Hans Kelsen - Universidad EAFIT

01Boletín del Área deDerecho Público -BADP-Julio/Septiembre 2009“El pensamiento político de Hans KelsenPresentaciónEl Área de Derecho Público –ADP- y el grupo de investigación Derecho y Poder de la Escuela de Derecho dela Universidad EAFIT, bajo la dirección de Mario Montoya Brand; y el Instituto de Estudios Políticos –IEP- de laUniversidad de Antioquia, bajo la dirección de Fabio Giraldo Jiménez, entregan a la comunidad académica elprimer número del Boletín del Área de Derecho Público –BADP-.Dicha publicación busca: 1) dar a conocer la producción del ADP y otros asuntos relativos a las tareas que le sonpropias; 2) fortalecer la capacidad investigativa y de publicación del ADP, así como lograr una mayor participaciónde los estudiantes de pregrado y posgrado en sus actividades; 3) fortalecer la comunidad académica de laEscuela de Derecho en lo relativo al derecho público; 4) contribuir a la acreditación institucional.La dirección del BADP estará a cargo de Mario Montoya Brand y Carlos Alberto Mejía Walker, sus temáticasestarán determinadas por los asuntos relativos al derecho público, ya sea en su sentido de ordenamiento jurídicodel derecho del Estado y sus instituciones, del sistema político o de las relaciones entre el Derecho y la Política.El Boletín estará compuesto en primer lugar, por una sección principal de corte académico, temáticamentedelimitada, relativa a investigaciones, conferencias, artículos, libros, literatura gris, desarrollos académicos oestados del arte, entregados en forma de síntesis o por fragmentos, que sea resultado del trabajo del ADP;en segundo lugar, por secciones relativas a síntesis bibliográficas, presentaciones de libros, fragmentos detraducciones, noticias de relevancia, análisis jurisprudencial o legislativo, actualización normativa, referencias altrabajo de grupos de investigación nacionales o internacionales, difusión de eventos, entre otros.El Boletín No. 1, elaborado con el apoyo del IEP, se ocupa exclusivamente del pensamiento político de HansKelsen, y es el resultado de tres actividades desarrolladas por algunos miembros del ADP y del grupo deinvestigación Derecho y Poder en su línea Derecho y Política: en primer lugar, la investigación del profesorMario Montoya Brand titulada “La terminología política de Hans Kelsen. Fase I”; en segundo lugar, el trabajode práctica adelantado por Nataly Montoya Restrepo, estudiante de la Escuela de Derecho de la UniversidadEafit, en el IEP bajo la dirección de Mario Montoya Brand, cuyo objetivo central fue la preparación del presentenúmero del Boletín; y, en tercer lugar, la organización del evento “El pensamiento político de Hans Kelsen”, quese llevará a cabo en la Universidad EAFIT el 10 de septiembre de 2009.El ADP y el IEP agradecen de manera especial al maestro Carlos Gaviria Díaz, a Rodolfo Arango Rivadeneira, aSara Lagi, a Carlos Bernal Pulido, a Julio González Zapata, a William Freddy Pérez Toro, a Ana Victoria VásquezCárdenas y al fallecido maestro Guillermo Osorio, quienes con sus valiosas conversaciones, lecturas o textosfacilitaron el presente trabajo.El pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho PúblicoEl pensamiento político de Hans KelsenFUENTE: www.biografiasyvidas.comEl pensamiento jurídico de Hans Kelsen es ampliamente conocido a nivelmundial y su influjo es tan decisivo que con fundamento ha sido calificadocomo el jurista más importante del siglo XX. Su pensamiento político hamerecido menos atención, sin embargo, la literatura internacional sobreesta materia va en aumento, lo que ha permitido nuevas valoracionessobre su obra, incluyendo importantes reconsideraciones acerca de suproducción jurídica.La obra de Hans Kelsen incluye trabajos de todo tipo: autobiografías,teorías generales, libros, artículos, cartas, notas de clase, entre otros.Parte de su producción se concentró en la Teoría Pura del Derecho perosus publicaciones también estuvieron dedicadas a la Teoría del Estado,las relaciones internacionales, la teoría y filosofía política, el derecho yla justicia, las relaciones entre derecho y lógica, derecho y economía, derecho y etnología, derecho y teología,para mencionar sólo las más conocidas. En muchos de estos trabajos, en defensa de la Teoría Pura del Derecho,Kelsen debatió o estableció contrapuntos con los autores más relevantes de su época o con aquellos que leprecedieron, acerca de aspectos cruciales referidos a la política.2En el marco de estos debates y contrapuntos Kelsen formuló algunas de sus más agudas y originales concepcionesacerca del Derecho y la Política. Por ejemplo, a su entender: el Estado es reducible al Derecho; el Derechoconsiste fundamentalmente en reglas acerca de la fuerza y no en órdenes respaldadas por amenazas; no existealgo así como una Ciencia Política y mucho menos una ciencia diferente a la Teoría Pura del Derecho capaz deexplicar el objeto jurídico científicamente; la teoría comunista del Estado y del Derecho es sólo ideología; elDerecho es el medio más adecuado para lograr la paz internacional, específicamente, a través de un tribunalinternacional; la democracia es el mejor sistema en el cual se puede desarrollar la ciencia.El presente Boletín constituye apenas una invitación a la lectura –o a la relectura- del autor, por eso ofrece algunosdestellos de las valiosas consideraciones kelsenianas acerca del Derecho y la Política, integrando fragmentospublicados en distintos países, editoriales y épocas. Éstos han sido seleccionados atendiendo a criterios máso menos objetivos que responden tanto a los puntos críticos de su obra, como a los asuntos más polémicos yde mayor interés para la comunidad académica; de la misma forma sin embargo, en algunos casos no se handescartado criterios menos “rigurosos” en la inclinación de los autores del boletín por fragmentos francamentedeliciosos de la obra de Hans Kelsen.La selección resultó de una dificultad particular dada la notable extensión de la obra kelseniana, lo que supusouna amplia preselección de textos inestimables. La mayoría son textos teóricos, pero algunos otros son relatospropios que dan cuenta de episodios personales que dicen tanto o más de sus convicciones y del talante de suselaboraciones teóricas. Todos ellos, no obstante, son de una enorme actualidad.Quienes estén dispuestos a leer y estudiar a Kelsen de manera cuidadosa y sin prejuicios encontrarán que supensamiento político no sólo está en buena parte sin explorar, sino que las convicciones más asentadas quehoy se suelen tener acerca de temas que se consideran como seguros se encuentran construidas sobre un suelobastante inestable. Así pues, recordando el título dado por Óscar Correas a su libro, más que El otro Kelsen, setrata de El mismo Kelsen, exactamente él mismo, pero poco o nada leído, y sin embargo, insólitamente, hoymarginado por ser un “pensador superado”.Mario Montoya BrandDirector del Área de Derecho Públicoy del grupo de investigación Derecho y PoderEscuela de DerechoUniversidad EafitEl pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho PúblicoEl pensamiento político de Hans KelsenFragmentos de su obra*El pensador político“Junto a los problemas de la teoríadel Estado y del derecho, me ocupéya desde entonces con aquellos dela teoría política. Y en el año de 1912publiqué en el segundo volumen delos Anales para política y legislaciónun largo texto sobre ‘Concepciónpolítica del mundo y educación’. En1920 apareció mi monografía ‘De laesencia y valor de la democracia’, enla cual desarrollé entre otras ideasla de que la ideología democráticacorresponde a una concepciónbásica empírico-relativista, mientrasla tendencia a las formas autocráticasse corresponde con una metafísica absolutista. El mismo año se editó bajo eltítulo Socialismo y Estado una investigación de la teoría política del marxismo(en segunda edición ampliada en 1923), en la que revelaba especialmente lastendencias anarquistas de la teoría del Estado marxista. En 1924 apareciómi folleto Marx oder Lasalle, en que confrontaba la teoría anarquista deMarx con la teoría política estatista de Lasalle. En mi escrito El problemadel parlamentarismo, publicado en 1925, procuraba disputar con las nuevascorrientes orientadas contra el parlamentarismo y defenderlo frente a las ideastanto de la dictadura fascista como de la dictadura bolchevique. En el QuintoCongreso de Sociología, realizado en Viena en el otoño de 1926, preparé unaponencia ‘Sobre sociología de la democracia’, en la que emprendí el intentode confrontar la ideología de la libertad de la democracia con la realidadsocial, como el sentido efectivo de todos los órdenes jurídicos positivostenidos como democráticos, y con la situación psicológica de los hombressujetos a esos órdenes jurídicos.” (Autopresentación, 1927: 63-65)Derecho y realidad“Cuando yo caracterizo al derecho como norma y su forma de existencia como deber ser y con ello exijo unanítida separación de la ciencia jurídica normativa con la sociología orientada a la explicación del ser, no descuidojamás la relación que existe entre el contenido de un orden jurídico válido y el contenido del ser social a élcorrespondiente.” (Autopresentación, 1927: 60)3“Todavía hoy recuerdo vivamente la conmoción espiritual que experimenté -tenía entonces quince o dieciséisaños de edad- cuando por primera vez fui consciente de que la realidad del mundo exterior es problemática.”(Autobiografía, 1947: 71)El papel de un maestro y de un teórico de la sociedad“Sander fue sin duda uno demis más inteligentes discípulos,muy diligente, con ocurrenciasoriginales e inhabitual energíaespiritual. Apenas natural resultabaque él intentara muy rápidamenteseguir su propio camino ydesviarse de la línea que me erapropia. Esto ya, en menor o mayorescala, lo habían hecho otros y yono solamente no me atravesé enla vía de su autónomo desarrollointelectual, sino que busquéestimularlos, y muy especialmentea Sander. Yo creo que un maestrono puede cometer un mayor errorque el de esperar de sus discípulossólo un jurare verba magistri. Si yohe logrado fundar algo así comouna escuela de la teoría jurídica,probablemente ha sido antes quetodo porque espíritus realmenteproductivos pudieron expandirselibremente dentro de la comunidadque se formó en torno a mí.”(Autobiografía, 1947: 124)“El teórico de la sociedad, comoteórico de la moral o del derecho,no es una autoridad social.Su tarea no consiste en reglamentarla sociedad humana, sino enconocer y comprender la sociedadhumana. La sociedad, como objetode una ciencia social normativa,es un orden normativo de lainteracción entre los hombres.Éstos pertenecen a una sociedaden cuanto su comportamientoestá regulado por ese orden;en cuanto ese orden prescribe,autoriza o permite positivamentesus comportamientos. Cuandose afirma que una determinadasociedad está constituida por unorden normativo regulador delcomportamiento recíproco deuna multitud de seres humanos,es necesario tener presente queordenamiento y sociedad no sondos cosas entre sí distintas, sinouna y la misma cosa; y que,cuando se designa a la sociedadcomo una comunidad, lo comúna esos hombres es esencialmenteel orden regulador de la acciónrecíproca de los mismos.” (TeoríaPura del Derecho, 1960: 100-101)* Los textos que se transcriben a continuación han sido tomados literalmente de las ediciones referenciadas en la bibliografía.El pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho PúblicoEl papel de las universidades4“Entre quienes se manifestaronen la asamblea a favor de laparticipación de la universidad enla elección de Consejos Obreros,se encontraba un colega que eraconsiderado seriamente parala sucesión de Bernatzik. Él nose había dado a conocer antesprecisamente como marxista.Esto francamente me exasperó.En contra de mi deseo primitivo,tomé la palabra. Yo observé quela constitución de los ConsejosObreros era incompatible con elprincipio de libertad de la ciencia;y recordé a los colegas, que nohacía mucho tiempo la universidadhabía conferido al archiduqueFriedrich, en forma muy servil, eldoctorado honorífico, y que eseacto era difícilmente compatiblecon la adhesión a una organizaciónmarxista; y concluí con eso quela universidad de Viena no teníapor qué postrarse ante cada cruzque se levantaba frente a ella.”(Autobiografía, 1947: 116)“Al poner a disposición de losestudiantes un conocimientoobjetivo de la realidad política esimposible ejercer influencia sobresus valores. Y poner a disposiciónde los estudiantes un conocimientoobjetivo de la realidad es unaempresa que reviste muchísimosentido, aun cuando –o mejordicho, sólo porque- la eleccióndel valor se deja en manos de losestudiantes, es decir, sólo porquela ciencia no restringe la libertadde esta elección. Si el estudiantese da cuenta de que en su elecciónde valores políticos, en su decisiónde apoyar un sistema socialistao capitalista, democrático oautocrático, no puede confiaren la autoridad de la ciencia, deque la ciencia no restringió y nopuede restringir la libertad de suelección, tomará conciencia deque tiene que elegir bajo su propiaresponsabilidad, lo que constituyeuna consecuencia altamente moralde la ciencia libre de valores. Es eltemor a esta responsabilidad lo queconduce a la tendencia a desplazarla responsabilidad de la decisiónpolítica del sujeto hacia unaautoridad objetiva, hacia la ciencia. Yes un uso erróneo de esta debilidaddel individuo si, en los Estadostotalitarios, las universidades debenasumir la tarea del adoctrinamientopolítico de los estudiantes o, comolo formula Voegelin, ‘influir enlos valores de los estudiantes’.Dado que esto no puede lograrsemediante un ‘conocimientoobjetivo de la realidad política’,la tarea de influir en los valorespolíticos de los estudiantes puededesempeñarse sólo mediante unconocimiento ideológicamentedistorsionado de la realidad política,es decir, mediante una doctrinaque finge que sólo ese valorpreferido por el poder político quedirecta o indirectamente controlala universidad es inherente a larealidad y, por ende, el únicovalor absoluto y verdadero. Ellosignifica que las universidades sevuelven instrumentos de la políticay, cuando se encuentran bajo elcontrol exclusivo del gobierno, untipo de policía intelectual.” (¿Unanueva ciencia de la política? Réplica a EricVoegelin, 1954: 48-49)Libertad de cátedra“A pesar de que yo no coincidíacompletamente con su concepciónbásica y había realizado con él unamuy viva polémica en la cuestiónde la teoría del Estado, -Adlerhabía atacado severamente miescrito Socialismo y Estado, yyo le había replicado de manerano menos mordaz- intervinemuy enérgicamente a favorde su habilitación, pues sustrabajos estaban en un notablenivel científico y la enemistaden la facultad precisamente seoriginaba en su pertenencia alpartido socialdemócrata. Yosostuve el punto de vista de que lapertenencia a un partido político,que yo personalmente rechazabapara mí, no debía nunca ser motivopara excluir por principio deloficio académico, suponiendo quesus trabajos tenían la necesariacalificación científica. Algunos demis colegas no me perdonaronnunca mi intervención a favor deMax Adler.” (Autobiografía, 1947: 122-123)“En 1933 llegó Hitler a la Cancilleríadel Reich y yo fui uno de losprimeros profesores destituidos porel gobierno nazi. Un día mientrasdesayunaba y leía el periódicode Colonia, mi mujer, que estabasentada frente a mí, me dijo: ahíestá tu nombre en la parte posteriorde la página!. Era la noticia de midestitución, que yo supe de estamanera. Ahora llegaba el momentode dejar Alemania, con mayorrazón cuando en los periódicosnacionalsocialistas se exigía quese confiscara mi pasaporte y seimpidiera mi viaje al exterior, puesse suponía que allí yo haría unaatroz propaganda contra Alemania.Efectivamente, una salida al exteriorsólo era posible con la expresaautorización de los funcionariosde policía y el presidium de lapolicía de Colonia naturalmente seencontraba en manos de los nazis.En mi condición de pacifista y autorde la constitución democrática deAustria, mi envío a un campo deconcentración era bastante seguroy, en consecuencia, mi situacióndesesperada.” (Autobiografía, 1947: 152-153)“El Instituto de Ginebra me habíaotorgado una licencia. El día deEl pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho PúblicoModelo económico, libertad individual y nacionalizaciones“Con el programa democrático del partido austriaco, que sin duda seencontraba fundamentalmente en el campo del marxismo, pero en lapráctica nada tenía que ver con la teoría estatal anarquista de Marx yEngels, estuve yo desde el comienzo en un total acuerdo. Inicialmente fuicontrario, en mi condición de individualista, a su programa económicode nacionalizaciones. Después, especialmente bajo la impresión delas conmociones económicas que trajo consigo la guerra, tendí más ymás a reconocer que el sistema económico del liberalismo, tal comose realizaba dentro de las circunstancias dadas, no constituía ningunagarantía para la seguridad económica de la masa de los desposeídos yque seguridad económica -dentro de esas condiciones- sólo era posiblemediante la economía planificada, y esto significaba, finalmente, poderconseguir la nacionalización de la producción. La dificultad de vincular lanacionalización de la producción con la libertad política del individuo, eraalgo de lo que yo estaba y estoy plenamente consciente; pero yo creoser lo suficientemente objetivo como para reconocer, que la seguridadeconómica para la gran masa es más importante que todo lo demás, yque yo no tengo el derecho deser políticamente activo parala conservación de un sistemaeconómico en el que yo y misiguales nos encontramos bien, yactuar contra un sistema económicodel que yo tenga que aceptar quefunciona en interés de las grandesmasas y al que yo creo -así loqueramos o no los beneficiariosde la economía libre- perteneceel futuro. De esta manera plenasimpatizaba yo personalmentecon un partido al mismo tiemposocialista y democrático, y de esasimpatía no hice nunca un secreto.”(Autobiografía, 1947: 117-118)Libertad6“El ideal de libertad –como todoideal social- es, desde el puntode vista de la ciencia política,únicamente un ideal relativo. Sinembargo, desde el punto de vistade la evaluación emotiva, este idealpuede ser el más alto, el supremopara un individuo, el valor queel individuo prefiere a cualquierotro que entre en conflicto conél. Yo puedo luchar y moririncondicionalmente por la libertadque la democracia es capaz derealizar, aun admitiendo que desdeel punto de vista de la cienciaracional mi ideal es solamente unideal relativo. Schumpeter dice conentera razón: ‘Lo que distingue a unhombre civilizado de un bárbaro esel darse cuenta de la validez relativade sus propias convicciones y,a pesar de ello, sostenerlas sinconcesiones’.” (Los fundamentos de lademocracia, 1955: 211-212)“[…] la idea de la libertad es y seráel centro eterno y fundamentalde toda especulación política, noobstante –o quizá-, por negar ensu sentido más profundo todo losocial y, por ende, todo lo político,formando así el contrapunto de todateoría social y de toda la práctica deEstado. Precisamente por esto lalibertad, […] no cabe en sus purosprincipios dentro de la esfera de losocial o de lo político-estatal, sinoque debe amalgamarse con ciertoselementos extraños a ella.” (Esenciay valor de la democracia, 1920: 52)“En mi concepto, esa libertad[la del indeterminismo ético] noexiste; y es posible una regulaciónmoral y jurídica, tanto como laresponsabilidad constituida pordicha regulación, aun cuandola conducta del hombre estécausalmente determinada y elhombre –en ese sentido- nosea libre. Cuando se dice que elhombre es jurídicamente ‘libre’de hacer u omitir alguna cosa,porque esta acción u omisión noestá jurídicamente prohibida, el‘ser libre’ jurídicamente significatan sólo no estar jurídicamentevinculado. Esta ‘libertad’ jurídica notiene que ver lo más mínimo conla libertad ética a la que se refiereel profesor Cóssio, la libertad del‘conocimiento ético’, que no puedeser más que indeterminacióncausal. La libertad jurídica esun juicio sobre el contenido delordenamiento jurídico normativoregulador de la conducta humana,no un juicio sobre la determinacióno indeterminación causal de laconducta humana efectiva, o sea,no un juicio sobre el contenidodel orden causal de la naturaleza.”(Teoría Pura del Derecho y Teoría Egológica:Respuesta a Carlos Cossio. Teoría Egológica yTeoría Pura del Derecho. Balance provisionalde la visita de Kelsen a la Argentina, 1953:10)“[E]l hombre no es una personalidadética, o sea, sujeto de deberesy de responsabilidad porque eslibre en el sentido de causalmenteindeterminado, sino al revés, que eslibre, o sea que es el punto final deuna imputación porque una normamoral o jurídica le hace obligado oresponsable.” (Teoría Pura del Derecho yTeoría Egológica: Respuesta a Carlos Cossio.Teoría Egológica y Teoría Pura del Derecho.Balance provisional de la visita de Kelsen a laArgentina, 1953: 18-19)“Ser libres social o políticamentesignifica, ciertamente, estar sujetosa un ordenamiento normativo,significa libertad subordinada a laley social.Pero significa estar sujetos no a unavoluntad ajena, sino a la propia, a unordenamiento normativo y a una leyen cuyo establecimiento el sujetoEl pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho Públicoparticipa. Es precisamente a travésde esta metamorfosis como la ideade libertad puede llegar a ser elcriterio decisivo en el antagonismoentre democracia y autocracia y,por tanto, el hilo conductor para lasistematización de las formas deorganización social.” (Los fundamentosde la democracia, 1955: 231)“Decir que los juicios de valor sólotienen una validez relativa –principioéste básico en el relativismofilosófico- implica que los juiciosde valor opuestos son lógica ymoralmente posibles. Dado quetodos gozan de la misma libertade igualdad, uno de los principiosfundamentales de la democraciaes que cada cual respete la opiniónpolítica de los demás. No es posibleencontrar la tolerancia, los derechosde las minorías, la libertad depensamiento y de expresión, quetanto caracterizan a la democracia,dentro de un sistema político quese base en la creencia de valoresabsolutos.” (Absolutismo y relativismo enfilosofía y en política, 1948: 123)“No soy jurídicamente libre dehacer lo que quiero si los demás noestán jurídicamente obligados a noimpedirme que lo haga. Mi libertadjurídica es siempre la sujeciónjurídica de otro, y mi derechosubjetivo es en todo caso el deberjurídico de una persona distinta.”(Teoría general del derecho y del estado,1945: 88)“Se considera, además, en general,también como un derecho subjetivola libertad frente al Estado, la cualconsiste en la carencia de normasque determinen ciertos aspectosde la conducta humana; deordinario se cita un gran númerode libertades singulares comoderechos subjetivos de libertad; así,por ejemplo, el derecho a la libertadpersonal, es decir, el derecho a noser preso sino en determinadascondiciones; el derecho a la libertadde expresión del pensamiento,muy especialmente, el derechode libertad de prensa; el derechode libertad de pensamiento y deconciencia; el derecho de libertadde asociación, el derecho de libertadcientífica, el derecho de libertad depropiedad –es decir, el derecho arechazar los ataques del Estadocontra la propiedad privada-; elderecho de libertad de emigración,y muchos otros. […] en éstas nose trata propiamente de derechos,pues una esfera libre substraída alDerecho, no puede ser calificadacomo derecho. Efectivamente,adviértase que como quiera quela libertad consiste en un estarlibre frente al Derecho, en unhallarse sustraído al Derecho,por eso jurídicamente sólo puedeser determinada de un modonegativo.Asimismo es evidente que laesfera de libertad jurídica puedeser descompuesta en unaserie inagotable de libertadesindividuales. Toda conducta cuyaopuesta no constituya el contenidode un deber jurídico, resulta ‘libre’para el hombre. De tal modo éstetendría un derecho a respirar, apasear, etc., análogo al de expresarsu pensamiento o al de profesar lareligión que quiera. Fuera del ordenjurídico estatal –y aquella esferaque la teoría ha querido rellenarcon derechos de libertad, caefuera del orden jurídico- no puedehaber ningún ‘derecho’. Afirmar locontrario sería salirse de la puraTeoría jurídica para entrar en elDerecho natural. Por eso nadietiene un derecho subjetivo positivode libertad frente al Estado, estoes, nadie tiene una pretensiónjurídicamente cualificada a una nointervención del Estado, en la formaen que suele definirse ese supuestoderecho subjetivo equiparándoloindebidamente a la pretensión oderecho a colaborar en la actividaddel Estado.”(Compendio de Teoría Generaldel Estado, 1926: 164-165)“En este tema [la garantíaconstitucional de los derechos delibertad] la Teoría general del Estadoenlaza una práctica por ciertomuy discutible de las modernasconstituciones. Éstas contienengeneralmente un catálogo de losllamados derechos de libertad,los cuales históricamente tienensu origen en la concepcióniusnaturalista de unas normasabsolutas que limitan al Estado.Estas normas, procedentes primerode una fuente extraña al Estado,fueron después incorporadas alcontenido del Derecho positivoy, consiguientemente, seconvirtieron en normas del propioEstado. Ahora bien, en cuanto sepresentan como limitaciones queel Estado se impone a sí mismo,como normas que le prohíbenciertas intromisiones en la esferade libertad de los súbditos, son,por lo menos, superfluas. […] ElEstado sólo puede hacer –estoes, el hombre como órgano delEstado, sólo puede hacer- lo que deun modo expreso le está permitidopor el orden jurídico. […] Esto esaplicable no sólo al llamado Estadode Derecho en sentido técnico(Rechtstaat), sino que también loes al Estado autocrático; pero eneste tipo, el principio fundamentalde la conformidad de los actosindividuales del Estado con laley, no puede llegar a conocersepreviamente, porque todo actoquerido y establecido por elautócrata es ley implícitamente.Por consiguiente, cuando lasconstituciones modernas establecenun catálogo de derechos delibertad expresados por ejemploen disposiciones como esta: ‘elEstado no puede intervenir en tal ocual esfera de libertad’, la supresiónde dichas disposiciones, en nadamodificaría la situación materialdel orden jurídico, salvo en el casoen que tales artículos tengan porobjeto el hacer desaparecer unafacultad antes existente que hubieseautorizado tales intervencionesen la libertad con merma de lamisma. La superfluidad de esasregulaciones de los derechos delibertad, se pone en evidenciasobre todo cuando toman -comofrecuentemente ocurre-, estaforma: ‘la intervención del Estadoen determinadas esferas de libertadsólo se podrá realizar en tanto encuanto se base en las leyes’. Talartículo es superfluo, porque estafundamentación legal la necesitatodo acto del Estado. Sin embargo,hay un caso en el cual tiene sentido7El pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho Público8e importancia esta regulación delos derechos de libertad, a sabercuando adopte el carácter de leyesconstitucionales formales (de leyesconstitucionales especialmentecualificadas desde el punto devista formal), es decir, cuandola modificación de las normasque regulen los derechos delibertad sólo sea posible mediantecondiciones especiales, de mayordificultad que la legislaciónordinaria, precisas para reformarla ley constitucional, v.gr. cuandose requiere para acordar dichareforma una mayoría especialen el parlamento. Entonces, laautorización legal para intervenir enla esfera de libertades protegidas,sólo puede lograrse mediante unaley modificatoria de la constitución,y, por lo tanto, de una manera másdificultosa que por una ley ordinaria.Entonces, la esfera de libertad gozade una superior protección jurídica,sin que por eso se convierta enuna serie de ‘derechos’. Ahorabien, la garantía de un derecho delibertad no debe llevarse a cabo,como sucede frecuentemente,mediante enunciados comoeste: ‘la propiedad es inviolable;las expropiaciones sólo podránverificarse según lo dispuesto enla ley’; ni tampoco tiene sentidoni ningún alcance, el artículo quediga: ‘la libertad de manifestacióndel pensamiento sólo puede serlimitada por la ley’: pues en estosejemplos, la garantía constitucionalque tienen tales esferas de libertad ,se halla de hecho suprimida al poderintervenir la legislación ordinariaen dichas esferas fundándose enla delegación hecha a favor deella por la misma constitución.”(Compendio de Teoría General del Estado,1926: 165-167)“La transformación del conceptode libertad, pasando de serrepresentativa de la no sumisióndel individuo a la autoridad delEstado, a concebirse como unacooperación del individuo en ésta,refleja el tránsito del liberalismo ala democracia. Puesto que el idealde la democracia se consideralogrado desde el punto de vista enque los sujetos al orden del Estadoparticipen en la conformación delmismo, se desentiende aquel idealde la medida en que el orden delEstado afecta a los individuos quecooperan a formarlo, es decir, quese despreocupa del grado en quesu ‘libertad’ quede mermada. Así, lademocracia –siempre que el poderdel Estado sea exclusivamentedeterminado por los individuossujetos a él- es compatible aún conel mayor predominio del poderdel Estado sobre el individuo eincluso con el total aniquilamientode la ‘libertad’ individual y con lanegación del ideal del liberalismo.Y la Historia demuestra que elpoder del Estado democráticopropende a la expansión menosque el autocrático.A causa de la inevitable discrepanciaentre la voluntad individual, puntode partida de la idea de libertad, yel orden del Estado, que prevalecesobre aquella voluntad aun en elrégimen democrático, donde estadiscrepancia queda reducida a unmínimo, se produce una nuevatransformación en la representaciónde la voluntad política. La libertad delindividuo que fundamentalmentees imposible, pierde poco a pocoimportancia ante la libertad de lacolectividad social. La protestacontra el poder de quien no esdistinto de los demás, determina enla conciencia política una traslación,un desplazamiento del sujeto delpoder –imprescindible hasta en lademocracia- mediante la creaciónde la personalidad anónima delEstado, a la que se atribuye elimperio, y no a ninguna personafísica. Así, de las voluntades ypersonalidades individuales seabstrae una voluntad colectivay una personalidad moral casimística. Esta ficticia abstracciónse dirige no tanto a la voluntad delos sometidos al poder como a lavoluntad de aquellos hombres quede hecho lo ejercen y que de estamanera aparecen como merosórganos de un sujeto hipostáticode poder. La autocracia tienepor gobernante a un hombre decarne y hueso, aunque elevado acategoría divina, mientras que en lademocracia funciona como titulardel poder el Estado como tal.La apariencia del Estado comopersona inmaterial oculta el hechodel dominio del hombre sobre elhombre, intolerable para el sentirdemocrático.La personificación del Estado, queviene a ser fundamental para lateoría del Derecho político, tienetambién, sin duda, su raíz en estaideología de la democracia.Una vez eliminada la idea deun hombre que gobierne sobrelos demás, cabe admitir que elindividuo obligado a obedecer elorden político carezca de libertad,ya que al mismo tiempo que elsujeto de poder, se transformatambién el sujeto de la libertad,subrayándose, además, que elindividuo, en cuanto crea, medianteuna relación orgánica con otrosindividuos, el orden político, eslibre dentro de esta relación, y sólodentro de ella. La tesis de Rousseau,según la cual el súbdito renuncia asu libertad para recuperarla comociudadano, es muy característica,porque en esta distinción entresúbdito y ciudadano está la clavepara comprender los dos diversosórdenes de las relaciones socialesy el planteamiento completodel problema. El súbdito es elindividuo aislado dentro una teoríaindividualista de la sociedad,mientras que el ciudadano es parteintegrante de un todo orgánicosuperior, miembro perteneciente auna entidad colectiva dentro de unateoría universalista de la sociedad, auna entidad colectiva que partiendode la estimación puramenteindividualista de la libertad,alcanza un carácter trascendentaly metafísico. El desplazamientoes tan radical que dentro de estosprincipios no puede sostenerse ya,o cuando menos no es menesterexigir que el ciudadano aislado sealibre. La consecuencia lógicamentededucida por algunos autores, esque siendo libre el ciudadano sóloen cuanto pertenece al Estado,no debe ser libre el ciudadanoindividual en sí, sino la persona delEstado. Esto se expresa tambiéndiciendo que únicamente es libreel ciudadano de un Estado libre.El pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho Público10constituida por un orden socialdado. Pero, para ellos, esa verdadno es una verdad en el sentidológico y epistemológico, no es unaverdad de la ciencia, sino un valormoral-político: la justicia.La confusión entre verdad y justiciaes un elemento característicode la especulación no científica,religiosa.La verdad en sentido científico esla calidad de una proposición, yuna proposición es verdadera siresponde a la realidad; la justiciaes la calidad del comportamientohumano o de un orden normativoestablecido por actos delcomportamiento humano. Significaconformidad con una normasuprema que se presupone válida.Si, según se da por sentado en laespeculación teológica, la voluntadde Dios, quien es absolutamentejusto, crea la realidad y, por tanto,la justicia es inherente a la realidad,la verdad y la justicia deberíancoincidir.” (¿Una nueva ciencia de lapolítica? Réplica a Eric Voegelin, 1954: 119-120)“Las preguntas acerca de si elvalor supremo está en la nacióno el individuo, en lo material o loespiritual, en la libertad o la seguridad,en la verdad o la Justicia, no puedenresponderse de modo racional; yasí se les da como respuesta unjuicio subjetivo de valor, es decir,un juicio relativo, bajo la formade un valor objetivo y absoluto,como una norma general y válida.El ser humano se caracterizapor tener conciencia y sentir lanecesitad de justificar su conducta.La necesidad de justificación o deracionalización es quizá uno de losrasgos distintivos de los hombresfrente a los animales. La conductaexterna de los hombres no esdemasiado diferente a la de losanimales. El pez grande se comeal pequeño en el reino animal yen la sociedad humana. Pero si unser humano se comporta de esemodo, llevado por sus instintos,siente el deseo de justificar suconducta ante sí mismo y ante lasociedad para acallar su concienciapensando que su conducta frentea los demás hombres es correcta.”(¿Qué es justicia?, 1952: 43)“[…] la Justicia expresa el interésdel individuo que declara que unainstitución social es justa o injusta.Pero el individuo es inconscientede ello. Su juicio aspira a postularla existencia de una Justiciaindependiente de la voluntadhumana. Esta pretensión deobjetividad resulta particularmenteevidente cuando la idea de justiciaaparece bajo la forma de ‘Derechonatural’.” (Los juicios de valor en la cienciadel Derecho, 1942: 149)“La justicia es esencialmente unvalor absoluto y lo absoluto engeneral, especialmente los valoresabsolutos, están más allá delconocimiento científico racional.La teoría pura del derecho espositivismo jurídico, es simplementela teoría del positivismo jurídico;y el positivismo jurídico estáíntimamente vinculado con elrelativismo. Es decir, que cuando seplantea la cuestión del valor de underecho positivo, o sea, la cuestiónde su justicia, la respuesta sólopuede ser que es relativo, es decir,que sólo es justo presuponiendoun determinado valor supremoy que por lo tanto, no se excluyela posibilidad de que pueda serconsiderado injusto si se presuponeun valor supremo diferente. Laaceptación de un valor supremo seapoya siempre en un juicio de valorsubjetivo emocional. Todo derechopositivo puede ser consideradocomo relativamente justo en tantoorden de la conducta humana. Estosignifica, sin embargo, que el juicioque afirma que un orden jurídicoes relativamente justo conducea la tautología de que este ordenjurídico es derecho.” (Qué es la TeoríaPura del Derecho, 1953: 31-32)Democracia“Si definimos la democracia comoun método político por medio delcual el ordenamiento social escreado y aplicado por quienes estánsujetos a ese mismo ordenamiento,de forma que esté asegurada lalibertad política en el sentido deautodeterminación, entonces lademocracia sirve necesariamente,siempre y en todo lugar, al ideal dela libertad política. Y si en nuestradefinición incluimos la idea de queel ordenamiento social, creado dela forma indicada, debe, para serdemocrático, garantizar algunaslibertades intelectuales, como lalibertad de conciencia, la libertad deprensa, etc., entonces la democracianecesariamente, siempre y en todolugar, sirve también al ideal de lalibertad intelectual. Si en un casoconcreto el ordenamiento socialno es creado de la forma indicadapor la definición o no contienegarantías de libertad, no se tratade que la democracia no sirva alos ideales. Los ideales no sonservidos porque la democraciaha sido abandonada. Esta críticaconfunde la idea de democraciacon una realidad política queerróneamente se interpreta a símisma como democracia, aunqueno corresponde a dicha idea.” (Losfundamentos de la democracia, 1955: 211)“La cuestión de la esencia de lademocracia no debería confundirsecon la cuestión de la eficacia delgobierno democrático. […] no esposible demostrar la existencia deuna conexión entre la esencia dela democracia y ningún sistemaeconómico determinado, aunque sepudiese probar que la democraciafunciona mejor si se asocia a uno, yno a otro, sistema económico. Esovale también para la relación entredemocracia y religión: no se puedesostener que exista una conexiónentre la esencia de la democraciay un determinado sistema religiosoaduciendo que este sistemagarantiza al gobierno democráticoEl pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho Público12realiza la voluntad del pueblo y,por consiguiente, es también ungobierno del pueblo. Lo que cadauno ‘quiere’ es, en efecto, supropio interés; y si un gobiernorealiza el interés del pueblo, es lavoluntad del pueblo, y por tantoel pueblo, quien gobierna, aunqueel gobierno no sea elegido porel pueblo mediante el sufragiouniversal, igual, libre y secreto, ono sea elegido en modo alguno olo haya sido mediante un sistemaelectoral que no permita a cada cualexpresar libremente su voluntadpolítica. La objeción de que en talcaso el interés que el gobierno tratade realizar puede no ser el que elpueblo mismo considera como supropio interés es rechazada conel argumento de que el pueblopuede equivocarse acerca de su‘verdadero’ interés y de que, siel gobierno realiza el verdaderointerés popular, representa tambiénla verdadera voluntad popular ydebe, por tanto, ser consideradocomo una ‘verdadera’ democracia,en oposición a una democraciaaparente o meramente formal.En tal ‘verdadera’ democracia, elpueblo puede estar ‘representado’por una élite, una vanguardia oincluso por un líder carismático. Lo único que se necesita para ello esdesplazar el acento, en la definición de democracia, de ‘gobierno delpueblo’ a ‘gobierno para el pueblo’.” (Los fundamentos de la democracia, 1955:212-213)“Del mismo modo que la democracia lleva aparejada con su actitud críticoracionalistacierta postura anti ideológica o, al menos, poco favorable a lasideologías, la autocracia tiende, por el contrario, a rodearse de ideologíasespecíficamente místicorreligiosas; y suele reprimir con mayor rigor todointento de atentar contra estas representaciones en que se apoya el poder,que la lesión de los intereses directos y reales del poder mismo. La luchaen la que la democracia supera la autocracia, va dirigida en nombre de larazón crítica, contra las ideologías que apelan a las fuerzas irracionales dealma humana. Pero como ningún poder puede renunciar completamentea las ideologías que le justifican y explican, también las democracias o,mejor, los que detentan el poder en las democracias operan con talesideologías. Pero éstas se encuentran mucho más cercanas a la realidad,son más racionales y, por tanto, más débiles que las de la autocracia, yaque al ser más intenso el poder de ésta, requiere un velo más espeso paradisimular su verdadera naturaleza. Ciertamente, también hay ocasionesen que la democracia se sirve de la mismas ideologías a las que debeno creen deber su éxito las autocracias; así, por ejemplo, la afirmación deque la voluntad del imperante es un eco de la divina voluntad. Pero nuncase ha creído sinceramente que la vox populi sea la verdadera vox Dei.Pues lo que se reclama como carisma a favor de un caudillo único, no sepuede atribuir a cada uno de los componentes de la masa anónima: estoes, la comunicación personal con lo absoluto, con la divinidad, como sumensajero, su instrumento o su descendiente, que es lo que de sí afirma elautócrata. Si la democracia, que por esencia es racionalista, se esforzaseen legitimarse por tal procedimiento, se repetiría lamentablemente lafábula del asno en la piel del león.” (Forma de Estado y filosofía, 1933: 149-151)Ciencia política“Dentro de la Teoría general del Estado no hay que plantear la cuestiónacerca de la justicia de los contenidos del ordenamiento estatal.Este es el tema de la Política: de la Ciencia Política bajo cuyo nombrepuede designarse la disciplina especulativa sobre la teoría política, paradiferenciarla de la Teoría general del Estado. Esta, para conservar lapureza de su método, tiene que cerrarse absolutamente a toda irrupciónde actitudes específicamente políticas.” (Compendio de Teoría General del Estado,1926: 131)“El objeto de la ciencia política es la Política –es decir, la actividad queaspira a establecer y mantener un orden social, especialmente el Estado-.Al describir los fenómenos que le interesan, el científico político debetener en cuenta los valores que subyacen a las actividades políticas delos hombres. Pero para ello tiene que limitarse a afirmar el hecho de queel establecimiento y el mantenimiento de sistemas políticos distintospresupone valores últimos distintos, y a poner en evidencia estos distintosvalores que fundamentan los distintos sistemas. En la descripción deestos sistemas, no debe presuponer ninguno de estos valores. No debeconsiderar que la norma que constituye este valor es válida, es decir, quele obliga. Dicho de otro modo, no debe aprobar ni rechazar el objeto deanálisis, bajo el peligro de que su trabajo, en lugar de ser una ciencia de laPolítica, se convierta en una ciencia‘política’, es decir, un instrumentode la Política. En este caso no seríaninguna ciencia, sino una ideologíapolítica. […] En Ciencias sociales,todavía no existe ningunainfluencia capaz de contrarrestar elpoderoso interés que demuestranlos que detentan el poder –tantocomo los que ansían detentarlodedefender una teoría quesatisfaga sus deseos –es decir, unapseudociencia política que no esmás que una ideología política-.Si esta ciencia llamada ‘política’ nollega a independizarse de la Política,nunca existirá una auténtica cienciapolítica.” (Ciencia y política, 1951: 261-262)El pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho PúblicoDerecho y paz“El Derecho Positivo, comoordenación que amenazacoactivamente, es un medioespecífico técnico-social, paraalcanzar fines cuya determinaciónqueda fuera del conocimiento delDerecho Positivo.” (La idea del derechonatural, 1927: 21)“El Derecho es un orden segúnel cual el uso de la fuerza quedaprohibido únicamente como delito,es decir, como condición, pero estápermitido como sanción, es decircomo consecuencia.” (El Derechocomo técnica social específica, 1941: 161)“Un orden jurídico es una pluralidadde normas generales e individualesque regulan el comportamientohumano, es decir, lo determinancomo debido. El hecho de que uncomportamiento esté determinadoen una norma o, lo que es lo mismo,que sea el contenido de una normasignifica que dicho comportamientoes debido. El concepto de norma yel de deber ser coinciden. Quedeentendido que cuando decimosque un comportamiento estádeterminado como debido en unanorma, ‘debido’ no quiere decirúnicamente ordenado. Tambiénpuede querer decir positivamentepermitido o autorizado.Una pluralidad de normasconstituyen un orden cuandoéstas forman una unidad, y estoocurre cuando tienen el mismofundamento de validez.Cuando el derecho es derechopositivo, las normas de un ordenjurídico son ‘puestas’, ‘establecidas’o ‘creadas’ por actos de sereshumanos. Decir que una normaque determina como debido uncierto comportamiento es ‘puesta’,‘establecida’ o ‘creada’ por unacto es una manera metafóricade expresar que la norma es elsentido subjetivo del acto. Losactos mediante los cuales seestablecen o crean las normasde un orden jurídico son actos delegislación, actos que constituyenuna costumbre creadora dederecho, actos jurisdiccionales,actos administrativos, actosconvencionales, en especial, loscontratos. Llamaré a estos actosactos jurídicos, y a las personasautorizadas por el orden jurídicopara realizarlos órganos jurídicos.”(El concepto de orden jurídico, 1958: 93)“Si se llama ‘ordenamientosjurídicos’ a los órdenes sociales–que difieren tantísimo entresí por sus contenidos y por sufuerza en momentos y lugaresdistintos-, podría suponerse queel término ‘orden jurídico’ careceprácticamente de significado.[…] Y, sin embargo, existe unelemento común que justificaesta terminología, que permiteque la palabra ‘Derecho’ aparezcacomo expresión de un conceptoaltamente significativo en lasociedad. La palabra se refiere ala técnica social específica de unorden coercitivo, el cual, a pesarde las enormes diferencias entre elDerecho de la antigua Babilonia yel de los actuales Estados Unidos,entre el Derecho de los ashantidel África Occidental y el de laSuiza europea, es esencialmenteel mismo para todos estos pueblosque difieren tanto entre sí porsu situación en el espacio y eltiempo y por su cultura. Se tratade la técnica social que consisteen provocar la deseada conductasocial de los hombres a través deuna amenaza coercitiva en casode que se produzca una conductacontraria.” (El Derecho como técnica socialespecífica, 1941: 158)“La convivencia de los sereshumanos se caracteriza porquesus relaciones mutuas quedanreguladas. La convivencia de losindividuos, que es en sí misma unfenómeno biológico, pasa a ser unfenómeno social por el mero hechode estar regulada. La sociedad esuna convivencia ordenada o, másexactamente, es el orden de laconvivencia de los individuos.La función de un orden sociales regular la conducta mutuaentre los individuos –inducirlosa comportarse de un mododeterminado, a actuar o aabstenerse de actuar-. Para elindividuo, el orden se presentacomo un conjunto de reglasque determinan cómo debecomportarse en relación a losdemás. A estas reglas se les llamanormas.” (El Derecho como técnica socialespecífica, 1941: 152)“Si se resuelve el dualismo dederecho y estado, si se reconoceal estado como un orden jurídico,entonces los llamados elementosdel estado –territorio y poblaciónaparecencomo las esferasterritorial y personal de validezdel orden jurídico nacional. Loque Austin llama el ‘soberano’aparece como el órgano másalto del orden, y la soberanía es,entonces, no una característica delindividuo o del grupo de individuosque componen este órgano, sinouna característica del estadomismo. Que la soberanía sea unacaracterística del orden jurídiconacional, sólo puede significar, sinembargo, que por encima de esteorden no se supone otro ordensuperior.” (La teoría pura del derecho y lajurisprudencia analítica, 1941: 232)“Así como el derecho subjetivono es un interés protegido por elderecho, sino la protección jurídicade un interés, la persona física noes el hombre que tiene derechosy obligaciones, sino la unidad dederechos y obligaciones cuyocontenido es el comportamientode un hombre. […] Personajurídica es la unidad de un conjuntode obligaciones jurídicas y dederechos subjetivos.” (Teoría Pura delDerecho, 1960: 183)“Entre las paradojas de la técnicasocial que aquí hemos caracterizadocomo orden coercitivo [Derecho],podemos señalar el hecho de quesu instrumento específico, el actocoercitivo, es del mismo tipo que13El pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho Público14el acto que intenta prevenir enlas relaciones interindividuales;que la sanción contra la conductasocialmente perjudicial es tambiénuna conducta de este tipo. Ya quelo que se persigue mediante laamenaza de privación por la fuerzade la vida, la salud, la libertad o lapropiedad es justamente que loshombres en su conducta socialse abstengan de privarse entre síde la vida, la salud, la libertad ola propiedad. Se emplea la fuerzapara evitar el uso de la fuerza.Sin embargo, esta contradicciónno es más que aparente. Es ciertoque el Derecho es un orden quepromueve la paz en el sentido deque prohíbe el uso de la fuerza enlas relaciones entre los miembrosde una comunidad. Y, sin embargo,no excluye completamente el usode la fuerza.No debe entenderse que el Derechoy la fuerza son completamenteincompatibles entre sí. El Derechoes la organización de la fuerza.El Derecho pone ciertas condicionesal uso de la fuerza en las relacionesentre los hombres y autoriza eluso de la fuerza sólo a unosindividuos determinados en unascircunstancias determinadas. ElDerecho autoriza una conductaque debe considerarse prohibidaen las demás circunstancias. Laprohibición es la condición mismade la sanción coercitiva. El individuoque, habilitado por el orden jurídico,aplica una medida coercitiva (lasanción) está actuando comoun órgano de este orden o de lacomunidad constituida a través delorden. Por tanto, cabe decir queel Derecho monopoliza el uso dela fuerza para la comunidad. Y esprecisamente de este modo comoel Derecho pacifica la comunidad.La paz es una situación en la queno se usa la fuerza. En el sentidodel término, el Derecho sóloproporciona una paz relativa, noabsoluta, ya que priva al individuodel derecho de utilizar la fuerzapero reserva este derecho a lacomunidad. La paz del Derechono es una situación en la que lafuerza falta por completo; no es unestado de anarquía, sino un estadoen el que la comunidad tiene elmonopolio de la fuerza.” (El Derechocomo técnica social específica, 1941: 159-160)“[D]esde ese punto de vista [elde la psicología general], parecemuy probable que ningunasubyugación forzosa de los sereshumanos pueda crear un estado depaz relativamente duradero sin unmínimo de consentimiento por partedel pueblo subyugado, aunqueno sea más que su sensaciónde que el orden establecido porsus gobernantes es, después detodo, mejor que un estado deguerra permanente. Por otra parte,ningún contrato social puedeconstituir una comunidad más quetemporariamente pacificada sin elpoder para poner el vigor el ordenque constituye la comunidad. Lafuerza y el derecho no se excluyenmutuamente. El derecho es unaorganización de la fuerza.El establecimiento medianteun tratado internacional de unaorganización internacional para elmantenimiento de la paz es unatransacción totalmente diferentede aquella a la que se refiere ladoctrina del contrato social.” (La pazpor medio del derecho, 1944: 42)“La pregunta a la cual tiendeel derecho natural es la eternapregunta por aquello que seesconde tras el derecho positivo.Y quien busque la respuesta noencontrará, me temo, ni la verdadabsoluta de una metafísica, ni lajusticia absoluta de un derechonatural. Quien sin cerrar sus ojoslevante el velo, verá venir a suencuentro la mirada fija de la cabezade la Gorgona del poder.” (Citado porAladár Métall de un texto de Kelsen de 1907,1969: 37)“No existe ningún instrumentolegal que no tenga un propósitoextralegal, porque el Derecho,desde un punto de vista teleológico,es siempre un medio, no un fin.”(Ciencia y política, 1951: 279)Estado“El Estado no es un hombre omuchos hombres que están bajoun poder ordenado; es un orden,bajo cuyo poder están los hombres.Y este poder no es otra cosa sino lavigencia de este orden, que es unordenamiento jurídico.” (Compendiode Teoría General del Estado, 1926: 133)“En cuanto comunidad, el Estadono es, en su relación con el derecho,una realidad natural o una realidadsocial análoga a las naturales; y esarelación es enteramente distinta dela que media entre el hombre y elderecho. Si hay una realidad socialreferida al fenómeno que llamamos ‘Estado’ y, por ende, un conceptosociológico del mismo, diverso del jurídico, la prioridad corresponde alsegundo, no al primero. El concepto sociológico [de Estado] presuponeel concepto jurídico, y no viceversa.” (Teoría general del derecho y del estado, 1945:217)“Diametralmente opuesta a esta concepción del Estado [la del Estadosoberano] y de sus relaciones con los demás Estados es la teoría conarreglo a la cual el Estado no es una sustancia misteriosa distinta de susmiembros, es decir, de los seres humanos que los forman, ni una realidadtrascendental situada más allá del conocimiento racional y empírico, sinoun específico ordenamiento normativo que regula la conducta recíprocade los hombres. Esta doctrina se niega a situar la existencia del Estadoen una esfera situada más allá o por encima de la experiencia y ubicadicha existencia en la validez y en la eficacia del ordenamiento normativoy, por tanto, en las mentes de los seres humanos que constituyen losEl pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho Públicosujetos de las obligaciones yderechos establecidos por esteordenamiento. Esta teoría políticano conduce a una absolutizacióndel Estado sino, por el contrario, auna relativización del mismo. Estamisma teoría denuncia el conceptode soberanía como la ideologíade una determinada política depotencia y niega, por ello, queeste concepto sea utilizable en unadescripción científica de la realidadpolítica o jurídica.” (Fundamentos de lademocracia, 1955: 251)“Desde un punto de vistaracionalista, el Estado sólo existeen la mente de los individuos queadecuan su conducta al ordensocial que llamamos Estado, elcual no es una entidad real como lade los objetos físicos.” (La doctrina delDerecho natural ante el tribunal de la ciencia,1949: 109)“Para que podamos pensar elEstado como una autoridad (quese halla por encima de los sujetosque lo forman), es inexorablementenecesario que lo concibamoscomo una ordenación normativa,que obliga a los hombres a undeterminado comportamiento.Sólo lo podemos pensar comoautoridad, en tanto que sea unsistema de normas reguladoras dela conducta humana” (Compendio deTeoría General del Estado, 1926: 109-110)“La conciencia de que el Estadono posee ‘realidad’ en el sentidohabitual de la palabra, de que elEstado ‘sólo’ es una formaciónde sentido, únicamente unsistema normativo cuya validezel conocimiento sólo puedepresuponer como hipotética […],es una idea que, en caso de quese hiciera comúnmente admitidaentre amplios círculos, podría –esose teme evidentemente- socavarla fe en el poder de aquelloshombres que ejercen dominio noen su propio nombre, sino como‘órganos’, es decir, bajo la máscaradel Estado.” (El Estado como integración:una controversia de principio, 1929)“…la antítesis de Poder y Derecho,expresada en la contraposiciónde fin jurídico y fin de poder y,por consecuencia, de Estadode Derecho y Estado de poder,es completamente inadecuadapara suministrar una divisiónde los posibles contenidos delorden estatal y, por tanto, elcriterio para señalar la tipicidaddel Estado; pues la esencia delEstado radica en que convierte elpoder en Derecho, porque un actoconsiderado como acto del Estado,un hecho cualquiera que pase porestatal, no puede imputarse alEstado sino sobre la base de unorden normativo que es el mismoEstado. Un criterio positivista, queno trate de elevar el Derecho a lacategoría absoluta de Derechonatural, tiene que considerar elEstado como una especie de reyMidas, que convierte en Derechocuanto toca. Por esta razón, desdeel punto de vista del positivismojurídico, todo Estado es un Estadode Derecho, en el sentido de quetodos los actos estatales son actosjurídicos, porque y en tanto querealizan un orden que ha de sercalificado de jurídico. Del mismomodo que –por relación a los finesque han de lograrse mediante elorden jurídico- todo Estado es, alpropio tiempo, Estado de poder yEstado de cultura.” (Teoría General delEstado, 1925: 71 – 72)“[…] muchos no querrán aúnrenunciar a la opinión de que elEstado es, si no exclusivamentepor lo menos también, un poder,una fuerza: o dicho en otraspalabras, que el Estado además deun orden normativo, es también unser natural del cual emanan efectosnaturales. Probablemente seaducirán como ejemplo, aquellasinstituciones en las cuales suelenmanifestarse de un modo típicoel poder del Estado; los cañones,las ametralladoras y las bombas degases, las fortalezas y las cárceles,las horcas y la guillotina. Ahora bien,todas esas cosas son en sí merosobjetos inanimados sin sentido: susignificación propia la obtienen sóloen cuanto los hombres se sirven deellos; pero el que los hombres lohagan es, en definitiva, un efectode ciertas representaciones porlas cuales están dominados, asaber: la representación de deberde obrar tal y como lo mandan lasnormas estatales. Cuando se hablade un poder del Estado, éste nopuede sino consistir en la fuerzamotivadora de las representacionesque tienen por contenido el ordenu ordenación estatal; o sea usandola antedicha expresión abreviadaen la eficacia o influencia del ordenestatal. Si se piensa, atendiendosólo a la cara superficial de losfenómenos, que la existencia delEstado descansa propiamente enesta influencia o eficacia, entoncescon esta realidad del Estado, nohemos postulado otra cosa delo que pasa con la existencia deciertos entes, los cuales existensólo en cuanto se cree en ellos.”(Compendio de Teoría General del Estado,1926: 114-115)“Ahora bien, por Estado ‘deDerecho’ no entendemos nosotrosun orden estatal con un contenidoespecífico (por tanto, no unEstado con ciertas y determinadasinstituciones jurídicas, tales comola legislación democrática, lasujeción de los actos ejecutivosdel jefe de Estado al refrendodel ministro responsable, lalibertad política y civil de losciudadanos, la independenciadel poder judicial, la jurisdiccióncontencioso-administrativa, etc.,es decir, un Estado de Derecho ensentido técnico), sino un estadocuyos actos son realizados ensu totalidad sobre la base delorden jurídico. Este conceptoformal del Estado de Derecho esun concepto primario frente alconcepto material del mismo, yaseñalado. Pero desde un puntode vista estrictamente positivista,incompatible con todo génerode Derecho natural, todo Estadotiene que ser Estado de Derechoen este sentido formal, puesto quetodo Estado tiene que constituirun orden, un orden coactivo dela conducta humana, y este ordencoactivo, sea cualquiera el método–autocrático o democrático– de sucreación y cualquiera que sea sucontenido tiene que ser un ordenjurídico que se va concretandogradualmente desde la normafundamental hipotética hasta losactos jurídicos individuales, a través15El pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho Público16de las normas generales. Éste es elconcepto del Estado de Derecho,que se identifica tanto con elconcepto del Derecho como con eldel Estado. Una cuestión diferentees la de en qué medida se exigengarantías jurídicas concretas paraasegurar que los actos jurídicosindividuales se correspondan conlas normas generales. La respuestaa esta pregunta se halla en elconcepto del Estado de Derechoen el sentido material o técnico dela palabra.” (Teoría General del Estado,1925: 152-153)“[…] es errónea la idea corrientede que el Estado está formadopor hombres o representa unamultiplicidad de seres humanos.El orden estatal o jurídico nocomprende o abarca al hombreentero ni al hombre en cuanto atal, sino únicamente algunos actossingulares del mismo, determinadasacciones y omisiones. El hombrepertenece al pueblo del Estado sóloen tanto en cuanto está sometidoal imperio de éste; es decir, sóloen tanto que su conducta formael contenido del orden estataljurídico.Precisamente por esto, notodos los hombres que se hallan enel territorio del Estado pertenecenal pueblo del mismo.” (Compendio deTeoría General del Estado, 1926: 155)“Cuando se dice que el Estado estáformado por hombres, olvídase queel hombre sólo pertenece al Estado(aún el más omnipotente) de susfunciones. No todo lo que haga unhombre que sea ocasionalmenteórgano del Estado, es acto de éste.[…] Sólo merced a la norma puededecirse que en dicho acto obra elEstado.” (Compendio de Teoría General delEstado, 1926: 119)“[La función ideológica que prestael falso dualismo entre Estadoy Derecho es] liberar, según lasnecesidades políticas, de los lazosdel orden jurídico, al gobiernofalsamente identificado con elestado (ya que en realidad, aquélsólo es un órgano del estado esdecir, un órgano de creación yaplicación del derecho instituidopor el orden jurídico) y justificaractos del gobierno que desde elpunto de vista de la ciencia jurídicano podrían ser considerados comoaplicación del derecho materialexistente.” (Qué es la Teoría Pura delDerecho, 1953: 37-38)“Es una típica ideología delEstado [el concepto de ‘sociedadpolítica’ que Umberto Campagnoloidentifica con el concepto deEstado], una tentativa –emprendidade forma muy similar también porla filosofía clásica alemana- dejustificar la existencia del Estadodefiniéndolo como la organizaciónque garantiza la armonía de losintereses de todos sus miembros.Las conocidas seudodefinicionesdel Estado como realización deun interés común de todos lossúbditos, del bienestar general,etc., son del mismo tipo. Que noreina esa armonía de intereses enel interior de los diferentes Estadosexistentes históricamente, esalgo que se ha demostrado tan amenudo que Campagnolo, desdeel momento en que utiliza estaideología, habría debido intentaral menos demostrar que se tratade algo más que una simpleficción política cuyo único fin es lalegitimación de un ordenamientocoercitivo. Pero no se encuentraninguna huella de esto en suescrito.” (Juicio sobre la tesis de UmbertoCampagnolo, 1935: 132)“Y, aun cuando he designado elEstado como un orden ideal, nohe dejado ninguna duda de queeste orden ideal debe acreditarseen correspondencia con unarealidad natural de la conductahumana, es decir, como esquemainterpretativo útil a los efectos deotorgar a los actos humanos elsentido, el significado de actosestatales o jurídicos, sentidoque no les proviene del sistemade la naturaleza causalmentedeterminada. Tales actos puedendesignarse también como actos derealización de normas o valores, enatención a la relación en la que seencuentran con el orden normativodel que reciben su significadoespecífico.” (El Estado como integración:una controversia de principio, 1929: 23)“Hasta hoy, la teoría del Estadoy el derecho nunca ha servidosolamente a la idea de cienciaobjetiva, sino siempre también a lapolítica. No tiene porqué tratarse depolítica de partido, si bien tambiénésta tiene aquí un sustanciosoespacio. Basta que sea política sinmás, es decir, la tendencia a afirmarel Estado como tal y con ello falsearlos resultados de un conocimientoque trate de averiguar su ser,conformando tal conocimiento demodo que sea favorable al Estado, acualquier Estado, esto es, de modoque se refuerce su autoridad.” (ElEstado como integración: una controversiade principio, 1929: 51)Estado y Dios“Lo mismo que el primitivo en ciertas épocas, cuando reviste la máscaradel animal totémico, es decir, de su ídolo tribal, puede cometer losatropellos prohibidos de ordinario por estrictas normas, así el hombrecivilizado puede, tras la máscara de su dios, su nación o su Estado, dar librecurso a todos esos instintos que, como simple miembro del grupo, debesuprimir cuidadosamente dentro del mismo. Mientras que quienquieraque se alabe a sí mismo es menospreciado por presuntuoso, cualquierapuede alabar sin temor alguno a su Dios, su nación o su Estado, aunquede esta manera sólo se entrega a su propia vanidad; y mientras que alindividuo como tal no se le reconoce ningún poder legítimo para quecoaccione, domine, o máximemate a otros, es en cambio suderecho supremo cumplir todo elloen nombre de Dios, la nación o elEstado, a quienes, precisamentepor este motivo, ama como a ‘su’Dios, ‘su’ nación, ‘su’ Estado, y conlos cuales se identifica en un actode amor.El pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho PúblicoSi se les quita la máscara a los actoresde la representación religiosa osocial en la escena política, dejade ser Dios el que recompensa ycastiga, deja de ser el Estado elque condena y hace la guerra: sonhombres quienes ejercen violenciasobre otros hombres, es el señorX quien triunfa sobre el señor Y, ouna bestia la que aplaca su apetitosanguinario revivido. Si caenlas máscaras, la representaciónpierde todo significado propio;si hacemos abstracción de lasmáscaras, renunciamos justamentea esta interpretación específica enla cual consiste exclusivamenteaquello que llamamos religióno sociedad. Esta imagenencierra una última enseñanzametodológica: hacer abstracciónde las máscaras y observar através de ellas los movimientosdesnudos de las almas y loscuerpos en su necesidad natural ysu determinación causal, tal es elpunto de vista que han adoptado lapsicología y la biología orientadashacia las ciencias naturales. Talenfoque no considera ni la religión,ni la nación, ni el Estado. Pues estasson precisamente las ‘máscaras’,las ideologías específicas quese levantan sobre la base de loshechos reales; trátese de sistemasideales de relaciones valorativaso normas, que el espíritu humanose construye y con cuyas leyespropias e inmanentes es necesariocompenetrarse para que estosobjetos designados como religión,nación, Estado, etcétera, lleguena existir para uno. Quién sólovea los actos físicos y psíquicos,investigue sus causas y efectos,sólo verá pura naturaleza, y nadamás que esto. Que la manifestaciónde la voluntad de un ser viviente seconvierta en causa de la conductade otro, constituye tan poco, ensí, un hecho social, como el queel pájaro huya ante la serpienteo que el calor dilate los cuerpos.Sólo desde el punto de vista dela ideología, gobernada por leyespropias, que son totalmentedistintas con respecto al puntode vista de las ciencias naturales,es posible esta interpretación queproporciona el significado socialespecífico.“ (Dios y Estado, 1922-23: 249-250)“El Estado también es concebidoesencialmente como persona, ycomo tal constituye tan sólo lapersonificación de un orden: el ordenjurídico. Concebir como unidadla multiplicidad de las relacionesjurídicas de los individuos, tales la función posibilitada por elconcepto de orden jurídico. Pero launidad abstracta del orden jurídicose plasma en la representaciónde una persona, cuya voluntadsignifica el contenido de este ordenjurídico, de la misma manera quela voluntad de Dios se expresa enel orden del mundo (poco importaque este orden esté regido por leyesmorales o causales). Si el derechoes la voluntad del Estado, entoncesel Estado es la persona del derecho–es decir- la personificación delderecho.” (Dios y Estado, 1922-23: 252)“Cierto es que la existencia de Dios–no en el sentido en el que el ateola niega, sino en que él tambiéndebe reconocerla- es la misma queesa ‘existencia’ del Estado que elanarquista combate: consiste enla fuerza motivadora de ciertasrepresentaciones normativas. Eneste sentido,Dios y el Estado sólo existen si y enla medida que uno cree en ellos, yquedan aniquilados, junto con suinmenso poder que llena la historiauniversal, cuando el alma humanase libera de esa creencia.”(Dios y Estado, 1922-23: 265)17Utopía“Si algo es utopía es precisamenteesta fe en la apriorística bondaddel hombre, fe que no descansasobre la experiencia, sino que seencuentra suspendida sobre elaire azul de una fantasía anhelada:utopía es, en definitiva, esta feprimitiva en un orden natural que esbueno porque se corresponde conla ‘propia’ naturaleza del hombrey que porque se corresponde conesta naturaleza, porque expresasólo la ‘verdadera’ voluntady esencia del hombre todavíapreservadas de factores externos,no precisa de ninguna coerción,que queda reservada únicamentepara aquellos que van contra la‘propia’, ‘verdadera’ y ‘más íntima’naturaleza del hombre. Utopía no es el cuento del país de Jauja, pues éstetiene al menos la posibilidad de un desarrollo técnico ilimitado. ¡Utopía essólo esta fe en la absoluta bondad del hombre!” (La teoría política del socialismo,1923: 80-81)“Quien crea que podrá construir el palacio del futuro con materialesdistintos, quien cifre sus esperanzas en una naturaleza humana diferentea la que nosotros conocemos, quien cuente con una transformaciónradical de esta naturaleza humana al proyectar el nuevo orden social, sesumerge ineluctablemente en el nebuloso país de la utopía.” (La teoría políticadel socialismo, 1923: 79)“[…] En este supuesto [renunciar a la idea de un juez que individualice lanorma general] va incluida especialmente la idea de que los intereses delos hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocerla ‘verdad’ plena. Precisamente en tal idea y no en ninguna otra cosaes donde reside la esencia de toda utopía. […] el abandono de la utopíade los hombres sabios y buenos, significa, sin embargo, un nuevo pasohacia la positividad.” (La idea del derecho natural, 1927: 37)El pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho PúblicoBibliografía181. KELSEN, Hans. Autobiografía (1927, 1947). Editadopor Matthias Jestaedt y traducido y presentado porLuís Villar Borda. Bogotá: Universidad Externadode Colombia con la colaboración del Instituto HansKelsen, 2008. 178 p.2.__________. Problemas capitales de la teoría jurídicadel Estado, desarrollados con base en la doctrinade la proposición jurídica (1911). Traducida porWeceslao Roces; anotada, revisada y presentada porUlises Schmill. México: Porrúa, 1987. 621 p.3.__________. Teoría General del Estado (1925).Traducida por Luis Legaz y Lacambra. México: EditoraNacional, 1934, 544 p.4.__________. Compendio de Teoría General delEstado (1926). Estudio preliminar de Luis RecasénsSiches. México: Colofón, 2000. 235 p.5.__________. Teoría general del derecho y delestado (1945). Traducido por Eduardo García Maynez.México: Universidad Nacional Autónoma de México,1969 – 1995.6.__________. Qué es la Teoría Pura del Derecho(1953). Traducida por Ernesto Garzón Valdés. México:Fontamara, quinta edición, 1998. 53 p.7.__________.Teoría Pura del Derecho (2ª edición– 1960). Traducida por Roberto Vernengo. México:Porrúa, 2007. 364 p. ISBN 97897007749788.__________. Contribuciones a la Teoría Pura delDerecho (1958, 1959, 1961 y 1965). México: Fontamara,1991. 137 p. ISBN 9684761368.Contiene: Una teoría ‘realista’ y la Teoría Pura delDerecho (1959); El profesor Stone y la Teoría Pura delDerecho (1965); El concepto de orden jurídico (1958);y, La doctrina del derecho natural y el positivismojurídico (1961)9.__________. Dios y Estado (1922-23). En: El otroKelsen. México: UNAM, 1989. p. 243-26610.__________. El Estado como integración: unacontroversia de principio (1929). Estudio preliminary traducción de Juan Antonio García Amado. Madrid:Tecnos, 1997. 147 p.11.__________. Teoría comunista del derecho y delestado (1957). Argentina: Emece, 1957. 350p.12.__________. “Juicio sobre la tesis de UmbertoCampagnolo” (1935). En: KELSEN, Hans;CAMPAGNOLO, Umberto; LOSANO, Mario G, (Ed.);RAMÓN, Consuelo (Trad.). Derecho internacional yestado soberano: un diálogo con Kelsen sobre paz,federalismo y soberanía. Valencia: Tirant lo Blanch;Publicacions de La Universitat de Valencia, 2007. 214 p.13.__________. Teoría Pura del Derecho y TeoríaEgológica: (Respuesta a Carlos Cossio. TeoríaEgológica y Teoría Pura del Derecho. Balanceprovisional de la visita de Kelsen a la Argentina)(1953). Edición original en el tomo V, fascículo 1-2 dela Revista Austríaca de Derecho Público. En: Revistade estudios políticos – Centro de Estudios Políticos yConstitucionales- España, Nº 71, 1953, pp. 3-40, ISSN0048-769414.__________. ¿Una nueva ciencia de la política?Réplica a Eric Voegelin (1954). Editado por EckhartArnold y traducido del inglés por Isolda RodríguezVillegas. Buenos Aires: Katz, 2006. 300 p.15.__________. La paz por medio del derecho (1944).Traducido por Luis Echávarri y presentado porMassimo La Torre y Cristina García Pascual. Madrid:Trotta, segunda edición, 2008. 155 p.16.__________. Sociedad y naturaleza: unainvestigación sociológica (1943). Buenos Aires:Depalma, 1945. 634 p.17.__________. Esencia y valor de la democracia. Formade Estado y filosofía (1920, 1933). Traducción de LuísLegaz y Lacambra y Rafael Luengo Tapia. México:Colofón, 1992. 162 p.18.__________. Metamorfosis de la idea de justicia(1947). Traducido por óscar Morineau. En: Revista dela Escuela Nacional de Jurisprudencia. México. Vol.00, No. 44, 1949. pp. 83-123El pensamiento político de Hans Kelsen

Boletín del Área de Derecho Público19.__________. La idea del derecho natural y otrosensayos. Prólogo de Enrique Aftalión. México: EditoraNacional, 1974. 303 p.Contiene: La idea del derecho natural (1927); Laaparición de la ley de causalidad a partir del principiode Retribución (1939); La justicia platónica (1933); La‘política’ de Aristóteles y la política heleno macedónica(1933); La teoría Pura del Derecho y la Jurisprudenciaanalítica (1941); Los juicios de valor en la Ciencia delDerecho (1942); La paz por el Derecho (1944).20.__________. ¿Qué es justicia?. Traducción y estudiopreliminar de Albert Calsamiglia. Barcelona: Ariel S.A., 1991. 283 p.Contiene: ¿Qué es justicia? (1952); La doctrina delDerecho natural ante el tribunal de la ciencia (1949);Absolutismo y relativismo en filosofía y en política(1948); Los juicios de valor en la ciencia del Derecho(1942); El Derecho como técnica social específica(1941); ¿Por qué obedecer el Derecho?; Causalidad yretribución (1941); Causalidad e imputación (1950); y,Ciencia y política (1951).21.__________. Escritos sobre democracia ysocialismo. Selección y presentación de Juan RuízManero. Madrid: Debate, 1988. 345 p.Contiene: La teoría política del socialismo (1923); Elproblema del parlamentarismo (1925); La garantíajurisdiccional de la constitución (1928); La teoríapolítica del bolchevismo. Un análisis crítico (1948); y,Los fundamentos de la democracia (1955).22. ALADÁR MÉTALL, Rudolf. Hans Kelsen Vida y obra(1969). México: UNAM, 1976. 118p.19El pensamiento político de Hans Kelsen

Juan Luis Mejía ArangoRectorHugo Alberto Castaño ZapataDecano Escuela de DerechoFabio Humberto Giraldo JiménezDirector Instituto de Estudios PolíticosMario Montoya BrandDirector Área de Derecho Públicoy del grupo de investigación Derecho y PoderEditor Boletín del Área de Derecho PúblicoCarlos Alberto Mejía WalkerDirector Boletín del Área de Derecho PúblicoNataly Montoya RestrepoEstudiante en prácticaClaudia Giraldo RamirezDiagramación y diseñoCarrera 49 N° 7 Sur - 50 | Medellín – Colombia – SuraméricaTeléfono (57) (4) 2619520Escuela de Derecho Bloque 27, 5º pisoContacto principal: mbrand@eafit.edu.co