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Revista nº 21, 1º trimestre año 2007 (PDF 4.4 Mb) - Asociación ...

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nº<strong>21</strong>Primer Trimestre. Año <strong>2007</strong>www.asociacionabogadosrcs.org<strong>Revista</strong> de laAsociación Españolade AbogadosEspecializados enResponsabilidadCivil y Seguro


ContenidosEDITORIALt Un presidente de primera. Javier López y García de la Serrana ................................................................ 5DOCTRINAt Hacia la reforma de la Ley de contrato de seguro, tras más de XXV años de vigencia. Luis de AnguloRodríguez ................................................................................................................................................ 7t La responsabilidaad civil de abogados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. L. Fernando RegleroCampos ............................................................................................................................................... <strong>21</strong>t La prueba del lucro cesante. Juan F. Garnica Martín .............................................................................. 45JURISPRUDENCIATribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVIL Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de <strong>21</strong> de marzo de <strong>2007</strong>RESPONSABILIDAD CIVIL: Responsabilidad patrimonial de la Administración ante accidente de circulaciónprovocado por el deficiente estado de la calzada. Inexistencia de concurrencia de culpas ............ 65 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de febrero de <strong>2007</strong>RESPONSABILIDAD CIVIL: Supuestos de responsabilidad de la Promotora ante accidente de trabajo.Inexistencia de prescripción de la acción .................................................................................. 70 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de <strong>2007</strong>RESPONSABILIDAD CIVIL: Examen de los requisitos exigidos para determinar la responsabilidadobjetiva o cuasiobjetiva de los administradores de una sociedad ................................................ 79 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de enero de <strong>2007</strong>RESPONSABILIDAD CIVIL: Existencia de Responsabilidad de los servicios médicos por culpa «ineligendo» o «in vigilando», daño imputable al servicio hospitalario ............................................... 86CONTRATO DE SEGURO Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de febrero de <strong>2007</strong>CONTRATO DE SEGURO: Interpretación de las claúsulas que determinan los grados de invalidez enlos seguros de accidentes, inexistencia de iliquidez de la deuda a los efectos de condena al pago deintereses moratorios ............................................................................................................... 97 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de <strong>2007</strong>CONTRATO DE SEGURO: Unificación de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de los interesesmoratorios previstos en el art. 20 LCS ................................................................................... 103


Audiencias ProvincialesRESPONSABILIDAD CIVIL Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 9 de abril de <strong>2007</strong>RESPONSABILIDAD CIVIL: Existencia de responsabilidad de los titulares del coto ante el accidenteocurrido por la irrupción de uno de sus animales en la calzada ....................................................... 108PERLAS CULTIVADASt Pronunciamientos Relevantes. Por José Mª Hernández-Carrillo Fuentes ............................................. 116ENTREVISTAt Bartolomé Varga Cabrera. Por María del Carmen Ruiz-Matas Roldán ................................................. 133LEGISLACIÓNtProyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en lacirculación de vehículos a motor ..................................................................................................... 135NOTICIAS Y ACTIVIDADESt XV Congreso de responsabilidad civil. Barcelona, marzo de <strong>2007</strong>..................................................... 145t Congreso SEAIDA La responsabilidad del abogado y su asesoramiento. Madrid, abril <strong>2007</strong> ................ 148t XXIII Congreso de Derecho de circulación. Madrid, abril <strong>2007</strong> .......................................................... 150t V Jornada sobre responsabilidad civil y seguro. Almería, mayo <strong>2007</strong> ................................................ 152t VIII Congreso nacional de Responsabilidad civil. Gijón, junio <strong>2007</strong> ..................................................... 154PUBLICACIONES RECOMENDADAS ........................................................................... 156


Edita:Asociación Española de Abogados Especializadosen Responsabilidad Civil y SeguroC/Trajano, 8, Esc. 1ª - 1ºC · 18002 Granada ·Tel.: 902 361 350C.I.F.: G-18585240Presidente:Mariano Medina CrespoDirector:Javier López y García de la SerranaSubdirectora:María del Carmen Ruiz-Matas RoldánCosejo de Redacción:Javier López y García de la Serrana, MarianoMedina Crespo, Andrés Cid Luque, José MaríaHernández-Carrillo Fuentes, Javier Téllez Rico,Fernando Estella Ruiz, José Félix Gullón Vara,María Fernanda Vidal Pérez, José Alberto OrtegaPérez, Josep Viella i Massegú, Carmelo CascónMerino, Andrés Garrido Alvarez, Isidro TormosMartínez, Víctor Martín Álvarez, Celia Pitta Piñón,Ubaldo González Garrote, Samuel Pérez delCamino, Guillermo Muzas Rota, Celestino BarrosPena, Pedro Méndez Santos, Pedro TorrecillasJiménez y Javier Muro Insaustiwww.asociacionabogadosrcs.orgMiembros de Honor:Mariano Yzquierdo Tolsada, Miquel MartínCasals, Fernando Pantaleon Prieto,Jesús Fernández Entralgo, EugenioLlamas Pombo, Ricardo de ÁngelYágüez, José Manuel de Paul Velasco,Miguel Pasquau LiañoDiseño:Aeroprint Producciones S.L.Imprime:Imprenta Chana


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroeditorialeditorialUn presidente de primeraJavier López García de la SerranaDirectorLa anterior editorial, que titulaba “Los niños sepelean” e iba referida a la Sentencia del TribunalConstitucional de 23-10-2006 que otorgabael amparo frente a la Sentencia del TribunalSupremo de 14-11-2002, recaída en el conocidocomo “caso Alcocer”, me valió una cariñosa críticade algún magistrado de la Sala Primera del TribunalSupremo, pues entendía que desde esta revista seles daba siempre mucha “caña”. Nada más lejos dela realidad, pues nuestra única intención no es sólomostrar las sombras, sino también las luces quela jurisprudencia arroja sobre nuestra materia; noobstante y como resarcimiento a las críticas que enalguna ocasión realizamos, siempre respetuosas ydoctrinales, a la labor de nuestros magistrados delSupremo, queremos en este caso rendir un pequeñohomenaje a Juan Antonio Xiol Ríos, presidentede la Sala Primera del Tribunal Supremo. Un magistradoincansable, trabajador, dialogante, estudiosoy no sé cuantos más calificativos. Pero para que noparezca una exaltación gratuita o no merecida, mereferiré a algunas de sus “pequeñas” hazañas.Para empezar, decir que con esta Asociaciónsiempre se ha portado de lujo, participando comoponente en nuestros congresos nacionales cuantasveces se lo hemos pedido; en concreto, cuandoera magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo,participó en nuestro III Congreso Nacionalcelebrado en Salamanca en el año 2003, con unamagnífica ponencia titulada “El ejercicio de la accióndirecta frente al asegurador de la responsabilidadcivil de los entes públicos y asimilados”. Recientementevolvió a participar, siendo ya presidente dela Sala Primera del Tribunal Supremo, en nuestro VICongreso Nacional celebrado en Cáceres el pasadomes de noviembre de 2006, con una ponenciatitulada “La utilización del sistema Legal de la Ley30/95, para valorar los daños corporales producidosal margen de los hechos de la circulación”,pudiendose comprobar la calidad, extensión y solvenciade las mismas en nuestra página web, dondedisponen del texto integro de todas las ponenciasde nuestros congresos.Dicha predisposición a participar en cualquierforo, jornada o congreso no es de ahora, puessiempre lo hemos podido ver a lo largo de toda lageografía española, aceptando la invitación de cualquierColegio de Abogados para participar en susrespetivos congresos o jornadas, ya fueran sobreresponsabilidad civil y seguro o sobre cualquier otra


editorial<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroUn momento de la ponencia de Juan Antonio Xiol Ríos, presidente de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en el VI Congreso Nacional de la Asociacióncelebrado en Cáceres en noviembre de <strong>2007</strong>, presentado por Javier López García de la Serrana, secretario general de la Asociación.materia. Pero desde luego, en vez de disminuir conel devenir de los años su voluntad de trasmitir susconocimientos y su visión del Derecho, cada vez sehace más intensa a pesar de que el paso del tiempoquiera hacer mella en él. Para darse cuenta de esto,baste ver su agenda para este primer semestre de<strong>2007</strong> en cuanto a participación en congresos o jornadasse refiere, y eso que sólo hacemos menciónde aquellos concernientes a nuestra materia de responsabilidadcivil y seguro.Recientemente ha participado en las XII Jornadasde responsabilidad civil y seguros de Zaragoza,celebradas los días 2 y 3 de febrero de <strong>2007</strong>,con la ponencia “Las cláusulas en el contrato deseguro. Delimitadoras, abusivas y nulas”; igualmenteacaba de intervenir en el XV Congreso deResponsabilidad Civil de Barcelona, celebrado losdías 22 y 23 de marzo pasados, en el que dio unamagnífica ponencia sobre “Las lesiones del viajerode transportes terrestres. Coberturas obligatoriasy su alcance”; asimismo tiene previsto participar enel XXIII Congreso de Derecho de la Circulación (CongresoINESE), a celebrar en Madrid los días 23 y24 de abril de <strong>2007</strong>, con la ponencia “Revisión delas indemnizaciones por daños personales. El derechode repetición y las acciones del asegurador encasos de enriquecimiento injusto”; posteriormenteasistirá al VIII Congreso de Responsabilidad Civil deGijón los días 7, 8 y 9 de junio de <strong>2007</strong>, con laponencia “Responsabilidad civil y seguro”; y paraterminar el semestre participará en el XII CongresoExtremeño de Responsabilidad Civil y Seguros acelebrar en Cáceres los días 14 y 15 de junio de<strong>2007</strong> con la ponencia “La aplicación del Baremoen materia de accidentes de circulación”. Es decir,que nosotros sepamos, serían cinco ponencias diferentessobre nuestra materia en un plazo de cincomeses y a cual más interesante. Además, él es delos que tienen la consideración de facilitar su ponenciaescrita con suficiente antelación para que puedaentregarse a los participantes de estos congresos,lo que de por sí dice mucho del personaje.Pero su gran mérito, no sólo ha sido colaborarsustancialmente en mejorar el panorama doctrinal


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroeditorialdel Derecho de daños -aunque para nosotros estosignifique mucho-, y que como he dicho en anterioresocasiones, se encontraba bastante enjutode investigación y falto de más eventos creadoresde masa crítica, sino que mucho más destacableha sido y es su labor como presidente de la SalaPrimera del Tribunal Supremo, donde además derealizar su trabajo diario de ponente de sus correspondientessentencias, así como participar en lasSalas Especiales que por su puesto le corresponde,su mérito ha sido conseguir la unificación de criteriosjurisprudencias de la Sala Primera mediante eldictado de sentencias del pleno de la Sala, erradicandoen la medida de lo posible el uso de losacuerdos no jurisdiccionales del pleno para alcanzaresta unificación de criterios. De hecho, desdeque Xiol es presidente de la Sala Primera se handictado numerosas sentencias del pleno de la Sala,que han venido a unificar los criterios dispares existentesen numerosas materias, siendo la última lasentencia de uno de marzo pasado, conocida yapor todos nosotros, en la que se fija la doctrina dala Sala Primera sobre el devengo de los interesesmoratorios previstos en el artículo 20 de la Ley deContrato de Seguro.Hace tres años, en el nº 11 de nuestra revista,dediqué una editorial a este tema, que titulaba “Losacuerdos no jurisdiccionales del pleno de las Salasdel Tribunal Supremo”, donde ponía de manifiestomi postura ante esta forma de establecer criteriosjurisprudenciales sin tener que justificarlos. Y esque usar estos acuerdos para fijar prácticas procesalestiene su lógica, pero usar los acuerdos nojurisdiccionales también para fijar criterios jurisprudenciales,por supuesto sin plasmar en los mismoslos argumentos que llevaron a su adopción, no tienejustificación alguna, máxime si luego esos criteriosjurisprudenciales son acatados en sus respectivassentencias sin necesidad de más motivación, en algunoscasos, que hacer mención a que fueron adoptadospor acuerdo de la Sala. Desde mi humildepunto de vista, esta técnica no pasaría el tamiz delConstitucional, puesto que la obligación de motivarlas sentencias es algo más que decir que ésta sebasa en un acuerdo que realiza una interpretaciónde las normas para resolver la disparidad de criteriosexistente, pues dicha interpretación correspondeser fijada en sentencia y no en un acuerdo nojurisdiccional, en el que no consta la motivación delmismo ni existe, entre otras cosas, la posibilidadde formular votos particulares que tanta riquezadan al debate doctrinal. Véase por el contrario queusando la técnica, más correcta a mi entender, dedictar sentencias del pleno de la Sala cuando hayaque unificar criterios, se consigue la misma finalidadque con los acuerdos no jurisdiccionales, peromediante una sentencia perfectamente motivada enla que figuran los argumentos que han llevado a laSala a adoptar determinado criterio, e incluso losargumentos contrarios expresados mediante votoparticular.Por todas estas pequeñas o grandes hazañas,según el criterio de cada cual, pero desde luegoinusuales hasta la fecha, además de por ser unapersona con un trato exquisito, respeto hacia susinterlocutores, dedicación absoluta a su trabajo y altísimonivel intelectual, creo que es justo reconocerque Juan Antonio Xiol es un presidente de primerapara la Sala Primera del Tribunal Supremo.


doctrinaHacia la reforma de la Ley decontrato de seguro,tras más de XXV años de vigenciaLuis de Angulo RodríguezAbogado. Ex-decano del Ilustre Colegio de Abogados de GranadaCatedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de GranadaPresidente de la Mutualidad de la AbogacíaEn el campo del Derecho de Seguros, siempreme ha parecido que la Ley de Contratode Seguro, Ley 50/1980, de 8 de octubre,(LCS), merecía especial atención. Y la merecía, nosolo por ser una importante aportación de aquelperiodo en el que desempeñé el puesto de DirectorGeneral de Seguros, sino porque a mi juicio ya debeacometerse una seria revisión, para acomodarla alas realidades actuales. Así lo ha entendido la DirecciónGeneral de Seguros y Fondos de Pensiones,que desde hace un par de años ha emprendido esatarea revisora, incluso pidiendo informe a la Junta


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaConsultiva de Seguros, aunque con trabajos máslentos de lo deseable.Ciertamente las leyes humanas no son eternasni inmutables, por buenas que sean, y la LCS fueuna buena Ley, basada en sólidos principios jurídicosy técnicos. Antes podía aspirarse a que llegarana ser centenarias, pero hoy los periodos devigencia son menores y requieren más frecuentesrevisiones.A pesar de que en su tiempo la LCS supuso unimportante avance, algunos de sus extremos debenadecuarse a las actuales exigencias del mercado.Y, como indica Fernando Sánchez Calero,la nueva reforma ha de ir precedida del estudio ymeditación que han faltado en las diversas modificacionesde que ha sido objeto. En tal sentido resultaríaindispensable un sosegado examen por lapropia Comisión General de Codificación de la quenaciera.La Ley del contrato de seguroLa LCS vino a superar el régimen dualista existenteen nuestro ordenamiento jurídico, que seguíaocupándose del contrato de seguros, tanto en elCódigo de comercio de 1885, como en el Códigocivil de 1889, consciente de que ya no era posibleconcebir el seguro sin la presencia de la industria yla empresa aseguradora.Ya en 1926 se encomendó a la Comisión Generalde Codificación redactar un nuevo Código deComercio, abordado por partes y sometido a informaciónpública, en el que se mejoraba el tratamientoque se daba al contrato de seguro, pero que nollegó a buen fin.Más tarde el Ministerio de Hacienda tomó lainiciativa en la reforma de la regulación del contratode seguro: Comenzaron por los trabajos de ErnestoCaballero Sanchez, Hernando De Larramendiy Garrido Comas, presentados al “PremioMarín Lázaro”. Después en 1968 con el encargoa los profesores Menéndez, Sánchez Calero,Olivencia, Broseta y Duque de la redacción deun Anteproyecto de LCS, cuyo borrador de 1969tenía 139 artículos y que, tras observaciones de laAdministración, en 1970 quedó reducido a 88 artículos.Luego, en 1972, mediante la elaboración deotro Anteproyecto de Ley General sobre el SeguroPrivado, que integraba en un solo cuerpo legislativola regulación del control, la mediación y el contrato,y en el que se dedicaban a la contrataciónsolamente 38 artículos, con frecuentes remisionesa la facultad reglamentaria para regular el contratode seguro. Sin embargo tales Anteproyectos realizadosdesde el Ministerio de Hacienda fracasaron,al no darse entrada a la Comisión General de Codificación,cuando se trataba de una reforma de losCódigos de Comercio y Civil.A fines de 1976, por iniciativa del profesorGARRIGUES, que presidía la Sección de DerechoMercantil de la Comisión General de Codificación,se acometió allí la redacción de un Anteproyectode LCS. En junio de 1978 pudo concluirse, al encomendarsela ponencia, entre otros, a quienesintegraron la comisión designada en 1968 por elMinisterio de Hacienda, y se elaboró pronto untexto, que el Gobierno aprobó y remitió al Parlamento.El Proyecto de LCS, tras un rico debate parlamentario,en el que tanto el Congreso como elSenado introdujeron bastantes enmiendas, fue finalmenteaprobado inicialmente con 106 artículosy fue promulgado como Ley 50/1980, de 8 de octubre(BOE del 17 de octubre de 1980).Desde entonces la LCS ha experimentado diferentesmodificaciones en algunos de sus preceptosy se le han añadido otros, sea como consecuenciade las Directivas Comunitarias, sea por propia decisióninterna. Ocurre así en las siguientes leyes:doctrina11


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina1ª) La Ley <strong>21</strong>/1990, de 19 de diciembre, adaptóel Derecho español a la Directiva 88/357/CEE,sobre libertad de prestación de servicios en segurosdistintos al de vida y actualizó la legislación deseguros privados (artículos tercero y sexto). Estamodificación afectó a los artículos 10, 28, 44, 48y 52; además introdujo una sección 9ª en el título2º, para regular el seguro de defensa, sin cambiarla numeración de los artículos, sino bajo la numeración76.a) al 76.g); y se añadió un título 4º sobrenormas de derecho internacional, como artículos107 a 109.2ª) La Ley 9/1992, de 30 de abril, la anteriorLey de Mediación en los Seguros Privados, cuyoapartado 3º de la disposición derogatoria, dejó sinefecto el párrafo 1º del artículo <strong>21</strong>.La Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacióny Supervisión de los Seguros Privados,cuya disposición adicional 6ª efectuó una importantemodificación, no siempre afortunada, que afectaa los artículos 8, 20, 33.a), 44, 73, 83.a) y 107 a109.8ª) Y la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediaciónde Seguros y Reaseguros Privados, cuyadisposición adicional 10ª, modifica el artículo 8.9 yel artículo <strong>21</strong>.dos.Una armonización de la normativa europeasobre el contrato de seguro, que arrancó del Anteproyectode 1962, fue intentada sin éxito en1979 y en el Proyecto de Directiva de 30 de diciembrede 1980; y nuevamente se ha reanudadoen el marco del “Plan de acción de la ComisiónEuropea para un derecho contractual europeomás coherente” de 2003. El Comité Económicoy Social Europeo, en su dictamen “El contrato deseguro europeo”, publicado en el DOUE del 28 dejunio de 2005, ha reiterado la necesidad de unaarmonización de la normativa imperativa para laparte general del derecho de seguros, a fin desuperar obstáculos a las operaciones transfronterizas,recomendando como técnica jurídica elReglamento, para garantizar que la armonizaciónsea plena. De todos modos en la Unión Europeasigue faltando voluntad política para llevar a buenfin estos proyectos.4ª) La Ley 18/1997, de 13 de marzo, quedio nueva redacción al primer párrafo del artículo8.5ª) La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, cuyoartículo12 modificó la redacción del artículo 83.6ª) La Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio,cuya disposición final 28ª, modificó la redaccióndel artículo 37 de la LCS.7ª) La Ley 34/2003, de 4 de noviembre, demodificación y adaptación a la normativa comunitariade la legislación de los seguros privados, cuyoartículo 2 introdujo el artículo 6-bis), modificó el artículo83.a) e incorporó las tres disposiciones adicionales,para trasponer la Directiva 2002/65/CE,de 25 de septiembre.Hacia una revisión del ambito de la LCSVoy a limitarme a apuntar algunos extremosde la vigente LCS, que entiendo deberían ser objetode replanteamiento de cara a su reforma,algunos de los cuales los indiqué ya, a los veinteaños, en el nº 104 de la <strong>Revista</strong> Española de Seguros.Mi pretensión, al ponerlos sobre la mesa,es esbozar cuestiones sobre las que reflexionary abrir inquietudes para que, desde puntos devista diferentes, se formulen sugerencias al respecto.No quiero entrar aquí en planteamientossobre los principios jurídicos y técnicos, ni profundizarsobre la estructura que debiera teneruna nueva ley, pues a mi juicio debe desecharsela tentación de sustituir la actual, bastando lamodificación puntual y la nueva ordenación numéricade los artículos.12


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaEn relación con la revisión de la LCS, la reformadebería comenzar por un planteamiento ambiciosode su ámbito de aplicación. A mi juicio podríahaberse integrado en la nueva LCS la regulaciónde los seguros marítimos (derogando los artículos735 al 805 del Código de Comercio), así como losaéreos (con derogación de los artículos 126 al 129de la Ley de <strong>21</strong>.7.1960). Me parece preferible estasolución, como quiso efectuar en 1991 la Secciónde Derecho Mercantil de la Comisión General deCodificación, en lugar de incluir la materia en la LeyGeneral de Navegación Marítima (artículos 436 al497), como hace el Proyecto que actualmente tramitael Parlamento.Pero es que, además, la LCS debería incorporarla regulación, hoy silenciada, de diferentesramos o modalidades y de diversas formas decontratación que son de frecuente utilización en lapráctica, desde el seguro de asistencia en viaje,decesos, natalidad, nupcialidad o dependencia,hasta los seguros combinados o multirriesgos, olos seguros del automóvil. Aunque sólo se les dediqueun único precepto, como hace el texto actualcon el seguro de caución, se les brindaría carta denaturaleza legal y se mejoraría la sistemática deuna Ley, que debe tener el propósito de agotar lageneralidad del tratamiento de todo lo que constituyeun contrato de seguro.Sobre las disposiciones preliminaresRefiriéndome ya a las disposiciones preliminaresy concretamente al artículo 2, debería explicitarseen ese precepto el carácter supletorio de laLCS respecto de cualquier clase de seguro privado,a falta de norma legal específica, como sueleseñalar la mayoría de la jurisprudencia.Y, desde estos primeros preceptos, ubicándolomejor aquí, al sentar el carácter imperativo dela LCS, convendría expresar las dos excepcionesque la propia Ley reconoce: los grandes riesgos,como establece el artículo 44.2, y los contratos dereaseguro, como determina el artículo 79.En estos dos casos, no solamente deja de serimperativa la LCS, sino que, según el artículo 107,las partes tienen libertad para elegir la ley aplicableal contrato, salvo que traten de eludir normas deorden público o, como señalan OLIVENCIA y SÁN-CHEZ CALERO, que se desnaturalice el contrato deseguro o afecte a un tercero que no sea parte endicho contrato.Además, la determinación de qué ha de entendersepor grandes riesgos, que hoy se efectúa enel artículo 107.2, en los mismos términos de la Directiva88/357/CEE sobre libertad de servicios enseguros distintos al de vida y que comprenden losseguros marítimos y aéreos, debería trasladarse aotro lugar, bien a un artículo específico de la LCSdentro de las disposiciones generales de los seguroscontra daños, bien a un artículo también específicodel Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisiónde los Seguros Privados (Real Decreto Legislativo6/2004, de 29 de octubre, TRLOSSP).En cuanto al artículo 3, sería positivo coordinarlocon las disposiciones de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984,de 19 de julio, (LGDCU), y de la Ley sobre CondicionesGenerales de la Contratación 7/1998, de 13 deabril, (LCGC), que regulan ya con carácter generalanálogas materias y que, en tal sentido, hacen queel sector asegurador no tenga porqué requerir unareglamentación especial de mayor rigor que la deotros sectores económicos y financieros, bastandola simple acomodación del régimen general al mismo.Así, no siempre resultará aplicable la LGDCU,en cuanto que no en todos los casos los tomadoresde seguros o los asegurados tienen la condiciónde consumidores o usuarios. Desde luego, enlos grandes riesgos y en el reaseguro, la relaciónse produce entre profesionales y no entre empresay consumidor; pero también sucede igual en otrosdoctrina13


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinacontratos de seguro, en los que no cabe calificar altomador del seguro o al asegurado de consumidoro de parte más débil. De todo ello resultaría preferiblemodificar el artículo 3º de la LCS, para someterel contrato de seguro sin más a la LGDCU y a laLCGC, en los casos en que resulten aplicables, ypara suprimir de la LCS lo que ya queda reguladocon carácter general en esas otras leyes.La competencia y la conveniencia de reducircostos de gestión y de distribución ha generadonuevos canales de comercialización y de atribuciónde funciones, a los que hay que atender sin generardificultades contractuales a esos nuevos procedimientosy a la posibilidad de seguir utilizando coneconomía los canales tradicionales que brindan alos asegurados auténtico asesoramiento y asistenciapersonalizada.Sería bueno, pues, traer aquí, como artículos5.a), 5.b) y 5.c), las actuales tres disposiciones adicionales,sobre el soporte duradero, la contratacióna distancia y la contratación electrónica, que fueronintroducidas por el artículo 2.3 de la Ley 34/2003,de 4 de noviembre. E incluso, como indica ALAR-CON FIDALGO, debería derogarse la regulación dela contratación a distancia, común a la contrataciónmercantil y regida por la nueva redacción delartículo 54 del Código de comercio.Al menos, en esa labor de adecuación del artículo3 de la LCS a la LGDCU y a la LCGC, convendráadecuar la terminología para calificar a las llamadascondiciones lesivas como “abusivas”, según proponeSÁNCHEZ CALERO; y diferenciarlas nítidamentede las condiciones “limitativas” de los derechos delasegurado y de las condiciones delimitadoras delriesgo cubierto. En todo caso se debería establecerexpresamente la inaplicación de este artículo alas cláusulas de exclusión de riesgos.Por otra parte, en el artículo 7 habría que cuidarla terminología para sustituir la expresión “tercerasegurado” introducida en el Parlamento, por“tercero asegurado” que figuraba en el Proyecto.El tercer asegurado en una póliza con tomadordiferente del asegurado, parece decir relación alnúmero de asegurados, mientras que la expresión“tercero asegurado” se corresponde a un conceptojurídico acuñado, que viene a subrayar que el aseguradoes distinto del tomador.Sobre la conclusión y documentación delcontratoPasando a la conclusión y documentación del contrato,en el artículo 5, como en el artículo 3, se contemplaun sistema de emisión de las pólizas y demásdocumentación contractual, que ignora las modernastécnicas de contratación a distancia, telefónica, telemáticao de emisión informatizada, que aparecen yacontempladas en el artículo 5 de la LCGC.En el artículo 8, tras establecer el contenidode las pólizas y referirse al caso de las pólizasflotantes, también debería hacer referencia a lossupuestos de pólizas en las que se combina la coberturade diferentes riesgos (multirriesgos), comoforma frecuente de contratación en el mercado,silenciada sin embargo en la LCS.Sobre las obligaciones y deberes de las partesSobre las obligaciones y deberes de las partes,en el artículo 15, párrafo 1º, convendría aclararque, la reclamación del pago de la primera primao de la prima única, puede hacerse con base enla póliza, sea en vía ejecutiva o en vía declarativaordinaria, en la que tal vez el nuevo procedimientomonitorio de la LEC pueda resultar interesante.Y en el párrafo 2º, debería concretarse que,también las primas sucesivas por el periodo en curso,pueden ser reclamadas en vía ejecutiva o declarativaordinaria, y que solo la reclamación judicial14


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinade la prima impide la extinción del contrato, no lareclamación extrajudicial sin éxito.Por otra parte, en este punto, como en tantootros en los que se olvida que los desequilibriosen favor de unos asegurados repercuten en los demásasegurados a través de las primas, deberíareplantearse la conveniencia de mantener un mesde cobertura gratuita después de vencidas e impagadaslas primas posteriores a la primera. Esaventaja económica beneficia a los asegurados morosospero la pagan todos los demás asegurados através del mayor importe de sus primas.Respecto de los gastos de salvamento, elartículo 17 debería precisar que se trata de unreembolso de gastos, independiente de la indemnizaciónque proceda con arreglo a la suma aseguraday los daños producidos; y que siempre queel asegurado o el tomador del seguro se hayanlimitado a actuar siguiendo las instrucciones delasegurador, y no solamente cuando se den situacionesde infraseguro, el asegurador deberáreembolsárselos íntegramente. No debe haberlimitación cuantitativa alguna, ni siquiera la sumaasegurada, modificando así el artículo 49.I. Y esque en tales casos, el asegurado o el tomadorestará obrando como mandatario del asegurador,sin que la suma asegurada limite la libertad delasegurador de impartir instrucciones con la esperanzade disminuir las consecuencias del siniestro,ni la obligación que como mandante le incumbe dereembolsar al mandatario los gastos realizados,“aunque el negocio no haya salido bien” comodice el artículo 1.728 del Código Civil.Al establecer el artículo 18, párrafo 1º, la obligacióndel asegurador de satisfacer la indemnizaciónal término de las investigaciones y peritaciones,debería aclararse que son las necesarias, nosolamente para establecer la existencia del siniestroy en su caso el importe de los daños que resultendel mismo, sino también los precisos para determinarsi ese siniestro se encuentra cubierto porel contrato de seguro concertado. En ocasiones elproblema no radica en la existencia del siniestro ola cuantificación de los daños, sino en el alcancede la cobertura a ese concreto siniestro, extremoprevio que naturalmente ha de dilucidarse para quenazca la obligación de indemnizar. Aunque en unconcepto estricto de siniestro, habría que entenderexclusivamente el acaecimiento del evento dañoso,cuyo riesgo es objeto de cobertura en ese concretocontrato de seguro, no es ese el sentido generalque se atribuye a la expresión siniestro, por lo quese hace conveniente la expresada clarificación dela que, como veremos, derivarán otras consecuencias.Así el propio artículo 18 señala que “en todocaso” el asegurador deberá pagar el importe mínimode lo que pueda deber, dentro de los cuarentadías a partir de la recepción de la declaración desiniestro --y es claro que aquí el término siniestro seutiliza en sentido genérico, pues se hace equivalera la comunicación del acaecimiento del evento dañoso--.Sin embargo debería concretarse que esepago no procederá en todo caso, sino solamentecuando la aseguradora acepte que el evento dañosoqueda cubierto por el contrato y solo quede pordeterminar la cuantía de la indemnización, a cuyofin se seguirá el procedimiento pericial contradictoriodel actual artículo 38.Y en el artículo 18, párrafo 2º, que mereceríaprecepto independiente, además de contemplar laposibilidad de sustituir la indemnización por la reparacióno reposición del objeto cuando la naturalezadel seguro lo permita y el asegurado lo consienta,también debería preverse los supuestos en los quela propia póliza establezca esa forma de indemnización.Precisamente lo que en algunos segurospretende el asegurado no es la indemnización mediantela entrega de una suma de dinero, sino que,ocurrido el siniestro, se le preste inmediatamenteel servicio de reposición o reparación del bien siniestrado,los servicios funerarios o la asistenciasanitaria específica.doctrina15


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaDe este modo se deberían distinguir plenamente:Aquellos casos en los que el seguro se ordenaa obtener la indemnización dineraria en caso desiniestro, y en los que la sustitución por una reposición,reparación o asistencia mediante los oportunosservicios de la aseguradora o contratadospor ésta constituye una oferta que el aseguradopodrá aceptar o rechazar cuando se produzca elsiniestro. Y aquellos otros supuestos en los que elseguro se ordena a obtener esa reposición, reparacióno asistencia, en los que, ocurrido el siniestro,la aseguradora queda obligada a prestarlos y elasegurado a recibirlos sin que quepa su sustituciónpor dinero. Ambos casos tienen plena cabida enel concepto de contrato de seguro que expresa elartículo 1, en cuanto que se refiere a la obligaciónde indemnizar el daño, pero también a satisfacer“otras prestaciones convenidas”. Pero si el seguroconcertado no es de asistencia, no cabe imponerésta para reponer o reparar los bienes, aun cuandoal asegurador pueda resultar más económica porlos conciertos que tenga establecidos con la empresade servicios que los preste; y si el seguro esde asistencia, no cabe rechazarla con la pretensióndel asegurado de que tiene quien se la presta a susatisfacción.Respecto al artículo 19, convendrían mejorartécnicamente la fórmula utilizada, para el caso deque el asegurado haya ocasionado dolosamenteel siniestro, estableciendo directamente la ausenciade la obligación del asegurador de indemnizar.En cuanto al artículo 20, que fue objeto de nuevay prolija redacción en 1995, continúa partiendode un prejuicio anti-asegurador y sigue siendoconfuso y desequilibrador. Además, en los paísesde nuestro entorno (Francia, Italia, Suiza, Portugal,Bélgica o Luxemburgo) no suele aplicarse al sectorasegurador, un sistema diferenciado del establecidocon carácter general, para la mora en el cumplimientode las obligaciones.Así no parece razonable mantener en la regla3ª un concepto de mora diferente del que rige ennuestro ordenamiento para todos los demás deudores,incluso cuando se trata de empresas. ¿Porquéun asegurador incurre automáticamente en mora, sino cumple su prestación en el plazo de tres mesesdesde que ocurre el siniestro, o no ha procedidoal pago del importe mínimo de lo que pueda deberdentro de los cuarenta días desde la recepción dela declaración del siniestro? Ese mismo tratamientode la mora no se da respecto de un banco avalistade cualquier obligación o respecto de un promotorque se retrasa en la entrega de la vivienda.Del mismo modo, no parece ponderado mantener,como hace la regla 4º finis, los hoy desmesuradosintereses penalizadores del 20%, frente alos que se aplican judicialmente. Como señala ES-PERANZA MEDRANO, debería servir de referenciael previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre,de Medidas de lucha contra la morosidad en lasoperaciones comerciales, la “suma del tipo de interésaplicado por el Banco Central Europeo a sumás reciente operación principal de financiaciónefectuada antes del primer día del semestre naturalde que se trate más siete puntos porcentuales”,interés moratorio que en España se fija para el segundosemestre del 2006 en el 9’83%.Y, desde luego, debería acabarse con la discrepanciade interpretación de las Audiencia Provincialesal aplicar los intereses penalizadotes: Unasaplican el interés legal incrementado en el 50%,durante dos años desde el siniestro, y el 20% apartir del primer día del tercer año; y otras aplicandirectamente el 20% desde la ocurrencia del siniestro,si no se liquida en dos años. Entre las primerasse cuentan la Sección 5ª de la A.P. de Sevilla, enAuto 31.1.2005; o la Sección 4ª de la de Málaga,en Sentencia de 20.9.2000. Entre las segundas,se cuentan la A.P. de Madrid, que lo acordó en lasReuniones para la unificación de criterios de 29.5 y23.9.2004 de las Secciones Civiles y Penales, con-16


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaclusión 14ª, y en ese sentido se pronuncian los Autosde la Sección 19ª de 29.10.2004 y de la Sección14ª de 31.3.2005; la A.P. de Granada, que loacordó en la Reunión de las Salas de lo Civil para launificación de criterios de 16.2.2006; o la Sección16ª de la de Barcelona, en Auto de 31.3.2004,Tampoco parece lógico que en las reglas 5ª y6ª se rompa con el tradicional brocardo, aplicableen los demás casos de obligaciones no líquidas,de que “in illiquidis non fit mora”, para retroactivamenteconsiderar como base inicial del cálculo delos intereses moratorios el importe que a posteriorise liquide. Especial relieve tiene esta cuestión enseguros de responsabilidad civil en los que no esprevisible el periodo de curación, ni las secuelasde los perjudicados, ni mucho menos las habitualesdilaciones judiciales, como señalan las SSTS de10.12.2004 y 20.7.2005. En todo caso el iniciodel cómputo del plazo para la mora debería sersiempre la fecha de comunicación del siniestro.Y aunque la regla 8ª establece, que no habrálugar a indemnización por mora, cuando la faltade pago de la indemnización o del importe mínimoesté fundada en una causa justificada o que no fuereimputable al asegurador, la escasa precisión deesta excepción lleva a interpretaciones restrictivasque podrían obviarse con una mejor redacción deesta norma. En todo caso sería preferible acogerun texto mucho más simple, como el que propiciarael Consejo de Estado al informar el Anteproyectode la que luego sería la Ley 30/1995, con unasimple reducción del primitivo tipo y una aclaraciónde los posibles perceptores de tales intereses. Laconsolidada jurisprudencia de la Sala 1ª del TribunalSupremo haría innecesario el confuso casuismoque se ha dado al precepto.Sobre la duracion del contrato y el arbitrajeEn el artículo 22 no resulta necesario fijar unplazo tan dilatado como el de dos meses, paraoponerse por escrito a la prórroga del contrato,cuando los conflictos entre las partes suelen surgir,como señala VEIGA COPO, precisamente en losmomentos inmediatos al término del contrato.Y a propósito del artículo 24, aunque no respectode su contenido, frente al que nada hay queobjetar, sería bueno explicitar en la LCS, como haceel artículo 61 del TRLOSSP, la posibilidad de resolverlos conflictos mediante el arbitraje impropio deconsumo previsto en el artículo 31 de la LGDCU,o mediante el arbitraje común regulado en la Ley60/2003, de 23 de diciembre, aunque respecto deeste último no cabe imponerlo a los consumidoresen las condiciones generales, por considerarse uncaso de condición abusiva prohibida en todo casoconforme al artículo 10bis de la LGDCU, en relacióncon el nº 26 de su disposición adicional 1ªañadida por la LCGC.Sobre las disposiciones generales en los seguroscontra dañosEn cuanto al artículo 33.a), debería suprimirse,pese a que haya sido incorporado a la LCS en 1995por la LOSSP. Realmente carece de utilidad, puesse limita a calificar como coaseguro comunitario,un coaseguro referido siempre a grandes riesgos,para determinar que se regirá por las disposicionesaplicables al contrato de seguro para grandesriesgos. La finalidad del precepto fue incorporarlo establecido en la Directiva 78/473, de 30 demayo, sobre coordinación de las disposiciones legales,reglamentarias y administrativas en materiade seguro comunitario, pero en 1995 ya resultabainnecesario para el seguro no de vida relativo agrandes riesgos, al haberse pasado a la libre prestaciónde servicios a través de la segunda directiva88/357, de 22 de junio, que liberalizó ampliamentela actividad aseguradora para los grandes riesgos,y de la tercera directiva 92/49, de 18 de junio, queestableció la autorización administrativa única. Entodo caso, el contenido de este precepto, ya inne-doctrina17


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinacesario, sería más propio del Texto Refundido de laLOSSP que de la LCS.En cuanto al artículo 38, pese a ser, hoy juntocon los artículos 20 y 107, uno de los más largosde la LCS y de haber sido calificado de prolijo porlas SSTS de 17.7.1992 y 5.6.1999, esas mismassentencias señalan que resulta incompleto. De todosmodos en Brasil, he tenido ocasión de ser invitadopor el Instituto Brasileiro de Direito do Seguro(IBDS) para exponer y publicar recientemente el tratamientode O Sinistro, sua regulaçào y liquidaçào,para incorporarlo al proyecto de Ley de Contratode Seguro que preparan. En nuestra LCS deberíamantenerse este precepto y perfeccionarse, por laextraordinaria operatividad que brinda de cara a lapronta liquidación de los siniestros, completando yclarificando algunos extremos:a) En primer lugar debería aclararse que elprocedimiento pericial contradictorio del artículo38 no resulta imperativo en aquellos casos en losque la aseguradora rechaza, no el “quantum” delsiniestro, sino la existencia misma del siniestro osu cobertura por el contrato. Estas materias deberíanser dilucidadas por los Tribunales de Justiciao, en su caso mediante arbitraje, pero sin imponerpreviamente la tasación pericial contradictoria, quesupone dilaciones y costos y solamente resultaríaútil cuando una sentencia o un laudo arbitral declarasenla existencia misma del siniestro y su coberturapor el seguro.De este modo se superarían las contradiccionesjurisprudenciales y la polémica doctrinal, sobreel carácter imperativo o no de agotar el procedimientopericial del art. 38 antes de acudir a losTribunales de Justicia. Del Caño Escudero y BatallerGrau sostienen esa imperatividad, asentadaen las SSTS de 14.7.1992 y 17.7.1992, aun cuandoBATALLER destaque que, a tenor de las SSTSde 23.1.1986 y 10 y 17.5.1990, no constituyerequisito de procedibilidad por lo que cabe la actuaciónjudicial si el demandado no alega la omisióndel procedimiento de tasación pericial imperativo.Sin embargo coincido con De la Oliva y De laCuesta, Tirado Suárez y Reglero Campos enque, cuando el debate se plantea sobre el “an debeatur”(si se debe) y no sobre el “quantum” (cuantose debe), cabe acudir a los tribunales sin pasarimperativamente por el procedimiento del artículo38, como reconocieron las SSTS de 30.11.1990,31.1.1992 y 4.9.1995.Para agilizar el sistema, tal vez sería buenoque, durante el periodo previsto para el eventualarreglo amistoso, la aseguradora tenga que manifestarsi acepta la existencia del siniestro y sucobertura por el seguro. En caso de rechazarlo enese plazo, el asegurado o el beneficiario podránacudir directamente a los Tribunales o, en su caso,al arbitraje.b) También convendría precisar que en el procedimientopericial, cuando una de las partes nodesigna su perito pese a ser requerida por la otra,bien sea por renunciar expresamente a hacerlo opor renunciar tácitamente al dejar transcurrir el plazode ocho días concedido para la designación, elperito único que actúe, aunque sea el designadopor la otra parte, lo hará como perito de ambas,con el deber de informar a ambas y de notificar aambas el dictamen que emita.La redacción actual, en cuanto que el artículo38, párrafo 4º, señala que la omisión de la designacióndel perito propio, determina la aceptación deldictamen que emita el perito de la otra parte, quedandovinculado por el mismo, si se entiende radicalmentecomo hizo la STS de 4.6.1994, excluiríala posibilidad de impugnación judicial prevista en elartículo 38, párrafo 7º, lo que parece excesivo.Y, por otra parte, la redacción actual, en cuantoque se refiere al perito como de la otra parte,olvida que los peritos, cualquiera que sea el origen18


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinade su designación, son profesionales independientes,designados por una u otra parte, por ambas opor el juez, pero nunca “de una” ni “de otra” parte.De tal modo que no existe relación de dependenciani de mandato con quien los designa, quien no puedeimponerle sus instrucciones, ni revocarlos. Setrata de una relación de arrendamiento de serviciosque se produce conjuntamente entre el conjunto delos peritos y las partes en conjunto, lo que explicaque una vez aceptado el encargo por los peritos,sea irrenunciable e irrevocable. En ese sentido laSTS de 17.7.1992 declaró que cuando una de laspartes no designa perito, con su conducta se someteal designado por la otra, pero no pasa a serun tercero ajeno, sino que ambas partes son lasdestinatarias del dictamen encargado y con ambasqueda vinculado el perito en el cumplimiento delencargo recibido; y que la vinculación del dictamendel perito designado para quien no lo designó nosignifica ni más ni menos que equiparar este dictamenal emitido con participación de un perito designadopor cada parte.c) También sería conveniente concretar elconcepto de partes, a las que el artículo 38, párrafo4º, atribuye la designación de los peritos.Desde el punto de vista del asegurado, deberíaespecificarse que, en los seguros por cuenta ajena,la designación corresponde al asegurado y noal tomador del seguro; y ello pese al supuesto especialde los Seguros Agrarios Combinados (Ley87/1978, de 28 de diciembre), en que el artículo24 del Reglamento (RD 2329/1979, de 14 deseptiembre) atribuye esa designación al tomadorde las pólizas colectivas. Y, además, habría queprecisar que la designación nunca correspondeni al beneficiario, como cesionario del derechoa la indemnización, ni a los acreedores hipotecarios,pignoraticios o privilegiados, en cuantomeros titulares de especiales protecciones enel momento del pago. Y desde la perspectiva dela aseguradora, habría que señalar que, en lossupuestos de seguro cumulativo o de coasegurosin designación de coasegurador delegado oabridor, todas las aseguradoras, como proponenDe la Oliva y De la Cuesta y en contra de lo quesostiene Bataller, tendrían que designar un Peritocomún para que, con el Perito designado por elasegurado y, en su caso, con el perito tercero,puedan aprobar por unanimidad o por mayoría unúnico dictamen; de no hacerse así, habría queextender tantos dictámenes como aseguradoras,en los que pueda alcanzarse la unanimidad o lamayoría con la composición de Peritos equilibradaque la Ley contempla, pero con el peligro almenos teórico de que no todos los dictámenesfuesen coincidentes; y de ese modo, este peligrose uniría a las dificultades que ya generan estassituaciones respecto de la necesidad de que elasegurado reclame a cada asegurador su indemnización,sin disponer de un interlocutor únicoque le pague por todos.d) Del mismo modo sería conveniente, evitarla confusión sobre el procedimiento de insaculaciónde peritos de la antigua LEC a que se refiereel artículo 38, párrafo 6º, para el supuesto de faltade acuerdo en la designación del perito tercero,sea el de jurisdicción voluntaria en negociosde comercio establecido en el artículo 2.117, queremite al artículo 616 (De la Oliva y De la Cuesta),sea el de los artículos 2.175 y ss. que se encuadrabajo la rúbrica “del nombramiento de árbitrosy del de peritos de seguros” (Ramos Méndez).Debería acomodarse y remitirse expresamente,a las previsiones sobre nombramiento de peritosde los artículos 339 y ss. de la nueva LEC.e) Igualmente debería concretarse el plazo yla forma en que los Peritos han de notificar a laspartes su dictamen, sea unánime o mayoritario.El artículo 38, párrafo 7º, se limita a señalar queha de hacerse de manera inmediata y en forma indubitada,pero debería precisarse quien haya denotificarlo, por ejemplo cada perito a la parte quelo designó, y un plazo para efectuarlo.doctrina19


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaf) Y asimismo habría que concordar el artículo38, párrafo 9º, que dispone, en caso de queel asegurado tenga que reclamar judicialmente laindemnización convertida en inatacable, el pagode los intereses del artículo 20 desde que la valoracióndevino inatacable para el asegurador. Seríapreferible acomodar de devengo de los intereses,fijando como término inicial del cómputo la fechadel siniestro, conforme establece el propio artículo20, regla 6ª.contrario, de los gastos que ocasione la aplicaciónde las medidas adoptadas por la autoridado el asegurado para impedir, cortar o extinguir elincendio. La cobertura de los gastos de extincióndel incendio, en lugar de tener carácter adicional,debería quedar comprendida siempre en elseguro contra incendios, como un gasto más desalvamento.Sobre el seguro de cauciónPasando al artículo 44, sus dos párrafos deberíanindependizarse, pues el primero, sobre losriesgos extraordinarios, nada tiene que ver con losgrandes riesgos mencionados en el segundo. Enesa línea, el párrafo 2º debería constituir un nuevoprecepto, en el que se determinasen cuales son losseguros de grandes riesgos, según los delimita laDirectiva 88/357/CEE sobre libertad de serviciosen seguros distintos al de vida, en lugar de hacerloen el artículo 107.2 con motivo de las normas deDerecho Internacional Privado. Y es que, las consecuenciasde tal calificación y de la no imperatividadde la LCS, van más allá de los problemas propios delDerecho Internacional Privado, en cuanto que puedendarse en situaciones en las que no exista ningúnpunto de conexión con elementos extranjeros.Sobre el seguro de incendiosA su vez, el artículo 48, debería eliminar la referenciaa la culpa grave, de la exclusión contenidaen el párrafo segundo, pues la culpa grave no esdolo.Y el artículo 49, extremos 1º y 2º, sobre elseguro de incendios, debería recibir el mismo tratamientode los gastos de salvamento dado por elartículo 17 con carácter general, tanto excluyéndolodel concepto de indemnización dimanante dela suma asegurada, para alcanzar al reembolsode los gastos efectuados en ese salvamento,cuanto para eliminar la exclusión, salvo pacto enEl artículo 68 sobre el seguro de caución, deberíaestablecer ya con carácter general, comosugiere Camacho de los Ríos y contemplan lasleyes especiales para determinados supuestos deobligatoria contratación (por ejemplo el seguro decaución a favor de la Administración pública), queel impago de la prima por el tomador del seguro nosea oponible al asegurado, en cuyo beneficio estácontratado este seguro. Ello propiciará que las aseguradorascobren la prima mediante un pago únicoo recaben las garantías necesarias para hacerefectivas las primas periódicas.Sobre el seguro de responsabilidad civilEn el artículo 73, párrafo 1, convendría definirel seguro de responsabilidad civil, en consonanciacon la realidad de las pólizas, y establecer a quéqueda obligado el asegurador.En el artículo 73, párrafo 2, se debería eliminarla referencia a las cláusulas de delimitación temporalde la cobertura, como “cláusulas limitativas delos derechos de los asegurados ajustadas al artículo3”, pues no se trata de una limitación de losderechos del asegurado, sino de una delimitaciónde la cobertura del seguro.Y el artículo 76 sería bueno que distinguieralos seguros de responsabilidad civil obligatoriosde los voluntarios. En los obligatorios, estableciendola inoponibilidad total de las excepciones que20


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinael asegurador pueda tener contra el asegurado;mientras que en los voluntarios, no tiene sentidootorgar al tercero un derecho más amplio que alpropio asegurado.Sobre el reaseguroEl artículo 77, párrafo 2º, sobre el llamado pactode reaseguro interno, debería suprimirse, ya que ensentido estricto todo reaseguro es interno y ajenoa los asegurados. Precisamente si el reaseguro esexterno, en el sentido de que sea contratado por laaseguradora con intervención del asegurado, dejaremosde estar ante una figura de reaseguro y se convertiríaen un supuesto más próximo al coaseguro oal seguro subsidiario, según los casos. Si se quieremantener este párrafo 2º con una finalidad más útil,podría establecerse expresamente aquí que el pactode coaseguro interno, concertado entre las coaseguradorassin intervención del asegurado, tendrá tratamientode reaseguro y por tanto el asegurado solopodrá reclamar a su aseguradora y por la totalidadde la indemnización que proceda, sin perjuicio de lasrelaciones internas que tengan entre sí las llamadascoaseguradoras internas.Y, también respecto del reaseguro, en el artículo78, párrafo 1º, debería subsanarse la omisiónen que incurre la LCS, al no indicar que el sujetodel privilegio especial que tienen los asegurados,sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta delasegurador con el reasegurador, es el conjunto delos asegurados y no cada asegurado o grupo específicode asegurados.Y en el artículo 93, respecto del tratamientogeneral del suicidio en el seguro de vida, deberíadiferenciarse el supuesto de los seguros sobre lavida de un tercero, en los que, como señala TIRA-DO SUÁREZ, el tercero, más que asegurado, esun mero “portador del riesgo”, cuya conducta enorden al suicidio no debe ser relevante, sino que,en tales casos, siempre quede cubierto el riesgode suicidio, al que por naturaleza es ajeno el tomador-beneficiario.Piénsese en el seguro de vida desus futbolistas que concierte un Club, para caso demuerte de los mismos, en el que debería quedarcubierto el riesgo de suicidio de los mismos, aunqueocurriere antes del año.Sobre el seguro de accidentesEn el artículo 100, párrafo 2º, relativo al régimenjurídico de los seguros de accidentes, queestablece la aplicación de los artículos 83 al 86y 87, párrafo 1 sobre los elementos personalesde los seguros sobre la vida, debería completarsecon que también son aplicables algunos otrospreceptos, como los artículos 89 y 90 sobre lasreticencias e inexactitudes, o el artículo 99 sobrela cesión de la póliza.Por el contrario resulta absolutamente innecesarioel artículo 102, que determina que si el aseguradoprovoca intencionadamente el accidente, elasegurador se libera del cumplimiento de su obligación,ya que en ese caso no habría accidente en lostérminos del artículo 100, párrafo.1, al no tratarsede una causa externa y ajena.doctrinaSobre el seguro de vidaEn el artículo 90, se debería utilizar una terminologíamás correcta e indicar que, en caso de inexactituden la edad del asegurado de vida, cuandola verdadera edad exceda de los límites establecidospor el asegurador, la facultad de éste no es lade impugnar el contrato, sino la de rescindirlo.El artículo 103 debería concordarse mejorcon el artículo 17, relativo a los gastos de salvamento.Este precepto determina que los gastosde asistencia sanitaria únicamente quedan incluidosen el seguro de accidentes, como de cuentade la aseguradora, cuando expresamente se hayaestablecido su cobertura en la póliza y siempreque la asistencia se acomode a las condiciones<strong>21</strong>


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaprevistas en la misma, sin que tales condicionespuedan excluir la asistencia necesaria de carácterurgente. Con ello se limita, por ministerio dela ley y naturalmente salvo pacto en contrario, laaplicación al seguro de accidentes de los principiosgenerales del artículo 17 sobre los gastos desalvamento, que imponen al asegurador atenderlos gastos necesarios para aminorar las consecuenciasdel siniestro, es decir los originados altomador o al asegurado por el cumplimiento delllamado deber de salvamento.Pero en todo caso debe aclararse que, comoindica Pérez Torres, las previsiones del artículo 17se seguirán aplicando respecto de otros gastos desalvamento diferentes de la asistencia sanitaria,que pueden ser a veces muy costosos, como labúsqueda del asegurado accidentado en el mar oen la montaña.Y es que, en la transposición española, sehan omitido el inciso final del apartado letra a) yel apartado letra d) del artículo 7.1 de la SegundaDirectiva de 1988 sobre los Seguros No de Vida,y el inciso final del párrafo 1º del artículo 4 de laSegunda Directiva sobre los Seguros de Vida de1990. Con ello se recorta la autonomía de la voluntady se merma la seguridad jurídica, ya que, conarreglo a la jurisprudencia del TJCE, los Tribunalesespañoles habrán de interpretar las normas españolasdel modo más acorde a las Directivas, parabuscar su efecto útil.ConclusionTermino. Hay que pensar que el ideal es mirarsiempre más lejos. Por ello es de esperar que efectivamentese lleve a cabo la revisión de la LCS, conlas consideraciones que he expuesto u otras parecidas,sin caer en tentaciones de anquilosarla.Huir de ese y de cualquier otro anquilosamiento,será siempre una buena enseñanza que aprendery, desde luego que difundir entre nuestrosAlumnos, partiendo de que el Derecho es el sentidocomún institucionalizado y, cuando no sucede así,habremos de preguntarnos la causa.Sobre las normas de Derecho internacionalprivadoFinalmente, en relación con los artículos 107 y108, que trasponen las Directivas Europeas en materiade Derecho Internacional Privado, además deeliminar del primero de ellos el concepto de segurosde grandes riesgos, para llevarlo a otro preceptoespecífico dentro de las disposiciones generalessobre los seguros contra daños o al TRLOSSP, deberíacuidarse de acomodar mejor la redacción deestos artículos a las referidas Directivas.22


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaLa responsabilidad civil de abogadosen la jurisprudencia del Tribunal SupremoL. Fernando Reglero CamposCatedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La ManchaAbogado-Consultor de Pérez-LlorcadoctrinaSumario:1. Introducción.2. Las obligaciones legales y contractuales del Abogado. Fuentes.3. Naturaleza de la relación. Contrato de servicios o contrato de obra.4. Naturaleza de la responsabilidad profesional del Abogado. Responsabilidad contractual y no extracontractual.5. Canon de diligencia en la práctica profesional del Abogado.6. Carga de la prueba.7. Casuística.7.1. Existencia de responsabilidad.7.1.1. Transcurso de plazos.A) Por dejar transcurrir plazos sustantivos.B) Por dejar transcurrir plazos procesales.7.1.2. Negligencia por omisión.A) Por omisión de información al cliente:B) Por omisión de elementos relevantes en los escritos judiciales.7.1.3. Responsabilidad por no devolución de la documentación entregada por el cliente.7.1.4. Otras negligencias7.2. No hay responsabilidad.8. Los Abogados no responden de la negligencia de los Procuradores en el ejercicio de las actuacionesque competen exclusivamente a ellos.9. Los daños. Conceptos indemnizatorios y su valoración.9.1. Consideraciones generales.9.2. Daños patrimoniales o materiales. El juicio de probabilidad.9.3. Pérdida de oportunidad procesal y daño moral.9.4. Cuantificación en la fase de ejecución de sentencia.23


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina1. INTRODUCCIÓN 1En los últimos años se viene advirtiendo unacierta proliferación de acciones contra Abogadosen demanda de reclamación de daños derivados deuna práctica profesional negligente, normalmente enactividades judiciales. Como en su momento ocurriócon los profesionales de la medicina y de la construcción,lo que hasta no hace mucho era una tímidatendencia hacia la obtención de una reparaciónde daños por casos de negligencia particularmentegrave, se va transformando en una corriente cadavez más acusada hacia la responsabilidad del profesionalpoco cuidadoso por los daños derivados deuna dirección letrada negligente en un determinadolitigio. Lo mismo sucede con otros profesionales delDerecho, como los Jueces, Procuradores de los Tribunales,Notarios, Registradores de la Propiedad, ...Ningún profesional es ya «intocable».El presente estudio tiene como propósito el dedar cuenta del tratamiento jurisprudencial de la responsabilidadde los Abogados frente a sus clientes,con particular atención a sus aspectos más problemáticos,como la naturaleza de esa responsabilidad,su alcance en relación con otros profesionales (singularmentelos procuradores de los Tribunales), loscasos más frecuentes de reclamación de daños lacuantificación de éstos, etc.En cuanto a la naturaleza de la relación delAbogado con su cliente, cabe calificarla como decontrato de prestación de servicios, y, como tal,cae dentro del ámbito de aplicación de de la Ley26/1984, de 19 de julio, General para la Defensade los Consumidores y Usuarios [LGDCU]), particularmenteen lo relativo al régimen de responsabilidad(capítulo VIII) 2 .Aunque, por sorprendente que parezca, eseparticular régimen de responsabilidad de la LGDCUha servido a nuestro Tribunal Supremo para objetivarla responsabilidad de los servicios médicos,pues esta Ley estatuye, con carácter general, unaresponsabilidad de naturaleza objetiva (art. 28.2).Algo que, al menos hasta ahora, todavía no ha llegadoa los Abogados, aunque las mismas razonesque las esgrimidas para hacer objetivamente responsablesa los médicos avalan su aplicación al colectivode letrados (y, en general, a todos los prestadoresde servicios). Sea como fuere, lo cierto esque de las sentencias del TS consultadas sobre RCde Abogados, nunca se ha llegado a aplicar estanormativa 3 .1Bibliografía: CASADO DÍAZ, Jurisprudencia relativa a la responsabilidad civil de los abogados. Aranzadi Civil 1999-II, p. 1771; IDEM, Unanueva visión de la responsabilidad profesional del Abogado. Actualidad Civil, núm. 40 de 2003, p.1075; CERVILLA GARZÓN, Responsabilidadcivil del abogado por incumplimietno de la obligación de información (comentario a la STS de 14 mayo 1999). <strong>Revista</strong> de Derecho Patrimonial,2000-1, núm. 5, p. 281; CRESPO MORA, La responsabilidad del Abogado en el Derecho Civil. Thomson-Civitas. 2005; GARCIA VARELA,La responsabilidad civil de los abogados. La Ley 1998-3, p. 1527; GOMEZ POMAR, Pleitos tengas: pérdida de un litigio, responsabilidad civildel abogado y daño moral (comentario a la STS de 8 abril 2003). InDret, enero 2003; MARTI MARTI, La responsabilidad civil del Abogado ydel Procurador. La Ley. <strong>2007</strong>. IDEM, “Responsabilidad del Procurador y no del Abogado por error en el proceso”. La Ley, núm. 6590, de 14noviembre 2006; «La responsabilidad objetiva del Abogado en el ejercicio de su profesión», La Ley, núm. 5846, 10 de septiembre de 2003;«La distribución de competencias y responsabilidades en el proceso entre Abogado y Procurador», La Ley, núm. 6386, 26 de diciembre de2005; MUÑOZ CAMPOS, La responsabilidad civil de abogados y procuradores. Centenario del Código Civil. II (dir. RICO PEREZ), 1989, p.343; PERAN ORTEGA, “La responsabilidad civil profesional del abogado y su aseguramiento”. <strong>Revista</strong> de Derecho vLex (2001) (VLEX-FI177);IDEM, “La Responsabilidad Civil profesional de los despachos colectivos de abogados: régimen de responsabilidad y aseguramiento”. <strong>Revista</strong>de Derecho vLex (2001) (VN177); SERRA RODRÍGUEZ, La responsabilidad civil del Abogado. 2ª ed. Aranzadi. 2001. TEJEDOR MUÑOZ,“Responsabilidad civil profesional. Responsabilidad civil de los abogados demandados.-daño moral inferido por negligencia profesional.indemnización mancomunada en atención a sus respectivas conductas. (STS de 12 de diciembre de 2003)”. <strong>Revista</strong> Crítica de DerechoInmobiliario, 681 (enero 2004).2En lo que se refiere a la responsabilidad de los prestadores de servicios, el legislador español ha desempeñado el papel de abanderadohacia ninguna parte, puesto que la regulación de forma uniforme de un fenómeno tan complejo y variado como son las relaciones nacidasde este tipo de contratos no ha dejado de ser un ejercicio de voluntarismo con una cierta dosis de pretenciosidad que ha dado lugar a másproblemas que soluciones.De hecho, en el ámbito de la Unión Europea, se abandonó una iniciativa semejante ante la enorme dificultad que suponía establecer un régimenuniforme para todos los servicios ofrecidos en el mercado, y terminó por considerarse preferible establecer reglas específicas paradeterminados sectores (protección de los inversores, viajes combinados, …), y mantener para los demás la vigencia de las reglas existentesen el ámbito de los Derechos nacionales.3Alude a ello la STS de 26 mayo 2006 (RJ 2006, 3171), pero sin aplicarla por considerar que no existieron los daños reclamados.24


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaTratándose, normalmente, de una obligaciónde medios, al profesional sólo se le puede exigirun comportamiento, no un resultado (salvo que elencargo encomendado sea de obra), y el incumplimientode su obligación se producirá, no por lainsatisfacción del cliente en cuanto al resultado obtenido,sino por el desarrollo de la actividad sin ladiligencia requerida por la lex artis.En definitiva, fuera de las reglas que sobre responsabilidadcontiene el capítulo VIII de la LGDCU,para el caso de que la víctima sea un consumidoro usuario en el sentido del art. 1 de la propia ley,no existe un régimen jurídico unitario que permitatratar el problema de la responsabilidad por servicioscomo un problema que permita solucioneshomogéneas.En cuanto a su tratamiento jurisprudencial,como queda dicho, curiosamente la responsabilidadcivil del Abogado (como la de buena parte dela de los Profesionales liberales) es relativamentejoven. De la consulta de la jurisprudencia de la Sala1ª del Tribunal Supremo desde 1980, la primeraque aborda la cuestión es la STS de de 20 octubre1989 (RJ 6947).2. LAS OBLIGACIONES LEGALES YCONTRACTUALES DEL ABOGADO. FUENTESLa relación que une al Abogado con su clientepuede ser de muy variada condición, atendiendo alobjeto de la obligación de aquél. En el ejercicio librede la profesión, normalmente se concibe como uncontrato de prestación de servicios, que en ocasionesse aproxima al contrato de mandato, sustentadoen la buena fe y, sobre todo, en una relaciónde confianza entre Abogado y cliente. Pero debecalificarse como contrato de obra cuando la prestacióndel Abogado consista en la realización de untrabajo cuya conclusión depende de su exclusivavoluntad, tal como la redacción de determinadosdocumentos, etc. Con todo, no está clara la líneadivisoria de los diferentes trabajos que pueden desempeñarestos profesionales.En consecuencia, y en lo que ahora interesadestacar, para determinar el régimen de las obligacionesdel Abogado y, en concreto, el canonde diligencia que le es exigible, ha de acudirse alCódigo Civil; concretamente a las normas sobrecontrato de arrendamiento de servicios (arts.1583ss.), sobre contrato de mandato (arts. 1542 ss.),o, en su caso, sobre contrato de obra (arts. 1588ss. CC). En cuanto al régimen de responsabilidad,debe buscarse en el propio de la específica modalidadcontractual de que se trate, en el generalde las obligaciones contractuales (arts. 1101 ss.CC), y en el recogido en los arts. 25 y ss. de la Ley26/1984, de 19 de julio, General para la Defensade los Consumidores y Usuarios (LGDCU).No obstante, tanto el régimen de responsabilidaddel Abogado como el canon de diligencia quele es exigible encuentran una formulación más específicaen las normas que regulan la profesión, sibien tienen un rango meramente reglamentario (ocarecen de alcance normativo). Así,– El Estatuto General de la Abogacía Española(Real Decreto 658/2001, de 22 junio) (EGAE).De él deben destacarse los arts. 42 (relacióncon las partes) y 78 y 79 sobre la responsabilidadcivil de los abogados, sobre los que luego volveremos.A la vista del rango reglamentario del EGAE,cabe preguntarse si es posible invocar en el recursode casación infracción de los artículos contenidos enél. La jurisprudencia ha respondido afirmativamentesobre la base del soporte que les proporciona lasnormas que regulan el contrato de arrendamientode servicios. Así lo ha declarado la STS de 4 febrero1992 (RJ 1992\819), en un caso en el que en elrecurso de casación se denunció la infracción de lasdoctrina25


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinanormas del ordenamiento jurídico contenidas en losarts. 53, 54 y 102 del Real Decreto 2090/1982,de 24 julio, del Estatuto General de la Abogacía,según la cual que “cabe estimar correctamente invocadoslos preceptos del Estatuto de la Abogacía,pues aunque es reiteradísima la jurisprudencia deesta Sala según la cual no pueden servir de apoyo ala casación por el núm. 5.º del art. 1692 los preceptosreglamentarios, también es constante el criteriode admitirlos cuando, como en este caso, tienenel soporte legal del contrato de arrendamiento deservicios al cual se puede asimilar la actividad profesional,y el soporte del art. 1902 del Código Civilcuando la actuación profesional fuera de los límitescontractuales produzca daños”.– El Código Deontológico de la Abogacía (CDA),fundamentalmente el artículo 13, sobre “Relacionescon los clientes”. De aquí han de destacarselos números 8 a 10.– El Código de Deontología de los Abogadosde la Comunidad Europea (adoptado por unanimidadpor los representantes de los Colegios de Abogadosde la CEE, en la sesión plenaria del CCBEcelebrada en Estrasburgo, el 28 octubre 1988 4 .Sobre la responsabilidad civil de los despachoscolectivos, debe tenerse presente la recienteLey 2/<strong>2007</strong>, de 15 de marzo, de sociedadesprofesionales (BOE del 16 de marzo), particularmentelo dispuesto en su art. 11 sobre responsabilidadpatrimonial de la sociedad profesional y delos profesionales 5 . De este artículo cabe destacarlo dispuesto en su núm. 2. Después de proclamarseen el núm. 1 la responsabilidad de la sociedadpor las deudas sociales, el núm. 2 añade lo siguiente:“No obstante, de las deudas sociales que sederiven de los actos profesionales propiamentedichos responderán solidariamente la sociedad ylos profesionales, socios o no, que hayan actuado,siéndoles de aplicación las reglas generalessobre la responsabilidad contractual o extracontractualque correspondan”.Se trata de una previsión particularmentedesafortunada (con mayor motivo si se tienepresente que la constitución de la sociedad profesionaltiene carácter obligatorio) en la medidaen que se hace responsables solidarios a todoslos profesionales que hayan intervenido en unasunto, con independencia de su grado de participaciónen el mismo y de la naturaleza de su vinculacióncon la sociedad profesional. El régimende responsabilidad debió haberse guiado o bienpor los principios del art. 1903 CC, o bien atendiendoal criterio de la participación significativa,según los casos.4De aquí cabe destacar el aptdo. 3 (sobre relaciones con los clientes):«3.1. Comienzo y fin de las relaciones con los clientes3.1.1 . El abogado no actuará sin mandato previo de su cliente, a menos que sea encargado de ello por otro Abogado que represente alcliente o por una instancia competente.3.1.2 . El Abogado asesorará y defenderá a su cliente rápida, concienzudamente y con la debida diligencia. Asumirá personalmente laresponsabilidad de la misión que le ha sido confiado. Deberá mantener a su cliente informado de la evolución del asunto del que ha sidoencargado.3.1.3. El abogado no podrá aceptar encargarse de un asunto si sabe o debiera saber que no posee la competencia necesaria para ocuparsede él a menos que colabore con un abogado que tengo dicha competencia.El abogado no podrá aceptar encargarse de un asunto si se encuentra imposibilitado para ocuparse de él con la debida rápidez, habidocuenta de sus otras obligaciones.3.1.4. El Abogado que haga uso de su derecho a abandonar un asunto deberá asegurarse de que el cliente podrá encontrar la asistencia deun colega a tiempo para evitar sufrir un perjuicio.»5“1. De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de los socios se determinará de conformidadcon las reglas de la forma social adoptada.No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedady los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual oextracontractual que correspondan.Las sociedades profesionales deberán estipular un seguro que cubra la responsabilidad en la que éstas puedan incurrir en el ejercicio de laactividad o actividades que constituyen el objeto social.”26


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaLo mismo cabe decir de la previsión contenidaen el art. 20.7 de los Estatutos del ICAM 6 .3. NATURALEZA DE LA RELACIÓN. CONTRATODE SERVICIOS O CONTRATO DE OBRAYa hemos visto que dependiendo de la tareaque se encomiende al abogado, la relación que leune con su cliente podrá calificarse como contratode arrendamiento de servicios, contrato de obra o,incluso, contrato de mandato.En cuanto a la jurisprudencia, por regla generalconcibe la relación del abogado con su cliente comoun contrato de servicios 7 , si bien lo cierto es que lasmás de las veces aborda la cuestión desde la perspectivade la prestación del abogado como directorletrado en un determinado pleito. Es desde esta perspectivaque se llega a la tradicional concepción de suobligación como de medios y no como de resultado,de donde resulta el canon de diligencia exigible 8 .Pero esto debe ser matizado. Existirá obligaciónde medios (y no de resultados) en los casos enlos que el resultado final pretendido por el clienteno dependa de forma exclusiva de la voluntad delAbogado, sino de un tercero (Juez, contraparte [v.la STS de 25 noviembre 1999 -RJ 9133-], etc.).Como dice la STS de 3 octubre 1998 (RJ 8587),el Abogado no puede ser responsable de un actode tercero (el órgano judicial), que puede estar ono de acuerdo con la tesis y argumentaciones quehayan formulado en defensa de los intereses encomendados.En estos casos, una vez aceptado elencargo, la obligación del abogado consistirá endesplegar la actividad necesaria con la diligenciaexigible dirigida a obtener el resultado pretendidopor el cliente.Por el contrario, habrá obligación de resultados,cuando habiendo recibido y aceptado el encargodel cliente, la obtención de aquéllos dependade forma exclusiva de la voluntad del Abogado. Asísucede cuando lo que debe hacer el Abogado esredactar informes, dictámenes, otros documentos(contratos, estatutos, …), realizar otros actos jurídicos(constitución de sociedades, …), etc. Comoseñala la citada STS de 3 octubre 1998 (RJ 8587;FD 3º), se trata de un contrato de arrendamientode servicios el que le vincula con su cliente, salvoque haya sido contratado para una obra determinada,como un informe o dictamen.También cabe hablar de obligación de resultadosen la realización de ciertos actos procesales:redacción de demanda, escritos, recursos, …Lo que ahora importa destacar es que, comoen toda obligación de medios, nunca podrá hablarsede responsabilidad objetiva del Abogado, cuando suobligación sea de esta naturaleza. Este sólo respondepor negligencia, cuya prueba corresponde al demandante,sin perjuicio, naturalmente, de que esa negligenciapueda inducirse de un resultado “atípico”.doctrina6“7. La responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colectivo será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la forma deagrupación utilizada. Además, todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente, con carácterpersonal, solidario e ilimitado.»7Entre las más recientes, SSTS de 27 febrero 2006 (RJ 2006, 1564; FD 3º), 11 mayo 2006 (RJ 2006, 3950; FD 3º) y 23 mayo 2006 (RJ2006, 5827; FD 4º).8Véase en este sentido la STS de 14 diciembre 2005 (RJ 2006, 1225), según la cual «El contrato de prestación de servicios es definidoen el artículo 1544 del Código Civil conjuntamente con el de obra, a los que llama de «arrendamiento», como aquel por el que una de laspartes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto y que en el caso del Abogado se concreta en llevar la dirección deun proceso, que es una actividad de medios, no de resultado, pues no se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada sino aejercitar esta de conformidad con lo pactado y por las normas previstas reglamentariamente, constituidas en este caso por elReal Decreto 2090/1982, de 24 de julio, del Estatuto General de la Abogacía, y, en concreto, por los artículos 53, 54 y 102 … Todas ellasconfiguran un marco normativo en el que el Abogado compromete su actuación para con la parte por él defendida, ajustada a los términosde la relación contractual que entre ellos existe, y al cumplimiento con el máximo celo y diligencia de la misión de defensa quele sea encomendada, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cadaasunto y realizando, en suma, de una forma diligente las actividades que le imponga el asunto sometido a su consideración;obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la exigencia de responsabilidad, de acuerdo con el artículo 102».27


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina4. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDADPROFESIONAL DEL ABOGADO.RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y NOEXTRACONTRACTUALde sus relaciones contractuales, el cumplimientode la misión de defensa que le seaencomendada con el máximo celo y diligenciay guardando el secreto profesional.Parece claro que la relación que media entreun Abogado y su cliente es de naturaleza contractual(no se entiende, pues, por qué la STS de 14mayo 1999 [RJ 1306], alude a la conducta negligenteex art. 1902 CC -FD 5º-). La principal consecuenciaque de ello se deriva es que el plazo deprescripción de la acción de reclamación de dañosdel cliente es de 15 años (art. 1964 CC), y no deun año (art. 1968.2º CC) (SSTS de 8 febrero 2000[RJ 842] y 17 noviembre 1995 [RJ 8735]).No obstante, en alguna ocasión el cliente encauzósu pretensión por la vía extracontractual, yen la instancia se resolvió sobre la base de que lasrelaciones entre las partes son de naturaleza contractual,estimándose la demanda al considerarseno prescrita la acción. Es el caso conocido por laSTS de 16 diciembre 1996 (RJ 8971), que confirmóla sentencia de la Audiencia aplicando la conocidadoctrina de la yuxtaposición de responsabilidades yel principio “iura novit curia”.2. El abogado realizará diligentemente las actividadesprofesionales que le imponga la defensadel asunto encomendado, ateniéndose a lasexigencias técnicas, deontológicas y éticasadecuadas a la tutela jurídica de dicho asuntoy pudiendo auxiliarse de sus colaboradores yotros compañeros, quienes actuarán bajo suresponsabilidad.3. En todo caso, el abogado deberá identificarseante la persona a la que asesore o defienda,incluso cuando lo hiciere por cuenta de untercero, a fin de asumir las responsabilidadesciviles, penales y deontológicas que, ensu caso, correspondan.»Entre tales deberes destacan los siguientes 9 :a) El deber de información adecuada durantela vigencia de la relación contractual y también, conmayor fuerza, en el momento de la extinción.5. CANON DE DILIGENCIA EN LA PRÁCTICAPROFESIONAL DEL ABOGADO¿Cuál es el canon de diligencia exigible a unAbogado? Desde el momento en que el Abogadopuede ejercer como tal, se presume que ha alcanzadoun grado de diligencia aceptable, que debeexigírsele en cada actuación o intervención.A los deberes del Abogado en relación con susclientes se refiere el art. 42 EGAE:1. Son obligaciones del abogado para con la partepor él defendida, además de las que se derivenCon carácter previo a un litigio, el abogado debeinformar fielmente a su cliente de sus posibles pretensiones,de si éstas son fundadas o no, de las probabilidadesrazonables de éxito de las mismas atendiendoa su naturaleza y a las pruebas disponibles,de los medios de defensa, del eventual coste de talesmedios, de la conveniencia de alcanzar un arregloamistoso, aun a costa de disminuir sus pretensioneso renunciar a alguna o algunas de ellas, etc.Durante la sustanciación de un proceso, elabogado debe mantener puntualmente informadoa su cliente de la marcha del mismo, de la convenienciao no de la presentación de recursos, etc.9V. STS de 25 marzo 1998 [RJ 1998, 1651]).28


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaA su término, y en caso de desestimación de laspretensiones de su cliente, deberá informarle deotros posibles cauces procesales en los que aquéllaspuedan ser estimadas.Sirva de ejemplo de esto último la STS de 14mayo 1999 (RJ 3106), en un caso en el que comoconsecuencia del fallecimiento de un menor en unapiscina municipal se siguió causa penal en el quese dictó auto de sobreseimiento. El abogado quedefendía los intereses de los padres del menor, selimitó a enviar una carta a sus clientes notificándolesel sobreseimiento y aconsejándoles no recurrirel mismo, sin informarles acerca de las posiblesacciones en vía civil. Según el Tribunal Supremo, enla citada carta el Abogado“no debió haberse limitado a aconsejar que nomerecería la pena recurrir el auto de sobreseimientode las referidas actuaciones penales,en cuanto que en buena técnica jurídica y encumplimiento del deber de confianza que enél habían depositado sus clientes y a tenor dela diligencia correspondiente al buen padrede familia que impone el artículo 1104 delCódigo Civil, tendría que haber extendidoel consejo a las posibilidades de defensade una reclamación en el orden civil porculpa contractual o extracontractual, y ala conveniencia de mantener una entrevistainmediata con el matrimonio paraexplicarles con detalle el alcance y significadode tales posibilidades, procederel así indicado que, indudablemente, sehabría acomodado al correcto y normalcumplimiento de las obligaciones deontológicasinherentes al ejercicio de la Abogacíarectamente entendida, y sin que seafactible exculpar el proceder enjuiciado por lascircunstancias de que los clientes no hubieransolicitado al señor Letrado les informaseacerca de otras posibilidades de satisfacersus pretensiones y de que en una entrevistacelebrada en fecha muy posterior, en junio de1993, les indicase aquél «que quedaba la accióncivil», pues esas circunstancias carecende relevancia respecto a desvirtuar la omisióninicial en que se incurrió en la carta de referencia.”(FD 4º).“Las consideraciones que anteceden permitenllegar a la conclusión de que el comportamientoque ha quedado explicado vinoa suponer un quebrantamiento, por víaomisiva, en la observancia de los deberesy obligaciones profesionales que incumbíanal Letrado señor D. y que le eran exigiblesa tenor de la disposición generalcontenida en el artículo 9 del Estatuto delque se hizo mención y de los concretosdeberes reseñados en sus artículos 53y 54, en una interpretación lógica y racionalde los mismos, siendo indudable queello representó una conducta negligente poromisión y como tal, comprendida en el artículo1101 del Código Civil y, especialmente, en el1902 de dicho Texto Legal, así como en el102 del repetido Estatuto… ” (FD 5º).V. También el aptdo. 7.1.2. a) Casuística. Omisiónde información.b) El deber de adecuada custodia de todoslos documentos, escritos, traslados y actuacionesque se derivan de la relación contractual y actuaciónprofesional y, también con mayor intensidad,en el momento de la extinción, la entrega detoda aquella documentación al cliente.c) El deber de devolución de la documentaciónal cliente, sin perjuicio de reservarse copias.d) El deber de conocimiento de la legislacióny jurisprudencia aplicables al caso y suaplicación con criterios de razonabilidad si hubieseinterpretaciones no unívocas (v. STS de 3 octubre1998 [RJ 1998, 8587]).doctrina29


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaEn cuanto al régimen específico de responsabilidadde los Abogados, se recoge en el art. 78del EGAE“1. Los abogados están sujetos a responsabilidadpenal por los delitos y faltas que cometanen el ejercicio de su profesión.2. Los abogados en su ejercicio profesional,están sujetos a responsabilidad civil cuandopor dolo o negligencia dañen los interesescuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidadque será exigible conforme a lalegislación ordinaria ante los Tribunales deJusticia, pudiendo establecerse legalmentesu aseguramiento obligatorio 10 ”.No obstante, debe tenerse presente que, comoen todas las profesiones, existe una enorme diferenciade pericia, formación y experiencia entre los diferentesprofesionales. Esta circunstancia se ve agravada,además, por el hecho de que, a diferencia delo que sucede en los países de nuestro entorno, enEspaña hasta ahora (y hasta tanto no entre en vigorla Ley 34/2006, de 30 octubre 2006, de acceso alas profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales[BOE de 31 de octubre], con un prolongadísimoperiodo de vacatio legis [disp. final 3ª: 5 años]),una vez que el estudiante de Derecho ha obtenido laLicenciatura, no precisa de ningún requisito adicionalpara la colegiación y, a su través, para el ejerciciode la abogacía. Es más, el art. 15.2 EGAE prohíbe alos Colegios de Abogados denegar el ingreso en lacorporación a quienes reúnan los requisitos establecidosen el artículo 13 del propio EGAE.Una vez colegiado, el Abogado podrá «ejercersu profesión ante cualquier clase de Tribunales,órganos administrativos, asociaciones, corporacionesy entidades públicas de cualquier índole, …»(art. 8 EGAE).Como se ve, el sistema es particularmente“generoso”, puesto que al poco tiempo de haberobtenido la Licenciatura, un colegiado puede actuarante cualquier Juez o Tribunal, de la jurisdicciónque fuere; incluyendo al Tribunal Supremo y alTribunal Constitucional.Ello impide hablar de un canon objetivo de diligencia(el del buen padre de familia; en este caso,la diligencia exigible a un abogado medio), y consideraraplicable uno subjetivo (“quam in suis”), demodo que la negligencia del abogado habrá de medirseatendiendo a su nivel de pericia. De esta forma,donde podría hablarse de conducta negligenteen ciertos Abogados, no podría hacerse lo propioen el caso de otros.No obstante, la jurisprudencia habla de un particulardeber de diligencia del Abogado. Así lo hacela STS de 4 febrero 1992 (RJ 1992\819), según lacual los arts. 53 y 54 del Real Decreto 2090/1982,de 24 julio, del Estatuto General de la Abogacía (actualart. 42 EGAE) imponen al abogado actuar condiligencia, cuya exigencia debe ser mayor que lapropia de un padre de familia dados los cánonesprofesionales recogidos en su Estatuto y que sirvende buena y estricta medida de su actuación.Lo que sucede es que el Abogado deberá tomaren consideración el estado de sus conocimientos,y si éstos o su especialización le permiten la direcciónletrada de un determinado asunto, de maneraque deberá rechazarlo si considera que su formaciónno le permite esa dirección. Así lo contemplael Código deontológico de los Abogados, que en sunúm. 6.5 señala que “El Abogado no debe aceptarun asunto para cuya resolución no esté capacitadoen función de sus conocimientos y dedicación profesionalo que no pueda atender debidamente, por10Por su parte, el art. 79 viene a establecer una especie de “recomendación” para el abogado a quien se le haya encargado el ejercicio de unaacción de reclamación de daños contra un colega: “El abogado que reciba el encargo de promover actuaciones de cualquier clase contraotro sobre responsabilidades relacionadas con el ejercicio profesional, deberá informar al Decano del Colegio para que pueda realizar unalabor de mediación, si la considera oportuna, aun cuando el incumplimiento de dicho deber no pueda ser disciplinariamente sancionado.”30


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinatener comprometida la resolución de otros asuntosurgentes”. De modo que el Abogado que acepta unasunto cuya dirección técnica no está en condicionesde asumir, responderá frente a su cliente cuandoel resultado desfavorable tenga su causa en lafalta de cualificación de aquél para ese concretoasunto, o en la falta de dedicación necesaria.Aunque lo cierto es que aquí puede hablarsetambién de reglas del mercado y de asunción delriesgo por el cliente. Al contratar los servicios deun Abogado, el cliente deberá sopesar si quien contratóalcanza el grado de experiencia o pericia quedesea, o bien si los honorarios percibidos por elAbogado compensan su insuficiente experiencia opericia 11 , por lo que también él asumirá el riesgo deun resultado desfavorable por tal causa.Todo lo anterior sin perjuicio, naturalmente, dela existencia de un “mínimo de diligencia o periciaprofesional” exigible a todo Abogado, sea cual fueresu experiencia, y que se define como “lex artisad hoc”.En consecuencia, el Abogado incurrirá en responsabilidadno por tener una formación o periciainferior a otros Abogados, sino cuando en el concretoasunto que lleve su actuación no alcance ladiligencia que le es exigible, o bien cuando no alcanceel mínimo de diligencia exigible a cualquierAbogado. Como señala la STS de 3 octubre 1998(RJ 8587), «A lo que está obligado el Abogado es,pues, a prestar sus servicios profesionales concompetencia y prontitud requeridas por las circunstanciasde cada caso (artículo 1258 CC). En esacompetencia se incluye el conocimiento de la legislacióny jurisprudencia aplicable al caso, y a suaplicación con criterios de razonabilidad si hubieseinterpretaciones no unívocas» (FD 3º). De otro ladose ha declarado también que los Tribunales no puedenentrar a revisar toda la actuación profesionaldel Abogado, sino comprobar si ha realizado actos(o los ha omitido) que supongan un cumplimientodefectuoso de la obligación, sin que el hecho deno haber tenido éxito judicial pueda ser valoradocomo una presunción de culpabilidad (STS de 8 junio2000 [RJ 5098]).No obstante, debe tenerse presente que notoda negligencia profesional da derecho a una pretensiónindemnizatoria. Para ello es necesario quede dicha negligencia se derive un perjuicio cierto alcliente, y no uno eventual o meramente hipotético.Sirva de ejemplo la STS de 30 marzo 2006 (RJ2006\<strong>21</strong>29), sobre los siguientes hechos:Dª Estela, reclamó del abogado D. Cristóbaluna indemnización de 11.500.000 pesetas, a queascendía la diferencia resultante respecto a lasindemnizaciones que le fueron otorgadas en conceptode secuelas acreditadas en un pleito anterior,ascendente a 500.000 pesetas, y la sumade 12.000.000 pesetas a que ascendían los conceptosde secuelas funcionales (por 10.000.000doctrina11El antiguo Código deontológico señalaba como causas de captación desleal de clientela la percepción “de manera sistemática honorariosinferiores a aquellos que como mínimos y orientadores haya fijado el Colegio (norma 6.12.d), y la norma 7.2 imponía a los Abogados eldeber de ajustar la cuantía de sus honorarios a las reglas, normas, usos y costumbres del Colegio. Esta previsión ha desaparecido del nuevoCódigo Deontológico del año 2000, por ser contraria a las normas sobre competencia. El artículo 15.1 del vigente CDA se dice que “A faltade pacto expreso en contrario, entre Abogado y cliente, los honorarios se ajustarán a las Normas orientadoras del Colegio en cuyo ámbitoactúe …, normas que tendrán carácter supletorio”.Sin embargo, el art. 16 del CDA mantenía la prohibición de la cuota litis, lo que fue declarado contrario a las normas sobre competencia por laResolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26 septiembre 2002 (Pleno). Esta resolución declaró que la libertad de pacto entreAbogado y cliente a la que se refiere el art. 15 CDA resulta meramente retórica ante la expresa prohibición limitativa de tal libertad contenidaen el art. 16, declarando que esta prohibición constituye una decisión colectiva de las prohibidas por el art. 1 de la Ley de Defensa de laCompetencia, por lo que en intima al CGAE «para que, en el plazo de tres meses, proceda a modificar el citado art. 16 CDA, liberando de lailegal prohibición que ahora contiene a la fijación de los honorarios de los Abogados, que deben quedar a la libre negociación entre abogadoy cliente».En su virtud, el texto del art. 16, relativo a la prohibición de la cuota litis fue suspendido de vigencia y eficacia por acuerdo del Pleno Generaldel Consejo de la Abogacía Española de 10 diciembre 2002.31


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinapesetas) y secuelas (cicatrices por 2.000.000 depesetas) especificadas en escrito fechado a 5 dediciembre de 1988 por el demandado encargadode la defensa jurídica de la perjudicada, y porel que se modificaba la conclusión IV del escritode calificación provisional, en el que se limitabanlas indemnizaciones solicitadas a la cantidad de2.000.000 de pesetas por lesiones producidasy 500.000 pesetas por las secuelas originadas.Daño económico que la demandante imputó a lanegligente actuación profesional del letrado ahorademandado, al omitir en el acto del juicio oral celebradoa fecha 5 de diciembre de 1988 aquellamodificación de cuantías previamente acordada,no ampliables tras las conclusiones definitivas. Lademanda fue desestimada en ambas instancias 12 .El TS desestimó el recurso de casación atendiendoa las siguientes consideraciones:«La jurisprudencia viene considerando que laresponsabilidad de los abogados en la defensajudicial de sus patrocinados está en relacióncon los deberes contraídos en el marcode un arrendamiento de servicios que seciñe al respeto de la lex artis [reglas del oficio],pero que no implica una obligación delresultado, sino una obligación de medios,en el sentido de que no comporta como reglageneral la obligación de lograr una estimacióno una resolución favorable a las pretensionesdeducidas o a la oposición formulada contralas esgrimidas por la parte contraria.Cuando se acredita la producción de una negligenciaprofesional por incumplimiento dealgunas de las obligaciones imputables alabogado, la apreciación del nexo de causalidadno se desenvuelve por lo general en elplano único de la causalidad física, cuya apreciaciónestá reservada al tribunal de instanciacomo cuestión fáctica, sino que penetraen el terreno de la llamada imputaciónobjetiva, que consiste en un proceso devaloración jurídica para determinar si,producida la negligencia, puede atribuirsea ésta el daño o perjuicio producidocon arreglo a los criterios de imputabilidadderivados de las circunstancias querodean el ejercicio de la profesión desdeel punto de vista de su regulación jurídicay de la previsibilidad del daño con sujecióna reglas de experiencia, atendida lanaturaleza de dicha función. Para ello esprocedente examinar, dado el carácter de lasobligaciones profesionales que ante los tribunalesdeben cumplir los abogados en defensade sus clientes, si, como consecuencia dela negligencia profesional, que debe resultarprobada, se ha producido una disminuciónnotable y cierta de las posibilidadesde defensa de la parte suficientespara ser configuradas como una vulneraciónobjetiva del derecho la tutela judicialefectiva susceptible de ser traducida enexistencia de un daño moral efectivo ypor ello resarcible por sí mismo en el marcode la responsabilidad contractual que consagrael artículo 1101 CC» (FD 3º).En sentido análogo la STS de 28 julio 2003(RJ 2003, 5989), vista más arriba: si bien se tratabade un caso en el que no se entró en la posible12La Audiencia desestimó el recurso de apelación por estimar que, aunque la negligencia profesional en que incidió el letrado demandadono ofrece dudas, por haber omitido la modificación del escrito de conclusiones o, cuando menos, haberse cerciorado de su incorporación alacta (el letrado recurrido omitió la modificación de las conclusiones provisionales, a pesar de que la recurrente había sido sometida a un nuevoexamen médico-forense que puso de manifiesto mayores secuelas, o, al menos, omitió comprobar que había sido reflejada en el acta), no seadvertía que tal proceder profesional culposo hubiese acarreado daño alguno resarcible a la apelante, pues la sentencia penalque declaró probada la secuela recogida en el último de los reconocimientos practicados, no hizo alusión alguna a no haber concedidomayor indemnización por falta de petición superior de la perjudicada y el último informe forense, en que se fundaba la modificaciónde las conclusiones, decía que la secuela podía mejorar o empeorar hasta el punto de disminuir la capacidad funcional de la pierna, y en elmomento de dictarse la sentencia penal no pudo tenerse en cuenta la hipótesis de empeoramiento, que no se había producido.32


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaexistencia de daños morales o daños «por pérdidade oportunidad», al pedirse exclusivamente dañosmateriales (se solicitaba una determinada indemnizaciónconsistente en el valor de una finca sobrela que se había ejercitado una tercería de dominio,no pudiendo interponer la demandante recurso decasación por negligencia del Procurador), declarandoel TS que era muy improbable que el recursohubiera prosperado de haber sido admitido.6. CARGA DE LA PRUEBA¿A quién corresponde la carga de la prueba dela negligencia del Abogado? En materia de responsabilidadmédica no cabe hablar exactamente deinversión de la carga de la prueba de la culpa delmédico o, en general, del personal sanitario; sinembargo, cuando atendiendo a las particulares circunstanciasdel caso, cuando como consecuenciade la actividad o intervención médica se produceun resultado dañoso que no puede considerarsecomo “normal” o previsible de esa intervención oactividad, o el que normalmente se produce en casosidénticos o análogos (teoría del daño desproporcionado)deberá ser el demandado quien pruebeque las particulares circunstancias que dieron lugara tal resultado eran absolutamente imprevisibles.En la responsabilidad de Abogados por defensaletrada en un proceso judicial las cosas difierensensiblemente, puesto que el resultado no dependede circunstancias materiales o empíricas, sinode una declaración de voluntad judicial; es decir,de una decisión humana, que podrá ser igual o noa otra decisión por hechos semejantes adoptadapor el mismo órgano jurisdiccional u otro diferente(Sobre la no vinculación de los órganos judicialesa los precedentes, hay una copiosa jurisprudenciadel Tribunal Constitucional).Por consiguiente, en materia de RC de Abogadosno puede hablarse de inversión de la carga dela prueba de la culpa. Deberá ser el demandantequien acredite que el resultado final perjudicial parasus intereses fue consecuencia de la conducta negligentedel Abogado.Esto se ve con claridad en la STS de 27 febrero2006 (RJ 2006, 1564), en un caso en elque la emisión del auto ejecutivo del art. 13 LRCS-CVM fue tardíamente notificado por el procuradoral letrado que dirigió el juicio penal, declarándoseprescrita la posterior acción civil. El perjudicado reclamócontra ambos profesionales, siendo el abogadoabsuelto en segunda instancia. En el recursode casación, el actor alegaba que la Audiencia nohabía respetado las normas de distribución de lacarga de la prueba, señalando que no había existidoprueba fehaciente alguna por parte del Letradoexonerado que indicara su falta de responsabilidad.El TS desestimó el recurso señalando que “tal planteamientodistorsiona la propia norma de atribucióna las partes de la carga probatoria y pretendehacer recaer sobre el demandado la prueba de unhecho negativo”.En el caso conocido por la STS de 7 febrero2000 (RJ 2000, 283), en el recurso de casaciónel cliente demandante alegaba infracción de la doctrinajurisprudencial sobre inversión de la carga dela prueba en materia de obligaciones nacidas de laculpa o negligencia contractual (las sentencias deinstancia desestimaron la demanda al considerarque no había sido probada la culpa del Abogado demandado).El TS desestimó el recurso, atendiendoa las siguientes consideraciones:«El demandado cumplió en términos generalesla prestación que le incumbía en virtud del contratode prestación de servicios profesionalescomo es la de llevar la dirección letrada en eljuicio por despido que resultó improcedente,que la había promovido el trabajador señorO.C., llevando el procedimiento laboral en susdiversas instancias en defensa de «DunaoasisPalace, SA», interviniendo en todas las actua-doctrina33


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaciones y en sus instancias, por consiguientehay que entender que el demandado en esteprocedimiento cumplió con su prestación contractualque es la de actuación en defensa delos intereses de la entidad demandante, supuestospara los que se da esa presunción deexistencia de culpa por parte del contratante,que no cumple con lo que está obligadoen virtud de lo pactado, y por consiguientetiene que demostrar, que el cumplimiento dela obligación en sus propios términos ha sidoimposible, por causas ajenas a su voluntad(fuerza mayor y caso fortuito), supuesto éste,muy distinto a aquél, para los casos de quela prestación se refiera a los servicios decarácter profesional, cuyo feliz resultadono está al alcance de la persona quepresta los servicios, por ello se ha dichoque la prestación de estos profesionales,es una prestación de medios y no de resultado,por lo que para que se entiendacumplida la obligación, solamente seprecisa que se acredite que el profesionalhaya aportado los medios para conseguirel resultado apetecido, y éstos sehayan efectuado con arreglo a la «lex artis»,aunque el resultado final apetecidono se haya conseguido; supuesto que es elcontemplado en el caso de autos, por lo quea lo que a esto respecta, si recae la cargade la prueba (acreditado como está que, elletrado ha asistido a la parte en el juicio y hacumplido con su deber de asesoramiento), deque lo ha hecho de forma negligente, oen forma contraria a la actuación normalde estos profesionales, supuesto este queno se ha acreditado, por lo que procede desestimareste motivo del recurso, no siendo deaplicación la doctrina jurisprudencial alegadapor la parte recurrente».La presunción de culpabilidad no existe en casoscomo el presente, en cuanto esa presunciónsolamente ha de apreciarse cuando se déla falta de cumplimiento de la prestación porparte del obligado a hacerlo, y en este supuestoel Letrado ha prestado los servicios contratadosde asistencia letrada en el juicio seguidocontra la actora, aunque no haya conseguidola finalidad pretendida por la hoy recurrenteVer también las SSTS de 3 octubre 1998 (RJ8587) 13 , y 23 diciembre 1992 (RJ 10715) 14 .7. CASUÍSTICAEn este apartado se examinarán los casosconcretos por los que la jurisprudencia ha declaradola responsabilidad de los Abogados y aquellosotros por los que se les ha exonerado de responsabilidad.7.1. Existencia de responsabilidad.7.1.1. Transcurso de plazos.El abogado responde por dejar transcurrirplazos sustantivos, de prescripción (o caducidad),13“… el hecho de no haber tenido (el Abogado demandado) éxito judicial en su cometido no puede ser valorado como una presunción deculpabilidad, con la consecuencia de imponerle la carga de probar que aquella falta de éxito estaba fuera de su hacer profesional, en otraspalabras, que éste ha sido totalmente correcto. No existe norma positiva en nuestro Código Civil que tal efecto recoja, pues el artículo 1183,que preceptúa la inversión de la carga probatoria para el deudor, se refiere a la pérdida de una cosa determinada debida, estando estacosa en su poder, y tal regla no la extiende a las obligaciones de hacer en los preceptos siguientes. Una hipotética aplicación analógica delartículo 1183 sólo sería posible cuando el hacer no se haya efectuado, pero es claro que esta situación no tiene nada que ver con la que seda cuando, por el contrario, el servicio se ha realizado, pero el acreedor estima que defectuosamente. Es éste un caso de incumplimientocontractual, cuya prueba debe incumbir al que lo alega (artículo 1<strong>21</strong>4 CC).Además, ha de tenerse en cuenta que el Abogado no puede ser responsable de un acto de tercero (el órgano judicial), que puede estar o node acuerdo con la tesis y argumentaciones que hayan formulado en defensa de los intereses encomendados”. (FD 3º).14“… en los supuestos de responsabilidad por infracción de deberes profesionales no es de generalizada aplicación la inversión de la cargade la prueba [S. 24-5-1990 (RJ 1990\3836)]-. Lo esencial en este caso es que no se ha probado la realidad de los perjuicios que se dicehaber sufrido los demandantes, pues, como ya se ha dicho, no existe la menor base para entender que la sentencia penal hubiera sido másfavorable a la señora L. con otra defensa.34


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinapara la presentación de la demanda, o plazos procesalespara la contestación a la demanda o parala presentación de recursos.A) Por dejar transcurrir plazos sustantivos.• Caducidad o prescripción de la acción ejercitadapor presentación de la demanda fuera de plazo:• Presentación de demanda en la jurisdicciónsocial habiendo transcurrido el plazo de 20 díasdesde la celebración del acto de conciliación sinavenencia. STS de 9 julio 2004 (RJ 2004\51<strong>21</strong>).• Letrado que, tras intervenir en proceso penalprevio, decide acompañar a los familiares -susclientes- de las víctimas al juzgado para solicitarabogado de oficio cuando faltaban tan sólo cuatrodías para que prescribiese la acción indemnizatoria.STS de 12 diciembre 2003 (RJ 2003, 0285) 15 .• Interposición de demanda indemnizatoria porculpa extracontractual después de prescrita la acción.El abogado demandado no interpuso finalmenteel recurso de casación que en su día había preparado.STS de 14 julio 2003 (RJ 2003, 4630).• En su actuación profesional en defensa de sucliente (un trabajador despedido por su empresa),el Abogado erró al calcular el plazo de caducidadpara el ejercicio de la acción por despido improcedente,no informando adecuadamente a su defendido,acción que fue desestimada por los tribunales.Igualmente está demostrado que la parte apeladaincurrió en reiterados defectos técnicos en la formulacióndel recurso de casación, lo que motivósu rechazo por el Tribunal Supremo. Lo expuestoevidencia una actuación profesional del apelado, ensu calidad de abogado, carente de la diligencia debida(STS de 8 febrero 2000 [RJ 842]).• Presentación de demanda contra el Fondo deGarantía Salarial, una vez caducado el derecho areclamar. STS de 3 octubre 1998 (RJ 8587).• Abogado que dejó transcurrir el plazo de unaño en la reclamación al Fondo de Garantía Salarialde las indemnizaciones debidas a sus clientes. STSde 28 enero 1998 (RJ 1998, 357).• Abogado que dejó transcurrir el plazo deprescripción sin llevar a cabo ninguna actividaddirigida a interrumpir la acción de reclamación dedaños extracontractuales. STS de 16 diciembre1996 (RJ 8971). V. también la STSJ Navarra, de 9diciembre 1997 (RJ 9414)B) Por dejar transcurrir plazos procesales.– Falta de contestación a la demanda en plazoy consiguiente declaración de rebeldía del cliente demandado.STS de 28 abril 2005 (RJ 2005\3646) 16 .– Transcurso del plazo para presentar el recursode casación.STS de 28 julio 2003 (RJ 2003, 5989). Recursode casación declarado desierto por negligencia delProcurador al no dar traslado al Abogado del Auto dela Audiencia por la que se tenía por preparado.STS de 8 julio 2003 (RJ 2003, 4613). Recursode casación no presentado por negligencia delAbogado.doctrina15Comentada por TEJEDOR MUÑOZ en <strong>Revista</strong> Crítica de Derecho Inmobiliario, 681 (enero 2004).16Condena al demandado al desalojo de las fincas arrendadas y al pago de las costas del juicio. (Falta de presentación en el Juzgado dePrimera Instancia de la correspondiente contestación a la demanda en los autos de juicio seguidos ante este órgano judicial sobre resoluciónde contrato de arrendamiento rústico por expiración del término contra el hoy actor, en cuyo proceso fue declarado en rebeldía y condenadoal desalojo de las fincas arrendadas y al pago de las costas). El Juzgado acogió parcialmente la demanda y su sentencia fue revocada engrado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de la condena al demandado a indemnizar al actor en la cantidad de 590.000 pesetascomo consecuencia del incumplimiento contractual denunciado.35


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaSTS de 29 mayo 2003 (RJ 2003, 3914). Preparaciónfuera de plazo de recurso de casación paraunificación de doctrina en proceso de despido.STS de 25 junio 1998 (RJ 1998\5013). Abogadoque presentó un recurso de casación fuera deltérmino alegado.7.1.2. Negligencia por omisión– Fallecimiento de un menor en una piscina municipalhechos por los que se siguió causa penal enel que se dictó auto de sobreseimiento. El abogadoque defendía los intereses de los padres del menor,se limitó a enviar una carta a sus clientes notificándolesel sobreseimiento y aconsejándoles no recurrirel mismo, sin informarles acerca de las posiblesacciones en vía civil. STS de 14 de mayo de 1999(RJ 3106) (joven ahogado en piscina municipal).A) Por omisión de información al cliente:– No informar al cliente de la posibilidad deinterponer recurso de apelación frente a la Sentenciade instancia que estimaba sólo parcialmente sudemanda. STS de 14 diciembre 2005 (RJ 2006,1225) (FD 4º) 17 .– Omisión de advertencia a cliente sobre plazoa partir de firmeza de Sentencia para pagarprecio aplazado evitando resolución de venta ypérdida de inmueble: inexistencia de conocimientopor el cliente: indemnización por el valor demercado del piso menos actualización proporcionaldel precio aplazado. STS de 18 febrero 2005(RJ 2005\1682)– Omisión del deber de informar sobre el posiblefracaso de la demanda por hallarse prescrita laacción, deber que forma parte de los que al Abogadoimpone el contrato por el que hace prestaciónde sus servicios profesionales. STS de 16 diciembre1996 (RJ 8971) (FD 5º).B) Por omisión de elementos relevantes en losescritos judiciales.(i) Omisión de pretensiones en el súplico de lademanda. Omisión de reclamación del lucro cesantederivado de la destrucción de la máquina retroexcavadoradel actor (obligación de indemnizar porel daño moral infligido). STS de 14 diciembre 2005(RJ 2006, 1225) 18 .17«No consta, y tampoco se dice en la sentencia, que el contenido de la relación abogado cliente excluía la posible formulación del recurso de apelacióncontra una sentencia que restringía considerablemente los intereses inicialmente demandados. Lo que se confió al Letrado es la direccióntécnica de un proceso conforme a los criterios que estimaba más convenientes, y esta relación incluye el deber de acomodar su actuación a lasreglas que constituyen el lógico y necesario cumplimiento del contrato y que deriva de la norma general del artículo 1258 del Código Civil (LEG1889\27). Cierto es que la decisión de recurrir no corresponde al Letrado sino a su cliente y que para que ello tenga adecuada efectividadse le debe comunicar el resultado del juicio, traducido en este caso en una sentencia parcialmente estimatoria de sus pretensiones.No lo hizo así por evidentes y unilaterales razones que no encuentran justificación alguna desde la idea de que no consta que fuera esala intención de su cliente y de que si entendía inviable el recurso, debió comunicárselo con antelación suficiente para que pudiera adoptar lasolución procesal mas conveniente a su derecho. Esta falta de diligencia privó al actor de toda posibilidad de impugnar eficazmentela sentencia de instancia, y ello se traduce en un incumplimiento contractual culposo generador de un perjuicio que ha de serreparado. Se reitera que no se trata de que el Abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la personacuya defensa asumió, si no de que ponga en disposición de su cliente todos los conocimientos, la diligencia y la prudenciaque se esperan de un profesional del derecho, y que en condiciones normales debería haber hecho, como es la formulación ypersonación en forma para sostener el recurso de apelación; razón que determina la admisión del segundo motivo.»18El cliente contrató los servicios profesionales de los Abogados demandados para instar una reclamación de daños y perjuicios derivadosde la destrucción e inutilización de una máquina retroexcavadora. El encargo –dice el TS- «fue cumplido defectuosamente al no haber reclamadoel lucro cesante de tal forma que pasó de trabajar diariamente y de obtener unos ingresos, a dejar de prestar el servicio para el queera contratado; alegaciones que la sentencia valora pero que califica de forma indebida, puesto que el citado Letrado no actuó de formadiligente en la ejecución del encargo. Y es que una cosa es que nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación podíaser obtenida ante los Tribunales, y otra distinta que no se obtenga porque no fue planteada, al no haberla incluido en la demanda, teniendo encuenta que se trataba de una pretensión asociada a unos criterios lógicos y razonables de actuación profesional. La reclamación de daños yperjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, comprende no solamente los materiales o económicos, ensu doble modalidad de daño emergente y lucro cesante (artículo 1106 del Código Civil [LEG 1889\27]), sino también los daños morales quedirectamente se deriven de aquél, siempre que unos u otros (o los dos), aparezcan debidamente probados (SSTS 11-11-97 [RJ 1997\7871];25-3-98 [RJ 1998\1651]); daños que son especialmente importantes en una persona como el recurrente que tenía como instrumento detrabajo la máquina retroexcavadora dañada. No se trata, por tanto, de que no hubiera obtenido un resultado favorable a los intereses de su36


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina(ii) Falta de alegación de la cláusula de limitaciónde responsabilidad civil en la póliza de seguro(Abogado de Compañía aseguradora).Omisión de un dato objetivo, ostensible e indefectible,de especial trascendencia para el resultadodel proceso, como es el límite cuantitativode la obligación del asegurador (suma asegurada).STS de 30 noviembre 2005 (RJ 2005, 7859) 19 . LaAP consideró que hubo concurrencia de culpas delAbogado y la entidad aseguradora, apreciación quefue rebatida por el TS:«La apreciación de existencia de concurrenciade culpas a partes iguales entre Compañíaaseguradora y el Abogado de la misma, queconstituye «ratio decidendi» de la resoluciónrecurrida para reducir la indemnización a percibirpor la entidad actora, no tiene el más mínimofundamento, no solo desde la perspectivasubjetiva de un juicio de reprochabilidad, sinoincluso, ni siquiera, desde la perspectiva causalde la doctrina de la imputación objetiva.Cuando una Compañía de Seguros encarga aun Abogado de la defensa de un asunto, obviamentecorresponde al Letrado, en el desempeñodiligente de su profesión, efectuartodas las alegaciones fácticas y jurídicas queresulten provechosas para su cliente. Y aunqueno toda deficiencia en dicha tarea esdeterminante de responsabilidad, sí lo escuando, como sucede en el caso, se incurreen la omisión de alegación de undato objetivo, ostensible e indefectible,de especial trascendencia para el resultadodel proceso, como es una cláusulade limitación de responsabilidad civil deuna póliza de seguro. La mera falta dealegación determinó una condena cuantitativamentesuperior a la que se hubieraproducido por la simple invocación; y dichafalta obedeció única y exclusivamente,como por lo demás se reconoció expresamentepor el Sr. Vallvé y resulta conclaridad meridiana de las actuaciones, aun olvido del Letrado, el cual constituyeun error de bulto (como, por lo demás,señala la propia resolución recurrida) queno se habría producido de haberse observadola diligencia que exigía la prestacióncontractual realizada y las circunstanciasde tiempo y lugar, a lo que debe añadirseque el olvido no se produjo en un instanteo momento procesal (mero desliz o descuido),sino durante un tiempo amplio,que debió haber permitido advertir sindificultad la problemática de la póliza».(iii) Por no instar la prórroga de anotación preventivade un embargo trabado sobre ciertas fincas,doctrinacliente, sino de una actuación profesional errónea o negligente por parte del Abogado que asumió el encargo y no lo cumplió en los términosexigidos por la lex artis, al no haber acomodado su actuación a simples criterios de racionalidad y lógica en la formulación de las pretensionesmás favorables al mismo».19Hechos: 1.–El 18 de agosto de 1986 se produjo el fallecimiento de un bañista en la piscina de la Urbanización Planas del Rey sita en Hospitaletdel Infant (Tarragona), lo que dio lugar al juicio de faltas núm. 28 de 1990 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Reus.2.–En dicho juicio se dictó sentencia en la que se condenó, en concepto de responsable civil subsidiaria, a la Comunidad de Propietarios, quefue anulada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 2 de julio de 1991. Celebrado nuevo juicio con citación de la entidadaseguradora Catalana Occidente el 18 de octubre de 1991, el Juzgado dictó Sentencia el día <strong>21</strong> siguiente en la que declara la responsabilidadcivil directa de la Compañía de Seguros Catalana de Occidente por la cantidad, por todos los conceptos, de quince millones de pesetas;cuya resolución fue confirmada en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de 20 de noviembre de 1992;3.–El 24 de mayo de 1993 el Juzgado requirió a la Compañía mencionada para que en el plazo de cinco días abonara la cantidad de 15millones de pesetas en concepto de indemnización, más 13 millones que se calculan para intereses y costas, y el 22 de julio siguienteacordó el embargo. Consignada la suma de 2 millones de pesetas, que constituía el límite de responsabilidad civil establecido en la póliza deseguro concertada con la Comunidad de Propietarios, por el Juzgador se exigió el total expresado en la ejecutoria, practicando liquidaciónde intereses que ascendió a once millones trescientas cuarenta y cinco mil setecientas quince pesetas –11.345.715 ptas.–, cuya suma totalse hizo efectiva por la entidad aseguradora; y,4.– La defensa de la Comunidad de Propietarios (en los dos juicios) y de Catalana Occidente, SA (en el segundo), en las dos instancias, laejerció, por encargo de la segunda entidad, el Abogado Don Alberto Vallvé, que conocía el límite máximo de responsabilidad por siniestroestablecido en la póliza, y que en ninguna de las dos instancias del juicio de faltas alegó o hizo valer tal limitación.37


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinapermitiendo así la caducidad de la anotación practicada,y la posibilidad de que la contraparte pudieratransmitir libremente los bienes a un tercero, queinscribió su adquisición en el Registro de la Propiedad.STS de 17 noviembre 1995 (RJ 8735) 20 .tido por la Sala de lo Social del TS por defectos deforma en su formalización: negligencia profesionaldel abogado al no realizar un examen comparativode los hechos, fundamentos y pretensiones de lassentencias de contraste citadas y de la recurrida.(iv) Falta de subsanación de los defectos de representacióndel Abogado que había asumido tambiénla representación de los clientes en demandalaboral. STS de 23 mayo 2006 (RJ 2006, 5827) <strong>21</strong> .Sin embargo, en un caso análogo, la STS de14 julio 2005 (RJ 2005\6701) consideró que nohubo responsabilidad del abogado, al ser su obligaciónde medios y no de resultado.7.1.3. Responsabilidad por no devolución dela documentación entregada por el clienteSTS de 25 marzo 1998 (RJ 1651): En cuantoa la devolución de expedientes: es clara la obligaciónde hacerlo por parte de quien -como el demandado-los retiene una vez extinguida la relacióncontractual de prestación de servicios y si bien lavenia es una «regla de cortesía» como dice el primerpárrafo del artículo 33.1 del aludido Estatuto,no es una norma que impida el cumplimiento depreceptos del Derecho Civil, ni, mucho menos, quesirva como arma de coacción frente al cliente que,tras la extinción del contrato, precise y se reclameinformación y devolución de documentación.7.1.4. Otras negligencias.STS de 14 julio 2005 (RJ 2005\6532). Recursode casación para unificación de doctrina inadmi-7.2. Inexistencia de responsabilidad– Cliente que da la orden de presentar demandade reclamación de daños cuando la acción ya estabaprescrita. STS de 26 mayo 2006 (RJ 2006, 3171).– Inadmisión de recurso de casación para unificaciónde la doctrina por despido improcedente:arrendamiento de servicios: obligación del abogadode medios no de resultados. STS de 14 julio2005 (RJ 2005\6701). Compárese con la citadaSTS de de la misma fecha (RJ 2005\6532)– Falta de relación contractual entre el actor ylos abogados demandados. STS de 18 mayo 2005(RJ 2005\6071)– Inexistencia de un específico deber de interponerquerella criminal contra los socios del actor;reducción del valor de la sociedad: falta de acredita-20El Abogado demandado alegó que el posible perjuicio causado al demandante, lo realizó el tercero, dueño de las fincas embargadas, quesabiendo esta circunstancia las vendió a un extraño. Argumentación que no es posible compartirla por las razones siguientes: lo que al recurrentese le imputa en la sentencia recurrida es un negligencia profesional, al haber dejado transcurrir el plazo de vigencia de la anotaciónpreventiva de embargo, dando lugar a su caducidad automática, con lo que se produjo la indefensión de su cliente, frente a la postura defraudatoriadel dueño de las fincas; conducta y postura ilícita que hubiera sido irrelevante si se hubiera solicitado la prórroga de la anotaciónpreventiva en tiempo oportuno, o se hubiera practicado una nueva anotación. Luego el origen del daño hay que atribuirlo a la negligencia delseñor Letrado, más que al dolo del dueño de las fincas, y esta negligencia está inmersa en el contrato de arrendamiento de servicios.<strong>21</strong>“En el presente caso, el Abogado ahora recurrente, había asumido, dentro de sus obligaciones profesionales, la de representar a sus clientesen el procedimiento a seguir ante la jurisdicción de lo social y a tal efecto designó su domicilio para oír notificacione de acuerdo con los arts.18.1 y 19.1 de la Ley de Procedimiento laboral; debió de actuar, por tanto, con la diligencia necesaria para obtener los poderes notarialesque acreditasen la representación asumida, en tiempo hábil procesalmente. Fue esa falta de diligencia lo que dio lugar al archivo declaradopor el Juzgado de lo Social; con su comportamiento negligente, como dice la sentencia de 14 de diciembre de 2005 (JUR 2006\56501),privó a los actores de la oportunidad de someter a la consideración judicial una determinada pretensión y si bien nadie puede prever lo quehubiera ocurrido de haberlo formulado, con su conducta no sólo impidió a sus clientes la posibilidad de conseguirlo, sino que vulneró suderecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución Española, pues el derecho de acceso a la jurisdicciónforma parte del patrimonio jurídico de los actores. No consta acreditado que el recurrente recabase con tiempo suficiente a sus clientes laentrega de los poderes necesarios, por lo que no cabe atribuir la resolución de archivo dictada por el Juzgado a culpa de éstos.38


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinación de que sea causada por la actuación del letrado.STS de 24 febrero 2005 (RJ 2005\4737).– Clientes que comunican a su abogado su decisiónde interponer recurso contencioso-administrativocuando ya había finalizado el plazo. STS de2 diciembre 2003 (RJ 2003\8471).– No haber solicitado la suspensión de últimasesión de juicio oral al no poder asistir a la mismael inculpado y de no haber sido debidamente citadopara ello: perjuicio no acreditado. STS de 13 octubre2003 (RJ 2003\7031).– Presentación de la demanda en el Juzgado territorialmentecompetente, sin atender a la cláusulade sumisión de un contrato cuya nulidad de postula.Cuestión jurídica, no sólo discutible, sino perfectamenteatendible; en uno y otro supuesto, no cabeimputar incumplimiento contractual y derivar responsabilidad.STS de 8 junio 2000 (RJ 5098) 22 .– Inexistencia de negligencia del Abogado. STSde 7 febrero 2000 (RJ 2000, 283) 23 y STS de 25noviembre 1999 (RJ 9133) 24 .8. LOS ABOGADOS NO RESPONDEN DE LANEGLIGENCIA DE LOS PROCURADORES ENEL EJERCICIO DE LAS ACTUACIONES QUECOMPETEN EXCLUSIVAMENTE A ELLOSHasta no hace mucho, la demanda dirigidaconjuntamente contra Abogados y Procuradoressolía finalizar, cuando se declaraba la existenciade una conducta negligente, con la condena deambos profesionales.Sirva de ejemplo la STS de 18 febrero 2005(RJ 2005\1682), que condenó tanto al Abogadocomo al Procurador por haber omitido advertir alcliente el plazo de que disponía a partir de firmezade Sentencia para pagar el precio aplazado evitandoresolución de venta y pérdida de un inmueble.doctrina22Se alegaba por el recurrente-demandante que el Abogado demandado incurrió en responsabilidad, destacando el error en la presentaciónde un documento y la presentación de la demanda en el Juzgado de 1ª Instancia de Huelva, habiendo una cláusula contractual de sumisiónexpresa a los Juzgados y Tribunales de Granada.“Los dos motivos se desestiman. (…) no aparece declarado probado hecho alguno que suponga verdadero incumplimiento de la obligacióndel Abogado, sino todo lo contrario. El error en la presentación de un documento carece de trascendencia jurídica y la presentación de lademanda en el Juzgado territorialmente competente, desconociendo la cláusula de sumisión de un contrato cuya nulidad de postula, es unacuestión jurídica, no sólo discutible, sino perfectamente atendible; en uno y otro supuesto, no cabe imputar incumplimiento contractual yderivar responsabilidad” (F 5º).23El cliente reclamó los perjuicios causados por la actuación del letrado en una causa por despido instada por un empleado de la actora,cifrando la falta de diligencia en dos actuaciones que fueron causantes de los daños:1. Haber admitido el hecho primero de la demanda promovida por el trabajador contra el despido, en el que se señalaba el importe delsalario, la antigüedad y la categoría profesional del trabajador despedido;2. Haber aconsejado a la empresa ahora recurrente que no admitiera al trabajador despedido, porque el mismo se encontraba fuera de plazode 30 días que establecía la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1980\1719 y ApNDL 8311) vigente en la fecha de autos, para solicitar eltrabajador la readmisión.El TS desestimó el recurso de casación presentado por la demandante, en la consideración de que no hubo negligencia del Abogado, perono se pronuncia en concreto sobre las anteriores alegaciones de aquélla (v. F. 5).24Se alegaba por el cliente demandante incumplimiento del trabajo profesional encomendado al Abogado demandado, consistente en lapropuesta de arreglo amistoso con otra empresa acreedora de la mandante. Se señalaba que el encargo fue instrumentalizado en escriturapública para su fehaciencia, prohibiéndose la sustitución de Abogado mandatario por otro. El poder contenía instrucciones precisas y concretassobre la forma en que debía realizarse el mandato, y el demandado no hizo más que enviar una carta a los pocos días, a «RodríguezMontalvillo Construcciones, SA», en la que se contenía una liquidación unilateral y arbitraria de las cuentas entre la recurrente y la susodichasociedad, en la que no aportaba el poder, y además sustituye una tercera persona, sustitución para la que no estaba autorizado. Todo ellodemostraba que no tenía interés en la resolución extrajudicial del mandato.El TS desestima el recurso de casación de la demandante atendiendo a las siguientes consideraciones:“a) el letrado negoció con «Rodríguez Montalvillo, SA» la liquidación de la deudab) El buen éxito de la negociación no dependía del demandado, sino de la aceptación por «Rodríguez Calvillo Construcciones, SA» del arreglo,lo que nunca se produjo.c) La no inclusión del poder dentro de la carta enviada por conducto notarial por el demandado a «Rodríguez Calvillo Construcciones, SA»en la que le daba cuenta de la cantidad debida por su mandante no aparece como causa directa de los procedimientos que inició contra«Anber, SA»; no puede unívocamente afirmarse que si lo hubiera conocido hubiera llegado a un arreglo, por lo menos absolutamente nadase ha probado en tal sentido.d) Es evidentemente erróneo calificar como sustitución en el mandato el que una persona distinta del mandatario comparezca en una Notaríay requiera al notario para que envíe la carta a que tantas veces nos hemos referido, redactada y firmada por el mandatario. Se trata de unamera colaboración, de índole subordinada y elemental.”39


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaSin embargo, en tres recientes sentencias, elTS ha deslindado las funciones que correspondea cada uno de estos profesionales, de modo quecuando el resultado desfavorable tiene su causadefinida en la omisión de la función específica decada uno de ellos, no existe una “comunicación”de responsabilidades.La primera sentencia en “abrir el fuego” en estadirección fue la STS de 27 febrero 2006 (RJ 2006,1564). En el caso por ella conocido, la demandantese dirigió contra su Procurador y Abogado, al haberprescrito la acción derivada del Auto ejecutivo delart. 13 LRCSCVM. En el juicio quedó probado queel Procurador no había notificado ni dado traslado asu poderdante y al Abogado el citado auto, dictadoen diligencias penales que fueron archivadas. Lanotificación no se hizo sino dos años después de laemisión del auto.En primera instancia se condenó a ambos demandados,pero la sentencia fue revocada por laAudiencia Provincial que absolvió al Abogado. Enel recurso de casación la actora alegaba que elLetrado no había presentado “prueba fehaciente”que indicara falta de responsabilidad.El recurso fue desestimado por el Tribunal Supremo,en atención a las siguientes consideraciones:1. No corresponde al Abogado la carga de laprueba de su diligencia:“Con independencia de que tal planteamiento(del recurso) distorsiona la propia norma deatribución a las partes de la carga probatoriay pretende hacer recaer sobre el demandadola prueba de un hecho negativo, es lo ciertoque la Audiencia no ha aplicado en ningúnsentido dicha norma de distribución por loque no ha podido conculcarla” (FD 3º).2. El resultado desfavorable es sólo imputableal Procurador, en cuanto a él le competía dartraslado al Abogado de toda la documentación querecibiera en el desempeño de su función.En el caso presente la Audiencia, “tras valorarel resultado de las pruebas practicadas,llegó a la convicción de que el origen del perjuiciocausado a la actora, al ver desestimadapor prescripción la acción de reclamaciónentablada en vía ordinaria, tuvo su origen enel hecho de que el Procurador demandadodon Rafael –condenado en ambas instanciasy aquietado a dicha condena– no comunicóoportunamente al Letrado Sr. Federico elauto de cuantía máxima dictado por el Juzgadocon ocasión del accidente sufrido por elhijo de la actora, cuya fecha de notificaciónal Procurador significaba el establecimientodel «dies a quo» para el ejercicio de cualquierade las acciones de reclamación civil queen ese momento nacían: la ejecutiva y la ordinaria”(FD 3º).“Partiendo así del desconocimiento por eldemandado, el Letrado don Federico, deldictado del repetido auto de cuantía máximay, en consecuencia, del inicio del períodode prescripción de la acción civil que habríade entablarse en nombre de la actora, nocabe imputar al mismo la responsabilidadprofesional que se pretende –aunque ahorapor la vía inadecuada del artículo 1902 delCódigo Civil– dado que no puede exigirse alabogado una obligación de vigilancia sobreel cumplimiento por el procurador de las obligacionesprofesionales que le incumben yque derivan tanto de la relación de mandatocon su cliente como de su propio estatutoprofesional en cuanto el artículo 14 del RealDecreto 2046/1982, de 30 de julio (RCL1982\2294, 2656), que aprobó el EstatutoGeneral de los Procuradores de los Tribunales(RCL 1982\2238, 2562) –vigente en la40


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinafecha en que los hechos tuvieron lugar– leobligaba a transmitir al abogado «todos losdocumentos, antecedentes e instruccionesque se les remitan, o que ellos mismos puedanadquirir, haciendo cuanto conduzca a ladefensa de su poderdante, bajo la responsabilidadque las Leyes impongan al mandatario»,así como a «tener al cliente y letradosiempre al corriente del curso del negocioque se les hubiere confiado» (FD 3º).3. El Abogado responde de la actividad quele compete una vez ha recibido la notificación delprocurador.bramiento de oficio para la segunda instancia anteel órgano ad quem, tal como prevé el artículo 844I LECiv/1881, y que cuando se incumple el deberde personación a raíz del emplazamiento derivadodel recurso de apelación interpuesto ejerciendo larepresentación conferida de oficio, la responsabilidadno debe quedar limitada al causídico, sino quedebe extenderse también al letrado, en virtud delincumplimiento de dicho deber de instrucción y devigilancia de la actividad del procurador inherente asu función de dirección del asunto.En el recurso de casación el Abogado condenadoalegaba lo siguiente:doctrina“… el abogado, presupuesta la existencia detal comunicación, únicamente habrá de responderpor un mal planteamiento procesal,la defectuosa fundamentación jurídica de lapretensión, la errónea elección de la acciónplanteada o el desconocimiento de la doctrinajurisprudencial aplicable al caso, lo quecomporta la aplicación por su parte de lallamada «lex artis» propia de su ejercicio profesional(sentencia, entre otras, de 8 de abrilde 2003 [RJ 2003\2956]), imputaciones queno cabe efectuar a su actuación en el casopresente” (FD 3º).a) la personación omitida por el procuradory exigida por el artículo 840 LECiv/1881 nonecesita de las instrucciones del abogado directordel asunto y ni siquiera requiere firmade éste; y el procurador, mientras no hayacesado en su cargo, viene obligado a seguirel juicio, así como a hacer cuanto conduzca ala defensa de su poderdante aun en caso deausencia de instrucciones o insuficiencia delas existentes (artículos 5 y 6 LECiv/1881);falta, en consecuencia, toda relación de causalidadentre el daño producido y la actuaciónde los codemandados;Meses después el Tribunal Supremo deslindala responsabilidad de ambos profesionales con mayorprecisión. Así lo hizo en la ilustrativa STS de11 mayo 2006 (RJ 2006, 3950) 25 . Se trataba deun caso en el que el Procurador de oficio no presentaescrito de personación en el recurso de apelación.Interpuesta demanda contra el Procuradory los Abogados, la Audiencia condena a ambos.Al segundo al considerar que los abogados intervinientesdebieron instruir al procurador sobre la posibilidady procedencia de solicitar un nuevo nom-b) la responsabilidad se basa por la sentenciaen no haber informado al actor del «contenidodel párrafo primero del artículo 844LECiv», pero consta en autos que ninguno delos abogados tuvo conocimiento de la providenciapor la que se emplazaba a las partesante la Audiencia Provincial, y el emplazamientoa las partes para comparecer ante lamisma tuvo lugar más de dos años despuésde tenerse por interpuesto el recurso, porlo que el procurador incumplió la obligación25Comentada por MARTÍ MARTÍ, “Responsabilidad del Procurador y no del Abogado por error en el proceso”. La Ley, núm. 6590, de 14 noviembre2006.41


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinacontenida en el número 5.2.4º LECiv/1881de tener al cliente y al abogado siempre alcorriente del curso del negocio, pasando alsegundo copias de todas las providenciasque se le notifiquen, por lo que no puedeapreciarse una responsabilidad solidaria porhechos ajenos cuando el único sujeto intervinienteha sido el procurador.El Tribunal Supremo estimó el recurso de casacióninterpuesto por uno de los Abogados condenadospor la Audiencia. Después de señalar ladiferente naturaleza de las relaciones que unen alAbogado y al Procurador con su cliente (prestaciónde servicios en el primer caso, y contrato de mandatoen el segundo), declaró que“El procurador, en consecuencia, tal comoexpresa la LECiv/1881, aplicable a esteproceso por razones temporales (artículo5 LECiv/1881), y sanciona asimismo el Estatutode la Procuraduría (artículo 14.2 delReal Decreto 2046/1982 [RCL 1982\2238,2562], vigente a la sazón), está obligado ano abandonar su representación en tanto noconcurra alguna de las causas de extincióndel mandato previstas en la Ley procesal ya hacer aquello que convenga a su clientesegún la índole del asunto en el caso de quecarezca de instrucciones claras” (FD 4º)El Tribunal Supremo rechaza la tesis de la Audiencia,poniendo de relieve que “el abogado directordel asunto no tiene obligación de vigilanciasobre el cumplimiento de las obligaciones que correspondena los procuradores”:“… el abogado director del asunto no tieneobligación de vigilancia sobre el cumplimientode las obligaciones que correspondena los procuradores (STS de 27de febrero de 2006 [RJ 2006\1564]), loscuales deben tener conocimiento de cuálesson sus obligaciones y facultades y de cómolas particularidades de la representación deoficio les imponen especiales deberes devigilancia para garantizar la continuidad delas acciones procesales cuando la posiblesustitución de unos profesionales por otros,permitida por la Ley, puede redundar en perjuiciode quienes han obtenido la declaraciónde justicia gratuita” (FD 5º).Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado resultael deber prevalerte del procurador, que suponela ausencia de un nexo causal entre la actividad(omisiva) del Abogado y el resultado desfavorable:“En el caso aquí enjuiciado, la prevalenteobligación del procurador de conocer eldeber de personación que le incumbíay el deber de diligencia que imponía larepresentación otorgada de oficio paraevitar el perjuicio de la acción, comportaque la conducta por parte de losabogados carezca de relevancia algunadesde el punto de vista del nacimientode una responsabilidad contractual porlos perjuicios producidos, pues aunquese entendiese que una mayor vigilanciapor su parte hubiera podido redundaren la evitación del resultado dañoso, elcarácter predominante de la omisión delprocurador, por estar en relación con losdeberes que directa y específicamentele incumben, conduce a una situaciónque puede entenderse como de ausenciade nexo de causalidad entre la conductade las recurrentes y los perjuiciosocasionados por imposibilidad de llegara una atribución o imputación objetiva aaquéllos de los perjuicios originados, ocomo de falta de los elementos de culpabilidadnecesarios (dolo, negligenciao morosidad, en palabras del CC) parala imputación de responsabilidad civil como42


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaconsecuencia del incumplimiento de las obligacionescontractuales.” (FD 5º).Esta doctrina ha sido continuada por la STS de27 julio 2006 (RJ 2006, 6548), sobre un caso similar.9. LOS DAÑOS. CONCEPTOS INDEMNIZATO-RIOS Y SU VALORACIÓN9.1. Consideraciones generales.La cuestión relativa a la valoración o cuantificacióndaño indemnizable es, sin duda, unade las más complicadas de cuantas suscitan loscasos de responsabilidad de Abogados y Procuradores,puesto que en no pocas ocasiones setrata de daños de naturaleza conjetural. Muchassentencias de instancia han desestimado la demandaa pesar de declarar la existencia de unincumplimiento por el Abogado, por considerarque no existía un daño patrimonial demostrado.La determinación del daño concreto sufrido por elcliente como consecuencia de la negligencia o dela impericia del Abogado o Procurador abocaríaa la necesidad de llevar a cabo un juicio dentrodel juicio, pronunciándose, a modo de conjetura,sobre cuál habría sido el resultado del conflictode no haber mediado una actividad profesionalnegligente.Así lo expresa la STS de 29 mayo 2003 (RJ2003, 3914) respecto de los recursos presentadosfuera de plazo:«El caso que nos ocupa consiste en determinarsi existe culpa en el Abogado por noentablar una demanda a tiempo (la acciónprescribe o caduca), o por no interponer unrecurso dentro del plazo establecido.Sobre esta segunda hipótesis versan la mayorparte de los casos de la jurisprudencia. Yen ellos se plantea una primera y principaldisyuntiva, que es la siguiente: cuandoel órgano judicial enjuicia la posibleresponsabilidad del Abogado, ¿puede ono –o tiene o no– que realizar ese órganojudicial una «operación intelectual» consistenteen determinar (con criterios depura verosimilitud o probabilidad) cuálhabría sido el desenlace del asunto si lademanda se hubiese interpuesto o el recursose hubiese formulado a tiempo?Si contestamos afirmativamente a estapregunta, el juzgador podrá condenar alAbogado a satisfacer a su cliente unaindemnización equivalente al interésque se hallaba en juego, o bien reducirlaprudencialmente en función de lamayor o menor dosis de probabilidad deéxito (prosperabilidad que suelen decirlos Tribunales) que el propio juzgadorestime que habría tenido la demanda oel recurso intempestivos.Si la respuesta es negativa, el Juez deberáestablecer una indemnización enfavor del cliente basada en una muysubjetiva apreciación de lo que paraéste ha supuesto verse privado de la posibilidadde éxito en un juicio no entabladoo en un recurso no promovido. Unaexpresión del razonamiento conducentea la condena, en ese caso, podría serel consistente en la llamada «pérdida deoportunidad».Otra posibilidad, en este segundo caso,es la de que el Juez señale en favor delcliente una indemnización (también dediscrecional estimación) por el dañomoral que al cliente le ha supuesto verseprivado de acceso a la Justicia».En otras ocasiones el Tribunal Supremo realizaese juicio de probabilidad. Vid.., por ejemplo, lasSSTS de 28 julio [RJ 2003, 5989; FFD 2 y 3] y 14julio 2003 [RJ 2003, 4630; FD 1]).doctrina43


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina9.2. Daños patrimoniales o materiales. El juiciode probabilidad.Para la indemnización de la eventual pérdidapatrimonial del cliente como consecuencia de la negligenciadel profesional se ha de proceder al juiciode probabilidad, de modo que la indemnización portal concepto guarde relación con el grado de probabilidadde que la pretensión del cliente hubieraprosperado de no mediar tal negligencia.(i) Pretensión cuya probabilidad de éxito esmuy escasa.STS de 28 julio 2003 (RJ 2003, 5989).Pretensión de indemnización por daños patrimonialesconsistentes en el valor de una finca sobre laque se había ejercitado una tercería de dominio.Habiendo sido desestimada la tercería en ambasinstancias, el recurso de casación fue declaradodesierto por negligencia del Procurador al no dartraslado al Abogado del Auto de la Audiencia por laque se tenía por preparado. El TS consideró queera muy improbable que el recurso hubiera prosperadode haber sido admitido 26 .STS de 14 julio 2003 (RJ 2003, 4630).En el recurso de casación el demandante alegabaque la indemnización por daño moral, cifrada porla sentencia impugnada en 1.500.000 ptas., seelevara hasta los 60.000.000 ptas. solicitados enla demanda, realizando un pronóstico de prosperabilidadde la demanda de reclamación de dañosextracontractuales, que fue desestimada por prescripciónde la acción, circunstancia esta última imputableal profesional demandado. El TS desestimala pretensión en la consideración de que tal pronósticoes «absolutamente opuesto tanto a la valoraciónde la prueba que en relación con la causa deldaño sufrido por el también entonces demandanteofrece la sentencia recurrida como a la doctrina deesta Sala en materia de responsabilidad civil 27 .»STS de 8 julio 2003 (RJ 2003, 4613). «Lasentencia recurrida reconoce que se ha vulneradopor la negligencia del demandado el derecho de accesoal recurso de la actora, que hay un daño quecalifica de «moral indirecto», no siendo combatida talcalificación. Se preocupa la Audiencia de cuantificarel daño producido, y para ello analiza la probabilidaddel éxito del recurso de casación ante el Tribunal26Existe una múltiple valoración judicial coincidente en entender la falta de razón de la demandante (cuatro Sentencias: las dos de la terceríay las dos del proceso en que se ha formulado el recurso que se enjuicia), circunstancia «que se pondera por la resolución recurrida en unconjunto de razones o datos muy significativos (actividad negocial mercantil del marido, conocida y consentida por la esposa; constituir lamisma fuente ordinaria de los ingresos del matrimonio; capitulaciones de separación de bienes no registradas y efectuadas ya en fechapróximas al deterioro de su economía; y sentencia de separación matrimonial posterior a la deuda); y consta la declaración de no haberlugar al recurso de casación nº 1.626/95 recaído para un proceso sensiblemente, por no decir absolutamente igual al en que se suscitó laincidencia del recurso desierto, dando lugar a este juicio de responsabilidad civil del Procurador negligente».27«Promovido en su día el litigio en reclamación de una indemnización por las gravísimas secuelas que el demandante, ingeniero de caminos,sufrió cuando trabaja para una empresa que había subcontratado a otra las obras de movimientos de tierra en las inmediaciones de una víaférrea, y alegándose en la demanda como hecho causante de las lesiones el desplome sobre el demandante de un poste arrastrado por otroque a su vez había sido golpeado por una máquina de la empresa subcontratada, la sentencia ahora recurrida entiende que, de no haberseapreciado prescripción de la acción, la viabilidad de tal demanda aparecía «como muy escasa» porque su versión de los hechos carecía detodo respaldo probatorio, ya que tanto la declaración testifical de la única persona que acompañaba al perjudicado como las investigacionesde la Inspección de Trabajo «desvinculan por completo la caída del poste de cualquier impacto sufrido en el mismo o los próximos, o devibraciones ocasionadas por la maquinaria que estuviere trabajando en las proximidades de la vía férrea, sin que tan siquiera llegara a identificarse,ni en la demanda ni la fase probatoria, la máquina y su conductor a cuya actividad se atribuía la caída del poste», añadiéndose queel único testigo presencial, desvinculado desde hacía tiempo de la empresa subcontratada, había imputado el siniestro a una racha de fuerteviento, así como que incumbía precisamente al perjudicado, como ingeniero jefe de la obra y presidente del Comité de Seguridad e Higieneen el Trabajo, procurar que en los movimientos de tierra se respetara el debido sustento del tendido eléctrico.Así las cosas, fácil será comprender que frente a tales razonamientos nada puedan unas alegaciones que, como las de este motivo, obien ofrecen una valoración de las mismas pruebas en sentido diametralmente opuesto a la del tribunal sentenciador, aunque no tanto pordejar aquéllas algún margen de duda como por no merecerle el testigo presencial crédito alguno al recurrente, planteamiento radicalmenteinaceptable en casación, o bien dan por sentada una responsabilidad de la titular de la vía férrea absolutamente objetiva o por el resultado,es decir, ajena a los arts. 1902 y 1903 CC que constituían el fundamento jurídico de la demanda. Si a todo ello se une que las tendenciasobjetivadoras o las técnicas de inversión de la carga de la prueba en materia de responsabilidad civil por culpa extracontractual en ningúncaso eximen al demandante de probar el elemento de la acción u omisión y que, como atinadamente razona el tribunal sentenciador, eraprecisamente el actor quien, como ingeniero de caminos jefe de obra, tenía encomendada la seguridad de los trabajos de movimientos detierra que se ejecutaban, forzoso será concluir que el pronóstico de escasa viabilidad de la demanda, al margen de la prescripción de laacción, se ajusta cabalmente a la realidad.» (FD 3)44


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaSupremo, que el demandado no interpuso en plazo,contra la sentencia del Tribunal Superior de Justiciade Castilla-La Mancha, a pesar de haberlo preparadoante este último órgano. Del examen de la resoluciónrecurrida llega a la conclusión de que en un ordenracional, la probabilidad de que hubiese prosperadoserían nulas. Por otra parte, y dado que la sentenciarecurrida declaraba la invalidez del título por el quela actora ocupaba un local para la explotación deun negocio de bar en el interior de un centro culturalmunicipal, la Audiencia analiza las repercusioneseconómicas que tendría la prosecución de la explotacióndurante el tiempo de tramitación del recursode casación si hubiere interpuesto, y niega que eldemandado tenga que indemnizar por las inevitablesdemoras en la administración de la justicia.(ii) Elevada probabilidad de éxito de la pretensión.– Una indemnización por la cuantía correspondientea la pérdida de los ingresos que el clientehubiera obtenido en caso de que el Abogado sehubiera conducido de forma diligente.Debido fundamentalmente a su carácter conjetural,no son muy frecuentes las ocasiones en lasque se conceden indemnizaciones por el valor de lapretensión “perdida” (v. SSTS de 11 noviembre 1997(RJ 7871) (sobre responsabilidad de Procuradores)y 25 junio 1998 (RJ 5013). No obstante, cuando eldaño material se considera “cierto”, sí se tiende a suconcesión, si bien con determinados matices.— STS de 18 febrero 2005 (RJ 2005, 1682),en un caso en el que no se informó al cliente delplazo a partir de la firmeza de la sentencia en laque se condenaba al comprador a pagar el precioaplazado de un contrato de compraventa, evitandola resolución del contrato y la pérdida de inmueble.Se indemnizó por el valor de mercado del piso menosla actualización proporcional del precio aplazado.Vid. FF.D. 7º y 8º de la sentencia.— STS de 3 octubre 1998 (RJ 8587); FD 4º.Transcurso del plazo para accionar contra el Fondode Garantía Salarial.— STS de 17 noviembre 1995 (RJ 8735);F.F.D. 3º y 4º.9.3. Pérdida de oportunidad procesal y dañomoral.Posiblemente el concepto indemnizatorio quemejor cuadre con la naturaleza del daño sufrido porel cliente de un Abogado por negligencia de éste enel ejercicio de una acción o durante la tramitación deun proceso sea el de la «pérdida de oportunidad procesal».Como queda dicho, el daño en estos casos esnormalmente conjetural, de modo que no es susceptiblede valoración concreta. El daño real sufrido porel cliente se refiere a la pérdida de la oportunidad depresentar y defender adecuadamente su pretensión.¿Cómo se valora la pérdida de oportunidad procesal?Aquí debe acudirse también al juicio de probabilidady atender, en consecuencia, a elementosestadísticos. La cuantía de la indemnización debeacercarse o alejarse del valor de la pretensión segúnla probabilidad de éxito de ésta, atendiendo a las circunstanciasdel caso y a la naturaleza de la acción.Si como consecuencia de un accidente de tráfico enel que claramente ha intervenido la culpa de un conductor,he sufrido daños, la pérdida de la pretensiónpor negligencia del Abogado debe dar lugar a unaobligación de indemnizar por una cuantía cercana ala que obtendría si se hubiera ejercitado la accióno ésta hubiera seguido su curso normal durante elproceso.Esto implica, naturalmente, que el valor de laprestación está determinado o es fácil de determinar.En otro caso habrá de ser calculado por elJuez que conozca de la acción de reclamación dedaños contra el Abogado, atendiendo a criterios deproporcionalidad y de ponderación.doctrina45


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaDe lo anterior puede extraerse una regla general:cuando atendiendo a las circunstancias del casopuede calcularse qué probabilidad de éxito tiene unadeterminada pretensión, el daño de la pérdida deoportunidad procesal debe calcularse aplicando elporcentaje de probabilidad de éxito de la acción alvalor de la pretensión (o, en su caso, aunque esto esmás raro, de la defensa contra la misma).El Abogado condenado alegó que no se habíaproducido un mal real y efectivo, en relación directade causa a efecto, al recurrido. Sin embargo,“consta perfectamente acreditado el evidente incumplimientode sus obligaciones como profesionaldel demandado y recurrente, incumplimientoque al impedir el derecho de acceso a los órganosjurisdiccionales para conocer de la acción, pordespido laboral, ha originado la pérdida indebidade oportunidades procesales, con la consiguientegeneración de perjuicios que deben ser indemnizados”(STS de 8 febrero 2000 [RJ 842]).En no pocas ocasiones y de forma parecidaa como ha hecho en otros ámbitos 28 , el TribunalSupremo ha considerado como daño moral derivadode la frustración del derecho a la tutelajudicial un daño equivalente al valor patrimonialde la prestación sufrida. Se trata de una doctrinaal menos cuestionable 29 .En efecto, no parece técnicamente correctoinscribir el concepto «pérdida de oportunidad»dentro del más genérico de «daño moral», comohacen las sentencias citadas. La «pérdida deoportunidad» debe tener un contenido fundamentalmentepatrimonial, pues de otra manera habríaque indemnizar por pretensiones no ya con escasas,sino con nulas probabilidades de éxito omanifiestamente infundadas.9.4. Cuantificación en la fase de ejecuciónde sentenciaEn otras ocasiones, el TS ha declarado la existenciade un daño, sin dejar de reconocer la dificultadde su cuantificación, si bien es cierto queen no pocos casos ha dejado esa cuantificaciónpara la fase de ejecución de sentencia, con loque se nos priva de conocer los criterios seguidospara ello: v. STS de 25 marzo 1998 (RJ1651; FD 3º) 30 y STS de 16 diciembre 1996(RJ 8971; FD 6º) 31 .28Vid. PARRA, CCJC 35, 1994, especialmente p. 587 y ss.29Vid. STS de 11 noviembre 1997 (RJ 1997, 7871) (responsabilidad de procuradores), STS de 28 enero 1998 (RJ 1998, 357), STS de 25junio 1998 (RJ 1998, 5013), STS de 3 octubre 1998 (RJ 1998, 8587), STS de 14 mayo 1999 (RJ 1306) (FD 5º), En contra la STS de 16diciembre 1996 (RJ 1996, 8971).30En cuanto al incumplimiento del deber de informar, tanto más al extinguirse «prácticamente» (es decir, no totalmente) la relación contractual,ha quedado claramente constatado; la sentencia recurrida entiende que no se ha probado el daño, que ciertamente es preciso para quepueda darse lugar a la indemnización que deriva del incumplimiento; pero olvida dicha sentencia otra regla de reiterada e indiscutible aplicación:acreditado un incumplimiento, si el daño es patente, no es preciso probar su existencia sino su cuantía (en autos o en ejecución) y enel presente caso, en que la entidad demandante ha necesitado acudir a la tutela judicial para obtener unos informes que debería haber dadoel Abogado desde el principio y obtener incluso la devolución de documentación que pertenecía a la demandante, es patente la producciónde un daño, que se cuantificará en ejecución de sentencia”.31Respecto a la determinación del «quantum» indemnizatorio, las dificultades que presenta la misma en esta clase de procesos no impide queel juzgador haya de buscar los medios adecuados para alcanzar una correcta compensación por los daños y perjuicios causados por laactuación negligente del Letrado demandado y si bien esa indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibircomo indemnización de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del esposo y padre de los actores en el procedimiento en que sedio la actuación negligente a que se contrae este litigio, trasponiendo a este pleito aquella indemnización como hace la Sala «a quo» medianteun estudio de la acción que no llegó a prosperar al ser estimada la excepción de prescripción, sí pueden ser examinadas las posibilidadesde que la acción, caso de haber sido temporáneamente ejercitada, hubiese prosperado y partiendo de ello y atendida la cuantía litigiosa asícomo la causa de que la demanda no llegase a ser examinada en cuanto al fondo del asunto, fijar la indemnización procedente, pues, comodice la Sentencia de esta Sala de 20 mayo 1996 (RJ 1996\3793), «ninguna contradicción existe en que al examinar la Sala, como únicomedio de aproximarse al alcance de los posibles daños y perjuicios, razone sobre la improsperabilidad de la alzada y sus expectativas, quese perdió por negligencia del Procurador, en términos que son plenamente aceptables y que, desde luego, no pretenden sustituir lo quepudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello tarea imposible». Atendido lo anterior, procede mantener el «quantum» de la indemnizaciónfijada por la Sala de instancia puesto que las posibilidades de éxito de la demanda en reclamación de aquellos daños y perjuicios porla muerte del causante de los actores recurridos eran ciertas y se vieron truncadas de raíz por la conducta negligente del recurrente al norealizar en tiempo oportuno los requerimientos necesarios para interrumpir la prescripción.46


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaLa prueba del lucro cesanteJuan F. Garnica MartínMagistradoProfesor Ordinario de la Escuela JudicialdoctrinaSUMARIOI. Conceptos integrantes del daño: la necesidad de distinguir entre ellosII. El concepto de lucro cesante1. El lucro como ganancia probable2. ¿Es resarcible la pérdida de oportunidades?3. Lucro cesante y actividades ilícitas o inmorales4. La distinción entre la prueba del lucro y la de su entidad o importanciaIII. La tutela del lucro cesante derivado del daño personal producido en accidentes de tráfico1. Consecuencias indeseables del sistema baremizado de resarcimiento del lucro cesanteanalizadas desde la perspectiva del responsable civil2. Consecuencias indeseables del sistema contempladas desde la perspectiva de la víctima3. El concepto de culpa relevante y el resarcimiento del lucro cesanteIV. La prueba del lucro cesante1. La prueba de la existencia del lucro2. La prueba de la cuantía de la ganancia frustrada3. Lucro cesante derivado de la paralización de vehículos industriales4. Ganancias frustradas derivadas de la necesidad de cierre de un negocio47


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaI. Conceptos integrantes del daño: lanecesidad de distinguir entre ellosNo resulta una cuestión discutida, ni discutible,que el daño resarcible no puede ser reducido a unaidea única sino que está integrado por una pluralidadde conceptos, cada uno de los cuales presentaparticularidades propias en su enjuiciamiento.A pesar de la fortaleza conceptual de esa ideaque se acaba de exponer, ha constituido una prácticamuy generalizada en nuestra tradición jurídica lade que nuestros tribunales no exigieran, ni se autoexigierantampoco, una verdadera distinción entrelos diversos elementos o conceptos integrantes deldaño, de forma que con frecuencia éste quedabaen la más completa indefinición, y por consiguienteindeterminación, en el momento del resarcimiento.Fruto de esa pereza intelectual y conceptual hasido que en nuestro derecho no se hayan definidosuficientemente las pautas que el enjuiciamiento deldaño exigía para hacer realidad un principio que esesencial en esta materia, el principio de la indemnidad.En lugar de afrontar esa cuestión en toda sucomplejidad y riqueza de matices, la idea que hapreponderado en el enjuiciamiento de nuestra responsabilidadcivil fue la de la comodidad. Comodidadque tiene una doble perspectiva: (i) una comodidadargumentativa, la de no exigirse un esfuerzode diferenciación entre los diversos conceptos dedaño que, a título de mero ejemplo, pueden resultarimplicados cuando alguien es atropellado por unvehículo y sufre lesiones; y (ii) también se trata deun comodidad de acreditación. Podría decirse quefundamentalmente se ha tratado siempre más deesto último que de lo primero, porque la prueba deldaño, particularmente de algunos de sus aspectos,como el que nos ocupa, no resulta fácil.Para resolver esos inconvenientes y poder asegurarun efectivo resarcimiento del daño, la prácticajudicial se refugió en convenciones, en “prácticas”,que a fuerza de ser repetidas por los tribunalesparecieron convertirse en norma obligatoria. Asíocurrió, por ejemplo, para cuantificar los daños derivadosde la incapacidad temporal: juzgados y tribunalesfueron definiendo “módulos” que utilizabancomo parámetro único de resarcimiento de todoslos conceptos de daño que pudieran verse afectadospor ese genérico concepto de “incapacidadtemporal”. Aunque existía una justificación razonablepara esa práctica judicial tan poco propia, tanviciosa podríamos decir sin ruborizarnos, el problemafundamental que comportaba, y por el que fueespecialmente denostada, fue el de la inseguridadjurídica que comportaba, porque los criterios aplicadospor los diversos jueces no siempre coincidían,y el juez se podía sentir libre (y de hecho confrecuencia así ocurría) de prescindir de parámetrosmedios y utilizar los que personalmente le parecíanmás justos en el caso concreto.El fundamento de ese sistema se encontrabaen el arbitrio judicial; se partía de la idea de que eljuez era libre de valorar el daño según su criterioy si aceptaba someterse a módulos definidos en lapráctica judicial era porque quería, no porque talescriterios tuvieran valor obligatorio.Un sistema de de valoración del daño en el quese había producido una completa perversión de lasreglas razonables del enjuiciamiento del daño, particularmentedel llamado daño personal, un sistemacompletamente chapucero e irracional de valoracióndel daño se había vuelto tan acomodaticio queno era esencialmente criticado en sus propios fundamentos,que era donde se encontraba el mal,sino por cuestiones puramente accesorias, porqueel sistema se había vuelto tan caprichoso que laseguridad jurídica resultaba comprometida, y conella la seguridad económica del sector asegurador,que era quien debía sufrir los inconvenientes de talsistema. Así se puede explicar lo que ha venidoocurriendo durante los últimos veinticinco años: nose ha cuestionado propiamente el sistema de valo-48


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaración del daño que no distinguía entre las diversaspartidas que lo integran y procedía a resarcirlo intotum, como un verdadero totum revolutum. Poresa razón la crítica que se ha hecho al poder públicocuando ha introducido mecanismo para resolverel “problema” de la valoración del daño personalha sido una crítica de baja intensidad, una críticahecha desde el acomodo que todos los operadoresjurídicos sentían por el sistema.El poder público (primero el poder ejecutivo enel año 1991 y luego el poder legislativo en el año1995) lo que hizo fue simplemente sustituir los “módulosjudiciales” o el desmesurado arbitrio judicialpor unos módulos objetivados con los que intentar,en un principio, orientar la aplicación judicial, y quemás tarde se terminaron imponiendo como únicocriterio posible. No es sino hasta el momento enel que se da este último paso, esto es, cuando ellegislador introduce en la Ley 30/1995, de 8 denoviembre, el sistema de baremos para el resarcimientodel daño corporal cuando se comienza aproducir una verdadera reacción entre los jueces yen la doctrina contra tal sistema.Bien mirado, y desde una perspectiva puramenteeconómica o sociológica, el legislador nohabía hecho otra cosa que poner cordura allí dondeno existía: establecer parámetros objetivos quelimitaran el excesivo arbitrio judicial sustituyendolos que antes se habían ido imponiendo por generacióninterna en la práctica judicial.Desde una perspectiva jurídica, en cambio, loque se hizo fue atribuir categoría de norma jurídicaa un sistema chapucero de valoración del daño. Talsistema de “valoración integral del daño” no tieneparangón en ningún otro ordenamiento jurídico y hasido descalificado como inadmisible por la doctrinaextranjera que se ha pronunciado sobre él. Setrata de una solución jurídica “a la española” quese asienta sobre unas bases intelectuales inasumibles,pero que está perfectamente acomodadoen nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de lasserias objeciones que el Tribunal Constitucional sevio forzado a ponerle (STC 181/00).La referida Sentencia del Tribunal Constitucional,que ha considerado en parte inconstitucional elsistema, tiene la virtualidad de permitir una ampliareflexión sobre los fundamentos de todo el sistemade resarcimiento de daños, reflexión que nos permitaentender cuál es el verdadero derecho vigenteen la materia.Los daños, desde la perspectiva que aquí loscontemplamos, la de su valoración y resarcimiento,se pueden clasificar en dos grandes categorías: a)daños de carácter patrimonial; y b) daños de carácterno patrimonial, que también se pueden denominardaños morales.El ámbito de los daños morales no es una cuestiónfácil de determinar, ni tampoco su concepto,particularmente porque en nuestra jurisprudenciase ha hecho un uso perverso de este concepto,ampliándolo de manera excesiva e incluyendo ensu interior muchos supuestos de verdaderos dañospatrimoniales. Eso sí, tal perversión se ha hechocon las mejores intenciones, por razones de equidad,con la voluntad de intentar evitar que dañospatrimoniales que se pueden presumir existentesqueden sin resarcimiento por la falta de una cumplidaprueba. Pero lo que creemos esencial a lahora de definir el concepto de daños morales esla nota de insusceptibilidad de valoración económica.En el pretium doloris, uno de los conceptos enlos que no se discute el carácter de daño moral,puede advertirse esa imposibilidad de valoracióneconómica. Por esa razón se afirma que el dañomoral no se pueda resarcir sino que únicamentese puede compensar. Para señalar esa compensaciónno existen parámetros objetivos, de forma quesiempre existirá un alto grado de arbitrariedad encualquier sistema que se proponga resarcir talesdaños. Por ello no parece demasiado razonabledoctrina49


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaque el resarcimiento de tales daños se haga siguiendoel arbitrio judicial, lo que puede comportaruna gran inseguridad jurídica, además de un posibletrato desigual de los ciudadanos ante la Ley.Esas razones determinan que sea muy bien recibidoen cualquier ordenamiento jurídico un sistemaque objetive el resarcimiento del daño moral, unbaremo de daño moral, como el que se aplica enotros países de nuestro entorno.El daño moral resulta muy difícil de acreditare imposible de cuantificar. Pese a ello, existe coincidenciaen que debe ser resarcido, porque esverdadero daño. Por consiguiente, el ordenamientopositivo debe poner los medios que lo posibiliteny, en el caso de que no lo haga, serán los jueceslos que se encarguen de introducirlos. La apreciacióno valoración judicial será en tal caso la únicaalternativa a las propias dificultades que la tutela deeste tipo de daño plantea.En cambio, en el ámbito del daño patrimoniallas cosas resultan diferentes: pueden existir dificultadespara determinarlo y para cuantificarlo, perono son dificultades a priori insuperables. Es posibleque algunos de sus conceptos resulten difíciles deacreditar, si bien son la excepción, no la regla. Portal razón, en principio, no parece justificado que ellegislador deba establecer mecanismos adicionalesque permitan su resarcimiento sino que deberíanbastar las reglas generales del enjuiciamiento.De acuerdo con ellas, le corresponde a quien hasufrido el daño, por lo común el demandante, lacarga de su acreditación, como hecho constitutivode la demanda que es (art. <strong>21</strong>7.2 LEC).Por otra parte, los problemas de prueba delos perjuicios económicos, si son insuperablesobjetivamente para quien los ha sufrido, tampocodebieran impedir su resarcimiento. Y ello sin necesidadde acudir al concepto de daños moralespara dar entrada a su través a razones de equidad.Creemos que es preferible considerarlos en todocaso como perjuicios económicos y aplicar en suenjuiciamiento las reglas sobre la carga de la pruebade la manera más flexible, algo que permite elpropio sistema legal, que modera enormemente elalcance de la regla básica de que la carga de laacreditación de los hechos constitutivos pesa sobrela parte actora.Si profundizamos un poco más en los dos conceptosque integran el daño patrimonial, esto es,daño emergente y lucro cesante, observaremosque el problema de prueba que se produce respectode cada uno de ello es bien distinto. Mientrasrespecto del daño emergente no existen mayoresproblemas de prueba que respecto de cualesquieraotros hechos constitutivos de la demanda, parala prueba del lucro cesante existe un problema añadidoque resulta del hecho de que tal daño no seha materializado, sino que normalmente se deberíamaterializar en el futuro. Esa dificultad se concretaen la imposibilidad de llegar a conseguir el mismogrado de certeza en la prueba del daño emergenteque en la del lucro cesante. Mientras respecto delprimero es exigible certeza, respecto del segundoes preciso contentarse con probabilidad, altogrado de probabilidad si se quiere, pero muy difícilmentecerteza.Esa dificultad, en ocasiones incluso extrema,está insita en la naturaleza de las cosas, si bien nopuede suponer un obstáculo insuperable al resarcimiento.A la parte que lo reclama le corresponderáextremar su diligencia probatoria y a los órganosjurisdiccionales aplicar con sabiduría y prudencialas reglas de enjuiciamiento que permitan que latutela de ese daño no quede desprovista de contenidoefectivo.En suma, el propósito de esta introducciónno es otro que el haber puesto de manifiesto quelos distintos conceptos que se incluyen dentro deldaño resarcible no se pueden reducir a la unidadporque su régimen jurídico es muy diverso. Aunque50


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinael legislador haya podido dar pie a la idea de que esposible el reduccionismo, no se pueden ignorar losproblemas que entraña. Ese reduccionismo no espropiamente un mecanismo que permita resolvertales problemas sino sólo ignorarlos. Y como nosiempre pueden ser ignorados, es preciso examinarloscon detalle para conocer qué posibilidadesde actuación se tienen cuando, como víctima ocomo responsable, se está frente a la necesidadde determinar y cuantificar el daño.II. El concepto de lucro cesanteEl lucro cesante es, siguiendo la terminologíadel art. 1106 del Código Civil, la ganancia que sehaya dejado de obtener por consecuencia del hechodel que se es responsable. Si concebimos comodaño cualquier lesión de un interés, sea patrimonialo no, el concepto de lucro cesante se circunscribea la lesión de un interés patrimonial consistente enla pérdida de un incremento patrimonial neto (estoes, deducidos costes) que se haya dejado de obtenercomo consecuencia del incumplimiento contractualpor el deudor o bien del acto ilícito que seimputa a un tercero.La ganancia frustrada no es preciso que sefundamente en un título que exista en el patrimoniodel acreedor en el momento del daño. Esto es, noresulta imprescindible que en el momento en el quese produce el hecho dañoso el incremento patrimonialsusceptible de integrar el lucro cesante yase haya concretado, sino que basta que se pudierarazonable haber llegado a concretar en el futuro.Ello no significa que deba identificarse el conceptode lucro cesante con el de daño futuro. Ellucro cesante puede ser tanto actual como futuroy también puede existir daño emergente actual ydaño emergente futuro. Esa diferencia se puedeilustrar muy bien con un ejemplo que tomamos deYzquierdo Tolsada 1 . En un accidente de circulacióncon lesiones corporales será: (1) daño emergenteactual, el coste de reposición del vehículo y losgastos de farmacia y hospital; (2) lucro cesanteactual, los perjuicios derivados de la imposibilidadde la víctima para trabajar mientras duró la convalecencia;(3) daño emergente futuro, los gastos quedeberá acometer para afrontar el tratamiento delas secuelas permanentes; y (4) lucro cesante futuro,las ganancias que se dejaran de percibir comoconsecuencia de la incapacidad permanente.En nuestra legislación, aparte de esa identificacióndel lucro cesante con la ganancia que se hayadejado de obtener, no puede considerarse queexista un verdadero concepto normativo de lucrocesante, como tampoco existe un concepto normativode daño. En el art. 252 del B.G.B. alemánse considera como lucro cesante la ganancia quecon cierta verosimilitud cabía esperar según el cursonormal de las cosas o según las circunstanciasespeciales del caso.La jurisprudencia no se ha preocupado del conceptode lucro cesante, aunque sí ha establecidolas pautas esenciales para su resarcimiento. Ya laSentencia de fecha 22 de junio de 1967 de la Sala1ª del T.S. se encargó de resumir la doctrina sobreel lucro cesante en los siguientes términos:«El lucro cesante o ganancia frustrada ofrecemuchas dificultades para su determinación ylímites, por participar de todas las vaguedadese incertidumbres propias de los conceptosimaginarios, y para tratar de resolverlasel Derecho científico sostiene que no bastala simple posibilidad de realizar ganancia,sino que ha de existir una cierta probabilidadobjetiva, que resulte del decurso normal delas cosas y de las circunstancias especialesdel caso concreto, y nuestra jurisprudenciadoctrina1YZQUIERDO TOLSADA, M. , en Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Dykinson, 2001, pág. 150.51


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinase orienta en un prudente criterio restrictivode la estimación del lucro cesante, declarandocon reiteración que ha de probarserigurosamente que se dejaron de obtenerlas ganancias, sin que éstas sean dudosaso contingentes y sólo fundadas en esperanzas,pues no pueden derivarse de supuestosmeramente posibles pero de resultados insegurosy desprovistos de certidumbre, por loque estas pretendidas ganancias han de seracreditadas y probadas mediante la justificaciónde la realidad de tal lucro cesante».Esa doctrina jurisprudencial exige certeza respectode las ganancias, que las mismas no seancontingentes o inseguras, esto es, que no puedenderivarse de supuestos meramente posibles, perode resultados inseguros y desprovistos de certidumbre.Además, es una constante en la doctrinajurisprudencial la afirmación del carácter restrictivocon el que hay que proceder en el resarcimientodel lucro cesante. A continuación procederemos aexaminar esas dos notas (certeza y restrictividad)intentando matizar el significado de los pronunciamientosjurisprudenciales, que no siempre son biencomprendidos.1. El lucro como ganancia probableEse planteamiento jurisprudencial al que acabamosde hacer referencia puede parecer que todavíase encuentra vigente, pues en algunas sentenciasen las que se quiere fundamentar que noexiste lucro cesante se acude a fórmulas similarespara justificar esa idea. No obstante, creemos quese trata más bien de una argumentación de conveniencia.Nuestra actual doctrina jurisprudencialno exige certidumbre sobre la ganancia sino quese conforma con algo menos, como puede verseen la STS, 1ª, de 8 de julio de 1996: «las gananciasque pueden reclamarse son aquellas en lasque concurre verosimilitud suficiente para poderser reputadas como muy probables, en la mayoraproximación a su certeza efectiva».Por consiguiente, no resulta indispensable lacerteza absoluta sobre la ganancia, algo difícil delograr cuando la misma aún no se ha producido,sino que basta una alta probabilidad, rayana en lacerteza, pero en definitiva probabilidad. En la STS(1ª) de 15 de julio de 1998 (RJ 1998/5550) sebaja incluso más el listón y se habla de “gananciasfrustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad,fuera de esperar en el desarrollo normal delas circunstancias del caso”.En sentencias mucho más recientes se hablamás abiertamente de que el principio básico en ladeterminación del lucro cesante se funda en unjuicio de probabilidad (SSTS 26 de septiembre de2002 –RJ 2002/8094- y de 14 de julio de 2003-RJ 2003/4629-, entre otras). En la STS de 29 dediciembre de 2001 (RJ 2001/1474) se precisa quedebe tratarse de una “cierta probabilidad objetiva”,que resulte del decurso normal de las cosas y delas circunstancias especiales del caso concreto.En conclusión, la jurisprudencia no exige certezaabsoluta sobre la existencia de las ganancias futurasfrustradas, lo que resultaría una exigencia excesivaporque resulta imposible acreditar la existencia dealgo que aún no se ha producido, sino una fundadaprobabilidad de que las mismas se produzcan en elnormal desarrollo de las circunstancias del caso. Setrata, por consiguiente, de un juicio de probabilidadrespecto del advenimiento de esas ganancias esperadasque no se producirán o que ya no se han producido.Como tal juicio no puede producirse sobrehechos concretos siempre será un juicio hipotético,que debe ser realizado a partir de juicios de valor.Por esa razón ocupa un lugar destacado en él elparámetro de la normalidad. Por consiguiente, para2SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, Madrid, 1993, pág. 290 y ss52


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaque las ganancias frustradas se estimen acreditadasbasta que se llegue a la conclusión de que sehabrían normalmente producido de no mediar el hechogenerador de responsabilidad.El lucro cesante se apoya en la presunción decómo se habrían sucedido los acontecimientos enel caso de no haber tenido lugar el acontecimientodañoso 2 . Este juicio de probabilidad plantea los siguientesproblemas:1º) ¿En qué momento debe hacerse?2º) ¿Quién debe hacerlo?3º) ¿Con qué criterio?Respecto al primero de esos puntos, el juiciosobre el lucro cesante es siempre un juicio de pronóstico,un juicio respecto de algo que debería haberseproducido en el futuro. No obstante, el juiciode pronóstico debe hacerse en referencia al propiomomento en el que el daño se produjo, particularmenteen el caso de responsabilidad extracontractual.En el caso de la responsabilidad contractualpuede parecer discutible si también el juicio debereferirse al momento del incumplimiento o bien debeanticiparse al momento de constitución de la obligación.No obstante, parece que lo más razonable esque se refiera a ese segundo momento. No faltanopiniones que apuntan que incluso deben tomarseen consideración las circunstancias ulteriores a esemomento para enjuiciar si la ganancia frustrada eraprevisible y en qué medida lo podía ser.En cuanto al segundo problema, el juicio deprobabilidad en que consiste el juicio sobre el lucrocesante no puede ser un juicio subjetivo, esto es,un juicio realizado por el propio perjudicado, sinoun juicio objetivo, realizado por un tercero, sea elpropio juez o bien un perito.En cuanto a los criterios a tomar en consideraciónpara realizar es juicio de pronóstico, son criteriosde normalidad, que los podemos ver constantementeexpresados en la jurisprudencia con lareferencia a «según el curso normal de los acontecimientos».El juicio sobre las ganancias es un juicio deprobabilidad, sí, pero un juicio que se debe efectuarcon parámetros objetivos. Cuando no es posibleobjetivar esos parámetros nos encontramos antelo que la jurisprudencia viene denominando comomeros “sueños de fortuna”, esto es, situaciones enlas que las ganancias no se pueden representarcomo probables sino más bien como contingenteso fundadas en meras esperanzas o expectativassin sustento real. En tales casos no se puedeconsiderar que estemos ante un verdadero lucrocesante que se deba resarcir (SSTS 2 Oct. 1999–RJ 1999/7849-). Ni siquiera con fundamento enla equidad puede procederse a resarcir ese tipode expectativas, porque las mismas no pueden serconsideradas como daño (STS 6 de Sept. 1991–RJ 1991/6045-).2. ¿Es resarcible la pérdida de oportunidades?Ya hemos visto como se ha tendido a negar laposibilidad de que la ganancia que constituye unamera expectativa merezca la consideración de lucrocesante resarcible. De ello parece derivarse laidea de que la pérdida de una oportunidad de gananciano resultaría resarcible, lo cual creemos queresulta muy discutible. En principio, se trata de unaganancia sobre la que no existe ninguna certeza deque se vaya a producir sino que únicamente existenmeras posibilidades de que se llegue a producir.Con los parámetros que utiliza nuestra jurisprudenciapara el resarcimiento del lucro esa pérdida deoportunidades no parece, en principio, resarcible,cosa que no consideramos razonable.doctrina3YZQUIERDO TOLSADA, op. cit. pág. 153.53


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaPara ilustrar mejor la idea que nos proponemosdesarrollar hay que hacer referencia a algunosde los supuestos que se suelen citar por la doctrinacomo de pérdida de oportunidades:1/ El caballo de carreras que debe ser transportadoa otra ciudad para asistir a una carreray no llega a tiempo de poder participar por culpaimputable al transportista.2/ El opositor que no puede llegar a presentarsea un examen por causa imputable a un tercero.3/ La parte que no puede presentar un recursopor causa imputable a su procurador o abogado.En todos esos casos se da un mismo problema:se ha perdido una oportunidad de ganancia porcausa imputable a un tercero. Y la cuestión es siesa pérdida no merece una reparación. El problemaque concurre en estos casos no es que no existadaño sino que resulta muy difícil de determinaren qué consiste, y por consiguiente de valorar. Noexiste ninguna seguridad de que el caballo pudieraganar la carrera, ni que el opositor ganara la oposicióno que la parte ganara el recurso y, por consiguiente,no se puede considerar como gananciafrustrada el premio de la carrera, o el sueldo queel opositor podría haber llegado a ganar o la cantidadreclamada en el pleito. No obstante, sí quees seguro que existía una probabilidad razonablede que tales resultados se pudieran producir. Porconsiguiente, existe, como dice YZQUIERDO TOL-SADA 3 , incertidumbre de perjuicio pero certidumbrede probabilidad.Esa incertidumbre de perjuicio no creo quepueda justificar que el daño quede sin resarcimientoporque el daño no consiste propiamente en lafrustración de la ganancia que se esperaba sinoen la propia pérdida de la oportunidad de llegara conseguirla. En materia de responsabilidad deabogado y procurador la jurisprudencia ha venidoadmitiendo de forma bastante generalizada que lamera pérdida de una oportunidad es acreedora deser considerada como daño resarcible, de formaque ha admitido con frecuencia la acción de resarcimiento.El problema que se ha debido afrontar esel de cómo valorar el daño, lo que obliga al juez arealizar un juicio de pronóstico sobre el resultadofavorable o adverso del juicio, esto es, un juiciodentro del juicio que permita valorar cuanto vale laoportunidad perdida.Los ejemplos sobre ello son muy numerososen la jurisprudencia, que acepta de forma reiteradael resarcimiento de las pérdidas indebidas deoportunidades procesales (SSTS de 26 de enerode 1999 –EDJ 1999/308-, de 8 de febrero de2000 –EDJ 2000/604-, de 8 de abril de 2003–EDJ 2003/9751- y de 28 de julio de 2003 –EDJ2003/80466-). No obstante, en la mayor parte delas ocasiones en las que se concede resarcimientono se hace en concepto de daño patrimonial (lucrocesante) sino como daño moral (así puede verse enSSTS de 28 de abril de 2005 –EDJ 2005/55109- yde 28 de enero de 2005 -EDJ 2005/6955-, entreotras muchas cuya cita puede verse en la segundade las citadas). En la Sentencia de 28 de Julio de2003 (RJ 2003/80466) se precisa que la indemnizaciónprocedente por la pérdida de una oportunidadprocesal puede resarcirse tanto por la vía deldaño moral como por la del daño material, si bienúnicamente es útil la primera cuando la posibilidadde éxito del recurso frustrado es escasa. Seríaadmisible, en cambio, obtener el resarcimiento enconcepto de daño material, si la probabilidad deéxito del recurso es elevada.En suma, lo que hace la jurisprudencia en estoscasos es aplicar a los supuestos de pérdida4En ese sentido puede verse ALBIEZ DHORMANN, K. J., en El tratamiento del lucro cesante en el sistema valorativo, en RDP, 1998, pág. 382.5En esa línea puede la opinión de VICENTE DOMINGO, Elena, Los daños corporales: tipología y valoración, Bosch 1994, p. 125.54


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinade una oportunidad procesal los criterios del resarcimientodel lucro cesante, de forma que seestima la pretensión con fundamento en él cuandoexistía una alta probabilidad de éxito de la oportunidadfrustrada. En cambio, fuera de tales casos seestima que el resarcimiento de las oportunidadesfrustradas únicamente puede hacerse en conceptode daño moral. Creemos que tal proceder, aunquejusto, es objetable. Una cuestión relativa a la valoracióndel daño se ha sustantivizado hasta el extremode determinar dos clases de daño distinto.En realidad lo que ha hecho la jurisprudencia conese proceder no es otra cosa que dar entrada acriterios de equidad en el resarcimiento, sólo quede forma disimulada o encubierta, acudiendo a unconcepto (el de daño moral) que poco o nada deberíadecir aquí. El concepto de daño moral sirvecon frecuencia en la jurisprudencia como un simplecomodín que permite dar solución a problemas queno son atinentes a la clasificación de los daños sinoa su prueba y valoración, porque, como es bienconocido, el daño moral tiene unas reglas de enjuiciamientotan laxas que deja en manos del tribunaltanto su existencia como su valoración.3. Lucro cesante y actividades ilícitas o inmoralesUn sector de la doctrina estima que no procedeel resarcimiento del lucro cesante procedentede actividades ilegales. No obstante, no faltan vocesque propugnan que debe distinguirse entrelos ingresos procedentes de actividades ilícitas deaquellas otras simplemente inmorales. En ningúncaso se pueden reparar las pérdidas de gananciasque deriven de actividades sancionadas porel ordenamiento penal y la misma suerte deberíancorrer las procedentes de una actividad sancionadaadministrativamente, como por ejemplo, lasganancias procedentes de la economía sumergidao de un trabajo clandestino 4 . En cambio, el planteamientodebe ser distinto cuando se trata deactividades simplemente inmorales, como, porejemplo, la prostitución. Respecto de esa actividadno faltan opiniones favorables a que no sepenalice su resarcimiento, siquiera sea por un criteriode equidad 5 .4. La distinción entre la prueba del lucro y lade su entidad o importanciaLa exposición que hemos realizado sobre elresarcimiento de las oportunidades ha puesto aldescubierto una idea que no siempre ha sido bientratada en el ámbito de la tutela del lucro cesante:la necesidad de distinguir entre la existencia de laganancia frustrada y su valoración. Los problemasque se producen en cada uno de esos ámbitos tienenun perfil distinto, de forma que no es convenientemezclarlos, porque no a ambas cuestionesles convienen unos mismos principios. Así, cuandoen la jurisprudencia se habla del carácter restrictivoque tiene el lucro cesante no se discrimina suficientementebien el alcance de esa idea y ello esuna constante fuente de problemas.Los problemas que plantea la acreditación dellucro cesante se traducen de manera fundamentalen cuestiones de relación de causalidad. En cambio,los problemas de cuantificación de la pérdidasufrida se suelen traducir en un juicio de probabilidado razonabilidad 6 . Por esa razón puede estarjustificado que se adopte un criterio restrictivo respectode la cuantificación de la pérdida, pero no asírespecto de la acreditación del lucro. Respecto aesto último más que restrictivo lo que se ha de seres riguroso, esto es, exigente en la acreditaciónde la existencia de relación de causalidad, si bienno en una medida distinta a la de cualquier otroconcepto de daño.doctrina6ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen, en «El tratamiento del lucro cesante en el sistema valorativo», en <strong>Revista</strong> de Derecho Privado, 1998, p.364..55


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaIII. La tutela del lucro cesante derivado deldaño personal producido en accidentes detráficoSegún llevamos visto, para conseguir el resarcimientodel lucro cesante como concepto autónomoy diverso de otros de los que componen el dañoes preciso afrontar el problema de su acreditacióno prueba, lo que no resulta tarea fácil atendida laconcepción restrictiva que sobre concepto se haextendido en nuestros tribunales.En cambio, existe un ámbito en el que esasdificultades se han visto enormemente atenuadas:es el del lucro cesante asociado a dañosde carácter personal. Ya hemos anticipado,al menos en parte, la razón por la que en esteámbito existen particularidades propias: se encuentraen la inveterada costumbre de nuestrostribunales de no exigir una diferenciación entrelos diversos conceptos integrantes del daño,que tradicionalmente se había venido valorandode forma conjunta formando un totum revolutumen el que no resulta fácil distinguir entre el lucrocesante y los demás conceptos, particularmenteel daño moral. Aprovechando las dificultades quela cuantificación del daño moral plantea, que noresulta posible someter a reglas objetivas, habíaque confiar en el criterio de los tribunales paracompensar por tal daño. A partir de ahí se dio unpaso más adelante: el de utilizar esa flexibilidadpara no sólo resolver los problemas de cuantificacióndel daño moral sino para resolver también,de una tacada, los problemas que la tutela dellucro cesante venía planteando.El legislador siguió por la misma senda enla Ley 30/1995, establecer un sistema de valoraciónde daños personales que no se detenía adiscriminar realmente entre el daño moral y el lucrocesante. En las cuantías que se establecen enlas diversas tablas se advierte que está incluido eldaño moral, si bien no exclusivamente, de formaque también puede presumirse que dentro de ellasse encuentra incluido, al menos en parte, lucrocesante, además del daño emergente. Y decimosque en parte, porque las cuantías básicas no son elúnico instrumento a través del cual el legislador admiteque se pueda resarcir el lucro cesante, puestambién dispone que se pueda aumentar la cuantíabásica con la aplicación del llamado “factor de corrección”por perjuicios económicos que se recogeen las tablas II, IV y V.Esa forma de resarcimiento del lucro cesantederivado de daños corporales ofrecía innumerablesventajas prácticas sobre la que anteriormente veníaaplicando nuestros tribunales, que se fundaba esencialmenteen su criterio discrecional, y es que introducíaun factor de racionalidad en el sistema, lo dotabade parámetros objetivos que permitían atribuirleuna dosis de seguridad jurídica de la que carecía elanterior. El sistema legal supuso dar un gran pasoadelante para quien debía pagar los daños, particularmentepara los aseguradores, porque les permitíapoder hacer sus cálculos de previsiones de gastosde forma más racional y segura, y también supusoun gran beneficio para las víctimas, porque seguíanestando exoneradas de la mayor parte de los problemasque plantea la tutela del lucro cesante: nose veían forzadas a acreditar las ganancias frustradasde las que se habían visto desprovistas comoconsecuencia del hecho dañoso, ya que el legisladorhabía venido en su ayuda estableciendo unas pautasde enjuiciamiento que exoneraban de su prueba o lafacilitaban de manera muy notable.Se imponía a las víctimas un sacrificio, porquese establecía un límite al importe máximo que podríanpercibir en concepto de lucro cesante, si bienlos beneficios eran incomparablemente mayores,al quedar exonerados de la prueba del lucro, dadoque el legislador había acudido a criterios objetivos,criterios fundados (al menos presuntamente) en elcálculo de los perjuicios que en término medio soportauna persona ante una situación similar.56


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaEsa forma de proceder del legislador puederesultar impecable desde una perspectiva colectiva,si bien plantea muchas dudas desde una perspectivasingular: la perspectiva de cada una delas víctimas de un accidente. Y también lo hacedesde la perspectiva de los que han causado elaccidente, que deben reparar el daño causado,pero únicamente el causado. Si nos olvidamos deque el pagador usual del daño es un asegurador ypensamos que lo es un ciudadano normal, comocon cierta frecuencia ocurre, sea porque no existeseguro, aunque se trate de un accidente de tráfico,o bien porque se trate de una aplicación analógicadel sistema fuera del ámbito propio de la circulación,podremos ver que el sistema puede producirconsecuencias indeseables desde la perspectivadel responsables civil.1. Consecuencias indeseables del sistemabaremizado de resarcimiento del lucrocesante analizadas desde la perspectiva delresponsable civilCuando se utiliza el sistema de baremos parael resarcimiento del lucro cesante, sea en el ámbitoestricto de aplicación de la Ley 30/1995 o biencuando el sistema instaurado por dicha Ley se aplicade forma analógica fuera del ámbito de la responsabilidadcivil derivada de accidentes de tráfico(lo que constituye una constante a consecuenciadel éxito que el sistema ha tenido) se priva al responsablede poder cuestionar que el daño que hacausado se corresponde estrictamente con el quese le está reclamando de acuerdo con el sistematabular. El sistema de baremos únicamente permitediscutir a partir de las bases del sistema, pero nolas propias bases del sistema, de forma que anteuna situación en la que el daño haya consistido enla muerte de una persona, si existen legitimadospara reclamar la indemnización señalada en el sistema,el responsable no puede discutir: (1) si deverdad existe daño moral y si es equitativo que elmismo se compense con la cuantía preestablecida;(2) si los perjuicios económicos resarcibles sonefectivamente los que se están resarciendo por ellegislador.Y algo similar ocurriría ante una situación deincapacidad temporal o de lesiones permanentes:el modelo legal no le permite al responsable discutirque el daño moral y los perjuicios económicosque se puede ver forzado a abonar en conceptode resarcimiento no son los que efectivamente hacausado, sino que son muy superiores a ellos. Esocreemos que no es razonable, y que es contrarioal derecho a la tutela efectiva del art. 24.1 de laConstitución, en los mismos términos en los que elpropio Tribunal Constitucional (STC 181/2000) yaconsideró que conculcaba esa misma norma la restricciónque se imponía a la víctima en la tabla V delsistema de baremos al limitar la cuantía máximaque se podría reclamar por perjuicios económicos(fundamentalmente lucro cesante) en situacionesde incapacidad temporal.El responsable civil debe responder del dañoque cause, pero no así del que no cause, de formaque el derecho a la tutela de su posición jurídica queel constituyente consagra como derecho fundamentalen el art. 24.1 CE debe incluir la posibilidad decombatir cualquier concepto de daño que le sea reclamadoy que crea que no ha producido. Pues bien,a cualquier operador jurídico que sea mínimamenteconocedor del sistema de baremos instaurado porla Ley 30/1995 no se le escapa que el legisladorno permite que el responsable pueda cuestionar laprocedencia de la indemnización que con el carácterde mínimo legal se establece en cada caso. Ellegislador, por consiguiente, procede no sólo a tasarel daño de manera objetiva sino a predeterminar encada caso cual es el daño moral y patrimonial quese asocia a la producción de daños personales. El legisladorno permite la prueba en contra respecto delos conceptos y cuantías que se asocian al daño personalpor el que se reclama y con ello restringe demanera inadmisible los derechos del responsable.doctrina57


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaEsa lectura del sistema no es frecuente quese haga, porque no existe la misma sensibilidadrespecto de la cuestión de la restricción de los derechosde defensa del responsable que de la víctima.No obstante, debe reconocerse que la ideaque late en uno y otro supuesto es exactamente lamisma. Y, si se apura, la cuestión nos parece intelectualmenteincluso más clara contemplada desdela perspectiva del responsable que desde la de lavíctima.2. Consecuencias indeseables del sistemacontempladas desde la perspectiva de lavíctimaLa principal de esas consecuencias ya la hemosadelantado: si bien el baremo establece unsistema que facilita el resarcimiento del lucro cesante,también lo limita. El legislador ha establecidoun techo a la posibilidad de resarcir el lucro,no permitiendo que dentro del sistema se puedansobrepasar los límites que en cada caso se señalan.Tal limitación se dijo que suponía un atentadorespecto de los derechos constitucionales de lavíctima y así lo sostuvo el Tribunal Constitucional ensu Sentencia 181/2000, en la que estimó contrariaal derecho a la tutela efectiva parte de la tabla V,aquella parte en la que se establece el sistema quese debe aplicar para el resarcimiento del lucro cesantederivado de la incapacidad temporal. El sistemalegal consiste en aplicar sobre el valor de laindemnización básica un porcentaje de incrementode hasta un 75%, porcentaje que se aplica en funcióndel nivel de los ingresos netos anuales de lavíctima por trabajo personal.El pronunciamiento de inconstitucional al quese acaba de hacer referencia no cabe duda algunade que es extensivo a todas las demás tablasdel sistema establecidas para el resarcimiento dellucro cesante, a pesar de que el Tribunal Constitucionalno lo dijera expresamente, permitiendo conello que subsista la duda en nuestro ordenamientojurídico. Las razones de esa extensión están enque los mismos reproches que se hacen a la tablaV son de aplicación a las demás. No creemos queexistan razones que justifiquen una idea distinta.No obstante, no puede hablarse en sentidoestricto de un pronunciamiento de inconstitucionalidad.Un pronunciamiento de ese tipo expulsala norma que se reputa inconstitucional del ordenamientojurídico y no ha sido eso lo que hicierala STC 181/2000 con las normas en cuestión. Loúnico que hizo el Alto Tribunal fue interpretar elsistema en términos acordes con la Constitución,de forma que su Sentencia se limita a considerarinconstitucional la limitación (el techo) que el sistemaimpone en el resarcimiento de los daños yperjuicios. El sistema sigue vigente, pero no puedeimpedir que se reclame y que se resarza un lucrocesante por cantidades superiores a las que el sistemacontempla.Una buena muestra del resultado a que ha conducidoel pronunciamiento de inconstitucionalidadcontenido en la STC 181/2000 lo encontramosen la STC 104/05, de 9 de mayo de 2005 (EDJ1005/61628). El Tribunal Constitucional concedeamparo en un juicio verbal enjuiciado por el Juzgadode Primera Instancia 10 de Barcelona y mástarde por la Sección 1ª de la Audiencia Provincialde Barcelona, porque se había aplicado de maneraimperativa el “baremo“ no entrando a valorar si eraresarcible un concepto de daño emergente asociadoa la incapacidad temporal. Se había pretendidopor la víctima de un accidente de tráfico que se leindemnizaran los gastos derivados de la contrataciónde un trabajador que supliera el trabajo de laactora durante su incapacidad. Tal pretensión sedesestimó, no porque no se considerara acreditadasino argumentando que el sistema legal no lopermitía. El Alto Tribunal anula la sentencia de laAudiencia y le ordena que dicte nueva sentenciarespetuosa con el derecho a la tutela efectiva de laactora, esto es, que le dé respuesta a la cuestión58


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaplanteada y proceda al resarcimiento del daño sintomar en consideración el techo establecido en lanorma legal reputada inconstitucional. El pronunciamientodel TC se limita a indicar a la Audiencia queresuelva sobre la pretensión relativa a los gastosde contratación de un trabajador y mantiene los demáspronunciamientos. Con ello el Alto Tribunal, sinadvertirlo, ha incurrido en el error de permitir quese pueda producir una situación de teórico dobleresarcimiento: los perjuicios económicos han sido,todos ellos, resarcidos 7 de forma conjunta a travésde la aplicación del baremo; por otro lado, tambiénpuede serlo un concepto concreto de forma separada.Para que esa duplicidad de resarcimiento nose produjera, debería poder descontarse de la indemnizaciónbaremizada la parte correspondientea perjuicios económicos, o al menos a parte de losperjuicios económicos, lo que en la práctica resultaimposible.Este es el desajuste fundamental que se puedeproducir cuando se conjugan, como resulta indispensablehacer hoy, los “baremos” con elementosajenos al sistema. ¿Cómo se combinan esos dos sistemasque responden a principios completamentedistintos? Si en el sistema de baremos se hubieraprecisado lo que corresponde a cada uno de losconceptos (daño moral, lucro cesante, daño emergente)se podría descontar la parte correspondientecuando la víctima decide acudir a las reglas generalesdel enjuiciamiento civil, tal y como le permite laSTC 181/2000. Pero como las cuantías del sistemade baremos integran un totum revolutum tal discriminaciónno resulta posible, de manera que el sistemadebe convivir con esa inconsecuencia.El resultado práctico de esta situación vienesiendo el mismo que resulta de la Sentencia del TCnúm. 104/05, es decir, la conversión de las cuantíasdel sistema tabular en un baremo de daño moral,algo que no se corresponde en absoluto con elespíritu de la norma. Por lo tanto, el baremo ha pasadode tener la consideración de medida de todoel daño producido, de límite máximo a la reclamaciónde la víctima a adquirir el carácter de un baremode mínimos, un parámetro que marca el umbraldel resarcimiento por los daños personales, peroque deja abierta la puerta a que separadamente sepueda conseguir el resarcimiento del lucro cesantey del daño emergente que se acrediten.Buen ejemplo de ello lo podemos encontrar enla SAP de Córdoba (Sec. 1ª) de 30 de marzo de2004 (EDJ 2004/14477), en la que puede leerselo siguiente:«Pero lo que no ofrece la menor duda es queel lucro cesante, acreditado, es perfectamenteindemnizable y no se origina duplicidadindemnizatoria por el hecho de haberse abonadoal perjudicado el importe de los días deimpedimento por incapacidad y el factor decorrección».Aún así, esto es, con un sistema que ha quedaocompletamente pervertido, la situación siguesiendo incomparablemente mejor a la previa a suinstauración. La razón de ello se encuentra en laescasa frecuencia con la que se acude a la pruebade daños específicos y distintos a los baremizados,lo que sin duda se debe a la dificultad que entrañasu acreditación, particularmente cuando se tratade lucro cesante. Y la propia existencia del “baremo”,aun herido de muerte, ha hecho descubrir alos tribunales algo que había quedado en el olvido:la necesidad de probar el lucro cesante para quepueda darse lugar a su resarcimiento.doctrina3. El concepto de culpa relevante y elresarcimiento del lucro cesanteUna interpretación interesada que se ha hechode la STC 181/2000 es la de quienes opinanque para que proceda el resarcimiento del lucro59


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinacesante hace falta que exista “culpa relevante” delresponsable. A su vez, esa limitación puede ser referidaa dos cosas distintas:1.ª) Si no existe culpa relevante no puede reclamarselucro cesante extratabular.2.ª) Si no existe culpa relevante no puede reclamarselucro cesante ni extratabular ni tampocoel tabular, dado que el TC ha declarado inconstitucionalla tabla V.No es preciso decir lo poco afortunada queha sido la referencia por parte del Tribunal Constitucionalal concepto de “culpa relevante”, no sóloporque no se sepa muy bien en qué consiste, sinoporque ha introducido un parámetro interpretativonuevo, que no estaba en la Ley y que no tenía porqué estar. Con ello el Tribunal Constitucional puedehabernos devuelto al pasado del enjuiciamiento dela responsabilidad civil del autonómovil. El daño delque se responde en el ámbito de aplicación de laLey de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacióndel vehículo de motor por daños personalesno es más o menos amplio en función del título deimputación de la responsabilidad, porque el baremono es un baremo de seguro obligatorio sino unbaremo de responsabilidad civil. Eso no creemosque lo haya cambiado el pronunciamiento de parcialinconstitucionalidad, aunque lo puede parecer.Pero, si pudiera sostenerse que tal pronunciamientoha convertido el baremo en un baremo deseguro obligatorio, ello no sería razón para sostenerque el resarcimiento del lucro cesante pudieraquedar limitado a las cuantías básicas del sistemay no al factor de corrección. En nuestra opinión ésaes una lectura incorrecta de la doctrina que el TCestableciera en la STC 181/00.Por nuestra parte estimamos como criteriomás acertado el que se sostiene en la SAP deBadajoz (Sec. 3ª) de 14 de diciembre de 2004(EDJ 2004/198095) y que parcialmente transcribimos:«1. El apelante considera que se ha producidoinfracción de precepto legal al no concedérsele elfactor de corrección del 10% por perjuicios económicosestablecidos en el baremo de la Ley 30/1995EDL 1995/16<strong>21</strong>2, derivado de una interpretaciónde la jurisprudencia constitucional al respecto.2. En efecto, la Sentencia de instancia no aplicael citado factor de corrección “al haber sidodeclarado inconstitucional por la STC 29-6-00 EDJ2000/13<strong>21</strong>3”, pero una recta interpretación de lareferida doctrina nos ha llevar a adoptar una conclusiónopuesta:La STC 181/2000 de 29 de junio (EDJ2000/13<strong>21</strong>3), declaró “inconstitucionales y nulos,en los términos expresados en el último fundamentojurídico de esta Sentencia, el inciso final “y corregidoconforme a los factores que expresa la propiatabla” del apartado c) del criterio segundo (explicacióndel sistema), así como el total contenido delapartado letra B) “factores de corrección”, de latabla V, ambos del Anexo que contiene el “Sistemapara la valoración de los daños y perjuicios causadosa las personas en accidentes de circulación”,de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro deCirculación de Vehículos a Motor, en la redaccióndada a la misma por la Disposición adicional octavade la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacióny Supervisión de los Seguros Privados” y en talfundamento jurídico (<strong>21</strong>) se dice que:“De lo antes razonado se desprende que, en relacióncon el sistema legal de tasación introducidopor la Ley 30/1995, y en los aspectos que las dudasde constitucionalidad cuestionan, la inconstitucionalidadapreciada, por violación de los arts. 9.3y 24.1 de la Constitución, ha de constreñirse a lasconcretas previsiones contenidas en el apartado B)de la tabla V del Anexo, y ello no de forma absolutao incondicionada, sino únicamente en cuanto talesindemnizaciones tasadas deban ser aplicadas aaquellos supuestos en que el daño a las personas,60


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinadeterminante de “incapacidad temporal”, tenga sucausa exclusiva en una culpa relevante y, en sucaso, judicialmente declarada, imputable al agentecausante del hecho lesivo.la lesión y corregido conforme a los factores queexpresa la propia tabla, salvo que se apreciara enla conducta del causante del daño culpa relevantey, en su caso, judicialmente declarada.doctrinaLa anterior precisión conduce a la adecuadamodulación en el alcance del fallo que hemos depronunciar. En efecto, cuando se trate de resarcirdaños ocasionados sin culpa, es decir, con baseen responsabilidad civil objetiva o por riesgo, la indemnizaciónpor “perjuicios económicos”, a que serefiere el apartado letra B) de la tabla V del anexo,operará como un auténtico y propio factor de correcciónde la denominada “indemnización básica(incluidos daños morales)” del apartado A), conformea los expresos términos dispuestos en la Ley,puesto que, como ya hemos razonado, en talessupuestos dicha regulación no incurre en arbitrariedadni ocasiona indefensión.Por el contrario, cuando la culpa relevante y, ensu caso, judicialmente declarada, sea la causa determinantedel daño a reparar, los “perjuicios económicos”del mencionado apartado B) de la tabla V delAnexo, se hallan afectados por la inconstitucionalidadapreciada y, por lo tanto, la cuantificación de talesperjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener(art. 1.2 de la Ley 30/1995 EDL 1995/16<strong>21</strong>2)podrá ser establecida de manera independiente, yfijada con arreglo a lo que oportunamente se acrediteen el correspondiente proceso”.En consonancia con ello, el reciente RDLeg.8/2004 de 29 de octubre, explica al respecto que,por lo que se refiere a las “Indemnizaciones porincapacidades temporales (tabla V). Estas indemnizacionesserán compatibles con cualesquieraotras y se determinan por un importe diario (variablesegún se precise, o no, una estancia hospitalaria)multiplicado por los días que tarda en sanar3. Dos son los efectos que ello lleva consigo enrelación con las pretensiones de los recurrentes:1º Que, como bien afirma el actor, el apartadoB) de la Tabla V se declaró vigente por el TC peroha de interpretarse conforme al criterio sustentadoen la STC 181/2000; y2º Que dado que en este caso se ha declaradojudicialmente la culpa relevante del conductor delturismo como la causa determinante del daño queha de repararse, la cuantificación de los “perjuicioseconómicos” o ganancias dejadas de obtener delmencionado apartado B) de la tabla V del Anexo(art. 1.2 de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguroen la circulación de vehículos a motor, segúnredacción dada por la propia L 30/1995) podrá serestablecida de manera independiente, y fijada conarreglo a lo que oportunamente se acredite».IV. La prueba del lucro cesanteLa jurisprudencia, cuando se trata de la pruebadel lucro cesante, viene haciendo invocacionesconstantes al rigor o criterio restrictivo con el que sedebe valorar la existencia del mismo. No obstante,no faltan pronunciamientos en los que se afirma que«lo verdaderamente cierto, más que rigor ocriterio restrictivo, es que se ha de probarcomo en todo caso debe probarse el hechocon cuya base se reclama una indemnización,se ha de probar el nexo causal entreel acto ilícito y el beneficio dejado de percibir–lucro cesante– y la realidad de éste,no con mayor rigor o criterio restrictivo quecualquier hecho que constituye la base de8SAP Córdoba (1ª) de 30 de marzo de 2004 (EDJ 2004/14477).61


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinauna pretensión (SS. 8.7.96 EDJ 1996/3549y <strong>21</strong>.10.96 EDJ 1996/6432) 8 ».La única diferencia que realmente existe entrela prueba del lucro cesante y la prueba de cualquierotro hecho constitutivo de una pretensión es que ellucro cesante no está referido a un hecho acontecidosino a un hecho que podría haber acontecidoy que no se produjo. De ello se derivará una consecuenciaesencial: el objeto de la prueba no podráser nunca de forma directa la propia gananciafrustrada sino otros hechos que sean indicativos deque la misma se habría realmente producido.Esa forma de probar está expresamente previstapor el legislador al regular las presunciones.En el art. 386.1 (presunciones judiciales) se diceque a partir de un hecho admitido o probado, eltribunal podrá presumir la certeza, a los efectosdel proceso, de otro hecho, si entre el admitido odemostrado y el presunto existe un enlace precisoy directo según las reglas del criterio humano.Por otra parte, también debe distinguirse entrelos problemas que plantea la prueba de la existenciade la ganancia frustrada y los que plantea laprueba de su cuantía, que son muy diversos. Encuanto a la prueba de la ganancia en sí misma, elproblema consiste en convencer al juez de su existencia,lo que puede ser sencillo cuando la propianaturaleza de las cosas la conlleve, o más complicado,cuando escape a los parámetros de normalidad.Así, en la propia naturaleza de las cosas estáque el propietario y conductor de un auto-taxi seva a ver privado de ganancias durante el tiempoen que resulte imposibilitado para conducirlo, particularmenteen el caso de que el propio vehículohaya quedado dañado y deba permanecer en eltaller para ser reparado, pero también cuando élpersonalmente resulte imposibilitado para su conducción.Por consiguiente, la prueba de la existenciade ganancias frustradas en estos casos es unaprueba fácil: basta con acreditar que el dañado esel titular de un auto-taxi y que va a resultar impedidopara ejercer su oficio o bien para utilizar elvehículo para tal fin.. En cambio, para cuantificar ellucro los problemas son mucho mayores, porquesu importe dependerá de muchas circunstanciasdistintas, como el número de horas que trabaje eltaxista afectado o la posibilidad que haya tenido deser sustituido en la conducción.1. La prueba de la existencia del lucroLa carga de la acreditación del lucro le correspondeal que lo reclama, al tratarse de un hechoconstitutivo de su pretensión (art. <strong>21</strong>7.2 LEC).Se trata de una prueba que debe hacerse demanera indirecta, a través de indicios, ya que,por concepto, no pueden existir medios de pruebadirectos de algo que no ha llegado a existir. Laprueba por indicios es relativamente frecuente enel enjuiciamiento civil en todos aquellos supuestosen los que no se dispone de medios de prueba directos.Así, para acreditar la ganancia frustrada de unnegocio que se ha debido cerrar se deberá acudira la prueba de hechos indirectamente indicativosde los mismos, tales como las ganancias experimentadasdurante el año anterior, sea en el mismoperíodo del cierre, o bien sea en término medio. Asu vez, tales ganancias tampoco resultan fáciles deacreditar y es preciso acudir a medios de pruebatales como la propia contabilidad del comercianteafectado o sus declaraciones fiscales o bien a unapericial que las determine de acuerdo con criteriosmedios, esto es, las ganancias habituales o normalesen el sector de actividad para un establecimientocomo el afectado.Como se puede apreciar, todos esos parámetrosindirectos que permiten determinar si hanexistido ganancias frustradas pueden parecer discutibles,pero más desde la perspectiva de la con-62


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinacreción de su importe que de la existencia o inexistenciade la propia ganancia. Por consiguiente, laprueba de la existencia del lucro puede representarsea priori como extraordinariamente más fácilque la prueba de su importe.sido por consecuencia del hecho dañoso del quese debe responder.2. La prueba de la cuantía de la gananciafrustradadoctrinaCon todo, no se trata de una prueba fácil. Elproblema fundamental que esta prueba plantea esel de la intensidad probatoria precisa para que sepueda estimar acreditada la ganancia frustrada.Esa intensidad no tiene por qué exasperarse sinoque tiene que ser la razonable, en función de:1º) Las dificultades probatorias que en el casode plantean, esto es, de las abstractas posibilidadesde prueba que se encuentren a disposición delas partes; y,2º) El grado de previsibilidad de esas mismasganancias. Sólo cuando las mismas se separen dela normalidad es cuando cabe exigir un mayor gradode esfuerzo probatorio.Por otra parte, para que el lucro cesante sepueda resarcir no basta con acreditar su existenciagenérica sino que también debe probarse su entidado alcance, lo que es algo distinto a su valoraciónpropiamente dicha. La prueba de la extensióno conceptos a los que alcanza la ganancia frustradaes la prueba de la relación de causalidad entrelos concretos conceptos que lo integran y el hechodel que se deba responder. Cuando las gananciasfrustradas que se reclamen sean muy diversas noes posible tratarlas a efectos probatorios como untodo único sino que resulta indispensable hacer esfuerzoprobatorio para acreditar que en cada unode los casos la ganancia se ha frustrado y que lo haLa prueba de la cuantía de la ganancia frustradaplantea problemas mayores que los de la propiaganancia en sí. En cualquier caso, acreditada la ganancia,las dificultades probatorias respecto de sucuantía no debieran determinar que no se concedaresarcimiento. Con frecuencia, en cambio, los tribunalesdejan de conceder indemnización por lasganancias frustradas, no porque éstas no se hayandeterminado sino porque no se han cuantificadobien, lo que creemos que constituye un error deconcepto 9 .En otros ordenamientos jurídicos, como ocurreen el italiano, se autoriza expresamente al juez ausar criterios de equidad para cuantificar el dañosi el mismo no ha resultado posible probarlo ensu debida entidad. Así se dispone en el art. 1226del Código Civil (en sede de obligaciones contractuales,aunque con aplicación también al daño contractualpor la expresa disposición del art. 2056, 1CC): «si el daño no puede ser probado en su debidaentidad, puede liquidarlo el juez según su prudentecriterio de equidad 10 ». El recurso a la equidad paraproceder a la cuantificación del daño tampoco esextraño a nuestra tradición jurídica. En los arts.103 y 104 del Código Penal de 1973 también seestablecía que para la cuantificación de los dañosy perjuicios se procedería según la regulación deltribunal, expresión en la que se consideraba insita9Claro ejemplo de ello lo constituye la SAP de Zaragoza (Sec. 5ª) de 30 de mayo de 2005 (EDJ 2005/70667). Se trataba de una reclamaciónpor lucro cesante a consecuencia de la paralización de un vehículo de auto-escuela. Acreditada la paralización, la pretensión se desestima porquepara fundar el importe a percibir únicamente se aporta una certificación del Secretario de la Asociación Provincial de Autoescuelas de Zaragozaexpresiva del precio de una clase para un vehículo como el siniestrado. En opinión de la Audiencia tal certificación no era prueba suficiente dela cuantía del daño porque la autoescuela, que sólo contaba con dos vehículos, tenía a su disposición otros medios de prueba que permitieranconocer con mayor exactitud la entidad del daño.Otro ejemplo, aún más discutible, es el de la SAP Zamora de 14 de Septiembre de 2005. Se trataba de un camión que hubo de permanecerparalizado por consecuencia de un accidente. La Audiencia estima plenamente acreditada la existencia de ganancia frustrada, si bien desestimala demanda porque el criterio utilizado por la parte actora para cuantificarla (un certificado del observatorio de costes de Comité Nacional deTransportes por Carretera) no le parece una prueba suficientemente objetiva.10Sobre el particular puede verse en DE CUPIS, A., El daño, trad. de Martínez Carrión, A., Bosch, 1975, pág. 548 y ss.63


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinauna referencia a la equidad hasta el extremo quela cuantificación realizada por el juez se considerabainatacable por vía de recurso. Y no es elúnico supuesto en el que se recurre a la equidad:también en el art. 1103 del CC (que la jurisprudenciasuele considerar aplicable también ala culpa extracontractual) se faculta al juez paramoderar la responsabilidad. Si bien lo más usuales que se trata de un facultad que permite a lostribunales reducir el importe del resarcimiento,creemos que en su interior encierra la posibilidadde acudir a criterios de equidad para fijar elimporte efectivo del daño cuando no haya podidoser acreditado de otro modo.La dificultad para cuantificar la ganancia frustradareside en que las bases a partir de las cualesse puede llevar a cabo esa valoración no resultanfáciles de determinar y menos aún de acreditar. Portal razón se ha tendido en la práctica de los tribunalesa acudir a criterios estandarizados, como porejemplo, los criterios según los cuales por cada díade inactividad de un vehículo la ganancia frustradase traduce en una cantidad concreta. Tales criteriospueden ser objetables por muchas razones,pero constituyen un valioso instrumento de cuantificacióndel lucro cesante, dado que su aplicación seencuentra completamente generalizada.El fundamento de esos criterios se encuentraen la propia experiencia humana: son criterios devaloración que aplican los jueces a partir de datosde la experiencia práctica. Su fundamento se encuentraen el principio de normalidad, del que sonaplicación.Tales criterios creemos que son admisibles,como de hecho vienen siendo considerados por lamayor parte de la denominada jurisprudencia menor,y constituyen un parámetro inestimable paraproceder a la valoración del daño, en la medida enque constituyen una alternativa razonable a las dificultadesde su acreditación. No obstante, tampococreemos que deban constituirse como el parámetrofundamental, que desplace a la verdadera pruebadel daño. Al contrario, creemos que debe ser aplicadocomo un parámetro subsidiario, que impidaque el daño quede sin resarcimiento por falta decumplida prueba de su cuantía. Pero el parámetrofundamental debe seguir siendo el de la prueba dela entidad del daño a partir de datos que lo intentendeterminar de manera más concreta. Tratándosede un daño hipotético, esos datos siempre han deser una medida relativa del daño. De lo que se trataes que supongan una medida objetiva del mismo,lo que se puede conseguir acudiendo tanto a datosinternos como externos, esto es, datos pertenecientesa la esfera interna de la actividad del queha sufrido el daño o bien ajenos a ella y pertenecientesa la experiencia de otro con el que existasimilitud de situación.No creemos que se pueda establecer una reglageneral sobre cuáles de esos datos son preferibles.Los procedentes de la esfera interna puedenparecer más sospechosos, pero son también másdirectamente indicativos. Si se consigue dotarlosde objetividad, demostrar que no se han manipulado,son el mejor parámetro para la prueba dellucro cesante. Los externos pueden parecer a priorimás objetivos, pero también están más alejadosdel objetivo que se pretende: son indicativos de lasganancias de otros, no de las propias. La combinaciónde unos y otros es siempre el mejor remedio.3. Lucro cesante derivado de la paralizaciónde vehículos industrialesLos criterios que sigue la jurisprudencia menora la hora de proceder al resarcimiento de este lucroson los siguientes:1.º) La paralización de un vehículo industrial duranteel tiempo de su reparación es susceptible deser indemnizado.2.º) No toda paralización, sin embargo, implicapor ello lucro cesante.64


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrina3.º) No puede tomarse como base para la valoracióndel lucro los beneficios o ingresos brutosque pudiera haber reportado el vehículo siniestrado,sino los importes líquidos que su actividad puedaproducir.Los problemas más frecuentes que se planteanpara el resarcimiento del lucro cesante en estos casosson dos:1.º) La determinación de los días de inactividadpor los que se debe responder.2.º) La cuantía con la que se debe indemnizarcada día de inactividad.Respecto de la primera cuestión, como estárelacionada con la existencia del lucro, no con lacuantificación propiamente tal, el criterio determinanteserá el de nexo de causal. El responsabledebe responder de los días de inmovilización quesean consecuencia natural del daño, de forma que,si la paralización se ha prolongado por causas imputablesal propio perjudicado, de ello no debe responderel autor del daño 11 . Si la prolongación se hallevado a cabo por circunstancias imputables a untercero, por lo general el propio taller, el criterio generales incluir esos días en el resarcimiento, conel argumento de que no pueden estar a disposiciónde quien sufre el daño todos los medios para sureparación sino en la medida en que lo permita lapropia disponibilidad de medios 12 . Con mayor motivocuando haya podido ser el propio demandadoo agentes suyos (por ejemplo, un perito) la causadel retraso, como ocurre en el caso sobre el querecayó la SAP Las Palmas (Sec. 5ª) de 22 de abrilde 2005 (EDJ 1005/64963).Por otra parte, los días de paralización no sonun parámetro absoluto del daño, sino un parámetrorelativo que es preciso poner en relación con losdías de efectiva inactividad de la máquina, para loque será preciso descontar los días en los que previsiblementeno se hubiera utilizado.En cuanto a la cuantía por día de paralizaciónlos criterios que se manejan son diversos:a) Para algunas Audiencias Provinciales bastacon certificados gremiales proceder a cuantificar eldaño a partir de lo que de ellos resulta. Así la SAPAsturias (Sec. 5ª) de 18 de septiembre de 2002(AC 2002/2000).b) Para otras hay que acudir a criterios de laexperiencia humana acudiendo a cuantías normalizadasque se vienen aplicando en la práctica delos tribunales. En este último sentido puede versela SAP Madrid (Sec. 10ª) de 16 de mayo de 2005(EDJ 2005/79587). En el mismo sentido la SAPMadrid (Sec. 11ª), de 13 de diciembre de 2002(AC 2003/374) o la SAP Zaragoza (Sec. 4ª) de 8de septiembre de 1998 (AC 1998/6345).c) La mayoría acepta como criterio determinantela cuantía que resulte de las declaracionesfiscales del perjudicado.d) En algunos casos se acude con carácterorientativo a la Orden Ministerial de 23 de diciembrede 1997 13 , para el caso de vehículos industriales.Así se hace en SAP de Asturias (Sec. 5ª) de8 de febrero de 2002 (AC 2002/1881), en SAPAlmería (Sec. 2ª) de 14 de diciembre de 2001 (JUR2002/67430) y en SAP Cantabria (Sec. 1ª) de 30de mayo de 2001 (JUR 2001/258894).doctrina11Así puede verse en SAP Lleida (Sec. 2ª) de 25 de febrero de 2003 (AC 2003/606).12No se trata de otra cosa que de una aplicación del principio de normalidad. Conforme a él, no puede presumirse una completa disponibilidadde talleres sino una disponibilidad relativa, de forma que una razonable demora en la reparación entra dentro de la normalidad.13Tal O.M., de Ministerio de Fomento regulaba las tarifas de transporte público por carretera y fue derogada y sustituida por la posterior O.M. de30 de diciembre de 1999 (EDJ 1999/64124).65


doctrina<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodoctrinaEn la mayor parte de las ocasiones, ningunode los criterios se utiliza con carácter excluyentesino como un parámetro más para la cuantificaciónde un concepto de daño que se reconoce difícil decuantificar.4. Ganancias frustradas derivadas de la necesidadde cierre de un negocioOtra problemática frecuente en nuestros tribunaleses la derivada de la necesidad de acreditarel lucro cesante en los supuestos de cierre de unnegocio como consecuencia de un hecho dañoso.También aquí parece poco cuestionable en principiola existencia de un lucro cesante que se derivadel hecho del cierre y el problema se suele centraren su cuantificación. Los parámetros a los que sepuede acudir para acreditar esa cuantía son diversos:la propia contabilidad del comerciante, susdeclaraciones fiscales, etc.Las declaraciones fiscales suelen tener un valorexcepcion al como medio de prueba de esedaño, salvo en el caso de que el comerciante estéacogido al régimen fiscal de estimación objetiva.En este caso puede existir una importante diferenciaentre los beneficios reales y aquellos porlos que se tributa, por lo que puede no ser precisamenteel medio de prueba más adecuado. Unamagnífica aplicación de esta idea se puede veren la SAP Barcelona (Sec. 17ª) de 18 de febrerode 2003 (EDJ 2003/82862), en el caso de cierrede un restaurante. La Audiencia se decantó porlos datos que resultaban de la propia contabilidaddel comerciante, que se encontraban soportadospor las conclusiones probatorias que se pudieronextraer de otros medios de prueba, tales comotestificales de clientes sobre el grado de ocupacióny documentales relativas al éxito del establecimiento.PRINCIPAL BIBLIOGRAFIA UTILIZADAAlbiez Dohrmann, Klaus Jochen, El tratamiento del lucrocesante en el sistema valorativo, en <strong>Revista</strong> deDerecho Privado, 1998, p. 361 y ss.Carrasco Perera, Comentario al art. 1106 del CódigoCivil, en los Comentarios al Código Civil dirigidospor M. Albaladejo.Cerdá Olmedo, Miguel, Responsabilidad civil por dañosfuturos, en ADC, 1985, pp. 623 y ss.De Cupis, A., «El daño», traducción de Angel MartínezCarrión, Edit. Bosch, 1975.Moisset De Espanes, Reflexiones sobre el “daño actual”y el “daño futuro”, con relación al “daño emergente”y al “lucro cesante”, en <strong>Revista</strong> General deLegislación y Jurisprudencia, 1975, pp. 195 y ss.Santos Briz, La responsabilidad civil, Madrid,1993.Yzquierdo Tolsada, Mariano, Sistema de responsabilidadcivil contractual y extracontractual, Dykinson,2001.66


jurisprudenciaTribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVILResponsabilidad patrimonialde la Administración anteaccidente de circulaciónprovocado por el deficienteestado de la calzada.Inexistencia de concurrenciade culpasSentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremode <strong>21</strong> de febrero de <strong>2007</strong>.Ponente: Excmo. Sr. D. Agustín Puente PrietoFundamentos de derechoPRIMERO.- Por la representación de Dª MaríaRosa, Dª Antonieta, D. Jose Ramón, Dª Estefanía,Dª Luisa y D. Javier se interpone recurso contenciosoadministrativo contra resolución del Consejo deMinistros de 15 de julio de 2.005 que resuelve, estimándolaparcialmente, la reclamación presentadaen solicitud de reconocimiento de responsabilidadpatrimonial por parte de la Administración del Estadoen relación con un accidente de circulaciónsufrido por D. Victor Manuel y D. Franco en fecha14 de mayo de 1.998, como conductor y ocupantedel vehículo matrícula RA-....-R , ocurrido en el pk.336,400 de la carretera N-IV del término municipalde Marmolejo.


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaLa resolución, estimatoria parcial de la reclamaciónadministrativa, resuelve la solicitud formuladacon fecha 15 de febrero de 1999 y en la quese exponía por los interesados, sucesores de losintervinientes en el accidente fallecidos, que el día14 de mayo de 1.998 los mismos circulaban en elvehículo indicado en el punto kilométrico precisadode la carretera N-IV cuando, a las 18,30 horas,sufrieron un accidente de circulación, al pasar poruna balsa de agua existente en la calzada, perdiendoel conductor el control del vehículo al hacerle“aquaplaning” saliéndose de la calzada por el margenizquierdo rozando con el lateral izquierdo dela valla protectora, realizando maniobra evasivaal conductor a la derecha y chocando el vehículocontra el frontal izquierdo del turismo Audi 80, matrículaW-....-IH . A consecuencia del accidente seprodujo el fallecimiento de D. Víctor Manuel y de D.Franco.La reclamación incluía la solicitud de una indemnizaciónpara los herederos de los fallecidos encuantía total de 153.986,51 €, habiéndose reconocidopor la Administración pública, a través de la resoluciónobjeto del presente recurso, una indemnizacióndel 50%, al apreciar la existencia de concurrenciade culpas en los daños ocasionados teniendo encuenta las circunstancias existentes en la carreteray la intervención de culpa del perjudicado.En el atestado e informe técnico de la GuardiaCivil se reflejan los siguientes hechos de interéspara la resolución del presente recurso: En cuantoal trazado se afirma que se trata de un tramo ligeramentecurvo hacia la derecha con un peralte del5% y una pendiente del 2%. Respecto al firme, esde clase bituminoso, en buen estado de conservacióny mantenimiento, mojado por lluvia. En el lugardonde se produjo el accidente en el carril izquierdoexiste un tramo, de unos 50 metros de longitud,cuyo asfalto presenta deficiencias en su contextura(se ha desgranado) motivando con ello que encaso de lluvia muy intensa se forme una ligera balsade agua en dicho punto. Siendo la velocidad lagenérica de la vía de 120 kms/hora, sin que existaseñal indicadora del límite de velocidad específica,ocurriendo el accidente en día que se encontrabanublado con lluvia intensa y sin viento apreciableque pudiera afectar al accidente, sin que se puedaapreciar, al encontrarse la calzada mojada por lluvia,huellas de derrape o fricción en el pavimento.Está acreditada la existencia de una planosuperior de la calzada en el sentido Madrid quepermite que, con lluvias intensas, se vierta el aguasobre el carril izquierdo de la calzada en el sentidoCádiz en que se produjo el accidente, conforme alatestado de la Guardia Civil, habiéndose procedido,con posterioridad a los hechos, a hacer una cunetarevestida en la mediana de la autovía en dichotramo.SEGUNDO.- La resolución objeto del presenterecurso estimó, como decimos, parcialmente lareclamación formulada, reconociendo a los herederosde los fallecidos una indemnización del 50%del total reclamado por apreciar, sin cuestionar laprocedencia del total del daño sufrido y la realidadde éste, que existía una concurrencia de culpas entreel deficiente estado de la calzada y la actuaciónde los perjudicados, puesto que el vehículo no seacomodó, en cuanto a la velocidad del mismo, alas circunstancias que imponía la situación de la circulación,derivada de la lluvia intensa que en aquelmomento caía al producirse del accidente.Con ello el Consejo de Ministros se ha apartadodel criterio del Consejo de Estado que entendióimprocedente el reconocimiento de cualquier tipode indemnización así como del informe del Consejode Obras Públicas que, por el contrario, consideróindemnizable en su totalidad el perjuicio sufrido.TERCERO.- La propia indeterminación de laapreciación de lo inadecuado de la conducción suponecalificar de irrelevante a efectos del presente68


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciarecurso dicha circunstancia, que ha conducido a laapreciación de una concurrencia de culpas, tantopor parte de la Administración en el mantenimientodel servicio irregularmente, como por la propiaconducta de los perjudicados, y ello por cuantoque no existe prueba o constancia objetiva, comopuso ya de relieve el Consejo de Obras Públicas,que permita concretar en qué consistió tal inadecuación,puesto que la presunta inadecuación dela conducción sólo se pone de manifiesto al coincidir,y no antes, con una circunstancia como es eltramo inundado de la carretera por defectos comprobadosen la calzada resultante de la propia defectuosacontextura del asfalto que se encontrabadesgranado y la situación en un plano superior dela calzada en el sentido Madrid que, permite que,con lluvia intensa, se vierta el agua sobre el carrilizquierdo de la calzada sentido Cádiz en el quese produjo el accidente, circunstancias éstas queescapan a la voluntad del conductor, por lo que,como correctamente apreció el Consejo de ObrasPúblicas, la inadecuación de la conducción resultaríapor tanto del hecho de que el conductor noacomoda velocidad a una circunstancia anómalae inesperada, constituida por los defectos y consiguienteinundación de la calzada atribuibles alservicio público, ajenos a su voluntad y que sepresenta inopinadamente dado que, por su naturaleza,no se puede prever ni controlar en susconsecuencias.Si a ello añadimos que la Unidad de Carreterashace constar en su informe que después delaccidente se construyó una cuneta revestida en lamediana de la Autovia, para evitar sin duda el vertidodel agua en la calzada en sentido Madrid quecontribuyó decisivamente al embalsamiento y, conello, a la producción de daño, ha de entenderseque no cabe exigir al perjudicado que asuma losperjuicios derivados del daño sufrido en un 50%sobre la base de atribuirle una inadecuada conduccióncarente de toda prueba ante la acreditada deficienciadel servicio.Hemos dicho en sentencia de 9 de abril de2.002 que es doctrina de esta Sala la que constataque el carácter objetivo de la responsabilidadde la Administración impone que la pruebade la concurrencia de acontecimientos de fuerzamayor o circunstancias demostrativas de laexistencia de dolo o negligencia de la víctima,suficientes para considerar roto el nexo de causalidadcorresponde a la Administración, pues nosería objetiva aquella responsabilidad que exigiesedemostrar que la Administración que causó aldaño procedió con negligencia, ni aquélla cuyoreconocimiento estuviera condicionado a probarque quién padeció el perjuicio actuó con prudencia.En análogo sentido se expresa la sentenciade 15 de marzo de 1.999, y las que en ellas secitan, así como la de 6 de abril de 1.999, conformea las cuales, en caso de alegación de culpade la víctima, la carga de la prueba pesa sobre laAdministración.En definitiva, y en el presente caso, lo únicoacreditado es la anómala prestación del servicio enuna autovia nacional con los defectos ya indicadosque, sin señalamiento de ningún tipo, se presentaal conductor inopinadamente, impidiéndole adoptarninguna medida de precaución y adecuación a esaimprevista circunstancia, lo que impide considerarque en el presente caso exista esa concurrenciade culpas, sino que antes bien la misma ha de atribuirseen su integridad a la Administración, a la quecorresponde reparar el perjuicio en el total importedel daño producido.Teniendo en cuenta lo anterior la indemnización aabonar por la Administración a los recurrentes, previodescuento de la que en su día hubiera sido ya satisfecho,ha de reconocerse en los términos siguientes:- Respecto a los herederos de D. Víctor Manuel:a su viuda Dª María Rosa un total de 116.458,69 €;a su hijo D. Jose Ramón 9.704,89 €; a su hija DªAntonieta 9.704,89 €. Como indemnización comúnjurisprudencia69


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciapor el valor del vehículo corresponde a dichos herederosla cantidad de 937,10 €.- Respecto a los herederos de D. Franco: a suhermano D. Javier 11.645,87 €; a su hermana DªLuisa y su hermana Dª Estefanía la misma cantidadde 11.645,87 €.Las indicadas indemnizaciones habrán de serincrementadas con el correspondiente interés dedemora desde el momento de la reclamación patrimonialhasta la fecha de esta sentencia al objeto deconseguir la plena indemnidad del daño sufrido, sinperjuicio de la procedencia de los intereses a que serefiere el artículo 106.2 de la Ley de la Jurisdicción.CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en elartículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procedela condena en costas en el presente recurso.FALLAMOSHa lugar a estimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representaciónprocesal de Dª María Rosa, Dª Antonieta, D.Jose Ramón, Dª Estefanía, Dª Luisa y D. Javiercontra resolución del Consejo de Ministros de15 de julio de 2.005 por la que se estimó parcialmentela reclamación presentada por losrecurrentes en solicitud de reconocimiento deresponsabilidad de la Administración patrimonial,cuya resolución anulamos por su disconformidada derecho, reconociendo el derechode los recurrentes a ser indemnizados en lascantidades expresadas en el fundamento de derechotercero y de cuyo total importe habrán dededucirse las satisfechas ya por la Administración.Sin costas.70


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaComentario:Raquel Ruiz GarcíaViene a ser objeto de estudio en la presentesentencia el recurso contenciosoadministrativo que fue formulado contrala resolución dictada por la Administración demandada,en la que se venía a estimar parcialmentela reclamación de responsabilidadpatrimonial que había sido formulada por losherederos de los fallecidos en un accidentede tráfico, al haberse determinado la concurrenciade culpas debido a las circunstanciasexistentes en la carretera y la intervención deculpa del perjudicado, dictándose finalmentesentencia por el Alto Tribunal en la que se atribuyela totalidad de la responsabilidad a la Administraciónal establecerse que el accidentese produjo por los desperfectos comprobadosen una autovía nacional.De este modo en la sentencia se viene aponer de manifiesto el carácter objetivo de laresponsabilidad de la Administración, en virtuddel cual corresponde a ésta la prueba de laconcurrencia de acontecimientos de fuerzamayor o circunstancias demostrativas de laexistencia de dolo o negligencia de la victimaque vengan a poner de manifiesto la rupturadel nexo de causalidad, quedando únicamenteexonerada de responsabilidad cuando el comportamientodel perjudicado haya sido el únicodeterminante del daño producido.Así, como hemos manifestado, para quepueda venir a determinarse la responsabilidadpatrimonial de la Administración han de concurriruna serie de requisitos como son la efectivarealidad del daño o perjuicio, siendo las característicasdel mismo que ha de ser efectivo,evaluable económicamente e individualizado,que el daño haya derivado como consecuenciadel funcionamiento normal o anormal delos servicios públicos en una relación directae inmediata sin intervención de elementos extraños,la ausencia de fuerza mayor y el hechode que el perjudicado no tenga el deber jurídicode soportar el daño de acuerdo con la ley.En definitiva, aun cuando no cabe negarel carácter objetivo de la responsabilidad patrimonialde la Administración, para apreciaréste resulta necesaria la concurrencia de susrequisitos definidores y por tanto ha de quedaracreditado que el resultado lesivo por el quese reclama trae su causa directa y eficaz enuna actuación u omisión de la Administración,debiendo de otorgar especial importancia alrequisito del nexo causal, puesto que si bienes cierto como hemos referido que ha de tenerseen cuenta el carácter objetivo de estaresponsabilidad, tal circunstancia no suponeque la Administración haya de responder detodas las lesiones que se produzcan en elámbito del servicio público, puesto que seránecesario para ello que la lesión pueda imputarseal funcionamiento del servicio, quedandopor lo tanto exonerada cuando la intervencióndel tercero o del propio perjudicado revista lasuficiente intensidad para resultar determinantedel resultado lesivo, aún cuando el funcionamientodel servicio público haya sido incorrectojurisprudencia71


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroTribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVILjurisprudenciaSupuestos deresponsabilidad de laPromotora ante accidentede trabajo. Inexistencia deprescripción de la acciónTribunalSupremoSentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremode 1 de febrero de <strong>2007</strong>Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas QuintanaFundamentos de derechoPRIMERO.- José falleció en accidente laboralocurrido el día 7 de noviembre de 1989 cuandotrabajaba en la construcción de un edificio de cuarentay dos viviendas, entre las calles San Isidro,Ingeniero Villaplana e Isabel la Católica, de Alicante,y le cayó el conjunto del polipasto más el ganchode la grúa instalada en la obra, golpeando previamenteel borde del suelo del primer piso, que enaquel momento se encontraba encofrando, e incidir,tras el rebote, en la parte superior del torso einferior del cráneo del citado trabajador. La obraera promovida por la empresa Promociones InmobiliariasBonet., SL, la que había subcontratado larealización de la estructura a la mercantil ConstruccionesBenavent, SL, empresa a su vez propietariade la grúa que allí se encontraba instalada y quehabía sido montada por D. Pedro Enrique. Por estoshechos, el Juzgado de Instrucción número 2de Alicante instruyó las Diligencias Previas número771/98 en las que se personó como perjudicada la72


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciamadre del trabajador, Dª María Antonieta, las cualesdieron lugar al juicio de faltas número 111/92en el que recayó sentencia absolutoria con fecha24 de enero de 1994, posteriormente confirmadapor la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de10 de diciembre de 1994.Los padres del fallecido, D. Jesús María y DªMaría Antonieta, formularon demanda con fundamentoen los artículos 1902 y 1903 del CC, contrala citada constructora, en cuanto empleadora delmismo y propietaria de la grúa; contra General Europeade Seguros, SA, con la que la anterior codemandadatenía concertado seguro de responsabilidadcivil; contra Promociones Inmobiliarias Bonet,SL en cuanto promotora y dueña del edificio enconstrucción; contra Seguros Aegon Unión Aseguradora.,SA, aseguradora de la promotora; contrala Asociación de Seguros Mutuos de ArquitectosSuperiores (ASEMAS), aseguradora de la responsabilidadde los profesionales encargados de ladirección superior de la obra; contra la Mutua deSeguros para Aparejadores y Arquitectos Técnicosa prima fija, entidad aseguradora de la responsabilidadcivil profesional de los técnicos intervinientesen la construcción, y, por último, contra el instaladorde la grúa, D. Pedro Enrique.fundamentos jurídicos de responsabilidad extracontractual»son correctamente conjugados en lasentencia de instancia, y, a juicio de la Sala, hacenoperativa la examinada presunción de culpa,no solo contra Construcciones Benavent SL, sinotambién frente a Promociones Inmobiliarias BonetSL». El motivo, que no denuncia infracción del art.120 CE (RCL 1978, 2836), se desestima desde elmomento en que se plantea más como una aplicaciónincorrecta de la presunción de culpa, que poruna real y efectiva falta de motivación de la sentencia,hecha a partir de una sesgada y parcial lecturade la misma. El criterio de imputación es muchomás amplio y argumentado que el que se dice enel motivo puesto que, con base en la interpretaciónque la jurisprudencia ha hecho del artículo 1903del CC (LEG 1889, 27), cuando el comitente seha reservado la vigilancia, dirección o participaciónen los trabajos o en parte de ellos, establece losiguiente: «Promociones Inmobiliarias Bonet, SA sejurisprudenciaLa Audiencia Provincial revoca en parte la delJuzgado de 1ª Instancia, que estimó parcialmentela demanda, acoge la excepción de prescripciónde la acción ejercitada por el padre del fallecidoy condena a la constructora, a la promotora y asu aseguradora a que abonen solidariamente a lamadre del fallecido la suma de diez millones de pesetas,más el interés legal desde la interposiciónde la demanda.SEGUNDO.- El recurso de Aegon Unión Aseguradoray Promociones Inmobiliarias Bonet, acusaa la sentencia de falta de motivación puestoque, dice, se limita a establecer un criterio de imputacióna partir de la siguiente afirmación: «los73


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciahabía reservado la dirección técnica de las obras,lo que le llevaba a realizar periódicas visitas deinspección y control de las mismas (testimonio delacta del juicio de faltas) sino que además y comoresponsable máxima de las obras fue la encargadade solicitar de la Administración los permisos precisadospara la puesta en funcionamiento de la grúacausante del siniestro, presentando a tal efectoante la misma el certificado de instalación y buenfuncionamiento, los planos de situación y la pólizade seguro del aparato elevador y asumiendo de formaexpresa y para su concesión el cumplimientosobre instalación y funcionamiento de grúas en laOrdenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de9 de marzo de 1971 (RCL 1971, 539, 722) (condiciónsegunda de la licencia, folio 262). En virtudde todo ello debe afirmarse también la culpa «in vigilando»,en que también ha incurrido la promotoracodemandada, al haber desatendido sus deberesde supervisión que, en todo caso y al margen delos que incumbían a la empresa constructora, lecorrespondía ejercer sobre los elementos de trabajoproporcionados por esta a sus empleados queigualmente pertenecían a la esfera de su actuaciónempresarial y lucrativa y compartir por ello conaquélla y en modo solidario el deber de indemnizarel daño causado».TERCERO.- En el motivo segundo, y al amparodel los artículos 1902 y 1903, en relación conel 1908.1 del Código Civil (LEG 1889, 27), se vienea cuestionar que existan acciones u omisionesconcurrentes, que determinen la condena solidariaque establece la sentencia. El motivo, que cita unartículo ¿1908.1 CC? que nada tiene que ver con elcaso, viene a hacer supuesto de la cuestión puestoque lo que niega es lo que la sentencia sostienecomo hecho probado respecto de su actuación enla obra, toda vez que no se limitó a recabar lospermisos y licencias necesarias para obtener la licenciamunicipal, sino que se reservó la direccióntécnica de las obras, lo que le llevaba a realizar periódicasvisitas de inspección y control de las mismas,al margen de los deberes de seguridad queincumbían a la empresa constructora. Y esta actuacióntiene perfecto encaje en el artículo 1903 delCC a partir de la interpretación reiterada que esteTribunal ha hecho en el sentido de que en los casosen los que la realización de la obra se encarga a uncontratista, la responsabilidad corresponde exclusivamentea éste, como contratista independiente,siempre que dicho contrato no sea determinantede una relación de subordinación o dependenciaentre la empresa promotora y la contratista, asumiendode manera exclusiva sus propios riesgos(SSTS de 4 de enero de 1982 [RJ 1982, 178]; 8 demayo de 1999 [RJ 1999, 3101]), dependencia quese produce cuando el contratista no actúa formalmentecomo autónomo si, de hecho, está sujeto alcontrol de la propiedad o promotora de la obra o seencuentra incardinado en su organización correspondiéndoleel control, vigilancia y dirección de laslabores encargadas, de tal forma que será posibleresponsabilizarle del daño en aquellos supuestos enque no solo encarga la obra a personal especializadoy cualificado profesionalmente con suficientesconocimientos para un ejercicio normalmente correctode la «lex artis», sino que designa al un directorfacultativo de la obra a quien compete exigir elcumplimiento de las especificaciones del proyecto,las normas de buena ejecución y las de Seguridade Higiene en el Trabajo, pues ello es determinantede la responsabilidad por hecho de otro, según lainterpretación jurisprudencial del artículo 1903, yésta no puede ser enervada por la existencia deun pacto en contrario entre los responsables, queno puede producir efectos en perjuicio de tercerosajenos al ámbito contractual en virtud del principiode relatividad del contrato.Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la queseñala que puede también incorporarse al vínculode responsabilidad extracontractual a la empresacomitente en aquellos supuestos en los cuales sedemuestre la existencia de culpa en la elección,cuya concurrencia depende de que las caracterís-74


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaticas de la empresa contratada para la realizaciónde la obra no sean las adecuadas para las debidasgarantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarsela existencia de responsabilidad, que la másmoderna doctrina y jurisprudencia no considerancomo una responsabilidad por hecho de otro amparadaen el artículo 1903 CC, sino como una responsabilidadderivada del artículo 1902 CC (LEG 1889,27) por incumplimiento del deber de diligencia enla selección del contratista (SSTS de 18 de julio de2005 [RJ 2005, 9251]; 3 de abril [RJ 2006, 1916]y 7 diciembre de 2006; 25 de enero <strong>2007</strong>).CUARTO.- La sentencia tampoco infringe,por inaplicación, los artículos 73 y 76 de la Leyde Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295), en relacióncon el artículo 1137 del Código Civil (LEG1889, 27), puesto que la condena no vas mas alláde lo que dichos preceptos autorizan en la relaciónasegurador-asegurada.El contrato de seguro deResponsabilidad Civil es un contrato de naturalezaespecial, en favor de tercero, que crea una solidaridadpasiva entre asegurado y asegurador frentea la víctima, que aparece dotada de acción directacontra la Compañía aseguradora, y es evidente quela responsabilidad exigible por la aplicación de losartículos. 1902 y 1903 del Código civil, cuando enla producción del daño existen varios agentes, essolidaria entre los mismos, cuando no es posibleespecificar el grado de participación de cada unode ellos, por lo que, en caso de autos, habiéndosecondenado en forma solidaria a los demandadosInmobiliarias Bonet, Construcciones Benavent SL yAegon Unión Aseguradora, hay que entender quefrente a la perjudicada deben solidariamente lasuma en que se cifra en daño sin que la aseguradoraresponda más de lo que por razón de la condenadeberá hacer efectivo su asegurada.QUINTO.- El cuarto motivo se analiza conjuntamentecon el tercero del recurso formulado porlos actores dado que la estimación de este haráinútil aquel. Ambos se refieren al abono de los interesesque la sentencia niega a los actores en la formasolicitada, es decir, desde la fecha del siniestroen virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Leyde Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295), para establecerlos de demora desde la interposición dela demanda, con el argumento de que «al habersepuesto de manifiesto que la oposición de la dichademandada al pago de la cantidad instada por laparte demandante era en cierta medida fundada yen tanto en cuanto hasta la presente resolución nose ha impuesto a aquélla ningún deber indemnizatorioni concretado su cuantía, manteniéndose hastaentonces ilíquida la suma dineraria cuyo pago a lademandante debía ser objeto de condenar».Dispone el artículo 20 de la LCS, antes de sureforma por Ley 30/95 (RCL 1995, 3046), que«Si en el plazo de tres meses desde la produccióndel siniestro el asegurador no hubiere realizado lareparación del daño o indemnizado su importe enmetálico por causa no justificada o que le fuere imputable,la indemnización se incrementará en un 20por 100 anual»; precepto que ha sido interpretadoen numerosas resoluciones de esta Sala, especialmenteen la consideración de lo que se debe entenderpor justa causa, como precisa la Sentencia de8 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6719), habiendoseñalado la de <strong>21</strong> de diciembre de 2005 (RJ2005, 10149) que «reconociendo que es ficticiala polémica sobre su aplicación en función de unaprevia decisión judicial respecto a la obligación desu abono y su concreción, ya que de admitirse loharía prácticamente inviable, como también la subjetividaddel daño moral, una inadecuada redacciónde la cobertura, responsabilidad de la aseguradora,o la posible iliquidez de la deuda puesto que nose trata de la respuesta a un incumplimiento de laobligación cuantificada o liquidada en la sentencia,sino de una obligación que es previa a la decisiónjurisdiccional».Y es el caso que si bien la aseguradorano podía conocer el importe de la indemnizaciónque iba a ser reclamada por los perjudicados,o en su caso, la concedida en la resolución judicial,jurisprudencia75


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciani se objetiva una causa justificada ni la posible iliquidezde la indemnización exonera a la compañíaa acudir a algo tan simple y efectivo para liberarsedel pago como es el ofrecimiento de pago, o en sucaso, la consignación judicial de lo que entendíaadecuado, lo que no hizo.SEXTO.- En el recurso de los actores, se denunciaen el primer motivo infracción del artículo3 de la Ley de Contrato de Seguro (RCL 1980,2295), y de la jurisprudencia que lo interpreta, ycomo submotivo, la infracción del artículo 7.1 delCC (LEG 1889, 27), respecto a los actos propios,todo ello con relación a la demandada «GeneralEuropea de Seguros SA» a la que la sentencia deinstancia absuelve por estimar que el contrato deseguro celebrado con Construcciones Benavent.,SL solo cubría la responsabilidad civil frente a terceros,de los que se excluyen expresamente losprofesionales de la obra. El motivo se desestima.En efecto, si se analiza la póliza aportada a lasactuaciones y suscrita en nombre de la dicha entidadconstructora para la cobertura de los riesgosderivados del uso de la grúa en cuestión, apareceen las condiciones generales que el objeto del seguroes la responsabilidad civil extracontractualque pueda derivarse para el asegurado comoconsecuencia de los daños y perjuicios causadosinvoluntariamente a terceros por hechos que derivendel riesgo especificado en la póliza. En elartículo preliminar de dichas condiciones se definenlos terceros como cualquier persona física ojurídica distinta de: «...los asalariados y personasque de hecho o de derecho, dependan del tomadordel seguro o del asegurado mientras actúenen el ámbito de dicha dependencia», mientras queen las condiciones particulares del documento seconcreta el riesgo asegurado en la responsabilidadcivil extracontractual, con exclusión de la profesional,por propietario de una grúa-pluma paratrabajos de carga y descarga en la construcción,y se describe el mismo como el pago de las indemnizacionespecuniarias que le sean imputablespor daños corporales y/ o materiales causados aterceros en sus personas o en sus bienes. Y estasuerte de cláusulas, acordes con la posición doctrinalde no considerar terceros a los asalariadosdel asegurado, delimitan y no limitan el objeto yel ámbito del seguro por lo que, no discutiéndosela validez del contrato por falta de alguno desus elementos esenciales, no es posible aplicar alas mismas el tratamiento que para las cláusulaslimitativas o lesivas de los derechos de los aseguradosestablece el art. 3 LCS (RCL 1980, 2295),traducido en una doble exigencia: necesidad deque sean destacadas de modo especial y estarespecíficamente aceptadas por escrito.Igual suerte desestimatoria se ofrece al submotivo.Para aplicar el efecto vinculante de la doctrinade los actos propios, es preciso que los actosconsiderados, además de válidos, probados,producto de una determinación espontánea y librede la voluntad, exteriorizados de forma expresao tácita, pero de modo indubitado y concluyente,es preciso que tengan una significación jurídicainequívoca, de tal modo que entre dicha conductay la pretensión ejercitada exista una incompatibilidado contradicción. Lo que se pretende es queen ningún caso pueden contradecir a los anterioresprovocando una situación de incertidumbreque desconcierte a terceros afectados por losmismos y que rompa el principio de confianza yde buena fe que debe presidir las relaciones privadas,determinado en el artículo 7.1 CC (LEG1889, 27); razón por lo que no resulta aceptablela tesis de la recurrente de que la aseguradoravino a admitir la existencia de cobertura a travésde la reserva de acciones civiles a los perjudicados,hecha en el juicio penal previo, y de una argumentacióncautelar para el supuesto de condenade su asegurado pues ello no comporta más queuna simple estrategia procesal de defensa de losintereses de su representado, teniendo en cuentael diferente contenido y alcance de una y otra vía,penal y civil, en la que esta se produce.76


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaSÉPTIMO.- En el segundo motivo se denunciainfracción de los artículos 1968.2 y 1969 del CódigoCivil (LEG 1889, 27), en relación con los artículos1902 y 1273, del mismo Texto, por cuanto estimaindebidamente prescrita la acción formuladapor el padre del fallecido trabajador. Se estima pordos razones: En primer lugar, porque los únicosdemandados que en la contestación a la demandase refirieron a la posible prescripción de la acción,se aquietaron respecto de la sentencia dictada porel Juzgado de 1ª instancia, que desestimó la excepciónplanteada y esta sentencia no fue apeladapor AEGON, adherido únicamente en cuanto a lascostas, y como esta Sala tiene declarado con caráctergeneral en sus sentencias de 23 de junio de1993 (RJ 1993, 4722), 30 de noviembre de 2000(RJ 2000, 9170) y 13 diciembre 2005 (RJ 2006,197), en relación a la misma, «si alguno de los demandadospropuso tal excepción, ello no vinculaal juzgador en punto a su posible estimación encuanto se refiere a diferente demandado, porquecada uno de ellos se encuentra en distinta posiciónprocesal respecto a la parte actora en orden a posiblesrelaciones sustantivas o materiales con ellae incluso por la existencia o no de interrupción dellapso prescriptivo, que puede operar respecto deunos y no de otros». En segundo lugar, la accióncivil sobre el hecho que motiva la apertura de unproceso penal no puede ejercitarse hasta que searesuelta la cuestión penal o el fallo de la cuestióncivil no se hace posible hasta la decisión del procesopenal, bien sea mediante sentencia o por autode sobreseimiento firme, de tal forma que mientrasesté subsistente, cualesquiera que sean las personasimplicadas, el perjudicado no puede formularla demanda civil, ni contra ellas, ni contra otrasdistintas. Así resulta de los arts. 111 («mientras estuviesependiente la acción penal, no se ejercitarála civil con separación») y 114 («promovido juiciocriminal en averiguación de un delito o falta, no podráseguirse pleito sobre el mismo hecho...») dela Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16),respondiendo a la necesidad de evitar que por losórganos de distinta jurisdicción a la penal se puedanefectuar pronunciamientos que contraríen loque allí se resuelva; contradicción que podría producirseaun en el supuesto de que fueran distintaslas personas demandadas en el orden civil, perosiempre, claro está, que el proceso penal y el civilcorrespondiente versaran sobre el mismo hecho yse asentaran sobre iguales presupuestos (SSTS 12de abril de 2004 [RJ 2004, 2611]; 7 de febrero2006 [RJ 2006, 629], entre otras).Como quiera que la demanda se interpuso eldía 3 de noviembre de 1995 y el proceso penalconcluyó mediante sentencia de 10 de diciembrede 1994, es evidente que la acción civil fue ejercitadadentro de plazo, debiendo esta Sala asumir lainstancia y resolver lo que corresponda dentro delos términos en que aparece planteado el debate,como dispone el artículo 1715.1.3 de la Ley deEnjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1) y, a la vista de lorazonado, al estimar el recurso, es claro que deberesolverse aceptando la resolución del Juzgado de1ª Instancia en cuanto le indemniza en la cantidadsolicitada de cinco millones de pesetas, a cargo delos condenados por la Audiencia, con más los interesesdel artículo 20 de la LCS (RCL 1980, 2295)desde la fecha del siniestro.OCTAVO.- También infringe la sentencia el artículo707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG1881, 1), y no así el 523 de la misma Ley, a que serefiere el cuarto motivo del recurso de los actores.La infracción del art. 523 se formula como subsidiariodel anterior motivo por cuanto la desestimaciónde la excepción de prescripción conllevaría,según los recurrentes, la imposición de las costasa los demandados en virtud del principio del vencimientoestablecido en la citada norma. La del artículo710 con base en que la Sentencia recurrida nocondena a la entidad demandada-adherida a pagarlas costas causadas a su instancia a pesar de quehaberla desestimado, sin hacer motivación algunaal respecto.jurisprudencia77


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaEl primero no se infringe porque por cuantola demanda formulada conjuntamente por losactores fue estimada solo en parte. Si el segundoque establece tal condena cuando «la sentenciaconfirmatoria o que agrave la de primerainstancia» salvo que la Sala estime motivadamenteque concurren circunstancias excepcionalesque justifiquen otro pronunciamiento,puesto que habiendo desestimado la adhesiónformulada por la aseguradora, la Sala de instanciano introdujo motivación alguna para noimponerlas a quien vio desestimada su pretensiónen la alzada.NOVENO.- En cuanto a las costas del recurso,no se hace especial declaración de las causadaspor el de los actores, salvo las correspondientesa la entidad General Europea de Seguros,a cuyo pago se les condena. Las del recurso deAEGON y Construcciones Bonet, se imponen a dichaspartes; todo ello en correcta aplicación de lodispuesto en el artículo 1.715 de la LECiv/1881(LEG 1881, 1).Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOSDeclarar haber lugar en parte al recurso de casacióninterpuesto por la Procuradora Doña Isabel AfonsoRodríguez, en la representación que acredita deDoña María Antonieta y Don Antonio López, contra lasentencia dictada por la Sección Sexta de la AudienciaProvincial de Alicante con fecha 13 de diciembrede 1999, la cual casamos y anulamos en lo siguiente:Primero: condenar a Construcciones Benavent,SL, a Promociones Inmobiliarias Bonet, SL y AEGONa que indemnicen solidariamente a Don Jesús Maríaen la suma de cinco millones de pesetas, con máslos intereses del artículo 20 de la Ley de Contratode Seguro (RCL 1980, 2295) desde la fecha del siniestroa cargo de la aseguradora, tanto respecto deesta indemnización como de la señalada en favor deDoña María Antonieta. Segundo, condenar a AEGONal pago de las costas causadas en dicha instanciapor la adhesión al recurso.En cuanto a las costas del recurso, no se haceespecial declaración de las originadas por el de losactores, salvo las correspondientes a la entidadGeneral Europea de Seguros, a cuyo pago se lescondena. Las del recurso de AEGON y ConstruccionesBonet, se imponen a dischas partes.78


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaComentario:Andrés Cid Luquejurisprudencia“Varios son los temas, muy interesantes,que desgrana esta resolución del Alto Tribunal.Pero antes de entrar en cada punto concreto,hagamos un extracto de lo que recogela sentencia.Se trataba de un accidente laboral, (con fallecimientodel hijo de los actores-padres), quehabía seguido el trámite penal contra el Promotor,Constructor y la Aseguradora (AEGON) delPromotor. Una vez terminada la vía criminal, seinicia civilmente (en este momento incorporándoseen la jurisdicción penal), y ejercitan susacciones nuevamente contra el Constructor,Promotor, y en este caso contra las 2 aseguradorasde ambos.Comencemos con los motivos del recursode casación:1º.- La Promotora, esgrimía que debía serdesestimada la pretensión frente a ella, pues,no existía el vínculo del artículo 1.903.4 delCódigo Civil, (no realizaba labor nada más quecomo titular de la obra) para engarzar su condena.Sin embargo el Tribunal Supremo le da dosmotivos para la misma:a) Ya que no se limitó a recabar los permisosy licencias necesarias para obtener lalicencia municipal, sino que se había reservadola dirección técnica de las obras, lo que le llevabaa realizar periódicas visitas de inspección ycontrol de las mismas, al margen de los deberesde seguridad que le incumbían a la empresaconstructora.b) De otra parte, se suele incorporar al vínculoextracontractual a la empresa comitente,en aquellos supuestos en los cuales se demuestrela existencia de culpa de elección, y que lamás moderna doctrina y jurisprudencia, no considerancomo una responsabilidad por hecho deotro amparada en el artículo 1.903 C.c., sinouna responsabilidad derivada del artículo 1.902C.c., por incumplimiento del deber de diligenciaen la selección de contratista.2º.- Se analiza el contrato de seguro deResponsabilidad Civil, y se indica que es de naturalezaespecial, en favor de tercero, que creauna solidaridad pasiva (criterio que no comparteel profesor Reglero Campos, cuando defiende79


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudencialas comunicaciones de interrupción de la prescripciónfrente a cualquiera de ellos), entre elasegurado y Asegurador frente a la víctimaotorgándole una acción directa.El estudio lo realiza para terminar afirmando,que existe solidaridad frente al dañado, detodos los intervinientes, cuando no se puededeterminar la participación de cada uno.3º.- Nuevamente se trata del eterno debatede las “causas justificadas”, a efectosdel artículo 20 L.C.S. y el T.S. determinaque de aceptarse lo que indica la Cía. haríaprácticamente inviable el precepto (se referíaa las alegaciones, de la necesidad de resoluciónjudicial para determinar la condena, oen los cosas de subjetividad del daño moral,o una inadecuada redacción de la cobertura,la posible iliquidez de la deuda, o de si unaobligación puede ser previa a la decisión jurisdiccional),pues, si bien es cierto que la Aseguradorano podía conocer el importe de laindemnización (reclamada o después concedidajudicialmente), podía haber acudido a algotan simple y efectivo para liberarse del pagocomo, al ofrecimiento de pago, o en su caso,a la consignación judicial, de lo que entendíaadecuado. Y no lo hizo.del tomador del seguro…», (el trabajador fallecidodependía de la constructora). Y además,en las condiciones particulares, se especificabaque se cubría la responsabilidad civil extracontractual,con exclusión de la profesional. Por tantono estábamos ante una cláusula limitativa.b) El otro motivo de los padres, era, quepor la teoría de los ACTOS PROPIOS esa Aseguradorade la Constructora, había asumido suresponsabilidad. Y después de una detalladadoctrina de la teoría de los actos propios, elTribunal Supremo, dice, que la Aseguradora novino a admitir la existencia de cobertura a travésde una reserva de acciones civiles a los perjudicados,hecha en el juicio penal previo, sinoque se trataba de una argumentación cautelarpara el supuesto de condena de su asegurado,pues ello no comportaba más que una simpleestrategia procesal de defensa de los interesesde su representado, teniendo en cuenta el diferentecontenido y alcance de una y otra vía,penal y civil.5º.- Al padre del fallecido, que no había intervenidoen la vía penal, se le consideró prescritasu acción. Sin embargo, el T.S. consideróque no etá perjudicada su pretensión por dosmotivos:4º.- En el recurso de los actores (ambospadres) intentando la condena de la Aseguradoradel constructor esgrimía dos motivos:a) Que la exclusión de la Póliza era unacláusula limitativa. No se entendió así con elTribunal, pues la Póliza solo cubría la responsabilidadcivil frente a terceros, y en el artículopreliminar se definían, como cualquier personafísica o jurídica distinta de: «….los asalariadosy personas que de hecho o derecho, dependana) Porque los únicos demandados que alegabanesta excepción, se aquietaron a la sentenciade 1ª Instancia, y AEGON sólo se habíaadherido al Recurso por las Costas.b) Porque no puede ejercitarse la accióncivil, mientras subsita abierto el proceso penal(arts. 111 y 114 Lecr.), pero siempre, claro está,que el proceso penal y el civil correspondienteversaran sobre el mismo hecho y se asentaransobre iguales presupuestos.80


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaTribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVILTribunalSupremoExamen de los requisitosexigidos para determinarla responsabilidad objetivao cuasiobjetiva de losadministradores de unasociedadSentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremode 7 de febrero de <strong>2007</strong>Ponente: Excmo. Sr . D. Ignacio Sierra Gil de la CuestajurisprudenciaFundamentos de derechoPRIMERO.- El recurso de casación que es objetode examen trae causa del juicio de menor cuantíapromovido por Jon, aquí recurrente, en el ejerciciode la acción de responsabilidad de los administradoressociales demandados, por incumplimiento delos deberes que legalmente les impone el artículo262.2, 3 y 4 de la Ley de Sociedades Anónimas,en los casos en que concurran las causas de disoluciónde la sociedad previstas en los números 3º,4º, 5º y 7º del apartado primero del artículo 260de la misma Ley. El demandante basó su pretensiónen su condición de acreedor de la sociedad de laque los demandados eran administradores, consis-81


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciatiendo su crédito en el importe no satisfecho de laminuta de honorarios profesionales, presentada ensu día a la entidad por el asesoramiento y la direcciónletrada prestada en un anterior procedimientode suspensión de pagos, reclamando la cantidad de8.415.000 pesetas, no abonada en el expedientede jura de cuentas también promovido con anterioridad,suma en que se cifra la responsabilidad de losadministradores demandados.Los administradores sociales Alexander y Rogeliose opusieron a la demanda alegando, en lo queinteresa a la resolución de este recurso, su falta delegitimación pasiva, por no concurrir los presupuestosde los que depende el nacimiento de las obligacioneslegales de cuyo incumplimiento deriva laresponsabilidad que se les exige, y por no ser ellosquienes debían responder de las obligaciones sociales,sino quien ostentaba el cargo de ConsejeroDelegado de la entidad.La sentencia de primera instancia desestimó lademanda, y la Audiencia Provincial, desestimandoel recurso de apelación interpuesto contra ella porel actor, la confirmó íntegramente. La sentencia desegunda instancia basa su decisión en que ?sintetizandosu argumentación?, siendo la responsabilidadexigida la prevista en el artículo 262.5 de la Ley deSociedades Anónimas, no cabe la condena de losdemandados toda vez que, por un lado, la suspensiónde pagos en que se hallaba incursa la sociedadterminó al ser archivado el procedimiento, medianteAuto de fecha 16 de junio de 1995, al no haberselogrado el quórum necesario para la aprobación delconvenio, y siendo definitiva la insolvencia de la entidadsuspensa, habiéndose promovido el expedientede jura de cuentas en escrito fechado el 29 de mayode 1995, cesando los administradores sociales demandadosen su cargo en la Junta General Extraordinariay Universal celebrada el 19 de julio de esemismo año, siendo sustituidos por un administradorúnico, acuerdo formalizado en escritura de fecha 27de julio de 1995, que no tuvo acceso al RegistroMercantil hasta el día 5 de septiembre siguiente; y,por otro lado, falta la prueba de que la sociedad sehallase incursa en alguno de los supuestos comprendidosen los números 3º, 4º, 5º y 7º del apartadoprimero del artículo 260 de la Ley de SociedadesAnónimas, del mismo modo que no quedó acreditadoel desahucio de la empresa del local que ocupaba,sino tan solo un cambio de domicilio legalmenteacordado, ni el resultado negativo del embargo desus bienes para garantizar el crédito del actor, porimposibilidad material de practicarlo. Concluye detodo ello la Audiencia que falta la legitimación pasivade los demandados, considerada en su vertientematerial o «ad causam», lo que determina la desestimacióndel recurso y la confirmación de la sentenciarecurrida, desestimatoria a su vez de la demanda.SEGUNDO.- El primer motivo del recurso denunciala infracción, acaecida según su opinión enla sentencia recurrida, de los artículos 579, 580,579 y 602 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de losartículos 1<strong>21</strong>9 y 1232 del Código Civil , todo ello utilizandoel cauce del artículo 1692-4 de dicha Ley.A través de este motivo, y so pretexto de serproducto de una valoración errónea de la prueba,pretende el recurrente sustituir la resultancia probatoriaconsignada en la sentencia recurrida, en puntoa los elementos de hecho que integran los requisitosde la acción de responsabilidad que ejercita, en particular,la insolvencia e inactividad de la sociedad, lacondición de administradores de los demandados yel incumplimiento por parte de éstos de la obligaciónde convocar la correspondiente Junta o de solicitarsu convocatoria para adoptar el pertinente acuerdosobre su disolución.El motivo debe ser desestimado.E ineludiblemente ha de serlo, pues la cita de lospreceptos que se alegan como infringidos, relativosa la prueba de confesión judicial, así como a la eficaciade los documentos públicos y privados, pone de82


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciamanifiesto que la finalidad del motivo no es otra quededucir de las alegaciones de los demandados, dela confesión judicial de éstos y de los documentosaportados al proceso, los datos fácticos precisospara afirmar, primero, la condición de administradoresde los demandados al tiempo en que debió cumplirsela obligación de promover la disolución de lasociedad y, por tanto, para mantener la legitimaciónpasiva que fue negada por la sentencia recurrida, ydespués, la presencia de la causa de disolución de lasociedad que hacía nacer la obligación de aquéllosde promover la ordenada disolución de la mercantil,sustituyendo de ese modo la resultancia probatoriarecogida en la sentencia impugnada por la que el recurrenteofrece, producto de una parcial y subjetivavaloración de la prueba de autos.No debe olvidarse que el recurso de casacióntiene por objeto la revisión de la aplicación del derechorealizada por el tribunal de instancia, dejandointocados los hechos, que deben permanecer incólumesal formular la denuncia casacional, salvo quepreviamente se logre su sustitución por el caucedel error de derecho en la valoración de la prueba,que exige, como es sabido, su planteamiento a travésdel correspondiente motivo de casación, conla cita, como infringida, de la norma relativa a laprueba que se considere vulnerada, y la subsiguienteexposición de la nueva resultancia probatoria,según el recurrente; pero siempre desde la superiorconsideración de que el recurso de casaciónno es una tercera y postrera instancia, en la quesea posible examinar nuevamente el conjunto dela prueba y sustituir el resultado de su valoraciónjudicial por el que ofrece el recurrente, productode su particular apreciación, pues admitir tal cosaes tanto como desnaturalizar el objeto y la funcióndel recurso, que se resume en la nomofilaquia, enla preservación de la pureza de la Ley, y es tantocomo impedir la consecución de sus finalidades públicas,anudadas a los principios constitucionalesde seguridad jurídica e igualdad en la aplicaciónde la Ley.Y si, por no pretender más que una nueva revisióndel conjunto de la prueba, el motivo debe serrechazado, su decaimiento se impone más aun alcomprobar que de las alegaciones de los demandadosy de las respuestas de los confesantes no cabededucir el incumplimiento de sus obligaciones legales,dentro del plazo que señala el artículo 262.2de la Ley de Sociedades Anónimas, ni una racionalvaloración de los documentos aludidos en el desarrollodel motivo permite colegir la desaparición e inactividadde la sociedad que se afirma, pues, comose precisa en la sentencia recurrida, sólo sirven paraapreciar una variación del domicilio social legalmenteacordada, por más que dicha modificación nohaya tenido el correspondiente reflejo tabular, y elresultado negativo del requerimiento de pago y de ladiligencia de embargo de los bienes de la sociedad,pero no por razón de la inexistencia o insuficienciade bienes, que es lo que pretende afirmar el recurrentepara basar en tal hecho la concurrencia de lacausa de disolución determinante de la obligaciónde los administradores sociales.Y, en fin ¿y esto resulta ser decisivo?, en el planteamientodel motivo se advierte enseguida que sesoslaya la relevante circunstancia de que los administradorescesaron en su cargo en la Junta GeneralExtraordinaria y Universal celebrada el día 19 de juliode 1995, poco más de un mes después de serdecretado el archivo del expediente de suspensiónde pagos, por no haberse alcanzado el quórum precisopara la aprobación del convenio, hecho y momentoque determina el surgimiento de la obligaciónde los administradores de promover la disoluciónde la sociedad, caso de concurrir los presupuestospara ello, y desde el que debe computarse el plazode dos meses dentro del cual debe cumplirse dichaobligación so pena de responder por todas las deudassociales. Las consecuencias de ese dato, que,junto con la falta de acreditación de las circunstanciasdeterminantes de las causas de disolución de lasociedad, resulta trascendente de cara a resolver ellitigo, y en torno al que, junto a la referida ausenciajurisprudencia83


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaprobatoria, gravita la argumentación de la sentenciarecurrida, se quieren eludir a fuerza de negar la eficaciade dicho cese frente a los terceros, con lo queel argumento se apoya en el alegato y en la tesisque se esgrime en el siguiente motivo del recurso,el segundo, el cual, en cambio, no ha de aprovechara ese fin, como seguidamente se verá.TERCERO.- El segundo y último motivo del recursose destina a denunciar, con la misma baseque el anterior, la infracción de los artículos <strong>21</strong> delCódigo de Comercio , 1<strong>21</strong>9 del Código Civil, 9 delReglamento del Registro Mercantil, y 125, 141.2 infine, y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas,así como de la jurisprudencia recogida en las sentenciascitadas en el encabezamiento del alegatoimpugnatorio, que se orienta a sostener la inoponibilidadfrente a los acreedores del cese de los administradoressociales que, si bien fue debidamentedocumentado, no tuvo acceso al Registro sino despuésde transcurrido el plazo para el cumplimientopor los administradores sociales de las obligacionesimpuestas por el artículo 262 de la Ley de SociedadesAnónimas, de donde se sigue, en la tesis delrecurrente, su responsabilidad por virtud de lo dispuestoen el apartado quinto del mismo precepto.Este motivo, igualmente, debe ser rechazado.Ante todo debe retenerse que la sentencia recurrida,además de poner el acento en el cese de losadministradores sociales, apenas un mes despuésdel archivo del expediente de suspensión de pagos,circunstancia que conduce a la exoneración de laresponsabilidad que les reclama el demandante, precisatambién que no existe prueba de que la sociedadse hallare incursa en alguno de los supuestosintegrantes de las causas de disolución previstas enlos números 3º, 4º, 5º y 7º del apartado primerodel artículo 260 de la Ley de Sociedades AnónimasConsecuentemente, no se ha tenido por probada laconclusión de la empresa que constituya el objeto dela sociedad, la imposibilidad manifiesta de realizar elfin social o la paralización de los órganos sociales,de modo que resultase imposible su funcionamiento.Tampoco se han considerado acreditadas las pérdidasque hayan dejado reducido el patrimonio a unacantidad inferior a la mitad del capital social, comotampoco la reducción de capital social por debajo delmínimo legal ni, en fin, la concurrencia de cualquierotra causa de disolución prevista en los estatutos.Esta conclusión debe permanecer incólume en estasede, pues no ha sido desvirtuada, en su componentefáctico, oportuna y convenientemente por la víadel error de derecho en la valoración de la prueba,ni está en condiciones esta Sala de contradecirla,por más que se admita un déficit patrimonial, puesel desbalance no ha de evidenciar por sí mismo entodo caso la causa de disolución por pérdidas. Portal razón, el argumento impugnatorio carece de virtualidadpara lograr la anulación de la sentencia, alfaltar en cualquier caso la constancia del hecho quecondiciona el nacimiento de la obligación, de cuyoincumplimiento deriva la responsabilidad que se exige,de suerte que el motivo del recurso se reveladesde ahora carente de efecto útil, lo que de por sídetermina su rechazo.Pero es que, con independencia de lo anterior,el argumento impugnatorio tampoco podría ser acogido.Debe adelantarse que el régimen de responsabilidadde los administradores sociales con arregloal cual ha de analizarse la conducta de los demandadoses el que establece el artículo 262.5 de la Leyde Sociedades Anónimas, en la redacción dada porel Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre,anterior, por tanto, a la reforma introducidapor la Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal, y porla Ley 19/2005, de 14 de noviembre , carentes deefectos retroactivos al respecto, según se ha reiteradoen sentencias de esta Sala de 22 de noviembrede 2006 y 31 de enero de <strong>2007</strong> .Precisado lo anterior, no está de más traer acolación la doctrina jurisprudencial acerca de la responsabilidadde los administradores sociales por in-84


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciacumplimiento de los deberes legales en orden a promoverla disolución de la sociedad, que establecenlos artículos 262-5º de la Ley de Sociedades Anónimasy el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades deResponsabilidad Limitada, de la que es exponentela reciente Sentencia de 22 de noviembre de 2006.Respecto de la responsabilidad de los administradores,esta Sala ha destacado su carácter abstractoo formal –Sentencia de 26 de junio de 2006, y,con mayor propiedad, su naturaleza objetiva o cuasiobjetiva Sentencias de 25 de abril de 2002, 14 denoviembre de 2002, 6 y 28 de abril de 2006 esta últimade Pleno, y 26 de mayo de 2006 , entre otras–,que se resume en que su declaración no exige laconcurrencia de un reproche culpabilístico que hubieraque añadir a la constatación de que no ha habidopromoción de la liquidación mediante convocatoriade la Junta o solicitud judicial, en su caso y ahoratambién la solicitud de la declaración de concurso,cuando concurra su presupuesto objetivo, esto es,una negligencia distinta de la prevista en el propioprecepto –Sentencias de 20 (RJ 2004, 838) y 23de febrero de 2004 (RJ 2004, 1138) y de 28 deabril de 2006 (RJ 2006, 4111)–, del mismo modoque no requiere una estricta relación de causalidadentre el daño y el comportamiento concreto de administrador,o, en otros términos, no exige más queel enlace causal preestablecido en la propia norma?Sentencia de 28 de abril de 2006?.Ahora bien, esta caracterización de la responsabilidadno impide –como se indica en la señaladaSentencia de 22 de noviembre de 2006– a que losprincipios del sistema que rige en nuestro ordenamientojurídico, y en especial la necesaria conexiónentre las responsabilidades de la Ley de SociedadesAnónimas y las reglas generales de los artículos1902 y siguientes del Código Civil y la jurisprudenciaque los desarrolla, determinen la necesidad detemplar su apreciación y consecuencias, en razónde la valoración de la conducta de los responsablesatendiendo a las circunstancias de carácter objetivoy subjetivo concurrentes; y así, entre las primeras,esta Sala ha considerado relevante para mitigar el rigordel régimen de los artículos 262-5º de la Ley deSociedades Anónimas y 105-5º de la Ley de Sociedadesde Responsabilidad Limitada y para exonerarde responsabilidad al administrador el conocimientodel acreedor reclamante de la situación económicade la sociedad en el momento de la generación delcrédito –Sentencias de 16 de febrero y de 28 deabril de 2006, del Pleno–, y, en términos más amplios,su actuación contraviniendo las exigencias dela buena fe ¿Sentencia de 12 de febrero de 2003?, lasolvencia de la sociedad o la existencia de créditoscompensables de la sociedad frente a los acreedoresque reclaman Sentencia de 28 de abril de 2006,del Pleno; y entre las segundas, se ha atendido alhecho de que los administradores, aun cuando debansoportar la carga de la prueba, demuestren unaacción significativa para evitar el daño, lo que se hade valorar en cada caso ¿en este sentido, vid. Sentenciade 28 de abril de 2006, de Pleno?, o que seencuentren ante la imposibilidad de evitarlo, por habercesado antes de que se produzca el hecho causantede la disolución –Sentencias de 28 de abril de2006, de Pleno, y de 26 de mayo de 2006, entre lasmás recientes–, o, en términos generales, por haberseencontrado ante una situación ya irreversible–Sentencia de 28 de abril de 2006–. Todos estoscasos, expuestos a título meramente enunciativo,contemplan –en palabras de la Sentencia de 26 dejunio de 2006– situaciones que resultan incompatiblescon el concepto de responsabilidad entendidocon arreglo a los requisitos de la responsabilidadextracontractual en general.Pues bien, las circunstancias del caso, de lasque destacan, por ser relevantes, el hecho de quela sociedad se hallaba sujeta a un expediente concursal–un procedimiento de suspensión de pagos–,con respeto del principio «par conditio creditorum»–y a salvo, claro está, los créditos con derecho deabstención–; que éste concluyó por Auto de archivodictado con fecha 16 de junio de 1995, al nohaberse obtenido las mayorías necesarias para lajurisprudencia85


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaaprobación del convenio, habiendo sido calificadasu insolvencia como definitiva; y que el 19 de juliosiguiente, es decir, un mes y tres días después,y en Junta general Extraordinaria y Universal, losdemandados cesaron en su cargo de administrador,modificándose en esa misma Junta el órganode administración de la sociedad, que paso de unconsejo de administración a estar constituído porun administrador único. Si a ello se le une que noquedó acreditada la desaparición ni la inactividadde la sociedad, sino únicamente un cambio de domiciliolegalmente acordado, y que tampoco quedóprobada la imposibilidad material de realizar losembargos acordados en garantía del crédito delactor, se ha de concluir, con el tribunal de instancia,que no es exigible responsabilidad alguna a losdemandados, resultando irrelevante a estos efectos–y sin perjuicio de admitir, en cambio, su trascendenciapara otros, como el cómputo del plazode prescripción para el ejercicio de la acción– queel acuerdo de cese, modificación del órgano de administracióny de nombramiento de nuevo administraciónno hubiera tenido acceso al Registro Mercantilhasta el día 5 de septiembre de 1995, pues,como se precisa en la Sentencia de 28 de abril de2006 (recurso de casación 3287/99), «la renunciaimpide una actuación eficaz desde la fecha en quese produce, que en este caso ha de tenerse porcierta, y que, dadas las específicas circunstanciasdel caso, ya destacadas, hace irrelevante que elmomento de la inscripción se haya dilatado pocomás de dos meses. La oponibilidad a terceros delos actos sujetos a inscripción y no inscritos, porotra parte, se presenta, en punto al cese de losadministradores (artículos <strong>21</strong>.1 CCom [LEG 1885,<strong>21</strong>] y 9 RRM [RCL 1996, <strong>21</strong>12]), como un problemade eficacia respecto de la sociedad de actuacioneso gestiones realizadas por los administradores noinscritos o que permanecen inscritos después desu cese, cuestión distinta de la que aquí se estácontemplando sobre todo cuando, como ocurreen el caso, la permanencia de la inscripción registraldel administrador que ya ha cesado no hasido determinante ni influyente en la relación entrela sociedad y el acreedor que reclama». Teniendoreiterado esta Sala el referido criterio en numerosasSentencias (de 10 de mayo de 1999, 23 dediciembre de 2002 , 24 de diciembre de 2002, 16de julio de 2004, y de 28 de mayo de 2005), enlas que se declara que las inscripciones registralesde los acuerdos de cese de los administradoresde las sociedades mercantiles no tienen carácterconstitutivo, al no imponerlo así precepto alguno,correspondiendo, en su caso, el deber de inscribira los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidadpor falta de inscripción pudiera exigirsea las cesados.CUARTO.- En materia de costas procesalesy en esta clase de recursos se seguirá la teoríadel vencimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo1715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que en el presente caso las mismas seimpondrán a la parte recurrente, quien, además,perderá el depósito constituído, al que se dará eldestino legal.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOSQue debemos acordar lo siguiente:1º No haber lugar al recurso de casación interpuestopor don Jon, frente a la sentencia dictadapor la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26de noviembre de 1999 .2º Imponer las costas procesales de este recursoa dicha parte recurrente, quien perderá el depósitoconstituído, al que se dará el destino legal.Expídase la correspondiente certificación a lareferida Audiencia Provincial, con remisión de losautos y rollo de Sala en su día enviados.86


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaComentario:Iván Ventura DíazLa Sentencia es beneficiosa para los administradoressocietarios que cesaron en sucargo, aunque no fuere inscrita en el RegistroMercantil frente a un acreedor societario.Respecto a los motivos de casación se reiteray recuerda los motivos tasados, y que enel presente caso, no cabe la revisión de los hechos.Frente a la legislación vigente que estipulaque como administrador único de la sociedadresponderá personalmente frente a la sociedad,frente a los accionistas y frente a los acreedoresdel daño que cause por actos contrarios a la Leyo a los estatutos o por los realizados incumpliendolos deberes que esta Ley impone a quienesformalmente ostenten con arreglo a ésta la condiciónde administrador. Responderán solidariamentetodos los miembros del órgano de administraciónque realizó el acto o adoptó el acuerdolesivo, menos los que prueben que, no habiendointervenido en su adopción y ejecución, desconocíansu existencia o, conociéndola, hicieron todolo conveniente para evitar el daño o, al menos, seopusieren expresamente a aquél. En ningún casoexonerará de responsabilidad la circunstancia deque el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado,autorizado o ratificado por la junta general. Noobstante, es el artículo 262.5 de la LSA el quecontempla la responsabilidad de los administradorespor las obligaciones sociales como consecuenciadel incumplimiento de lo dispuesto enel artículo 260 del indicado texto legal. Además,hay que hacer referencia a la responsabilidad solidariade los administradores en el artículo 262.5de dicha Ley de sociedades anónimas.La sentencia desestima el recurso al faltaren cualquier caso la constancia del hecho quecondiciona el nacimiento de la obligación, decuyo incumplimiento deriva la responsabilidadque se exige, de suerte que el motivo del recursose revela desde ahora carente de efecto útil,lo que de por sí determina su rechazoReitera la jurisprudencia de la Sala y de ahílo beneficioso para el administrador societarioque ha cesado y no se ha inscrito, que en elcaso concreto la permanencia de la inscripciónregistral del administrador que ya ha cesado noha sido determinante ni influyente en la relaciónentre la sociedad y el acreedor que reclama,y además ninguna responsabilidad por falta deinscripción pudiera exigirse a las cesados.En definitiva, no hubo prueba suficiente paraexigirse la responsabilidad extracontractual alos administradores societarios por cuanto cesaronen su cargo legalmente y no se acreditóla desaparición ni inactividad de la sociedad, nila imposibilidad de materializar de realizar losembargos acordados en garantía del crédito delactor.jurisprudencia87


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroTribunal SupremoRESPONSABILIDAD CIVILjurisprudenciaTribunalSupremoExistencia deResponsabilidad de losservicios médicos porculpa «in eligendo» o «invigilando», daño imputableal servicio hospitalarioSentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremode 5 de enero de <strong>2007</strong>Ponente: Excmao Sr. D. José Antonio Xiol RíosFundamentos de derechoPRIMERO. Antecedentes.- 1) El actor y hoyrecurrido, D. Jose Enrique, el 12 de octubre de1992, en accidente doméstico, sufrió una punciónpor alambre en el ojo izquierdo. Fue operado deurgencia ese mismo día de herida corneal perforantey catarata traumática. Fue operado nuevamenteel día 3 de noviembre de 1992. La evolución dedichas operaciones fue favorable, con las lógicasconsecuencias, pues había perdido el cristalino. Enel Hospital General de Huelva, centro en el que sele habían realizado las intervenciones, le informaronde que una vez se estabilizara podría efectuárseleun transplante de córnea e implantársele unalente.88


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudencia2) Por dicho centro se le remitió al Hospital Virgendel Rocío de Sevilla para que le fuera realizadala señalada operación. El día 1 de junio de 1994,se le intervino de queratoplastia penetrante másimplantación de lente 10-2.° de cámara posteriordel ojo izquierdo. Como quiera que el hoy recurridosufría fuertes neuralgias hubo de ser nuevamenteintervenido con carácter de urgencia el día 6 dejunio de 1994. Se le efectuó una vitrectomía, se leextrajo la lente colocada el día 1 de junio, y posteriormentese descubrió una infección por stafilococusaureus resistente adquirida en el quirófano aresultas de la primera intervención. Como consecuenciade ello perdió totalmente la visión del ojoizquierdo.3) El Juzgado desestimó la demanda por responsabilidadcivil dirigida contra el Servicio Andaluzde Salud [SAS] y los médicos D. Victor Manuel y DªLaura.4) Para ello, tras desestimar las excepcionesde incompetencia de jurisdicción, prescripción yfalta de litis consorcio pasivo necesario, consideróque, de acuerdo con el informe pericial, no existiónegligencia o desatención alguna ni quiebra de losmandatos que la lex artis [reglas del oficio] imponea los facultativos.5) La Audiencia revocó la sentencia y condenóal SAS a abonar al actor la suma de cinco millonesde pesetas, absolviendo a los médicos también demandados.Ordenó que las costas causadas en laprimera instancia fueran impuestas.6) Para ello se fundó: a) en la responsabilidaddirecta de las entidades gestoras o titulares dehospitales al amparo del artículo 1903.4 del CódigoCivil (LEG 1889, 27) [CC] por deficiencias imputablesa la asistencia masificada que dispensan; b)en la aplicación a los servicios sanitarios del principiode responsabilidad objetiva recogido en la Leyde protección de los consumidores y usuarios (RCL1984, 1906) [LCU], dado que los niveles presumidospor Ley de pureza, eficacia y seguridad delservicio deben impedir por regla general las infeccionessubsiguientes a una intervención quirúrgicaadquirida en el medio hospitalario; y c) en que laactuación culposa que presupone el artículo 1903CC se deduce del propio resultado producido, puesen todo caso, si la infección se consideraba comoposible en el 1%, al que se hacía referencia en laprueba practicada, debía haber sido advertido elpaciente.SEGUNDO. En el recurso de casación interpuestopor la representación procesal del ServicioAndaluz de la Salud se formulan tres motivos decasación que pueden sistematizarse del siguientemodo:a) En el primer motivo se combate la apreciaciónde la prueba pericial médica realizada por lasentencia recurrida.b) En el segundo motivo se combate la existenciade un nexo de causalidad entre la actuacióndel servicio de salud y el daño sufrido por el paciente.c) En el tercer motivo se combate la existenciade un criterio válido de imputación jurídica del dañoal servicio de salud.TERCERO. Motivo primero.El motivo primero se introduce con la siguientefórmula:«Por infracción de las normas del OrdenamientoJurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicablespara resolver las cuestiones objeto de debate,al amparo del apartado 4.° del artículo 1692 dela Ley de Enjuiciamiento Civil [LECiv/1881 (LEG1881, 1)]. Por infracción del artículo 632 de la Leyde Enjuiciamiento Civil».jurisprudencia89


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaEste motivo ¿encaminado a combatir la valoraciónde los dictámenes periciales médicosobrantes en los autos? se funda, en síntesis, enque la sentencia impugnada declara probada lano existencia de negligencia o falta de diligenciaalguna en el personal médico y sanitario interviniente,pero se califica al virus [quiere decir bacteria]causante de la infección del actor comohospitalario. Sin embargo, siendo coincidenteslas dos pruebas periciales practicadas en la instanciay no habiéndose practicado prueba pericialalguna (o de otra clase) en sede de apelaciónque pudiera desvirtuar el resultado probatorioapreciado por el juzgador de instancia, la parterecurrente sostiene que es un error patente ymanifiesto de la sentencia calificar al virus [bacteria]causante de la infección del actor comohospitalario.El motivo debe ser desestimado.CUARTO. Valoración de las pruebas pericialesmédicas.Como doctrina general, la jurisprudencia tienereiteradamente declarado que la valoraciónde la prueba pericial corresponde a las facultadesdel tribunal de instancia, por lo que sólopuede ser impugnada en casación cuando concurrela vulneración de alguna de las normas queintegran el régimen de este medio probatorio ocuando la valoración efectuada arroja un resultadoerróneo, arbitrario o ilógico contrario a lasreglas de la sana crítica, pero no cuando se tratade sustituir el criterio de valoración seguido razonablementepor el tribunal de instancia por elque la parte recurrente estima más adecuado oacertado (SSTS, entre las más recientes, de 27de julio de 2005 [RJ 2005, 5101], 23 de mayode 2006 [RJ 2006, 3800], 18 de mayo de 2006[RJ 2006, 4724], 15 de junio de 2006 [RJ 2006,3136], <strong>21</strong> de julio de 2006 y 15 de diciembrede 2006 ).No puede atribuirse un valor inconcuso a lasconclusiones de los dictámenes médicos, puestoque la función del perito es la de auxiliar al juez,ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, perosin privar al juzgador de la facultad de valorar elinforme pericial (SSTS, entre otras muchas, de 30de marzo de 1984 [RJ 1984, 1474] y 6 de febrerode 1987 [RJ 1987, 689]), la cual está sujeta alos límites inherentes al principio constitucional deproscripción de la arbitrariedad, al mandato legalde respetar las reglas de la lógica que forman partedel común sentir de las personas y a la obligaciónde motivar las sentencias.Estas facultades de valoración son inherentesal ejercicio de la potestad jurisdiccional y están justificadaspor las posibles discrepancias hermenéuticasprovenientes del nivel relativo alcanzado por laciencia, del diverso grado de conocimiento que sobreella tienen los distintos peritos, de la posibilidadde que el dictamen se ajuste con mayor o menorrigor al método científico y formule conclusionesasequibles de ser apreciadas desde el punto devista de su posible refutación o aceptación generaly frecuencia estadística, y de la necesidad de queel juez considere las aportaciones de los expertosen su conexión con la realidad social que debe sertenida en cuenta en la interpretación de las normas(artículo 3. 1 CC [LEG 1889, 27]) y desde el puntode vista de su trascendencia jurídica en armoníacon los principios y valores que informan el ordenamientojurídico en su conjunto (STS de 23 de mayode 2006 [RJ 2006, 3535]).A) En el caso examinado, no obstante la conclusiónformulada por los peritos en el sentido de que lainfección constituye uno de los riesgos propios de laintervención quirúrgica practicada ?de la que la sentencia,efectivamente, parte? no puede considerarsefuera de la lógica la valoración que en definitiva haceaquélla de los dictámenes periciales aportados, queconduce a estimar vinculada la infección sufrida alfuncionamiento del servicio hospitalario.90


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaEn la sentencia, en efecto, no se afirma exactamente,en contra de lo que se sostiene en el recursode casación, que la bacteria causante de lainfección sea hospitalaria, sino que se afirma: a)que produjo una infección causada por la bacteriastafilococo aureus resistente en el interior del HospitalVirgen del Rocío, la cual «existe en el mediohospitalario»; b) que consta que «la contaminaciónde dicha bacteria fue una infección quirúrgica queprovocó la pérdida de la visión del ojo izquierdo»; c)que aparece acreditado que «que en dicho centrohospitalario se ha producido en relación de causaa efecto un daño al actor»; y d) que el daño ocurrió«en contra de lo inicialmente previsto, que era lamejoría en la visión del ojo, por la concurrencia almenos de un factor exógeno, como fue la infecciónpor stafilococo aureus resistente».Estas inferencias de la sentencia recurridason producto de una valoración crítica de los dictámenespericiales a que se refiere la parte recurrente,en relación con el conjunto de las pruebasaportadas, pues se ha practicado (y se hacen referenciasa ella en la argumentación) abundanteprueba documental, de confesión y testifical acercade la práctica de la intervención quirúrgica y eltratamiento postoperatorio y sus consecuencias.Particularmente, las conclusiones obtenidas parecenadecuadas al peso específico que, en uso desus facultades de valoración, la sentencia reconocea determinadas afirmaciones contenidas en losdictámenes, pues en uno de ellos se especificaque «las bacterias, sobre todo en lugares dondeestán en contacto con [antibióticos], por ejemplo,hospitales, puede llegar a hacerse resistentes»,mientras que la modalidad del estafilococo aureusque causó la infección era precisamente uno delos resistentes; y en el segundo se afirma que«existen cepas del estafilococo resistentes a losantibióticos por mutación ante su uso. Esta resistenciase observa más frecuentemente en medioshospitalarios donde se usan los antibióticos paracombatirlos».B) En consecuencia, no puede entenderse infringidoel artículo 632 LECiv/1881 (LEG 1881,1), en cuanto ordena valorar la prueba pericial conarreglo a las reglas de la sana crítica. No entramostodavía en las consecuencias jurídicas que lasentencia extrae de los presupuestos de hechossentados por la sentencia impugnada, las cualesson combatidas en los siguientes motivos de casación.QUINTO. Motivo segundo.El motivo segundo se introduce con la siguientefórmula:«Por infracción de las normas del OrdenamientoJurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicablespara resolver las cuestiones objeto de debate,al amparo del apartado 4.° del artículo 1692 dela Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1). Porinfracción de los artículos 1105, 1902 y 1903.4.°del Código Civil (LEG 1889, 27)».El motivo –encaminado a combatir la existenciade nexo de causalidad entre la conductadel servicio demandado y el daño causado alpaciente– se funda, en síntesis, en que no seha probado que el virus [bacteria] estafilococoaureus es un germen específicamente hospitalarioy, por ende, que haya habido omisión demedidas diagnósticas, profilácticas o higiénicas,pues sólo un cultivo de una zona que se presumeinfectada, con los inconvenientes de la prácticade una biopsia, puede detectar un germen deestas características. De esto deduce la parterecurrente que no puede existir nexo causal conarreglo a la teoría de la causalidad adecuada yque, dado el carácter imprevisible e inevitable dela infección, por haber informado todos los peritosque el hábitat natural del germen es la piel,se aprecia la concurrencia de caso fortuito.El motivo debe ser desestimado.jurisprudencia91


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroSEXTO. Nexo de causalidad.SÉPTIMO. Motivo tercero.jurisprudenciaComo la propia parte recurrente reconoce, elbuen éxito de este motivo está subordinado a laestimación del primer motivo de casación, todavez que este último va encaminado a combatirla afirmación de la sentencia recurrida de que lainfección fue originada por una bacteria hospitalaria.Por ende, el fracaso del primer motivo de casacióndetermina –casi automáticamente– la procedenciade la desestimación de éste, en virtud delas siguientes razones:El motivo tercero se introduce con la siguientefórmula:«Por infracción de las normas del Ordenamientojurídico o la jurisprudencia que fueren aplicablespara resolver las cuestiones objeto de debate, alamparo del apartado 4.° del artículo 1692 de laLey de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1). Por infracción,por aplicación indebida, de los artículos1, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios».a) De la declaración de hechos probados contenidaen la sentencia recurrida se desprende queconcurre un nexo fenomenológico entre la actuacióndel servicio hospitalario y el daño producidocomo consecuencia de una infección sufrida poruna bacteria que, con un grado de probabilidadcualificada, suficiente para entender establecidoel nexo de causalidad, se encontraba en el hospital,como demuestra el hecho de que se habíahecho resistente por la administración de antibióticos.El motivo se funda, en síntesis, en que, aun relativizadala culpa o negligencia del agente en la jurisprudencia,el elemento culpabilístico permanececomo esencial y los sistemas de responsabilidadobjetiva establecidos en la LCU obedecen a principiosdiferentes fundados en principios de equidadque tienen en cuenta la producción de riesgos y laobtención de beneficios, pero estos principios nopueden ser aplicados a la sanidad pública que nigenera riesgos ni obtiene beneficios dado su carácteruniversal gratuito.b) En una valoración de naturaleza jurídica, eldaño producido resulta imputable al servicio hospitalario,por cuanto era éste el que, en una posiciónde dominio y exclusividad, estaba obligado ainstrumentar las medidas profilácticas adecuadaspara evitar la contaminación y, en último término,las medidas diagnósticas posteriores encaminadasa la detección de la infección y a su tratamiento.La adopción de estas medidas hubiera evitadoobjetivamente el daño, por lo que concurre nexode causalidad entre su omisión y la producciónde éste, sin perjuicio de lo que procede estudiaracerca de los criterios de imputación aplicadospor la sentencia para determinar la existencia deresponsabilidad extracontractual, a los que se dedicael siguiente motivo de casación.El motivo debe ser desestimado.OCTAVO. Criterio de imputación.En este motivo combate recurrente el criteriode imputación seguido por la sentencia recurrida,la cual se funda en el deficiente funcionamiento deun servicio sanitario inferido del resultado dañosoproducido y, en este contexto, apela a criterios deresponsabilidad de carácter objetivo aplicables alfuncionamiento de los servicios desde el punto devista de los derechos de los consumidores.El defectuoso funcionamiento de los servicioses susceptible de determinar la existencia de responsabilidadpor hecho de otro con arreglo al artí-92


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaculo 1903 CC también en el ámbito de los serviciossanitarios (SSTS de 1 de julio de 1997 [RJ 1997,5471], 26 de junio de 1999 , 13 de diciembre de1999 [RJ 1999, 9196], 20 de julio de 2000 [RJ2000, 6754], 28 de diciembre de 2000, 24 demarzo de 2001 [RJ 2001, 3986], 8 de mayo de2001 [RJ 2001, 7379], 11 de noviembre de 2002[RJ 2002, 9640] y 19 de mayo de 2006 [RJ 2006,3277]; salvo que no haya dependencia funcionalcon el cirujano a quien se imputa la causación deldaño: SSTS de 24 de marzo de 2001 [RJ 2001,3986] y, entre las más recientes, 20 de diciembrede 2006 [RJ 2006, 9248]). Como ha declaradoreiteradamente la jurisprudencia, esta responsabilidadno tiene carácter objetivo, sino que se fundaen el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo[en la elección] o in vigilando [en la vigilancia]respecto de las personas por quienes se deberesponder (SSTS, entre otras, de 4 de enero de1982 , 4 de noviembre de 1991 [RJ 1991, 8141],30 de junio de 1995 [RJ 1995, 5272], 7 de enerode 1992 [RJ 1992, 149], 24 de mayo de 1996[RJ 1996, 4009], 8 de mayo de 1999 [RJ 1999,3101], 4 de julio de 1999, 5 de marzo de 1997 [RJ1997, 1650], 11 de marzo de 2000 y 16 de mayode 2000 [RJ 2000, 3930]).En ocasiones la jurisprudencia ha hablado deresponsabilidad cuasi objetiva, o de inversión de lacarga de la prueba. Se trata de aquellos casos enque la producción de un daño desproporcionado oinexplicable constituye en determinadas circunstancias,como puede ocurrir en el ámbito de la sanidad,una evidencia o demostración de la existenciade negligencia por parte de los responsables delservicio en tanto por éstos no se pruebe haber actuadocon diligencia y haber adoptado las medidasde prevención y de precaución adecuadas (entreotras, SSTS de 13 de diciembre de 1997 [RJ 1997,8816], 9 de diciembre de 1998 [RJ 1998, 9427],29 de junio de 1999, 23 de noviembre de 2002,30 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2003,31 de enero 2003 [RJ 2003, 854] y 8 de mayode 2003 [RJ 2003, 3890]). Este concepto ha sidoespecialmente aplicado para apreciar la responsabilidadde los servicios médicos por la infecciónque contrae el paciente con motivo de una intervenciónquirúrgica, sin perjuicio de la responsabilidadsolidaria del cirujano cuando se acredita la falta deomisión de medidas de prevención o diagnóstico aél imputable (SSTS de 26 de mayo de 1997, 1 dejulio de 1997, <strong>21</strong> de julio de 1997, 9 de diciembrede 1998 [RJ 1998, 9427], 20 noviembre de 2000[RJ 2000, 9310], 9 de septiembre de 2003, 18 demarzo de 2004, [RJ 2004, 1823], 17 de noviembrede 2004 [RJ 2004, 7238] y 23 de junio de2005 [RJ 2005, 4931]).No se trata, sin embargo, propiamente, deque se acuda a criterios de imputación de carácterobjetivo, pues la exigencia de responsabilidad dela institución o entidad que desempeña el serviciomédico se funda en estos casos en la falta de unaactuación diligente o de medidas de prevención ode precaución, independientemente de que la omisiónpueda residenciarse en un sujeto determinado.No se trata, tampoco, propiamente, de una inversiónde la carga de la prueba, puesto que la exigenciade responsabilidad no comporta imputar lasconsecuencias desfavorables de la falta de pruebaa una de las partes, sino admitir que existen hechoscuya evidencia queda demostrada por sí mismos (resipsa loquitur, la cosa habla por sí misma) en tanto noson refutados (facta refutanda o hechos necesitadosde refutación según la retórica clásica), de tal suerteque la ponderación de los resultados en su mismaexistencia, habida cuenta de las circunstancias detodo tipo concurrentes, lleva a la conclusión de quese han omitido los medios necesarios para evitarlossi no se demuestra lo contrario por quien está encondiciones de hacerlo.Aunque este principio no sólo es aplicable alsupuesto de responsabilidad por hecho de otro,jurisprudencia93


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciael CC lo recoge expresamente respecto de estesupuesto, cuando en el art. 1903 CC (LEG 1889,27) admite que puede desvirtuarse la existenciade responsabilidad demostrando haber empleadotoda la diligencia de un buen padre de familia paraprevenir el daño.La aplicación en algunas sentencias de estaSala de la doctrina llamada del daño desproporcionadono comporta, en consecuencia, al menos ensentido propio, la de un criterio de imputación porresponsabilidad objetiva fuera de los casos previstosen la Ley sustantiva ni la aplicación de una reglaprocesal de inversión de carga de la prueba ensupuestos no previstos en la Ley procesal, sino elreconocimiento de que la forma de producción dedeterminados hechos es susceptible de evidenciaren principio, con sujeción a reglas de experiencia,la concurrencia de la falta de medidas de diligencia,prevención y precaución exigible según las circunstancias(de especial intensidad en los casos deactividades creadoras de riesgos extraordinarios),sólo susceptible de ser refutada por parte de quientiene en sus manos el dominio de la actividad y laproximidad y disposición de los instrumentos aptospara justificar lo ocurrido. Esta conclusión derivade una combinación de los principios de facilidadde la prueba y de existencia de la llamada carganatural de la prueba, que recae sobre aquel a quienperjudican los hechos inicialmente probados por lacontraparte, si, por su naturaleza y circunstancias,son susceptibles de ser desvirtuados.La invocación por diversas sentencias de estaSala de la LCU respecto de los servicios sanitarios(que debe proyectarse sobre los aspectos funcionalesdel servicio sanitario y no puede alcanzara los daños imputables directamente a los actosmédicos: STS de 5 de febrero de 2001 [RJ 2001,541] y SSTS allí citadas) tiene un sentido análogoal que resulta de los criterios que se vienen examinando(SSTS, entre otras, de 1 de julio de 1997 [RJ1997, 5471], 9 de junio de 1998 [RJ 1998, 3717],26 de noviembre de 1999, 5 de febrero de 2001[RJ 2001, 541], 26 de marzo de 2004 [RJ 2004,1668] y 18 de marzo de 2004 [RJ 2004, 1823]),pues el art. 26 LCU establece la responsabilidadde los productores o suministradores de serviciospor los daños y perjuicios ocasionados «a menosque conste o se acredite que se han cumplido debidamentelas exigencias y requisitos reglamentariamenteestablecidos y los demás cuidados y diligenciasque exige la naturaleza del producto, servicioo actividad» y el art. 28 LCU vincula la derivada delos daños originados en el correcto uso y consumode bienes y servicios al hecho de que «por su propianaturaleza, o por estar así reglamentariamenteestablecido, incluyan necesariamente la garantíade niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad,en condiciones objetivas de determinación,y supongan controles técnicos, profesionaleso sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidascondiciones al consumidor o usuario».El principio culpabilístico en torno al que searticula la responsabilidad extracontractual en elCC (LEG 1889, 27), no se opone, en suma, a uncriterio de imputación que se funda en la falta dediligencia o de medidas de prevención o de precauciónque, al hilo de la normativa específica deprotección de los consumidores, debe entenderseínsita objetivamente en el funcionamiento de unservicio cuando éste se produce de forma diferentea lo que hay derecho y cabe esperar de élen tanto no concurran circunstancias exógenasaptas. para destruir este criterio de imputación,anteponiendo, como la doctrina más reciente hapropuesto, las legítimas expectativas de seguridaddel servicio a la valoración de la conducta delempresario.En el ámbito de los servicios públicos, comoes el sanitario, es aplicable el principio de responsabilidadobjetiva consagrado por el artículo 139de la Ley del Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo94


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaComún (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246);pero, en definitiva, los criterios de imputación aplicablesno se separan en gran medida de los quederivan de la aplicación del principio culpabilísticocon arreglo a los criterios que acaban de exponerse,puesto que, como es bien sabido, los tribunalesdel orden Contencioso-Administrativo vinculan laexistencia de responsabilidad al incumplimiento delos estándares del servicio (o de la lex artis [reglasel oficio] por parte del personal sanitario, cuando eldaño está directamente vinculado a la realizaciónde actos médicos), dado que existe un criterio generalde imputación, recogido hoy en la Ley, fundadoen la ausencia de deber de soportar el daño porparte del perjudicado.nosocomial de la infección, por lo que, despejadoslos motivos que más directamente afectan a la valoraciónde la prueba, no es necesario ir más alláen el análisis de los hechos.La sentencia impugnada, aunque su argumentaciónpueda ser discutible en alguno de susaspectos, se atiene en resolución a este criterio,por lo cual no puede apreciarse la infracción quese denuncia. Por otra parte, no se apoya únicamenteen los preceptos de la LCU (RCL 1984,1906) que se citan como infringidos, sino tambiénen el artículo 1903 CC (LEG 1889, 27), suficientepara fundamentar el juicio de responsabilidadformulado.jurisprudenciaLa atribución del daño a caso fortuito exige quelos criterios de imputación fundados en la negligenciao falta de adopción de medidas a los cualesacaba de hacerse referencia no sean aplicables,bien por existir una asunción del riesgo por partedel perjudicado que destruya la imputación objetivaal servicio sanitario (como ocurre con los riesgosinherentes a la propia naturaleza del servicio y conlos llamados riesgos del progreso, cifrados en laimposibilidad de conocimiento total de los efectosde los nuevos tratamientos científicamente comprobados),bien por derivar el daño producido por unacausa ajena al funcionamiento del servicio sanitariode carácter imprevisible e inevitable.En el caso enjuiciado no se plantea cuestiónalguna en relación con las responsabilidad de losprofesionales sanitarios, sino sólo en relación conel SAS. Es aplicable el criterio de imputación cifradoen que la legítima expectativa de seguridadinherente a la realización de una intervención quirúrgicaen un centro hospitalario comprende la evitaciónde infecciones nosocomiales subsiguientesa la intervención, en tanto no obedezca a uno delos factores de excepción que han sido reseñados.La oposición del recurrente se funda en negar, encontra de lo afirmado por la sentencia, el carácterLa desestimación del motivo se justifica, así,en que el principio de la equivalencia de resultados,que se funda en el principio de economía procesaly en el respeto al derecho constitucional a la tutelajudicial efectiva, proscribe estimar un motivo decasación que carezca de efecto útil, según reiteradajurisprudencia de esta Sala, ya que hacerlocomportaría sacrificar el ius litigatoris [derecho dellitigante] al ius constitutionis [derecho del ordenamiento],rompiendo el equilibrio que debe existirentre ambos, expresado en el principio anglosajóncases or controversies [el proceso judicial sólopuede versar sobre un caso o controversia verdaderae inmediata], e implícito en nuestro Derechoen la concepción de la jurisdicción como potestadde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, incluida lafunción de casación, que corresponde a este Tribunalcomo órgano jurisdiccional superior en todoslos órdenes.NOVENO. El motivo cuarto se introduce con lasiguiente fórmula:«Por infracción de las normas del OrdenamientoJurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicablespara resolver las cuestiones objeto de debate,al amparo del apartado 4.° del artículo 1692 de95


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciala Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1). Porinfracción del artículo 523, párrafo segundo, de laLey de Enjuiciamiento Civil».El motivo se funda, en síntesis, en que lo pedidopor la parte actora en el suplico de su escrito dedemanda era una indemnización de diez millonesde pesetas, más los intereses legales y costas, asatisfacer solidariamente por el Servicio Andaluzde Salud y los facultativos codemandados, en tantoque la sentencia recurrida tan sólo ha concedidouna indemnización de cinco millones de pesetas,sin intereses legales, por lo que no procede la condenaen costas.El motivo debe ser desestimado.DÉCIMO. Procedencia de la condena en costasen primera instancia.La existencia de una sustancial discrepanciaentre la suma solicitada a título de indemnizacióny la cantidad concedida debe ser considerada, segúnreiterada jurisprudencia, como excluyente deuna situación de vencimiento del demandado y dela consiguiente imposición de las costas.Sin embargo, en el caso examinado debe estimarseconcurrente dicho vencimiento, dado quela oposición de la demanda se fundó de manerasustancial en la negación de la existencia de responsabilidadpor no aceptar el carácter nosocomialde la infección y esta pretensión ha sido rechazadaíntegramente.FALLAMOS1º No ha lugar al recurso de casación interpuestopor la representación procesal del ServicioAndaluz de Salud contra la sentencia número793, de 25 de octubre de 1999, dictada en el rollo123/1999 por la Sección Segunda de la AudienciaProvincial de Sevilla, cuyo fallo dice:«Fallamos. Que debemos estimar y estimamosparcialmente el recurso de apelación interpuestopor la representación de D. Jose Enrique contra lasentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancianúm. 9 de Sevilla en fecha 10 de noviembre de1998, la cual revocamos parcialmente, condenandoal SAS a abonar al actor la suma de cinco millonesde pesetas (5.000.000 pesetas), absolviendoa los también demandados Dª Laura y a D. VíctorManuel de todos los pedimentos contra ellos contenidosen la demanda, no haciendo pronunciamientosobre las costas causadas en esta alzada, y lascostas causadas en la primera instancia serán impuestasde la forma establecida en el fundamentode derecho séptimo de esta resolución».2º Declaramos la firmeza de la expresada sentencia.3º Se imponen las costas del recurso a la parterecurrente.UNDÉCIMO. La desestimación de todos losmotivos de casación comporta la procedencia dedeclarar no haber lugar al recurso de casación eimponer las costas la parte recurrente, de acuerdocon el art. 1715 LECiv/1881 (LEG 1881, 1).Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español96


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaComentario:José María Hernández-Carrillo FuentesEn esta sentencia el actor D. Jose, el 12de octubre de 1992, en accidente doméstico,sufrió una punción por alambreen el ojo izquierdo. Fue operado de urgenciaese mismo día de herida corneal perforante ycatarata traumática. Fue operado nuevamenteel día 3 de noviembre de 1992. La evoluciónde dichas operaciones fue favorable, con laslógicas consecuencias, pues había perdido elcristalino. En el Hospital General de Huelva,centro en el que se le habían realizado las intervenciones,le informaron de que una vez seestabilizara podría efectuársele un transplantede córnea e implantársele una lente.Por dicho centro se le remitió al HospitalVirgen del Rocío de Sevilla para que le fuerarealizada la señalada operación. El día 1 de juniode 1994, se le intervino de queratoplastiapenetrante más implantación de lente 10-2.° decámara posterior del ojo izquierdo. Como quieraque el hoy recurrido sufría fuertes neuralgiashubo de ser nuevamente intervenido con carácterde urgencia el día 6 de junio de 1994. Se leefectuó una vitrectomía, se le extrajo la lentecolocada el día 1 de junio, y posteriormente sedescubrió una infección por stafilococus aureusresistente adquirida en el quirófano a resultasde la primera intervención. Como consecuenciade ello perdió totalmente la visión del ojoizquierdo.El Juzgado desestimó la demanda por responsabilidadcivil – por cuantía de 10 millonesde pts-dirigida contra el Servicio Andaluz de Salud[SAS] y los médicos D.y D.La Audiencia revocó la sentencia y condenóal SAS a abonar al actor la suma de cinco millonesde pesetas, absolviendo a los médicos .Paraello se fundó: a) en la responsabilidad directa delas entidades gestoras o titulares de hospitalesal amparo del artículo 1903.4 del Código Civil(LEG 1889, 27) [CC] por deficiencias imputablesa la asistencia masificada que dispensan;b) en la aplicación a los servicios sanitarios delprincipio de responsabilidad objetiva recogidoen la Ley de protección de los consumidores yusuarios (RCL 1984, 1906) [LCU], dado que losniveles presumidos por Ley de pureza, eficaciay seguridad del servicio deben impedir por reglageneral las infecciones subsiguientes a unaintervención quirúrgica adquirida en el mediohospitalario; y c) en que la actuación culposaque presupone el artículo 1903 CC se deducedel propio resultado producido, pues en todocaso, si la infección se consideraba como posibleen el 1%, al que se hacía referencia en laprueba practicada, debía haber sido advertidoel paciente.En la sentencia de la instancia se afirma:a) que produjo una infección causada porjurisprudencia97


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciala bacteria stafilococo aureus resistente en elinterior del Hospital Virgen del Rocío, la cual«existe en el medio hospitalario»;b) que consta que «la contaminación de dichabacteria fue una infección quirúrgica que provocóla pérdida de la visión del ojo izquierdo»;c) que aparece acreditado que «que en dichocentro hospitalario se ha producido en relaciónde causa a efecto un daño al actor»; yd) que el daño ocurrió «en contra de loinicialmente previsto, que era la mejoría en lavisión del ojo, por la concurrencia al menos deun factor exógeno, como fue la infección porstafilococo aureus resistente».Estas inferencias de la sentencia recurridason producto de una valoración crítica de losdictámenes periciales, en relación con el conjuntode las pruebas aportadas, pues se hadesarrollado abundante prueba documental, deconfesión y testifical acerca de la práctica de laintervención quirúrgica y el tratamiento postoperatorioy sus consecuencias.Particularmente, las conclusiones obtenidasparecen adecuadas al peso específicoque, en uso de sus facultades de valoración,la sentencia reconoce a determinadas afirmacionescontenidas en los dictámenes, pues enuno de ellos se especifica que «las bacterias,sobre todo en lugares donde están en contactocon [antibióticos], por ejemplo, hospitales, puedellegar a hacerse resistentes», mientras quela modalidad del estafilococo aureus que causóla infección era precisamente uno de los resistentes;y en el segundo se afirma que «existencepas del estafilococo resistentes a los antibióticospor mutación ante su uso. Esta resistenciase observa más frecuentemente en medios hospitalariosdonde se usan los antibióticos paracombatirlos».La resolución, sin duda recuerda ampliamenteaspectos que pudimos leer en “Resposabilidadcivil por actos médicos. Problemas deprueba”, del excelente autor, y abogado Ricardode Angel Yaguez, o más recientemente en“Responsabilidad civil médica” , del Doctor enDerecho,y Medicina, Julio César Galán Cortés.98


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaTribunal SupremoCONTRATO DE SEGUROTribunalSupremoInterpretación las claúsulasque determinan los gradosde invalidez en los segurosde accidentes, inexistenciade iliquidez de la deuda alos efectos de la condenaal pago de interesesmoratoriosjurisprudenciaSentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremode 1 de febrero de <strong>2007</strong>Ponente: Excma. Sra. Roca TríasFundamentos de derechoPRIMERO.- D. Gregorio demandó a la AseguradoraGeneral Ibérica, SA. El demandante habíaconcertado con la mencionada Aseguradora un segurode accidentes y además, un seguro multirriesgopor accidentes; se hallaba al corriente de pagode ambas pólizas. El 24 de mayo de 1996, estandoambas pólizas en vigor, el asegurado sufrió unaccidente, que le produjo las secuelas que quedaronprobadas en el procedimiento. La Aseguradoraconsideró que el porcentaje de invalidez era de un10%, de acuerdo con los baremos establecidos enla póliza, y procedió a hacer efectivo el pago dela correspondiente indemnización de acuerdo con99


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaesta valoración. El asegurado aceptó este pagocomo anticipo a cuenta, manifestando su disconformidadcon el porcentaje establecido y pidió quese pusieran en marcha los mecanismos establecidosen el contrato para el caso de discrepancia.La aseguradora insistió en que sólo era aplicableel porcentaje del 10% y no accedió a realizar elarbitraje exigido por el asegurado, de acuerdo conel contrato.El Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Lucenaestimó la demanda; declaró que el porcentaje deinvalidez del demandante era de un 42%, segúnlos informes periciales que obraban en los autos ycondenó a la Aseguradora a pagar la cantidad queresultara de aplicar el porcentaje citado, junto conlos intereses previstos en el artículo 20 LCS. Estasentencia fue confirmada por la de la sección 3ªde la Audiencia Provincial de Córdoba. Contra estasentencia, Aseguradora General Ibérica plantea elpresente recurso de casación.SEGUNDO.- El primero de los motivos decasación, al amparo del artículo 1692, 4º LECiv ,considera infringidos los artículos 1091 y 1256 delCódigo civil 1 LCS y 8.2 de las condiciones generalesdel contrato. Considera, como ha hecho a lolargo de todo el litigio, que el asegurado tenía dosopciones conforme con la póliza: o bien considerarcomo definitiva la incapacidad, o bien solicitar unaprórroga de 12 meses más para que se fijase definitivamenteel grado de ésta, y según la recurrente,nada hizo D. Gregorio. Señala, además, que el pagose efectuó después de haber fijado el grado de incapacidad,y al no haberse apreciado así, se dejael cumplimiento del contrato al arbitrio del contratantey ahora se hace pagar a la recurrente por unainvalidez absoluta, que no era objeto del contratode seguro y que al no solicitarse por el aseguradouna prórroga para la determinación definitiva de lassecuelas, no puede hacerse valer posteriormente,una vez efectuado el pago conforme al porcentajeapreciado por la propia Aseguradora.A ello debe responderse que la recurrentehace supuesto de la cuestión, puesto que estemotivo se enfrenta con la valoración de los hechosdeclarados probados en la sentencia recurrida ya partir de planteamientos fácticos que siempreha sostenido en la litis, pero que resultan absolutamentedistintos de los que la sentencia recurridaconsidera probados. Y todo ello sin atacar elresultado de la prueba por las vías establecidaslegalmente (sentencias de 16 [, 30 y 23 de juniode 2006 , entre muchas otras). Debe recordarseque la Sala de instancia consideró probado quelas «secuelas producidas por el accidente son lasmismas y se mantienen inalteradas desde la fechadel accidente», por lo que el demandante no teníaque hacer uso de la cláusula que la hoy recurrenteconsidera infringida. También debe recordarseque la Sala sentenciadora no condenó al pago dela indemnización pactada en el contrato de seguropor causa de una invalidez absoluta, porque loque se ha discutido a lo largo del procedimiento esqué porcentaje debe aplicarse para el cálculo de laindemnización del daño, de entre los pactados enel contrato concluido con la recurrente. Por tanto,al partir la recurrente de una consideración de hechosprobados distinta de la que realiza la Sala deinstancia, debe rechazarse el presente motivo delrecurso de casación.TERCERO.- Al amparo del artículo 1692, 3º y4º LECiv se denuncia, de conformidad con el artículo1703 LECiv, la infracción del artículo 533 dela propia Ley procesal, en relación con el artículo1157 del Codigo Civil. Se dice que la recurrenteexcepcionó en base al pago efectuado conformeal artículo 1157 del Código civil como forma deextinción de la obligación, puesto que la aseguradoraefectuó dicho pago, aunque fuera aplicandoun porcentaje distinto de aquel al que ha sido condenada.La recurrente intenta que se aplique aquí unaexcepción dilatoria, regulada en el artículo 532 LE-100


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaCiv, que determina que «no estará obligado a contestara la demanda hasta que se ejecutorie esteartículo, que será siempre previo»; según la doctrinaestas excepciones, contenidas en los artículos533 y 534 LECiv entonces vigente, «retrasan elexamen de una pretensión hasta que desaparezcael obstáculo que lo impide y, por consiguiente, sóloactúan temporalmente», de manera que sólo aplazanel ejercicio de la acción. La recurrente utilizael mencionado artículo 533 LECiv, como infringidoconfundiendo lo que es una excepción en sentidoprocesal, con la excepción material o referida alfondo del asunto, como medio de defensa ante unareclamación, aspirando a obtener una sentenciaabsolutoria.Todas estas razones llevan a la desestimacióndel segundo motivo del recurso.CUARTO.- El tercer motivo, al amparo delartículo 1692 LECiv, considera infringidos los artículos20 LCS , 24 Constitución Española y ladoctrina jurisprudencial de acuerdo con la cual,in illiquidis non fit mora. Al efecto entiende que nose ha fijado una cantidad líquida como cuantía apagar al demandante asegurado en la sentenciarecurrida, por lo que debido a la iliquidez, no sela puede condenar a los intereses establecidos enel artículo 20 LCS. Además, entiende que pagóy consignó una cantidad en el plazo de los tresmeses a partir del siniestro, por lo que no incurrióen la mora que da lugar a la imposición de laobligación de pagar los intereses y aunque considerainfringido también el artículo 24 ConstituciónEspañola, el desarrollo del motivo no contiene ningúnargumento relativo a la indefensión en concreto,que debe entenderse causada, siempre segúnla recurrente, por esta imposición del pago de losintereses.Son dos, por tanto, las cuestiones planteadasen este motivo, que van a ser examinadas separadamente.1ª La referida a si se condenó o no a la ahorarecurrente al pago de cantidad líquida. Ciertamente,ni la sentencia de 1ª Instancia, ni la de la Audienciaprovincial de Córdoba que la confirma, contienenuna expresa cantidad líquida, sino que han determinadoun porcentaje a partir del cual debe calcularsela indemnización. Ahora bien, el demandante pidióque se condenara a la aseguradora demandada alpago de una cantidad como consecuencia del cálculohecho según el porcentaje que él considerabaaplicable a su invalidez o en su defecto, el que sedeterminara en la sentencia. La sentencia recurridacondenó al pago de un porcentaje menor del pedido,42%. Esto es lo que resulta determinante parapoder establecer la cuantía de la indemnización. Porello, hay que afirmar que aunque no se fije la cantidadexacta, en este caso debe entenderse que eslíquida y exigible porque su determinación concretadepende únicamente de una operación aritméticaque consiste en aplicar el porcentaje establecidoen la sentencia al capital asegurado, de acuerdocon el contrato de seguro, cuya tabla de indemnizacionesestablecía que «cuando el grado de invalidezsupere el 25%, la indemnización se fijará según latabla siguiente, aplicando el porcentaje fijado en lamodalidad contratada correspondiente al grado deinvalidez sufrido, sobre el capital base asignado enla póliza». La recurrente utiliza un argumento falaz,porque sabiendo el porcentaje a aplicar, 42% y elcapital asegurado, podía perfectamente calcular yconsignar, cosa que no hizo, por lo que no se puededecir que existe iliquidez cuando la cuantía de«la prestación pecuniaria depende de una sencillaoperación aritmética cuyos factores son conocidosen su totalidad», como ocurría en este caso.Esta solución se ajusta plenamente a la doctrinade esta Sala porque, a los anteriores argumentosdebe añadirse el de la especialidad del régimenaplicado en el artículo 20 LCS. Así, la dice que,en orden a lo establecido en el artículo 20 LCS,«la Ley hace recaer los efectos del retraso sobreel deudor, sin que sirva el requisito tradicional dejurisprudencia101


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciala liquidez de la deuda a estos efectos», porque«se trata, pues de un régimen especial para elcaso de demora en la liquidación del siniestro»;esta sentencia está confirmada por la de, segúnla cual «la iliquidez o no de la deuda carece detrascendencia definitiva para imponer el recargocontemplado en la Ley; [...] teniendo en cuentano la iliquidez de la deuda reclamada, sino másbien la conducta obstruccionista o reticente delasegurador en el cumplimiento de su obligaciónindemnizatoria, pues más que del cumplimientode una deuda normal, se trata de un régimen especialpara el caso de la demora en la liquidacióndel siniestro», o la sentencia de 29 noviembre2005, que afirma que «la mera iliquidez no es porsí misma excusa razonable para que el aseguradorpueda demorar el pago». Estos argumentosconfirman la postura aquí mantenida.QUINTO 2ª.- La segunda de las cuestionesplanteadas por la recurrente en el motivo tercerose refiere a si debe considerarse que la cantidadque pagó debe tener la conceptuación de cantidadmínima a los efectos del artículo 18 y evitar, así,la mora del artículo 20.3 LCS. Antes de entrar enla argumentación de esta parte del motivo, deberecordarse que la recurrente no pagó un mínimoa la espera de concretar más adelante la cantidaddefinitiva por la aplicación del porcentaje correctosegún el contrato, sino que pagó una cantidad segúnun porcentaje que no ha resultado ser el aplicable.Por tanto, la conducta de la recurrente ha sidototalmente contraria a las peticiones de D. Miguely ha incurrido en mora porque no se aprecia quehaya causa justificada para aplazar el pago. Losinformes médicos determinaron que las secuelashan sido siempre las mismas desde el momento delaccidente; que la aseguradora lo conoció desde losprimeros informes que se le enviaron, y que no hapuesto en marcha los mecanismos previstos en elcontrato para los casos de discrepancia. Resultaevidente la actitud obstruccionista y reticente dela recurrente. Y además no puede aplicarse la jurisprudenciaque cita, porque en el presente litigiono hay incertidumbre acerca de la procedencia dela indemnización, que es el tema resuelto por lassentencias aportadas. En definitiva y como afirmala sentencia de 29 noviembre 2005 , para que elasegurador incurra en mora se requiere «que el resultadodel incumplimiento de la obligación de satisfacerla indemnización en los plazos adecuados sedeba a una conducta irresponsable del aseguradory que la causa de mora no esté justificada», que eslo que ocurre en el presente caso y ello sin perjuiciode que no se deban los intereses de la cantidad queya pagó.Por todo ello debe rechazarse el tercero de losmotivos del recurso.SEXTO.- En el cuarto motivo de su recurso,la recurrente considera infringido el artículo 523LECiv (LEG 1881, 1), porque se le imponen lascostas en la primera instancia, cuando no se habíaestimado íntegramente la demanda. Este motivodebe ser desestimado, porque la recurrentese refiere a las costas impuestas en la sentenciade 1ª Instancia, siendo así que no consta que esteextremo hubiese sido recurrido en apelación. Lasentencia de apelación resuelve sólo los que ellamisma considera dos motivos del recurso de apelación,referidos a la valoración indemnizatoria dela invalidez y a la permanencia de las secuelas y nohay constancia de que se haya impugnado al mismotiempo la imposición de las costas efectuadaen la sentencia de 1ª Instancia. Por ello hay queentender que devino firme al ser consentida porla recurrente cuando pudo haber recurrido y no lohizo y por ello debe desestimarse este motivo delrecurso (sentencias de 4 febrero 2005 y 3 marzo y<strong>21</strong> diciembre 2006).SÉPTIMO.- La desestimación de los motivosdel recurso de casación formulado por la recurrentela sociedad Aseguradora General Ibérica, SA,determina la del propio recurso y la procedencia102


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciade imponer las costas de este recurso a la parterecurrente.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOSIbérica, SA contra la sentencia de la Sección Tercerade la Audiencia Provincial de Córdoba, de fechaquince de marzo de 2000, dictada en el recurso deapelación núm. 4/2000.2º Que debemos confirmar y confirmamos lasentencia recurrida en todos sus extremos, incluidolo relativo a las costas.1º No ha lugar al recurso de casación presentadopor la representación de Aseguradora General3º Imponer las costas causadas por este recursoa la parte recurrente y la pérdida del depósitoconstituido al que se dará el destino legal.jurisprudencia103


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroComentario:Javier López García de la SerranajurisprudenciaEs evidente, que la aplicación de aquellascláusulas incluidas en los contratos deseguros de accidente, y en las cualesse determina el grado de invalidez cubierto enlos mismos mediante una determinada baremación,que consiste en asignar un porcentaje distintodependiendo de la limitación funcional delasegurado, no puede hacerse en modo algunode forma automática e indiscriminada. De estemodo, deberá acreditarse mediante la correspondienteprueba pericial necesaria en cadacaso, cuál es realmente el grado en el que elasegurado ha quedado limitado funcionalmentepor las lesiones sufridas, para de este modo poderconocer qué porcentaje, de aquellos fijadosen la póliza, deberá aplicarse.Y es que no podemos olvidar que este tipode cláusulas suelen suponer una limitación dederechos para el asegurado, el cual se ve obligadopor la aplicación de unos baremos quele vienen impuestos a la hora de firmar la correspondientepóliza de seguro, y que en muypocas ocasiones conoce realmente. Por tanto,la aplicación de tales porcentajes a la hora dehacer efectivo el pago de la cuantía cubiertapor invalidez permanente, deberá hacerse deforma contrastada, ofreciendo al asegurado laposibilidad de acreditar realmente el grado delimitación que le suponen las secuelas sufridasen cada supuesto.Asimismo, y en cuanto al tema de los interesesmoratorios, vuelve a pronunciarse aquí elTribunal Supremo fijando el alcance del motivode oposición que continuamente se utiliza pormuchas aseguradoras para negar el devengode intereses por mora, cual es la iliquidez dela deuda principal.Así, esta sentencia pone en evidencia elhecho de que tan sólo cuando la cuantía debidapor la Aseguradora carezca de todo tipo deelemento capaz de cuantificarla, es decir, quela Cía. de Seguros no disponga de ningún métodopara poder determinar la cuantía debida,sólo en este caso podrá hablarse de iliquideza tales efectos. Por tanto, dado que en estesupuesto quedaban fijadas las bases para elcálculo de la cantidad debida, carece de todosentido acudir a dicho argumento para oponerseal pago de los intereses debidos.Por todo ello debemos concluir que solamentecuando de la actitud de la Aseguradorase desprenda una voluntad dirigida a cumplircon su obligación de pago, y por tanto todoslos motivos que hagan imposible la efectividaddel mismo sean ajenos a la misma, podremosestar ante el supuesto contemplado en el apartado8 de la Ley del Contrato de Seguro y portanto justificar la no condena al pago de interesespor mora.104


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaTribunal SupremoCONTRATO DE SEGUROTribunalSupremoUnificación de la doctrinajurisprudencial sobre laaplicación de los interesesmoratorios previstos en elart. 20 LCSSentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremode 1 de marzo de <strong>2007</strong>Ponente: Excmao Sr. D. José Antonio Seijas QuintanajurisprudenciaFundamentos de derechoPRIMERO.- El recurso de casación somete ala consideración de la Sala la interpretación de laregla 4a del artículo 20 de la Ley de Contrato deSeguro, en su redacción dada por Ley 30/1995, de8 de noviembre, conforme a la cual: «La indemnizaciónpor mora se impondrá de oficio por el órganojudicial y consistirá en el pago de un interés anualigual al del interés legal del dinero vigente en el momentoen que se devengue, incrementado en el 50Y, estos intereses se considerarán producidos pordías, sin necesidad de reclamación judicial.No obstante, transcurridos dos años desde laproducción del siniestro, el interés anual no podráser inferior al 20%.105


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaEl problema surge al determinar si el interésmoratorio del 20% se aplica automática mente, unavez transcurrido el segundo año desde la fecha delsiniestro, o si este interés será el legal del dineroincrementado en un 50% hasta el segundo año,atendiendo a su cómputo por días, y a partir deeste segundo año al tipo del 20%, si aquel resultainferior.Es lo que en la doctrina, y en distintas y contradictoriassentencias de las Audiencias Provinciales,se conoce como la teoría del tramo único o de losdos tramos de interés.La primera se justifica en razón a la finalidadsancionadora y disuasoria que el legislador quisoatribuir al interés por mora y a su fin ultimo, dirigidoa obtener una rápida y eficaz reparación delos daños y perjuicios derivados de la circulaciónde vehículos de motor, para lo cual entiende quese impuso a las entidades aseguradoras un deberespecial de diligencia en el pago de las indemnizaciones,con la consecuencia de que si no lo hace oconsigna en el plazo de tres meses, se devengaranlos intereses legales incrementados en un 50%, yde que si transcurren dos años desde la fecha delsiniestro sin haberlo realizado, los intereses de demoraserán al menos del 20% desde la fecha delaccidente y no a partir de los dos años, Lo contrarío,además, supondría considerar una nueva fechapara el cálculo de intereses -la del tercer año- y lanorma no establece cómputo de intereses distintoque no sea el señalado en el n1 6 del artículo 20.La segunda tiene en cuenta que los intereses secomputan por días desde la fecha del siniestro, demanera que fijado un devengo diario conforme al tipovigente (el correspondiente a la anualidad incrementadoen el 50%), lo único que establece el párrafosegundo, cuando la aseguradora se demora -6- másde dos años, es fijar un tipo mínimo más alto, comosuperior sanción, pero sin alterar la regla de cálculodiario; interpretación que atiende a la modificaciónoperada por ley 30/95 que supuso, como se desprendede su Exposición de Motivos y de los debatesparlamentarios previos a su promulgación, que losintereses pasaran a devengarse por días cualquieraque fuera el tipo aplicable, lo que impide su aplicaciónretroactiva por cuando ello supondría modificarlos ya devengados en los dos años anteriores, aplicandoel que fuera más gravoso únicamente a partirdel tercer año. Este criterio tiene también en cuentael carácter restrictivo con que ha de interpretarsetoda norma sancionadora y la literalidad de su párrafosegundo que utiliza el término «transcurridos» enconexión con una expresión de futuro no «podrá ser»,indicativa de que solo entonces, cumplidos los dosprimeros años y a partir del primer día del tercero, escuando se produce el agravamiento del interés.La sentencia que se recurre en casación acogela postura del tramo único disponiendo que el tiposerá, desde el primer día, el del 20%, al no haberpagado la aseguradora dentro de los dos años desdela producción del siniestro. Contra ella se alza elrecurso de casación formulado por Plus Ultra C.A.de Seguros y Reaseguro en el que, a través del únicomotivo admitido a trámite casacional, denunciainfracción del artículo 20 de la Ley de Contrato deSeguro.SEGUNDO.- Estas contradicciones, y la faltade jurisprudencia sobre el devengo y cuantía delos intereses moratorios previstos en el artículo 20LCS, exige que se fije definitivamente la doctrinade esta Sala, que, se adelanta, no es otra que lasiguiente: Durante los dos primeros años desdela producción del siniestro, la indemnización pormora consistirá en el pago de un interés anual igualal del interés legal del dinero al tipo vigente cadadía, que será el correspondiente a esa anualidadincrementado en un 50 Y A partir de esta fecha elinterés se devengará de la misma forma, siempreque supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, sino lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengadosdiariamente hasta dicho momento.106


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaEsta interpretación favorable a la existencia detramos y tipos diferenciados, es conforme con laintención del legislador, expresada en la Exposiciónde Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6justifica la reforma relativa al artículo 20 de la LCSen la necesidad de evitar las muy diversas interpretacionesa que había dado lugar, señalando que «secuantifica el interés de demora, moderando la fórmulade un interés absoluto para hacerlo durantelos dos primeros años, referencial al interés legaldel dinero». Este posicionamiento legal no suponela concesión de un plazo de gracia mayor a lascompañías de seguros, puesto que nada se diceal respecto, Supone establecer dos periodos condos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados,que se fijarán sin alterar el cálculo diariocon el mínimo del 20% si a partir del segundo añodel siniestro no supera dicho porcentaje. Es ademáscoherente con su tenor gramatical y con sudevengo diario, pues ello resulta incompatible conla posibilidad de que haya que esperar dos añospara conocer, caso de que la aseguradora incumpla,el tipo de interés que resulta aplicable para modificarretroactivamente los ya devengados día adía, conforme al interés vigente en cada momento,en los dos años anteriores.El carácter disuasorio de los intereses que seimpone en la conclusión contraria puede ser aceptadocon reservas desde la idea de evitar la pasividadde las aseguradoras en el cumplimiento de susobligaciones indemnizatorias, no desde la clara yevidente intención del legislador de dar nuevo untratamiento a la norma y de contemplar la conductadel obligado al pago de una forma distinta tantomás cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio eldevengo del interés y este se produce por días, Siel legislador pretendía reforzar la situación de losperjudicados, difícilmente habría modificado la normaanterior pues le bastaba mantener vigente eltipo único de interés anual del 20%. Pretender, además,que esta fórmula es más gravosa, y como taldisuasoria, es algo defendible en la actualidad enrazón a unos tipos bajos del interés legal, no desdeuna situación distinta de futuro en la que la sumadel 50% al interés legal del dinero puede proporcionarun interés muy superior al del 20%, que actúacomo subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente,la norma 6a del artículo 20, no quedaalterada con esta interpretación, por cuanto vienereferida al momento concreto en que empiezan adevengarse los intereses moratorios, siendo en elapartado 4,1 en el que se determina el tipo de interéspara uno y otro periodo a partir del siniestro,TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrinaal caso, determina la estimación del recursoformulado con la obligada casación y anulación enparte de la sentencia recurrida en el sentido de establecerque interés de demora a satisfacer al lesionadopor la aseguradora recurrente debe calcularse,durante los dos primeros años siguientes alsiniestro, al tipo legal más su 50% y, a partir de esemomento, al del 20% si aquel no resulta superior;todo ello sin hacer especial declaración en cuantoa las costas, de conformidad con lo establecido enel artículo 1715 de la LEC,Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo,constituida en pleno, e integrada por los Excmos,Sres. Magistrados al margen indicadosPor lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOSDeclarar haber lugar al recurso de casación interpuestopor el Procurador Don Sergio Llopis Aznar,en la representación que acredita de Plus UtraS.A. de Seguros y Reaseguros, contra la sentenciadictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Valencia de fecha veintiocho de marzo dedos mil uno, que casamos y anulamos, en el únicosentido de establecer que el interés de demora asatisfacer del lesionado por la aseguradora recu-jurisprudencia107


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciarrente debe calcularse, durante los dos primerosaños siguientes al siniestro, al tipo legal más su50% y, a partir de ese momento, al tipo del 20%si aquel no resulta superior; manteniendo en elresto la citada resolución; sin hacer especialdeclaración en cuanto a las costas del recursode casación. Líbrese a la mencionada Audienciala certificación correspondiente, con devoluciónde los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.Así por esta nuestra sentencia, que seinsertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándoseal efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,mandamos y firmamos Juan Antonio XiolRíos.-- Xavier O’Callaghan Muñoz.-- Jesús CorbalFernández.-- Francisco Marín Castán.-- José RamónFerrándiz.– Gabriel Vicente.-- Luis MontésPenadés.-- Encarnación Roca Trías.-- José AntonioSeijas Quintana.-- Antonio Salas Carceller.–Publicación,- Leída y publicada fue la anteriorsentencia por el EXCMO. SR. D. José Antonio SeijasQuintana, Ponente que ha sido en el trámite delos presentes autos, estando celebrando AudienciaPública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en eldía de hoy; de lo que como Secretario de la misma,certifico.Comentario:Mariano Medina CrespoLos juristas –en cuanto juristas sin adscripcionesde interés partidario– hemosrecibido con satisfacción esta sentenciaque ha dictado el Pleno de la Sala 1ª del TribunalSupremo, con ponencia del magistradoExcmo. Sr. Seijas Quintana, referente al párrafosegundo de la regla 4ª el artículo 20 de laLey de Contrato de Seguro, tal como quedóredactado tras la Reforma de 1995. Adscritaa la tesis del doble tramo, el valor inmediatoque proporciona es el de la seguridad jurídica,pues lo normal es que, a partir de ahora,los Juzgados y Tribunales se atengan a ella,quedando desechada la tesis del tramo único.Por ello, la sentencia hubiera sido encomiableaunque se hubiera inclinado por la tesis quedesautoriza, pues en este punto proporcionaríael mérito de la certidumbre. Pero es que,además, la interpretación a la que se atienela sentencia es, en mi concepto, la acertaday es la que tendría que haberse adoptado sindiscusión si no hubiera primado en muchosTribunales un criterio voluntarista que resuelvede forma acrítica cualquier duda en contra delasegurador. En cuanto al fundamento de la soluciónadoptada, la sentencia se comenta porsí sola, pues, bastante bien redactada, poneel dedo interpretativo en la llaga normativa yextrae las naturales consecuencias de que losintereses se devenguen por días, careciendode sentido que el transcurso de dos años supongala alteración del tipo aplicable de unos108


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaintereses que ya se han devengado. Lo ciertoes que la norma no generaba un pulchrumdubium, pues su cabal sentido se desprendede su tenor literal. Pero si se acepta que lanorma generaba una verdadera duda, ésta teníaque resolverse partiendo de su carácterrepresivo.Téngase en cuenta que el interés especialordinario que prevé el precepto señalado (ellegal del dinero incrementado en su mitad) es,al tiempo, resarcitorio y represivo: resarcitorioen cuanto al devengo del interés legal ordinario;y represivo en cuanto a su devengo inicialdesde la fecha del siniestro, lo que implicatener que abonar intereses por una indemnizaciónque, en su mayor parte, correspondea consecuencias perjudiciales ulteriores; y represivotambién en cuanto al incremento señaladoque es sobrecompensador, dado que laindemnización por los daños y perjuicios causadospor el impago de una cantidad consisteen el interés legal del dinero del artículo 1108del Código civil. A su vez, el interés reforzadoo agravado que tiene lugar tras el transcursode dos años es estrictamente represivo, porel incremento que supone sobre el interés inicial.Estamos ante una cláusula penal que laley impone en cualquier contrato de seguro.Los incrementos señalados son represivosporque se trata de castigar al aseguradorculpablemente incumplidor y no de enriqueceral asegurado (al tercero perjudicado en el segurode responsabilidad civil) que se beneficiacon una cantidad que sobrepasa el valor dedaños y perjuicios. Sobre esta base, al tratarsede una norma sancionadora o represiva,cualquier duda interpretativa que surja alrespecto tiene que resolverse mediante unainterpretación pro reo, pro debitore, es decir,en favor del asegurador, y no contra reum,contra debitorem. Por estarse ante una normade carácter sancionador, no puede resolversela duda suscitada con un criterio interpretativopro creditore o, en el seguro de responsabilidadcivil, pro damnato. Ésta era la idea a laque acudía la recurrente cuando se refería aque, por estarse ante una norma sancionadora,tenía que ser objeto de una interpretaciónrestrictiva y no expansiva. Pero el Tribunal Supremono acude a ella porque se queda en elprimer planteamiento.Lo que el Tribunal Supremo viene a decircon suavidad expresiva es que no existe alrespecto un pulchrum dubium. Así se desprendede su afirmación de que la solución adoptadaes la que resulta de la “clara y evidenteintención del Legislador”. Por otra parte, el TSexplica de forma perfecta la expresión de que,tras un bienio de impago, el tipo del interésadeudado no puede ser inferior al 20%, quedandoclaro que será éste el que se fije enla medida en que el tipo del primer períodohaya sido inferior. De esta forma, se corta deraíz la atrabiliaria (aunque aislada) postura queen algún caso se ha adoptado, consistente encreer que el juez queda investido de facultadespara fijar a su arbitrio, una vez transcurridoslos dos años, un tipo interés superior aldel 20%.jurisprudencia109


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroAudienciasProvincialesRESPONSABILIDAD CIVILjurisprudenciaAudienciasProvincialesExistencia deresponsabilidad de lostitulares del coto ante elaccidente de circulaciónocurrido por la irrupción deuno de sus animales en lacalzadaSentencia de la Audiencia Provincial de Palenciade 9 de abril de <strong>2007</strong>Fundamentos de derechoPRIMERO.- La cuestión debatida hace referenciaa un accidente de circulación ocurrido en25 de noviembre de 2006, a la altura del puntokilométrico 54,300 de la carretera CL-615 (Palencia-Gurdo),del término municipal de Renedo de laVega, lugar incluido dentro de los limites del CotoPrivado de Caza P-10.906 (cuya titularidad ostentala Sociedad de Cazadores Vegas de Pecosa),cuando el actor Sr. De Celis García conducía el vehículomatricula 9831-BRY por la citada carreteray, de forma inopinada y repentina, un jabalí cruzóla calzada e impactó bruscamente contra su turismo,ocasionando daños por importe de 1.363,66euros.110


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaLa parte apelante, Asociación de Cazadoresde Vegas de Pedrosa, plantea dos motivos de apelación,en primer lugar que la resolución recurridaaplicó de forma indebida en contenido del art. 12de la Ley 4/1.996, de Caza de Castilla y León, yen segundo lugar alega que la sentencia apeladaconsidera que, incluso aplicando la Disposición Adicionalnovena de la Ley 17/2.005 también seríaresponsable del pago de los daños causados porel accidente la entidad demandada- apelante por nohaber adoptado ninguna medida precautoria parapaliar la presencia de animales en la calzada.Por su parte, el apelado Sr. De Celis Gala impugnael recurso interpuesto y sostiene que la legislaciónaplicable ha de ser la Ley de Caza 1/1.970y también la legislación autonómica que estaba vigentecuando se produjo el siniestro, es decir, laLey de Caza de Castilla y León 4/1.996.SEGUNDO.- Para resolver la cuestión así planteadaconviene realizar un somero análisis de laevolución legislativa que ha tenido lugar en cuantoa la regulación de la responsabilidad civil derivadade accidentes de circulación con intervención deespecies cinegéticas, en este caso de un jabalí.1.- La Ley estatal de Caza 1/1.970, en su art.33.1 indica que los titulares de aprovechamientoscinegéticos, definidos en el art. 6 de esta Ley, seránresponsables de los daños originados por lapiezas de caza procedentes de los terrenos acotados.Subsidiariamente, serán responsables los propietariosde los terrenos. Estableciéndose pues unaverdadera responsabilidad objetiva de los titularesde los terrenos cinegéticos en cuanto a los dañoscausados por las piezas de caza.2.- También la Ley 4/1.996 de Caza de Castillay León sienta una responsabilidad objetiva, alseñalar en su art. 12 que la responsabilidad de losdaños producidos por la pieza de caza, exceptocuando el daño sea debido a culpa o negligenciadel perjudicado o de un tercera, corresponderá:a) En los terrenos cinegéticos, a quien ostentela titularidad cinegética de dichos terrenos, independientementede que las piezas de caza pertenezcana una especie incluida o no en el correspondienteplan de aprovechamiento cinegético, salvolo dispuesto en el art. 57 de la presente Ley sobrepalomares industriales.A tales efectos, tendrá la consideración de titularcinegético de las zonas de caza controlada,la Junta o la sociedad de cazadores concesionario,en su caso.3.- En cambio, la Ley 17/2.005 que entró envigor el 9 de agosto del mismo año, establece unaresponsabilidad en accidentes de tráfico por atropellosde especies cinegéticas al señalar en su DisposiciónAdicional novena que:En accidentes de trafico ocasionados por atropellode especies cinegéticas será responsable elconductor del vehiculo cuando se le puedo imputarincumplimiento de las normas de circulación.Los daños personales y patrimoniales en estossiniestros, solo serán exigibles a los titulares deaprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, alos propietarios de los terrenos, cuando el accidentesea consecuencia directa de la acción de cazaro de una falta de diligencia en la conservación delterreno acotado.También podrá ser responsable el titular de lavía pública en la que se produce el accidente comoconsecuencia de su responsabilidad en el estadode conservación de la mima y en su señalización.TERCERO.- Dicho esto, es hora ya de entrara resolver la primera de las cuestiones planteadasjurisprudencia111


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaen el recurso de apelación objeto de esta resolución.Hace referencia a la legislación aplicableal evento que tuvo lugar el 25 de noviembre de2.005. En esa fecha estaba en vigor, por un lado,la Ley 4/96 de Caza de Castilla y León que en suart. 12.1 establece una responsabilidad de naturalezamarcadamente objetiva (modificado por laLey 13/2.005 que entró en vigor el 1 de enero de2.006) y, por otro, la Ley Estatal 17/2.005 queestá vigente desde el 9 de agosto de 2.005 y queestablece un sistema de responsabilidad en accidentesde tráfico por atropellos de especies cinegéticas,en los supuestos antes indicados.Esta Sala ya tuvo ocasión de ocuparse de analizarla polémica relativa a la legislación aplicableen la sentencia 254/2.006, decidiendo que ante lacontroversia de ambas normas debemos entenderaplicable la normativa estatal. Nuevamente ratificamostal postura doctrinal pues si bien es cierto quela competencia en materia de caza correspondea la Comunidad Autónoma de Castilla y León, art.26.1.10 de su Estatuto, no es menos cierto que ,desde el punto de vista jurídico y a los efectos quenos ocupan, nos encontramos claramente en unamateria que guarda relación con el tráfico y conla circulación de vehículos a motor (no olvidemosque estamos hablando de un accidente de circulaciónocasionado por el atropello de una jabalí),cuya competencia viene atribuida, con carácter deexclusividad, al Estado de acuerdo con el art. 149.<strong>21</strong> de la CE.Resulta ya la cuestión relativa a la legislaciónaplicable al caso, que necesariamente tiene queser la estatal, en la Disposición Adicional novena dela Ley 17/2005 se atribuye una responsabilidad civilsubjetiva para los accidentes de circulación poratropello de especies cinegéticos, de tal forma queel conductor del vehículo sólo será responsablecuando haya infringido las normas de circulación,mientras que los titulares de los aprovechamientoscinegéticos responderán cuando el accidentesea consecuencia directa de la acción de cazar ode una falta de diligencia en la conservación delterreno acotado y la administración responderá enel caso de que el accidente traiga causa del estadode conservación y por la señalización de lavía. En definitiva, la nueva norma aplicable nos dicequien no responde del accidente en los supuestosindicados, pero la verdadera cuestión es precisamentela contraria, es decir ¿quién debe responderde los daños y los perjuicios causados en éstoscasos?, cuando como ocurre en este caso, no solono consta que el conductor haya infringido normaalguna de trafico, sino que está demostrado que laúnica causa de la colisión fue la súbita irrupción deljabalí en la calzada.En el primer supuesto, para que se puedadeclarar la responsabilidad de los titulares de losaprovechamientos cinegéticos es necesario que elaccidente sea consecuencia de la acción de cazar.Por acción de cazar entiende el art. 2 de la Ley4/1996 la ejercida por el hombre mediante el usode artes, armas o medios apropiados para buscar,atraer, perseguir o acosar a los animales definidoscomo piezas de caza, con el fin de darles muerte,apropiarse de ellos o facilitar su captura porterceros. Pues bien, si analizamos el significadodesde un punto de vista estrictamente gramaticalllegamos a la conclusión de que será muy dificilel caso de que un accidente ocurra como consecuenciadirecta de una acción de cazar, ya que nodebemos olvidar que habitualmente los accidentescon jabalies se producen de noche o en horariode poca visibilidad (en el caso que nos ocupa alas 22:10 horas del mes de noviembre), es decir,fuera de horas de caza, irrumpiendo el animal en lacalzada de motu propio y no como consecuenciade la acción de cazar.El segundo de los supuestos que establecela normativa para imputar responsabilidad a los112


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciatitulares de aprovechamientos cinegéticos, hacereferencia al hecho de que el accidente sea consecuenciade una falta de diligencia en la en laconservación del terreno acotado. En nuestroordenamiento jurídico los daños causados poranimales han sido siempre considerados comouna claro supuesto de responsabilidad por riesgoy así lo contempla el art. 1.905 del Cc y loha indicado reiteradamente el Tribunal Supremo(SSTS <strong>21</strong>-11-1998) Por otro lado, es claro quela actividad de un coto de caza es generadorade unos riesgos evidentes, como por ejemplo lainvasión en la carretera de especies cinegéticas,y que quien se sirve de los animales con fineslucrativos o de esparcimiento debe responder delos riesgos que conlleva dicha actividad. Así pues,quienes exploten las especies cinegéticas debenresponder de los daños y perjuicios que entrañedicha actividad, entenderlo de otra forma distintasupondría primar una muy concreta actividad,entenderlo de otra forma distinta supondría primaruna muy concreta actividad y favorecer unosintereses ( la abundancia y multiplicación de animales),que incrementan un riesgo (la invasión decalzadas), pero sin la contrapartida que imponela justicia y la equidad social en los términos queindica el art. 3.2 del CC.La primera consecuencia de la responsabilidadpor riesgo es la inversión de la carga de la prueba,es decir, que los titulares de derechos cinegéticosadjudicatarios del coto deben probar que actuaroncon diligencia en la conservación del coto. La parteapelante argumenta que su comportamiento nopuede ser calificado de negligente, invocando variasnormas administrativas que establecen límitesal vallado de terrenos cinegéticos y que el coto queexplotan cumple con todos los requisitos legales.Sin embargo, la Sociedad de Cazadores demandadano ha demostrado que hubiera actuado contoda prudencia y diligencia exigida y necesaria paraevitar que el jabalí cruzase por la carretera y elsimple cumplimiento de la normativa aplicable a suactividad, no le exonera de su responsabilidad porlos daños causados. Tengamos en cuenta que nosencontramos ante un supuesto de responsabilidadde naturaleza extracontractual derivada de un accidentede tráfico, y habiendo quedado probado eldaño causado y la relación de causalidad (la irrupcióndel jabalí en la calzada), sólo a los titulares delos derecho cinegéticos correspondía demostrarque habían actuado con diligencia en la llevanza delcoto de donde provino el jabalí y, no haberlo probado,deben ahora pechar con las consecuenciasderivadas.Por otro lado, tengamos en cuenta que antela irrupción de animales en la calzada, en unasocasiones el conductor se encuentra indefenso ynada puede hacer por evitar el atropello al sersorprendido por una pieza de caza, y mas si el accidentelo provoca un animal tan imprevisible conel jabalí y, en otras, solo le queda la posibilidadde realizar una maniobra evasiva y salida de lavía, con todas las gravisimas consecuencias queello genera. Por ello la normativa aplicable al casoha de interpretarse en los términos que indica elart. 3 de la Cc., es decir, en relación con el contexto,los antecedentes históricos y legislativos,la realidad del tiempo en que ha de ser aplicadaatendiendo a su espiritu y finalidad. En este sentidoes obvio que no debemos olvidar que todoslos animales que se encuentran en un coto son, apriori, cazables aunque para ellos se necesite eloportuno permiso administrativo. En definitiva, elhecho de que el accidente no se produzca comoconsecuencia de una acción de cazar, entendidaesta desde una interpretación puramente gramatical,no significa que los titulares del aprovechamientocinegético no puedan ser declarados responsablesde los daños y perjuicios ocasionadospor el atropello de una especie cinegética, si lapieza se encuentra dentro de los limites del cotoy si es cazable aunque sea con el correspondientepermiso administrativo, pues su responsabilidadtrae causa directa del uso y disfrute del aprove-jurisprudencia113


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciachamiento de la caza. Lo contrario supondría quede una situación tan anómala como es que un jabalíse encuentre en una carretera y cause un accidentede tráfico nadie debería responder. Desdeluego, a quien no podemos hacer responsable esal conductor que, conduciendo con precaución ycon observancia de las normas de tráfico, se vesorprendido por un jabalí que, en los términos deun coto de caza, irrumpe en la calzada de formatotalmente inopinada e imprevisible.A la misma conclusión llegamos si tenemos encuenta el contenido de los arts. 6 y 33 de la Leyde Caza 1/1.1970, ya que los derechos y obligacionesde los titulares de los derechos cinegéticosse extienden al uso y disfrute del aprovechamientode la caza lo que significa que deben responder delos daños y perjuicios causados por especies cinegéticasque estén dentro de los límites del coto.Sin embargo, esta Sala no desconoce la dificultadde aplicar esta normativa estatal toda vez que, enmateria de caza, la competencia es exclusiva de laComunidad de Castilla y León, de acuerdo con elart. 26.1.10 de su estatuto.Con todo, no podemos desconocer que elcontenido de esta resolución supone una modificaciónde la doctrina sentada por esta Sala en otrassentencias anteriores, como las dictadas los días27 y 28 de septiembre de 2.006 (Recursos deApelación nº 286/2.006 y 256/2.006, respectivamente)pero tan corrección se ha hecho utilizandounos cánones interpretativos más correctos yadecuados a las circunstancias del caso. Tengamosen cuenta que el cambio de criterio no suponeinfracción del derecho constitucional a la tutelajudicial efectiva puesto que la jurisprudencia delTribunal Constitucional ha reconocido “la libertadpara enjuiciar, para interpretar y para aplicar lasnormas que tienen los jueces y Tribunales” lo quepermite que un órgano judicial no ya ante supuestossemejantes, sino incluso idénticos, “modifiquesu propia interpretación de unos mismos preceptoslegales” siempre que el cambio sea razonadoen términos de Derecho para que no resulte niinadvertido ni arbitrario (STC 57/1.985). Pues,como ya se dijo en la STC 48/1.987, que recogela de <strong>21</strong> de diciembre de 1.992. “el jugador estásujeto a la ley no a sus precedentes, por lo queno puede considerarse inconstitucional la evoluciónen la interpretación judicial de la legalidad,que constituye, junto con la modificación normativa,uno de los instrumentos para la adaptacióndel Derecho a la realidad cambiante. Y el cambiojurisprudencial interpretativa de un determinadoprecepto legal, puede venir impuesto entre otrosfactores, no sólo por la necesidad de corregir mediantecánones de interpretación más correctoso adecuados lo que se considera un entendimientoerróneo de dicho precepto sino también por lanecesidad de acomodar la interpretación entradaen vigor, lo que se expresa en el art. 3.1 del Ccal establecer que, junto a otros criterios, las normasse interpretarán según “la realidad social deltiempo en que han de ser aplicadas”. Por consiguientela exigencia de igualdad y no arbitrariedaden la aplicación judicial del derecho no puede enmodo alguno traducirse en una petrificación de lajurisprudencia, de forma que cada órgano judicialquede rígidamente vinculado por sus propios precedentes-STC 91/1.990.Por todos estos razonamientos jurídicos procededesestimar el recurso de apelación interpuestoy confirmar la resolución recurrida, con las precisionesya expuestas.CUARTO.- Las costas causadas en estaalzada no se imponen a ninguna de las partes,dada la novedad del caso planteado y su complejidadjurídica, de acuerdo con el art. 397 dela L.E.C. en relación con el art. 394 de la mismanorma.Vistos los preceptos jurídicos citados y demásde pertinente aplicación.114


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaFALLAMOSSe desestima el recurso de apelación interpuestopor la representación procesal de la Asociaciónde Cazadores Vegas de Pedrosa y confirmamosla sentencia dictada por el Juzgado dePrimero Instancia de Carrión de los Condes el día12 de diciembre de 2.006 en el Juicio Verbal Nº<strong>21</strong>8/2.006.Las costas causadas en esta instancia no seimponen a ninguna de las partes.Comentario:José Manuel Villar CalabuigjurisprudenciaComo introducción, “…todos los conductoresnos debemos concienciar de que lasvías públicas y caminos no son un circuitode competición; que, afortunadamente, aún formamosparte de la naturaleza junto con otras especiesy que el resto de seres vivos deben poderdisfrutar de la tierra al igual que nosotros.”. Conesta frase terminaba el artículo LA RESPONSABI-LIDAD PENAL Y CIVIL EN LOS ACCIDENTES ENQUE SE ENCUENTRAN IMPLICADOS ANIMALES,publicado por nuestra asociación y escrito porArmando Martín Costas del Equipo de Atestadosde Fraga, Subsector de Huesca. Sin querer interpretaresta frase como conclusión de ese artículo,pues sería injusto con el autor que trataba deforma interesante la modificación introducida conla Ley 17/2005 en cuanto a la responsabilidad enaccidentes de circulación en los que intervengananimales, sí puedo decir que se trataba de una“premonición” de lo que iba a ocurrir hasta que alguienempezara a poner un poco de cordura. Y laconclusión real era que “líbrese cualquier conductorde tener la desgracia de toparse con un animalen la carretera, pues lo mejor que le puede pasares que tenga que asumir los daños en su vehículo,pues identificar al responsable, salvo que sea delpropio conductor, será misión imposible”.A nadie se le escapa que estamos ante untema especialmente controvertido y que inclusoprovocó dedicarle en el último congreso enCáceres una ponencia, donde Wenceslao OleaGodoy en su ponencia escrita al tratar la regulaciónlegal, comenzaba así “Es especialmentecomplejo el régimen de responsabilidad de losaccidentes ocasionados por atropello de animales,por las variadas relaciones que surgende ese único hecho, reguladas por legislaciónbien distinta según la óptica desde la que seexamine el suceso y las propias característicasdel animal; a lo que se suma una normativa, nosiempre uniforme, por estar atribuida a la competenciade las Comunidades Autónomas, comoveremos posteriormente. A mayor confusión,esta materia ha estado sometido a la deficientedelimitación competencial entre los Orden Jurisdiccionales,dando lugar al tan criticada doctrinalmenteperegrinaje judicial.” Lo que introduceun factor fundamental para entender este caosjurisprudencial actual, y es la (presunta) competenciade las comunidades autónomas para legislaren materia de accidentes producidos poranimales. Y anticipo presunta, pues como vemosen esta sentencia, se determina que realmentedesde el punto de vista jurídico sobre la115


jurisprudencia<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaresponsabilidad la competencia es estatal portratarse de una materia que guarda relación conel tráfico y con la circulación de vehículos, pesea que la competencia sobre caza correspondaa las Comunidades Autónomas.Centrando el objeto de debate de esta sentenciay de la problemática jurídica creada hastala fecha, se trata de determinar primero quelegislación es la aplicable y, una vez determinadopor la sentencia que es la ley estatal, si conla modificación introducida por la Ley 17/2005,en su disposición Adicional novena, que modificala Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículosy Seguridad Vial, nos encontramos ante un régimende responsabilidad objetiva y si se inviertela carga de la prueba. La respuesta a ambascuestiones dada por esta sentencia es que sí,primero por propia evolución histórica de la jurisprudenciaen cuanto al tipo de responsabilidad,y segundo, en cuanto a la inversión de lacarga de la prueba, por ser una consecuenciapropia de la primera.He de anticipar que en este accidente loprimero que queda probado es que el conductordel vehículo no es responsable del accidente,pues se determina en la sentencia que“…a quien no podemos hacer responsable esal conductor que, conduciendo con precaucióny con observancia de las normas de tráfico, seve sorprendido por un jabalí que, en los términosde un coto de caza, irrumpe en la calzadade forma totalmente inopinada e imprevisible”.Y es aquí donde se puede hacer un pequeñoreproche a la misma, pues poca inversión probatoria,si ya se ha tenido que probar que elconductor no tuvo culpa alguna en el accidentey que el accidente se produce dentro del términode un coto de caza, queda por hacer, salvola relativa a las medidas adoptadas por el titulardel coto para evitar el accidente. Bueno, no esmomento de ser critico con una sentencia queentiendo ilumina un poco esta oscura materiay que de forma plausible y honesta reconoceun cambio de criterio frente a su propia doctrina,basándose en “cánones interpretativos mascorrectos y adecuados a las circunstanciasdel caso”. Y digo honesto, porque el caso eraincuestionable para determinar la responsabilidaddel titular del coto, y como estamos acostumbradosa sentencias incomprensibles que laúnica justificación que tienen es que no se puedainterpretar un cambio de criterio de la sala,nos sorprende (lamentablemente) que se hagalo que se debe hacer.Volviendo al primer punto de discusión, lacompetencia y legislación aplicable, y, si jurídicamentese va centrando hacia la legislaciónestatal, es en el trámite administrativo previodonde se están generando mayores problemasen la gestión de reclamaciones por este tipo deaccidentes. Se llega al extremo de que en algunacomunidad se exigen unos niveles de determinacióndel lugar de ocurrencia tan rigurosos, quepara solicitar la titularidad del coto donde se haproducido un accidente es preciso que intervenganingenieros, a instancia del particular o desu aseguradora, que sobre plano cartográficoestablezcan las coordenadas exactas del lugar,y eso siempre que haya intervenido autoridad yque haya establecido el punto exacto, ya queen caso de no haber intervenido mejor asumir116


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurojurisprudenciaque no va a prosperar la reclamación. Y paracomplicar más la situación, en algunos ayuntamientosno informan del titular por protecciónde datos. Sé que esto realmente no son cuestionesjurídicas, pero es bueno darlo a conocerpara situar mejor la problemática real de estosaccidentes, y sobre todo porque es donde seobserva que en esto si tienen competencia lasautonomías, y que como dice Wenceslao Oleaen su ponencia “deberá estarse a la normativapropia autonómica para hacer el título de imputaciónque deberá atribuirse, en principio, ala propia Administración Autonómica, en cuantoque titular del servicio público de protección delmedio ambiente, en concreto de la fauna”.La Disposición Adicional novena de la ley17/2005 introduce tres posibles responsables:1º el conductor, cuando se le pueda imputar incumplimientode las normas de circulación; 2ºlos titulares de aprovechamientos cinegéticos olos propietarios de los terrenos, cuando el accidentesea consecuencia directa de la acción decazar o de una falta de diligencia en la conservacióndel terreno acotado; y 3º el titular de lavía pública, como consecuencia de su responsabilidaden el estado de conservación de la mismay en su señalización. No entraré a tratar lostres de la norma, por no ser la finalidad de estecomentario, solo los enuncio para introducir elelegido por la sentencia (que ya en el juzgado primerainstancia fue fijado) y que ha sido el titulardel aprovechamiento (Asociación de CazadoresVegas de Pedrosa) por la falta de diligencia enla conservación, llegando a determinar que “elsimple cumplimiento de la normativa aplicable asu actividad, no le exonera de su responsabilidadpor los daños causados”. Y por ello, como“solo a los titulares de los derechos cinegéticoscorrespondía demostrar que había actuado condiligencia en la llevanza del coto de donde provinoel jabalí y, al no haberlo probado, deben ahorapechar con las consecuencias derivadas”.Por último se hace mención a otra circunstanciaque ha generado cierto debate, y esporque animales debe responder el titular de laactividad o del terreno, si solo por los animalesque se encuentran en el coto propios de la actividadde caza o también por otros animalespese a no disponer del permiso administrativo.La sentencia entiende que, a priori, todos losanimales que se encuentran en un coto son cazables,al margen del permiso administrativo.Esta circunstancia tiene su relevancia sobretodo para determinar si la responsabilidad naceexclusivamente cuando se esta desarrollando laacción de cazar, o si por el contrario se deberesponder al margen de estar realizando en esemomento la actividad. Pues la sentencia, conbuen criterio, entiende que su responsabilidadtrae causa directa del uso y disfrute del aprovechamientode la caza. “Lo contrario - y esta esla conclusión con la que me quedo como final- supondría de que de una situación tan anómalacomo es que un jabalí se encuentre en unacarretera y cause un accidente de circulaciónnadie debería responder”.Así, he empezado recordando que todoconductor debe cumplir las normas de circulacióne intentar evitar accidentes con animales,pero si estos se producen y el conductor nadaha podido hacer para evitarlo alguien debe responder,ya sea el titular de la actividad o terreno,o la administración titular de la vía dondese produce el accidente, dependiendo del casoconcreto.jurisprudencia117


perlas cultivadasPronunciamientosrelevantespor José Mª Hernández-Carrillo FuentesRompiendo con la linea de últimas resolucionesestimatorias en casos similares laSTC 43/<strong>2007</strong>, de 26 de febrero de <strong>2007</strong>desestima el amparo en un supuesto enel que como consecuencia del atestado seinstruyeron en el Juzgado de Instrucciónnúm. 1 de Alcobendas las diligencias previasy el procedimiento abreviado núm.497-2002, cuyo enjuiciamiento correspondiócomo juicio oral núm. 112-2004al Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid,que dictó la Sentencia núm. 313/2004,de 15 de septiembre, en la que condenóal demandante de amparo por un delitode desobediencia grave a la autoridad y leabsolvió del delito contra la seguridad deltráfico del que también había sido acusado.Posteriormente la Sección Tercera dela Audiencia Provincial de Madrid dictó laSentencia núm. 32/2005, de 25 de enero,que estimó el recurso de apelación interpuestopor el Ministerio Fiscal.En relación con el recurso del Ministerio Fiscalla Sala estimó errónea la valoración dela prueba realizada por el Juez de instancia,entendiendo que la mera existencia de lossignos externos descritos en el formulariodel atestado era suficiente para apreciar lainfluencia del alcohol en la conducción:


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadas“… la queja del demandante de amparo secentra exclusivamente en la falta de prueba sobreel elemento subjetivo del delito, esto es, en lainfluencia de la ingesta de alcohol en sus facultadespsicofísicas para la conducción del vehículoa motor. Elemento del tipo que la Audiencia Provincialha estimado acreditado a partir de los signosexternos que los agentes intervinientes apreciaronen el conductor, descritos en el atestadoy ratificados en el acto del juicio. De aquellossignos externos —pupilas dilatadas, olor aalcohol y andar vacilante—, unidos a la negativadel demandante de amparo a practicarla prueba de alcoholemia, infiere la Salala afectación de las facultades psicofísicasy de los reflejos del demandante de amparopara la conducción, pues —se razona en laSentencia— “quien no es capaz de controlarsu deambulación, difícilmente va a podercontrolar una actividad más complejacomo lo es la conducción de un vehículo amotor”.Como reflejo sociologico,es realmente simpática la Sentenciade la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, de 23Dic. 2003, rec. 86/2003.:perlas cultivadas“Efectivamente, en la actualidad existe un evidentey fortísimo sentimiento posesivo y excluyentedel objeto representado por el teléfono móvil enciertos ambientes escolares, de educación secundaria,con los jóvenes en plena edad adolescente:el teléfono móvil se concibe, fundamentalmente,como un obsesivo elemento de “prestigio”, “diferenciador”,y que, por lo tanto, no se compartecon nadie; se podría decir que se ha convertidocasi en una –en ocasiones absurda por loinnecesaria—“prolongación” del joven, de ahíque, incluso físicamente, ya forma parte de laindumentaria habitual de tales adolescentes,como un accesorio más, al mismo nivel que,por ejemplo, las gafas de sol que las llevanpuestas aún en pleno invierno, en días nublados,lloviendo a jarros y sea de día o de noche.En este sentido, los amigos de Héctor M. Declararonque: “cada uno manda los mensajes quele da la gana desde su móvil”El recurso decidido por la AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓNTERCERA (PENAL), GIRONA, en la Sentencia N°80 ,de 2 defebrero de 2004, es tan anómalo que creo –espero– que esúnico; el recurso fue de este “tenor”.:Y el fundamento juridico con que el Ponente-D.Adolfo García Morales- resuelve:“PRIMERO: Se alza la parte recurrente frentea la resolución de la instancia sobre la base de un119


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurosingular motivo cual es el de que llegó 10 minutostarde al acto del juicio, lo que impidió su comparecencia,porque cuando decidió salir de casa parapresentarse a la citación le entraron ganas de cagary no pudo aguantarse. Simple y llanamente así.perlas cultivadasSin duda alguna, en la tesitura de escoger entreuna y otra deposición, una, por evacuación delvientre, otra, por manifestación ante el Juez comoacusado, cualquier persona habría de optar por laprimera por los graves apremios que supone elcaso de no ser satisfecha esa necesidad fisiológica,siendo poco higiénica la presentación ante unTribunal en otras condiciones que no sean las deun completo descargo. Precisamente el recurrentesostiene que por hacer una cosa no pudo hacerla otra, lo que le supuso la inasistencia al acto delplenario y la condena por atender el Juzgador auna sola de las versiones, la del contrario. Sin embargo,pese a lo expuesto con anterioridad no podemosacceder a lo que se nos solicita porque laparte ni demuestra la existencia del sorpresivoapretón que refiere, ni acredita que, cuandodespués de sofocar sus presurosas consecuencias,acudió inmediatamente al acto deljuicio, este ya había concluido.Mucho nos tenemos que la que el recurrentellama causa de su inasistencia nosea sino una forma de burlarse de la administraciónde justicia que le ha condenado,que si bien admitimos con sentidodel humor desdeñamos como motivo deapelación”.Un supuesto de suicidio causalmente relacionado con el ambitosanitario, es el resuelto en la sentencia <strong>21</strong>/03/<strong>2007</strong> de laseccion sexta de la Sala de lo contencioso administrativo delTribunal Supremo, respecto de los hechos:”- El hijo de la ahorarecurrente, J.D.A.T., de 20 años de edad fue atendido en elServicio de Urgencias del Hospital de Santa María del Rosell deCartagena en la mañana del día 16 de Noviembre de 1996 yello pues durante la noche se había provocado unos cortes enambas muñecas.El medico que le atendió le suturó las heridas,que no revistieron gravedad, y aconsejó a los padres que lo llevarana revisión por su psiquiatra de zona .Al salir del Hospital,el hijo de la recurrente se despistó de la vigilancia de sus padresy a las pocas horas se colocó en la vía del tren al paso deun convoy que lo atropelló y le provocó la muerte en el acto.:120


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadas“…, resulta que el hijo de la actora fue atendidopor el servicio de urgencias del Hospital de SantaMaría del Rosell de Cartagena, precisamente por unintento de suicidio cortándose las muñecas, habiendosido conducido a dicho servicio de urgencias anteel estado de alteración que presentaba y que habíaconcluido en el citado intento de autolisis. Como sigueteniendo por probado el Tribunal “a quo” el médicode urgencia se limitó a aconsejar a sus padresque le llevaran a revisión por su psiquiatra de zona, ya pesar de que el intento de suicidio acababa de producirse,lo que sin ninguna duda era un exponentede una ausencia de normalidad evidenciadora de unaalteración mental, el servicio médico ni prescribióningún tipo de medicación o tratamiento, ni derivó alSr.J.D.A.T. a ninguno de los servicios especializadosde ese centro médico u otro, que evaluasen esa alteraciónque había determinado la conducta del hijode la fallecida, sino que únicamente se limitaron adar un consejo a los padres, sobre la convenienciade que visitase a un psiquiatra.De esos hechos que la Sala de instancia tienepor probado resulta evidente que por los serviciosmédicos de urgencia, que se limitaron a curar lasheridas de la muñeca, se omitió el deber de dar unadeterminada respuesta medica a quien se encontrabaprivado de capacidad normal de discernimiento,circunscribiéndose a dar unos consejos a suspadres, lo que sin ninguna duda pone de relieve laomisión por parte de aquellos servicios, de los mediosadecuados para seguir o controlar la alteraciónmental del paciente y de esa omisión se derivó enuna relación de causalidad directa y eficaz… que elSr.J.D.A.T., que persistía condicionado por la alteraciónmental que padecía y sobre la que los médicosno pautaron medida de control alguno, se arrojaseunas pocas horas más tarde a la vía del tren con ánimode quitase la vida, lo que efectivamente sucedióal ser atropellado por un convoy. De lo hasta aquíexpuesto debe concluirse que concurren los requisitosdefinidores de la responsabilidad patrimonialde la Administración y por tanto ha de apreciarse laperlas cultivadas1<strong>21</strong>


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasvulneración por la sentencia de instancia de la jurisprudenciade esta Sala que la actora cita, en relacióna la concurrencia de los requisitos definidoresde la responsabilidad patrimonial, y por tanto surgepara aquella la obligación de indemnizar, ello sin perjuiciode que como hemos dicho, entre otras en lassentencias de esta Sala que antes hemos citado, laconducta del fallecido haya de ser tenida en cuentapara atemperar la indemnización procedente. El motivode recurso debe, por tanto, ser estimado.QUINTO.- La estimación del motivo de recursodetermina, que haya de fijarse la indemnizaciónprocedente para lo que habrá de tenerse en cuentalo establecido en el art. 141 de la Ley 30 de1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dadaal mismo por la Ley 4 de 1.999, de 13 de enero,ya en vigor cuando se pronunció la Sentenciaque constituye el objeto del recurso, precepto queseñala en el particular que nos interesa que “la indemnizaciónse calculará con arreglo a los criteriosde valoración establecidos en la legislaciónde expropiación forzosa, legislación fiscal y demásnormas aplicables, ponderándose, en su caso, lasvaloraciones predominantes en el mercado”. Y que“la cuantía de la indemnización se calculará conreferencia al día en que la lesión efectivamente seprodujo, sin perjuicio de su actualización a la fechaen que se ponga fin al procedimiento de responsabilidadcon arreglo al índice de precios al consumo,fijado por el Instituto Nacional de Estadística,y de los intereses que procedan por demora enel pago de la indemnización fijada, los cuales seexigirán con arreglo a lo establecido en la Ley GeneralPresupuestaria”. Para la fijación de la indemnizaciónhemos de tener en cuenta la joven edaddel Sr.J.D.A.T. en el momento de los hechos. Noobstante, y aun cuando como hemos expuesto laconducta de aquel no constituye una ruptura delnexo causal, sí que ha de ser tenida en cuentacomo factor de moderación de la indemnizaciónprocedente, que valorando todas esas circunstanciasdebe fijarse en la cantidad de 120.202,42euros (20 millones de pesetas)”.No puede tener –lamentablemente– mas vigencia la sentenciade treinta de Marzo de dos mil siete de la Sala Primeradel Tribunal Supremo, siendo el supuesto de hecho unaintoxicación por la inhalación de gas en un edificio en el quela empresa U se encargó de la instalación interior, y confecha 3 de abril de 1991 emitió certificado de instalaciónindividual de gas en edificio habitado, en la que se omite queno se había producido la adaptación del uso de gas butanoal uso de gas natural, mediante la transformación de losquemadores del aparato de cocina y del calentador. El 15de abril de 1991 la empresa suministradora NAT realizóla inspección, a la que viene obligada, de la instalacióninterior, sin que tampoco aparezca indicado estar pendientesde transformación los quemadores de los aparatos decocina y calentador, que figuran instalados, declarándose,no obstante, que la instalación quedaba en disposición deservicio. El día 16 de abril de 1991 la empresa “Z, L.S.A.”,subcontratada por U, efectuó la transformación de losaparatos electrodomésticos (cocina y calentador) a gasnatural, y en la documentación sobre tal intervención nofigura que se hiciera trabajo sobre el calentador.:122


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadas“En primer término, es preciso significar queresulta de plena aplicación al caso la doctrina dela responsabilidad por la creación de riesgo, queobliga a las compañías de gas que se encargande la implantación del servicio, por una parte, aemplear una diligencia extrema, requerida por elpeligro inherente al medio de energía suministrado,y, por otra, supone desplazar a éstas la carga de laprueba de haber obrado con toda la diligencia necesaria,y que, en suma, el resultado dañoso ocurrióno obstante haberse empleado toda la diligencianecesaria. En tal sentido se pronuncia la Sala enSentencia de 29 de octubre de 2004 (recurso nº2842/1998 ) al declarar que “Para la aplicabilidadde la teoría del riesgo a los daños producidos poruna conducta humana, es preciso que los mismossean producidos en una actividad peligrosa, aplicándoseesta doctrina del riesgo por esta Sala conun sentido limitativo (fuera de los supuestos legalmenteprevenidos) no a todas las actividades de lavida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablementeanormal con los estándares medios;y como dice la Sentencia de 17 de noviembre de1998 , ello, no es sin embargo, causa ni motivopara que tal responsabilidad surja siempre, dadoque también y como tiene proclamado esta Sala,es muy de tener en cuenta la conducta de quiensufrió el daño, de tal modo que cuando ésta seafundamentalmente determinante de dicho resultadoha de tener influencia manifiesta desde un puntode vista de regulación, lo que indudablemente resultaaplicable por aplicación de los principios dejusticia distributiva, conmutativa y social, así comode la seguridad jurídica. Ante supuesto de hechosimilar el ahora enjuiciado, dice la Sentencia de 30de julio de 1998 que “ha de tenerse en cuenta ladoctrina jurisprudencial sobre el riesgo acreditado,preexistente y concurrente que, en línea cuasi-objetivaminoradota del culpabilismo subjetivo, presuponeacción voluntaria que obliga a extremar todasprecauciones y con mayor intensidad cuando puedeestar en peligro la vida de las personas, lo queobliga a adoptar los medios y medidas de seguridaddisponibles, entre las que cabe incluir las quesuponen efectiva actividad material, como las devigilancia control y mantenimiento, a fin de evitarque se transforme en daño efectivo lo que constacomo peligroso potencial cierto, por resultar entoncesadecuada aplicación del artículo 1902 delCódigo Civil , con la consecuente inversión de lacarga de la prueba (sentencias de 13 de diciembrede 1990, 5 de diciembre de 1991, 20 de enero,11 de febrero, 25 de febrero, 8 de abril y 22 deseptiembre de 1992, 10 de marzo y 9 de julio de1994 y 8 de octubre de 1996 ), en razón a actividadesque notoriamente son peligrosas, comoasí sucede en el caso que nos ocupa por el usodoméstico del gas butano...”.“Como se expone en la Sentencia de 25 de octubrede 2000 (recurso nº 2617/1995 «en el ámbitode la Ley 26/84 y en su capítulo de garantías yresponsabilidades -claramente ajustado al artículo51 de la Constitución según ha determinado la Sentenciasde 26 de enero de 1989 del Tribunal Constitucional-de acusada, aunque no absoluta, objetivacióndel deber indemnizatorio que regula cuandose quebrantan sus previsiones, se encuentra el artículo25 que otorga al consumidor o usuario del derechoa ser indemnizado de los daños y perjuiciosprobados y derivados del consumo o utilización deproductos o servicios con la salvedad de que talesconsecuencias sean “causadas por su culpa exclusivao la de las personas por las que deba respondercivilmente, de forma que del total perjuicio, sinperlas cultivadas123


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasposibilidades de compensación, ha de responderel suministrador del servicio en cuyo manejo hayatenido lugar la contingencia siempre que esta no sedeba a culpa exclusiva del perjudicado, aunque elcomportamiento de este haya tenido cierta incidenciaen la producción y esta declaración se enlazacon la excluyente de tal responsabilidad del suministradoren el artículo 26 cuando “se han cumplidodebidamente las exigencias y requisitos reglamentariamenteestablecidos y los demás cuidados y diligenciasque exige la naturaleza del producto servicioo actividad” aportados o prestados en cuyocaso la responsabilidad había de ser soportada porel propio perjudicado, si alguna negligencia hubo ensu hacer o si lo fortuito o la fuerza mayor hubieransido el origen del daño, con el posible daño a tercerosy según los posibles supuestos. Insistiendo enla misma tendencia responsabilizadota, el artículo27 de la Ley presenta diversos supuestos - siempreen “lo que resulte más favorable al consumidor ousuario”- que culminan en el artículo 28 descargandoesa responsabilidad en el suministrador cuandoel daño se origen pese al correcto uso del servicioy cuando se hayan desatendido las medidas de seguridady las de controles técnicos que garanticenlas condiciones con que, en ese orden preventivo,ha de llegar el servicio al usuario precisando quelos de gas están, entre otros sometidos a ese régimenprecautorio, siendo los propios recurrenteslos que avisan de lo definitivo en este campo alhacer cita expresa de lo que previene el artículo 29de la propia Ley».En vista de todo ello, la compañía suministradoraN debe responder de los perjuicios causadosa la demandante Dª Carina, puesto que:a) La inhalación de gas por la actora perjudicadase produjo en el interior de su vivienda, siendosu origen la existencia de defecto en la instalacióninterior, que produjo una mala combustión en losquemadores de los aparatos (cocina-calentador),que fueron transformados para su adaptación algas natural el día 16 de abril de 1991 por la empresa“Z”, subcontratada para tal menester porla instaladora U. Resulta evidente que, si por lainstaladora y la empresa que ésta subcontratóse hubiera observado el deber de diligencia quelas circunstancias requieren cuando se trata de lapuesta en servicio de gas, que lleva aparejado unriesgo indudable para el consumidor, no se hubieranproducido defectos en la instalación, ni consecuentementela inhalación tóxica que acontecióel día 19 de abril de 1991, esto es, días despuésde emitirse certificado de haberse hecho la instalacióninterior y de la inspección de la misma, enla que se omitió que no se habían adaptado losaparatos domésticos (cocina y calentador), aunquedeclarando que la instalación era correcta yquedaba en disposición de servicio, no existiendoninguna prueba de que la intoxicación se debieraa la negligencia de la parte actora. La inhalaciónde gas provocó a la demandante una serie de lesionesy trastornos psíquicos a los que más adelantese hará referencia.b) Ante la parte demandante, usuaria y consumidoradel servicio de gas, la empresa N asumióuna posición de garante de la prestación e idoneidaddel servicio, y encargó, en el marco de unaoferta promocional integral de puesta en marchay suministro del servicio de gas, la instalación interiora la empresa U, que, aunque formalmentefuera contratada por la actora y su marido para124


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasla vigilancia de la seguridad de la instalación. Quela transformación de los quemadores correspondieraa la empresa Z no libera de responsabilidada la instaladora que la subcontrató (contra la queya no se dirige la demanda), ni a la suministradora,pues no desvirtúa lo anteriormente expuestosobre la posición de garantía que N asumió ante elusuario, el acuerdo que tenía con U y sus responsabilidadessobre la seguridad de la instalación,que constaba en la póliza de abono y que, comosuministradora, se prevén en los artículos 26 y28.2 de la Ley 26/1984, lo que determina quedeba responder por la actuación de la empresainstaladora, en un sentido amplio, comprensivotanto de su actuar negligente por la deficiente inslainstalación interior, sin embargo no fue elegidapor los mismos, sino que acudió a su domicilioenviada, proporcionada, y por encargo, de laempresa suministradora N, en virtud del vínculoestablecido entre tales empresas derivado de unacuerdo previo entre ellas, y en el marco asumidopor la suministradora ante el usuario, de realizarintegralmente todas las gestiones y trabajosnecesarios para la puesta en funcionamiento delservicio, lo que hace que la suministradora debaresponder de la actuación de la instaladora conformeal artículo 1903 del Código Civil , en virtudde “culpa in eligendo” y de “culpa in vigilando”, porla deficiente o incompleta instalación realizada, ylas facultades que tienen atribuidas en relación aperlas cultivadas125


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadastalación como de la falta de comprobación de lacorrecta actuación de la empresa subcontratadaal transformar los aparatos de utilización.c) La actuación inspectora de la suministradoraN se ha revelado ineficaz, pues, pese a laproximidad de la inspección al suceso lesivo, noha servido para prevenir el mismo, cuando en lascondiciones generales de la póliza de abono parael suministro del gas natural, de fecha 8 de febrerode 1990, contrato impreso de adhesión, en cuyaredacción en modo alguno intervino el cliente contratante,y en concreto en la condición 5ª, se recogíaun compromiso de la instaladora en los términossiguientes:“Condiciones de instalación interior. Todas lasinstalaciones receptoras en el interior de edificioshabitados, para viviendas, comercios u oficinasdestinados a suministrar cualquier tipo de gas combustiblea uno o más abonados, deberán reunir losrequisitos necesarios para que quede garantizadala regularidad y seguridad del servicio y habrán deajustarse a las “Normas Básicas” de instalacionesde gas en edificios habitados y demás normativavigente. Dichas instalaciones sólo podrán ser realizadaspor empresas instaladoras con “Carnet deEmpresa con Responsabilidad”, expedido por elÓrgano de la Administración competente. Si comoresultado de la inspección la instalación no fueraconsiderada aceptable, por no ajustarse a las “NormasBásicas”, la empresa suministradora de gasseñalará a quien la haya construido los defectos deejecución y de funcionamiento encontrados paraque los corrija antes de iniciar el suministro, remitiendo,en caso de discrepancia, comunicación delos reparos formulados a la Delegación Territorialdel Departamento de Industria y Comercio del GobiernoVasco, la cual, previas las actuaciones queestime oportunas, y en todo caso después de oir alinstalador, dictará la resolución que proceda en elplazo de ocho días”. Desde la perspectiva de la responsabilidaden el ámbito civil, la transcrita “condicióngeneral” evidencia el compromiso de garantizarla seguridad de la instalación, y no basta paraeliminar tal responsabilidad con que eventualmentese observen las prescripciones reglamentarias administrativas,con el simple cumplimiento de prevencioneslegales y reglamentarias, si se revelaninsuficientes para evitar el daño, por lo que se exigeagotar la “diligencia necesaria”, como ya es reiteradadoctrina de esta Sala (por todas, la anteriormentecitada Sentencia de 29 de octubre de 2004), y resulta de lo establecido en el artículo 26 de laLey 26/1984. Por consiguiente, cabe consideraren este punto que la suministradora no cumplió conla diligencia que las circunstancias demandaban suobligación de vigilancia de la empresa instaladora,que ella mismo eligió para tal menester, incurriendoen “culpa in vigilando”, por sus propias omisiones,dado el compromiso asumido frente al consumidory en la labor inspectora, contrayendo una responsabilidadque cabría residenciar tanto en sede deobligaciones contractualmente asumidas en la pólizade abono, como también en los artículos 1902 y1903 del Código Civil, pues estaba obligada a unaeficaz vigilancia de la corrección de la instalación, yno efectuó la misma de modo eficaz, ni con toda la126


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasdiligencia exigible, siendo así que el suministro debíallegar al consumidor en condiciones de seguridad,después de efectuados controles técnicos decalidad (artículo 28 de la Ley 2671984 ), resultandosignificativo que ni se recogió en el certificado deinspección la circunstancia de faltar la adaptaciónde los aparatos de utilización al uso de gas natural,y que el técnico que realizó la inspección para N el15 de abril de 1991 (4 días antes del accidente)haya declarado (fol. 339) que en la revisión quese hacia primero se comprobaba la estanqueidadde la tubería del gasta hasta los aparatos, “a continuaciónse transforman los aparatos luego se lespone en funcionamiento y al calentador se le poneun espejo para ver si revoca y a la cocina se de unpoco de aire con la mano para que no se apaguenlos quemadores, y una vez efectuado esto y viendoque está correcto se le da el paso del gas, y estacomprobación es la que hicieron y se le dio el altaal estar todo correcto”; cuando lo cierto es que elcertificado de la instaladora y las comprobacionesde la suministradora se hicieron cuando no se habíantransformado los quemadores de los aparatosde utilización, sin que pudieran la necesaria diligenciaen la evitación del daño.d) En consecuencia, se da la responsabilidadderivada que acoge el artículo 1903, en relacióncon el 1902, del Código Civil , al obligarse no sólopor los actos propios sino por las de aquellas personasde las que se debe responder, por existirculpa “in eligendo” e “in vigilando” en la creacióndel riesgo y que se acredita por un actuar no ajustadoa las circunstancias del caso concreto tantoen la empresa instaladora como en la suministradora,que debían haber actuado con toda prudencia,diligencia y extrema atención para evitar lacausación de daños y perjuicios, lo que presuponela adopción desde el principio de la garantías ymedios precisos y eficaces para prever y eludir situacionescomo las que es objeto del pleito y quebien pudo evitarse. En el presente caso, es obvioque la empresa instaladora U no obraba con totalautonomía, pues la suministradora N tenía facultadesde vigilancia y control sobre la seguridad dela instalación interior, que incluso asumió contractualmentefrente a los usuarios, por lo que deberesponder directa y solidariamente por las accionesy omisiones de la instaladora. El resultado dañosoha sido causado por la deficiente instalacióninterior del servicio de gas, y es objetivamenteatribuible a la empresa suministradora en funcióndel alcance de sus obligaciones extracontractuales( y también contractuales), e incluso legales(artículos 25 a 28 de la Ley 26/1984 ), y de laprevisibilidad del resultado dañoso con arreglo alas reglas de la experiencia, siendo responsablede inspeccionar eficazmente la correcta instalación,y sin que haya existido conducta alguna atribuibleal usuario de la instalación de la que hayaresultado su culpa exclusiva en la intoxicación porla inhalación de gas».perlas cultivadas127


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroEn materia de ejercicio del derecho de defensa letrada esimportante la STC 24/<strong>2007</strong>, de 12 de febrero de <strong>2007</strong>, dictadaen amparo contra el Acuerdo núm. 12 del Pleno de la Sala deGobierno del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de19 de diciembre de 2003, por el que se estima parcialmenteel recurso de alzada contra el Auto del Juzgado de lo Penalnúm. 1 de Zamora de 24 de septiembre de 2003, por el que sedesestima el recurso de audiencia en justicia contra el Acuerdode 10 de septiembre de 2003, dictado en el expedientedisciplinario tramitado como pieza separada del procedimientoabreviado núm. 209-2002.:perlas cultivadas“… en el presente caso concurre la vulneraciónaducida del derecho a la libertad de expresiónen el ejercicio del derecho de defensa letrada. Enefecto, en primer lugar, ha quedado debidamenteacreditado que las manifestaciones y la conductapor la que ha sido sancionado el recurrente estánvinculadas a la defensa y asistencia técnica de suspatrocinados, en tanto que tuvieron lugar en el marcode la vista oral, cuando se interrogaba a uno delos testigos propuestos, con el objeto, por un lado,de manifestar la protesta respecto del modo enque se estaba llevando a cabo la declaración y, porotro, de ejercitar la recusación, como instrumentoprocesal idóneo para separar del conocimiento delasunto a una Magistrada que se consideraba quehabía perdido su imparcialidad. A este respecto, nocabe dudar de que cualquier valoración que se realicerespecto de las manifestaciones del recurrentedebe hacerse teniendo en cuenta de que gozadel privilegiado régimen derivado de su íntima conexióncon el ejercicio del derecho de defensa desus representados.En segundo lugar, y por lo que se refiere aponderar si las manifestaciones y conducta desarrolladapor el recurrente, atendiendo al significadode las concretas expresiones utilizadas y alcontexto procesal en el que han sido empleadas,queda amparada en esta concreta manifestacióndel ejercicio de la libertad de expresión, la conclusióntambién debe ser afirmativa. En cuanto alhecho de que se imputara a la Magistrada y al MinisterioFiscal una actitud coactiva sobre los testigosque deponía en la vista oral, no cabe dudarde que la Magistrada, en el ejercicio de la funciónjudicial que le es propia, puede poner de manifiestoal testigo las evidentes contradicciones desus declaraciones con las emitidas en la fase sumrepresentados, cuestionar la corrección de los interrogatoriosrealizados por el Ministerio Fiscal opor el Juzgador, si considera que concurre algunode los supuestos vedados por el art. 439 LECrim,en que expresamente se incluye no sólo la interdicciónde preguntas capciosas o sugestivas, sinoel emplear coacción, engaño, promesa o artificiopara obligar al testigo a declarar en determinadosentido. A partir de ello, en sí misma, la afirmaciónpor parte del Letrado recurrente de que se estácoaccionando al testigo, en el marco de una protestasobre la incorrección de cómo se está efectuandoel interrogatorio, no puede considerarse,por su propia finalidad y el marco en que se realiza,como un ejercicio abusivo y desproporcionadoque exceda de los límites del derecho a la libertadde expresión en la defensa letrada, toda vez que,coincidiendo con la concreta expresión que se utilizaen el art. 439 LECrim, no puede considerarsedescalificadora o insultante.128


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasPor último, en cuanto al hecho de que, ulteriormente,el recurrente recusara a la Magistradapor falta de imparcialidad y fuera rechazada dicharecusación de plano al no estar comprendida entrelas causas del art. <strong>21</strong>9 LOPJ, tampoco cabeapreciar que, siendo la utilización del instrumentoprocesal adecuado para separar del conocimientodel asunto al juzgador que se considere que haperdido su imparcialidad, dicha conducta quede almargen del derecho a la libertad de expresión enel ejercicio del derecho a la defensa letrada. Sinentrar en consideraciones sobre el momento y laforma de planteamiento de la recusación, lo ciertoes que el mero hecho de considerar que la Magistradahabía perdido su imparcialidad, en ausenciade otros datos en las resoluciones impugnadas,no cabe considerar tampoco que pueda resultarintrínsecamente injurioso u ofensivo hacia la titulardel órgano judicial y, por tanto, que no quedeamparado por el ejercicio del derecho a la libertadde expresión. Y es que, como hace notar el MinisterioFiscal, el mero hecho de que se plantee larecusación no puede constituir una ofensa, puestoque es un mecanismo que puede ser legítimamenteutilizado por el Letrado si duda de la imparcialidaddel órgano judicial que debe pronunciarse sobre elfondo del asunto.En conclusión, las expresiones por las que fuesancionado el recurrente se encuentran amparadaspor su derecho a la libertad de expresión en el ejerciciodel derecho de defensa [arts. 20.1 a) y 24.2CE], ya que se emplearon con el fin de defendera sus patrocinados y no implican ninguna ofensani descalificación a la titular del órgano judicial oal representante del Ministerio Fiscal, como límitede esta específica manifestación del derecho a lalibertad de expresión. Ello determina el otorgamientodel amparo y la anulación de las resolucionessancionadoras impugnadas”.perlas cultivadasCiertamente curiosa es la sentencia de la Sala Primera delTribunal Constitucional,de 16 de abril de <strong>2007</strong>. referida alcaso en el cual la recurrente interpuso demanda en solicitudde prestación de viudedad, alegando que en la cartilla de laSeguridad Social figuraba como beneficiaria del fallecido, encalidad de esposa, sin que tal dato constituyera error material,dado que se trata de su esposa según los ritos y normatividaddel ámbito cultural gitano. A esos efectos se destacaba,invocando los arts. 9.2, 14 y 39.1 CE, que los requisitosnecesarios para la existencia de forma matrimonial se cumplenen el matrimonio gitano, que está caracterizado por un actoformal, deber de fidelidad, comportamiento conyugal exigible,affectio, heterosexualidad y comunidad de vida, no siendoinscribible en el Registro Civil por una defectuosa exégesisjurídica. Por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 12 deMadrid de 30 de mayo de 2002, dictada en el procedimientonúm. -2002, se estimaron las pretensiones de la recurrenteal considerar probado que ésta y el fallecido son de origengitano y contrajeron matrimonio en noviembre de 1971 por129


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasel rito tradicional gitano, teniendo seis hijos, argumentandoque “el matrimonio gitano entre la actora y el fallecido, se hacelebrado en territorio español y se ajusta a la ley personalde los contrayentes, se trata de una forma válida y admitidapor la costumbre y usos de dicha etnia, por lo que hay queconsiderarlo válido y debería promoverse su inscripción en elRegistro Civil, conforme a los arts. 256 y 257 del Reglamentode Registro Civil” (FJ 11) y concluyendo que “El INSS deniega ala actora la prestación de viudedad con el único impedimentode no considerar matrimonio el celebrado en su día por elcausante y su viuda lo que indica un trato discriminatorio porrazón de etnia contrario al art. 14 CE...” (FJ 14). El InstitutoNacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de laSeguridad Social interpusieron recurso de suplicación, quefue tramitado con el núm. 4445-2002 por la Sección Cuartade la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deMadrid y que fue estimado por Sentencia de 7 de noviembrede 2002., con afirmaciones como esta: “… no constituye“... discriminación alguna la exigencia de la observancia enEspaña y por los españoles de la legalidad que a sí mismo seda el pueblo español en uso de su legítima soberanía y a travésde sus representantes...” y que “... ha de distinguirse lo quees la legalidad vigente y aplicable en cada momento de aquéllaque puede entenderse deseable por parte de un sector de lasociedad o de un afectado o grupo de afectados...”. Respectode lo segundo se señala que cualquier español puede contraermatrimonio en los términos establecidos en la ley, pero queentre ninguno de los supuestos legales “... se encuentra elmatrimonio celebrado única y exclusivamente conforme alrito gitano, porque aunque se trate de una etnia, no por ellosus normas o formas trascienden jurídicamente de su propioámbito, ni están consagradas en el ordenamiento jurídicoen el que se prevé la pensión litigiosa, de modo y maneraque teniendo su relevancia y reconocimiento social en dichoámbito, no por ello excluyen, ni sustituyen actualmente, ala normativa general vigente y aplicable al efecto, en cuantose trata de un matrimonio entre españoles celebrados enEspaña”. Es justo destacar que la sentencia del T.C. afirma:“…. en la vía judicial previa la recurrente interpuso demandaen solicitud de prestación de viudedad exclusivamente confundamento en el art. 174 LGSS –existencia de vinculo130


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasmatrimonial con el causante-, con el argumento de que lainterdicción de un trato discriminatorio por razones étnicasconsagrado en el art. 14 CE imponía equiparar el tratamientode los efectos civiles de las uniones celebradas conformeal rito gitano con el matrimonio. En ningún caso se hizomención ni referencia alguna, directa o subsidiaria, a uneventual reconocimiento del derecho a la percepción de laprestación basado en la imposibilidad legal de haber contraídomatrimonio con anterioridad a la fecha de fallecimiento delcausante, según lo establecido en la regla 2ª de la Disposiciónadicional décima de la Ley 30/1981, de 7 de julio, ni tampocoa la posibilidad de aplicación analógica del tratamientoestablecido para los matrimonios nulos.”(El voto particular es igualmente relevante)“… las razones para concluir que no suponeuna discriminación por razones sociales que ellegislador limite la prestación de viudedad a lossupuestos de convivencia institucionalizada comocasados, excluyendo otras uniones o formas deconvivencia. A esos efectos se argumentó que ellegislador dispone de un amplio margen de libertaden la configuración del sistema de Seguridad Socialy en la apreciación de las circunstancias socioeconómicasde cada momento a la hora de administrarrecursos limitados para atender a un gran númerode necesidades sociales, habida cuenta de que elderecho a la pensión de viudedad no está estrictamentecondicionado en el régimen contributivo a laexistencia de una real situación de necesidad o dedependencia económica por parte del cónyuge supérstite,ni a que éste estuviera incapacitado parael trabajo y a cargo del fallecido (FFJJ 3 y 4). Encualquier caso, el Pleno de este Tribunal tambiénha hecho especial incidencia en que la extensiónde la prestación de viudedad a otras uniones diferentespor parte del legislador tampoco resultabavedada por el art. 14 ni encontraría obstáculos enlos arts. 32 y 39 CE, ya que la opción de requerirla existencia de previo vínculo matrimonial para tenerderecho a una pensión de supervivencia no esla única constitucionalmente posible, por lo que eslegítimo propugnar que la actual pensión de viudedadse extienda por el legislador a otras uniones…””… por un lado, de que no implica discriminaciónlimitar la prestación de viudedad a los supuestosde vínculo matrimonial legalmente reconocido, excluyendootras uniones o formas de convivencia, y,por otro, de que la unión celebrada conforme a losusos y costumbre gitanos no ha sido reconocidapor el legislador como una de las formas válidaspara contraer matrimonio, no cabe afirmar que supongaun trato discriminatorio basado en motivossociales o étnicos el hecho de que se haya denegadodicha prestación a la recurrente por no constarvínculo matrimonial con el causante en cualquierade las formas reconocidas legalmente...”“… tampoco se puede apreciar la existencia deun trato discriminatorio directo o indirecto por motivosraciales o étnicos, derivado de que no se hayaequiparado la unión de la recurrente conforme a losusos y costumbre gitanos con el vínculo matrimoniala los efectos de dicha prestación y de que seles haya aplicado el mismo tratamiento jurídico quea las uniones more uxorio. En primer lugar, la pretensiónde la recurrente de que, a pesar de recono-perlas cultivadas131


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadascer que no concurre en las uniones celebradas conformea los usos y ritos gitanos la existencia de unvinculo matrimonial reconocido legalmente, resultadiscriminatorio que se les dé el mismo trato quea las uniones more uxorio, por existir diferenciasrelevantes con ellas como es la tradición y la baseétnica, supone una invocación del art. 14 CE basadaen lo que se ha denominado “discriminación porindiferenciación”. Al respecto este Tribunal ya hareiterado que resulta ajeno al núcleo de proteccióndel art. 14 CE la “discriminación por indiferenciación”,al no consagrar el principio de igualdad underecho a la desigualdad de trato, ni ampara la faltade distinción entre supuestos desiguales, por loque no existe ningún derecho subjetivo al trato normativodesigual (por todas, STC 117/2006, de 24de abril, FJ 2). Cuestión distinta es que los poderespúblicos, en cumplimiento del mandato del art. 9.2CE, puedan adoptar medidas de trato diferenciadode ciertos colectivos en aras de la consecución defines constitucionalmente legítimos, promoviendolas condiciones que posibiliten que la igualdad delos miembros que se integran en dichos colectivossean reales y efectivas o removiendo los obstáculosque impidan o dificulten su plenitud. En estesentido pudieran tomarse en consideración las peculiaridadesy el carácter de minoría étnica de lacomunidad gitana, en línea con los principios delConvenio Internacional sobre la Eliminación de todaslas Formas de Discriminación Racial de <strong>21</strong> dediciembre de 1965 (BOE de 17 de mayo de 1969),y con las previsiones de su art. 1.4. Ahora bien, endefecto de dicha regulación, no cabe pretender untrato desigual, bajo la invocación del art. 14 CE.En segundo lugar, la exigencia legal de vínculomatrimonial como presupuesto para acceder a lapensión de viudedad y la interpretación efectuadapor la resolución judicial impugnada de que sólocabe apreciar dicho presupuesto en relación conlas formas legalmente reconocidas de acceder almatrimonio y no respecto de otras formas de convivencia,incluyendo las uniones conforme a los usosy costumbre gitanos, en ningún caso supone tomarcomo elemento referencial circunstancias racialeso étnicas sino, como ha señalado en Ministerio Fis-132


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadascal, una circunstancia relacionada con la libre y voluntariadecisión de no acceder a la formalizacióndel vínculo matrimonial conforme a las previsioneslegales, las cuales ni en su forma civil ni en lasformas confesionales reconocidas legalmente estáncondicionadas a la pertenencia a una raza, conexclusión de las demás, ni toman siquiera comopresupuesto las tradiciones, usos o costumbres deuna determinada etnia en detrimento de otras, porlo que tampoco concurre en ellas una forma encubiertade discriminación de la etnia gitana”.“Por último, además, también debe desestimarseque el reconocimiento de efectos civiles alvínculo matrimonial contraído conforme a los ritosde determinadas confesiones religiosas, pero no alos celebrados de acuerdo con los usos y costumbregitanos, y la negativa del órgano judicial a haceruna aplicación analógica de los mismos, implique,directa o indirectamente, la aducida discriminaciónétnica. Siendo evidente que las formas confesionalesreconocidas legalmente de celebración del matrimoniotienen como fundamento exclusivo consideracionesreligiosas, ello impide conceptualmenteestablecer un término válido de comparación conlas uniones que, como la alegada por la recurrente,tienen su fundamento en consideraciones étnicas.Al margen de ello, además, no puede apreciarsetampoco una forma indirecta de discriminaciónde la etnia gitana a partir de la concurrencia deuna concreta confesión religiosa identificada comomayoritaria o culturalmente predominante en dichaetnia, cuya forma de celebración matrimonial nocuente con reconocimiento legal”.“… sin perjuicio de que el legislador pudiera,en atención a las singularidades que plantea la etniagitana, desarrollar una regulación legal en la que,preservando los derechos y valores constitucionales,se establecieran las condiciones materiales yformales en que las uniones celebradas conforme alos ritos y usos gitanos pudieran contar con plenosefectos civiles matrimoniales, verificado que no haexistido un trato discriminatorio ni por motivos socialesni por razones étnicas o raciales, el presenterecurso de amparo debe ser denegado”.perlas cultivadas133


perlas cultivadas<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroperlas cultivadasVOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGIS-TRADO DON JORGE RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ ALA SENTENCIA DICTADA EL 16 DE ABRIL DE <strong>2007</strong>,EN EL RECURSO DE AMPARO NÚM. 7084/2002“Pues bien, el caso del viudo de funcionaria conmatrimonio no inscrito coincide así, a mi entenderen forma decisiva, con el de doña María Luisa enque se reclamaba en ambos pensión de viudedadpor dos recurrentes que no tenían lo que afirmabanser su matrimonio debidamente inscrito en el RegistroCivil. El viudo de funcionaria con unión conyugalcontrovertida y no inscrita obtuvo nuestro amparo,y consiguió su pensión en la STC 199/2004, mientrasque la viuda gitana que no ha visto inscrito enel Registro Civil el matrimonio conforme a las costumbresancestrales de su pueblo ha visto rechazadoel reconocimiento de su pensión de viudedad enla Sentencia de la que discrepo”.“La situación que se ha planteado en este recursode amparo muestra, y además por primeravez en nuestra jurisprudencia, que la protección delas minorías tiene una envergadura constitucionalmucho más rica y compleja que la que resulta deestas escuetas declaraciones o de la respuestaque ha recibido doña María Luisa en este recursode amparo. No hubiera sido necesario que doñaMaría Luisa se vea obligada a recurrir a instanciassupranacionales para obtener la protección que reclama.En los supuestos de protección de minoríasétnicas, la consecución de la igualdad exige, a mijuicio, medidas de discriminación positiva a favorde la minoría desfavorecida y que se respete, conuna sensibilidad adecuada, el valor subjetivo queuna persona que integra esa minoría muestra, yexige, por el respeto a sus tradiciones y a su herenciae identidad cultural”.que se queja de la injusta igualación de su situaciónmatrimonial gitana, nacida en la buena fe, conformea las normas ancestrales de su raza y a la conductacorrespondiente a los miembros de su etniacon la situación –dice– de una pareja de hecho o deuna convivencia more uxorio. Es deseable que la intervencióndel legislador respecto de estas parejaspueda cubrir en un futuro próximo la situación de larecurrente, pero su queja era, y es, muy distinta: Lade obtener protección y respeto para su identidadcultural, sin que existan en el caso problemas deconsentimiento, dignidad femenina o prueba quepudieran ser cuestionados desde la perspectiva delo que he denominado orden público constitucional.Creo que se ha vulnerado a la recurrente suderecho a la igualdad y a no ser discriminada pormotivos de raza (art. 14 CE)”.“… En mi opinión la validez previa del matrimoniogitano a efectos de Derecho de familia noera necesaria para que otorgásemos el amparoque reclamaba en este caso doña María Luisa. Yes que resulta claramente desproporcionado queel Estado español que ha tenido en cuenta a doñaMaría Luisa, y a su familia gitana al otorgarle Librode Familia, reconocimiento de familia numerosa,asistencia sanitaria con familiares a su cargo paraella y para sus seis hijos y ha percibido las cotizacionescorrespondientes a su marido gitano durantediecinueve años, tres meses y ocho días quieradesconocer hoy que el matrimonio gitano resultaválido en materia de pensión de viudedad (STJUEBecker 8/81, 24)”.“No basta, en mi opinión, la “escrupulosa neutralidad”de una norma cuando la realidad que seenfrenta ante ella es la de una persona que, comodoña María Luisa, pertenece a una minoría étnica134


entrevista a... a...Bartolomé Vargas Cabrerapor Mª Carmen Ruiz-Matas RoldánNuestra entrevista de este <strong>trimestre</strong> tienecomo protagonista a Bartolomé VargasCabrera, fiscal del Tribunal Supremo, especializadoen Seguridad Vial, que analiza lasituación actual en la que se encuentran losdenominados delitos de tráfico.Desde un tiempo aquí hemos podido presenciaruna gran instrumentalización de procedimientopenal ante accidentes de tráficodonde las partes tan sólo buscan finalmenteuna indemnización civil, ¿entiende que ello hapodido influir en la desnaturalización de losllamados delitos de tráfico?


entrevista<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroCreo que sí y todo ello ha contribuido a que se instaleuna mentalidad exclusivamente privatista en relacióncon las infracciones penales de tráfico. De todosmodos, en los últimos tiempos se vienen percibiendoactitudes diferentes en los propios perjudicados queaún cuando llegan a un acuerdo sobre la indemnización,ejercitan las acciones penales para buscar unareparación de orden moral ante la Justicia.¿Entiende que se ha podido llegar a olvidarcuál es el fundamento de tales tipos penales?Cuando hay resultados lesivos debidos a la ingestiónde bebidas alcohólicas se produce en generaluna reacción penal por la via de los artículos 379 y142 y 152 en relación de concurso de normas. Encambio en los casos en que la imprudencia grave nova unida al consumo de alcohol, se sigue la vía deljuicio de faltas y en muchos casos es prácticamenteinexistente la sanción penal al haber acuerdo en laindemnización. Este es el agujero negro de la justiciapenal y es que no hay una adecuada depuracióny diferenciación entre las imprudencias graves delos art. 142 y 152 y la leve del art. 6<strong>21</strong>.entrevistaEstimo que sí, y que en estas condiciones elDerecho Penal no está cumpliendo su función deprotector de los bienes jurídicos más relevantescomo son la vida y la integridad física.En este como en muchos otros tipos penalescomo pueden ser actualmente los derivadosde accidentes laborales ¿entiende que enrealidad la intervención de la jurisdicciónpenal está siendo residual o con carácterrestrictivo?El derecho Penal está regido por el principio deintervención mínima y por eso solo debe intervenirante las infracciones mas graves, pero la respuestaa éstas ultimas en materia de tráfico es en estemomento insuficiente.¿Cuál es la posición seguida actualmente desdela Fiscalía en este tipo de delitos?El Ministerio Fiscal está procurando que haya unarespuesta penal proporcionada, firme y disuasoriaque colabore a fomentar una cultura de respeto ala Ley en las vías publicas.¿Considera que el seguimiento y efecto deldelito de imprudencia temeraria por conducciónbajo la influencia de bebidas alcohólicasestá siendo el esperado?¿Se pronunciarán las nuevas circulares de laFiscalía sobre este asunto?El Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vialtiene por función impulsar la unificación de criteriosde todas las Fiscalías en ésta materia, bajola inmediata dependencia del Fiscal General delEstado.¿Cuál es la intervención que en su opinióndeben de tener los Fiscales en este tipo dedelitos?Como antes decía, procurar que con sujeción alas circunstancias del caso se apliquen los tipospenales previstos en el Código. De otra partees tarea esencial del Ministerio Fiscal velar porla adecuada protección de los derechos de lasvictimas.¿Considera necesaria la reforma en la regulaciónnormativa que actualmente rige en lamateria, tanto en los aspectos procesalescomo en el fondo?Considero que puede ser de gran utilidad la reformapenal en tramitación de los delitos contra laseguridad del tráfico siempre que se introduzcanlas modificaciones pertinentes para dotarla demayor eficacia.136


legislaciónProyecto de Ley por la que se modifica eltexto refundido de la Ley sobre responsabilidadcivil y seguro en la circulaciónde vehículos a motorBOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALESCONGRESO DE LOS DIPUTADOS VIII LEGISLATURASerie A: PROYECTOS DE LEY16 de febrero de <strong>2007</strong>Núm. 125-1PROYECTO DE LEY 1<strong>21</strong>/000125 Por la que semodifica el texto refundido de la Ley sobre responsabilidadcivil y seguro en la circulación de vehículosa motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo8/2004, de 29 de octubre, y el texto refundido dela Ley de ordenación y supervisión de los segurosprivados, aprobado por el Real Decreto Legislativo6/2004, de 29 de octubre.La Mesa de la Cámara, en su reunión del día dehoy, ha adoptado el acuerdo que se indica respectodel asunto de referencia.(1<strong>21</strong>) Proyecto de ley1<strong>21</strong>/000125AUTOR: Gobierno.Acuerdo:Encomendar su aprobación con competencialegislativa plena, por el procedimiento de urgencia,conforme al artículo 148 del Reglamento, a la Comisiónde Economía y Hacienda.


legislación<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurolegislaciónAsimismo, publicar en el Boletín Oficial de lasCortes Generales, estableciendo plazo de enmiendas,por un período de ocho días hábiles, que finalizael día 26 de febrero de <strong>2007</strong>.En ejecución de dicho acuerdo se ordena lapublicación de conformidad con el artículo 97 delReglamento de la Cámara.Palacio del Congreso de los Diputados, 13 defebrero de <strong>2007</strong>.-P. D. El Secretario General delCongreso de los Diputados, Manuel Alba Navarro.Exposición de motivosI Mediante esta Ley se modifica el texto refundidode la Ley sobre responsabilidad civil y seguroen la circulación de vehículos a motor, aprobadopor el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 deoctubre, a fin de incorporar a derecho interno laDirectiva 2005/14/CE del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 11 de mayo de 2005, por la que semodifican las Directivas 72/166/CEE, 84/5/CEE,88/357/CEE y 90/232/CEE del Consejo y la Directiva2000/26/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, relativas al seguro de responsabilidad civilderivada de la circulación de vehículos automóviles(quinta directiva del seguro de automóviles). Asimismo,se efectúan otras modificaciones al objetode avanzar en la regulación del seguro obligatoriode vehículos a motor, uno de los de mayor trascendenciadel mercado español de seguros tantoen su vertiente social de protección a las víctimasde accidentes de circulación y a los asegurados,como en su dimensión económica, en continua expansión.La Directiva 2005/14/CE del Parlamento Europeoy del Consejo modifica la vigente normativacomunitaria en materia de seguro de responsabilidadcivil de automóviles, incorporada a nuestroderecho interno a través del mencionado textorefundido de la Ley sobre responsabilidad civil yseguro en la circulación de vehículos a motor y desu reglamento de desarrollo, aprobado por el RealDecreto 7/2001, de 12 de enero.II En el ámbito de las modificaciones de carácterlegal necesarias para transponer esta directivacabe mencionar, en primer lugar, las que serefieren a la definición de estacionamiento habitualdel vehículo en España a los efectos del seguroobligatorio, cuestión de gran relevancia a la horade determinar, entre otros aspectos, quien debehacer frente, en última instancia, a la indemnización.Son varios los supuestos que se incorporana este concepto; así, se atraen a la condición devehículos con estacionamiento habitual en Españalos importados desde otro Estado miembro de laUnión Europea, durante un máximo de treinta díasa contar desde que el comprador aceptó la entregadel vehículo, aunque éste no haya sido matriculadoen España.También, se incluye el caso de los vehículosque ocasionan accidentes en España, que carecende matrícula o que tienen una matrícula que no lescorresponda o ha dejado de corresponderles. Además,se indica expresamente la irrelevancia de lacondición temporal o definitiva de la matrícula delvehículo a la hora de concretar el lugar de estacionamientohabitual.Se concreta la expresión “controles por sondeo”,acuñada en las anteriores directivas delseguro del automóvil, precisándose que podránrealizarse controles no sistemáticos del segurosiempre que no sean discriminatorios y se efectúencomo parte de un control que no vaya dirigidoexclusivamente a la comprobación del seguro.La Ley recoge la obligación para las entidadesaseguradoras de expedir el certificado de antecedentesde siniestralidad, previa petición del propietariodel vehículo o del tomador del seguro, en unaforma similar a la que ya recogía la normativa reglamentariasobre el seguro de automóviles, aunqueampliando el plazo sobre el que se certifica a cincoaños.138


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurolegislaciónSe aclara y especifica que la cobertura del seguroincluirá cualquier tipo de estancia del vehículoasegurado en el territorio de otro Estado miembrode la Unión Europea durante la vigencia del contrato.se limitan las posibilidades de repetición por el aseguradorsobre ellos a las causas previstas en laley, eliminando la posibilidad de que el aseguradorrepita contra el tomador o asegurado por causasprevistas en el contrato.Especial mención merece la obligación depresentación por las entidades aseguradoras deuna oferta motivada de indemnización en el plazomáximo de tres meses desde la recepción de lareclamación por el perjudicado en el caso de quese haya determinado la responsabilidad y se hayacuantificado el daño o, en caso contrario, de unarespuesta motivada a lo planteado en la reclamación.La falta de oferta motivada constituirá infracciónadministrativa conforme a la normativa reguladorade la ordenación y supervisión de los segurosprivados, e implicará el devengo de intereses dedemora.La directiva que se transpone extiende la coberturade los fondos nacionales de garantía a losdaños materiales causados por vehículos desconocidos,siempre que se hubiera indemnizado pordaños personales significativos producidos comoconsecuencia del mismo accidente. Esto obliga aampliar la cobertura del Consorcio de Compensaciónde Seguros a estos supuestos.Otras novedades afectan al precinto público odomiciliario del vehículo en caso de incumplimientode la obligación de aseguramiento. Igualmente seprecisa la redacción de algunos preceptos comoel referido a las exclusiones del ámbito del seguroobligatorio.IV Además de las modificaciones que se llevana cabo en el texto refundido de la Ley sobreresponsabilidad civil y seguro en la circulación devehículos a motor, la completa transposición dela norma comunitaria exige modificar también eltexto refundido de la Ley de ordenación y supervisiónde los seguros privados, aprobado por elReal Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre,al objeto de eliminar la restricción impuestaal representante de las entidades aseguradorasdomiciliadas en otro Estado del Espacio EconómicoEuropeo que operen enEspaña en régimende libre prestación de servicios para no realizaroperaciones de seguro directo en nombre de laentidad que representa.Con este objeto, la Ley dispone qué debe entendersepor daños personales significativos.III Como se anticipaba, además de realizar laobligada transposición de la Directiva 2005/14/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo, se incorporana esta ley ciertas modificaciones del textorefundido de la Ley sobre responsabilidad civil yseguro en la circulación de vehículos a motor tendentesa mejorar la protección a las víctimas y alos asegurados.Artículo primero. Modificación del texto refundidode la Ley sobre responsabilidad civil y seguroen la circulación de vehículos a motor, aprobadopor el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 deoctubre.Se efectúan las siguientes modificaciones enel texto refundido de la Ley sobre responsabilidadcivil y seguro en la circulación de vehículos a motor,aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004,de 29 de octubre:legislaciónCon el objetivo de reforzar el carácter de protecciónpatrimonial para el tomador o aseguradoUno. El artículo 2 queda redactado del siguientemodo: “1. Todo propietario de vehículos139


legislación<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurolegislacióna motor que tengan su estacionamiento habitualen España estará obligado a suscribir y manteneren vigor un contrato de seguro por cada vehículode que sea titular, que cubra, hasta la cuantía delos límites del aseguramiento obligatorio, la responsabilidadcivil a que se refiere el artículo 1. Noobstante, el propietario quedará relevado de talobligación cuando el seguro sea concertado porcualquier persona que tenga interés en el aseguramiento,quien deberá expresar el concepto enque contrata.Se entiende que el vehículo tiene su estacionamientohabitual en España:a) Cuando tiene matrícula española, independientementede si dicha matricula es definitiva otemporal.b) Cuando se trate de un tipo de vehículo parael que no exista matrícula, pero lleve placa de seguroo signo distintivo análogo a la matrícula y Españasea el Estado donde se ha expedido esta placao signo.c) Cuando se trate de un tipo de vehículo parael que no exista matrícula, placa de seguro o signodistintivo y España sea el Estado del domicilio delusuario.d) A efectos de la liquidación del siniestro, en elcaso de accidentes ocasionados en territorio españolpor vehículos sin matrícula o con una matrículaque no corresponda o haya dejado de corresponderal vehículo.Reglamentariamente se determinará cuándose entiende que una matrícula no corresponde o hadejado de corresponder al vehículo.e) Cuando se trate de un vehículo importadodesde otro Estado miembro del Espacio EconómicoEuropeo, durante un periodo máximo de treintadías a contar desde que el comprador aceptó laentrega del vehículo, aunque éste no ostente matrículaespañola. A tal efecto, dichos vehículos podránser asegurados temporalmente mediante unseguro de frontera.2. Con el objeto de controlar el efectivo cumplimientode la obligación a que se refiere el apartado1 y de que las personas implicadas en un accidentede circulación puedan averiguar con la mayorbrevedad posible las circunstancias relativas a laentidad aseguradora que cubre la responsabilidadcivil de cada uno de los vehículos implicados en elaccidente, las entidades aseguradoras remitirán alMinisterio de Economía y Hacienda, a través delConsorcio de Compensación de Seguros, la informaciónsobre los contratos de seguro que seanecesaria con los requisitos, en la forma y con laperiodicidad que se determine reglamentariamente.El incumplimiento de esta obligación constituiráinfracción administrativa muy grave o grave deacuerdo con lo dispuesto, respectivamente, en losartículos 40.3.s) y 40.4.u), del texto refundido dela Ley de ordenación y supervisión de los segurosprivados, aprobado por el Real Decreto Legislativo6/2004, de 29 de octubre. El Ministerio de Economíay Hacienda coordinará sus actuaciones con elMinisterio del Interior para el adecuado ejercicio desus respectivas competencias en este ámbito.Quien, con arreglo al apartado 1, haya suscritoel contrato de seguro deberá acreditar su vigenciapara que las personas implicadas en un accidentede circulación puedan averiguar con la mayorbrevedad posible las circunstancias relativas alcontrato y a la entidad aseguradora, sin perjuiciode las medidas administrativas que se adopten alindicado fin.Todo ello en la forma que se determine reglamentariamente.3. Las autoridades aduaneras españolas seráncompetentes para comprobar la existencia y, en sucaso, exigir a los vehículos extranjeros de paísesno miembros del Espacio Económico Europeo queno estén adheridos al Acuerdo entre las oficinas nacionalesde seguros de los Estados miembros delEspacio Económico Europeo y de otros Estados140


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurolegislaciónasociados, y que pretendan acceder al territorionacional, la suscripción de un seguro obligatorioque reúna, al menos, las condiciones y garantíasestablecidas en la legislación española. En su defecto,deberán denegarles dicho acceso.4. En el caso de vehículos con estacionamientohabitual en el territorio de un Estadomiembro del Espacio Económico Europeo o vehículosque teniendo su estacionamiento habitualen el territorio de un tercer país entren en Españadesde el territorio de otro Estado miembro,se podrán realizar controles no sistemáticos delseguro siempre que no sean discriminatorios yse efectúen como parte de un control que novaya dirigido exclusivamente a la comprobacióndel seguro.5. Además de la cobertura indicada en el apartado1, la póliza en que se formalice el contratode seguro de responsabilidad civil de suscripciónobligatoria podrá incluir, con carácter potestativo,las coberturas que libremente se pacten entre eltomador y la entidad aseguradora con arreglo a lalegislación vigente.6. En todo lo no previsto expresamente en estaLey y en sus normas reglamentarias de desarrollo,el contrato de seguro de responsabilidad civil derivadade la circulación de vehículos de motor seregirá por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, decontrato de seguro.7. Las entidades aseguradoras deberán expedira favor del propietario del vehículo y del tomadordel seguro del vehículo asegurado, en caso deser persona distinta de aquél, previa petición decualquiera de ellos, y en el plazo de quince días hábiles,certificación acreditativa de los siniestros delos que se derive responsabilidad frente a terceros,correspondientes a los cinco últimos años de seguro,si los hubiere o, en su caso, una certificación deausencia de siniestros.”Dos. El apartado 1 del artículo 3 queda redactadodel siguiente modo:“1. El incumplimiento de la obligación de asegurarsedeterminará:a) La prohibición de circulación por territorionacional de los vehículos no asegurados.b) El depósito o precinto público o domiciliariodel vehículo, con cargo a su propietario, mientrasno sea concertado el seguro.Se acordará cautelarmente el depósito o precintopúblico o domiciliario del vehículo por el tiempode un mes, que en caso de reincidencia será detres meses y en el supuesto de quebrantamientodel depósito o precinto será de un año, y deberádemostrarse, para levantar dicho depósito o precinto,que se dispone del seguro correspondiente.Los gastos que se originen como consecuencia deldepósito o precinto del vehículo serán por cuentadel propietario, que deberá abonarlos o garantizarsu pago como requisito previo a la devolución delvehículo.Cualquier agente de la autoridad que en el ejerciciode sus funciones requiera la presentación deldocumento acreditativo de la existencia del seguroy no le sea exhibido formulará la correspondientedenuncia a la autoridad competente, que ordenaráel inmediato precinto y depósito del vehículo en establecimientopúblico o el precinto en el domiciliodel titular o poseedor si en el plazo de cinco díasno se justifica ante ella la existencia del seguro.En todo caso, la no presentación, a requerimientode los agentes, de la documentación acreditativadel seguro será sancionada con 60 eurosde multa.c) Una sanción pecuniaria de 601 a 3.005euros de multa, graduada según que el vehículocirculase o no, su categoría, el servicio que preste,la gravedad del perjuicio causado, en su caso, laduración de la falta de aseguramiento y la reiteraciónde la misma infracción.”Tres. Se añade un segundo párrafo al apartado1 del artículo 4 con la siguiente redacción:legislación141


legislación<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurolegislación“Dicha cobertura incluirá cualquier tipo de estanciadel vehículo asegurado en el territorio deotro Estado miembro del Espacio Económico Europeodurante la vigencia del contrato.”Cuatro. El apartado 1 del artículo 5 queda redactadodel siguiente modo:“1. La cobertura del seguro de suscripciónobligatoria no alcanzará a los daños y perjuiciosocasionados por las lesiones o fallecimiento delconductor del vehículo causante del accidente”.Cinco. Se añaden tres párrafos al final del artículo6 con la siguiente redacción:“Tampoco podrá oponer aquellas cláusulascontractuales que excluyan de la cobertura delseguro al ocupante sobre la base de que éstesupiera o debiera haber sabido que el conductordel vehículo se encontraba bajo los efectos delalcohol o de otra sustancia tóxica en el momentodel accidente. El asegurador no podrá oponerfrente al perjudicado la existencia de franquicias.No podrá el asegurador oponer frente al perjudicado,ni frente al tomador, conductor o propietario,la no utilización de la declaración amistosa deaccidente”.Seis. El artículo 7 pasa a tener la siguiente redacción:“1. El asegurador, dentro del ámbito del aseguramientoobligatorio y con cargo al seguro desuscripción obligatoria, habrá de satisfacer al perjudicadoel importe de los daños sufridos en supersona y en sus bienes. El perjudicado, o sus herederos,tendrán acción directa para exigirlo. Únicamentequedará exonerado de esta obligación siprueba que el hecho no da lugar a la exigencia deresponsabilidad civil conforme al artículo 1 de lapresente ley. Prescribe por el transcurso de un añola acción directa para exigir al asegurador la satisfacciónal perjudicado del importe de los dañossufridos por el perjudicado en su persona y en susbienes.2. En el plazo de tres meses desde la recepciónde la reclamación del perjudicado, el aseguradordeberá presentar una oferta motivada deindemnización si se ha determinado la responsabilidady cuantificado el daño; en caso contrario, osi la reclamación hubiera sido rechazada, dará unarespuesta motivada. El incumplimiento de esta obligaciónconstituirá infracción administrativa grave oleve, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos40.4.t) y 40.5.d) del texto refundido de la Ley deordenación y supervisión de los seguros privados,aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004,de 29 de octubre.Trascurrido el plazo de tres meses sin que sehaya presentado una oferta motivada de indemnizaciónse devengarán intereses de demora, deacuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta ley.Reglamentariamente podrá regularse el contenidobásico de la oferta motivada y de la respuesta motivada.Lo dispuesto en el presente apartado será deaplicación para los accidentes que puedan indemnizarsepor el sistema de las oficinas nacionalesde seguro de automóviles, en cuyo caso toda referenciaal asegurador se entenderá hecha a laOficina Española de Aseguradores de Automóviles(Ofesauto) y a las entidades corresponsales autorizadaspara representar a entidades aseguradorasextranjeras.3. En todo caso, el asegurador deberá, hastael límite cuantitativo del aseguramiento obligatorio,afianzar las responsabilidades civiles y abonar laspensiones que por la autoridad judicial fueren exigidasa los presuntos responsables asegurados, deacuerdo con lo establecido en los artículos 764 y765 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.”Siete. El artículo 9 queda redactado del siguientemodo:“Si el asegurador incurriese en mora en el142


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurolegislacióncumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidadcivil para la cobertura de los daños yperjuicios causados a las personas o en los bienescon motivo de la circulación, la indemnización dedaños y perjuicios debidos por el asegurador seregirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro,con las siguientes peculiaridades:a) No se impondrán intereses por mora cuandoel asegurador acredite haber presentado al perjudicadola oferta motivada de indemnización a que serefieren los artículos 7.2 y 22.1 de esta Ley, siempreque la oferta se haga dentro del plazo previstoen los citados artículos, se ajuste en cuanto a sucontenido a lo previsto en las normas de desarrolloreglamentario de esta ley y el pago no se condicionea la renuncia del perjudicado al ejercicio defuturas acciones que puedan corresponderle.La falta de devengo de intereses de demora selimitará a la cantidad ofertada.b) No se impondrán intereses por mora cuandolas indemnizaciones fuesen satisfechas o consignadasante el juzgado competente en primera instanciapara conocer del proceso que se derivasedel siniestro, dentro de los tres meses siguientes asu producción. La consignación podrá hacerse endinero efectivo, mediante un aval solidario de duraciónindefinida y pagadero a primer requerimientoemitido por entidad de crédito o sociedad de garantíarecíproca o por cualquier otro medio que, ajuicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad,en su caso, de la cantidad consignada.c) Cuando los daños causados a las personashubiesen de sufrirse por estas durante más de tresmeses o su exacta valoración no pudiera ser determinadaa efectos de la presentación de la ofertamotivada a que se refiere el párrafo a) de este artículoo de la consignación a que se refiere el párrafob), el tribunal, a la vista de las circunstancias delcaso y de los dictámenes e informes que precise,resolverá sobre la suficiencia o ampliación de lacantidad ofrecida o consignada por el asegurador,atendiendo a los criterios y dentro de los límitesindemnizatorios fijados en el anexo de esta ley.Contra la resolución judicial que recaiga no cabrárecurso alguno.d) Cuando, con posterioridad a una sentenciaabsolutoria o a otra resolución judicial que pongafin, provisional o definitivamente, a un proceso penaly en la que se haya acordado que la suma consignadasea devuelta al asegurador o la consignaciónrealizada en otra forma quede sin efecto, se inicieproceso civil en razón de la indemnización debidapor el seguro, será de aplicación lo dispuesto en elartículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre,de contrato de seguro, salvo que nuevamente seconsigne la indemnización dentro de los diez díassiguientes a la notificación al asegurado del iniciodel proceso.”Ocho. El párrafo c) del artículo 10 queda redactadodel siguiente modo:“c) Contra el tomador del seguro o aseguradopor causas previstas en la Ley 50/1980, de 8 deoctubre, de contrato de seguro.”Nueve. El artículo 11 queda redactado del siguientemodo:1. Corresponde al Consorcio de Compensaciónde Seguros, dentro del ámbito territorial y hasta ellímite cuantitativo del aseguramiento obligatorio:a) Indemnizar a quienes hubieran sufrido dañosen sus personas, por siniestros ocurridos en España,en aquellos casos en que el vehículo causantesea desconocido.No obstante, si como consecuencia de unaccidente causado por un vehículo desconocidose hubieran derivado daños personales significativos,el Consorcio de Compensación de Seguroshabrá de indemnizar también los eventualesdaños en los bienes derivados del mismo accidente.En este último caso, podrá fijarse reglamentariamenteuna franquicia no superior a 500euros.legislación143


legislación<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurolegislaciónSe considerarán daños personales significativosla muerte, la incapacidad permanente o la incapacidadtemporal que requiera, al menos, unaestancia hospitalaria superior a siete días.b) Indemnizar los daños en las personas y enlos bienes, ocasionados con un vehículo que tengasu estacionamiento habitual en España, así comolos ocasionados dentro del territorio español a personascon residencia habitual en España o a bienesde su propiedad situados en España con unvehículo con estacionamiento habitual en un tercerpaís no firmante del Acuerdo entre las oficinas nacionalesde seguros de los Estados miembros delEspacio Económico Europeo y de otros Estadosasociados, en ambos casos cuando dicho vehículono esté asegurado.c) Indemnizar los daños a las personas y en losbienes ocasionados por un vehículo con estacionamientohabitual en España que esté asegurado yhaya sido objeto de robo o robo de uso.d) Indemnizar los daños a las personas y en losbienes cuando, en supuestos incluidos dentro delámbito del aseguramiento de suscripción obligatoriao en los párrafos precedentes de este artículo,surgiera controversia entre el Consorcio de Compensaciónde Seguros y la entidad aseguradoraacerca de quién debe indemnizar al perjudicado.No obstante lo anterior, si ulteriormente se resuelveo acuerda que corresponde indemnizar a la entidadaseguradora, ésta reembolsará al Consorciode Compensación de Seguros la cantidad indemnizadamás los intereses legales, incrementados enun 25 por ciento, desde la fecha en que abonó laindemnización.e) Indemnizar los daños a las personas y en losbienes cuando la entidad española aseguradora delvehículo con estacionamiento habitual en Españahubiera sido declarada judicialmente en concursoo, habiendo sido disuelta y encontrándose en situaciónde insolvencia, estuviera sujeta a un procedimientode liquidación intervenida o ésta hubierasido asumida por el propio Consorcio de Compensaciónde Seguros.f) Reembolsar las indemnizaciones satisfechasa los perjudicados residentes en otros Estados delEspacio Económico Europeo por los organismosde indemnización, en los siguientes supuestos:1.º Cuando el vehículo causante del accidentetenga su estacionamiento habitual en España, enel caso de que no pueda identificarse a la entidadaseguradora.2.º Cuando el accidente haya ocurrido en España,en el caso de que no pueda identificarse alvehículo causante.3.º Cuando el accidente haya ocurrido en España,en el caso de vehículos con estacionamientohabitual en terceros países adheridos al sistema decertificado internacional del seguro del automóvil(en adelante, carta verde) y no pueda identificarsea la entidad aseguradora.g) Indemnizar los daños a las personas y en losbienes derivados de accidentes ocasionados porun vehículo importado a España desde otro Estadomiembro del Espacio Económico Europeo, siempreque el vehículo no esté asegurado y el accidentehaya ocurrido dentro del plazo de treinta días a144


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurolegislacióncontar desde que el comprador aceptó la entregadel vehículo.En los supuestos previstos en los párrafos b)y c), quedarán excluidos de la indemnización porel Consorcio los daños a las personas y en los bienessufridos por quienes ocuparan voluntariamenteel vehículo causante del siniestro, conociendo queéste no estaba asegurado o que había sido robado,siempre que el Consorcio probase que aquéllos conocíantales circunstancias.2. El Consorcio de Compensación de Segurosasumirá las funciones que como organismo de informaciónle atribuyen los artículos 24 y 25 de estaley.3. El perjudicado tendrá acción directa contrael Consorcio de Compensación de Segurosen los casos señalados en este artículo y éstepodrá repetir en los supuestos definidos en elartículo 10, así como contra el propietario y elresponsable del accidente cuando se trate devehículo no asegurado, o contra los autores,cómplices o encubridores del robo del vehículocausante del siniestro, así como contra el responsabledel accidente que conoció de la sustracciónde aquél.Diez. El apartado 3 del artículo 22 queda redactadodel siguiente modo:“El incumplimiento de lo dispuesto en el apartado1 constituirá infracción administrativa grave oleve de acuerdo con lo dispuesto en los artículos40.4.t) y 40.5.d) del texto refundido de la Ley deordenación y supervisión de los seguros privados,aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004,de 29 de octubre.”Once. El segundo párrafo del apartado 2 delartículo 25 queda redactado del siguiente modo:“A la información de que disponga el Consorciode Compensación de Seguros tendrán acceso,además de los perjudicados, los aseguradores deéstos, los organismos de información de otros EstadosMiembros del Espacio Económico Europeo,la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles,en su calidad de organismo de indemnización,y los organismos de indemnización de otros EstadosMiembros del Espacio Económico Europeo,así como los fondos de garantía de otros EstadosMiembros del Espacio Económico Europeo. Tendrántambién acceso a dicha información los centrossanitarios y servicios de emergencias médicasque suscriban convenios con el Consorcio de Compensaciónde Seguros y las entidades aseguradoraspara la asistencia a lesionados de tráfico.”4. En los casos de repetición por el Consorciode Compensación de Seguros será de aplicación elplazo de prescripción establecido en el artículo 10de esta Ley.Artículo segundo. Modificación del texto refundidode la Ley de ordenación y supervisión de losseguros privados, aprobado por el Real DecretoLegislativo 6/2004, de 29 de octubre.legislación5. El Consorcio no podrá condicionar el pagode la indemnización a la prueba por parte del perjudicadode que la persona responsable no puedepagar o se niega a hacerlo.6. Corresponde al Consorcio de Compensaciónde Seguros el fomento del aseguramientode suscripción obligatoria de los vehículos a motor.”Se efectúan las siguientes modificaciones en eltexto refundido de la Ley de ordenación y supervisiónde los seguros privados, aprobado por el RealDecreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre:Uno. Se modifica el párrafo r) y se añade unnuevo párrafo s) al artículo 40.3 con la siguienteredacción:“r) El incumplimiento de la obligación de suministraral órgano competente la información a que145


legislación<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurolegislaciónse refiere la legislación reguladora del registro decontratos de seguros de cobertura de fallecimiento,cuando tal conducta tenga carácter reincidente.s) La falta de remisión de la información a quese refiere el artículo 2.2 del texto refundido de laLey sobre responsabilidad civil y seguro en la circulaciónde vehículos a motor, aprobado por el RealDecreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, ysus normas de desarrollo, así como la falta de veracidadde la información remitida cuando con ellose dificulte el control del efectivo cumplimiento dela obligación de aseguramiento o la identificaciónde la entidad aseguradora que debe asumir los dañosy perjuicios ocasionados en un accidente decirculación, siempre que tales conductas tengancarácter reincidente.”Dos. Se añaden dos nuevos párrafos t) y u) alartículo 40.4 con la siguiente redacción:“t) El incumplimiento del deber de presentar laoferta motivada o dar la respuesta motivada a quese refieren los artículos 7 y 22.3 del texto refundidode la Ley sobre responsabilidad civil y seguroen la circulación de vehículos a motor, aprobadopor el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 deoctubre, cuando tal conducta tenga carácter reincidente.u) La falta de remisión de la información a quese refiere el artículo 2.2 del texto refundido de laLey sobre responsabilidad civil y seguro en la circulaciónde vehículos a motor, aprobado por el RealDecreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, ysus normas de desarrollo, así como la falta de veracidadde la información remitida cuando con ellose dificulte el control del efectivo cumplimiento dela obligación de aseguramiento o la identificaciónde la entidad aseguradora que debe asumir los dañosy perjuicios ocasionados en un accidente decirculación.”“d) El incumplimiento del deber de presentar laoferta motivada o dar la respuesta motivada a quese refieren los artículos 7 y 22.3 del texto refundidode la Ley sobre responsabilidad civil y seguroen la circulación de vehículos a motor, aprobadopor el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 deoctubre.”Cuatro. El párrafo inicial del apartado 2 del artículo86 queda redactado del siguiente modo:“2. Las entidades aseguradoras a que se refiereel apartado anterior que pretendan celebrarcontratos de seguro de responsabilidad civil envehículos terrestres automóviles, excluida la responsabilidaddel transportista, deberán ademásnombrar un representante, persona física que residahabitualmente en España o persona jurídica queesté en ella establecida. Sus facultades serán lassiguientes:”Disposición derogatoria única. Derogación normativa.A la entrada en vigor de esta ley queda derogadoel apartado 4 del artículo 86 del texto refundidode la Ley de ordenación y supervisión de losseguros privados, aprobado por el Real DecretoLegislativo 6/2004, de 29 de octubre.Igualmente quedan derogadas cuantas disposicionesde igual o inferior rango se opongan a lodispuesto en esta Ley.Disposición final primera. Titulo competencial.Esta Ley se dicta al amparo de lo establecidoen el artículo 149.1.6.ª de la Constitución Española.Disposición final segunda. Entrada en vigor.Esta Ley entrará en vigor el 11 de junio de<strong>2007</strong>.Tres. Se añade un nuevo párrafo d) al artículo40.5 con la siguiente redacción:146


noticias y actividades• XV CONGRESO DE RESPONSABILIDADCIVIL. BARCELONALos pasados días, 22 y 23 de marzo se celebró enBarcelona el XV Congreso de Responsabilidad Civilorganizado por el Ilustre Colegio de Abogados deBarcelona y la Comisión de Abogados de EntidadesAseguradoras y Responsabilidad Civil.Como de costumbre pudimos disfrutar de unasinteresantísimas ponencias que trataron sobre temastan dispares como la reforma del Código Penal, laadaptación a la V Directiva o la Responsabilidad poractividades deportivas o las lesiones en medios detransporte terrestre. Asimismo se analizó la responsabilidadde los agentes y mediadores de segurosy volvimos a tratar el tema de las reclamacionespor perjudicados extratabulares, tema que siempredespierta gran interés y curiosidad por los distintossupuestos ante los que podemos encontrarnos y alos cuales también cabe dar respuesta indemnizatoria.Y para finalizar se trató la responsabilidad dela Administración, cada vez más exigida y objeto dereclamación por los particulares, terminando conuna interesantísima Mesa Redonda cuyos ponentessupieron captar nuestra atención después de dos du-


noticias y actividades<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguronoticias y actividadesras jornadas de trabajo, consiguiendo que los temascomentados resultaran atractivos y llegaran realmentey de forma productiva a los asistentes.Junto al trabajo, por supuesto, la organizaciónde la cena del primera día y almuerzo del segundoresultaron también exitosos, pudiendo disfrutar de lacompañía de amigos y compañeros que siempre encontramosen estos acontecimientos, por lo que yaestamos deseando encontrarnos el próximo año enBarcelona.PROGRAMAJUEVES 22 DE MARZO15.30h Recepción de los congresistas y entregade la documentación16.00h Inauguración del Congreso16.15h Proyecto de reforma del Código penal.Especial referencia a la imprudencia en losaccidentes de circulaciónSra. Dª M. Luisa C. Corcoy BidasoloCatedrática de Derecho Penal de la Universidad deBarcelonaColoquio17.15h Adaptación del ordenamiento jurídicoa la V DirectivaSr. D. Sergio Álvarez CamiñaSubdirector General de Seguros y Política legislativade la Dirección General de Seguros y Fondosde PensionesColoquio18.15h La responsabilidad civil en actividadesdeportivas y espectáculos públicosSra. Dª. María Medina AlcozProfesora de Derecho Civil de la Universidad ReyJuan Carlos de MadridColoquio<strong>21</strong>.30h CenaVIERNES 23 DE MARZO10.00h Las lesiones del viajero de transportesterrestres. Coberturas obligatorias y su alcanceExcmo . Sr. D. Juan Antonio Xiol RíosMagistrado de la Sala 1ª del Tribunal SupremoColoquio11.00h Pausa-café11.15h La responsabilidad Civil de agentes ymediadores en la nueva Ley de Mediación deSeguros PrivadosSr. Juan Zabía de la MataAbogado-Abogado del EstadoColoquio12.15h Reclamación de perjuicios al margendel Sistema de Valoración. (Perjudicados indirectosno tabulares)Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl VelascoMagistrado Presidente de la Sección 4ª de la AudienciaProvincial de SevillaColoquio14.00h Almuerzo16.15h Responsabilidad patrimonial de la Administración(distintos supuestos, intervenciónde la aseguradora y determinación de laindemnización)Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri MartíMagistrado de la Sala 3ª del Tribunal SupremoColoquio17.15h Cuestiones procesales en juicios declarativospor responsabilidad civil. Comentariosa la nueva reforma procesal.Mesa RedondaIlmo. Sr. D. Juan Francisco Garnica MartínMagistrado y Profesor Ordinario de la Escuela JudicialDr. Joan Picó JunoyProfesor Titular de Derecho Procesal de la URVIlma. Sra. Dª. Nuria Alonso Malfaz. Magistrada delJuzgado de 1ª Instancia nº 28 de BarcelonaColoquio19.00h Clausura del Congreso148


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguronoticias y actividadesLA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO Y SU ASESORAMIENTOMadrid, 19 de abrilCentro de Convenciones MapfreINTRODUCCIONSEAIDA ofreció a sus asociados la posibilidad deintervenir en un Foro en el que, acompañados porun elenco seleccionado de expertos de acreditadoprestigio, puedan plantear las cuestionesmás conflictivas en torno la responsabilidad civilde los abogados: su evolución en los últimosaños, la incidencia de la nueva normativa de regulaciónde la profesión, la valoración del daño, sucobertura aseguradora, hasta dónde respondenlos Colegios de Abogados en el ejercicio de susfunciones.Estos son algunos de los temas que SEAIDApropone, pero el Foro quedó abierto a cualquierotra cuestión planteada por los asistentes.II. Incidencia de la nueva normativa de regulaciónde la profesión1. La Ley de Sociedades Profesionales: el problemade los despachos colectivos, la potestad dedirección. Especialidades de la responsabilidad enlos abogados de empresa.2. La actuación de los pasantes. El acceso a la profesiónde abogado; qué se entiende por “necesariacapacitación profesional (Ley 34/2006)”3. La distribución de responsabilidades en el procesoentre abogado y procurador4. Responsabilidad derivada de actuaciones en elextranjero: los distintos supuestosPonente: Klaus Jochen Albiez Dohrmann, ProfesorTitular de Derecho Civil de la Universidad de Granada.Magistrado suplente de la Audiencia Provincialde GranadaPROGRAMA9,00- 11,00 h. I. La responsabilidad civil profesionaldel abogado1. Calificación de la relación profesional y calificaciónde contrato del contrato (mandato, arrendamientode servicios, de obra …).2. Obligación de medios o de resultado. La culpa objetiva.3. Actividades procesales y extraprocesales4. La diligencia que exige la naturaleza de la obligacióny los deberes impuestos por la normativareguladora de la profesión: deberes de diligenciay pericia profesional, lealtad, fidelidad y secreto,información al cliente, custodia de documentos5. La carga de la prueba: posibilidades de inversiónde la mismaPonente: Ricardo de Ángel Yagüez. Catedrático deDerecho Civil. Abogado11,30-12,30 h. III. El daño o perjuicioEl daño indemnizable: equiparación o no del mismoa la pretensión deducida en la demanda; licitudde los juicios de valor sobre posibilidades de éxitode la pretensión; existencia de daño por privar acliente de obtener una resolución; el daño moralpor pérdida del derecho de defensa ; la teoría de lapérdida de la oportunidad. Valoración.Ponente: Andrés Cid Luque. Abogado. Profesorasociado de la Universidad de Córdoba. Vicepresidentede la Asociación de Abogados de RC y Seguro12,30-13,30 h. IV. La jurisprudencia del TS yAAPP en el 2006Supuestos concretos de responsabilidad: erróneainvocación de normas jurídicas; omisiones; ejecuciónde actos aislados; indebido planteamiento decuestiones; recursos fuera de plazo; no subsanarnoticias y actividades149


noticias y actividades<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y segurodefectos de representación; no personarse ante laAudiencia en el recurso de apelación interpuesto.Ponente: José Antonio Seijas Quintana. Magistradodel Tribunal Supremo16,00-17,00 h. V. La responsabilidad de los Colegiosde Abogados derivada de sus funcionesPonente: Nielson Sánchez Stewart. Abogado. Consejerodel Consejo General de la Abogacía17,00 -18,30 h. VI. La cobertura del seguro deResponsabilidad Civil2. Delimitaciones cuantitativas (límites de indemnizaciónpor siniestro, por serie de siniestros, poraño, límites agregados), cualitativas (exclusiones),geográficas y temporales (las cláusulas de delimitacióntemporal)3. Las medidas preventivas antes de contratar lapóliza, durante la vida de la misma y después delacaecimiento del siniestro.4. Incidencias en la tramitación del siniestro: comunicacióndel siniestro, minoración de las consecuencias,pagos sin conocimiento ni consentimientode la aseguradora…1. Objeto y alcance de la cobertura. El conceptode siniestro.Ponente: José Mª Elguero y Merino. Gerente deRiesgos Financieros y Profesionales Marsh SAnoticias y actividades150


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguronoticias y actividades• XXIII CONGRESO DE DERECHO DE CIRCULACIÓN. MADRIDLos días 23 y 24 de Abril se celebrará en Madrid,el XXIII Congreso de Derecho de la Circulación organizadopor INESE RC.Nuevamente se nos ofrece un completo temariocon excelentes ponentes que tratarán, a lo largode dos jornadas, desarrollar el siguiente Programade actividades:12:45 Coloquio13:00 Otras modificaciones de la ley. Funcionesdel consorcio. Cobertura de vehículos encaso de riesgos extraordinariosD. Ignacio MachettiDirector general del consorcio de compensaciónde SegurosLunes 23 de abril9:00 Recepción y entrega de documentación13:45 Coloquio14:00 Almuerzo libre9:45 Presentación y apertura del congresoDª. Susana PérezDirectora de INESED. José Antonio BadilloDirector <strong>Revista</strong> RC10:00 La accidentalidad en españa. ResultadosIniciales tras la implantación del carnetPor puntos Transposición de la quinta directivaen la Legislación española10:30 La oferta de indemnización o respuestamotivada y su relación con el juicio ejecutivoy los intereses moratoriosD. Luis fernando Reglero CamposCatedrático de Derecho Civil de la Universidad deCastilla La Mancha11:15 Coloquio11:30 Café12:00 El estacionamiento habitual de los vehículosy otras modificaciones que afectan a lalibre circulación de vehículosD. Federico F. GarauAbogado. Profesor de Derecho Internacional Privadode la Universidad Islas Baleares16:30 El resarcimiento del perjuicio del hermanomayor de edad del fallecido con algúnascendiente, a la luz del sistema legalvalorativoD. Mariano MedinaAbogado17:15 Coloquio17:30 Jurisdicción y responsabilidad patrimonialDe la administración por accidentes de laCirculaciónD. Ángel Vicente Illescas RusMagistrado. Audiencia Provincial de Madrid18:30 Fin primera jornadaMartes 24 de abril10:00 Revisión de las indemnizaciones pordaños personales. El derecho de repetición ylas acciones del asegurador en casos de enriquecimientoinjustoD. Juan Antonio Xiol RíosMagistrado. Tribunal supremo10:45 Coloquio11:00 Cafénoticias y actividades151


noticias y actividades<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroD. Juan José Sánchez NogueralesDirector de Verificación Técnica de Siniestrosde Grupo Pelayo. Presidente Comisión AsesoraFraude de UNESPAD. José Luis NietoDirector General de Grupo Gesterec12:30 Coloquio12:45 Conferencia de clausuraNuevos Criterios contra los delitos relativosa la Seguridad VialD. Bartolomé Vargas. Fiscal especial para delitoscontra la Seguridad Vial. Tribunal Supremo13:30 Fin del CongresoModerador: D. José Antonio BadilloDirector <strong>Revista</strong> RCInformación generalParticipantesProfesionales directa o indirectamente interesadosen la problemática del Derecho de la Circulaciónen general, y en particular del Segurodel Automóvil.Reparto de PonenciasSe entregará un dossier, al inicio del Congreso,con la documentación entregada por losponentes en CD.SedeLas sesiones del Congreso se desarrollaran enel Hotel Meliá CastillaC/ Capitán Haya 4328020 MADRIDSecretaría del CongresoLa secretaría del XXII Congreso de Derecho dela Circulación se encuentra en:INESE, C/ Albarracín , 34 4ºPlta.28037 MadridTlf: 91 375 58 00 / Fax: 91 535 29 55e-mail: formacionmad@inese.comWeb: http://www.inese.esCancelaciónA la cancelación recibida con 8 días de antelaciónse le devolverán los derechos de inscripción,deduciendo un 10% en concepto de gastos.Con menos de una semana se devolverá el50% de la cuota de inscripción. Una vez iniciadoel Congreso no se admitirán cancelaciones,pero si la sustitución por otra persona de lamisma empresa.noticias y actividades152


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguronoticias y actividades• V JORNADA SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO. ALMERÍAEl próximo día 4 de Mayo tendrá lugar el Almeríala V Jornada sobre Responsabilidad Civil y Seguro,organizada por el Ilustre Colegio Provincial de Abogadosde Almería y el Grupo de Abogados de Derechode la Circulación y Seguro del Ilustre ColegioProvincial de Abogados de Almería.El programa que se ha preparado para estaocasión es el que ahora os reproducimos:10.00 h. Inauguración-PresentaciónInauguración y presentación del curso por el Ilmo.Sr. Decano de este Ilustre Colegio Provincial deAbogados, el Ilmo. Sr. Presidente y el Ilmo. Sr.Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial de Almería.12.15 h. 2ª Ponencia “Responsabilidad civilmédica y consentimiento informado”Ponente: D. Javier López y García de la SerranaAbogado. Secretario General de la AsociaciónEspañola de Abogados Especializados en RC ySeguro.Director de la Escuela de Prácticas Jurídica deGranada17.00 h. 3ª Ponencia “La prueba del lucrocesante”Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Francisco GarnicaMartínMagistrado y profesor ordinario de la EscuelaJudicial de Barcelona10.30 h. 1ª Ponencia “La fuerza mayor comocircunstancia exoneradora de la responsabilidadcivil automovilística”Ponente: D. Mariano Medina CrespoAbogado. Presidente de la Asociación Española deAbogados Especializados en R.C. y Seguro.11.45 h. Pausa-Café18.15h. a 18.30h. Pausa18.30h. Mesa redonda “Reclamaciones en accidentesde circulación: prescripción. Oposiciónal Auto Ejecutivo art. 13. Intereses (STS1/3/07). Baremo, etc.”Ponentes: Ilmo. Sr. D. Manuel Espinosa LabellaMagistrado Sección Segunda de la AudienciaProvincial de Almeríanoticias y actividades153


noticias y actividades<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguroIlmo. Sr. D. Juan Francisco Garnica MartínMagistrado y profesor ordinario de la EscuelaJudicial de BarcelonaIlma. Sra. Dª Ana de Pedro PuertasMagistrado-Juez del Juzgado de PrimeraInstancia Número Uno de AlmeríaIlma. Sra. Dª María Fe Tabasco CabezasMagistrado-Juez del Juzgado de PrimeraInstancia Número Cinco de AlmeríaModera: D. Pedro Torrecillas JiménezAbogado. Presidente del Grupo de Abogados deDerecho de Circulación y Seguro22.00 h. Cena-baile en el Restaurante Club de MarAlmeríaLugar de CelebraciónSalón de Actos del Colegio de Abogados de AlmeríaÁlvarez de Castro, 25, BajoInformaciónIlustre Colegio Provincial de Abogados de AlmeríaTeléfonos: 950 23 75 33 y 950 23 71 04Web: www.icaalmeria.comE-mail: icaal@aranzadi.esDiplomasA los asistentes se les otorgará el correspondientediploma.OrganizaSociedad de Servicios del Ilustre Colegio Provincialde Abogados de Almería ICAALMERIA, S.L.U.ColaboraAsociación Española de Abogados Especializadosen RC y Seguronoticias y actividades154


<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguronoticias y actividades• VIII CONGRESO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. GIJÓNLos días 7, 8 y 9 de junio, se ha previsto la celebraciónen Gijón del VIII Congreso Nacional deResponsabiliad Civil, organizado por la Cámara deGijón y en el que además de poder disfrutar de esapreciosa ciudad, tenemos el siguiente programa deponencias:Jueves, 7 de junio16:30 Entrega de acreditaciones17:00 PRESENTACIÓN DEL CONGRESO17:30 “Daño e indemnización”Dña. Encarna Roca TriasMagistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo19:00 Descanso19:30 “Causalidad y criterios de imputaciónobjetiva en la jurisprudencia de la Sala 1ª delTribunal Supremo”D. Fernando Pantaleón PrietoCatedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónomade MadridViernes, 8 de junio10:00 “LOE y Código Técnico de la Edificación”D. Angel Carrasco PereraCatedrático de Derecho Civil de la Universidad deCastilla-La Mancha11:30 Descanso12:00 “Responsabilidad Civil en materia concursal”D. José María Fernández SeijoMagistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona13:30 Descanso17:00 “Responsabilidad civil y urbanismo”D. Antonio Vercher NogueraFiscal de Sala. Coordinador de Medio Ambiente yUrbanismo18:30 Descanso19:00 “Responsabilidad civil y proceso”D. José Luis Secane SpiegelbergPresidente de la Audiencia Provincial de La Coruña20:15 CócktailSábado, 9 de junio10:00 “Responsabilidad civil y accidentes detrabajo”D. Fransciso Marín CastánMagistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo11:00 Descansonoticias y actividades155


noticias y actividades<strong>Revista</strong> de responsabilidad civil y seguro11:30 “Responsabilidad civil y seguro”D. Juan Antonio Xiol RiosPresidente de la Sala 1ª del Tribunal Supremo13:00 CLAUSURATodas las conferencias irán seguidas del correspondientecoloquio.IMPORTE DE INSCRIPCIÓNAntes del 28 de Mayo de <strong>2007</strong> 180 €Posterior al 28 de mayo de <strong>2007</strong> 200 €Suscriptores El Derecho Editores 150 €(Imprescindible Acreditación)Estudiantes Escuela Práctica-Jurídica 150 €(Imprescindible Acreditación)* El importe de la inscripción da derecho a lalibre asistencia de Ponencias y Mesas Redondasy a la participación en los actos previstos en elprograma, como cafés y cócktail.* Se expedirá diploma de participación.* El importe total debe ser remitido:- Mediante talón nominativo a la Cámara de Comerciode Gijón, Congreso de ResponsabilidadCivil.- Por transferencia bancaria a la cuenta que laCámara de Comercio de Gijón tiene en CAJAS-TUR nº 2048 0003 64 0340012017, remitiendopor fax o e-mail el justificante del pago, indicandoinscripción en el Congreso de ResponsabilidadCivil.noticias y actividades156


publicaciones recomendadasRÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES DIMANANTESDE LA CAZAAutores: C. Ortuño Navalón, R. Manzana LaguardaFecha: <strong>2007</strong>RESPONSABILIDAD DEL ESTADO PORFUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LA ACTIVIDADJUDICIALAutor: Javier Indalecio BarrazaFecha: 2006RESPONSABILIDAD PENAL, CIVIL Y PROFESIONALDEL CONTADOR PÚBLICOAutor: Mario BrodskyEditorial: Aranzadi - Thomson CompanyFecha: 2006


RECIBIDA TODA LA INFORMACIÓN SOBRE LA ESPECIALIDADINSCRIBIÉNDOSE EN LAASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOSEN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROD. N.I.F.:Fecha de nacimientoColegio ejerciente n.º año del Ilustre Colegio de Abogados deCon domicilio enCalle/ PlazaProvinciaC.P.n.ºTeléfono Fax e-mailSolicita: su admisión como socio en la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro,declarando no estar incurso/a en ninguna de las prohíbiciones e incompatibilidades establecidas en el Estatuto General de laAbogacía o en los Estatutos de la Asociación, comprometiéndose a satisfacer la cuota anual que fije la Asamblea General, asícomo a respetar en su integridad las normas reguladoras de la Asociación.En a de del añoFdo.:CUOTA DE INSCRIPCIÓN (sólo una vez): 90´15 €; CUOTA TRIMESTRAL: 30´05 €VENTAJA PARA LOS ASOCIADOS1. Inclusión en el Listado Provincial de Asociados que se publica en la web.2. Accseso ilimitado y gratuito a la mayor Base de Datos de Jurisprudencia en materiade Responsabilidad Civil y Seguro a través de acceso on-line o CD interactivo.3. Suscripción gratuita trimestral a esta <strong>Revista</strong>.4. Consultas especializadas en el Foro de Debate abierto en la web.5. Dto. 25% en el Congreso Nacional anual.6. Dtos. del 5% en distintas Editoriales.Domiciliación BancariaPor Banco/CajaDATOS BANCARIOS (les ruego se sirvan atender los recibos presentados para su cobro por Asociación Española de AbogadosEspecializados en Responsabilidad Civil y Seguro).Titular de la cuentaBanco o CajaDirecciónC.P.PoblaciónCuenta Corriente / Libreta de Ahorro:Firma (imprescindible):Fecha:Remitir este boletín de inscripción al nº de Fax: 958 201 697 de la Asociación Española de Abogados Especializados enResponsabilidad Civil y Seguro. Asimismo puede inscribirse llamando al teléfono 902 361 350 o a través de la página webwww.asociacionabogadosrcs.orgDe conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, se informa que sus datos personales se incorporaran en una base de datos informatizada de la quees responsable la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO con el fin de mantener un listado de sus socios.Ud. como titular podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición ante la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO a través del correo postala, C/. Trajano, no 8 – 1a Planta - 18002 Granada, indicando como referencia Protección de Datos. En dicho correo deberá especificar qué derecho o derechos desea ejercitar y adjuntar una fotocopia del DNI para comprobar quees el propio interesado quien ejercita el derecho.

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