un instrumento que sirve y ha servido como instrumento de garantía, ayudandoa la evolución de las relaciones jurídicas, contractuales y económicas de los particulares, puesdicha figura ha prevalecido y se ha perfeccionado a lo largo de los años, hasta llegar a ser lafigura de garantía no real más segura que existe en nuestro país.16 Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ed, Sista, México 200810

1.2 ESTUDIO SOCIAL DE LA FIGURA JURÍDICA DE LA FIANZALa importancia de la fianza es tal, que como toda figura jurídica surge de y para la sociedad,de ahí que por el simple hecho de derivar de la ciencia del derecho, esta institución sea de vitalimportancia para el desarrollo de la sociedad.1.2.1 GENERALIDADES.El contrato de fianza, surgió como una necesidad social, pues a la par de otros actos relativosa las garantías que los deudores otorgaban a sus acreedores, la fianza surgió como unaelemento que ayudó a dar certeza y seguridad a todas aquellas personas que esperaban queles fueran cumplidas las obligaciones asumidas.En otras palabras, se puede afirmar que el origen de la fianza así como de todas las figurasjurídicas relativas a las garantías, surgieron o derivaron de los incumplimientos, esto es, quesiempre existió y ha existido la falta de pago o de cumplimiento por parte de los que debenhacia con sus acreedores, y es esta la principal razón la que motivó que se buscaran lo mediosa efecto de que se garantizara el cumplimiento de los deberes o compromisos asumidos.Por eso surge la fianza y con posterioridad su perfeccionamiento como una necesidad social delas personas para poder obtener así el pago de lo que el deudor se había comprometido.Por consecuencia el contrato de fianza tiene su origen en lo privado, es decir, en los actoscelebrados entre particulares, pues desde sus orígenes más rudimentarios siempre tuvo comoobjeto la utilidad personal, lo que implica que desde luego surge por necesidades individualesque posteriormente pernearon a los grupos sociales.Partiendo de la teoría de interés en juego 17 que básicamente se refiere al razonamiento hechopor Ulpiano, en donde se establece la base de la división del derecho público y el derechoprivado, podemos afirmar que el contrato de fianza tiene su origen en cuestiones de naturalezaprivada, pues éste contrato reviste características esencialmente de utilidad particular, y comoya se dijo de hecho sus orígenes derivan de necesidades individuales.Sin embargo, en la actualidad el contrato de fianza tiene un impacto relevante y significativoen nuestra sociedad, particularmente el relativo al contrato de fianza de empresa, pues por lomenos en nuestro país es de singular importancia en razón de que su impacto directo tieneque ver con el desarrollo económico de nuestro país.Uno de los objetivos del estado mexicano, es el desarrollo de individuo y de la sociedad através del cumplimiento de los objetivos trazados en las estrategias de avance y desarrollo,tanto educativos, sociales económicos de salud, de empleo y todos aquellos que permitan elcumplimiento de los avances y objetivos del propio estado.En otras palabras, el desarrollo de la sociedad mexicana está supeditado a muchos factores, yes el estado el principal promotor y rector de dichos factores, el contrato de fianza de empresa17 GARCÍA Maynez Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”, ED. Porrúa, México 1997, Pág. 132.11

y los entes que los celebran, no son ajenos a ellos, puesto que al ser parte importante deldesarrollo económico de país conlleva a que dicha situación tenga un impacto social y másconsiderando que las instituciones de fianzas son de naturaleza financiera que gozan deconcesión del estado para la prestación de un servicio, con el objeto de propiciar el desarrollo ycrecimiento del país. 18Esto es que por lo menos en el caso de la fianza de empresa, existe una repercusión directacon el desarrollo social de nuestro estado, y repercute en los individuos que conforman dichasociedad, puesto que en primer término, las obligaciones entre los entes privados no puedende ninguna manera ser ajenos a todas las cuestiones sociales, pues aunque se individualiceuna persona, éste no dejará de ser parte de un entorno social. Esto es que nunca podrá ser unente aislado y único. Y en segundo término, las cuestiones económicas de ninguna maneraestarán o podrán verse aisladas de el desarrollo social, lo que conlleva a un doble impacto enla sociedad o en los individuos que la componen.1.2.2 LA FIANZA Y SU ENTORNO SOCIAL.Como se ha señalado, el objetivo de ésta tesis gira en torno a la figura jurídica de la fianza,pero especialmente a la fianza de empresa, pues es el contrato de fianza que tiene mayorrepercusión social, dado que es el más palpable y cuya vigilancia la ejerce el estado mexicano,aunado a que la fianza civil cada vez ha caído en desuso en razón de que los procedimientosque se deben seguir para hacerla efectiva, implican cierto grado de complejidad que la vuelvenpoco práctica, a diferencia de la fianza de empresa, que en esencia todos los procedimientosprivados inmersos en dicha figura, implican un grado de certeza y factibilidad que le permitenser una figura de garantía confiable y fácilmente ejecutable.Esta fianza (la de empresa), tiene desde luego repercusiones en la sociedad como todainstitución jurídica, pues el simple hecho de existir, representa la posibilidad de que cualquierente pueda ser sujeto a sus efectos.Del Vecchio 19 señaló que el hombre pertenece a la sociedad desde su nacimiento, y cuandoadquiere conciencia de sí, se encuentra ya prendido de una red múltiple de relaciones sociales.Le mantienen en sociedad todos sus instintos, tanto los egoístas como los altruistas; desde elde su propia conservación, al de conservación de la especie. Y con el progresivo desarrollo delas facultades sumadas se añaden nuevos motivos y nuevas razones para reforzar y revalorarsu sociedad.De lo anterior se desprende, que todas las relaciones jurídicas así como las humanas, tienenun impacto directo hacia con el ente individual, en este caso el contrato de fianza no esexcepción, puesto que los efectos que de él surgen tienen un impacto directo en lo social, pueses un contrato, una figura jurídica precisamente producto de de las necesidades sociales,creada con el objeto de satisfacerlas, por lo cual es evidente que no pueden apartarse susefectos de la sociedad que la creó.18 Exposición de motivos de las reformas y adiciones a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas publicadas en el DiarioOficial de la Federación del 14 de Julio de 1993.19 DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México 1983. Pág. 39412

1.2.3 REPERCUSIONES SOCIALES.A).- El derecho privado, esto es, el que se refiere a las obligaciones entre los particulares,está constituido por conjunto de reglas de conducta, impuestas para el llevado a cabode sus relaciones 20 y siendo que la fianza es producto del surgimiento de obligacionesparticulares, la fianza por lo menos en su parte esencial y referente al contrato en sí,forma parte de dicho derecho privado, por lo que podemos considerar como la primerrepercusión social al individuo, puesto que dicho contrato establece las reglas deconducta que en su caso tendría que observarse cuando se esté en el supuesto de quese genere un contrato que afecte al individuo, por ende el primer efecto social queconsideramos, es la sujeción a las normas jurídicas que regulan la fianza.B).- El segundo punto a considerar es el impacto de naturaleza económica, que implica elcontrato de fianza de empresa, puesto que permite un desarrollo económico y motivala productividad de los diversos sectores productivos, puesto que la fianza permitegarantizar obligaciones prácticamente de cualquier índole, dando certeza, seguridad ymotivación para que las mismas puedan ser cumplidas, evitando con ello que sepierdan recursos económicos y se dé un mayor número de incumplimientos de lasobligaciones en perjuicio de los sectores productivos del país, convergiendo ello enuna mayor productividad y desarrollo económico en beneficio de la sociedad mexicana.C).- El tercer punto, es la seguridad jurídica y social que aporta el contrato de fianza, puespermite la existencia de una certidumbre legal a efecto de que los acreedores puedanestar debidamente garantizados por entes solventes y de reconocida capacidadeconómica, a efecto de que las obligaciones contraídas serán debidamente cumplidas,sin necesidad de exponer sus bienes o sus inversiones, pues la existencia de unrespaldo debidamente regulado y vigilado al deudor principal, da certidumbre alcumplimiento de las obligaciones, por tal motivo, el contrato de fianza al dar certezaen el cumplimiento de obligaciones, también fomenta la celebración de actos jurídicosde naturaleza privada, como los son los contratos y genera confianza entre losparticulares para el desarrollo de actividades económicas y sociales.D).- El cuarto punto es la estabilidad, puesto que a mayor cumplimiento de las obligacionesentre particulares, menores contiendas y diferencias sociales se presentarán, pues alexistir un fiador solvente los acreedores tendrán menos necesidad de promovercontroversias ante sus deudores principales, lo que implica una estabilidad decumplimiento de obligaciones.E).- El quinto punto de impacto social que representa el contrato de fianza es la generaciónde empleos directos e indirectos, puesto que el hecho de que existan fianzas deempresa, evidentemente genera la creación de empresas destinadas a la expediciónde pólizas de fianzas, lo que genera la creación de un sector productivo que generaempleos de relativa buena remuneración, pero además genera tambiénindirectamente trabajos, puesto que constituirse a la fianza en un producto deservicio, representa que se generen necesidades para el requerimiento de eseproducto, detonando un desarrollo económico, puesto que al existir certeza delcumplimiento de obligaciones, se estimula la inversión y el desarrollo de empleosmotivado por dichas inversiones.20 BORJA Soriano Manuel. Teoría General de la Obligaciones. ED. Porrúa. México 2004. Pág. 1313

F).- El sexto impacto es de naturaleza educativa, en razón de que la característica de lasociedad es la constante evolución, se vuelve necesario que se actualicen y mejorenlos procedimientos y regulaciones de ésta figura jurídica, así como la constanteactualización de las personas que intervienen en la prestación del servicio financiero,cuestiones que solo se obtienen a través de la constante investigación de la instituciónjurídica de la fianza, así como de la formación de personas capacitadas de manerasatisfactoria para el desarrollo de las actividades inherentes a las instituciones defianzas, de ahí que sea una exigencia de los organismos del estado, la constantecapacitación de los individuos que intervienen en dicho sistema financiero, así como lapreocupación de los organismos rectores y vigilantes de generar investigación quepermita el desarrollo del sector productivo de garantías.Así pues, la fianza tiene múltiples impactos sociales, esencialmente económicos, pero tambiénde otro tipo, pues representa la aplicación de una figura a las relaciones sociales de losindividuos y facilita la convivencia entre ellos, porque se garantiza el cumplimiento de lasobligaciones entre los miembros de la sociedad y auxilia al estado en la prestación de serviciosfinancieros y económicos, desarrollando todos los sectores necesarios para la prosecución delos fines del estado.1.3 ESTUDIO ECONÓMICO DE LA FIANZA.La fianza tiene preponderancia económica, pues precisamente el objeto de dicha instituciónestriba medularmente en garantizar obligaciones susceptibles de ser valoradaspecuniariamente, lo que desde luego representa una situación económica, peo que desde luegoes más notable en la fianza de empresa, cuyo objetivo va de la mano con el factor económico,como más adelante se verá.1.3.1 GENERALIDADESEl contrato de fianza en nuestro país ha tenido enormes repercusiones en el desarrolloeconómico de México, pues como se ha mencionado a lo largo de este trabajo, al ser unafigura que permite garantizar obligaciones, prácticamente de todo tipo, a representado ysignificado un elemento y herramienta de gran utilidad, precisamente para que las obligacionessean debidamente cumplidas, permitiendo con ello la continuidad y fluidez de la economía,puesto que las inversiones o gastos que se generen en el sector económico podrán cumplir consu real objetivo, evitando en la mayor parte pérdidas que afecten precisamente a los sectoreseconómicos.Los contratos de garantía y especialmente la fianza, representan y otorgan confianza a losacreedores, y por supuesto a todos los entes económicos, de que existe la certeza de que lasobligaciones serán debidamente cumplidas o en su caso ejecutada la garantía, lo que permitedisminuir el costo de las perdidas por incumplimiento, redundando en beneficios para todos lossectores productivos de la sociedad.14

En el caso de nuestro país, el contrato de fianza con mayor predominancia y mayor aportaciónal sistema económico es el conocido como de empresa, este tipo de garantía ha establecidocomo una prestación de un servicio financiero a través de entes debidamente autorizados porel Estado mexicano, mismos que gozan de una reconocida solvencia, 21 debidamentecomprobada por los organismos gubernamentales competentes.Por tal razón al existir sociedades dedicadas a la prestación de servicios financieros,específicamente al otorgamiento de fianza, los cuales tienen capacidad suficiente para elcumplimiento de obligaciones, además de regulaciones que permiten llevar a cabo laefectividad de las garantías, implica que los acreedores acudan a este tipo instituciones comofiadores en lugar de acudir a particulares, lo que de alguna manera ha permitido en nuestropaís el desarrollo de este tipo de Instituciones, y consecuentemente mayor movilidad a losrecursos económicos de las empresas. 22Ello desde luego, no implica que no sigan existiendo fianzas de naturaleza civil, mismas quedesde luego tiene también repercusiones en el sistema económico, sin embargo sus efectosson menores, pues normalmente se trata de fianzas gratuitas, o por lo menos su expediciónregular, no es habitual por parte de los particulares 23 pues existen disposiciones regulatoriasque limitan a los entes diversos a las Instituciones de Fianzas, para otorgar dicho tipo degarantías 24 , por lo que normalmente su otorgamiento es en ámbito de relaciones defamiliaridad o amistad, puesto que son precisamente personas con afinidad al fiado los que ensu momento otorgan o pueden llegar a convertirse en fiadores, sin que dicha actividad searealizada como actividad primordial o económica, razón por lo cual además de que no existeníndices de medición para analizar el impacto de repercusión en la economía del país.El Estado Mexicano consideró a la Fianza como una prestación de un servicio, y a diferencia deotros países, y con el objeto de dar mayor certidumbre económica y garantizar la solvencia delos fiadores, así como el cumplimiento de los deberes y obligaciones contraídas, además de serobligación del Estado la rectoría económica y financiera del país, estableció que soloInstituciones de Fianzas, debidamente autorizadas por el Gobierno Mexicano, fueran lasautorizadas de otorgar fianzas para garantizar obligaciones, haciéndolas parte del SistemaFinanciero Nacional, y por supuesto con amplias repercusiones en el sistema económico de laNación.1.3.2 EL SISTEMA FINANCIERO Y SU IMPACTO EN LA ECONOMÍA.El sistema financiero de un país tiene una repercusión directa en el desarrollo económico dedicho Estado, puesto que podemos definir al sistema financiero como aquel conjunto denormas, instituciones, organismos y procesos que tiene como objeto la captación de capitalesnecesarios y disponibles, para llevar a cabo su otorgamiento a las personas y sectores que losrequieren para la celebración de actividades productivas y económicas, así como de consumo.21 Artículo 12 de la Ley federal de Instituciones de Fianzas.22 Exposición de motivos de las reformas y adiciones a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, publicada en el DiarioOficial de la Federación del 14 de julio de 1993.23 RODRÍGUEZ Rodríguez, Joaquín, “Derecho Mercantil” Tomo II, Ed. Porrúa, México 2001 Pág. 24424 Artículo 3 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.15

Luego entonces, el sistema financiero tiene su base en el capital, o mejor dicho, en losrecursos económicos, y precisamente tiene como objeto que dichos recursos puedan seraprovechados por aquellos que los requieran para que cubran las necesidades requeridas,normalmente de producción y de consumo, lo que permite un flujo constante de la economía,puesto que habiendo producción de satisfactores, así como consumo de los mismos, existe larecirculación de los capitales y desarrollo económico.1.3.3 LA FIANZA DE EMPRESA EN EL SISTEMA FINANCIEROMEXICANO.La fianza se encuentra y forma parte del sistema financiero mexicano, pues el estadoestableció en la legislación, que el otorgamiento de fianzas solo se podía hacer porInstituciones debidamente autorizadas, (afianzadoras) y bajo la supervisión y regulación delas autoridades administrativas, por lo que dichas instituciones pasaron a formar parte delSistema Financiero Mexicano.El Estado, conjuntó en el sistema financiero a todas las instituciones que tuviera como objetola canalización de recursos o garantías para el correcto desarrollo del capital, entre éstas, a lasInstituciones de Fianzas, Todas las instituciones del Sistema Financiero Mexicano desarrollanactividades y operaciones que permiten fomentar el desarrollo de acciones productivas asícomo de ahorro, comercialización, consumo y comerciales para lograr el progreso económico.1.3.3.1 Organismos que integran el Sistema Financiero.A).- Entes públicos centralizados de regulación y vigilancia.a).- Secretaría de Hacienda y Crédito Público.- es la autoridad competente para dictary hacer observar todas las normas de carácter financiero, así como la responsable dellevar a cabo todas las acciones necesarias para el correcto funcionamiento de losentes que forman parte del Sistema Financiero. 25b).- Banco de México.- Es la banca central, la reserva, además de regular la políticamonetaria del país. 26c).- Comisión Nacional Bancaria y de Valores.- Es el organismo que se encarga de lavigilancia de la Banca, así como del Mercado de Valores. 27d).- Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.- Es el organismo de inspección y vigilanciade aseguradoras y afianzadoras, cuyas funciones las lleva a cabo por medio de uncuerpo de visitadores e inspectores con notorios conocimientos en materia de Segurosy Fianzas. 2825 ACOSTA Raúl, Compendio de Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México 1999.26 Ídem.27 bídem28 MOLINA Bello Manuel, Op. Cit, Pág. 1616

e).- Comisión Nacional Para la Protección y Defensa de los Usuarios d ServiciosFinancieros.- Es un organismo de conciliación y arbitraje encargado de buscar lamediación y la amigable composición entre los usuarios de los servicios financieros ylos prestadores del servicio a través de procedimientos conciliatorios, tiene facultadespara sancionar únicamente por lo que ve a inobservancia a las normas de conciliación,pero no en cuanto al fondo del conflicto.B).- Entes prestadores de Servicios Financieros.a).- Instituciones de Crédito. Integrada por la banca comercial y la de desarrollo, laprimera busca la intermediación financiera con el objeto de obtener ganancias,mientras que la segunda, lo hace con fines de fomento y desarrollo.b).- Organizaciones auxiliares de crédito. Son organismos que se encargan del auxilio a lasactividades y objetivos las instituciones de intermediación financiera, como lo son losAlmacenes generales de Depósito, las Empresas de Factoraje financiero, lasarrendadoras financieras y las uniones de crédito.c).- Instituciones de Seguros. Son aquellas que prestan el servicio de respaldo a través dela obligación al asumir riesgos, generalmente ocasionados por hechos jurídicos ycondiciones fortuitas.d).- Instituciones de Fianzas. (Sector Afianzador) Son aquellas Instituciones queprestan el servicio de intermediación, volviéndose fiadores de tercerosrespecto a obligaciones de naturaleza mercantil, penal, civil, laboral ocualquiera que está permitida por las regulaciones de la autoridad.e) Bolsa de valores. Mercado financiero, en el que se efectúan operaciones de naturalezabursátil.1.3.4. ANÁLISIS DEL IMPACTO DEL SECTOR AFIANZADOR EN LAECONOMÍA MEXICANA. (CIFRAS Y PORCENTAJES)Se ha señalado la enorme importancia que tiene los contratos de fianza dentro nuestrosistema económico actual, pues permite un mejor desarrollo, pero además implica unimportante sector productivo en nuestra sociedad pues genera y respalda la riqueza existente,permitiendo la creación de más recursos, así como de un notable flujo económico, así como unmayor número de actos de naturaleza pública y privada.La principal característica del contrato de fianza, es precisamente el hecho de que respaldaobligaciones asumidas por terceros, es decir la celebración de actos o hechos que tienenaturaleza pecuniaria que son producto de la actividad económica de la sociedad.A continuación, presentamos algunos datos económicos que nos permitirán apreciar con mayorclaridad la influencia que tiene la fianza de empresa en la economía de nuestro país.17

1.3.4.1.- Monto de responsabilidades asumidas por el sectorafianzador.-Se ha establecido que una de las principales características del contrato de fianza, estriba demanera medular en que las Instituciones de Fianzas o fiadores, asumen obligaciones porterceros, dichas obligaciones evidentemente son valorables en dinero y representan desdeluego la actividad y flujo económico del país.Tan solo el año pasado las afianzadoras respaldaron obligaciones en todo el país por lacantidad de $504,500,659,188.00 (QUINIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONESSEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS 00/100 M.N) 29 , esdecir que las afianzadoras garantizaron el cumplimiento de obligaciones de terceros por lacantidad señalada lo que representa el 4.44% del PIB nacional 30 , que fue en el año 2008próximamente de $11´352,000’000,000.00 (ONCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA YDOS MIL MILLONES DE PESOS).Grafica 1 Comparativa del total del PIB y el monto total afianzado1201001008060123440204.401 2 3 4Total del PIBTotal monto afianzadoFuente: Elaboración propia.Esto resalta, la importancia económica del sector afianzador, puesto que tan solo el añopasado, garantizó el 4.40% de toda la producción económica del país, esto es, que le diocerteza y seguridad jurídica a más del cuatro por ciento de las operaciones económicas que sellevaron a cabo en el país, lo que destaca la importancia de la figura jurídica de la fianza en elsistema económico pues gracias a esta garantía, este porcentaje de la economía, tuvo lacompleta seguridad, de que sus operaciones eran respaldadas, lo que motivo el desarrollo29 Información proporcionada por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, a través de su página de Internet.30 INEGI www.inegi.gob.mx18

económico, pues es evidente que entre mayor sea el número de operaciones garantizadas, elcumplimiento es mayor y la pérdida de la inversión disminuye.Ahora bien, el sector afianzador tiene presencia en todas y cada una de las entidadesfederativas del país, conforme a la participación de cada entidad al PIB Nacional, laresponsabilidad asumida por las afianzadoras por cada entidad federativa se dio de la siguientemanera.Grafica 2. Monto de Obligaciones Afianzadas por Entidad FederativaSan Luis Potosí, 1,187,025,590Quintana Roo, 2,672,676,044Querétaro, 7,074,523,787Puebla, 15,689,125,160Oaxaca, 1,670,227,278Nuevo León, 60,289,882,758Nayarit, 148,936,191Morelos, 855,642,478Michoacán, 4,895,232,719Sinaloa, 6,665,593,551Estado de México, 21,618,400,597Tabasco, 17,581,874,978Sonora, 6,669,044,231Jalisco, 30,320,854,693Tamaulipas, 10,166,970,722Hidalgo, 3,872,966,035Guerrero, 589,200,990Tlaxcala, 157,290,677Guanajuato, 8,064,229,775Veracruz, 12,700,169,794Durango, 476,844,021Yucatán, 7,077,203,326Zacatecas, 508,510,717Aguascalientes, 3,307,065,483Baja California, 11,444,865,036Baja California Sur, 255,353,071Campeche, 2,650,894,435Coahuila, 6,049,077,987Colima, 31,241,894Chiapas, 930,280,788Chihuahua, 10,369,898,140PRODUCCION POR ENTIDADDistrito Federal, 248,509,556,242AguascalientesBaja CaliforniaBaja California SurCampecheCoahuilaColimaChiapasChihuahuaDistrito FederalDurangoGuanajuatoGuerreroHidalgoJaliscoEstado de MéxicoMichoacánMorelosNayaritNuevo LeónOaxacaPueblaQuerétaroQuintana RooSan Luis PotosíSinaloaSonoraTabascoTamaulipasTlaxcalaVeracruzFuente: Elaboración propia con datos de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. 311.3.4.2.- Monto de Primas generadas por las pólizas de fianza emitidasIgualmente el sistema afianzador emitió primas (el pago que se realiza por la obtención de unapóliza) por un valor de $ 4, 713, 395,494.00 es decir, que el negocio de las afianzadorasprodujo dicha cantidad de dinero, que son las ganancias obtenidas por el sector, incluidos los31 En: http.//www.cnsf.gob.mx, consultado el día 2 de mayo del 2009.19

intermediarios y agentes, a continuación mostramos una grafica del comportamiento porEntidad Federativa respecto al pago de Primas.Grafica 3. Producción en pesos, de primas por cada entidad federativaTabasco, 178,665,103 Tamaulipas, 73,727,200Sonora, 60,685,242Sinaloa, 61,374,535San Luis Potosí, 7,511,559Quintana Roo, 22,424,196Querétaro, 46,863,370Puebla, 118,527,432Oaxaca, 15,055,608Nuevo León, 460,999,627Nayarit, 203,648Morelos, 7,890,377Michoacán, 42,640,861Estado de México,217,444,321Jalisco, 240,513,957Hidalgo, 33,189,118Guerrero, 3,526,582Guanajuato, 71,222,132Durango, 4,721,945Veracruz, 116,765,963Tlaxcala, 790,138Yucatán, 55,963,399Zacatecas, 3,640,070Aguascalientes, 26,737,579Baja California, 106,082,421Baja California Sur, 4,241,255Campeche, 20,469,176Coahuila, 49,374,276Colima, 295,909Chiapas, 5,618,089Chihuahua, 92,669,591Distrito Federal, 2,563,560,815PRODUCCION POR ENTIDAD PRIMAS DIRECTASAguascalientesBaja CaliforniaBaja California SurCampecheCoahuilaColimaChiapasChihuahuaDistrito FederalDurangoGuanajuatoGuerreroHidalgoJaliscoEstado de MéxicoMichoacánMorelosNayaritNuevo LeónOaxacaPueblaQuerétaroQuintana RooSan Luis PotosíSinaloaSonoraTabascoTamaulipasTlaxcalaVeracruzFuente: Elaboración propia con datos de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.Para hacer una comparación que nos permita ver la dimensión económica que representa lageneración de primas. Podemos señalar que por ejemplo, el presupuesto de la Universidad deGuadalajara 32 , fue de siete mil millones pesos, es decir que la generación de primasrepresenta por lo menos un 67.28% del total del presupuesto universitario. Cuestión que esimportantísima, si consideramos que la Universidad de Guadalajara es la Segunda Instituciónde Educación Superior Pública más importante del País, tan solo después de la UNAM.32 Diario Mural, publicación del día 21/05/200920

1.3.4.3 Número de Pólizas Emitidas.-En el mismo tenor encontramos que en el año 2008 33 , se expidieron 1,394,095 (un millóntrescientos noventa y cuatro mil noventa y cinco pólizas) es decir, que por lo menos segarantizaron el mismo número de obligaciones (en algunas ocasiones una póliza garantiza másde una obligación) , lo que desde luego resalta la importancia de la fianza, y que aun es unode los medios más usados para garantizar el cumplimiento de obligaciones de cualquiernaturaleza, ya sea civil, mercantil, fiscal, penal, etcétera, es decir, que la fianza es uninstrumento que prácticamente es útil para garantizar cualquier obligación, de ahí la cantidadimportantísima de pólizas emitidas, que representa un gran número de obligaciones que desdeluego tiene un alto impacto en la economía, pues prácticamente, puede garantizar todo tipo decompromisos.A continuación insertamos una grafica en la cual se aprecian cuantas pólizas se expidieron encada uno de los estados de nuestro país.33 http.//www.cnsf.gob.mx, consultado el día 2 de mayo del 200921

Grafica 4. Producción por entidad en número pólizas.PRODUCCION POR ENTIDAD NUMERO DE POLIZASAguascalientesBaja CaliforniaHidalgo, 16,176Jalisco, 111,258Baja CaliforniaSurCampecheGuerrero, 2,667Estado de México, 65,796CoahuilaDistrito Federal, 549,605Guanajuato, 34,941Michoacán, 16,150Morelos, 4,485ColimaChiapasChihuahua, 18,847Durango, 1,049Nayarit, 461Nuevo León, 201,528ChihuahuaDistrito FederalColima, 254DurangoGuanajuatoGuerreroChiapas, 4,732HidalgoCoahuila, 17,985Campeche, 5,216Baja California Sur, 763Oaxaca, 11,117Puebla, 70,321Querétaro, 19,364Quintana Roo, 4,050JaliscoEstado de MéxicoMichoacánMorelosBaja California, 29,422San Luis Potosí, 3,018NayaritAguascalientes, 11,772Sinaloa, 24,136Nuevo LeónZacatecas, 1,491Yucatán, 27,849Veracruz, 54,097Tlaxcala, 549Tamaulipas, 18,172Sonora, 22,074Tabasco, 44,750OaxacaFuente: Elaboración propia.De la anterior información podemos advertir que en el estado de Jalisco se expidieron 111,258pólizas de fianza, es decir que se garantizaron por lo menos 111,258 obligaciones.Ahora bien, si consideramos que en los Juzgados Mercantiles (que dilucidan controversiascomerciales que afectan directamente a la economía, por su propia naturaleza) de la ciudad deGuadalajara se ventilaron 39,873 asuntos en el año 2008 34 , y si en promedio en cada Juzgadose demandaron por lo menos el cumplimiento de 4 obligaciones 35 , (intereses, gastos y costas,suerte principal) tenemos que en la Zona Metropolitana se demando por el cumplimientode159, 492 obligaciones.Esto es, que las obligaciones afianzadas por las Instituciones de Fianzas en Jalisco fueron igualal 69.75% de obligaciones demandadas en todos los Juzgados del Primer Partido Judicial.34 Cantidad obtenida de la obtención de información de los libros de gobierno de los 10 Juzgados mercantiles de laciudad de Guadalajara respecto al año de2008.35 Cantidad promedio obtenida de un muestreo de 10 expedientes por Juzgado, realizado de forma directa del mes deenero al mes de mayo del 2009.22

Luego entonces podemos afirmar que sector afianzador, es un importante sector económicoen nuestro país, pues representa un una importante canalización de recursos a los sectoresproductivos que permiten la generación de riqueza y desarrollo económico, sin embargo elmismo sector genera es una importante fuente de recursos económicos, pues su propiaactividad genera primas por más de cuatro mil millones de pesos, cantidad que es un aporteimportante a el mercado económico. Pero sin duda el mayor aporte se da en los montos quelos contratos de fianza garantizan, lo que permite que más de quinientos mil millones de pesospuedan fluir en la economía a través de obligaciones, que tiene un alto respaldo y seguridad,para concretar su cumplimiento.23

PARTE SEGUNDA:MARCO TEORICO Y NORMATIVOCAPITULO 2.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FIANZA.El contrato de Fianza es un figura legal que es de suma importancia en nuestro derecho, puesse trata de un contrato de garantía sui generis que guarda cierto grado de complejidad, lo quehace necesario efectuar un estudio general, pero de naturaleza teórica y doctrinaria respecto aesta institución jurídica.Aunado a que por lo menos en nuestro derecho existe distinción especifica entre la fianza civily la comercial, es decir, la de empresa, que aun y cuando ambas están sustentadas en lasmismas bases, existen diferencias importantes que deben estudiarse para comprender lasdiferencia y evitar confusiones, ya que el objeto primordial de esta obra tiene su relación conla fianza de empresa, sin embargo esta se originó de la fianza civil, lo que significa que existeuna relación inherente entre ambas figuras.2.1- CONCEPTO GENERAL DE FIANZA.Existen diversos conceptos de fianza, sin embargo a continuación nos permitimos exponer elsiguiente concepto que PEREZ AVILA lo define de la siguiente forma “La fianza es un contratoaccesorio por medio del cual una persona llamada fiador se obliga ante otra llamada acreedor aresponder por el cumplimiento de obligaciones a cargo de un tercero llamado deudor. En casode que el deudor no cumpla en tiempo y forma entonces el fiador cumplirá subsidiariamente 36con las obligaciones del deudor”. 37Por su parte Zamora y Valencia 38 define a la fianza como aquel contrato “por virtud del cualuna de las partes llamada fiador se obliga ante la otra llamada acreedor, al cumplimento deuna prestación determinada, para el caso de que un tercero, deudor de este último, no cumplacon su obligación.”Rodríguez Rodríguez Joaquín 39 , retoma la definición del Código Civil, y la define como un“contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, síeste no lo hace.”Bonecasse 40 la define como un “contrato en virtud del cual una persona se obliga, con unacreedor a pagarle, en caso de que su deudor no cumpla por sí mismo la obligación.”En general podemos advertir, que todos los autores establecen que se trata de un contrato, esdecir que nuestra legislación lo regula precisamente como un acto jurídico contractual.36 La palabra concepto “subsidiaria” se recoge de las ideas de de Ramón Sánchez Medal. SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, Delos contratos civiles, Editorial Porrúa, 16ª edición, México, 1998, p. 466 y ss.37 PEREZ Ávila Juan, “La fianza a Primer requerimiento” trabajo de Investigación, para el XV, concurso Nacional delsistema Afianzador y Asegurador, México 2008.38 ZAMORA y Valencia Miguel Ángel, Contratos Civiles, Ed. Porrúa. México 2004 , Pág. 42539 RODRIGUEZ Rodríguez Joaquín, Derecho Mercantil Tomo II, Ed. Porrúa, México 1998, Pág. 24440 BONECASSE Julián, Tratado Elemental de Derecho Civil, Ed. Harla, México 1997, Pág. 100124

Entonces, podemos definir a la fianza, como un contrato de naturaleza accesoria, personal yde garantía, que consiste en que, una persona se obliga ante un acreedor a cumplir laobligación de otro, si este no lo hace, sujetando dicho cumplimiento a los términos que seestablezcan en el propio contrato de fianza.De esta sencilla definición colegimos la trascendencia que en la contratación tiene la figurajurídica de la fianza, como medio de otorgar certeza y seguridad al acreedor en elcumplimiento de las obligaciones contratadas.En nuestro derecho, es el artículo 2794 del Código Civil Federal el que define este contrato:“Artículo 2794. La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con elacreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace.”Así es que no resulta gratuito que la palabra fianza derive del latín fidare, que a su vez vienede fidere, que significa fe, seguridad 41 . Donde el fiador se convierte en un principio de certezapatrimonial a favor del acreedor, quien mediante esta garantía asegura que se le cumplirá elcontrato o tendrá la compensación justa a que tenga derecho en virtud del incumplimiento.2.2.- OBJETO DEL CONTRATO DE FIANZAEntonces la esencia de la fianza es garantizar la solvencia moral y económica del deudorprincipal, para dar confianza al acreedor en que el deudor cumplirá su obligación; peroademás, la solvencia moral y económica del fiador le garantiza al acreedor que en caso de queel deudor incumpla, el fiador cumplirá subsidiariamente con la obligación o en su caso leindemnizará del daño que reciba por el incumplimiento. Por esta razón es que la fianza es uncontrato de indemnización y no de especulación. 42La fianza le garantiza pues el cumplimiento de la obligación, sea efectivamente cuando no seaesencialmente personal (que solo el deudor pueda realizar), o de forma simbólica mediante elpago de los daños y perjuicios que el incumplimiento le ocasione.En estas condiciones es que, la fianza no garantiza que se hará necesariamente el pagoabsoluto de la misma en caso de incumplimiento de la obligación, simplemente porque noestamos hablando de un seguro que se deba pagar por la mera actualización del eventoasegurado. No, la fianza no garantiza cosas inciertas, no garantiza pérdidas por eventualidadesque escapen a la voluntad de las personas.Sin embargo si puede válidamente garantizar cosas u obligaciones futuras, pero no fortuitas,sino derivadas de actos volitivos de las personas, incluyendo obligaciones surgidas de actosilícitos, pero no por el acto mismo, sino como consecuencia del mismo en la que paragarantizar dicha perdida ya existe una voluntad expresada.Todas las fianzas garantizan el cumplimiento de obligaciones o la observancia de determinadasconductas reguladas en la ley. Esta afirmación se sostiene en que la fianza es un contrato41 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Diccionario Jurídico Mexicano, tomo II, Editorial Porrúa, 14ªedición, México, 2000, p. 1435 y ss.42 SÁNCHEZ MEDAL, Ramón,…op. Cit., p. 464.25

accesorio que depende de las cláusulas del contrato principal y en su caso de las disposicioneslegales aplicables, por tanto, la fianza no tiene por objeto primordial evitar los procesosadministrativos ni judiciales, aunque la fianza de empresa puede ayudar a disminuir laincidencia de los mismos, pues entre mas cumplimiento de obligaciones, menos son lascontiendas por ello, empero, el objeto real es garantizar al acreedor con toda certeza que enel momento que se lleven a cabo los procedimientos el acreedor recibirá del fiador el pago dela obligación o la compensación por el incumplimiento, si no lo recibe de su deudor.2.3 CLASIFICACIÓN DE LA FIANZALas fianzas, dependiendo de su naturaleza se pueden clasificar esencialmente en dos tipos, lafianza civil y la fianza mercantil.Aunque existen clasificación de acuerdo a la obligación que garantizan, en realidad laverdadera diferenciación se da en su naturaleza, pues aunque los principios rectores son losmismos, cada tipo de fianza guarda características propias, razón por la cual la forma másadecuada es la clasificación conforme a su naturaleza, ya que la clasificación por obligacióngenera mayor confusión, así por ejemplo, el Código Civil 43 clasifica a la fianza como legal,convencional, gratuita u onerosa, sin embargo puede ser el caso que una fianza legal, sea civilo mercantil.Por eso en razón de que existen diferencias significativas en cuanto a la aplicación de lasnormas, la diferenciación más adecuada es distinguir entre fianza mercantil y civil, inclusive lapropia legislación es la que hace la diferenciación en de fianzas, pues la existencia de una Leyespecial, como lo es la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, establece una excepción alcontrato de fianza establecido en el Código Civil, estableciendo la posibilidad de otorgar fianzasen forma de especulación mercantil, solo a Instituciones debidamente autorizadas por laSecretaria de Hacienda y Crédito Público, rigiéndose por medio de una ley que establecenormas propias para este tipo de contrato, aunque sin perder su esencia, misma que como seha señalado gira en torno a que el acreedor está garantizado en el cumplimiento de susobligaciones, por un tercero, para el caso de que el deudor principal no tenga la capacidadpara cumplir con lo comprometido,.Es decir, que la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (LFIF), que establece la existencia decompañías encargadas en expedir fianzas onerosas de manera habitual, impidiendo a cualquierparticular hacerlo de dicha forma. 44Por tanto en primer término, está prohibido que cualquiera que no sea Institución debidamenteautorizada a que pueda dar fianza y cobrar por ello de manera habitual. Por consecuencia todaaquella fianza que se otorgue por alguien que no sea Institución fiadora, no será regida por laLey Especial, sino la general, que es la Civil, lo que desde luego hace una diferenciación entreun tipo de fianzas, por lo que podemos definir a los tipos de fianza de la siguiente manera:Fianza Civil.- es la otorgada por cualquier persona, gratuita u onerosa, pero sin el ánimo deobtener ganancias de manera habitual, para garantizar obligaciones de un deudor ante unacreedor.43 Artículo 2404 del Código Civil del Estado de Jalisco44 Artículo 3 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas vigente26

Zamora y Valencia 45 define a la fianza civil, al contrato otorgado “por personas físicas ocompañías, en forma accidental a favor de determinadas personas, y se sujetará a lasdisposiciones del Código Civil, siempre que no se extienda en forma de póliza, que no seanuncie públicamente y que no se empleen agentes que las ofrezcan.Fianza Mercantil 46 (o de empresa).- Es la otorgada por medio de pólizas, por empresas delsector financiero, llamadas Instituciones de Fianzas, debidamente autorizadas por lasautoridades hacendarías, y de manera onerosa, para garantizar obligaciones de terceros.Por su parte Rodríguez y Rodríguez 47 señala que es aquella realizada por una empresadedicada a ello, lo que implica el concepto de onerosidad, pues ninguna empresa podríadedicarse profesionalmente a dar fianzas gratuitas, actitud que estaría en contradicción con elconcepto mismo de empresa.2.3.1 Diferencias entre la fianza Civil y la Fianza de Empresa.A continuación, analizaremos comparativamente las diferencias entre los dos contratos defianza.Cuadro 1 Comparativa de la Fianza Civil y la Fianza de empresaFianza civilSin ánimo de especularSe rige en el código civilLa asume cualquier personaSe hacen por escrito sin mayorformalidadCuenta con beneficios de orden yexcusión para el fiador 48Se asumen obligaciones sinsolvencia probadaSin vigilancia gubernamentalFianza de empresaAnimo especulatorio (acto de comercio)Se rige por medio de la Ley Federal de deInstituciones de Fianzas, aunquesupletoriamente se aplica el CódigoCivil FederalSolo pueden expedirla Instituciones deFianzasSe asumen por medio de póliza.El fiador no goza beneficios deorden y excusiónAcreditada y rigurosa solvenciaCon regulación y vigilancia deautoridades hacendaríasFuente: Elaboración propia.45 ZAMORA y Valencia Miguel Ángel, Op. Cit. Pág. 42946 Nota: Se nombra fianza mercantil únicamente a la fianza expedida por compañías afianzadoras, pues aunquecualquier comerciante que no sea afianzadora pude celebrar contrato de fianza, esta se regiría únicamente por lasdisposiciones civiles, ya que aunque se celebre por comerciantes, no pueden otorgar fianzas para especularmercantilmente con ellas, pues esta prohibido, además de que no existe ley mercantil adicional a la LFIF que regule ala fianza, por tanto, toda fianza que no sea otorgada por Instituciones de Fianzas, no será considerada mercantil, puesno reviste la característica de la ganancia habitual,,primordial en los actos mercantiles.47 RODRIGUEZ y Rodríguez Joaquín, Op, cit Pág. 24448 Los beneficios de orden y excusión son para os fiadores civiles y consisten en que antes de que el acreedor puedacobrar al fiador, es necesario que haya cobrado y requerido primero al fiado, así como que haya ejecutado primerosobre los bienes del deudor, para poder hacerlo sobre el fiador27

Y a continuación nos permitimos resaltar las similitudes que guardan.Cuadro 1 bis de elaboración propia. Comparativa de Fianza Civil y Fianza de empresa.FIANZA CIVILGarantiza ante un acreedor por él undeudor cumplimiento de unaObligación, si éste no la cumpleFIANZA DE EMPRESAGarantiza ante un acreedor por él undeudor cumplimiento de unaObligación, si éste no la cumpleFuente: Elaboración propia.Esto es, que la esencia de la fianza es la misma, ambas garantizan y se basan en el mismoprincipio, sin embargo existen diferenciaciones importantes, aunque justo es decir, que lafianza de empresa sigue sustentada en la fianza civil, ya que incluso, lo no previsto en la LeyEspecial, es subsanado por la Ley General Mercantil, y Civil, tal y como lo establece el artículosegundo de la propia Ley Federal de Instituciones de Fianzas.De lo anterior podemos advertir las diferencias básicas entre los dos tipos de fianzas, y lasprincipales características, y aunque el estudio propuesto tiene su sustento en la fianza deempresa, no podemos dejar de advertir la fianza civil y sus características, puesto que existenelementos generales y comunes, tal y como ya lo hemos señalado que son propios a ambasfiguras.2.4 LA FIANZA DE EMPRESAEn nuestro país la fianza de empresa o fianza mercantil tiene un sentido eminentementeeconómico y surgió con el objeto precisamente de que existiese un instrumento que pudieraser auxiliar o revestir las particularidades esenciales de los instrumentos financieros quepudieran dar certeza y certidumbre a los acreedores de diversas obligaciones, generalmenteobligaciones de naturalezas mercantiles y civiles que representan el grueso de la actividadeconómica del país, aunque también existen obligaciones que no son puramente de índole oimportancia económica directa, pues aunque las obligaciones que se asumen repercuten en serpecuniarias, no todas tiene que ver con cuestiones puramente de la actividad financiera.Sin embargo, la fianza de empresa emerge pues como un instrumento financiero, para que deesta manera aquellos que requieren una garantía o un respaldo que no pueden obtener por sufalta de solvencia, puedan ser avalados por este tipo de Instituciones y no sean excluidos de laactividad económica, asimismo para que los acreedores puedan tener confianza al efectuarinversión, lo que desde luego implica (sin necesidad de hacer un estudio económico) desdeun punto de vista financiero básico una mejor actividad y desarrollo económico, que es lo queel estado debe pretender, tal y como lo establece la exposición de motivos de las reformas yadiciones a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, de fecha 14 de Julio de 1993 quetextualmente establece:“Acorde con las actuales condiciones económicas que exigen una mayor movilidad delos recursos económicos de las empresas…”28

La anterior, desde luego pone en evidencia el espíritu económico de las empresas de fianzas,pero sobre todo el rol importante que juega como instrumento de garantía en las obligacionesque surgen entre los individuos o entes.Luego entonces, en una definición que nos atrevemos acuñar como propia La fianza deempresa es un contrato en el cual una Institución de Fianzas, debidamente autorizada por elGobierno Federal, asume conforme y por medio de una póliza de fianza y de manerasubsidiaria, la obligación de responder por el cumplimiento de un deber contraído por untercero, ante el acreedor en caso de que el primero no lo haya solventado.2.4.1. Objeto de la fianza de empresa.-Podemos señalar que el objeto de la fianza es la empresa es en si la esencia de la fianza:garantizar el pago a un acreedor cuando el deudor directo no lo haga, dicho pago se efectuarácuando proceda conforme a derecho.Una característica de las afianzadoras es la confiabilidad y certeza que genera una afianzadora,cuando que no puede ni debe pagar una reclamación de fianza que resulte caprichosa oesencialmente improcedente, dado que no puede pagar ninguna cantidad como indemnizaciónque el fiado no estuviere obligado a pagar conforme al contrato garantizado o la ley. Si laafianzadora deja de observar esta conducta y paga de forma arbitraria, tendrá que afrontar lasconsecuencias de un pago de lo indebido y no podría exigir al deudor que le reembolse lopagado al acreedor. Colateralmente, la afianzadora al advertir que realizo un pago indebido,podría demandar al acreedor que le devuelva lo pagado, por enriquecimiento ilícito. Entoncestodos pierden con la conducta arbitraria de la afianzadora, rompiéndose el equilibrio decerteza jurídica implícito en los procedimientos de reclamación previstos en la Ley Federal deInstituciones de Fianzas.Por esta razón resulta fundamental el estudio profundo de la figura fiadora, dado el interéspúblico que asiste a su actividad diaria. Este mismo interés crea la necesidad de que lasactividades contractuales y usos dentro del sector afianzador se realicen con toda claridad, loque incluye políticas institucionales, o mejor, sectoriales, donde se establezca con toda claridaden qué términos es que se obligan mediante sus pólizas (señalar que tienen derechosimplícitos como el proporcionalidad, liberación por las prorrogas o esperas...) toda vez que notodos los beneficiarios de pólizas de fianza son expertos en la materia.Como lo establece Pérez Ávila, en su obra transmitida a la Comisión Nacional de Seguros yFianzas “las instituciones de fianzas tiene en la actualidad una tarea –responsabilidad- muyimportante de la que depende el éxito de su negocio, incluso, que es precisamente el buscarque las obligaciones que asume resulten lo más claras posibles, limitando expresamente suresponsabilidad en el texto de sus pólizas y sobre todo realizando un esfuerzo sectorial quepromueva el conocimiento en torno a la regulación de las pólizas de fianza de manera que losbeneficiarios tenga conocimiento oportuno de los términos de caducidad y prescripción, asícomo de los beneficios que la ley otorga a las afianzadoras y no constan expresamente lostexto de sus pólizas”. 49Con lo dicho hasta el momento, y a manera de vernos insistentes, resaltar la importancia quetiene la póliza de fianza al abrir la puerta la contratación, avalando la solvencia moral yeconómica de los deudores que garantiza, a la vez que proporciona a los acreedores la49 PEREZ Ávila Juan, Op. Cit, Pág 3229

seguridad del acto jurídico que se celebra, ya que en su caso, si el deudor directo no cumple,lo hará el fiador.La fianza de empresa representa una garantía en los contratos, pues en la realidad lasinstituciones de fianza se convierten en verdaderos peritos en las polémicas privadas quesurgen en aquellos actos jurídicos que se celebran entre los fiados y los acreedores, Esto es,que el propio legislador le dio facultades a las Instituciones de Fianzas para analizar laexigibilidad de la obligación, a efecto de que en un procedimiento de índole privada, laafianzadora pudiera resolver previa acreditación de la existencia y exigibilidad de laobligación, el cumplimiento de la obligación fiadora, de una manera breve y rápida, sin obligara los acreedores a acudir previamente a un procedimiento Jurisdiccional.Lo anterior se logró al desarrollarse el procedimiento de reclamación establecido en elartículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, así como el establecido en elartículo 95, aunque de una manera menor (lo que también se presenta pero de manera másdifícil de apreciar en el artículo 95), la afianzadora recibe la reclamación y las pruebas delbeneficiario que demuestren la existencia y la exigibilidad de las obligaciones garantizadas,con lo que inicia un verdadero estudio legal e independiente de la mera voluntad delbeneficiario, pero además, como un principio de certeza, la afianzadora le notifica lareclamación a su fiado y le pide las pruebas que acrediten el cumplimiento de la obligación o laimprocedencia del reclamo, esto conforme al artículo 118 bis de la citada ley de fianzas;después de estas dos etapas la afianzadora aún le puede pedir más pruebas al beneficiario oincluso puede mandar desahogar las pruebas que considere necesarias (alguna pericial oinspección ante fedatario); después de todo este procedimiento la afianzadora emite unaresolución en la que determina si procede la reclamación, si procede parcialmente o resultaimprocedente.En la mayoría de los casos los beneficiarios de las pólizas de fianza e incluso los fiados quedanconformes con la resolución de la afianzadora. Esto, en la práctica implico una especie dearbitraje realizado por la afianzadora, como fiel de la balanza ante la amplia confianza quedepositaron en ella las partes contratantes.Así, la conciliación que fomentan las instituciones de fianzas entre el acreedor y el deudor, seconvierte en un instrumento de incalculable valor al evitar un sin número de procesosjudiciales de larga duración. Este es un gran beneficio para el acreedor y de hecho es unservicio que da valor agregado al deudor, pues tiene la certeza de que la afianzadora nopagará cualquier reclamación de pago que se le presente sin que previamente se le demuestrefehacientemente que la reclamación es procedente conforme a derecho.2.4.2 características de la obligación fiadora.-Como ya definimos, la fianza es un contrato accesorio por medio del cual una persona llamadafiador se obliga ante otra llamada acreedor a responder por el cumplimiento de obligaciones acargo de un tercero llamado deudor. En caso de que el deudor no cumpla en tiempo y formaentonces el fiador cumplirá subsidiariamente con las obligaciones del deudor.De lo anterior, podemos advertir de manera clara que el contrato de fianza comparte lanaturaleza jurídica de los llamados contratos de garantía, que son aquellos que precisamentetienen el objeto de responder a los acreedores contra la insolvencia de sus deudores, tal y30

como lo afirmaba Planiol 50 . Derivado de esta definición y naturaleza jurídica, encontramos lassiguientes características esenciales de la fianza de empresa, las cuales podemos señalar queson, la accesoriedad, subsidiariedad, y que además es un contrato expreso, y en el caso de lafianza de empresa también lo es oneroso, particularidades que a continuación detallo.a) Es un contrato accesorio, porque su existencia y validez depende de una obligaciónprincipal 51 . Además, esta accesoriedad implica que el fiador no se puede obligar a másque el deudor principal puesto que la obligación fiadora está limitada por la principal,de lo que resulta ilógico que la pueda rebasar. Esta característica se recoge en losartículos 2797 y 2799 del Código Civil Federal, que en lo que interesa disponen:Artículo 2797. La fianza no puede existir sin una obligación valida.Artículo 2799. El fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudor principal.Si se hubiere obligado a más, su reducirá su obligación a los límites de la del deudor.”b) La obligación fiadora es subsidiaria, porque responde por el cumplimiento cuando eldeudor no lo haga 52 , es decir, la afianzadora no está obligada a cumplir la obligaciónen forma solidaria como si se tratara del deudor, sino que sólo en el caso depresentarse el incumplimiento será que el fiador tendrá que actuar en forma positivamediante actos tendientes a cumplir la obligación.En cuanto a esta característica cabe comentar que algunos autores sostienen que la obligacióndel fiador es solidaria; opinión que no compartimos simplemente porque es contraria a losartículos 1989 y 2799 del Código Civil Federal, en tanto que la solidaridad debe constarexpresamente y que el fiador se puede obligar a menos que el deudor principal, conceptosambos que no se cumplen en las fianzas de empresa cuando que por un lado en el texto de laspólizas de fianza no dice que se obligue solidariamente el fiador (lo cual sería inclusoantinatural) y por el otro lado al poderse obligar el fiador a menos que el deudor resultaimposible la solidaridad que por definición impone al obligado cumplir la obligación misma deldeudor como si de él mismo se tratase 53 . El artículo 1989 citado, dispone:“Artículo 1989. La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de laspartes.”c) Es un contrato que debe constar expresamente 54 , ya que la fianza no se presume.Este requisito se contiene en el artículo 117 citado en el inciso anterior. (Estacaracterística no está presente necesariamente en la fianza civil).50 PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges, Derecho Civil, traductor Leonel Pereznieto Castro, colección “Biblioteca clásicosdel derecho”, tomo 8, Editorial Harla, México, 1997, p. 1106; Contratos mercantiles, Editorial Porrúa, 8ª edición,México, 1998, p. 367. p. 366.51 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Contratos civiles, Editorial Porrúa, 5ª edición, México, 1998, p. 331.52 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, op. cit.53 Óscar Vásquez del Mercado afirma la obligación solidaria del fiador, siguiendo las ideas de Alberto Trabucchi.VÁSQUEZ DEL MERCADO, Óscar… Contratos mercantiles, Editorial Porrúa, 8ª edición, México, 1998, págs. 367.y. 369 yss; Planiol, en apoyo al punto de vista persona que se ha vertido, estima que no se puede dar la solidaridad, estudiandola fianzas en general, porque la existencia de los beneficios de discusión (orden) y división, lo cual es la negación de lasolidaridad, puesto que estos derechos no se conceden a un verdadero deudor solidario. PLANIOL, Marcel, RIPERT,Georges…op. cit., p. 1114.54 PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges…op. cit., p. 1110.31

d) Onerosa, en razón de que las Instituciones de Fianzas asumen obligaciones a travésdel pago de primas, es decir que tiene un beneficio pecuniario, por asumir lasobligaciones y volverse fiadores.2.4.3 Efectos del contrato de fianza existente entre el fiador y elacreedor.Es importante tener en cuenta que el contrato de fianza es distinto del contrato principal, portanto, aun que están íntimamente ligados por la accesoriedad, cada uno constituye un actojurídico distinto, con su autonomía y reglas particulares.En base a esto, de presentarse la reclamación de la fianza, el fiador puede oponer al acreedortodas las excepciones que sean inherentes a la obligación principal, como sería uncumplimiento parcial de la obligación, el incumplimiento por causas no imputables al deudor, laprescripción y la compensación, entre otras. Esta conducta del fiador esta prevista en elartículo 2812 del Código Civil Federal:Artículo 2812. El fiador tiene derecho de oponer todas las excepciones que seaninherentes a la obligación principal, más no las que sean personales del deudor.Las excepciones personales, como pudieran ser la incapacidad del deudor, la falta derepresentación, la lesión u otras.Además de estas excepciones inherentes a la obligación principal, el fiador puede oponer lasexcepciones derivadas del propio contrato de fianza, que veremos más adelante.Lo más trascendente de este contrato de fianza, es que la afianzadora no paga lasreclamaciones que le presenten sin primero avocarse al estudio integral de la obligación yanalizar el propio contrato de fianza, para determinar que se estén cumpliendo todos losrequisitos que la ley exige al fiador a efecto de tener legalmente hecho el pago de lareclamación, pues de otro forma estaríamos ante una conducta ilegal.Si bien es cierto que el beneficiario es el primer interesado en que se pague la reclamación,como es lógico, por otro lado está el interés del deudor en que el pago de la fianza se realiceen su caso en la proporción exacta al incumplimiento, y por último está el interés mismo de laafianzadora en que el pago que realice sea estrictamente apegado a derecho para no tenerimpedimento legal en demandar el reembolso al deudor principal.Entonces, si existe un contrato de fianza, el actuar de las partes no puede ser arbitrario, sinoestrictamente apegado al mismo, no se puede pretender actuar de forma arbitraria oconvenenciera por parte de ninguno, porque ese es contrario a la voluntad contractual. Estaes una premisa fundamental que debemos tener en cuenta en el estudio de los siguientestemas.32

2.4.4.- Las excepciones que puede oponer el fiador al acreedor. –El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones relativas al contrato de fianza, comocontrato autónomo y las excepciones que correspondan al deudor principal. 55Así, las excepciones que puede oponer el fiador están dadas en función de los derechossustantivos mismos derivados de las acciones ejecutadas por el deudor principal para cumplirla obligación, y que en forma general podemos enunciar de la siguiente forma:1. El pago del deudor;2. La Novación;3. La remisión, parcial o completa;4. La compensación;5. La confusión de derechos;6. La prescripción;7. La falta de condición pactada para la exigibilidad;8. El incumplimiento por causas ajenas a la voluntad del deudor;9. La no exigibilidad de la obligación.Y como excepciones propias de la fianza, tenemos:1. La caducidad (artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas);2. La prescripción (artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas);3. Haber otorgado el acreedor al deudor prorrogas o esperas, sin consentimiento del fiado(artículo 119 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas);4. Haberse agravado la obligación, posteriormente a la fianza, sin consentimiento delfiador (artículo 2847 del Código Civil Federal).Como vemos, la gran mayoría de estas excepciones tiene que ver con el derecho sustantivo,en tanto que una minoría se refiere a cuestiones de forma y temporalidad como son laprescripción y la caducidad.2.4.5.- Efectos de la fianza de empresa entre el fiado y el fiador.-El fiado y sus contrafiadores (solicitante u obligados solidarios), están obligados a indemnizar ala afianzadora en caso de que esta tenga que pagar alguna cantidad con cargo a su póliza defianza, conforme al artículo 2828 del Código Civil Federal:“Artículo 2828. El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste nohaya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. Si ésta se hubiere55 VÁSQUEZ del Mercado, Óscar…op. cit., p. 367.33

otorgado contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho alguno el fiador para cobrar loque pagó, sino en cuanto hubiere beneficiado el pago al deudor.”Esta obligación de indemnizar la tiene el deudor principal incluso en caso de que la fianza sehaya expedido sin su consentimiento, tal como se observa de la última parte del preceptotrascrito y que se corrobora con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Federal deInstituciones de Fianzas, que en lo relativo dispone:“Artículo 24. Salvo prueba en contrario, la obligación a cargo del fiado de indemnizar a lainstitución de fianzas de que se trate, se derivará del acreditamiento por parte de lainstitución de fianzas de haberse expedido póliza de fianza o comprobar en cualquier otraforma que ésta le fue de utilidad al fiado, aun cuando éste no haya prestado suconsentimiento para la constitución de la fianza.”Entonces el fiador puede demandar al deudor principal que le rembolse lo pagado al acreedor(como una forma de indemnización), sólo que en este caso el fiador sólo podrá demandar porel reembolso en la medida que ese pago haya beneficiado al deudor directo. En caso de que eldeudor se niegue a indemnizar a la afianzadora, esta podrá ejercitar la acción de cobrocorrespondiente, prevista en el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas:“Artículo 96. El documento que consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiador uobligado solidario, acompañado de una copia simple de la póliza y de la certificación de la ode las personas facultades por el consejo de administración de la institución de fianzas deque se trate, de que ésta pagó al beneficiario, lleva a aparejada ejecución para el cobro dela cantidad correspondiente así como para el cobro de primas vencidas no pagadas yaccesorios.”Naturalmente que son casos excepciones aquellos en que la afianzadora expide una fianza sinel consentimiento previo o contra la voluntad de su fiado; aun que en el ramo de fianzas defidelidad eso es común debido a la naturaleza misma de las obligaciones que garantiza.Generalmente las afianzadoras suscriben un contrato con el fiado, a efecto de que laafianzadora le expida las fianzas necesarias para el desarrollo de sus actividades,compareciendo a este contrato los contrafiadores u obligados solidarios que a su vez avalanante la afianzadora la solvencia moral y económica del fiado, e incluso no es extraño que enese mismo acto se constituyan las garantías reales a favor de la afianzadora, conforme alcitado artículo 24 de la Ley de Fianzas.2.4.6.- alcance de la obligación fiadora.-Como vimos en los puntos anteriores, la característica esencial de la fianza es el carácteraccesorio que guarda en relación al contrato principal. Esta característica es fundamental paracomprender la naturaleza y alcances de la obligación fiadora, pues de ella se desprende elprincipio de proporcionalidad.La proporcionalidad significa que el fiador se va liberando de su obligación en la misma medidaque el deudor principal lo haga, de forma que en ningún caso puede exigirse al fiador pagaruna mayor cantidad que la que jurídicamente resulte exigible al deudor principal.34

Así mismo, este alcance de la obligación fiadora impone que el fiador se libera de su obligaciónen las mis condiciones y por los mismos motivos que el deudor principal, según lo haconsagrado el artículo 2842 del Código Civil Federal:“Artículo 2842. La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor ypor las mismas causas que las demás obligaciones.”Conforme a esto, la medida, alcance y forma de la obligación principal, así como suscondiciones de pago, siempre están ligadas a la fianza, y de allí que para iniciar elprocedimiento de reclamación de fianza establecido en el artículo 93 de la Ley Federal deInstituciones de Fianzas se instituya como requisito sine qua non que el beneficiario demuestrela existencia y la exigibilidad de la obligación principal, cuando en lo conducente impone:Artículo 93. Los beneficiarios de fianza deberán presentar sus reclamaciones porresponsabilidad derivados de los derechos y obligaciones que consten en las pólizasrespectivas...En las reclamaciones en contra de las instituciones de fianza se observará lo siguiente:I.- El beneficiario requerirá por escrito a la institución el pago de la fianza,acompañando la documentación y demás elementos que sean necesarios parademostrar la existencia y la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza…Dado este requisito, es claro que la exigencia de que el beneficiario exhiba la documentaciónque acredite la existencia y la exigibilidad de la obligación, tiene como objeto fundamental elque la afianzadora conozca los alcances de la obligación garantizada y las circunstancias detiempo, modo y lugar que tuvieron desarrollo durante la vida del contrato, para conocerfinalmente si la obligación fue cumplida parcialmente si es que resultaba posible, y en su casosi es que se produjeron circunstancias que impidieran el cumplimiento del deudor como casosfortuitos, de fuerza mayor o incluso las imputables al acreedor que impidieran al deudorcumplir, que como veremos más adelante son causales excluyentes de responsabilidad que nopueden ser ajenas al fiador. Por tanto, la obligación fiadora tiene como límite la obligación deldeudor principal, no puede obligarse a más, de forma que al momento de hacerse exigible laobligación principal, se podrá exigir el cumplimiento subsidiario al fiador, pero estecumplimiento será única y exclusivamente en la proporción exacta que podría exigirse aldeudor principal, sin que el fiador pueda ni deba pagar más, so pena de incurrir en pago de loindebido lo que significa que estaría jurídicamente imposibilitado a demandar al deudor por elreembolso de lo pagado por la reclamación.2.5.- LAS OBLIGACIONES Y LA FIANZA.En razón de que el objeto primordial de la fianza, es la de garantizar obligaciones, creemosque es necesario abordar desde un punto de vista genérico, precisamente a las obligaciones envirtud de la correlación que existe entre la fianza y su objeto, que es precisamente el degarantizar, sin que sea necesario hacer un estudio profundo del asunto, en razón de que no esel objeto se ésta obra, ahondar o pretender resolver cuestiones que tienen que verdirectamente con la teoría de las obligaciones , sino como ya se estableció, el fin primordialtiene que ver con la fianza.35

2.5.1.- Obligaciones.-Borja Soriano 56 define a la obligación como “la relación jurídica entre dos personas en virtudde la cual una de ellas, llamada deudor, queda sujeta para con otra, llamada acreedor, a unaprestación o a una abstención de carácter patrimonial que el acreedor puede exigir al deudor.”Por su parte Bejarano Sánchez 57 define a la obligación como la necesidad jurídica que tiene lapersona llamada deudor, de conceder a otra llamada acreedor, una prestación de dar, de hacero de no hacer.De lo anterior podemos advertir que ambos autores establecen el concepto de deudor, porconsecuencia acreedor, donde el primero debe cumplir algo al segundo, suponiendo entoncescomo elementos de la obligación a un acreedor, un deudor y una sujeción consistente enefectuar o dar algo. Por nuestra parte, nos permitimos señalar y definir a la obligación comoun nexo jurídico que se da entre dos o más personas, derivado de algún acto o hecho jurídico,en la cual dos o más personas adquieren el compromiso hacia con otras de dar algo, oefectuar, o abstenerse de hacer algo. Luego entonces se trata de in vínculo jurídico queenlazan a ambos sujetos, sometiendo al deudor a la exigencia del acreedor.Se señala por nuestra parte que la obligación puede surgir de un acto o hecho jurídico, esdecir, esencialmente de cuestiones que tienen que ver con la voluntad o la ausencia de éste,puesto que se generan obligaciones, inclusive sin la presencia de un acto volitivo, que sonprecisamente las surgidas de los hechos jurídicos, lo anterior es importante resaltarlo, pues lafigura jurídica de la fianza, no hace distinción alguna entre las obligaciones surgidas de una uotra forma, es decir, que la fianza de empresa puede garantizar obligaciones que hayansurgido por actos celebrados con la voluntad de las partes, o por circunstancias accidentales enlos cuales no haya intervenido la intención volitiva de una persona.Por eso es que se afirma, que en esencia la fianza de empresa jurídicamente tiene lacaracterística de que puede garantizar cualquier obligación, con la salvedad de aquéllas en lasque la autoridad reguladora de éste tipo de fianzas, establece alguna restricción, mismas queestriban más en riesgos financieros, que cuestiones inherentes a las mismas obligaciones, porejemplo, obligaciones en moneda extranjera, las cuales deben cumplir ciertos requisitos, perono porque esas obligaciones no puedan afianzarse, sino porque son de alto riesgo para losentes financieros., por esa razón se afirma que la fianza puede caucionar de una maneraamplísima, cualquier deber u obligación.2.5.2.- Sujetos de la obligación.-Existen diversas teorías que abordan precisamente los elementos o sujetos de la obligacióndesde los diferentes puntos de análisis o de estudio, como lo son la teoría clásica, lapersonalista, la ecléctica, la objetivista y tradicional, que giran en torno al objeto o finalidadprecisamente de la obligación, como no es finalidad de éste trabajo hacer un análisis de dichascuestiones, hemos decidido hacer un estudio de los elementos de la obligación, retomando losprincipios que recoge el Código Civil, esto es, los relativos a la teoría patrimonialista, queesencialmente se refiere a que el objeto, esto es, la prestación debe de tener valor económico,debe ser valuable en dinero, sin que ello signifique que la prestación deba hacerse siempre56 BORJA, Soriano Manuel, “Teoría General de las Obligaciones”, Ed. Porrúa, México 2004, Pág. 7157 BEJARANO, Sánchez, Manuel, Obligaciones Civiles, Ed. Harla, México, 1997, Pág. 636

para el acreedor en un efectivo aumento de sus bienes, sino que basta con que el objetopertenezca a la esfera patrimonial, que sea susceptible de obtenerse con dinero, no siendonecesario que el interés del acreedor sea de carácter patrimonial, pues puede ser moral o deafecto 58 .De lo anterior se desprende que los elementos de la obligación son:A) Sujetos.- Son las personas aptas para ser titulares de derechos y resultar obligadas 59 .B) Objeto.- Es la finalidad de la obligación, que puede consistir en dar, hacer o no hacer.C) La relación Jurídica.- Es el nexo jurídico que une al deudor con su acreedor.2.5.3.- Fuente de las Obligaciones.-Se llama fuente al origen de algo, en este caso, las fuentes de las obligaciones es aquelgénesis que da nacimiento a los deberes que surgen de un deudor hacia su acreedor,doctrinariamente existen diversidad en cuanto a las fuentes de las obligaciones, aunque lamayoría comparte la teoría retomada, por el Código Civil del Estado de Jalisco, que señala porigual, a actos y hechos jurídicos, que resultaron a consideración del legislador, comomotivantes para la generación de obligaciones entre las personasBonecasse 60 establece cómo única fuente de las obligaciones a los contratos, incluso, estableceque el término correcto debe ser obligaciones y contratos, lo anterior es así porque para dichotratadista, las obligaciones tenían que ver con la voluntad del sujeto, por lo cual todos aquélloshechos en los cuales no existe voluntad, estaban extraídos como tal, del derecho deobligaciones.Por su parte, Borja Soriano 61 señala como fuente de las obligaciones las siguientes:a) A los contratosb) A las fuentes extracontractuales, que su vez las divide en:1.- Declaración de la voluntad2.- Enriquecimiento ilícito.3.- Pago de lo indebido.4.- Gestión de negocios.5.- La responsabilidad objetivaBejarano Sánchez es práctico y retoma las fuentes establecidas en nuestro Código Civil,consistente en:58 Definición extraída de la obra Teoría General de las Obligaciones de Manuel Borja Soriano (2004), al referirse a lospuntos de vista de Castán Tobeñas, Puig Giorgi, y Polacco.59 BEJARANO Sánchez Manuel, Op.cit, Pág. 760 BONECASSE, Julien Op. Cit. Pág. 62961 BORJA Soriano Op. Cit. Pág. 10237

1.- El contrato.- Pérez Fernández, define al contrato como el acuerdo de voluntadessobre la creación y transmisión de derechos y obligaciones. 622.- La declaración unilateral de la voluntad.- Es cuando una sola de las partes seobliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. 633.- En el enriquecimiento ilícito.- “Se llama enriquecimiento ilegitimo al que seenriquece en detrimento del otro, teniendo obligación el que se enriquece arestituirlo.” 644.- Gestión de negocios.- “Son los actos que por oficiosidad y sin mandato expreso,sino sólo presunto, desempeña una persona a favor de otra que está ausente oimpedida de atender a sus cosas propias.” 655.- Los hechos ilícitos.- “El ilícito civil es el acto voluntario contrario a las leyes, del quese deriva un daño a terceros.” 666.- Responsabilidad civil objetiva, (riesgo creado), Teóricamente, algunos doctrinistasequiparan a la responsabilidad civil objetiva, con los hechos ilícitos, sin embargo,nuestra legislación establece cierta diferenciación, pues el Código Civil, define a laresponsabilidad civil objetiva como el riesgo creado, es decir, que por el simple hechode hacer uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias peligrosas, segenera un riesgo contra los demás, y que en caso de que dichos objetos causen daño,el que los usa es responsable de repararlo, aun y cuando el manejo del objeto fuesede manera licita. 67Las anteriores fuentes generan obligaciones que son susceptibles de ser afianzadas, de ahí laimportancia de su mención en el actual trabajo, pues no pueden las fianzas de empresas, serajenas al génesis de la obligación, puesto que su principal característica es la garantía de lasmismas.Esto es, que no existe en la fianza una limitante genérica de afianzamiento, por lo que,prácticamente todas estas fuentes de obligaciones pueden sujetarse a un afianzamiento.2.6.- EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.El cumplimiento es la forma ideal de extinguir las obligaciones y no es otra cosa que llevar acabo el deber contraído, es decir efectuar los actos de acción u omisión necesarios para llevara cabo la conducta requerida para el cumplimiento del compromiso contraído.El cumplimiento igualmente es conocido como pago, entonces pago es el cumplimiento de laobligación independiente de la que se trate.62 PEREZ Fernández del Castillo, Bernardo, “Contratos Civiles” ed. Porrúa, México 199863 BEJARANO Sánchez Manuel, Óp. Cit. Pág. 3764 Artículos 1356 y 1357 del Código Civil del Estado de Jalisco, vigente desde 199565 BORJA, Soriano, Óp. Cit. Pág. 33466 IOZZIA Marcelo Oscar, Monografía titulada Obligaciones, publicada en la página Web, http://www.mnografias.com67 Artículo 1427, del Código Civil del Estado de Jalisco38

Bonecasse 68 define al pago, como el cumplimiento de la prestación, objeto de la obligación.Subdividiéndose las obligaciones, como sabemos, en obligaciones de dar, de hacer y de nohacer, el pago puede consistir en una abstención, en un acto positivo o en la entrega de unasuma de dinero o cosa determinada.2.6.1.- El cumplimiento de las obligaciones divisibles. Las obligaciones sondivisibles cuando su cumplimiento se puede realizar en forma parcial, atendiendo a lanaturaleza intrínseca a la cosa objeto de la obligación o a la voluntad de las partes. El artículo2003 del Código Civil Federal, dispone:“Artículo 2003. Las obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto prestaciones decumplir parcialmente. Son indivisibles si las prestaciones no pudiesen ser cumplidassino por entero.”Así, la divisibilidad es una modalidad del elemento objetivo de la obligación y no del subjetivo,al permitir que la prestación por su naturaleza pueda ejecutarse en forma parcial. 69Por consecuencia, en principio todas las obligaciones deben cumplirse en su totalidad, delmodo pactado, según el artículo 2078 del Código Civil Federal:“Artículo 2078. El pago deberá hacerse del modo que se hubiere pactado; y nunca podráhacerse parcialmente sino en virtud de convenio expreso o de disposición de la ley.”Existe la diferencia pues entre la obligación que es divisible con el acto del pago, que puedeo no ser indivisible. Pero en tanto la obligación en la cosa misma objeto de la obligación, elpago es solo la forma pactado para realizarlo. La obligación puede ser perfectamente divisible,pero se puede pactar en el contrato que sólo pueda cumplirse integra, como si fueraindivisible.Entonces las obligaciones, atendiendo a la naturaleza del objeto, pueden cumplirseparcialmente, a condición de que se haya pactado en esa forma. En todo caso el acreedor sepuede negar a recibir un pago parcial o “abono”. Pero si el acreedor recibe el pago parcial,resultara evidente que consiente en la división, pues incluso el pago que reciba se traducirájurídicamente en un enriquecimiento, por el cual debe responder ante la persona que lo hizo:el deudor, de forma que se constituye una especie de compensación entre la deuda principal yel monto del enriquecimiento por el abono, que para términos prácticos es la disminución dela obligación.Esta condición tacita en el cumplimiento de las obligaciones se encuentra en los contratos detracto sucesivo como el de arrendamiento donde cobro una renta por cierto tiempo, digamosun año, pero se establece que los pagos serán mensuales, pues jurídicamente el pago es portodo el tiempo que dure el arrendamiento, pero las partes convienen en que se divida laobligación y se realice en pagos parciales consecutivos.En el caso de los contratos de obra, tenemos que el acreedor entrega un anticipo (enocasiones) al deudor para que inicie la obra y le va pagando avances de construcción,realizando pagos proporcionales al avance de la obra. En este caso, si bien existe un contratocon una obligación principal que es la construcción de la obra, no es menos cierto que la68 BONECASSE julien, Op. Cit 90569 MARTÍNEZ ALFARO, Joaquín “Teoría de las obligaciones” Editorial Porrúa, 4ª edición, México, 1999. op. Cit., p. 392.39

obligación es la construcción no la entrega de la casa misma, lo cual cobra sentido cuandoobservamos que la construcción se realiza en un bien propiedad o por lo menos en el que elacreedor tiene algún interés; entonces, jurídicamente hablando, también estamos ante uncontrato de tracto sucesivo, pues así se confecciono la obligación, consintiendo tácitamenteen la división de la obligación desde el momento que el acreedor va pagando al deudor enforma parcial a los avances de obra. En este ejemplo, “resulta que el acreedor está obteniendoun beneficio, un enriquecimiento con la utilidad de los avances de obra, de forma que esautilidad se puede sumar a la que se obtenga por la conclusión de la misma y al final tendrá elacreedor el mismo beneficio que hubiera obtenido si el deudor la hubiera realizado en sutotalidad. También en este ejemplo observamos la compensación entre la utilidad generadapor el cumplimiento parcial de la obra y lo que el acreedor debía pagar por esos trabajos aldeudor.” 702.6.2.- el cumplimiento de las obligaciones indivisibles.Las obligaciones indivisibles son aquellas que resulta material o jurídicamente imposiblecumplir de forma parcial, sea por disposición expresa de la ley o voluntad de las partes. Deesta definición se sigue que son dos las formas de la indivisibilidad: i) por la naturaleza mismade la cosa; y ii) jurídicamente debido a una disposición de la ley o a la voluntad de las partes.La indivisibilidad natural resulta de la cosa misma, en lo que seguimos a Manuel Borja Sorianocuando dice que “es la que resulta de la naturaleza misma de la obligación; la voluntad de laspartes no se encuentra aquí para nada. La obligación es de tal naturaleza que el espíritu noconcebiría la posibilidad de una división en el cumplimiento de la prestación que tiene porobjeto.” 71 Esta indivisibilidad tiene su fundamento en que algunos casos disminuyen su valoreconómico y su utilidad al ser divididos. Este aspecto económico es el que tiene en cuentanuestro Código Civil Federal, siguiendo la fórmula para determinar la los bienes divisibles y losindivisibles: es divisible aquél en el cual el de las partes es igual o excede el valor del todo, einversamente indivisible, aquel que al ser fraccionado se deprecia pues la suma del valor de laspartes resulta ser menor que el valor del todo. 72La indivisibilidad convencional existe cuando la prestación es divisible por su naturaleza, pero apesar de ello y con fundamento en la autonomía de la voluntad, las partes han estipulado quese ejecute como si fuera indivisible. 73Derivada de esta última, encontramos también la divisibilidad relativa, que se presenta cuandolas cosas consideradas en su forma natural, son indivisibles, pero existe la posibilidad de quese ejecuten sucesivamente y por partes. 74De estos conceptos se advierte que “la indivisibilidad de la obligación atiende a la mayorutilidad que puede proporcionar para el acreedor cuando la obligación se presta por entero yno fraccionado.” 7570 PEREZ Ávila, Juan. Op. Cit pág. 3871 BORJA SORIANO, Manuel, Op. Cit, pág. 680.72 BEJARANO Sánchez, Manuel…op. cit., p. 51773 MARTÍNEZ ALFARO, Teoría de las obligaciones, Editorial Porrúa, 4ª edición, México, 1999.pág. 393.74 ROJINA VILLEGAS, Compendio de Derecho Civil, tomo III “Teoría General de las Obligaciones”, Editorial Porrúa, 21ª,México, 1998, pág. 529.75 BEJARANO Sánchez, Manuel…op. cit., p. 517.40

Luego entonces, la esencia de la indivisibilidad se da en que la prestación debe ser cumplidade manera orgánica y conjunta, pues en partes no sirve y no es susceptible de servir, es decir,no puede ser terminada o concluida pues se alteraría su esencia, ya que solo aquellasprestaciones en las que no se altera su esencia si son divididas son susceptibles deconsiderarse como obligaciones divisables.La divisibilidad tampoco puede ser ajena al contrato de fianza, pues recordemos que el mismoes de naturaleza accesoria, por tanto, si la obligación principal que se garantiza es de esaíndole, la fianza no puede estar extraída de ello, en otras palabras, a la fianza de empresa sele puede aplicar la proporcionalidad conforme a la obligación principal, pues sería ilógico, queen la obligación principal, se pudiera actualizar este principio, y en la accesoria no.2.6.3.- Criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre elprincipio de divisibilidad.-Nuestro máximo Tribunal ha establecido estudios sobre las cuestiones de divisibilidad, en elcontrato de fianza, supeditando su estudio precisamente al contrato principal, criterios en losque ha definido que existirán obligaciones de naturaleza divisible, los cuales desde luegoimpactan en las fianzas de empresa.Por ese motivo, nos permitimos transcribir un razonamiento del pleno de la Suprema Corte deJusticia de la Nación, referente a la divisibilidad de la obligación.“Más bien, lo que ocurre es que la póliza fue expedida para cubrir el total de lasobligaciones, en caso de que su integridad fuera incumplida, pero lógicamente si seincumplió sólo con una parte, entonces como el total está garantizado, puessimplemente se hace el cobro proporcional de la parte incumplida, dejando intacto elresto con la confianza de que existió una garantía por el total. Creo que éste es elsentido que debería dársele a dicha cláusula.A este respecto, debe tenerse presente que entre la exigibilidad de la fianza y laobligación principal, siempre debe existir una relación de congruencia, en donde laregla general: es que las pólizas de fianza se expiden para garantizar elincumplimiento de las obligaciones, pero en la medida de que tales obligaciones sepresenten. Esto es, las fianzas deben presumirse divisibles, salvo que en el documentorespectivo, la afianzadora asiente expresamente que el documento es indivisible y asílo ha reconocido este Pleno en la jurisprudencia de rubro: “FIANZA. EXIGIBILIDAD DELA.- Debe atenderse al carácter accesorio que guarda respecto de la obligaciónprincipal”. Por estas razones, me parece que asiste la razón a la parte actora, pues nocreo que la Suprema Corte pueda exigir el cumplimiento total de la garantía, ya quedesde mi perspectiva, no existe cláusula en ese sentido, ni en el contrato de seguro, nien el de la póliza; ni tampoco hubo mención alguna, en la que se acordaraexpresamente que el incumplimiento total o parcial del contrato, conllevaba,automáticamente, a la ejecución total e indivisible de la suma aseguradagarantizada. 7676 Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la suprema corte de justicia de lanación, celebrada el martes 2 de octubre de dos mil siete, en los autos del Juicio Mercantil Ordinario número 1/2005,seguido ante el pleno, promovido por Seguros Inbursa, en contra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.41

Discernimiento que deja clara la importancia y relación de las obligaciones divisables con lafianza de empresa, y en general con cualquier fianza, pues es evidente la afectación que irrogauna obligación susceptible de ser divida a la figura de la fianza, pues sería injusto que el fiadorproporcionalmente pagará más que el deudor principal, pretendiendo que la fianza se cubrieraen su totalidad, cuando la obligación natural lo haría.2.7 LOS CONTRATOS EN GENERAL Y LA FIANZA DE EMPRESALas principales fuentes de obligaciones asumidas por las Instituciones de Fianzas, tienen quever con los contratos, aunque como ya se ha señalado, básicamente cualquier tipo deobligación es afianzable, sin embargo y en razón de la importancia de esta fuente deobligaciones, para lo que se refiere a la fianza, nos permitimos señalar también otras fuentesde obligaciones.2.7.1 Incumplimiento de los Contratos.-Puede ser que el contrato deje de ser cumplido tiempo y forma, por negligencia o dolo deldeudor o incluso del acreedor, por lo cual el contrato no termina de forma natural. Estos casoshan dado lugar a la llamada “teoría de la responsabilidad civil”, (casualmente otra fuente deobligaciones).Conforme a esta teoría, si en los contratos se busca mantener la equidad de prestaciones,entonces es claro que ante el incumplimiento de una de ellas, rompiendo el frágil equilibriocontractual, se debe tender a restituir el orden, dando a cada quien lo suyo.Pero esta restitución a la normalidad contractual, no es fácil en modo alguno, debido que paradeterminar la responsabilidad civil debemos tener en cuenta tres cuestiones fundamentales:a) Cuáles fueron las causas del incumplimiento;b) Que parte fue la culpable del incumplimiento; yc) En base a las dos anteriores resolver si procede la ejecución forzosa de la obligación y/oen su caso la indemnización por el incumplimiento.De estas cuestiones resultan como conceptos fundamentales la causa, la culpa, y la causalidadcomo medida de la reparación del daño, cuestiones que desde luego generan obligaciones quetambién son susceptibles de ser afianzadas y que incluso son práctica común, pues en muchoscontratos que se afianzan adicional al cumplimiento, también las penas convencionales, o lareparación del daño y en su caso la responsabilidad civil contractual.2.7.2.- incumplimientos sin responsabilidad.El artículo 2111 del Código Civil Federal establece:“Artículo 2111. Nadie está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa ocontribuido a él, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la leyse la impone.”42

De modo que ante el caso fortuito nadie está obligado a responder, pues el incumplimientoescapo a la voluntad o pericia del deudor, siendo generado por causas externas a él. En el casode resulta lógico que ante la presencia de una fuerza extraña (sobre todo de la naturalezacomo un terremoto, inundación…) no puede imputarse al deudor el incumplimiento, tal como loconsagra el artículo 1847 del Código Civil Federal:“Artículo 1847. No podrá hacerse efectiva la pena cuando el obligado a ella no hayapodido cumplir el contrato por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza insuperable.”2.7.3.- La culpa.-El concepto de culpa implica que debemos responder de los daños que nuestros actos puedangenerar en relación a un tercero, aun que no haya existido nuestra voluntad de infligir esedaño, bastando una conducta omisa o incluso por la simple falta de cuidado. Contractualmentesignifica que debemos responder por el incumplimiento de la obligación, sea por nuestro dolo(intención voluntaria de incumplir) o negligencia. 77En este sentido resulta interesante el estudio comparado que realiza Giovanna Visintini, sobreel concepto de culpa, aplicable a nuestro sistema jurídico dado que está recogido en esencia elmismo el principio de culpa en el artículo1910 del Código Civil Federal, permitiéndome citarlatextualmente en atención a la riqueza de este párrafo: “Ya se ha visto que el sentidotradicional de la noción de culpa aquilana (que se impone en la época de la codificaciónfrancesa y que después se encuentra en la primera codificación italiana de 1865) fueremarcar que, a los efectos civiles, la culpa, tanto intencional como no intencional, produce lasmismas consecuencias, pero no en el sentido de aceptar la idea de una equivalencia entre elilícito doloso y el culposo, sino para traducir el principio de que en el campo del ilícito aquilanocualquier culpa, incluso la más leve, obliga a reparar los daños a quien los ocasiona.”2.7.4.- incumplimiento de los acreedores.El acreedor también puede incumplir con sus obligaciones. 78 Por ejemplo: si el acreedor noentrega el anticipo a que se obligo en el contrato de obra, estará impidiendo al deudor iniciarcon la construcción, por tanto el incumplimiento es relativo y estará sujeto a que el acreedorcumpla primeramente, dado que el deudor no podrá cumplir sin el previo cumplimiento delacreedor.Inclusive, el artículo 1847 del Código Civil, recoge una situación en la que prevé elincumplimiento del acreedor, que impida el cumplimiento del deudor:“Artículo 1847. No podrá hacerse efectiva la pena cuando el obligado a ella no hayapodido cumplir el contrato por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza insuperable.”De todo lo anterior, podemos señalar que al ser un contrato de fianza, un pacto el cual tienepor objeto la garantía de obligaciones, no puede ser ajeno a todas las implicaciones,afectaciones y figuras legales que en general afectan a cualquier obligación, como todo lo visto77 . GHERSI, Carlos Alberto, Teoría General de la reparación de daños, Editorial Astrea, Argentina, 1999, p. 123 y ss.78 SANCHEZ Medal, Ramón, op. cit, p. 131.43

TIPO DE FIANZANUMERO DE POLIZASImportación Temporal 1,478Importación Definitiva 421Imp. Temporal de Vehículos 946Inconformidades Fiscales 39,754Convenios de Pagos en Parcialidades ante el IMSS 182Convenios de Pagos en Parcialidades ante elINFONAVIT 24Otros Convenios de Pagos en Parcialidades 2,221Otras Fiscales 8,219Arrendamiento Inmobiliario 6,597Otras Fianzas de Arrendamiento 484Agentes Aduanales, Corredores Públicos y NotariosPúblicos 848Sorteos y Rifas 1,501Uso de Suelo 6Licencias Sanitarias 1Permisos y Concesiones Varias 3,328Otras Administrativas 5,025Comisión Mercantil 67Manejo de Boletaje 2,263Administrativa Especiales 172Lubricantes 19Gas 620Estaciones de Servicio 6,220Refinación 268ASA Suministro 310Petroquímica 117Otros Suministros 2,448Compra-Venta 127Distribución Mercantil 4Crédito p/adq. de Activos Fijos o Bienes de ConsumoDuradero 9Financieras 0Otras Fianzas de Crédito 79Crédito Especiales 5Fuente: Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, a través de su página de Internethttp.//www.cnsf.gob.mxLa anterior una clasificación administrativa hecho por la propia autoridad, quienes las clasificadependiendo de la obligación asumida.Estas clasificaciones prácticamente abarcan todo tipo de obligaciones asumidas, es decir, quebásicamente todas las fuentes de obligaciones establecidas en la ley, (a excepción de la ventajudicial en el caso de Jalisco) son cubiertas por el contrato de fianza, lo que demuestra lanobleza de dicha figura, pues es una Garantía que puede responder prácticamente por45

cualquier obligación que se asuma o que surja, logrando con ello que los acreedores puedantener la seguridad y certeza de que la prestación que en derecho les corresponde les serácubierta, ya sea por el acreedor principal, que fue quien asumió la obligación de prestarla, o ensu caso por el fiador, dentro de los límites de su garantía otorgada.De todo lo anterior se advierten entonces las cuestiones primordiales, del contrato de fianza ypor supuesto de su vertiente de empresa, así como las cuestiones esenciales de lasobligaciones, que en conjunto conforman las cuestiones teóricas básicas pero indispensables,para poder comprender esta figura jurídica y tener una mejor comprensión del estudio delprocedimiento privado, materia de este trabajo, pues precisamente las cuestiones señaladascon antelación, establecen una referencia de las razones que se siguen a efecto de que seanecesario se lleve a cabo este tipo de procedimientos.46

PARTE TERCERA.LOS PROCEDIMIENTOSCAPITULO 3LOS PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS PARA HACER EFECTIVAS LASPÓLIZAS DE FIANZAS.Una de la característica principal de la Fianza de empresa, que la diferencian con la fianza civiles que los acreedores o beneficiaros de las fianzas, no están obligados a requerir primero alfiado, como un requisito de procedencia para estar en aptitud de requerir al fiador o garante,lo que desde luego, además de otorgar mayor certeza, concede desde luego mayor rapidezpara la obtención de el cumplimiento de la obligación, o en su caso la indemnización por faltade cumplimiento de la misma, que es a lo que llamaremos efectividad de la póliza.El objeto de la fianza, como se señalo oportunamente, es el de dar certeza a los acreedores,garantizando las obligaciones de los fiados, sin embargo, por añadidura las pólizas de fianzasde empresa evitan que se desarrollen litigios entre los deudores y acreedores, puesto que alcomparecer los beneficiaros ante una Institución de Fianzas por medio de procesos yprocedimientos de índole privada relativamente sencillo, en el que cumpliendo con losrequerimientos de la Ley se puede obtener el cumplimiento pecuniario de su derecho.Ahora bien, si bien es cierto, se trata de procesos y procedimientos que no son de ordenJurisdiccional o administrativo, los mismos pueden revestir características básicas de losprocesos seguidos ante la potestad Jurisdiccional. Incluso la Ley reconoce validez legal a losprocedimientos privados, pues incluso reviste de presunción legal las determinaciones yvaloraciones de las afianzadoras en los dictámenes por ellas efectuados dentro de losprocedimientos de reclamación.En tal virtud, de que es necesario, antes de efectuar el análisis de los procedimientos yprocesos para hacer efectivas las pólizas de fianza, debemos de llevar a cabo un breviariorespecto a la figura de los procesos y procedimientos a efecto de comprender mejor loestablecido en la Ley Especial sobre los derechos y métodos para ejecutar la póliza de fianza,sin que desde luego la pretensión sea hacer un tratado, puesto que no es el fin de la obrahacer un estudio de la teoría general del procesos, sino que el fin es la obtención de solo laesencial para el entendimiento práctico de los relativos en la Ley Federal de Instituciones deFianzas.3.1 PROCESO Y PROCEDIMIENTO.Para Couture “El proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelvenprogresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad el conflictosometido a decisión.” 79Gómez Lara por su parte señala que es un “conjunto complejo de actos del estado comosoberano, de las partes interesadas y de los terceros ajenos a la relación sustancial, actos79 COUTURE, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990 págs. 121 y 122.47

todos que tienen a la aplicación de una ley general a un caso concreto controvertirlo odirimirlo.” 80Sí observamos ambas definiciones podemos advertir una coincidencia, ya que ambostratadistas se refieren al proceso como una serie o conjunto de actos, es decir, que lacomposición de la figura del proceso, está integrada por actos o acciones que se deben llevar acabo para lograr precisamente el desarrollo del proceso como tal.Arellano García, la define de una manera gramatical señalando que “son una serie de actos,vinculados entre sí, respecto de un objeto común.” 81Ahora bien, en el lenguaje más simple, tenemos que la Real Academia de la Lengua Españolaha definido al proceso a manera general de la siguiente manera:Proceso.- “(Del lat. processus). m. Conjunto de las fases sucesivas de un fenómenonatural o de una operación artificial. loc. verb. Der. Formarlo con todas lasdiligencias y solemnidades requeridas por derecho.” 82No perdemos de vista que las primeras dos definiciones tiene que ver con los procesosJurisdiccionales, sin embargo, las mismas son ajustables a los procesos de las reclamacionesde fianzas, con la salvedad de que desde luego estas Instituciones no gozan de la potestad delestado, esto es, no son órganos jurisdiccionales, pero si existen establecidos en la Le especialla conjunción de ciertos actos y acciones que deben efectuarse para la obtención de laefectividad de la póliza de fianza.Podemos afirmar que los conceptos de proceso, antes citados derivan de teorías positivistas,vigentes en nuestro derecho, posicionando al proceso como una secuela ordenada y regida porla ley con un objeto o un fin.En otras palabras, para los tratadistas antes señalados, el proceso es la vinculación y uniónde ciertas disposiciones que deben de seguirse con el objeto de llegar a un objetivo en común.Esto es, que de acuerdo a las conceptos señalados, el proceso será entonces la hipótesis queen el caso del derecho será normativa, “el deber ser” para llegar a una meta.Luego entonces, el proceso es la esencia que contiene los actos, como señala Gómez Lara, es“el contenedor de los actos” que deben llevarse a cabo, para lograr la finalidad, que en el casoconcreto es la efectividad de la póliza.En el caso concreto, el proceso para hacer efectiva la póliza de fianza, aun y cuando no es denaturaleza jurisdiccional, si podemos afirmar que está contenido en la Ley, a través de lasreglas y normas establecidas en los artículos 93, 94, 94 bis y 95 de la Ley Federal deInstituciones de Fianzas, que son los que contienen las hipótesis y las formas en cómo sedebe llevar a cabo la reclamación o el requerimiento.80 GOMEZ Lara Cipriano, “Teoría General del Proceso”, Ed. Oxford University Press. México, 2004, pág. 10781 ARELLANO García Carlos, “Teoría general del Proceso”, Ed. Porrúa, México 1999, pág. 382 Fuente: página Web http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=proceso48

El proceso es pues, lo sustantivo de lo adjetivo, es el que contiene las normas o “recetas” quedeberán seguirse para lograr el resultado deseado, es “la receta del pastel”, que indica cualesson los pasos necesarios a seguir para llegar al fin deseado.Por su parte, el procedimiento es la ejecución del proceso, es decir el la acción, el hecho quevuelve factico al proceso, pues se trata de los actos en sí mismos tendientes a el desarrollo delproceso, señala Arellano García que son los actos de obra, o sea, “la acción o modo de obrar,es decir una serie de acaecidos en la realidad como consecuencia del desenvolvimiento delproceso.” 83Así pues, podemos definir al procedimiento como a la ejecución fáctica de las hipótesisestablecidas en el proceso, pues no se trata de otra cosa que llevar a cabo las accionesnecesarias e indispensables para confeccionar los supuestos establecidos en las normas,gramaticalmente podemos definir al procedimiento de la siguiente manera:Procedimiento. m. Acción de proceder., Método de ejecutar algunas cosas.m. Der. Actuación por trámites judiciales o administrativos. 84Por ende en una definición simplista, podemos establecer que el procedimiento es efectuar lostramites que el proceso señala como necesarios e indispensables para lograr la finalidad delprimero, que en el caso concreto, seria obtener la efectividad de la póliza de fianza, en estecaso, el proceso lo serán los actos, acciones y requisitos que la norma señala deben deefectuarse, y el procedimiento lo serán la realización de los mismos dentro de lo establecido enel propio proceso.Por las razones señaladas en los párrafos anteriores, es que podemos definir que procesos yprocedimientos no son exactamente lo mismo, aunque es innegable la vinculación y estrecharelación que se guardan uno al otro, de ahí la importancia de su diferenciación conceptual,puesto que para hacer efectivas las pólizas de fianza, la Ley como ya se dijo, contieneprocesos los cuales deben seguir procedimientos por todas las partes, de los cuales sonnecesaria la ejecución, a efecto de poder lograr sus objetivos.3.2.- TIPOS DE PROCESOSA PARA HACER EFECTIVAS LAS PÓLIZAS DEFIANZAS.Para hacer efectiva una póliza de fianza existen primordialmente cuatro procesos, cuyosprocedimientos se encuentran establecidos en los la Ley Federal de Instituciones de Fianzas,sin embargo en la presente obra profundizaremos esencialmente en dos, pues para el objetode esta investigación dos de ellos no le guardan una estrecha vinculación, por las razones quemás adelante expondremos:Medularmente estudiaremos los procesos referentes a los procedimientos en los cuales losfiados, solicitantes u obligados solidarios tiene una intervención directa ante la afianzadora enlos procedimientos para hacer efectivas las pólizas, y que son en aquellos donde laInstitución de Fianzas está obligada o tiene la carga de efectuar avisos a su fiado conel fin de que este pueda comparecer, conforme a lo establecido por el artículo118 bis83 ARELLANO García, Op. Cit, Pág. 384 Fuente: página Web http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=proceso49

de la Ley federal de Instituciones de fianzas, cuestión que es precisamente lasubstancia de la presente obra.Sin embargo, a manera ilustrativa nos permitiremos señalar de manera genérica todos losprocedimientos de efectividad de la póliza, para posteriormente abundar en aquellos queresaltan mayor importancia para nuestro objetivo, por esa razón es que decidimos efectuarpor razón de estudio una división, dividiendo los primeros y que son los mayormenteconcernientes a nuestra investigación, como procedimientos ante la afianzadora y los segundoscomo procedimientos ante Órganos JurisdiccionalesEn virtud de que no existen nombres específicos para los procedimientos, nos referiremos aellos en razón del número de artículo de la Ley federal de Fianzas en los que estáncontemplados dichos medios de requerimientos, que son los siguientes.1).- Procedimientos ante la afianzadora.a) Conforme al artículo 93.- Procedimiento de índole privado, en el cual los beneficiarosparticulares de fianzas u organismos del estado, en su aspecto de particular (no deautoridad), comparecen ante las Instituciones de Fianzas a requerirlas por el pago delas pólizas de fianzas adjuntando todos los medios necesarios para acreditar laexistencia y exigibilidad de la obligación, procedimiento que concluye con un dictamende la Afianzadora en el cual antepuesta valoración de los elementos aportados por elbeneficiario, y en su caso del fiado previo aviso del requerimiento, decide si elrequerimiento es procedente, dicho procedimiento reviste las características de hechode un arbitraje, aunque no es considerado como tal.b) Conforme al artículo 95.- Procedimiento mixto, es decir reviste características públicas yprivadas, puesto que los beneficiaros de las pólizas, en este caso únicamenteautoridades efectúen actos de ejecución administrativa o fiscal en contra de lasInstituciones de Fianzas, por medio de los cuales requieren a las Afianzadoras por elpago, debiendo adjuntar como elementos para fundar y motivar dichos actos deautoridad los elementos necesarios para acreditar la existencia y exigibilidad de laobligación, en dicho procedimiento los fiados tiene derecho a comparecer ante lasafianzadoras a aportar los elementos necesarios para demostrar el cumplimiento de laobligación afianzada. Este procedimiento no concluye con dictamen, sino con el pagoconforme al mandamiento judicial, a través del juicio de nulidad del acto derequerimiento en contra de la autoridad administrativa, que en caso de serimprocedente obliga a pagar a la institución de Fianzas.2).- Procedimientos ante Órganos Jurisdiccionales.c) Conforme al artículo 94 bis.- Por medio de un incidente de ejecución de póliza ante unÓrgano Jurisdiccional, en donde los beneficiaros de las pólizas de fianzas exhibidas porel fiado en un proceso Jurisdiccional no penales, deben de demostrar la existencia yexigibilidad de la obligación a efecto de que el Juzgador condene o requiera a laInstitución de Fianzas a hacer pago de la póliza de fianza.d) Conforme al artículo 94.- esta se da cuando las Afianzadoras previo agotamiento delprocedimiento señalado en el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas,se niegan a pagar a los beneficiarios de las pólizas, debiendo llevarse a cabo por mediode un Juicio Especial de Fianzas, donde el beneficiario demanda a la Institución de50

Fianzas el pago de la póliza, el cual desde luego concluye con una sentencia en la quese condena o absuelve a la Institución de Fianzas.3).- Procedimientos ante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de losUsuarios de Servicios Financieros.Igualmente existen otros procedimientos, aunque los mismos de origen no tiene como finhacer efectivas las pólizas, sino que son medios en los cuales los beneficiaros de las pólizassolicitan la intervención de un tercero, en este caso la Comisión Nacional para la Protección ydefensa de los Usuarios de Servicios Financieros, órgano revestido con facultades deconciliación y de amigable composición, conforme al artículo 68 de la Ley para la Protección ydefensa de los Usuarios de Servicios Financieros.3.3.- NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN PREVISTOEN EL ARTÍCULO 93.A continuación nos referiremos a los actos y acciones necesarias para llevar a cabo elprocedimiento de reclamación previsto en el artículo 93 de la Ley Federal de instituciones deFianzas, este procedimiento es precisamente el que se sigue ante la afianzadora, y en el cualcomparecen acreedor, fiado y sus obligados solidarios el cual eta basado en los principios dearbitraje y heterocomposición, peculiaridad que le da, como ya lo hemos señalado, lacaracterística primordial a la fianza de empresa, que estriba en la relativa sencillez, rapidez yfacilidad para hacerla efectiva, pues no es necesario acudir con los órganos jurisdiccionalespara que el fiador pague la obligación fiadora, sino que basta acudir con él y cumplir loslineamientos establecidos en el proceso para obtener la efectividad de la póliza, conforme a losprincipios señalados.3.3.1 La heterocomposición, el arbitraje y su relación el procedimientode reclamación previsto en el artículo 93.Ovalle Favela nos señala que “en la heterocomposición es la solución al conflicto es calificadade imparcial, porque no va a ser dada por las partes, sino por un tercero ajeno al litigio, untercero sin interés propio en la controversia.” 85Por su parte, Gómez Lara, establece que la heterocomposición es una forma evolucionada einstitucional de solución conflictiva social e implica la intervención de un tercero ajeno eimparcial al conflicto. 86La heterocomposición, es una figura jurídica eminentemente procesalista y que se sustenta enla solución de controversias o conflictos través de la decisión de un tercero ajeno a la relaciónde manera extrajudicial, es decir sin acudir a los Tribunales, esto es, que de acuerdo a lasanteriores definiciones, la heterocomposición no se da a través de los órganos jurisdiccionales,se trata de “otras soluciones posibles para dirimir conflictos de intereses con relevanciajurídica.” 8785 OVALLE Favela José “Teoría general del Proceso” Ed. Oxford University Press, México 2005, pág. 2386 GÓMEZ Lara Cipriano Op. Cit. Pág. 2587 COUTURE Eduardo J. Op.cit. Pág. 951

La principal muestra de la heterocomposición es el arbitraje, que es una figura derivada de laheterocomposición en el cual las partes se someten a la determinación de un árbitro, cuyaresolución es de naturaleza obligatoria.Ahora bien, la relación del procedimiento de reclamación y las figuras antes señaladas se da envirtud de que se señala y se insiste en que este proceso y su respectivo procedimiento esíndole privada, puesto que en este no interviene ningún órgano del estado como tal para laresolución de la reclamación, sino que es un proceso que se efectúa únicamente por y anteparticulares, el cual concluye con una determinación, también de índole privada, en el cualreviste los matices de los principios del arbitraje y heterocomposición, aunque nunca de unamanera definitiva, puesto que las determinaciones de las afianzadoras no tienedeterminaciones vinculatorias, ni tampoco de negociación o transacción, aunque sí depresunción en los procesos jurisdiccionales.Se afirma lo anterior, en razón de que se trata de un procedimiento en el cual tanto elacreedor como el deudor acuden por disposición de ley ante el fiador, que es un enteprivado a efecto de que se determine de su parte si es procedente el cumplimiento de laobligación fiadora, por haberse incumplido la obligación garantizada.Es decir, que la ley obliga a los obligados principales a acudir ante un tercero que decidirá laprocedencia de las pretensiones de la acreedora conforme a lo aportado por las partes.Esto es, así porque recordemos que el fiador no se obliga en la misma forma y términos que elprincipal, ya que el contrato fuente o principal no es el origen de las obligaciones del fiador,pues estas no dimanan de dicho pacto voluntades, sino del diverso que es el de fianza, lo queimplica que el fiador sea un tercero respecto a la obligación principal, aunque no de laaccesoria.Por eso el legislador estableció a la fianza como un contrato, lo cual desde luego implicaautonomía en la voluntad y el alcance de las obligaciones que en él se asuman, por eso seafirma que el fiador se obliga en el caso de la fianza de empresa por medio de sus pólizas,pues ese el documento vinculatorio entre beneficiario y fiado, es el que contiene el nexojurídico de la obligación del fiador.En efecto el fiador no adquiere la misma obligación del fiado, sino que adquiere la obligaciónde responder por una obligación, que no es lo mismo, por tanto el fiado como ya se haseñalado es subsidiario del fiado, mas no solidario, por ende, para exigírsele el que cumpla conla obligación fiadora se debe acudir ante él antes que a un Tribunal, (pues es requisito dela Ley) a efecto de demostrarle que se tiene derecho a hacer efectiva la póliza de fianza.Pero no solo eso, sino que también el fiado tiene derecho a oponerse y demostrar que elacreedor no tiene calidad para hacer exigible la póliza de fianza. 88Consecuentemente la afianzadora, por disposición de ley, se convierte de hecho en unárbitro, pues tiene que resolver la procedencia o no de la reclamación hecha por labeneficiaria, conforme a los elementos que se aporten a dicho procedimiento, lo que nospermite afirmar la existencia de los principios de la heterocomposición, aunque no se pierde devista, como ya lo señalamos la falta de vinculación, pero si es de resaltar las facultades de88 Lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, queestablece la obligación de las afianzadoras de que sean avisados de las reclamaciones que presenten los beneficiariosde las pólizas.52

discrecionalidad otorgadas por la ley a las Instituciones de Fianzas, pues ellas son las quedeciden si los acreedores demuestran la existencia y exigibilidad o los deudores susoposiciones al cobro de la obligación fiadora.Ahora bien, aunque las decisiones no tienen carácter vinculatorio, pues no son verdad legal alno emitirse por un Órgano Jurisdiccional, también lo es que en su caso, los juicios que sepromuevan por las decisiones tomadas, de hecho solo están sujetas a revisión y supeditan suprocedencia a lo aportado en el procedimiento de reclamación.Es decir, que en caso de que una acreedor no esté de acuerdo con una decisión de unaafianzadora, puede acudir ante un Tribunal a hacer valer sus derechos, sin embargo la acciónno se sustentara o tendrá como objeto demostrar la existencia y exigibilidad e la obligación,sino que girará en torno a demostrar que la decisión de la afianzadora es incorrecta, por loque no podrá aportar elementos novedosos o que no haya aportado a la reclamación al juicio,pues es requisito de procebilidad la existencia de la reclamación con todos los elementos queahí se hayan presentado.Lo mismo pasa con un deudor, que en el caso de que las afianzadoras repitan en su contra, nopodrá oponer excepciones en contra de la afianzadora si no las opuso primero en elprocedimiento de reclamación.Por tanto, el procedimiento de reclamación otorga cierta definitivita a algunos actos pues parahacerlos valer en el procedimiento jurisdiccional, es necesario haberlos hechos valer en lareclamación, es decir, reconoce y reviste de cierta presunción legal a las determinaciones delas afianzadoras, tan es así que al acreedor lo obliga a acudir previamente ante el fiador, y encontra del deudor le otorga la ley, por ficción un titulo ejecutivo.Luego entonces, las resoluciones de las determinaciones conforme al artículo 93 de la LeyFederal de Instituciones de Fianzas, son arbitrajes de hecho, pues la ley obliga a las partes asujetarse previamente a la decisión de las Instituciones de Fianzas, como una forma deresolver un incumplimiento, cuestión que si no es llevada a cabo a los Órganos Jurisdiccionalesse perfecciona prácticamente como un arbitraje, pues se soluciona un conflicto con la decisiónde la Institución caucionadora, pues ello implica la conformidad de las partes con lasresoluciones de las Instituciones de Fianzas.3.4.- DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓNCONFORME AL ARTÍCULO 93 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONESDE FIANZASLos particulares y los Organismos del Estado con esa característica y que sean beneficiaros,para hacer efectivas las pólizas de fianza, deben seguir el procedimiento establecido en esteartículo, que dice en su totalidad:“Artículo 93.- Los beneficiarios de fianzas deberán presentar sus reclamaciones porresponsabilidades derivadas de los derechos y obligaciones que consten en la pólizarespectiva, directamente ante la institución de fianzas. En caso que ésta no le décontestación dentro del término legal o que exista inconformidad respecto de laresolución emitida por la misma, el reclamante podrá, a su elección, hacer valer susderechos ante la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios53

Financieros; o bien, ante los tribunales competentes en los términos previstos por elartículo 94 de esta Ley. En el primer caso, las instituciones afianzadoras estaránobligadas a someterse al procedimiento de conciliación a que se refiere el artículo 93Bis de la misma.En las reclamaciones en contra de las instituciones de fianzas se observará lo siguiente:I.-El beneficiario requerirá por escrito a la institución el pago de la fianza,acompañando la documentación y demás elementos que sean necesarios parademostrar la existencia y la exigibilidad de la obligación garantizada por lafianza.La institución tendrá derecho a solicitar al beneficiario todo tipo de información odocumentación que sean necesarias relacionadas con la fianza motivo de lareclamación, para lo cual dispondrá de un plazo hasta de 15 días naturales,contado a partir de la fecha en que le fue presentada dicha reclamación. En estecaso, el beneficiario tendrá 15 días naturales para proporcionar ladocumentación e información requeridas y de no hacerlo en dicho término, setendrá por integrada la reclamación.Si la institución no hace uso del derecho a que se refiere el párrafo anterior, setendrá por integrada la reclamación del beneficiario.Una vez integrada la reclamación en los términos de los dos párrafos anteriores,la institución de fianzas tendrá un plazo hasta de 30 días naturales, contado apartir de la fecha en que fue integrada la reclamación para proceder a su pago, oen su caso, para comunicar por escrito al beneficiario, las razones, causas omotivos de su improcedencia;II.- Si a juicio de la institución procede parcialmente la reclamación podrá hacer elpago de lo que reconozca dentro del plazo que corresponda, conforme a loestablecido en la fracción anterior y el beneficiario estará obligado a recibirlo, sinperjuicio de que haga valer sus derechos por la diferencia, en los términos de lasiguiente fracción. Si el pago se hace después del plazo referido, la institucióndeberá cubrir los intereses mencionados en el artículo 95 Bis de esta Ley, en ellapso que dicho artículo establece, contado a partir de la fecha en que debióhacerse el pago, teniendo el beneficiario acción en los términos de los artículos93 Bis y 94 de esta Ley;III.- Cuando el beneficiario no esté conforme con la resolución que le hubierecomunicado la institución, podrá a su elección, acudir ante la Comisión Nacionalpara la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros a efecto de que sureclamación se lleve a través de un procedimiento conciliatorio, o hacer valer susderechos ante los Tribunales competentes, conforme a lo establecido en lostérminos de los artículos 93 bis y 94 de esta Ley; yIV.- La sola presentación de la reclamación a la institución de fianzas en los términosde la fracción I de este artículo, interrumpirá la prescripción establecida en elartículo 120 de esta Ley.”54

Lo anterior es pues el proceso de reclamación, conforme al artículo 93, que es precisamente elcontenedor de los actos que se deben llevar a cabo, a continuación nos referiremos al análisisde los actos conformantes de este trámite, es decir efectuaremos el estudio del procedimiento“privado” de reclamación.Para efectos prácticos podríamos dividir a los procedimientos de reclamación conforme alartículo 93 en las siguientes etapas;1).- (Postulatoria) Presentación del escrito de reclamación.2).- (llamamiento) Aviso al fiado y obligados solidarios de la presentación e inicio delproceso de reclamación para que comparezcan a manifestar sus derechos.3).- De integración relativa a la solicitud de documentos al beneficiario en los casos queproceda, así como de aportación a la afianzadora de los elementos tanto delbeneficiario como del fiado de elementos para demostrar sus respectivas pretensiones.4).- De dictamen, es la etapa de resolución de la reclamación.3.4.1.- Presentación de reclamación.-La presentación de la reclamación es el acto motivador o iniciador del procedimiento tendientea la ejecución de la póliza de fianza, es precisamente el acto que contiene la pretensión de laacreedora o beneficiaria de la póliza, haciendo una analogía seria como la demanda enproceso jurisdiccional, pero desde luego la reclamación no reviste las formalidades y limitantesde la demanda, es decir es un libelo petito que este revestido de forma muy laxa y conoportunidad de ser debidamente integrada durante el termino establecido en la propia ley,pues no deben seguirse las formas cerradas exegéticas que se siguen en las demandas, sinembargo el principio básicamente es el mismo, sustentado en los principios de audiencia (elcual analizaremos más adelante), pues el artículo 93 de la Ley federal de Instituciones deFianzas garantiza al beneficiario de una póliza o también llamado acreedor principal, suderecho a solicitar la efectividad de la garantía otorgada, y más aun a que obtenga lacontestación debida conforme a las reglas del proceso.Teóricamente a la reclamación la podríamos clasificar en los llamados actos conocidos comode petición, mismo a los que se refiere Ovalle favela como aquellos en los cuales las partesexpresan al juzgador su pretensión, reclamación o excepción, solicitando que una vez agotadoslos procedimientos se dicte la sentencia en la que se declare fundada dicha pretensión oexcepción. 89No se pierde de vista desde luego, que la definición está enfocada a los procedimientosJurisdiccionales, pero ello no implica que teóricamente la podamos definir de dicha manera,pues el escrito de reclamación encierra precisamente el derecho de la beneficiaria de pedir loque considera como su derecho, además de que el proceso de reclamación está sustentado enla heterocomposición que como ya se vio anteriormente es una forma de proceso extrajudicial,pero que se sigue con las mismas analogías Teóricas de uno Jurisdiccional.89 OVALLE Favela José, Op. Cit 29355

En otras palabras, la reclamación no es otra cosa que la expresión de lo que quiere elbeneficiario es la materialización de su petición, la acción de pedir la efectividad de la póliza defianza, luego entonces es el acto inicial, en el que se aprecia la manifestación escrita de losbeneficiaros de la póliza de su exigencia en el sentido de que el fiador cumpla la obligacióngarantizada por el documento caucionarte ante el evidente incumplimiento del deudor principal(fiado).Aun y cuando no se trata de actos totalmente formales, si se deben observar ciertos requisitosque deben de observarse por parte del beneficiario para el inicio del procedimiento dereclamación que son los siguientes: 901).- La reclamación debe presentarse por escrito y contener las pretensiones, es decirmonto liquido y las razones en los que se sustenta la reclamación.2).- Debe presentarse directamente ante la Institución de Fianzas.3).- Deben de acompañarse todos los elementos necesarios para demostrar laexistencia y la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza. (En el próximotema de este capítulo se definirá en qué consiste la existencia y la exigibilidad de laobligación.4).- debe presentarse dentro de los plazos previstos en el artículo 120 de la LeyFederal de instituciones de Fianzas, esto es antes de los 180 días posteriores a laexpiración de la vigencia de la póliza o en su caso de que la obligación principal sevuelve exigible, salvo en los casos que se fijen plazos convencionales.De lo anterior se desprende con claridad, cuales son los requisitos que deben observarse eneste proceso.3.4.2.- Aviso al fiado y a los obligados solidarios de la reclamación.-Este aviso está contenido en el artículo 118 bis de la Ley federal de instituciones de Fianzas yes la analogía del emplazamiento, pues se trata precisamente de la comunicación que debeefectuar la afianzadora al fiado y a sus obligados solidarios si los hubiera, dándole a conocer lapresentación de la reclamación y los plazos de ley, con el objeto de que dichas personas ensu caso puedan manifestar lo que en derecho corresponda respecto a las pretensiones delreclamante.Teóricamente este sería uno de los actos conocidos como de comunicación en el proceso, y quese refiere precisamente a la actividad de tipo comunicativa que se realiza entre las partesintervinientes de un proceso, en este caso el de reclamación.La afianzadora tiene la obligación de dar un aviso al fiado, aviso que desde luego no es otracosa que la comunicación de un acto o hecho, que en el caso concreto se trata de unllamamiento al proceso de reclamación, ergo, se trata de un medio de comunicación entre laspartes, Vizcarra Dávalos define a los medios de comunicación de la siguiente manera “ lascomunicaciones del órgano jurisdiccional para con las partes, terceros, auxiliares; con otrasautoridades jurisdiccionales; y de las partes entre sí” 91 evidentemente al igual que la anterior90 Requisitos señalados en el artículo 93 de la Ley federal de Instituciones de Fianzas, vigente a la fecha.91 VIZCARRA, Davalos José, “Teoría general del Proceso”, Ed. Porrúa 200056

se trata de una definición enfocada al proceso jurisdiccional, pero perfectamente aplicable a laheterocomposición como se ha referido anteriormente.De hecho en razón de la importancia que se tiene para este investigación, nos permitiremosdesarrollar más adelante un capitulo en donde efectuaremos un estudio más detallado de estaetapa de llamamiento a él fiado y al obligado solidario.3.4.3.- Integración de la Reclamación.-Así se llama al periodo del proceso de reclamación, en el cual se da la reunión de todos loselementos necesarios y aportados por las partes a efecto de demostrar cada quien suspretensiones que se emita el dictamen correspondiente por la Institución de Fianzas.Igualmente se dice que una reclamación esta “integrada” cuando ya están presentes todos loselementos aportados.En virtud de la complejidad de esta etapa, pues se efectúen diversos actos, por cuestión demétodo para su estudio, nos permitimos hacer una división de actos que pueden darse en estaetapa.a) Solicitud de documentación de la afianzadora al beneficiario de la póliza: el propioartículo 93 establece que los acreedores beneficiarios de las pólizas, tiene la obligaciónde hacer llegar en el mismo momento de la reclamación todos los elementosnecesarios para acreditar la existencia y exigibilidad de la obligación garantizada, loque en un procedimiento jurisdiccional seria la carga probatoria, la obligación deaportar los elementos sustento de las pretensiones.Sin embargo, la propia ley, establece como derecho de las Instituciones de Fianzas, laposibilidad de requerir a los beneficiaros de las pólizas mas documentos adicionales alos que pudieran ser aportadas, con la intención de que dicha situación quededebidamente acreditada.Es decir, que el legislador le otorgo ciertas atribuciones a las afianzadoras con elobjeto de tener una mayor claridad al momento de resolver, lo que vendría siendo unaanalogía a las facultades de los Jueces de allegarse de los medios de convicciónnecesarios para llegar a la verdad de los hechos, lo que conocemos como diligenciapara mejor proveer 92 principio en el que se encuentra sustentado el artículo enmención, evidentemente esta potestad es con la intención de tener una mejorintegración de la reclamación, sin embargo se insiste que es un derecho de lasAfianzadoras, lo que no constituye una obligación legal de hacerlo, pues es obligaciónde los beneficiaros de acreditar su derecho, tal y como se aprecia de la exposición demotivos de las reformas hechas en 1993 a la Ley federal de Instituciones de Fianzas,donde se introdujeron reformas a efecto de que los fiadores y beneficiarios a travésde los procesos convencionales, como el que estamos analizando, lleguen a unacuerdo con mayor celeridad, tal y como se señala en la parte conducente dichaexposición que establece textualmente “En una etapa convencional se prevé que laInstitución de Fianzas tenga la posibilidad de allegarse de todos los elementos92 COUTURE, Citado por Vizcarra Dávalos en su obra Teoría general del Proceso, Pág. 242, establece que las diligenciaspara mejor proveer son aquellas medidas probatorias que el juez puede disponer por propia iniciativa, destinadas amejorar las condiciones de información requeridas por la sentencia, de cuya génesis lógica forman parte.57

necesarios que le permitan resolver en el corto plazo las reclamaciones que se lepresenten. Asimismo, se admite que la institución de fianzas pueda realizar pagosparciales de lo que considere procedente y con la obligación a cargo del beneficiáis derecibirlos, sin perjuicio de que posteriormente haga valer sus derechos por ladiferencia de lo reclamado. Sin embargo, en todo momento se cuida que la institucióntenga la obligación de pagar intereses al beneficiario cuando no realice sus pagosoportunamente, aun aquellos que hubiesen sido parciales.” 93Sin embargo en la práctica, la mayoría de las afianzadoras ejercitan ese derecho conel objeto de emitir un dictamen más apegado a derecho, con el objeto de dar unamayor certeza a los que se benefician de la figura jurídica de la fianza.Este derecho se debe ejercitar en cierta temporalidad, es decir en un plazo máximo de15 días posteriores a la fecha del reclamo, en caso de que en dicho termino lasInstituciones de Fianzas no lleven a cabo la solicitud requerida en ese tiempo seentenderá que no quisieron hacer uso de dicho derecho, ya que no era necesario seaportara algún elemento adicional.b) Contestación del fiado y obligado solidario a la reclamación del beneficiario.-Igualmente este es un acto de petición, y es la analogía a la contestación de lademanda en un proceso jurisdiccional, con las misma vertientes de allanamiento ocontroversia, pues en esencia así está establecido en la ley, específicamente en elartículo 118 bis de la Ley federal de Instituciones de Fianzas, que señalan comoobligación a los fiados y obligados solidarios a proporcionar a las afianzadoras losdocumentos y elementos necesarios para determinar la procedencia, la cuantificacióno la improcedencia de la misma, es decir que es la pretensión de los fiados ocontrapartes del beneficiario. En este caso no existe en la ley la exigencia de que elfiado tenga que contestar por escrito, sino esencialmente establece la obligación deaportar los elementos necesarios para fijar la postura asumida en la etapareclamatoria.Luego entonces, las medios de convicción o de sustento de fiado o sus obligados losdebe hacer en este periodo, y aunque no existe un plazo fijado por la ley, en igualdadse debe otorgar el mismo plazo para aportación o contestación que se da albeneficiario.c) Integración.- es la sub etapa final de este periodo, y se da una vez que o bien, seadjuntaron o se hicieron llegar todos los elementos necesarios para que la Afianzadorapuede emitir su dictamen, o bien porque transcurrieron los términos establecido en leypara ello, por lo que es a partir de ese momento, cuando las Instituciones de Fianzas,tendrán dispondrán de un plazo de 30 días naturales para llevar a cabo es estudio dela reclamación, para finalizar con la etapa de dictamen.3.4.4.- Dictamen.-Es la resolución final a la que llega la afianzadora después del análisis hecho a las aportacionesde la beneficiaria y del fiado y sus obligados solidarios, dicha resolución puede consistir en la93 Exposición de Motivos de las Reformas y Adiciones a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, publicadas en eldiario Oficial de la Federación del 14 de Julio de 1993.58

decisión de pagar la reclamación hecha dictaminándola procedente total o parcialmente, o bienrechazar el pago por improcedente, cuestión que se da en los casos en que la obligacióngarantizada fue debidamente acreditada en cuanto a su existencia o exigibilidad, o bien laobligación fiadora por si misma se extinguió lo que impide a las afianzadoras a efectuar elpago.Teóricamente el dictamen equivaldría al laudo o sentencia, misma que es definida por GómezLara, como “la decisión que adopta un juez o tribunal en el curso de una causa contenciosa ode un expediente de jurisdicción voluntaria, sea a instancia de parte o de oficio.” 94Por su parte la Real academia de la Lengua española, define a la sentencia como “decisión decualquier controversia o disputa extrajudicial, que da la persona a quien se ha hecho árbitro deella para que la juzgue o componga.” 95De ahí que se afirme que el dictamen es una resolución emitida en base a los elementosaportados por las partes intervinientes en el procedimiento y proceso de reclamación.El análisis de éste procedimiento nos permite afirmar que se trata de un trámite sencillo, enprincipio, pues basta acreditar la existencia y la exigibilidad de la obligación garantizada paraque la institución de fianzas tenga que pagar la reclamación.Ahora, nos preguntamos: ¿Qué es la existencia y la exigibilidad de la obligación? La cualtrataremos en el siguiente apartado.3.5.- LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN.Consiste en la carga de probar que en efecto tiene el deudor una determinada obligación quecumplir ante el acreedor, lo cual tiene que ver con que las instituciones de fianzas no conocenen muchos casos el contrato origen de la obligación desde el momento de expedir la póliza defianza, siendo frecuente, sobre todo en el sector público que se pida la exhibición de la pólizaantes o por lo menos contra la firma del contrato.Por ello, si la afianzadora tiene derecho a que se le demuestre que el contrato existe, sea conel contrato correspondiente o de alguna otra manera (como una prueba testimonial odeclaración judicial, toda vez que debemos recordar que para algunos contratos la ley no exigeque consten por escrito como forma de cumplir una forma jurídica.Por ejemplo, ¿cómo se demostrará la existencia de la obligación del inquilino al pago de larenta? Claro, con el contrato de arrendamiento.¿Cómo se demostrará la existencia de la obligación del constructor para entregar una casa?Claro, con el contrato de obra, o en su caso dependiendo de la obligación garantizada de quese trata, siendo indispensable pues contar con los elementos necesarios para demostrar que laobligación fiada, es decir la garantizada efectivamente existe en el mundo fáctico.94 GÓMEZ Lara Cipriano Op. Cit. Pág. 32595 Fuente: página Web http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=proceso59

3.6.- LA EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN.Esta parte es más complicada. Consiste en demostrar que el deudor ha incumplido con suobligación y que jurídicamente se le puede obligar a cumplir o pagar una indemnización por suomisión.En esta parte es donde se presente al mayor problema, dada la subjetividad con que seaprecia el cumplimiento, el cumplimiento parcial o el incumplimiento de las obligaciones,incluso, se considera la conducta del acreedor como una elemento que pudo provocar elincumplimiento.La ley dice que el acreedor debe probar la exigibilidad, es decir, el incumplimiento y suimputabilidad al deudor, pero ¿cómo lo debe probar y en cuanto tiempo? Eso no lo dice la ley,queda a merced de los buenos oficios del acreedor, la buena voluntad de la afianzadora, labuena fe del deudor.Volviendo al caso de la renta, no tenemos mayor conflicto pues conforme al Código CivilFederal cuando la obligación tiene una fecha cierta para su cumplimiento existe la presuncióndel incumplimiento con la simple afirmación del acreedor, un: “no me ha pagado” es suficientepara demostrar el incumplimiento, arrojando al deudor o en este caso a la institución de fianzala carga de probar que el deudor ya pago la renta.En el caso de la casa existe la misma presunción: si a la fecha pactada el constructor no haentregado la casa conforme a lo pactado, se ha incumplido la obligación. Pero resulta que en elcaso de la casa no opera el mismo principio ni la simpleza del caso de la renta, pues el dueñode la casa obtuvo un beneficio tangible con los avances de la obra y por ello no puede pedirque se le devuelva lo que ha pagado (si lo ha hecho) sin que primero se liquide el beneficioreal (riqueza) que ha obtenido con el trabajo realizado.Es aquí donde entra en juego la fianza de cumplimiento que veremos en el siguiente tema.3.7 DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN PREVISTOEN EL ARTÍCULO 95.Este procedimiento está reservado para los entes públicos, en ejercicio de su potestad deautoridad, debido a que la ejecución de las pólizas se realiza por conducto de organismos quetienen facultades de ejecución, como es la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, elInstituto Mexicano del Seguro Social o cualquier ente estatal con facultades de ejecución.En el caso de los órganos del estado que no tienen facultades de ejecución, pueden hacerlo porconducto de la Secretaria de Hacienda, o cualquier organismo facultado con atribuciones deejecutor, como una especie de representación, conforme lo previsto en la fracción II delartículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Este artículo dispone:“Artículo 95.- Las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, delDistrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas a elección delbeneficiario, siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 93 y 93 bis deesta Ley, o bien, de acuerdo con las disposiciones que a continuación se señalan y deconformidad con las bases que fije el Reglamento de este artículo, excepto las que se60

otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo deterceros, caso en que se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación:I.-Las instituciones de fianzas estarán obligadas a enviar según sea el caso, a laTesorería de la Federación, a la Tesorería el Departamento del Distrito Federal, o biena las autoridades estatales o municipales que correspondan, una copia de todas laspólizas de fianzas que expidan a su favor;II.- Al hacerse exigible una fianza a favor de la Federación, la autoridad que la hubiereaceptado, con domicilio en el Distrito Federal o bien en alguna de las entidadesfederativas, acompañando la documentación relativa a la fianza y a la obligación porella garantizada, deberá comunicarlo a la autoridad ejecutora más próxima a laubicación donde se encuentren instaladas las oficinas principales, sucursales, oficinasde servicio o bien a la del domicilio del apoderado designado por la institución fiadorapara recibir requerimientos de pago, correspondientes a cada una de las regionescompetencia de las Salas Regionales del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa.La autoridad ejecutora facultada para ello en los términos de las disposiciones que leresulten aplicables, procederá a requerir de pago, en forma personal, o bien porcorreo certificado con acuse de recibo, a la institución fiadora de manera motivada yfundada, acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligacióngarantizada por la fianza, en los establecimientos o en el domicilio del apoderadodesignado, en los términos a que se hace cita en el párrafo anterior.Tratándose del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, el requerimiento depago, lo llevarán a cabo en los términos anteriores, las autoridades ejecutorascorrespondientes.En consecuencia, no surtirán efecto los requerimientos que se hagan a los agentes defianzas, ni los efectuados por autoridades distintas de las ejecutoras facultadas paraello;III.- En el mismo requerimiento de pago se apercibirá a la institución fiadora, de que sidentro del plazo de treinta días naturales, contado a partir de la fecha en que dichorequerimiento se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se lerematarán valores en los términos de este artículo;IV.- Dentro del plazo de treinta días naturales señalado en el requerimiento, la instituciónde fianzas deberá comprobar, ante la autoridad ejecutora correspondiente, que hizo elpago o que cumplió con el requisito de la fracción V. En caso contrario, al día siguientede vencido dicho plazo, la autoridad ejecutora de que se trate, solicitará a la ComisiónNacional de Seguros y Fianzas se rematen en bolsa, valores propiedad de lainstitución, bastantes para cubrir el importe de lo reclamado;V.-En caso de inconformidad contra el requerimiento de pago, la institución de fianzasdentro del plazo de 30 días naturales, señalado en la fracción III de este artículo,demandará la improcedencia del cobro ante la Sala Regional del Tribunal Federal deJusticia Fiscal y Administrativa de la jurisdicción que corresponda a la ubicación de losestablecimientos o la del apoderado designado, a que se hace cita en la fracción II,61

primer párrafo de este artículo, donde se hubiere formulado el citado requerimiento,debiendo la autoridad ejecutora, suspender el procedimiento de ejecución cuando secompruebe que se ha presentado oportunamente la demanda respectiva, exhibiéndoseal efecto copia sellada de la misma;VI.- El procedimiento de ejecución solamente terminará por una de las siguientes causas:a) Por pago voluntario;b) Por haberse hecho efectivo el cobro en ejecución forzosa;c) Por sentencia firme del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa, que declare laimprocedencia del cobro;d) Porque la autoridad que hubiere hecho el requerimiento se desistiere del cobro.Los oficios de desistimiento de cobro, necesariamente deberán suscribirlos losfuncionarios facultados o autorizados para ello.”3.7.1 presentación del requerimiento.Este es el acto por el cual se inician los procedimientos para hacer efectivas las pólizas defianza, en los cuales los beneficiarios son organismos Estatales, bien sean de la federación, delos estados o de los municipios, a diferencia del proceso anterior, este no se trata de un actode petición, sino de un acto de autoridad que implica una determinación de cobro de la pólizade fianza.Es decir, que los entes públicos conforme a este proceso, no solicitan que se les pague, sinoque ejecutan un cobro, se trata así de una orden de ejecución, no de un derecho de petición,pues en este caso en la relación entre el beneficiario y el fiador, no existe un plano deigualdad, sino por el contrario, es un plano de autoridad hacia con un gobernado.En este caso, será el interés general que es uno de los fines del estado, tutelar y salvaguardarel interés público y al garantizar obligaciones con una fianza donde el estado como entepúblico es beneficiario, es evidente que es de interés general que esas obligaciones seandebidamente cumplidas, de ahí que en estos casos se trate de ordenes de autoridad y nosolicitudes simples de pago.Las actividades del Estado que se realizan en “forma de función administrativa consistentes enla ejecución de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurídicas para casosindividuales, son conocidos como actos administrativos” 96 tal y como lo señala Gabino Fraga.Luego entonces la ejecución de las pólizas de fianza para el Estado como beneficiario y enfunción de autoridad, son actos de naturaleza administrativa, en los cuales lo que se ejecutacomo ya se mencionó es una orden de cobro, es decir, están ordenando a las afianzadoras quehagan el pago de las pólizas de fianza.96 FRAGA Gabino, “Derecho Administrativo”, Ed. Porrúa, México, 2000, Pág. 22962

En este caso, las afianzadoras no tiene la facultad de determinar si hace el pago o no, pues setrata de una orden de autoridad, sino que están compelidas a pagar, sin embargo como todogobernado tiene derecho a impugnar la validez de dichos actos, para que sea un tribunaladministrativo el que resuelva la procedencia o no del acto de ejecución.Empero el que se trate de un acto de autoridad de ninguna manera implica que no tenga quecumplir ciertos requisitos para acreditar la existencia y exigibilidad de la obligación, en otraspalabras la autoridad al igual que el particular tienen la obligación de demostrar que tienederecho a que se haga exigible la obligación fiadora, esto a través de la debidafundamentación y motivación de los actos de autoridad, a continuación nos permitimos señalarlos requisitos que deben revestir los requerimientos de pagos de pólizas efectuados por lasautoridades como beneficiarios de las mismas.a).- Debe hacerse a través de requerimiento, de manera personal o por correo certificado.b.- Debe estar debidamente fundado y motivado.c).- Deben acompañarse los documentos que justifiquen la existencia y exigibilidad de laobligación.d).- Deben hacerse en los domicilios del apoderado designado por las instituciones defianzas.e).- Debe de apercibirse que se haga el pago dentro del término que la autoridad señale.De lo anterior tenemos que éste proceso se diferencia del anterior básicamente porque se tratade un acto de autoridad, y no de heterocomposición, es decir, en este caso el beneficiario al noser igual que el fiado y el fiador, no necesita que la afianzadora resuelva la procedencia delpago, sino que ordena y ejecuta la póliza como ente estatal de autoridad, con el ánimo deobtener la recuperación de los recursos de una manera más rápida, sin tener que esperar ladecisión del fiador, tal y como lo estableció el legislador, en la exposición de motivos de lasreformas del 93, mismas que en el caso señalan lo siguiente “En lo tocante a la ejecución delas fianzas expedidas a favor de las autoridades, a que se contrae la Ley, se introduce lamodalidad de que a elección del beneficiario se puedan seguir el procedimiento de conciliación,el juicio arbitral en amigable composición, o bien, el procedimiento administrativo de ejecuciónde fianzas, con lo cual se espera recuperar más rápidamente los recursos de las autoridades.”3.7.2 Aviso al fiado.En este proceso, aun y cuando se trate de actos de autoridad, las instituciones de fianzas,tienen la obligación de avisar al fiado conforme al artículo 118 bis, de la Ley Federal deInstituciones de Fianzas, a efecto de que el fiado efectúe las manifestaciones que leconvengan, es decir, en señalar si el requerimiento es correcto, o en su caso proporcionar a laafianzadora los elementos necesarios para que se pueda impugnar dicho cobro, o de la mismaforma acreditar la impugnación de manera directa de la obligación principal.Esto es, que en esencia el aviso al fiado tiene el mismo efecto que en el proceso anterior, estoes, bien sea aceptar el cobro o evitar que la afianzadora pague y aunque en este caso lainstitución de fianzas no podrá decidir libremente la procedencia o improcedencia del cobro, sipodrán servir dichas manifestaciones para dar sustento en caso de ser necesario a lasimpugnaciones que se hagan en contra de los requerimientos.63

3.7.3.- Integración.En este tipo de proceso la integración del requerimiento se da con acto de autoridad mismo ylas manifestaciones que en su caso lleve a cabo el fiado, y a diferencia del proceso anterior, noexiste disposición que faculte a las instituciones de fianzas a solicitar mayor documentación albeneficiario, porque al tratarse de una acto de ejecución, la autoridad tiene la obligación deque el mismo revista las cualidades de fundamentación y motivación que los actos del estadodeben revestir, es decir que deben de cumplir con el principio de legalidad que todo actojurídico debe revestir, entendiéndose tal cuestión, como la dice Gabino Fraga, que la funcióndel estado consiste en que ninguno de sus órganos puede tomar una decisión individual ysubjetiva que no sea conforme a una disposición general válida y aplicable. 973.7.4.- Dictamen.En este proceso, no existe un dictamen propiamente dicho, sin embargo de hecho sí existe unadecisión de las instituciones de fianzas de negarse a pagar, aunque no directamente albeneficiario, pues no se puede negar a la autoridad el cumplimiento de una orden, pero sí sepuede impugnar dicho acto, supeditándolo a una decisión jurisdiccional.De lo anteriormente vertido, podemos observar cuáles son los procesos para hacer efectivauna póliza, mismos que son los mayormente utilizados por los beneficiarios de las fianzas deempresa, advirtiendo que entre las similitudes de ambos, se encuentra la de dar aviso a losfiados para que manifiesten lo que les convenga, esto es que se resalta la coincidencia deambos procesos en un procedimiento, lo cual es importante señalar en virtud de ser la fuentede nuestro estudio.Resulta evidente el beneficio que acarrea este procedimiento por agilizar la ejecución a favorde los organismos del estado, que tiene una importancia de interés público, y al mismo tiempodescarga labores de los tribunales ordinarios (sean locales o federales), debido a que en loscasos que las afianzadoras no están conformes con el requerimiento de pago formulado por laautoridad, puede impugnar el acto ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa(antes Tribunal Fiscal de la Federación).Pero idéntica crítica se puede hacer sobre el procedimiento establecido en este artículo enrelación al del 93, en la medida que los juicios de nulidad en la actualidad son muy tardados,pues solo para la radicación del asunto (que el tribunal admita la demanda de nulidad) ¡puedentardar hasta cuatro meses! Y no se diga el tiempo que tarda hasta que se tenga una sentenciadefinitiva donde hablamos por lo menos de dos años.La pronta impartición de justicia no se logra en los procedimientos actuales que se siguen anteel Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, violando flagrantemente los principiosestablecidos en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, locual no resulta deleznable para ninguna de las partes involucradas pues esa tardanza genera alas afianzadoras el pago de cuantiosos intereses durante el tiempo que dura el juicio, en casode no obtener sentencia favorable.97 FRAGA, Gabino, Op. Cit. Pág. 9964

Esta consecuencia real choca en contra de las teorías modernas donde el derecho se estáhumanizando, como lo comenta el jurista HECTOR FIX FIERRO al comentar los alcances delartículo 17 de nuestra Carta Magna, cuando diserta sobre el derecho a la justicia, en lossiguientes términos:“El derecho a la justicia. El derecho de acudir a los tribunales se ha concebidotradicionalmente como un derecho individual. Sin embargo, la tendencia a lasocialización del derecho en el presente siglo le ha dado a esta facultad unaproyección y un contenido sociales, porque se trata de lograr una justicia real y nosolo formal. Por ello el derecho de acudir a la jurisdicción del estado se ha convertido enun verdadero derecho a la justicia, entendida esta como un valor social que debe serrealizado.” 98De tal forma que el derecho actual se debe estudiar y proyectar con un sentido práctico sí,pero profundamente social, humano. El derecho debe dejar formalidades anacrónicas que solotienden a crear un derecho para los expertos y no para las personas comunes, lo cual desdeluego se debe reflejar en los procedimientos previos a los juicios, como es el de reclamaciónprevisto en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, pues en la medida que estosprocedimientos se conviertan en la base del juicio y no en un mero requisito previo, será quelos tribunales decidirán de manera hegemónica y pronta.3.7.5.- Otros procesos. Como se señaló con anterioridad, existen otros procesos parahacer efectivas las pólizas de fianza, mismas que están previstos en los artículos 94 y 94 bisde la Ley Federal de instituciones de Fianzas, sin embargo, hemos decidido no señalarlos eneste estudio, en razón de que su característica principal es de que se trata de procesosjurisdiccionales, y siendo que el objeto de esta obra radica esencialmente en losprocedimientos privados, resulta irrelevante para el caso efectuar los estudios de dichosprocesos, puesto que incluso los llamamientos al fiado se pueden dar a través de lasnotificaciones procesales, por medio de los órganos jurisdiccionales, cuestión que no es elpunto de estudio en la presente obra.3.7.6.- Principio en el que se sustentan los procesos de reclamación.Ambos procesos materia del estudio descriptivo hecho, se fundamenta en los principios deseguridad jurídica, así como de audiencia, los cuales por razón de método se estudiarán en elcapítulo siguiente, esto con la finalidad de efectuar dos estudios idénticos dentro de la mismaobra.3.8 DERECHOS QUE SURGEN A FAVOR DE LA INSTITUCION DE FIANZASCUANDO LAS RECLAMACIONES RESULTAN PORCEDENTESCuando las reclamaciones resultan procedentes, las Instituciones de Fianzas se subrogan enlos derechos y privilegios del acreedor 99 es decir que las afianzadoras adquieren el derecho de98 Instituto de Investigaciones Jurídica de la UNAM, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano comentada,tomo I, decimotercera edición, Editorial Porrúa, México 1998. página 193.99 Artículo 122 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas65

que el deudor a que se les pague lo erogado con motivo del cumplimiento de la obligacióngarantizada.3.8.1 Importancia que tiene para el sistema afianzador del reembolsode las cantidades erogadas por las Instituciones de Fianzas.- Al serInstituciones fiadoras pertenecientes al sistema financiero mexicano, las Instituciones deFianzas, con la finalidad de ser viables requieren de recuperar las cantidades que pagan porsus fiados, pues de lo contrario peligra su estabilidad financiera.Al igual que cualquier ente financiero el cual pone a disposición recursos propios a favor de untercero con el objeto de que se efectúen o lleven a cabo las actividades económicas, lasInstituciones de Fianzas, requieren obtener el reembolso de las cantidades dispuestas, loanterior con el objeto de conservar la liquidez necesaria para prestar el servicio financieroeconómico encomendado.Cuestión que incluso fue prevista por el legislador al establecer en la exposición de motivos delas reformas de 1993, la importancia de la obtención de la recuperación de las cantidadespagadas con motivo de las reclamaciones pagadas, tal y como se advierte de lo que acontinuación nos permitimos transcribir“Un problema que enfrentan las Instituciones estriba en el hecho de que aunquecuenten con suficientes garantías en la mayoría de los casos, conlleva periodosprolongados para su recuperación, lo que pone en riesgo su liquidez para cumplir conlas reclamaciones que se les presentan.”“Las afianzadoras tienen el legitimo interés en que se expediten los procedimientospara el cobro de las cantidades que se les adeudan por concepto de primas vencidas yno pagadas, así como por lo que hubieren pagado a los beneficiaros de las pólizas defianza, se propone incorporar importantes reformas que les permitan recuperar estosrecursos que propiamente forman parte de su patrimonio.”De lo que se desprende la importancia que tiene para el legislador de lasafianzadoras para obtener la recuperación de las cantidades pagadas, a efecto deque estas sigan teniendo viabilidad financiera, y por supuesto este en aptitud decontinuar cumpliendo con su función económica, social y sobre todo jurídica, pues delo contrario, si las Instituciones de Fianzas, dejan de obtener la recuperación de losmontos que se pagan, su liquidez y solvencia se pone compromete, lo que implicaríaque sus cumplimientos se vieran limitados y por tanto no se cumpliera con losobjetivos por el que fueron creadas.Claro está, que si las afianzadoras no tienen viabilidad financiera no cumplirían su función,pues son entes eminentemente financieras que dependen del flujo económico, pues sonesencialmente obligaciones de este tipo las que garantizan, lo que necesariamente las obliga atener solvencia monetaria, pues para ser garante es necesario contar con la misma.Por esa razón es que el Poder Legislativo estableció en la Ley Federal de instituciones deFianzas, los procedimientos necesarios para que este tipo de Instituciones pudieran serreembolsadas por sus fiados, estableciendo esencialmente tres tipos de procedimientos queseñalamos a continuación de manera ilustrativa, sin embargo no describiremos de manera66

profusa dichos procedimientos, pues no es el objeto de esta obra, sin embargo si es finalidad ysi es necesario establecer el objeto y la importancia que reviste para las Instituciones defianzas la obtención de la recuperación de las cantidades erogadas para cumplir la obligaciónfiadora, pues de ello depende la viabilidad financiera y por supuesto inclusive la existencia delsistema afianzador.Dicho de otra forma, para la finalidad de este estudio no es necesario analizar y estudiar losprocedimientos de reclamación, pues en razón de su complejidad son dignos para realizar unestudio de manera separada, sin embargo la finalidad perseguida por dichos procedimientos derecuperación si es de suma importancia pues tiene una relación directa con el objeto enestudio, que es precisamente mantener la viabilidad financiera de las Instituciones de Fianzas,a través de la recuperación de las cantidades que son pagadas con cargo a las pólizas defianza, razón por la cual nos permitimos señalar en el siguiente punto los procedimientos derecuperación establecidos en el artículo 124 de la Ley federal de Instituciones de Fianzas.3.8.2 Los procedimientos de reembolso (cobro) de las cantidadespagadas por fianzas.a) El primero, es de naturaleza jurisdiccional y está establecido en el artículo 96 de la LeyFederal de Instituciones de Fianzas, y es a través de un juicio ejecutivo mercantil pormedio del cual el legislador contemplo el procedimiento jurisdiccional a efecto de lasInstituciones de Fianzas obtuvieran el reembolso de las cantidades que las afianzadoraspagaran a los beneficiarios de las pólizas de fianzas, en razón de incumplimientos de losfiados. Por esa razón, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en su artículo 96 otorgala calidad de título ejecutivo a los documentos señalados en dicho numeral, estableciendoa favor de la afianzadora la acción ejecutiva en contra de los fiados que hayan incumplidocon la obligación fiada. Dicho numeral establece lo siguiente:“El documento que consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiador u obligadosolidario, acompañado de una copia simple de la póliza y de la certificación de la o laspersonas facultadas por el consejo de administración de la institución de fianzas deque se trate, de que ésta pagó al beneficiario, llevan aparejada ejecución para el cobrode la cantidad correspondiente así como para el cobro de primas vencidas no pagadasy accesorios.La certificación a que se refiere el párrafo anterior, hará fe en los juicios respectivos,salvo prueba en contrario.”Por tanto “si consideramos que de manera general los títulos ejecutivos sirven de fundamentopara el ejercicio de la acción ejecutiva por parte del acreedor y para la actividad ejecutiva delórgano jurisdiccional. El título ejecutivo es el acto jurídico plasmado en documento en sentidoformal, y en sentido formal es el documento en el que el acto jurídico está contenido.” 100 Asícomo que “La acción ejecutiva está íntimamente vinculada al acto jurídico del que resulta lavoluntad concreta de la Ley y al documento que lo contiene. Es por ello que se plantea que eltítulo ejecutivo es obligacional porque nos conduce a una ejecución forzada, constituye la baseen la que el Tribunal ejecutor encontrará la medida y el alcance de los actos jurídicos y la100 FORMENTIN Zayas Yeniret, La ejecución de sentencia dentro de las salas de lo Económico. Una Experiencia. .67

indicación de lo que es preciso para satisfacer al acreedor.” 101 es claro que la intención dellegislador es que se cuenta con una mayor expedites para la obtención del reembolso de lascantidades por la vía judicial.b) El segundo de los procedimientos es esencialmente de naturaleza privada, está establecidoen el artículo 123 de la ley federal de Instituciones de Fianzas y solo es procedente en loscasos en los cuales el fiado haya garantizado sus obligaciones con prenda conforme a losartículos 26 y 27 de la citada ley.Dicho artículo 123 establece el procedimiento a seguir para hacer efectiva la garantía através de la venta de la prenda.c) El tercero de los procedimientos está contemplado en el numeral 124 de la citada ley y esuna combinación de un procedimiento privado y uno jurisdiccional, y solo es aplicable enlos casos en los que el fiado haya constituido una garantía real, en estos casos lasafianzadoras tiene derecho a vender los inmuebles dados en garantía, dicha venta debehacerse a través de un corredor público o en caso de fideicomiso al fiduciario.Previo a la venta, se deberá notificar al dueño del inmueble el procedimiento para que en sucaso se oponga a través de una autoridad Jurisdiccional, ante quien se rendirán pruebas, seproducirán alegatos y el que dictara una resolución en donde declare si la oposición del deudores fundada o infundada, en el último de los casos se procederá a la venta del inmueble.Invariablemente sea cual sea el procedimiento de recuperación utilizado por las afianzadorases necesario que estas agoten los procedimientos de reclamación señalados en puntosanteriores, ya que se entiende que si una Institución de fianzas pretende recuperar lo por ellapagado, es porque se agoto el procedimiento de reclamación necesario para ello, incluyendo elprocedimiento de aviso establecido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones deFianzas.3.8.3.- Situación actual de la recuperación de cartera por parte de lasInstituciones de Fianzas.Como se ha establecido con anterioridad es necesario e importante para las Instituciones deFianzas cuenten con la liquidez debida a efecto de que estén en aptitud de hacer frente a lasresponsabilidades que puedan surgir con motivo de las obligaciones afianzadas.Recordemos que las afianzadoras son entes económicos que son parte del sistema financieronacional, y que requieren de una solvencia acreditada para no poner en riesgo el servicioprestado, puesto que si un fiador no tiene dinero para cumplir con sus obligaciones se estaríadesvirtuando su naturaleza, pues sería un garante que no garantiza, de ahí que es de sumaimportancia que este tipo de Instituciones cuenten con la solidez económica necesaria, por loque es de suma importancia que dichas Instituciones tengan los elementos necesarios para laobtención de las cantidades que son pagadas en razón de los incumplimientos del fiado, esdecir, que es necesario que las afianzadoras recuperen su patrimonio que es utilizado paracumplir lo de otros.101 Ídem68

Actualmente esa recuperación es muy baja, lo cual se debe tomar en consideración, pues porejemplo en el 2008 solo se recupero el 25.51% del total de las cantidades pagadas ese mismoaño, lo que representa desde luego una pérdida patrimonial para el sector afianzador deaproximadamente $833’112,269.00 (ochocientos treinta y tres millones ciento doce mildoscientos sesenta y nueve pesos 00/100 M.N), lo que desde luego merma la capacidad deeste tipo de Instituciones, lo que les disminuye fortaleza, en perjuicio del poder económiconacional, tal y como se aprecia del cuadro siguiente.Cuadro 3. (Fragmento) Producción Por ramo, Subramo y Tipo. Monto de reclamaciones pagadas ymonto de recuperaciones.TIPO DE FIANZAMONTO DERECLAMACIONESPAGADASMONTO DERECUPERACIONESPersonal Administrativo 2,824,353 96,586Agentes de Seguros y/o Fianzas 780,854 0Cédula 83,999 0Global Tradicional 48,925,279 1,465,120Global Integral 14,800,918 1,834,727Monto Único para Vendedores 2,920,333 289,136Cobertura Combinada 50,280 0Libertad Provisional 16,627,156 3,909,188Libertad Preparatoria 0 8,761Condena Condicional 1,750,055 177,334Reparación del Daño 16,333,708 2,411,117Sanciones Pecuniarias 771,569 70,883No Penales 61,215,181 4,925,719Judiciales que Amparen a los Conductores 7,496,054 1,677,554Judicial Especiales 1,913,264 1,868,272Concurso o Licitación 492,439 79,220Cumplimiento 101,027,680 11,711,260Anticipo 129,164,630 18,554,826Buena Calidad 7,219,962 1,910,015Indemnizaciones y/o Penas Convencionales 221,846 0Concurso o Licitación 219,831 29,461Cumplimiento 108,787,378 45,889,631Anticipo 18,796,321 5,915,697Buena Calidad 254,165 0Indemnizaciones y/o Penas Convencionales 27,985 27,985Importación Temporal 64,613 0Importación Definitiva 76,433 76,433Imp. Temporal de Vehículos 0 0Inconformidades Fiscales 18,630,981 4,832,011Convenios de Pagos en Parcialidades ante elIMSS 865,229 769,934Convenios de Pagos en Parcialidades ante elINFONAVIT 0 0Otros Convenios de Pagos en Parcialidades 25,853,921 4,315,59769

Otras Fiscales 11,227,956 134,096Arrendamiento Inmobiliario 18,045,944 6,743,554Otras Fianzas de Arrendamiento 5,000 747,064Agentes Aduanales, Corredores Públicos yNotarios Públicos 0 0Sorteos y Rifas 836,531 245,250Uso de Suelo 0 0Licencias Sanitarias 0 0Permisos y Concesiones Varias 500,000 184,000Otras Administrativas 10,397,457 13,759,475Comisión Mercantil 0 50,640Manejo de Boletaje 442,620 750,987Administrativa Especiales 441,888,406 70,982,091Lubricantes 0 1,513,107Gas 8,503,525 13,483,304Estaciones de Servicio 17,289,713 14,425,646Refinación 2,456,626 6,366,699ASA Suministro 17,985,154 0Petroquímica 0 10,000Otros Suministros 126,451 11,758,272Compra-Venta 490,081 1,271,676Distribución Mercantil 0 0Crédito p/adq. de Activos Fijos o Bienes deConsumo Duradero 0 0Financieras 0 30,007,288Otras Fianzas de Crédito 0 0Crédito Especiales 5 1TOTAL 1,118,391,886 285,279,617Fuente: Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. 102De lo anterior podemos señalar a manera de consideración, que es necesario que lasInstituciones de fianzas cuenten con los mecanismos e instrumentos jurídicos necesarios parala recuperación de su cartera, puesto que de lo contrario se pone en grave riesgo el sistemaafianzador mexicano.102 En: http.//www.cnsf.gob.mx (25 febrero 2009)70

CAPITULO 4.- LOS AVISOS DE RECLAMOS AL FIADO.Hemos advertido con claridad que en los dos procesos de reclamación que hemos analizado enel capitulo anterior existe la comparecencia de los beneficiarios ante las afianzadoras a efectode que traes de la comprobación de la existencia y exigibilidad de la obligación, lasInstituciones de Fianzas, procedan a cumplir con el pago de la obligación fiadora en virtud delincumplimiento del fiado.Lo anterior en esencia significa el derecho de los beneficiarios de reclamar ante la Instituciónde Fianzas sus derechos, una a través del procedimiento privado entre iguales, y otro pormedio de un procedimiento administrativo de autoridad con la característica de subordinacióndel fiador hacia con el beneficiario, pero a final de cuentas, implica el derecho de comparecery requerir al fiador para que se le pague lo adeudado.A diferencia de la fianza civil, en la fianza de empresa, no es necesario que se tenga querequerir primero al fiado y hacer la excusión de sus bienes, sino que en este tipo de fianza, elbeneficiario puede requerir directamente al fiador sin necesidad de haber acudido primero conel fiado. 103En el caso de la fianza civil, el hecho de que existan los beneficios de orden y excusión, traepor consecuencia que hasta que existe una resolución judicial que avala la existencia delincumplimiento de la obligación garantizada, el beneficiario pueda requerir al deudor por elpago de la fianza, lo que conlleva que primero se debe oír y vencer al fiado antes que albeneficiario.Pero en el caso de la fianza de empresa ello no sucede así, no es necesaria la declaraciónjudicial de un Juez, en la cual se acredite que la obligación garantizada es exigible para que elfiador, en este caso la afianzadora tenga que pagar, sino que bastara que se acredite dichacircunstancia ante el propio fiador para que este cumpla con la obligación, sin embargo ¿Quépasa con el derecho del fiado de ser oído?4.1.- EL DERECHO DEL FIADO A SER OIDOYa dijimos que en la fianza civil el beneficiario tiene que vencer primero al fiado y excusar susbienes, lo que da derecho al fiado de defenderse, pero en la fianza de empresa ese derechopudiera parecer que queda vedado, al existir la posibilidad de que el beneficiario. Acuda ante elfiador sin necesidad de acudir primero al deudor principalPara evitar dicha circunstancia, es decir, que el fiado quede sin la posibilidad de ser oído yvencido se estableció por parte del legislador el numeral 118 bis, que tiene como objeto queente la ausencia de la necesidad de requerir al fiado previamente, exista una forma en la queeste tenga la posibilidad de manifestarse dentro del procedimiento de reclamación.103 Artículo 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, vigente y que establece “Las Instituciones de Fianzas nogozaran los beneficios de orden y excusión, y sus fianzas no se extinguirán, aun cuando el acreedor no requierajudicialmente al deudor por el cumplimiento de la obligación principal. Tampoco se extinguirá la fianza cuando elacreedor sin causa justificada, deje de promover en el juicio entablado contra el deudor.71

De hecho nuestros más altos Tribunales han establecido interpretación del citado precepto, enconcreto el Noveno Tribunal Colegiado del Primer Circuito, señala “ que el aviso a que serefiere el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, por parte de laafianzadora al fiado, solicitante o, en su caso, obligados solidarios o contrafiadores, respecto ala reclamación del pago hecha por el beneficiario, solo puede tener sentido bajo la razón deque persigue como fin último que aquellos puedan intervenir en su defensa en elprocedimiento de reclamación de la fianza, lo que sólo se logra si la afianzadora da a conocer alos obligados los términos de la reclamación y las pruebas en las que se funda, para que dichosobligados procedan a reargüir con las pruebas que estimen pertinentes las afirmaciones delbeneficiario y, llegado el momento, la institución fiadora pueda decidir sobre la procedencia ono de la reclamación en los términos señalados en la ley” 104 , esto es, que dicho dispositivogarantiza el derecho del fiado a ser oído, es decir, que el legislador a efecto de transgredir suderecho de audiencia y defensa estatuyó el numeral señalado, con el afán de garantizar dichagarantía a favor del fiado.4.2.- CONCEPTO DEL AVISO AL FIADO.No existe definición ni legal ni doctrinal de lo que significa el aviso al fiado, sin embargotomando en consideración que avisar, conforme a la Real Academia de la Lengua Española,significa “ dar noticia de algún hecho, llamar a alguien para que preste algún servicio, advertir,prevenir a alguien de alguna cosa” 105 podemos entonces afirmar que el aviso al fiado aquellacomunicación de carácter privado, por medio de la cual el fiador da conocer al fiado que elbeneficiario de la póliza de fianza ha requerido el pago de la misma, a efecto de llamarlo alproceso de reclamación para que haga valer sus derechos, tal y como se advierte del texto delpropio artículo señalado.Artículo 118 BisCuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte delbeneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante,obligados solidarios o contrafiadores, haciéndoles saber el momento en que se venceel plazo establecido en la Ley, en las pólizas de fianza o en los procedimientosconvencionales celebrados con los beneficiarios, para resolver o inconformarse encontra de la reclamación.Por su parte, el fiado, solicitante, obligados solidario y contrafiadores, estaránobligados a proporcionar a la afianzadora oportunamente todos los elementos ydocumentación que sean necesarios para determinar la procedencia y, en su caso, lacuantificación de la reclamación o bien su improcedencia, incluyéndose en este casolas excepciones relacionadas con la obligación principal que la afianzadora puedaoponer al beneficiario de la póliza de fianza.Asimismo, cuando se considere que la reclamación es total o parcialmente procedente,tendrán la obligación de proveer a la institución de fianzas, las cantidades necesariaspara que ésta haga el pago de lo que se reconozca al beneficiario.104 Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,Tomo XVII, Enero 2003, Pág. 1789,105 Salvat Editores, Op. Cit Ed. Salvat, Madrid, 2004 Pág 132172

En caso de que la afianzadora no reciba los elementos y la documentación o los pagosparciales a que se refiere el párrafo anterior, podrá decidir libremente el pago de lareclamación presentada por el beneficiario y, en este caso, el fiado, solicitante,obligados solidarios o contrafiadores, estarán obligados a reembolsar a la instituciónde fianzas lo que a ésta le corresponda en los términos del contrato respectivo o deesta Ley, sin que pueda oponerse a la institución fiadora, las excepciones que el fiadotuviera frente a su acreedor, incluyendo la del pago de lo indebido, por lo que noserán aplicables en ningún caso, los artículos 2832 y 2833 del Código Civil para elDistrito Federal y los correlativos de los estados de la República.No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el fiado conservará sus derechos,acciones y excepciones frente a su acreedor para demandar la improcedencia del pagohecho por la afianzadora de los daños y perjuicios que con ese motivo le hubierencausado. Cuando los que hubieren hecho el pago a la afianzadora fueren el solicitanteo los obligados solidarios o contrafiadores, podrán recuperar lo que a su derechoconviniere en contra del fiado y por vía de subrogación ante el acreedor que comobeneficiario de la fianza la hizo efectiva.Independientemente de lo establecido en los párrafos precedentes, las instituciones defianzas, al ser requeridas o demandadas por el acreedor, podrán denunciar el pleito aldeudor principal para que éste rinda las pruebas que crea convenientes. En caso deque no salga al juicio para el indicado objeto, le perjudicará la sentencia que sepronuncie contra la institución de fianzas. Lo anterior también será aplicable en elprocedimiento conciliatorio y juicio arbitral a que se refiere esta Ley así como losprocedimientos convencionales que se establezcan conforme al artículo 103 bis de lamisma.El texto de este artículo se hará saber de manera inequívoca al fiado, al solicitante y,en su caso, a los obligados solidarios o contrafiadores y deberá transcribirseíntegramente en el contrato solicitud respectivo.La institución de fianzas en todo momento tendrá derecho a oponer al beneficiario lacompensación de lo que éste deba al fiado, excepto cuando el deudor hubiererenunciado previa y expresamente a ella.En otras palabras, podemos definir al aviso al fiado como aquella comunicación entre dos delas partes intervinientes en el contrato de fianza, comunicación que se desarrolla entreparticulares y de naturaleza privada, es decir solo concerniente a las relaciones de carácterpersonal predominantes entre dichas partes, esa comunicación tiene por supuesto como objetoque el fiado este en aptitud de comparecer a manifestarse en relación al reclamo del fiador, yque incluso tenga el derecho y obligación de aportar elementos que puedan en algún momentodesvirtuar o admitir dicho reclamo.4.3.- NATURALEZA JURÍDICA DEL AVISO AL FIADO.Hemos dicho, que el aviso que las afianzadoras deben dar a sus fiados es de carácter privado,es decir relativo a las relaciones propias y particulares, en razón de tratarse de relacionesentre sujetos iguales, sin embargo, motivados del estudio que venimos haciendo y la analogíaque guardan los procesos de reclamo con los procedimientos jurisdiccionales, pues están73

sustentados en principios similares además de que el procedimiento de reclamación estábasado en el principio de la heterocomposición, podemos afirmar que la figura y actoprocedimental del aviso al fiado tiene una analogía directa con las comunicacionesestablecidas en los procesos jurisdiccionales, y en este caso concretamente lo podemosequiparar con un llamamiento a juicio.Se afirma lo anterior en virtud de que el propósito de dar aviso al fiado estriba medularmenteen que este tenga la posibilidad de manifestarse en relación a la reclamación de la póliza defianza efectuada por el beneficiario de la misma, ya que de otra manera no podría entenderseel propósito de dicho aviso, e inclusive el propio artículo 118 bis establece precisamente lafinalidad perseguida, que no es otra que el fiado aporte elementos ya sea para admitir elincumplimiento o para demostrar que la obligación fiadora no debe de cumplirse, tal y como loestablece el propio numeral 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.Podemos establecer entonces que la naturaleza del aviso señalado en el artículo en mención noes más que un proceso de comunicación del fiador con su fiado, mediante el cual, le hace delconocimiento de la presentación de una reclamación por parte del beneficiario para hacerefectiva la obligación fiadora, para que a su vez, el deudor principal (fiado) pueda señalar loque le sea conveniente, convirtiéndose en un autentico llamamiento a un proceso privado decarácter para procesal, que como ya lo hemos mencionado, se sustenta en laheterocomposición.Luego entonces es evidente que el aviso señalado en el artículo señalado es un medio decomunicación entre el fiado y fiador, que se encuentra sustentado en las mismas bases de lacomunicación procesal, aunque desde luego no podemos perder de vista que esta solo se daentre particulares, entre entes que se encuentran en un plano de igualdad y no desubordinación, a diferencia de las que se llevan a cabo dentro de los procesos jurisdiccionales.4.3.1.- La Comunicación de las Partes en el Proceso de Reclamación.-El desarrollo de un proceso, como ya se menciono en capítulos anteriores, presupone el llevara cabo ciertos actos progresivos conocidos como procedimientos con la finalidad de alcanzar elobjeto o meta que persigue el proceso, algunos de esos actos son de naturaleza comunicativay es por medio de los cuales, las partes que intervienen dan a conocer precisamente sus actosdentro del proceso.Es decir, que como prácticamente en toda actividad humana, es necesario la existencia de unaactividad de comunicación, siendo claro que los procesos ya sean jurisdiccionales o privados,no pueden ser ajenos a dicha cuestión, pues es importante que las partes que en ellosintervienen den a conocen a los demás, sus actos ejecutados dentro de dichos procesos.En el caso de los procesos sustentados en la heterocomposición como es el caso de los que sellevan a cabo para hacer efectivas las pólizas de fianza, la actividad de comunicación es muyimportante en razón de que establece ejercicio de derechos de todas las partes que en ellosintervienen, incluso aún y cuando dichos procesos no tuvieran como base laheterocomposición, aun así la actividad de comunicación es de suma relevancia para elcorrecto desarrollo de los procesos y procedimientos necesarios para hacer efectivas las pólizasde fianza.74

Tan es así que la propia ley establece medios por los cuales las partes intervinientes se tienenque comunicar, por ejemplo, el beneficiario de una póliza tiene necesariamente conforme alartículo 93 de la ley de la materia, informar a la afianzadora el incumplimiento del fiado, parade esa manera hacer valer su derecho para que se haga efectiva la póliza de fianza.Lo anterior pone en evidencia que efectivamente existen medios de comunicación dentro delproceso de reclamación, los cuales encuentran analogía con las comunicaciones previstas enlos procesos jurisdiccionales, de tal manera que así como el beneficiario establececomunicación con la afianzadora iniciando el procedimiento de reclamación en ejercicio de underecho, de la misma manera la afianzadora en ejercicio de una obligación, debe comunicarconforme al artículo 118 bis de la Ley Federal de instituciones de Fianzas, la presentación de lacitada reclamación, con el objetivo de que el fiado pueda proporcionar elementos ydocumentación necesaria para determinar la procedencia, cuantificación o bien improcedenciade la reclamación.Es decir, que se lleva a cabo una actividad comunicativa entre todos los que son parte delproceso, de la afianzadora con el beneficiario y con el fiado, del fiado hacia con la afianzadora,del beneficiario hacia con la institución de fianzas, inclusive entre fiado y beneficiario.En el caso del aviso que señala el artículo 118 bis, podemos definirlo como un llamamiento alproceso, siendo un medio de comunicación formal, entendiéndose como tales, aquéllosreglamentados y establecidos por la ley, tal y como lo señala Gómez Lara 106 puesto que dichoaviso precisamente se sustenta en la ley.4.3.2.- Clasificación de Comunicaciones Procesales.-Doctrinariamente se han establecido diversas clasificaciones de los medios de comunicación,siendo la más usual la referente a aquella que tiene que ver con el emisor y el destinatario, deacuerdo a lo que señala Alcalá-Zamora. 107De esta manera la clasificación más común dentro de las teorías procesales, gira en tornoentre la comunicación que tienen los órganos jurisdiccionales con:A).- Otros Tribunales, que a la vez se subdividen en:1.- suplicatoria.2.- despacho.3.- exhortos.4.- oficios.5.- Carta rogatoriaB).- las partes, que a la vez se subdividen en1.- Notificaciones106 GOMEZ, Lara Cipriano, Op. Cit. Pág. 258.107 ALCALA-Zamora y Castillo Niceto. Derecho Procesal Mexicano, Ed. Porrúa, México 1974, Pág. 3375

2.- Emplazamientos.3.-requerimiento.4.- CitaciónC).- Terceros, que a la vez se subdivide en1.- Oficios2.- promocionesAsí mismo se establece la comunicación que existe entre partes, que esencialmente se da conlas promociones que las partes presentan en el desarrollo de procedimientoEsta distinción o clasificación, señala Vizcarra Dávalos “es con el objeto de distinguir entre losmedios de comunicarse de los órganos jurisdiccionales con los que interviene en el proceso,con los tribunales entre sí, así como los que se dan entre las partes.” 1084.3.3.- Las Notificaciones y su relación con el procedimiento de aviso alfiado.En el caso concreto, el aviso en estudio tiene una analogía directa con las comunicaciones delórgano jurisdiccional hacía con las partes, específicamente con las notificaciones, pues es éstetipo de comunicación por medio del cual el órgano jurisdiccional da a conocer los actos que sellevan a cabo dentro de un proceso, y aunque en este caso la afianzadora evidentemente noes un órgano jurisdiccional, sí está obligada como ya se mencionó, a hacer del conocimiento alfiado del inicio de la reclamación, es decir, hacer del conocimiento de un acto que se lleva acabo en un proceso, en este caso privado lo que poner en relieve la analogía ya señalada, yaque de hecho opera el mismo principio esencial, mas no formal de las notificaciones, razón porlas que nos permitimos hacer un análisis de las notificaciones en general.Señala Ovalle Favela que “La notificación es el acto procesal por medio del cual el órganojurisdiccional hace del conocimiento de las partes, de los demás participantes o de los terceros,una resolución judicial o alguna otra actuación judicial. Se puede afirmar que la notificación esel género de las comunicaciones entre el juzgador y las partes y los demás participantes y losterceros, en virtud de que las demás comunicaciones son notificaciones con modalidadesespeciales.” 109Por su parte Gómez Lara establece que la notificación abarca diferentes especies:a) la notificación en sentido específico, o sea la que se limita a dar traslado de unaresolución judicial.b) La citación, que implica un llamamiento para concurrir a la presencia judicial en lugar,día y hora determinados.108 VIZCARRA, Dávalos José, Op Cit. Pág. 263.109 OVALLE Favela José, Op. Cit, pág. 30076

c) El emplazamiento, que supone la fijación de un plazo para comparecer, y elrequerimiento que contiene una intimación judicial para que una persona haga o dejede hacer alguna cosa. 110Luego entonces en sentido amplio, notificación es la forma o procedimiento por medio del cualse da a conocer a las partes el desarrollo procesal, pero como se señalo con anterioridad existea su vez una clasificación de los actos de notificación, los cuales definimos a continuación:Emplazamiento: es el acto formal en virtud del cual se hace saber al demandado la existenciade la demanda entablada en su contra por el actor, a efecto de que comparezca a manifestarseal respecto, es decir que el emplazamiento es aquella notificación por medio del cual secomunica a la parte pasiva (demandado) la presentación del escrito accionante, con el objetode que se manifieste conforme a lo que le convenga.Requerimiento: implica una orden para que la persona requerida haga algo o lo deje dehacer.Citación: es la comunicación que se realiza, con el objeto de que la parte notificada acuda a lapráctica del desarrollo de alguna diligencia u acto procesal.De lo anterior se aprecia que por cuestiones prácticas se ha hecho la diferenciación de lasnotificaciones conforme a los actos que se pretende comunicar, y dependiendo precisamentede dicho acto es el tipo de notificación que debe practicarse.Las notificaciones procesales tiene como objeto dar a las partes los actos que se llevan a cabodentro del desarrollo del procedimiento jurisdiccional, en el caso del aviso al fiado, tambiéntiene por objeto que se den a conocer los actos que se levan a cabo en el procedimiento dereclamación, más concretamente se le da a conocer la existencia de la reclamación presentadapor el beneficiario de la póliza de fianza.Por eso se afirma que el aviso al fiado establecido en el artículo 118 bis de la Ley federal deInstituciones de Fianzas, guarda una semejanza directa con las notificaciones, específicamentecon los emplazamientos en razón de que se hace saber al fiado la existencia de la reclamaciónentablada por el beneficiario, a efecto de que comparezca a el procedimiento de reclamación amanifestarse al respecto. Incluso los órganos Jurisdiccionales han llamado al aviso referidocomo notificación 111 e inclusive al describirlo se hacen ver características de losemplazamientos, además de sustentarlos en principio de seguridad jurídica y por consecuenciade audiencia mismo principio en el que se sustentan las notificaciones lo que evidencia la110 GOMEZ Lara Cipriano, Op. Cit. Pág. 269111 En lo personal coincidamos con las analogías que existen entre el aviso al fiado establecido en el artículo 118 bis dela Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y las notificaciones procesales, así como la concordancia en cuanto a losprincipios que sustentan a dichos medios de comunicación sin embargo el hecho de que se sustente en los mismosprincipios no significa que las Instituciones de Fianzas deban guardar las mismas formalidades que observan losÓrganos Jurisdiccionales como lo han establecido en sus razonamientos algunos Tribunales, esto es así pues si bien escierto la intención del legislador al momento de establecer dicho dispositivo estribo en el hecho de que se diera aconocer al fiado la presentación de la reclamación, también lo es que los fiados y los fiadores se rigen por relacionesprivadas, mismas que no están regidas por las formalidades de los procedimientos jurisdiccionales puesto que se estaen un plano de igualdad, por lo que creemos excesivos las interpretaciones jurisdiccionales en el sentido de darformalidades del mismo alcance que las que deben guardar los órganos jurisdiccionales, sino que en todo caso sedeben respetar las analogías pero sin perder de vista la naturaleza del procedimiento así como las partesintervenientes en el mismo, sin embargo lo anterior no es tema propio de este trabajo de investigación, sino que por simismo guarda características que puedan dar lugar a que se desarrolle una investigación al respecto, pero que esimportante hacer mención en virtud de la influencia que tendrá en nuestra investigación,.77

analogía del aviso señalado en el artículo 118 bis y las notificaciones procesales., acontinuación nos permitimos transcribir un fragmento de la sentencia dictada en el amparodirecto numero 201/2007, seguido ante el Segundo tribunal Colegiado en Materia Civil delTercer Circuito de donde se deprenden los razonamientos que de hecho hacen una analogíaentre las notificaciones y los avisos establecidos en el artículo 118 bis.En efecto, el fiado tiene derecho de ser notificado por la afianzadora sobre lareclamación que le formule el beneficiario de la póliza respectiva y, si no leproporciona a dicha institución los elementos necesarios para que determine laprocedencia o improcedencia de ese requerimiento, no podrá oponer a la fiadora lasexcepciones que tuviera frente a su acreedor (beneficiario de la póliza), incluyendo ladel pago de lo indebido, dentro del juicio ejecutivo mercantil que la afianzadorainstaure para reclamarle las cantidades que haya pagado con motivo de la citadareclamación; por tanto, al prohibirse la oposición de excepciones personales, sepretendió sancionar la contumacia del fiado, al dejar de aportar a la afianzadora loselementos necesarios para resolver sobre la procedencia de la reclamación formulada,protegiendo de esa forma a las instituciones de fianzas ante los abusos que pudierancometer los fiados en su perjuicio, pues no sería jurídico que éstas pagaran esosrequerimientos y que, al pretender recobrar las cantidades costeadas, el fiadosimplemente argumentara que no procedía el pago efectuado por la afianzadora, yaque tal cuestión debe hacérsele saber a la afianzadora en el procedimientomencionado, aportando entonces todos los elementos que acreditaran su afirmación.Ahora bien, de lo destacado en los capítulos de queja sintetizados se advierte que laparte quejosa afirma que el "aviso" no necesita satisfacer requisito alguno; sinembargo, ello no es así, porque si bien el legislador no precisó la forma en que laafianzadora debe hacer del conocimiento del fiado o, en su caso, de los obligadossolidarios o contrafiadores, la reclamación de la fianza por parte del beneficiario, locierto es que debe contener ciertos requisitos que doten de seguridad jurídica ycertidumbre a los interesados, por lo que debe efectuarse por medio denotificación, pues su finalidad es dar a conocer a éstos la existencia de lareclamación, para que puedan intervenir en ese procedimiento, pues en casode que la afianzadora no reciba por parte de éstos los elementos y la documentación olos pagos parciales a que se refiere dicho precepto legal, dicha afianzadora podrádecidir libremente el pago de la reclamación presentada por el beneficiario y, portanto, el fiado, solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, estarán obligados areembolsar a la institución de fianzas lo que a ésta le corresponda, sin que puedanoponerse a la afianzadora las excepciones que el fiado tuviera frente a su acreedor,incluyendo la del pago de lo indebido.Por ello, en esa notificación se requiere que se dé a conocer a los obligados, lostérminos de la reclamación y las pruebas en que ésta se funda, para que dichosobligados estén en posibilidad de cumplir con las obligaciones que les impone el citadoprecepto legal y sólo así, la institución de fianzas pueda decidir sobre la procedencia ono de la reclamación; consecuentemente, tal notificación tiene como finalidad que losobligados conozcan de manera cierta la fecha y las causas que motivaron lareclamación de la póliza por parte del beneficiario y puedan ejercer el derecho ycumplir con las obligaciones que les confiere ese precepto legal, por lo que dichanotificación, como lo sostuvo la Sala responsable, debe constar de forma fehaciente,78

aun cuando la ley no establezca formalidades o expresamente señale qué medio decomunicación debe utilizarse. 112Precisamente de lo anterior se puede advertir a importancia del aviso establecido en el artículo118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y la naturaleza e identidad que guarda,la cual está sustentada en los mismos principios de la notificación procesal, ya que guarda unobjetivo similar consistente en la comunicación que se hace al fiado en relación a unprocedimiento de reclamación, con la finalidad de que este comparezca a hacer valer losderechos que considere pertinentes, lo que se traduce desde luego en que el legisladorsustento el numeral antes citado en las garantías de seguridad jurídica específicamente en lade audiencia y defensa, que son las que tutelan precisamente el derecho que tienen laspersonas a ser debidamente oídos antes de que se vean afectados en sus derechos.4.4.- GARANTÍAS DE SEGURIDAD JURÍDICA.La seguridad jurídica es un principio universalmente reconocido del Derecho que se entiendecomo certeza práctica del Derecho, y representa la seguridad de que se conoce o puedeconocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de unopara con los demás y de los demás para con uno.La palabra seguridad proviene de securitas, la cual deriva del adjetivo securus (de secura) que,significa estar SEGUROS DE ALGO y libre de cuidados.El Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece loslineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación deestablecer "seguridad jurídica" al ejercer su "poder" político, jurídico y legislativo.La seguridad jurídica es la garantía dada al individuo, por el Estado, de que su persona, susbienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto llegará a producirse, le seránasegurados por la sociedad, protección y reparación.En resumen, la seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situaciónjurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, y a través de los conductosestablecidos. 113La seguridad jurídica es garantizada por el poder, en este caso el Estado, y esta surgeprecisamente en la necesidad de que el estado tutele la certidumbre legal de todos losgobernados respecto a las afectaciones que estos puedan surgir. Doctrinariamente la seguridadjurídica, se sustenta medularmente en la actuación del estado y es la garantía por medio de lacual los entes del mismo, deben otorgar la seguridad a los gobernados de que no se veránafectados sus derechos por el actuar del Estado, ya sea por acciones u omisiones originadaspor dicho ente, la garantía de seguridad jurídica evidentemente está sustentada en la conductaestatal, implicando estas, como lo señala Burgoa, como “un conjunto general de condiciones,requisitos, elementos o circunstancias previas a que debe sujetarse una cierta actividad estatalautoritaria para generar una afectación válida de diferente índole en la esfera del gobernado,integrada por el súmmum de sus derechos subjetivos.” 114112 Contenido de fragmento la sentencia, en los autos del Juicio de Amparo número 201/2007, seguido ante elsegundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito.113 Definvi http://es.wikipedia.org/wiki/Seguridad_jur%C3%ADdica114 BURGOA Ignacio, “las Garantías Individuales” Ed. Porrúa, México 1997. Pág. 50579

Esto es, que de acuerdo a Burgoa, la seguridad jurídica gira en torno a la actividad estatalexclusivamente, pues el Estado como ente de poder, debe otorgar la certeza al gobernado deque su esfera jurídica, patrimonial y personal solo podrá ser afectada a través de las formas,principios, normas y reglas sustentadas en el régimen jurídico. Por su parte Juventino V.castro, considera que esta garantía se refiere “al conjunto de estructuras y funciones de losórganos públicos, que si bien en último extremo precisan las facultades y atribuciones delpoder público, contienen igualmente la seguridad para los individuos de que las normas deordenación les permitirán plenamente el ejercicio de sus libertades, fijando el campo de lo quecorresponde a las autoridades públicas pero que beneficia en última instancia al individuo,permitiendo que el orden no atribuido a dichas autoridades se reconozca a favor de laspersonas para sus fines libertarios.” 115En otras palabras, las afectaciones al súbdito, por actuaciones del Estado (todo en su conjunto)incluyendo aquellas que son promovidas por otro súbdito deben estar basadas en las normaso principios jurídicos para que sean validas, de lo contrario cualquier actuación del estadofuera de dichas condiciones no tendrá ninguna validez, eso es lo que precisamente se conocecomo garantía de seguridad jurídica.De tal manera, que inclusive las relaciones entre gobernados están revestidas de dichacerteza, tal vez no de forma directa, porque la relación directa de esta garantía es con losentes del Estado, pero sí de manera indirecta, pues las acciones u omisiones de autoridadtiene un impacto directo con ello, puesto que las relaciones particulares están regidas por lasnormas jurídicas que el propio estado emite, y que además debe hacer cumplir lo que desdeluego conlleva a que dicha garantía este presente también entre particulares.Ello es así, porque todos los gobernados estamos sujetos a normas que deben observarse, detal manera que por ejemplo el súbdito debe tener la seguridad de que si uno de sus iguales leafecta su esfera jurídica contraviniendo el orden legal, podrá acudir al estado, para que através de sus actos su esfera sea respetada o reivindicada.Luego entonces, la garantía no solo se refiere a limitar al poder público, sino a que esteotorgue la certeza al gobernado de que sus derechos subjetivos no se verán afectados, sinomediante de las formas establecidas en Ley, incluso si los mismos vienen de un particular.Por ejemplo, si un particular se apropia de un bien de mi propiedad sin mi consentimiento o sinla existencia de procedimiento conforme a la ley que así lo disponga y avalado por laautoridad, el Estado está obligado a actuar para evitar dicha afectación, esto es, a otorgar laseguridad de que el orden legal será respetado a través de los actos y omisiones del propioEstado, esto es, que dichas garantías de seguridad también comprenden las formas yprocedimientos que deben sujetarse los órganos de poder estatal para “válidamente invadir elcampo de las libertades individuales, o bien para hacer respetar el orden público.” 116Por lo anterior, se afirma que las garantías de seguridad jurídica se traducen en elcumplimiento efectivo de todos aquellos requisitos, condiciones, elementos o circunstancias,cuya observancia sea jurídicamente necesaria para que un acto de autoridad produzcaválidamente la afectación particular, en la esfera del gobernado, que esté destinado a realizar.115 V. Castro Juventino “Garantías y Amparo”Ed. Porrúa 1996. Págs. 215 y 216116 Castro V. Juventino, Op. Cit Pág. 21680

4.4.1 Garantía de Audiencia.-La garantía de audiencia se compone, en los términos del artículo 14 constitucional, de cuatrogarantías específicas, necesariamente concurrentes, y que son:El juicio previo a la privación, que dicho juicio se siga ante tribunales establecidos conantelación; que en el mismo se observen las formalidades procesales esenciales, y que elhecho que diere origen al citado juicio se regule por leyes vigentes con anterioridad.Juicio equivale a la idea de procedimiento, es decir de una secuela de actos concatenadosentre sí afectos a un fin común que les proporciona unidad, de esto expuesto se colige en quejuicio es un procedimiento en el que se realice una función jurisdiccional tendiente, como eltermino lo indica a la dicción del derecho en un positivo y real conflicto jurídico.Ante tribunales establecidos: Ante una autoridad formal y materialmente jurisdiccionalcuando su actuación principal estribe en decir el derecho en los términos y pertenezca al poderjudicial local, o federal; Autoridades formales aunque su índole formal sea administrativa,cuando el bien materia de la privación salga de una esfera particular para ingresar a otraesfera generalmente también particular. (Juicios civiles y de trabajo).Las formalidades procesales esenciales: Encuentran la razón de ser en la propianaturaleza de todo procedimiento en el que se desarrolle una función jurisdiccional , esto esque se deseo resolver un conflicto jurídico, oportunidad de defensa que en la facultad quetiene el demandado de oponer excepciones, y la contraria la oportunidad probatoria es hacerllegar al juez los medios convincentes para que pueda resolver conforme a derecho las cualesasumen el carácter de esenciales, porque sin ellas la función jurisdiccional no se desempeñadebida y exhaustivamente.Regule por leyes vigentes con anterioridad: configura la audiencia estriba en que el fallo oresolución culminatoria del juicio o procedimiento, en que se desarrolle la función jurisdiccionaldeba pronunciarse conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho principio de noretroactividad a beneficio del reo.La garantía de audiencia se sustenta en el derecho de audiencia y que se refiere a la formulaque permite a los individuos oponerse a los actos arbitrarios de las autoridades, cuando estáslos privan de sus derechos, negándoles a los propios afectados el beneficio de tramitarseprocedimientos que les permitan el ser oídos. 117Juventino Castro, redunda esta idea, al afirmar que lo fundamental de la garantía de audienciaes adecuar los derechos de los individuos a un procedimiento de defensa.En esa tesitura Mariano Azuela Rivera, estableció que el derecho de defensa no debe reducirsesolo al derecho de ser oído, sino que debe abarcar el derecho a rendir las pruebas conducentescon fin de demostrar la existencia de los hechos en que funda su defensa. 118117 NORIEGA C. Alfonso. La naturaleza de las garantías individuales en la Constitución de 1917, Ed. Porrúa, México1967118 AZUELA Rivera Mariano, “Garantías” Monografías Editadas y Publicadas por la Suprema Corte de Justicia de laNación y la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. México 200681

En general, la garantía de audiencia, tiene que ver en la tutela de los derechos que el individuotiene para manifestarse y defenderse contra actos de la autoridad tendientes a afectar suesfera jurídica, esto es, que la autoridad no puede afectar arbitrariamente a través sus deactos a los gobernados, sino que estos siempre tendrán todo derecho a ser escuchados yaportar lo necesario para evitar, modificar o aceptar dicha afectación.4.4.2.- La garantía de Audiencia y su relación con el aviso establecidoen el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.El aviso establecido en el artículo 118 bis de la Ley especial que rige a la Fianza de empresa,está sustentado en el derecho de audiencia y se basa en las generalidades esenciales de dichagarantía.Si bien es cierto, las instituciones de Fianzas no son órganos jurisdiccionales y losprocedimientos que se siguen ante ellas tampoco revisten esa característica la garantía deaudiencia tiene una intima relación con el aviso referido, pues el procedimiento dereclamación emana de una legislación que fue creada a través de un acto de la potestadestatal, y que desde luego afecta los derechos de los gobernados en este caso a losbeneficiaros de las pólizas y por supuesto al fiado.Como se señaló en capítulos anteriores, el objetivo de la instauración de los procedimientos dereclamación en la fianza de empresa, tiene por objetivo que los beneficiarios de las mismaspuedan hacer efectivas las pólizas sin necesidad de un procedimiento previo, es decir, norequieren vencer al fiado primero antes de acudir con el fiador, pues los artículos 93 y 95 quese analizaron con anterioridad establecen dichos procesos.También el legislador le otorgo a las Instituciones de Fianzas la presunción de que lasdeterminaciones en dichos procedimientos eran ajustadas a derecho, sobre todo lo referente alos cumplimientos de la obligación fiadora, lo que tiene una repercusión con el fiador.Como hemos advertido la fianza es una figura donde un fiador se obliga por un tercero, ante elacreedor de cumplir la obligación si dicho tercero no la cumple, y en su caso ese fiador tendráderecho a que el deudor le resarza el daño.Evidentemente para que ese resarcimiento se dé, se debe acreditar que existe el mismo, y enel caso de la fianza de empresa se presume la existencia del mismo, pues el legislador en elartículo 96 estableció un titulo ejecutivo que otorga derecho a las Instituciones de Fianzas deque le reembolsen lo pagado, con el simple hecho de acreditar ese pago con los mediosestablecidos en el artículos 96 de la ley de la materia, sin necesidad de demostrar en juicio quesu determinación en cuanto al pago fue bien hecho o no, como por regla general debe hacerse,pues la ley otorga una presunción legal de dicha circunstancia.Esto desde luego que produce una afectación la esfera jurídica de los fiados pues se les cobraun incumplimiento sin que se les demuestre directamente en juicio, sino que dichademostración es indirecta a través de un titulo ejecutivo.Eso podría afectar el derecho para defenderse al fiado, pues si no es necesario acreditar elincumplimiento de forma directa, es evidente que el deudor no podrá ser oído en ese sentidopues no sería parte de la discusión judicial.82

Ahora bien, los actos legislativos son acciones del Estado, y este debe garantizar precisamenteel orden jurídico, evitando que los derechos de los gobernados sean afectados por los actos odeterminaciones del ente estatal, por esa razón es que la garantía de audiencia no solo seimpone a las autoridades administrativas. Pues “los órganos legislativos deben establecer enlas leyes que expidan, los procedimientos que permitan la defensa de los particulares cuandoel ordenamiento respectivo no proporcione esa oportunidad de audiencia debe considerarseinconstitucional.” 119En esa tesitura es que el creador de leyes estableció el derecho de audiencia de los fiados en elartículo 118 bis, pues en ese numeral en donde se establece precisamente el derecho dedefenderse y oponerse al pago en el procedimiento privado de reclamación, y desde luego lofaculta en su caso a oponerse en el procedimiento que entable la afianzadora en su contra 120De ahí deriva precisamente la relación entre la garantía de audiencia y el aviso señalado,puesto que es esta comunicación el medio establecido en la ley, para que exista la defensa porparte del fiado, puesto que si no la hace valer en el proceso ante la afianzadora, tampoco lopodrá hacer en el juicio en el que la afianzadora pretenda recuperar las cantidades y queaccione en contra del fiado, es pues este artículo 118 bis la materialización de la garantía deseguridad jurídicas, especialmente la de audiencia dentro de la Ley federal de Instituciones deFianzas.Tal vez por eso nos explicamos que incluso los propios Tribunales han interpretado dichonumeral en ese sentido, es decir como un medio en el cual el fiado puede comparecer alprocedimiento de reclamación con el propósito de ser escuchado, para que las Instituciones deFianzas puedan tener una mejor perspectiva al momento de determinar la procedencia oimprocedencia de la reclamación hecha por el beneficiario de las pólizas de fianza.4.5 EFECTOS JURÍDICOS DEL AVISO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS.El aviso señalado en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas produceefectos dependiendo del sujeto de relación interviniente en el contrato de fianza, de tal maneraque tanto fiado, fiador, e inclusive beneficiario son afectados por este procedimiento acontinuación señalamos precisamente los efectos que produce este procedimiento.1.- AL FIADO, SOLICITANTE Y OBLIGADO SOLIDARIO:A).- Se le otorga el derecho de que se le haga saber la presentación de las reclamacioneso requerimientos de pago que hagan los beneficiarios de las pólizas (acreedor directodel fiado) a la afianzadora, por pólizas que lo garanticen, así como los plazos delproceso de reclamación.B).- Se le otorga el derecho de que comparezca ante la afianzadora al procedimiento dereclamación, para resolver o inconformarse con el reclamo.119 Instituto de Investigaciones Jurídicas U.N.A.M, Op. Cit, Pág. 135120 Ver contradicción de tesis 75/2008 y 96/2008 de la Primera Sala.83

C).- Les otorga la obligación de proporcionar de manera oportuna a la afianzadora todoslos elementos necesarios para determinar la procedencia, cuantificación y en su casola improcedencia de la misma, así como en su caso proporcionar los fondos a laafianzadora para que esta pague la obligación garantizada, ya que en caso de nocumplir con dicha obligación, la Institución de Fianzas puede de manera libre decidirsobre la reclamación.D).- En caso de que el fiado, solicitante o sus obligados solidarios no comparezcan omanifiesten nada en el proceso de reclamación, se hace nugatorio el derecho de losfiados, solicitantes u obligados solidarios de hacer valer dentro del juicio que lasafianzadoras promuevan en su contra, las excepciones que tuviere ante el acreedor,sin embargo las conservan para hacerlas valer contra este ultimo.2.-BENEFICIARIOLos efectos jurídicos que afectan al beneficiario, consisten esencialmente en el hecho de que elfiado, (deudor directo) puede oponer ante la afianzadora todos los argumentos que puedanimpedir que el fiador le haga pago alguno.3.- FIADOR (AFIANZADORA)A) Obliga a las Instituciones de Fianzas a hacerle saber a los fiados, solicitantes yobligados solidarios la presentación de una reclamación, los plazos del proceso y eltexto del artículo 118 bis, para que comparezcan al proceso de reclamación.B) Obliga a tomar en consideración al momento de dictaminar, los elementos ymanifestaciones que los fiados, solicitantes y obligados solidarios efectúen el procesode reclamación.C) El aviso es un presupuesto de la acción prevista en el artículo 96 de la Ley federal deinstituciones de Fianzas, ya que si no se demuestra el cumplimiento de tal situación,las afianzadoras no podrán demandar a los fiados, solicitantes y obligados solidariospor el reembolso de las cantidades que se hayan pagado a su cargo, con motivo dealguna reclamación. 121TESIS JURISPRUDENCIAL 75/2008FIANZA MERCANTIL. PARA QUE PROCEDA LA ACCIÓN DE COBRO, LAAFIANZADORA DEBE ACREDITAR QUE AVISÓ AL FIADO O, EN SU CASO, ALSOLICITANTE, OBLIGADOS SOLIDARIOS O CONTRAFIADORES, DE LARECLAMACIÓN DE PAGO EFECTUADA POR EL BENEFICIARIO, EN TÉRMINOSDEL ARTÍCULO 118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS.Conforme al artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los beneficiariosdeben requerir directamente y por escrito a las afianzadoras el pago de las pólizas de121 Lo anterior deviene de las tesis jurisprudenciales 75/2008 y 76/2008 sustentadas por la Suprema Corte de justiciade la Nación, que se transcriben, sin embargo, en lo personal sostenemos que dicho argumento es erróneo, puesto queel numeral antes citado no establece como requisito dicho aviso, sin embargo al ser una cuestión que por si mismarepresenta un objeto de estudio por separado.84

fianza, y sólo en caso de que tales instituciones no den contestación dentro deltérmino legal o los reclamantes queden inconformes con sus resoluciones, éstospueden acudir a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios deServicios Financieros o ante los tribunales competentes para hacer valer sus derechos.Ahora bien, el hecho de que las reclamaciones de pago referidas se presentendirectamente ante las afianzadoras permite cumplir la obligación establecida en elartículo 118 Bis de la Ley señalada, consistente en que “cuando las instituciones defianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, lo harán delconocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios ocontrafiadores”. Así, de la interpretación conjunta de los citados preceptos legales seadvierte que para que proceda la acción de cobro intentada por una afianzadora, éstadebe acreditar que avisó al fiado o, en su caso, al solicitante, obligados solidarios ocontrafiadores, de la reclamación de pago efectuada por el beneficiario, en términosdel mencionado artículo 118 Bis. Lo anterior es así, porque el aviso referido permiteque los fiados –o a quienes corresponda conforme a la ley– puedan intervenir en losprocedimientos de reclamación respectivos, alegando lo que a sus derechos eintereses convenga, pues sólo cuando no proporcionen a las afianzadoras laInformación, pruebas o documentos necesarios para hacerlos valer frente a losbeneficiarios, éstas podrán decidir libremente si efectúan o no los pagos reclamados.Además, no avisar a los fiados de las reclamaciones hechas por los beneficiarios puedeoriginar el cobro indebido de pólizas de fianza, sea porque los deudores ya hubierencumplido sus obligaciones o por tratarse de pagos improcedentes.Contradicción de tesis 75/2008-PS. Entre las sustentadas por los TribunalesColegiados Quinto y Octavo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 10 deseptiembre de 2008. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario:Fernando A. Casasola Mendoza.LICENCIADO HERIBERTO PÉREZ REYES, SECRETARIO DE ACUERDOS DE LAPRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, C E R T IF I C A: Que el rubro y texto de la anterior tesis jurisprudencial fueronaprobados por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fechadiecisiete de septiembre de dos mil ocho.- México, Distrito Federal, dieciochode septiembre de dos mil ocho.- Doy fe.TESIS JURISPRUDENCIAL 96/2008FIANZA MERCANTIL. EL AVISO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 118 BIS DELA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS ES UNA CONDICIÓNPREVIA QUE DEBE CUMPLIRSE PARA PODER HACER VALER EL TÍTULOEJECUTIVO A QUE ALUDE EL NUMERAL 96 DEL PROPIO ORDENAMIENTO. Elcitado artículo 118 Bis, al señalar categóricamente que cuando las instituciones defianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, lo harán delconocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios ocontrafiadores, no da margen a una interpretación en contrario, pues de haber sidoasí, el legislador lo hubiese establecido como una simple aptitud de hacer, lo cual noacontece. Ahora bien, dicho precepto no contraviene el artículo 96 de la Ley Federalde Instituciones de Fianzas, pues si bien es cierto que éste señala que “el documentoque consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiadoru obligado solidario, acompañado de una copia simple de la póliza y de la certificaciónde la o las personas facultadas por el consejo de administración de la institución de85

fianzas de que se trate, de que ésta pagó al beneficiario, llevan aparejada ejecuciónpara el cobro de la cantidad correspondiente”, también lo es que conforme almencionado artículo 118 Bis, la obligación de la afianzadora de dar aviso al fiado de lareclamación de pago presentada por el beneficiario es una condición previa que debecumplirse para que aquélla pueda hacer valer –en la vía ejecutiva mercantil– eldocumento a que alude el indicado artículo 96, el cual trae aparejada ejecución, puesde lo contrario, dicho documento estaría viciado de origen al no actualizarse elsupuesto legal de procedencia de la acción de cobro.Contradicción de tesis 75/2008-PS. Entre las sustentadas por los TribunalesColegiados Quinto y Octavo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 10 deseptiembre de 2008. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario:Fernando A. Casasola Mendoza.De lo anterior se desprende entonces, la importancia que representa el aviso establecido en elartículo 118 bis de la Ley federal de Instituciones de Fianzas, pues produce efectos para todaslas partes intervinientes del contrato.4.6- PROCEDIMIENTO DE AVISO AL FIADO.De lo anteriormente visto, podemos resaltar la enorme importancia que el aviso tiene para elproceso de reclamación, pues no solo produce efectos en el propio procedimiento dereclamación, sino que se va mas allá al extender las consecuencias jurídicas de forma queimpactan de manera directa a los procesos jurisdiccionales que se pudieran desarrollar entornoal contrato de fianza, de tal manera por ejemplo que las afianzadoras deben demostrar elcumplimiento del aviso, pues de lo contrario no tendrán acción contra el fiado, y por su parteeste último está obligado a comparecer al procedimiento de reclamación a manifestar en sucaso su oposición, sino de lo contrario en el Juicio que la Institución de Fianzas, no lo podráhacer.Luego entonces el aviso señalado en el artículo 118 bis de la Ley federal de instituciones deFianzas, es una cuestión medular y esencial para que las afianzadoras puedan ejercitar susacciones y recuperar las cantidades que se eroguen con motivo del pago de reclamaciones.Como señalamos y describimos en capítulos anteriores, las instituciones de Fianzas son entesfinancieros de naturaleza económica y que requieren obtener la mayor cantidad derecuperaciones para poder hacer viable su objeto, que es el de garantizar obligaciones, sinembargo ¿Qué pasa si las Instituciones de fianzas no recuperan su cartera?, evidentementeesa viabilidad se vería comprometida, de ahí la importancia de que las Instituciones de Fianzastengan la capacidad jurídica de recuperar las cantidades que hayan pagado, además de que setrata del patrimonio de las propias afianzadoras.Por eso el legislador propuso los procedimientos de recuperación, sin embargo estosdependerán indefectible se acuerdo a lo visto de que se haya cumplido otro procedimiento, elde aviso al fiado.De ahí la importancia de que exista la claridad y correcta definición de las formas que debenhacerse los avisos, ya que si analizamos el artículo 118 bis de la Ley federal de Institucionesde Fianzas, únicamente encontramos que al referirse al aviso establece:86

Artículo 118 BisCuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte delbeneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante,obligados solidarios o contrafiadores, haciéndoles saber el momento en que se venceel plazo establecido en la Ley, en las pólizas de fianza o en los procedimientosconvencionales celebrados con los beneficiarios, para resolver o inconformarse encontra de la reclamación.El artículo es claro, señala la obligación de avisar al fiado, pero ¿Cómo?, ¿qué formalidades sedeben seguir?, ¿Las mismas que en un procedimiento Jurisdiccional?, si es así ¿Por qué si setrata de particulares?, ¿las formalidades afectarían el proceso de reclamación, pues esbastante corto, 60 días máximo?, ¿qué pasa si no se encuentra al fiado? Evidentemente setendrá que buscar y ello afectaría al procedimiento.El aviso del 118 bis no tiene procedimiento o forma establecida, lo que genera ciertainseguridad en una figura que lo que pretende es seguridad, pues basta con analizar laspreguntas anteriores para darnos cuenta de las dudas surgidas en razón de las condicionesactuales del aviso establecido en ley.Ello desde luego afecta a la recuperación de las Instituciones de Fianzas, pues la vuelve menoscertera, por lo que de acuerdo a la naturaleza de las Instituciones de Fianzas, sería necesariola existencia de un procedimiento claro, veraz y certero para evitar conflictos de este tipo.4.7 JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACIÓNEn la actualidad, los juicios ejecutivos que promueven las compañías afianzadoras en contra desus fiadores representan obstáculo para el reembolso de las cantidades pagadas por dichasInstituciones, en merito de la deficiente regulación existente en relación a los avisos que debendarse por parte de las afianzadoras a sus fiados, considerando inclusive nuestros más altosTribunales que dichos avisos es un elemento constitutivo de la acción, lo que obliga a lasInstituciones de Fianzas a acreditar que el aviso se llevo a cabo, sin embargo la ley noestablece el procedimiento requerido o idóneo que se debe observar para llevar a cabo dichoaviso, lo que conlleva a que los fiados controviertan los avisos que dan las Instituciones deFianzas, impidiendo con ello que las afianzadoras obtengan el reembolso de las cantidadespagadas. Y más aun que los fiados estén en la incertidumbre de que puedan desconocer elaviso señalado.La naturaleza económica de las afianzadoras como Instituciones del Sistema FinancieroMexicano implica que este tipo de Organismos deben conservar una sanidad financiera, por locual el legislador estableció vías de privilegio a efecto de que se obtenga la recuperación de lacartera vencida, lo que desde luego se contraviene cuando la falta de claridad en la ley,impide que el correcto ejercicio de la acción ejecutiva, por medio de la cual se obtiene elreembolso de las cantidades pagadas.87

CONCLUSIONES FINALES.En el presente trabajo presentamos la siguiente hipótesis: “A mayor precisión en lasformalidades de los avisos de reclamaciones que se hacen a los fiados por parte de lasafianzadoras, menor obstáculo de estas para obtener el reembolso de las cantidades pagadascon cargo al fiado”. De lo anterior podemos deducir en forma breve que con todo lo expuestoanteriormente sea se comprueba la hipótesis establecida.Lo anterior es así, en razón de que ha quedado establecido y precisado que las Afianzadorasrequieren obtener la recuperación de las cantidades que se erogan con motivo de pagos dereclamaciones, para lo cual el legislador estableció los procedimientos de recuperación en víade prelación, con el objetivo de obtener dichas cantidades con la mayor rapidez, en razón de lanaturaleza económica de las Instituciones de Fianzas, pues como se ha establecido en elcuerpo del presente trabajo, la recuperación de las Instituciones de Fianzas es importante parala supervivencia del patrimonio de las mismas.Igualmente, de la investigación, se puede advertir que las afianzadoras, a efecto de poderejercitar judicialmente sus acciones de reembolso, requieren cumplir con los requisitosestablecidos en ley, pero además los requisitos establecidos por interpretaciones de laSuprema Corte de justicia de la Nación, que señala que para poder estar en aptitud de efectuarel cobro al fiado se debe demostrar en juicio que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 118bis de la Ley federal de instituciones de Fianzas, pero además, el mismo Poder judicial de laFederación, ha establecido que dicho aviso debe contener elementos mínimos que den certezade que se le aviso al fiado, pues dicho dispositivo tutela la garantía de audiencia del fiado,contrafiador, solicitante u obligados solidarios.Sin embargo, el artículo 118 bis no establece precisión en la forma de cómo se deben llevar acabo, ni tampoco la Ley señala dichas formalidades, por lo que nos encontramos con unadisyuntiva.LAS AFIANZADORAS PARA PODER EJERCITAR LA ACCIÓN PARA QUE SE LE REEMBOLSE LOPOR ELLAS PAGADAS CON CARGO AL FIADO ESTAN OBLIGADAS A DEMOSTRAR EN JUICIOQUE DIERON ADECUADAMENTE EL AVISO ESTABLECIDO EN EL ARTICLO 118 BIS DE LA LEYFEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS.PERO SIN EMBARGO LA LEY NO SEÑALA CUAL ES LA FORMA ADECUADA, Y MENOS AUN QUEREQUISITOS SE DEBEN CUMPLIR PARA ELLO, POR TANTO EL CUMPLIMIENTO ES SUBJETIVO,PUES LAS AFIANZADORAS PUEDEN CONSIDERAR QUE SE CUMPLE CON DICHO REQUISITODANDO AVISO DE DETERMINADA FORMA, PERO EL JUZGADOR PUEDE QUE NO LOCONSIDERE ASI¿Cómo cumplir con algo, si no se establece el cómo se debe cumplir?, puesto que laley no señala un procedimiento que se deba efectuar en el cual se establezcan los elementosmínimos para llevar a cabo el cumplimiento, por lo cual el cumplimiento puede quedar ainterpretación, en merito de lo excesivamente general de la ley, lo cual desde luego no puedeser en razón de la importancia que tiene los procedimientos de recuperación.Por ejemplo seria como celebrar un contrato de obra, para hacer una casa, pero sin que seestablecieran especificaciones de la misma, ni la forma de pago, ubicación, etcétera, tipo dematerial, etcétera, pues bastaría que el contratista hiciera tal vez una casita de madera paraun perro, y con ello dar por cumplido el contrato, pues sería su interpretación88

Claro que no, esto no puede suceder, y menos en cuestiones de vital importancia como lo sonlas acciones para recuperar por parte de las Instituciones de fianzas, puesto que si dar el avisoestablecido en el artículo 118 bis ahora es un elemento indispensable para poder cobrar,entonces es necesario establecer cuáles son los elementos mínimos que debe contener dichoaviso, así como las formas de llevar a cabo el mismo para evitar arbitrariedadesLo anterior porque la ausencia en la precisión de la forma de efectuar los avisos a los fiadosconforme al artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, trae comoconsecuencia que las Afianzadoras encuentren mayor oposición por parte de los fiados,solicitantes, obligados solidarios y contrafiadores para pagar las cantidades erogadas por laInstitución de fianzas, con motivo de las pólizas expedidas, porque el cumplimiento de dichorequisito al no estar regulado se vuelve interpretativo pues el cumplimiento queda ainterpretaciones tanto de la Institución de fianzas o del fiado, en razón de la falta de claridaden el cumplimiento del mismo y por tanto repercute en que este tipo de Instituciones noobtenga el reembolso debido.Esto luego desnaturaliza la intención del legislador, así como la condición económica de lafianza de empresa, puesto que una de las características es la obtención rápida del reembolsode las cantidades erogadas por las Instituciones de Fianzas, puesto que la falta de precisiónen la regulación de las formas de dar aviso impide dicha celeridad, de la cual deben estarinvestidos los procedimientos de recuperación.Por lo tanto, de todo y en cada una de sus partes, de lo anteriormente expresado en lapresente investigación, podemos arribar a las siguientes conclusiones:PRIMERA.- El contrato de fianza, es una figura jurídica de garantía, que surge como unanecesidad social del hombre, para que se otorgará seguridad de que los deudores cumpliríansus obligaciones con sus acreedores, dicha institución es el resultado de la evolución de figurasde garantía que se dieron en tiempos pasados, siendo la fianza una herencia del derechogermánico y romano que confluyó con la amalgama de los ordenamientos árabes y españolesque finalmente influenciaron nuestro sistema jurídico.La figura de la fianza adquirió vital importancia para nuestro país cuando surge la figura de lafianza de empresa, que conserva la misma base de la fianza civil, (que aún se conserva), peroenfocada al desarrollo económico, cuando se crean empresas de solvencia acreditadaexclusivas para ser garantes y se incorporan al sistema financiero nacional, con el objetivo dedar certeza de que los acreedores obtendrían el cumplimiento de sus obligaciones y fomentarel crecimiento económico del país.En la actualidad la figura jurídica de fianza es de suma importancia para los sectoreseconómico y social, pues representa un sector productivo por sí mismo, pero que ademásempuja y desarrolla otros, pues como se señalo en este trabajo, las afianzadoras el añopasado garantizaron obligaciones de hasta el 4.4 por ciento del PIB nacional lo queejemplifica como el derecho tiene un gran impacto en otros sectores del desarrollo del hombre,en este caso lo social y económico.SEGUNDA.- La fianza de empresa es onerosa, es decir, esta revestida de especulacióncomercial, a diferencia de la civil, que no tiene ese fin, la fianza empresa solamente la puedenotorgar instituciones de fianzas.También podemos afirmar que se trata de una figura jurídica, por medio de la cual, un tercerollamado fiador, se compromete a cumplir ante el acreedor, por el deudor, si este último no lohace, es decir es un contrato que garantiza obligaciones ajenas al que las adquiere,89

volviéndose de esa manera en un garante de un tercero, que es lo que se conoce comoobligación fiadora.Dicha obligación fiador no es otra cosa que la obligación que adquiere el garante, en el caso dela fianza empresa una Institución denominada de Fianzas, debidamente autorizada por elGobierno Federal, y conforme a las Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las afianzadorasestipulan sus obligaciones por medio de pólizas de fianza, y prácticamente pueden afianzarcualquier obligación licita, salvo ciertas restricciones señaladas por la propia autoridadregulatoria, a efecto de garantizar la solidez financiera de las afianzadoras.TERCERA.- La fianza de empresa tiene ciertas peculiaridades a diferencia de la fianza civil,entre ellas la más notable es la practicidad, facilidad y relativa rapidez con la cual unbeneficiario puede hacer efectiva la póliza, a diferencia de la fianza civil que ese necesarioacudir a procedimientos jurisdiccionales previos a efecto de poder hacer efectiva dicha póliza.Precisamente por esa razón que la fianza de empresa se constituyo como tal, con una visióneconómica, por medio de la cual las garantías gozaran de una efectividad con mayor rapidez,con el objeto de estar acorde a la naturaleza económica de la cual fueron investidas, puestoque el fin es que a través de un contrato se puedan garantizar obligaciones, y que dichasgarantías se pudiesen hacer efectivas de una forma rápida con el concerniente beneficio de lafluidez económica, pues entre mayor sea el numero de cumplimientos de obligaciones, mayortambién es el desarrollo económico del país, puesto que se representa más flujo de capital,mayor riqueza y por consecuencia deberá de haber mayor bienestar.Con esa finalidad se estableció en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, formas parahacer efectivas las garantías a través de procedimientos privados establecidos en la propia ley,procedimientos que son análogos a los jurisdiccionales pues se basan en principios similares, yaunque los procesos privados desde luego no revisten de verdad legal, si influyen y sontrascendentales para el caso de que se tenga que recurrir a los Tribunales para dilucidarcontroversias relativas a las fianzas de empresa.Dichos procesos contiene derechos y obligaciones para todos los que interviene en el contratode fianza de empresa, esto es, fiado, fiador y beneficiario y representan inclusive requisitosprevios para poder hacer valer acciones o excepciones en juicios, de ahí la relevanteimportancia del correcto desarrollo de los procesos y procedimientos establecidos en la Ley.De los procesos señalados anteriormente se puede derivar ya sea bien la negación por partede la afianzadora el cumplimiento de la obligación, o en su caso cumplirla, si se cumple poreste ente, las Instituciones de fianzas adquieren el derecho se que se les indemnice por eseconcepto.CUARTA.- En razón de ser entes financieros, las afianzadoras requieren obtener larecuperación por parte de sus fiados de las cantidades para garantizar su viabilidad financiera,pues un garante sin solvencia no cumple su objetivo ni da la certeza necesaria para cumplircon sus obligaciones.Las afianzadoras deben ser entes fuertes y solventes, lo cual desde luego no podría suceder sino cuentan con suficiente patrimonio para cumplir con su finalidad de garante.Por ese motivo es que el legislador estableció procedimientos de privilegio para obtener larecuperación de las cantidades que los fiados adeuden, para que las Instituciones de fianzaspuedan tener siempre liquidez y no se ponga en riesgo su funcionalidad, puesto que si las90

Instituciones de Fianzas no obtuviesen recuperación su margen de operación y utilidad sereduciría haciéndolas inviables.Esto es, que es de gran importancia que las Instituciones fiadoras, cuenten con losinstrumentos jurídicos necesarios para que se obtenga la recuperación de cantidades, de unamanera segura, rápida y eficaz, ya que de no hacerlo así, probablemente pueda ponerse enriesgo el sector afianzador, al no obtener ingresos o verse estos mermados hasta afectar elpatrimonio que vuelvan un inviable a las afianzadoras.Si la principal característica de las afianzadoras es la solvencia, así se deben mantener, puestoque de lo contrario podrían desaparecer con el consabido impacto social y económico quepueden generar.QUINTA.- Que existen ciertas deficiencias en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, queprovocan que no se den objetivos de las afianzadoras y que no permiten su correctodesarrollo, pues en la actualidad el cumplimiento eficaz de sus obligaciones dentro de losprocesos de reclamación no ha permitido que se puedan desarrollar los procedimientos derecuperación con la rapidez y agilidad debida, e inclusive han impedido que estos se lleven acabo, puesto que los fiados incumplidos se valen de la ausencia de formalidades establecidasen ley, para excepcionarse en los procedimientos jurisdiccionales, argumentando la falta deobservación a las obligaciones de las Instituciones de Fianzas, específicamente lo relativo alartículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de FianzasUna de las características de las normas radica en su generalidad, sin embargo cuando loscasos en el mundo factico superan esa generalidad y se vuelven específicos, es decir que lanorma es incapaz de regular el caso concreto porque en su amplitud los detalles se pasan poralto, es que decimos que la norma se comienza en volver en ineficaz, pues no cumple con suobjetivo.Esto es lo que en el caso acontece y que se demuestra de la deducción en virtud de lasinterpretaciones jurisdiccionales y la comparativa en la norma, los avisos al fiado están siendofundamentales para que las afianzadoras recupere o no su dinero, puesto que delcumplimiento de la obligación dependen las afianzadoras de la obtención de resultadosfavorables en los procedimientos de reclamación, sin embargo la forma de llevar a cabo dichocumplimiento no está establecido, por lo que se deja al arbitrio de las partes lo que generaincertidumbre.La indebida manera no deriva de una inobservancia a la norma, sino a la ausencia de esta,pues como ya se señaló no existen regulaciones especificas en el sentido de las formas aobservarse para llevar a cabo el aviso señalado, y que inclusive ha dado origen ainterpretaciones de Tribunales al analizar caso concretos.Por esa razón es que cualquier circunstancia que impida la recuperación de las cantidades sepone en riesgo la viabilidad de las afianzadoras, pues si el legislador estableció procedimientospara que estas recuperaran rápidamente las cantidades pagadas señalando que ello eranecesario para garantizar su viabilidad, es evidente que si existen cuestiones que por falta deregulación impiden dicho objetivo.Con lo anterior se pretende que exista una regulación más completa y efectiva, con el objetivode que dichos escollos no representen obstáculo a las Instituciones de Fianzas, para obtener elreembolso de su patrimonio.91

PROPUESTA.UNICA.- Con el objeto de eliminar el obstáculo que representa para las Instituciones deFianzas, la carencia de regulación del procedimiento que debe seguirse para llevar a cabo elaviso al fiado establecido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas,se propone una reforma al artículo señalado, en el que suprimen la parte final del primerpárrafo, así como el sexto, del artículo señalado, asimismo se adicionan otros numerales conel objeto de regular el procedimiento de aviso al fiado. Debiendo quedar como sigue:Artículo 118 BisCuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte delbeneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligadossolidarios o contrafiadores.Por su parte, el fiado, solicitante, obligados solidario y contrafiadores, estarán obligados aproporcionar a la afianzadora oportunamente todos los elementos y documentación que seannecesarios para determinar la procedencia y, en su caso, la cuantificación de la reclamación obien su improcedencia, incluyéndose en este caso las excepciones relacionadas con laobligación principal que la afianzadora pueda oponer al beneficiario de la póliza de fianza.Asimismo, cuando se considere que la reclamación es total o parcialmente procedente, tendránla obligación de proveer a la institución de fianzas, las cantidades necesarias para que éstahaga el pago de lo que se reconozca al beneficiario.En caso de que la afianzadora no reciba los elementos y la documentación o los pagosparciales a que se refiere el párrafo anterior, podrá decidir libremente el pago de lareclamación presentada por el beneficiario y, en este caso, el fiado, solicitante, obligadossolidarios o contrafiadores, estarán obligados a reembolsar a la institución de fianzas lo que aésta le corresponda en los términos del contrato respectivo o de esta Ley, sin que puedaoponerse a la institución fiadora, las excepciones que el fiado tuviera frente a su acreedor,incluyendo la del pago de lo indebido, por lo que no serán aplicables en ningún caso, losartículos 2832 y 2833 del Código Civil para el Distrito Federal y los correlativos de los estadosde la República.No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el fiado conservará sus derechos, acciones yexcepciones frente a su acreedor para demandar la improcedencia del pago hecho por laafianzadora de los daños y perjuicios que con ese motivo le hubieren causado. Cuando los quehubieren hecho el pago a la afianzadora fueren el solicitante o los obligados solidarios ocontrafiadores, podrán recuperar lo que a su derecho conviniere en contra del fiado y por víade subrogación ante el acreedor que como beneficiario de la fianza la hizo efectiva.Independientemente de lo establecido en los párrafos precedentes, las instituciones de fianzas,al ser requeridas o demandadas por el acreedor, podrán denunciar el pleito al deudor principalpara que éste rinda las pruebas que crea convenientes. En caso de que no salga al juicio parael indicado objeto, le perjudicará la sentencia que se pronuncie contra la institución de fianzas.Lo anterior también será aplicable en el procedimiento conciliatorio y juicio arbitral a que serefiere esta Ley así como los procedimientos convencionales que se establezcan conforme alartículo 103 bis de la misma.92

La institución de fianzas en todo momento tendrá derecho a oponer al beneficiario lacompensación de lo que éste deba al fiado, excepto cuando el deudor hubiere renunciadoprevia y expresamente a ella.Artículo 118.- bis 2El aviso que deben efectuar las afianzadoras y al que se refiere el artículo anterior, deberáenviarse o efectuarse a su destinatario en un plazo no mayor a tres días posteriores a larecepción de la reclamación.Este aviso deberá constar por escrito, mismo que deberá estar signado por un apoderadogeneral para pleitos y cobranzas, o por cualquier funcionario que este registrado en laComisión Nacional de Seguros y Fianzas, en dicho escrito se deberán contener como mínimo elNombre y domicilio del destinatario, el numero de póliza o pólizas que se reclaman, la cantidadreclamada, las fechas de expiración de los plazos que tienen el solicitante, fiado, obligadossolidario y contrafiador para inconformarse de la reclamación, así como el contenido integrodel numeral anterior.El domicilio en el que se practicará el aviso, deberá ser señalado y acreditado con losdocumentos idóneos por el solicitante, fiado, obligados solidarios y contrafiador en el contratosolicitud de fianza o en cualquier documento en donde se establezcan las obligaciones delsolicitante, fiado, y obligado solidario, el cual se tomará como domicilio convencional sin quesea necesario que se ratifique por fedatario, quedando en su caso los contratantes obligados ahacer saber por escrito a la Institución de Fianzas de que se trate, cualquier cambio dedomicilio que se suscite o cualquier otra circunstancia que pueda impedir la recepción denotificaciones y avisos, debiendo forzosamente señalar algún otro domicilio. No serán validoslos escritos en los que se haga saber a la afianzadora el cambio de domicilio si estos sepresentan con fecha posterior a la reclamación de fianza. El fiado, solicitante u obligadosolidario pueden señalar un solo domicilio y a un solo destinatario para que puedan sernotificados y avisados.En caso de incumplimiento al párrafo que antecede, solo bastará que la Institución de Fianzas,acredite haber envido el aviso por correo certificado o telegrama o haberse constituido en eldomicilio señalado por el solicitante, fiado y obligado solidario para tener por cumplida laobligación de dar aviso al fiado y sus obligados solidarios, así como al solicitante.Independientemente de las sanciones en que puedan incurrir por proporcionar datos falsos alas Instituciones de Fianzas. En caso de que se señalen varios domicilios para un solodestinatario, bastará que la Institución de aviso en solo uno de ellos.Para el caso de que el domicilio señalado por parte del solicitante, fiado, obligado solidario ycontrafiador resultare inexistente o equivocado, y que ello conlleve a que se ignore lalocalización o paradero de los mismos, se levantara constancia por el apoderado deAfianzadora de ello y se observará lo dispuesto en el párrafo anterior.En caso que no se haga la designación del domicilio por parte del solicitante, fiado, obligadosolidario o contrafiador en el documento respectivo, la Institución fiadora podrá llevar a cabo elaviso a través de la publicación de un extracto del mismo en algún diario o periódico demayor circulación del lugar en donde se hayan sometido las partes en el contrato solicitud, deldomicilio de la Institución de Fianzas o sus sucursales y en su defecto, de aquel lugar en dondese deba de cumplir la obligación principal, si ese lugar no contare con alguno de estos mediosde comunicación, se podrá hacer en cualquier publicación de cualquier diario de circulaciónnacional. La publicación deberá hacerse por un periodo de tres días consecutivos. Dicha93

publicación deberá hacerse en un plazo no mayor a los cinco días posteriores a la recepción delreclamo.Artículo 118 Bis 3Las Instituciones de fianzas, podrán avisar a los solicitantes, fiados y obligados solidarios de lapresentación de reclamaciones a través de los siguientes procedimientos.a) Por correo certificado través del Organismo Público de correos correspondiente.b) Personalmente.c) Por conducto de Fedatario Público.d) Telegramae) Por Publicación en diario o Periódico, solo en el caso establecido en el último párrafo delartículo anterior.f) Por correo electrónico.En las notificaciones que se hagan a través de correo certificado, o telegrama será necesarioque quede constancia en la tarjeta postal de acuse, el nombre y domicilio del destinatario, asícomo del contenido del sobre que se envíe, sí el sobre es devuelto por el Servicio Público deCorreo a la Institución de Fianzas por causas imputables al solicitante, fiado u obligadosolidario, como cambio de domicilio, domicilio incorrecto o equivocado, el aviso se tendrá porhecho.La tarjeta que contenga la recepción del aviso o en su caso de la devolución siempre y cuandose haya enviado al domicilio señalado en el contrato solicitud o en el documento que consignelas obligaciones del fiado, solicitante y obligados solidarios, hará fe plena en el juiciorespectivo, salvo prueba en contrario.El mismo valor tendrá aquellos avisos que se hagan por medio de algún servicio privado demensajería o paquetería debidamente constituido para ello, siempre y cuando conste larecepción del aviso en el acuse correspondiente.Para las notificaciones que se hagan personalmente, será necesario que las reciban de formadirecta el beneficiario o su representante, en caso de no encontrarse se podrá dejar concualquier persona que se encuentre en el domicilio, que deberá firmar su recepción, previarazón de lo anterior por parte de quien haga su entrega siempre y cuando se haga ante por lomenos un testigo, quien también deberá firmar y además identificarse fehacientemente.Si el testimonio resultaré falso, el testigo será responsable de los daños y perjuicios que seocasionen al fiado, solicitante u obligado solidario.En caso de que se niegue la recepción de este tipo de notificación, la Institución de Fianzas, envía de Jurisdicción voluntaria y en un plazo no mayor de dos días a la negativa de recepción,podrá consignar el aviso en el Juzgado del lugar de que se trate, para que quede a disposicióndel destinatario. El Juzgador deberá notificar la resolución correspondiente al destinatario enun plazo no mayor a tres días después de su admisión. En caso de que no sea posible llevar acabo la notificación, el aviso se tendrá por hecho.Para los avisos que se hagan a través de fedatario, estos deberán hacer constar en el acta oprotocolo respectivo que al efecto expidan, la constitución en el domicilio señalado, así como laentrega del aviso, además de la certificación de que dicha comunicación contiene todos losrequisitos señalados en el artículo 118 bis 2.94

En caso de que el destinatario o la persona que se encuentre en el domicilio se niegue arecibir, también se levantará la razón respectiva, y se tendrá por hecho el aviso. En caso deque no se encuentre el destinatario, en primera búsqueda se deberá efectuar una segunda,con por lo menos siete horas de diferencia, se fijará en la puerta del domicilio el aviso,señalando dicha circunstancia en el testimonio del fedatario. El acta, testimonio o protocolodel fedatario público hará fe plena en juicio, salvo prueba en contrario. La práctica de entregadel aviso se podrá hacer a cualquier hora.Los avisos a través de periódico o diario, únicamente se efectuarán en el caso previsto en elúltimo párrafo del artículo 118 bis 2.Serán equiparables al aviso establecido, los emplazamientos que se hagan al solicitante, fiadou obligado solidario dentro de los juicios mercantiles ordinarios que entablen las afianzadorasconforme a lo previsto en los artículos 97 y 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas,siempre y cuando dichos llamamientos a juicio se hagan antes de que las Afianzadoras paguenla reclamación de la póliza.Por correo electrónico, bastara con que se acredite el envió de las cuentas electrónicas de laafianzadora a la dirección electrónica proporcionada y autorizada por el solicitante, fiado yobligado solidario en el contrato solicitud, o en el que se consignen las obligaciones, siempre ycuando exista autorización expresa e inequívoca de los solicitantes, contrafiador, fiado yobligados solidarios para la utilización de dicho medio para que este aviso se tenga pordebidamente hecho.Para que esta modalidad de aviso pueda hacer fe plena en el juicio, será necesaria lacertificación signada de la persona designada por la afianzadora ante la Comisión Nacional deSeguros y Fianzas, en la que de fe del envío electrónico a la dirección de los destinatarios, endicha certificación se deberá manifestar la veracidad de dicho envío electrónico.Cualquier otra forma que sea utilizada por las Instituciones de Fianzas para dar el avisorespectivo, carecerá de fe plena, pero podrá sujetarse a las reglas de las pruebas ordinariaspara demostrar que se dio el aviso respectivo.95

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