JOHNNY ZAS-La continuidad critica YUMPU

palestra.editores

LA CONTINUIDAD CRÍTICA

Balance del diseño normativo e institucional del actual

proceso peruano de descentralización política (2002-2008)

DERECHO REGIONAL Y MUNICIPAL

- Jurisprudencia y Legislación -


Johnny Zas Friz Burga

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia, Italia.

LA CONTINUIDAD CRÍTICA

Balance del diseño normativo e institucional

del actual proceso peruano de descentralización política

(2002-2008)

DERECHO REGIONAL Y MUNICIPAL

- Jurisprudencia y Legislación -

Palestra Editores

Lima – 2008


LA CONTINUIDAD CRÍTICA

Balance del diseño normativo e institucional del actual proceso

peruano de descentralización política (2002-2008)

Johnny Zas Friz Burga

Primera edición, noviembre 2008

Queda prohibida la reproducción total o parcial de

esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.

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Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2008-13058

ISBN: 978-9972-224-89-8

Proyecto editorial N.º 31501220800718

Tiraje: 600 ejemplares

Impreso en el Perú

Printed in Peru


A la querida y recordada

memoria de nuestra Alicia


Índice

Balance del diseño normativo e institucional del actual

proceso peruano de descentralización política (2002-2008)...... 11

1. INTRODUCCIÓN......................................................................... 11

2. EL MODELO O CASO PERUANO........................................... 17

3. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL

DISEÑO INSTITUCIONAL DEL ACTUAL PROCESO

PERUANO DE DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA............ 22

3.1 Los principios del proceso de descentralización según

las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano......... 23

3.1.1 Principios de solidaridad, de colaboración y de

subsidiariedad............................................................ 23

3.1.2 Principio de selectividad y eficacia.......................... 25

3.1.3 Principio de cooperación y lealtad regional........... 25

3.1.4 Principio de taxatividad (y cláusula de

residualidad) .............................................................. 27

3.1.5 Principio de control y tutela..................................... 29

3.1.6 Principio del efecto útil (y poderes implícitos)...... 30

3.1.7 Principio de progresividad en la asignación de

competencias y transferencia de recursos.............. 31

3.1.8 Principio de competencia.......................................... 31

3.1.9 El bloque de constitucionalidad............................... 39

3.1.10 Principio de unidad................................................... 51

4. EL MARCO NORMATIVO......................................................... 53

4.1 Las normas requeridas.......................................................... 53

4.2 Las normas aprobadas.......................................................... 54

4.3 La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo................................. 55


8

Johnny Zas Friz Burga

4.3.1 Antecedente: el proyecto de Ley Orgánica

del Poder Ejecutivo ................................................... 55

4.3.2 Descripción y análisis de la Ley Orgánica

del Poder Ejecutivo (LOPE), Ley N.º 29158............ 57

5. ANÁLISIS GENERAL DE LA LEY ORGÁNICA DE BASES

DE LA DESCENTRALIZACIÓN Y DE LA LEY ORGÁNICA

DE GOBIERNOS REGIONALES, INCLUYENDO LA LEY

MODIFICATORIA DE ÉSTA (LEY N.º 27902)......................... 62

6. EL CONCEPTO DE AUTONOMÍA SEGÚN LAS

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PERUANO..................................................................................... 65

7. EL CONSEJO NACIONAL DE DESCENTRALIZACIÓN..... 89

7.1 Antecedentes.......................................................................... 89

7.2 Características........................................................................ 90

7.3 Extinción del Consejo Nacional de Descentralización..... 92

7.4 La secretaría de descentralización de la PCM................... 94

8. LA LEY MARCO DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN

DESCENTRALIZADA (LEY N.º 28059) ................................... 95

9. EL NIVEL INTERMEDIO............................................................ 98

9.1 Conformación y creación...................................................... 98

9.1.1 Las juntas de coordinación interregional ............... 100

9.1.2 La integración y conformación de regiones........... 103

9.2 Composición y organización................................................ 113

9.3 Régimen electoral.................................................................. 122

9.4 Régimen de competencias.................................................... 133

9.4.1 .El test de la competencia según las sentencias del

Tribunal Constitucional Peruano............................. 138

9.5 Potestad normativa................................................................ 146

9.6 Proceso de transferencia....................................................... 150

9.6.1 La transferencia de los programas sociales y de

los proyectos de inversión productiva regional.... 154

9.6.2 La transferencia de los activos y pasivos de los

consejos transitorios de administración regional .

(CTARS)....................................................................... 159

9.6.3 La transferencia de las competencias sectoriales... 160

9.7 El sistema de acreditación de los gobiernos regionales

y locales................................................................................... 161


Índice

9

9.8 El proceso de transferencia 2003-2008................................ 171

9.8.1 El proceso de transferencia 2003.............................. 171

9.8.2 El proceso de transferencia 2004.............................. 177

9.8.3 El proceso de transferencia 2005.............................. 180

9.8.4 El proceso de transferencia 2006.............................. 181

9.8.5 El proceso de transferencia 2007 y 2008.................. 184

9.8.6 Evaluación general del proceso de transferencia.. 250

9.9 Formas de relación con el Estado nacional, entre los

niveles descentralizados y de participación

de la sociedad civil................................................................ 257

9.9.1 Formas de relación con el Estado nacional y entre

los niveles descentralizados...................................... 257

9.9.2 La participación de la sociedad civil....................... 283

9.10 Aspectos financieros del ente intermedio......................... 296

9.10.1 Principios de descentralización fiscal...................... 296

9.10.2 Potestad Tributaria..................................................... 298

9.10.3 El fondo de compensación regional (FONCOR)....... 298

9.10.4 El fondo intergubernamental para la

descentralización (FIDE) .......................................... 299

9.10.5 El fondo de desarrollo socioeconómico de

camisea (FOCAM)...................................................... 301

9.10.6 Fondo de promoción a la inversión pública

regional y local (FONIPREL).................................... 303

9.10.7 Fondo para la igualdad............................................. 307

9.10.8 Los recursos de los gobiernos regionales................ 309

9.10.9 Medidas extraordinarias en materia económica

y financiera.................................................................. 327

9.10.10 Medidas de sostenibilidad fi scal del proceso

de descentralización................................................... 328

9.10.11 La ley de descentralización fi scal.......................... 328

9.10.12 Las exoneraciones tributarias.................................. 345

10 EL NIVEL LOCAL....................................................................... 350

10.1 Descripción y apreciación generales sobre la actual

Ley Orgánica de Municipalidades................................ 350

10.2 Creación, composición y organización......................... 354

10.2.1 La fusión de municipios distritales.................... 354

10.2.2 Los órganos de gobierno local............................. 356


10

Johnny Zas Friz Burga

10.2.3 Las municipalidades de centros poblados........ 362

10.2.4 Las municipalidades de frontera........................ 366

10.2.5 Las municipalidades ubicadas en zonas rurales.. 366

10.2.6 La Municipalidad Metropolitana de Lima........ 368

10.3 Régimen electoral............................................................. 372

10.4 Régimen de competencias, proceso de transferencia

y potestad normativa....................................................... 374

10.4.1 Régimen de competencias y proceso

de transferencia...................................................... 374

10.4.2 Potestad normativa............................................... 381

10.4.3 La denominada municipalización de la

educación y de la salud........................................ 386

10.5 Formas de relación con el Estado nacional, entre los

niveles descentralizados y de participación de la

sociedad civil.................................................................... 399

10.5.1 Formas de coordinación y de participación

ciudadana............................................................... 399

10.5.2 Otras formas de relación entre niveles

de gobierno y municipalidades........................... 409

10.6 Aspectos financieros del ente local................................ 412

10.6.1 Impuestos municipales........................................ 416

10.6.2 Contribuciones y tasas......................................... 417

10.6.3 Impuestos o participaciones creadas por el

nivel nacional a favor de las municipalidades.. 420

10.6.4 Transferencias y fondo de compensación

municipal ............................................................... 420

A manera de conclusión.................................................................. 425

ANEXO: Principales normas sobre descentralización

I) Leyes y decretos legislativos....................................................... 437

II) Reglamentos.................................................................................. 438

III) Decretos supremos más relevantes emitidos por el gobierno

nacional entre los años 2006 y 2008........................................... 439


Balance del diseño normativo e institucional

del actual proceso peruano de descentralización

política (2002-2008)

1. INTRODUCCIÓN

Luego del colapso del régimen político autoritario el año

2000, en la transición democrática se planteó, entre otras

tareas, la necesidad de reiniciar un proceso de descentralización

política en contraposición directa a la recentralización

estatal producida entre los años 1992 y 2000.

Este objetivo demandaba la reforma de toda la estructura

estatal construida, especialmente, durante los años indicados

(1992 y 2000). Para ello, se requería necesariamente reformar la

Carta Política vigente que constituía un nivel de gobierno intermedio

muy débil, más próximo a una instancia desconcentrada

del Gobierno Nacional.

La descentralización fue un tema relevante en las propuestas

electorales de las agrupaciones políticas y candidatos en las

elecciones del año 2001. Los candidatos presidenciales de Perú

Posible y del APRA plantearon que las elecciones para gobiernos

regionales debían realizarse a fines del año 2002.


12

Johnny Zas Friz Burga

Este objetivo político —las elecciones regionales para fines

del año 2002— subordinó todo otro debate vinculado a la oportunidad

de las referidas elecciones. En aquel momento regía una

Carta Política que en materia de descentralización no reconocía

sólidos Gobiernos Regionales ni, obviamente, una legislación coherente

que desarrollara una opción de este tipo.

Todas las normas —texto reformado de la Carta Política, la

Ley Orgánica de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica

de Gobiernos Regionales— consideraron el objetivo político de

realizar elecciones regionales a fines del año 2002. Esta cuestión

explica, entre otros temas, el contenido mismo de las normas

aprobadas.

Otro cambio importante producido en la estructura estatal

del periodo —actuado en contraposición directa con el proceso

de recentralización estatal anterior— lo constituyó la desactivación

y extinción del Ministerio de la Presidencia, así como la de

los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTARS).

Nuevamente, en las elecciones del año 2006, la descentralización

también fue un tema relevante. Al respecto, todas las

principales agrupaciones políticas y candidatos o candidatas nacionales

presentaron un conjunto de propuestas en la materia 1 .

En el mensaje a la nación del actual Presidente de la

República, ganador de las elecciones nacionales del año 2006, se

abordó el tema señalando la realización de una descentralización

inmediata. Se planteó que todo aquello que pueda ser hecho por

los Gobiernos Municipales y por los Gobiernos Regionales sería

descentralizado de inmediato; la descentralización y aceleración

del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP); la descentralización

de la educación primaria a las municipalidades a través

1 Consultar una síntesis de las propuestas sobre descentralización de las

agrupaciones políticas que obtuvieron las mayores votaciones en la

primera vuelta electoral (Partido Aprista Peruano, Unidad Nacional y

Unión por el Perú-Partido Nacionalista) en: PRODES, “Descentralizando”,

Boletín Trimestral, número 5, enero-marzo 2006.


Balance del diseño normativo e institucional del actual proceso peruano... 13

de un amplio plan piloto en algunas municipalidades provinciales

o distritales; la descentralización del nivel primario y preventivo

de la salud a nivel local; la descentralización a nivel local

y regional de la promoción y asistencia técnica a la pequeña

industria y al minifundio, así como de la política de vivienda

en su nivel básico (Programa “Techo Propio” y gestión de los

créditos del Banco de Materiales); la transferencia de la Empresa

Nacional de la Coca (ENACO) al Gobierno Regional del Cusco;

y la designación de los Directores Sectoriales por los Gobiernos

Regionales 2 .

La exposición del Presidente del Consejo de Ministros ante

el Congreso de la República recogió el contenido general del

mensaje a la nación del Presidente de la República y dispuso

que el mes de septiembre sería declarado el mes de la descentralización

porque se darían las primeras medidas del Gobierno

para la transferencia de funciones y recursos 3 .

Los anuncios presidenciales —de octubre del año 2006— en

materia de descentralización fueron los siguientes:

a) Conclusión de la transferencia a los Gobiernos Regionales de

las 185 funciones específicas establecidas en la Ley Orgánica

de Gobiernos Regionales al 31 de diciembre del año 2007 4 .

b) Designación libre y directa de los Directores Regionales Sectoriales

por los Gobiernos Regionales.

c) Conclusión de la transferencia a los Gobiernos Locales de

los proyectos de infraestructura social y productiva del

FONCODES al 31 de diciembre del año 2007.

2 Consultar el “Mensaje a la Nación del Presidente de la República, Alan

García Pérez”, del 28 de julio del año 2006.

3 Consultar la “Exposición del Presidente del Consejo de Ministros, Jorge

Del Castillo Gálvez, ante el Congreso de la República”, del 25 de agosto

del año 2006.

4 Consultar el Decreto Supremo N.º 068-2006-PCM. Publicado el 13 de

octubre del año 2006.


14

Johnny Zas Friz Burga

d) Culminación de la primera etapa de la transferencia de los

programas del INABIF, Wawa Wasi y del Programa Nacional

Contra la Violencia Familiar y Sexual al 31 de diciembre

del año 2007.

e) Transferencia, a partir del 1 de enero del año 2007, de las acciones

de las empresas de distribución eléctrica de alcance

regional 5 .

f) La transferencia al Gobierno Regional del Cusco de la titularidad

de las acciones de la Empresa Nacional de la Coca

(ENACO).

g) El inicio de la transferencia de la infraestructura deportiva a

cargo del IPD a los Gobiernos Regionales y Locales, a partir

del 1 de enero del año 2007 6 .

h) El inicio de Programas Piloto para la transferencia de la gestión

de la atención primaria de la salud a las Municipalidades

Provinciales y Distritales, a partir del 1 de enero del año

2007.

i) El inicio de Programas Piloto para la transferencia de la gestión

de los centros y programas educativos primarios a las

Municipalidades Provinciales y Distritales, a partir del 1 de

enero del año 2007.

j) Los Gobiernos Regionales y Locales ejecutarán, a partir del

1 de enero del año 2007, con recursos de endeudamiento

externo ya concertados, la rehabilitación y mantenimiento a

5 La Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. al Gobierno Regional de Arequipa,

Electro Ucayali S.A. al Gobierno Regional de Ucayali y Electro

Puno S. A. al Gobierno Regional de Puno.

6 En una primera etapa se transferiría: el Estadio “Mesones Muro” y el

Minicomplejo Deportivo “Héroes del Cenepa” a la Municipalidad Provincial

de Bagua, Amazonas; el Estadio “Kuélap” y el Coliseo Cerrado

“Florentino Ordinola” al Gobierno Regional de Amazonas; los Estadios

“El Olivo” y Condebamba” al Gobierno Regional de Apurímac; el Estadio

“Huancavelica” al Gobierno Regional de Huancavelica; y el Estadio

“Patarcocha” al Gobierno Regional de Pasco.


Balance del diseño normativo e institucional del actual proceso peruano...

15

nivel de afirmado de vías 7 , así como la construcción, mantenimiento

y rehabilitación de la red vial local 8 .

k) La conexión a Internet de 4,154 localidades rurales a nivel

nacional.

l) La transferencia, al 28 de julio del año 2007, de 47 desembarcaderos

pesqueros artesanales y centros acuícolas a los

Gobiernos Regionales; y de módulos de comercialización

de especies hidrobiológicas a los Gobiernos Locales.

m) La exoneración del pago del Impuesto General a las Ventas

(IGV) a las obras de saneamiento, pavimentación de pistas

y veredas y electrificación que realicen las Municipalidades

Distritales 9 .

n) La exoneración del pago del impuesto a la renta a las empresas

industriales establecidas en las zonas altoandinas

ubicadas a partir de los 3,200 metros sobre el nivel del mar.

o) La presentación de un Plan de asignación a los Gobiernos

Regionales de los Proyectos Especiales a cargo de INADE.

p) La reformulación del Plan Nacional de Regionalización para poner

en marcha el año 2007 —por lo menos— una Región Piloto.

7 Programa de Caminos Departamentales (PCD).

8 Programa de Transporte Rural Descentralizado (PTRD).

9 Mediante la Ley N.º 28938 se ha establecido la emisión de documentos

cancelatorios para el pago del 50% del Impuesto General a las Ventas

(IGV) que grave las obras de saneamiento, pavimentación de pistas y

veredas, así como la electrificación de las Municipalidades Distritales.

Esta medida se aplica a las Municipalidades Distritales que tengan como

ingreso máximo anual por canon y sobrecanon un monto equivalente a

un millón de nuevos soles (S/.1’000,000,00) y cuya tasa de pobreza sea

superior al quince por ciento (15%). El Decreto Supremo N.º 099-2007-EF,

publicado el 18 de julio del año 2007, estableció las normas reglamentarias

para la adecuada aplicación de la Ley N.º 28938. Mediante la Ley N.º

29192, publicada el 25 de enero del año 2008, se restituyó la vigencia de

la Ley N.º 28938 hasta el 31 de diciembre del año 2008.


16

Johnny Zas Friz Burga

q) La incorporación de las Municipalidades Provinciales en la conformación

de las Juntas de Coordinación Interregional que propondrán

la fecha de realización de las consultas populares.

r) El inicio, en el año 2007, de un régimen fiscal que fortalezca la

captación y distribución de los mayores recursos del IGV.

s) Elaboración de un Plan Nacional de Fortalecimiento de Capacidades

y Evaluación de Resultados.

t) La transferencia de 1,664 equipos agrícolas y maquinaria

pesada a los Gobiernos Regionales.

u) La desconcentración de CONACS, PROAMAZONÍA y PRO-

NAMACHS a Puno, San Martín y Junín, respectivamente.

v) La creación del Programa “Sierra Exportadora” 10 .

Luego de un año del inicio del Gobierno Nacional actual, en

julio del año 2007, se han reafirmado las medidas planteadas por

los anuncios presidenciales del año 2006: los Gobiernos Regionales

y las Municipalidades deben ser responsables de las funciones

de todas aquellas materias de competencia que no correspondan

al Gobierno Nacional y ser transferidas de manera inmediata; la

descentralización del gasto; la modificación del Sistema Nacional

de Inversión Pública (SNIP) y la reducción de los plazos de licitaciones

y compras; la transferencia a los Gobiernos Regionales de

un total de 185 funciones; la transferencia a los Gobiernos Locales

de los proyectos de infraestructura de FONCODES; la entrega de

las acciones de las empresas de distribución regional de electricidad

a los Gobiernos Regionales; la solicitud al Congreso Nacional

para la aprobación de la Ley que apruebe la transferencia de

la Empresa Nacional de la Coca (ENACO) al Gobierno Regional

del Cusco; la culminación de la entrega de los desembarcaderos

artesanales a los Gobiernos Locales del litoral y de los proyectos

del Instituto Nacional de Desarrollo (INADE); la constitución de

10 Mediante la Ley N.º 28890 se ha creado Sierra Exportadora como un

Organismo Público Descentralizado (OPD) adscrito a la Presidencia del

Consejo de Ministros (PCM).


Balance del diseño normativo e institucional del actual proceso peruano...

17

las regiones piloto; y la creación del Centro Estratégico de Planeamiento

(CEPLAN) para este último objetivo 11 .

El análisis de las medidas enumeradas, así como de su concreción,

y de cómo se inscriben —o si modifican— el diseño normativo

e institucional del actual proceso de descentralización

política se presentará en las secciones correspondientes.

Otro hecho relevante del período fueron las elecciones regionales

y municipales del año 2006, mediante las cuales se renovaron

los cargos de Presidentes, Vicepresidentes y Consejeros

Regionales, así como de Alcaldes y Regidores. El caso de las autoridades

regionales es especialmente significativo por su singularidad,

en la experiencia inmediata anterior de descentralización:

en los años ochenta e inicios de los noventa del siglo XX, no

hubo una renovación de cargos regionales porque los primeros

Gobiernos Regionales fueron suprimidos antes de la conclusión

de sus períodos de mandato, en el año 1992.

2. EL MODELO O CASO PERUANO

La organización territorial del poder estatal, generalmente,

se ha clasificado en unitaria, regional o federal. Sin embargo, la

doctrina, en forma mayoritaria hoy, considera que no existirían

elementos homogéneos presentes en todos los casos que distingan

conceptualmente el Estado federal del Estado regional. No

obstante existan diferencias por orígenes históricos y nominales,

la distinción más cierta entre ambos radicaría en el mayor o en el

menor grado de autonomía política y financiera que se reconoce

a cada uno de ellos 12 . Los Estados miembros de un Estado federal

11 Consultar el “Mensaje a la Nación del Presidente de la República, Alan

García Pérez”, del 28 de julio del año 2007.

12 La doctrina señala como diferencias principales entre un Estado Federal

y uno Regional que los Estados miembros de un Estado Federal

mantienen todas las funciones típicas de un Estado (funciones ejecutiva,

legislativa y judicial); que las competencias residuales en un Estado

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