En Obra 169 - Diciembre 2017

LABORAL
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se ha admitido la utilización de medios tecnológicos para el
ejercicio de dicho control.
Lo que sucede, es que la tensión entre la potestad del
control y el derecho a la intimidad del trabajador coliden,
exigiéndose entonces, que el control realizado por el empleador
sea legítimo, eficiente y garantista de los derechos
del trabajador. A tales efectos, se exige la observancia de
los siguientes criterios a los efectos de garantizar dichos
extremos:
• a. Buena fe y lealtad, toda relación de trabajo se basa en
la buena fe de las partes contratantes y la lealtad, que se
trasunta puntualmente para el trabajador en un deber de
obediencia y cumplimiento de las órdenes impartidas.
Por lo que los controles deben efectuarse basándose en
estos dos principios que permean toda la relación.
• b. Comunicación y regulación previa, el trabajador debe
estar debidamente comunicado de los controles que se
ejercen sobre su actividad, previamente al ejercicio del
mismo. Por ejemplo, si se realiza el monitoreo de las
comunicaciones cursadas por el trabajador durante su
jornada de trabajo, telefónicas, por correo electrónico,
servicios de mensajería instantánea, etc., debe informársele
previamente al trabajador dicho control.
• c. Idoneidad, el control ejercido y el medio a través del
cual ejerce el mismo debe ser idóneo y apto para la finalidad
que se persigue. A modo de ejemplo, si se pretende
verificar un proceso de producción industrial mediante
la videovigilancia, no se admite que se coloquen cámaras
de videovigilancia en las zonas en las que el proceso productivo
no se lleva a cabo (por ejemplo las oficinas donde
se cumplen tareas administrativas de la empresa); ahora
si lo que se pretende es resguardar la seguridad de una
zona particular o de la totalidad de la empresa, se admitirá
la instalación de cámaras en todas las zonas ya que la
finalidad no es la misma. No obstante ello, la jurisprudencia
y doctrina insisten en desestimar la colocación de
cámaras en áreas privadas o de recreación del trabajador
(comedores, vestuarios, baños, etc.).
• d. Necesidad, el control a implementarse y más precisamente
el medio utilizado debe ser el necesario para el
cumplimiento de la finalidad.
• e. Transparencia, va de la mano con la necesidad de
comunicar previamente a los trabajadores la implementación
de los controles y está fundamentado en la
prohibición de llevar a cabo pesquisas secretas, tal como
proscribe la Constitución de la República.
• f. Legitimidad, los medios empleados para implementar
los controles deben ser legítimos, esto implica que no
deben utilizarse medios proscriptos por la ley o la reglamentación
vigente.
• g. Seguridad, debe existir seguridad en los datos recabados
como consecuencia del control efectuado y los mismos
deben ser tratados con reserva y confidencialidad.
En este sentido se debe tener presente que, generalmente
los datos, imágenes o información recabada constituyen
una base de datos regulada conforme a las disposiciones
de la ley 18.331.
En términos generales la doctrina y jurisprudencia han
admitido el uso de las herramientas tecnológicas para ejercer
el poder de dirección, admitiendo su uso siempre que
se cumplan con los criterios antes detallados, tales como: i.
contralor de comunicaciones telefónicas o por correo electrónico
en líneas telefónicas y casillas propiedad de la empresa;
ii. utilización del GPS o mecanismos de geolocalización
para el monitoreo de las tareas del personal que utiliza
vehículos propiedad de la empresa; iii. control del historial
de navegación de internet desde los servidores corporativos;
iv. el uso de cámaras de videovigilancia; entre otros.
3. Impacto en el tiempo de trabajo.
Para finalizar resulta importante analizar someramente
el impacto de los medios tecnológicos en el tiempo de
trabajo. Cada trabajador que maneje un smartphone o tenga
acceso remoto al correo corporativo y documentos de su
empleador, puede virtualmente trabajar desde cualquier
lugar en cualquier momento. Lo que se da de bruces con la
norma sobre limitación de la jornada vigente en el país.
Se debe tener presente que la jurisprudencia ha admitido
reclamos cuyo objeto ha sido el pago de salarios por trabajo
en horarios extraordinarios (horas extras), en donde casi
exclusivamente la prueba se basó en aportar comunicaciones
vía correo electrónico, servicios de mensajería instantánea
o registros telefónicos en donde se evidenciaba que el
trabajador se encontraba realizando tareas para el empleador
una vez finalizada la jornada de trabajo. Por ello, es muy
importante reglamentar el uso de las tecnologías, o bien en
el contrato de trabajo o bien en el reglamento interno de la
empresa, de modo de prevenir situaciones de utilización
fuera del horario de trabajo.
Por otro lado, en aquellas hipótesis en donde es necesario
brindar servicios veinticuatro horas del día los siete días a la
semana, es recomendable al momento de contratar personal,
instrumentar alguno de los regímenes que habilita nuestro
sistema jurídico, tales como el trabajo en régimen de turnos,
la implementación de guardias de retén, etc. Es importante
tener presente que estos regímenes son excepcionales, y
deben ser pactados por escrito (no se presumen), por lo que
deben ser reglamentados o bien al inicio de la relación de
trabajo en el contrato de trabajo o bien a posteriori al momento
de implementar el nuevo régimen de jornada.
NOTA
Se debe tener presente que en caso de que el reclutamiento de los candidatos se realice a
través de agencias de empleo, el Decreto 137/016 que reglamenta las actividades de estas
agencias, dispone expresamente que las bases de datos que manipulen estas agencias se
regirán por lo previsto en la ley 18.331.