Revista El Foro - 10 años

Revista
FORO
de Práctica Profesional
AÑO XI | Nº37
ANIVERSARIO 2018

Director
Propietario
Andrés Abramovich
Asociación Civil Foro de Práctica Profesional
de Abogados y Estudiantes de Derecho de Santa Fe
Saavedra 2431 P.B.
Es de responsabilidad de cada autor el contenido de su comentario firmado y publicado.
A todos aquellos profesionales interesados en compartir
y participar de esta iniciativa, los esperamos los días
Miércoles a las 20hs., en el anexo del Colegio de Abogados.
MANDANOS TUS INQUIETUDES A:
forodepracticaprofesional@gmail.com

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Índice
Participantes
Editorial
10 Años en Imágenes
2
3
5
Salutaciones
Artículos
de Margarita Escribano de Fayt
13
. Una ardua década para el Foro y la Justicia, Eduardo A. Massot; 17
. Tristeza democrática, Ricardo Monner Sans; 23
. El efecto de la indiferencia en la crisis judicial, Federico Delgado; 27
. ¿Luego de 24 años se han cumplido los objetivos de la Reforma Constitucional?, Daniel A. Sabsay; 30
. Sobre la revisión de las normas laborales: conceptos, sentidos, orientaciones; Adrián Goldín; 34
. Reducción de la indemnización del art.245
de la LCT en el último proyecto de reforma laboral de abril de 2018, Ricardo F. Seco; 46
. Reforma del art. 75 de la L.C.T.: Una visión plurinormativa de la obligación
de seguridad en el contrato de trabajo, Diego J. Tula; 60
. La reforma procesal civil y los desafíos de la oralidad, Luciano F. Pagliano; 69
. Cuestiones del proceso sucesorio, Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana; 76
. Las necesidades y las reformas, Julio César Loss; 85
. Examen directo de testigos. Nociones conceptuales básicas desde la perspectiva
de su regulación en el Código Procesal Penal y en el Anteproyecto de
Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, Alejandro M. Otte; 88
. Hacia una nueva ley de transporte de pasajeros en nuestra provincia, Adrián Gonzalez. 96
. Restricción de derechos económicos, sociales y culturales en mujeres privadas
de su libertad, Melania Anahí Escobar 99
Auspiciantes
105

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Foro de Práctica Profesional
Participantes
Andrés Abramovich
Carolina Acosta
Pablo Agnello
Bruno Alesso
Tadeo Aragón
Franco Aranda
Exequiel Arlotti
Eduardo Arriola
María del Carmen Baumgarten
Jésica Beltrame
Hernán Beltramo
Victor Hugo Benitez
Elisabet Bustos
Alan Carnaghi
Nicolás Castelló
Mauro Centis
Gastón Challiol
Luis Chizzini Melo
Sofía Churruarin
María Soledad Cibils
Zaida Cornaglia
Noelia Crespi
Melisa Crespo
Horacio Cursack
Ignacio Del Sastre
Gabriela Elgart
José Ignacio Elli
Lucrecia Fenocchio
Candela Fernandez Etchetto
Marisel Franco
Gisela Frutos
Vivian Galeano
Sara García
Fernando Glinka
Carmen Godoy
Noelia Gonzalez
Rodrigo Gozalbez
Hernán Guala
Andrés Guastavino
Alejandra Guerrero Fusey
María Gurpegui
Carina Guy
Janina Hang
Gabriel Jara
Gonzalo Jordán
Ana Lucía Kihn
Federico Kiener
Rebeca Leone Bonini
Julio Loss
Carolina Marsó
Bruno Marengo
Laura Mazzei
Lucía Marozzi
Lucina Medina
Natalia Milt
Denise Molina
Mariano Mollerach
Juliana Orellano
Alejandro Otte
Nicolás Parini
Mariela Peña
María Victoria Pintos
Esteban Piva
Matías Pluda
Julieta Pons
Franco Prigioni
Laura Quintana
Martín Rabazzi
Roberto Ragno
Josefina Raigada
Carolina Repetto
Juan Manuel Riera
Esteban Romero
Diego Rossi
Lucila Sanchez Imhoff
Tomás Scipione
María Laura Segado
Pablo Sepúlveda
Agustín Tallarico
Luis Tonetto
Martín Torres
Cristian Villalba
Libia Von Wartburg
Ricardo Falú

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Editorial
Las utopías se construyen a partir de visiones embellecedoras
de la realidad. Para que ésta sea más deleitable, resulta
esencial rodearse de personas entusiastas y bondadosas,
de manera tal que lo anhelado y concretado, sea más provechoso
para el conjunto.
Constituye un antídoto contra la desazón y la única herramienta
para la auténtica construcción, el trabajo en equipo,
donde se valore a cada integrante por el sólo hecho de ser
humanos y por tanto, dignos.
Cumplimos diez años de existencia y ello nos conduce a
reflexionar sobre lo realizado, con la mira puesta en el porvenir.
Algunos, desde afuera, intentan aún descifrar las razones
de nuestra iniciativa, sacando conjeturas o forzando teorías
conspirativas, por el temor que les genera la fuerza de la
voluntad….ajena.
Los hechos son la nítida expresión de nuestros principios,
ideales y objetivos, que se conservan incólume no obstante
el inexorable paso del tiempo…
El Foro de Práctica Profesional es en sustancia, lo que cada
uno de sus integrantes favoreció –y lo siguen haciendo- con
su impronta, su fervor y su apasionamiento por vigorizar una
obra de bien común. Cientos de personas han transitado por
este grupo, con visiones diferentes, idiosincrasias heterogé-

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Foro de Práctica Profesional
neas, aunque todos, verdaderamente todos, con la notable
uniformidad de actuar con nobleza y generosidad.
Dimos cuenta desde los primeros pasos, que constituía
la piedra angular de nuestro andar, proporcionar un servicio
de utilidad social. Jornadas académicas, encuentros sociales,
cursos de capacitación interna, homenajes, publicación de
revistas de doctrina y jurisprudencia, entre otras, componen
un sinnúmero de actividades que permiten vislumbrar, claramente,
los fines de nuestra entidad.
Por supuesto que nada habría sido posible sin el fiel
acompañamiento de esas amistades que distinguen, honran
y enaltecen la vida. Margarita y Carlos Fayt, Ricardo Monner
Sans, Eduardo Massot, Mariano Viganó, forman parte de ese
listado, inmenso y glorioso, cuyos miembros iluminan nuestro
camino con valiosas enseñanzas, afecto y generosidad.
Nuestra eterna GRATITUD hacia ellos.
Se demostró que otra forma de hacer las cosas es posible.
Con la alegría de pertenecer y participar; con el sentido de
humanidad que impone tratar al prójimo como a un igual;
con la vocación de servicio que nace del alma y beneficia a
los demás; con la sonrisa a flor de piel, para sacar a la superficie
ese niño que llevamos dentro, que irradia frescura y
felicidad; con USTEDES que, en definitiva, son la placentera
razón de nuestro obrar…
Por qué? Porque la vida es ahora y constituye un imperativo,
disfrutar…
Por muchos años más, JUNTOS!
Andrés Abramovich
Presidente del Foro de Práctica Profesional
de Abogados y Estudiantes de Derecho de Santa Fe

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10 años en imágenes
Las imágenes son un fiel reflejo de la alegría que nos genera compartir un espacio, donde
los valores de la amistad, la solidaridad, la decencia y el trabajo en equipo, constituyen el
motor primordial de nuestras acciones.
El transcurrir de los años no modificó en manera alguna la esencia de este grupo, que
en sus distintas etapas, pudo mantener firme las convicciones e ideales de inicio, aquellos
que se relacionan con el bien común, el ejercicio ético de la profesión y el mejoramiento del
servicio de justicia.
Numerosos retratos dan cuenta de los cuantiosos momentos disfrutados. Distintos ámbitos
donde estuvimos presentes, fueron escenarios del placer de formar parte.
Ello no significa que la vida sea un permanente regocijo. Implica que, no obstante los
infortunios propios de la existencia, colocamos nuestro mayor esfuerzo y pasión para lograr
ser felices en cada momento, aunque a veces se fracase en dicho intento.
En definitiva, apreciarán un resumen de los 10 años, donde transitaron innumerables
personas, que embellecieron cada época del Foro de Práctica Profesional…
2009 | Fiesta del Día del Abogado, Maratón Colegio de Abogados de Santa Fe.
2010 | Presentación Revista Aniversario Foro, Salón Alberdi CASF.

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Foro de Práctica Profesional
2011 | Presentación Revista Aniversario Foro, Salón Alberdi CASF.
2012 | Viaje visita a Carlos Fayt- Corte Suprema de Justicia de la Nación-Buenos Aires. Presentación
Libro homenaje en el Colegio de Abogados de Santa Fe. Revista Aniversario Foro
2012- Salón Parera CASF.

10 años en imágenes
7
2013 | Predio Colegios de Abogados de Santa Fe- Camaradería- Presentación Revista 20ma.
Foro- Presentación Revista Aniversario 2013-Actuación del Coro de la Provincia de Santa Fe.
Acto Homenaje al Dr. Fayt organizado por la FACA.

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Foro de Práctica Profesional
2013 | Visita al Dr. Carlos Fayt, en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
2014 | Visita a Margarita y Carlos Fayt. Sede de INFOJUS. Acto homenaje de la Legislatura
Porteña a Fayt en la CSJN. Puerto Madero. Celebración Revista 20ma. Foro.

10 años en imágenes
9
2015 | Despedida del Dr. Carlos Fayt de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Libro homenaje.
2015 | Capacitaciones internas.

10
Foro de Práctica Profesional
2016 | Visita al hogar de Margarita y Carlos Fayt, en Buenos Aires.
2016 | Camaradería. Visita al Dr. Ricardo Monner Sans. Fiesta del Día del Abogado

10 años en imágenes
11
2016 | Inauguración biblioteca Carlos Fayt, en el CASF, declarada de interés Provincial
y Municipal. Encuentro con abogados rosarinos. Conferencia de Ricardo Monner Sans, en el
Colegio de Abogados de Santa Fe. Curso Intensivo de Litigio en el CASF
2017 | Maratón. Colegio de Abogados de Santa Fe. Participación del foro en las "X Jornadas Nacionales
de Dcho a la Salud, en homenaje a Carlos Fayt", en el Museo de la ciudad de Bs As. Acto
homenaje al Dr. Ricardo Monner Sans, en la Federación Argentina de Colegios de Abogados.

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Foro de Práctica Profesional
2017 | junto al Presidente de la FACA y gran amigo, Eduardo Andrés Massot.
2018 | Junto a Ricardo MonnerSans, previo a su disertación en el "Congreso Nacional de Ética
Profesional ", desarrollado en el CASF.
2018 | Capacitaciones internas en el Colegio de Abogados de Santa Fe. Curso "Mis primeros
pasos en el ejercicio de la profesión". Visita a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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Salutaciones
Margarita Escribano de Fayt
Queridos jóvenes Forenses:
Es bueno, llegado a este escalón de la vida de una institución, como el Foro, tomarse
un descanso y mirar lo realizado, revalorizar lo acertado, criticar lo errado y apoyarse
en los logros positivos, para la propia gratificación y estima, tan necesaria para continuar
la tarea: afirmar lo aprendido y proyectar futuro, ya con más experiencia y madurez.
Esta primera década de vida del Foro, coincide con la década última de quien
fuera, según ustedes afirman y proclaman, su inspirador y maestro, Carlos Fayt.
Lo que esta maravillosa coincidencia y encuentro significó para ustedes, se lo hicieron saber
en sus hermosas y afectuosas cartas y mensajes, que de manera periódica, le hicieron llegar.
Solo por tomar un ejemplo, transcribo, si me permiten, esta carta del Foro dirigida a FAYT:
“Santa Fe, diciembre 2013
Apreciado Dr. Fayt:
Manifestarle que es una alegría tomar contacto con usted, es un hecho que vale reiterarlo.
Transmitirle la inmensa admiración que le tengo es el fruto de su intensa obra, siempre vigente.
Expresarle que es un ejemplo para la República entera, es una verdad de Perogrullo.
Afirmar que forma parte del elenco de los hombres excepcionales de la Argentina que piensan y
actúan, sin clauidaciones ni descansos, por su progreso, es una realidad incontrastable.
Que un hombre de la envergadura moral e intelectual como la suya, nos haya permitido derribar
esas barreras que caprichosamente nos imponemos en el camino hacia el logro de nuestras metas,
fue uno de los acontecimientos de mayor brillo en nuestras vidas, del que jamás lo podremos
olvidar...
Sus cálidas palabras y afectuoso recibimiento, tanto en su hogar, como en el despacho de la Corte,
hicieron que el 2013, se convierta en un año soñado, permitiendo a este grupo de jóvenes mantener
encendida la llama de la esperanza...
Inmensa es nuestra gratitud por hacernos sentir tan felices en este año que culmina.
Sepa que en Santa Fe cuenta con un grupo incondicional, el que de corazón lo acompaña y espera
que continúe brindando servicios al bien común.
Con profundo afecto, le deseo que tenga un excelente 2014, agradeciéndole haga extensivo los
augurios a sus queridas Margarita, Adriana y Silvina.
Le envío un cálido y fraternal abrazo,
Andrés Abramovich, Presidente Asoc. Civil Foro de Práctica Profesional”
Para Carlos, estas palabras y sentimientos, significaron la CULMINIACIÓN Y ENOR-
ME GRATIFICACIÓN PERSONAL Y PROFESIONAL, COMO MAESTRO DE VIDA, DE CI-
VISMO, DE JUSTICIA, de honradez, que pocos tienen la dicha de recibir y cobijar.
Los vio como los alumnos que habían asimilado, por sus escritos, libros y sentencias,
sus más preciadas y nobles enseñanzas. Ustedes no sólo las aprendieron:
las valoraron, las hicieron carne en sus concreciones en la vida del FORO.
Fue como si los hubiera moldeado de cerca, pero ustedes estaban en Santa Fe y Carlos
en Buenos Aires.

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Foro de Práctica Profesional
Por eso fue maravilloso, casi mágico se diría, ese encuentro entre jóvenes
abogados que se iniciaban en la vida profesional y el eterno profesor
de CIVISMO REPUBLICANO que nunca dejó de ser, eventualmente devenido
en Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por esos años.
Como mayor ejemplo, permítanme transcribirles una carta de Carlos dirigida a ustedes:
“Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, 11 de Julio de 2013
A los jóvenes abogados
del Foro de Práctica Profesional
de Abogados de Santa Fe:
¡Muy apreciados!
Con gran alegría, he recibido cada una de las expresiones que me han hecho llegar a través de su
Presidente, Dr. Andrés Abramovich.
Con la foto de ustedes, he podido conocer sus rostros: alegres, vitales, entusiastas, diáfanos, verdaderos!
Son un presente brillante, y un promisorio futuro para la abogacía del país! Son los alumnos
a los que he dedicado mis trabajos y libros; los “ciudadanos comprometidos” que siempre insté a
conformar desde mis cátedras y campañas de Educación Cívica.
De más está decirles que, si algo nuevo me ocurre en estos últimos años, es que la sensibilidad me
juega a veces -como cuando recibo los gratos mensajes de ustedes-una mala pasada. No puedo
refrenar la emoción.
Les estoy profundamente agradecido al totalmente inesperado y grato reconocimiento de ustedes.
Me compromete, viajar a Santa Fe, en la primera propicia oportunidad, para conocerlos y estrecharles
la mano a cada uno de ustedes, personalmente.
Mientras tanto, reciban mis palabras de sincero y sentido agradecimiento.
Un fuerte abrazo!
Carlos S. Fayt”
Este maravilloso y vital encuentro, se dio más allá del propósito inicial de ustedes
de pedirle un artículo para una de las revistas aniversario del Foro.
Soy una convencida de que la espiritualidad y el afecto auténtico, jugó, en esta coincidencia,
un papel esencial. Multiplicó la transmisión de conocimientos, valores de justicia,
honestidad, humanidad, transparencia, autenticidad, valores cívicos y democráticos y hasta
coraje para luchar por ellos, que unos y otros se gratificaron al compartir y aquilatar.
Carlos se fue, pero solo físicamente. Un hombre con tantos valores para transmitir,
queda en todo aquel que está sediento de buenos y nobles ejemplos de vida.
Que este punto de inflexión y reflexión que hoy festejan, la primera década de vida
del FORO, sea una plataforma de impulso para que este próximo futuro los inspire a honrarlo,
pero de la mejor forma: imitándolo en lo que cada uno y como grupo, siente que lo
conmueve y atiza y que lo puedan reflejar en sus proyectos y más, en realización concreta
de cada día, en sus escritos, pero más en sus actitudes, en su recuerdo, pero más, siempre
más, en su porvenir…Sería el íntimo deseo de Carlos y si me permiten, también el mío…
Los abrazo como él lo hacía, en forma fuerte, categórica y con un gran afecto.
Margarita Escribano de Fayt

Artículos
15

16
Foro de Práctica Profesional

Artículos | Eduardo Andrés Massot
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Una ardua década
para el Foro y la justicia
Por Eduardo Andrés Massot
Presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados
Los diez años que cumple el “Foro de Práctica Profesional” y su revista
coinciden con una etapa de serios desafíos para el funcionamiento de la
Justicia en la Argentina. Dicha situación ha movido a la Abogacía organizada
a pronunciarse y a actuar frente a los avances que el poder político ha
venido efectuando sobre el poder judicial, muy marcados en los años del anterior
gobierno nacional, pero que no han desaparecido durante el actual.
Cuando en 2008 se publicaba la primera entrega de esta revista santafesina,
ya había transcurrido el gobierno de Néstor Kirchner, quien si bien dejaba una
renovada Corte Suprema de Justicia (CSJN), tras el desmantelamiento de la denominada
corte menemista, y en marcha los procesos por la verdad y la justicia
tras la declaración de inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y
punto final y de los indultos del presidente Menem, entraba también en vigencia
una reforma del Consejo de la Magistratura de la Nación (CMN). Dicha reforma
fue fuertemente cuestionada por los colegios de abogados y la Federación Argentina
de Colegios de Abogados (FACA) ya que, entre otros cambios, reducía de
20 a 13 el número de consejeros. Tanto los jueces como los académicos perdieron
un representante, los abogados dos, y desaparecieron las segundas minorías
de las cámaras del Congreso, y también dejó su lugar el presidente de la Corte.
A poco de iniciada la presidencia de Cristina Fernández de Kirchner estalló el
conflicto con los sectores y organizaciones rurales a raíz de la resolución MEP
125/2008 que establecía retenciones móviles a los productos exportables del
campo, especialmente a la soja. Así fue que un Juez Federal de Mar del Plata,
el Dr. Alfredo López, hizo lugar a una acción de amparo, por lo que fue denunciado
ante el Consejo de la Magistratura el 30 de mayo. En ese momento
se temió desde el foro y sus colegios que los citados cambios de 2006 incidieran
en el resultado de esta denuncia, tal como lo expresó la FACA mediante
una declaración. Finalmente, en febrero de 2009, cuando el clima político
ya estaba descomprimido, el CMN desestimó la denuncia contra el Dr. López.
El conflicto con el campo, y el contraste que significó para el gobierno el “voto

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Foro de Práctica Profesional
no positivo” del vicepresidente de la República, Ingeniero Julio A. Cobos, produjo
diversos quiebres y tensiones. Uno de ellos fue el alejamiento planteado entre el
gobierno nacional y el grupo de medios Clarín, quienes hasta entonces guardaban
relaciones de mutua conveniencia. A este drástico alejamiento se vincula el
creciente interés que la presidenta y su esposo pusieron en la sanción de la denominada
Ley de Medios que afectaría los negocios del conglomerado periodístico.
Las reiteradas medidas cautelares logradas por Clarín contra la aplicación
de algunos artículos de la ley, produjeron un evidente malestar en
el gobierno, una profundización del deteriorado clima social al fomentar
la división en la sociedad y la politización de los asuntos judiciales.
La batalla judicial desatada tras la promulgación de la Ley de Medios se
inició el 26 de octubre de 2009, cuando el citado grupo de medios de comunicación
planteó judicialmente la inconstitucionalidad de los artículos 41
y 161, lo que dio lugar a la primera medida cautelar, dispuesta el 15 de diciembre
por el juez Edmundo Carbone. En tal instancia, el juez dejaba en suspenso
la obligación de la empresa de desprenderse de algunas licencias para
adecuarse a la norma, desinversión que debía realizarse en el plazo de un año.
A tales medidas cautelares se sumaron otras, por lo que la Corte Suprema fijó
el 7 de diciembre de 2012 como fecha límite para la vigencia de las mismas. Sin
embargo, cuando el gobierno se aprontaba a hacer efectivos plenamente los cuestionados
artículos de la ley, tras marchas y contramarchas entre jueces y camaristas,
la cautelar contra el art. 161 que obligaba al multimedios a desprenderse de
buena parte de sus licencias de radios y televisión, fue nuevamente prorrogada.
Este evento generó exasperación en el gobierno, al coincidir con la absolución
por la Justicia tucumana a los trece imputados por el secuestro y
desaparición de la joven Marita Verón que disparó la indignación pública.
Asimismo, una cámara federal respaldó la medida cautelar a favor de la Sociedad
Rural Argentina en relación con el predio que ocupa en Palermo y
que el gobierno nacional pretendía retirarle como reacción a los conflictos
de 2008 por el tema de las retenciones. A pocos días de haber anunciado
un paquete de reformas tendientes a lograr la “democratización de la justicia”,
la presidenta declaró entonces que la cámara federal había traspuesto
“todos los límites” al dictar la medida cautelar en favor de la Sociedad Rural.
El anuncio oficial del citado paquete de reformas judiciales generó alarma en
todos los sectores de la abogacía organizada. La FACA alertó sobre la inconstitucionalidad
que implicaba la nueva reforma del Consejo de la Magistratura, especialmente
cuando el proyecto disponía que la selección de consejeros se realizara
por voto popular. También se denunció las presiones que pesaban en esos
días sobre los miembros del CMN, amenazados con denuncias de diverso tipo
cuando se presentaban votaciones conflictivas en el transcurso de sus sesiones.
La presidenta dio a conocer los alcances de la reforma el 8 de abril de

Artículos | Eduardo Andrés Massot
19
2013, consistentes en seis leyes, tres de las cuales merecieron el más amplio
rechazo del foro organizado, como quedó expuesto en un documento
firmado por los presidentes de FACA, del Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal y del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.
La reforma del CMN aumentaba de 13 a 19 el número de integrantes,
pero la totalidad de los miembros serían elegidos por el voto popular,
con lo que los futuros consejeros carecerían de independencia
al estar ligados a las fuerzas políticas que los promovieran.
También se cuestionó la creación de tres nuevas cámaras de casación, entendiéndose
que la medida haría más dilatorio el trámite de las causas, y
la regulación de las medidas cautelares contra el Estado, lo que fue considerado
una limitación de las facultades del juez actuante en cada caso
y las de los tribunales superiores que intervinieran por vía de apelación.
Contra todas las protestas, las leyes se sancionaron entre el 17 y el 25 de
abril de 2013. En la conferencia de prensa que realizó la FACA el 9 de mayo
se comunicó la decisión de presentar una acción judicial en contra de los tres
asuntos cuestionados de la reforma, sin que este proceder supusiera una defensa
corporativa de las debilidades del sistema judicial. El anuncio de la FACA y de
los 54 colegios presentes en el acto, motivó la irritación del gobierno nacional
y el ataque frontal desde las columnas del diario oficialista “Tiempo Argentino”,
que repitió los ataques que le había dirigido a la Federación ya en 2011 acusándola,
sin fundamento alguno, de connivencia con la última dictadura militar.
La FACA concretó su demanda de inconstitucionalidad el 27 de
mayo de 2013, y al día siguiente el Instituto de Estudios Legislativos,
brazo académico de la Federación, produjo un sólido análisis
doctrinario de las reformas, desaprobándolas en toda su extensión.
Pocos días después se caía la reforma del Consejo de la Magistratura,
pues el 28 de junio la Corte Suprema la declaró inconstitucional,
convalidando en un fallo de 67 fojas, la sentencia de la jueza federal
María Servini. De este modo, quedaron suspendidas las elecciones
de consejeros previstas para las elecciones primarias del 11 de agosto.
Las tensiones alimentadas entre los dos poderes del Estado -Poder Ejecutivo
Nacional y Poder Judicial- parecieron aplacarse cuando, después de
que el oficialismo perdiera las elecciones legislativas del 27 de octubre
de 2013, la CSJN declaró la constitucionalidad de los cuestionados artículos
de la Ley de Medios dos días después, aunque advertía que debían protegerse
los derechos de propiedad de los licenciatarios y reclamaba políticas
transparentes de subsidios y publicidad oficial, puesto que “los medios públicos
no deben ser meros instrumentos de apoyo a una política de Gobierno”.
Durante el último año del gobierno de Cristina Fernández se planteó otra
cuestión conflictiva en relación al funcionamiento de la Justicia. Esto ocurrió

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Foro de Práctica Profesional
cuando se propusieron reformas al sistema de subrogancias de magistrados.
En el artículo 4 del proyecto oficial se disponía que, en casos excepcionales,
si no había disponible un listado de conjueces con acuerdo del Senado, el
Consejo de la Magistratura designaría subrogantes de una lista aprobada en
su plenario, lo que resultaba claramente contrario al mandato constitucional.
El proyecto se convirtió en ley el 17 de junio de 2015 y la FACA interpuso
inmediatamente una demanda judicial reclamando su inconstitucionalidad.
La Corte se pronunció en contra de la reforma el 4 de
noviembre de 2015, a casi un mes del fin del mandato presidencial.
Quizá haya sido la sospechosa y nunca aclarada muerte del fiscal federal Alberto
Nisman, en su domicilio de Puerto Madero, el capítulo más aberrante de esta historia
de tensiones de poder en la Argentina. Se produjo horas antes de que debiera
presentarse ante la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de
la Nación. El fiscal expondría los fundamentos de su denuncia contra la presidenta
de la Nación por encubrimiento en el marco del tratado suscripto con Irán en
relación con la causa AMIA. La FACA sumó su voz a la indignación generalizada
que el hecho produjo, y sus autoridades participaron de la marcha multitudinaria
realizada el 18 de febrero de 2015, al mes del triste y degradante acontecimiento.
También se sumó a la concentración del 7 de julio 2015, realizada frente al
Palacio de Tribunales para condenar el desplazamiento del Dr. Luis María Cabral,
juez subrogante de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal y
presidente de la Asociación de Magistrados, que debía fallar sobre la validez
del acuerdo firmado con Irán por la AMIA. Antes había también respaldado
al Ministro Decano de la CSJN, Dr. Carlos S. Fayt, por la aberrante agresión
que sufría desde sectores cercanos al poder en virtud de su avanzada edad.
Ante tales expresiones de los defensores de la división de poderes y el orden
republicano, la presidenta denunció la existencia de un “partido judicial”,
integrado por grupos de jueces y fiscales vinculados -y promocionados- por
los grandes medios de comunicación y los grupos económicos concentrados.
Sin embargo, tal como lo expresó el fiscal José María Campagnoli, “lo más parecido
a un partido judicial es la asociación Justicia Legítima”, que lideraba
la entonces Procuradora General de la Nación, doctora Alejandra Gils Carbó.
Producido el cambio de gobierno y tras la asunción del presidente Ingeniero
Mauricio Macri, se produjo un primer incidente con la Justicia. Ocurrió cuando
el mandatario intentó designar “en comisión”, ad referendum del Congreso
de la Nación, a los doctores Horacio Rosatti y Carlos Fernando Rosenkrantz,
en calidad de Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El procedimiento
fue ampliamente cuestionado –también lo hizo FACA- por lo que
el flamante gobierno envió al Senado ambas propuestas, las cuales finalmente
fueron convalidadas por el procedimiento ordinario de nombramiento.
Al multiplicarse las causas de corrupción iniciadas en contra de funcio-

Artículos | Eduardo Andrés Massot
21
narios y empresarios vinculados al anterior gobierno, procesos que alcanzan
incluso a la expresidenta de la Nación, al exvicepresidente y a varios
ministros, secretarios de Estado y legisladores nacionales, pudo apreciarse
la crucial importancia que tuvieron las luchas encaradas con el fin de preservar
la autonomía del Consejo de la Magistratura ante la manipulación
del Poder Ejecutivo Nacional y sus aliados en los demás poderes del Estado.
La preocupación de la FACA para que la corrupción encuentre su respuesta
sancionatoria en Tribunales no concluyó. La Federación respaldó
–como ya lo señalé en un artículo aparecido en esta misma revista en
su edición homenaje al Dr. Ricardo Monner Sans- la presentación efectuada
por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires a la Presidencia
del Consejo de la Magistratura de la Nación dirigido a efectuar una auditoría
en la Justicia Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. La
Mesa Directiva de la FACA produjo una resolución con fecha 26 de abril de
2016, por la que prestó todo su apoyo a la iniciativa de su colegio fundador.
Al decidir este respaldo, la FACA reclamaba que se brindara un informe institucional
acabado y completo de parte de ese órgano constitucional, que permita
a la sociedad civil conocer las circunstancias por las cuales, en promedio, los
procesos en los cuales se ventilan causas de corrupción contra la Administración
Pública demoran más de diez años en tramitarse, concluyendo sin resultados
positivos y sin condenas para quienes han sido los responsables de los delitos.
El CMN se hizo eco de la solicitud el 29 de abril y dispuso la realización
de la auditoría reclamada. Mediante la resolución 168/2016, el organismo
solicitó al cuerpo de auditores que en su plan de auditoría incluyera
especialmente las causas por corrupción. Nuevas solicitudes llegaron
al Consejo en junio, ahora impulsadas por doce ONGs, entre ellas la FACA.
Los resultados permitieron saber que existen causas en trámite iniciadas
en 1997, 1999 y 2000, es decir que llevan entre 18 y 20 años de trámite.
La divulgación de estos datos está reflejando serias falencias en el
funcionamiento de la Justicia argentina, lo que alimenta el fuerte descreimiento
de amplios sectores de la población sobre que se dicten condenas
ejemplares y ajustadas a derecho a los responsables de la corrupción.
Se suman a todo ello las actuales causas mediática y públicamente conocidas
como “los bolsos de López” y “los cuadernos de Centeno” en las cuales, garantizándose
el debido proceso y el derecho de defensa, se debería llegar a una
condena ejemplificadora de los actos de corrupción que pudieren haber existido,
marcando un antes y un después en la Justicia argentina en este tipo de procesos.
Debe señalarse, además, que tales procesos no tuvieron su origen en investigaciones
judiciales, sino periodísticas, y en hechos y conductas meramente
casuales, lo que abona aún más la necesidad de que el Poder Judicial, con decisiones
concretas promovidas desde la CSJN, termine definitivamente con su

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Foro de Práctica Profesional
lamentable y costosa tradición de investigar y juzgar por corrupción a los gobernantes,
en el mejor de los casos, cuando estos han dejado ya sus cargos,
provocando de esta manera profundos e irreversibles daños económicos, sociales
e institucionales a la República. Vale citar el caso de la penosa e indignante sentencia
de la Cámara Federal de Casación Penal que, luego de 23 años de proceso,
absolvió al expresidente Carlos S. Menem en la causa por “contrabando de armas
a Ecuador y Croacia”, porque no se cumplió el “principio del plazo razonable”.
Concluyo entonces que es indudable la necesidad de una amplia reforma judicial,
que conlleve a una indispensable autocrítica de todos aquellos que somos
parte del sistema, pues éste no puede mejorar sino mejoramos a su vez
los que estamos involucrados en el quehacer judicial. Dicha reforma debería
garantizar definitivamente a la sociedad el servicio de justicia, el cual resulta
esencial para una ordenada convivencia democrática, y terminar con la impunidad
de los delitos de corrupción, garantizando a los ciudadanos el derecho
a la tutela judicial efectiva, el acceso a una justicia libre e independiente
y la obtención y ejecutoriedad de sentencias definitivas en tiempo razonable.
Todos estos sucesos transcurrieron en los últimos diez años de vida democrática
de la República, durante los cuales el sistema de justicia argentino debió
desempeñarse en medio de complicadas relaciones de poder y de extremas
tensiones entre los sectores políticos que de una u otra forma lo condicionaron.
Son los mismos años de vida del “Foro de Práctica Profesional”
y su revista, cuyo trabajo es ampliamente reconocido y ha merecido
los mejores comentarios, aportando racionalidad a las apuradas
circunstancias de nuestro tiempo, demostrando que, aún en momentos difíciles,
se puede trabajar para construir un futuro mejor para nuestro país.

Artículos | Ricardo Monner Sans
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Tristeza democrática
Por Ricardo Monner Sans
Abogado. Presidente de la Asociación Civil Anticorrupción
Año 1995. A fines de febrero. consigo una fotocopia de un decreto secreto
y por tanto, reservado. Era el decreto 103/1995 ideológicamente falso porque
Venezuela (eran tiempos anteriores a Chaves y compañía) no había pedido armas.
Sin embargo, bajo la firma del entonces Presidente argentino –Carlos Saúl
Menem- y de varios de sus ministros, se simulaba atender el pedido venezolano.
La realidad en cambio fue que salieron 6500 toneladas de armas hacia
Ecuador, Croacia y algo a Bosnia. Confirmado por mi parte y por mis propios
medios que, efectivamente, Venezuela no había solicitado armas, me apersoné
a formular la denuncia ante la Justicia Federal en lo Criminal y Correccional
en marzo de 1995. Año en que Menem va a ser reelecto. Entendí que
entre los posibles delitos cometidos podían estar en juego aquellos que el
Código Penal define como Delitos que comprometen la paz y la dignidad de
la Nación. Comprendí que tenía un deber ético y jurídico respecto de mi país.
Fue el Fiscal Carlos Stornelli quien impulsó la investigación por mí promovida,
la que desembocó en que el entonces Juez Federal Jorge Urso procesara a Menem
primero –había sido indagado previamente- y luego ordenara su detención.
Había cesado su mandato como Presidente. Aquella detención tuvo importante
repercusión nacional e internacional. El periodismo extranjero (algunos llegaban
al país hasta con sus propias cámaras de televisión) no ahorró en viajes
y entrevistas, para poder informar a sus lectores y a sus televidentes respecto
del novedoso caso: un presidente civil elegido por las urnas, con mandato ya
por entonces finalizado, estaba preso. Y estaba preso porque su mandato había
concluido y no tenía, en ese momento, fueros protectores. Tanto el periodismo
nacional cuanto el internacional, entendían que esa prisión preventiva sancionaba,
precautoriamente, la posibilidad de dificultar el andar del expediente y
era una respuesta inmediata de respeto al principio de igualdad ante la ley.
Las armas habían salido por vía aérea desde el Aeropuerto de Ezeiza hacia
Ecuador. Por vía marítima, en cambio, (se las cargaba en la Terminal 6 del Puerto
de Buenos Aires) salían hacia la zona de los Balcanes, ubicándoselas en contene-

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Foro de Práctica Profesional
dores precintados que prohibían su apertura y revisación en la aduana argentina
porque se prevenía mediante una suerte de faja que estaba prohibido revisar
los contenedores en virtud del decreto secreto antes aludido. Bajaban las armas
desde el Norte Argentino y con la franquicia de “zona liberada” llegaban hasta el
puerto de Buenos Aires. Fue la entonces Corte Suprema de Justicia de la Nación,
conocida como la de la mayoría automática, la que quitó las calificaciones penales
de asociación ilícita y de decreto ideológicamente falso. Menem beneficiado. Por
eso, aquello que comenzó con la carátula de expediente que indiqué al promover
la acción penal –Venta ilegal de armas- concluía llamándose “contrabando”. Salió
de lo federal y pasó al fuero en lo Penal Económico. Nada podía yo impedir, porque
nunca pude acceder a que se me considerara querellante: la letra del Código
Procesal Penal de la Nación me había dejado en el estrecho papel de denunciante.
Letra que hoy pervive: el que denuncia y pone en marcha un expediente por más
importante que fuere lo que se plantea como investigación, no es parte. Y por no
ser parte carece del derecho de compulsa del legajo y carece de la posibilidad de
medir el grado de agilidad o de molicie evidenciado por el Juez investigador. El
que denuncia no puede acceder a información central sobre la causa, al análisis
del expediente y al compromiso del Juez con el expediente. Desde la sanción
del vigente Código Procesal Penal de la Nación (21 de agosto de 1991, 27 años
atrás) nadie se ha ocupado de cambiar la exclusión que se produce respecto de
un denunciante que descubre un delito del funcionariado público y que, además,
se expone –me consta- a amenazas de distinto calibre. ¿Nadie se ha ocupado o
nadie se ha querido ocupar? La impunidad tiene fases directas y fases indirectas.
Me honró la visita a mi Estudio de cuatro o cinco trabajadores encargados
de subir las armas en la Terminal 6 del Puerto de Buenos Aires, porque
con lujo de detalles supe de algo que ellos no se animaban a explicar ante
un Juez. No sin razón, me frenaron cuando dije que iba a sugerir al Juzgado
que los llamaran a declarar. Palabra más, palabra menos: “¡nos limpian, doctor!”
“¡Vivimos amenazados, no lo haga”! Por cierto que atendí el fundado temor.
Aquel adelgazamiento de los reproches penales iba a permitir, también, que
el ex Presidente recuperara la libertad. Había estado algunos meses bajo prisión
domiciliaria en la quinta de un amigo, integrante ese amigo de la franja
de sustentación de los delitos cometidos por el ex Presidente y su grupo.
Entretanto, y en el mismo año 1995 (pero en noviembre) volaba la Fábrica
Militar de Río Tercero. La Dra. Ana Gritti –abogada- pierde a su marido. Y frente
a la tesis de Menem expresada en Córdoba en menos de 24 horas (“se trata de
un lamentable accidente y ustedes los periodistas tienen que explicar que así
ha sido”) con rara velocidad, exculpaba a cualquier ser humano: “fue un penoso

Artículos | Ricardo Monner Sans
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accidente”. La capacidad y el empeño de Ana Gritti, viuda por el bárbaro episodio,
iba a demostrar que la intencionalidad humana estuvo de por medio y que, por
tanto, había dolo. La intencional explosión de la Fábrica Militar de Río Tercero
–estrago doloso- fue delito para encubrir los delitos vinculados con las armas
enviadas al extranjero y con la desaparición de los respectivos inventarios. A la
hora de atender el generoso pedido de escribir yo estas líneas, la causa cordobesa
por Río Tercero, se encuentra viva con Menem imputado y con varios militares
condenados. No puedo vaticinar qué ocurrirá desde este momento en más.
Volvamos a la causa que se formó por mi denuncia del 15 de marzo de 1995.
Sale del fuero federal, se dijo, y va al fuero en lo penal económico. No hay palabras
para describir las dilaciones en el fuero penal económico. Porque más allá
de la prohibición que se me recordaba de manera cotidiana en cuanto a que
quien denuncia y no es particular damnificado por el ilícito denunciado no puede
ingresar como querellante y anoticiarse del andar de la causa, pretendía yo con la
constante presencia en sede judicial que se tuviera noticia del cotidiano fastidio
que trataba de instalar. Por lo demás, ningún escrito de protesta que yo ensayara
podía tener andamiento, porque para ello era necesario documentar dónde y por
qué se paralizaba el andar del expediente. Y nadie me lo decía desde el Juzgado.
El expediente prosiguió con idas y vuelta hasta que un Tribunal Oral absolvió
a Menem en sentencia que nos pareció deplorable, pero en apelación la Cámara
de Casación revirtió el pronunciamiento y lo condenó a 7 años y medio de prisión.
Cuando el proceso judicial llegó a la Corte Suprema por la incidencia de que
Menem se había postulado como candidato a senador y la Cámara Electoral dijo
que aquella condena lo inhabilitaba, la Corte dijo que esa decisión era improcedente;
que debía volver a Casación para obtener el llamado “doble conforme”.
Un tercer pronunciamiento que dijera si Menem era definitivamente culpable
o definitivamente inocente. En el entretanto, Menem era elegido senador y levantaba
la bandera argentina en el salón del Senado. Casación no respondió a
la directriz de la Corte: en fallo dividido acudió a decidir que 23 años de pleito
habían violado la garantía de convenciones internacionales: el plazo razonable.
La causa penal, pues, ha quedado como “inexistente”. Todas mis horas y todo
mi esfuerzo material y judicial gestan melancólica tristeza.¿Habrá Fiscal que
interponga un recurso extraordinario ya que no puedo hacerlo yo por razones
procesales? Sería bueno para que la Corte Suprema dijera su palabra final en jurisdicción
argentina, no olvidándonos que para encubrir el contrabando, se hizo
explotar la Fábrica Militar de Río Tercero (Córdoba). Un delito para encubrir otro
delito. El reciente fallo de Casación: una instancia del Poder Judicial culpabiliza,
sin decirlo así. a los que “acunaron” un expediente que, con 23 años de edad,
ha dejado de ser un bebé. ¿Por qué no postuló una investigación respecto del

26
Foro de Práctica Profesional
grosero plazo de sustanciación que también involucró a algunos jueces de la Cámara
de Casación? ¿Siempre los de a caballo le ganan a los que andan de a pie?
Si la causa había sido enviada por la Corte para el “desempate” entre culpable e
inocente, tengo fundada duda que Casación hay podido salir –por votos no unánimes-
por el atajo de la tesis de la morosidad. Más allá de mi duda, ¿por qué no dispuso
una investigación respecto de quienes entretuvieron el expediente durante
tanto tiempo? En este caso concreto, rodeado de varias muertes de testigos importantes,
¿se puede decir que el tiempo sanea todo? Tengo tristeza democrática. No
me alcanza saber que en la otra causa llegada a otra Sala de Casación -también
iniciada por mí- vinculada con maniobras para que ministros y otros funcionarios
cobraran “por izquierda” más dinero, Menem y Cavallo han resultado condenados.
Está corriendo el plazo para que puedan ensayar el recurso extraordinario. Se
conoce el expediente como la causa de sobresueldos. Cobraban lo que no debían
percibir mensualmente. ¿Se salvarán también de una decisión adversa, aunque
en este caso Casación no debía desempatar porque confirmó la condena de un
Tribunal Oral ? ¿Robar dineros del pueblo puede pasar como un tema más? ¡Quiero
desentumecerme de lo que oigo! Que la impunidad supera nuestros esfuerzos.
El descreimiento popular frente al Poder Judicial de la Nación, no es antojadizo.
Aunque la causa de los cuadernos –por virtud de ciertos periodistas de
fuste- haya traído un cimbronazo de tal magnitud que podría gestar una cuota
de esperanza. Todos contra todos para buscar el amparo del arrepentimiento,
¿abre un tiempo diferente? Mi duda y mi tristeza perviven: la avalancha de confesiones,
¿es por que de pronto la moralidad superó a la venalidad o es porque
el temor respecto de resultados finales ha traído una saludable posibilidad de
avanzar? ¿Convicción u oportunismo? Es temprano para ensayar una predicción
ante el dilema, dilema que aparece en tiempos de brutales encogimientos
económicos que permiten dudar del grado de resonancia de un proceso que
está en pañales. Dilema que aparece en tiempos en que algunos adelgazan otro
sustantivo: la política, donde escasea el debate central sobre el grave futuro
de las grandes mayorías populares, multiplicándose contradicciones. El show,
la apariencia, gana a la sustancia. Penoso. Pero no hay que bajar los brazos.

Artículos | Federico Delgado
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El efecto de la indiferencia
en la crisis judicial
Por Federico Delgado
Fiscal Titular ante los Juzgados Nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.
El proceso de crisis del sistema judicial penal federal hace ya algún tiempo
que permanece en la cima de la agenda pública. La crisis tiene múltiples dimensiones
y se verifica en la desconfianza ciudadana, en la impunidad de los delitos
graves, en el uso de la ley para construir vallas de seguridad para los amigos,
en demonizar y a veces destruir a los enemigos. La lista verificaciones empíricas
podría ser interminable, pero me parece que una oración las resume: los argentinos
vivimos en una sociedad que desafía la palabra judicial. Esto significa que
la justicia perdió credibilidad. Esta sospechada su palabra y esa sospecha aloja
un drama ontológico de la democracia, porque su lenguaje es el derecho y
el derecho es lo que los jueces dicen que es. La traducción final de esta espiral
es sencilla: en una sociedad organizada en base a derechos, los ciudadanos
sospechamos del sistema constitucional cuya labor principal -aunque no la única-
es definir que es el derecho. Nuestra vida pública, entonces, destila pobreza.
Las respuestas estatales frente a este fenómeno son unidireccionales, más
allá de matices y envases. Casi siempre se apuesta a sancionar nuevas normas.
Una demanda insatisfecha y una ley como respuesta. La idea vertebradora de
las reacciones tiene una secreta confianza en el efecto sanatorio de las leyes.
Hay un imaginario que mezcla a las leyes nuevas con la medicina y se piensa
que una ley por el sólo hecho de existir puede modificar la realidad. Se apuesta
a que el efecto performativo de las leyes ingresa a los sujetos por la dermis
de los cuerpos y tuerce el sentido de las prácticas de los actores. Es como que
a partir de la promulgación la realidad va a cambiar. Sucede en casi todas las
áreas, pero en particular en la judicial. Frente al fenómeno de la impunidad, la
respuesta fue un código de procedimientos sancionado que aún no entró en vigor
y también un proyecto de reforma global al código penal. A la par, un proyecto
de ley sobre “extinción de dominio” y se sancionó la figura del “arrepentido”.
La lista es inmensa, pero lo que me interesa destacar es que nunca se
mira a los actores pese a que son los hombres sujetos quienes hacen la historia.
Un efecto de esta dinámica es obvio, porque las leyes no cambian la realidad por sí
mismas. Otro efecto es menos visible pero más profundo, porque envía un mensaje
tremendo de las instituciones hacia la sociedad acerca de la utilidad de las normas.

28
Foro de Práctica Profesional
Específicamente, la evidencia indica que aquel cuadro crítico permanece vigoroso y
que las nuevas leyes son, como hipótesis de mínima, inocuas. Cambia el plano, pero
no cambia el edificio. Y ello es así porque las reformas legislativas no tienen un
efecto mágico. Es más, las leyes nacen de los sujetos y están destinadas a los sujetos.
En efecto, todas las leyes inexorablemente son puestas en movimientos por humanos.
Los humanos con las leyes podemos hacer tres cosas: cumplirlas, no hacerlo
o deformarlas en la práctica. Una mezcla de la segunda y de la tercera opción es la
que generalmente ocurre en nuestro país, ya que las leyes se ignoran o se cumplen
de acuerdo con un sentido práctico que no es el formal. Estas acciones van acompañadas
en la mayoría de los casos de la ausencia de costos sobre quien no cumple
o tuerce las reglas. La justicia federal penal no es una excepción. El derecho
judicial esta muy lejos del código de procedimiento aún vigente y del penal. Esto
ha generado algunas singularidades que voy a enumerar breve y arbitrariamente.
Los plazos dejaron de cumplirse. Son todos ordenatorios, excepto cuando hay
alguna persona privada de su libertad o a la hora de admitir recursos. Por ejemplo,
según el artículo 207 los jueces tienen 4 meses para terminar la investigación
después de la declaración indagatoria. O, de acuerdo con la Constitución
Nacional y con el código procesal, el ejercicio de la acción penal pública está
en manos del Ministerio Público Fiscal. Los fiscales requieren la aplicación de la
ley y los jueces la aplican. Sin embargo, en la práctica los jueces de instrucción
llevan adelante las investigaciones a partir de la acción oficiosa de la policía y
no respetan siempre la voluntad de los fiscales. Incluso la acción pública fue privatizada,
un síntoma del nivel de penetración del neoliberalismo en estas tierras.
En efecto, cualquier particular puede en la justicia penal federal hacer una denuncia
y aunque el fiscal decida no promover la acción penal, el pretenso querellante
puede suplantar la voluntad del Estado. En la etapa de juicio oral también
el propio Estado multiplicó sus órganos de acusación. Conviven los fiscales
con la Oficina Anticorrupción y la Unidad de Información Financiera, por ejemplo,
todo un contrasentido de acuerdo con la ingeniería legal del procedimiento.
Este efecto transformador del derecho judicial, que se presta a excesos de distinto
calibre y es la fuente, por ejemplo, del abuso de la prisión preventiva que muchas
veces funciona como pena anticipada, no ocurrió de un día para otro. Se trata
de un proceso de mutación institucional, por medio del cual las instituciones que
al menos en el plano de los principios deberían responder a un difuso “interés general”
propio del Estado Nación, pasaron a servir intereses particulares; sobre todo,
de los gobiernos de turno. La justicia federal penal, que debería descubrir los delitos
y juzgar a los responsables, se convirtió gracias a esta mutación en una fábrica de
políticas públicas en la que le ley y la justicia aparecen muchas veces divorciadas.
Las sentencias pueden ser legales, pero rara vez son justas. El efecto de esa paradoja
en la sociedad es devastador en términos de legitimidad. La prueba paradigmática
nos la arrojó, una vez más, la transición de una coalición de gobierno a otra
ocurrida desde fines de 2015 cuando -igual que a principios de este siglo- “desper-

Artículos | Federico Delgado
29
taron” expedientes perezosos que yacían en las oficinas de los tribunales federales.
Pero dicho proceso tuvo y tiene un cómplice estructural. Esa complicidad
estructural tiene que ver con la tolerancia social hacia ese tipo de comportamientos,
cuya permanencia en el tiempo los volvió “sentido común” Así, hechos
reñidos con la ley son “comunes” y “naturales”. Esa tolerancia es hija de la inacción
de aquellos que tenían y tienen que actuar. Obviamente que no se puede
generalizar y que se imponen las distinciones. No tiene el mismo nivel de responsabilidad
el ciudadano de a pie que el funcionario público. Pero la ausencia
de acción concreta, que permite la acción deformadora de la ley por parte del
derecho judicial, es de ambos y los efectos los sufrimos todos los ciudadanos.
Si El Consejo de la Magistratura, si la Corte Suprema de Justicia de la Nación o la
Procuración General de la Nación, por ejemplo, hubiesen explotado al máximo las
capacidades que les atribuyen la Constitución y las leyes reglamentarias, es más
que probable que se hubiese evitado que hechos delictivos cometidos a principios
de este siglo y denunciados en su primer decenio, se hayan descubierto a partir de
2016 y con pruebas de los años en los eventos se cometieron. Algo similar hubiese
ocurrido si la luz ciudadana hubiese mirado con mayor atención los asuntos comunes
durante aquellos años. Las designaciones de funcionarios que no siempre siguieron
el mérito, la fábrica de olvido, los sobreseimientos a medida, la construcción judicial
de lejanía a través de un lenguaje encriptado, se inscriben en esta matriz de sentido.
Importa, entonces, enfatizar la necesidad de prestar más atención al efecto
paradojal que tiene la pasividad de los ciudadanos en los asuntos públicos; es
decir, como incide la indiferencia social con respecto al modo en que las instituciones
resignifican los fines normativos de la Constitución Nacional. En definitiva,
tomar conciencia que cada decisión judicial está “actualizando” el lenguaje
de la carta magna y que esa “actualización” no tiene otro límite que el de los
propios frenos y contrapesos previstos por otras leyes que, a su vez, sólo nosotros
los ciudadanos podemos poner en movimiento, porque puede darse el caso
paradójico que en nombre del derecho quienes lo dicen violenten el derecho.
El proceso es relativamente sencillo. Mientras la justicia federal penal se aleja
del lenguaje de la ley, las respuestas del Estado se inscriben en la sanción de
nuevas leyes que no se van a cumplir o que se van a cumplir según los humores
de los operadores. Junto a dicho proceso se desarrolla otro menos visible. Se trata
del derecho judicial que naturaliza y vuelve “sentido común” comportamientos
que a veces infringen directamente la Constitución, como la privatización de la
acción penal o la afectación de derechos constitucionales sin sentencias pasadas
en autoridad de cosa juzgada. Esos senderos se alimentan de la indiferencia y
de la pasividad social que, repito, con niveles de responsabilidad diferentes son
achacables a la sociedad en su conjunto. Así, nos resigamos al supuesto efecto
medicinal de la ley mientras nuestros derechos se enflaquecen y la vía en sociedad
se degrada. Paso a paso regresamos al Estado de naturaleza que describió
Thomas Hobbes en el que los derechos, salvo de los fuertes, eran una quimera.

30
Foro de Práctica Profesional
¿Luego de 24 años se han
cumplido los objetivos de la
reforma constitucional?
Por Daniel Alberto Sabsay
Profesor titular de Derecho Constitucional (UBA), Presidente de
la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
En 1994 nuestra ley fundamental ha sido objeto de una reforma que comprometió
a más de la mitad de su articulado. Sin embargo, un porcentaje importante
de las nuevas disposiciones no se encuentra en vigencia aún. Así ocurre
por ejemplo con la ley de coparticipación federal de impuestos, junto a otras
instituciones previstas para fortalecer el federalismo, con la participación de
las organizaciones no gubernamentales en los entes reguladores de servicios
públicos. Asimismo, la mala aplicación de los institutos que tenían por objetivo
atenuar el presidencialismo ha llevado, por paradojal que esto parezca, a su
fortalecimiento. Recordemos que con anterioridad a la reforma constitucional
los ex presidentes Menem y Alfonsín celebraron el denominado “Pacto de Olivos”.
El acuerdo se sustentó en dos pilares básicos, por un lado asegurar la reelección
continuada del presidente y por el otro atenuar el presidencialismo. La
ley declarativa de la necesidad de la reforma contenía un artículo denominado
“Cláusula de Coincidencias Básicas” en el que estaban contemplados los cambios
acordados en el pacto. En otro artículo se incluyeron los temas habilitados
a modificar, muchos de ellos atinentes a la parte dogmática de la constitución.
A efectos de evitar que continuase el denominado “hiperpresidencialismo”
se introdujo la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, nuevos órganos
de control como son la Auditoría General de la Nación, el Ministerio Público
y el Defensor del Pueblo. Asimismo, con la finalidad de lograr la independencia
del Poder Judicial se crearon el Consejo de la Magistratura y el Jurado de
Enjuiciamiento. Por último, para limitar el ejercicio de facultades legislativas
por parte del Presidente, se decidió su constitucionalización de conformidad
con una fórmula que las prohíbe como principio general y que sólo las permite
en casos excepcionales. La evolución institucional ocurrida en nuestro
país permitió en abierta contradicción con lo que establecía nuestra constitu-

Artículos | Daniel Alberto Sabsay
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ción hasta la reforma de 1994, que el Presidente de la Nación dictara actos de
contenido legislativo, a través de tres modalidades mencionadas. Frente a tamaña
enormidad la Corte Suprema de Justicia de la Nación se vio obligada a
elaborar “stándares” de interpretación susceptibles de limitar la desmesura del
desempeño presidencial en la materia. Sin embargo, con el tiempo la situación
lejos de mejorar tendió a empeorar, para llegar a la administración menemista,
período en el cual el abuso de este tipo de funciones por parte del Presidente,
convirtió al ejecutivo en una suerte de poder legislativo alternativo.
El constituyente reformador de 1994 consideró necesaria la incorporación
al texto de la Ley Fundamental de los tres institutos a que hemos hecho referencia,
de modo de establecer, por una parte, la regla general según la cual,
las tres herramientas le están prohibidas al primer mandatario. Por otra parte,
se le debían conceder excepcionalmente estas facultades pero rodeadas de un
esquema apropiado de controles que impidieran que se continuara con los abusos.
Así las cosas, de los artículos 76, sobre delegación legislativa de facultades,
80 sobre promulgación parcial de leyes y 99, inc. 3 sobre decretos de necesidad
y urgencia, surge un esquema de fiscalización a cargo del Congreso, que
reposa fundamentalmente en una Comisión Bicameral Permanente a ser creada
por una ley dictada por la mayoría absoluta de miembros de ambas Cámaras.
Recién en julio de 2006 se sancionó la ley 26.122 reglamentaria de la Comisión
Bicameral Permanente. El dictamen de la comisión es obligatorio, pero, no vinculante
respecto del pleno de las Cámaras. Además de la injustificada demora para
cumplir con el mandato constitucional, el contenido meramente formalista de la
ley no hace más que ratificar una ausencia de capacidad manifiesta por parte del
Poder Legislativo para ejercer su rol de órgano controlador respecto del ejercicio
de facultades que, en definitiva, le son propias en un Estado de Derecho. Los
cuestionamientos más significativos a la norma reglamentaria son: a) la falta de
plazo expreso para que las Cámaras se expidan acerca de la validez del decreto;
b) la necesidad del acuerdo de ambas Cámaras para que sea posible su rechazo.
La reforma de 1994 operó ampliamente sobre el sistema de derechos y garantías,
pese a las dificultades que se le planteaban al constituyente con la modificación
de la parte doctrinaria de la constitución ya que recordemos que la ley 24.309
vedaba bajo pena de nulidad todo cambio en los artículos 1 a 35. En función de
este mandato el constituyente de reforma asumió la decisión de incorporar nuevos
derechos y garantías y de agregar otros contenidos doctrinarios a los ya existentes,
a través de la atribución de nuevas facultades al Congreso, de modo tal que la redacción
de la ley fundamental exhibe un nuevo perfil institucional en la materia.
Toda constitución encuentra su marco de referencia en diversas expresiones
contenidas en distintas partes de su articulado. En lo referente a la nuestra, luego
de su sanción, la ideología del constituyente del 53 surgía con claridad, principalmente,
del preámbulo y de la denominada “cláusula del progreso”, art. 75,

32
Foro de Práctica Profesional
inc. 18. A partir de allí se insinuaba el sentido de las decisiones y acciones a ser
tomadas y llevadas a cabo por los responsables gubernamentales. Con posterioridad
nuestra constitución incorporó en la reforma de 1949 y luego de la derogación
de ésta, con la sanción del art. 14bis, por la Convención Constituyente de
1957, típicas cláusulas de contenido social, que no sólo consagran el derecho al
trabajo, sino que le imponen al legislador claros cometidos tendientes a asegurar
al trabajador condiciones dignas de labor, jornada limitada, retribución justa, protección
contra el despido arbitrario, organización sindical, derecho de huelga, etc.
Esa evolución hacia el constitucionalismo social se consolida con la reforma
de 1994 que le asigna jerarquía constitucional a una serie de tratados de derechos
humanos y crea un mecanismo para que otros puedan alcanzar esa jerarquía,
y por la incorporación de los incs. 19 y 23 al art. 75 de la constitución. Este
último con claras reminiscencias de la constitución italiana de 1948, le impone
al Congreso el deber de legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales.
Esta nueva impronta del constitucionalismo social se consolida en la reforma
constitucional con el deber del Congreso de promover lo conducente al desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de
la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional
de los trabajadores (art. 75, inc. 19). Resumiendo, al Estado le cabe el deber de
elegir las acciones conducentes a optimizar los resultados que posibiliten el
desarrollo de la persona humana en sociedad y al progreso económico dentro
de un marco de equidad. Estas dos cláusulas son típicamente programáticas,
su implementación requiere de leyes “medidas” del Congreso, único responsable
en la determinación del momento más propicio para la concreción de las
mismas. El ya citado inciso 19 tiene una presentación casi idéntica a la vieja
“cláusula del progreso” (hoy inciso 18 del mismo artículo), en lo que hace al
modo de formular grandes objetivos a ser plasmados en la legislación futura a
los que debe “proveer” el Congreso nacional. A nuestro entender se trataría de
una suerte de extensión del inciso anterior. Esta nueva disposición completa a
su predecesora a través de una variada serie de postulados que se entroncan
el constitucionalismo social. La concreción de estas acciones sólo podría concretarse
por medio de una herramienta de fuerte intervención en la vida socio-económica
de la comunidad, como lo es el denominado “estado de bienestar”.
A través de las grandes directivas contempladas en los cuatro párrafos del inciso
19, que hacen al modo de desarrollo con equidad, al federalismo igualitario,
a la educación gratuita y amplia, a la defensa del patrimonio cultural, se refleja
también la ideología de la reforma. Aparece claramente la voluntad del constituyente
de reforma de ordenarle a los gobernantes la realización de acciones
“positivas” que permitan que tan importantes objetivos puedan hacerse realidad.

Artículos | Daniel Alberto Sabsay
33
El valor desarrollo humano obra como una suerte de centro de confluencia,
ya que para que su vigencia quede asegurada es preciso que operen los componentes
analizados en el punto precedente. En efecto, se logra tal evolución
de la persona cuando la existencia de ciertas notas objetivas y subjetivas que
en su conjunto hacen posible una existencia que se desenvuelva en un marco
de igualdad y de dignidad. Desarrollo humano importa una idea de evolución,
de progresión hacia un “techo” de las condiciones de vida que se va elevando
y debe concretarse progresivamente de modo de dar satisfacción a aquellas
necesidades que hacen a la igualdad, la dignidad de la existencia humana y
la calidad de vida en que transcurre nuestra existencia. La constitución reformada
utiliza la expresión desarrollo humano en los ya analizados incisos 19
y 23 del artículo 75, la que es nuevamente empleada en el inciso 17. En este
último caso el constituyente lo hace cuando se ocupa de los derechos de los
“pueblos indígenas argentinos”. También está contemplado en el artículo 41 en
el que se consagra el derecho de todos los habitantes “a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras...” Es decir que el desarrollo humano aparecería para el constituyente
como un equivalente del desarrollo sustentable. Creemos que es en esta parte
del texto constitucional de donde surgiría con mayor vehemencia la concepción
de un modelo de desarrollo en el que confluyen las variables ambiental,
económica, social y cultural. Se trata de una temática transversal que se deriva
de la consideración conjunta de la cuestión ambiental y de su protección
y de todo lo atinente a la producción para el desarrollo de una comunidad.
Este recorrido que hemos hecho sirve para observar cuantos objetivos de la
última reforma constitucional no se han plasmado aún, ya por su abierta inobservancia
o por una aplicación defectuosa que ha llevado inclusive al vaciamiento
de la razón de ser de algunas de las nuevas instituciones. Tal el caso del Jefe
de Gabinete de Ministros, pensado para reequilibrar el poder del titular del ejecutivo,
pero que se ha convertido en una suerte de vocero presidencial, que en
el mejor de los casos cumple el rol de un ministro más, en una estructura que
nada tiene que ver con la noción de “Gabinete” propia del sistema parlamentario.
Así las cosas, hablar de una nueva reforma a fin de actualizar el articulado
constitucional y ponerlo a tono con el constitucionalismo más moderno, implica
desconocer que como se ha visto, allí están reconocidas todas las generaciones
de derechos, en un marco ideológico propicio para la intervención estatal a fin
de superar los desequilibrios y así dar cumplimiento a los tratados de los que la
Argentina es parte y que tienen jerarquía constitucional. Cumplamos la constitución
y luego pensemos en reformarla, no cambiemos el orden natural de las cosas.

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Foro de Práctica Profesional
Sobre la revisión de las
normas laborales: conceptos,
sentidos, orientaciones*
Por Adrián Goldín
Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires. En la Facultad de Derecho de la UBA fue Director de sus
Departamentos de Posgrado y de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Es también Profesor Emérito de
la Universidad de San Andrés. Presidió la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(www.islssl. org) y es actualmente Presidente Honorario de la misma. Es Académico de número de la Academia
Iberoamericana de Derecho del Trabajo. Es también miembro correspondiente de la Academia Brasilera de Derecho
del Trabajo y fue presidente de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo.
EL DERECHO DEL TRABAJO EN “ZONA DE TORMENTA”
Intimamente transido por debates axiológicos, políticos, económicos, sociales y
tecnológicos, el Derecho del Trabajo está en “zona de tormenta”. Operan sobre
él, de un lado, reclamos y presiones, demandas y propuestas, ataques y ejercicios
de resistencia; de otro lado, procesos de renovación tecnológica, organizacional
y contractual cuyo ritmo y contenidos se aceleran y mutan. Con el correr de
los años, cambios acentuados en la naturaleza, fisonomía e imagen cultural del
trabajo humano, nuevas formas de organizarlo y también de organizar la producción,
heterogeneidad creciente de los procesos de trabajo y, en su consecuencia,
también de las categorías profesionales y de las exigencias de formación, alteraciones
en las secuencias de las carreras profesionales, cambios en el funcionamiento
de los mercados y de la economía en su conjunto, fenómenos demográficos
de fuerte incidencia sobre el mercado de trabajo, caducidad o menor
alcance de categorías conceptuales fundantes –entre otras, y paradigmáticamente,
el caso de la dependencia-, informalidad extendida y consecuente pérdida de
virtualidad de políticas sociales y otras técnicas de cobertura social adscriptas
al trabajo, entre otros fenómenos que configuran en conjunto un cuadro de notable
complejidad. Complejidad ésta que se torna más acentuada aún, si se tiene
en cuenta que todas esas formas en que se manifiestan las tensiones de transformación
coexisten –con diversa incidencia relativa 1 - con espacios en los que
subsisten los modos más tradicionales de configuración del sistema productivo y,
* Publicado en Pensar en Derecho Nº11 Año 5–EUDEBA- Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Pág. 43.
1 Naturalmente, esa incidencia es mayor en las economías de mayor desarrollo relativo.

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en muchos casos, aún con situaciones que pueden calificarse como prefordistas,
que se preservaran al margen de la cultura industrial que se consolidara en la
segunda mitad del siglo pasado.
En ese marco, en los debates de los últimos años sobre las instituciones laborales
prevalecieron en la Argentina perspectivas extremas y más bien sesgadas,
sucesivamente predominantes en diversos momentos de la historia reciente: en
tanto unos no parecían advertir otro trayecto a recorrer que el de la desregulación
indiscriminada (tan profunda como lo permitieran las ineludibles restricciones
políticas), otros, por el contrario parecían profesar una suerte de culto
acrítico hacia las normas vigentes, suponiéndolas buenas sólo porque están,
perspectiva desde la cual toda propuesta reformista se percibía como regresiva.
Entre los primeros, aquella lógica tendió a concebir a las normas laborales
como meros instrumentos de interferencia en la capacidad de ajuste de los mercados.
En esa condición, se les imputó operar como factores de restricción a la
competitividad de las empresas y a la inversión, se les estigmatizó como responsables
del crecimiento de la informalidad, del desempleo y de la subocupación 2 ,
se las consideró en cualquier caso, excesivas e infundadas 3 .
Quienes, en cambio, reivindican la preservación irrestricta de las normas laborales
existentes según su texto, obran a su vez como si, en palabras de Supiot,
esas normas hubieran sido concebidas con “perfume de eternidad”. Como si con
ellas hubiera llegado para las técnicas de protección el “fin de la historia” 4 y las
que fueron diseñadas en el siglo pasado hubieran expresado el aporte último y
definitivo del pensamiento jurídico.
LA REVISIÓN DE LAS NORMAS LABORALES; DIVERSIDAD TEMÁTICA
Y FLEXIBILIDAD LABORAL
Cierto es que los contenidos normativos que de modo constante reclaman revisión
son múltiples y variados. Así, entre ellos, la compatibilización del trabajo y la
vida familiar, la desestandarización creciente del vínculo laboral y consecuente
precarización de los desempeños, la pérdida del carácter dominante de catego-
2 Desde esa perspectiva, los mercados de trabajo (internos y externos), se equilibran mediante ajustes de cantidades
(oferta y demanda de trabajo) o de precios (salarios), y, preferiblemente, de unas y otros, y funcionan mejor cuanto
más rápido esos ajustes responden a los cambios en los mercados de productos y a la situaciones de crisis. En ese
marco, las regulaciones laborales se perciben como factores de interferencia que perturban la espontánea adecuación
de oferta y demanda en el mercado y, en concreto, como costos que deben controlarse y limitarse y, en cuanto
sea posible, suprimirse (desregular).
3 Detrás de esas imputaciones suele sencillamente ocultarse el propósito de reducir y variabilizar los costos del trabajo,
ajustarlos a la evolución de la demanda en los mercados de productos, trasladar a los trabajadores parte de los
riesgos de los emprendimientos, recuperar el control de la fuerza del trabajo por parte de la gerencia para hacer posibles
los procesos de reconversión así como la introducción de nuevos modos de organizar el trabajo y la producción.
Y que se corresponden muchas veces con la voluntad deliberada de atraer la inversión extranjera directa mediante la
reducción de los costos y obligaciones derivados de la contratación de trabajo humano.
4 Es la imagen que parafraseando (o quizás parodiando) a Fukuyama usa Antonio Martín Valverde para representar
esa resistencia casi cerril a repensar los instrumentos de tutela.

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Foro de Práctica Profesional
rías fundantes como la dependencia laboral y consiguiente difuminación de los
límites entre autonomía y dependencia, la innovación tecnológica constante y
las consiguientes necesidades de formación y reentrenamiento profesional, la
multiplicación de novedosas tecnologías de control que conllevan un incontenible
avance sobre las dignidad de los trabajadores, el reclutamiento por medio
de plataformas informáticas, las dificultades crecientes para la representación de
las categorías y para la acción colectiva, la internacionalización de las cadenas
de suministro y las dificultades para dispensar la tutela en manifestaciones tan
distantes e inabarcables, etc.
Pero es sin duda el debate ya tradicional y siempre vigoroso sobre la flexibilidad/rigidez
de las normas laborales el que prevalece y concentra los más
encendidos posicionamientos. Y dado que la hipotética rigidez de las normas
laborales reside fundamentalmente en el modo en que opera la técnica prevalente
en el Derecho del Trabajo (la de limitar las diversas formas de autonomía
de la voluntad) no debiera sorprender el hecho de que, más allá de las diversas y
por cierto expresivas clasificaciones formuladas sobre la flexibilidad desde múltiples
criterios taxonómicos – flexibilidad numérica o externa o flexibilidad funcional;
flexibilidad de los salarios, de la jornada de trabajo, de los mecanismos
de contratación laboral, de diversas formas de movilidad funcional o geográfica,
etc. – el concepto estrictamente jurídico de flexibilidad sea prácticamente reconducible
a una tensión sistemática para restar atribuciones y contenidos a la ley y
trasladarlas al ámbito de la autonomía colectiva y, en sus variantes más intensas,
para restarlos tanto a la ley como a los convenios colectivos para dejarlos a disposición
de la autonomía individual. Dinámica que, mutatis mutandis se reproduce
entre fuentes del mismo rango jerárquico pero ámbito diverso (v.g., entre
convenios colectivos), ámbito en el que las demandas de flexibillidad proponen
acceder a niveles cada vez más reducidos de negociación (de la negociación de
actividad a la de rama o sector, de ésta a la de empresa, de la negociación de
ámbito territorial mayor a la de las unidades territoriales menores). En otras
palabras; la flexibilidad jurídica es fundamentalmente una cuestión relativa al
funcionamiento del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, lo que de ninguna
manera nos debe llamar la atención tan pronto aceptemos que los sistemas
de fuentes del Derecho del Trabajo son, en rigor, sistemas de limitación de las
autonomías.
De modo que uno de los factores que califican a un determinado ordenamiento
jurídico laboral en términos de flexibilidad/rigidez y de intensidad tutelar se
vincula con el modo en que se distribuyen sus contenidos al interior de su sistema
de fuentes. Cuanto más nutridos sean los contenidos legales, más rígido - y
probablemente (pero no necesariamente) más protector - será el ordenamiento;
correlativamente, mayor será su flexibilidad y también menor su intensidad tutelar
cuando mayor sea el desplazamiento de contenidos hacia las esferas de la au-

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tonomía colectiva y la autonomía individual. Eso es lo que acaece a los sistemas
de fuentes que sufren presiones de flexibilización, en una trayectoria simétrica
(pero de orientación inversa) a la que exhibiera el proceso de construcción del
Derecho del Trabajo; en este, primero había sido el contrato y la autonomía individual;
luego la reacción de los trabajadores y la acción colectiva y, más tarde y
como producto más acabado de esta última, los convenios colectivos de trabajo;
finalmente, la intervención del legislador y las leyes del trabajo.
LA COMPLEJA INCIDENCIA DE LAS NORMAS LABORALES
Como lo sugerimos antes, las normas laborales satisfacen necesidades sociales
relevantes y, por lo tanto, su abatimiento no puede concebirse sino como manifestación
de una de las perspectivas más extremas y maniqueas del debate
laboral. Dicho lo cual, es también el tiempo de admitir – como lo sugieren la
experiencia comparada, las expresiones más consistenes de la teoría y la propia
evidencia empírica – que tampoco es cierto que el funcionamiento de los mercados
de trabajo internos y externos sea indiferente al modo en que se forman
y sancionan las normas laborales, a las características de su diseño, a la extensión
de sus contenidos. A partir de esa casi perogrullesca comprobación, hay que
admitir también que es mucho menos obvia (y, desde luego, menos pacífica) la
determinación de cuál es en concreto la precisa incidencia de las diversas opciones
normativas, los efectos inmediatos y secundarios de cada una de ellas, las
consecuencias que, cualitativa y cuantitativamente, pueden esas normas proyectar
sobre el funcionamiento de los mercados de trabajo en el contexto de cada
específico ordenamiento jurídico. Dicho en menos palabras, y tal como lo sostenía
un antiguo funcionario de la OIT, esa relación entre las normas laborales y el
modo en que funcionan los mercados de trabajo no es, en todo caso, automática
ni sencilla.
Se trata en cambio de que más allá de la variedad y hasta de la riqueza de
significaciones elaboradas en torno de la idea de flexibilidad laboral en cuanto
ellas se “bajan” de sus componentes organizativos y económicos para proyectarse
concretamente sobre las normas jurídicas (ese es el espacio que interesa
desde las perspectiva de estas líneas), aquella idea de flexibilidad laboral parece
carecer de independencia conceptual y, por el contrario, se manifiesta como una
variable dependiente de un estado normativo anterior, al que se imputa rigidez
o, en todo caso, flexibilidad insuficiente. Precisamente por ello, las estrategias de
introducción de cotas mayores de flexibilidad parten necesariamente de los ordenamientos
laborales tradicionales, cuya intensidad procuran alterar “a la baja”
pero que– y desde luego, hasta ciertos límites – no necesariamente implican una
modificación cualitativa de la lógica tutelar. Puede, por el contrario, afirmarse
que, al menos hasta ese cierto punto, las demandas y técnicas de flexibilidad
en los diversos ámbitos del sistema de regulación laboral constituyen una pro-

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piedad del sistema de protección en sí – sólo tienen sentido en relación a un
régimen legal de protección como el que en cada caso impera - y, por lo tanto, los
ejercicios de flexibilización lo matizan en diverso grado pero no necesariamente
alteran su naturaleza.
En ese marco, el tenor de las normas examinado a la luz del standard de
flexibilidad laboral configura una cuestión compleja, que no puede abordarse
desde perspectivas simplistas. Precisamente por ello, es necesario cuanto menos
tener en cuenta que las decisiones relativas a su instalación, diseño o supresión,
deben tener en cuenta sus variadas - a veces hasta contradictorias - implicaciones
en términos de su significación económica, de sus proyecciones sobre el mercado
de trabajo y el empleo y, en tercer lugar, que es el que les da sentido, de las necesidades
de protección laboral y de equidad social; estas últimas, obvio parece
recordarlo, expresan el finalismo histórico de las normas laborales que de ningún
modo ha devenido anacrónico ni trivial.
Si esto es así – y sostengo que en efecto lo es – de lo que se trata es de reconocer
lo que podría caracterizarse como la configuración tripolar de las normas
laborales, de resultas de la cual cada institución jurídica laboral debe expresar
el punto óptimo de equilibrio entre su determinante faceta de protección, sus
modos diversos - a veces tendencialmente contradictorios - de vincularse con la
economía y el sistema productivo, y su incidencia sobre el mercado de trabajo y
el empleo;
MERCADOS DE TRABAJO INTERNOS Y MERCADOS EXTERNOS
Admitida que sea la necesidad de contar con un sistema regulatorio laboral capaz
de facilitar la adecuación de empresas y trabajadores a entornos económicos
y procesos de producción que cambian y se diversifican (un sistema de normas
que sustente su eficacia social también en su aptitud económica y productiva),
habrá que discernir en qué medida esa aptitud de adaptación ha de descansar
sobre el desempeño de los mercados internos de trabajo o sobre el del mercado
externo.
El interrogante, por cierto, no es ocioso. En efecto; una inclinación excesiva
hacia el mercado externo de trabajo – la determinada “flexibilidad externa” que
se materializa en la incorporación y expulsión de trabajadores acompañando la
evolución en términos de expansión o retracción de los mercados de productos
– afecta dramáticamente las expectativas de seguridad de los trabajadores y,
por añadidura, deteriora el desarrollo de las calificaciones mientras desalienta
opciones convenientes de reentrenamiento y reasignación de tareas dentro de
la propia empresa. Por el contrario, la continuidad de los planteles, favorecida
por mecanismos de adecuación funcional, satisface aquellas expectativas de

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seguridad y suscita niveles superiores de motivación y de aprovechamiento de
las calificaciones, condiciones esenciales en mercados de productos que exigen
crecientes “standards” de calidad y creatividad. Hay que admitir que, por cierto,
la falta de mecanismos institucionales y de inversión suficiente (pública y empresaria)
en formación profesional, reentrenamiento y formación continua de los
trabajadores, contribuye a estimular el recurso a las variantes más elementales
de flexibilidad externa, en detrimento de las estrategias de adecuación funcional
en el marco de los mercados de trabajo internos.
UNAS IDEAS, UNAS “DIRECTIVAS”
A la vista de esa complejidad que apenas intenté sugerir en las líneas anteriores,
en el cometido de revisar la legislación laboral es necesario considerar ciertas
cautelas, algunas de las cuales, bajo la forma de orientaciones o “directivas”,
podrían ser las que propongo a continuación:
a. Prevenir la segmentación social
El tipo de opciones que se activen en el proceso reformista del sistema de regulaciones
e instituciones laborales incidirá sobre el modo en que se orienten los
movimientos de estructuración social de la población. Habrá que prestar atención
no sólo a la cantidad sino también a la calidad del empleo que se propone
crear, de modo de evitar la multiplicación y cristalización de nuevas “fallas” de
segmentación social entre empleados y desempleados, trabajadores de empleo
estable y precarios, trabajadores dependientes y autónomos (reales, ficticios o
sujetos de vínculos ambiguos), trabajadores de sectores con empleo dinámico
y trabajadores adscriptos a sectores con desempleo endémico, trabajadores formalmente
empleados por las empresas principales y trabajadores tercerizados,
trabajadores eficientemente formados y trabajadores irrecuperablemente descalificados,
trabajadores con salarios suficientes y otros con remuneraciones que
no permiten superar índices de pobreza o de indigencia, etc.
Implicaría casi una contradicción en los términos, que el rediseño de las regulaciones
laborales que parta de la necesidad de atender la situación de los
mercados de trabajo, se sustraiga a una responsable reflexión sobre los graves
problemas sociales y morales que suscitan las diversas situaciones de marginación
social, sobre los riesgos de profundizar las brechas entre sectores sociales
impulsados “a dos velocidades”, sobre la afectación en esas hipótesis de los niveles
de consenso y cohesión política y social de la sociedades nacionales, sobre
los efectos inmediatos y secundarios del ajuste de los mercados de trabajo en
términos de desempleo abierto, o de ampliación del impacto del subempleo, o
de la generalización de niveles salariales insuficientes. Estos interrogantes deben
estar presentes en el momento en que se adoptan las decisiones, y merecen
encontrar respuestas consistentes.

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b. Apreciar las normas de modo contextual
El grado de flexibilidad y aptitud tutelar de las normas no es un concepto absoluto,
ni susceptible de “medirse” exclusivamente en términos de su pura literalidad
prescriptiva. Las normas laborales no tienen un óptimo abstracto de eficacia
operativa, ni pueden compararse en puros términos de su contenido prescriptivo,
sino en relación concreta a diversos factores del contexto en el que operan.
Las mismas normas “son” más flexibles o más rígidas, más o menos tutelares,
según cuál sea la cultura industrial vigente, cuáles los criterios empresarios de
gestión de los recursos humanos (esquema de comunicaciones, tipo de estructura
jerárquica, criterios de integración y sistemas de recompensas, etc), sus propias
flexibilidades estratégicas de tecnología y de producto, sus opciones de organización
de la producción, la tradición sindical y las relaciones de fuerza que
suscita y el estilo de sustanciación de las relaciones laborales (básicamente, en
términos de cooperación o de conflicto), la presencia (o no) de criterios de reconocimiento
de la “ciudadanía” de los trabajadores en la empresa.
Inciden también de modo destacable el grado de cumplimiento efectivo de
las normas, la profundidad de las acciones de contralor administrativo, las tasas
de conflictividad judicial, el comportamiento de los protagonistas del litigio y
de los jueces, los criterios de interpretación de las normas y el sentido en que
evolucionan, las relaciones entre las diversas fuentes de producción normativa.
Definen igualmente el grado de virtualidad contextual de las normas, factores
tales como la eficacia del sistema educativo y del aparato institucional de formación
profesional, la calidad del medio ambiente laboral, la existencia y calidad
de los servicios de salud, el funcionamiento de las instituciones de la seguridad
social (nivel y suficiencia de las prestaciones sustitutivas del salario, edad jubilatoria,
condiciones para la vuelta a la actividad, etc.) y el contenido y alcances
de las políticas sociales.
Resulta pues insuficiente (por pecar de una suerte de abstraccionismo literal)
toda evaluación o cotejo de normas o sistemas regulatorios que pretenda efectuarse
al margen de esa imprescindible consideración contextual.
c. Asegurar la disponibilidad del conocimiento y los recursos informativos necesarios
Aquella valencia contextual de las regulaciones laborales expresa la intransferible
singularidad de cada ordenamien¬to nacional, y sugiere en consecuencia
la necesidad de afirmar el carácter también singular de todo emprendimiento
reformista, que debe considerar escrupulosamente las características de partida
de la sociedad nacional, sus opciones político-sociales y éticas, sus fenómenos
y tendencias estructurales (distinguiéndolas con cuidado de sus situaciones de
coyuntura), el funcionamiento global de su economía y su sistema productivo, y
demás elementos que definen aquella caracterización contextual.

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Esa perspectiva no niega, desde luego, la relevancia orientadora de la experiencia
comparada, pero previene contra su valoración acrítica o descontextuada.
La evaluación así circunstanciada del modo en que las normas laborales inciden
en el funcionamiento del mercado de trabajo exige, además de otras formas
institucionales de aproximación a esos fenómenos, la cuantificación objetiva - y
homologable con la experiencia internacional - de determinadas variables (en lo
que se refiere a la caracterización del ordenamiento nacional sirvan sólo como
ejemplo, y entre muchas otras, rotación en el empleo, permanencia en el puesto
específico de trabajo, incentivos, motivaciones o disposición para el cambio de
empleo o puesto de trabajo, movilidad geográfica, diferenciales salariales por
sectores e intersectoriales y otras “medidas” de flexibilidad salarial, dificultad de
cobertura de puestos por escasez de calificaciones, etc).
Si ese conocimiento no está disponible, los juicios - propiciatorios o de rechazo
- sobre flexibilidad de la oferta y de la demanda, sobre flexibilidad salarial,
funcional y externa y, en suma, sobre flexibilidad de los mercados de trabajo
externos o internos, son susceptibles de sufrir en exceso la influencia de diversas
formas de preconceptualización ideologista. La insuficiencia de esos estudios en
la Argentina explica visibles inconsistencias del debate técnico y político, y revela
la urgente necesidad de recuperarse desde déficit tan notorio.
d. Dar debida consideración a la necesidad de preservar o establecer el pertinente
equilibrio estructural (protección laboral, eficacia productiva, empleo)
La contextura tradicional de las regulaciones laborales en la Argentina expresa
un cierto equilibrio entre las demandas sociales de protección y las necesidades
económicas de eficiencia productiva, adecuado, entre otros factores, al modelo
de acumulación y las expectativas sociales prevalecientes hasta comienzos de
los años ‘70.
Las profundas transformaciones que se exteriorizaron a partir de entonces en
los mercados impusieron la formulación – aún no satisfecha – de un rediseño de
las normas laborales capaz de traducir un nuevo equilibrio estructural que tendrá
esta vez que dar respuesta al complejo tripolar - protección laboral, eficacia
productiva, empleo - que hoy encuentra en esas regulaciones su punto de intersección.
En ese marco, habrá que procurar que los nuevos diseños normativos se
correspondan con aquellas imperfecciones de los mercados de trabajo que sean
real derivación de las interferencias regulatorias, evitando reaccionar en exceso
ante los cambios a corto plazo en la competitividad de precios 5 .
Un exceso reformista articulado para dar respuesta inmediata a distorsiones
de la coyuntura, desviaría la atención del conjunto de políticas sustantivas en
verdad apropiadas para mejorar la capacidad de la economía para generar em-
5 Prevención que agudamente postulaba el Libro Blanco de las Comunidades Europeas, 1993, y que tiene particular
validez en nuestro país, a la vista de la reiterada invocación del así llamado “costo argentino”.

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pleo productivo (incluso de políticas específicas de mercado de trabajo), degradaría
esas reformas en perfiles de injustificable inequidad, y despojaría de legitimación
social al propio modelo económico en cuyo marco se les instala.
e. Prevenir los procesos de “huida” del sistema de protección del trabajo
Como se ha señalado desde las mejores expresiones de la doctrina científica, la
inadecuación que hoy denota a algunas de las instituciones normativas laborales
se expresa en ese proceso de “huida del Derecho del Trabajo” 6 que se materializa
en los hechos y que en algunos casos, llega incluso a alentarse desde el propio
Estado.
Entre sus manifestaciones conspicuas se señalan diversas hipótesis de fraude
o evasión como el “trabajo negro”, la interposición de personas o la simulación
de otras figuras contractuales; más recientemente, se incorporan la generalización
de formas de trabajo atípico, la individualización de las relaciones laborales
(huida del derecho colectivo), ciertas manifestaciones del fenóme¬no de la descentralización
productiva o el recurso al trabajo autónomo o independiente, las
acciones públicas de “deslaboralización” 7 y “desalarización” 8 de diversas prestaciones
accesorias así como el recurso normativo a mecanismos como las becas y
pasantías, vales y “canastas” de alimentos, etc.
Más allá de la valoración crítica que pueda suscitar cada una de esas concretas
alternativas fácticas o normativas, parece necesario prevenir al aparato
de protección laboral de contribuir a la formación de un sector superprotegido
e hipoproductivo y un nivel hipoprotegido al que se suponga máxima aptitud
6 En ese sentido, M. Rodriguez Piñero, ‘La huida del derecho del Trabajo’ [1992] Relaciones Laborales (Madrid) Año 8
No. 12. En “The Legal Construction of Personal Work Relations” (Mark Freedland and Nicola Kountouris OUP Oxford
2011), hacen referencia al “flight from labour law…lamented by several of our continental European colleagues…”
mencionando en particular la noción italiana de “fuga dal diritto del lavoro”, en P. Ichino, “La fuga dal diritto del lavoro”,
en Democrazia e diritto, 1990, 69 y F. Liso, “La fuga dal diritto del lavoro” en Industria e sindicato, 1992, N° 28, pág. l
y sgts. También “The Transformation of Labour Law in Europe: A Comparative Study of 15 Countries” 1945-2004 Bob
Hepple, Bruno Veneziani Hart Publishing, Oxford, 2009.
7 Neologismo que procura denotar el tratamiento legal de relaciones de trabajo dependiente como si no lo fueran, y
que forma parte de una cierta reversión del rumbo expansivo del Derecho del Trabajo, que encontrara sustento en el
desconocimiento de la aptitud de la autonomía de la voluntad para calificar la naturaleza (dependiente o autónomo) del
contrato de trabajo y la vigencia de un virtual “in dubio pro laborale”. En sentido contrario, en algunos ámbitos crece
ahora esa proclividad a la “deslaboralización”, suelen ponerse en cuestión las presunciones de laboralidad, se advierte
desde hace ya algunas décadas una cierta revalorización de la aptitud calificatoria de la voluntad de las partes del contrato
(veáse en ese sentido el propio Miguel Rodríguez Piñero, esta vez en “La voluntad de las partes en la calificación
del contrato de trabajo”, registrado en Relaciones Laborales (Madrid) 1996 No. 18 págs. 1 y sgtes.
8 En este caso, tratamiento legal de un concepto de naturaleza salarial como si no tuviera esa naturaleza. con el objeto de
que no se apliquen sobre ellos las denominadas “cargas sociales” o “impuestos al trabajo” y, además, que no se computen
tampoco para la determina¬ción de otros créditos laborales (como la remune¬ra¬ción de los descansos, las indemnizaciones
por despido, etc.). Entre nosotros, fueron puestos en esa condición (art. 103 bis de la LCT) conceptos co¬mo
servicios de comedor en la empresa, vales de almuerzo o reintegros de comida (luego derogados por la ley 26341) , de
gastos de medicamentos, de guarde¬ría y sala maternal, de servicios médicos, la de ropa de trabajo, de útiles escolares,
guardapolvos y juguetes para los hijos del trabajador, el pago de gastos de sepelio y, en otras normas, las asignaciones en
dinero que se entreguen en compensación de suspensiones de la prestación laboral por falta o disminu¬ción del trabajo
no imputables al empleador, el reintegro de gastos por uso de automóvil, etc.

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productiva, fenómeno cuya disfuncionalidad anticiparía la virtual bancarrota del
derecho de protección 9 . Debe pues reflexionarse sobre la necesidad de formular
una afinada ordenación de las prioridades y un eficiente reparto y, en su caso,
reasignación de los recursos de protección; la omisión de abordar responsablemente
desde las políticas públicas la cuestión de la funcionalidad productiva
de las normas laborales podría derivar en formas de flexibilidad resueltas unilateralmente
desde los propios mercados - inaplicación, informalización, “huida”
en suma - menos satisfactorias tanto desde el punto de vista económico, como
desde las perspectivas del empleo y la protección laboral.
f. Valorar la incidencia “multidireccional” de las normas laborales
Conviene reconocer la “multidireccionalidad” de las normas laborales en relación
al modo en que inciden sobre el funciona¬miento de los mercados de trabajo
internos y externos. Mientras unas normas operan sobre la oferta, otras, según
su diseño, estimulan o desalientan la demanda de trabajo. Unas inciden directamente
sobre los costos nominales del trabajo, mientras otras se proponen
revertir, en términos de ganancias de productividad, sobre los costos por unidad
producida (y los efectos sobre el empleo de éstas y aquéllas no son siempre
convergentes). Unas sustentan su funcionalidad para la creación de nuevos puestos
de trabajo en su aptitud para acompañar positivamente el crecimiento de
la inversión, mientras otras (v.g., limitación de horas extras o reducción de las
jornadas máximas) se promueven como instrumentos para el “racionamiento” o
reparto del trabajo disponible, etc.
Si esto es así, una reformulación atinada del sistema de regulaciones laborales
no puede prescindir de considerar y categorizar esas diversas orientaciones
de los mecanismos normativos; el producto final - el marco jurídico renovado - no
es sólo, en términos de sus efectos sobre los mercados de trabajo y el empleo,
la sumatoria lineal de las nuevas normas, sino el resultado sistémico de la combinación
y dosificación de los diversos instrumentos normativos. Un tratamiento
desaprensivo de esa diversidad instrumental puede derivar en una neutralización
de sus efectos o hasta en una resultante contradictoria con sus propios fines.
g. Evaluar de modo particular la incidencia de las normas sobre las pequeñas y medianas
empresas
Esa determinabilidad del grado práctico de flexibilidad de las normas desde las
características del sistema de relaciones laborales en la empresa y de los criterios
de gestión de los recursos humanos se manifiesta de modo particularmente
crítico en el caso de las pequeñas y medianas empresas, en especial de las pequeñas.
Subsisten en ellas, en efecto, las más antiguas concepciones relativas
a la administración del personal, potenciadas por el carácter no profesional (ni
9 Conf. Rodriguez Piñero, Miguel, en loc. y op. cit en nota 6.

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mucho menos especializado) de su gerencia. Ese déficit cobra especial relieve a
la vista de las tendencias a la externalización, a la descentralización productiva
y a la denominada “especialización flexible”.
No siempre se advierte, además, el inasimilable particularismo de las relaciones
laborales en las pequeñas empresas, la necesidad de generar y transferir
conocimiento y tecnología apropiados para ese especial tipo de gestión, y las
obvias limitaciones que casi por definición exhiben ese tipo de empresas para
acceder a esos saberes, si desde las políticas públicas y la acción de las organizaciones
empresarias no se emprenden actividades tendientes a una agresiva
cobertura de esa demanda potencial, que por el mismo fenómeno carencial suele
no explicitarse.
Para terminar…
La tarea de revisar y eventualmente reformar las normas laborales no es simple,
como tampoco lo es el objeto sobre el que debe materializarse, y rechaza por
ello todas las formas de reduccionismo maniqueo, desde las que no advierten
otro trayecto a recorrer que el de la desregulación indiscriminada, hasta las no
expresan más que un culto acrítico y hasta fetichista hacia las normas vigentes.
Tras reconocer que las normas laborales son punto de intersección del complejo
entramado de múltiples fenómenos económicos y sociales que procuráramos
apenas ejemplificar en líneas anteriores, todo emprendimiento reformista
debería sujetarse a ciertos principios, normas técnicas y directivas que, a nuestro
juicio, determinarán los niveles de acierto técnico, eficacia económica y legitimación
social de los nuevos productos normativos. En particular, si se pudiera
extraer alguna conclusión general a partir de las reflexiones precedentes, ella se
referiría sin duda a la constatación de la extrema complejidad de las cuestiones
relativas al tratamiento de los sistemas nacionales de regulaciones laborales en
relación con su finalidad protectoria, su eficacia productiva y su incidencia sobre
los mercados de trabajo y el empleo.
Como sucede con todos los problemas cuya complejidad deriva de ser punto
de intersección de múltiples factores de incidencia y, a su vez, vértice de proyección
de efectos diversos y hasta contradictorios sobre campos y expectativas
también variadas, la eventual pretensión de inferir simplificaciones esquemáticas
de sus causas, sus efectos o sus soluciones, no suele ser un modo apto para
resolverlos sino una forma (a veces interesada) de sustraerse a su apropiado
tratamiento.
A mi modo de ver, el ordenamiento jurídico laboral debe experimentar cambios
profundos, no sólo - como se sostiene desde cierta perspectiva - porque así
lo reclaman el sistema económico y los procesos de producción, sino también,
y quizás de modo esencial, porque de otro modo la situación de los hombres y
mujeres que trabajan continuará degradando de modo sostenido.

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Se trata de preguntarse si será posible que cambios tan profundos en la dinámica
tecnológica y social sean acompañados por la concepción de otras técnicas
jurídicas y socio-políticas dotadas de renovada eficacia para la protección del
trabajo humano y la realización de sus valores o si, por el contrario, habrá que
aceptar que la clase de los juristas y demás responsables del diseño de las políticas
públicas agotaron en el siglo anterior toda su imaginación y creatividad,
toda capacidad para articular, en términos de equilibrio y equidad social, nuevas
respuestas para una realidad que cambia y las reclama. Aquella alternativa, desde
luego, no está garantizada; esta última, en verdad, no me la puedo creer.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso
Administrativo Nº 1, integrada, RESOLVIÓ: Declarar improcedente el recurso
contencioso administrativo interpuesto en cuanto al período anterior al
14.9.1999; y procedente en lo demás. En consecuencia, anular parcialmente el
acto impugnado y condenar a la Provincia de Santa Fe a abonar a la actora -conforme
liquidación que deberá practicar la demandada en un plazo no mayor de
treinta días de quedar firme la presente- las diferencias de haberes devengadas
desde el 14.9.1999 y hasta el 14.5.2008, con más intereses desde que cada haber
fue devengado, a la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del
decreto nacional 941/91, o la que en su caso se demuestre pueda corresponder.
Imponer las costas en el orden en que fueron causadas. Diferir la regulación de
honorarios hasta tanto se efectúen las liquidaciones pertinentes.

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Foro de Práctica Profesional
Reducción de la indemnización del
art.245 de la LCT en el último proyecto
de reforma laboral de abril de 2018
Por Ricardo Francisco Seco
Abogado y notario(UCC), doctor en Derecho y Ciencias Sociales(UNC), profesor de DTySS en la UCC y de posgrado
en DT en varias universidades argentinas y una extranjera, presidente de la Sala de Derecho Laboral y Derecho
Procesal Laboral e investigador de la UBP de Córdoba, publicista, actual Secretario General de la AADTySS-Córdoba,
exvocal de la Cám.Civ.,Com.,Trab. y Flia.,Cruz del Eje.
I. INTRODUCCIÓN
1. ELECCIONES DE MEDIO TÉRMINO
Luego de las elecciones del 22 de octubre de 2017, que a nivel país ganó el
oficialismo (“Cambiemos”), comenzó a circular un largo borrador de proyecto de
ley de reforma laborales, comentado por los medios de comunicación orales y
escritos y que fue presentado por el Poder Ejecutivo Nacional a la Confederación
General del Trabajo (CGT).
Con ello quedó reconocido su origen, mas no especificada la persona de sus
autores. Contenía 12 títulos y 142 artículos y tenía un amplio alcance.
Los propósitos del proyecto, que se expresaban en el art.1º, invocaban el
art.75 inc.19 de la Constitución Nacional, el que impulsa el “desarrollo humano,
al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional,
a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores”.
Consideraba como objetivo la “liberación de las fuerzas de la producción y el
trabajo y fortalecer el diálogo social.”
Interpretaba “que el concepto de ‘trabajo’ en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)
debe entenderse en el marco de ‘la cooperación entre las partes’ y constituye un
valor social compartido, generador de derechos recíprocos, y una regla esencial
de ejecución del contrato” (art.2º). De tal modo, decía la doctrina especializada
que “el Derecho del Trabajo nacido, criado, desarrollado y constitucionalizado
para proteger a quién está bajo relación de dependencia jurídica, técnica y económica,
es decir el más débil frente a quién organiza, dirige y puede liquidar esa
relación (despido), se insinúa también como un derecho de colaboración entre
partes casi iguales a la usanza de viejo derecho civil o común” 1 .
1 ARESE, César, “La nueva contrarreforma laboral que plantea el Gobierno”, La Voz del Interior, Córdoba, domingo 12
de diciembre de 2017, p.27.

Artículos | Ricardo Francisco Seco
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El anteproyecto propiciaba reformar el art.4º de la LCT e incorporaba un párrafo
final que rezaba: “…La cooperación entre las partes para promover esa actividad
productiva y creadora constituye un valor social compartido, generador
de derechos y deberes recíprocos, y una regla esencial de ejecución del contrato.”
2. EL PROYECTO DE LEY DEL 18 DE NOVIEMBRE DE 2017
El sábado 18 de noviembre de 2017, con la firma del Jefe de Gabinete de Ministros
y del Ministro de Trabajo, se envió un proyecto de reforma laboral que el
Poder Ejecutivo Nacional propuso al Senado junto con el mensaje de elevación.
Allí se dijo que “tiene por finalidad la adopción de un conjunto de medidas
a implementarse en materia de regularización del empleo no registrado, lucha
contra la evasión laboral, registración, modificaciones al marco normativo de las
relaciones de trabajo, capacitación laboral continua, transición entre el sistema
educativo formal y el trabajo, fomento del empleo juvenil y entrenamiento laboral,
y evaluación de tecnologías de salud.”
Hubo en él algunas modificaciones respecto del borrador antes citado, que había
recibido muchas y profundas críticas de la doctrina. Por ello luego se omitió
algunas propuestas que antes estaban.
Conocida es la deserción del apoyo cegetista a la reforma y las consecuencias
de la reforma previsional, aprobada en medio de serios incidentes sociales en
diciembre de 2017.
El amplio proyecto de noviembre de 2017 con semejantes alcances estaba
destinado al fracaso legislativo. Pero hasta hoy no ha perdido estado legislativo.
3. LOS PROYECTOS DEL 27 DE ABRIL DE 2018
a) El 27 de abril de 2018 a la noche los senadores de Cambiemos Federico Pinedo,
Alfredo Juan De Angeli, Ángel Rozas, Humberto Luis Arturo Schiavoni, Esteban
José Bullrich, Silvia del Rosario Giacoppo y Silvia Beatriz Elías de Pérez sometieron
a consideración del H. Senado de la Nación un proyecto de ley que tiene por
finalidad la adopción de un conjunto de medidas a implementarse en materia de
regularización del empleo no registrado, lucha contra la evasión laboral, registración
y modificaciones al marco normativo de las relaciones de trabajo.
Es un desprendimiento del presentado en noviembre de 2017.
Contiene el blanqueo laboral, pero también algunas normas modificatorias de
la LCT como son la reforma del art.245,LCT, y el art.12, LCT, y la posible introducción
del fondo de cese laboral.
b) Otro proyecto de los mismos autores contiene la ley de capacitación laboral
continua y, específicamente, se regula las pasantías aunque con otro nombre.
c) Finalmente otro proyecto de aquéllos se refiere a la Agencia Nacional de
Evaluación Médica.

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Foro de Práctica Profesional
II. COMENTARIO ACERCA DE UN TEMA IMPORTANTE DE LA PRETENDIDA REFORMA
LABORAL
1. Modificación del art.245, LCT
En un solo artículo se preconiza la modificación del art.245 de la LCT.
Después de fuertes críticas el último proyecto algo ha variado respecto del
borrador inicial.
Se instrumenta la modificación con el agregado de tres párrafos que impactan
en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad por despido que establece
el mencionado artículo de la LCT.
Art.37.- Indemnización por despido sin causa. Modifícase el artículo 245 de
la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, el que
quedará redactado de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 245.- Indemnización por antigüedad o despido.
“En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo
o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización
equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de
TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y
habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de
servicios si éste fuera menor.
Quedan excluidos de la base salarial prevista en el párrafo anterior, el sueldo
anual complementario, los premios y/o bonificaciones, y toda compensación y/o reconocimientos
de gastos que el empleador efectúe hacia el trabajador.
Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual
de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas
en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido,
por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO
DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el
promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio
Colectivo de Trabajo.
Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope
establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento
donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que
hubiera más de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables,
será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la
empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable, tomándose
en consideración el promedio de las comisiones o remuneraciones variables
devengadas durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si
éste fuera menor.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes
de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.

Artículos | Ricardo Francisco Seco
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En ningún caso la base salarial derivada de lo establecido en el tercer párrafo del
presente artículo podrá implicar, para el trabajador, una reducción de más del TREIN-
TA Y TRES POR CIENTO (33%) de la mejor remuneración mensual normal y habitual
percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este
fuera menor”.
2. NUESTRO COMENTARIO:
2.1. Exclusiones
Se propicia incluir un párrafo en el art.245 de la LCT tendiente a excluir algunos
rubros de la base salarial que el propio artículo toma en cuenta para el cálculo
del monto reparatorio del distracto incausado.
Debe entenderse que es una enumeración taxativa de los conceptos excluidos
en la medida que se trata de excepciones 2 .
2.2. La exclusión de la base salarial del sueldo anual complementario
Para algunos el SAC debe integrar la base de cálculo del art.245,LCT.
A tenor del carácter de salario diferido, que se gana día a día, mes a mes, que
tiene el S.A.C. y además de los términos del art.245,L.C.T. según el art. 5° de la ley
25.877 (B. O. 19/3/2004), que dice que para la indemnización por despido se debe
tomar como base “la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada
durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”,
debería incorporarse el S.A.C. a la base para la indemnización por despido 3 .
En la doctrina, por ejemplo, se expiden en ese mismo sentido Ojeda 4 , Machado
5 , Barrera Nicholson 6 y también Arias Gibert 7 , entre otros.
La Suprema Corte de Buenos Aires tradicionalmente ha entendido: “…Por tratarse
de un salario diferido 8 el sueldo anual complementario forma parte integrante
de la remuneración del empleado a los efectos indemnizatorios del art.
2 GARCÍA, Héctor Omar, “Sobre las propuestas de modificación en materia de relación de trabajo y convenciones
colectivas contenidas en el reciente proyecto de reforma laboral”, Revista de Derecho Laboral- Actualidad, 2018-1,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, p.153, con citas allí mencionadas y desarrollo del sistema brasileño.
3 También se expide de modo positivo DEL BONO, Carlos M. en Ley de Contrato de Trabajo, comentada, anotada y
concordada, RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (Dir.),BARILARO, Ana Alejandra(Coord.), La Ley, Buenos Aires, 2007,
T. III, p.386/387, con cita de variada jurisprudencia en sentido afirmativo.
4 Inicialmente OJEDA, Raúl Horacio, en Ley de contrato de trabajo comentada y anotada, VÁZQUEZ VIALARD
(Dir.)- OJEDA(Coord.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. III, p. 429, así lo expresó.
Lo reiteró OJEDA, Raúl Horacio, comentario al art. 245 en Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada, OJEDA(-
coordinador), 2ª edición actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, Tomo III, p.430/431,citando variada jurisprudencia
de la SCBA y la CNTrab.
5 MACHADO, José Daniel, Las indemnizaciones debidas por extinción de la relación laboral en Tratado de Derecho
del Trabajo, ACKERMAN (Dir.) –TOSCA (Coord.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. IV, p.457 y en comentario al
art.245 de la LCT, AA.VV. Ley de contrato de trabajo comentada, ACKERMAN, Mario (director)- SFORSINI, María
Isabel(coordinadora), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T.III, 2016, p.210.
6 BARRERA NICHOLSON, Antonio J., también así lo expone en su comentario en la Red 14 bis, de la que es coordinador.
7 ARIAS GIBERT, Enrique, La remuneración “devengada” en la reforma de la ley 25.877, DT, 2007-A, 146.
8 SCBA, L 40623 S 21/03/1989, DJBA 136-131,TySS, 1989- 617–LAS 1989-I-413. JUBA LABORAL B-13547, TySS, 2000-712.

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Foro de Práctica Profesional
245 de la LCT…”. “…Es que el sueldo incluye la totalidad de los ingresos de carácter
remuneratorio cualquiera sea su modalidad, los que forman parte integrante
del mismo para los efectos legales pertinentes, incluyendo el sueldo anual complementario
en razón de tratarse de un salario diferido…”.
Dicha postura inclusiva comenzó en el caso “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau
S.A.” de 1983 y es compartida por la jurisprudencia provincial en Entre Ríos,
Santa Fe, La Rioja, Santiago del Estero, Mendoza, La Pampa y Río Negro 9 .
Empero desde otro costado otra jurisprudencia y doctrina se expiden en sentido
negativo pues estiman que el S.A.C. es un sueldo complementario y que su
pago no es mensual 10 .
Dicha postura restrictiva triunfó en el sumamente cuestionado plenario Nº
322 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal del
19/11/2009 en autos: “Tulosai, Alberto P. c/ Banco Central de la República Argentina
s/ LEY 25.561”.
Allí, por mayoría, se fijó la siguiente doctrina: “1°) No corresponde incluir en la
base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional
del sueldo anual complementario. 2°) Descartada la configuración de un
supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin
periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del
trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista
en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.” 11 .
En el mismo sentido restrictivo se ha expedido reiteradamente el Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba, sala Laboral, por no ser el S.A.C. una remuneración
mensual 12 .
9 GARCÍA, ob.cit. quien menciona a esas provincias las que fueron enumeradas en el voto del Dr. Juan Carlos Fernández
Madrid en el plenario 322 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en noviembre de 2009.
10 En contra DEL BONO, ob.cit., p.386, quien se expide en sentido negativo e indica jurisprudencia al respecto.
11 OJEDA, en comentario al art. 245 en Ley de Contrato de Trabajo… cit., p.432, renueva la esperanza de que “cuando
se complete la integración de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo esa doctrina sea revisada y revocada.”
Véase la crítica que hacen ETALA (h.), Juan José; GONZÁLEZ ROSSI, Alejandro, La consideración de Remuneración
Mensual -art. 245 LCT- según el Plenario 322, DT,2009 (dciembre), p.315.
12 TSJ Córdoba, sala laboral, 23/4/2010, “Peralta, Miguel Ángel c/ Ciudad de Córdoba SACIF-ordinario-Art.212
LCT-Recurso directo”, ver La instancia Judicial- Práctica Laboral-2011-1, Fallos A 435, p 131, López-Moreno, Villa
María, 2011 con el comentario de KESELMAN, Sofía Andrea, Base remuneratoria para el cálculo de la indemnización
por antigüedad. Incidencia del sueldo anual complementario. Esa postura fue reiterada por el tribunal cimero cordobés
el 1/3/2011, “Ostiatti, Jerónimo c/ C.C.C. La Capital del Plata Ltda.-Ordinario.-Despido-Recurso de casación”, en
contradicción con la SCBA, 6/10/2010/, “Catalana, Mauro Jesús c/ Sealy Argentina S.R.L. y otro. Indemnización por
despido, etc.”, citados por la misma autora.
La CNTrab.,sala X,14/10/2010, “Salaberri Lanza, Matías Ignacio c/Sap Argentina S.A.”, DT, Año LXXI, Nº7, p.1711, cita
on line:AR/JUR/71681/2010, resolvió que a los efectos del cálculo de la indemnización por antigüedad resulta procedente
incluir en el salario base las bonificaciones abonadas trimestralmente si la demandada no brindó explicaciones
de cuáles serían la condiciones para tener derecho a su cobro ni se ha logrado acreditar que las mismas obedecieran a
la implementación de un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, pues no se vislumbran los presupuestos
fácticos necesarios para aplicar la doctrina sentada en el plenario ‘Tulosai’”, con comentario de CHITTI, María Stella,
La base salarial que garantiza la protección del trabajador contra el despido arbitrario. La Cámara del Trabajo, San
Francisco, sentencia Nº46, de octubre de 2008, sala unipersonal, vocal Dr. Cristián Requena ,”Paredes c/ Maldonado”,

Artículos | Ricardo Francisco Seco
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De ser ley el proyecto esta parte no impactaría demasiado en Córdoba, al menos
ante la postura consolidada del tribunal cimero provincial.
2.3. Exclusión de la base salarial de los premios y/o bonificaciones
Puntualidad y asistencia (presentismo) o el premio por productividad son premios
13 o plus que funcionan como incentivos para el que trabajador coopere en
la prestación de la tarea y en un mejor rendimiento en la empresa. Un ejemplo
es puntualidad y asistencia (presentismo) 14 .
La propuesta del proyecto es peligrosa y reductiva porque puede significar
excluir al presentismo, que dentro del concepto de remuneración es un premio,
que sea habitual y cualquier premio o bonificación que tenga esa característica.
Se dice en el mensaje senatorial que se trata superar divergencias interpretativas
respecto de los conceptos que integran la base salarial de cálculo del
artículo 245 de la LCT.
Pero se opta por una interpretación contraria los derechos de los trabajadores.
Además se afecta el alcance del concepto de remuneración que contiene el
convenio 95 de la OIT, como lo interpreta la CSJN en el caso “Pérez c/Disco”.
2.4. Exclusión de la base a toda compensación y/o reconocimientos de gastos que el
empleador efectúe hacia el trabajador
Se ha criticado con fuerza y razón esa inclusión en la pretensa exclusión porque
esas compensaciones no integran la base indemnizatoria por cuanto “se trata de
erogaciones efectuadas por el trabajador que por tanto carecen de naturaleza
salarial” 15 .
La LCT en el art.106 aclara que no son remuneratorias “las sumas efectivamente
gastadas por el trabajador y acreditadas mediante comprobantes, salvo que un
estatuto o convención colectiva establezcan otra cosa. Mas sí tienen naturaleza
no publicada, se enrola en la postura restrictiva la que entiende se deriva literal y gramaticalmente de su texto. Coincide
con el voto en mayoría, vocal Alberto Bonadero, T.S.J., Córdoba, Sala Laboral, “Orcetti Jorge Rodolfo c/ Condecor S.A.
Cía. Financiera – Dda. indemnización por antigüedad – Recurso de casación”, 27/05/91, Semanario Jurídico Nº 847, ps.
14/15 y Foro de Córdoba – Cuadernos de Jurisprudencia IV, ps. 176/180 y T.S.J., Córdoba, Sala Laboral, sent. 127/00,
“Cuerpo determinatorio de montos en Murphy Marcelo Dennis c/ E.S.S.O. S.A.P.A. – Demanda – Recurso de casación”,
citada por LASCANO, Eduardo- CALVIMONTE, Beatriz, Derecho del Trabajo – Interpretación Judicial – Jurisprudencia
Sala Laboral T.S.J., Advocatus, Córdoba, 2006, p. 117.
13 CSJ, Mendoza, sala segunda, 23/6/2003, “Baker Hughes Argentina S.R.L. en Jº 8.430 “Alberoni D. y Ots. c/Kobe
Centriuf Arg. Div. Baker Hughes Arg. S.A. p/Ord.” S/Inc. - Cas.”, no publicado, ha dicho: “La LCT no obliga al pago
de los premios; su aplicación depende de lo establecido en cada convenio colectivo, o lo fijado por cada empresa y su
percepción está sujeta a los requisitos para acceder al mismo...”.
14 La Cám.7Trab., Mendoza,23/12/2009, “Miranda, Evaldo Efrén y otros c/ Leonangeli, Osvaldo Nazareno”, DT, Año
LXX, Nº 5,p.113 expresa que “resulta improcedente excluir del adicional por presentismo del cálculo de la remuneración
que debe percibir el trabajador durante el periodo de vacaciones toda vez que las propias normas de la Ley de
Contrato de Trabajo expresamente contemplan la liquidación de las formas variables de salarios y otras remuneraciones
accesorias al solo efecto del cálculo de los salarios correspondientes a los periodos de inactividad remunerados establecidos
por disposición legal.”
15 GARCÍA, ob.cit.

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Foro de Práctica Profesional
salarial “las sumas abonadas por el empleador sin exigencia de comprobantes
del respectivo gasto, aunque fueren imputadas a erogaciones efectuadas por el
trabajador. Ejemplo de esto es el reintegro de gastos sin comprobantes correspondientes
al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleador, al
que se refiere el artículo 105 inc.b) de la LCT” 16 .
Se desprende el claro propósito de la norma propuesta de superar una discusión
jurisprudencial y doctrinaria en lo que respecta a la naturaleza salarial
y la inclusión o no en la base de cálculo de la indemnización del art.245 de la
LCT de conceptos como “el uso y mantenimiento del automóvil, el servicio de
telefonía celular y el seguro médico asistencial, cuando son solventados por el
empleador” 17 .
La mayoría de las sentencias reconocen el carácter remuneratorio de esos
conceptos en tanto que el uso de esos elementos no se restrinja al desempeño laboral.
Se considera ganancia patrimonial del trabajador como consecuencia del
contrato de trabajo.
Es remuneración porque ella también implica el ahorro que el trabajador haga,
fundado en los arts.6º y 7º del PIDESC, de raigambre constitucional, y el convenio
95 OIT, de superior jerarquía respecto de las leyes, y los fallos de la CSJN como
son “Pérez c/Disco”, “González c/Polimat”, “Díaz c/ Cervecería y Maltería Quilmes” 18 .
Si el proyecto en esta parte se convierte en ley será inconstitucional claramente
y fuente de innumerables litigios.
2.5. Trabajadores con remuneraciones variables. Se toma el promedio
En el proyecto, en el caso de los trabajadores remunerados a comisión o con
remuneraciones variables, se toma en consideración el promedio de las comisiones
o remuneraciones variables devengadas durante el último año o durante el
tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
Ese promedio es peyorativo respecto de la previsión actual. Contradice el primer
párrafo del art.245 de la LCT, el que se mantiene, que manda que la base de
cálculo de la indemnización por antigüedad por despido incausado sea la “mejor”
remuneración mensual, normal y habitual.
La propuesta de modificación además avanza sobre jurisprudencia pacífica
del fuero laboral establecida el 5 de octubre de 2000 por la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, en el plenario “Brandi, Roberto Antonio c/ Lotería
Nacional S.E. s/ Despido”, en el que se resolvió que para el cálculo de la mejor
remuneración normal mensual y habitual no se debían tomar promedios de las
remuneraciones variables, sino la mejor 19 .
16 Ídem nota anterior.
17 Ibídem.
18 Ver SECO, Ricardo Francisco, La remuneración de los trabajadores argentinos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,2015,
p.60 y sgtes.
19 Colección Plenarios Derecho del Trabajo, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, MAZA, Miguel Ángel (di-

Artículos | Ricardo Francisco Seco
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Pero también esa posible norma perjudicará a los trabajadores mirándolos
desde la enseñanza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuesta en el
caso “Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A. s/Despido”,14/9/2004.
Si bien allí se aceptó el sistema tarifario y transaccional para establecer la indemnización
por despido incausado, la modalidad que se adopte para ello debe
guardar razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el legislador
admitió como significativos para calcularla, antigüedad y salario del trabajador
despedido. Si ello no es así no se logrará la finalidad reparadora que la indemnización
debe tener. El “resarcimiento del empleador debe ser razonable, lo que a
su vez quiere decir, adecuado a los fines que contempla y no descalificable por
razón de iniquidad”(considerando 7º primer párrafo de ese fallo).
En ese caso no implicará la protección contra el despido arbitrario.
La reparación tarifada es una indemnización que tiene una doble finalidad:
preventiva y resarcitoria, en cuanto “intenta desalentar la práctica antisocial del
despido mediante una imposición económica que, una vez frustrado ese propósito,
opera como reparación del daño presuntamente causado al trabajador” 20
Compartimos que “la Constitución Nacional no puede proteger contra de otra
manera que estableciendo un marco de juridicidad y sus puntos de ruptura que
aparecen como lo antijurídico. Por lo tanto aquello contra lo que la Constitución
protege (en el caso, el despido arbitrario) es por definición antijurídico, aquello que
afecta lo que es designado por el propio texto como dentro del marco de juridicidad.
Por lo tanto, para que la norma aplicable al despido arbitrario pueda ser reconocida
como perteneciente al sistema constitucional, ella debe proteger contra éste 21
2.6. Agregación de la doctrina de la CSJN en el caso “Vizzoti”
El proyecto agrega lo que la CSJN dijo en el caso “Vizzoti”, donde se dice que la
Corte legisló. En el último párrafo del artículo propuesto se dice:
”...En ningún caso la base salarial derivada de lo establecido en el tercer párrafo del presente
artículo podrá implicar, para el trabajador, una reducción de más del TREINTA Y TRES
POR CIENTO (33%) de la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el
último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor”.
La mayoría de los tribunales en todo el país siguieron la doctrina expuesta por la
Corte procurando que hubiera una relación porcentual entre salario y tope indemnizatorio
que implique no disminuir a aquél a menos del 67%.
La doctrina critica un serio de defecto de redacción en el proyecto porque en
el último párrafo se dice que se debe tomar en cuenta la remuneración percibida;
en cambio en el primer párrafo del artículo se atiende a la devengada durante el
rector), Fernández, Nilda B.-Fernández, Marcelo C., La Ley, Buenos Aires, 2011, p.479.
20 Ídem nota anterior.
21 ARIAS GIBERT, Enrique, “La protección contra el despido arbitrario en el modelo constitucional argentino”, en
Revista de Derecho Laboral, 2014-1, El Derecho del Trabajo en la Constitución Nacional-I, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2014, p.400.

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Foro de Práctica Profesional
último año o al tiempo de prestación de servicios, texto del artículo modificado
por el art.5° de la ley 24.877.
El agregado sólo beneficia aquellos trabajadores que perciben sueldos altos
y generalmente están excluidos de la aplicación de los Convenios Colectivos de
Trabajo.
2.7. Corrección
Se corrige el anteproyecto y se deja incluida en la base indemnizatoria a las horas
extras y comisiones en la medida en que sean mensuales y habituales.
III. AFECTACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, AL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN
Y AL DE PROGRESIVIDAD SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN
El proyecto que comentamos en este punto implica una flagrante afectación de
la Constitución Nacional y del bloque de constitucional federal, en especial, a la
interpretación que de ellos ha hecho el tribunal cimero federal.
a) Principio de protección
1. El 14 de setiembre de 2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó
sentencia en el caso “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido.” En el Considerando
8º, casi un obiter dictum, dijo a CSJN:
“La intervención de esta Corte en los términos precedentemente expuestos
no entraña ingerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del
principio de separación de poderes o división de funciones. Se trata del cumplido,
debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y
actos de los gobernantes que le impone la Constitución Nacional.”
“Es bien sabido que esta última asume el carácter de una norma jurídica y que,
en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios,
sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano.”
“Los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto,
lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión
insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que
la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier
modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de
sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este
último”.
2. En el caso “Pérez c/ Disco”, 1/9/2009, la CSJN hizo otros aportes sobre el tema.
Así dijo que el legislador “al reglamentar un derecho constitucional no puede
“obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca
la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de
reglamentación, pero esta última está destinada a no alterar los (art. 28 cit.), lo

Artículos | Ricardo Francisco Seco
55
cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los
enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar
“el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Constitución Nacional,
art. 75 inc. 23).”
“El mandato que expresa el tantas veces citado art.14 bis se dirige primordialmente
al legislador, pero su cumplimiento “atañe asimismo a los restantes poderes
públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer
prevalecer el espíritu protector que anima”a dicho precepto”.
3. La CSJN, el 18 de junio de 2013 resolvió los autos: “Recurso de hecho deducido
por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de Trabajadores
del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, en contra de la Municipalidad
de Salta, llamado ATE II, donde dijo:
“El trabajador es sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos:
327:3677, 3689 y 3690 —2004—; “Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797 —2004—
; “Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.”, cit., p. 2055), y goza de la “protección especial”
del Estado, según lo expone la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales,
adoptada como Declaración de los derechos sociales del trabajador (art. 2.a), la cual
ampara a los trabajadores “de toda clase” y sirve para la adecuada interpretación y el
desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (“Ascua”, Fallos:333:1361, 1369/1370 —2010—).”
b) Principio de progresividad
1. Expuso la Corte Suprema de Justicia en el caso “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios
Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”,21/9/2004:
“Un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
en general, y del PIDESC en particular es el de progresividad, “según el
cual, todo Estado Parte se “compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente
[...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (art. 2.1). La
norma, por lo pronto, “debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad
la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados
Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata”. Luego,
se siguen del citado art.2.1 dos consecuencias: por un lado, los Estados deben
proceder lo “más explícita y eficazmente posible” a fin de alcanzar dicho objetivo;
por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, “todas las medidas de
carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más
cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo
de los recursos de que se disponga” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados
Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9;

56
Foro de Práctica Profesional
asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre
cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo
(art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado
por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23).”
“Existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean
compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 —párr. 32— y 122 —párr. 19—,
respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que “la
mejora continua de las condiciones de existencia”, según reza, preceptivamente, su
art. 11.1.
“El mentado principio de progresividad, que también enuncia la Convención Americana
sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos económicos
y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por tribunales constitucionales de
diversos países…el Tribunal Constitucional de Portugal ha juzgado que “a partir
del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente
impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución
por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación
positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa.
El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social,
pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho
social” (Acórdão N° 39/84, 11 4 1984, la itálica es del original; asimismo: Gomes
Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constitução, Coimbra,
Almedina, 4ª.. ed., pág. 469 y la doctrina allí citada, a propósito del “principio de
prohibición de retroceso social” o de “prohibición de evolución reaccionaria”).
De su lado, el Consejo Constitucional francés, con referencia a los objetivos
de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador
o al Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las modalidades
de realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar,
completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad,
esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías legales de los
principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por objeto
realizar (…). Es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza
que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión,
mas no la progresión.”
“El miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente
de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la
postre sancionado, el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, dijo
que “’un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría
contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás,
sino que se irá adelante’”, aun cuando ello “’podrá desagradar a alguno que querría
permanecer firme’” (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060).

Artículos | Ricardo Francisco Seco
57
2. En el caso “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”,
7/12/2010, la CSJN expresó:
“El decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos
humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales antes
aludidos y muy especialmente del PIDESC (art. 2.1), sumado al principio pro homine,
connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger,
si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona
humana (“Cardozo”, Fallos: 329:2265, 2272/2273, y “Madorrán”, cit., p. 2004).
Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe
colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores,
principios, atribuciones o derechos constitucionales (“Madorrán”,cit., p. 2004). Ya
el precedente “Berçaitz”, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda inteligencia
restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba la jurisprudencia de
la Corte, “concordante con la doctrina universal”: el “principio de favorabilidad”
(Fallos: 289:430, 437; asimismo: Fallos: 293:26, 27).”
3. Refirió la Corte Suprema de Justicia en el caso “ATE II”:
“El principio de progresividad “impone que todas las medidas estatales de carácter
deliberadamente “regresivo” en materia de derechos humanos…, requieran la
consideración “más cuidadosa”, y deban “justificarse plenamente”, v.gr., con referencia
a la “totalidad de los derechos previstos” en el PIDESC y en el contexto del
aprovechamiento pleno del “máximo de los recursos” de que el Estado disponga
(Observación general N° 18, cit., párr. 21; asimismo, del citado Comité: Observación
general N° 17 —párr. 27— y 19 —párr. 42— entre otras). En este sentido se
alinean conocidos antecedentes de esta Corte…En términos idénticos, es dable
agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse el art. 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo
de los derechos económicos, sociales y culturales, según lo expresa la señera y
cercana sentencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buendía y otros
(“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú (excepción preliminar y fondo,
1-7-2009, Serie C N° 198, párrs. 102/103; asimismo: Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, informe n° 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez
y otros - El Salvador, 20-3-2009, párr. 105 y ss.). Es de recordar, para este orden
regional y el citado art. 26, que los Estados miembros de la OEA, convencidos
de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones
dentro de un “orden social justo”, convinieron en dedicar sus “máximos esfuerzos”
a la aplicación, entre otros, del principio según el cual “el trabajo debe prestarse
en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida,
la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia” (art. 45.b).”
“Existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas
sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencionado Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la recordada Observación general

58
Foro de Práctica Profesional
N° 18 (párr. 34), continuadora de doctrina ya enunciada en documentos análogos
en otras materias (v.gr. Observación general N° 14 —párr. 32—, 15 —párr. 19—,
17 —párr. 27—), así como también lo ha hecho esta Corte (“Medina”, cit., p. 259 y
sus citas; v. asimismo: “Aquino”, cit., p. 3775, y “Silva”, cit., p. 5454). La regresividad,
en suma, “contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos
humanos” (Caso “Acevedo Buendía”..., cit., voto del juez García Ramírez, párr. 21).”
“La aludida realización en la persona del empleado del “derecho a perseguir
su bienestar material” por intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada,
entre otras condiciones, de “seguridad económica”, según lo impone a los Miembros
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración de los Fines
y Objetivos de esta institución, del 10 de mayo de 1944, llamada Declaración
de Filadelfia (II.a). Luego, si bien los Estados tienen un margen en el que pueden
ejercer su criterio para cumplir con el art. 2.1 del PIDESC, no por ello esta norma
deja de imponerles claramente la obligación de adoptar las medidas que sean
necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la
“inseguridad en el empleo” (Observación general N° 18, cit., párr. 37).
“Que los principios aplicables en el sub examine precedentemente enunciados,
deben ser completados con otros tres, no menos estructurales del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos constitucionalizado. Los dos primeros
entrañan obligaciones del Estado, de sentidos opuestos, pero complementarios
tanto entre sí cuanto del ya mencionado principio de progresividad. Por un lado,
el deber (positivo) de “adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la
satisfacción del derecho a una vida digna” (Corte IDH, Caso “Comunidad Indígena
Yakye Axa vs. Paraguay” , sentencia del 17-6-2005, Serie C N° 125, párr. 162
y sus citas; asimismo: párrs. 161, 163, 168, 172, 176, 221 y sus citas; en sentido
análogo: Caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay” , sentencia del
29-3-2006, Serie C N° 146, párrs. 151/153), mayormente cuando el derecho al
trabajo exige la formulación y aplicación por los Estados Partes de una política
en materia de empleo con miras a “elevar el nivel de vida” (Observación general
N° 18, cit., párr. 26; Declaración Socio-Laboral del Mercosur, art. 14), lo cual
especifica la obligación general de asegurar el derecho de las personas “a una
mejora continua de las condiciones de existencia” (PIDESC, art. 11.1; “Milone”, cit.,
p. 4619; “Aquino”, cit., p. 3775, “Medina”, cit., p. 259). Y, por el otro, el compromiso
(negativo) de “respetar” los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de
tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho
al trabajo que hubiese alcanzado un empleado (Observación general N° 18,
cit., párr. 22). Es evidente que si el Estado ha contraído la obligación de adoptar
determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las
que contradigan dicha obligación (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93, 16-7-1993,

Artículos | Ricardo Francisco Seco
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Serie A N° 13, párr. 26; Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación
de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94, 9-12-1994, Serie A N°
14, párrs. 33 y 36).”
“El tercer motivo reside en un principio que “informa todo el derecho de los
derechos humanos” y resulta “connatural” con el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos (“Madorrán”, cit., p. 2004). Se trata, por cierto, del principio
pro homine o pro persona, y en sus dos principales manifestaciones en materia
de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige adoptar pautas amplias
para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías (v.gr., Corte
IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-
17/02, 28-8-2002, Serie A N° 17, párr. 21).” “Y, en segundo lugar, la que impone
obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir
limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para
imponerlas (v.gr., ídem, La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 6/86, 9-5-1986, Serie
A N° 6, párr. 31).”
IV. CONCLUSIÓN
La propuesta que comentamos en el proyecto de reforma de abril de 2018
padece de serias deficiencias técnicas en su redacción ya indicados.
Pero fundamentalmente, por las razones expuestas, se aparta palmariamente
de la cláusula constitucional del art.14 bis de la Constitución Nacional que
manda que los tres poderes del Estado protejan al trabajador contra el despido
arbitrario.
Además el proyecto implica una afectación evidente al principio de protección
del art.14 bis de la CN y al principio de progresividad recogidos por las normas
aludidas del bloque de constitucionalidad federal.
Por lo tanto no protege al sujeto de tutela preferente que es el trabajador y
es regresivo.
De ser aprobadas esas reformas serán pasibles de la fundada crítica de la
mayoría de la doctrina y, seguramente, se incrementará la litigiosidad hasta que
sean declaradas inconstitucionales, salvo que la doctrina vigente del más alto
tribunal de la República desde 2004 en adelante se modifique en grado sumo,
cosa posible pero no deseable.

60
Foro de Práctica Profesional
Reforma del art. 75 De la l.C.T.:
Una visión plurinormativa de la obligación
de seguridad en el contrato de trabajo*
Por Diego J. Tula
Juez del Tribunal del Trabajo número 1 de San Isidro, Bs As.
Docente Derecho del Trabajo UBA.
SUMARIO: 1. Antecedentes / 2. Desarrollo. 2.1 Primera parte del artículo 75. L.C.T.
2.2 Segunda parte del artículo 75, L.C.T. 2.2.1 Suspensión indirecta de cumplimiento. 2.2.2
Acción preventiva del daño. 2.2.3. Responsabilidad del empleador por los daños causados por
el incumplimiento de la obligación de seguridad. Acciones posibles.
1. ANTECEDENTES
El 15 de Diciembre de 2016 se publicó en el Boletín Oficial la ley 27.323, que
modificó el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo, el cual quedó redactado de
la siguiente forma:
“Art. 75.- Deber de seguridad: El empleador debe hacer observar las pautas y
limitaciones a la duración del trabajo establecidas en la ley y demás normas reglamentarias,
y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia
y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de
los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas,
riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como también
los derivados de ambientes insalubres o ruidosos.
Está obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes
sobre higiene y seguridad en el trabajo. El trabajador podrá rehusar la prestación
de trabajo, sin que ello le ocasiones pérdida o disminución de la remuneración,
si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre
que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento
de la obligación, mediante constitución en mora, o si habiendo el organismo
competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los
trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca”.
La citada norma ha sido objeto de distintas modificaciones legislativas a lo
largo del tiempo. El texto originario, contenido en el art. 83 del Régimen de Contrato
de Trabajo aprobado por la ley 20.744, poseía una redacción prácticamente
similar a la actual, otorgando un amplio alcance a la obligación del empleador
de brindar una protección adecuada a la integridad psicofísica del trabajador,

Artículos | Diego J. Tula
61
ordenando también el cumplimiento de precisos deberes que van desde los generales
de previsión hasta los particulares de prevención según la actividad que
desarrolla el dependiente.
La reforma introducida por la ley 21.297 1 provocó la sustitución del artículo
el que, luego de la aprobación del texto ordenado por el Dec. 390/76, llevaría el
número 75. La ley eliminó la obligación contenida en la parte final del primer
párrafo y su sustitución por la primera frase del segundo y, a su vez, eliminó la
segunda frase del segundo párrafo del originario artículo 83, que preveía el derecho
del trabajador a rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasionara
pérdida o disminución de la remuneración.
En el año 1995 la disposición adicional primera del artículo 49 de la ley
24.557 2 sustituyó el artículo 75 de la L.C.T., eliminando el epígrafe “deber de
seguridad”, como así también la referencia expresa a la obligación del empleador
de adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica
sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores.
Por último, produjo una importante modificación en las consecuencias
del incumplimiento cuando, como consecuencia de éste, se causara un daño a
la persona del trabajador: excluía del ámbito laboral el tema de la reparación
de daños por el incumplimiento del deber de seguridad y lo remitía de manera
expresa y terminante al régimen de la ley de riesgos del trabajo (sistema cerrado
y tarifario).
Finalmente, la ley 27.323 reestablece la redacción original de la ley 20.744,
con una diferencia: dicho texto aludía en su primer párrafo a que el empleador
debía hacer observar las “pausas” del trabajo, mientras que el actual art. 75 de la
L.C.T. refiere a las “pautas”.
Más allá de las sucesivas variaciones normativas, el deber de seguridad es
independiente de su consagración legislativa, siendo inherente al contrato de
trabajo en razón de la naturaleza misma de la relación laboral subordinada.
Como señala Ackerman, la deuda de seguridad es preexistente al ordenamiento
normativo de la seguridad e higiene, e intrínseco al mismo 3 .
* Trabajo publicado en RDL, Actualidad, 2017-1.
1 (B.O. 29.04.1976) “Deber de seguridad”. El empleador debe hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del
trabajo establecidas en esta ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la
experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo
observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo.
En la nota que acompañó el proyecto (del 23-04-76) se destacó la “necesidad de derogar disposiciones susceptibles de
configurar situaciones que generen excesos respecto al equilibrio de comportamientos a observar en las relaciones entre
trabajadores y empleadores”.
2 (B.O. 04.10.1995) El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a
hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal. Los daños que
sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior se regirán por las
normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales,
dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas.
3 ACKERMAN, Mario E. (Dir.), Ley de Contrato de Trabajo, Rubinzal-Culzoni, T. I, p. 608. Santa Fe, 2016. El emplea-

62
Foro de Práctica Profesional
Así, en términos generales, se lo ha definido como aquel en virtud del cual
una de las partes del contrato de trabajo se compromete a devolver al otro contratante,
ya sea en su persona o sus bienes, sanos y salvos a la expiración del
contrato, pudiendo ser asumido en forma expresa, o impuesto por la ley, o bien
surgir tácitamente del contenido del contrato a través de su naturaleza. Se afirma
que la obligación de seguridad no es accesoria. Por el contrario, se ubica por
encima de todas las demás, desde que su transgresión implica la vulneración de
derecho y garantías constitucionales, y cuya salvaguarda mal puede considerarse
motivante de una prestación secundaria, en cuanto es presupuesto ineludible
para el goce del interés mismo en la prestación principal 4 .
2. DESARROLLO
El nuevo art. 75 abarca dos segmentos bien diferenciados: el primero relativo
a la obligación del empleador de garantizar la integridad psicofísica de sus dependientes
(obligación de seguridad), como así también adoptar las medidas
necesarias para preservar la salud de aquellos (deber de previsión), y el segundo
vinculado con las consecuencias que se derivan de su incumplimiento total
o parcial. La violación a los deberes mencionados puede traer aparejado, a su
vez, tres escenarios posibles: (i) suspensión indirecta de cumplimiento del débito
prestacional; (ii) acción judicial para evitar que se produzca un daño, o disminuir
su magnitud, continuación o agravamiento; y (iii) acción de imputación de responsabilidad.
2.1. Primera parte del artículo 75, L.C.T.
Sin duda alguna la definición del deber de seguridad se explica ahora de modo
detallado a través de una serie de imposiciones que, con mayor profundidad,
precisan su contenido y alcances 5 .
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que, dada la amplitud y dispersión
normativa que existe en nuestro país en materia de seguridad e higiene
del trabajo 6 , el nuevo dispositivo legal emplea términos muy amplios y laxos
dor, en razón de haber comprometido dentro de su negocio a personas que trabajan para él, crea un ámbito dentro del
cual el dependiente está protegido en función de la naturaleza de la prestación, de su condición de persona de la que
otro dispone y del carácter alimentario del salario que califica especialmente los daños que le pudiere ocasionar su
obtención.
4 RINESSI, Antonio Juan, El deber de seguridad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, enero de 2007, p. 16/17. No debe confundirse
el deber de seguridad con la obligación genérica de no dañar a otro. Esta última está presente en toda relación
de alteridad y no exige vínculo jurídico preexistente (art. 19 C.N., 1710 CCCN). La obligación de seguridad existe sólo
como consecuencia de una relación jurídica anterior.
5 Compartimos la opinión de los autores que sostienen que la mutilación efectuada por la ley 21.297 al texto originario
(art. 83) en modo alguno afectó la supervivencia del deber se seguridad, pues –como ya dijimos- razones conceptuales
y normativas hacen presuponer que esta obligación emerge como necesaria consecuencia de la posición de subordinación
del trabajador a los poderes de organización, dirección y disciplinarios del empleador, más allá de su regulación
normativa expresa.
6 Corrobora esta afirmación el hecho que el artículo 19 de la Ley Complementaria de la Ley de Riesgos del Trabajo

Artículos | Diego J. Tula
63
para definir el alcance, por ejemplo, de la “experiencia” necesaria para tutelar la
integridad de los trabajadores. Cabe preguntarse cuál sería esa experiencia, o de
dónde podría tomarse una referencia empírica para merituar si la conducta del
empleador es o no es adecuada a la obligación que la norma le impone.
No menos vaga es la apelación a la obligación del empleador de “evitar los
efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o
agotamiento prematuro”
2.2. Segunda parte del artículo 75, L.C.T.
2.2.1. Suspensión indirecta de cumplimiento.
La nueva disposición autoriza a los trabajadores a rehusar la prestación de trabajo,
sin que ello le ocasione pérdida o disminución de la remuneración, si aquella
le fuere exigida en transgresión a las disposiciones legales o reglamentarias
sobre higiene y seguridad del trabajo –siempre que exista un peligro inminente
de daño-, o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación, o si habiendo
el organismo pertinente declarado la insalubridad del lugar, el empleador
no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad
establezca 7 .
Esta facultad conferida a los trabajadores, nuevamente con consagración normativa
expresa en la L.C.T., actúa a modo de excepción de incumplimiento contractual
frente al inminente peligro de daño de los derechos de los trabajadores
por incumplimiento de las obligaciones de seguridad a cargo del empleador.
(27.348) encarga a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo remitir al Comité Consultivo Permanente creado por
el art. 40 de la ley 24.557 dentro del plazo de 3 meses contados a partir de la vigencia del nuevo cuerpo normativo, un
anteproyecto de ley de protección y prevención laboral destinado a garantizar que las condiciones y medio ambiente
de trabajo resulten acordes con las mejores prácticas y la normativa internacional en la materia de su incumbencia y
que permita que esos principios generales sean ajustados en forma específica para cada actividad, a través de los C.C.T.
7 Antes de la sanción de la ley 27.323 existían distintas opiniones en torno a los alcances del presupuesto fáctico que
exigía la normativa legal para hacer operativa la facultad de abstención de la prestación (art. 1201 C. Civil): (i) quienes
admitían la posibilidad de rehusar tareas ante cualquier tipo de incumplimiento contractual; (ii) aquellos que la aceptaban
para algunos casos, especialmente aquellos vinculados con el no pago de salarios, abuso del ius variandi e incumplimiento
del deber de seguridad; y (iii) los que entendían que solamente era viable en caso de violación de la obligación
de seguridad que pone en peligro la salud o bienes del trabajador. Al sustentarse la excepción en un incumplimiento de
las obligaciones del empleador, el punto centrado en qué tipo de incumplimiento y respecto a qué obligación habilitaba
la abstención de cumplimiento derivaba en una clasificación de las obligaciones que surgen del contrato de trabajo en
graves o leves, totales o parciales. Más allá de la posición que se hubiere adoptado oportunamente, no podemos dejar
de observar cierta generalidad en el texto del artículo bajo comentario en orden a esta cuestión, lo que impide cerrar el
debate en orden a los requisitos constitutivos que habilitan el ejercicio de esta facultad. Advierte Fernández Madrid que
“ninguna aclaración o cartabón se da para considerar qué es un peligro inminente de daño, o cuándo ello ocurre; tampoco
se define precisamente cuándo hay incumplimiento ni quién lo determina. Bien podría el trabajador entender a su
solo arbitrio que se verifica un incumplimiento en situaciones que este pondera y así no cumplir con su débito laboral.
Lo mismo puede apuntarse cuando se señala que en caso de que el organismo competente hubiese declarado la insalubridad
del lugar “el empleador no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca”,
sin hacer mención alguna a cómo, cuándo, o quién determina que no se han hecho los trabajos o no se proporcionan
los elementos. Vale interrogarse, por ejemplo, qué ocurriría en caso de que el empleador realizara los trabajos o proporciona
elementos, pero a juicio del trabajador ello no ocurrió o habría tenido lugar en forma defectuosa” (FERNÁNDEZ
MADRID, Juan Carlos, Deber de seguridad, D.E.L.-Enero 2017.).

64
Foro de Práctica Profesional
En definitiva, el legislador reinstauró un mecanismo de autotutela o medio
privado para forzar el cumplimiento de lo que es debido; para el caso, el adecuado
y acabado cumplimiento por parte del empleador y/o terceros de las normas
sobre seguridad e higiene en el trabajo 8 . Se trata de una reacción directa y personal
del trabajador, presentada como un medio compulsivo, instrumento jurídico
otorgado por la ley para, sin llegar a la ejecución forzada (art. 1711 CCCN), lograr
el cumplimiento específico de la prestación debida. En efecto, como analizaremos
más adelante, a diferencia de la acción preventiva del daño (art. 1711 CCCN),
esta facultad no requiere judicialización previa para su ejercicio 9 .
La reforma legislativa se coloca nuevamente en línea con las disposiciones
del derecho común interno 10 (art. 1031 y, en particular, art. 1032 del Código Civil
y Comercial en el caso que se le exija al trabajador la prestación de servicios en
las condiciones que la norma describe) y con la normativa de orden internacional
(Convenio 155 O.I.T. 11 y art. 25 de la Declaración Sociolaboral del Mercosur,
revisada y ratificada en el año 2015 12 ).
8 Existe una profusa legislación en esta materia. Así, por ejemplo, en el orden nacional y partiendo de la Constitución
Nacional (arts. 14 bis, 41, 43) pueden citarse la Ley 19.587 de Higiene y Seguridad y su decreto reglamentario 351/79; en
el terreno de la regulación de la relación individual de trabajo los artículos 76,79, 176, 195 y ccdtes. L.C.T. y, desde ya,
la Ley 24.557 con sus modificaciones por la ley 26.773, ley 27.348 y sus respectivas reglamentaciones. Como normas de
alcance particular se encuentra el Decreto 911/96 (construcción, con las mod. del Dec. 1057/03); Dec. 617/97 (actividad
agraria, con las mod. del Dec. 1057/03); Dec. 249/07 (actividad minera); Resolución n° 415/02 S.R.T. (sustancias y agentes
cancerígenos), etc. En el plano internacional, a partir de la reforma constitucional de 1994 se han incorporado en
el ordenamiento jurídico argentino -como fuentes de derecho- un complejo material jurídico constituído por tratados,
convenios y declaraciones, con variada jerarquía normativa (arts. 75, inc. 22 CN). Enunciamos alguno de ellos: Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por ley 23.313); Convenio OIT n° 13 (empleo de
la cerusa en la pintura, año 1921); Convenio O.I.T. n° 45 (trabajo subterráneo de mujeres, año 1935); Convenio O.I.T. n°
115 (protección de las radiaciones, año 1960); Convenio O.I.T. n° 139 (cáncer profesional, año 1974); Convenio O.I.T. n°
155 (seguridad y salud de los trabajadores; año 1981); Convenio O.I.T. n° 184 (seguridad y salud en la agricultura, año
2001); Convenio O.I.T. n° 187 (marco promocional para la seguridad y salud de los trabajadores, año 2006). A esto hay
que añadir los textos de las Recomendaciones de la O.I.T. y de la Organización Mundial de la Salud. Por último, merece
especial atención la reciente Declaración Sociolaboral del Mercosur del 2015 en la cual los Estados Partes adoptaron
principios y derechos específicos en el área de salud y seguridad en el trabajo (art. 25).
9 Durante la vigencia del Código de Vélez, el fundamento del ejercicio de esta excepción de incumplimiento se resguardaba
en las disposiciones de los entonces vigentes arts. 510 y 1201. Con la sanción del Código Civil y Comercial,
la norma fue reemplazada por el actual art. 1031, que dispone: “En los contratos bilaterales, cuando las partes deben
cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u
ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción…”. La manera en la
cual quedó redactado el citado dispositivo legal generó dudas acerca de la posibilidad de ejercer este derecho por parte
de los trabajadores, sin necesidad de acudir a la resolución de un juez que así lo permita. Claramente la disposición
indica que la suspensión “puede” ser deducida judicialmente, otorgándole un carácter facultativo y no obligatorio al
ejercicio de esta acción por parte del acreedor (trabajador). El nuevo texto del art. 75 de la L.C.T. torna abstracta esta
discusión ya que admite de modo expreso el ejercicio de la excepción de incumplimiento contractual, autorizando al
trabajador a retener tareas sin necesidad de promover ninguna acción judicial previa.
10 Si bien no puede negarse al empleador el ejercicio de esta facultad reconocida por la legislación civil, la razón de la
distinción en el ámbito del Derecho del Trabajo radica en que aquél cuenta con otros recursos para actuar frente a una
inobservancia del trabajador: potestad disciplinaria.
11 Ratificado por ley 26.693 (B.O. 26.08.11), art. 13: “De conformidad con la práctica y las condiciones nacionales,
deberá protegerse de consecuencias injustificadas a todo trabajador que juzgue necesario interrumpir una situación
de trabajo por creer, por motivos razonables, que ésta entraña un peligro inminente y grave para su vida o su salud”.
12 Art. 25, inc. 11: “La legislación y las prácticas nacionales deberán garantizar que los trabajadores puedan negarse a

Artículos | Diego J. Tula
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La idea de rescatar y resaltar esta figura como un elemento protector del dependiente
y coadyuvante a la restauración real de lo que ordinariamente “debe
ser” la ejecución del contrato laboral, participa de una orientación que reivindica
al trabajador como ser humano, impone el deber de respeto que se merece y
permite hacer realidad la vigencia de sus derechos.
El nuevo texto le exige al trabajador que, previamente a la abstención de la
prestación, constituya en mora al empleador. Surge aquí el interrogante respecto
a los alcances de esta exigencia previa.
Basados en que la mora en el régimen de las obligaciones laborales se produce
de pleno derecho, creemos que hubiera sido preferible la utilización de la
construcción gramatical “previa interpelación fehaciente”. No obstante, frente a
un peligro inminente de daño, nos pronunciamos en contra de la necesidad de
cursar una intimación previa, resultando suficiente la notificación de la adopción
de la medida (arts. 62 y 63, L.C.T.). En efecto, habiendo ya incumplido el empleador
sus obligaciones en materia de seguridad e higiene e importando dicha
inconducta un riesgo previsible e inminente de daño, la circunstancia de exigir
una intimación previa al ejercicio de ese derecho impondría una espera adicional
de -por ejemplo- 48 horas en la ejecución de la obligación (doc. art. 57, L.C.T.),
traduciéndose en la necesidad de tolerar por más tiempo el incumplimiento, lo
que no parece razonable admitir si se pretende resguardar de modo efectivo la
integridad psicofísica del trabajador.
Siendo la excepción a una regla (la continuidad de las prestaciones), dicha
comunicación deberá referenciar la fuente obligacional incumplida a los efectos
que el empleador tome conocimiento y lleve adelante las medidas pertinentes
para evitar la producción del daño o disminuir su magnitud, siempre procurando
preservar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores (art. 4, L.C.T.),
como así también la conservación del contrato de trabajo (art. 10, L.C.T.). Por imperio
del deber de buena fe, no bastará que el trabajador refiera frases genéricas
tales como: “ante graves incumplimientos al deber de seguridad”, o “atento la inobservancia
de las disposiciones legales sobre higiene y seguridad”, o incluso “no
habiendo proporcionado los elementos de seguridad pertinentes” para tener por
cumplido el requisito notificatorio impuesto por el art. 75 de la Ley de Contrato
de Trabajo. Por el contrario, pesará sobre el trabajador la carga de precisar en su
comunicación la mayor cantidad de detalles que le sean posibles, a los efectos
de poner en debido conocimiento de su empleador o tercero las razones invocadas
para considerarse con derecho a rehusar la prestación de trabajo.
La reforma expresamente prevé que dicha abstención de prestación de tareas
no podrá ocasionar pérdida o disminución de la remuneración del trabajador
desarrollar sus actividades laborales siempre que existan condiciones de riesgo grave e inminente, sin perjuicio para
ellos, de acuerdo a la legislación y usos nacionales” Señala Ackerman que si bien la citada ley fue publicada en el año
2011, en razón de que el Gobierno argentino depositó el instrumento de ratificación ante la OIT el 13 de enero de 2014,
para ésta el convenio entró en vigencia un año después.

66
Foro de Práctica Profesional
afectado. Esta cuestión evidentemente puede generar conflictos cuando, por
ejemplo, se invoquen incumplimientos a las normas sobre seguridad e higiene
del trabajo y ese incumplimiento no se verifique o no esté claro o no sea generador
de un peligro inminente de daño.
2.2.2. Acción preventiva del daño
El incumplimiento total o parcial de las obligaciones que exigen garantizar la
deuda de seguridad en el contrato de trabajo puede traer aparejado, además, una
previsibilidad en la producción de un daño, su continuación o agravamiento. En
tales supuestos, el trabajador expuesto a ese daño previsible, amén de rehusar
la prestación de trabajo, podrá requerir judicialmente que se dispongan medidas
de dar, hacer o no hacer, según corresponda, con el objeto de evitar que su producción
o aplacar su magnitud.
El fundamento de esta acción se encuentra en el Código Civil y Comercial
(arts. 1711, 1712, 1713 y ccdtes.) El legislador no sólo consagró el derecho de
prevención (art. 1710), sino que también legisló sobre la herramienta procesal
necesaria para reconocer ese derecho: la acción preventiva.
Celebramos su incorporación legislativa, la cual no hace más que reconocer el
principio de tutela judicial efectiva, entendida como el derecho que tiene todo
ciudadano de acudir ante la justicia, sin obstáculos, a fin de obtener un pronunciamiento
judicial justo –fundado y en debido tiempo-.
Según el texto del art. 1711 CCCN, la acción procede cuando “una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento…”
La antijuridicidad de la acción u omisión está dada, justamente, por la violación
del mentado deber de prevención. Así se expresa en los fundamentos del
Anteproyecto.
Pero en la acción preventiva no se debe esperar, para concluir que un acto es
antijurídico, a que efectivamente se concrete el daño. La norma habla de previsibilidad.
El elemento activante de esta tutela es la simple posibilidad de un ilícito
futuro, la amenaza de violación, la cual lleva a prescindir de la verificación del
daño en la esfera jurídica del titular, siendo suficiente la amenaza.
Reiteramos entonces que en este escenario la antijuridicidad (violación al deber
de prevención) se predica en la conducta y no en el resultado, el que muchas
veces no llegará a concretarse.
La medida es independiente del factor subjetivo u objetivo de atribución. La
ley busca que la prevención sea rápida y eficaz. Exigir la demostración de la culpa
de alguien llevaría en muchos casos a la esterilización de las buenas intenciones
del remedio propuesto.
No debe confundirse esta figura con la tutela preventiva contemplada en el art.
1032 del CCCN, a la cual ya hicimos referencia en el punto anterior. Esta última,

Artículos | Diego J. Tula
67
vale reiterar, no requiere prima facie de reconocimiento judicial. Se ejerce “por
mano propia”, es decir, en forma automática, sin judicializarse. Actúa a modo de
excepción de incumplimiento frente a la grave e inminente amenaza de daño
de los derechos de los trabajadores por incumplimiento de las obligaciones de
seguridad a cargo del empleador y/o terceros.
La incorporación de la acción preventiva al Derecho del Trabajo pondrá seguramente
en alerta los incumplimientos a los deberes de seguridad del empresario
que, constituyendo una conducta antijurídica, exponen al trabajador al riesgo
de sufrir un daño en su salud física o mental.
La legitimación activa para deducir esta acción es amplia (art. 1712 CCCN).
La misma comprende no sólo a los trabajadores o trabajadoras afectadas, sino
también a quienes actúan en interés colectivo del sector de la actividad que
representan, parientes y/o convivientes que reciben un trato familiar ostensible 13 ,
obras sociales y prepagas, aseguradoras de riesgos del trabajo y hasta el propio
empleador (o sujetos que se beneficien directamente con la prestación del trabajador)
cuando-por ejemplo- el evento potencialmente dañoso provenga de la
conducta de un tercero.
Será el juez, en cada caso concreto, quien deberá apreciar si el interesado en
requerir la apertura de la instancia judicial posee un interés razonable. Para ello,
la parte deberá acreditar sumariamente las circunstancias de modo, tiempo y
lugar en relación con la prevención solicitada.
En lo que hace a la legitimación pasiva, no debe pensarse que su alcance
solamente se reduce al empleador. Muy por el contrario, el art. 1710 del CCCN
dispone, de manera genérica, que toda persona tiene el deber de prevenir un
daño, aunque limitándolo a lo que de dicha persona dependa. Es decir, que la
posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control.
2.2.3. Responsabilidad del empleador por los daños causados por el incumplimiento
de la obligación de seguridad. Acciones posibles.
La regla del apartado 2 del artículo 75 de la L.C.T. -según la ley 24.557- en cuanto
establecía que los daños que sufriera el trabajador como consecuencia del
incumplimiento del deber de seguridad se regían por las normas que regulan
la reparación de los daños provocados por accidentes con motivo o en ocasión
del trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones
en ellas establecidas, generó una interesante controversia en orden a las
posibles acciones que se podrían derivar del incumplimiento de la obligación de
seguridad.
Para algunos autores solamente coexistían dos sistemas de reparación de
daños: el especial de la ley 24.557 y el general del Código Civil y Comercial. (arts.
1716, 1717,1726 y ccdtes.).
13 Art. 1741 del CCCN.

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Foro de Práctica Profesional
Durante la vigencia de la ley 24.557 las acciones judiciales con fundamento
en uno u otro sistema se iniciaban ante los Tribunales del Trabajo, incluso de
manera acumulativa, requiriendo la declaración de inconstitucionalidad de diversas
disposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo (arts. 20, 21, 39, inc. 1, 46,
entre otras).
A partir de la sanción de la ley 26.773 las acciones judiciales con fundamento
en el derecho común deben promoverse ante la justicia civil (art. 17 inc. 2) 14 .
Sin embargo, algunos autores planteaban la existencia de una tercera acción
(autónoma, contractual y con imposición al empleador de una obligación de resultado)
cuyo sustrato jurídico encontraba andamiaje en la violación de los deberes
impuestos por el art. 75 de la L.C.T., siendo también competencia de la
justicia laboral 15 .
El nuevo texto del art. 75, al eliminar el párrafo que disponía que los daños derivados
del incumplimiento del deber de seguridad serían reparados únicamente
conforme a las normas sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
(LRT), parece reforzar la tesis de la existencia de una acción autónoma laboral
que estaría en cabeza del trabajador que sufre un daño psicofísico como consecuencia
del incumplimiento a ese deber de seguridad a cargo del empleador.
Sería ésta uno de los “otros sistemas de responsabilidad” a que hacen referencia
los párrafos 2° y 4° del art. 4° de la ley 26.773 (el subrayado me pertenece).
En otras palabras: la nueva redacción del art. 75 de la L.C.T. posibilita una
acción resarcitoria ajena a la que prevé la L.R.T., aceptando tácitamente la denominada
tercera vía, y que permitirá justificar la competencia de la justicia del
trabajo en la medida que así se invoque en las demandas.
Como afirma Rodríguez Mancini 16 , la supresión de la disposición adicional primera
del artículo 49 de la ley 24.557 permite ahora sí identificar una o varias
acciones destinadas a proteger la salud y la vida del trabajador, sin referencia
alguna a la ley especial que regula el tema de los riesgos del trabajo –prevención
y cobertura de los daños- con independencia en el campo de ejercicio de
aquellas. Es decir, se afianza con una norma especial la posibilidad de acciones
típicamente laborales ante la justicia del trabajo, ligadas al cumplimento de las
reglas de seguridad, jornada de trabajo y, en general, las propias del respeco de
la dignidad e integridad psicofísica del trabajador.
14 Sin perjuicio de los argumentos esgrimidos para tachar de inconstitucional el mencionado precepto legal.
15 SCHICK, Horacio, Régimen de infortunios laborales, Ley 26.773, David Grinberg Libros Jurídicos, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, 2014, p. 289. Para quienes sostienen esta tesitura, la exclusión de la opción impuesta por el art. 4°
de la ley 26.773 no comprende la posibilidad de la reclamación fundada en el art. 75 de la L.C.T. por lo que, en caso de
daño ocasionado por el incumplimiento del deber de seguridad que impone dicho dispositivo, podría demandarse la
correspondiente reparación, promoviendo demanda en el furo laboral, toda vez que la fijación de la competencia civil
no abarcaría esta hipótesis para alcanzar la reparación integral.
16 RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, AHORA SI, D.T., febrero de 2017

Artículos | Luciano F. Pagliano
69
La Reforma Procesal Civil
y los desafíos de la oralidad
Por Luciano F. Pagliano
Juez de la Sala Segunda de la Cámara Apelación en lo Civil y Comercial Santa Fe. Docente UNL y UCSF
1. INTRODUCCIÓN
Una vez más debemos principiar reconociendo que el sistema judicial argentino
se encuentra sobrecargado y que el proceso judicial es lento, costoso e incierto, y
pone en vilo, muchas veces, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva 1 .
Mirada pesimista, debe reconocerse, pero realista; que se ha profundizado en
razón de la permanente congestión que a causa de múltiples factores padecen
nuestros tribunales civiles de justicia y que ha determinado un aumento de los
índices de litigiosidad -tanto en lo que hace al número de causas que se inician
ante los estrados judiciales como en lo referente a los planteos e incidencias que
se generan dentro de cada pleito-, lo cual, sin dudas, conspira contra la pretensión
de obtener una útil y pronta respuesta jurisdiccional, derecho inherente a cada
persona y que el propio Estado está obligado a asegurar.
En ese cuadro de situación, que importa un escenario cada vez más complejo
(con presencia de nóveles actores, sea por la aparición de nuevos derechos, por
un mayor desarrollo de la conciencia ciudadana y democrática, por la complejidad
que evidencian las estructuras sociales y estatales y su dinamismo, o por los nuevos
modelos, etc.) y en permanente innovación 2 , el tiempo, que siempre ha sido
importante para el proceso y que es inmanente a su propio concepto, se transforma
en un factor altamente decisivo para la suerte de los derechos que procuran
tutela judicial. Es que el proceso no es instantáneo y su carácter de “instrumento”
da lugar a uno de los problemas más graves de la política procesal. Con acierto
y sabiduría Adolfo Gelsi Bidart advertía “cómo lograr una duración indispensable
para garantizar el tratamiento adecuado de los derechos comprometidos y que
1 Este derecho tiene sustento constitucional: Preámbulo, arts. 14, 33 y 75 -inc. 22-, Constitución de la Nación; arts. 8 y
25, Convención Interamericana de Derechos Humanos; arts. 12 y 14, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.
A su vez, de modo expreso lo prevén las Constituciones de las provincias de Buenos Aires (art. 15), Santiago del Estero
(art. 48) y Neuquén (art. 58). Por su lado, en el derecho comparado, lo estipula la Constitución de España (art. 24), aunque
sus orígenes se remontan a la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8°), a la Constitución de Italia de
1947 (art. 24) y a la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (arts. 19.4 y 103.1).
2 En ese sentido, Ricardo L. LORENZETTI advierte que “no hubo muchos períodos históricos como el presente, ni
demasiados ejemplos que puedan arrojar luz sobre las dificultades que enfrenta la resolución de conflictos en nuestros
tiempos”. En “El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores”, LL., 1998-A-1039.

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Foro de Práctica Profesional
no se extienda más allá del mínimo, traspasado el cual, la justicia pasa a ser inoportuna”
3 .
Ello indica que si bien el proceso no puede concluir en un lapso breve -salvo
contadas excepciones-, tampoco puede finalizar en años. Cuánta actualidad tiene
la célebre reflexión del maestro Couture cuando alertaba que “en el proceso, el
tiempo es algo más que oro, es justicia” 4 . A su vez, Morello expresaba que el tiempo
“siempre ha sido principal en el escenario de la justicia... el indefinido alargamiento
del proceso conspira contra el ideal de una pronta y adecuada liquidación
jurisdiccional” 5 .
Ante dicha situación, uno de los cambios procesales que procuran un mejor
servicio de justicia civil está dado por la implementación de la oralidad como regla
fundamental de debate en los procesos de conocimiento. Eso sí, ella conforma
sólo un eslabón que necesitará de otros componentes 6 para superar los males
mencionados y su éxito dependerá también de un necesario cambio de actitud y
predisposición a lo “nuevo” para comenzar a generar una mirada positiva en torno
a la efectividad del proceso civil.
2. LA ORALIDAD
Sin dejar de reconocer que la oralidad es considerada por gran parte de la doctrina
como un principio procesal, a punto tal que así es abordada por el Programa
de Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación -en
concreto en las Bases para la Reforma Procesal Civil y Comercial 7 -, consideramos
que se trata de una regla técnica del debate procesal en tanto resulta sabido que
éste puede canalizarse por medio de la palabra escrita u oral, o aún presentarse
ambas en un mismo procedimiento 8 .
Sentado lo cual, es importante destacar que entre los aspectos favorables de
la misma 9 , se señala su propensión a la inmediación del juez, la concentración
3 GELSI BIDART, Adolfo. “El tiempo y el proceso”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, LERNER, Bernardo -Director-,
Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1969.
4 Y continuó diciendo de modo ejemplar: “Quién dispone que él tiene en la mano las cartas del triunfo. Quién no puede
esperar, se sabe de antemano derrotado. Quién especula con el tiempo para preparar su insolvencia, para desalentar a su
adversario, para desinteresar a los jueces, gana en la ley de fraude lo que no podría ganar en la ley de debate”. “Proyecto
del Código de Procedimiento Civil”, Depalma, Bs.As., 1945, pág. 37.
5 MORELLO, Augusto. “El derecho a una rápida y eficaz decisión judicial”, ED., 79-387.
6 Amerita mencionar también los cambios en materia de gestión y organización judicial; la implementación de procesos
monitorios; la regulación e implementación de procesos urgentes; etc. Sobre los complementos necesarios para la
efectiva implementación del proceso oral, ver PEYRANO, Jorge W. “¿Qué dicen las bases de la reforma procesal civil
nacional en curso?”, LL, 2017-F, 1059.
7 www.justicia2020.gob.ar
8 Alvarado Velloso, Adolfo. “Los principios procesales y las reglas de procedimiento” en Estudio del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe”, T. 2, Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Rosario,
2014, págs. 949 y ss.
9 Si bien es dable reconocer que también la oralidad presenta aspectos desfavorables, tratados por los autores principalmente
a partir de su aplicación, entendemos adecuado no abordarlos en la oportunidad y, en su lugar, posponerlo para
ver su desarrollo una vez que se empiece a recorrerse el camino ideado.
En cuanto a los aspectos desfavorables del procedimiento oral, ver NIEVA FENOLL, Jordi. “Los problemas de la orali-

Artículos | Luciano F. Pagliano
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de los actos y la economía procesal. Busca una simplificación de las estructuras
procesales, fomenta la autocomposición del litigio, mejora la calidad de la prueba
obtenida al poner el acento en las audiencias -favorece, por ende, la calidad
de la información-, brinda publicidad a los actos y permite el control ciudadano.
Además impone tareas oficiosas para el Tribunal procurando optimizar los recursos
públicos (como en materia de notificaciones) y busca, en un aspecto que no
resulta menor, un compromiso y participación del Juez, dentro de las atribuciones
y deberes legales, como verdadero director del proceso.
En este punto valga una nueva aclaración: como bien se anticipó, la oralidad
no es la panacea ni la solución a todos los males del proceso civil. Tan sólo debe
constituir una herramienta que bien aplicada, esto es sólo a ciertos tipos de litigios
en los que predominen las cuestiones fácticas 10 y cuyo número sea razonable
tramitar por ante el órgano jurisdiccional (pautas cualitativas y cuantitativas que
previamente deben ser estudiadas), brindará a ese continente de causas un proceso
civil más ágil, sencillo y accesible.
3. LINEAMIENTOS DEL PROCESO POR AUDIENCIAS
Tal lo expresado, los cambios que a nivel local y regional se han ido implementando
en materia de oralidad conllevan a la consagración de un proceso de conocimiento
por audiencias que, no obstante, tiene algunas etapas escritas como los
actos de postulación y los recursos contra la sentencia definitiva, por ejemplo. En
cuanto al ofrecimiento de la prueba, en las Bases se pregona que lo sea conjuntamente
con la demanda y contestación, mientras que por ejemplo en la Comisión
Redactora de Reformas al CPCC de Santa Fe, dicha actuación se concretaría dentro
del plazo de diez días del decreto que fija la fecha para la primer audiencia.
En especial, una vez trabada la litis el próximo paso procedimental estará dado
por la audiencia preliminar o preparatoria, con presencia del juez, de las partes
con sus letrados y, en su caso, de los representantes del Ministerio Pupilar; y en la
cual se desarrollarán -sin perjuicio de otras- las siguientes actividades: a) intentar
la conciliación, b) adoptar las medidas pertinentes para sanear el proceso; c) fijar
los hechos controvertidos y conducentes que serán objeto de la prueba; d) ordenar
qué medios probatorios deberán producirse; y e) fijar la fecha de la audiencia
de vista de causa.
Así establecerlo impondrá que el Judicante y las partes lleguen a la audiencia
preliminar habiendo estudiado el caso y, principalmente, la controversia planteada
y las pruebas de la que cada interesado intentará valerse; cuestión fundamental
a efectos de intentar la solución amistosa o, en su defecto, establecer -como se
dijo- los hechos controvertidos y despachar los medios para su demostración -sin
olvidar que existen los hechos de demostración necesaria que también deben ser
dad”, en Revista do Ministerio Público do RS, Porte Alegre, n° 67, set. 2010-dez. 2010, págs. 237/257.
10 CARLOS, Eduardo B. y ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel Angel. “Explicación de la Reforma Procesal”, Belgrano, Sta.
Fe, 1962, págs. 221 y ss.

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Foro de Práctica Profesional
probados-. Por tanto, el Juez ya no espera al final del camino el expediente, sino
que participa activamente en su desenvolvimiento sea procurando que los litigantes
arriben a su solución por medio de la conciliación o, caso contrario, fijando
los hechos y depurando la prueba con un ahorro considerable de esfuerzo, tiempo
y costos para todos los partícipes. Cómo no reseñar que, por lo menos en la Justicia
santafesina, los juicios ordinarios suelen durar años y tienen como mínimo
dos cuerpos (recuérdese que cada 200 fojas corresponde confeccionar otro legajo
del expediente 11 ) y en su gran mayoría están plagados de pruebas muchas de las
cuales carecen de relevancia alguna al momento de sentenciar.
A su vez, esta audiencia requiere de un diálogo franco con las partes y abogados,
en un ámbito de confianza que debe ser propiciado por el magistrado,
procurando establecer en caso de continuar el litigio -por no haber podido conciliarse
los intereses de las partes-, un plan de trabajo para, en concreto, arribar
a la próxima audiencia con todo el material probatorio colectado. De generarse
incidencias en la audiencia, se proyecta su resolución en el mismo ámbito, previa
bilateralización en caso de corresponder.
La segunda estación fundamental es la audiencia de vista de causa donde se
escucharán a las partes, a los testigos y peritos, prefiriéndose el interrogatorio
libre por las partes y el Juez. Asimismo se propone tener por operada la caducidad
automática de la prueba no producida, salvo que se considere esencial para la solución
del pleito o el interesado pruebe un real impedimento para su producción;
y todo ello sin perjuicio de que el magistrado deberá procurar nuevamente la
solución amistosa de la controversia. Además, de acordar los litigantes o establecerlo
la norma adjetiva, se podrá alegar en forma oral en la misma vista de causa.
Todo ello en consonancia con el rol decisivo que este proceso por audiencias
acuerda a la tecnología dado que la oralidad viene acompañada de la despapelización
y la consecuente registración de la audiencia de vista de causa por sistema
de videograbación en salas preparadas al efecto. Conlleva, asimismo, un cambio
de roles, funciones y tareas que redundará en una mejor utilización de los recursos
materiales y, principalmente, humanos de los Tribunales en aras de mejorar el
servicio de justicia 12 .
4. LA PRUEBA PILOTO EN SANTA FE Y EL PROYECTO DE REFORMA AL CPCC
En fecha 29.11.17 se celebró el “Convenio de Asistencia y Cooperación Técnica
Recíproca entre el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el
Gobierno de la Provincia de Santa Fe y la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe”,
11 Art. 174, inc. 5, ley 10.160.
12 Pensemos que en el sistema propuesto desparece la tradicional función del sumariante, quien seguramente asumirá
otras tareas en la oficina judicial, ya que lo actuado en la audiencia (declaración de partes, de testigos, etc) no se reproducirá
en actas en papel sino que estarán videograbadas; lo que, por otra parte, favorecerá la tarea de los Tribunales
superiores quienes en vez de leer la declaración escrita -que muchas veces intenta pero no logra reproducir en forma
fidedigna la declaración- observarán el respectivo video.

Artículos | Luciano F. Pagliano
73
con el propósito de colaborar en la construcción de “una justicia más cercana a la
comunidad, que resuelva los conflictos que se sometan a su jurisdicción con eficacia
y rapidez”. Así, se instrumentó el proyecto de “Implementación de la Oralidad
Efectiva en los Procesos de Conocimiento Civiles y Comerciales de la Provincia de
Santa Fe”, cuyos objetivos son aumentar la calidad de las decisiones jurisdiccionales,
reducir los plazos totales de los procesos de conocimientos e incrementar
la satisfacción de los usuarios del sistema de justicia civil.
Como consecuencia de ello, el Máximo Tribunal provincial dictó las siguientes
Acordadas: 1) Acta N° 48, Punto 1, de fecha 05.12.17, de aprobación del Convenio
mencionado; 2) Acta N° 8, Punto II, de fecha 13.3.18, de puesta en marcha de la
“Prueba Piloto de la Oralidad Efectiva en los Procesos de Conocimiento Civiles
y Comerciales de la Provincia de Santa Fe”, en los Juzgados de Primera Instancia
de Distrito y de Circuito de los Distritos Judiciales Nros. 1 y 2 que la Secretaría de
Gobierno determine oportunamente, en todas las causas de aquel tipo iniciadas a
partir del 09.4.18; 3) Acta N° 10, Punto 10, de fecha 27.3.18, complementaria de la
anterior, en la que se señala que la Prueba Piloto se ampliará a todas las causas
de conocimiento en las cuales se encuentre trabada la litis al 09.4.18; 4) Acta N°
10, Punto 11, de fecha 27.3.18, sobre confección y contralor de las agendas para el
uso de las salas de audiencias; 5) Acta N° 12, Punto 14, de fecha 10.4.18, en la que
se seleccionan los Juzgados de los Distritos Judiciales Nros. 1 y 2 que participarán
de la Prueba Piloto; y 6) Acta N° 15, Punto 9, de fecha 08.5.18, que amplía la Prueba
Piloto a nuevos Juzgados de Distrito de Santa Fe e incorpora a los Juzgados de
Circuito de la misma ciudad.
La prueba piloto consiste en tres etapas coordinadas: a) audiencia de proveído
de pruebas; b) etapa preparatoria de la audiencia de producción de pruebas; c)
audiencia de producción de pruebas.
La audiencia de proveído de pruebas tiene lugar luego de trabada la litis (demanda
y contestación, realizadas por escrito), cuando de manera oficiosa se disponga
la apertura de la causa a prueba. Para su celebración, que no puede suspenderse
excepto por causa de fuerza mayor, es inexcusable la presencia del Juez
e indispensable la asistencia de las partes y sus profesionales asistentes.
En ella, el magistrado intentará en primer lugar acercar a las partes para lograr
una conciliación total o parcial. Si ello no fuere posible, determinará los hechos
controvertidos sobre los que versará la prueba, proveerá las que se consideren
idóneas y elaborará un Plan de Trabajo conjuntamente con las partes con el propósito
de lograr producir la totalidad de las pruebas en los tiempos que se establezcan
en la misma audiencia.
En la segunda etapa (preparatoria de la audiencia de producción de la prueba)
se ejecutan las tareas que les corresponden al Juez y a los litigantes (delineadas
previamente en el Plan de Trabajo elaborado en la audiencia de proveído de pruebas).
Su objetivo es arribar al último estadio con las pruebas pericial e informativa
producidas y organizar la producción de la prueba confesional y testimonial. En

74
Foro de Práctica Profesional
definitiva, ultimar los detalles a efectos de evitar el fracaso de la siguiente etapa
en los tiempos previstos.
La tercera estación es la audiencia de producción de prueba, en la cual deben
concurrir las partes y sus abogados y será tomada por el Juez. En ella, el magistrado
hará un nuevo intento para conciliar los intereses en conflictos. Si ello no
ocurriera se producirá la prueba confesional y testimonial (con interrogatorio libre
preferentemente) y se acompañará el dictamen pericial en caso de no haber
sido agregado con anterioridad, y los informes respectivos a las oficinas técnicas.
Seguidamente, de concordar los litigantes se efectuarán los alegatos oralmente
en la misma audiencia y se llamará los autos para sentencia, lo que se notificará
a las partes en el mismo acto -caso contrario, corresponderá correr traslado para
alegar-. Este acto es video grabado.
Por su parte, en el Proyecto de Reformas al CPCC se prevé la coexistencia simultánea
del proceso escrito y el proceso oral para los juicios de conocimiento
civiles y comerciales. Ello, con el propósito principal de contemplar de manera
adecuada la realidad de la Provincia de Santa Fe y la necesidad de contar con recursos
suficientes (económicos, logísticos y humanos) a los fines de implementar
las salas de audiencia necesarias para el correcto funcionamiento del proceso
oral. Se piensa, por ende, en una implementación progresiva en los diferentes
Distritos Judiciales según la disponibilidad de los recursos referidos.
Resta decir que la estructura del proceso oral a implementarse según el Proyecto
de Reformas no se diferencia de lo previsto en la Prueba Piloto que se
desarrolla actualmente, por lo que a efectos de no reiterar lo ya expuesto sólo se
menciona que la primera audiencia se propone denominarla como “preliminar” y
la segunda como “vista de causa” (Ver arts. 408/416 proyectados).
5. OTRAS CONSECUENCIAS
Por otra parte, la puesta en marcha de la Prueba Piloto viene acompañada por
encuestas de satisfacción a los usuarios del sistema. La finalidad no es otra que, a
partir de conocer la opinión de los interesados, se corrijan errores, mejoren falencias
o potencien habilidades y/o procederes, a efectos del óptimo funcionamiento
de la experiencia.
Asimismo se prevé colectar las estadísticas de la Prueba experimental de oralidad
para saber, por una parte, si se cumplen las proyecciones o metas preestablecidas,
y, por la otra, para conocer el impacto del programa en la justicia de civil
y comercial provincial.
Las dos cuestiones referidas sintéticamente también son importantes para
estudiar la capacidad del Poder Judicial para brindar satisfacción oportuna y
adecuada a las expectativas y confianza depositada por los ciudadanos. Además,
contribuyen efectivamente al control de la sociedad sobre los Jueces y sirven de
base fundamental para la reforma procesal civil que está en marcha.
Por otro lado, la implementación de la oralidad en los procesos civiles debe es-

Artículos | Luciano F. Pagliano
75
tar acompañada de la debida capacitación de todos los operadores del derecho 13 .
De los magistrados, para desenvolverse en las audiencias procurando la conciliación,
saneando pruebas, controlando y dirigiendo su desarrollo de modo activo
y participativo. De los abogados, por cuanto su rol de auxiliar de la justicia los
coloca en un lugar sumamente decisivo en el desarrollo de esos actos procesales
centrales. De los peritos y demás auxiliares por iguales razones. Y, por supuesto,
de las partes, a quienes corresponde suministrarles la más amplia y correcta información
ya que son sus derechos los que están en juego y quienes esperan del
sistema judicial la solución de su controversia en tiempo útil.
También deberá potenciarse su estudio en la formación de los futuros profesionales
por parte de las Universidades, reformando los Planes de Estudio en
aquello que fuere necesario incorporando mayor número de instancias de aprendizaje
práctico, como así también brindar conocimientos necesarios en materia de
mediación y métodos alternativos de resolución de conflictos.
Lo dicho importa abordar de modo efectivo la enseñanza de la dinámica de
la actuación de los sujetos del proceso civil, brindando técnicas y herramientas
útiles. Para ello también es importante trabajar en la sensibilización de los operadores,
en la generación de incentivos, en mostrar las bondades del sistema, para
que el cambio cultural sea posible y tenga un impacto trascendente en el servicio
al ciudadano.
6. CONCLUSIÓN
Auguramos que la implementación de la oralidad en un número de causas “manejables”
por cada Órgano Jurisdiccional potenciará el juego armónico y razonable
que siempre debe existir entre proceso, tiempo y respuesta adecuada. De esta manera,
apostamos a que las enseñanzas de la Corte nacional que indican que “una
moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor eficacia de la
función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en
el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales
cuya protección se requiere” 14 , comiencen por materializarse y transformen a esta
regla en la punta del iceberg que empiece a modificar un estado de cosas procesal
que debe ser superado.
13 De hecho el Centro de Capacitación Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, de modo
inédito ya que se capacita mientras se trabaja en la reforma, ha desarrollado en conjunto con el Colegio de Magistrados y
Funcionarios -Zona Norte- un Seminario de Capacitación en el marco de la implementación del Plan Piloto y el proceso
de reformas de la ley procesal civil y comercial. Además, por ejemplo, en Santa Fe se han realizado Talleres de Capacitación
para jueces, funcionarios y personal administrativo del Poder Judicial y también brindado charlas explicativas en
el Colegio de Abogados y Facultades de Derecho.
14 CSJN, “Pardo”, fallo del 06.12.2011. PAGLIANO, Luciano F. “El caso Pardo es prueba suficiente de un norte cada vez
más demandado: el proceso eficiente”, Revista del Foro de Práctica Profesional, N° 20, Santa Fe, 2013, pág. 19.

76
Foro de Práctica Profesional
Cuestiones del proceso sucesorio
Por Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana
Abogado. Especialista en Derecho Sucesorio (UNR). Docente de grado y posgrado (UCSF-UNL).
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El proceso sucesorio. 3. Cuestiones del proceso sucesorio. 4. Conclusión.
1. INTRODUCCIÓN
Con gran alegría y honor he recibido la convocatoria formulada por las autoridades
del Foro de Práctica Profesional para escribir un artículo para la revista
aniversario.
Dicha revista, por cierto, nos exhibe mes a mes distintas temáticas relacionadas
con la doctrina, la jurisprudencia y los quehaceres de nuestra labor abogadil.
Es una publicación que, sin ninguna duda, no debe faltar en ningún estudio
jurídico, pues contiene material de destacada factura, que sus integrantes con
gran dedicación y empeño ponen a disposición de los abogados. Es por ello que
me siento sumamente honrado y agradecido por la invitación.
Dicho esto, y dado que se trata de una revista de un foro de práctica profesional,
he decidido, luego de pensarlo largo tiempo desarrollar algunas cuestiones
del proceso sucesorio que observo en la práctica profesional como en la lectura
de la jurisprudencia existente en la materia, sobre todo luego de la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial y sus normas procesales.
2. EL PROCESO SUCESORIO
Para comenzar diremos que el proceso sucesorio es aquel que tiene por fin identificar
a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos,
pagar las deudas, legados y cargas, y entregar el remanente de los bienes del
causante a los sucesores, tal como reza el art. 2335 del CCC.
Según Ferrer y Natale es aquel que tiene por finalidad la identificación de los
herederos mediante el auto de declaratoria de herederos o de aprobación formal
del testamento; determinar el activo hereditario, verificar y satisfacer el pasivo
que lo grava, para dividir y adjudicar el remanente líquido entre los sucesores
mediante el acto particionario 1 .
1 FERRER, Francisco A.M. - NATALE, Roberto M. en PEYRANO, J.W. (Director) “Explicaciones del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe con los ajustes derivados de la vigencia del Código Civil y Comercial de
la Nación” T. III, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe – Bs. As. 2015, p. 326; CORNEJO, Raúl J. “El Procesos Sucesorio”,
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, pag. 7; CNCiv. Sala H, 29/10/97, LL, 1998-E-426 p. 2.

Artículos | Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana
77
Tiene una finalidad instrumental, dado que está dirigido a posibilitar y asegurar
la transmisión de la herencia del causante a favor de la persona o personas
llamadas por la ley o por el testamento.
Es un proceso judicial que deviene necesario en razón de que la determinación
de los herederos es un acto jurisdiccional (conf. arts. 2335, 2336 primer párrafo
CCC), por lo tanto, solo pueden realizarlo los jueces, sea a través de la declaratoria
de herederos o mediante la aprobación formal del testamento (arts. 2337 y ss.
CCC) 2 . En él interviene un juez (art. 2336, 2337, 2338, 2339 y cc. del CCC) y junto
a él una serie de funcionarios judiciales – secretario, prosecretario, sumariante,
fiscal, defensor, ministerio pupilar, entre otros – lo que brinda certeza, seguridad
jurídica y tutela judicial efectiva a los justiciables que concurren a los estrados
tribunalicios. En consecuencia, es necesario recurrir para tal determinación al
juicio sucesorio y no a una información sumaria que pretenda suplirlo 3 o a un
acta notarial 4 .
Es además un proceso de jurisdicción voluntaria, compuesto de cuatro etapas
fundamentales como lo son la declaratoria de herederos o declaración de validez
formal del testamento, el inventario y avalúo y la partición de los bienes 5 .
Sin embargo puede ocurrir que se originen derivaciones contenciosas, como
cuando se promueven algunas de las acciones previstas en el segundo párrafo
del art. 2336 u otras no previstas pero abarcadas por el fuero de atracción 6 , como
son la colación, la reducción, la indignidad, la exclusión hereditaria y las acciones
personales de los acreedores del causante 7 .
En todos estos casos, no se extingue la calidad primigenia de proceso voluntario
por el hecho de que eventualmente se controviertan derechos o cuestiones
entre los sucesores concurrentes, o entre éstos y los acreedores de la sucesión
2 AZPIRI, JORGE O. “Juicio Sucesorio”. Ed. Hammurabi, Bs. As. 2009, pag. 37.
3 CNCiv. Sala J, 23/6/95, JA, 1998-II, índice, sum. 66, pag. 222.
4 FERRER, FRANCISCO – NATALE, ROBERTO. “La sucesión notarial en las XX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil”, JA 2005-IV-1333, pag. 1342. En dichas Jornadas (Bs. As., 2005) se aprobó por contundente mayoría el siguiente
despacho: “a) La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces (art. 3284 CC); b) El proceso sucesorio extrajudicial
está vedado por normas de la Constitución Nacional (arts. 1, 18, 75 inc. 12 y cc. CN); c) Resulta inconstitucional
el sistema de la sucesión extrajudicial por violar claramente las disposiciones del Código Civil (arts. 3410, 3412, 3413,
3414, 3284, 3691, 3694, 3695, 984, 3321, 3430, 3324, 3390, 3389, 3692, 3693 y concs. CCiv.) y d) La jurisdicción voluntaria
es una actividad ineludible de los jueces…”. CÓRDOBA, Marcos M. “Sucesiones”, Ed. Eudeba – Rubinzal Culzoni
Editores, Bs. As. 2016, p. 179, con cita de Orlandi – Lloveras.
5 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 14/7/1998, LLBA. 199-632; ED, 183-245; CNCiv. Sala E, 26/6/85, JA, 1985-IV, índice,
pag. 139.
6 Entendido como la cualidad asignada al órgano judicial con competencia para entender en ciertas cuestiones atinentes
a la transmisión sucesoria, constituyendo una excepción legal a las normas de competencia ordinaria. Ver nuestro trabajo
“Competencia en el proceso sucesorio” comentario a fallo C. Civ. Y Com. Trenque Lauquen, 5.5.2016, en Revista
de DFyP, La Ley. Septiembre de 2016. Año VIII. Nro. 8, pag. 117.
7 Nuestro trabajo junto a FERRER, Francisco A.M. “Fuero de atracción y acciones personales de los acreedores del
causante” en Revista del Foro de Práctica Profesional, Edición Homenaje al Dr. Carlos Fayt, p. 73 y ss., Santa Fe, 2015.
También nuestro trabajo “El fuero de atracción y las acciones laborales”, DJ 26/11/2014, 31, DFyP 2015 (abril), 121, Fallo
Comentado: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy ~ 2014/03/20 ~ Ignacio, Iván Alejandro c. Guevara,
Hilda Elsa s/ acción autónoma de nulidad por sentencia irrita, Cita Online: AR/DOC/3571/201.

78
Foro de Práctica Profesional
o de los mismos herederos, por trámites que deben realizarse a través de expedientes
separados pero vinculados por el fuero de atracción.
Asimismo, estamos frente a un proceso de carácter universal que tiene por
objeto la liquidación y distribución de la herencia del causante, conformada por
todos los derechos y obligaciones que no se extinguen por su fallecimiento (art.
2277, 2280 CCC.
Como sabemos existen dos tipos de sucesiones, una legítima o intestada,
que existe cuando la sucesión es deferida por voluntad de la ley, que da lugar
al trámite del proceso sucesorio ab intestato; y otra testamentaria, que proviene
de la voluntad del testador expresada en un testamento válido y que origina el
proceso sucesorio testamentario.
Es posible en nuestra legislación –a diferencia del derecho romano- que una
porción de la herencia se transmita en virtud de un llamamiento legal y otra
parte por la voluntad del causante, expresada como dijimos, en un testamento
(art. 2277 primer párrafo CCC). En consecuencia, puede tramitarse conjuntamente
la sucesión ab intestato y la testamentaria de una misma persona en un único
proceso sucesorio, dentro de un mismo expediente.
3. CUESTIONES DEL PROCESO SUCESORIO
Para dar un orden coherente a la exposición, comenzaremos por el principio y por
las primeras cuestiones que se suscitan sobre el proceso sucesorio:
a) Primera cuestión: La normativa aplicable.
El Código Civil y Comercial aprobado por ley 26.994 y comenzó a regir a partir
del 1º de agosto de 2015. El nuevo Código, en materia de sucesiones o transmisión
de derechos por causa de muerte (Libro V) contiene normas de fondo y
procesales, cuya aplicación difiere.
Con relación a las primeras (sustanciales o de fondo), se aplica el principio
de que las sucesiones se rigen por la ley vigente a la fecha de la apertura de la
sucesión, es decir a la fecha del fallecimiento del causante.
El fundamento radica, justamente, en que el hecho generador es la muerte del
causante, que agota el fenómeno sucesorio 8 . En el art. 2644 CCC se consagra en
forma expresa y claramente este principio 9 .
Respecto de las segundas (adjetivas o procesales), corresponde diferenciar
aquellos procesos sucesorios abiertos hasta el 31/07/2015, de aquellos que se
iniciaron posteriormente.
8 FERRER, F.A.M – NATALE, R.M. ob. Cit. p. 320.
9 Esta regla reconoce dos excepciones: 1) La forma del testamento se rige por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento:
tempus regit actum (art. 3625 C. Civil; art. 2472, CCC). “Una ley posterior no trae cambio alguno, ni a favor
ni en perjuicio del testamento, aunque sea dada viviendo el testador” (art. 3625, C. Civil). 2) La capacidad del testador
debe existir al momento de otorgar el testamento, por lo cual se rige por la ley en vigor a ese tiempo (arts. 3611 y 3613,
C. Civil; arts. 2467, inc. c, y 2647, CCC). Un testamento válido por esta ley no puede anularse por una ley posterior, y
recíprocamente.

Artículos | Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana
79
En relación a los primeros (iniciados hasta el 31/07/2015), se aplican las normas
procesales contenidas en la nueva legislación en todas aquellas actuaciones
que deban realizarse a partir de la fecha de entrada en vigencia, sin poder retrotraer
su aplicación a los actos realizados y ejecutados con anterioridad (art. 7
CCC) 10 . Por ejemplo, si se inició la declaratoria de herederos y no se publicó edictos,
su publicación deberá efectuarse conforme el art. 2340 CCC y no de acuerdo
al art. 592 de nuestro código procesal o 699 CPCC Nación, etc.
Con respecto a aquellos procesos sucesorios iniciados con posterioridad al
31/7/2015 y cuyos causantes hayan fallecido luego de dicha fecha, se aplica el
derecho de fondo y de forma regulado por el nuevo Código Civil y Comercial, con
las excepciones ya citadas 11 .
b) Segunda cuestión: Deber de denunciar la existencia de otros herederos.
A partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial el art.
2340 CCC vino a reafirmar la obligación de denunciar la existencia de otros herederos
de aquel que inicia el proceso. Dicho deber se encontraba prescripto expresa
e implícitamente en las normas procesales (art. 689 y 699 del CPCC Nación,
art. 655 CPCC Córdoba, art. 592 CPCC Santa Fe, entre otras).
En efecto, tal como lo establece el Código Civil y Comercial, el trámite de
declaratoria de herederos se inicia justificando el fallecimiento y acreditando el
título hereditario (conf. arts. 2338 y 2340 CCC). Esta obligación pesa para todos
los herederos, no solo para los colaterales, pues cuando en el acervo hereditario
existan bienes registrables, los herederos que tienen la investidura de pleno derecho
– descendientes, ascendientes y cónyuge - (art. 2337 CCC), también deberán
acreditar la muerte del causante y su vínculo con éste.
Ello resulta coincidente con lo prescripto por el art. 591 del CPCC Santa Fe
(arts. 689 CPCC Nación, 718 Entre Ríos y 717 Misiones), que establece que la declaratoria
de herederos debe iniciarse acreditando el fallecimiento del causante
con la partida de defunción o la libreta de matrimonio donde se haya registrado
el deceso, así como lo vínculos invocados por los herederos que concurren a la
sucesión (art. 596 CPCC Santa Fe) 12 . Cabe destacar que a diferencia de lo que
ocurre con los terceros interesados, el plazo de nueve días de llanto y luto del art.
2289, segundo párrafo del CCC no rige para los herederos.
Los iniciadores, como expresamos, deberán expresar si su derecho es o no
exclusivo, conforme lo establece el art. 2340, primer párrafo CCC.
10 FERRER, F.A.M – NATALE, R.M. ob. Cit. p. 323 y notas 4, 5 y 6.
11 CORDOBA, Marcos M. – FERRER, Francisco A.M. “Practica del Derecho Sucesorio”, Ed. Astrea, Bs. As. 2016, p. 4.
12 El vínculo con el causante se probará con las partidas del Registro Civil, con la libreta de familia, con otra Declaratoria
de herederos anterior (art. 596), o, en su caso con la prueba supletoria. También se admite el reconocimiento de los
coherederos. El CCC establece en su artículo 96 que se prueba con partidas emitidas por el Registro Civil el nacimiento
y la muerte. Sin embargo, en el art. 423 establece que el matrimonio se prueba con el acta, testimonio, copia o certificada
o con la libreta de familia expedidos por dicho organismo, omitiendo, erróneamente a mi entender, agregar la partida
de matrimonio, que es la que diariamente expiden las oficinas del Registro Civil.

80
Foro de Práctica Profesional
Ello resulta fundamental por varios motivos: a) Sirve para determinar la buena
o mala fe de aquel que ocultó información al juez de la sucesión sobre la existencia
de otros herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento
(art. 2313 in fine CCC) a los efectos de determinar las consecuencias de
una eventual acción de petición de herencia (art. 2310 CCC); b) Es nula e inoponible
la notificación efectuada por edictos, habiendo herederos con domicilio conocido;
c) Puede constituirse en un delito penal (estafa procesal art. 172 Código
Penal 13 ), configurado en el ocultamiento deliberado al juez de la sucesión de la
existencia de otros herederos 14 .
Debemos destacar que la sola circunstancia de que el heredero iniciador tenga
conocimiento de la existencia de esos otros herederos no lo torna de mala fe,
si cumple con denunciar la existencia de los demás. “Se ha estimado con razón
que es una obligación no solo legal sino hasta moral denunciar la existencia de
los coherederos y sus domicilios, a tal punto que ante la evidencia de la omisión
en que se ha incurrido conociéndoselos, se ha declarado nulos nombramientos
y medidas obtenidas por el presunto heredero, por habérselos realizado sin intervención
de aquellos. Hasta se ha llegado a la declaración de nulidad de la
declaratoria de herederos dictada…” 15 .
Por lo tanto, al heredero que se presenta le basta con cumplimentar el art.
2340 CCC, indicando la existencia de los otros herederos concurrentes o preferentes
y sus domicilios, si los conociera. Con ello el heredero presentado y declarado,
es de toda buena fe. Para que pudiera resultar de mala fe, sería menester
probarle que sabía que el heredero incompareciente no se había presentado “por
ignorar que la sucesión le había sido deferida” (conf. art. 2313 in fine CCC).
Si el heredero omite deliberadamente denunciar la existencia de otros herederos,
se convertirá en uno de mala fe 16 . Ella surge palmariamente no solo de la
preterición dolosa, sino también del deber de buena fe que debe regir el accionar
de las partes dentro del proceso y que tiene recepción en el art. 9 del Código
Civil y Comercial.
El concepto de buena fe – como otros - son inmediatamente captables pero
13 Art. 172 CP “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad
simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”.
14 Nuestro trabajo “El deber de denunciar la existencia de herederos”. Comentario a fallo “S, S.S. S/ Procesamiento
Juzgado Nac. en lo Criminal y Correccional Nro. 62, Secretaría 79” (EXP. CCC 40262/2017/CA 1) de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala I, Ciudad A. de Buenos Aires, 1/12/2017 (Rubinzal Culzoni
Doctrina digital Nro. 228/2018).
15 CORNEJO, Raúl J. Ob. cit. pag. 88
16 ALFERILLO, Pascual E. en Derecho Moderno “Liber Amicorum Marcos M. Córdoba”, T. I, Rubinzal Culzoni Editores,
Sta. Fe – Bs. As. 2013, p. 566 “La doctrina judicial ha precisa el cirterio legal cuando juzgó que la mala fe del heredero
aparente que toma posesión de la herencia, consiste en saber que el pariente con vocación preferente o concurrente se
mantiene inactivo por ignorar que la sucesión le fue diferida, es decir que ignora la muerte del causante, no habiendo
probado el desconocimiento del fallecimiento del casuante, falta el fundamento sobre el que se podría construir la
prueba de la referida mala fe”.

Artículos | Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana
81
difíciles de concretar en las fórmulas, nos dice Tobías 17 y remite a los fundamentos
del Proyecto, donde los autores expresaron claramente que se incluye a la
buena fe, en el sentido de la exigencia de un comportamiento leal 18 .
Este principio está dirigido en especial a los ciudadanos, siendo ellos quienes
deben actuar de buena fe; no abusar del derecho (art. 10); no abusar de su posición
dominante (art. 11); observar la ley (art. 12), siendo imposible renunciar
a ella (art. 13), reconociéndoles tanto derechos individuales como de incidencia
colectiva (art. 14) 19 .
Por lo tanto, si bien hoy es un principio incorporado a la ley de fondo, no
debemos olvidar que él también existía en los diversos códigos procesales, que
establecen que las partes y sus defensores deben actuar con lealtad, probidad
y buena fe (art. 24 CPCC Santa Fe), constituyendo una máxima del proceder de
una persona.
En conclusión, debe denunciarse la existencia de los demás herederos, para
que éstos tengan la oportunidad de conocer en forma fehaciente la apertura del
proceso sucesorio y resolver según su interés.
c) Tercera cuestión: Publicación de edictos.
Un tema que es motivo de comentario permanente en el ámbito forense es el
de la publicación de edictos o del edicto, dado que no hay un criterio unánime
en los magistrados en cuanto a la forma y al plazo de publicación, lo cual nos
motiva el siguiente comentario.
El juez del sucesorio, en su primera resolución, decreto o proveído declara
abierto el juicio sucesorio, ordena comunicar la iniciación del trámite al Registro
de Procesos Universales y citar a los herederos denunciados (art. 2340 CCC) a
través de las notificaciones directas (cédulas), si tuvieren domicilio conocido y
publicar un edicto por un día en el diario de publicaciones oficiales (arts. 2340
segundo párrafo CCC y 67 CPCC Sta. Fe, modificado por Ley 11.287), a fin de que
los herederos - cuyo domicilio fuere desconocido -, los acreedores y todos los
que tengan interés en los bienes de la herencia, comparezcan ante el juez de la
sucesión dentro del plazo de treinta días de su publicación (conf. arts. 2340 CCC,
592 del Cód. Proc. Santa Fe, 699 Nación, 728 E. Ríos y 727 Misiones).
Al regular de esta forma, se elimina definitivamente la publicación en diarios
particulares 20 , las más de las veces desconocidos o que no son leídos y se gana
en practicidad y economía 21 .
17 TOBIAS, José W. en ALTERINI, Jorge H. (director general) “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”,
2da. Edición, La Ley, Bs.As., 2016, t. I, p. 71.
18 Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, Zavalía, Bs. As., 2012, p. 600
19 HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”,
Tomo I, 1ª. ed. SAIJ, Buenos Aires, 2015, comentario art. 9.
20 El art. 67 del CPCC de Santa Fe modificado por Ley 11287 del año 1995, había eliminado la publicación en medios
periodísticos. Sin embargo, en otras normas rituales todavía subsiste dicho deber, por ejemplo art. 152 CPCC Córdoba,
146 CPCC Corrientes, 342 inc. 3 CPCC La Rioja, 672 inc. 2 CPCC Chaco, entre otros.
21 GOYENA COPELLO, HECTOR R. en RIVERA, Julio C. – MEDINA, Graciela. “Comentarios al Proyecto de Có-

82
Foro de Práctica Profesional
Sin embargo, apenas de empezar a regir el Código Civil y Comercial la Sala
F de la Cámara Civil dictó un fallo en los autos “Savio, Herminia s/ Sucesorio” 22
donde afirmó que el derecho aplicable a un proceso sucesorio en trámite era el
del Código Civil donde aún no se habían publicado edictos, pues era la ley vigente
al momento del fallecimiento y no el Código Civil y Comercial ni las normas
procesales contenidas en él, por lo que no correspondía publicarlos de acuerdo
al art. 2340 CCC sino conforme el art. 699 del CPCC.
A pesar de los argumentos sostenidos por la Sala y la trayectoria de sus integrantes
(Dres. Zanonni, Posse Saguier y Galmarini), ello no fue seguido por la
doctrina 23 .
Al respecto cabe citar a Elías Guastavino quien sostuvo que el poder de las
provincias en materia procesal no es absoluto, pues no cabe desconocer las facultades
del Congreso para dictar normas procesales con el fin de asegurar la
eficacia de las instituciones reguladas por los Códigos de fondo 24 .
En igual sentido se manifestó Aida Kemelmajer de Carlucci 25 , expresando que
las normas procesales contenidas en el Código Civil y Comercial son inmediatamente
aplicables a los procesos en trámite y a los actos no realizados, como en
este caso la publicación edictal 26 .
A su vez, la CSJN ha reconocido la legitimidad de la reglamentación de aspectos
procesales por la legislación de fondo en determinadas situaciones (Fallos
138-157; 141-254; 162-376; 247-524; 265-30, etc.).
Por lo tanto, lo que se necesita no es una ley de adhesión, sino las modificaciones
locales a los Códigos de Procedimientos 27 y mientras ello no suceda la reglamentación
procesal local deberá adecuarse al Código Civil y Comercial vigente,
armonizándose y, en caso de contradicción, prevaleciendo la normativa de fondo
por sobre la adjetiva, pues así lo establece el art. 31 de la Constitución Nacional,
digo Civil y Comercial de la Nación 2012”. Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2012. P. 1133/34. En contra: CNCiv., Sala F,
28/09/2015, http://thomsonreuterslatam.com/2015/10/16/las-normas-procesales-del-nuevo-codigo-civil-no-se-aplican-a-una-sucesion-abierta-antes-de-su-vigencia/.
22http://www.colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/10/FA.-NAC.-CAM.-CIV.-SALA-F.-NO-aplicaci%C3%93n-normas-procesales-en-sucesiones.pdf,
consultado el 5/10/2018.
23 AZPIRI, Jorge O. “Derecho Sucesorio”, 5ta. Edición, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2017, P. 165; HERRERA, Marisa –
PELLIGRINI, M. Victoria (Coord.) “Manual de Derecho Sucesorio”, Ed. De la Universidad del Sur - EUDEBA, Bahía
Blanca, 2017, p. 198/199; LLOVERAS, N. – ORLANDI, O. – FARAONI, F. (Dir) “Derecho de Sucesiones”, Rubinzal
Culzoni Editores, Sta. Fe – Bs. As., 2016, T. I, p. 345; FERRER, F.A.M. - NATALE, R. M. ob. Cit. p. 260. En contra:
CORDOBA, M. M. ob. cit. p. 190.
24 “Derecho común y derecho federal”, Anales de la Academia Nacional de Derecho, Bs.As., 1981, año XV, nº 18, citado
por Córdoba y Ferrer, ob. cit. p. 4.
25 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones
jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe – Bs. As., 2015.P. 166.
26 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA “La aplicación…”, Segunda Parte, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe – Bs.
As., 2016, P. 261/262.
27 CSMendoza, Sala lra, 8/9/96, voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, D.J. 1997-2-301; Cám. Lra. CC La Plata, Sala 3ra.,
fallo 223.324, 16/5/96; CCC Rosario, Sala lra, 31/5/95, ZEUS 69-J-45 y J.A. 1995-III-15; CSJN 19/8/99, La Ley 2001-D-
455; etc. Además: GANDOLLA, Julia E.: Honorarios profesionales, ley 24.432, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe-Bs.
As., 1998, p. 85/86.

Artículos | Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana
83
sin que ello constituya una avance irrazonable sobre las autonomía provinciales,
como aisladamente se ha sostenido.
Por lo tanto, el edicto debe publicarse conforme lo prescribe el art. 2340 CCC.
d) Cuarta cuestión: Trámite para la iniciación del sucesorio por los terceros
interesados.
Otra cuestión que genera incertidumbre es aquella referida a la iniciación por
los acreedores o los legatarios del proceso sucesorio del causante, sin aguardar
ni observar una serie de pasos ineludibles para poder percibir efectivamente su
crédito o recibir su legado.
El art. 585 del CPCC Santa Fe dispone que el derecho de los acreedores, del
Fisco y del albacea (se incluyen los legatarios) a promover el proceso sucesorio
deberá ser ejercido después de los sesenta días del óbito (4 meses 28 en los Códigos
Procesales de Entre Ríos art. 723, Misiones art. 722, Chaco art. 667 y de la
Nación art. 694) 29 , salvo que antes haya sido abierta por los herederos.
Además de respetar dicho plazo de espera, los acreedores, legatarios y cualquier
interesado deben cursar intimación judicial a los herederos para que acepten
o repudien la herencia (art. 2289 CCC; arts. 587 CPCC Santa Fe, 694 Nación,
723 E. Ríos y 722 Misiones), en el plazo que fijará el juez de la sucesión, que no
podrá ser menor de un mes ni mayor de tres meses, renovable por decisión judicial.
La intimación se puede concretar durante el transcurso del mencionado
plazo procesal de espera o después de vencido el mismo (ver art. 694 CPCC Nación)
30 y nunca antes de haber transcurrido el novenario.
En efecto, esta intimación solo la pueden realizar luego de transcurrido los
nueve días de llanto y luto que prescribe el art. 2289 segundo párrafo CCC, pues
hasta ese momento no puede intentarse acción alguna contra el heredero para
que acepte o repudie la herencia, sin perjuicio de las medidas necesarias para la
seguridad de los bienes (art. 2289 in fine CCC).
Si el heredero optó por la aceptación dentro del plazo legal (art. 2289 primer
párrafo CCC), el tercero debe aguardar aún el transcurso del plazo de espera
que establecen los códigos procesales y durante el cual éste no puede iniciar el
juicio sucesorio. Como dijimos, dicho plazo se cuenta a partir del fallecimiento
del causante.
Si hubiese ya vencido, y el heredero permanece inactivo, recién entonces queda
habilitado para subrogarse al mismo e iniciar el sucesorio (art. 586 CPCC
Santa Fe), pues pueden urgir el proceso ante la inacción manifiesta del aquel.
Si el heredero renuncia (art. 2298 y ss. CCC) no habiendo otros en su lugar, el
tercero no podrá sin más promover el juicio sucesorio, sino que deberá solicitar
28 El plazo es ampliable o reducible por decisión judicial, cuando las circunstancias así lo aconsejaren.
29 Además, art. 729 CPCC Prov. de Buenos Aires.
30 CNCiv, Sala A, 19/6/69, DJ, 199-2-510; Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala I, 21/11/02, LLLitoral, 2003 (diciembre)
1403.

84
Foro de Práctica Profesional
la intervención del Estado 31 para que, a través del organismo encargado de recibir
y tramitar las herencias vacantes (Ministerio de Educación, Consejo General
de Educación, etc.), sea quien lleve adelante el trámite, pudiendo actuar el tercero
sólo en caso de inacción del mismo 32 .
Es decir, que no solo deben esperar los plazos indicados para iniciar la sucesión,
sino que además deberán evaluar la conducta del heredero, pues si este es
reticente o remiso a realizar el trámite, podrán entonces promoverlo 33 , como lo
referimos.
Antes o después de iniciada la sucesión, los acreedores como medida de seguridad,
pueden pedir inventario 34 , conforme lo prescriben los arts. 2341 del CCC y
587 del CPCC Santa Fe (Entre Ríos art. 745 inc. 3, Chaco art. 663 in fine y Misiones
art. 744 inc. 3) y bajo la forma prescripta en la norma de fondo, con citación de
los herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido.
Las costas causadas por los acreedores –se incluye a los legatarios- no podrán
ser cargadas a la masa, salvo cuando se reconozca la legitimidad de su crédito
(art. 588 del CPCC Santa Fe). Es decir que solo serán atribuidas a la masa cuando
hayan cumplido el protocolo establecido precedentemente y sus recaudos.
En definitiva, deberán los terceros interesados realizar estos trámites y ser pacientes,
cumpliendo los plazos procesales indicados precedentemente, para no
incurrir en actos apresurados que en definitiva le resulten más onerosos.
4. CONCLUSIÓN
Como lo dije al inicio, tratándose de una revista de práctica profesional dirigida
por y hacia los colegas que habitualmente transitan los pasillos del tribunal y
para aquellos que, desde la Magistratura tienen el deber de resolver los planteos
formulados, esbocé una serie de cuestiones que desde el ejercicio profesional,
así como desde la academia observo como problemáticas.
Es por ello que el título del presente refiere a “cuestiones” entendidas como
aquellas situaciones controvertidas que pueden generarse en el desarrollo del
proceso sucesorio. No son estas las únicas, existen otras más que quedarán “en el
tintero” para desarrollar en otra oportunidad.
31 CNCiv. Sala A, 19/6/86, JA, 2000-II, índice, sum. 91, pag. 261; CNCiv. Sala C, 17/3/89, JA, índice, sum. 90, pag. 261.
Ver nuestro trabajo “Herencias Vacantes”. Revista Foro de Práctica Profesional de Abogados Colegiados de la 1° Circunscripción
Santa Fe, Septiembre de 2013, Año VI, Nro. 23.
32 FERRER, F.A.M. “Validez de lo actuado por acreedores no legitimados para iniciar el proceso sucesorio. Sanción”.
JA, 2004-II- 873.
33 CNCiv. Sala A, 9/2/87, LL, 1989-A-25; DJ, 1989-1-527.
34 FERRER, F.A.M. “La sucesión beneficiaria”, cit. pag. 106. El inventario es una operación mediante la cual se enumeran
en detalle y con exactitud los bienes que componen el acervo sucesorio y las deudas que lo gravan. “El objeto más
importante del inventario es el de determinar cuáles son los bienes que integran el patrimonio del causante, garantía
exclusiva de los acreedores, y si bien después de la reforma de la Ley 17711 el art. 3363 declaró que toda herencia se
presume aceptada bajo beneficio de inventario sin imponer plazo al heredero para su confección, cuando es intimado
judicialmente a ello por parte interesada (art. 3366) debe confeccionarlo con citación de los acreedores y legatarios (art.
3370) dentro del plazo que le fija la ley” (Juzg. C. y C. 7ª Nom. S. Fe, ZEUS 25-J, pag. 191).

Artículos | Julio César Loss
85
Las necesidades y las reformas
Por Julio César Loss
Docente Derecho Procesal Civil y Comercial UCSF.
Los argentinos nos hemos acostumbrado a que para determinar una idea de
movimiento, de movimiento hacia (hacia delante, hacia el futuro, hacia la modernidad)
siempre partimos de una determinación de tipo lingüística, conceptual,
abstracta. Y una vez impuesta ésta tratamos de hacerla rodar, de hacerla avanzar,
de que se imponga.
Si se fijan, los argentinos hacemos un excesivo y curioso abuso del gerundio,
así por ejemplo, cambiando, permaneciendo, intentando, reformando, etc., demarcan
siempre un futuro en tiempo presente. Un futuro que nunca se alcanza.
Por lo tanto, se trata siempre de procesos que parecieran ya estar ocurriendo
pero que en realidad nunca ocurren.
Además, esta determinación nunca es clara por completo, por el contrario,
está sujeta a un concepto de necesidad que la propone y que la moldea. Hay una
constante necesidad de cambiar determinadas cosas. Y a medida que esa necesidad
se modifica, el proceso transformador también lo hace. Sigue su suerte. Pero
lo llamativo de este proceso, que alerta sobre esos cambios, es que siempre encuentran
su fundamento en la (en una) “necesidad”. Dicho de otro modo, advierto
que aquel concepto de necesidad es dilucidado por cada quien según resulte
mejor a conveniencias parciales o sectoriales, y por el contrario pocas veces es
fundado en genuinas necesidades que permitan una identificación clara hacia la
determinación de cuál es el cambio esperado que se procura obtener.
En el ámbito del derecho ocurre fenómeno similar. No existe por tanto una
identificación clara de categorías o de contenidos de derechos que pretenden
otorgarse, establecerse o modificarse. Si se observa, encontramos que siempre se
encuentran planteados en términos antagónicos donde debemos de elegir por
unos u otros.
Como ciudadanos, permitimos que el fenómeno ocurra en cierta medida.
Desde hace un tiempo el derecho es utilizado como instrumento de la política.
Por el contrario, no vemos que la política se ponga al servicio de los derechos.
Vemos que al momento de la determinación de las prioridades, estas no nacen
ya (como lo hacían en el pasado) de reconocer los clamores sociales por parte de
nuestros representantes; sino que por el contrario son ellos quienes nos imponen
“que es lo que nosotros necesitamos”. Y eso ocurre la mayor de las veces con
desaciertos.

86
Foro de Práctica Profesional
Para comprender la razón de estos desaciertos debemos observar lo que ocurre
en el proceso de determinación de necesidades y creación de las leyes. Si
resumimos, existen dos tipos de políticas legislativas: unas, que son el reflejo
de verdaderos cambios en la sociedad y reclaman su consagración en grado de
ley; otras por el contrario, no son el resultado de esos reclamos sociales sino tan
solo el resultado de una mayoría parlamentaria que hace lugar en la imposición
de sus ideas (sean ideas de gobierno, ideas partidarias, ideas económicas, etc.,
ideología). Es decir que hay políticas legislativitas (que aclama la sociedad) y
políticas legislativas (que aclaman las mayorías en los bloques de legisladores
unidos por una ideología). Y dentro de estas últimas vemos que algunas veces
surgen de la pericia que los legisladores tienen en el advertir “esas necesidades
o utilidades” y llevarlas a su proposición. Y en otros casos lo hacen arrogándose
una representación, un mandato que está muy por encima a quel otorgado por
el ciudadano con su voto, y son tan solo una respuesta a políticas partidarias
impuestas orgánicamente que ven al derecho como un instrumento necesario
para obtener logros -de otra naturaleza- útiles para la gobernabilidad que estos
sectores consideran necesitar.
El impacto de este fenómeno es muy diverso según cuales fueran las normas o
derechos en juego que se pretenden impulsar, modificar, restringir, etc. En lo que
refiere, particularmente, a la modificación de normas que regulan el funcionamiento
del servicio de justicia, conviene pensarlo y abordarlo con la “Prudencia
modo on”. Esto así, dado que existen derechos fundamentales que están muy por
encima de aquellas políticas legislativas que cualquier gobierno pretenda modificar;
y porque además existen exigencias de estándares internacionales que los
estados no pueden restringir; y porque existen diversos elementos que deben ser
analizados celosamente a la hora de imprimir una eficiente gestión del sistema
de justicia y su correspondiente mecanismo de resolución de conflictos.
Esta materia jurídica no resulta ser ampliamente disponible para las distintas
partes que interviene en estos procesos o mecanismo de -en el mejor de casosmejoramiento
de los sistemas de justicia. Y esto asi aunque que cuenten con
índices deficientes para con las necesidades de los ciudadanos y para con los
objetivos que esperan los gobiernos en la gestión de estos.
Al detectar políticas de gobiernos que pretenden mejorar los índices que la
gestión del servicio de justicia indica, resulta insoslayable que el contrapeso de
poderes funcione adecuadamente para que no resulte que el derecho (primeramente)
y el proceso judicial (específicamente) sean considerados herramientas
de las políticas de control social o herramientas para las políticas partidarias de
gobierno.
Insisto, la relación es a la inversa. Es el proceso y los derechos fundamentales
quienes obligan y delimitan a las políticas legislativas de un gobierno. Porque,
de permitir la permeabilidad de estas sobre aquellas, permitimos la ocurrencia

Artículos | Julio César Loss
87
del fenómeno de la politización de la justicia y la judicialización de la política.
Es muy importante, que en estos procesos reformistas y de cambios constantes
que vivimos en argentina y en santa fe, seamos muy prudentes al analizar el
contexto en su totalidad, hacer una mirada abarcativa y legislar para los ciudadanos
y no para política partidaria que solo pretenden mejorar sus índices de
gestión. Este mejoramiento de las estadísticas de gestión nunca podrá ser abonado
a costas de la limitación de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
El problema del servicio de justicia estatal identificado unánimemente en
todo el territorio es la excesiva duración de los procesos judiciales. Pero este
diagnóstico de ningún modo puede proponer un único tratamiento posible. Un
proceso rápido a costas de limitar la libertad del derecho de defensa del ciudadano
no es aceptado unánimemente. Ocurre que el derecho de acción es amplísimo
y cualquier persona puede demandar a otra sin necesidad de poseer el
derecho que dice tener (como fundamento de su demanda); y si bien esta falta
de derecho se verá reflejada en una sentencia desestimatoria, mientras tanto hay
que transitar un proceso judicial. Por lo cual limitar esos derechos defensivos en
aras a acortar los plazos procesales resulta peligroso, y además contrario a los
derechos fundamentales que toda gestión de gobierno debe respetar. El derecho
de acción y el derecho de defensa no pueden ser limitados. Es allí donde resulta
la importancia del proceso judicial.
Lamentablemente vistos los proyectos de reforma del procedimiento civil, a lo
largo de nuestro territorio (algunos aun en carácter de proyectos) casi ninguno
resulta ser una legislación pensada para el ciudadano. Por el contrario, casi todos
resultan ser el resultado de encargues de políticas de gobierno impulsadas por
los poderes ejecutivos abusando de sus mayorías parlamentarias, que de ningún
modo aportan una solución a la necesidad que reclama el ciudadano. Éste no
quiere un proceso rápido a costas que se le limiten sus derechos en el proceso.
El ciudadano quiere ambas cosas. Y esta bien que así lo desee porque ello es
posible.
No puede pasar inadvertido que a la hora de comparar -en materia procesal
penal- se abonen las garantías constitucionales adeudadas y el mismo tiempo
-en materia procesal civil- se tome deuda para con esas mismas garantías. Me
pregunto: ¿porque al momento de juzgar sobre valores que afectan la libertad
de las personas existe respeto a las garantías constitucionales; y al momento de
juzgar sobre cuestiones patrimoniales podemos hacer caso omiso a estas?
Claramente identifico que estos proyectos pecan de impertinencia, puesto que
identifican al ciudadano como una categoría de sujetos diversa a sus autores.
Conviene hacer la pregunta sobre si los representantes de instituciones fundamentales
que elaboran proyectos como también los legisladores que lo voten
asertivamente: o no se consideran ciudadanos, o bien entienden que pueden
estar por encima de la ley que ellos mismos proponen o crean.

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Foro de Práctica Profesional
Examen directo de testigos
Nociones conceptuales básicas desde la perspectiva de su
regulación en el Código Procesal Penal y en el Anteproyecto
de Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe.
Por Alejandro María Otte
Abogado. Docente Derecho Penal UCSF.
SUMARIO: I. Introducción. II. El examen directo y la teoría del caso.
III. Interrogatorio o examen directo de testigos. Concepto.
IV. Clases de preguntas. a) Narrativas; b) Abiertas; c) Cerradas; d) Sugestivas. V. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
La adopción de sistemas acusatorios en América Latina, ha suscitado una serie
de reformas en materia procesal que produjo (y produce) un cambio sustancial
en la forma de ejercer la praxis forense. Si bien la mayoría de estas reformas se
vieron plasmadas en materia procesal penal, atendiendo a que la adopción de
un sistema inquisitivo o acusatorio-adversarial define en gran medida la mayor
o menor observancia de diferentes garantías constitucionales que hacen al derecho
de defensa y debido proceso, lo cierto es que en la actualidad, son cada
vez más los digestos de forma que incorporan institutos propios de los sistemas
acusatorios; siendo uno de ellos, la forma en la cual se lleva adelante la prueba
testimonial.
En esta oportunidad, abordaremos el interrogatorio o examen directo de testigos,
el cual, desde una óptica adversarial, presenta características propias cuyo
conocimiento resulta fundamental a los fines de una correcta práctica.
II. EL EXAMEN DIRECTO Y LA TEORÍA DEL CASO.
Previo a tratar el instituto objeto de estudio, corresponde determinar la ubicación
sistemática del mismo en la teoría del caso.
La teoría del caso, puede ser definida como aquel “conjunto de actividades
que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán decidir la
manera más eficiente y eficaz de presentarlo ante un tribunal para ser conocido
en un real o hipotético juicio oral” 1 .
1 MORENO HOLMAN, Leonardo, Teoría del caso, Ediciones Didot, 2.015, p. 27.

Artículos | Alejandro María Otte
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Para quienes no están familiarizados con la práctica penal, la mención a “un
real o hipotético juicio oral” de la definición transcripta, podría llevar a la equívoca
conclusión de que la teoría del caso sólo es aplicable a la materia penal;
sin embargo, luego de efectuar un breve análisis sobre la estructura de la misma,
veremos que ello no es así.
La teoría del caso clásica consta de tres elementos bien diferenciados: fáctico,
jurídico y probatorio.
El elemento fáctico, refiere a los hechos del caso a plantear y permite establecer
las circunstancias de modo, tiempo, espacio y sujetos involucrados (partes,
testigos y peritos).
El elemento jurídico, alude a todo el derecho aplicable a los hechos del caso
en particular: constitucional, sustantivo, procesal, a lo que debe agregarse la jurisprudencia
y la doctrina.
Finalmente, el probatorio, que es el conjunto de elementos personales, documentales
y materiales que afirmamos como ciertos en nuestra teoría del caso.
La conjunción de los elementos mencionados, también podría sintetizarse de
la siguiente manera: La teoría del caso consiste en la afirmación de proposiciones
fácticas que efectúa una parte, el derecho aplicable y los medios y modos
de prueba correspondientes para su acreditación. Es decir, las respuestas a ¿qué
pasó? ¿Cuál es el derecho aplicable? ¿Cómo y con qué elementos pruebo lo que
sostuve?
Sin perjuicio de que las preguntas que cualquier litigante se formulará no se
agotan en las expuestas, no cabe duda alguna que las mismas siempre se encontrarán
presentes a la hora de analizar cualquier caso que se presente en nuestros
estudios; a la vez que me animo a afirmar, que si realizamos un mero ejercicio
imaginario, no distará mucho de lo que se preguntará el juzgador al tomar conocimiento
de una acusación o de una demanda (en sede civil y comercial, laboral,
etc.), respecto de lo que constituirán los hechos objeto del proceso 2 .
En relación al examen directo, sin perjuicio de que se trata de un elemento
probatorio, no puede negarse su íntima relación con el elemento jurídico, desde
el momento que tal acto procesal se encuentra regulado normativamente; y con
el elemento fáctico, ya que en definitiva el testigo declarará sobre hechos que
han recaído bajo la percepción de sus sentidos.
2 Colóquese por un momento en el rol de un juez de la Justicia del Trabajo. Debe resolver un caso en el que se discute
sobre la validez de un despido. El trabajador afirma que fue víctima de un despido fraudulento porque nunca alteró
los registros informáticos que dan cuenta de las reales ventas de combustible, sino que los mismos fueron modificados
adrede por su empleador, para luego dar lugar a un despido justificado. La empresa afirma que el trabajador sí cometió
la falta que le imputó y que hay un testigo (un compañero de trabajo) que lo vio modificando los registros para luego hacerse
del dinero resultante de la diferencia al finalizar la jornada de trabajo. En un primer momento, Usted se encuentra
en una situación de total ignorancia. Lo único que tiene son dos versiones de los hechos (la del trabajador –actor- y la
de la empresa –demandada-). Después de escuchar a ambas partes y valorar los medios probatorios, tendrá que adoptar
una decisión respecto de la validez del despido.

90
Foro de Práctica Profesional
III. INTERROGATORIO O EXAMEN DIRECTO DE TESTIGOS. CONCEPTO.
El examen directo es la revisión de los testigos propios durante el desarrollo del
juicio oral, a través de las preguntas formuladas por el litigante que los presenta,
que busca el ingreso de afirmaciones de hechos que son jurídicamente relevantes
para acreditar la teoría del caso de esa parte.
En el derecho procesal santafesino, el examen directo se encuentra expresamente
regulado en el art. 325 del Código Procesal Penal 3 y en el art. 204 del
anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial 4 .
Es habitual sostener en materia de litigación oral, que los objetivos del examen
directo pueden resumirse fundamentalmente en cuatro; a saber:
1. Fortalecer la credibilidad del testigo: A los fines de determinar la credibilidad
del testigo, debe trabajarse no sólo en si la persona (objeto de prueba) es
creíble, sino que lo que dice (testimonio) también merece un juicio asertivo de
veracidad.
Ello se logra al brindar información acerca de quién es el testigo que y por qué
es creíble lo que el mismo manifiesta.
Esta primera etapa del interrogatorio, es conocida como preguntas de legitimación
o acreditación del testigo y son las primeras que debemos formular antes
de introducirnos directamente en los hechos del caso.
Ahora bien, si al inicio de la declaración, con el interrogatorio de identificación
personal se busca acreditar su credibilidad como sujeto, resulta fundamental
la presencia del juez en la correspondiente audiencia, ya que será este último,
quien valore tanto al testigo como al testimonio, el vínculo que tiene con las
partes y la comunidad, su interés o no en el caso y su comportamiento en otros
procesos judiciales de los cuales pueda haber participado, ya sea como parte o
como testigo 5 .
También debe fortalecerse la credibilidad del testimonio, esto es, la credibilidad
que merecen las afirmaciones del testigo. Esta línea de acreditación está
centrada en las condiciones perceptivas del testigo en líneas generales (visión,
capacidad auditiva) y las condiciones en las cuales declara haber percibido los
hechos a través de sus sentidos.
3 Art. 325. Interrogatorio. El perito, asesor técnico, testigo o intérprete previo prestar juramento, será interrogado por
el juez sobre su identidad personal. Inmediatamente después será interrogado directamente por la parte que lo hubiera
ofrecido y luego contra interrogado por las demás. Formulada la pregunta y antes de que fuera contestada, las partes
podrán oponerse y el juez decidirá luego oír a las demás.
4 Art. 204.- Los testigos serán libremente interrogados acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos. Comenzará
el examen la parte que lo propuso, y si ambas lo hubiesen ofrecido, comenzará el actor. El juez podrá solicitar
las ampliaciones o aclaraciones que estime pertinentes en el marco de lo que fuera objeto del interrogatorio o de las
respuestas.
5 Se ha dicho que las preguntas de acreditación sirven para que el testigo vaya ganando confianza y se familiarice con
la sala de audiencias, el rol de las partes y el manejo de los tiempos; como así también, que es importante realizar preguntas
que den cuenta que es la primera vez que el testigo declara en juicio o hacerle saber al testigo que puede tomarse
el tiempo necesario para responder (BLANCO SUAREZ, Rafael; DECAP FERNANDEZ, Mauricio; MORENO HOL-
MAN, Leonardo y ROJAS CORRAL, Hugo, Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, Lexis Nexis, 2.005, p.178).

Artículos | Alejandro María Otte
91
2. Acreditación de proposiciones fácticas: Constituye el objetivo central del
examen directo. Aquí cobra relevancia la noción de que el testimonio será utilizado
como la herramienta que nos permitirá tener por ciertos (o no) los hechos
expuestos en el alegato de apertura 6 / demanda; es decir, los hechos que constituyen
el objeto a probar. Me inclino por la idea de que durante la declaración
testimonial, es el abogado quien habla a través del testigo, introduciendo al proceso
la información que llevará al juez, al convencimiento de que la propuesta
fáctica sustentada por aquél, es la única verdad posible.
Se ha dicho que la única manera de preparar el examen directo de nuestros
testigos es tener siempre presente nuestra teoría del caso. De ese modo, podemos
acortar el relato dejando sólo las partes trascendentes de aquél.
Si nos limitamos a las proposiciones fácticas sobre el hecho, tenemos que
individualizar y analizar cuáles son los principales temas o ejes temáticos de la
declaración, para luego poder trazar hacia dónde se dirigirá la declaración. Es
más relevante determinar primero los grandes temas y luego las proposiciones
fácticas. Eso nos permitirá llevar adelante el interrogatorio con orden y seguridad,
minimizando así el riesgo de dejar de lado alguno de los temas centrales 7 .
3. Acreditación e incorporación de prueba material: La información no sólo
proviene de testigos y peritos que puedan llegar a declarar en un juicio, sino que
también puede provenir de documentos, informes u otros elementos materiales.
El traspaso al modelo adversarial importó profundos cambios en la forma en la
que se incorpora la prueba material, ya que en los sistemas inquisitivos, la misma
ingresaba generalmente por simple lectura, impidiendo el control y la contradicción
en su producción.
En los sistemas adversariales, resulta necesario en cambio, que un testigo
acredite previamente la existencia de un elemento, describiéndolo, o el modo en
el que se lo preservó, para luego poder incorporarlo a los hechos y al caso.
4. Brindar información relevante para poder acreditar en el lugar otra prueba:
Implica que el testigo pueda dar determinadas referencias sobre un elemento
o la presencia de otra persona, que den cuenta de la existencia de aquél en el
lugar. El último de los objetivos planteados puede relacionarse fácilmente con el
primero, esto es, la credibilidad del testigo y de su testimonio. Mientras mayores
datos pueda aportar acerca de la escena en la cual ha presenciado los hechos,
mayor credibilidad tendrá. Al respecto, resulta conveniente apoyar los dichos del
testigo en material fotográfico, filmaciones, planimetrías, noticias periodísticas
y cualquier otro elemento que permita sostener la presencia del mismo en el
lugar, más allá de sus propias declaraciones.
6 El alegato de apertura es la primera oportunidad que cada litigante tendrá de presentar su caso en el juicio y exponer
su teoría del caso; relatando lo sucedido, cuál resulta el derecho aplicable y con qué elementos de prueba lo acreditará.
7 RUA, Gonzalo, Examen directo de testigos, Ediciones Didot, 2.015, p. 130.

92
Foro de Práctica Profesional
También dependerá de la naturaleza y la posibilidad de acreditar los hechos
controvertidos de los que se trate. Así, resultará más convincente un testigo que
firmó un acta de procedimiento en un caso en el que se discuten las condiciones
de visibilidad o el estado de funcionamiento de los semáforos en un accidente
de tránsito, que aquél “que casualmente pasaba por el lugar”, si tal circunstancia
no puede ser acreditada con ningún otro elemento.
IV. CLASES DE PREGUNTAS.
La mayoría de los digestos procesales establecen en su articulado disposiciones
que, más que establecer la forma en la que deben realizarse las preguntas a los
testigos, limitan la manera de formularlas.
Así, resultan comunes expresiones como “las preguntas no podrán involucrar
o sugerir una respuesta” 8 ; por lo que resulta necesario que el litigante evite
formular preguntas que puedan ser objetadas por ambiguas, impertinentes o
sugestivas.
Partiendo de la premisa que en la declaración testimonial, es el abogado el
que habla a través del testigo, conforme lo sostenido ut supra, un manejo equivocado
en la formulación de las preguntas, permitirá a la contraparte interrumpir
nuestro interrogatorio, generando así nerviosismo en el testigo y desconcentración
en el juzgador, quien ante todo deberá resolver las objeciones, para luego
intentar retomar el hilo conductor del relato 9 .
Pueden distinguirse fundamentalmente cuatro clases de preguntas en el examen
directo: a) preguntas narrativas; b) Preguntas abiertas; c) preguntas cerradas
y; d) preguntas sugestivas.
a. Preguntas narrativas:
Son aquellas que invitan al testigo a narrar lo sucedido, siendo el formato de
pregunta que menos control permite tener, con el riesgo que ello implica. Ejemplos
de esta clase de preguntas son: “Díganos, ¿qué sucedió el día del hecho?”;
“¿Puede contarnos lo que pudo ver en la escribanía?” 10 .
Como puede observarse, la calidad de la información que introducirá el tes-
8 Art. 204 Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, Art. 325 bis Código Procesal Penal de Santa Fe., Art. 205
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de Santa Fe.
9 Son preguntas objetables las compuestas, que tienen dos o más hechos, las que contienen doble negativa, por ser confusas;
las ambiguas, que no tienen la suficiente claridad sobre el contenido de la pregunta; las sugestivas, que contienen
la respuesta, las narrativas, por fuera de los hechos del caso; las que asumen hechos que no han sido presentados ni
guardan prueba que los acredite; las repetitivas, ya sea porque estén destinadas a generar prejuicio o tendientes a generar
un error en el testigo; las argumentativas, que contienen una aseveración argumentativa; las especulativas, que se
basan en puras especulaciones carentes de soporte; y las conclusivas, que a una conclusión sobre un área que el testigo
no ha acreditado experticia. Al respecto, ver BATISTA ORTIZ, Elpidio, El abogado defensor puertorriqueño: litigación,
vivencias, casos y comentarios, Situm, 2.012, p. 464.
10 Se ha dicho que este tipo de preguntas, en líneas generales, responde al modelo del sistema inquisitivo, en el cual
se mantenía una fórmula legal según la cual, el testigo, antes de ser interrogado por las partes, debía manifestar “todo
cuanto supiera del hecho”, RUA, Gonzalo, ob. Cit., p. 88 y sgtes.

Artículos | Alejandro María Otte
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tigo depende de la memoria y la capacidad de exposición del mismo. Si contamos
con un testigo que puede relatar los hechos sin detenerse en detalles que
nada tienen que ver con la causa, seguramente el resultado será beneficioso para
nuestra parte, toda vez que el juez obtendrá valiosa información que le permitirá
dilucidar lo que conforman los hechos controvertidos.
En cambio, si el testigo efectúa un relato desordenado, tedioso o simplemente
uno que abarque sólo algunos aspectos de los hechos que interesan a la causa, la
información será de baja calidad y es probable que el juez no esté atento cuando
el testigo diga algo relevante en relación al objeto del juicio.
A los fines de corregir defectos como el expuesto, es que se sugiere se efectúen
lo que se ha denominado “preguntas de seguimiento”, las cuales consisten
en interrumpir al testigo, cada vez que comience a desvariar o alejarse en su
relato de la información que pretendemos introducir, aunque ello resulte incómodo
para aquél.
Sería el caso de un testigo, el cual comenzó por relatar que se encontraba
sobre la vereda el día que ocurrió un accidente de tránsito por el cual fue convocado,
para luego desviarse describiendo que allí se encuentra, por ejemplo, un
comercio, que conoce al dueño desde hace mucho tiempo, que tienen buenos
precios, etc.
En tal supuesto, debe interrumpírselo, informándole que no nos interesa saber
los precios de tal o cual cosa en el comercio, y preguntarle (amablemente, si se
quiere) “una vez que se encontraba allí, ¿qué pudo observar?
De esta manera, volveremos a tener el control sobre el testimonio y reconduciremos
al testigo a lo que al juez le interesa conocer.
b. Preguntas abiertas:
Invitan al testigo a narrar, pero definen el tema de la respuesta y por ende, tienen
una limitada proyección. La pregunta abierta es en realidad una subespecie
de la narrativa, sólo que con un alcance más limitado 11 .
Posee la ventaja de que al formular un límite temático, la posibilidad de que
los testigos declaren por fuera de la línea de interrogación se vuelve mucho
menor.
Son aquellas que comienzan con “qué”, “cómo”, “cuándo”, “dónde”.
Ejemplos: “¿Qué sucedió luego?”, “Cómo eran las condiciones climáticas?”,
“Dónde se encontraba usted en ese momento?”.
Como puede observarse, todas las preguntas tienen como presupuesto algo
que el testigo ya declaró. En ocasiones, alternar preguntas narrativas con preguntas
abiertas puede resultar de gran utilidad para lograr un equilibrio entre
que sea el testigo quien introduzca espontáneamente la información y un rol
secundario del litigante.
11 BERGMAN, Paul, La defensa en juicio, Abeledo Perrot, 1.989, p. 88.

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Foro de Práctica Profesional
c. Preguntas cerradas:
Son aquellas preguntas que reclaman una respuesta específica y permiten
orientar la respuesta del testigo exclusivamente sobre los puntos que nos interesa
acreditar con su testimonio.
Las preguntas cerradas tienen como objetivo la búsqueda de determinadas proposiciones
fácticas, pero que no llegan a sugerir la respuesta al testigo (lo que las
convertiría en sugestivas y en principio prohibidas en el examen directo 12 ).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la pregunta cerrada se distingue principalmente
de la pregunta sugestiva, toda vez que las primeras se asientan sobre
respuestas brindadas por el testigo, mientras que, en las segundas, tal como veremos
infra, la información es brindada por el litigante.
Ejemplo de preguntas cerradas serían: “¿De qué color era el vehículo?”, “¿Qué
cristales estaban rotos?”. En ambos casos, las preguntas presuponen que el testigo
ya relató que vio un vehículo y que el mismo tenía cristales rotos.
Como puede observarse, las preguntas cerradas son fundamentales para guiar
el interrogatorio y mantener el control del testimonio. Se presentan como una
herramienta adecuada para proporcionar detalles de la historia y permite la organización
del relato.
d. Preguntas sugestivas:
Tal como su propio nombre lo indica, son aquellas que sugieren una respuesta
al testigo, encontrándose prohibida en el examen directo, toda vez que la finalidad
del mismo consiste en que sea el propio testigo quien revele la información
al juzgador. Ello se encuentra expresamente previsto en las Reglas de Evidencia
de Puerto Rico (Regla 607) 13 , como así también en la mayoría de los digestos
procesales. En el caso de la provincia de Santa Fe, en los arts. 325 Bis del CPP 14
12 La distinción entre una pregunta cerrada y una sugestiva suele ser un límite muy difuso que ha dado lugar a confusiones.
La importancia de su distinción radica en que en el primero de los casos la pregunta es admisible y en el segundo
es pasible de objeción. La dificultad de reconocer si estamos en presencia de uno u otro caso, se debe a que existe una
relación de género (cerrada) a especie (sugestiva) entre ambas. Conf. RUA, G., ob. Cit., p. 92.
13 Reglas de Evidencia de Puerto Rico – Regla 607 (…) (D) No se podrá hacer una pregunta sugestiva a una persona
testigo durante el interrogatorio directo o el redirecto, excepto cuando sea una pregunta introductoria o una parte
llame a una o a un testigo hostil. También será excepción cuando se trate de una parte adversa, de una persona testigo
identificada con la parte adversa, de una persona que -por su edad, pobre educación u otra condición- sea mentalmente
deficiente o tenga dificultad de expresión, o de una persona que por pudor esté renuente a expresarse libremente. De
igual modo, podrá considerarse excepción cuando los intereses de la justicia así lo requieran. Como norma general,
podrán hacerse preguntas sugestivas durante el contrainterrogatorio o recontrainterrogatorio. Una pregunta sugestiva
es aquélla que sugiere al testigo la contestación que desea la parte que le interroga.
14 Art. 325 bis. Reglas de interrogatorio y contrainterrogatorio. En sus interrogatorios, las partes que hubieren presentado
a un testigo o perito no podrán formular preguntas de tal manera que ellas sugirieran la respuesta. Durante
el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los
hechos presentados en el juicio. En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, aquellas destinadas a coaccionar ilegítimamente
al testigo o perito, ni las que fueren formuladas en términos poco claros para ellos. Estas reglas se aplicarán
al procedimiento de anticipo jurisdiccional de prueba establecido el art. 298 del Código Procesal Penal.

Artículos | Alejandro María Otte
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y 205 del Anteproyecto de CPCyC 15 .
Sin embargo, existen una serie de preguntas sugestivas que se encuentran
permitidas. Ellas son: Preguntas sugestivas introductorias (la información que se
pretende ingresar no está controvertida, es tan sólo preliminar y su uso no está
destinado a obtener información de baja calidad); Preguntas sugestivas de transición
(son una subespecie de las preguntas introductorias; la diferencia radica
en que el interrogatorio no acaba de comenzar sino que se cambia el foco de las
preguntas); Preguntas sugestivas al testigo hostil (se da en aquellos supuestos
en los cuales, sin la realización de preguntas sugestivas, sería imposible llevar
adelante el interrogatorio); Preguntas sugestivas por la negativa (el objetivo perseguido
es justamente que niegue la información introducida por el litigante).
La referencia al testigo hostil requiere efectuar ciertas consideraciones, toda
vez que el instituto como tal no se encuentra regulado en la mayoría de los códigos
procesales latinoamericanos.
La hostilidad del testigo puede originarse en su propio interés en el resultado
de la causa, en la relación con la contraparte, o en un manifiesto cambio de actitud
entre su ofrecimiento y la audiencia en la cual se lo examina.
Así, la única manera de poder interrogar eficazmente a un testigo hostil, consiste
en la utilización de las reglas del contraexamen, que sí permite la utilización
de preguntas sugestivas 16 .
Igualmente y en todo caso, deberá solicitársele autorización al tribunal, quien
previo traslado a la contraparte, decidirá acerca de la procedencia o no del pedido.
V. BIBLIOGRAFÍA.
BATISTA ORTIZ, Elpidio, El abogado defensor puertorriqueño: litigación, vivencias,
casos y comentarios, Situm, 2.012.
BERGMAN, Paul, La defensa en juicio, Abeledo Perrot, 1.989.
BLANCO SUAREZ, Rafael; DECAP FERNANDEZ, Mauricio; MORENO HOLMAN, Leonardo
y ROJAS CORRAL, Hugo, Litigación estratégica en el nuevo proceso penal,
Lexis Nexis, 2.005.
HAIRABEDIAN, Maximiliano, Prueba testimonial, Astrea, 2.016.
MORENO HOLMAN, Leonardo, Teoría del caso, Ediciones Didot, 2.015.
RUA, Gonzalo, Examen directo de testigos, Ediciones Didot, 2.015.
15 Art. 205.- Las preguntas no podrán involucrar o sugerir una respuesta, ni contener expresiones de carácter técnico,
salvo que fuesen dirigidas a personas capacitadas.
El juez podrá variar, a pedido de parte o de oficio y sin lugar a recurso alguno, los términos en que han de ser formuladas.
Se podrá prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas
dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración.
16 RUA, Gonzalo, Examen directo de testigos, Ediciones Didot, 2.015, ps. 100 y sgtes.

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Foro de Práctica Profesional
Hacia una nueva ley
de transporte de pasajeros en
nuestra provincia
Por Adrián Gonzalez
El día 31 de octubre del año 2017 se desarrolló en el Colegio de Abogados de Santa
Fe, una charla debate respecto a los cuatro proyectos existentes en la Legislatura
para dictar una nueva Ley de Transporte de Pasajeros en nuestra Provincia.
En la Provincia de Santa Fe, el Servicio Público de Transporte Colectivo de Pasajeros
en Vehículos Automotrices se encuentra reglamentado por la Ley Nº 2499 del
año 1935. Es decir, contamos con una Ley de 83 años de antigüedad por lo que su
modificación es absolutamente necesaria, buscando una norma superadora que deje
atrás la obsolescencia de ésta última.
Para dar una noción de la antigüedad de la norma en el capítulo dedicado a los
vehículos se indica:
Art. 71: “El piso de los vehículos deberá ser de madera y su resistencia mínima de
quinientos kilogramos por metro cuadrado.-
El techo será de construcción resistente y deberá soportar una carga de ciento
cincuenta kilogramos por metro cuadrado, debiendo ser perfectamente impermeable
y con aislación térmica.-
La carrocería estará provista de ventanillas en los costados laterales a razón de
una por cada asiento transversal, dotados de dispositivos que eviten su vibración.
Del lado interior correspondiente a cada ventanilla se colocará una cortina de material
impermeable y de funcionamiento automático, a fin de resguardar de los rayos
solares”.-
Art. 72: “La iluminación será eléctrica y fija, provista por acumuladores, cuya instalación
se llevara a cabo con materiales de primera calidad y embutida, con conductores
muy flexibles debidamente aislados y protegidos contra acciones exteriores.-
El interior de los vehículos deberá ser iluminado desde la puesta hasta levantarse
el sol. También deberán prenderse las luces cuando las condiciones atmosféricas
desfavorables lo hagan necesario.-
Aparte de las luces reglamentarias, los vehículos estarán provistos de dos faros
que puedan iluminar el camino cien metros”.-

Artículos | Adrián Gonzalez
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Art. 73: “Las carrocerías serán metálicas, pudiendo estar revestidas de madera en
su interior, de estructura sólida, de tipo cerrado, con dos puertas para los pasajeros,
que puedan abrirse fácilmente y con dispositivos que permitan un fácil descenso”.-
En algunos de sus artículos se nombra a la Dirección General de Transporte y a la
Dirección de Obras Públicas como organismos encargados de su aplicación el primero
y como participante el segundo.
No obstante ello, actualmente el Ministerio de Infraestructura y Transporte de la
Provincia es la autoridad de aplicación de la misma y es la autoridad propuesta en
la nueva norma.
Los nuevos proyectos, se adecúan más a las necesidades actuales del sistema de
transporte de pasajeros estableciendo aparte del servicio regular de transporte público
de pasajeros, otros tipos de servicios como los servicios a demanda (incluyendo
en estos a los servicios escolares, remisses y traslados pre y post aéreos) y los servicios
propios sin fines de lucro. Todos estos últimos, no incluidos en la normativa
vigente.
Una de las modificaciones más importantes que se introducen en la nueva norma
es que las nuevas concesiones de servicios públicos se otorgarán a través de procedimientos
licitatorios. En la ley vigente, se otorgan con la sola solicitud de la Empresa
autorizada, elementalmente luego del análisis correspondiente de la propuesta y
la publicación de edictos para el caso que alguna Empresa prestataria de servicios
públicos que considere que podría lesionarse sus derechos subjetivos o intereses
legítimos puedan formular observaciones a la solicitud (Decreto Nº 5325/68).
El procedimiento licitatorio permite que el Estado llame a licitación al momento
de generarse la necesidad en los usuarios, sin necesidad de esperar la solicitud ni
propuesta de alguna Empresa. De esta manera, podrá establecer los requisitos a cumplir,
los métodos de evaluación, entre muchas otras ventajas que le otorgarán mayor
seguridad jurídica y transparencia al otorgamiento de una concesión de una traza.
En el caso de faltas, la nueva normativa introduce una modificación significativa
ya que el valor de las multas pasa a determinarse en unidades fijas denominadas UF,
cada una de las cuales equivale al menor precio de venta al público de un litro de
nafta especial y se abonará su equivalente en dinero al momento del efectivo pago
de la multa.
En cambio, las multas que aplica la Ley Nº 2499 se determinan de acuerdo al monto
de la tarifa mínima interurbana vigente al momento en que se hubiese producido
el hecho.
Lo expuesto, lleva a que exista una elevada diferencia entre las multas que se
aplican por la ley vigente y la nueva norma a dictarse.
Con la Ley Nº 2499 el valor de las multas se encuentra “congelado” al momento
del hecho, liquidándose entonces una multa con un valor que no llega a incomodar
al concesionario y/o prestatario del servicio.
Esto, implica que no haya una verdadera sanción correctiva al empresario que se

98
Foro de Práctica Profesional
encuentra prestando el servicio. El cual, muchas veces tiene que pagar multas que
ni siquiera alcanzan los $ 1000. Esto es, por ejemplo porque se liquida una multa
considerando una tarifa mínima de $ 14,75, los que multiplicados por 40 (arts. 103 a
108 de la Ley Nº 2499) resulta una multa de $ 590.
De esta manera, las conductas no llegan a corregirse, siendo los verdaderos perjudicados
los usuarios.
Por ello, con la norma a dictarse los valores de la multa estarían actualizados
permanentemente y apuntarían a corregir eficazmente las conductas de los concesionarios
y permisionarios de los servicios de transporte de pasajeros.
Asimismo, el proyecto contempla un anexo único con un Régimen de Penalidades
ampliamente superador a lo prescripto por la norma vigente que solo contempla en
seis artículos las siguientes faltas: demora en inicio de los servicios, violación de
horarios y tarifas y conducción sin registro. Por ello, resulta difícil tipificar las infracciones,
terminando en la mayoría de los casos aplicando el artículo 107 de la Ley Nº
2499 que establece:
Art. 107: “Para las infracciones no previstas, en los artículos anteriores se aplicarán
multas equivalentes a 40 veces la tarifa mínima interurbana; de 90 veces el
valor de acuerdo a la importancia y reiteración, vigentes al momento de producido
el hecho”.-
El nuevo Régimen de Penalidades prevé una amplia gama de infracciones poniendo
la nueva Ley a la altura del Código de Faltas de nuestra Provincia (Ley Nº 13169)
que resulta aplicable en el caso de faltas respecto al tránsito y la seguridad vial.
Del mismo modo, se destaca el incremento en los montos de sanciones en casos
de reincidencia.
Por otra parte, el nuevo proyecto que se encuentra en tratamiento también crea
un Registro de Antecedentes que llevará la Autoridad de Aplicación lo que redundará
en mejorar el control sobre las Empresas prestatarias de servicios públicos como así
también sobre los servicios que se prestan fuera de la ley.
En la Provincia, actualmente contamos con un grave problema por la proliferación
de servicios irregulares, prestados con unidades no habilitadas que pugnan con
los servicios regulares debidamente habilitados generando una competencia desleal
que en muchas oportunidades llevan a la consecuencia que muchas empresas opten
por dejar de prestar los servicios públicos regulares. Más aún, teniendo en cuenta
que los competidores no autorizados no cuentan con la obligación de respetar los
horarios predeterminados ni a transportar pasajeros con tarifas bonificadas o con
franquicias (jubilados, estudiantes, docentes, etc.) provocando un grave perjuicio para
las Empresas de Líneas Regulares.
Existen estudios que han demostrado que la actividad de transporte suele ser
una “actividad refugio” de personas que cuentan con poco capital para emprender un
nuevo negocio. Así, la adquisición de autos para remisses o minibuses para transporte
de pasajeros no implica una inversión muy importante. La mayoría de estos nuevos
negocios tiene su origen en emprendimientos familiares.

Artículos | Melania Anahí Escobar
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Restricción de derechos
económicos, sociales y culturales en
mujeres privadas de su libertad
Por Melania Anahí Escobar
RESUMEN
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son Derechos Humanos inherentes a las
personas, que de ningún modo deben ser restringidos ni coaccionados, sino más bien, es
obligación de los Estados garantizarlos y velar por su efectivo cumplimiento.
Este trabajo tendrá como pilar primordial la experiencia de campo en cárceles de mujeres,
realizando un paralelismo con la teoría del sistema carcelario, e indicando las contradicciones
del mismo.
PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos, Mujeres, Privación de Libertad, Sistema Penitenciario.
INTRODUCCIÓN
La pena privativa de libertad, es la potestad del Estado, como forma de repeler y detener las
conductas ilícitas de las personas, bajo la finalidad de lograr la reinserción social de éstas,
en donde adquieran la capacidad de comprender y respetar la ley para procurar así su adecuada
conducta social, pero al mismo tiempo motivado en “proteger” a la sociedad de los
comportamientos delictivos. En las mujeres, el encierro se profundiza aún más, producto de
los roles estereotipado asignados socialmente hacia ellas, se caracterizan por ocuparse de
la crianza de sus hijos/as y del cuidado de otros familiares, como así también, ser la fuente
económica principal de sus hogares.
En este trabajo hare hincapié, en el modo de organización y funcionamiento de las instituciones
penitenciarias, siendo en muchas oportunidades entendidas como un sistema de
“protección”, de “re-educación” de las personas detenidas en ellas. Debo poner en duda, si es
la cárcel, un real lugar de protección y re-educación de las personas privadas de su libertad.
No pretendo realizar una controversial crítica al sistema penitenciario argentino, pero si
ponerlo en debate, ya que, es necesario para comprender, analizar y cuestionar los derechos
y sus restricciones en las mujeres detenidas en ellos.
“Una prisión que abandona completamente como finalidad declarada la “corrección del criminal”,
abrazando otros objetivos como legitimación de su propia existencia. Por un lado, la retribución
del daño generado por el delito a través de la producción intencionada de dolor en el
preso. Por el otro, y en forma mucho más central, la incapacitación o neutralización del preso,
durante un lapso de tiempo más o menos prolongado – en el límite, perpetuamente –, de forma
tal que no pueda volver a producir delitos, “protegiendo al público”, generando “seguridad”. Objetivos
relativamente fáciles de realizar, en todo caso menos ambiciosos que aquél en torno al cual
se organizaba el proyecto normalizador/disciplinario/correccional. Y que hacen innecesarios a la
mayor parte de los ensambles discursivos y prácticos ligados al proyecto normalizador/disciplinario/correccional
que atravesaron la prisión moderna. Una prisión sin trabajo, sin educación, sin

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religión, sin familia, sin observación, clasificación y tratamiento, sin flexibilización del encierro. Ni
una “prisión-fábrica”, ni una “prisión-escuela”, ni una “prisión-monasterio”, ni una “prisión-familia”,
ni una “prisión-asilo” o “prisión-hospital”. Una prisión sólo encierro y aislamiento, reglamentación,
vigilancia y sanción. Una prisión “segura”. Una “prisión-jaula” o “prisión-depósito” 1 .
PRIMER ACERCAMIENTO DE LOS DERECHOS RESTRINGIDOS EN LAS CÁRCELES
Empezaré afirmando que el derecho real restringido en las cárceles por el Estado es la libertad
ambulatoria, en donde solo podrá limitarla por estrictas razones de seguridad. Cuando
hablamos de libertad estamos haciendo referencia a potestad que posee una persona, por
el simple hecho de serlo, a transitar libremente por el territorio nacional sin restricción
alguna. La libertad es la regla del sistema Constitucional de derecho, ya positivizado en
el preámbulo y en los artículos 18 y 19 de la Constitución y en los Tratados, Convenciones
Internacionales amparados en el artículo 75 inciso 22, y adheridos por Argentina. La legislación
penal es competencia del Estado Federal, positivizado en un unificado código penal,
competencia del congreso de la Nación (artículo 75, inciso 12 C.N.). Los códigos procesales,
que rigen los modos, quedan en potestad de las provincias, con excepción de la legislación
penal procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que es de carácter “nacional”, como
jurisdicción federal hasta la reforma de 1994, y aquellas aplicables a la competencia federal.
Entonces la administración de la justicia penal y la ejecución de las penas, es competencia
de los estados provinciales, excepto aquellos considerados federales.
En 1996, se sanciona la Ley de Ejecución de las Penas Privativas de la Libertad, en vigencia
hasta nuestros días, Ley n° 24660, con su reforma correspondiente del año 2017, Ley
N° 27.375. Mientras la legislación penitenciaria combina reglas de carácter administrativo,
procesal y penal, pero al permanecer a un Estado federal, tanto la legislación administrativo
como procesal no aplican de forma inmediata a las provincias, por ende, estas han dictado
leyes, con posterioridad a la 24660, en donde la mayoría se limitó a incorporar al ordenamiento
provincial la legislación nacional. En la provincia de Santa Fe, rige la Ley Nº 11.661,
que adhiere a la normativa nacional con algunas marcadas diferencias, y su modificación en
noviembre del 2016, bajo el decreto N°4127.
En estos últimos años en las prisiones argentinas se ha observado la presencia preponderante
de personas detenidas sin condena- en la mayor parte de las veces confundidos al
interior de las mismas instituciones con las personas condenadas, violando disposiciones
constitucionales y legales (art. 5.4 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 179 Ley
24660). De acuerdo al Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP),
que elabora anualmente la Dirección Nacional de Política Criminal en Materia de Justicia y
Legislación Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la población
privada de su libertad en Argentina al 31 de diciembre de 2016 fue de 76261 personas, el
48% de la población encarcelada se encuentran sin condena 2 . En la Provincia de Santa Fe en
los últimos años, el porcentaje de personas procesadas ascendía al 32,47% por sobre el total
1 SOZZO, Máximo. Populismo punitivo, proyecto normalizador y “prisión-depósito” en Argentina. Revista Eletrônica
da Faculdade de Direito Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul. Porto Alegre Volume 1 – Número 1. – julho/dezembro 2009. p. 50.
2 Informe Anual. 2016. Sistema nacional de estadísticas sobre ejecución de la pena. SNEEP República Argentina. Dirección
Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal. Subsecretaría de Política Criminal. Secretaría
de Justicia. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. http://www.saij.gob.ar/docs-f/estadisticas-sneep/2016/
InformeSNEEPARGENTINA2016.pdf.

Artículos | Melania Anahí Escobar
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de 3480 de la población encarcelada. La consecuencia principal del crecimiento poblacional
de las cárceles argentinas acarrea una grave e insostenible situación de sobrepoblación y
hacinamiento. En el caso del Servicio Penitenciario Nacional, siempre de acuerdo a datos
oficiales del 2016, la superpoblación llegaría al 12,3%. En el caso de la Provincia de Santa
Fe, teniendo en cuenta los últimos datos disponibles del Sistema Nacional de Estadísticas de
Ejecución de la Pena, se observa sobrepoblación en las unidades n° 1, 2, 4 Y 11, esta última
llegando a una sobrepoblación solo en esa unidad de 47,3%.
“El rápido e impactante crecimiento de la población encarcelada, con situaciones de superpoblación
y hacinamiento incluso en los permisivos términos del lenguaje penitenciario oficial,
han gestado en sí mismo un proceso de empeoramiento de las condiciones de vida en muchas
de las prisiones argentinas. […] En este escenario de las prisiones argentinas se destaca como
un componente fundamental el profuso empleo de la violencia. Por un lado, la violencia entre
los presos, alentada o tolerada por las administraciones penitenciarias. Por el otro, la violencia
del personal penitenciario sobre los presos y que adquiere diversas formas, desde los golpes a la
tortura. Ambas cuestiones han sido materia frecuente de los relevamientos y denuncias señalados
precedentemente. El conocimiento detallado de su fenomenología resulta difícil pues comúnmente
las administraciones penitenciarias logran oscurecer o directamente ocultar su existencia y
características” 3 .
LA VIOLENCIA Y LAS MUJERES PRIVADAS DE SU LIBERTAD
“Los derechos de las personas privadas de su libertad y las obligaciones estamentales se regulan
por normas nacionales e internacionales. Éstas, desde el inicio fueron destinadas a la población
carcelaria de varones, quienes forman parte del mayor porcentaje de personas en instituciones
penitenciarias. Sin embargo, el número de mujeres en las cárceles aumentó en los últimos años,
de forma desproporcionada en relación con los varones. En Argentina, el número de mujeres detenidas
por delitos federales incremento en un 193%, mientras que el porcentaje de varones creció
un 111%, desde el año 1990 hasta el 2012” 4 .
Pat Carlen, afirmaba en 1998 que “la configuración de género del sistema sociopenal –compuesta
por controles sociales informales fuera de la prisión (atravesados por diferencias de clase
y etnicidad)–, así como las regulaciones penales formales en los sistemas penitenciarios, están
creando un gran daño a las mujeres presas, un daño específico por razón de género y desproporcionado”
(Carlen, 1998: 47) 5 .
En el año 2011, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), adopto las Reglas para
el Tratamiento de las Reclusas y Medidas no Privativas de la Libertad para las Mujeres Delincuentes
(Reglas de Bangkok), las cuales constituyen los primeros estanderes internaciones
referidos a las mujeres en situación de encierro. En su primera regla. Comprende como
Principio básico. “A fin de poner en práctica el principio de no discriminación consagrado en el
párrafo 6 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, se deben tener en cuenta las
necesidades especiales de las reclusas en la aplicación de las presentes Reglas. La atención de
3 SOZZO. Op. Cit. p.52- 53.
4 Informe Defensoría General de la Nación de la República Argentina. Cornell Law School’s Avon Global Center for
Women and Justice and International Human Rights Clinic. The University of Chicago Law School International Human
Rights Clinic “Mujeres en prisión en Argentina: causas, condiciones y consecuencias”.p.7. 2013.
5 Mujeres en prisión: los alcances del castigo / compilado por CELS, Ministerio Público de la Defensa de la Nación,
Procuración Penitenciaria de la Nación. - 1ª ed. - Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011.

102
Foro de Práctica Profesional
esas necesidades para lograr en lo sustancial la igualdad entre los sexos no deberá considerarse
discriminatoria”.
El principio de no discriminación contenido en la Regla 6 de las RMT y el principio de individualización
previsto en la Regla 63 (1) claramente implican que la satisfacción de las necesidades
especiales de los individuos es un elemento esencial en la puesta en práctica del principio de no
discriminación. Así, la toma de acciones para eliminar las prácticas discriminatorias en el caso
de las mujeres detenidas requiere tomar especiales consideraciones en la aplicación de las RMT
y estas reglas a ellas. Este entendimiento está reflejado en el principio 5 (2) del Conjunto de
Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención
o Prisión, el cual aclara que las medidas especiales para abordar las necesidades de las mujeres
detenidas y otras categorías especiales no son consideradas discriminatorias. Es también una
reflexión del Artículo 4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer” 6 .
Los establecimientos penitenciarios se basan en el fundamento de la Ley n° 24660 7 , bajo
la finalidad de lograr la reinserción social de la persona, en donde adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley para procurar así su adecuada conducta social. Donde se debe
aplicar un “tratamiento” en las personas alojadas allí, brindando las herramientas necesarias
para reducir la vulneración social, mediante la educación, la capacitación laboral, una buena
salud física y mental, como así también, el fortalecimiento de los vínculos familiares y
sociales.
En la realidad fáctica, las prisiones de mujeres están muy lejos de garantizar esos objetivos
durante el encierro. Existe una ficción entre la legislación y los hechos reales, donde los
establecimientos no cuentan con los recursos necesarios, sino más bien, con la precariedad
de estos, con una carencia de instancias de formación superior, y laboral, limitada a la oferta
laboral dentro de la cárcel, orientadas a tareas domésticas, reflejando los estereotipos de
género como la limpieza, el lavado, y la costura, y entendidas no como trabajos y sus derechos
correspondientes sino como peculios 8 , con una mínima remuneración económica y sin
ningún derecho laboral amparado. Tampoco cuentan con una alimentación adecuada, sino
con escasez de alimentos. Como también, la falta de atención médica, de espacios propicios
para el desarrollo de su sexualidad y la práctica de las requisas vejatorias como una violencia
reiterada, por más de su prohibición por los estándares internacionales 9 .
6 Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres
delincuentes (Reglas de Bangkok). Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. P. 26. 2011.
7 Artículo 1 de la Ley nacional n° 24660: La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad
de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto. El régimen penitenciario
a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de
tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
8 Artículo 2 de la ley provincial n°11661: Cuando la organización del trabajo esté a cargo del Estado y los bienes o servicios
producidos por el interno se destinaren al Estado o entidades de bien público, no serán de aplicación las normas
contempladas en los artículos 107 incs. f) y g); 111; 120 y 128. En este supuesto, el interno percibirá por su labor una
suma que tendrá carácter no remuneratorio y se denomina “peculio estímulo”. Se seguirá en la distribución, acrecentamiento,
administración y disposición del peculio estímulo, el mismo criterio que el establecido en la ley para los casos
del trabajo retributivo del interno.
9 Principio XXI Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas:
Registros corporales, inspección de instalaciones y otras medidas Los registros corporales, la inspección de instalacio-

Artículos | Melania Anahí Escobar
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Con relación al Derecho al Trabajo la Ley 24.660, estipula que el trabajo en la cárcel tiene
como objetivo generar formación y un mejoramiento de los hábitos laborales, y capacitar a
la persona para desempeñarse en el mundo libre. Además, debe programarse teniendo en
cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de las personas detenidas, las tecnologías utilizadas
en el medio libre y las demandas del mercado laboral. A su vez, debe ser organizado
respetando la legislación laboral vigente (art. 107). Como así también, la Regla de Bangkok
N° 46 establece que las autoridades penitenciarias tienen la responsabilidad de elaborar
y ejecutar programas de reinserción amplios, que tengan en cuenta las necesidades específicas
de las mujeres, durante el período anterior y posterior a la puesta en libertad. Esto
debe incluir programas de trabajo que preparen a las mujeres para que su reinserción en la
sociedad sea exitosa. Y por último, los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de
las Personas Privadas de Libertad en las Américas, en su Principio XIV, dispone que: “Toda persona
privada de libertad tendrá derecho a trabajar, a tener oportunidades efectivas de trabajo, y a
recibir una remuneración adecuada y equitativa por ello, de acuerdo con sus capacidades físicas y
mentales, a fin de promover la reforma, rehabilitación y readaptación social de los condenados, estimular
e incentivar la cultura del trabajo, y combatir el ocio en los lugares de privación de libertad.
En ningún caso el trabajo tendrá carácter aflictivo…Los Estados Miembros promoverán en los
lugares de privación de libertad, de manera progresiva y según la máxima disponibilidad de sus
recursos, la orientación vocacional y el desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional;
y garantizarán el establecimiento de talleres laborales permanentes, suficientes y adecuados,
para lo cual fomentarán la participación y cooperación de la sociedad y de la empresa privada”.
Sin embargo, en Santa Fe, bajo la normativa provincial se determinó que la organización
del trabajo esté a cargo del Estado y los bienes o servicios producidos por la interna se destinarán
al Estado o entidades de bien público, no serán de aplicación las normas contempladas
en los artículos 107 incs. f) y g) 10 ; 111 11 ; 120 12 y 128 13 de la normativa nacional. En este
nes y las medidas de organización de los lugares de privación de libertad, cuando sean procedentes de conformidad
con la ley, deberán obedecer a los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Los registros corporales a
las personas privadas de libertad y a los visitantes de los lugares de privación de libertad se practicarán en condiciones
sanitarias adecuadas, por personal calificado del mismo sexo, y deberán ser compatibles con la dignidad humana y con
el respeto a los derechos fundamentales. Para ello, los Estados Miembros utilizarán medios alternativos que tomen en
consideración procedimientos y equipo tecnológico u otros métodos apropiados. Los registros intrusivos vaginales y
anales serán prohibidos por la ley.
10 Artículo 107 de la Ley n° 24660. “El trabajo se regirá por los siguientes principios: a) No se impondrá como castigo;
b) No será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado; c) Propenderá a la formación y al mejoramiento de los hábitos
laborales; d) Procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre; e) Se programará teniendo en
cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de los internos, las tecnologías utilizadas en el medio libre y las demandas
del mercado laboral; f) Deberá ser remunerado; g) Se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente.”
11 Artículo 111 de la Ley n°246660: “La ejecución del trabajo remunerado no exime a ningún interno de su prestación
personal para labores generales del establecimiento o comisiones que se le encomienden de acuerdo con los reglamentos.
Estas actividades no serán remuneradas, salvo que fueren su única ocupación”.
12 Artículo 120 de la ley n° 24660: “El trabajo del interno será remunerado, salvo los casos previstos por el artículo 111.
Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien público, el salario del interno no será
inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil. En los demás casos o cuando la organización del trabajo
esté a cargo de una empresa mixta o privada la remuneración será igual al salario de la vida libre correspondiente a la
categoría profesional de que se trate. Los salarios serán abonados en los términos establecidos en la legislación laboral
vigente.”
13 Artículo 128 de la ley n°24660: “El fondo propio, deducida en su caso la parte disponible que autoriza el artículo
anterior, constituirá un fondo de reserva, que deberá ser depositado a interés en una institución bancaria oficial, en las
mejores condiciones de plaza. Este fondo, que será entregado al interno a su egreso, por agotamiento de pena, libertad

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supuesto, la persona detenida percibirá por su labor una suma que tendrá carácter no remuneratorio
y se denomina “peculio estímulo”. Se seguirá en la distribución, acrecentamiento,
administración y disposición del peculio estímulo, el mismo criterio que el establecido en
la ley para los casos del trabajo retributivo del interno. Esta modificación en la legislación
provincial indica que el trabajo realizado en las dependencias carcelarias no será reconocido
bajo la normativa del derecho laboral, como así tampoco diferencia el trabajo realizado en
las instalaciones penitenciaria, siendo estas últimas, las principales llevadas a adelante en
las unidades santafesinas, en donde, las labores domésticas, como la lavandería, la limpieza
de la cárcel y la cocina terminan siendo las tareas de las mujeres. Enfatizando, de esta forma,
los roles estereotipado de las mujeres en la sociedad, y de ninguna forma garantizando su
reinserción en la sociedad favoreciendo una capacitación laboral lo suficiente, para una vez
obtenida su libertad, pueda hacerse valer como trabajo remunerado y de esta forma lograr
una subsistencia económica idónea. Sumando a este hecho, la necesidad imperante, de lograr
obtener algún sustento económico para sus familias, y más a sabiendas que las mujeres
en su mayoría dejan a sus hijos/as, y en muchas ocasiones, con ausencia total de parte de
una persona adulta que pueda ayudar económicamente. Siendo necesario lograr un capital
económico por su trabajo realizado, y de esta manera, la manutención de sus hijos/as.
CONCLUSIÓN
Siguiendo a Carmen Antony, concluiré que “La prisión es para la mujer un espacio discriminador
y opresivo. Esto se expresa en el desigual tratamiento recibido y en el significado, muy diferente
que asume el encierro para las mujeres y para los hombres. Sostenemos que la prisión es para la
mujer doblemente estigmatizadora y dolorosa si se tiene en cuenta el rol que la sociedad le ha
asignado. Una mujer que pasa por la prisión es calificada de “mala” porque contravino el papel
que le corresponde como esposa y madre, sumisa, dependiente y dócil 14 .
Por lo que, “El objetivo de los regímenes penitenciarios es devolverla a la sociedad como una
“verdadera mujer”, para lo cual se recurre a las técnicas tradicionales de socialización. Los trabajos
y la supuesta formación profesional impartida en la cárcel están dirigidos a aprender a coser,
planchar, cocinar, limpiar, confeccionar pequeñas artesanías y tomar cursos de modistería. Esto
traduce una total desocupación por el mercado laboral que las espera cuando salgan en libertad,
pues pocas de estas actividades les permitirán subsistir de manera independiente.
Este modelo social traza una equivalencia entre lo femenino y o material y reproduce vínculos que
materializan e infantilizan a las mujeres. A condición femenina, entonces, por un modelo social y
cultural que caracteriza por la independencia, la falta de poder, la inferioridad física, la sumisión
y hasta el sacrificio” 15 .
condicional o asistida, será incesible e inembargable, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 129.”
14 ANTONY, CARMEN. “Hacia una criminología feminista: violencia, androcentrismo, justicia y derechos humanos/
Carmen Antony; compilado por Carmen Antony. – 1ª ed. – Avellaneda: Undav Ediciones; Ciudad Autónoma de Buenos
Aires: Punto de Encuentro 2017. p. 227.
15 Ibid., p.228.

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