EXT 14 - NITISH - Técnicas argumentación YUMPU

palestra.editores

Técnicas para la argumentación

de textos jurídicos


Nitish Monebhurrun

Técnicas para la

ARGUMENTACIÓN DE

TEXTOS JURÍDICOS

Traducción:

Renzo Cavani

Brian Ragas

Palestra Editores

Lima – 2018


Consejo Editorial

Owen Fiss

Gustavo Zagrebelsky

Robert Alexy

Manuel Atienza

José Juan Moreso

TÉCNICAS PARA LA ARGUMENTACIÓN DE

TEXTOS JURÍDICOS

Nitish Monebhurrun

Palestra Editores: primera edición, octubre de 2018

Traducción de la obra original: Monebhurrun, Nitish. MANUAL DE METODOLOGIA

JURÍDICA. Método de Raciocínio Jurídico: Técnicas para a Argumentação de Textos

Jurídicos” 1ra edición. Brasil: Saraiva Educação S.A., 2015.

© Nitish Monebhurrun

© 2018. Palestra Editores S.A.C.

Plaza de la Bandera 125 Lima 1 - Perú

Telf. (511) 637-8902 / 637-8903

palestra@palestraeditores.com

www.palestraeditores.com

© De la traducción: Renzo Cavani, Brian Ragas

Impresión y encuadernación:

Aleph Impresiones S.R.L.

Jr. Risso 580 - Lince

Octubre de 2018

Diagramación:

Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2018-14749

ISBN: 978-612-325-055-3

Tiraje: 500 ejemplares | Impreso en el Perú | Printed in Peru

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo

ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado

en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.

341

M84

Monebhurrun, Nitish

Técnicas para la argumentación de textos jurídicos / Nitish Monebhurrun;

traducción, Renzo Cavani, Brian Ragas; 1a ed. - Lima: Palestra Editores; 2018.

118 p.; 20.5 cm. (Palestra Extramuro)

D.L. 2018-14749

ISBN: 978-612-325-055-3

1. Derecho 2. Argumentación jurídica 3. Interpretación y aplicación 4.

Retórica


Agradecimientos

Una primera versión de este libro fue sometida a la lectura de

algunas personas, para quienes queda mi agradecimiento por

la opinión sincera y constructiva: Carina, Marcelo,

Paulo, Priscilla, Erika y Liziane. Mis agradecimientos

van también para Alberto.


Índice

INTRODUCCIÓN...................................................................................11

PRIMERA PARTE

MÉTODO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE

TEXTOS JURÍDICOS: RAZONAMIENTO

JURÍDICO PARA ARTÍCULOS, MONOGRAFÍAS,

DISERTACIONES Y TESIS

Capítulo I: LOS PROBLEMAS

IDENTIFICADOS EN LA CONSTRUCCIÓN DE

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA................................................. 21

I. Un problema estructural en

la argumentación jurídica......................................................... 21

A) Los problemas en la construcción de los textos........................22

(i) La explicación conceptual del problema.............................22

(ii) La ilustración del problema:

un método que induce a la descripción...............................23

(1) La parte histórica como capítulo

meramente descriptivo...................................................23

(2) La redundancia de la descripción conceptual...............25

B) Un método que impide un tratamiento completo y

riguroso del asunto.....................................................................25

II. Un problema sustancial...............................................................27

A) Un problema proveniente del valor otorgado al método..........27

- 7 -


Índice

B) Un problema de distancia crítica...............................................28

C) Un problema de método en los trabajos

multidisciplinarios......................................................................30

Capítulo 2: PROPUESTA DE UN MÉTODO

PARA LA CONSTRUCCIÓN DE

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.................................................33

I. La fase preliminar.........................................................................33

A) La construcción de la argumentación jurídica

mediante la problematización...................................................34

(i) La problematización propia de la investigación.................34

(1) La definición de los conceptos claves para

la investigación...............................................................34

(2) Las fuentes para la investigación...................................35

(ii) La búsqueda de la problemática..........................................39

(1) La definición de la problemática...................................39

(2) Una ilustración de la problemática............................... 41

B) La estructuración de la argumentación

jurídica mediante la síntesis.......................................................42

(i) Entendiendo el método sintético en

la construcción del índice de un trabajo jurídico................42

(1) La esencia del método....................................................42

(2) Las herramientas del método sintético........................ 44

(2.1) De la deconstrucción a

la reconstrucción de la argumentación .............. 44

(2.2) La lógica cuasimatemática de

la argumentación................................................... 51

(ii) Utilizando el método sintético en

la construcción del índice de un trabajo jurídico................55

II. La fase escrita............................................................................... 59

A) El método de la redacción de la introducción.......................... 59

(i) El papel de la introducción a menudo descuidada............ 59

(ii) La construcción silogística de la introducción.................... 61

(1) Las herramientas del método silogístico...................... 61

(1.1) Primer paso: una contextualización general........ 61

(1.2) Segundo paso: la definición de

los conceptos clave.................................................62

(1.3) Tercer paso: Una

contextualización específica.................................62

(1.3.1) La contextualización histórica..................63

- 8 -


Índice

(1.3.2) La contextualización de los grandes.............

debates sobre el asunto............................ 64

(1.3.3) La contextualización al referirse a

otras ciencias sociales............................... 64

(1.4) Cuarto paso: la delimitación del trabajo..............65

(1.5) Quinto paso: la problemática................................65

(1.6) Sexto paso: la explicación de

la problemática..................................................... 66

(1.7) Sétimo paso: resaltar la originalidad

del trabajo............................................................. 66

(1.8) Octavo paso: destacando eventuales

métodos utilizados............................................... 67

(1.9) Noveno paso: la justificativa entre la

problemática y los argumentos

defendidos en la tesis............................................ 67

(2) Una singularidad del método para

construir la introducción.............................................. 68

B) Método para la redacción del cuerpo del texto........................ 69

(i) El método para unir a las partes que

contienen la línea de argumentación ................................ 69

(ii) El método para presentar la conclusión..............................73

SEGUNDA PARTE

UN MÉTODO PARA EL COMENTARIO

DE LA JUROSPRUDENCIA

Capítulo 1: LA FASE PREPARATORIA............................................ 81

I. La contextualización del problema jurídico........................ 81

A) La contextualización por la lectura del caso............................. 81

(i) La contextualización normativa..........................................82

(ii) La contextualización jurisprudencial..................................82

B) La contextualización por la síntesis del caso.............................83

II. La problematización del problema jurídico..........................83

Capítulo 2: LA FASE ESCRITA..........................................................85

I. La presentación de la problemática en

la introducción.............................................................................85

A) El objetivo de la introducción de

un comentario del caso...............................................................85

B) La presentación de la introducción.......................................... 86

- 9 -


Índice

II. El examen de la problemática en

el cuerpo del comentario...........................................................87

MODELOS DE COMENTARIO

COMENTARIO N. O 1 – EL CASO TATAR C. ROMENIA,

CASO. 67021/01, CORTE EUROPEA DE

DERECHOS HUMANOS, DECISIÓN (6/07/2009).

[COMENTARIO EXTENSO]............................................................ 89

Introducción ..................................................................................... 89

I. Presentación del caso Tatar c. Rumania................................. 94

A) Presentación fáctica del caso.................................................... 94

B) El problema jurídico sometido a la CEDH............................... 97

II. El reconocimiento del principio de precaución.................. 99

A) La validez del principio ambiental de la precaución por

los derechos humanos............................................................... 99

B) La aplicación del principio de precaución

sujeta al margen de apreciación del Estado............................106

Consideraciones finales.................................................................108

COMENTARIO N. O 2 – EL CASO DE LA REPÚBLICA DE

ISLA MAURICIO C. REINO UNIDO ANTE

LA CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE, 2014.

[PEQUEÑO COMENTARIO]..........................................................109

I. La presentación del caso...........................................................109

A) La presentación fáctica del caso................................................110

B) La presentación del problema jurídico.....................................110

II. Las implicaciones del caso..........................................................111

A) Las implicaciones históricas ante las cuales se presenta

la sentencia de la Corte Permanente de Arbitraje.....................111

B) Las implicaciones para el derecho de residencia

de la población nativa de los Chagos........................................ 112

BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 113

- 10 -


Introducción

Los métodos y las técnicas del razonamiento jurídico y de la

argumentación jurídica, presentados en este libro, no tienen

un valor universal. Es solamente un método entre muchos otros.

No es superior a estos ni tampoco mejor. Se presenta como un

método potencialmente acumulativo a los otros. Puede ser

utilizado como un instrumento por los juristas experimentados

y por los alumnos de derecho para construir o para afinar su

capacidad argumentativa. La presente reflexión tendrá, a veces,

un tono crítico, lo cual es intencional y tiene como objetivo el

fomento del debate sobre el asunto, así como la abertura de este

trabajo a la crítica del mundo universitario. De esa dialéctica se

espera una mayor concientización del valor y del tenor de un

método argumentativo en los estudios del derecho.

Un método se base en el rigor intelectual y es construido

por técnicas organizacionales claras para demostrar un razonamiento,

para valorizar una argumentación, siempre con el

objetivo de conocer el objeto del estudio y de convencer 1 : siendo

un medio para convencer el método se vuelve el instrumento

1

SPINOZA, Traité de la réforme de l’entendement. Tractatus de intellectus

emendatione, París, Flammarion, 2003, p. 87.

- 11 -


Nitish Monebhurrun

principal y vital del jurista 2 , de quien no se espera necesariamente

un conocimiento enciclopédico, sino una capacidad de

pensar, de razonar con técnicas jurídicas. Una reserva de cultura

y de conocimiento permanentemente cultivada es inoperante

si no puede ser dominada y canalizada cuando sea necesario.

Lo que es importante no es lo que sabemos, sino cómo utilizamos

nuestra sabiduría para construir una argumentación

convincente. Presentado bajo la forma de una metáfora, el

conocimiento es un arma, lo cual absolutamente no significa

la victoria pues esta dependerá de cómo el arma es usada. El

conocimiento debe ser obligatoriamente procesado para que,

al final del razonamiento, se produzca argumentos y no meras

repeticiones.

Además, una argumentación jurídica no es una reproducción

o una compilación de textos adornados, cortados y

copiados: es un trabajo con su propia energía dinámica y es

propio de un pensamiento personal riguroso, sólido y construido.

Un método eficiente es aquel que simplifica informaciones

complicadas y que clarifica situaciones confusas 3 . Uno de los

maestros de la metodología, René Descartes, afirmaba que él

no era un genio, sino que tenía solamente un método.

Un método se entiende mejor bajo una configuración dialógica

4 : hay un autor, —ciertamente el protagonista principal— el

productor de argumentos, pero también hay un lector, atento y

curioso, que espera ser convencido. Nadie escribe —y publica—

para no ser leído. Nadie lee para no entender lo que fue escrito.

Por ello, la figura del lector no puede ser descuidada, dado que

es el juez de un trabajo, de un artículo, de una disertación, de

una tesis… y en otro contexto, de una demanda judicial. Su

lectura debe ser, por tanto, agradable, inteligible, comprensible

2

MULLER, Friedrich, Discours de la méthode juridique, París, PUF, 1998,

p. 37.

3

GRUA, François, Méthode des études de droit. Conseils sur la dissertation

et le commentaire, París, Dalloz, 2006, p. 48.

4

DE OLIVEIRA LEITE Eduardo, A Monografia jurídica, São Paulo, Editora

Revista dos Tribunais, 3ª ed., 1997, pp. 27-28.

- 12 -


Introducción

y útil. Muchos trabajos toman una forma concéntrica, como un

diálogo en la mente del propio autor que da así, la impresión de

escribir para él mismo. En muchos casos, esto es realizado en

detrimento de la claridad de la argumentación. El autor escribe

lo que le parece evidente sin preocuparse por las expectativas

de los lectores potenciales socavando, de esta manera, la distancia

entre su voluntad de convencer y el entendimiento de

quien lee. Tres ingredientes ayudan al diálogo autor-lector:

conocimiento, estilo y método. El conocimiento proviene de

la investigación, el estilo es la forma de escribir y el método es

la forma de organizar, de construir y de presentar claramente

el conocimiento en una argumentación.

A modo de ejemplo, la distancia entre el autor y el lector

se refleja en la relación alumno-profesor. Al trabajar sobre un

asunto específico, muchos alumnos desarrollan una tendencia

de exponer sus conocimientos y su cultura en vez de responder

la pregunta o tratar sobre el asunto, más parece una voluntad

de dividir públicamente lo que fue estudiado, a veces para tratar

de impresionar al profesor o para parecer un buen alumno. En

este caso, no obstante, el conocimiento se vuelve fútil, pues lo

que se espera del estudiante no es solamente la amplitud de su

conocimiento, sino principalmente el uso que se hizo de este.

Infelizmente, muchos trabajos universitarios —monografías,

disertaciones, tesis, artículos— no son correctamente construidos

y escritos por ser compilaciones y no demostraciones.

El alumno medio y el jurista medio tienen, ambos, la capacidad

de investigar y de recolectar informaciones y datos; y,

para ello, las nuevas tecnologías han ayudado mucho. Empero,

lo que traza la línea de demarcación clara entre el buen jurista

y el jurista medio es precisamente la capacidad metodológica.

Unos producen textos o trabajos principalmente descriptivos

mientras que los otros arriesgan un análisis personal, aportan

una argumentación rigurosa con base en una demostración

ordenada y de una organización metodológica, es decir, defienden

una posición, una tesis. Por lo general, solo los últimos

consiguen realmente convencer. Sin escudriñar en profundidad,

esa diferencia y disociación entre ambas categorías de trabajos

- 13 -


Nitish Monebhurrun

jurídicos, revelan al lector menos atento, de forma clara, las

razones que las justifican: en las ciencias jurídicas, los trabajos

convincentes son aquellos que se fundan en una construcción

metodológica 5 .

Lamentablemente, muchos cursos de derecho no ofrecen

herramientas ni técnicas metodológicas a los juristas en formación.

Esos cursos tienen, ciertamente, clases de metodología, sin

embargo, se observa que se trata normalmente de clases donde

enseñan varios discursos sobre el método, se aprende lo que

los (grandes) autores —filósofos o sociólogos— escribieron y

pensaron sobre el método; no obstante, las técnicas concretas

para construir una argumentación jurídica contundente y para

razonar de una forma independiente y afinada ni siquiera son

enseñadas, o lo son muy poco.

Los alumnos saben lo que las otras personas piensan,

pero en este proceso no son preparados para pensar como un

jurista, para poder discutir, argumentar y producir según lo que

se espera de un jurista. De la misma forma, pocas obras sobre

la metodología jurídica detallan minuciosamente las técnicas

y los pasos metodológicos para construir un texto jurídico y

para construir una argumentación, muchas se limitan a los

aspectos formales de los trabajos. Por tanto, sin un método de

razonamiento jurídico, el jurista es incompleto, por no decir

que es casi nada.

El presente libro no pretende aportar una luz indefectible

y única sobre estas cuestiones, tampoco se presente como un

trabajo de discursos históricos sobre el método. De una manera

modesta, se trata de un pequeño manual que ofrece pistas y

técnicas para construir y sustentar una argumentación jurídica

convincente y también para incitar a los juristas a no descuidar

y descartar el valor del método en sus trabajos: se trata

solamente de la propuesta de un método. Uno de los objetivos

5

Ver: DIAS VARELLA, Marcelo, MONEBHURRUN, Nitish, “O que é

uma boa tese de doutorado em Direito? Uma análise a partir da própria

percepção dos programas”, Revista Brasileira de Políticas Públicas, vol. 3,

n.º 2, 2013, pp. 424- 443.

- 14 -


Introducción

será demostrar el valor agregado del uso de un método —en

especial, del método que será explicado infra— durante un

trabajo jurídico. Se espera que la presente contribución sirva

para resaltar que la forma de un trabajo es solamente el espejo

de la sustancia: ambos deben ser dominados.

La primera parte del libro se dedica, por tanto, a la presentación

de algunas técnicas que pueden ser útiles para la

construcción de textos jurídicos como artículos, monografía,

disertaciones y tesis, mientras que la segunda parte se enfoca

en la explicación de métodos utilizables para comentar la jurisprudencia,

que es un ejercicio de una gran relevancia en la

elaboración de esos mismos trabajos, pero cuya particularidad

le otorga un tratamiento especial y separado en el libro.

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