11.07.2017 Views

12_ROGER MERINO - Justicia social

Create successful ePaper yourself

Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.

JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA

EN LA TEORÍA DEL DERECHO

Las intersecciones entre el Derecho,

la Economía y la Política


Roger Merino Acuña, Ph.D.

Profesor de la Universidad del Pacífico

JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA

EN LA TEORÍA DEL DERECHO

Las intersecciones entre el Derecho,

la Economía y la Política

Presentación de

Ugo Mattei

Palestra Editores

Lima — 2016


JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA EN LA TEORÍA DEL DERECHO

Las intersecciones entre el Derecho, la Economía y la Política

Roger Merino Acuña

Primera edición, julio 2016

Queda prohibida la reproducción total o

parcial de esta obra sin el consentimiento

expreso de los titulares del Copyright.

© Copyright: Roger Merino Acuña

© Copyright 2016: Palestra Editores S.A.C.

Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú

Telf. (511) 6378902 - 6378903

palestra@palestraeditores.com

www.palestraeditores.com

Impresión y encuadernación:

Grández Gráficos S.A.C.

Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos

Julio, 2016

Diseño y diagramación: Danitza M. Hidalgo Velit

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2016-08920

ISBN: 978-612-4218-57-6

Tiraje: 500 ejemplares

Impreso en el Perú

Printed in Peru


Contenido

Presentación.......................................................................................................9

Agradecimientos..............................................................................................15

Introducción: Reivindicar la justicia en la Teoría del Derecho.......................19

Capítulo I

Teoría crítica y Derecho:

Revisando los fundamentos de la legalidad liberal

1. El contrato y la propiedad como paradigmas legales de la modernidad.......29

2. La consolidación de la perspectiva dogmática ............................................37

3. Las tendencias irracionales del Derecho......................................................46

3.1. Contrato, propiedad y Marxismo......................................................46

3.2. Las primeras aproximaciones sociológicas..........................................49

3.3. El decisionismo de Schmitt...............................................................53

4. La neodogmática del interpretacionismo: entre Kelsen y Radbruch............58

5. Las teorías críticas del Derecho en el siglo XXI ..........................................60

Capítulo II

Derecho como Economía: la nueva dogmática

1. Derecho como economía: el análisis económico como

nueva dogmática........................................................................................67

2. El mainstream económico y los estragos de la racionalidad:

neo y post keynesianismo, la economía conductual, institucionalismo,

neoinstitucionalismo, la perspectiva austriaca y la crítica post moderna......69

3. El mainstream económico y los estragos del equilibrio:

El poder de mercado, la competencia “cataléctica” y la traición a

Adam Smith .............................................................................................87

4. El mainstream económico y los estragos de la eficiencia:

Los criterios éticos frente al Teorema de Coase, la eficiencia

Kaldor-Hicks, maximización de la riqueza y Pareto....................................96

5


ROGER MERINO ACUÑA

5. El mainstream económico y su retórica política:

La mejor lección de Hayek para los Chicago Boys....................................106

6. Reflexión final sobre el Derecho como Economía ....................................111

6

Capítulo III

Derecho privado y constitucionalismo: ¿Constitucionalización

del Derecho privado o privatización del Derecho público?

1. Derecho Privado y Derecho Constitucional: encuentros y desencuentros......113

2. La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los derechos

fundamentales en las relaciones privadas...................................................117

3. ¿Derechos fundamentales para un nuevo Leviatán? Corporaciones y

derechos fundamentales en el capitalismo global......................................128

3.1. La posición hegemónica del derecho corporativo estadounidense.........128

3.2. Teorías clásicas sobre la naturaleza jurídica de las corporaciones.......131

3.3. Discursos nuevos: la corporación como contrato, propiedad

y persona.........................................................................................133

3.4. La sociedad global como el reino del nuevo Leviatán.......................140

3.5. La actual paradoja de los derechos fundamentales............................144

Capítulo IV

Utopía y realidad de la autonomía privada:

Teoría crítica y justicia contractual

1. Los fundamentos socio-políticos del contrato:

liberalización y socialización del contrato.................................................151

1.1. Los límites clásicos de la autonomía contractual..............................162

1.2. Fundamento de la existencia de límites particulares

de la autonomía contractual............................................................163

1.3. Los límites particulares de la elección y la regulación ......................165

2. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad

de contratación .......................................................................................172

2.1. La autonomía contractual entre dogmática e historia.......................173

2.2. Protección constitucional (¿directa o indirecta?)

de la autonomía contractual ..........................................................181

2.3. El contrato entre poder público y poder privado:

La autonomía contractual como ideología.......................................187

2.4. Las paradojas del discurso hegemónico: Constitucionalización

del contrato y deconstitucionalización del mercado.........................194


CONTENIDO

2.5. El poder de la regulación entre la protección constitucional

(art. 62 de la Constitución) y la intervención estatal

(artículo 1355 del Código Civil).....................................................197

2.6. La experiencia jurídica norteamericana:

Deconstruyendo los falsos discursos................................................199

2.7. El parámetro del “interés social” como cláusula general

de intervención legal........................................................................206

3. El abuso de poder en el contrato, a propósito de los intentos de

reconstruir una categoría general..............................................................208

3.1. La categoría general del contrato frente a la

comparación jurídica.......................................................................211

3.2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato

en el contexto de la hegemonía del mercado....................................217

3.3. Contra una categoría general del contrato.......................................220

4. Instrumentos de justicia contractual ........................................................223

4.1. La buena fe contractual...................................................................224

4.2. La lesión contractual como instrumento contra

el abuso contractual ........................................................................229

Capítulo V

Descolonizar la propiedad:

Perspectivas críticas sobre el “Derecho y desarrollo”

1. Derechos de propiedad y desarrollo..........................................................235

2. La teoría de los orígenes legales................................................................236

3. La propiedad privada y la nueva ola del “Derecho y Desarrollo”...............242

4. Descolonizando el derecho de propiedad .................................................253

5. ¿En qué momento se jodió el Sur?............................................................263

Capítulo VI

Resarcimiento, prevención y desarrollo

1. Los fines de la responsabilidad civil y la retórica del

“desarrollo de la industria” .......................................................................267

2. ¿La responsabilidad civil debe ocuparse del bienestar general?:

La función preventiva...............................................................................273

3. Crítica a la retórica del desarrollo y el progreso para sustentar el

subsidio de la industria como finalidad de la responsabilidad civil............277

7


ROGER MERINO ACUÑA

4. Análisis crítico del régimen de responsabilidad civil por

accidentes de tránsito...............................................................................287

4.1. El régimen normativo de responsabilidad civil por accidentes

de tránsito.......................................................................................289

4.2. Análisis comparativo del criterio de imputación en los

accidentes de tránsito......................................................................291

4.3. Seguro obligatorio en la arquitectura de un sistema adecuado

de responsabilidad civil por accidentes de tránsito...........................299

4.4. El rol de la culpa.............................................................................306

4.5. La culpa escondida en los argumentos objetivos de los

tribunales: Un ejemplo de disociación entre formantes legal y

jurisprudencial................................................................................308

4.6. El marco institucional ignorado en la implementación

del sistema de responsabilidad civil por accidentes

automovilísticos .............................................................................316

Capítulo VII

Derecho y sociedad de consumo

1. ¿Si digo regulación digo fascismo o socialismo? .......................................321

2. El eterno retorno: más empresas – menos consumidores...........................325

3. La regulación de las cláusulas abusivas......................................................331

3.1. Requisitos de las cláusulas contractuales..........................................331

3.2. Inaplicación de las cláusulas abusivas...............................................337

3.3. El legislador en su laberinto: el problema institucional en la

regulación de los contratos de consumo...........................................343

4. Los fundamentos del derecho de desistimiento ........................................349

5. Los transgénicos y el derecho a la alimentación........................................354

5.1. Deconstruyendo los tomates asesinos de Alfredo Bullard.................355

5.2. El principio precautorio y los transgénicos.......................................357

Justicia y poder en la Teoría del Derecho:

Notas conclusivas y nuevas perspectivas.................................................... 361

Bibliografía............................................................................................... 369

8


Presentación

Permítanme decirlo sin ambages: Justicia Social y Economía en la Teoría

del Derecho es un libro importante y oportuno. Roger Merino, mi exestudiante

en la International University College of Turín (IUC), tiene que ser

felicitado por la audacia y profundidad de su propuesta académica.

Roger Merino fue parte de la segunda promoción del IUC, en donde

he sido Coordinador Académico desde su inauguración hace 10 años

(con la excepción de dos años que estuvo a cargo del prestigioso Profesor

Günther Teubner). El objetivo principal del IUC fue crear un lugar donde

la crítica —y quiero decir la crítica profunda más allá de cualquier tabú—,

pueda desarrollarse libre de cualquier restricción o respeto indebido hacia

los poderosos y su discurso dominante. Para ello, convocamos estudiantes

destacados, especialmente de la periferia y semiperiferia del mundo, expuestos

a una narrativa neoliberal que silenciosa e incrementalmente penetraba

el discurso académico de sus países a través de la cultura del espectáculo,

la corrupción o las políticas internacionales de chantaje (en el lenguaje del

Fondo Monetario Internacional, esto se conoce como “condicionalidad”).

Descubrimos que algunos de estos estudiantes, si se les proveía de educación

crítica con estándares de clase mundial, accesibles de manera gratuita bajo

la promesa de un exigente trabajo intelectual, florecerían y serían parte de

una generación de intelectuales capaces de revolucionar el pensamiento

legal y social. Y es que estábamos convencidos de la imperiosa necesidad

de nuevas voces críticas después de décadas de neoliberalismo y su retórica

autocomplaciente, su ocultamiento de la inequidad, su desinterés hacia la

sostenibilidad ambiental, su deshonestidad intelectual y la manera como

9


UGO MATTEI

promociona una forma agresiva de capitalismo extractivo que está llevando

a la civilización humana a una catástrofe.

Atraer potenciales intelectuales críticos no es una tarea fácil. Muchos

estudiantes brillantes han sido capturados en sus años de pregrado por la mitología

dominante de la calidad académica basada en rankings sesgados, por

lo que preferirían endeudarse y acudir a instituciones estadounidenses donde

la crítica genuina en la teoría jurídica y social está en decadencia. Otros que

no podían pagar los costos de la educación en los Estados Unidos o que no

deseaban “invertir” tanto dinero vendrían al IUC habiendo ya desarrollado

unos profundos sesgos neoliberales (o neocoloniales) que los hacían incapaces

de observar los procesos sociales desde la perspectiva de los verdaderos perdedores

de estos procesos, perdedores que conforman un grupo social al que no

pertenecían y con el que no se sentían identificados. Algunos podrían cambiar,

otros no. Un pequeño grupo, no obstante, ya había desarrollado una capacidad

crítica impresionante antes de ser parte del Máster interdisciplinario del IUC

(Máster en Derecho Comparado, Economía y Finanzas), y Roger Merino fue

claramente uno de ellos. Por esta razón, la gran exigencia intelectual de nuestro

programa, donde los procesos de transformación global son críticamente abordados

con lentes interdisciplinarios desde abajo hacia arriba, fueron muy bien

aprovechados por Merino para desarrollar sus capacidades técnicas como jurista,

y este libro es, antes que nada, prueba de esa capacidad y madurez intelectual

que le permite llevar a cabo un trabajo legal interdisciplinario, sin complejos

de inferioridad frente a las ciencias sociales dominantes. Es, sin duda, un libro

que está a la altura de los mejores estándares académicos de cualquier ambiente

intelectual que conozco.

En este libro, Roger Merino examina profundamente el “corazón”

del “corazón” de la tradición jurídica occidental y contribuye a preparar el

camino para la enorme tarea colectiva de construir un orden legal alternativo

a la ilegalidad del actual Estado de Derecho. Hay pues una necesidad global

de construir un orden libre del pensamiento binario que hace una separación

artificial e interesada entre lo legal y lo ilegal. Y es que un entendimiento

genuino de lo legal como aquel orden que limita la libertad individual pero

que es reconocido socialmente por actos colectivos de respeto, es el prerrequisito

de cualquier posibilidad de crítica intelectual y resistencia política.

Por ello, en realidad lo que el poder político trata de imponer a la fuerza o

a través de la gobermentalidad solo se convierte en legal en la medida que es

10


PRESENTACIÓN

obedecido y no resistido. Es responsabilidad inmanente de cada uno de nosotros

elegir, como Rosa Parks o Nelson Mandela famosamente lo hicieron:

obedecer o resistir las injusticias de un orden legal aparentemente neutral,

de esta forma “votamos” por su legalidad o ilegalidad en nuestra vida diaria.

Abordar las instituciones claves del Derecho Privado (el contrato, la

propiedad, la responsabilidad civil y la corporación) y al mismo tiempo

desafiar la autonomía de lo jurídico frente a lo político y lo económico, como

Roger Merino lo hace en este libro, es para cualquier jurista un verdadero

acto de rebeldía intelectual. La división de las ciencias sociales en las cuatro

disciplinas tradicionales (Economía, Sociología, Ciencia Política e Historia)

ha sido parte del proyecto moderno de dividir los dominios del conocimiento,

ocultando una ideología que pretende ser subrepticia y perenne. Así, los

dominios de lo económico, lo social y lo político fueron artificialmente separados

a través de la construcción de una ontología trascendental, permitiendo

que estas disciplinas sean profesionalizadas y tecnificadas. De esta forma,

no obstante el sociólogo, el economista, el politólogo y el historiador lidian

con el mismo conjunto de acciones humanas, a través de su profesionalismo

académico se ha contribuido a despolitizar la teoría social. En particular, la

historia se convierte en la ciencia del pasado, así que cualquier daño realizado

(por ejemplo, la colonización) puede ser acusado como algo malo en

el pasado, mientras que al mismo tiempo se sigue realizando en el presente.

Al abogado, en este escenario, se le dice que es un “científico social

(sobre todo en el ambiente académico estadounidense) y que, por lo tanto,

también debería desarrollar una forma de positivismo científico. La retórica

de la cientificidad social en el Derecho es el actual imperialismo académico

que produce nuevas formas de dependencia intelectual y que se encuentra cada

vez más vigente en la periferia. Bajo este enfoque, la propiedad, el contrato,

la responsabilidad civil y la corporación son explicados en sus propios términos,

aceptados como “formas naturales” antes que ser cuestionados como

instrumentos legales a través de los cuales la modernidad ha transformado

sistemáticamente los bienes comunes en capital, ha construido una sociedad en la

cual el valor de intercambio que permite la acumulación se antepone al valor de

uso basado en el libre acceso y la distribución. Como resultado de este régimen

de conocimiento legal (cuestionado por el ilustrado trabajo interdisciplinario de

Merino), millones de personas son desposeídas y viven en pobreza extrema,

debido a que una minoría consume mucho más que la mayoría.

11


UGO MATTEI

Para superar esta situación y develar la gruesa capa (construida por el

profesionalismo académico dominante) que recubre la ideología del capitalismo

extractivo, necesitamos una crítica intelectual implacable, llevada a

cabo por estudiosos técnicamente incuestionables, dotados de conocimiento,

cosmopolitanismo, cultura y pasión, todo lo que puede observarse en este

libro.

Este es solo el primer paso, y lo hemos subrayado con la antropóloga

Laura Nader en Plunder: When the rule of Law is ilegal (Blackwell, 2008),

un libro que expresa algo de la atmósfera crítica que Roger Merino estuvo

respirando durante sus estudios de postgrado en Torino y que ha transformado

espléndidamente en este importante libro que da nuevas luces

sobre la teoría del Derecho Privado. Derribar las barreras del conocimiento

disciplinado es una parte crucial en el proyecto colectivo de largo aliento

de construir una Ecología del Derecho, tarea que el ecologista Fritjof Capra

y yo planteamos en nuestro nuevo libro The Ecology of Law: Toward a Legal

System in Tune with Nature and Community (Berrett-Koehler, 2015). En

efecto, es indispensable parar las constantes y prolongadas violaciones de

las leyes de la naturaleza que están poniendo en riesgo la sobrevivencia de

nuestra civilización. Un Derecho Privado generativo, en sintonía con la naturaleza

y la comunidad, y no subordinado a la extracción capitalista debe

desarrollar instituciones claves (propiedad, contrato, responsabilidad civil,

corporación) cuyo propósito fundamental sea lo opuesto a transformar los

bienes comunes en capital. Hoy en día, a diferencia de los primeros años

de la modernidad, hemos concentrado demasiado capital mientras que los

bienes comunes están siendo totalmente exterminados. Necesitamos un

sistema jurídico capaz de transformar el capital en bienes comunes. Este

es el orden legal generativo que seremos capaces de construir si podemos

contar con abogados y académicos de la calidad y pasión de Roger Merino.

Ugo Mattei

Profesor de Derecho Comparado e Internacional de la

Universidad de California, Hastings College

Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Turín, Italia

Torino, 6 de Diciembre del 2015

12

Hooray! Your file is uploaded and ready to be published.

Saved successfully!

Ooh no, something went wrong!