Revista El Foro N°36

AyBComunicaciones

Revista

FORO

de Práctica Profesional

Año XI . Nº36

M A Y O D E 2 0 1 8


Director

Propietario

Andrés Abramovich

Asociación Civil Foro de Práctica Profesional

de Abogados y Estudiantes de Derecho de Santa Fe

Saavedra 2431 P.B.

Es de responsabilidad de cada autor el contenido de su comentario firmado y publicado.

A todos aquellos profesionales interesados en compartir

y participar de esta iniciativa, los esperamos los días

Miércoles a las 20hs., en el anexo del Colegio de Abogados.

MANDANOS TUS INQUIETUDES A:

forodepracticaprofesional@gmail.com


1

Índice

Editorial

3

Participantes

5

Colaboradores

6

Doctrina

Adiós a los pliegos interrogatorios. Las declaraciones testimoniales y de las partes en

el proceso oral. Francisco Carlos Cecchini

Jurisdicción de Responsables. Función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas de Santa

Fe (TCP). José Leandro Dato

11

14

Fastidios del Presidente. Ricardo Monner Sans 19

Jurisprudencia

Jurisprudencia Administrativo. Efectos del procedimiento administrativo sobre la

Prescripción. Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1.

Jurisprudencia Laboral. Encuadramiento convencional. Conflicto. Empresas. Existencia

de Grupo Económico. Artículo 31 LCT. Sala II, de la Cámara de Apelación Laboral.

23

30

Jurisprudencia Civil y Comercial. Daño material por inclusión en la Organización Veraz

S.A. Derecho al olvido. Interpretación de ley 24.522 de Concursos y Quiebra. Efectos de la

rehabilitación del fallido. Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial

41

Auspiciantes

52


2

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL


3

Editorial

Es un verdadero orgullo para el

Foro de Práctica Profesional, comenzar

a transitar por el décimo aniversario

de su existencia.

Continuamos impulsando iniciativas

de utilidad para la comunidad jurídica,

manteniendo firmes nuestros

valores de inicio.

Nos movilizan los mismos objetivos

que tuvimos al gestar la agrupación,

que son aquellos vinculados al

ejercicio ético de la profesión, la formación

permanente, la cultura del

trabajo, la decencia y la solidaridad.

De igual manera, sostenemos que,

sumado a tales enunciados, la educación

cívica guarda un rol preponderante

en el camino hacia la integridad.

Puesto que para ser un ejemplar

abogado, resulta imprescindible ser

una buena persona, entendida ésta,

no como mera caracterización de la

bondad, sino como una práctica permanente

de la virtud.

¿Y qué significa ello? Tener coraje

para combatir las iniquidades; poseer

humildad para tratar al prójimo

como igual, sin importar su condición

social; esforzarse en lograr el

bienestar general; colaborar de manera

silenciosa con una causa noble,

sabiendo que genera más ruido lo

genuino que el simple figurar…

El rol que asumimos como ciudadanos,

en un Estado marcado por la

diferencias de clases, contribuye a

responder la inquietud acerca de si

marchamos por el rumbo acertado…

En efecto, muchas veces, observamos

con pasividad y asumimos con

naturalidad, procederes reprochables

de individuos que, en la creencia

de ser superiores, denostan a sus

semejantes…


4

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

Vemos ultrajes a la dignidad,

cuando se califica con insultos a un

carenciado material, por su simple

pertenencia social o porque un mero

actuar –no violento-, fastidia nuestra

comodidad…

Disimulamos la existencia, cuando

ni siquiera a los ojos miramos al

menesteroso, que pide de nosotros,

asistencia…

Escondemos nuestra tierna esencia

al vislumbrar como magnífico al

opulento, siendo que de pequeños

sólo apreciábamos, la llaneza del generoso…

Reverenciamos como su majestad

a quien detenta un rango destacado;

amodorramos el saludo al corriente

de los ciudadanos…

En vez de admirar lo expuesto con

anterioridad, expongamos nuestra

personalidad, de manera tal que los

causantes de obrares humillantes

queden del lado de la inmoralidad…

Si verdaderamente deseamos encontrar

la prosperidad, resulta fundamental

combatir la desigualdad,

mediante pequeñas acciones cotidianas

que todos podemos instar…

Andrés Abramovich

Presidente del Foro de Práctica Profesional

de Abogados y Estudiantes de Derecho de Santa Fe


5

Participantes

Andrés Abramovich

Carolina Acosta

Pablo Agnello

Bruno Alesso

Tadeo Aragón

Franco Aranda

Exequiel Arlotti

Eduardo Arriola

Agustín Baroni

Ricardo Barrios

Jésica Beltrame

Hernán Beltramo

Victor Hugo Benitez

Elisabet Bustos

Nicolás Castelló

Gastón Challiol

Luis Chizzini Melo

Sofía Churruarin

María Soledad Cibils

Zaida Cornaglia

Noelia Crespi

Melisa Crespo

Horacio Cursack

Ignacio Del Sastre

Gabriela Elgart

José Ignacio Elli

Lucrecia Fenocchio

Alicia Fernandez

Marisel Franco

Gisela Frutos

Vivian Galeano

Sara García

Fernando Glinka

Carmen Godoy

Noelia Gonzalez

Valentina Gonzalez

Rodrigo Gozalbez

Hernán Guala

Andrés Guastavino

Alejandra Guerrero

Fusey

María Gurpegui

Carina Guy

Janina Hang

Gabriel Jara

Gonzalo Jordán

Leylen Lopez Zabala

Julio Loss

Carolina Marsó

Bruno Marengo

Laura Mazzei

Lucina Medina

Natalia Milt

Denise Molina

Mariano Mollerach

Juliana Orellano

Alejandro Otte

Nicolás Parini

Mariela Peña

Mariano Perez

María Victoria Pintos

Esteban Piva

Julieta Pons

Franco Priggioni

Martín Rabazzi

Josefina Raigada

Carolina Repetto

Juan Manuel Riera

Esteban Romero

Nadia Rossi

Lucila Sanchez Imhoff

Tomás Scipione

María Laura Segado

Pablo Sepúlveda

Agustín Tallarico

Luis Tonetto

Martín Torres

Cristian Villalba

Elisabet Vidal

Luciano Virgolini

Libia Von Wartburg

Mauro Centis


6

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

Colaboradores

Mariela Peña

Fernando Glinka

María Soledad Cibils

Carmen Godoy

Sara García

María Laura Segado

Sebastián Riera

Adriana Serrano

Agustín y Julia Franchini

Adriana Ruiz

Lucina Medina Furlotti

Exequiel Arlotti

Lucila Sánchez Imhoff

María Gurpegui

María Victoria Pintos

Zaida Cornaglia

Gonzalo Aira

Noelia Crespi

Gonzalo Jordán

Gisela Frutos

Noelia González

Ignacio del Sastre

Carolina Repetto

Victor Benitez

Laura Mazzei

Julio Loss

Hernán Guala


7

Momentos retratados

II CURSO INTENSIVO DE LITIGIO

En el Colegio de Abogados de Santa Fe.


8

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

CHOPP - BINGO

En el bar de la Casa del Foro, en Santa Fe.


Doctrina

9


10

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL


Doctrina

11

Adiós a los

pliegos interrogatorios

Las declaraciones testimoniales y de las partes en el proceso oral

Por Francisco Carlos Cecchini

“Los partidarios del juicio oral siempre tendrán en el terreno de la prueba su mejor reducto. En el derecho vigente

numerosos resabios históricos hacen de la declaración del testigo una verdadera irrisión. Así, por ejemplo, el

interrogatorio, redactado por la parte interesada (interesada en hacer decir al testigo lo que le conviene y hacerle

callar lo que no le conviene); el hecho natural de que el testigo pueda conocer de antemano ese interrogatorio;

la reducción de la prueba a un acta escrita; etc. Una sola de ésas circunstancias quitaría autoridad a cualquier

experiencia científica de búsqueda de la verdad; todas reunidas constituyen un remedo de lo que puede ser una

comprobación científica de la verdad”. ‌• Eduardo J. Couture* •

En 1998 publicamos un trabajo bajo

el título “Declaración testimonial en el

juicio oral santafesino” 1 , ocasión en la

que sostuvimos la tesis que en el marco

del proceso oral santafesino era factible

la formulación de un interrogatorio cruzado,

al estilo del “cross examination” o –

en español – examen cruzado. En aquella

ocasión no reparamos en que existen

diferencias que se han esbozado entre

la concepción del “examen cruzado”, y el

interrogatorio libre 2 . Sin embargo, nos

* ”En las reglas de la sana crítica” publicado en “Estudios

de Derecho Procesal”, vol. II. pág. 195, Ed. Depalma.

1“Procedimiento probatorio” en Revista Jurídica de la Facultad

de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario. Pontificia

Universidad Católica Argentina, Editorial Panamericana,

bajo la dirección de Roberto Vázquez Ferreyra, pág. 49/62.

2 Se han establecido diferencias entre el “interrogatorio

libre” y el “examen cruzado” anglosajón. Es que se ha diferenciado

entre el “interrogatorio directo” (direct examination),

aquél que formula la parte que ha ofrecido el testimonio;

y el “contrainterrogatorio” (cross examination) que

queríamos referir a aquél interrogatorio

a las partes y a los testigos, al igual

que a los peritos, que no está sujeto a

un pliego previamente elaborado y agregado

a la causa. Al par de ello, los hábitos

impusieron que quien formulaba

las preguntas, leyendo el pliego ofrecido

por la parte, era el juez o presidente el

órgano, con lo cual no se establecía un

contacto entre el interrogado y quien interrogaba,

mediando entre ellos el ofirealiza

la parte que no ofreció el testimonio, y que ha de

tender a desacreditar “el relato” previo. Se han distinguido

también, en los pasos sucesivos, el “interrogatorio re-directo”;

y el “recontra interrogatorio”. De ésa sucesión es

que se denomina examen cruzado. Ha de tenerse en cuenta

que en el sistema anglosajón, se consciente en que el testigo

ofrecido por cada parte, han de aportar versiones que

favorecerán a la parte que lo ofreció, y de lo que se trata es

de someterlo a un interrogatorio que tienda a desentrañar

la versión más próxima a la verdad. DURÁN RAMÍREZ-

MONTECINO GIRALT, “La oralidad en los procesos civil

y penal salvadoreños”, www.biblio.jurídica.unam.mx


12

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

cio. Se perdían así los énfasis que quien

interrogaba hubiera querido poner en la

formulación de la pregunta, ello pues,

desde que quien leía el pliego carecía

de las posibilidades de encontrar en la

formulación de la pregunta y su mera

lectura, el énfasis que quien la formuló

hubiera querido proponer. Se provocaba

así una suerte de “inmediación invertida”,

es decir que la formulación de pregunta

la hacía quien no la había formulado

por escrito, sin que se establezca

un dialogo o interrogatorio directo entre

quien interroga y quien es interrogado.

Aún cuando los autores del código

procesal civil y comercial – Eduardo B.

Carlos y Miguel Ángel Rosas Lichtschein

– no lo habían previsto, antes bien, mantuvieron

el estilo de la presentación de

interrogatorios previamente elaborados

por las partes, al tiempo de la interposición

de la demanda y su contestación,

posiblemente posicionándose en la necesidad

de mantener cierta unidad formal

en la producción de la prueba, sea

la declaración testimonial o de parte,

respecto de las previsiones dispuestas

para los procesos escritos en el mismo

código, o bien – quizás – por la convicción

de imponer un mecanismo de

interrogación ajeno a nuestra cultura 3 ,

obviamente centenaria, anclada en los

antecedentes de la codificación tanto

francesa o napoleónica como española.

Los métodos que consagran la oralidad

han de incorporar a su regulación

las figuras o institutos, o mejor aún, téc-

3 Esto implicará una agudización de la formación de abogados

y jueces, los unos en el protagonismo de la interrogación,

y los otros en la dirección del acto de interrogación.

nicas de interrogación que se compadezcan

con el propio método, sin el temor

a que por tratarse de sistemas foráneos

puedan impactar negativamente en los

hábitos, cultura o costumbres locales.

Tenemos la casi certeza que las reformas

a los códigos procesales que se

está llevando a cabo en este tiempo, o

que necesariamente han de encararse,

impondrán el método oral en el juzgamiento

civil, y ello nos induce a atender

uno de los antecedentes que, seguramente,

han inspirado a quienes están

a cargo de la formulación de las reformas,

esto es el Código Procesal Civil y

Comercial Modelo para Iberoamérica.

Al menos, en el orden Nacional, tomando

en consideración las exposiciones

que se realizan en el llamado “Plan

de Reforma Judicial 20-20”, el sendero

parece ser el de la oralidad, con la presencia

de las reglas o principios alfiles

a dicho método de comunicación: la

inmediación, la concentración, la moralidad,

la publicidad y la economía,

de tiempo y de costos 4 . Enhorabuena!

Las experiencias relativas a la oralidad

son especialmente atendibles, sea si

miramos a la República Oriental del Uruguay

5 , o aún al Reino de España 6 , y si además

tomamos en consideración la orien-

4 Hubieron de transcurrir muchos años para que estemos

con la expectativa de la consagración de la oralidad. De

ella Chiovenda nos ilustrara hace mucho más de un siglo.

Y hubo, además, que esperar todo este tiempo para que

el prestigio del sistema judicial se viera en su momento

de menor credibilidad ciudadana, y finalmente se admitiera

que ese método es el que verdaderamente encuentra

asiento más cómodo en un sistema republicano y democrático

como el que se insta a profundizar.

5 Código General del Proceso.

6 Ley de enjuiciamiento civil de enero del año 2000.


Doctrina

13

tación que ha impuesto el Código Civil

y Comercial de relativa reciente factura.

Las diferentes actitudes que imponen

al interrogador al protagonizar un

“interrogatorio directo”, o la “contra interrogación”,

han de ser objeto de un

aprendizaje. Configuran técnicas distintas,

pues intentan conducir – ambas

– a la persuasión del juez de la versión

que más se adecua a los intereses

de la parte a quien representa, y ello

pues, no es ni más ni menos que conducir

ésa persuasión hacia la versión

sostenida partivamente en la contienda.

Y tan importante es la formación y

familiarización del profesional con la

técnica del examen cruzado que cabe

actualizar aquél párrafo con el que Couture

inicia el análisis de su aporte bajo

el título de “El cross examanition en la

prueba de testigos” 7 . Señala así el ilustre

jurista uruguayo: “Cuando un abogado

inglés o norteamericano interroga a un

abogado latino acerca de su actividad,

lo primero que le consulta es sobre su

técnica para interrogar testigos. La respuesta

del abogado latino es que él no

se ocupa de interrogar testigos y, en la

mayoría de los casos, ni siquiera asiste

a las audiencias, llena de estupor a su

colega anglo-americano. Lo menos que

le pregunta en esas circunstancias es:

¿y si Ud. no interroga testigos, qué hace

como abogado?. Y sigue apuntando: “El

arte del interrogatorio es el arte de la

abogacía en los países en los cuales el

proceso oral predomina sobre el escrito”.

La clara tendencia hacia la oralización

7 “Estudios de Derecho Procesal Civil”, T. II, Editorial Depalma,

pág. 231.

de los procesos que se está planteando

en estas horas, hará necesario que tanto

en las currículas universitarias, como

en los foros abogadiles, se implementen

cursos o talleres destinados a familiarizar

a los profesionales con este – para

nosotros – nuevo estilo que se impondrá

desde la inclusión del llamado “interrogatorio

libre”, que no es más que la

denominación vernácula de aquél sistema

al que nos hemos querido referir.

Tanto España, como otros muchos

países de América latina ya han incorporado

a sus legislaciones procesales la

libre interrogación, con lo cual es posible

considerar que los hábitos y apegos

a lo conocido no podrá ser un óbice para

ingresarla en nuestros sistemas procesales,

y más aún cuando en el espacio

del proceso penal ya está insertado.

Bueno es dejar en claro que la consulta

a autores como Couture o Calmandrei

8 - quien aludiera al interrogatorio

libre a las partes, del que Cappelletti 9

se ocupara con particular erudición y

claridad, y que no dudamos, servirán de

acicate para la formación y adquisición

de la técnica que hemos querido, muy

someramente, referir en estas líneas.

8 CALAMANDREI, Piero; “Estudios de Derecho Procesal”,

T. III, Ed. Ejea, señala “sería importante que los jueces

utilizaran la técnica de los interrogatorios libres, no formales,

despojados del formalismo de la absolución de posiciones

que en nada garantizan que las partes confiesen o

digan la verdad” Percibió el jurista citado que el interrogatorio

libre de las partes seguramente constituye el medio

más apto para extraerle toda su sustancia a la posibilidad

de deducir argumentos de prueba del comportamiento de

los litigantes.

9 CAPPELLETTI, Mauro; “La oralidad y las pruebas en el

proceso civil”, Editorial Ejea, especialmente “El testimonio

de la parte en el proceso civil”, con precisión en las

pág. 368 y ss.


14

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

Jurisdicción de Responsables

Función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas de Santa Fe (TCP)*

Por Jose Leandro Dato

En el presente artículo desarrollaremos

la temática de la responsabilidad

contable y su relación con el juzgamiento

administrativo por parte de los órganos

competentes.

En la Provincia de Santa Fe la función

jurisdiccional de los Tribunales de Cuentas

comprende: 1. El Juicio de Cuentas y

2. El Juicio de Responsabilidad.

Ambos procedimientos justifican su

existencia en la finalidad de calificar la

“responsabilidad administrativa patrimonial”

entendida como la que surge a

consecuencia del perjuicio causado en

el patrimonio del Estado por parte de

los agentes o funcionarios de la Administración

Pública Provincial.

La responsabilidad patrimonial es

determinada en un juicio de responsabilidad

subjetivo, que se da por actos,

hechos u omisiones de los agentes o

funcionarios de la Administración Pública

Provincial o por la violación de las

normas que regulan la gestión hacendal,

susceptible de producir perjuicio en el

patrimonio del Estado. Se sustenta en

circunstancias ajenas a las rendiciones

de cuentas.

El procedimiento para determinar dicha

responsabilidad tiene por finalidad:

a) determinar la existencia del perjuicio

económico; b) identificar a los responsables;

c) determinar el monto económico;

d) condenar al responsable al pago del

daño.

En el ejercicio de su función jurisdiccional,

los Tribunales de Cuentas gozan

de autonomía e independencia, imponiendo

el respeto de principios respaldados

constitucionalmente como el debido

proceso legal y el juez natural. El

juzgamiento que le compete posee las

notas de exclusivo y excluyente y hace

cosa juzgada en sede administrativa. Por

lo tanto, son características del acto jurisdiccional:

-La intervención de un órgano imparcial,

es decir, un tercero ajeno al conflicto.

-La observancia de determinadas formas,

previas a la decisión, que garanticen

la efectividad del derecho de defensa

(principio del debido proceso).

-El efecto de cosa juzgada atribuible a la

respectiva decisión 1 .

* Artículo elaborado tomando como base el trabajo presentado

en el “XXIV Congreso Nacional de Tribunales

de Cuentas, Órganos y Organismos Públicos de Control


Doctrina

15

RESPONSABILIDAD CONTABLE

Los requisitos que deben existir para la

exigencia de la responsabilidad contable

por el Tribunal de Cuentas son:

a) sólo pueden incurrir aquellas personas

que, en sentido amplio, tienen a su

cargo el manejo de caudales o efectos

públicos, es decir, cualquier persona al

servicio de la Administración que gestione

fondos públicos.

b) debe existir un menoscabo en los

caudales públicos que resulte efectivo,

valuable económicamente e individualizado.

c) la responsabilidad debe desprenderse

de las cuentas que deben rendir los

encargados de administrar fondos públicos.

Si la infracción no se desprende

de las cuentas, puede existir otro tipo de

responsabilidad, pero no la contable.

Por ello, sostenemos que el ámbito

de la responsabilidad contable es más

amplio que el de la responsabilidad administrativa

exigible a las autoridades y

demás personal a su servicio, dado que

aquélla se extiende también a “toda persona

de existencia física o ideal que, sin

pertenecer al Estado, reciba de éste fondos,

valores o especies, cualquiera fuere el carácter

de la entrega y siempre que la misma

no constituya contraprestación, indemnización

o pago de bienes o servicios” 2 .

No todos los servidores públicos son

cuentadantes ni todos los cuentadantes

son necesariamente servidores públicos.

Externo de la República Argentina”.

1 Rezzoagli, Bruno Ariel, “Los tribunales de cuentas en

la República Argentina. Fiscalización y Jurisdicción”. 1º

Edición. Librería Cívica. Santa Fe, 2010. Págs. 119 y ss.

2 Artículo 214, Ley de Administración, Eficiencia y

Control del Estado Nº 12510 (LAEC) de Santa Fe.

Desde una perspectiva formal, son

cuentadantes aquellos a los que las normas

contables y presupuestarias atribuyen

el deber de rendir cuentas ante el

Tribunal de Cuentas y desde un punto de

vista funcional, los que deben justificar

la gestión de ingresos y la realización

de gastos de las entidades públicas por

haberse hecho cargo de los mismos en

virtud del contenido teórico o real de las

funciones que tienen asignadas 3 .

RELACIÓN CONTABLE

La responsabilidad administrativa contable

no requiere la existencia de una

relación jurídica de función o empleo. La

relación contable puede darse tanto respecto

de agentes públicos, tengan asignada

o no las funciones que definen que

sea cuentadante, como terceros. La relación

contable se establece entre el Estado

y aquel que debe justificar su gestión

de caudales públicos mediante una rendición.

Ahora bien, la relación contable

puede ser de hecho o de derecho. Es de

derecho cuando está regulada legalmente.

Es de hecho cuando se dispone de

caudales públicos sin tener autorización

legal.

Por ello, responsabilidad y rendición

de cuentas encuentran suficientes justificativos

en las diversas disciplinas científicas

como para convertirse en axiomas

de conducta, irrenunciables para aquellos

que ejercen funciones públicas.

3 Cortell Giner, R., “La responsabilidad contable y su enjuiciamiento:

principios generales”, en Revista Española

de Control Externo, Nro. 4, Vol. 2, Madrid, 200. Pág. 121.


16

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

LEGITIMACIÓN PASIVA

Debemos aquí, analizar la procedencia

de iniciar juicios de responsabilidad

administrativa a quienes han dejado de

ser estipendiarios de la Administración

Pública Provincial, según los diversos

criterios que se sostienen en el ámbito

del Tribunal de Cuentas de la Provincia

de Santa Fe.

La cuestión a despejar es la interpretación

armónica o sistémica de las normas

contenidas en la Ley 12510, particularmente

el inciso x) del artículo 203º y

el artículo 226º. Estas normas plantean:

“Artículo 203: En el marco del programa

de acción anual de control externo que

se fije a sí mismo, y del que establezca la

Comisión Legislativa de Control y Revisora

de Cuentas, el Tribunal de Cuentas tiene

las siguientes atribuciones: … inc. x) Traer

a juicio de responsabilidad a cualquier estipendiario

de la Provincia, en un todo de

acuerdo con lo estipulado con el Artículo

226° de la presente, con excepción de los

miembros del Poder Legislativo y los funcionarios

comprendidos en el Artículo 98°

de la Constitución Provincial”;

“Artículo 226: Los actos, hechos u omisiones

de los agentes o funcionarios de

la administración pública provincial o la

violación de las normas que regulan la

gestión hacendal, susceptibles de producir

un perjuicio para el patrimonio estatal,

dan lugar al juicio de responsabilidad

administrativa, que instruirá el Tribunal

de Cuentas. Dicho organismo actúa de oficio,

cuando adquiera por sí la presunción

o el conocimiento de la existencia de las

aludidas irregularidades o por denuncias

formuladas por agentes, funcionarios o terceros.

La acción a cargo del Tribunal, tendiente

a hacer efectiva la responsabilidad

patrimonial de toda persona física que se

desempeñe o se haya desempeñado en el

Estado Provincial y que surja de lo previsto

en el primer párrafo del presente, prescribe

en los plazos fijados en el Código Civil,

contados a partir del hecho generador o

del momento en que se produzca el daño,

si éste fuere posterior”.

Se entiende como “estipendiario” a

aquella persona que recibe estipendio,

siendo esto la cantidad de dinero que se

paga a alguien por un trabajo realizado

o por servicios prestados, lo que según

una línea interpretativa, podría considerarse

como una remisión al carácter de

empleado “activo”.

Considerando a la del TCP como una

verdadera jurisdicción especial, cuya potestad

le viene dada de la propia Constitución,

la ley 12510 (LAEC) ha definido

su naturaleza como administrativa (artículo

239º). Siendo así, el despliegue

de funciones jurisdiccionales, en tanto

tribunal administrativo, resultaría de

excepción. El criterio de interpretación

respecto de dichas potestades jurisdiccionales,

debe siempre ser restrictivo,

toda vez que sustraer materia de los

jueces del Poder Judicial a favor de un

tribunal administrativo importaría un

avance indebido sobre las atribuciones

del artículo 116º de la CN y el artículo

83º -vinculado a los artículos 93º y 94ºde

la Constitución Provincial 4 . Por ello,

4 Esto sin perjuicio de afirmar que la jurisdicción del

TCP ha sido reconocida y reglamentada por la CSJN en

los precedentes “Fernández Arias, Elena c/ Poggio José”,

“Ángel Estrada y Cía S.A. c/ Secretaría de Energía y Puertos”

y “Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS”, entre otros.


Doctrina

17

podemos concluir que esta corriente de

pensamiento habilita el enjuiciamiento

“post cargo” en el caso de los Juicios de

Cuentas, donde el factor de atribución de

la responsabilidad administrativa-contable

es claramente objetivo, ya que no

se analiza el obrar del funcionario, sino

solo se busca determinar la existencia y

cuantía del daño al erario público. Pero

en el caso del juicio de responsabilidad,

este factor de atribución de responsabilidad,

sería subjetivo (culpa, dolo) con lo

que la extinción de la relación de empleo

público o el fallecimiento del sujeto,

impedirían la continuidad de los

procedimientos jurisdiccionales.

EL CRITERIO DE PRIMACÍA DE LA

“PERSECUCIÓN ADMINISTRATIVA”

Habiendo manifestado una postura en

el acápite que nos antecede, debemos

expresar que el criterio adoptado por el

Tribunal de Cuentas de Santa Fe y promovido

por la Fiscalía Jurídica de dicho

organismo, es el que establece la primacía

del artículo 226º. Así, la continuidad

de los juicios de responsabilidad no se

ve interrumpida con el cese de la relación

de empleo público, ni con el acogimiento

al beneficio jubilatorio, ni siquiera

por causa de muerte (se continúa

contra los herederos). La búsqueda debe

estar centrada en el reestablecimiento

del daño ocasionado al erario público y

solo se agota con la consecución de este

objetivo, sin perjuicio de las sanciones

administrativas y disciplinarias que pudieran

corresponder 5 .

5 Conforme Dictámen de Fiscalía de Estado de la Provincia

de Santa Fe Nº 0656/07: “Es doctrina del Tribunal

CONCLUSIÓN

Como corolario diremos que, en cuanto

a la tipología de los juicios analizados,

debemos ser conscientes de la responsabilidad

que asumen los Tribunales de

Cuentas al ejercer la función jurisdiccional

administrativa, otorgando garantías

de la “tutela judicial efectiva”. Y dichas

garantías, deben ser ejercidas con la

profundidad y la seriedad que desarrollamos

a lo largo de estas líneas, para

que el control realizado por nuestros

organismos, refleje los valores democráticos

que inspiran la división de poderes

y la existencia misma de nuestras instituciones.

Aplicando dicho razonamiento, observamos

que en la práctica, existe un

“desuetudo implícito” en cuanto a la utilización

de los juicios de responsabilidad,

por parte del TCP.

El juicio de responsabilidad examina y

evalúa las personas y sus conductas.Fácticamente,

son escasísimos los supuestos

donde se inicia y desarrolla hasta su

finalización este tipo de juicios, donde el

propio organismo es el que debe investigar

y determinar si existe responsabilidad

de parte de los sujetos obligados

(4 en los últimos 10 años, en el caso del

Tribunal de Cuentas de Santa Fe).

En el caso de los juicios de cuentas,

de Cuentas, que en caso de aplicación del artículo 51º

de la LC, no corresponde, en principio, la instrucción

de sumario tendente al juicio de responsabilidad, ya que

teniendo presente que lo que se juzga es la responsabilidad

patrimonial, y si la misma es dispensada en razón

que la inversión irregular resultó beneficiosa para el

erario público, no existe perjuicio patrimonial alguno

que reparar, lo que no implica, claro está que no se deban

aplicar las sanciones disciplinarias del caso, lo que podría

ser instado por este organismo”


18

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

la “carga probatoria” no está en cabeza

del organismo, sino que recae sobre el

obligado (cuentadante) por lo que facilita

la posición administrativa, reduciendo

su función al análisis legal de la pertinencia

de las rendiciones presentadas.

El juicio de cuentas evalúa y examina la

cuenta rendida. Y siguiendo esta línea

de pensamiento, diremos que al estar

integrados los organismos de contralor

mayoritariamente por Contadores, la

aplicación de Juicios de Responsabilidad

escapa a sus incumbencias profesionales

específicas 6 , encontrando quizás en

ellas, los motivos del desuetudo referido

anteriormente. Por ello, es posible pero

infrecuente que durante la tramitación

de un juicio de cuentas, se derive en la

realización de un juicio de responsabilidad

e incluso, podría darse la situación

inversa, pero siempre los factores atributivos

de responsabilidad, la actividad

jurisdiccional del organismo y la carga

6 Artículo 17º, Ley Provincial Nº 8738.

dinámica probatoria, serán opuestas en

cada uno de estos procedimientos. Por

ello consideramos que la facultad que

le otorga el primer párrafo del artículo

230º de la LAEC al TCP, va en desmedro

del efectivo contralor que debe realizar

el organismo y de su atribución constitucional

de llevar adelante procesos

jurisdiccionales para determinar responsabilidades

administrativas-contables-funcionales

7 , situación que debería

ser revisada oportunamente.

7 Artículo 230: “El procedimiento es ordenado por la

sala respectiva y se inicia con un sumario, que instruye el

Tribunal de Cuentas por conducto de su sector específico,

o solicitará se instruya en la jurisdicción u organismo

donde la irregularidad se haya detectado o donde revista

el imputado o donde graviten las consecuencias de aquella.

El Tribunal de Cuentas puede coordinar su actividad

con la autoridad sumarial de la jurisdicción u organismo

competente, a fin de que el procedimiento esclarezca, a

la vez, la responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad

patrimonial en que se haya incurrido. El sumario

deberá sustanciarse en un plazo ordinario de sesenta

(60) días, prorrogable por causa justificada a criterio de

la sala competente, hasta un máximo de ciento veinte

(120) días”.


Doctrina

19

Fastidios del Presidente

Por Ricardo Monner Sans

Más allá de lo que ha trascendido en

punto al criterio del Ing. Macri respecto

de ciertos dichos de ministros que pudieran

haber gestado dudas en punto

al rumbo económico medido desde las

necesidades de las mayorías argentinas,

hay algunos datos que obligan a la reflexión.

Porque (esto lo escribo durante

el prolongado feriado) creo que en otros

dos temas la razón absoluta acude en su

auxilio.

Lógico es el fastidio presidencial por

advertir ahora que los representantes

del soberano –el pueblo de la Nación

Argentina-, al concluir su mandato como

senadores o diputados convierten en dinero

aquellos pasajes –aéreos y terrestres-

y que no resultaron efectivamente

utilizados. Quizás la Oficina Anticorrupción

tendría que investigar sobre el

particular para saber si el dinero que se

entregó a los muy bien pagos diputados

y senadores que no habían utilizado ese

sobresueldo, tuvieron las retenciones

salariales pertinentes, las contribuciones

patronales y los aportes jubilatorios

del caso y demás etcéteras. Más allá de

lo que algún medio escrito nos ha ilustrado

(entrega de menor dinero como

una suerte de recompra del valor pasaje)

sería bueno saber qué parámetro se

utilizó: si se tuvo en cuenta el precio del

billete al momento de su entrega al feliz

receptor o si la referencia comparativa

fue al momento de este actual singular

“recanje” que ha enfadado a Mauricio

Macri. ¿Pudo, de hecho, haber algún tipo

de indexación prohibida por cierta legislación

vigente?

Quizás su otro fastidio pudo ser –todavía-

más profundo, acaso porque confieso

que no sé cómo se resuelve con

respeto constitucional el nudo en este

momento vigente. En esta oportunidad

la ley 27.307 (dictada en el 2016) no ha

sido aplicada. En breve síntesis: oficialistas

de ahora y opositores también de

ahora, estuvieron de acuerdo en permitir

que jueces expertos en derecho penal

del fuero ordinario, pudieran ser transferidos

con su conformidad para integrar

el tramo de esos tribunales orales del

fuero federal que lucieran con vacancias

o que fueran necesarios aumentar por

atosigamiento de casos. El Derecho Penal

es uno sólo. Se había expresado de

acuerdo el Consejo de la Magistratura.

Concretamente, habitar sin más requisitos

el edificio conocido como Comodoro

Py ya que la inicial y primitiva conformidad

del Senado era suficiente porque

se aplicaba aquella ley que no exigía un


20

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

nuevo proceso de acuerdo. La ley aludida,

la conformidad del Consejo de la Magistratura

y la habilitación de los cinco

Ministros de la Corte Suprema, bastaron

en el expediente Nº 6334/2009 el 11

de julio de 2017 para la creación de un

nuevo Tribunal Oral Federal: el Nº 7. Para

el agudo lector, pudo haber incidido en

el actual Poder Ejecutivo al proyectar

esa ley de 2016 otro fastidio: Comodoro

Py –lugar donde se enjuician a los hombres

del poder- tiene promedios “discutibles”

en cuanto a sus calidades.

La Corte ha cambiado su criterio el

reciente 15 de marzo quebrando aquella

anterior interna: al tener que habilitar

el Tribunal Oral Federal Nº 9 que

iba a enjuiciar a la ex Presidenta en dos

causas que se acumulaban (expediente

1220/18) dijo que no era posible porque

los jueces no habían comparecido

nuevamente para recibir la bendición

senatorial. Hay murmullos de todo tipo,

de fondo y de forma y eso no es bueno.

Una decisión interna de la Corte Suprema

¿puede modificar una ley nacional si

el caso no le llega por apelación? ¿Sigue

vigente la ley en el tramo invalidado por

la Corte? Ríos de tinta se han escrito sobre

lo que se da en llamar principio de

seguridad jurídica. Para la persona de a

pie también puede llamarse principio de

coherencia.


Artículos

21

Jurisprudencia


22

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL


Jurisprudencia

23

Jurisprudencia Administrativo

Efectos del procedimiento

administrativo sobre la Prescripción

Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1,

doctores Federico José Lisa, Carlos Emilio Depetris, Alfredo Gabriel Palacios

Santa Fe, 21 de diciembre de 2017

Autos caratulados: RODRIGUEZ GLADYS

ZULEMA C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ RE-

CURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

(CUIJ 21-17476043-5)

I.1. La señora Gladys Zulema Rodríguez

promueve recurso contencioso administrativo

contra la Provincia de Santa Fe

tendente a obtener que se anule parcialmente

el decreto 1539/13; y que,

en consecuencia, se calcule el retroactivo

generado por el reajuste de haberes

desde dos años previos al reclamo

administrativo, con más intereses y costas.

Expone que en el año 1987 la Caja

provincial le otorgó el beneficio previsional;

que el 31.10.1996 presentó un

reclamo tendente a obtener el reajuste

de su haber; que aquel ente nunca se

pronunció al respecto; que presentó diversos

pedidos de pronto despacho; que

el 3.2.2012 interpuso recurso jerárquico

ante el Gobernador provincial; y que a

través del decreto impugnado se agotó

la instancia administrativa. Señala que

se hizo lugar al pedido de reajuste del

haber; y que, no obstante, las diferencias

respectivas se le reconocieron desde el

14.5.2008, en razón de que “habría operado

la prescripción por no impulsarse

el procedimiento, desde el 31 de octubre

de 1996 al 14 de mayo de 2008”.

Dice que tal argumento es irrazonable

y carente de respaldo normativo, doctrinario

o jurisprudencial; que pesa sobre

la Administración un deber de resolver

en un plazo razonable los reclamos interpuestos;

que aquélla “no puede presumir

el abandono de la acción”; que “el

impulso de la pretensión administrativa

es ‘de oficio’ y el instituto del silencio

de la Administración, es una opción que

puede ejercer el particular, establecido a

su favor”. Cita jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación; y

afirma que la demandada, al presumir la

prescripción de un reclamo previsional,

“contradice groseramente, la letra de la

Constitución nacional”. Expresa que pese

a la imprescriptibilidad de los beneficios


24

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

previsionales sí puede prescribir “el contenido

económico de la prestación”. Argumenta

que el reclamo administrativo

interrumpe el curso de la prescripción;

y que “por eso, existiendo prestaciones

de pago periódicas, se estableció

la prescripción, desde dos años previos

al reclamo administrativo”, de acuerdo

a lo previsto en el artículo 82 de la ley

18.037. Invoca el precedente “Pellini” de

esta Cámara; y concluye que es un “resultado

justo y razonable” que aplique la

prescripción de la manera que propone.

Introduce la cuestión constitucional; y

pide –en suma- que se haga lugar a la

demanda, con costas.

2. Declarada la admisibilidad del recurso

(f. 20), comparece la Provincia de

Santa Fe (f. 35/vto.), y contesta la demanda

(fs. 43/46 vto.). Después de reseñar la

pretensión de la actora, aduce que en el

caso debe aplicarse el plazo bienal de

prescripción; y que ésta ha operado en el

caso, conforme surge “de las actuaciones

administrativas reservadas en Secretaría,

el expediente judicial y los propios

dichos de [la recurrente]”. Entiende que

“entre el 31/10/96 (reclamo original) y el

14/9/01 (pronto despacho) y luego nuevamente

entre el 7/6/04 y el 14/5/08,

transcurrió -en ambos casos- muy largamente

el plazo de prescripción, sin que

exista actividad que permita tenerlo por

interrumpido o suspendido”. Cita la causa

“Agustini” de este Tribunal; y asevera

que “no se desprende de los actuados reservados

en Secretaría que haya existido

algún tipo de actividad en el período señalado

ut supra razón por la cual Fiscalía

en dictamen nro. 1533/12 del expte.

n° 00101-0224739-7 aconsejó considerar

parcialmente prescripto el reclamo”.

Añade que “surge evidente el abandono

por parte de la interesada de sus presentaciones

en sede administrativa, lo que

hizo sistemáticamente hasta que a partir

del 14/5/08 cambió de apoderado y

sostuvo el impulso procesal hasta el dictado

del decreto 1539/13”; y que “fue la

propia actora la que consintió el silencio

de la Administración al no sostener en

el tiempo el reclamo en las condiciones

en que fue determinado el haber inicial”.

Considera que según la jurisprudencia

de la Corte nacional y de la provincial “la

redeterminación de haberes no generaría

retroactivos, correspondiendo tal redeterminación

del haber jubilatorio desde

la fecha en que los mismos han sido

reclamados”. Luego de formular una detallada

negativa, indica que en autos “no

existe cuestión de fondo a resolver, toda

vez que la misma ha quedado resuelta

con el dictado del decreto n° 1539/13

que ordenó hacer lugar al recurso jerárquico

deducido en cuanto al reajuste

[del] haber previsional, aunque claro

está, con diversa extensión temporal a

la pretendida en cuanto al pago de los

retroactivos”. Explica cómo se efectuó el

reajuste del beneficio previsional de la

recurrente; y observa que, eventualmente,

los intereses deben reconocerse desde

la fecha del reclamo administrativo

“en el cual mantuvo el impulso del procedimiento

recursivo en fecha 14/5/08”.

Sostiene que en caso de declararse la

procedencia total o parcial del recurso

“las cifras pertinentes sólo podrían computarse

de conformidad a las directrices


Jurisprudencia

25

de la doctrina de la ‘razonable proporcionalidad’,

respetando el modo en que

deben efectuarse los cálculos de conformidad

a la reiterada doctrina judicial y

con la pertinente aportación”. Plantea la

cuestión constitucional; y peticiona, en

síntesis, el rechazo de la demanda, con

costas. Abierta la causa a prueba (f. 51), y

producida la que consta en el expediente,

alegan las partes sobre su mérito (fs.

61/62 vto. y 63/66). Dictada (f. 69) y consentida

la providencia de autos, pasan

los autos a resolución. 3. A foja 73/vto.

la actora hace saber que fue notificada

de la resolución 4137/15, dictada por la

Caja provincial, la cual “no satisface la

pretensión expresada en autos”. Asegura

que en ese acto se reiteran las consideraciones

vertidas en el decreto 1539/13;

que los importes liquidados son erróneos;

y que su percepción no implica el

desistimiento del recurso. Vueltos los

autos a estudio, se encuentra la presente

causa en estado de ser resuelta.

4. De conformidad al artículo 23, inciso

a), de la ley 11.330, corresponde

emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad

del recuso. Al respecto, no se han

invocado, ni se advierten, razones que

autoricen a apartarse del auto obrante a

foja 20 (A. y S. T. 34, pág. 411). Voto, pues,

por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Juez de

Cámara doctor Palacios coincidió con lo

expresado por el señor Juez de Cámara

doctor Lisa, y votó en igual sentido. A la

misma cuestión, el señor Juez de Cámara

doctor Depetris dijo: Habiendo tomado

conocimiento de los autos y existiendo

votos totalmente concordantes de dos

Jueces, de conformidad al artículo 26 de

la ley 10.160 y a la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Provincia,

me abstengo de emitir opinión.

A la segunda cuestión, el señor Juez

de Cámara doctor Lisa dijo:

II. Conforme surge del relato efectuado

al tratarla cuestión anterior, la solución

del sub examine depende esencialmente

de determinar si es ilegítima o no

la declaración de prescripción efectuada

por la Administración en su propia sede

con relación a las diferencias de haberes

reconocidas a la actora a través del

decreto 1539, del 17.6.2013 (fs. 34/35,

expte. adm. N° 00101-0224739-7; fs. 5/6

de autos).

1.a. Adelanto que, a mi juicio, debe

declararse improcedente el recurso

con respecto al período anterior al

14.9.1999. En efecto, conforme surge de

las constancias de la causa, entre el reclamo

efectuado por la señora Rodríguez

en fecha 31.10.1996 (f. 25, expte. adm.

n° 15101-0005402-5; f. 3, expte. adm. n°

00101-0224739-7) y el pedido de pronto

despacho formulado el 14.9.2001 (f.

30, expte. adm. n° 15101-0005402-5)

no se produjo actuación alguna en el

procedimiento administrativo por un

lapso superior a los dos años, habiendo

transcurrido en exceso el plazo bienal

de prescripción aplicable. En tales condiciones,

en el tramo de la pretensión

ahora analizado las cuestiones debatidas

en la presente causa guardan substancial

analogía con las consideradas y

resueltas por esta Cámara en el precedente

“Delfino” (A. y S. T. 55, pág. 253), a

cuyas consideraciones remito en lo per-


26

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

tinente y doy por reproducidas en esta

oportunidad. Conforme se indicó en la

causa a la que remito, es sabido que el

procedimiento administrativo no es asimilable

al juicio a que aludía el entonces

aplicable artículo 3962 del Código

Civil (C.S.J.P.: “Tolosa”, A y S. T. 96, pág.

389; entre otros. De esta Cámara: “Vaudagna”,

A. y S. T. 27, pág. 373; “Zalazar”, A.

y S. T. 36, pág. 68; etc.); y que no puede

atribuirse al silencio de la Administración

efectos interruptivos de la prescripción

(“Bianchi”, A. y S. T. 24, pág. 28;

“Reynares Solari”, A. y S. T. 26, pág. 241;

etc.); de todo lo cual puede concluirse

en que los efectos del procedimiento

administrativo sobre la prescripción no

pueden extenderse hasta el dictado del

acto o resolución que le ponga término.

Sobre el punto, puede recordarse que

esta Cámara desde la causa “Maranghello”

(S. T. 1, pág. 180) viene considerando

que la denegación presunta de ningún

modo cancela la posibilidad de oponer

defensa de prescripción; criterio reiterado

en diversos precedentes (“Barba”, A. y

S. T. 13, pág. 67; “Soda”, A. y S. T. 18, pág.

467; “Bianchi”, citado; “Reynares Solari”,

citado; “Borre Eguia”, A. y S. T. 46, pág.

380; etc.), y que resulta coincidente con

el posteriormente definido por la Corte

en autos “Russo” (A. y S. T. 253, pág.

480). En supuestos tales -de denegación

presunta- la solución es clara: no pueden

asignarse efectos interruptivos o

suspensivos a un procedimiento que ya

ha finalizado por silencio de la Administración.

De más compleja dilucidación,

en cambio, resultan los casos -como el

de autos- en los que la paralización se

produce durante las secuencias intermedias

del procedimiento administrativo;

supuestos estos en los que es aún más

frecuente -aunque a mi juicio igualmente

erróneo- razonar en términos de caducidad

de instancia.

En este sentido, y como lo ha explicado

esta Cámara en autos “Maranghello”

y la Corte en la citada causa “Russo”, es

evidente que se trata de técnicas distintas,

debiéndose afirmar -en lo que ahora

interesa- que los conocidos criterios sustentados

en el principio de oficialidad

del procedimiento y en la circunstancia

de que, en definitiva, la Administración

no puede aprovecharse de su propia inactividad,

operan sólo en relación a la

técnica adjetiva de la caducidad, siendo

extraños al instituto substantivo de la

prescripción.

Es más, esta Cámara ha rechazado

que el genérico principio de oficialidad

pueda obstar la invocación de la prescripción,

señalando que la admisión de

un criterio semejante “tornaría poco

menos que imprescriptibles a derechos

que claramente no lo son” (“Vaudagna”,

citado). Y bien, aunque por la vía del

recurso de inconstitucionalidad, en la

causa “Acosta” (A. y S. T. 272, pág. 216) la

Corte convalidó el criterio de la Cámara

de lo Contencioso Administrativo N° 2

de Rosario por el que -en definitiva- hizo

extensivo el criterio “Russo” al supuesto

de inactividad durante la substanciación

del procedimiento.

Así lo había hecho esa Cámara también

en autos “Antico” (A. y S. T. 45, pág.

448, del 8.5.2015), “Casa” (del 15.9.2015)

y “Simili” (A. y S. T. 48, pág. 12, del


Jurisprudencia

27

29.10.2015), reiterándolo luego en “Alcácer”

(A. y S. T. 51, pág. 122, del 2.9.2016) y,

más recientemente, in re “Arduzzi” (A. y S.

T. 56, pág. 211, del 29.8.2017) y –por mayoría-

en autos “Aveni” (del 19.10.2017).

b. Los argumentos expresados por la

actora de ningún modo permiten arribar

a una solución diferente a la que propongo.

En ese orden, si bien es cierto

que ante el silencio de la Administración

el interesado tiene la “opción” de iniciar

la correspondiente acción judicial -cuestión

sobre la que la recurrente insiste

al alegar (f. 61)-, ello sólo implica que

una vez configurada la denegación tácita

(llamada “presunta” en la ley 11.330)

aquél no está obligado a concurrir por

vía contencioso administrativa dentro

de los plazos fijados para la denegación

expresa, aunque “su posibilidad de utilizarla

no se extiende sine die, sino que

resulta limitada por el juego de otras

normas legales, tales como la prescripción...”

(C.S.J.P., por todos: “Ledesma”, A.

y S. T. 120, pág. 356. De este Cámara:

“Maranghello”, citado; “Giordano”, A. y S.

T. 10, pág 274; “Barba”, citado; “Bianchi”,

citado; “Lung”, A. y S. T. 34, pág. 454; “Borre

Eguia”, citado; etc.). Por otro lado, se

observa que los criterios jurisprudenciales

que invoca la actora en sustento de

su posición -incluso los que agrega en

su alegato- no son trasladables al sub

discussio, en razón de que refieren en su

gran mayoría a supuestos vinculados a

la caducidad del procedimiento administrativo,

pero en ninguno se analizó

específicamente cuestión alguna referida

a la prescripción.

Agrego sobre el particular que lo resuelto

por esta Cámara in re “Pellini” (A.

y S. T. 27, pág. 384) en nada modifica las

consideraciones hasta ahora expuestas,

especialmente si se tiene en cuenta que

en dicho pronunciamiento expresamente

se descartó “la posibilidad de reclamos

de diferencias de haberes previsionales

sin límite temporal alguno”; límite

este que, se dijo, se encuentra impuesto

precisamente “por las respectivas normas

de prescripción”.

2. Distinta es, a mi criterio, la suerte

que debe correr el recurso con relación

al período posterior al 14.9.1999.

Efectivamente, luego del mencionado

pedido de pronto despacho efectuado

el 14.9.2001 se sucedieron distintas intervenciones

tanto del actor (de fechas

1.8.2003, 7.6.2004, 9.4.2008, 14.5.2008,

31.3.2010,

6.12.2010, mayo de 2011, 3.2.2012 y

12.10.2012; v. fs. 28, 32, 39 vto., 42/43, 49,

82 y 84, expte. adm. n° 15101-0005402-

5, y fs. 1/2, 4/5 y 25, expte. adm. n°

00101-0224739-7) como de diversos

órganos administrativos (entre otras, las

de fechas 10.4.2006, 13.7.2006, 17.7.2007,

13.8.2007, 16.4.2008, 28.4.2008,

12.11.2008, 9.4.2010, 4.8.2011, 8.2.2012

y 2.7.2012; fs. 33/35 vto., 37 vto., 40,

44, 55, y 90/vto., expte. adm. n° 15101-

0005402-5, y fs. 6 y 15/16 vto., expte.

adm. n° 00101-0224739-7). Pues bien,

dichas actuaciones se erigen, especialmente

a la luz del criterio amplio que

surge del pronunciamiento de la Corte

local recaído en autos “Martínez” (A. y S.

T. 233, pág. 95), seguido por esta Cámara

en numerosos precedentes (“González”,


28

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

A. y S. T. 18, pág. 66; “Brizzio”, A. y S. T. 22,

pág. 471; “Carrió”, A. y S. T. 24, pág. 32; “Tavechio”,

A. y S. T. 27, pág. 18; “Villegas”, A.

y S. T. 27, pág. 167; “Blasetti”, A. y S. T. 27,

pág. 327; “Montalbetti”, A. y S. T. 30, pág.

30; “Ros”, A. y S. T. 31, pág. 246; “Maurici”,

A. y S. T. 33, pág. 484; “Giménez”, A. y S. T.

36, pág. 245; y “Pérez”, A. y S. T. 40, pág. 95;

entre otros) como causales ya sea interruptivas

o suspensivas en los términos

de dicha jurisprudencia. En definitiva, de

acuerdo a lo hasta aquí considerado, de

prosperar este voto habrá de declararse

improcedente el recurso en cuanto a

las diferencias de haberes anteriores al

14.9.1999; y procedente con respecto a

las rubros devengados con posterioridad

a esa fecha y hasta el 15.5.2008, conforme

la fecha de pago inicial establecida

en el decreto 1539/13. Por último, considero

que las costas del proceso deben

imponerse en el orden en que fueron

causadas, de conformidad con los fundamentos

vertidos en la citada causa

“Delfino”, a la que remito también en

este punto. Voto, pues, parcialmente por

la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Juez de

Cámara doctor Palacios expresó similares

fundamentos a los vertidos por el

señor Juez de Cámara doctor Lisa, y votó

en igual sentido.

A la misma cuestión, el señor Juez de

Cámara doctor Depetris dijo:

Conforme el criterio sustentado al tratar

la cuestión anterior, me abstengo de

emitir opinión.

A la tercera cuestión, el señor Juez de

Cámara doctor Lisa dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar la

cuestión anterior, corresponde declarar

improcedente el recurso contencioso

administrativo interpuesto en cuanto

al período anterior al 14.9.1999; y procedente

en lo demás. En consecuencia,

anular parcialmente el acto impugnado

y condenar a la Provincia de Santa Fe

a abonar a la actora -conforme liquidación

que deberá practicar la demandada

en un plazo no mayor de treinta días

de quedar firme la presente- las diferencias

de haberes devengadas desde

el 14.9.1999 y hasta el 14.5.2008, con

más intereses desde que cada haber fue

devengado, a la tasa pasiva promedio

mencionada en el artículo 10 del decreto

nacional 941/91, o la que en su

caso se demuestre pueda corresponder.

Imponer las costas en el orden en que

fueron causadas. Diferir la regulación de

honorarios hasta tanto se efectúen las

liquidaciones pertinentes. Así voto.

A la misma cuestión, el señor Juez de

Cámara doctor Palacios dijo que la resolución

que correspondía adoptar era la

propuesta por el señor Juez de Cámara

doctor Lisa, y así votó.

A la misma cuestión, el señor Juez de

Cámara doctor Depetris dijo:

Conforme el criterio sustentado al

tratar las cuestiones anteriores, me abstengo

de emitir opinión.

En mérito a los fundamentos del

acuerdo que antecede, la Cámara de lo

Contencioso Administrativo Nº 1, integrada,

RESOLVIÓ: Declarar improcedente

el recurso contencioso administrativo

interpuesto en cuanto al período anterior

al 14.9.1999; y procedente en lo

demás. En consecuencia, anular parcial-


Jurisprudencia

29

mente el acto impugnado y condenar a

la Provincia de Santa Fe a abonar a la

actora -conforme liquidación que deberá

practicar la demandada en un plazo no

mayor de treinta días de quedar firme

la presente- las diferencias de haberes

devengadas desde el 14.9.1999 y hasta

el 14.5.2008, con más intereses desde

que cada haber fue devengado, a la tasa

pasiva promedio mencionada en el artículo

10 del decreto nacional 941/91, o

la que en su caso se demuestre pueda

corresponder. Imponer las costas en el

orden en que fueron causadas. Diferir la

regulación de honorarios hasta tanto se

efectúen las liquidaciones pertinentes.


30

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

Jurisprudencia Laboral

Encuadramiento convencional. Conflicto.

Empresas. Existencia de Grupo Económico.

Artículo 31 LCT.

Sala II, de la Cámara de Apelación Laboral, doctores Guillermo Fernando Bonabotta,

Emilio Luján Matorras y Guillermo Leopoldo Federick

Aclaración de redacción: a continuación se reproduce un extracto del fallo en análisis:

Santa Fe, 21 de diciembre de 2017

Autos caratulados “MARICHAL DIEGO

EZEQUIEL Y MARICHAL LEONARDO GA-

BRIEL C/ FONTANA KARINA GISEL, FON-

TANA FLORENCIA YANINA Y CAIRE MARIA

DEL CARMEN (en calidad de herederos de

Sergio Fontana) Y TEZANOS S.R.L. -COBRO

DE P- S/ SENTENCIAS DEFINITIVAS ORDI-

NARIO” (Expte. Nº 0376).

Estudiados los autos, la Excma. Sala

planteó la siguiente cuestión: ¿Qué corresponde

resolver en autos?

A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. VOCAL

DR. GUILLERMO F. BONABOTTA DIJO:

III. -MARCO NORMATIVO DE LA CAUSA:

En autos se está en presencia de un aparente

conflicto convencional.

Lo antedicho no es una cuestión menor,

toda vez que “… si existe un incuestionable

ajuste normativo de un convenio

colectivo de trabajo a las relaciones

laborales en análisis, queda repelida la

incursión aplicativa de otro acuerdo. El

ajuste normativo desplaza al conjunto de

criterios de aplicación posibles, incluso el

de la norma más favorable” -Arese, Cesar,

“Derecho de la Negociación Colectiva”;

Rubinzal Culzoni, pág. 398-.

Por el contrario, si el análisis se sitúa

en la esfera del bloque normativo aplicable,

sea Ley 22.250 o LCT, ello es norma

de origen heterónomo autoritario estatal,

en la situación de concurrencia talla

el principio de “ley especial prevalece

sobre ley general”, jugando allí el principio

protectorio en general, y la regla de

la norma más favorable y de la condición

más beneficiosa en particular. En el caso

en particular del régimen de la construcción,

donde el estatuto profesional -pese


Jurisprudencia

31

a ser especial y posterior a la LCT- vino a

modificar una ley regulatoria de la misma

especialidad, sancionada antes de

entrar en vigencia el texto de la LCT -Ley

17.258 del año 1967-, lo que hace que

el régimen de la construcción esté integrado

no sólo por la normativa especial,

sino también por aquellas normas de la

LCT, que cumplan con las reglas de compatibilidad

y mayor favorabilidad hacia

los trabajadores - cftar. Confalonieri, Juan

A., “La relación entre la ley de contrato

de trabajo y los estatutos especiales”;

La Ley, 1988-C,816, citado por Ferdman

Beatriz, en Obreros de la Industria de la

Construcción; Ed. La Ley-.

Entiendo que plantear la cuestión

como si fuese un diferendo de encuadramiento

sindical, ello es entre el Convenio

Colectivo N° 76/75 (Construcción) y

el Convenio Colectivo N° 40/89 (camioneros),

resulta cuanto menos insuficiente.

Para tal conclusión tengo presente ab

initio dos cuestiones.

“Vale aclarar que la sanción de la ley

22.250 no significó la derogación ni modificación

de la Convención Colectiva de

Trabajo N° 76/75 de la actividad, que a su

vez es precisa, en cuanto a la determinación

en su artículo 4° del personal comprendido.

Sin embargo, no significa ello la

superposición de ambas normas. El hecho

de que la convención colectiva incluya a

determinados trabajadores… no significa

que por ese sólo hecho queden comprendidos

también en el ámbito del estatuto,

pues para ello dichos trabajadores deben

cumplir concretamente con sus pautas y

requerimientos específicos. Ninguna disposición

permite identificar el ámbito de

aplicación del convenio colectivo de trabajo

de la construcción con el estatuto

legal de la construcción” -Maza, Alberto

J., “Nuevos Apuntes sobre el Régimen

Estatutario del Trabajador de la Construcción”,

Revista del Derecho Laboral,

“Estatutos y otras actividades especiales

– II”; 2004-1; Rubinzal Culzoni, con cita

de jurisprudencia, pág. 161-.

De consuno a esto último, siendo que

las accionadas alegaron encontrarse

alcanzadas por las disposiciones de la

“Construcción”, resulta menester prestar

atención al Estatuto, que toma como

elemento básico para determinar los sujetos

incluidos la caracterización de los

empleadores, formando tres grupos: a)

los empleadores que ejecuten la obra; b)

los empleadores que se relacionan con

la obra y c) los trabajadores que prestan

servicios para tales empleadores.

Señalé que se estaba en presencia

de un “conflicto convencional aparente”,

puesto que en realidad existe un Estatuto

Especial que va acompañado de un

CCT, de lo cual se sigue que no hay un

conflicto de encuadramiento convencional

estricto sensu, siendo necesario definir

la actividad del empleador (y efectuar

un cotejo de “tipicidad”), toda vez que no

se encuentra en zona de debate la prestación

del débito laboral (“chofer”). No

obstante, la interacción de las fuentes

de distinto origen tendrá una preponderancia

capital, pero de ahí a considerar

que por encontrarse una categoría profesional

incluida en un convenio, ha de

apelarse al mismo prescindiendo de la

tipicidad exigida por el Estatuto, importa

un desajuste socio-normológico.


32

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

Valga la reiteración, las inscripciones

ante el IERIC y la UOCRA per se resultan

insuficientes para tener por acreditada

la tipicidad. “Aún cuando se pudiera

considerar a la actividad de la accionada

como coadyuvante o complementaria de

ello no se deriva, sin más, la aplicación de

la ley 22.250, asimismo, los datos asentados

en la libreta de fondo de desempleo

del actor, tampoco resultan elementos probatorios

idóneos para acreditar el marco

legal en base al cual se encuadró la relación

laboral con el demandante, especialmente

si se tiene en cuenta que su ocupación

no consistía en la elaboración de

elementos necesarios para la construcción

ni de trabajos destinados exclusivamente

para la ejecución de obras de arquitectura

o ingeniería” -CNAT, Sala I, Expte. N°

9201/02 Sentencia Def. N° 82.209 del

10/12/2004 “Pasquinelli, Maximiliano

c. Oditec SA s. Despido, Boletin Temático

de Jurisprudencia, Trabajadores de la

Industria de la Construcción, Abril 2013).

Cabe tener presente que en autos

los trabajadores no se encontraban registrados

con un mero desfasaje en su

categoría laboral o su inscripción tiene

desajuste con la facticidad real del vínculo,

sino que se los puso -inscribió- en

un régimen normativo de menor intensidad

tutelar en lo económico -tanto salarial

como de egreso- que favoreció a

la patronal en desmedro del derecho de

los trabajadores, todo lo cual, más allá

de la presencia o ausencia de intención

dolosa, se quebrantó el orden público

laboral activando las previsiones de los

arts- 12º y 14º LCT.

La consecuencia legal de los vínculos

acreditados en el proceso es la solidaridad,

lo que se traduce en la posibilidad

de coobligar al conjunto económico

por los incumplimientos laborales en

que pudiera haber incurrido el empleador

contratante, sin que ello implique

transmutar la naturaleza jurídica de los

sujetos involucrados. En la especie surge

palmario la existencia de empresas

relacionadas, toda vez que se presentan

conexiones directas e indirectas, en la

medida que comparten recursos materiales,

inmateriales y directivos, manteniendo

un mismo interés económico (ver

Altamira Gigena, Raúl; Ley de Contrato

de Trabajo, comentada y concordada,

Errepar, Buenos Aires, 2011, T I, pág. 248).

Pues bien, la situación registral de

los trabajadores a la luz de la actividad

comercial objetiva de ambas codemandadas

resultante de las propias facturas

emitidas a sus clientes nos pone ante

maniobras fraudulentas, ello es, se ocultó

la realidad de fondo instrumentando

una apariencia legal que causó un perjuicio

a terceros.

No se exige al respecto la prueba del

dolo para sancionar esta solidaridad,

puesto que al acreditarse la existencia

de maniobras fraudulentas o conductas

temerarias, no se requiere el dolo de los

involucrados o un propósito fraudulento

en los mismos, dado que no se exige

una intención subjetiva de evasión de

las normas laborales, bastando cumplir

la exigencia normativa, que la conducta

empresarial se traduzca en una sustracción

de esas normas laborales, con intención

o sin ella (CNAT, Sala II, 24-11-2010,


Jurisprudencia

33

“Peña Robirosa, Sebastián c. Telearte SA y

otro”, citado por Caimani, Hugo “Sociedades

Relacionadas: Una alternancia sofisticada

hacia el fraude laboral”; Revista del

Derecho Laboral, Fraude y Simulación,

2015-1, Rubinzal Culzoni, pág. 202).

De consuno con ello, se ha sostenido

que si se demuestra una relación entre

el demandante y un grupo accionado

regida por las disposiciones de la LCT,

la falsa invocación de falta de trabajo

para suspender a los trabajadores lleva

a concluir que, aún con prescindencia de

toda intencionalidad aviesa, se ha configurado,

objetivamente, un supuesto de

evasión de normas laborales que torna

aplicable lo dispuesto en el artículo 31

de la LCT (Caimani Hugo, opus cit. Pág.

203 con cita de Fernández Madrid).

V.- DE LA CATEGORÍA PROFESIONAL

Y RUBROS ADEUDADOS:

Categoría: Atento lo dicho ut supra, y

conforme la documental aportada por

la accionada -facturas por transporte y

carga-, surge que estamos en presencia

de choferes cuyos recorridos superan los

100 Km, correspondiéndoles a ambos

actores la categoría: “conductores de larga

distancia” conforme arts. 4.2.1 y 4.2.2

CCT N° 40/89 de la Federación Nacional

de Camioneros y Obreros del Transporte

Automotor de cargas, logística y servicios.

Planilla de Kilometraje: Si bien en autos

los actores acompañaron a fs. 6 y 7

la Declaración Jurada establecida por

el art. 4.2.18, ello es la planilla de kilometraje

descripta por el art. 4.2.15 CCT

40/89, no puedo menos que señalar que

la misma lo es por kilómetros globales,

sin individualización de viajes en concreto,

lo cual relativiza la plena eficacia

pretendida.

No obstante, en autos nos encontramos

con que la parte actora acompañó

oportunamente 2 cuadernos que detallan

día a día los kilometrajes recorridos

y las horas en que se realizaron dichos

viajes, documental ésta que pese a ser

desconocida por el accionado en su contestación

de demanda, no habiendo articulado

prueba alguna que justifique esta

negativa, siendo criterio de esta Sala la

no recepción de las negativas por las

negativas mismas, cuando ellas no se

encuentran sostenidas con el contexto

probatorio de la causa.

Horas extras, Viáticos, control de descarga

y adicional por antigüedad: En

relación a las horas extras, conforme

lo determina el propio CCT, las características

de la propia actividad, llevan a

la imposibilidad material del contralor

efectivo de la duración de las jornadas

en los choferes de larga distancia, por lo

que se estableció una particular forma

de medición de las mismas, mediante

un sistema basado en los kilometrajes

recorridos en el mes, ítem 4.2.3, para

lo cual se instituyó en el ítem 4.2.15.,

la obligatoriedad para el empleador de

llevar por duplicado, una planilla a tales

efectos, estableciendo en el ítem 4.2.18.

una presunción en su contra en caso de

incumplimiento de ello, salvo prueba en

contrario aportada por el empleador.

En la presente causa, como ya lo he


34

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

apuntado, dado el tenor de lo esgrimido

por la parte demandada en su contestación,

negando la actividad como

transporte y encuadrándola como construcción,

dicha documental nunca fue

aportada, negándose la obligación a

ello, pero atendiendo a los argumentos

expresados oportunamente, considerando

acreditada la actividad como de

transporte de carga y por ende su inclusión

de la presente causa dentro del

CCT 40/89, la obligación pre referida

adquiere plena vigencia y de igual manera

la presunción antes citada; sin perjuicio

de ello, me permito destacar que

obra agregada a la causa, documental

de la parte actora - 2 cuadernos - donde

constan anotados datos relevantes para

dilucidar el tema de los kilometrajes recorridos,

atendiendo que allí figura, día

por día, mes a mes, cada viaje realizado,

consignando horario de salida, kilometraje

con el que se parte, hora de llegada

y kilometraje de llegada, lo que permite

tener una cantidad cierta de kilómetros

recorridos cada mes, como asimismo

conocer si los mismos fueron en días y

horas inhábiles a los fines de la aplicación

del incremento establecido en la

última parte del ítem 4.2.3. Si bien es

cierto que dicha documental no ha sido

aportada por el empleador, como reza el

propio artículo convencional, a los fines

de neutralizar la presunción, no puedo

menos que destacar que la misma fue

introducida a la causa por los propios

actores, por lo que por aplicación de la

primacía de la realidad, principio esencial

de nuestra disciplina, y de la adquisición

procesal de la prueba, y más aún

teniendo en cuenta quienes aportaron

dicha prueba, entiendo que debemos

ajustarnos a los kilometrajes que surgen

de esa información, compatibilizándolo,

en lo que conrresponda, con las normas

convencionales pertinentes.

En relación al item 4.2.4. - viáticos -

debemos considera la liquidación de los

mismos conforme surge del análisis de

las documentales pre expresadas, la que

se agrega como anexo al presente, y en

razón de ello, existiendo numerosas jornadas

en que la totalidad de los kilómetros

recorridos en ella, son inferiores al

mínimo garantido para este ítem, corresponde

adoptar en tales caso la garantía

de 350 km diarios.

Respecto al ítem 4.2.6. -control de

carga y descarga-, debo remarcar que

para que resulte procedente el mismo, el

chofer debe haber aceptado realizar tales

operaciones, aspecto este que nunca

fue mencionado en la demanda; o en su

defecto permanecer afectado al vehículo

mientras se realiza la misma, por períodos

mayores a 2 horas; si bien los productos

descriptos en la demanda como

transportados por los actores evidencian

la característica de ser cargas a granel,

lo que lleva a entender que la permanencia

del chofer durante su realización,

resulta indudable, tampoco se menciona

en ninguna parte del relato que estas

actividades le demandaban un lapso

mayor a las 2 horas mínimas exigidas

por el CCT - ítem 4.2.6., ni tampoco se

ha producido prueba alguna que acredite

indubitablemente tal circunstancia,

por lo que entiendo que dichos rubro no

puede prosperar.


Jurisprudencia

35

Adicional por antigüedad: Corresponde

abonar a los actores, el rubro

“Adicional por Antigüedad” conforme lo

establece el art. 6.1.5, ello es un 1% por

cada año de antigüedad en la empresa,

calculado sobre la totalidad de los rubros

remunerativos previstos en el CCT,

debiendo computarse como período

anual completo toda fracción superior a

seis (6) meses.

Otros rubros indemnizatorios: Tal como

se ha señalado, en el caso de mentas corresponde

aplicar la LCT, y en consecuencia,

tomando en consideración la remuneración

normal, mensual y habitual que

resulte de aplicar las escalas salariales

vigentes durante la vigencia del vínculo

y los ítems remunerativos establecidos

por el CCT N° 40/89 descriptos precedentemente,

ello de conformidad al art.

103° LCT, se sigue que los actores son

acreedores de:

Categoría profesional: Conductor de larga

distancia CCT N° 40/89

Fecha de despido: 23/07/2012

Fecha de Ingreso de Leonardo G. Marichal:

15/01/2009

Fecha de Ingreso de Diego E. Marichal:

08/02/2009

1.-Diferencias Salariales entre lo efectivamente

abonado y lo devengado por

el período comprendido entre los meses

de julio de 2010 a julio de 2012 inclusive

(períodos no prescriptos);

2.-Indemnización por antigüedad,

conforme art. 245° LCT con la incidencia

SAC Liquidación que deberá efectuarse

con arreglo a lo dispuesto por la Excma.

Sala Laboral del STJER in re “Felgueres,

Eduardo Enrique c. Clínica Modelo SA

-Cobro de Pesos- Recurso de Inaplicabilidad

de Ley” 26/05/11, ello es que el

aguinaldo debe estar incluido en la base

de cálculo indemnizatorio del art. 245º

LCT, ya que es una remuneración suplementaria

que se devenga día por día, en

razón de la prestación de servicios por

parte del subordinado, e integra la calificación

de remuneración mensual que

exige el dispositivo legal, aunque por

imperativo legal -art. 122º de la LCT- se

pague en dos cuotas. Ello es así, porque

el pago semestral, se refiere a la liquidación

o percepción del SAC, y no a su

devengamiento, no siendo obstáculo el

diferimiento en dos períodos fijados por

la LCT para su inclusión en la base de

cálculo de la indemnización por despido

injustificado, desde que el art. 245º LCT

-t.o. Ley 25.877- refiere a “...la mejor retribución

mensual... devengada”.

Sin perjuicio de la naturaleza jurídica

del “Fondo de cese de actividad” correspondiente

a la actividad de la Construcción,

y a los efectos de evitar un enriquecimiento

sin causa, corresponde deducir

del total indemnizatorio los montos percibidos

en tal concepto por los actores

conforme surge de fs. 257/261

3.-Preaviso: Indemnización sustitutiva

de preaviso conforme arts. 232° LCT,

equivalente a un mes con el correspondiente

proporcional SAC conforme doctrina

Sala Laboral STJ “Coceres c. Schmidt”

LAS 20/08/98.

4.-Integrativo mes de despido conforme

art. 233° LCT (julio 2012);

5.- Vacaciones 2012 conforme art. 150

inc. a) y 156°, 14 días, con proporcional SAC;


36

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

6.- Sueldo Anual Complementario Proporcional

segundo semestre 2012, conforme

arts. 121°, 122° y 123° LCT.

7.-Indemnización art. 2° Ley 25.323,

equivalente al 50% de las indemnizaciones

previstas en los arts. 232°, 233°

y 245° LCT toda vez que los actores intimaron

fehacientemente a la patronal

conforme surge de fs. 133 y 134.

8.- Indemnización art. 80° LCT, sin perjuicio

que la sentencia 379/387 condenó

en el punto segundo del resolutorio al

pago de las indemnizaciones correspondientes,

las mismas fueron realizaron

conforme el salario percibido como trabajadores

de la construcción, debiéndose

liquidar con arreglo a la categoría y

salario establecido en el presente, debiendo

deducirse el monto ya condenado

(en caso de haber sido abonado el

mismo).

9.-Intereses: Los importes consignados

en la liquidación, devengarán un interés

desde que cada cantidad se tornó

exigible y hasta el momento del efectivo

pago, según la tasa que cobra el Banco

de la Nación Argentina en sus operaciones

de descuento de documentos comerciales

a treinta (30) días, conforme

jurisprudencia de la Sala del Trabajo

del STJER, fijada en autos: “Devetac, Sergio

D. c. Amoblamientos SRL -Cobro de

Australes- Recurso de Inaplicabilidad de

Ley” de fecha 11/07/94.

10.-Encomendar a la Sra. Juez de

grado, que a través del Oficial Técnico

Contable del STJ efectúe con cálculos

matemáticos correspondientes a las planillas

de liquidación de cada uno de los

actores con arreglo a las pautas dadas

en el presente, incorporando a las actuaciones

las planillas de cálculos, debiendo

tomarse en consideración las escalas

salariales del CCT N° 40/89.

VI.- DE LOS AGRAVIOS SOBRE LA EXCEP-

CIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA:

Cuadra recordar que a fs. 385vta/386 la

sentencia hizo lugar a la excepción de

falta de legitimación pasiva opuesta por

la codemandada Tezanos SRL, en el entendimiento

de que si bien la parte actora

promovió la demanda fundada en

el art. 26° LCT -empleador múltiple-, en

tanto que en los alegatos y conforme

la prueba rendida describe la situación

contemplada por el art 31° LCT -grupo

económico o empresas vinculadas-, ninguno

de los dos supuestos se ven tipificados

en autos, argumentando a su vez

que si bien la firma Tezanos SRL carecía

de empleados sin registrar hasta el año

2013, no significa ello que la actividad

haya sido realizada por los actores, toda

vez que bien pudo haberla realizado el

propio Sr. Fontana, por algunos de los

socios o por personal sin registrar.

En ocasión de formular agravios fs.

410/415 aduce la existencia de prueba

indiciaria, concreta y concordante que

torna al decisorio en arbitrario, la cual

describe y detalla.

Partiendo de la base de que le basta

al actor denunciar y acreditar hechos,

correspondiendo al magistrado subsumir

los hechos probados a las normas

aplicables -da mihi factum, dabo tibi ius-,

estimo conducente analizar las constancias

de autos.


Jurisprudencia

37

Conforme surge del acto constitutivo

de fs. 63/65 el Sr. Sergio Gustavo Fontana

suscribió un total de 96 cuotas sociales

de un total de 200 cuotas partes, ello lo

convierte en socio mayoritario, siendo el

resto de los socios sus familiares, designándose

socia gerente a la Srta. Florencia

Yanina Fontana -fs. 66/67- (hija del Sr.

Sergio Gustavo Fontana, conforme fs. 59).

El Sr. Fontana tiene como domicilio

Fiscal Avda. Ramirez N° 4813 de la

ciudad de Paraná, en tanto que domicilio

de la Actividad Principal ex ruta 131

131- 3114 Tezanos Pintos Entre Ríos

-ATER fs. 160-, en tanto que Tezanos SRL

tiene como domicilio fiscal y de actividad

principal ex ruta nacional 131 131

- 3114 Tezanos Pintos Provincia de Entre

Ríos -ATER fs. 161-.

El domicilio de ex ruta nacional 131

de Tezanos Pintos es el domicilio real

de otro de los socios de Tezanos SRL, tal

el caso del Sr. Marcos Américo Fontana

conforme surge de fs. 63 y las Actas de

Asamblea de fs. 66 y 67, se señala que la

sede social de la mentada sociedad es

ex ruta nacional 131 localidad de Tezanos

Pintos.

También resulta que, si bien ex post de

la ruptura laboral de los actores, Tezanos

SRL ante el IERIC denuncia como domicilio

Avda. Francisco Ramírez N° 4813 -fs.

70-, ello es el domicilio del Sr. Fontana.

Los informes AFIP de fs. 175/176 señalan

como domicilio fiscal del Sr. Fontana

Ruta Provincial ex ruta nacional

131 Tezanos Pintos, en tanto que Tezanos

SRL tiene como domicilio fiscal y legal

ex ruta Nacional 131 Tezanos Pintos,

Entre Ríos.

Más allá de los indicios sobre los formularios

de facturas, la actuación personal

del Sr. Fontana en relación a los

mismos que surge del informe de fs.

206/210 de la empresa Impresit SRL,

resulta altamente significativo que la

codemandada Tezanos SRL haya informado

a fs. 204 -al serle requeridos los

libros laborales a fs. 168- que recién en

fecha 09-2013 se inscribió como empleadora,

y que, como surge de la documentación

por ella misma acompañada,

venía desde antes realizando actividades

de “transporte” de el mismo tipo de

mercadería a los mismos clientes del Sr.

Fontana. Es decir, existe una identidad

de giro comercial real conforme las facturaciones

de ambos codemandados.

No es un dato menor que ambos codemandados

siempre hayan facturado

servicios por “transporte”.

Si bien hasta allí no pasa la cuestión

de meros indicios -concordantes por

cierto y que se adecúan al relato de los

actores, sin que exista una explicación

razonable de la accionada-, de analizar

detenidamente la documental acompañada

por las propias demandadas surgen

otros datos más que significativos.

Veamos.

La factura N° 491 de fecha 02/01/12

emitida por el Sr. Sergio Fontana es por

“alquiler” de un camión a Tezanos SRL

por el año 2011.

Ello es, Tezanos SRL utilizaba el mismo

elemento esencial de trabajo conforme

la facturación de ambos codemandados,

lo cual es concordante con los

dichos de los actores.


38

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

Siguiendo con el análisis de las “facturaciones”,

vemos que el Sr. Sergio Gustavo

Fontana emite una Nota de Crédito

N° 0001-0000526 en fecha 23/07/12

por error de facturación factura N° 0001-

000523 por la suma de $ 15.240,00, factura

esta última que es de mayor valor

por transporte de Chajarí a Feliciano.

Si cotejamos ello con la facturación

de Tezanos SRL, la factura N° 114 de fecha

29/06/12, es al mismo cliente -José

E. Pitón-, por transporte de Chajarí a Feliciano

por la suma de $15.240,00.

Es en este contexto que debemos

volver a la contestación de demanda de

Tezanos SRL de fs. 71/78vta, donde sólo

se limita a negar los dichos de la actora

y oponer la excepción de falta de legitimación

pasiva, sin dar explicación alguna

sobre su giro empresario, actividad

o cuestiones vinculadas a cómo desarrollaba

su giro empresarial.

Explicaciones que eran necesarias, no

sólo porque le atribuían la utilización

de los mismos vehículos -y ello quedó

probado ya acreditado en autos-, el uso

indistinto de los servicios de los actores,

la situación de dirección en cabeza del

socio mayoritario de la SRL, y además

de ello, había identidad de domicilios,

interacción de los codemandados, identidad

de actividad, alquileres de camiones

para prestar la misma actividad a los

mismos clientes, ausencia de trabajadores

declarados, y reitero, posición societaria

dominante del empleador formal

de los sujetos.

La sumatoria de indicios descriptos

-y apuntados por la recurrente-, sumado

a la ausencia de personal registrado, el

alquiler del camión año 2011 -cuestión

que es analizado a la luz del art. 9º LCT, y

el entrecruzamiento de operaciones comerciales,

anudado en la unidad domiciliaria,

sumado a la falta de explicaciones

en el responde de demanda nos pone

inexorablemente ante empresas relacionadas,

en los términos del art. 31º LCT.

Cabe tener presente que en autos

los trabajadores no se encontraban registrados

con un mero desfasaje en su

categoría laboral o su inscripción tiene

desajuste con la facticidad real del vínculo,

sino que se los puso -inscribió- en

un régimen normativo de menor intensidad

tutelar en lo económico -tanto salarial

como de egreso- que favoreció a

la patronal en desmedro del derecho de

los trabajadores, todo lo cual, más allá

de la presencia o ausencia de intención

dolosa, se quebrantó el orden público

laboral activando las previsiones de los

arts- 12º y 14º LCT.

En suma, la “mayor facilidad probatoria”

y “disponibilidad de los medios probatorios”

con que contaba la sociedad

accionada, coadyuvan a considerar la

existencia de empresas vinculadas.

Lo que vengo diciendo no es antojadizo

ni caprichoso, “Así, bien sabemos

que debe prevalecer la verdad real sobre

la formal, conforme el principio de prevalencia

de la verdad jurídica objetiva. La

Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

sostenido reiteradamente que la renuncia

consciente a la verdad jurídica objetiva, no

se compadece con el adecuado servicio

de la justicia que garantiza el art. 18 de

la Constitución Nacional (Fallos, t. 238, p.


Jurisprudencia

39

550; t. 296, p. 100; t. 300, p. 1185; t. 301,

ps. 725, 750, 922 y 1067)…” –Del voto Dra.

Medina de Rizzo, Sala Laboral STJ “MUZ-

ZACHIODI, GABRIEL ALEJANDRO (por sí

y en repres. de su hijo menor de edad

Muzzachiodi, Bruno) c. LORENZON, AL-

FREDO R. -Cobro de pesos -Apelación de

sentencia -RECURSO DE INAPLICABILI-

DAD DE LEY” Expte. Nº 4053, LAS 2013-.

Sumado a lo dicho, tengo presente

que la calificación que las partes, testigos

y terceros atribuyen a la relación

contractual y sus modalidades, no interesa,

sino la verdadera naturaleza -y

modalidad- del vínculo debe extraerla

el juzgador de la realidad probada en el

proceso (cftar. “Sánchez c. Sociedad Cooperativa

de Arroceros Domingo F. Sarmiento”,

11/12/86, Sala Laboral STJER),

puesto que por imperio del principio

de primacía de la realidad que rige -con

mayor fuerza- en el derecho del trabajo,

lo determinante son los hechos tal como

han ocurrido y no la calificación que, de

buena o mala fe, las partes formulen

acerca de las notas técnicas de la vinculación

(cftar. “Busón c. Cooperativa Eléctrica

y otros servicios Cdia Ltda -CEYOSCL- y

otros”, 10/04/01, Sala Laboral STJER).

La consecuencia legal de los vínculos

acreditados en el proceso es la solidaridad,

lo que se traduce en la posibilidad

de coobligar al conjunto económico

por los incumplimientos laborales en

que pudiera haber incurrido el empleador

contratante, sin que ello implique

transmutar la naturaleza jurídica de los

sujetos involucrados. En la especie surge

palmario la existencia de empresas

relacionadas, toda vez que se presentan

conexiones directas e indirectas, en la

medida que comparten recursos materiales,

inmateriales y directivos, manteniendo

un mismo interés económico (ver

Altamira Gigena, Raúl; Ley de Contrato

de Trabajo, comentada y concordada,

Errepar, Buenos Aires, 2011, T I, pág. 248).

Pues bien, la situación registral de

los trabajadores a la luz de la actividad

comercial objetiva de ambas codemandadas

resultante de las propias facturas

emitidas a sus clientes nos pone ante

maniobras fraudulentas, ello es, se ocultó

la realidad de fondo instrumentando

una apariencia legal que causó un perjuicio

a terceros.

De consuno con ello, se ha sostenido

que si se demuestra una relación entre

el demandante y un grupo accionado

regida por las disposiciones de la LCT,

la falsa invocación de falta de trabajo

para suspender a los trabajadores lleva

a concluir que, aún con prescindencia de

toda intencionalidad aviesa, se ha configurado,

objetivamente, un supuesto de

evasión de normas laborales que torna

aplicable lo dispuesto en el artículo 31

de la LCT (Caimani Hugo, opus cit. Pág.

203 con cita de Fernández Madrid).

El corolario necesario de lo acreditado

en autos es que entre el Sr. Sergio G.

Fontana y Tezanos SRL existió un emprendimiento

relacionado permanente

con fraude en perjuicio de los actores,

correspondiendo aplicar la sanción prevista

en el art. 31° LCT, revocando el

pronunciamiento de grado relativo a la

excepción de falta de legitimación pasiva,

siendo Tezanos SRL solidariamente

responsable por las deudas laborales


40

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

contraídas por el Sr. Sergio G. Fontana

en relación a los actores. Lo que así voto.

VII.- CONCLUSIÓN:

Se propicia revocar la sentencia de grado

y condenar a los accionados a abonar

a los actores los montos que resulten

de la liquidación a practicarse en la instancia

de grado, con más los intereses

devengados, todo ello con arreglo a los

considerandos que anteceden.

De acuerdo como ha quedado resuelto

los reclamos de autos, corresponde

imponer las costas del juicio a las accionadas

vencidas por los rubros que

prosperan (arts. 38º CPL y 65º CPCyC por

remisión del 141º CPL).

Y VISTOS:

Los fundamentos del acuerdo que antecede,

se RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia de grado y condenar

a Karina Gisel FONTANA, Florencia

Yanina FONTANA y María del Carmen

CAIRE (en calidad de herederos de Sergio

Fontana) y a TEZANOS S.R.L., a abonar

a Diego Ezequiel MARICHAL y Leonardo

Gabriel MARICHAL los montos que resulten

de la liquidación a practicarse en la

instancia de grado, con más los intereses

devengados, todo ello con arreglo a los

considerandos que anteceden.

2.- Imponer las costas del juicio a las

accionadas vencidas por los rubros que

prosperan (arts. 38º CPL y 65º CPCyC por

remisión del 141º CPL).

3.- Encomendar a la Sra. Juez de grado

la realización de una nueva estimación

de honorarios de conformidad al resultado

del pleito y la base regulatoria que

a tal efecto se establezca en la instancia

de origen, calculando asimismo en dicha

ocasión los honorarios por la actuación

profesional en alzada, en un 40% de los

que se fijen en la etapa de grado.


Jurisprudencia

41

Jurisprudencia Civil y Comercial

Daño material por inclusión en la Organización

Veraz S.A. Derecho al olvido. Interpretación

de ley 24.522 de Concursos y Quiebra.

Efectos de la rehabilitación del fallido.

Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,

doctores Luciano F. Pagliano, Eduardo R. Sodero y Armando L. Drago

Santa Fe, 06 de septiembre de 2017

Autos caratulados “PERRET, RUBEN

OMAR contra INTERPLAN S.A. sobre OR-

DINARIO” (CUIJ N° 21-00839280-0).

-Primera: ¿Es procedente el recurso de

nulidad?

-Segunda: ¿Es justa la sentencia apelada?

-Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde?

A la PRIMERA CUESTIÓN, el doctor Pagliano

dijo:

Que contra la sentencia de fecha

16.09.2015, dictada por la señora Jueza

de Primera Instancia de Distrito en lo

Civil y Comercial de la Tercera Nominación

de esta ciudad, la parte demandada

interpuso recurso de nulidad -junto con

el de apelación-, el cual no fue sostenido

en este grado jurisdiccional; y como

tampoco se advierten irregularidades

sustanciales en el procedimiento ni en

la resolución que justifique su tratamiento

de oficio al respecto, corresponde

su desestimación (arts. 125, 360, 361

y cc CPCC).

Voto pues, por la negativa.

A la misma cuestión, los doctores Sodero

y Drago expresaron idénticos fundamentos

a los expuestos por el Vocal

preopinante y votaron en igual sentido.

A la SEGUNDA CUESTIÓN, el doctor

Pagliano dijo:

I. 1.- Mediante el pronunciamiento

mencionado, la Magistrada actuante

hizo lugar a la demanda interpuesta por

Rubén Omar Perret y, en su consecuen-


42

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

cia, condenó a Interplan SA al pago de la

suma de pesos veinte mil ($ 20.000) en

concepto de daño material ocasionado

por su inclusión en la Organización Veraz

SA, con más intereses a la tasa establecida

contados a partir de la fecha en

que se informó al actor en dicha entidad,

concediendo luego, aclaratoria mediante,

un término de 15 días para su cumplimiento

bajo apercibimientos de ley; e

impuso las costas a la vencida.

Para así decidir en síntesis, valoró que

en la causa se discutía acerca de si la inclusión

del demandante en los registros

de la Organización Veraz SA -hecho no

controvertido-, se ajustaba o no a derecho,

centrándose el debate de las partes

en el distinto alcance e interpretación

de la ley 24.522, de Concursos y Quiebra,

que efectuaron en relación a qué ocurre

con los créditos verificados insatisfechos

cuando se dispone la clausura por falta

de activo reglada en los artículos 231 y

232 de la ley falencial, y que efectos produce

la rehabilitación del fallido.

En este sentido, expuso que la accionada

justifica la inclusión del señor

Perret en la entidad denunciada ya que

el crédito a su favor permanece insatisfecho

y siendo que la quiebra del nombrado

fue clausurada por falta de activo,

afirma que los derechos crediticios de

los acreedores impagos siguen vigente

tanto por la vía prevista por el artículo

231 de la ley 24.522, como a través de

las acciones individuales que quedan

habilitadas una vez decretada la clausura

prevista por el artículo 232 de esa

ley, sosteniendo que esas acciones no

se ven circunscriptas a los bienes objeto

del desapoderamiento, sino que se

pueden deducir contra todo el patrimonio

del deudor por tratarse de acciones

extrañas al proceso concursal. Aclarando

luego que, por el contrario, la posición

del actor residió en que agotada la distribución

en la quiebra se produce respecto

de los créditos impagos en la misma,

la extinción de las obligaciones por

agotamiento del producto liquidable y

partible y, conforme a la legislación imperante,

doctrina mayoritaria y jurisprudencia

unánime, los créditos anteriores

a la declaración de quiebra, solo pueden

cobrarse sobre los bienes sujetos a desapoderamiento.

En ese contexto, tras exponer las distintas

posiciones al respecto, la Jueza

concluyó en que si bien no existe una

norma específica en la actual ley de concursos

y quiebras que prevea expresamente

la situación antes prevista de liberación

patrimonial por rehabilitación,

entendió que la rehabilitación -valga

la redundancia-, del concursado limita

o reduce la garantía patrimonial de los

acreedores verificados insatisfechos a

los bienes adquiridos por el deudor hasta

el cese de la inhabilitación, y a los

susceptibles de desapoderamiento que

pudieran ingresar durante los dos años

posteriores a la clausura por falta de activo,

en virtud de lo establecido en la última

parte del art. 231 de la ley falencial.

En ese entendimiento, consideró que

tales créditos -los verificados insatisfechos-,

se extinguen una vez transcurridos

los dos años posteriores a la clausura

de la quiebra sin que hayan ingresado

nuevos bienes susceptibles de ser desa-


Jurisprudencia

43

poderados, pues acontecido ello ya no le

quedan posibilidades al acreedor insatisfecho

para cobrar su crédito. Llevados

esos conceptos al caso, tras precisar que

la rehabilitación del fallido se produjo a

su juicio el 11.09.1999, no obstante haber

sido dictada años después, y que se

ha informado que la quiebra del señor

Perret fue clausurada el 20.10.2000, entendió

que si transcurridos dos años, no

ingresaron nuevos bienes, el crédito de

Interplan SA se extinguió en el año 2002.

Arribada a esa conclusión, la Jueza de

grado aun estimó que no contaba con

los elementos suficientes para resolver

el caso, por lo que, acudiendo al principio

iura novit curia, interpretó que para

determinar si la conducta reprochada al

demandado se ajustaba a derecho o no,

debía analizarse la ley 25.326, de Protección

de Datos Personales, en especial

atención al derecho al olvido que juzgó

consagrado en el apartado 4 de su artículo

26. Es así que, con cita de la Corte

Nacional sostuvo que el plazo de caducidad

establecido en esa norma -referido

al término en que se pueden registrar

los datos de una persona para evaluar

su solvencia económica/financiera-, en

el sub examine se encontraba holgadamente

cumplido, ya que si bien las partes

no manifestaron la fecha de mora

del deudor, tratándose -la deuda originaria-,

de una obligación contraída el

03.03.1993 por la que se dictó sentencia

en la ejecución individual el 18.11.1996,

el plazo para contar la caducidad habría

operado entre el año 1998 y el 2001.

Sin perjuicio de ello, también analizó

en su resolución la posibilidad de que

pudiese considerarse que el plazo previsto

en la ley de protección de datos

personales, debiera computarse a partir

de la rehabilitación o de la clausura por

falta de activo en el proceso concursal

al que luego se vio sujeto el accionante,

señalando que en cualquiera de esos supuestos,

el término indicado igualmente

se encontraba configurado.

Para ello evaluó que, aun aplicándose

el plazo de cinco años previsto en el artículo

26 apartado 4 de la ley mencionada

(pese a que entendía aplicable el de

dos años por haber operado la extinción

de la obligación conforme lo antedicho),

como máximo en el año 2005 caducó el

derecho de Interplan SA de incluirlo en

aquel banco de datos, lo que condujo a

que afirmase que la inclusión de Perret

durante el período 2011-2016 fue abusiva,

contraria a la finalidad de la ley

25.326 y violatoria del derecho al olvido.

Acreditada entonces la ilegitimidad

de la conducta atribuida, abordó luego

el análisis de las pruebas tendentes a

acreditar el daño ocasionado al impedir

al actor el acceso al crédito, lo que al tener

por probado, derivó en la sentencia

estimatoria.

2. Es contra esa decisión que se alza

la parte demandada agraviándose de

que si se le reprocha haber incluido a la

actora en un organismo de información

crediticia por la deuda que mantiene

impaga con su parte, lo primero que se

debe determinar es si tiene derecho a reclamar

el crédito. Señala al respecto que

la sentenciante en los considerandos del

fallo ha puntualizado que existen posiciones

divergentes en torno a ello, por


44

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

lo que bien puede creerse con derecho

a continuar con las acciones judiciales y

extrajudiciales tendientes al cobro de su

acreencia y, por ende, informar al Veraz

SA al respecto, ya que no existe norma

positiva que lo invalide.

Manifestó con cita del artículo 1718

del Código Civil que, más allá de negar

haber causado daño alguno, la conducta

reprochada no significa más que el ejercicio

legítimo de su derecho de seguir

persiguiendo su crédito impago, ya que

no ha existido en ninguna de las actuaciones

judiciales vinculadas con la presente

causa (el juicio ejecutivo iniciado

por su parte y la quiebra luego decretada

de Perret), pronunciamiento alguno que

declare extinto su crédito o con efectos

extintivos, recordando que en la quiebra

del actor se dispuso la clausura por falta

de activo pero nunca se decretó su conclusión,

sintiéndose perjudicada de que

se haya resuelto más allá del alcance de

esta causa.

Seguidamente subrayó que el titular

de baja instancia ha realizado una interpretación

errónea del artículo 231 de la

ley 24.522, ya que del texto de la norma

luce claro que el plazo de dos años allí

estipulado no resulta imperativo para el

juez, sino facultativo y ciertamente no

opera de pleno derecho, por lo que para

que resulten operativos los efectos de la

conclusión ésta debe ser decretada, lo

que, como ya sostuviera, no ocurrió en la

quiebra del actor, significando ello que

los efectos del proceso concursal perduran

en tanto la clausura no extingue el

estado de falencia ni sus efectos jurídicos.

Conforme a ello el apelante, efectúa

una serie de conclusiones a modo de

síntesis que se tienen aquí reproducidas,

entre las cuales destaca su posición de

que resulta erróneo que se considere extinto

su crédito como la fecha en que se

le asignó ese efecto. Dicho ello, afirma

entonces que el momento a partir del

cual el Juez pretende computar el plazo

previsto en el apartado 4 del artículo 26

de la ley 25.326 resulta equivocado.

En otro orden, también se agravió de

la errónea valoración de la prueba producida

en autos, de la falta de demostración

del nexo causal entre la conducta

de su parte y el daño invocado por el

actor, afirmando que por su condición

de deudor moroso ante distintas entidades

financieras, las situaciones relatadas

en la demanda se hubieran igualmente

producido aun si no existiera el informe

que se le reprocha a Interplan SA.

Por último, señaló que el objeto del

reclamo ha sido únicamente un resarcimiento

económico, omitiendo hacer

mención a la remoción del Veraz SA, entendiendo

que si los perjuicios causados

se han derivado de hallarse indebidamente

informado, lo que debió promover

fue una acción de modificación y/o

anulación del informe. Por el contrario,

con su conducta el accionante consiente

su permanencia y solo pretende un indebido

beneficio económico, no habiendo

acreditado los daños y perjuicios reclamados.

Los agravios fueron contestados a

fojas 193/196, a los que me remito en

honor a la brevedad.

II.- Planteada de tal modo la pretensión

revisora, se advierte de modo ini-


Jurisprudencia

45

cial que si se parte de considerar que la

expresión de agravios consiste en una

crítica razonada y concreta de los fundamentos

del fallo cuestionado (art. 365

CPCC) debe concluirse que la perdidosa,

en su escrito respectivo, no ha levantado

dicha carga en tanto solo propone una

mirada particular respecto de la interpretación

que la Jueza de grado ha realizado

de las normas que juzgó aplicables

al caso y de la valoración del plexo probatorio,

sin hacerse cargo de sostener

con suficientes elementos donde radica

la injusticia de lo decidido o los errores

en la apreciación de las pruebas, más

allá de las consideraciones que se efectuarán

infra.

A tal punto ello es así, que de la confrontación

de tales agravios con la sentencia

atacada surge que toda la argumentación

desarrollada se vincula con

el criterio con que se juzgó el caso bajo

examen, advirtiéndose que el esfuerzo

del recurrente se orienta a defender un

determinado modo de interpretar la normativa

en juego, mas sin que sus alegaciones

logren aportar razones valederas

que hagan concluir que la hermenéutica

asignada por el tribunal resulte ilógica

o irracional, sino que por el contrario, su

lectura permite advertir que efectúa una

interpretación de la doctrina legal en

juego, inclinándose por una de las soluciones

posibles sin dejar de reseñar que

la cuestión no es unívoca. Consideraciones

que se potencian al reparar en que

Interplan no sólo no desconoció el hecho

base del presente pleito dado porque

su proceder determinó la inclusión

de Perret en el Veraz SA, sino que lo admitió

de modo expreso (en esta Sede a f.

178 vta.), y ante ello, ninguna crítica razonada

y seria efectúa en relación a que

por las circunstancias fácticas que precedieron

dicho accionar (en particular el

cotejo de las fechas a las que alude la

magistrada) hacían aplicable iura novit

curia el “derecho al olvido” que consagra

la ley 25.326 a efectos de concluir en su

responsabilidad por el hecho endilgado;

todo lo cual resulta argumento bastante

para desestimar el recurso en estudio.

Empero, a todo evento debe señalarse

que el razonamiento de la Magistrada de

baja instancia para analizar si la conducta

recriminada en la demanda correspondía

ser atendida y en consecuencia

condenar al accionado a pagar los daños

y perjuicios causados, si estos luego

resultaren acreditados, se estructuró en

dos etapas: 1) en la primera de ellas, se

dedicó a analizar cuáles son las posturas

acerca de los alcances que tiene la

rehabilitación del fallido y qué efectos

produce la clausura por falta de activo

respecto a los acreedores cuyos créditos

verificados no fueron satisfechos, interpretando

que, en el caso y según lo reseñado,

el crédito de Interplan SA se había

extinguido en el año 2002; 2) y en la

segunda, a partir de esa conclusión inicial,

apelando al principio referido anteriormente

consideró que para resolver la

litis había que determinar el alcance del

artículo 26 apartado 4 de la ley 25.326

de Protección de Datos Personales, que

establece el término durante el cual se

podrán archivar, registrar o ceder los datos

personales que sean significativos

para evaluar la solvencia económica-fi-


46

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

nanciera de los afectados, y que juzgó

como norma contenedora del llamado

derecho al olvido, con la conclusión a la

que antes se hiciera referencia.

Frente a lo cual, el punto de vista central

del apelante reside en que la Jueza

haya considerado extinto su crédito en

el año 2002, porque ese entendimiento

se proyectó luego en que la inclusión en

el Veraz SA por el período 2011-2016

era reprochable por ser una conducta

abusiva y, en definitiva, fue sustento

de la sentencia de condena. Pero así

expuesto el planteo, como se dijo, no

deja de ser una mera interpretación sin

entidad para cambiar la suerte adversa

de la postulación recursiva en tanto era

necesaria la valoración de las vicisitudes

que rodeaban el crédito de Interplan

para determinar si su conducta se ajustaba

al marco legal aplicable, extremo

que no se modifica por la circunstancia

de la falta de constancias -al menos en

la causa- que permitan acreditar la conclusión

de la quiebra de Perret, luego de

haberse dictado su clausura por falta de

activo el 20.10.2000 (f. 143), al no exponer

de modo fundado una tesis cuya

conclusión avale el hecho de informar al

demandante en el banco de datos aludido

para el período 2011-2016 por una

obligación contraída en el año 1993 .

En punto a lo cual, asimismo, sus

quejas lejos están de demostrar un parecer

diferente en torno a que su actuar

vulneró la finalidad que la ley de protección

de datos personales persigue al

imponer un término como el establecido

en su artículo 26; más cuando esa solución

encuentra aval en la doctrina de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación

(“Nápoli”, del 08.11.2011). Es que “según

ha sido señalado por el Tribunal al fallar

en la fecha el caso C. 1380.XLII. “Catania,

Américo Marcial c/ BCRA - (Base Datos)

y otros s/ hábeas data”, del debate parlamentario,

dos cosas resultan con suficiente

nitidez (…) La primera de ellas, es

que la ley ha consagrado el derecho del

afectado a exigir que -transcurrido cierto

tiempo- los datos significativos para

evaluar su solvencia económica-financiera

no sean mantenidos en las bases

de datos ni difundidos, con el objeto de

que el individuo no quede sujeto indefinidamente

a una indagación sobre su

pasado (…) La segunda, es que -más allá

de las bondades o no del sistema ideado-

el legislador expuso su preocupación

acerca de que el mantenimiento de

información adversa en las pertinentes

bases de datos durante un largo lapso

(como el de 10 años previsto en el proyecto

de ley originario) podría dar lugar

a una suerte de inhabilitación del deudor

y a la consiguiente imposibilidad

de reingreso al circuito comercial y, por

ende, juzgó aquél mantenimiento como

una solución disvaliosa. Es por ello, que

en el texto de la ley 25.326 se estableció

un plazo más breve que el inicialmente

propuesto en el proyecto de ley, a la vez

que se distinguió la situación de aquellos

deudores que no han cancelado sus

deudas (en cuyo caso el plazo sería de

5 años), de los que sí lo han hecho (supuesto

en el que el plazo se reduciría a

2 años), con total independencia de que

en relación a los primeros pueda perseguirse

el cobro de la acreencia mientras


Jurisprudencia

47

la obligación sea jurídicamente exigible

(…) En consecuencia... no resulta del

texto de la ley -ni puede inferirse de su

génesis- que el plazo de cinco años deba

quedar pospuesto mientras la deuda sea

exigible por no haberse operado a su

respecto la prescripción, si precisamente,

la intención del legislador ha sido

consagrar un plazo más breve que el que

se había sugerido originariamente (el de

10 años), y que había obedecido a la finalidad

de hacerlo coincidir con el plazo

de prescripción...”.

Según estas consideraciones carece

de incidencia para el cómputo del plazo

aludido el hecho de que la deuda aún

pudiera tornarse exigible, aspecto que si

bien señala el apelante en su memorial,

en la inteligencia expuesta pierde toda

fuerza como para modificar lo decidido

en estos obrados. Es que la Corte advirtió

la intrascendencia de ese recaudo

como parámetro para el cómputo del

plazo de cinco años, dejando en claro

que la circunstancia de que la acción no

esté prescripta no impide el curso del

término respectivo.

Por otra parte, de tales consideraciones

se extrae que el plazo de cinco años

-cuando la deuda no haya sido cancelada,

pues de haberlo sido se reduce a

dos- se inicia desde el último dato archivado

que sea significativo y novedoso

para la evaluación de la solvencia económico-financiera

de la persona; siendo

del caso precisar el alcance del texto

del artículo 26 del decreto reglamentario

N° 1558/01 en relación a las obligaciones

que no han sido extinguidas

para atender el mejor de los esquemas

en el que pudiera ubicarse el recurrente.

Así, en “Napoli” el Alto Cuerpo nos da

las pautas para llevarlo a su justa aplicación

al sostener que “...la imprecisión

o poca claridad que exhibe esta norma

reglamentaria...acerca del momento en

que comienza a correr aquel plazo, debe

subsanarse mediante una interpretación

que, sin excluir su literalidad, se ajuste

estrictamente a la voluntad del legislador

que dictó la ley 25.326. Ha de evitarse,

entonces, toda inteligencia que en

los hechos implique una postergación

sine die, o una excesiva tardanza en el

inicio del cómputo del plazo que se examina,

puesto que ello se opone al declarado

propósito de lograr una reinserción

del afectado en el circuito comercial o

financiero (…) en este sentido, cuando

el artículo 26 del decreto 1558/01 fija

como hito, ´la fecha de la última información

adversa archivada que revele

que dicha deuda era exigible´, esta expresión

debe ser entendida como el último

dato -en su sentido cronológico- que

ha ingresado al archivo, registro o base

de datos, en la medida en que, como reza

el artículo 26 de la ley 25.326, se trate

de datos significativos para evaluar la

solvencia económica-financiera...” Respecto

a la voluntad que se señala del legislador,

ya en la causa “Catania” la Corte

recordó que en el debate parlamentario

el miembro informante de la Cámara de

Senadores puso especial énfasis en señalar

que “...el ideal que debemos perseguir

es un equilibrio, de forma tal que

sin afectar la intimidad del individuo, sin

afectar su honor, se pueda proteger la

libertad y el derecho de informar y tam-


48

FORO DE PRÁCTICA PROFESIONAL

bién el derecho de libertad de empresa,

sobre todo cuando se trata de empresas

que se dedican a informar´”.

Bajo esa inteligencia, cabe recordar

que de las constancias de autos surge

que Perret e Interplan SA. se vincularon

a través de un mutuo dinerario en

el año 1993, que al dejar un saldo impago

originó que la demandada iniciare

un juicio ejecutivo que culminó con

una sentencia a su favor el 18.11.1996.

Luego de ello, Perret se presentó en

concurso preventivo en el cual en fecha

11.02.1998 se verificó, entre otros,

el crédito de Interplan SA, proceso que

luego se convirtió en quiebra, en el cual

se procedió a liquidar el activo del fallido

y, ante la imposibilidad de satisfacer

los gastos devengados en el mismo, se

dispuso -como último dato obrante en

esta causa-, la clausura por falta de activo

el 20.10.2000. Expuesto lo cual, cabe

decir que el apelante no rebate lo sostenido

por la Judicante en el sentido de

que Interplan SA obró en forma abusiva

(y contrariando lo dispuesto en la ley de

habeas data) al darle de alta a Perret en

la Organización Veraz SA en mayo de

2011, sin que se vea alterada por tratarse

de la primera información adversa

archivada (en el caso, la “última” fue la

“primera”) en tanto, de la doctrina constitucional

citada, se desprende que en

casos como el presente es donde debe

valorarse la pauta de razonabilidad que

guía la norma y que tiende a evitar que

el inicio del cómputo implique “postergación

sine die”, o “una excesiva tardanza

en su inicio”, puesto que ello se opone

al declarado propósito de lograr una

reinclusión del interesado en el circuito

comercial o financiero. La conducta del

demandado, por tanto y siguiendo los

argumentos del fallo de primera instancia,

no puede tolerarse más tratándose

de una empresa dedicada a la intermediación

financiera que, por su pofesionalidad,

no puede alegar desconocimiento

de las normas en juego y le es exigible

un obrar con mayor diligencia.

Llegados a este punto, resta decir que

tampoco el apelante levanta la carga

que le impone esta instancia en relación

al cuestionamiento de lo que considera

una errónea interpretación de los elementos

de prueba que llevaron a su condena

(lo que incluye la alegada inexistencia

de nexo causal y de daño por no

poder acceder al crédito) toda vez que

no se hace cargo de indicar qué pruebas

fueron erróneamente valoradas o

qué elementos aportados no fueron merituados

a fin de derribar la pretensión

actoral (repárese, aún cuando pueda resultar

reiterativo, que el propio apelante

da cuenta de que informó a Perret en el

Veraz; sumado a que el recurrente no

controvirtió la suma reclamada, tal como

lo puso de manifiesto la Jueza A quo);

conclusión que también se debe predicar

respecto al planteo formulado acerca

de la vía elegida, mas al observarse

que la argumentación utilizada importa

una reiteración de cuestiones tratadas

en la instancia de grado, que merecieron

respuesta, y respecto de lo cual no aporta

nuevos elementos que modifiquen la

suerte adversa de su recurso.

Por todo lo dicho, corresponde confirmar

la sentencia venida en revisión


Jurisprudencia

49

imponiendo las costas al demandado

siguiendo el principio objetivo del vencimiento

(art. 251 CPCC).

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, los doctores Sodero

y Drago expresaron idénticos fundamentos

a los expuestos por el Vocal

preopinante y votaron en igual sentido.

A la TERCERA CUESTIÓN, el doctor Pagliano

dijo:

Por lo expuesto corresponde rechazar

los recursos de nulidad y apelación

interpuestos y, en su consecuencia, confirmar

el pronunciamiento venido en revisión,

con costas a la vencida (art. 251

CPCC).

Así voto.

A la misma cuestión los doctores Sodero

y Drago dijeron que el pronunciamiento

que correspondía dictar era el

propuesto por el señor Vocal preopinante

y votaron en igual sentido.

En mérito al acuerdo que antecede, la

SALA SEGUNDA DE LA CÁMARA DE APE-

LACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL,

RESUELVE: Rechazar los recursos de nulidad

y apelación interpuestos y, en su

consecuencia, confirmar el pronunciamiento

venido en revisión, con costas a

la vencida.


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