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La Actividad

La Actividad Administrativa Contractual. A) Nociones doctrinarias: Escola, por su parte, considera que los contratos administrativos son aquellos «celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al cocontratante de la administración pública en una situación de subordinación respecto de ésta. B) Nociones Jurisprudenciales: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Señala que los contratos administrativos son los negocios jurídicos por los que la Administración encomienda a otra persona la explotación de un determinado servicio (concesión de servicio público), mediante una remuneración pactada, la cual puede ser fija o determinada por los resultados financieros o por cualquier otra modalidad (...)” o “...la entrega de un recurso (concesión de bienes o recursos) propiedad de la Nación, a un particular para que la explote. C) Nociones legislativas: Finalmente, en el ámbito de la legislación, cabe decir que nuestro ordenamiento jurídico carece de un instrumento que regule y defina de modo uniforme la contratación administrativa como si ocurre en otros ordenamientos jurídicos en los que existen un cuerpo de leyes que de manera ordenada regulan la materia. Aún cuando nuestra Constitución de 1999 no define la noción de contrato administrativo pues –en idéntico sentido que la Constitución del 61- sólo hace referencia a los “contratos de interés público nacional” 1. Noción General. La teoría del contrato administrativo en Venezuela está inspirada en el Derecho francés, sin embargo, no existe un criterio uniforme en cuanto a su definición; ha tenido criterios contradictorios tanto doctrinarios como jurisprudenciales. Se ha llegado al extremo de considerar que cualquier contrato celebrado entre la Administración Pública y un particular relacionado con el servicio público, es un contrato administrativo en virtud que va a intervenir siempre el interés general y, por tanto, inmiscuido al derecho administrativo. Los contratos administrativos en Venezuela no se encuentran desarrollados en una Ley que los regule, se han desarrollado a través de criterios jurisprudenciales y doctrinarios pero la mayoría ha aceptado la existencia de los contratos administrativos para diferenciarlos de los contratos de derecho privado. 2. Diferencia. Así encontramos que la Administración Pública sostiene la tesis que existen dos tipos de contratos, de acuerdo al criterio amplio, existen los celebrados para satisfacer el interés general –contratos administrativos– y los que sólo van dirigidos a los sujetos del contrato –contrato privado– o el criterio restringido que establecen que nos encontraremos con un contrato administrativo cuando su finalidad este dirigido a satisfacer un servicio público y con un contrato privado cuando no persiga dicha finalidad. Según el tipo de contrato celebrado la Administración Pública se encontrará sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdicción contencioso administrativo para los contratos administrativos o a la jurisdicción ordinaria si ha celebrado un contrato de derecho privado. 3. Elementos Los elementos o las características del contrato administrativo los cuales son: i) que una de las partes contratantes sea un ente público, ii) que el objeto del contrato sea la prestación de un servicio público y, como consecuencia de lo anterior, iii) la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administración, aun cuando no estén expresamente establecidas. 18

a) Ente público contratante La figura del contrato administrativo supone que una de las partes sea un ente público. Esta noción comprende tanto a las personas jurídicas territoriales como los entes descentralizados funcionalmente en los tres niveles políticos, y en esta categoría se comprenden, tanto aquellos con forma de derecho público como los que se creen conforme a las reglas del derecho privado (i.e. empresas, asociaciones y fundaciones del Estado). En efecto, mediante la descentralización de competencias administrativas, es posible que, por intermedio de una disposición legal, se transfiera a las personas jurídicas de derecho privado la posibilidad de celebrar contratos en materias de servicios públicos, en cuyo caso el eventual contrato que celebre en ejecución de esa competencia pública tendrá carácter administrativo. c) Cláusulas exorbitantes La presencia de cláusulas exorbitantes en el contrato es otro de los criterios que se han invocado en la jurisprudencia para distinguir los contratos administrativos y los de derecho común. Esta figura tiene su origen en Francia en donde se las define como estipulaciones «cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales» o «cláusulas que por su naturaleza, difieren de aquellas que pueden insertarse en un contrato análogo de Derecho civil» En nuestro ordenamiento jurídico, las cláusulas exorbitantes han sido definidas por la jurisprudencia como «aquellas que constituyen expresiones de potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administración en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del Derecho Público»; se trata de cláusulas que «insertas en un contrato de derecho común, resultarían inusuales o ilícitas por contrariar la libertad contractual». b) Criterio de Servicio Público El otro criterio básico para determinar cuáles contratos de los celebrados por la Administración son administrativos es el que atiende al objeto de la contratación. En este sentido, se consideran administrativos los contratos celebrados por la Administración Pública que tienen por objeto asociar o confiar al cocontratante una actividad de servicio público, entendida ésta en su sentido más amplio o general(contratos de colaboración, los denomina Marien hoff). El ejemplo típico de éste tipo de contratos es el llamado contrato de obra pública. Para la profesora Hildegar Rondón de Sansó el servicio público en su sentido amplio, que a su decir es el más específico, «es la actividad Destinada a dar satisfacción a las necesidades de la colectividad. El servicio público es en sentido sustancial una actividad y en sentido orgánico el conjunto de órganos, la estructura material para realizar dicha actividad. La actividad que el servicio implica constituye una prestación, esto es, el compromiso del prestatario de dar o hacer una determinada cosa en beneficio de una colectividad. La prestación, sin embargo, puede comportar la entrega de un bien, pero lo fundamental es la realización de una determinada actividad, que es lo que constituye el núcleo de la noción. a) Principios Generales Además del derecho del contratista –común en los contratos administrativos y privados- a obtener el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte, el cual involucra – naturalmente-el derecho a obtener el pago de las prestaciones ejecutadas, existen una serie de principios y garantías aplicables exclusivamente cuando el contrato celebrado tiene carácter administrativo. 4. Derechos y deberes del contratista. Tales principios y garantías se vinculan, fundamentalmente, con dos aspectos del contrato: (i) el primero de ellos se refiere al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato; y (ii) el segundo atañe a la inaplicabilidad de la excepción “non adempleti contractus”. 19

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