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Revista El Foro - 10 años

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Revista

FORO

de Práctica Profesional

AÑO XI | Nº37

ANIVERSARIO 2018


Director

Propietario

Andrés Abramovich

Asociación Civil Foro de Práctica Profesional

de Abogados y Estudiantes de Derecho de Santa Fe

Saavedra 2431 P.B.

Es de responsabilidad de cada autor el contenido de su comentario firmado y publicado.

A todos aquellos profesionales interesados en compartir

y participar de esta iniciativa, los esperamos los días

Miércoles a las 20hs., en el anexo del Colegio de Abogados.

MANDANOS TUS INQUIETUDES A:

forodepracticaprofesional@gmail.com


1

Índice

Participantes

Editorial

10 Años en Imágenes

2

3

5

Salutaciones

Artículos

de Margarita Escribano de Fayt

13

. Una ardua década para el Foro y la Justicia, Eduardo A. Massot; 17

. Tristeza democrática, Ricardo Monner Sans; 23

. El efecto de la indiferencia en la crisis judicial, Federico Delgado; 27

. ¿Luego de 24 años se han cumplido los objetivos de la Reforma Constitucional?, Daniel A. Sabsay; 30

. Sobre la revisión de las normas laborales: conceptos, sentidos, orientaciones; Adrián Goldín; 34

. Reducción de la indemnización del art.245

de la LCT en el último proyecto de reforma laboral de abril de 2018, Ricardo F. Seco; 46

. Reforma del art. 75 de la L.C.T.: Una visión plurinormativa de la obligación

de seguridad en el contrato de trabajo, Diego J. Tula; 60

. La reforma procesal civil y los desafíos de la oralidad, Luciano F. Pagliano; 69

. Cuestiones del proceso sucesorio, Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana; 76

. Las necesidades y las reformas, Julio César Loss; 85

. Examen directo de testigos. Nociones conceptuales básicas desde la perspectiva

de su regulación en el Código Procesal Penal y en el Anteproyecto de

Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, Alejandro M. Otte; 88

. Hacia una nueva ley de transporte de pasajeros en nuestra provincia, Adrián Gonzalez. 96

. Restricción de derechos económicos, sociales y culturales en mujeres privadas

de su libertad, Melania Anahí Escobar 99

Auspiciantes

105


2

Foro de Práctica Profesional

Participantes

Andrés Abramovich

Carolina Acosta

Pablo Agnello

Bruno Alesso

Tadeo Aragón

Franco Aranda

Exequiel Arlotti

Eduardo Arriola

María del Carmen Baumgarten

Jésica Beltrame

Hernán Beltramo

Victor Hugo Benitez

Elisabet Bustos

Alan Carnaghi

Nicolás Castelló

Mauro Centis

Gastón Challiol

Luis Chizzini Melo

Sofía Churruarin

María Soledad Cibils

Zaida Cornaglia

Noelia Crespi

Melisa Crespo

Horacio Cursack

Ignacio Del Sastre

Gabriela Elgart

José Ignacio Elli

Lucrecia Fenocchio

Candela Fernandez Etchetto

Marisel Franco

Gisela Frutos

Vivian Galeano

Sara García

Fernando Glinka

Carmen Godoy

Noelia Gonzalez

Rodrigo Gozalbez

Hernán Guala

Andrés Guastavino

Alejandra Guerrero Fusey

María Gurpegui

Carina Guy

Janina Hang

Gabriel Jara

Gonzalo Jordán

Ana Lucía Kihn

Federico Kiener

Rebeca Leone Bonini

Julio Loss

Carolina Marsó

Bruno Marengo

Laura Mazzei

Lucía Marozzi

Lucina Medina

Natalia Milt

Denise Molina

Mariano Mollerach

Juliana Orellano

Alejandro Otte

Nicolás Parini

Mariela Peña

María Victoria Pintos

Esteban Piva

Matías Pluda

Julieta Pons

Franco Prigioni

Laura Quintana

Martín Rabazzi

Roberto Ragno

Josefina Raigada

Carolina Repetto

Juan Manuel Riera

Esteban Romero

Diego Rossi

Lucila Sanchez Imhoff

Tomás Scipione

María Laura Segado

Pablo Sepúlveda

Agustín Tallarico

Luis Tonetto

Martín Torres

Cristian Villalba

Libia Von Wartburg

Ricardo Falú


3

Editorial

Las utopías se construyen a partir de visiones embellecedoras

de la realidad. Para que ésta sea más deleitable, resulta

esencial rodearse de personas entusiastas y bondadosas,

de manera tal que lo anhelado y concretado, sea más provechoso

para el conjunto.

Constituye un antídoto contra la desazón y la única herramienta

para la auténtica construcción, el trabajo en equipo,

donde se valore a cada integrante por el sólo hecho de ser

humanos y por tanto, dignos.

Cumplimos diez años de existencia y ello nos conduce a

reflexionar sobre lo realizado, con la mira puesta en el porvenir.

Algunos, desde afuera, intentan aún descifrar las razones

de nuestra iniciativa, sacando conjeturas o forzando teorías

conspirativas, por el temor que les genera la fuerza de la

voluntad….ajena.

Los hechos son la nítida expresión de nuestros principios,

ideales y objetivos, que se conservan incólume no obstante

el inexorable paso del tiempo…

El Foro de Práctica Profesional es en sustancia, lo que cada

uno de sus integrantes favoreció –y lo siguen haciendo- con

su impronta, su fervor y su apasionamiento por vigorizar una

obra de bien común. Cientos de personas han transitado por

este grupo, con visiones diferentes, idiosincrasias heterogé-


4

Foro de Práctica Profesional

neas, aunque todos, verdaderamente todos, con la notable

uniformidad de actuar con nobleza y generosidad.

Dimos cuenta desde los primeros pasos, que constituía

la piedra angular de nuestro andar, proporcionar un servicio

de utilidad social. Jornadas académicas, encuentros sociales,

cursos de capacitación interna, homenajes, publicación de

revistas de doctrina y jurisprudencia, entre otras, componen

un sinnúmero de actividades que permiten vislumbrar, claramente,

los fines de nuestra entidad.

Por supuesto que nada habría sido posible sin el fiel

acompañamiento de esas amistades que distinguen, honran

y enaltecen la vida. Margarita y Carlos Fayt, Ricardo Monner

Sans, Eduardo Massot, Mariano Viganó, forman parte de ese

listado, inmenso y glorioso, cuyos miembros iluminan nuestro

camino con valiosas enseñanzas, afecto y generosidad.

Nuestra eterna GRATITUD hacia ellos.

Se demostró que otra forma de hacer las cosas es posible.

Con la alegría de pertenecer y participar; con el sentido de

humanidad que impone tratar al prójimo como a un igual;

con la vocación de servicio que nace del alma y beneficia a

los demás; con la sonrisa a flor de piel, para sacar a la superficie

ese niño que llevamos dentro, que irradia frescura y

felicidad; con USTEDES que, en definitiva, son la placentera

razón de nuestro obrar…

Por qué? Porque la vida es ahora y constituye un imperativo,

disfrutar…

Por muchos años más, JUNTOS!

Andrés Abramovich

Presidente del Foro de Práctica Profesional

de Abogados y Estudiantes de Derecho de Santa Fe


5

10 años en imágenes

Las imágenes son un fiel reflejo de la alegría que nos genera compartir un espacio, donde

los valores de la amistad, la solidaridad, la decencia y el trabajo en equipo, constituyen el

motor primordial de nuestras acciones.

El transcurrir de los años no modificó en manera alguna la esencia de este grupo, que

en sus distintas etapas, pudo mantener firme las convicciones e ideales de inicio, aquellos

que se relacionan con el bien común, el ejercicio ético de la profesión y el mejoramiento del

servicio de justicia.

Numerosos retratos dan cuenta de los cuantiosos momentos disfrutados. Distintos ámbitos

donde estuvimos presentes, fueron escenarios del placer de formar parte.

Ello no significa que la vida sea un permanente regocijo. Implica que, no obstante los

infortunios propios de la existencia, colocamos nuestro mayor esfuerzo y pasión para lograr

ser felices en cada momento, aunque a veces se fracase en dicho intento.

En definitiva, apreciarán un resumen de los 10 años, donde transitaron innumerables

personas, que embellecieron cada época del Foro de Práctica Profesional…

2009 | Fiesta del Día del Abogado, Maratón Colegio de Abogados de Santa Fe.

2010 | Presentación Revista Aniversario Foro, Salón Alberdi CASF.


6

Foro de Práctica Profesional

2011 | Presentación Revista Aniversario Foro, Salón Alberdi CASF.

2012 | Viaje visita a Carlos Fayt- Corte Suprema de Justicia de la Nación-Buenos Aires. Presentación

Libro homenaje en el Colegio de Abogados de Santa Fe. Revista Aniversario Foro

2012- Salón Parera CASF.


10 años en imágenes

7

2013 | Predio Colegios de Abogados de Santa Fe- Camaradería- Presentación Revista 20ma.

Foro- Presentación Revista Aniversario 2013-Actuación del Coro de la Provincia de Santa Fe.

Acto Homenaje al Dr. Fayt organizado por la FACA.


8

Foro de Práctica Profesional

2013 | Visita al Dr. Carlos Fayt, en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

2014 | Visita a Margarita y Carlos Fayt. Sede de INFOJUS. Acto homenaje de la Legislatura

Porteña a Fayt en la CSJN. Puerto Madero. Celebración Revista 20ma. Foro.


10 años en imágenes

9

2015 | Despedida del Dr. Carlos Fayt de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Libro homenaje.

2015 | Capacitaciones internas.


10

Foro de Práctica Profesional

2016 | Visita al hogar de Margarita y Carlos Fayt, en Buenos Aires.

2016 | Camaradería. Visita al Dr. Ricardo Monner Sans. Fiesta del Día del Abogado


10 años en imágenes

11

2016 | Inauguración biblioteca Carlos Fayt, en el CASF, declarada de interés Provincial

y Municipal. Encuentro con abogados rosarinos. Conferencia de Ricardo Monner Sans, en el

Colegio de Abogados de Santa Fe. Curso Intensivo de Litigio en el CASF

2017 | Maratón. Colegio de Abogados de Santa Fe. Participación del foro en las "X Jornadas Nacionales

de Dcho a la Salud, en homenaje a Carlos Fayt", en el Museo de la ciudad de Bs As. Acto

homenaje al Dr. Ricardo Monner Sans, en la Federación Argentina de Colegios de Abogados.


12

Foro de Práctica Profesional

2017 | junto al Presidente de la FACA y gran amigo, Eduardo Andrés Massot.

2018 | Junto a Ricardo MonnerSans, previo a su disertación en el "Congreso Nacional de Ética

Profesional ", desarrollado en el CASF.

2018 | Capacitaciones internas en el Colegio de Abogados de Santa Fe. Curso "Mis primeros

pasos en el ejercicio de la profesión". Visita a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.


13

Salutaciones

Margarita Escribano de Fayt

Queridos jóvenes Forenses:

Es bueno, llegado a este escalón de la vida de una institución, como el Foro, tomarse

un descanso y mirar lo realizado, revalorizar lo acertado, criticar lo errado y apoyarse

en los logros positivos, para la propia gratificación y estima, tan necesaria para continuar

la tarea: afirmar lo aprendido y proyectar futuro, ya con más experiencia y madurez.

Esta primera década de vida del Foro, coincide con la década última de quien

fuera, según ustedes afirman y proclaman, su inspirador y maestro, Carlos Fayt.

Lo que esta maravillosa coincidencia y encuentro significó para ustedes, se lo hicieron saber

en sus hermosas y afectuosas cartas y mensajes, que de manera periódica, le hicieron llegar.

Solo por tomar un ejemplo, transcribo, si me permiten, esta carta del Foro dirigida a FAYT:

“Santa Fe, diciembre 2013

Apreciado Dr. Fayt:

Manifestarle que es una alegría tomar contacto con usted, es un hecho que vale reiterarlo.

Transmitirle la inmensa admiración que le tengo es el fruto de su intensa obra, siempre vigente.

Expresarle que es un ejemplo para la República entera, es una verdad de Perogrullo.

Afirmar que forma parte del elenco de los hombres excepcionales de la Argentina que piensan y

actúan, sin clauidaciones ni descansos, por su progreso, es una realidad incontrastable.

Que un hombre de la envergadura moral e intelectual como la suya, nos haya permitido derribar

esas barreras que caprichosamente nos imponemos en el camino hacia el logro de nuestras metas,

fue uno de los acontecimientos de mayor brillo en nuestras vidas, del que jamás lo podremos

olvidar...

Sus cálidas palabras y afectuoso recibimiento, tanto en su hogar, como en el despacho de la Corte,

hicieron que el 2013, se convierta en un año soñado, permitiendo a este grupo de jóvenes mantener

encendida la llama de la esperanza...

Inmensa es nuestra gratitud por hacernos sentir tan felices en este año que culmina.

Sepa que en Santa Fe cuenta con un grupo incondicional, el que de corazón lo acompaña y espera

que continúe brindando servicios al bien común.

Con profundo afecto, le deseo que tenga un excelente 2014, agradeciéndole haga extensivo los

augurios a sus queridas Margarita, Adriana y Silvina.

Le envío un cálido y fraternal abrazo,

Andrés Abramovich, Presidente Asoc. Civil Foro de Práctica Profesional”

Para Carlos, estas palabras y sentimientos, significaron la CULMINIACIÓN Y ENOR-

ME GRATIFICACIÓN PERSONAL Y PROFESIONAL, COMO MAESTRO DE VIDA, DE CI-

VISMO, DE JUSTICIA, de honradez, que pocos tienen la dicha de recibir y cobijar.

Los vio como los alumnos que habían asimilado, por sus escritos, libros y sentencias,

sus más preciadas y nobles enseñanzas. Ustedes no sólo las aprendieron:

las valoraron, las hicieron carne en sus concreciones en la vida del FORO.

Fue como si los hubiera moldeado de cerca, pero ustedes estaban en Santa Fe y Carlos

en Buenos Aires.


14

Foro de Práctica Profesional

Por eso fue maravilloso, casi mágico se diría, ese encuentro entre jóvenes

abogados que se iniciaban en la vida profesional y el eterno profesor

de CIVISMO REPUBLICANO que nunca dejó de ser, eventualmente devenido

en Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por esos años.

Como mayor ejemplo, permítanme transcribirles una carta de Carlos dirigida a ustedes:

“Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 11 de Julio de 2013

A los jóvenes abogados

del Foro de Práctica Profesional

de Abogados de Santa Fe:

¡Muy apreciados!

Con gran alegría, he recibido cada una de las expresiones que me han hecho llegar a través de su

Presidente, Dr. Andrés Abramovich.

Con la foto de ustedes, he podido conocer sus rostros: alegres, vitales, entusiastas, diáfanos, verdaderos!

Son un presente brillante, y un promisorio futuro para la abogacía del país! Son los alumnos

a los que he dedicado mis trabajos y libros; los “ciudadanos comprometidos” que siempre insté a

conformar desde mis cátedras y campañas de Educación Cívica.

De más está decirles que, si algo nuevo me ocurre en estos últimos años, es que la sensibilidad me

juega a veces -como cuando recibo los gratos mensajes de ustedes-una mala pasada. No puedo

refrenar la emoción.

Les estoy profundamente agradecido al totalmente inesperado y grato reconocimiento de ustedes.

Me compromete, viajar a Santa Fe, en la primera propicia oportunidad, para conocerlos y estrecharles

la mano a cada uno de ustedes, personalmente.

Mientras tanto, reciban mis palabras de sincero y sentido agradecimiento.

Un fuerte abrazo!

Carlos S. Fayt”

Este maravilloso y vital encuentro, se dio más allá del propósito inicial de ustedes

de pedirle un artículo para una de las revistas aniversario del Foro.

Soy una convencida de que la espiritualidad y el afecto auténtico, jugó, en esta coincidencia,

un papel esencial. Multiplicó la transmisión de conocimientos, valores de justicia,

honestidad, humanidad, transparencia, autenticidad, valores cívicos y democráticos y hasta

coraje para luchar por ellos, que unos y otros se gratificaron al compartir y aquilatar.

Carlos se fue, pero solo físicamente. Un hombre con tantos valores para transmitir,

queda en todo aquel que está sediento de buenos y nobles ejemplos de vida.

Que este punto de inflexión y reflexión que hoy festejan, la primera década de vida

del FORO, sea una plataforma de impulso para que este próximo futuro los inspire a honrarlo,

pero de la mejor forma: imitándolo en lo que cada uno y como grupo, siente que lo

conmueve y atiza y que lo puedan reflejar en sus proyectos y más, en realización concreta

de cada día, en sus escritos, pero más en sus actitudes, en su recuerdo, pero más, siempre

más, en su porvenir…Sería el íntimo deseo de Carlos y si me permiten, también el mío…

Los abrazo como él lo hacía, en forma fuerte, categórica y con un gran afecto.

Margarita Escribano de Fayt


Artículos

15


16

Foro de Práctica Profesional


Artículos | Eduardo Andrés Massot

17

Una ardua década

para el Foro y la justicia

Por Eduardo Andrés Massot

Presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados

Los diez años que cumple el “Foro de Práctica Profesional” y su revista

coinciden con una etapa de serios desafíos para el funcionamiento de la

Justicia en la Argentina. Dicha situación ha movido a la Abogacía organizada

a pronunciarse y a actuar frente a los avances que el poder político ha

venido efectuando sobre el poder judicial, muy marcados en los años del anterior

gobierno nacional, pero que no han desaparecido durante el actual.

Cuando en 2008 se publicaba la primera entrega de esta revista santafesina,

ya había transcurrido el gobierno de Néstor Kirchner, quien si bien dejaba una

renovada Corte Suprema de Justicia (CSJN), tras el desmantelamiento de la denominada

corte menemista, y en marcha los procesos por la verdad y la justicia

tras la declaración de inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y

punto final y de los indultos del presidente Menem, entraba también en vigencia

una reforma del Consejo de la Magistratura de la Nación (CMN). Dicha reforma

fue fuertemente cuestionada por los colegios de abogados y la Federación Argentina

de Colegios de Abogados (FACA) ya que, entre otros cambios, reducía de

20 a 13 el número de consejeros. Tanto los jueces como los académicos perdieron

un representante, los abogados dos, y desaparecieron las segundas minorías

de las cámaras del Congreso, y también dejó su lugar el presidente de la Corte.

A poco de iniciada la presidencia de Cristina Fernández de Kirchner estalló el

conflicto con los sectores y organizaciones rurales a raíz de la resolución MEP

125/2008 que establecía retenciones móviles a los productos exportables del

campo, especialmente a la soja. Así fue que un Juez Federal de Mar del Plata,

el Dr. Alfredo López, hizo lugar a una acción de amparo, por lo que fue denunciado

ante el Consejo de la Magistratura el 30 de mayo. En ese momento

se temió desde el foro y sus colegios que los citados cambios de 2006 incidieran

en el resultado de esta denuncia, tal como lo expresó la FACA mediante

una declaración. Finalmente, en febrero de 2009, cuando el clima político

ya estaba descomprimido, el CMN desestimó la denuncia contra el Dr. López.

El conflicto con el campo, y el contraste que significó para el gobierno el “voto


18

Foro de Práctica Profesional

no positivo” del vicepresidente de la República, Ingeniero Julio A. Cobos, produjo

diversos quiebres y tensiones. Uno de ellos fue el alejamiento planteado entre el

gobierno nacional y el grupo de medios Clarín, quienes hasta entonces guardaban

relaciones de mutua conveniencia. A este drástico alejamiento se vincula el

creciente interés que la presidenta y su esposo pusieron en la sanción de la denominada

Ley de Medios que afectaría los negocios del conglomerado periodístico.

Las reiteradas medidas cautelares logradas por Clarín contra la aplicación

de algunos artículos de la ley, produjeron un evidente malestar en

el gobierno, una profundización del deteriorado clima social al fomentar

la división en la sociedad y la politización de los asuntos judiciales.

La batalla judicial desatada tras la promulgación de la Ley de Medios se

inició el 26 de octubre de 2009, cuando el citado grupo de medios de comunicación

planteó judicialmente la inconstitucionalidad de los artículos 41

y 161, lo que dio lugar a la primera medida cautelar, dispuesta el 15 de diciembre

por el juez Edmundo Carbone. En tal instancia, el juez dejaba en suspenso

la obligación de la empresa de desprenderse de algunas licencias para

adecuarse a la norma, desinversión que debía realizarse en el plazo de un año.

A tales medidas cautelares se sumaron otras, por lo que la Corte Suprema fijó

el 7 de diciembre de 2012 como fecha límite para la vigencia de las mismas. Sin

embargo, cuando el gobierno se aprontaba a hacer efectivos plenamente los cuestionados

artículos de la ley, tras marchas y contramarchas entre jueces y camaristas,

la cautelar contra el art. 161 que obligaba al multimedios a desprenderse de

buena parte de sus licencias de radios y televisión, fue nuevamente prorrogada.

Este evento generó exasperación en el gobierno, al coincidir con la absolución

por la Justicia tucumana a los trece imputados por el secuestro y

desaparición de la joven Marita Verón que disparó la indignación pública.

Asimismo, una cámara federal respaldó la medida cautelar a favor de la Sociedad

Rural Argentina en relación con el predio que ocupa en Palermo y

que el gobierno nacional pretendía retirarle como reacción a los conflictos

de 2008 por el tema de las retenciones. A pocos días de haber anunciado

un paquete de reformas tendientes a lograr la “democratización de la justicia”,

la presidenta declaró entonces que la cámara federal había traspuesto

“todos los límites” al dictar la medida cautelar en favor de la Sociedad Rural.

El anuncio oficial del citado paquete de reformas judiciales generó alarma en

todos los sectores de la abogacía organizada. La FACA alertó sobre la inconstitucionalidad

que implicaba la nueva reforma del Consejo de la Magistratura, especialmente

cuando el proyecto disponía que la selección de consejeros se realizara

por voto popular. También se denunció las presiones que pesaban en esos

días sobre los miembros del CMN, amenazados con denuncias de diverso tipo

cuando se presentaban votaciones conflictivas en el transcurso de sus sesiones.

La presidenta dio a conocer los alcances de la reforma el 8 de abril de


Artículos | Eduardo Andrés Massot

19

2013, consistentes en seis leyes, tres de las cuales merecieron el más amplio

rechazo del foro organizado, como quedó expuesto en un documento

firmado por los presidentes de FACA, del Colegio Público de Abogados de

la Capital Federal y del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.

La reforma del CMN aumentaba de 13 a 19 el número de integrantes,

pero la totalidad de los miembros serían elegidos por el voto popular,

con lo que los futuros consejeros carecerían de independencia

al estar ligados a las fuerzas políticas que los promovieran.

También se cuestionó la creación de tres nuevas cámaras de casación, entendiéndose

que la medida haría más dilatorio el trámite de las causas, y

la regulación de las medidas cautelares contra el Estado, lo que fue considerado

una limitación de las facultades del juez actuante en cada caso

y las de los tribunales superiores que intervinieran por vía de apelación.

Contra todas las protestas, las leyes se sancionaron entre el 17 y el 25 de

abril de 2013. En la conferencia de prensa que realizó la FACA el 9 de mayo

se comunicó la decisión de presentar una acción judicial en contra de los tres

asuntos cuestionados de la reforma, sin que este proceder supusiera una defensa

corporativa de las debilidades del sistema judicial. El anuncio de la FACA y de

los 54 colegios presentes en el acto, motivó la irritación del gobierno nacional

y el ataque frontal desde las columnas del diario oficialista “Tiempo Argentino”,

que repitió los ataques que le había dirigido a la Federación ya en 2011 acusándola,

sin fundamento alguno, de connivencia con la última dictadura militar.

La FACA concretó su demanda de inconstitucionalidad el 27 de

mayo de 2013, y al día siguiente el Instituto de Estudios Legislativos,

brazo académico de la Federación, produjo un sólido análisis

doctrinario de las reformas, desaprobándolas en toda su extensión.

Pocos días después se caía la reforma del Consejo de la Magistratura,

pues el 28 de junio la Corte Suprema la declaró inconstitucional,

convalidando en un fallo de 67 fojas, la sentencia de la jueza federal

María Servini. De este modo, quedaron suspendidas las elecciones

de consejeros previstas para las elecciones primarias del 11 de agosto.

Las tensiones alimentadas entre los dos poderes del Estado -Poder Ejecutivo

Nacional y Poder Judicial- parecieron aplacarse cuando, después de

que el oficialismo perdiera las elecciones legislativas del 27 de octubre

de 2013, la CSJN declaró la constitucionalidad de los cuestionados artículos

de la Ley de Medios dos días después, aunque advertía que debían protegerse

los derechos de propiedad de los licenciatarios y reclamaba políticas

transparentes de subsidios y publicidad oficial, puesto que “los medios públicos

no deben ser meros instrumentos de apoyo a una política de Gobierno”.

Durante el último año del gobierno de Cristina Fernández se planteó otra

cuestión conflictiva en relación al funcionamiento de la Justicia. Esto ocurrió


20

Foro de Práctica Profesional

cuando se propusieron reformas al sistema de subrogancias de magistrados.

En el artículo 4 del proyecto oficial se disponía que, en casos excepcionales,

si no había disponible un listado de conjueces con acuerdo del Senado, el

Consejo de la Magistratura designaría subrogantes de una lista aprobada en

su plenario, lo que resultaba claramente contrario al mandato constitucional.

El proyecto se convirtió en ley el 17 de junio de 2015 y la FACA interpuso

inmediatamente una demanda judicial reclamando su inconstitucionalidad.

La Corte se pronunció en contra de la reforma el 4 de

noviembre de 2015, a casi un mes del fin del mandato presidencial.

Quizá haya sido la sospechosa y nunca aclarada muerte del fiscal federal Alberto

Nisman, en su domicilio de Puerto Madero, el capítulo más aberrante de esta historia

de tensiones de poder en la Argentina. Se produjo horas antes de que debiera

presentarse ante la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de

la Nación. El fiscal expondría los fundamentos de su denuncia contra la presidenta

de la Nación por encubrimiento en el marco del tratado suscripto con Irán en

relación con la causa AMIA. La FACA sumó su voz a la indignación generalizada

que el hecho produjo, y sus autoridades participaron de la marcha multitudinaria

realizada el 18 de febrero de 2015, al mes del triste y degradante acontecimiento.

También se sumó a la concentración del 7 de julio 2015, realizada frente al

Palacio de Tribunales para condenar el desplazamiento del Dr. Luis María Cabral,

juez subrogante de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal y

presidente de la Asociación de Magistrados, que debía fallar sobre la validez

del acuerdo firmado con Irán por la AMIA. Antes había también respaldado

al Ministro Decano de la CSJN, Dr. Carlos S. Fayt, por la aberrante agresión

que sufría desde sectores cercanos al poder en virtud de su avanzada edad.

Ante tales expresiones de los defensores de la división de poderes y el orden

republicano, la presidenta denunció la existencia de un “partido judicial”,

integrado por grupos de jueces y fiscales vinculados -y promocionados- por

los grandes medios de comunicación y los grupos económicos concentrados.

Sin embargo, tal como lo expresó el fiscal José María Campagnoli, “lo más parecido

a un partido judicial es la asociación Justicia Legítima”, que lideraba

la entonces Procuradora General de la Nación, doctora Alejandra Gils Carbó.

Producido el cambio de gobierno y tras la asunción del presidente Ingeniero

Mauricio Macri, se produjo un primer incidente con la Justicia. Ocurrió cuando

el mandatario intentó designar “en comisión”, ad referendum del Congreso

de la Nación, a los doctores Horacio Rosatti y Carlos Fernando Rosenkrantz,

en calidad de Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El procedimiento

fue ampliamente cuestionado –también lo hizo FACA- por lo que

el flamante gobierno envió al Senado ambas propuestas, las cuales finalmente

fueron convalidadas por el procedimiento ordinario de nombramiento.

Al multiplicarse las causas de corrupción iniciadas en contra de funcio-


Artículos | Eduardo Andrés Massot

21

narios y empresarios vinculados al anterior gobierno, procesos que alcanzan

incluso a la expresidenta de la Nación, al exvicepresidente y a varios

ministros, secretarios de Estado y legisladores nacionales, pudo apreciarse

la crucial importancia que tuvieron las luchas encaradas con el fin de preservar

la autonomía del Consejo de la Magistratura ante la manipulación

del Poder Ejecutivo Nacional y sus aliados en los demás poderes del Estado.

La preocupación de la FACA para que la corrupción encuentre su respuesta

sancionatoria en Tribunales no concluyó. La Federación respaldó

–como ya lo señalé en un artículo aparecido en esta misma revista en

su edición homenaje al Dr. Ricardo Monner Sans- la presentación efectuada

por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires a la Presidencia

del Consejo de la Magistratura de la Nación dirigido a efectuar una auditoría

en la Justicia Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. La

Mesa Directiva de la FACA produjo una resolución con fecha 26 de abril de

2016, por la que prestó todo su apoyo a la iniciativa de su colegio fundador.

Al decidir este respaldo, la FACA reclamaba que se brindara un informe institucional

acabado y completo de parte de ese órgano constitucional, que permita

a la sociedad civil conocer las circunstancias por las cuales, en promedio, los

procesos en los cuales se ventilan causas de corrupción contra la Administración

Pública demoran más de diez años en tramitarse, concluyendo sin resultados

positivos y sin condenas para quienes han sido los responsables de los delitos.

El CMN se hizo eco de la solicitud el 29 de abril y dispuso la realización

de la auditoría reclamada. Mediante la resolución 168/2016, el organismo

solicitó al cuerpo de auditores que en su plan de auditoría incluyera

especialmente las causas por corrupción. Nuevas solicitudes llegaron

al Consejo en junio, ahora impulsadas por doce ONGs, entre ellas la FACA.

Los resultados permitieron saber que existen causas en trámite iniciadas

en 1997, 1999 y 2000, es decir que llevan entre 18 y 20 años de trámite.

La divulgación de estos datos está reflejando serias falencias en el

funcionamiento de la Justicia argentina, lo que alimenta el fuerte descreimiento

de amplios sectores de la población sobre que se dicten condenas

ejemplares y ajustadas a derecho a los responsables de la corrupción.

Se suman a todo ello las actuales causas mediática y públicamente conocidas

como “los bolsos de López” y “los cuadernos de Centeno” en las cuales, garantizándose

el debido proceso y el derecho de defensa, se debería llegar a una

condena ejemplificadora de los actos de corrupción que pudieren haber existido,

marcando un antes y un después en la Justicia argentina en este tipo de procesos.

Debe señalarse, además, que tales procesos no tuvieron su origen en investigaciones

judiciales, sino periodísticas, y en hechos y conductas meramente

casuales, lo que abona aún más la necesidad de que el Poder Judicial, con decisiones

concretas promovidas desde la CSJN, termine definitivamente con su


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Foro de Práctica Profesional

lamentable y costosa tradición de investigar y juzgar por corrupción a los gobernantes,

en el mejor de los casos, cuando estos han dejado ya sus cargos,

provocando de esta manera profundos e irreversibles daños económicos, sociales

e institucionales a la República. Vale citar el caso de la penosa e indignante sentencia

de la Cámara Federal de Casación Penal que, luego de 23 años de proceso,

absolvió al expresidente Carlos S. Menem en la causa por “contrabando de armas

a Ecuador y Croacia”, porque no se cumplió el “principio del plazo razonable”.

Concluyo entonces que es indudable la necesidad de una amplia reforma judicial,

que conlleve a una indispensable autocrítica de todos aquellos que somos

parte del sistema, pues éste no puede mejorar sino mejoramos a su vez

los que estamos involucrados en el quehacer judicial. Dicha reforma debería

garantizar definitivamente a la sociedad el servicio de justicia, el cual resulta

esencial para una ordenada convivencia democrática, y terminar con la impunidad

de los delitos de corrupción, garantizando a los ciudadanos el derecho

a la tutela judicial efectiva, el acceso a una justicia libre e independiente

y la obtención y ejecutoriedad de sentencias definitivas en tiempo razonable.

Todos estos sucesos transcurrieron en los últimos diez años de vida democrática

de la República, durante los cuales el sistema de justicia argentino debió

desempeñarse en medio de complicadas relaciones de poder y de extremas

tensiones entre los sectores políticos que de una u otra forma lo condicionaron.

Son los mismos años de vida del “Foro de Práctica Profesional”

y su revista, cuyo trabajo es ampliamente reconocido y ha merecido

los mejores comentarios, aportando racionalidad a las apuradas

circunstancias de nuestro tiempo, demostrando que, aún en momentos difíciles,

se puede trabajar para construir un futuro mejor para nuestro país.


Artículos | Ricardo Monner Sans

23

Tristeza democrática

Por Ricardo Monner Sans

Abogado. Presidente de la Asociación Civil Anticorrupción

Año 1995. A fines de febrero. consigo una fotocopia de un decreto secreto

y por tanto, reservado. Era el decreto 103/1995 ideológicamente falso porque

Venezuela (eran tiempos anteriores a Chaves y compañía) no había pedido armas.

Sin embargo, bajo la firma del entonces Presidente argentino –Carlos Saúl

Menem- y de varios de sus ministros, se simulaba atender el pedido venezolano.

La realidad en cambio fue que salieron 6500 toneladas de armas hacia

Ecuador, Croacia y algo a Bosnia. Confirmado por mi parte y por mis propios

medios que, efectivamente, Venezuela no había solicitado armas, me apersoné

a formular la denuncia ante la Justicia Federal en lo Criminal y Correccional

en marzo de 1995. Año en que Menem va a ser reelecto. Entendí que

entre los posibles delitos cometidos podían estar en juego aquellos que el

Código Penal define como Delitos que comprometen la paz y la dignidad de

la Nación. Comprendí que tenía un deber ético y jurídico respecto de mi país.

Fue el Fiscal Carlos Stornelli quien impulsó la investigación por mí promovida,

la que desembocó en que el entonces Juez Federal Jorge Urso procesara a Menem

primero –había sido indagado previamente- y luego ordenara su detención.

Había cesado su mandato como Presidente. Aquella detención tuvo importante

repercusión nacional e internacional. El periodismo extranjero (algunos llegaban

al país hasta con sus propias cámaras de televisión) no ahorró en viajes

y entrevistas, para poder informar a sus lectores y a sus televidentes respecto

del novedoso caso: un presidente civil elegido por las urnas, con mandato ya

por entonces finalizado, estaba preso. Y estaba preso porque su mandato había

concluido y no tenía, en ese momento, fueros protectores. Tanto el periodismo

nacional cuanto el internacional, entendían que esa prisión preventiva sancionaba,

precautoriamente, la posibilidad de dificultar el andar del expediente y

era una respuesta inmediata de respeto al principio de igualdad ante la ley.

Las armas habían salido por vía aérea desde el Aeropuerto de Ezeiza hacia

Ecuador. Por vía marítima, en cambio, (se las cargaba en la Terminal 6 del Puerto

de Buenos Aires) salían hacia la zona de los Balcanes, ubicándoselas en contene-


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Foro de Práctica Profesional

dores precintados que prohibían su apertura y revisación en la aduana argentina

porque se prevenía mediante una suerte de faja que estaba prohibido revisar

los contenedores en virtud del decreto secreto antes aludido. Bajaban las armas

desde el Norte Argentino y con la franquicia de “zona liberada” llegaban hasta el

puerto de Buenos Aires. Fue la entonces Corte Suprema de Justicia de la Nación,

conocida como la de la mayoría automática, la que quitó las calificaciones penales

de asociación ilícita y de decreto ideológicamente falso. Menem beneficiado. Por

eso, aquello que comenzó con la carátula de expediente que indiqué al promover

la acción penal –Venta ilegal de armas- concluía llamándose “contrabando”. Salió

de lo federal y pasó al fuero en lo Penal Económico. Nada podía yo impedir, porque

nunca pude acceder a que se me considerara querellante: la letra del Código

Procesal Penal de la Nación me había dejado en el estrecho papel de denunciante.

Letra que hoy pervive: el que denuncia y pone en marcha un expediente por más

importante que fuere lo que se plantea como investigación, no es parte. Y por no

ser parte carece del derecho de compulsa del legajo y carece de la posibilidad de

medir el grado de agilidad o de molicie evidenciado por el Juez investigador. El

que denuncia no puede acceder a información central sobre la causa, al análisis

del expediente y al compromiso del Juez con el expediente. Desde la sanción

del vigente Código Procesal Penal de la Nación (21 de agosto de 1991, 27 años

atrás) nadie se ha ocupado de cambiar la exclusión que se produce respecto de

un denunciante que descubre un delito del funcionariado público y que, además,

se expone –me consta- a amenazas de distinto calibre. ¿Nadie se ha ocupado o

nadie se ha querido ocupar? La impunidad tiene fases directas y fases indirectas.

Me honró la visita a mi Estudio de cuatro o cinco trabajadores encargados

de subir las armas en la Terminal 6 del Puerto de Buenos Aires, porque

con lujo de detalles supe de algo que ellos no se animaban a explicar ante

un Juez. No sin razón, me frenaron cuando dije que iba a sugerir al Juzgado

que los llamaran a declarar. Palabra más, palabra menos: “¡nos limpian, doctor!”

“¡Vivimos amenazados, no lo haga”! Por cierto que atendí el fundado temor.

Aquel adelgazamiento de los reproches penales iba a permitir, también, que

el ex Presidente recuperara la libertad. Había estado algunos meses bajo prisión

domiciliaria en la quinta de un amigo, integrante ese amigo de la franja

de sustentación de los delitos cometidos por el ex Presidente y su grupo.

Entretanto, y en el mismo año 1995 (pero en noviembre) volaba la Fábrica

Militar de Río Tercero. La Dra. Ana Gritti –abogada- pierde a su marido. Y frente

a la tesis de Menem expresada en Córdoba en menos de 24 horas (“se trata de

un lamentable accidente y ustedes los periodistas tienen que explicar que así

ha sido”) con rara velocidad, exculpaba a cualquier ser humano: “fue un penoso


Artículos | Ricardo Monner Sans

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accidente”. La capacidad y el empeño de Ana Gritti, viuda por el bárbaro episodio,

iba a demostrar que la intencionalidad humana estuvo de por medio y que, por

tanto, había dolo. La intencional explosión de la Fábrica Militar de Río Tercero

–estrago doloso- fue delito para encubrir los delitos vinculados con las armas

enviadas al extranjero y con la desaparición de los respectivos inventarios. A la

hora de atender el generoso pedido de escribir yo estas líneas, la causa cordobesa

por Río Tercero, se encuentra viva con Menem imputado y con varios militares

condenados. No puedo vaticinar qué ocurrirá desde este momento en más.

Volvamos a la causa que se formó por mi denuncia del 15 de marzo de 1995.

Sale del fuero federal, se dijo, y va al fuero en lo penal económico. No hay palabras

para describir las dilaciones en el fuero penal económico. Porque más allá

de la prohibición que se me recordaba de manera cotidiana en cuanto a que

quien denuncia y no es particular damnificado por el ilícito denunciado no puede

ingresar como querellante y anoticiarse del andar de la causa, pretendía yo con la

constante presencia en sede judicial que se tuviera noticia del cotidiano fastidio

que trataba de instalar. Por lo demás, ningún escrito de protesta que yo ensayara

podía tener andamiento, porque para ello era necesario documentar dónde y por

qué se paralizaba el andar del expediente. Y nadie me lo decía desde el Juzgado.

El expediente prosiguió con idas y vuelta hasta que un Tribunal Oral absolvió

a Menem en sentencia que nos pareció deplorable, pero en apelación la Cámara

de Casación revirtió el pronunciamiento y lo condenó a 7 años y medio de prisión.

Cuando el proceso judicial llegó a la Corte Suprema por la incidencia de que

Menem se había postulado como candidato a senador y la Cámara Electoral dijo

que aquella condena lo inhabilitaba, la Corte dijo que esa decisión era improcedente;

que debía volver a Casación para obtener el llamado “doble conforme”.

Un tercer pronunciamiento que dijera si Menem era definitivamente culpable

o definitivamente inocente. En el entretanto, Menem era elegido senador y levantaba

la bandera argentina en el salón del Senado. Casación no respondió a

la directriz de la Corte: en fallo dividido acudió a decidir que 23 años de pleito

habían violado la garantía de convenciones internacionales: el plazo razonable.

La causa penal, pues, ha quedado como “inexistente”. Todas mis horas y todo

mi esfuerzo material y judicial gestan melancólica tristeza.¿Habrá Fiscal que

interponga un recurso extraordinario ya que no puedo hacerlo yo por razones

procesales? Sería bueno para que la Corte Suprema dijera su palabra final en jurisdicción

argentina, no olvidándonos que para encubrir el contrabando, se hizo

explotar la Fábrica Militar de Río Tercero (Córdoba). Un delito para encubrir otro

delito. El reciente fallo de Casación: una instancia del Poder Judicial culpabiliza,

sin decirlo así. a los que “acunaron” un expediente que, con 23 años de edad,

ha dejado de ser un bebé. ¿Por qué no postuló una investigación respecto del


26

Foro de Práctica Profesional

grosero plazo de sustanciación que también involucró a algunos jueces de la Cámara

de Casación? ¿Siempre los de a caballo le ganan a los que andan de a pie?

Si la causa había sido enviada por la Corte para el “desempate” entre culpable e

inocente, tengo fundada duda que Casación hay podido salir –por votos no unánimes-

por el atajo de la tesis de la morosidad. Más allá de mi duda, ¿por qué no dispuso

una investigación respecto de quienes entretuvieron el expediente durante

tanto tiempo? En este caso concreto, rodeado de varias muertes de testigos importantes,

¿se puede decir que el tiempo sanea todo? Tengo tristeza democrática. No

me alcanza saber que en la otra causa llegada a otra Sala de Casación -también

iniciada por mí- vinculada con maniobras para que ministros y otros funcionarios

cobraran “por izquierda” más dinero, Menem y Cavallo han resultado condenados.

Está corriendo el plazo para que puedan ensayar el recurso extraordinario. Se

conoce el expediente como la causa de sobresueldos. Cobraban lo que no debían

percibir mensualmente. ¿Se salvarán también de una decisión adversa, aunque

en este caso Casación no debía desempatar porque confirmó la condena de un

Tribunal Oral ? ¿Robar dineros del pueblo puede pasar como un tema más? ¡Quiero

desentumecerme de lo que oigo! Que la impunidad supera nuestros esfuerzos.

El descreimiento popular frente al Poder Judicial de la Nación, no es antojadizo.

Aunque la causa de los cuadernos –por virtud de ciertos periodistas de

fuste- haya traído un cimbronazo de tal magnitud que podría gestar una cuota

de esperanza. Todos contra todos para buscar el amparo del arrepentimiento,

¿abre un tiempo diferente? Mi duda y mi tristeza perviven: la avalancha de confesiones,

¿es por que de pronto la moralidad superó a la venalidad o es porque

el temor respecto de resultados finales ha traído una saludable posibilidad de

avanzar? ¿Convicción u oportunismo? Es temprano para ensayar una predicción

ante el dilema, dilema que aparece en tiempos de brutales encogimientos

económicos que permiten dudar del grado de resonancia de un proceso que

está en pañales. Dilema que aparece en tiempos en que algunos adelgazan otro

sustantivo: la política, donde escasea el debate central sobre el grave futuro

de las grandes mayorías populares, multiplicándose contradicciones. El show,

la apariencia, gana a la sustancia. Penoso. Pero no hay que bajar los brazos.


Artículos | Federico Delgado

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El efecto de la indiferencia

en la crisis judicial

Por Federico Delgado

Fiscal Titular ante los Juzgados Nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.

El proceso de crisis del sistema judicial penal federal hace ya algún tiempo

que permanece en la cima de la agenda pública. La crisis tiene múltiples dimensiones

y se verifica en la desconfianza ciudadana, en la impunidad de los delitos

graves, en el uso de la ley para construir vallas de seguridad para los amigos,

en demonizar y a veces destruir a los enemigos. La lista verificaciones empíricas

podría ser interminable, pero me parece que una oración las resume: los argentinos

vivimos en una sociedad que desafía la palabra judicial. Esto significa que

la justicia perdió credibilidad. Esta sospechada su palabra y esa sospecha aloja

un drama ontológico de la democracia, porque su lenguaje es el derecho y

el derecho es lo que los jueces dicen que es. La traducción final de esta espiral

es sencilla: en una sociedad organizada en base a derechos, los ciudadanos

sospechamos del sistema constitucional cuya labor principal -aunque no la única-

es definir que es el derecho. Nuestra vida pública, entonces, destila pobreza.

Las respuestas estatales frente a este fenómeno son unidireccionales, más

allá de matices y envases. Casi siempre se apuesta a sancionar nuevas normas.

Una demanda insatisfecha y una ley como respuesta. La idea vertebradora de

las reacciones tiene una secreta confianza en el efecto sanatorio de las leyes.

Hay un imaginario que mezcla a las leyes nuevas con la medicina y se piensa

que una ley por el sólo hecho de existir puede modificar la realidad. Se apuesta

a que el efecto performativo de las leyes ingresa a los sujetos por la dermis

de los cuerpos y tuerce el sentido de las prácticas de los actores. Es como que

a partir de la promulgación la realidad va a cambiar. Sucede en casi todas las

áreas, pero en particular en la judicial. Frente al fenómeno de la impunidad, la

respuesta fue un código de procedimientos sancionado que aún no entró en vigor

y también un proyecto de reforma global al código penal. A la par, un proyecto

de ley sobre “extinción de dominio” y se sancionó la figura del “arrepentido”.

La lista es inmensa, pero lo que me interesa destacar es que nunca se

mira a los actores pese a que son los hombres sujetos quienes hacen la historia.

Un efecto de esta dinámica es obvio, porque las leyes no cambian la realidad por sí

mismas. Otro efecto es menos visible pero más profundo, porque envía un mensaje

tremendo de las instituciones hacia la sociedad acerca de la utilidad de las normas.


28

Foro de Práctica Profesional

Específicamente, la evidencia indica que aquel cuadro crítico permanece vigoroso y

que las nuevas leyes son, como hipótesis de mínima, inocuas. Cambia el plano, pero

no cambia el edificio. Y ello es así porque las reformas legislativas no tienen un

efecto mágico. Es más, las leyes nacen de los sujetos y están destinadas a los sujetos.

En efecto, todas las leyes inexorablemente son puestas en movimientos por humanos.

Los humanos con las leyes podemos hacer tres cosas: cumplirlas, no hacerlo

o deformarlas en la práctica. Una mezcla de la segunda y de la tercera opción es la

que generalmente ocurre en nuestro país, ya que las leyes se ignoran o se cumplen

de acuerdo con un sentido práctico que no es el formal. Estas acciones van acompañadas

en la mayoría de los casos de la ausencia de costos sobre quien no cumple

o tuerce las reglas. La justicia federal penal no es una excepción. El derecho

judicial esta muy lejos del código de procedimiento aún vigente y del penal. Esto

ha generado algunas singularidades que voy a enumerar breve y arbitrariamente.

Los plazos dejaron de cumplirse. Son todos ordenatorios, excepto cuando hay

alguna persona privada de su libertad o a la hora de admitir recursos. Por ejemplo,

según el artículo 207 los jueces tienen 4 meses para terminar la investigación

después de la declaración indagatoria. O, de acuerdo con la Constitución

Nacional y con el código procesal, el ejercicio de la acción penal pública está

en manos del Ministerio Público Fiscal. Los fiscales requieren la aplicación de la

ley y los jueces la aplican. Sin embargo, en la práctica los jueces de instrucción

llevan adelante las investigaciones a partir de la acción oficiosa de la policía y

no respetan siempre la voluntad de los fiscales. Incluso la acción pública fue privatizada,

un síntoma del nivel de penetración del neoliberalismo en estas tierras.

En efecto, cualquier particular puede en la justicia penal federal hacer una denuncia

y aunque el fiscal decida no promover la acción penal, el pretenso querellante

puede suplantar la voluntad del Estado. En la etapa de juicio oral también

el propio Estado multiplicó sus órganos de acusación. Conviven los fiscales

con la Oficina Anticorrupción y la Unidad de Información Financiera, por ejemplo,

todo un contrasentido de acuerdo con la ingeniería legal del procedimiento.

Este efecto transformador del derecho judicial, que se presta a excesos de distinto

calibre y es la fuente, por ejemplo, del abuso de la prisión preventiva que muchas

veces funciona como pena anticipada, no ocurrió de un día para otro. Se trata

de un proceso de mutación institucional, por medio del cual las instituciones que

al menos en el plano de los principios deberían responder a un difuso “interés general”

propio del Estado Nación, pasaron a servir intereses particulares; sobre todo,

de los gobiernos de turno. La justicia federal penal, que debería descubrir los delitos

y juzgar a los responsables, se convirtió gracias a esta mutación en una fábrica de

políticas públicas en la que le ley y la justicia aparecen muchas veces divorciadas.

Las sentencias pueden ser legales, pero rara vez son justas. El efecto de esa paradoja

en la sociedad es devastador en términos de legitimidad. La prueba paradigmática

nos la arrojó, una vez más, la transición de una coalición de gobierno a otra

ocurrida desde fines de 2015 cuando -igual que a principios de este siglo- “desper-


Artículos | Federico Delgado

29

taron” expedientes perezosos que yacían en las oficinas de los tribunales federales.

Pero dicho proceso tuvo y tiene un cómplice estructural. Esa complicidad

estructural tiene que ver con la tolerancia social hacia ese tipo de comportamientos,

cuya permanencia en el tiempo los volvió “sentido común” Así, hechos

reñidos con la ley son “comunes” y “naturales”. Esa tolerancia es hija de la inacción

de aquellos que tenían y tienen que actuar. Obviamente que no se puede

generalizar y que se imponen las distinciones. No tiene el mismo nivel de responsabilidad

el ciudadano de a pie que el funcionario público. Pero la ausencia

de acción concreta, que permite la acción deformadora de la ley por parte del

derecho judicial, es de ambos y los efectos los sufrimos todos los ciudadanos.

Si El Consejo de la Magistratura, si la Corte Suprema de Justicia de la Nación o la

Procuración General de la Nación, por ejemplo, hubiesen explotado al máximo las

capacidades que les atribuyen la Constitución y las leyes reglamentarias, es más

que probable que se hubiese evitado que hechos delictivos cometidos a principios

de este siglo y denunciados en su primer decenio, se hayan descubierto a partir de

2016 y con pruebas de los años en los eventos se cometieron. Algo similar hubiese

ocurrido si la luz ciudadana hubiese mirado con mayor atención los asuntos comunes

durante aquellos años. Las designaciones de funcionarios que no siempre siguieron

el mérito, la fábrica de olvido, los sobreseimientos a medida, la construcción judicial

de lejanía a través de un lenguaje encriptado, se inscriben en esta matriz de sentido.

Importa, entonces, enfatizar la necesidad de prestar más atención al efecto

paradojal que tiene la pasividad de los ciudadanos en los asuntos públicos; es

decir, como incide la indiferencia social con respecto al modo en que las instituciones

resignifican los fines normativos de la Constitución Nacional. En definitiva,

tomar conciencia que cada decisión judicial está “actualizando” el lenguaje

de la carta magna y que esa “actualización” no tiene otro límite que el de los

propios frenos y contrapesos previstos por otras leyes que, a su vez, sólo nosotros

los ciudadanos podemos poner en movimiento, porque puede darse el caso

paradójico que en nombre del derecho quienes lo dicen violenten el derecho.

El proceso es relativamente sencillo. Mientras la justicia federal penal se aleja

del lenguaje de la ley, las respuestas del Estado se inscriben en la sanción de

nuevas leyes que no se van a cumplir o que se van a cumplir según los humores

de los operadores. Junto a dicho proceso se desarrolla otro menos visible. Se trata

del derecho judicial que naturaliza y vuelve “sentido común” comportamientos

que a veces infringen directamente la Constitución, como la privatización de la

acción penal o la afectación de derechos constitucionales sin sentencias pasadas

en autoridad de cosa juzgada. Esos senderos se alimentan de la indiferencia y

de la pasividad social que, repito, con niveles de responsabilidad diferentes son

achacables a la sociedad en su conjunto. Así, nos resigamos al supuesto efecto

medicinal de la ley mientras nuestros derechos se enflaquecen y la vía en sociedad

se degrada. Paso a paso regresamos al Estado de naturaleza que describió

Thomas Hobbes en el que los derechos, salvo de los fuertes, eran una quimera.


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Foro de Práctica Profesional

¿Luego de 24 años se han

cumplido los objetivos de la

reforma constitucional?

Por Daniel Alberto Sabsay

Profesor titular de Derecho Constitucional (UBA), Presidente de

la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

En 1994 nuestra ley fundamental ha sido objeto de una reforma que comprometió

a más de la mitad de su articulado. Sin embargo, un porcentaje importante

de las nuevas disposiciones no se encuentra en vigencia aún. Así ocurre

por ejemplo con la ley de coparticipación federal de impuestos, junto a otras

instituciones previstas para fortalecer el federalismo, con la participación de

las organizaciones no gubernamentales en los entes reguladores de servicios

públicos. Asimismo, la mala aplicación de los institutos que tenían por objetivo

atenuar el presidencialismo ha llevado, por paradojal que esto parezca, a su

fortalecimiento. Recordemos que con anterioridad a la reforma constitucional

los ex presidentes Menem y Alfonsín celebraron el denominado “Pacto de Olivos”.

El acuerdo se sustentó en dos pilares básicos, por un lado asegurar la reelección

continuada del presidente y por el otro atenuar el presidencialismo. La

ley declarativa de la necesidad de la reforma contenía un artículo denominado

“Cláusula de Coincidencias Básicas” en el que estaban contemplados los cambios

acordados en el pacto. En otro artículo se incluyeron los temas habilitados

a modificar, muchos de ellos atinentes a la parte dogmática de la constitución.

A efectos de evitar que continuase el denominado “hiperpresidencialismo”

se introdujo la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, nuevos órganos

de control como son la Auditoría General de la Nación, el Ministerio Público

y el Defensor del Pueblo. Asimismo, con la finalidad de lograr la independencia

del Poder Judicial se crearon el Consejo de la Magistratura y el Jurado de

Enjuiciamiento. Por último, para limitar el ejercicio de facultades legislativas

por parte del Presidente, se decidió su constitucionalización de conformidad

con una fórmula que las prohíbe como principio general y que sólo las permite

en casos excepcionales. La evolución institucional ocurrida en nuestro

país permitió en abierta contradicción con lo que establecía nuestra constitu-


Artículos | Daniel Alberto Sabsay

31

ción hasta la reforma de 1994, que el Presidente de la Nación dictara actos de

contenido legislativo, a través de tres modalidades mencionadas. Frente a tamaña

enormidad la Corte Suprema de Justicia de la Nación se vio obligada a

elaborar “stándares” de interpretación susceptibles de limitar la desmesura del

desempeño presidencial en la materia. Sin embargo, con el tiempo la situación

lejos de mejorar tendió a empeorar, para llegar a la administración menemista,

período en el cual el abuso de este tipo de funciones por parte del Presidente,

convirtió al ejecutivo en una suerte de poder legislativo alternativo.

El constituyente reformador de 1994 consideró necesaria la incorporación

al texto de la Ley Fundamental de los tres institutos a que hemos hecho referencia,

de modo de establecer, por una parte, la regla general según la cual,

las tres herramientas le están prohibidas al primer mandatario. Por otra parte,

se le debían conceder excepcionalmente estas facultades pero rodeadas de un

esquema apropiado de controles que impidieran que se continuara con los abusos.

Así las cosas, de los artículos 76, sobre delegación legislativa de facultades,

80 sobre promulgación parcial de leyes y 99, inc. 3 sobre decretos de necesidad

y urgencia, surge un esquema de fiscalización a cargo del Congreso, que

reposa fundamentalmente en una Comisión Bicameral Permanente a ser creada

por una ley dictada por la mayoría absoluta de miembros de ambas Cámaras.

Recién en julio de 2006 se sancionó la ley 26.122 reglamentaria de la Comisión

Bicameral Permanente. El dictamen de la comisión es obligatorio, pero, no vinculante

respecto del pleno de las Cámaras. Además de la injustificada demora para

cumplir con el mandato constitucional, el contenido meramente formalista de la

ley no hace más que ratificar una ausencia de capacidad manifiesta por parte del

Poder Legislativo para ejercer su rol de órgano controlador respecto del ejercicio

de facultades que, en definitiva, le son propias en un Estado de Derecho. Los

cuestionamientos más significativos a la norma reglamentaria son: a) la falta de

plazo expreso para que las Cámaras se expidan acerca de la validez del decreto;

b) la necesidad del acuerdo de ambas Cámaras para que sea posible su rechazo.

La reforma de 1994 operó ampliamente sobre el sistema de derechos y garantías,

pese a las dificultades que se le planteaban al constituyente con la modificación

de la parte doctrinaria de la constitución ya que recordemos que la ley 24.309

vedaba bajo pena de nulidad todo cambio en los artículos 1 a 35. En función de

este mandato el constituyente de reforma asumió la decisión de incorporar nuevos

derechos y garantías y de agregar otros contenidos doctrinarios a los ya existentes,

a través de la atribución de nuevas facultades al Congreso, de modo tal que la redacción

de la ley fundamental exhibe un nuevo perfil institucional en la materia.

Toda constitución encuentra su marco de referencia en diversas expresiones

contenidas en distintas partes de su articulado. En lo referente a la nuestra, luego

de su sanción, la ideología del constituyente del 53 surgía con claridad, principalmente,

del preámbulo y de la denominada “cláusula del progreso”, art. 75,


32

Foro de Práctica Profesional

inc. 18. A partir de allí se insinuaba el sentido de las decisiones y acciones a ser

tomadas y llevadas a cabo por los responsables gubernamentales. Con posterioridad

nuestra constitución incorporó en la reforma de 1949 y luego de la derogación

de ésta, con la sanción del art. 14bis, por la Convención Constituyente de

1957, típicas cláusulas de contenido social, que no sólo consagran el derecho al

trabajo, sino que le imponen al legislador claros cometidos tendientes a asegurar

al trabajador condiciones dignas de labor, jornada limitada, retribución justa, protección

contra el despido arbitrario, organización sindical, derecho de huelga, etc.

Esa evolución hacia el constitucionalismo social se consolida con la reforma

de 1994 que le asigna jerarquía constitucional a una serie de tratados de derechos

humanos y crea un mecanismo para que otros puedan alcanzar esa jerarquía,

y por la incorporación de los incs. 19 y 23 al art. 75 de la constitución. Este

último con claras reminiscencias de la constitución italiana de 1948, le impone

al Congreso el deber de legislar y promover medidas de acción positiva que

garanticen la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio

de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales.

Esta nueva impronta del constitucionalismo social se consolida en la reforma

constitucional con el deber del Congreso de promover lo conducente al desarrollo

humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de

la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional

de los trabajadores (art. 75, inc. 19). Resumiendo, al Estado le cabe el deber de

elegir las acciones conducentes a optimizar los resultados que posibiliten el

desarrollo de la persona humana en sociedad y al progreso económico dentro

de un marco de equidad. Estas dos cláusulas son típicamente programáticas,

su implementación requiere de leyes “medidas” del Congreso, único responsable

en la determinación del momento más propicio para la concreción de las

mismas. El ya citado inciso 19 tiene una presentación casi idéntica a la vieja

“cláusula del progreso” (hoy inciso 18 del mismo artículo), en lo que hace al

modo de formular grandes objetivos a ser plasmados en la legislación futura a

los que debe “proveer” el Congreso nacional. A nuestro entender se trataría de

una suerte de extensión del inciso anterior. Esta nueva disposición completa a

su predecesora a través de una variada serie de postulados que se entroncan

el constitucionalismo social. La concreción de estas acciones sólo podría concretarse

por medio de una herramienta de fuerte intervención en la vida socio-económica

de la comunidad, como lo es el denominado “estado de bienestar”.

A través de las grandes directivas contempladas en los cuatro párrafos del inciso

19, que hacen al modo de desarrollo con equidad, al federalismo igualitario,

a la educación gratuita y amplia, a la defensa del patrimonio cultural, se refleja

también la ideología de la reforma. Aparece claramente la voluntad del constituyente

de reforma de ordenarle a los gobernantes la realización de acciones

“positivas” que permitan que tan importantes objetivos puedan hacerse realidad.


Artículos | Daniel Alberto Sabsay

33

El valor desarrollo humano obra como una suerte de centro de confluencia,

ya que para que su vigencia quede asegurada es preciso que operen los componentes

analizados en el punto precedente. En efecto, se logra tal evolución

de la persona cuando la existencia de ciertas notas objetivas y subjetivas que

en su conjunto hacen posible una existencia que se desenvuelva en un marco

de igualdad y de dignidad. Desarrollo humano importa una idea de evolución,

de progresión hacia un “techo” de las condiciones de vida que se va elevando

y debe concretarse progresivamente de modo de dar satisfacción a aquellas

necesidades que hacen a la igualdad, la dignidad de la existencia humana y

la calidad de vida en que transcurre nuestra existencia. La constitución reformada

utiliza la expresión desarrollo humano en los ya analizados incisos 19

y 23 del artículo 75, la que es nuevamente empleada en el inciso 17. En este

último caso el constituyente lo hace cuando se ocupa de los derechos de los

“pueblos indígenas argentinos”. También está contemplado en el artículo 41 en

el que se consagra el derecho de todos los habitantes “a un ambiente sano, equilibrado,

apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas

satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones

futuras...” Es decir que el desarrollo humano aparecería para el constituyente

como un equivalente del desarrollo sustentable. Creemos que es en esta parte

del texto constitucional de donde surgiría con mayor vehemencia la concepción

de un modelo de desarrollo en el que confluyen las variables ambiental,

económica, social y cultural. Se trata de una temática transversal que se deriva

de la consideración conjunta de la cuestión ambiental y de su protección

y de todo lo atinente a la producción para el desarrollo de una comunidad.

Este recorrido que hemos hecho sirve para observar cuantos objetivos de la

última reforma constitucional no se han plasmado aún, ya por su abierta inobservancia

o por una aplicación defectuosa que ha llevado inclusive al vaciamiento

de la razón de ser de algunas de las nuevas instituciones. Tal el caso del Jefe

de Gabinete de Ministros, pensado para reequilibrar el poder del titular del ejecutivo,

pero que se ha convertido en una suerte de vocero presidencial, que en

el mejor de los casos cumple el rol de un ministro más, en una estructura que

nada tiene que ver con la noción de “Gabinete” propia del sistema parlamentario.

Así las cosas, hablar de una nueva reforma a fin de actualizar el articulado

constitucional y ponerlo a tono con el constitucionalismo más moderno, implica

desconocer que como se ha visto, allí están reconocidas todas las generaciones

de derechos, en un marco ideológico propicio para la intervención estatal a fin

de superar los desequilibrios y así dar cumplimiento a los tratados de los que la

Argentina es parte y que tienen jerarquía constitucional. Cumplamos la constitución

y luego pensemos en reformarla, no cambiemos el orden natural de las cosas.


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Foro de Práctica Profesional

Sobre la revisión de las

normas laborales: conceptos,

sentidos, orientaciones*

Por Adrián Goldín

Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires. En la Facultad de Derecho de la UBA fue Director de sus

Departamentos de Posgrado y de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Es también Profesor Emérito de

la Universidad de San Andrés. Presidió la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

(www.islssl. org) y es actualmente Presidente Honorario de la misma. Es Académico de número de la Academia

Iberoamericana de Derecho del Trabajo. Es también miembro correspondiente de la Academia Brasilera de Derecho

del Trabajo y fue presidente de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo.

EL DERECHO DEL TRABAJO EN “ZONA DE TORMENTA”

Intimamente transido por debates axiológicos, políticos, económicos, sociales y

tecnológicos, el Derecho del Trabajo está en “zona de tormenta”. Operan sobre

él, de un lado, reclamos y presiones, demandas y propuestas, ataques y ejercicios

de resistencia; de otro lado, procesos de renovación tecnológica, organizacional

y contractual cuyo ritmo y contenidos se aceleran y mutan. Con el correr de

los años, cambios acentuados en la naturaleza, fisonomía e imagen cultural del

trabajo humano, nuevas formas de organizarlo y también de organizar la producción,

heterogeneidad creciente de los procesos de trabajo y, en su consecuencia,

también de las categorías profesionales y de las exigencias de formación, alteraciones

en las secuencias de las carreras profesionales, cambios en el funcionamiento

de los mercados y de la economía en su conjunto, fenómenos demográficos

de fuerte incidencia sobre el mercado de trabajo, caducidad o menor

alcance de categorías conceptuales fundantes –entre otras, y paradigmáticamente,

el caso de la dependencia-, informalidad extendida y consecuente pérdida de

virtualidad de políticas sociales y otras técnicas de cobertura social adscriptas

al trabajo, entre otros fenómenos que configuran en conjunto un cuadro de notable

complejidad. Complejidad ésta que se torna más acentuada aún, si se tiene

en cuenta que todas esas formas en que se manifiestan las tensiones de transformación

coexisten –con diversa incidencia relativa 1 - con espacios en los que

subsisten los modos más tradicionales de configuración del sistema productivo y,

* Publicado en Pensar en Derecho Nº11 Año 5–EUDEBA- Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Pág. 43.

1 Naturalmente, esa incidencia es mayor en las economías de mayor desarrollo relativo.


Artículos | Adrián Goldín

35

en muchos casos, aún con situaciones que pueden calificarse como prefordistas,

que se preservaran al margen de la cultura industrial que se consolidara en la

segunda mitad del siglo pasado.

En ese marco, en los debates de los últimos años sobre las instituciones laborales

prevalecieron en la Argentina perspectivas extremas y más bien sesgadas,

sucesivamente predominantes en diversos momentos de la historia reciente: en

tanto unos no parecían advertir otro trayecto a recorrer que el de la desregulación

indiscriminada (tan profunda como lo permitieran las ineludibles restricciones

políticas), otros, por el contrario parecían profesar una suerte de culto

acrítico hacia las normas vigentes, suponiéndolas buenas sólo porque están,

perspectiva desde la cual toda propuesta reformista se percibía como regresiva.

Entre los primeros, aquella lógica tendió a concebir a las normas laborales

como meros instrumentos de interferencia en la capacidad de ajuste de los mercados.

En esa condición, se les imputó operar como factores de restricción a la

competitividad de las empresas y a la inversión, se les estigmatizó como responsables

del crecimiento de la informalidad, del desempleo y de la subocupación 2 ,

se las consideró en cualquier caso, excesivas e infundadas 3 .

Quienes, en cambio, reivindican la preservación irrestricta de las normas laborales

existentes según su texto, obran a su vez como si, en palabras de Supiot,

esas normas hubieran sido concebidas con “perfume de eternidad”. Como si con

ellas hubiera llegado para las técnicas de protección el “fin de la historia” 4 y las

que fueron diseñadas en el siglo pasado hubieran expresado el aporte último y

definitivo del pensamiento jurídico.

LA REVISIÓN DE LAS NORMAS LABORALES; DIVERSIDAD TEMÁTICA

Y FLEXIBILIDAD LABORAL

Cierto es que los contenidos normativos que de modo constante reclaman revisión

son múltiples y variados. Así, entre ellos, la compatibilización del trabajo y la

vida familiar, la desestandarización creciente del vínculo laboral y consecuente

precarización de los desempeños, la pérdida del carácter dominante de catego-

2 Desde esa perspectiva, los mercados de trabajo (internos y externos), se equilibran mediante ajustes de cantidades

(oferta y demanda de trabajo) o de precios (salarios), y, preferiblemente, de unas y otros, y funcionan mejor cuanto

más rápido esos ajustes responden a los cambios en los mercados de productos y a la situaciones de crisis. En ese

marco, las regulaciones laborales se perciben como factores de interferencia que perturban la espontánea adecuación

de oferta y demanda en el mercado y, en concreto, como costos que deben controlarse y limitarse y, en cuanto

sea posible, suprimirse (desregular).

3 Detrás de esas imputaciones suele sencillamente ocultarse el propósito de reducir y variabilizar los costos del trabajo,

ajustarlos a la evolución de la demanda en los mercados de productos, trasladar a los trabajadores parte de los

riesgos de los emprendimientos, recuperar el control de la fuerza del trabajo por parte de la gerencia para hacer posibles

los procesos de reconversión así como la introducción de nuevos modos de organizar el trabajo y la producción.

Y que se corresponden muchas veces con la voluntad deliberada de atraer la inversión extranjera directa mediante la

reducción de los costos y obligaciones derivados de la contratación de trabajo humano.

4 Es la imagen que parafraseando (o quizás parodiando) a Fukuyama usa Antonio Martín Valverde para representar

esa resistencia casi cerril a repensar los instrumentos de tutela.


36

Foro de Práctica Profesional

rías fundantes como la dependencia laboral y consiguiente difuminación de los

límites entre autonomía y dependencia, la innovación tecnológica constante y

las consiguientes necesidades de formación y reentrenamiento profesional, la

multiplicación de novedosas tecnologías de control que conllevan un incontenible

avance sobre las dignidad de los trabajadores, el reclutamiento por medio

de plataformas informáticas, las dificultades crecientes para la representación de

las categorías y para la acción colectiva, la internacionalización de las cadenas

de suministro y las dificultades para dispensar la tutela en manifestaciones tan

distantes e inabarcables, etc.

Pero es sin duda el debate ya tradicional y siempre vigoroso sobre la flexibilidad/rigidez

de las normas laborales el que prevalece y concentra los más

encendidos posicionamientos. Y dado que la hipotética rigidez de las normas

laborales reside fundamentalmente en el modo en que opera la técnica prevalente

en el Derecho del Trabajo (la de limitar las diversas formas de autonomía

de la voluntad) no debiera sorprender el hecho de que, más allá de las diversas y

por cierto expresivas clasificaciones formuladas sobre la flexibilidad desde múltiples

criterios taxonómicos – flexibilidad numérica o externa o flexibilidad funcional;

flexibilidad de los salarios, de la jornada de trabajo, de los mecanismos

de contratación laboral, de diversas formas de movilidad funcional o geográfica,

etc. – el concepto estrictamente jurídico de flexibilidad sea prácticamente reconducible

a una tensión sistemática para restar atribuciones y contenidos a la ley y

trasladarlas al ámbito de la autonomía colectiva y, en sus variantes más intensas,

para restarlos tanto a la ley como a los convenios colectivos para dejarlos a disposición

de la autonomía individual. Dinámica que, mutatis mutandis se reproduce

entre fuentes del mismo rango jerárquico pero ámbito diverso (v.g., entre

convenios colectivos), ámbito en el que las demandas de flexibillidad proponen

acceder a niveles cada vez más reducidos de negociación (de la negociación de

actividad a la de rama o sector, de ésta a la de empresa, de la negociación de

ámbito territorial mayor a la de las unidades territoriales menores). En otras

palabras; la flexibilidad jurídica es fundamentalmente una cuestión relativa al

funcionamiento del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, lo que de ninguna

manera nos debe llamar la atención tan pronto aceptemos que los sistemas

de fuentes del Derecho del Trabajo son, en rigor, sistemas de limitación de las

autonomías.

De modo que uno de los factores que califican a un determinado ordenamiento

jurídico laboral en términos de flexibilidad/rigidez y de intensidad tutelar se

vincula con el modo en que se distribuyen sus contenidos al interior de su sistema

de fuentes. Cuanto más nutridos sean los contenidos legales, más rígido - y

probablemente (pero no necesariamente) más protector - será el ordenamiento;

correlativamente, mayor será su flexibilidad y también menor su intensidad tutelar

cuando mayor sea el desplazamiento de contenidos hacia las esferas de la au-


Artículos | Adrián Goldín

37

tonomía colectiva y la autonomía individual. Eso es lo que acaece a los sistemas

de fuentes que sufren presiones de flexibilización, en una trayectoria simétrica

(pero de orientación inversa) a la que exhibiera el proceso de construcción del

Derecho del Trabajo; en este, primero había sido el contrato y la autonomía individual;

luego la reacción de los trabajadores y la acción colectiva y, más tarde y

como producto más acabado de esta última, los convenios colectivos de trabajo;

finalmente, la intervención del legislador y las leyes del trabajo.

LA COMPLEJA INCIDENCIA DE LAS NORMAS LABORALES

Como lo sugerimos antes, las normas laborales satisfacen necesidades sociales

relevantes y, por lo tanto, su abatimiento no puede concebirse sino como manifestación

de una de las perspectivas más extremas y maniqueas del debate

laboral. Dicho lo cual, es también el tiempo de admitir – como lo sugieren la

experiencia comparada, las expresiones más consistenes de la teoría y la propia

evidencia empírica – que tampoco es cierto que el funcionamiento de los mercados

de trabajo internos y externos sea indiferente al modo en que se forman

y sancionan las normas laborales, a las características de su diseño, a la extensión

de sus contenidos. A partir de esa casi perogrullesca comprobación, hay que

admitir también que es mucho menos obvia (y, desde luego, menos pacífica) la

determinación de cuál es en concreto la precisa incidencia de las diversas opciones

normativas, los efectos inmediatos y secundarios de cada una de ellas, las

consecuencias que, cualitativa y cuantitativamente, pueden esas normas proyectar

sobre el funcionamiento de los mercados de trabajo en el contexto de cada

específico ordenamiento jurídico. Dicho en menos palabras, y tal como lo sostenía

un antiguo funcionario de la OIT, esa relación entre las normas laborales y el

modo en que funcionan los mercados de trabajo no es, en todo caso, automática

ni sencilla.

Se trata en cambio de que más allá de la variedad y hasta de la riqueza de

significaciones elaboradas en torno de la idea de flexibilidad laboral en cuanto

ellas se “bajan” de sus componentes organizativos y económicos para proyectarse

concretamente sobre las normas jurídicas (ese es el espacio que interesa

desde las perspectiva de estas líneas), aquella idea de flexibilidad laboral parece

carecer de independencia conceptual y, por el contrario, se manifiesta como una

variable dependiente de un estado normativo anterior, al que se imputa rigidez

o, en todo caso, flexibilidad insuficiente. Precisamente por ello, las estrategias de

introducción de cotas mayores de flexibilidad parten necesariamente de los ordenamientos

laborales tradicionales, cuya intensidad procuran alterar “a la baja”

pero que– y desde luego, hasta ciertos límites – no necesariamente implican una

modificación cualitativa de la lógica tutelar. Puede, por el contrario, afirmarse

que, al menos hasta ese cierto punto, las demandas y técnicas de flexibilidad

en los diversos ámbitos del sistema de regulación laboral constituyen una pro-


38

Foro de Práctica Profesional

piedad del sistema de protección en sí – sólo tienen sentido en relación a un

régimen legal de protección como el que en cada caso impera - y, por lo tanto, los

ejercicios de flexibilización lo matizan en diverso grado pero no necesariamente

alteran su naturaleza.

En ese marco, el tenor de las normas examinado a la luz del standard de

flexibilidad laboral configura una cuestión compleja, que no puede abordarse

desde perspectivas simplistas. Precisamente por ello, es necesario cuanto menos

tener en cuenta que las decisiones relativas a su instalación, diseño o supresión,

deben tener en cuenta sus variadas - a veces hasta contradictorias - implicaciones

en términos de su significación económica, de sus proyecciones sobre el mercado

de trabajo y el empleo y, en tercer lugar, que es el que les da sentido, de las necesidades

de protección laboral y de equidad social; estas últimas, obvio parece

recordarlo, expresan el finalismo histórico de las normas laborales que de ningún

modo ha devenido anacrónico ni trivial.

Si esto es así – y sostengo que en efecto lo es – de lo que se trata es de reconocer

lo que podría caracterizarse como la configuración tripolar de las normas

laborales, de resultas de la cual cada institución jurídica laboral debe expresar

el punto óptimo de equilibrio entre su determinante faceta de protección, sus

modos diversos - a veces tendencialmente contradictorios - de vincularse con la

economía y el sistema productivo, y su incidencia sobre el mercado de trabajo y

el empleo;

MERCADOS DE TRABAJO INTERNOS Y MERCADOS EXTERNOS

Admitida que sea la necesidad de contar con un sistema regulatorio laboral capaz

de facilitar la adecuación de empresas y trabajadores a entornos económicos

y procesos de producción que cambian y se diversifican (un sistema de normas

que sustente su eficacia social también en su aptitud económica y productiva),

habrá que discernir en qué medida esa aptitud de adaptación ha de descansar

sobre el desempeño de los mercados internos de trabajo o sobre el del mercado

externo.

El interrogante, por cierto, no es ocioso. En efecto; una inclinación excesiva

hacia el mercado externo de trabajo – la determinada “flexibilidad externa” que

se materializa en la incorporación y expulsión de trabajadores acompañando la

evolución en términos de expansión o retracción de los mercados de productos

– afecta dramáticamente las expectativas de seguridad de los trabajadores y,

por añadidura, deteriora el desarrollo de las calificaciones mientras desalienta

opciones convenientes de reentrenamiento y reasignación de tareas dentro de

la propia empresa. Por el contrario, la continuidad de los planteles, favorecida

por mecanismos de adecuación funcional, satisface aquellas expectativas de


Artículos | Adrián Goldín

39

seguridad y suscita niveles superiores de motivación y de aprovechamiento de

las calificaciones, condiciones esenciales en mercados de productos que exigen

crecientes “standards” de calidad y creatividad. Hay que admitir que, por cierto,

la falta de mecanismos institucionales y de inversión suficiente (pública y empresaria)

en formación profesional, reentrenamiento y formación continua de los

trabajadores, contribuye a estimular el recurso a las variantes más elementales

de flexibilidad externa, en detrimento de las estrategias de adecuación funcional

en el marco de los mercados de trabajo internos.

UNAS IDEAS, UNAS “DIRECTIVAS”

A la vista de esa complejidad que apenas intenté sugerir en las líneas anteriores,

en el cometido de revisar la legislación laboral es necesario considerar ciertas

cautelas, algunas de las cuales, bajo la forma de orientaciones o “directivas”,

podrían ser las que propongo a continuación:

a. Prevenir la segmentación social

El tipo de opciones que se activen en el proceso reformista del sistema de regulaciones

e instituciones laborales incidirá sobre el modo en que se orienten los

movimientos de estructuración social de la población. Habrá que prestar atención

no sólo a la cantidad sino también a la calidad del empleo que se propone

crear, de modo de evitar la multiplicación y cristalización de nuevas “fallas” de

segmentación social entre empleados y desempleados, trabajadores de empleo

estable y precarios, trabajadores dependientes y autónomos (reales, ficticios o

sujetos de vínculos ambiguos), trabajadores de sectores con empleo dinámico

y trabajadores adscriptos a sectores con desempleo endémico, trabajadores formalmente

empleados por las empresas principales y trabajadores tercerizados,

trabajadores eficientemente formados y trabajadores irrecuperablemente descalificados,

trabajadores con salarios suficientes y otros con remuneraciones que

no permiten superar índices de pobreza o de indigencia, etc.

Implicaría casi una contradicción en los términos, que el rediseño de las regulaciones

laborales que parta de la necesidad de atender la situación de los

mercados de trabajo, se sustraiga a una responsable reflexión sobre los graves

problemas sociales y morales que suscitan las diversas situaciones de marginación

social, sobre los riesgos de profundizar las brechas entre sectores sociales

impulsados “a dos velocidades”, sobre la afectación en esas hipótesis de los niveles

de consenso y cohesión política y social de la sociedades nacionales, sobre

los efectos inmediatos y secundarios del ajuste de los mercados de trabajo en

términos de desempleo abierto, o de ampliación del impacto del subempleo, o

de la generalización de niveles salariales insuficientes. Estos interrogantes deben

estar presentes en el momento en que se adoptan las decisiones, y merecen

encontrar respuestas consistentes.


40

Foro de Práctica Profesional

b. Apreciar las normas de modo contextual

El grado de flexibilidad y aptitud tutelar de las normas no es un concepto absoluto,

ni susceptible de “medirse” exclusivamente en términos de su pura literalidad

prescriptiva. Las normas laborales no tienen un óptimo abstracto de eficacia

operativa, ni pueden compararse en puros términos de su contenido prescriptivo,

sino en relación concreta a diversos factores del contexto en el que operan.

Las mismas normas “son” más flexibles o más rígidas, más o menos tutelares,

según cuál sea la cultura industrial vigente, cuáles los criterios empresarios de

gestión de los recursos humanos (esquema de comunicaciones, tipo de estructura

jerárquica, criterios de integración y sistemas de recompensas, etc), sus propias

flexibilidades estratégicas de tecnología y de producto, sus opciones de organización

de la producción, la tradición sindical y las relaciones de fuerza que

suscita y el estilo de sustanciación de las relaciones laborales (básicamente, en

términos de cooperación o de conflicto), la presencia (o no) de criterios de reconocimiento

de la “ciudadanía” de los trabajadores en la empresa.

Inciden también de modo destacable el grado de cumplimiento efectivo de

las normas, la profundidad de las acciones de contralor administrativo, las tasas

de conflictividad judicial, el comportamiento de los protagonistas del litigio y

de los jueces, los criterios de interpretación de las normas y el sentido en que

evolucionan, las relaciones entre las diversas fuentes de producción normativa.

Definen igualmente el grado de virtualidad contextual de las normas, factores

tales como la eficacia del sistema educativo y del aparato institucional de formación

profesional, la calidad del medio ambiente laboral, la existencia y calidad

de los servicios de salud, el funcionamiento de las instituciones de la seguridad

social (nivel y suficiencia de las prestaciones sustitutivas del salario, edad jubilatoria,

condiciones para la vuelta a la actividad, etc.) y el contenido y alcances

de las políticas sociales.

Resulta pues insuficiente (por pecar de una suerte de abstraccionismo literal)

toda evaluación o cotejo de normas o sistemas regulatorios que pretenda efectuarse

al margen de esa imprescindible consideración contextual.

c. Asegurar la disponibilidad del conocimiento y los recursos informativos necesarios

Aquella valencia contextual de las regulaciones laborales expresa la intransferible

singularidad de cada ordenamien¬to nacional, y sugiere en consecuencia

la necesidad de afirmar el carácter también singular de todo emprendimiento

reformista, que debe considerar escrupulosamente las características de partida

de la sociedad nacional, sus opciones político-sociales y éticas, sus fenómenos

y tendencias estructurales (distinguiéndolas con cuidado de sus situaciones de

coyuntura), el funcionamiento global de su economía y su sistema productivo, y

demás elementos que definen aquella caracterización contextual.


Artículos | Adrián Goldín

41

Esa perspectiva no niega, desde luego, la relevancia orientadora de la experiencia

comparada, pero previene contra su valoración acrítica o descontextuada.

La evaluación así circunstanciada del modo en que las normas laborales inciden

en el funcionamiento del mercado de trabajo exige, además de otras formas

institucionales de aproximación a esos fenómenos, la cuantificación objetiva - y

homologable con la experiencia internacional - de determinadas variables (en lo

que se refiere a la caracterización del ordenamiento nacional sirvan sólo como

ejemplo, y entre muchas otras, rotación en el empleo, permanencia en el puesto

específico de trabajo, incentivos, motivaciones o disposición para el cambio de

empleo o puesto de trabajo, movilidad geográfica, diferenciales salariales por

sectores e intersectoriales y otras “medidas” de flexibilidad salarial, dificultad de

cobertura de puestos por escasez de calificaciones, etc).

Si ese conocimiento no está disponible, los juicios - propiciatorios o de rechazo

- sobre flexibilidad de la oferta y de la demanda, sobre flexibilidad salarial,

funcional y externa y, en suma, sobre flexibilidad de los mercados de trabajo

externos o internos, son susceptibles de sufrir en exceso la influencia de diversas

formas de preconceptualización ideologista. La insuficiencia de esos estudios en

la Argentina explica visibles inconsistencias del debate técnico y político, y revela

la urgente necesidad de recuperarse desde déficit tan notorio.

d. Dar debida consideración a la necesidad de preservar o establecer el pertinente

equilibrio estructural (protección laboral, eficacia productiva, empleo)

La contextura tradicional de las regulaciones laborales en la Argentina expresa

un cierto equilibrio entre las demandas sociales de protección y las necesidades

económicas de eficiencia productiva, adecuado, entre otros factores, al modelo

de acumulación y las expectativas sociales prevalecientes hasta comienzos de

los años ‘70.

Las profundas transformaciones que se exteriorizaron a partir de entonces en

los mercados impusieron la formulación – aún no satisfecha – de un rediseño de

las normas laborales capaz de traducir un nuevo equilibrio estructural que tendrá

esta vez que dar respuesta al complejo tripolar - protección laboral, eficacia

productiva, empleo - que hoy encuentra en esas regulaciones su punto de intersección.

En ese marco, habrá que procurar que los nuevos diseños normativos se

correspondan con aquellas imperfecciones de los mercados de trabajo que sean

real derivación de las interferencias regulatorias, evitando reaccionar en exceso

ante los cambios a corto plazo en la competitividad de precios 5 .

Un exceso reformista articulado para dar respuesta inmediata a distorsiones

de la coyuntura, desviaría la atención del conjunto de políticas sustantivas en

verdad apropiadas para mejorar la capacidad de la economía para generar em-

5 Prevención que agudamente postulaba el Libro Blanco de las Comunidades Europeas, 1993, y que tiene particular

validez en nuestro país, a la vista de la reiterada invocación del así llamado “costo argentino”.


42

Foro de Práctica Profesional

pleo productivo (incluso de políticas específicas de mercado de trabajo), degradaría

esas reformas en perfiles de injustificable inequidad, y despojaría de legitimación

social al propio modelo económico en cuyo marco se les instala.

e. Prevenir los procesos de “huida” del sistema de protección del trabajo

Como se ha señalado desde las mejores expresiones de la doctrina científica, la

inadecuación que hoy denota a algunas de las instituciones normativas laborales

se expresa en ese proceso de “huida del Derecho del Trabajo” 6 que se materializa

en los hechos y que en algunos casos, llega incluso a alentarse desde el propio

Estado.

Entre sus manifestaciones conspicuas se señalan diversas hipótesis de fraude

o evasión como el “trabajo negro”, la interposición de personas o la simulación

de otras figuras contractuales; más recientemente, se incorporan la generalización

de formas de trabajo atípico, la individualización de las relaciones laborales

(huida del derecho colectivo), ciertas manifestaciones del fenóme¬no de la descentralización

productiva o el recurso al trabajo autónomo o independiente, las

acciones públicas de “deslaboralización” 7 y “desalarización” 8 de diversas prestaciones

accesorias así como el recurso normativo a mecanismos como las becas y

pasantías, vales y “canastas” de alimentos, etc.

Más allá de la valoración crítica que pueda suscitar cada una de esas concretas

alternativas fácticas o normativas, parece necesario prevenir al aparato

de protección laboral de contribuir a la formación de un sector superprotegido

e hipoproductivo y un nivel hipoprotegido al que se suponga máxima aptitud

6 En ese sentido, M. Rodriguez Piñero, ‘La huida del derecho del Trabajo’ [1992] Relaciones Laborales (Madrid) Año 8

No. 12. En “The Legal Construction of Personal Work Relations” (Mark Freedland and Nicola Kountouris OUP Oxford

2011), hacen referencia al “flight from labour law…lamented by several of our continental European colleagues…”

mencionando en particular la noción italiana de “fuga dal diritto del lavoro”, en P. Ichino, “La fuga dal diritto del lavoro”,

en Democrazia e diritto, 1990, 69 y F. Liso, “La fuga dal diritto del lavoro” en Industria e sindicato, 1992, N° 28, pág. l

y sgts. También “The Transformation of Labour Law in Europe: A Comparative Study of 15 Countries” 1945-2004 Bob

Hepple, Bruno Veneziani Hart Publishing, Oxford, 2009.

7 Neologismo que procura denotar el tratamiento legal de relaciones de trabajo dependiente como si no lo fueran, y

que forma parte de una cierta reversión del rumbo expansivo del Derecho del Trabajo, que encontrara sustento en el

desconocimiento de la aptitud de la autonomía de la voluntad para calificar la naturaleza (dependiente o autónomo) del

contrato de trabajo y la vigencia de un virtual “in dubio pro laborale”. En sentido contrario, en algunos ámbitos crece

ahora esa proclividad a la “deslaboralización”, suelen ponerse en cuestión las presunciones de laboralidad, se advierte

desde hace ya algunas décadas una cierta revalorización de la aptitud calificatoria de la voluntad de las partes del contrato

(veáse en ese sentido el propio Miguel Rodríguez Piñero, esta vez en “La voluntad de las partes en la calificación

del contrato de trabajo”, registrado en Relaciones Laborales (Madrid) 1996 No. 18 págs. 1 y sgtes.

8 En este caso, tratamiento legal de un concepto de naturaleza salarial como si no tuviera esa naturaleza. con el objeto de

que no se apliquen sobre ellos las denominadas “cargas sociales” o “impuestos al trabajo” y, además, que no se computen

tampoco para la determina¬ción de otros créditos laborales (como la remune¬ra¬ción de los descansos, las indemnizaciones

por despido, etc.). Entre nosotros, fueron puestos en esa condición (art. 103 bis de la LCT) conceptos co¬mo

servicios de comedor en la empresa, vales de almuerzo o reintegros de comida (luego derogados por la ley 26341) , de

gastos de medicamentos, de guarde¬ría y sala maternal, de servicios médicos, la de ropa de trabajo, de útiles escolares,

guardapolvos y juguetes para los hijos del trabajador, el pago de gastos de sepelio y, en otras normas, las asignaciones en

dinero que se entreguen en compensación de suspensiones de la prestación laboral por falta o disminu¬ción del trabajo

no imputables al empleador, el reintegro de gastos por uso de automóvil, etc.


Artículos | Adrián Goldín

43

productiva, fenómeno cuya disfuncionalidad anticiparía la virtual bancarrota del

derecho de protección 9 . Debe pues reflexionarse sobre la necesidad de formular

una afinada ordenación de las prioridades y un eficiente reparto y, en su caso,

reasignación de los recursos de protección; la omisión de abordar responsablemente

desde las políticas públicas la cuestión de la funcionalidad productiva

de las normas laborales podría derivar en formas de flexibilidad resueltas unilateralmente

desde los propios mercados - inaplicación, informalización, “huida”

en suma - menos satisfactorias tanto desde el punto de vista económico, como

desde las perspectivas del empleo y la protección laboral.

f. Valorar la incidencia “multidireccional” de las normas laborales

Conviene reconocer la “multidireccionalidad” de las normas laborales en relación

al modo en que inciden sobre el funciona¬miento de los mercados de trabajo

internos y externos. Mientras unas normas operan sobre la oferta, otras, según

su diseño, estimulan o desalientan la demanda de trabajo. Unas inciden directamente

sobre los costos nominales del trabajo, mientras otras se proponen

revertir, en términos de ganancias de productividad, sobre los costos por unidad

producida (y los efectos sobre el empleo de éstas y aquéllas no son siempre

convergentes). Unas sustentan su funcionalidad para la creación de nuevos puestos

de trabajo en su aptitud para acompañar positivamente el crecimiento de

la inversión, mientras otras (v.g., limitación de horas extras o reducción de las

jornadas máximas) se promueven como instrumentos para el “racionamiento” o

reparto del trabajo disponible, etc.

Si esto es así, una reformulación atinada del sistema de regulaciones laborales

no puede prescindir de considerar y categorizar esas diversas orientaciones

de los mecanismos normativos; el producto final - el marco jurídico renovado - no

es sólo, en términos de sus efectos sobre los mercados de trabajo y el empleo,

la sumatoria lineal de las nuevas normas, sino el resultado sistémico de la combinación

y dosificación de los diversos instrumentos normativos. Un tratamiento

desaprensivo de esa diversidad instrumental puede derivar en una neutralización

de sus efectos o hasta en una resultante contradictoria con sus propios fines.

g. Evaluar de modo particular la incidencia de las normas sobre las pequeñas y medianas

empresas

Esa determinabilidad del grado práctico de flexibilidad de las normas desde las

características del sistema de relaciones laborales en la empresa y de los criterios

de gestión de los recursos humanos se manifiesta de modo particularmente

crítico en el caso de las pequeñas y medianas empresas, en especial de las pequeñas.

Subsisten en ellas, en efecto, las más antiguas concepciones relativas

a la administración del personal, potenciadas por el carácter no profesional (ni

9 Conf. Rodriguez Piñero, Miguel, en loc. y op. cit en nota 6.


44

Foro de Práctica Profesional

mucho menos especializado) de su gerencia. Ese déficit cobra especial relieve a

la vista de las tendencias a la externalización, a la descentralización productiva

y a la denominada “especialización flexible”.

No siempre se advierte, además, el inasimilable particularismo de las relaciones

laborales en las pequeñas empresas, la necesidad de generar y transferir

conocimiento y tecnología apropiados para ese especial tipo de gestión, y las

obvias limitaciones que casi por definición exhiben ese tipo de empresas para

acceder a esos saberes, si desde las políticas públicas y la acción de las organizaciones

empresarias no se emprenden actividades tendientes a una agresiva

cobertura de esa demanda potencial, que por el mismo fenómeno carencial suele

no explicitarse.

Para terminar…

La tarea de revisar y eventualmente reformar las normas laborales no es simple,

como tampoco lo es el objeto sobre el que debe materializarse, y rechaza por

ello todas las formas de reduccionismo maniqueo, desde las que no advierten

otro trayecto a recorrer que el de la desregulación indiscriminada, hasta las no

expresan más que un culto acrítico y hasta fetichista hacia las normas vigentes.

Tras reconocer que las normas laborales son punto de intersección del complejo

entramado de múltiples fenómenos económicos y sociales que procuráramos

apenas ejemplificar en líneas anteriores, todo emprendimiento reformista

debería sujetarse a ciertos principios, normas técnicas y directivas que, a nuestro

juicio, determinarán los niveles de acierto técnico, eficacia económica y legitimación

social de los nuevos productos normativos. En particular, si se pudiera

extraer alguna conclusión general a partir de las reflexiones precedentes, ella se

referiría sin duda a la constatación de la extrema complejidad de las cuestiones

relativas al tratamiento de los sistemas nacionales de regulaciones laborales en

relación con su finalidad protectoria, su eficacia productiva y su incidencia sobre

los mercados de trabajo y el empleo.

Como sucede con todos los problemas cuya complejidad deriva de ser punto

de intersección de múltiples factores de incidencia y, a su vez, vértice de proyección

de efectos diversos y hasta contradictorios sobre campos y expectativas

también variadas, la eventual pretensión de inferir simplificaciones esquemáticas

de sus causas, sus efectos o sus soluciones, no suele ser un modo apto para

resolverlos sino una forma (a veces interesada) de sustraerse a su apropiado

tratamiento.

A mi modo de ver, el ordenamiento jurídico laboral debe experimentar cambios

profundos, no sólo - como se sostiene desde cierta perspectiva - porque así

lo reclaman el sistema económico y los procesos de producción, sino también,

y quizás de modo esencial, porque de otro modo la situación de los hombres y

mujeres que trabajan continuará degradando de modo sostenido.


Artículos | Adrián Goldín

45

Se trata de preguntarse si será posible que cambios tan profundos en la dinámica

tecnológica y social sean acompañados por la concepción de otras técnicas

jurídicas y socio-políticas dotadas de renovada eficacia para la protección del

trabajo humano y la realización de sus valores o si, por el contrario, habrá que

aceptar que la clase de los juristas y demás responsables del diseño de las políticas

públicas agotaron en el siglo anterior toda su imaginación y creatividad,

toda capacidad para articular, en términos de equilibrio y equidad social, nuevas

respuestas para una realidad que cambia y las reclama. Aquella alternativa, desde

luego, no está garantizada; esta última, en verdad, no me la puedo creer.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso

Administrativo Nº 1, integrada, RESOLVIÓ: Declarar improcedente el recurso

contencioso administrativo interpuesto en cuanto al período anterior al

14.9.1999; y procedente en lo demás. En consecuencia, anular parcialmente el

acto impugnado y condenar a la Provincia de Santa Fe a abonar a la actora -conforme

liquidación que deberá practicar la demandada en un plazo no mayor de

treinta días de quedar firme la presente- las diferencias de haberes devengadas

desde el 14.9.1999 y hasta el 14.5.2008, con más intereses desde que cada haber

fue devengado, a la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del

decreto nacional 941/91, o la que en su caso se demuestre pueda corresponder.

Imponer las costas en el orden en que fueron causadas. Diferir la regulación de

honorarios hasta tanto se efectúen las liquidaciones pertinentes.


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Foro de Práctica Profesional

Reducción de la indemnización del

art.245 de la LCT en el último proyecto

de reforma laboral de abril de 2018

Por Ricardo Francisco Seco

Abogado y notario(UCC), doctor en Derecho y Ciencias Sociales(UNC), profesor de DTySS en la UCC y de posgrado

en DT en varias universidades argentinas y una extranjera, presidente de la Sala de Derecho Laboral y Derecho

Procesal Laboral e investigador de la UBP de Córdoba, publicista, actual Secretario General de la AADTySS-Córdoba,

exvocal de la Cám.Civ.,Com.,Trab. y Flia.,Cruz del Eje.

I. INTRODUCCIÓN

1. ELECCIONES DE MEDIO TÉRMINO

Luego de las elecciones del 22 de octubre de 2017, que a nivel país ganó el

oficialismo (“Cambiemos”), comenzó a circular un largo borrador de proyecto de

ley de reforma laborales, comentado por los medios de comunicación orales y

escritos y que fue presentado por el Poder Ejecutivo Nacional a la Confederación

General del Trabajo (CGT).

Con ello quedó reconocido su origen, mas no especificada la persona de sus

autores. Contenía 12 títulos y 142 artículos y tenía un amplio alcance.

Los propósitos del proyecto, que se expresaban en el art.1º, invocaban el

art.75 inc.19 de la Constitución Nacional, el que impulsa el “desarrollo humano,

al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional,

a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores”.

Consideraba como objetivo la “liberación de las fuerzas de la producción y el

trabajo y fortalecer el diálogo social.”

Interpretaba “que el concepto de ‘trabajo’ en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)

debe entenderse en el marco de ‘la cooperación entre las partes’ y constituye un

valor social compartido, generador de derechos recíprocos, y una regla esencial

de ejecución del contrato” (art.2º). De tal modo, decía la doctrina especializada

que “el Derecho del Trabajo nacido, criado, desarrollado y constitucionalizado

para proteger a quién está bajo relación de dependencia jurídica, técnica y económica,

es decir el más débil frente a quién organiza, dirige y puede liquidar esa

relación (despido), se insinúa también como un derecho de colaboración entre

partes casi iguales a la usanza de viejo derecho civil o común” 1 .

1 ARESE, César, “La nueva contrarreforma laboral que plantea el Gobierno”, La Voz del Interior, Córdoba, domingo 12

de diciembre de 2017, p.27.


Artículos | Ricardo Francisco Seco

47

El anteproyecto propiciaba reformar el art.4º de la LCT e incorporaba un párrafo

final que rezaba: “…La cooperación entre las partes para promover esa actividad

productiva y creadora constituye un valor social compartido, generador

de derechos y deberes recíprocos, y una regla esencial de ejecución del contrato.”

2. EL PROYECTO DE LEY DEL 18 DE NOVIEMBRE DE 2017

El sábado 18 de noviembre de 2017, con la firma del Jefe de Gabinete de Ministros

y del Ministro de Trabajo, se envió un proyecto de reforma laboral que el

Poder Ejecutivo Nacional propuso al Senado junto con el mensaje de elevación.

Allí se dijo que “tiene por finalidad la adopción de un conjunto de medidas

a implementarse en materia de regularización del empleo no registrado, lucha

contra la evasión laboral, registración, modificaciones al marco normativo de las

relaciones de trabajo, capacitación laboral continua, transición entre el sistema

educativo formal y el trabajo, fomento del empleo juvenil y entrenamiento laboral,

y evaluación de tecnologías de salud.”

Hubo en él algunas modificaciones respecto del borrador antes citado, que había

recibido muchas y profundas críticas de la doctrina. Por ello luego se omitió

algunas propuestas que antes estaban.

Conocida es la deserción del apoyo cegetista a la reforma y las consecuencias

de la reforma previsional, aprobada en medio de serios incidentes sociales en

diciembre de 2017.

El amplio proyecto de noviembre de 2017 con semejantes alcances estaba

destinado al fracaso legislativo. Pero hasta hoy no ha perdido estado legislativo.

3. LOS PROYECTOS DEL 27 DE ABRIL DE 2018

a) El 27 de abril de 2018 a la noche los senadores de Cambiemos Federico Pinedo,

Alfredo Juan De Angeli, Ángel Rozas, Humberto Luis Arturo Schiavoni, Esteban

José Bullrich, Silvia del Rosario Giacoppo y Silvia Beatriz Elías de Pérez sometieron

a consideración del H. Senado de la Nación un proyecto de ley que tiene por

finalidad la adopción de un conjunto de medidas a implementarse en materia de

regularización del empleo no registrado, lucha contra la evasión laboral, registración

y modificaciones al marco normativo de las relaciones de trabajo.

Es un desprendimiento del presentado en noviembre de 2017.

Contiene el blanqueo laboral, pero también algunas normas modificatorias de

la LCT como son la reforma del art.245,LCT, y el art.12, LCT, y la posible introducción

del fondo de cese laboral.

b) Otro proyecto de los mismos autores contiene la ley de capacitación laboral

continua y, específicamente, se regula las pasantías aunque con otro nombre.

c) Finalmente otro proyecto de aquéllos se refiere a la Agencia Nacional de

Evaluación Médica.


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Foro de Práctica Profesional

II. COMENTARIO ACERCA DE UN TEMA IMPORTANTE DE LA PRETENDIDA REFORMA

LABORAL

1. Modificación del art.245, LCT

En un solo artículo se preconiza la modificación del art.245 de la LCT.

Después de fuertes críticas el último proyecto algo ha variado respecto del

borrador inicial.

Se instrumenta la modificación con el agregado de tres párrafos que impactan

en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad por despido que establece

el mencionado artículo de la LCT.

Art.37.- Indemnización por despido sin causa. Modifícase el artículo 245 de

la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, el que

quedará redactado de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 245.- Indemnización por antigüedad o despido.

“En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo

o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización

equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de

TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y

habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de

servicios si éste fuera menor.

Quedan excluidos de la base salarial prevista en el párrafo anterior, el sueldo

anual complementario, los premios y/o bonificaciones, y toda compensación y/o reconocimientos

de gastos que el empleador efectúe hacia el trabajador.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual

de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas

en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido,

por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO

DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el

promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio

Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope

establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento

donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que

hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables,

será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la

empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable, tomándose

en consideración el promedio de las comisiones o remuneraciones variables

devengadas durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si

éste fuera menor.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes

de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.


Artículos | Ricardo Francisco Seco

49

En ningún caso la base salarial derivada de lo establecido en el tercer párrafo del

presente artículo podrá implicar, para el trabajador, una reducción de más del TREIN-

TA Y TRES POR CIENTO (33%) de la mejor remuneración mensual normal y habitual

percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este

fuera menor”.

2. NUESTRO COMENTARIO:

2.1. Exclusiones

Se propicia incluir un párrafo en el art.245 de la LCT tendiente a excluir algunos

rubros de la base salarial que el propio artículo toma en cuenta para el cálculo

del monto reparatorio del distracto incausado.

Debe entenderse que es una enumeración taxativa de los conceptos excluidos

en la medida que se trata de excepciones 2 .

2.2. La exclusión de la base salarial del sueldo anual complementario

Para algunos el SAC debe integrar la base de cálculo del art.245,LCT.

A tenor del carácter de salario diferido, que se gana día a día, mes a mes, que

tiene el S.A.C. y además de los términos del art.245,L.C.T. según el art. 5° de la ley

25.877 (B. O. 19/3/2004), que dice que para la indemnización por despido se debe

tomar como base “la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada

durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”,

debería incorporarse el S.A.C. a la base para la indemnización por despido 3 .

En la doctrina, por ejemplo, se expiden en ese mismo sentido Ojeda 4 , Machado

5 , Barrera Nicholson 6 y también Arias Gibert 7 , entre otros.

La Suprema Corte de Buenos Aires tradicionalmente ha entendido: “…Por tratarse

de un salario diferido 8 el sueldo anual complementario forma parte integrante

de la remuneración del empleado a los efectos indemnizatorios del art.

2 GARCÍA, Héctor Omar, “Sobre las propuestas de modificación en materia de relación de trabajo y convenciones

colectivas contenidas en el reciente proyecto de reforma laboral”, Revista de Derecho Laboral- Actualidad, 2018-1,

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, p.153, con citas allí mencionadas y desarrollo del sistema brasileño.

3 También se expide de modo positivo DEL BONO, Carlos M. en Ley de Contrato de Trabajo, comentada, anotada y

concordada, RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (Dir.),BARILARO, Ana Alejandra(Coord.), La Ley, Buenos Aires, 2007,

T. III, p.386/387, con cita de variada jurisprudencia en sentido afirmativo.

4 Inicialmente OJEDA, Raúl Horacio, en Ley de contrato de trabajo comentada y anotada, VÁZQUEZ VIALARD

(Dir.)- OJEDA(Coord.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. III, p. 429, así lo expresó.

Lo reiteró OJEDA, Raúl Horacio, comentario al art. 245 en Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada, OJEDA(-

coordinador), 2ª edición actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, Tomo III, p.430/431,citando variada jurisprudencia

de la SCBA y la CNTrab.

5 MACHADO, José Daniel, Las indemnizaciones debidas por extinción de la relación laboral en Tratado de Derecho

del Trabajo, ACKERMAN (Dir.) –TOSCA (Coord.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. IV, p.457 y en comentario al

art.245 de la LCT, AA.VV. Ley de contrato de trabajo comentada, ACKERMAN, Mario (director)- SFORSINI, María

Isabel(coordinadora), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T.III, 2016, p.210.

6 BARRERA NICHOLSON, Antonio J., también así lo expone en su comentario en la Red 14 bis, de la que es coordinador.

7 ARIAS GIBERT, Enrique, La remuneración “devengada” en la reforma de la ley 25.877, DT, 2007-A, 146.

8 SCBA, L 40623 S 21/03/1989, DJBA 136-131,TySS, 1989- 617–LAS 1989-I-413. JUBA LABORAL B-13547, TySS, 2000-712.


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Foro de Práctica Profesional

245 de la LCT…”. “…Es que el sueldo incluye la totalidad de los ingresos de carácter

remuneratorio cualquiera sea su modalidad, los que forman parte integrante

del mismo para los efectos legales pertinentes, incluyendo el sueldo anual complementario

en razón de tratarse de un salario diferido…”.

Dicha postura inclusiva comenzó en el caso “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau

S.A.” de 1983 y es compartida por la jurisprudencia provincial en Entre Ríos,

Santa Fe, La Rioja, Santiago del Estero, Mendoza, La Pampa y Río Negro 9 .

Empero desde otro costado otra jurisprudencia y doctrina se expiden en sentido

negativo pues estiman que el S.A.C. es un sueldo complementario y que su

pago no es mensual 10 .

Dicha postura restrictiva triunfó en el sumamente cuestionado plenario Nº

322 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal del

19/11/2009 en autos: “Tulosai, Alberto P. c/ Banco Central de la República Argentina

s/ LEY 25.561”.

Allí, por mayoría, se fijó la siguiente doctrina: “1°) No corresponde incluir en la

base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional

del sueldo anual complementario. 2°) Descartada la configuración de un

supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin

periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del

trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista

en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.” 11 .

En el mismo sentido restrictivo se ha expedido reiteradamente el Tribunal

Superior de Justicia de Córdoba, sala Laboral, por no ser el S.A.C. una remuneración

mensual 12 .

9 GARCÍA, ob.cit. quien menciona a esas provincias las que fueron enumeradas en el voto del Dr. Juan Carlos Fernández

Madrid en el plenario 322 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en noviembre de 2009.

10 En contra DEL BONO, ob.cit., p.386, quien se expide en sentido negativo e indica jurisprudencia al respecto.

11 OJEDA, en comentario al art. 245 en Ley de Contrato de Trabajo… cit., p.432, renueva la esperanza de que “cuando

se complete la integración de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo esa doctrina sea revisada y revocada.”

Véase la crítica que hacen ETALA (h.), Juan José; GONZÁLEZ ROSSI, Alejandro, La consideración de Remuneración

Mensual -art. 245 LCT- según el Plenario 322, DT,2009 (dciembre), p.315.

12 TSJ Córdoba, sala laboral, 23/4/2010, “Peralta, Miguel Ángel c/ Ciudad de Córdoba SACIF-ordinario-Art.212

LCT-Recurso directo”, ver La instancia Judicial- Práctica Laboral-2011-1, Fallos A 435, p 131, López-Moreno, Villa

María, 2011 con el comentario de KESELMAN, Sofía Andrea, Base remuneratoria para el cálculo de la indemnización

por antigüedad. Incidencia del sueldo anual complementario. Esa postura fue reiterada por el tribunal cimero cordobés

el 1/3/2011, “Ostiatti, Jerónimo c/ C.C.C. La Capital del Plata Ltda.-Ordinario.-Despido-Recurso de casación”, en

contradicción con la SCBA, 6/10/2010/, “Catalana, Mauro Jesús c/ Sealy Argentina S.R.L. y otro. Indemnización por

despido, etc.”, citados por la misma autora.

La CNTrab.,sala X,14/10/2010, “Salaberri Lanza, Matías Ignacio c/Sap Argentina S.A.”, DT, Año LXXI, Nº7, p.1711, cita

on line:AR/JUR/71681/2010, resolvió que a los efectos del cálculo de la indemnización por antigüedad resulta procedente

incluir en el salario base las bonificaciones abonadas trimestralmente si la demandada no brindó explicaciones

de cuáles serían la condiciones para tener derecho a su cobro ni se ha logrado acreditar que las mismas obedecieran a

la implementación de un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, pues no se vislumbran los presupuestos

fácticos necesarios para aplicar la doctrina sentada en el plenario ‘Tulosai’”, con comentario de CHITTI, María Stella,

La base salarial que garantiza la protección del trabajador contra el despido arbitrario. La Cámara del Trabajo, San

Francisco, sentencia Nº46, de octubre de 2008, sala unipersonal, vocal Dr. Cristián Requena ,”Paredes c/ Maldonado”,


Artículos | Ricardo Francisco Seco

51

De ser ley el proyecto esta parte no impactaría demasiado en Córdoba, al menos

ante la postura consolidada del tribunal cimero provincial.

2.3. Exclusión de la base salarial de los premios y/o bonificaciones

Puntualidad y asistencia (presentismo) o el premio por productividad son premios

13 o plus que funcionan como incentivos para el que trabajador coopere en

la prestación de la tarea y en un mejor rendimiento en la empresa. Un ejemplo

es puntualidad y asistencia (presentismo) 14 .

La propuesta del proyecto es peligrosa y reductiva porque puede significar

excluir al presentismo, que dentro del concepto de remuneración es un premio,

que sea habitual y cualquier premio o bonificación que tenga esa característica.

Se dice en el mensaje senatorial que se trata superar divergencias interpretativas

respecto de los conceptos que integran la base salarial de cálculo del

artículo 245 de la LCT.

Pero se opta por una interpretación contraria los derechos de los trabajadores.

Además se afecta el alcance del concepto de remuneración que contiene el

convenio 95 de la OIT, como lo interpreta la CSJN en el caso “Pérez c/Disco”.

2.4. Exclusión de la base a toda compensación y/o reconocimientos de gastos que el

empleador efectúe hacia el trabajador

Se ha criticado con fuerza y razón esa inclusión en la pretensa exclusión porque

esas compensaciones no integran la base indemnizatoria por cuanto “se trata de

erogaciones efectuadas por el trabajador que por tanto carecen de naturaleza

salarial” 15 .

La LCT en el art.106 aclara que no son remuneratorias “las sumas efectivamente

gastadas por el trabajador y acreditadas mediante comprobantes, salvo que un

estatuto o convención colectiva establezcan otra cosa. Mas sí tienen naturaleza

no publicada, se enrola en la postura restrictiva la que entiende se deriva literal y gramaticalmente de su texto. Coincide

con el voto en mayoría, vocal Alberto Bonadero, T.S.J., Córdoba, Sala Laboral, “Orcetti Jorge Rodolfo c/ Condecor S.A.

Cía. Financiera – Dda. indemnización por antigüedad – Recurso de casación”, 27/05/91, Semanario Jurídico Nº 847, ps.

14/15 y Foro de Córdoba – Cuadernos de Jurisprudencia IV, ps. 176/180 y T.S.J., Córdoba, Sala Laboral, sent. 127/00,

“Cuerpo determinatorio de montos en Murphy Marcelo Dennis c/ E.S.S.O. S.A.P.A. – Demanda – Recurso de casación”,

citada por LASCANO, Eduardo- CALVIMONTE, Beatriz, Derecho del Trabajo – Interpretación Judicial – Jurisprudencia

Sala Laboral T.S.J., Advocatus, Córdoba, 2006, p. 117.

13 CSJ, Mendoza, sala segunda, 23/6/2003, “Baker Hughes Argentina S.R.L. en Jº 8.430 “Alberoni D. y Ots. c/Kobe

Centriuf Arg. Div. Baker Hughes Arg. S.A. p/Ord.” S/Inc. - Cas.”, no publicado, ha dicho: “La LCT no obliga al pago

de los premios; su aplicación depende de lo establecido en cada convenio colectivo, o lo fijado por cada empresa y su

percepción está sujeta a los requisitos para acceder al mismo...”.

14 La Cám.7Trab., Mendoza,23/12/2009, “Miranda, Evaldo Efrén y otros c/ Leonangeli, Osvaldo Nazareno”, DT, Año

LXX, Nº 5,p.113 expresa que “resulta improcedente excluir del adicional por presentismo del cálculo de la remuneración

que debe percibir el trabajador durante el periodo de vacaciones toda vez que las propias normas de la Ley de

Contrato de Trabajo expresamente contemplan la liquidación de las formas variables de salarios y otras remuneraciones

accesorias al solo efecto del cálculo de los salarios correspondientes a los periodos de inactividad remunerados establecidos

por disposición legal.”

15 GARCÍA, ob.cit.


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Foro de Práctica Profesional

salarial “las sumas abonadas por el empleador sin exigencia de comprobantes

del respectivo gasto, aunque fueren imputadas a erogaciones efectuadas por el

trabajador. Ejemplo de esto es el reintegro de gastos sin comprobantes correspondientes

al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleador, al

que se refiere el artículo 105 inc.b) de la LCT” 16 .

Se desprende el claro propósito de la norma propuesta de superar una discusión

jurisprudencial y doctrinaria en lo que respecta a la naturaleza salarial

y la inclusión o no en la base de cálculo de la indemnización del art.245 de la

LCT de conceptos como “el uso y mantenimiento del automóvil, el servicio de

telefonía celular y el seguro médico asistencial, cuando son solventados por el

empleador” 17 .

La mayoría de las sentencias reconocen el carácter remuneratorio de esos

conceptos en tanto que el uso de esos elementos no se restrinja al desempeño laboral.

Se considera ganancia patrimonial del trabajador como consecuencia del

contrato de trabajo.

Es remuneración porque ella también implica el ahorro que el trabajador haga,

fundado en los arts.6º y 7º del PIDESC, de raigambre constitucional, y el convenio

95 OIT, de superior jerarquía respecto de las leyes, y los fallos de la CSJN como

son “Pérez c/Disco”, “González c/Polimat”, “Díaz c/ Cervecería y Maltería Quilmes” 18 .

Si el proyecto en esta parte se convierte en ley será inconstitucional claramente

y fuente de innumerables litigios.

2.5. Trabajadores con remuneraciones variables. Se toma el promedio

En el proyecto, en el caso de los trabajadores remunerados a comisión o con

remuneraciones variables, se toma en consideración el promedio de las comisiones

o remuneraciones variables devengadas durante el último año o durante el

tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Ese promedio es peyorativo respecto de la previsión actual. Contradice el primer

párrafo del art.245 de la LCT, el que se mantiene, que manda que la base de

cálculo de la indemnización por antigüedad por despido incausado sea la “mejor”

remuneración mensual, normal y habitual.

La propuesta de modificación además avanza sobre jurisprudencia pacífica

del fuero laboral establecida el 5 de octubre de 2000 por la Cámara Nacional

de Apelaciones del Trabajo, en el plenario “Brandi, Roberto Antonio c/ Lotería

Nacional S.E. s/ Despido”, en el que se resolvió que para el cálculo de la mejor

remuneración normal mensual y habitual no se debían tomar promedios de las

remuneraciones variables, sino la mejor 19 .

16 Ídem nota anterior.

17 Ibídem.

18 Ver SECO, Ricardo Francisco, La remuneración de los trabajadores argentinos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,2015,

p.60 y sgtes.

19 Colección Plenarios Derecho del Trabajo, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, MAZA, Miguel Ángel (di-


Artículos | Ricardo Francisco Seco

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Pero también esa posible norma perjudicará a los trabajadores mirándolos

desde la enseñanza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuesta en el

caso “Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A. s/Despido”,14/9/2004.

Si bien allí se aceptó el sistema tarifario y transaccional para establecer la indemnización

por despido incausado, la modalidad que se adopte para ello debe

guardar razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el legislador

admitió como significativos para calcularla, antigüedad y salario del trabajador

despedido. Si ello no es así no se logrará la finalidad reparadora que la indemnización

debe tener. El “resarcimiento del empleador debe ser razonable, lo que a

su vez quiere decir, adecuado a los fines que contempla y no descalificable por

razón de iniquidad”(considerando 7º primer párrafo de ese fallo).

En ese caso no implicará la protección contra el despido arbitrario.

La reparación tarifada es una indemnización que tiene una doble finalidad:

preventiva y resarcitoria, en cuanto “intenta desalentar la práctica antisocial del

despido mediante una imposición económica que, una vez frustrado ese propósito,

opera como reparación del daño presuntamente causado al trabajador” 20

Compartimos que “la Constitución Nacional no puede proteger contra de otra

manera que estableciendo un marco de juridicidad y sus puntos de ruptura que

aparecen como lo antijurídico. Por lo tanto aquello contra lo que la Constitución

protege (en el caso, el despido arbitrario) es por definición antijurídico, aquello que

afecta lo que es designado por el propio texto como dentro del marco de juridicidad.

Por lo tanto, para que la norma aplicable al despido arbitrario pueda ser reconocida

como perteneciente al sistema constitucional, ella debe proteger contra éste 21

2.6. Agregación de la doctrina de la CSJN en el caso “Vizzoti”

El proyecto agrega lo que la CSJN dijo en el caso “Vizzoti”, donde se dice que la

Corte legisló. En el último párrafo del artículo propuesto se dice:

”...En ningún caso la base salarial derivada de lo establecido en el tercer párrafo del presente

artículo podrá implicar, para el trabajador, una reducción de más del TREINTA Y TRES

POR CIENTO (33%) de la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el

último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor”.

La mayoría de los tribunales en todo el país siguieron la doctrina expuesta por la

Corte procurando que hubiera una relación porcentual entre salario y tope indemnizatorio

que implique no disminuir a aquél a menos del 67%.

La doctrina critica un serio de defecto de redacción en el proyecto porque en

el último párrafo se dice que se debe tomar en cuenta la remuneración percibida;

en cambio en el primer párrafo del artículo se atiende a la devengada durante el

rector), Fernández, Nilda B.-Fernández, Marcelo C., La Ley, Buenos Aires, 2011, p.479.

20 Ídem nota anterior.

21 ARIAS GIBERT, Enrique, “La protección contra el despido arbitrario en el modelo constitucional argentino”, en

Revista de Derecho Laboral, 2014-1, El Derecho del Trabajo en la Constitución Nacional-I, Rubinzal Culzoni, Santa

Fe, 2014, p.400.


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Foro de Práctica Profesional

último año o al tiempo de prestación de servicios, texto del artículo modificado

por el art.5° de la ley 24.877.

El agregado sólo beneficia aquellos trabajadores que perciben sueldos altos

y generalmente están excluidos de la aplicación de los Convenios Colectivos de

Trabajo.

2.7. Corrección

Se corrige el anteproyecto y se deja incluida en la base indemnizatoria a las horas

extras y comisiones en la medida en que sean mensuales y habituales.

III. AFECTACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, AL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN

Y AL DE PROGRESIVIDAD SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA NACIÓN

El proyecto que comentamos en este punto implica una flagrante afectación de

la Constitución Nacional y del bloque de constitucional federal, en especial, a la

interpretación que de ellos ha hecho el tribunal cimero federal.

a) Principio de protección

1. El 14 de setiembre de 2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó

sentencia en el caso “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido.” En el Considerando

8º, casi un obiter dictum, dijo a CSJN:

“La intervención de esta Corte en los términos precedentemente expuestos

no entraña ingerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del

principio de separación de poderes o división de funciones. Se trata del cumplido,

debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y

actos de los gobernantes que le impone la Constitución Nacional.”

“Es bien sabido que esta última asume el carácter de una norma jurídica y que,

en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios,

sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano.”

“Los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto,

lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión

insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que

la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier

modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de

sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este

último”.

2. En el caso “Pérez c/ Disco”, 1/9/2009, la CSJN hizo otros aportes sobre el tema.

Así dijo que el legislador “al reglamentar un derecho constitucional no puede

“obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca

la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de

reglamentación, pero esta última está destinada a no alterar los (art. 28 cit.), lo


Artículos | Ricardo Francisco Seco

55

cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los

enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar

“el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los

tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Constitución Nacional,

art. 75 inc. 23).”

El mandato que expresa el tantas veces citado art.14 bis se dirige primordialmente

al legislador, pero su cumplimiento “atañe asimismo a los restantes poderes

públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer

prevalecer el espíritu protector que anima”a dicho precepto”.

3. La CSJN, el 18 de junio de 2013 resolvió los autos: “Recurso de hecho deducido

por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de Trabajadores

del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, en contra de la Municipalidad

de Salta, llamado ATE II, donde dijo:

El trabajador es sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos:

327:3677, 3689 y 3690 —2004—; “Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797 —2004—

; “Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.”, cit., p. 2055), y goza de la “protección especial”

del Estado, según lo expone la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales,

adoptada como Declaración de los derechos sociales del trabajador (art. 2.a), la cual

ampara a los trabajadores “de toda clase” y sirve para la adecuada interpretación y el

desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre (“Ascua”, Fallos:333:1361, 1369/1370 —2010—).”

b) Principio de progresividad

1. Expuso la Corte Suprema de Justicia en el caso “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios

Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”,21/9/2004:

“Un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

en general, y del PIDESC en particular es el de progresividad, “según el

cual, todo Estado Parte se “compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente

[...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (art. 2.1). La

norma, por lo pronto, “debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad

la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados

Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata”. Luego,

se siguen del citado art.2.1 dos consecuencias: por un lado, los Estados deben

proceder lo “más explícita y eficazmente posible” a fin de alcanzar dicho objetivo;

por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, “todas las medidas de

carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más

cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos

previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo

de los recursos de que se disponga” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados

Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9;


56

Foro de Práctica Profesional

asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre

cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo

(art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado

por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23).”

“Existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean

compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 —párr. 32— y 122 —párr. 19—,

respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que “la

mejora continua de las condiciones de existencia”, según reza, preceptivamente, su

art. 11.1.

El mentado principio de progresividad, que también enuncia la Convención Americana

sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos económicos

y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por tribunales constitucionales de

diversos países…el Tribunal Constitucional de Portugal ha juzgado que “a partir

del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente

impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución

por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación

positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa.

El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social,

pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho

social” (Acórdão N° 39/84, 11 4 1984, la itálica es del original; asimismo: Gomes

Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constitução, Coimbra,

Almedina, 4ª.. ed., pág. 469 y la doctrina allí citada, a propósito del “principio de

prohibición de retroceso social” o de “prohibición de evolución reaccionaria”).

De su lado, el Consejo Constitucional francés, con referencia a los objetivos

de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador

o al Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las modalidades

de realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar,

completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad,

esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías legales de los

principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por objeto

realizar (…). Es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza

que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión,

mas no la progresión.”

El miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente

de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la

postre sancionado, el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, dijo

que “’un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría

contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás,

sino que se irá adelante’”, aun cuando ello “’podrá desagradar a alguno que querría

permanecer firme’” (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060).


Artículos | Ricardo Francisco Seco

57

2. En el caso “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”,

7/12/2010, la CSJN expresó:

El decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos

humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales antes

aludidos y muy especialmente del PIDESC (art. 2.1), sumado al principio pro homine,

connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger,

si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona

humana (“Cardozo”, Fallos: 329:2265, 2272/2273, y “Madorrán”, cit., p. 2004).

Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe

colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores,

principios, atribuciones o derechos constitucionales (“Madorrán”,cit., p. 2004). Ya

el precedente “Berçaitz”, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda inteligencia

restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba la jurisprudencia de

la Corte, “concordante con la doctrina universal”: el “principio de favorabilidad”

(Fallos: 289:430, 437; asimismo: Fallos: 293:26, 27).”

3. Refirió la Corte Suprema de Justicia en el caso “ATE II”:

El principio de progresividad “impone que todas las medidas estatales de carácter

deliberadamente “regresivo” en materia de derechos humanos…, requieran la

consideración “más cuidadosa”, y deban “justificarse plenamente”, v.gr., con referencia

a la “totalidad de los derechos previstos” en el PIDESC y en el contexto del

aprovechamiento pleno del “máximo de los recursos” de que el Estado disponga

(Observación general N° 18, cit., párr. 21; asimismo, del citado Comité: Observación

general N° 17 —párr. 27— y 19 —párr. 42— entre otras). En este sentido se

alinean conocidos antecedentes de esta Corte…En términos idénticos, es dable

agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse el art. 26 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo

de los derechos económicos, sociales y culturales, según lo expresa la señera y

cercana sentencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buendía y otros

(“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú (excepción preliminar y fondo,

1-7-2009, Serie C N° 198, párrs. 102/103; asimismo: Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, informe n° 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez

y otros - El Salvador, 20-3-2009, párr. 105 y ss.). Es de recordar, para este orden

regional y el citado art. 26, que los Estados miembros de la OEA, convencidos

de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones

dentro de un “orden social justo”, convinieron en dedicar sus “máximos esfuerzos”

a la aplicación, entre otros, del principio según el cual “el trabajo debe prestarse

en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida,

la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia” (art. 45.b).”

“Existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas

sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencionado Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la recordada Observación general


58

Foro de Práctica Profesional

N° 18 (párr. 34), continuadora de doctrina ya enunciada en documentos análogos

en otras materias (v.gr. Observación general N° 14 —párr. 32—, 15 —párr. 19—,

17 —párr. 27—), así como también lo ha hecho esta Corte (“Medina”, cit., p. 259 y

sus citas; v. asimismo: “Aquino”, cit., p. 3775, y “Silva”, cit., p. 5454). La regresividad,

en suma, “contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos

humanos” (Caso “Acevedo Buendía”..., cit., voto del juez García Ramírez, párr. 21).”

“La aludida realización en la persona del empleado del “derecho a perseguir

su bienestar material” por intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada,

entre otras condiciones, de “seguridad económica”, según lo impone a los Miembros

de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración de los Fines

y Objetivos de esta institución, del 10 de mayo de 1944, llamada Declaración

de Filadelfia (II.a). Luego, si bien los Estados tienen un margen en el que pueden

ejercer su criterio para cumplir con el art. 2.1 del PIDESC, no por ello esta norma

deja de imponerles claramente la obligación de adoptar las medidas que sean

necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la

“inseguridad en el empleo” (Observación general N° 18, cit., párr. 37).

“Que los principios aplicables en el sub examine precedentemente enunciados,

deben ser completados con otros tres, no menos estructurales del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos constitucionalizado. Los dos primeros

entrañan obligaciones del Estado, de sentidos opuestos, pero complementarios

tanto entre sí cuanto del ya mencionado principio de progresividad. Por un lado,

el deber (positivo) de “adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la

satisfacción del derecho a una vida digna” (Corte IDH, Caso “Comunidad Indígena

Yakye Axa vs. Paraguay” , sentencia del 17-6-2005, Serie C N° 125, párr. 162

y sus citas; asimismo: párrs. 161, 163, 168, 172, 176, 221 y sus citas; en sentido

análogo: Caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay” , sentencia del

29-3-2006, Serie C N° 146, párrs. 151/153), mayormente cuando el derecho al

trabajo exige la formulación y aplicación por los Estados Partes de una política

en materia de empleo con miras a “elevar el nivel de vida” (Observación general

N° 18, cit., párr. 26; Declaración Socio-Laboral del Mercosur, art. 14), lo cual

especifica la obligación general de asegurar el derecho de las personas “a una

mejora continua de las condiciones de existencia” (PIDESC, art. 11.1; “Milone”, cit.,

p. 4619; “Aquino”, cit., p. 3775, “Medina”, cit., p. 259). Y, por el otro, el compromiso

(negativo) de “respetar” los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de

tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho

al trabajo que hubiese alcanzado un empleado (Observación general N° 18,

cit., párr. 22). Es evidente que si el Estado ha contraído la obligación de adoptar

determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las

que contradigan dicha obligación (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención

Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93, 16-7-1993,


Artículos | Ricardo Francisco Seco

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Serie A N° 13, párr. 26; Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación

de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana

sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94, 9-12-1994, Serie A N°

14, párrs. 33 y 36).”

El tercer motivo reside en un principio que “informa todo el derecho de los

derechos humanos” y resulta “connatural” con el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos (“Madorrán”, cit., p. 2004). Se trata, por cierto, del principio

pro homine o pro persona, y en sus dos principales manifestaciones en materia

de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige adoptar pautas amplias

para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías (v.gr., Corte

IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-

17/02, 28-8-2002, Serie A N° 17, párr. 21).” “Y, en segundo lugar, la que impone

obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir

limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para

imponerlas (v.gr., ídem, La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 6/86, 9-5-1986, Serie

A N° 6, párr. 31).”

IV. CONCLUSIÓN

La propuesta que comentamos en el proyecto de reforma de abril de 2018

padece de serias deficiencias técnicas en su redacción ya indicados.

Pero fundamentalmente, por las razones expuestas, se aparta palmariamente

de la cláusula constitucional del art.14 bis de la Constitución Nacional que

manda que los tres poderes del Estado protejan al trabajador contra el despido

arbitrario.

Además el proyecto implica una afectación evidente al principio de protección

del art.14 bis de la CN y al principio de progresividad recogidos por las normas

aludidas del bloque de constitucionalidad federal.

Por lo tanto no protege al sujeto de tutela preferente que es el trabajador y

es regresivo.

De ser aprobadas esas reformas serán pasibles de la fundada crítica de la

mayoría de la doctrina y, seguramente, se incrementará la litigiosidad hasta que

sean declaradas inconstitucionales, salvo que la doctrina vigente del más alto

tribunal de la República desde 2004 en adelante se modifique en grado sumo,

cosa posible pero no deseable.


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Foro de Práctica Profesional

Reforma del art. 75 De la l.C.T.:

Una visión plurinormativa de la obligación

de seguridad en el contrato de trabajo*

Por Diego J. Tula

Juez del Tribunal del Trabajo número 1 de San Isidro, Bs As.

Docente Derecho del Trabajo UBA.

SUMARIO: 1. Antecedentes / 2. Desarrollo. 2.1 Primera parte del artículo 75. L.C.T.

2.2 Segunda parte del artículo 75, L.C.T. 2.2.1 Suspensión indirecta de cumplimiento. 2.2.2

Acción preventiva del daño. 2.2.3. Responsabilidad del empleador por los daños causados por

el incumplimiento de la obligación de seguridad. Acciones posibles.

1. ANTECEDENTES

El 15 de Diciembre de 2016 se publicó en el Boletín Oficial la ley 27.323, que

modificó el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo, el cual quedó redactado de

la siguiente forma:

“Art. 75.- Deber de seguridad: El empleador debe hacer observar las pautas y

limitaciones a la duración del trabajo establecidas en la ley y demás normas reglamentarias,

y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia

y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de

los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas,

riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como también

los derivados de ambientes insalubres o ruidosos.

Está obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes

sobre higiene y seguridad en el trabajo. El trabajador podrá rehusar la prestación

de trabajo, sin que ello le ocasiones pérdida o disminución de la remuneración,

si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre

que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento

de la obligación, mediante constitución en mora, o si habiendo el organismo

competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los

trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca”.

La citada norma ha sido objeto de distintas modificaciones legislativas a lo

largo del tiempo. El texto originario, contenido en el art. 83 del Régimen de Contrato

de Trabajo aprobado por la ley 20.744, poseía una redacción prácticamente

similar a la actual, otorgando un amplio alcance a la obligación del empleador

de brindar una protección adecuada a la integridad psicofísica del trabajador,


Artículos | Diego J. Tula

61

ordenando también el cumplimiento de precisos deberes que van desde los generales

de previsión hasta los particulares de prevención según la actividad que

desarrolla el dependiente.

La reforma introducida por la ley 21.297 1 provocó la sustitución del artículo

el que, luego de la aprobación del texto ordenado por el Dec. 390/76, llevaría el

número 75. La ley eliminó la obligación contenida en la parte final del primer

párrafo y su sustitución por la primera frase del segundo y, a su vez, eliminó la

segunda frase del segundo párrafo del originario artículo 83, que preveía el derecho

del trabajador a rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasionara

pérdida o disminución de la remuneración.

En el año 1995 la disposición adicional primera del artículo 49 de la ley

24.557 2 sustituyó el artículo 75 de la L.C.T., eliminando el epígrafe “deber de

seguridad”, como así también la referencia expresa a la obligación del empleador

de adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica

sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores.

Por último, produjo una importante modificación en las consecuencias

del incumplimiento cuando, como consecuencia de éste, se causara un daño a

la persona del trabajador: excluía del ámbito laboral el tema de la reparación

de daños por el incumplimiento del deber de seguridad y lo remitía de manera

expresa y terminante al régimen de la ley de riesgos del trabajo (sistema cerrado

y tarifario).

Finalmente, la ley 27.323 reestablece la redacción original de la ley 20.744,

con una diferencia: dicho texto aludía en su primer párrafo a que el empleador

debía hacer observar las “pausas” del trabajo, mientras que el actual art. 75 de la

L.C.T. refiere a las “pautas”.

Más allá de las sucesivas variaciones normativas, el deber de seguridad es

independiente de su consagración legislativa, siendo inherente al contrato de

trabajo en razón de la naturaleza misma de la relación laboral subordinada.

Como señala Ackerman, la deuda de seguridad es preexistente al ordenamiento

normativo de la seguridad e higiene, e intrínseco al mismo 3 .

* Trabajo publicado en RDL, Actualidad, 2017-1.

1 (B.O. 29.04.1976) “Deber de seguridad”. El empleador debe hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del

trabajo establecidas en esta ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la

experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo

observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo.

En la nota que acompañó el proyecto (del 23-04-76) se destacó la “necesidad de derogar disposiciones susceptibles de

configurar situaciones que generen excesos respecto al equilibrio de comportamientos a observar en las relaciones entre

trabajadores y empleadores”.

2 (B.O. 04.10.1995) El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a

hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal. Los daños que

sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior se regirán por las

normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales,

dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas.

3 ACKERMAN, Mario E. (Dir.), Ley de Contrato de Trabajo, Rubinzal-Culzoni, T. I, p. 608. Santa Fe, 2016. El emplea-


62

Foro de Práctica Profesional

Así, en términos generales, se lo ha definido como aquel en virtud del cual

una de las partes del contrato de trabajo se compromete a devolver al otro contratante,

ya sea en su persona o sus bienes, sanos y salvos a la expiración del

contrato, pudiendo ser asumido en forma expresa, o impuesto por la ley, o bien

surgir tácitamente del contenido del contrato a través de su naturaleza. Se afirma

que la obligación de seguridad no es accesoria. Por el contrario, se ubica por

encima de todas las demás, desde que su transgresión implica la vulneración de

derecho y garantías constitucionales, y cuya salvaguarda mal puede considerarse

motivante de una prestación secundaria, en cuanto es presupuesto ineludible

para el goce del interés mismo en la prestación principal 4 .

2. DESARROLLO

El nuevo art. 75 abarca dos segmentos bien diferenciados: el primero relativo

a la obligación del empleador de garantizar la integridad psicofísica de sus dependientes

(obligación de seguridad), como así también adoptar las medidas

necesarias para preservar la salud de aquellos (deber de previsión), y el segundo

vinculado con las consecuencias que se derivan de su incumplimiento total

o parcial. La violación a los deberes mencionados puede traer aparejado, a su

vez, tres escenarios posibles: (i) suspensión indirecta de cumplimiento del débito

prestacional; (ii) acción judicial para evitar que se produzca un daño, o disminuir

su magnitud, continuación o agravamiento; y (iii) acción de imputación de responsabilidad.

2.1. Primera parte del artículo 75, L.C.T.

Sin duda alguna la definición del deber de seguridad se explica ahora de modo

detallado a través de una serie de imposiciones que, con mayor profundidad,

precisan su contenido y alcances 5 .

Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que, dada la amplitud y dispersión

normativa que existe en nuestro país en materia de seguridad e higiene

del trabajo 6 , el nuevo dispositivo legal emplea términos muy amplios y laxos

dor, en razón de haber comprometido dentro de su negocio a personas que trabajan para él, crea un ámbito dentro del

cual el dependiente está protegido en función de la naturaleza de la prestación, de su condición de persona de la que

otro dispone y del carácter alimentario del salario que califica especialmente los daños que le pudiere ocasionar su

obtención.

4 RINESSI, Antonio Juan, El deber de seguridad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, enero de 2007, p. 16/17. No debe confundirse

el deber de seguridad con la obligación genérica de no dañar a otro. Esta última está presente en toda relación

de alteridad y no exige vínculo jurídico preexistente (art. 19 C.N., 1710 CCCN). La obligación de seguridad existe sólo

como consecuencia de una relación jurídica anterior.

5 Compartimos la opinión de los autores que sostienen que la mutilación efectuada por la ley 21.297 al texto originario

(art. 83) en modo alguno afectó la supervivencia del deber se seguridad, pues –como ya dijimos- razones conceptuales

y normativas hacen presuponer que esta obligación emerge como necesaria consecuencia de la posición de subordinación

del trabajador a los poderes de organización, dirección y disciplinarios del empleador, más allá de su regulación

normativa expresa.

6 Corrobora esta afirmación el hecho que el artículo 19 de la Ley Complementaria de la Ley de Riesgos del Trabajo


Artículos | Diego J. Tula

63

para definir el alcance, por ejemplo, de la “experiencia” necesaria para tutelar la

integridad de los trabajadores. Cabe preguntarse cuál sería esa experiencia, o de

dónde podría tomarse una referencia empírica para merituar si la conducta del

empleador es o no es adecuada a la obligación que la norma le impone.

No menos vaga es la apelación a la obligación del empleador de “evitar los

efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o

agotamiento prematuro”

2.2. Segunda parte del artículo 75, L.C.T.

2.2.1. Suspensión indirecta de cumplimiento.

La nueva disposición autoriza a los trabajadores a rehusar la prestación de trabajo,

sin que ello le ocasione pérdida o disminución de la remuneración, si aquella

le fuere exigida en transgresión a las disposiciones legales o reglamentarias

sobre higiene y seguridad del trabajo –siempre que exista un peligro inminente

de daño-, o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación, o si habiendo

el organismo pertinente declarado la insalubridad del lugar, el empleador

no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad

establezca 7 .

Esta facultad conferida a los trabajadores, nuevamente con consagración normativa

expresa en la L.C.T., actúa a modo de excepción de incumplimiento contractual

frente al inminente peligro de daño de los derechos de los trabajadores

por incumplimiento de las obligaciones de seguridad a cargo del empleador.

(27.348) encarga a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo remitir al Comité Consultivo Permanente creado por

el art. 40 de la ley 24.557 dentro del plazo de 3 meses contados a partir de la vigencia del nuevo cuerpo normativo, un

anteproyecto de ley de protección y prevención laboral destinado a garantizar que las condiciones y medio ambiente

de trabajo resulten acordes con las mejores prácticas y la normativa internacional en la materia de su incumbencia y

que permita que esos principios generales sean ajustados en forma específica para cada actividad, a través de los C.C.T.

7 Antes de la sanción de la ley 27.323 existían distintas opiniones en torno a los alcances del presupuesto fáctico que

exigía la normativa legal para hacer operativa la facultad de abstención de la prestación (art. 1201 C. Civil): (i) quienes

admitían la posibilidad de rehusar tareas ante cualquier tipo de incumplimiento contractual; (ii) aquellos que la aceptaban

para algunos casos, especialmente aquellos vinculados con el no pago de salarios, abuso del ius variandi e incumplimiento

del deber de seguridad; y (iii) los que entendían que solamente era viable en caso de violación de la obligación

de seguridad que pone en peligro la salud o bienes del trabajador. Al sustentarse la excepción en un incumplimiento de

las obligaciones del empleador, el punto centrado en qué tipo de incumplimiento y respecto a qué obligación habilitaba

la abstención de cumplimiento derivaba en una clasificación de las obligaciones que surgen del contrato de trabajo en

graves o leves, totales o parciales. Más allá de la posición que se hubiere adoptado oportunamente, no podemos dejar

de observar cierta generalidad en el texto del artículo bajo comentario en orden a esta cuestión, lo que impide cerrar el

debate en orden a los requisitos constitutivos que habilitan el ejercicio de esta facultad. Advierte Fernández Madrid que

“ninguna aclaración o cartabón se da para considerar qué es un peligro inminente de daño, o cuándo ello ocurre; tampoco

se define precisamente cuándo hay incumplimiento ni quién lo determina. Bien podría el trabajador entender a su

solo arbitrio que se verifica un incumplimiento en situaciones que este pondera y así no cumplir con su débito laboral.

Lo mismo puede apuntarse cuando se señala que en caso de que el organismo competente hubiese declarado la insalubridad

del lugar “el empleador no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca”,

sin hacer mención alguna a cómo, cuándo, o quién determina que no se han hecho los trabajos o no se proporcionan

los elementos. Vale interrogarse, por ejemplo, qué ocurriría en caso de que el empleador realizara los trabajos o proporciona

elementos, pero a juicio del trabajador ello no ocurrió o habría tenido lugar en forma defectuosa” (FERNÁNDEZ

MADRID, Juan Carlos, Deber de seguridad, D.E.L.-Enero 2017.).


64

Foro de Práctica Profesional

En definitiva, el legislador reinstauró un mecanismo de autotutela o medio

privado para forzar el cumplimiento de lo que es debido; para el caso, el adecuado

y acabado cumplimiento por parte del empleador y/o terceros de las normas

sobre seguridad e higiene en el trabajo 8 . Se trata de una reacción directa y personal

del trabajador, presentada como un medio compulsivo, instrumento jurídico

otorgado por la ley para, sin llegar a la ejecución forzada (art. 1711 CCCN), lograr

el cumplimiento específico de la prestación debida. En efecto, como analizaremos

más adelante, a diferencia de la acción preventiva del daño (art. 1711 CCCN),

esta facultad no requiere judicialización previa para su ejercicio 9 .

La reforma legislativa se coloca nuevamente en línea con las disposiciones

del derecho común interno 10 (art. 1031 y, en particular, art. 1032 del Código Civil

y Comercial en el caso que se le exija al trabajador la prestación de servicios en

las condiciones que la norma describe) y con la normativa de orden internacional

(Convenio 155 O.I.T. 11 y art. 25 de la Declaración Sociolaboral del Mercosur,

revisada y ratificada en el año 2015 12 ).

8 Existe una profusa legislación en esta materia. Así, por ejemplo, en el orden nacional y partiendo de la Constitución

Nacional (arts. 14 bis, 41, 43) pueden citarse la Ley 19.587 de Higiene y Seguridad y su decreto reglamentario 351/79; en

el terreno de la regulación de la relación individual de trabajo los artículos 76,79, 176, 195 y ccdtes. L.C.T. y, desde ya,

la Ley 24.557 con sus modificaciones por la ley 26.773, ley 27.348 y sus respectivas reglamentaciones. Como normas de

alcance particular se encuentra el Decreto 911/96 (construcción, con las mod. del Dec. 1057/03); Dec. 617/97 (actividad

agraria, con las mod. del Dec. 1057/03); Dec. 249/07 (actividad minera); Resolución n° 415/02 S.R.T. (sustancias y agentes

cancerígenos), etc. En el plano internacional, a partir de la reforma constitucional de 1994 se han incorporado en

el ordenamiento jurídico argentino -como fuentes de derecho- un complejo material jurídico constituído por tratados,

convenios y declaraciones, con variada jerarquía normativa (arts. 75, inc. 22 CN). Enunciamos alguno de ellos: Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por ley 23.313); Convenio OIT n° 13 (empleo de

la cerusa en la pintura, año 1921); Convenio O.I.T. n° 45 (trabajo subterráneo de mujeres, año 1935); Convenio O.I.T. n°

115 (protección de las radiaciones, año 1960); Convenio O.I.T. n° 139 (cáncer profesional, año 1974); Convenio O.I.T. n°

155 (seguridad y salud de los trabajadores; año 1981); Convenio O.I.T. n° 184 (seguridad y salud en la agricultura, año

2001); Convenio O.I.T. n° 187 (marco promocional para la seguridad y salud de los trabajadores, año 2006). A esto hay

que añadir los textos de las Recomendaciones de la O.I.T. y de la Organización Mundial de la Salud. Por último, merece

especial atención la reciente Declaración Sociolaboral del Mercosur del 2015 en la cual los Estados Partes adoptaron

principios y derechos específicos en el área de salud y seguridad en el trabajo (art. 25).

9 Durante la vigencia del Código de Vélez, el fundamento del ejercicio de esta excepción de incumplimiento se resguardaba

en las disposiciones de los entonces vigentes arts. 510 y 1201. Con la sanción del Código Civil y Comercial,

la norma fue reemplazada por el actual art. 1031, que dispone: “En los contratos bilaterales, cuando las partes deben

cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u

ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción…”. La manera en la

cual quedó redactado el citado dispositivo legal generó dudas acerca de la posibilidad de ejercer este derecho por parte

de los trabajadores, sin necesidad de acudir a la resolución de un juez que así lo permita. Claramente la disposición

indica que la suspensión “puede” ser deducida judicialmente, otorgándole un carácter facultativo y no obligatorio al

ejercicio de esta acción por parte del acreedor (trabajador). El nuevo texto del art. 75 de la L.C.T. torna abstracta esta

discusión ya que admite de modo expreso el ejercicio de la excepción de incumplimiento contractual, autorizando al

trabajador a retener tareas sin necesidad de promover ninguna acción judicial previa.

10 Si bien no puede negarse al empleador el ejercicio de esta facultad reconocida por la legislación civil, la razón de la

distinción en el ámbito del Derecho del Trabajo radica en que aquél cuenta con otros recursos para actuar frente a una

inobservancia del trabajador: potestad disciplinaria.

11 Ratificado por ley 26.693 (B.O. 26.08.11), art. 13: “De conformidad con la práctica y las condiciones nacionales,

deberá protegerse de consecuencias injustificadas a todo trabajador que juzgue necesario interrumpir una situación

de trabajo por creer, por motivos razonables, que ésta entraña un peligro inminente y grave para su vida o su salud”.

12 Art. 25, inc. 11: “La legislación y las prácticas nacionales deberán garantizar que los trabajadores puedan negarse a


Artículos | Diego J. Tula

65

La idea de rescatar y resaltar esta figura como un elemento protector del dependiente

y coadyuvante a la restauración real de lo que ordinariamente “debe

ser” la ejecución del contrato laboral, participa de una orientación que reivindica

al trabajador como ser humano, impone el deber de respeto que se merece y

permite hacer realidad la vigencia de sus derechos.

El nuevo texto le exige al trabajador que, previamente a la abstención de la

prestación, constituya en mora al empleador. Surge aquí el interrogante respecto

a los alcances de esta exigencia previa.

Basados en que la mora en el régimen de las obligaciones laborales se produce

de pleno derecho, creemos que hubiera sido preferible la utilización de la

construcción gramatical “previa interpelación fehaciente”. No obstante, frente a

un peligro inminente de daño, nos pronunciamos en contra de la necesidad de

cursar una intimación previa, resultando suficiente la notificación de la adopción

de la medida (arts. 62 y 63, L.C.T.). En efecto, habiendo ya incumplido el empleador

sus obligaciones en materia de seguridad e higiene e importando dicha

inconducta un riesgo previsible e inminente de daño, la circunstancia de exigir

una intimación previa al ejercicio de ese derecho impondría una espera adicional

de -por ejemplo- 48 horas en la ejecución de la obligación (doc. art. 57, L.C.T.),

traduciéndose en la necesidad de tolerar por más tiempo el incumplimiento, lo

que no parece razonable admitir si se pretende resguardar de modo efectivo la

integridad psicofísica del trabajador.

Siendo la excepción a una regla (la continuidad de las prestaciones), dicha

comunicación deberá referenciar la fuente obligacional incumplida a los efectos

que el empleador tome conocimiento y lleve adelante las medidas pertinentes

para evitar la producción del daño o disminuir su magnitud, siempre procurando

preservar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores (art. 4, L.C.T.),

como así también la conservación del contrato de trabajo (art. 10, L.C.T.). Por imperio

del deber de buena fe, no bastará que el trabajador refiera frases genéricas

tales como: “ante graves incumplimientos al deber de seguridad”, o “atento la inobservancia

de las disposiciones legales sobre higiene y seguridad”, o incluso “no

habiendo proporcionado los elementos de seguridad pertinentes” para tener por

cumplido el requisito notificatorio impuesto por el art. 75 de la Ley de Contrato

de Trabajo. Por el contrario, pesará sobre el trabajador la carga de precisar en su

comunicación la mayor cantidad de detalles que le sean posibles, a los efectos

de poner en debido conocimiento de su empleador o tercero las razones invocadas

para considerarse con derecho a rehusar la prestación de trabajo.

La reforma expresamente prevé que dicha abstención de prestación de tareas

no podrá ocasionar pérdida o disminución de la remuneración del trabajador

desarrollar sus actividades laborales siempre que existan condiciones de riesgo grave e inminente, sin perjuicio para

ellos, de acuerdo a la legislación y usos nacionales” Señala Ackerman que si bien la citada ley fue publicada en el año

2011, en razón de que el Gobierno argentino depositó el instrumento de ratificación ante la OIT el 13 de enero de 2014,

para ésta el convenio entró en vigencia un año después.


66

Foro de Práctica Profesional

afectado. Esta cuestión evidentemente puede generar conflictos cuando, por

ejemplo, se invoquen incumplimientos a las normas sobre seguridad e higiene

del trabajo y ese incumplimiento no se verifique o no esté claro o no sea generador

de un peligro inminente de daño.

2.2.2. Acción preventiva del daño

El incumplimiento total o parcial de las obligaciones que exigen garantizar la

deuda de seguridad en el contrato de trabajo puede traer aparejado, además, una

previsibilidad en la producción de un daño, su continuación o agravamiento. En

tales supuestos, el trabajador expuesto a ese daño previsible, amén de rehusar

la prestación de trabajo, podrá requerir judicialmente que se dispongan medidas

de dar, hacer o no hacer, según corresponda, con el objeto de evitar que su producción

o aplacar su magnitud.

El fundamento de esta acción se encuentra en el Código Civil y Comercial

(arts. 1711, 1712, 1713 y ccdtes.) El legislador no sólo consagró el derecho de

prevención (art. 1710), sino que también legisló sobre la herramienta procesal

necesaria para reconocer ese derecho: la acción preventiva.

Celebramos su incorporación legislativa, la cual no hace más que reconocer el

principio de tutela judicial efectiva, entendida como el derecho que tiene todo

ciudadano de acudir ante la justicia, sin obstáculos, a fin de obtener un pronunciamiento

judicial justo –fundado y en debido tiempo-.

Según el texto del art. 1711 CCCN, la acción procede cuando “una acción u

omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o

agravamiento…”

La antijuridicidad de la acción u omisión está dada, justamente, por la violación

del mentado deber de prevención. Así se expresa en los fundamentos del

Anteproyecto.

Pero en la acción preventiva no se debe esperar, para concluir que un acto es

antijurídico, a que efectivamente se concrete el daño. La norma habla de previsibilidad.

El elemento activante de esta tutela es la simple posibilidad de un ilícito

futuro, la amenaza de violación, la cual lleva a prescindir de la verificación del

daño en la esfera jurídica del titular, siendo suficiente la amenaza.

Reiteramos entonces que en este escenario la antijuridicidad (violación al deber

de prevención) se predica en la conducta y no en el resultado, el que muchas

veces no llegará a concretarse.

La medida es independiente del factor subjetivo u objetivo de atribución. La

ley busca que la prevención sea rápida y eficaz. Exigir la demostración de la culpa

de alguien llevaría en muchos casos a la esterilización de las buenas intenciones

del remedio propuesto.

No debe confundirse esta figura con la tutela preventiva contemplada en el art.

1032 del CCCN, a la cual ya hicimos referencia en el punto anterior. Esta última,


Artículos | Diego J. Tula

67

vale reiterar, no requiere prima facie de reconocimiento judicial. Se ejerce “por

mano propia”, es decir, en forma automática, sin judicializarse. Actúa a modo de

excepción de incumplimiento frente a la grave e inminente amenaza de daño

de los derechos de los trabajadores por incumplimiento de las obligaciones de

seguridad a cargo del empleador y/o terceros.

La incorporación de la acción preventiva al Derecho del Trabajo pondrá seguramente

en alerta los incumplimientos a los deberes de seguridad del empresario

que, constituyendo una conducta antijurídica, exponen al trabajador al riesgo

de sufrir un daño en su salud física o mental.

La legitimación activa para deducir esta acción es amplia (art. 1712 CCCN).

La misma comprende no sólo a los trabajadores o trabajadoras afectadas, sino

también a quienes actúan en interés colectivo del sector de la actividad que

representan, parientes y/o convivientes que reciben un trato familiar ostensible 13 ,

obras sociales y prepagas, aseguradoras de riesgos del trabajo y hasta el propio

empleador (o sujetos que se beneficien directamente con la prestación del trabajador)

cuando-por ejemplo- el evento potencialmente dañoso provenga de la

conducta de un tercero.

Será el juez, en cada caso concreto, quien deberá apreciar si el interesado en

requerir la apertura de la instancia judicial posee un interés razonable. Para ello,

la parte deberá acreditar sumariamente las circunstancias de modo, tiempo y

lugar en relación con la prevención solicitada.

En lo que hace a la legitimación pasiva, no debe pensarse que su alcance

solamente se reduce al empleador. Muy por el contrario, el art. 1710 del CCCN

dispone, de manera genérica, que toda persona tiene el deber de prevenir un

daño, aunque limitándolo a lo que de dicha persona dependa. Es decir, que la

posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control.

2.2.3. Responsabilidad del empleador por los daños causados por el incumplimiento

de la obligación de seguridad. Acciones posibles.

La regla del apartado 2 del artículo 75 de la L.C.T. -según la ley 24.557- en cuanto

establecía que los daños que sufriera el trabajador como consecuencia del

incumplimiento del deber de seguridad se regían por las normas que regulan

la reparación de los daños provocados por accidentes con motivo o en ocasión

del trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones

en ellas establecidas, generó una interesante controversia en orden a las

posibles acciones que se podrían derivar del incumplimiento de la obligación de

seguridad.

Para algunos autores solamente coexistían dos sistemas de reparación de

daños: el especial de la ley 24.557 y el general del Código Civil y Comercial. (arts.

1716, 1717,1726 y ccdtes.).

13 Art. 1741 del CCCN.


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Foro de Práctica Profesional

Durante la vigencia de la ley 24.557 las acciones judiciales con fundamento

en uno u otro sistema se iniciaban ante los Tribunales del Trabajo, incluso de

manera acumulativa, requiriendo la declaración de inconstitucionalidad de diversas

disposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo (arts. 20, 21, 39, inc. 1, 46,

entre otras).

A partir de la sanción de la ley 26.773 las acciones judiciales con fundamento

en el derecho común deben promoverse ante la justicia civil (art. 17 inc. 2) 14 .

Sin embargo, algunos autores planteaban la existencia de una tercera acción

(autónoma, contractual y con imposición al empleador de una obligación de resultado)

cuyo sustrato jurídico encontraba andamiaje en la violación de los deberes

impuestos por el art. 75 de la L.C.T., siendo también competencia de la

justicia laboral 15 .

El nuevo texto del art. 75, al eliminar el párrafo que disponía que los daños derivados

del incumplimiento del deber de seguridad serían reparados únicamente

conforme a las normas sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

(LRT), parece reforzar la tesis de la existencia de una acción autónoma laboral

que estaría en cabeza del trabajador que sufre un daño psicofísico como consecuencia

del incumplimiento a ese deber de seguridad a cargo del empleador.

Sería ésta uno de los “otros sistemas de responsabilidad” a que hacen referencia

los párrafos 2° y 4° del art. 4° de la ley 26.773 (el subrayado me pertenece).

En otras palabras: la nueva redacción del art. 75 de la L.C.T. posibilita una

acción resarcitoria ajena a la que prevé la L.R.T., aceptando tácitamente la denominada

tercera vía, y que permitirá justificar la competencia de la justicia del

trabajo en la medida que así se invoque en las demandas.

Como afirma Rodríguez Mancini 16 , la supresión de la disposición adicional primera

del artículo 49 de la ley 24.557 permite ahora sí identificar una o varias

acciones destinadas a proteger la salud y la vida del trabajador, sin referencia

alguna a la ley especial que regula el tema de los riesgos del trabajo –prevención

y cobertura de los daños- con independencia en el campo de ejercicio de

aquellas. Es decir, se afianza con una norma especial la posibilidad de acciones

típicamente laborales ante la justicia del trabajo, ligadas al cumplimento de las

reglas de seguridad, jornada de trabajo y, en general, las propias del respeco de

la dignidad e integridad psicofísica del trabajador.

14 Sin perjuicio de los argumentos esgrimidos para tachar de inconstitucional el mencionado precepto legal.

15 SCHICK, Horacio, Régimen de infortunios laborales, Ley 26.773, David Grinberg Libros Jurídicos, Ciudad Autónoma

de Buenos Aires, 2014, p. 289. Para quienes sostienen esta tesitura, la exclusión de la opción impuesta por el art. 4°

de la ley 26.773 no comprende la posibilidad de la reclamación fundada en el art. 75 de la L.C.T. por lo que, en caso de

daño ocasionado por el incumplimiento del deber de seguridad que impone dicho dispositivo, podría demandarse la

correspondiente reparación, promoviendo demanda en el furo laboral, toda vez que la fijación de la competencia civil

no abarcaría esta hipótesis para alcanzar la reparación integral.

16 RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, AHORA SI, D.T., febrero de 2017


Artículos | Luciano F. Pagliano

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La Reforma Procesal Civil

y los desafíos de la oralidad

Por Luciano F. Pagliano

Juez de la Sala Segunda de la Cámara Apelación en lo Civil y Comercial Santa Fe. Docente UNL y UCSF

1. INTRODUCCIÓN

Una vez más debemos principiar reconociendo que el sistema judicial argentino

se encuentra sobrecargado y que el proceso judicial es lento, costoso e incierto, y

pone en vilo, muchas veces, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva 1 .

Mirada pesimista, debe reconocerse, pero realista; que se ha profundizado en

razón de la permanente congestión que a causa de múltiples factores padecen

nuestros tribunales civiles de justicia y que ha determinado un aumento de los

índices de litigiosidad -tanto en lo que hace al número de causas que se inician

ante los estrados judiciales como en lo referente a los planteos e incidencias que

se generan dentro de cada pleito-, lo cual, sin dudas, conspira contra la pretensión

de obtener una útil y pronta respuesta jurisdiccional, derecho inherente a cada

persona y que el propio Estado está obligado a asegurar.

En ese cuadro de situación, que importa un escenario cada vez más complejo

(con presencia de nóveles actores, sea por la aparición de nuevos derechos, por

un mayor desarrollo de la conciencia ciudadana y democrática, por la complejidad

que evidencian las estructuras sociales y estatales y su dinamismo, o por los nuevos

modelos, etc.) y en permanente innovación 2 , el tiempo, que siempre ha sido

importante para el proceso y que es inmanente a su propio concepto, se transforma

en un factor altamente decisivo para la suerte de los derechos que procuran

tutela judicial. Es que el proceso no es instantáneo y su carácter de “instrumento”

da lugar a uno de los problemas más graves de la política procesal. Con acierto

y sabiduría Adolfo Gelsi Bidart advertía “cómo lograr una duración indispensable

para garantizar el tratamiento adecuado de los derechos comprometidos y que

1 Este derecho tiene sustento constitucional: Preámbulo, arts. 14, 33 y 75 -inc. 22-, Constitución de la Nación; arts. 8 y

25, Convención Interamericana de Derechos Humanos; arts. 12 y 14, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.

A su vez, de modo expreso lo prevén las Constituciones de las provincias de Buenos Aires (art. 15), Santiago del Estero

(art. 48) y Neuquén (art. 58). Por su lado, en el derecho comparado, lo estipula la Constitución de España (art. 24), aunque

sus orígenes se remontan a la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8°), a la Constitución de Italia de

1947 (art. 24) y a la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (arts. 19.4 y 103.1).

2 En ese sentido, Ricardo L. LORENZETTI advierte que “no hubo muchos períodos históricos como el presente, ni

demasiados ejemplos que puedan arrojar luz sobre las dificultades que enfrenta la resolución de conflictos en nuestros

tiempos”. En “El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores”, LL., 1998-A-1039.


70

Foro de Práctica Profesional

no se extienda más allá del mínimo, traspasado el cual, la justicia pasa a ser inoportuna”

3 .

Ello indica que si bien el proceso no puede concluir en un lapso breve -salvo

contadas excepciones-, tampoco puede finalizar en años. Cuánta actualidad tiene

la célebre reflexión del maestro Couture cuando alertaba que “en el proceso, el

tiempo es algo más que oro, es justicia” 4 . A su vez, Morello expresaba que el tiempo

“siempre ha sido principal en el escenario de la justicia... el indefinido alargamiento

del proceso conspira contra el ideal de una pronta y adecuada liquidación

jurisdiccional” 5 .

Ante dicha situación, uno de los cambios procesales que procuran un mejor

servicio de justicia civil está dado por la implementación de la oralidad como regla

fundamental de debate en los procesos de conocimiento. Eso sí, ella conforma

sólo un eslabón que necesitará de otros componentes 6 para superar los males

mencionados y su éxito dependerá también de un necesario cambio de actitud y

predisposición a lo “nuevo” para comenzar a generar una mirada positiva en torno

a la efectividad del proceso civil.

2. LA ORALIDAD

Sin dejar de reconocer que la oralidad es considerada por gran parte de la doctrina

como un principio procesal, a punto tal que así es abordada por el Programa

de Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación -en

concreto en las Bases para la Reforma Procesal Civil y Comercial 7 -, consideramos

que se trata de una regla técnica del debate procesal en tanto resulta sabido que

éste puede canalizarse por medio de la palabra escrita u oral, o aún presentarse

ambas en un mismo procedimiento 8 .

Sentado lo cual, es importante destacar que entre los aspectos favorables de

la misma 9 , se señala su propensión a la inmediación del juez, la concentración

3 GELSI BIDART, Adolfo. “El tiempo y el proceso”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, LERNER, Bernardo -Director-,

Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1969.

4 Y continuó diciendo de modo ejemplar: “Quién dispone que él tiene en la mano las cartas del triunfo. Quién no puede

esperar, se sabe de antemano derrotado. Quién especula con el tiempo para preparar su insolvencia, para desalentar a su

adversario, para desinteresar a los jueces, gana en la ley de fraude lo que no podría ganar en la ley de debate”. “Proyecto

del Código de Procedimiento Civil”, Depalma, Bs.As., 1945, pág. 37.

5 MORELLO, Augusto. “El derecho a una rápida y eficaz decisión judicial”, ED., 79-387.

6 Amerita mencionar también los cambios en materia de gestión y organización judicial; la implementación de procesos

monitorios; la regulación e implementación de procesos urgentes; etc. Sobre los complementos necesarios para la

efectiva implementación del proceso oral, ver PEYRANO, Jorge W. “¿Qué dicen las bases de la reforma procesal civil

nacional en curso?”, LL, 2017-F, 1059.

7 www.justicia2020.gob.ar

8 Alvarado Velloso, Adolfo. “Los principios procesales y las reglas de procedimiento” en Estudio del Código Procesal

Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe”, T. 2, Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Rosario,

2014, págs. 949 y ss.

9 Si bien es dable reconocer que también la oralidad presenta aspectos desfavorables, tratados por los autores principalmente

a partir de su aplicación, entendemos adecuado no abordarlos en la oportunidad y, en su lugar, posponerlo para

ver su desarrollo una vez que se empiece a recorrerse el camino ideado.

En cuanto a los aspectos desfavorables del procedimiento oral, ver NIEVA FENOLL, Jordi. “Los problemas de la orali-


Artículos | Luciano F. Pagliano

71

de los actos y la economía procesal. Busca una simplificación de las estructuras

procesales, fomenta la autocomposición del litigio, mejora la calidad de la prueba

obtenida al poner el acento en las audiencias -favorece, por ende, la calidad

de la información-, brinda publicidad a los actos y permite el control ciudadano.

Además impone tareas oficiosas para el Tribunal procurando optimizar los recursos

públicos (como en materia de notificaciones) y busca, en un aspecto que no

resulta menor, un compromiso y participación del Juez, dentro de las atribuciones

y deberes legales, como verdadero director del proceso.

En este punto valga una nueva aclaración: como bien se anticipó, la oralidad

no es la panacea ni la solución a todos los males del proceso civil. Tan sólo debe

constituir una herramienta que bien aplicada, esto es sólo a ciertos tipos de litigios

en los que predominen las cuestiones fácticas 10 y cuyo número sea razonable

tramitar por ante el órgano jurisdiccional (pautas cualitativas y cuantitativas que

previamente deben ser estudiadas), brindará a ese continente de causas un proceso

civil más ágil, sencillo y accesible.

3. LINEAMIENTOS DEL PROCESO POR AUDIENCIAS

Tal lo expresado, los cambios que a nivel local y regional se han ido implementando

en materia de oralidad conllevan a la consagración de un proceso de conocimiento

por audiencias que, no obstante, tiene algunas etapas escritas como los

actos de postulación y los recursos contra la sentencia definitiva, por ejemplo. En

cuanto al ofrecimiento de la prueba, en las Bases se pregona que lo sea conjuntamente

con la demanda y contestación, mientras que por ejemplo en la Comisión

Redactora de Reformas al CPCC de Santa Fe, dicha actuación se concretaría dentro

del plazo de diez días del decreto que fija la fecha para la primer audiencia.

En especial, una vez trabada la litis el próximo paso procedimental estará dado

por la audiencia preliminar o preparatoria, con presencia del juez, de las partes

con sus letrados y, en su caso, de los representantes del Ministerio Pupilar; y en la

cual se desarrollarán -sin perjuicio de otras- las siguientes actividades: a) intentar

la conciliación, b) adoptar las medidas pertinentes para sanear el proceso; c) fijar

los hechos controvertidos y conducentes que serán objeto de la prueba; d) ordenar

qué medios probatorios deberán producirse; y e) fijar la fecha de la audiencia

de vista de causa.

Así establecerlo impondrá que el Judicante y las partes lleguen a la audiencia

preliminar habiendo estudiado el caso y, principalmente, la controversia planteada

y las pruebas de la que cada interesado intentará valerse; cuestión fundamental

a efectos de intentar la solución amistosa o, en su defecto, establecer -como se

dijo- los hechos controvertidos y despachar los medios para su demostración -sin

olvidar que existen los hechos de demostración necesaria que también deben ser

dad”, en Revista do Ministerio Público do RS, Porte Alegre, n° 67, set. 2010-dez. 2010, págs. 237/257.

10 CARLOS, Eduardo B. y ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel Angel. “Explicación de la Reforma Procesal”, Belgrano, Sta.

Fe, 1962, págs. 221 y ss.


72

Foro de Práctica Profesional

probados-. Por tanto, el Juez ya no espera al final del camino el expediente, sino

que participa activamente en su desenvolvimiento sea procurando que los litigantes

arriben a su solución por medio de la conciliación o, caso contrario, fijando

los hechos y depurando la prueba con un ahorro considerable de esfuerzo, tiempo

y costos para todos los partícipes. Cómo no reseñar que, por lo menos en la Justicia

santafesina, los juicios ordinarios suelen durar años y tienen como mínimo

dos cuerpos (recuérdese que cada 200 fojas corresponde confeccionar otro legajo

del expediente 11 ) y en su gran mayoría están plagados de pruebas muchas de las

cuales carecen de relevancia alguna al momento de sentenciar.

A su vez, esta audiencia requiere de un diálogo franco con las partes y abogados,

en un ámbito de confianza que debe ser propiciado por el magistrado,

procurando establecer en caso de continuar el litigio -por no haber podido conciliarse

los intereses de las partes-, un plan de trabajo para, en concreto, arribar

a la próxima audiencia con todo el material probatorio colectado. De generarse

incidencias en la audiencia, se proyecta su resolución en el mismo ámbito, previa

bilateralización en caso de corresponder.

La segunda estación fundamental es la audiencia de vista de causa donde se

escucharán a las partes, a los testigos y peritos, prefiriéndose el interrogatorio

libre por las partes y el Juez. Asimismo se propone tener por operada la caducidad

automática de la prueba no producida, salvo que se considere esencial para la solución

del pleito o el interesado pruebe un real impedimento para su producción;

y todo ello sin perjuicio de que el magistrado deberá procurar nuevamente la

solución amistosa de la controversia. Además, de acordar los litigantes o establecerlo

la norma adjetiva, se podrá alegar en forma oral en la misma vista de causa.

Todo ello en consonancia con el rol decisivo que este proceso por audiencias

acuerda a la tecnología dado que la oralidad viene acompañada de la despapelización

y la consecuente registración de la audiencia de vista de causa por sistema

de videograbación en salas preparadas al efecto. Conlleva, asimismo, un cambio

de roles, funciones y tareas que redundará en una mejor utilización de los recursos

materiales y, principalmente, humanos de los Tribunales en aras de mejorar el

servicio de justicia 12 .

4. LA PRUEBA PILOTO EN SANTA FE Y EL PROYECTO DE REFORMA AL CPCC

En fecha 29.11.17 se celebró el “Convenio de Asistencia y Cooperación Técnica

Recíproca entre el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el

Gobierno de la Provincia de Santa Fe y la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe”,

11 Art. 174, inc. 5, ley 10.160.

12 Pensemos que en el sistema propuesto desparece la tradicional función del sumariante, quien seguramente asumirá

otras tareas en la oficina judicial, ya que lo actuado en la audiencia (declaración de partes, de testigos, etc) no se reproducirá

en actas en papel sino que estarán videograbadas; lo que, por otra parte, favorecerá la tarea de los Tribunales

superiores quienes en vez de leer la declaración escrita -que muchas veces intenta pero no logra reproducir en forma

fidedigna la declaración- observarán el respectivo video.


Artículos | Luciano F. Pagliano

73

con el propósito de colaborar en la construcción de “una justicia más cercana a la

comunidad, que resuelva los conflictos que se sometan a su jurisdicción con eficacia

y rapidez”. Así, se instrumentó el proyecto de “Implementación de la Oralidad

Efectiva en los Procesos de Conocimiento Civiles y Comerciales de la Provincia de

Santa Fe”, cuyos objetivos son aumentar la calidad de las decisiones jurisdiccionales,

reducir los plazos totales de los procesos de conocimientos e incrementar

la satisfacción de los usuarios del sistema de justicia civil.

Como consecuencia de ello, el Máximo Tribunal provincial dictó las siguientes

Acordadas: 1) Acta N° 48, Punto 1, de fecha 05.12.17, de aprobación del Convenio

mencionado; 2) Acta N° 8, Punto II, de fecha 13.3.18, de puesta en marcha de la

“Prueba Piloto de la Oralidad Efectiva en los Procesos de Conocimiento Civiles

y Comerciales de la Provincia de Santa Fe”, en los Juzgados de Primera Instancia

de Distrito y de Circuito de los Distritos Judiciales Nros. 1 y 2 que la Secretaría de

Gobierno determine oportunamente, en todas las causas de aquel tipo iniciadas a

partir del 09.4.18; 3) Acta N° 10, Punto 10, de fecha 27.3.18, complementaria de la

anterior, en la que se señala que la Prueba Piloto se ampliará a todas las causas

de conocimiento en las cuales se encuentre trabada la litis al 09.4.18; 4) Acta N°

10, Punto 11, de fecha 27.3.18, sobre confección y contralor de las agendas para el

uso de las salas de audiencias; 5) Acta N° 12, Punto 14, de fecha 10.4.18, en la que

se seleccionan los Juzgados de los Distritos Judiciales Nros. 1 y 2 que participarán

de la Prueba Piloto; y 6) Acta N° 15, Punto 9, de fecha 08.5.18, que amplía la Prueba

Piloto a nuevos Juzgados de Distrito de Santa Fe e incorpora a los Juzgados de

Circuito de la misma ciudad.

La prueba piloto consiste en tres etapas coordinadas: a) audiencia de proveído

de pruebas; b) etapa preparatoria de la audiencia de producción de pruebas; c)

audiencia de producción de pruebas.

La audiencia de proveído de pruebas tiene lugar luego de trabada la litis (demanda

y contestación, realizadas por escrito), cuando de manera oficiosa se disponga

la apertura de la causa a prueba. Para su celebración, que no puede suspenderse

excepto por causa de fuerza mayor, es inexcusable la presencia del Juez

e indispensable la asistencia de las partes y sus profesionales asistentes.

En ella, el magistrado intentará en primer lugar acercar a las partes para lograr

una conciliación total o parcial. Si ello no fuere posible, determinará los hechos

controvertidos sobre los que versará la prueba, proveerá las que se consideren

idóneas y elaborará un Plan de Trabajo conjuntamente con las partes con el propósito

de lograr producir la totalidad de las pruebas en los tiempos que se establezcan

en la misma audiencia.

En la segunda etapa (preparatoria de la audiencia de producción de la prueba)

se ejecutan las tareas que les corresponden al Juez y a los litigantes (delineadas

previamente en el Plan de Trabajo elaborado en la audiencia de proveído de pruebas).

Su objetivo es arribar al último estadio con las pruebas pericial e informativa

producidas y organizar la producción de la prueba confesional y testimonial. En


74

Foro de Práctica Profesional

definitiva, ultimar los detalles a efectos de evitar el fracaso de la siguiente etapa

en los tiempos previstos.

La tercera estación es la audiencia de producción de prueba, en la cual deben

concurrir las partes y sus abogados y será tomada por el Juez. En ella, el magistrado

hará un nuevo intento para conciliar los intereses en conflictos. Si ello no

ocurriera se producirá la prueba confesional y testimonial (con interrogatorio libre

preferentemente) y se acompañará el dictamen pericial en caso de no haber

sido agregado con anterioridad, y los informes respectivos a las oficinas técnicas.

Seguidamente, de concordar los litigantes se efectuarán los alegatos oralmente

en la misma audiencia y se llamará los autos para sentencia, lo que se notificará

a las partes en el mismo acto -caso contrario, corresponderá correr traslado para

alegar-. Este acto es video grabado.

Por su parte, en el Proyecto de Reformas al CPCC se prevé la coexistencia simultánea

del proceso escrito y el proceso oral para los juicios de conocimiento

civiles y comerciales. Ello, con el propósito principal de contemplar de manera

adecuada la realidad de la Provincia de Santa Fe y la necesidad de contar con recursos

suficientes (económicos, logísticos y humanos) a los fines de implementar

las salas de audiencia necesarias para el correcto funcionamiento del proceso

oral. Se piensa, por ende, en una implementación progresiva en los diferentes

Distritos Judiciales según la disponibilidad de los recursos referidos.

Resta decir que la estructura del proceso oral a implementarse según el Proyecto

de Reformas no se diferencia de lo previsto en la Prueba Piloto que se

desarrolla actualmente, por lo que a efectos de no reiterar lo ya expuesto sólo se

menciona que la primera audiencia se propone denominarla como “preliminar” y

la segunda como “vista de causa” (Ver arts. 408/416 proyectados).

5. OTRAS CONSECUENCIAS

Por otra parte, la puesta en marcha de la Prueba Piloto viene acompañada por

encuestas de satisfacción a los usuarios del sistema. La finalidad no es otra que, a

partir de conocer la opinión de los interesados, se corrijan errores, mejoren falencias

o potencien habilidades y/o procederes, a efectos del óptimo funcionamiento

de la experiencia.

Asimismo se prevé colectar las estadísticas de la Prueba experimental de oralidad

para saber, por una parte, si se cumplen las proyecciones o metas preestablecidas,

y, por la otra, para conocer el impacto del programa en la justicia de civil

y comercial provincial.

Las dos cuestiones referidas sintéticamente también son importantes para

estudiar la capacidad del Poder Judicial para brindar satisfacción oportuna y

adecuada a las expectativas y confianza depositada por los ciudadanos. Además,

contribuyen efectivamente al control de la sociedad sobre los Jueces y sirven de

base fundamental para la reforma procesal civil que está en marcha.

Por otro lado, la implementación de la oralidad en los procesos civiles debe es-


Artículos | Luciano F. Pagliano

75

tar acompañada de la debida capacitación de todos los operadores del derecho 13 .

De los magistrados, para desenvolverse en las audiencias procurando la conciliación,

saneando pruebas, controlando y dirigiendo su desarrollo de modo activo

y participativo. De los abogados, por cuanto su rol de auxiliar de la justicia los

coloca en un lugar sumamente decisivo en el desarrollo de esos actos procesales

centrales. De los peritos y demás auxiliares por iguales razones. Y, por supuesto,

de las partes, a quienes corresponde suministrarles la más amplia y correcta información

ya que son sus derechos los que están en juego y quienes esperan del

sistema judicial la solución de su controversia en tiempo útil.

También deberá potenciarse su estudio en la formación de los futuros profesionales

por parte de las Universidades, reformando los Planes de Estudio en

aquello que fuere necesario incorporando mayor número de instancias de aprendizaje

práctico, como así también brindar conocimientos necesarios en materia de

mediación y métodos alternativos de resolución de conflictos.

Lo dicho importa abordar de modo efectivo la enseñanza de la dinámica de

la actuación de los sujetos del proceso civil, brindando técnicas y herramientas

útiles. Para ello también es importante trabajar en la sensibilización de los operadores,

en la generación de incentivos, en mostrar las bondades del sistema, para

que el cambio cultural sea posible y tenga un impacto trascendente en el servicio

al ciudadano.

6. CONCLUSIÓN

Auguramos que la implementación de la oralidad en un número de causas “manejables”

por cada Órgano Jurisdiccional potenciará el juego armónico y razonable

que siempre debe existir entre proceso, tiempo y respuesta adecuada. De esta manera,

apostamos a que las enseñanzas de la Corte nacional que indican que “una

moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor eficacia de la

función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en

el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales

cuya protección se requiere” 14 , comiencen por materializarse y transformen a esta

regla en la punta del iceberg que empiece a modificar un estado de cosas procesal

que debe ser superado.

13 De hecho el Centro de Capacitación Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, de modo

inédito ya que se capacita mientras se trabaja en la reforma, ha desarrollado en conjunto con el Colegio de Magistrados y

Funcionarios -Zona Norte- un Seminario de Capacitación en el marco de la implementación del Plan Piloto y el proceso

de reformas de la ley procesal civil y comercial. Además, por ejemplo, en Santa Fe se han realizado Talleres de Capacitación

para jueces, funcionarios y personal administrativo del Poder Judicial y también brindado charlas explicativas en

el Colegio de Abogados y Facultades de Derecho.

14 CSJN, “Pardo”, fallo del 06.12.2011. PAGLIANO, Luciano F. “El caso Pardo es prueba suficiente de un norte cada vez

más demandado: el proceso eficiente”, Revista del Foro de Práctica Profesional, N° 20, Santa Fe, 2013, pág. 19.


76

Foro de Práctica Profesional

Cuestiones del proceso sucesorio

Por Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana

Abogado. Especialista en Derecho Sucesorio (UNR). Docente de grado y posgrado (UCSF-UNL).

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El proceso sucesorio. 3. Cuestiones del proceso sucesorio. 4. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN

Con gran alegría y honor he recibido la convocatoria formulada por las autoridades

del Foro de Práctica Profesional para escribir un artículo para la revista

aniversario.

Dicha revista, por cierto, nos exhibe mes a mes distintas temáticas relacionadas

con la doctrina, la jurisprudencia y los quehaceres de nuestra labor abogadil.

Es una publicación que, sin ninguna duda, no debe faltar en ningún estudio

jurídico, pues contiene material de destacada factura, que sus integrantes con

gran dedicación y empeño ponen a disposición de los abogados. Es por ello que

me siento sumamente honrado y agradecido por la invitación.

Dicho esto, y dado que se trata de una revista de un foro de práctica profesional,

he decidido, luego de pensarlo largo tiempo desarrollar algunas cuestiones

del proceso sucesorio que observo en la práctica profesional como en la lectura

de la jurisprudencia existente en la materia, sobre todo luego de la entrada en

vigencia del Código Civil y Comercial y sus normas procesales.

2. EL PROCESO SUCESORIO

Para comenzar diremos que el proceso sucesorio es aquel que tiene por fin identificar

a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos,

pagar las deudas, legados y cargas, y entregar el remanente de los bienes del

causante a los sucesores, tal como reza el art. 2335 del CCC.

Según Ferrer y Natale es aquel que tiene por finalidad la identificación de los

herederos mediante el auto de declaratoria de herederos o de aprobación formal

del testamento; determinar el activo hereditario, verificar y satisfacer el pasivo

que lo grava, para dividir y adjudicar el remanente líquido entre los sucesores

mediante el acto particionario 1 .

1 FERRER, Francisco A.M. - NATALE, Roberto M. en PEYRANO, J.W. (Director) “Explicaciones del Código Procesal

Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe con los ajustes derivados de la vigencia del Código Civil y Comercial de

la Nación” T. III, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe – Bs. As. 2015, p. 326; CORNEJO, Raúl J. “El Procesos Sucesorio”,

Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, pag. 7; CNCiv. Sala H, 29/10/97, LL, 1998-E-426 p. 2.


Artículos | Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana

77

Tiene una finalidad instrumental, dado que está dirigido a posibilitar y asegurar

la transmisión de la herencia del causante a favor de la persona o personas

llamadas por la ley o por el testamento.

Es un proceso judicial que deviene necesario en razón de que la determinación

de los herederos es un acto jurisdiccional (conf. arts. 2335, 2336 primer párrafo

CCC), por lo tanto, solo pueden realizarlo los jueces, sea a través de la declaratoria

de herederos o mediante la aprobación formal del testamento (arts. 2337 y ss.

CCC) 2 . En él interviene un juez (art. 2336, 2337, 2338, 2339 y cc. del CCC) y junto

a él una serie de funcionarios judiciales – secretario, prosecretario, sumariante,

fiscal, defensor, ministerio pupilar, entre otros – lo que brinda certeza, seguridad

jurídica y tutela judicial efectiva a los justiciables que concurren a los estrados

tribunalicios. En consecuencia, es necesario recurrir para tal determinación al

juicio sucesorio y no a una información sumaria que pretenda suplirlo 3 o a un

acta notarial 4 .

Es además un proceso de jurisdicción voluntaria, compuesto de cuatro etapas

fundamentales como lo son la declaratoria de herederos o declaración de validez

formal del testamento, el inventario y avalúo y la partición de los bienes 5 .

Sin embargo puede ocurrir que se originen derivaciones contenciosas, como

cuando se promueven algunas de las acciones previstas en el segundo párrafo

del art. 2336 u otras no previstas pero abarcadas por el fuero de atracción 6 , como

son la colación, la reducción, la indignidad, la exclusión hereditaria y las acciones

personales de los acreedores del causante 7 .

En todos estos casos, no se extingue la calidad primigenia de proceso voluntario

por el hecho de que eventualmente se controviertan derechos o cuestiones

entre los sucesores concurrentes, o entre éstos y los acreedores de la sucesión

2 AZPIRI, JORGE O. “Juicio Sucesorio”. Ed. Hammurabi, Bs. As. 2009, pag. 37.

3 CNCiv. Sala J, 23/6/95, JA, 1998-II, índice, sum. 66, pag. 222.

4 FERRER, FRANCISCO – NATALE, ROBERTO. “La sucesión notarial en las XX Jornadas Nacionales de Derecho

Civil”, JA 2005-IV-1333, pag. 1342. En dichas Jornadas (Bs. As., 2005) se aprobó por contundente mayoría el siguiente

despacho: “a) La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces (art. 3284 CC); b) El proceso sucesorio extrajudicial

está vedado por normas de la Constitución Nacional (arts. 1, 18, 75 inc. 12 y cc. CN); c) Resulta inconstitucional

el sistema de la sucesión extrajudicial por violar claramente las disposiciones del Código Civil (arts. 3410, 3412, 3413,

3414, 3284, 3691, 3694, 3695, 984, 3321, 3430, 3324, 3390, 3389, 3692, 3693 y concs. CCiv.) y d) La jurisdicción voluntaria

es una actividad ineludible de los jueces…”. CÓRDOBA, Marcos M. “Sucesiones”, Ed. Eudeba – Rubinzal Culzoni

Editores, Bs. As. 2016, p. 179, con cita de Orlandi – Lloveras.

5 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 14/7/1998, LLBA. 199-632; ED, 183-245; CNCiv. Sala E, 26/6/85, JA, 1985-IV, índice,

pag. 139.

6 Entendido como la cualidad asignada al órgano judicial con competencia para entender en ciertas cuestiones atinentes

a la transmisión sucesoria, constituyendo una excepción legal a las normas de competencia ordinaria. Ver nuestro trabajo

“Competencia en el proceso sucesorio” comentario a fallo C. Civ. Y Com. Trenque Lauquen, 5.5.2016, en Revista

de DFyP, La Ley. Septiembre de 2016. Año VIII. Nro. 8, pag. 117.

7 Nuestro trabajo junto a FERRER, Francisco A.M. “Fuero de atracción y acciones personales de los acreedores del

causante” en Revista del Foro de Práctica Profesional, Edición Homenaje al Dr. Carlos Fayt, p. 73 y ss., Santa Fe, 2015.

También nuestro trabajo “El fuero de atracción y las acciones laborales”, DJ 26/11/2014, 31, DFyP 2015 (abril), 121, Fallo

Comentado: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy ~ 2014/03/20 ~ Ignacio, Iván Alejandro c. Guevara,

Hilda Elsa s/ acción autónoma de nulidad por sentencia irrita, Cita Online: AR/DOC/3571/201.


78

Foro de Práctica Profesional

o de los mismos herederos, por trámites que deben realizarse a través de expedientes

separados pero vinculados por el fuero de atracción.

Asimismo, estamos frente a un proceso de carácter universal que tiene por

objeto la liquidación y distribución de la herencia del causante, conformada por

todos los derechos y obligaciones que no se extinguen por su fallecimiento (art.

2277, 2280 CCC.

Como sabemos existen dos tipos de sucesiones, una legítima o intestada,

que existe cuando la sucesión es deferida por voluntad de la ley, que da lugar

al trámite del proceso sucesorio ab intestato; y otra testamentaria, que proviene

de la voluntad del testador expresada en un testamento válido y que origina el

proceso sucesorio testamentario.

Es posible en nuestra legislación –a diferencia del derecho romano- que una

porción de la herencia se transmita en virtud de un llamamiento legal y otra

parte por la voluntad del causante, expresada como dijimos, en un testamento

(art. 2277 primer párrafo CCC). En consecuencia, puede tramitarse conjuntamente

la sucesión ab intestato y la testamentaria de una misma persona en un único

proceso sucesorio, dentro de un mismo expediente.

3. CUESTIONES DEL PROCESO SUCESORIO

Para dar un orden coherente a la exposición, comenzaremos por el principio y por

las primeras cuestiones que se suscitan sobre el proceso sucesorio:

a) Primera cuestión: La normativa aplicable.

El Código Civil y Comercial aprobado por ley 26.994 y comenzó a regir a partir

del 1º de agosto de 2015. El nuevo Código, en materia de sucesiones o transmisión

de derechos por causa de muerte (Libro V) contiene normas de fondo y

procesales, cuya aplicación difiere.

Con relación a las primeras (sustanciales o de fondo), se aplica el principio

de que las sucesiones se rigen por la ley vigente a la fecha de la apertura de la

sucesión, es decir a la fecha del fallecimiento del causante.

El fundamento radica, justamente, en que el hecho generador es la muerte del

causante, que agota el fenómeno sucesorio 8 . En el art. 2644 CCC se consagra en

forma expresa y claramente este principio 9 .

Respecto de las segundas (adjetivas o procesales), corresponde diferenciar

aquellos procesos sucesorios abiertos hasta el 31/07/2015, de aquellos que se

iniciaron posteriormente.

8 FERRER, F.A.M – NATALE, R.M. ob. Cit. p. 320.

9 Esta regla reconoce dos excepciones: 1) La forma del testamento se rige por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento:

tempus regit actum (art. 3625 C. Civil; art. 2472, CCC). “Una ley posterior no trae cambio alguno, ni a favor

ni en perjuicio del testamento, aunque sea dada viviendo el testador” (art. 3625, C. Civil). 2) La capacidad del testador

debe existir al momento de otorgar el testamento, por lo cual se rige por la ley en vigor a ese tiempo (arts. 3611 y 3613,

C. Civil; arts. 2467, inc. c, y 2647, CCC). Un testamento válido por esta ley no puede anularse por una ley posterior, y

recíprocamente.


Artículos | Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana

79

En relación a los primeros (iniciados hasta el 31/07/2015), se aplican las normas

procesales contenidas en la nueva legislación en todas aquellas actuaciones

que deban realizarse a partir de la fecha de entrada en vigencia, sin poder retrotraer

su aplicación a los actos realizados y ejecutados con anterioridad (art. 7

CCC) 10 . Por ejemplo, si se inició la declaratoria de herederos y no se publicó edictos,

su publicación deberá efectuarse conforme el art. 2340 CCC y no de acuerdo

al art. 592 de nuestro código procesal o 699 CPCC Nación, etc.

Con respecto a aquellos procesos sucesorios iniciados con posterioridad al

31/7/2015 y cuyos causantes hayan fallecido luego de dicha fecha, se aplica el

derecho de fondo y de forma regulado por el nuevo Código Civil y Comercial, con

las excepciones ya citadas 11 .

b) Segunda cuestión: Deber de denunciar la existencia de otros herederos.

A partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial el art.

2340 CCC vino a reafirmar la obligación de denunciar la existencia de otros herederos

de aquel que inicia el proceso. Dicho deber se encontraba prescripto expresa

e implícitamente en las normas procesales (art. 689 y 699 del CPCC Nación,

art. 655 CPCC Córdoba, art. 592 CPCC Santa Fe, entre otras).

En efecto, tal como lo establece el Código Civil y Comercial, el trámite de

declaratoria de herederos se inicia justificando el fallecimiento y acreditando el

título hereditario (conf. arts. 2338 y 2340 CCC). Esta obligación pesa para todos

los herederos, no solo para los colaterales, pues cuando en el acervo hereditario

existan bienes registrables, los herederos que tienen la investidura de pleno derecho

– descendientes, ascendientes y cónyuge - (art. 2337 CCC), también deberán

acreditar la muerte del causante y su vínculo con éste.

Ello resulta coincidente con lo prescripto por el art. 591 del CPCC Santa Fe

(arts. 689 CPCC Nación, 718 Entre Ríos y 717 Misiones), que establece que la declaratoria

de herederos debe iniciarse acreditando el fallecimiento del causante

con la partida de defunción o la libreta de matrimonio donde se haya registrado

el deceso, así como lo vínculos invocados por los herederos que concurren a la

sucesión (art. 596 CPCC Santa Fe) 12 . Cabe destacar que a diferencia de lo que

ocurre con los terceros interesados, el plazo de nueve días de llanto y luto del art.

2289, segundo párrafo del CCC no rige para los herederos.

Los iniciadores, como expresamos, deberán expresar si su derecho es o no

exclusivo, conforme lo establece el art. 2340, primer párrafo CCC.

10 FERRER, F.A.M – NATALE, R.M. ob. Cit. p. 323 y notas 4, 5 y 6.

11 CORDOBA, Marcos M. – FERRER, Francisco A.M. “Practica del Derecho Sucesorio”, Ed. Astrea, Bs. As. 2016, p. 4.

12 El vínculo con el causante se probará con las partidas del Registro Civil, con la libreta de familia, con otra Declaratoria

de herederos anterior (art. 596), o, en su caso con la prueba supletoria. También se admite el reconocimiento de los

coherederos. El CCC establece en su artículo 96 que se prueba con partidas emitidas por el Registro Civil el nacimiento

y la muerte. Sin embargo, en el art. 423 establece que el matrimonio se prueba con el acta, testimonio, copia o certificada

o con la libreta de familia expedidos por dicho organismo, omitiendo, erróneamente a mi entender, agregar la partida

de matrimonio, que es la que diariamente expiden las oficinas del Registro Civil.


80

Foro de Práctica Profesional

Ello resulta fundamental por varios motivos: a) Sirve para determinar la buena

o mala fe de aquel que ocultó información al juez de la sucesión sobre la existencia

de otros herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento

(art. 2313 in fine CCC) a los efectos de determinar las consecuencias de

una eventual acción de petición de herencia (art. 2310 CCC); b) Es nula e inoponible

la notificación efectuada por edictos, habiendo herederos con domicilio conocido;

c) Puede constituirse en un delito penal (estafa procesal art. 172 Código

Penal 13 ), configurado en el ocultamiento deliberado al juez de la sucesión de la

existencia de otros herederos 14 .

Debemos destacar que la sola circunstancia de que el heredero iniciador tenga

conocimiento de la existencia de esos otros herederos no lo torna de mala fe,

si cumple con denunciar la existencia de los demás. “Se ha estimado con razón

que es una obligación no solo legal sino hasta moral denunciar la existencia de

los coherederos y sus domicilios, a tal punto que ante la evidencia de la omisión

en que se ha incurrido conociéndoselos, se ha declarado nulos nombramientos

y medidas obtenidas por el presunto heredero, por habérselos realizado sin intervención

de aquellos. Hasta se ha llegado a la declaración de nulidad de la

declaratoria de herederos dictada…” 15 .

Por lo tanto, al heredero que se presenta le basta con cumplimentar el art.

2340 CCC, indicando la existencia de los otros herederos concurrentes o preferentes

y sus domicilios, si los conociera. Con ello el heredero presentado y declarado,

es de toda buena fe. Para que pudiera resultar de mala fe, sería menester

probarle que sabía que el heredero incompareciente no se había presentado “por

ignorar que la sucesión le había sido deferida” (conf. art. 2313 in fine CCC).

Si el heredero omite deliberadamente denunciar la existencia de otros herederos,

se convertirá en uno de mala fe 16 . Ella surge palmariamente no solo de la

preterición dolosa, sino también del deber de buena fe que debe regir el accionar

de las partes dentro del proceso y que tiene recepción en el art. 9 del Código

Civil y Comercial.

El concepto de buena fe – como otros - son inmediatamente captables pero

13 Art. 172 CP “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad

simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o

negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”.

14 Nuestro trabajo “El deber de denunciar la existencia de herederos”. Comentario a fallo “S, S.S. S/ Procesamiento

Juzgado Nac. en lo Criminal y Correccional Nro. 62, Secretaría 79” (EXP. CCC 40262/2017/CA 1) de la Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala I, Ciudad A. de Buenos Aires, 1/12/2017 (Rubinzal Culzoni

Doctrina digital Nro. 228/2018).

15 CORNEJO, Raúl J. Ob. cit. pag. 88

16 ALFERILLO, Pascual E. en Derecho Moderno “Liber Amicorum Marcos M. Córdoba”, T. I, Rubinzal Culzoni Editores,

Sta. Fe – Bs. As. 2013, p. 566 “La doctrina judicial ha precisa el cirterio legal cuando juzgó que la mala fe del heredero

aparente que toma posesión de la herencia, consiste en saber que el pariente con vocación preferente o concurrente se

mantiene inactivo por ignorar que la sucesión le fue diferida, es decir que ignora la muerte del causante, no habiendo

probado el desconocimiento del fallecimiento del casuante, falta el fundamento sobre el que se podría construir la

prueba de la referida mala fe”.


Artículos | Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana

81

difíciles de concretar en las fórmulas, nos dice Tobías 17 y remite a los fundamentos

del Proyecto, donde los autores expresaron claramente que se incluye a la

buena fe, en el sentido de la exigencia de un comportamiento leal 18 .

Este principio está dirigido en especial a los ciudadanos, siendo ellos quienes

deben actuar de buena fe; no abusar del derecho (art. 10); no abusar de su posición

dominante (art. 11); observar la ley (art. 12), siendo imposible renunciar

a ella (art. 13), reconociéndoles tanto derechos individuales como de incidencia

colectiva (art. 14) 19 .

Por lo tanto, si bien hoy es un principio incorporado a la ley de fondo, no

debemos olvidar que él también existía en los diversos códigos procesales, que

establecen que las partes y sus defensores deben actuar con lealtad, probidad

y buena fe (art. 24 CPCC Santa Fe), constituyendo una máxima del proceder de

una persona.

En conclusión, debe denunciarse la existencia de los demás herederos, para

que éstos tengan la oportunidad de conocer en forma fehaciente la apertura del

proceso sucesorio y resolver según su interés.

c) Tercera cuestión: Publicación de edictos.

Un tema que es motivo de comentario permanente en el ámbito forense es el

de la publicación de edictos o del edicto, dado que no hay un criterio unánime

en los magistrados en cuanto a la forma y al plazo de publicación, lo cual nos

motiva el siguiente comentario.

El juez del sucesorio, en su primera resolución, decreto o proveído declara

abierto el juicio sucesorio, ordena comunicar la iniciación del trámite al Registro

de Procesos Universales y citar a los herederos denunciados (art. 2340 CCC) a

través de las notificaciones directas (cédulas), si tuvieren domicilio conocido y

publicar un edicto por un día en el diario de publicaciones oficiales (arts. 2340

segundo párrafo CCC y 67 CPCC Sta. Fe, modificado por Ley 11.287), a fin de que

los herederos - cuyo domicilio fuere desconocido -, los acreedores y todos los

que tengan interés en los bienes de la herencia, comparezcan ante el juez de la

sucesión dentro del plazo de treinta días de su publicación (conf. arts. 2340 CCC,

592 del Cód. Proc. Santa Fe, 699 Nación, 728 E. Ríos y 727 Misiones).

Al regular de esta forma, se elimina definitivamente la publicación en diarios

particulares 20 , las más de las veces desconocidos o que no son leídos y se gana

en practicidad y economía 21 .

17 TOBIAS, José W. en ALTERINI, Jorge H. (director general) “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”,

2da. Edición, La Ley, Bs.As., 2016, t. I, p. 71.

18 Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, Zavalía, Bs. As., 2012, p. 600

19 HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”,

Tomo I, 1ª. ed. SAIJ, Buenos Aires, 2015, comentario art. 9.

20 El art. 67 del CPCC de Santa Fe modificado por Ley 11287 del año 1995, había eliminado la publicación en medios

periodísticos. Sin embargo, en otras normas rituales todavía subsiste dicho deber, por ejemplo art. 152 CPCC Córdoba,

146 CPCC Corrientes, 342 inc. 3 CPCC La Rioja, 672 inc. 2 CPCC Chaco, entre otros.

21 GOYENA COPELLO, HECTOR R. en RIVERA, Julio C. – MEDINA, Graciela. “Comentarios al Proyecto de Có-


82

Foro de Práctica Profesional

Sin embargo, apenas de empezar a regir el Código Civil y Comercial la Sala

F de la Cámara Civil dictó un fallo en los autos “Savio, Herminia s/ Sucesorio” 22

donde afirmó que el derecho aplicable a un proceso sucesorio en trámite era el

del Código Civil donde aún no se habían publicado edictos, pues era la ley vigente

al momento del fallecimiento y no el Código Civil y Comercial ni las normas

procesales contenidas en él, por lo que no correspondía publicarlos de acuerdo

al art. 2340 CCC sino conforme el art. 699 del CPCC.

A pesar de los argumentos sostenidos por la Sala y la trayectoria de sus integrantes

(Dres. Zanonni, Posse Saguier y Galmarini), ello no fue seguido por la

doctrina 23 .

Al respecto cabe citar a Elías Guastavino quien sostuvo que el poder de las

provincias en materia procesal no es absoluto, pues no cabe desconocer las facultades

del Congreso para dictar normas procesales con el fin de asegurar la

eficacia de las instituciones reguladas por los Códigos de fondo 24 .

En igual sentido se manifestó Aida Kemelmajer de Carlucci 25 , expresando que

las normas procesales contenidas en el Código Civil y Comercial son inmediatamente

aplicables a los procesos en trámite y a los actos no realizados, como en

este caso la publicación edictal 26 .

A su vez, la CSJN ha reconocido la legitimidad de la reglamentación de aspectos

procesales por la legislación de fondo en determinadas situaciones (Fallos

138-157; 141-254; 162-376; 247-524; 265-30, etc.).

Por lo tanto, lo que se necesita no es una ley de adhesión, sino las modificaciones

locales a los Códigos de Procedimientos 27 y mientras ello no suceda la reglamentación

procesal local deberá adecuarse al Código Civil y Comercial vigente,

armonizándose y, en caso de contradicción, prevaleciendo la normativa de fondo

por sobre la adjetiva, pues así lo establece el art. 31 de la Constitución Nacional,

digo Civil y Comercial de la Nación 2012”. Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2012. P. 1133/34. En contra: CNCiv., Sala F,

28/09/2015, http://thomsonreuterslatam.com/2015/10/16/las-normas-procesales-del-nuevo-codigo-civil-no-se-aplican-a-una-sucesion-abierta-antes-de-su-vigencia/.

22http://www.colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/10/FA.-NAC.-CAM.-CIV.-SALA-F.-NO-aplicaci%C3%93n-normas-procesales-en-sucesiones.pdf,

consultado el 5/10/2018.

23 AZPIRI, Jorge O. “Derecho Sucesorio”, 5ta. Edición, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2017, P. 165; HERRERA, Marisa –

PELLIGRINI, M. Victoria (Coord.) “Manual de Derecho Sucesorio”, Ed. De la Universidad del Sur - EUDEBA, Bahía

Blanca, 2017, p. 198/199; LLOVERAS, N. – ORLANDI, O. – FARAONI, F. (Dir) “Derecho de Sucesiones”, Rubinzal

Culzoni Editores, Sta. Fe – Bs. As., 2016, T. I, p. 345; FERRER, F.A.M. - NATALE, R. M. ob. Cit. p. 260. En contra:

CORDOBA, M. M. ob. cit. p. 190.

24 “Derecho común y derecho federal”, Anales de la Academia Nacional de Derecho, Bs.As., 1981, año XV, nº 18, citado

por Córdoba y Ferrer, ob. cit. p. 4.

25 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones

jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe – Bs. As., 2015.P. 166.

26 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA “La aplicación…”, Segunda Parte, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe – Bs.

As., 2016, P. 261/262.

27 CSMendoza, Sala lra, 8/9/96, voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, D.J. 1997-2-301; Cám. Lra. CC La Plata, Sala 3ra.,

fallo 223.324, 16/5/96; CCC Rosario, Sala lra, 31/5/95, ZEUS 69-J-45 y J.A. 1995-III-15; CSJN 19/8/99, La Ley 2001-D-

455; etc. Además: GANDOLLA, Julia E.: Honorarios profesionales, ley 24.432, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe-Bs.

As., 1998, p. 85/86.


Artículos | Esteban Matías Gutiérrez Dalla Fontana

83

sin que ello constituya una avance irrazonable sobre las autonomía provinciales,

como aisladamente se ha sostenido.

Por lo tanto, el edicto debe publicarse conforme lo prescribe el art. 2340 CCC.

d) Cuarta cuestión: Trámite para la iniciación del sucesorio por los terceros

interesados.

Otra cuestión que genera incertidumbre es aquella referida a la iniciación por

los acreedores o los legatarios del proceso sucesorio del causante, sin aguardar

ni observar una serie de pasos ineludibles para poder percibir efectivamente su

crédito o recibir su legado.

El art. 585 del CPCC Santa Fe dispone que el derecho de los acreedores, del

Fisco y del albacea (se incluyen los legatarios) a promover el proceso sucesorio

deberá ser ejercido después de los sesenta días del óbito (4 meses 28 en los Códigos

Procesales de Entre Ríos art. 723, Misiones art. 722, Chaco art. 667 y de la

Nación art. 694) 29 , salvo que antes haya sido abierta por los herederos.

Además de respetar dicho plazo de espera, los acreedores, legatarios y cualquier

interesado deben cursar intimación judicial a los herederos para que acepten

o repudien la herencia (art. 2289 CCC; arts. 587 CPCC Santa Fe, 694 Nación,

723 E. Ríos y 722 Misiones), en el plazo que fijará el juez de la sucesión, que no

podrá ser menor de un mes ni mayor de tres meses, renovable por decisión judicial.

La intimación se puede concretar durante el transcurso del mencionado

plazo procesal de espera o después de vencido el mismo (ver art. 694 CPCC Nación)

30 y nunca antes de haber transcurrido el novenario.

En efecto, esta intimación solo la pueden realizar luego de transcurrido los

nueve días de llanto y luto que prescribe el art. 2289 segundo párrafo CCC, pues

hasta ese momento no puede intentarse acción alguna contra el heredero para

que acepte o repudie la herencia, sin perjuicio de las medidas necesarias para la

seguridad de los bienes (art. 2289 in fine CCC).

Si el heredero optó por la aceptación dentro del plazo legal (art. 2289 primer

párrafo CCC), el tercero debe aguardar aún el transcurso del plazo de espera

que establecen los códigos procesales y durante el cual éste no puede iniciar el

juicio sucesorio. Como dijimos, dicho plazo se cuenta a partir del fallecimiento

del causante.

Si hubiese ya vencido, y el heredero permanece inactivo, recién entonces queda

habilitado para subrogarse al mismo e iniciar el sucesorio (art. 586 CPCC

Santa Fe), pues pueden urgir el proceso ante la inacción manifiesta del aquel.

Si el heredero renuncia (art. 2298 y ss. CCC) no habiendo otros en su lugar, el

tercero no podrá sin más promover el juicio sucesorio, sino que deberá solicitar

28 El plazo es ampliable o reducible por decisión judicial, cuando las circunstancias así lo aconsejaren.

29 Además, art. 729 CPCC Prov. de Buenos Aires.

30 CNCiv, Sala A, 19/6/69, DJ, 199-2-510; Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala I, 21/11/02, LLLitoral, 2003 (diciembre)

1403.


84

Foro de Práctica Profesional

la intervención del Estado 31 para que, a través del organismo encargado de recibir

y tramitar las herencias vacantes (Ministerio de Educación, Consejo General

de Educación, etc.), sea quien lleve adelante el trámite, pudiendo actuar el tercero

sólo en caso de inacción del mismo 32 .

Es decir, que no solo deben esperar los plazos indicados para iniciar la sucesión,

sino que además deberán evaluar la conducta del heredero, pues si este es

reticente o remiso a realizar el trámite, podrán entonces promoverlo 33 , como lo

referimos.

Antes o después de iniciada la sucesión, los acreedores como medida de seguridad,

pueden pedir inventario 34 , conforme lo prescriben los arts. 2341 del CCC y

587 del CPCC Santa Fe (Entre Ríos art. 745 inc. 3, Chaco art. 663 in fine y Misiones

art. 744 inc. 3) y bajo la forma prescripta en la norma de fondo, con citación de

los herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido.

Las costas causadas por los acreedores –se incluye a los legatarios- no podrán

ser cargadas a la masa, salvo cuando se reconozca la legitimidad de su crédito

(art. 588 del CPCC Santa Fe). Es decir que solo serán atribuidas a la masa cuando

hayan cumplido el protocolo establecido precedentemente y sus recaudos.

En definitiva, deberán los terceros interesados realizar estos trámites y ser pacientes,

cumpliendo los plazos procesales indicados precedentemente, para no

incurrir en actos apresurados que en definitiva le resulten más onerosos.

4. CONCLUSIÓN

Como lo dije al inicio, tratándose de una revista de práctica profesional dirigida

por y hacia los colegas que habitualmente transitan los pasillos del tribunal y

para aquellos que, desde la Magistratura tienen el deber de resolver los planteos

formulados, esbocé una serie de cuestiones que desde el ejercicio profesional,

así como desde la academia observo como problemáticas.

Es por ello que el título del presente refiere a “cuestiones” entendidas como

aquellas situaciones controvertidas que pueden generarse en el desarrollo del

proceso sucesorio. No son estas las únicas, existen otras más que quedarán “en el

tintero” para desarrollar en otra oportunidad.

31 CNCiv. Sala A, 19/6/86, JA, 2000-II, índice, sum. 91, pag. 261; CNCiv. Sala C, 17/3/89, JA, índice, sum. 90, pag. 261.

Ver nuestro trabajo “Herencias Vacantes”. Revista Foro de Práctica Profesional de Abogados Colegiados de la 1° Circunscripción

Santa Fe, Septiembre de 2013, Año VI, Nro. 23.

32 FERRER, F.A.M. “Validez de lo actuado por acreedores no legitimados para iniciar el proceso sucesorio. Sanción”.

JA, 2004-II- 873.

33 CNCiv. Sala A, 9/2/87, LL, 1989-A-25; DJ, 1989-1-527.

34 FERRER, F.A.M. “La sucesión beneficiaria”, cit. pag. 106. El inventario es una operación mediante la cual se enumeran

en detalle y con exactitud los bienes que componen el acervo sucesorio y las deudas que lo gravan. “El objeto más

importante del inventario es el de determinar cuáles son los bienes que integran el patrimonio del causante, garantía

exclusiva de los acreedores, y si bien después de la reforma de la Ley 17711 el art. 3363 declaró que toda herencia se

presume aceptada bajo beneficio de inventario sin imponer plazo al heredero para su confección, cuando es intimado

judicialmente a ello por parte interesada (art. 3366) debe confeccionarlo con citación de los acreedores y legatarios (art.

3370) dentro del plazo que le fija la ley” (Juzg. C. y C. 7ª Nom. S. Fe, ZEUS 25-J, pag. 191).


Artículos | Julio César Loss

85

Las necesidades y las reformas

Por Julio César Loss

Docente Derecho Procesal Civil y Comercial UCSF.

Los argentinos nos hemos acostumbrado a que para determinar una idea de

movimiento, de movimiento hacia (hacia delante, hacia el futuro, hacia la modernidad)

siempre partimos de una determinación de tipo lingüística, conceptual,

abstracta. Y una vez impuesta ésta tratamos de hacerla rodar, de hacerla avanzar,

de que se imponga.

Si se fijan, los argentinos hacemos un excesivo y curioso abuso del gerundio,

así por ejemplo, cambiando, permaneciendo, intentando, reformando, etc., demarcan

siempre un futuro en tiempo presente. Un futuro que nunca se alcanza.

Por lo tanto, se trata siempre de procesos que parecieran ya estar ocurriendo

pero que en realidad nunca ocurren.

Además, esta determinación nunca es clara por completo, por el contrario,

está sujeta a un concepto de necesidad que la propone y que la moldea. Hay una

constante necesidad de cambiar determinadas cosas. Y a medida que esa necesidad

se modifica, el proceso transformador también lo hace. Sigue su suerte. Pero

lo llamativo de este proceso, que alerta sobre esos cambios, es que siempre encuentran

su fundamento en la (en una) “necesidad”. Dicho de otro modo, advierto

que aquel concepto de necesidad es dilucidado por cada quien según resulte

mejor a conveniencias parciales o sectoriales, y por el contrario pocas veces es

fundado en genuinas necesidades que permitan una identificación clara hacia la

determinación de cuál es el cambio esperado que se procura obtener.

En el ámbito del derecho ocurre fenómeno similar. No existe por tanto una

identificación clara de categorías o de contenidos de derechos que pretenden

otorgarse, establecerse o modificarse. Si se observa, encontramos que siempre se

encuentran planteados en términos antagónicos donde debemos de elegir por

unos u otros.

Como ciudadanos, permitimos que el fenómeno ocurra en cierta medida.

Desde hace un tiempo el derecho es utilizado como instrumento de la política.

Por el contrario, no vemos que la política se ponga al servicio de los derechos.

Vemos que al momento de la determinación de las prioridades, estas no nacen

ya (como lo hacían en el pasado) de reconocer los clamores sociales por parte de

nuestros representantes; sino que por el contrario son ellos quienes nos imponen

“que es lo que nosotros necesitamos”. Y eso ocurre la mayor de las veces con

desaciertos.


86

Foro de Práctica Profesional

Para comprender la razón de estos desaciertos debemos observar lo que ocurre

en el proceso de determinación de necesidades y creación de las leyes. Si

resumimos, existen dos tipos de políticas legislativas: unas, que son el reflejo

de verdaderos cambios en la sociedad y reclaman su consagración en grado de

ley; otras por el contrario, no son el resultado de esos reclamos sociales sino tan

solo el resultado de una mayoría parlamentaria que hace lugar en la imposición

de sus ideas (sean ideas de gobierno, ideas partidarias, ideas económicas, etc.,

ideología). Es decir que hay políticas legislativitas (que aclama la sociedad) y

políticas legislativas (que aclaman las mayorías en los bloques de legisladores

unidos por una ideología). Y dentro de estas últimas vemos que algunas veces

surgen de la pericia que los legisladores tienen en el advertir “esas necesidades

o utilidades” y llevarlas a su proposición. Y en otros casos lo hacen arrogándose

una representación, un mandato que está muy por encima a quel otorgado por

el ciudadano con su voto, y son tan solo una respuesta a políticas partidarias

impuestas orgánicamente que ven al derecho como un instrumento necesario

para obtener logros -de otra naturaleza- útiles para la gobernabilidad que estos

sectores consideran necesitar.

El impacto de este fenómeno es muy diverso según cuales fueran las normas o

derechos en juego que se pretenden impulsar, modificar, restringir, etc. En lo que

refiere, particularmente, a la modificación de normas que regulan el funcionamiento

del servicio de justicia, conviene pensarlo y abordarlo con la “Prudencia

modo on”. Esto así, dado que existen derechos fundamentales que están muy por

encima de aquellas políticas legislativas que cualquier gobierno pretenda modificar;

y porque además existen exigencias de estándares internacionales que los

estados no pueden restringir; y porque existen diversos elementos que deben ser

analizados celosamente a la hora de imprimir una eficiente gestión del sistema

de justicia y su correspondiente mecanismo de resolución de conflictos.

Esta materia jurídica no resulta ser ampliamente disponible para las distintas

partes que interviene en estos procesos o mecanismo de -en el mejor de casosmejoramiento

de los sistemas de justicia. Y esto asi aunque que cuenten con

índices deficientes para con las necesidades de los ciudadanos y para con los

objetivos que esperan los gobiernos en la gestión de estos.

Al detectar políticas de gobiernos que pretenden mejorar los índices que la

gestión del servicio de justicia indica, resulta insoslayable que el contrapeso de

poderes funcione adecuadamente para que no resulte que el derecho (primeramente)

y el proceso judicial (específicamente) sean considerados herramientas

de las políticas de control social o herramientas para las políticas partidarias de

gobierno.

Insisto, la relación es a la inversa. Es el proceso y los derechos fundamentales

quienes obligan y delimitan a las políticas legislativas de un gobierno. Porque,

de permitir la permeabilidad de estas sobre aquellas, permitimos la ocurrencia


Artículos | Julio César Loss

87

del fenómeno de la politización de la justicia y la judicialización de la política.

Es muy importante, que en estos procesos reformistas y de cambios constantes

que vivimos en argentina y en santa fe, seamos muy prudentes al analizar el

contexto en su totalidad, hacer una mirada abarcativa y legislar para los ciudadanos

y no para política partidaria que solo pretenden mejorar sus índices de

gestión. Este mejoramiento de las estadísticas de gestión nunca podrá ser abonado

a costas de la limitación de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

El problema del servicio de justicia estatal identificado unánimemente en

todo el territorio es la excesiva duración de los procesos judiciales. Pero este

diagnóstico de ningún modo puede proponer un único tratamiento posible. Un

proceso rápido a costas de limitar la libertad del derecho de defensa del ciudadano

no es aceptado unánimemente. Ocurre que el derecho de acción es amplísimo

y cualquier persona puede demandar a otra sin necesidad de poseer el

derecho que dice tener (como fundamento de su demanda); y si bien esta falta

de derecho se verá reflejada en una sentencia desestimatoria, mientras tanto hay

que transitar un proceso judicial. Por lo cual limitar esos derechos defensivos en

aras a acortar los plazos procesales resulta peligroso, y además contrario a los

derechos fundamentales que toda gestión de gobierno debe respetar. El derecho

de acción y el derecho de defensa no pueden ser limitados. Es allí donde resulta

la importancia del proceso judicial.

Lamentablemente vistos los proyectos de reforma del procedimiento civil, a lo

largo de nuestro territorio (algunos aun en carácter de proyectos) casi ninguno

resulta ser una legislación pensada para el ciudadano. Por el contrario, casi todos

resultan ser el resultado de encargues de políticas de gobierno impulsadas por

los poderes ejecutivos abusando de sus mayorías parlamentarias, que de ningún

modo aportan una solución a la necesidad que reclama el ciudadano. Éste no

quiere un proceso rápido a costas que se le limiten sus derechos en el proceso.

El ciudadano quiere ambas cosas. Y esta bien que así lo desee porque ello es

posible.

No puede pasar inadvertido que a la hora de comparar -en materia procesal

penal- se abonen las garantías constitucionales adeudadas y el mismo tiempo

-en materia procesal civil- se tome deuda para con esas mismas garantías. Me

pregunto: ¿porque al momento de juzgar sobre valores que afectan la libertad

de las personas existe respeto a las garantías constitucionales; y al momento de

juzgar sobre cuestiones patrimoniales podemos hacer caso omiso a estas?

Claramente identifico que estos proyectos pecan de impertinencia, puesto que

identifican al ciudadano como una categoría de sujetos diversa a sus autores.

Conviene hacer la pregunta sobre si los representantes de instituciones fundamentales

que elaboran proyectos como también los legisladores que lo voten

asertivamente: o no se consideran ciudadanos, o bien entienden que pueden

estar por encima de la ley que ellos mismos proponen o crean.


88

Foro de Práctica Profesional

Examen directo de testigos

Nociones conceptuales básicas desde la perspectiva de su

regulación en el Código Procesal Penal y en el Anteproyecto

de Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe.

Por Alejandro María Otte

Abogado. Docente Derecho Penal UCSF.

SUMARIO: I. Introducción. II. El examen directo y la teoría del caso.

III. Interrogatorio o examen directo de testigos. Concepto.

IV. Clases de preguntas. a) Narrativas; b) Abiertas; c) Cerradas; d) Sugestivas. V. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN

La adopción de sistemas acusatorios en América Latina, ha suscitado una serie

de reformas en materia procesal que produjo (y produce) un cambio sustancial

en la forma de ejercer la praxis forense. Si bien la mayoría de estas reformas se

vieron plasmadas en materia procesal penal, atendiendo a que la adopción de

un sistema inquisitivo o acusatorio-adversarial define en gran medida la mayor

o menor observancia de diferentes garantías constitucionales que hacen al derecho

de defensa y debido proceso, lo cierto es que en la actualidad, son cada

vez más los digestos de forma que incorporan institutos propios de los sistemas

acusatorios; siendo uno de ellos, la forma en la cual se lleva adelante la prueba

testimonial.

En esta oportunidad, abordaremos el interrogatorio o examen directo de testigos,

el cual, desde una óptica adversarial, presenta características propias cuyo

conocimiento resulta fundamental a los fines de una correcta práctica.

II. EL EXAMEN DIRECTO Y LA TEORÍA DEL CASO.

Previo a tratar el instituto objeto de estudio, corresponde determinar la ubicación

sistemática del mismo en la teoría del caso.

La teoría del caso, puede ser definida como aquel “conjunto de actividades

que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán decidir la

manera más eficiente y eficaz de presentarlo ante un tribunal para ser conocido

en un real o hipotético juicio oral” 1 .

1 MORENO HOLMAN, Leonardo, Teoría del caso, Ediciones Didot, 2.015, p. 27.


Artículos | Alejandro María Otte

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Para quienes no están familiarizados con la práctica penal, la mención a “un

real o hipotético juicio oral” de la definición transcripta, podría llevar a la equívoca

conclusión de que la teoría del caso sólo es aplicable a la materia penal;

sin embargo, luego de efectuar un breve análisis sobre la estructura de la misma,

veremos que ello no es así.

La teoría del caso clásica consta de tres elementos bien diferenciados: fáctico,

jurídico y probatorio.

El elemento fáctico, refiere a los hechos del caso a plantear y permite establecer

las circunstancias de modo, tiempo, espacio y sujetos involucrados (partes,

testigos y peritos).

El elemento jurídico, alude a todo el derecho aplicable a los hechos del caso

en particular: constitucional, sustantivo, procesal, a lo que debe agregarse la jurisprudencia

y la doctrina.

Finalmente, el probatorio, que es el conjunto de elementos personales, documentales

y materiales que afirmamos como ciertos en nuestra teoría del caso.

La conjunción de los elementos mencionados, también podría sintetizarse de

la siguiente manera: La teoría del caso consiste en la afirmación de proposiciones

fácticas que efectúa una parte, el derecho aplicable y los medios y modos

de prueba correspondientes para su acreditación. Es decir, las respuestas a ¿qué

pasó? ¿Cuál es el derecho aplicable? ¿Cómo y con qué elementos pruebo lo que

sostuve?

Sin perjuicio de que las preguntas que cualquier litigante se formulará no se

agotan en las expuestas, no cabe duda alguna que las mismas siempre se encontrarán

presentes a la hora de analizar cualquier caso que se presente en nuestros

estudios; a la vez que me animo a afirmar, que si realizamos un mero ejercicio

imaginario, no distará mucho de lo que se preguntará el juzgador al tomar conocimiento

de una acusación o de una demanda (en sede civil y comercial, laboral,

etc.), respecto de lo que constituirán los hechos objeto del proceso 2 .

En relación al examen directo, sin perjuicio de que se trata de un elemento

probatorio, no puede negarse su íntima relación con el elemento jurídico, desde

el momento que tal acto procesal se encuentra regulado normativamente; y con

el elemento fáctico, ya que en definitiva el testigo declarará sobre hechos que

han recaído bajo la percepción de sus sentidos.

2 Colóquese por un momento en el rol de un juez de la Justicia del Trabajo. Debe resolver un caso en el que se discute

sobre la validez de un despido. El trabajador afirma que fue víctima de un despido fraudulento porque nunca alteró

los registros informáticos que dan cuenta de las reales ventas de combustible, sino que los mismos fueron modificados

adrede por su empleador, para luego dar lugar a un despido justificado. La empresa afirma que el trabajador sí cometió

la falta que le imputó y que hay un testigo (un compañero de trabajo) que lo vio modificando los registros para luego hacerse

del dinero resultante de la diferencia al finalizar la jornada de trabajo. En un primer momento, Usted se encuentra

en una situación de total ignorancia. Lo único que tiene son dos versiones de los hechos (la del trabajador –actor- y la

de la empresa –demandada-). Después de escuchar a ambas partes y valorar los medios probatorios, tendrá que adoptar

una decisión respecto de la validez del despido.


90

Foro de Práctica Profesional

III. INTERROGATORIO O EXAMEN DIRECTO DE TESTIGOS. CONCEPTO.

El examen directo es la revisión de los testigos propios durante el desarrollo del

juicio oral, a través de las preguntas formuladas por el litigante que los presenta,

que busca el ingreso de afirmaciones de hechos que son jurídicamente relevantes

para acreditar la teoría del caso de esa parte.

En el derecho procesal santafesino, el examen directo se encuentra expresamente

regulado en el art. 325 del Código Procesal Penal 3 y en el art. 204 del

anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial 4 .

Es habitual sostener en materia de litigación oral, que los objetivos del examen

directo pueden resumirse fundamentalmente en cuatro; a saber:

1. Fortalecer la credibilidad del testigo: A los fines de determinar la credibilidad

del testigo, debe trabajarse no sólo en si la persona (objeto de prueba) es

creíble, sino que lo que dice (testimonio) también merece un juicio asertivo de

veracidad.

Ello se logra al brindar información acerca de quién es el testigo que y por qué

es creíble lo que el mismo manifiesta.

Esta primera etapa del interrogatorio, es conocida como preguntas de legitimación

o acreditación del testigo y son las primeras que debemos formular antes

de introducirnos directamente en los hechos del caso.

Ahora bien, si al inicio de la declaración, con el interrogatorio de identificación

personal se busca acreditar su credibilidad como sujeto, resulta fundamental

la presencia del juez en la correspondiente audiencia, ya que será este último,

quien valore tanto al testigo como al testimonio, el vínculo que tiene con las

partes y la comunidad, su interés o no en el caso y su comportamiento en otros

procesos judiciales de los cuales pueda haber participado, ya sea como parte o

como testigo 5 .

También debe fortalecerse la credibilidad del testimonio, esto es, la credibilidad

que merecen las afirmaciones del testigo. Esta línea de acreditación está

centrada en las condiciones perceptivas del testigo en líneas generales (visión,

capacidad auditiva) y las condiciones en las cuales declara haber percibido los

hechos a través de sus sentidos.

3 Art. 325. Interrogatorio. El perito, asesor técnico, testigo o intérprete previo prestar juramento, será interrogado por

el juez sobre su identidad personal. Inmediatamente después será interrogado directamente por la parte que lo hubiera

ofrecido y luego contra interrogado por las demás. Formulada la pregunta y antes de que fuera contestada, las partes

podrán oponerse y el juez decidirá luego oír a las demás.

4 Art. 204.- Los testigos serán libremente interrogados acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos. Comenzará

el examen la parte que lo propuso, y si ambas lo hubiesen ofrecido, comenzará el actor. El juez podrá solicitar

las ampliaciones o aclaraciones que estime pertinentes en el marco de lo que fuera objeto del interrogatorio o de las

respuestas.

5 Se ha dicho que las preguntas de acreditación sirven para que el testigo vaya ganando confianza y se familiarice con

la sala de audiencias, el rol de las partes y el manejo de los tiempos; como así también, que es importante realizar preguntas

que den cuenta que es la primera vez que el testigo declara en juicio o hacerle saber al testigo que puede tomarse

el tiempo necesario para responder (BLANCO SUAREZ, Rafael; DECAP FERNANDEZ, Mauricio; MORENO HOL-

MAN, Leonardo y ROJAS CORRAL, Hugo, Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, Lexis Nexis, 2.005, p.178).


Artículos | Alejandro María Otte

91

2. Acreditación de proposiciones fácticas: Constituye el objetivo central del

examen directo. Aquí cobra relevancia la noción de que el testimonio será utilizado

como la herramienta que nos permitirá tener por ciertos (o no) los hechos

expuestos en el alegato de apertura 6 / demanda; es decir, los hechos que constituyen

el objeto a probar. Me inclino por la idea de que durante la declaración

testimonial, es el abogado quien habla a través del testigo, introduciendo al proceso

la información que llevará al juez, al convencimiento de que la propuesta

fáctica sustentada por aquél, es la única verdad posible.

Se ha dicho que la única manera de preparar el examen directo de nuestros

testigos es tener siempre presente nuestra teoría del caso. De ese modo, podemos

acortar el relato dejando sólo las partes trascendentes de aquél.

Si nos limitamos a las proposiciones fácticas sobre el hecho, tenemos que

individualizar y analizar cuáles son los principales temas o ejes temáticos de la

declaración, para luego poder trazar hacia dónde se dirigirá la declaración. Es

más relevante determinar primero los grandes temas y luego las proposiciones

fácticas. Eso nos permitirá llevar adelante el interrogatorio con orden y seguridad,

minimizando así el riesgo de dejar de lado alguno de los temas centrales 7 .

3. Acreditación e incorporación de prueba material: La información no sólo

proviene de testigos y peritos que puedan llegar a declarar en un juicio, sino que

también puede provenir de documentos, informes u otros elementos materiales.

El traspaso al modelo adversarial importó profundos cambios en la forma en la

que se incorpora la prueba material, ya que en los sistemas inquisitivos, la misma

ingresaba generalmente por simple lectura, impidiendo el control y la contradicción

en su producción.

En los sistemas adversariales, resulta necesario en cambio, que un testigo

acredite previamente la existencia de un elemento, describiéndolo, o el modo en

el que se lo preservó, para luego poder incorporarlo a los hechos y al caso.

4. Brindar información relevante para poder acreditar en el lugar otra prueba:

Implica que el testigo pueda dar determinadas referencias sobre un elemento

o la presencia de otra persona, que den cuenta de la existencia de aquél en el

lugar. El último de los objetivos planteados puede relacionarse fácilmente con el

primero, esto es, la credibilidad del testigo y de su testimonio. Mientras mayores

datos pueda aportar acerca de la escena en la cual ha presenciado los hechos,

mayor credibilidad tendrá. Al respecto, resulta conveniente apoyar los dichos del

testigo en material fotográfico, filmaciones, planimetrías, noticias periodísticas

y cualquier otro elemento que permita sostener la presencia del mismo en el

lugar, más allá de sus propias declaraciones.

6 El alegato de apertura es la primera oportunidad que cada litigante tendrá de presentar su caso en el juicio y exponer

su teoría del caso; relatando lo sucedido, cuál resulta el derecho aplicable y con qué elementos de prueba lo acreditará.

7 RUA, Gonzalo, Examen directo de testigos, Ediciones Didot, 2.015, p. 130.


92

Foro de Práctica Profesional

También dependerá de la naturaleza y la posibilidad de acreditar los hechos

controvertidos de los que se trate. Así, resultará más convincente un testigo que

firmó un acta de procedimiento en un caso en el que se discuten las condiciones

de visibilidad o el estado de funcionamiento de los semáforos en un accidente

de tránsito, que aquél “que casualmente pasaba por el lugar”, si tal circunstancia

no puede ser acreditada con ningún otro elemento.

IV. CLASES DE PREGUNTAS.

La mayoría de los digestos procesales establecen en su articulado disposiciones

que, más que establecer la forma en la que deben realizarse las preguntas a los

testigos, limitan la manera de formularlas.

Así, resultan comunes expresiones como “las preguntas no podrán involucrar

o sugerir una respuesta” 8 ; por lo que resulta necesario que el litigante evite

formular preguntas que puedan ser objetadas por ambiguas, impertinentes o

sugestivas.

Partiendo de la premisa que en la declaración testimonial, es el abogado el

que habla a través del testigo, conforme lo sostenido ut supra, un manejo equivocado

en la formulación de las preguntas, permitirá a la contraparte interrumpir

nuestro interrogatorio, generando así nerviosismo en el testigo y desconcentración

en el juzgador, quien ante todo deberá resolver las objeciones, para luego

intentar retomar el hilo conductor del relato 9 .

Pueden distinguirse fundamentalmente cuatro clases de preguntas en el examen

directo: a) preguntas narrativas; b) Preguntas abiertas; c) preguntas cerradas

y; d) preguntas sugestivas.

a. Preguntas narrativas:

Son aquellas que invitan al testigo a narrar lo sucedido, siendo el formato de

pregunta que menos control permite tener, con el riesgo que ello implica. Ejemplos

de esta clase de preguntas son: “Díganos, ¿qué sucedió el día del hecho?”;

“¿Puede contarnos lo que pudo ver en la escribanía?” 10 .

Como puede observarse, la calidad de la información que introducirá el tes-

8 Art. 204 Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, Art. 325 bis Código Procesal Penal de Santa Fe., Art. 205

Anteproyecto de Código Civil y Comercial de Santa Fe.

9 Son preguntas objetables las compuestas, que tienen dos o más hechos, las que contienen doble negativa, por ser confusas;

las ambiguas, que no tienen la suficiente claridad sobre el contenido de la pregunta; las sugestivas, que contienen

la respuesta, las narrativas, por fuera de los hechos del caso; las que asumen hechos que no han sido presentados ni

guardan prueba que los acredite; las repetitivas, ya sea porque estén destinadas a generar prejuicio o tendientes a generar

un error en el testigo; las argumentativas, que contienen una aseveración argumentativa; las especulativas, que se

basan en puras especulaciones carentes de soporte; y las conclusivas, que a una conclusión sobre un área que el testigo

no ha acreditado experticia. Al respecto, ver BATISTA ORTIZ, Elpidio, El abogado defensor puertorriqueño: litigación,

vivencias, casos y comentarios, Situm, 2.012, p. 464.

10 Se ha dicho que este tipo de preguntas, en líneas generales, responde al modelo del sistema inquisitivo, en el cual

se mantenía una fórmula legal según la cual, el testigo, antes de ser interrogado por las partes, debía manifestar “todo

cuanto supiera del hecho”, RUA, Gonzalo, ob. Cit., p. 88 y sgtes.


Artículos | Alejandro María Otte

93

tigo depende de la memoria y la capacidad de exposición del mismo. Si contamos

con un testigo que puede relatar los hechos sin detenerse en detalles que

nada tienen que ver con la causa, seguramente el resultado será beneficioso para

nuestra parte, toda vez que el juez obtendrá valiosa información que le permitirá

dilucidar lo que conforman los hechos controvertidos.

En cambio, si el testigo efectúa un relato desordenado, tedioso o simplemente

uno que abarque sólo algunos aspectos de los hechos que interesan a la causa, la

información será de baja calidad y es probable que el juez no esté atento cuando

el testigo diga algo relevante en relación al objeto del juicio.

A los fines de corregir defectos como el expuesto, es que se sugiere se efectúen

lo que se ha denominado “preguntas de seguimiento”, las cuales consisten

en interrumpir al testigo, cada vez que comience a desvariar o alejarse en su

relato de la información que pretendemos introducir, aunque ello resulte incómodo

para aquél.

Sería el caso de un testigo, el cual comenzó por relatar que se encontraba

sobre la vereda el día que ocurrió un accidente de tránsito por el cual fue convocado,

para luego desviarse describiendo que allí se encuentra, por ejemplo, un

comercio, que conoce al dueño desde hace mucho tiempo, que tienen buenos

precios, etc.

En tal supuesto, debe interrumpírselo, informándole que no nos interesa saber

los precios de tal o cual cosa en el comercio, y preguntarle (amablemente, si se

quiere) “una vez que se encontraba allí, ¿qué pudo observar?

De esta manera, volveremos a tener el control sobre el testimonio y reconduciremos

al testigo a lo que al juez le interesa conocer.

b. Preguntas abiertas:

Invitan al testigo a narrar, pero definen el tema de la respuesta y por ende, tienen

una limitada proyección. La pregunta abierta es en realidad una subespecie

de la narrativa, sólo que con un alcance más limitado 11 .

Posee la ventaja de que al formular un límite temático, la posibilidad de que

los testigos declaren por fuera de la línea de interrogación se vuelve mucho

menor.

Son aquellas que comienzan con “qué”, “cómo”, “cuándo”, “dónde”.

Ejemplos: “¿Qué sucedió luego?”, “Cómo eran las condiciones climáticas?”,

“Dónde se encontraba usted en ese momento?”.

Como puede observarse, todas las preguntas tienen como presupuesto algo

que el testigo ya declaró. En ocasiones, alternar preguntas narrativas con preguntas

abiertas puede resultar de gran utilidad para lograr un equilibrio entre

que sea el testigo quien introduzca espontáneamente la información y un rol

secundario del litigante.

11 BERGMAN, Paul, La defensa en juicio, Abeledo Perrot, 1.989, p. 88.


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Foro de Práctica Profesional

c. Preguntas cerradas:

Son aquellas preguntas que reclaman una respuesta específica y permiten

orientar la respuesta del testigo exclusivamente sobre los puntos que nos interesa

acreditar con su testimonio.

Las preguntas cerradas tienen como objetivo la búsqueda de determinadas proposiciones

fácticas, pero que no llegan a sugerir la respuesta al testigo (lo que las

convertiría en sugestivas y en principio prohibidas en el examen directo 12 ).

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la pregunta cerrada se distingue principalmente

de la pregunta sugestiva, toda vez que las primeras se asientan sobre

respuestas brindadas por el testigo, mientras que, en las segundas, tal como veremos

infra, la información es brindada por el litigante.

Ejemplo de preguntas cerradas serían: “¿De qué color era el vehículo?”, “¿Qué

cristales estaban rotos?”. En ambos casos, las preguntas presuponen que el testigo

ya relató que vio un vehículo y que el mismo tenía cristales rotos.

Como puede observarse, las preguntas cerradas son fundamentales para guiar

el interrogatorio y mantener el control del testimonio. Se presentan como una

herramienta adecuada para proporcionar detalles de la historia y permite la organización

del relato.

d. Preguntas sugestivas:

Tal como su propio nombre lo indica, son aquellas que sugieren una respuesta

al testigo, encontrándose prohibida en el examen directo, toda vez que la finalidad

del mismo consiste en que sea el propio testigo quien revele la información

al juzgador. Ello se encuentra expresamente previsto en las Reglas de Evidencia

de Puerto Rico (Regla 607) 13 , como así también en la mayoría de los digestos

procesales. En el caso de la provincia de Santa Fe, en los arts. 325 Bis del CPP 14

12 La distinción entre una pregunta cerrada y una sugestiva suele ser un límite muy difuso que ha dado lugar a confusiones.

La importancia de su distinción radica en que en el primero de los casos la pregunta es admisible y en el segundo

es pasible de objeción. La dificultad de reconocer si estamos en presencia de uno u otro caso, se debe a que existe una

relación de género (cerrada) a especie (sugestiva) entre ambas. Conf. RUA, G., ob. Cit., p. 92.

13 Reglas de Evidencia de Puerto Rico – Regla 607 (…) (D) No se podrá hacer una pregunta sugestiva a una persona

testigo durante el interrogatorio directo o el redirecto, excepto cuando sea una pregunta introductoria o una parte

llame a una o a un testigo hostil. También será excepción cuando se trate de una parte adversa, de una persona testigo

identificada con la parte adversa, de una persona que -por su edad, pobre educación u otra condición- sea mentalmente

deficiente o tenga dificultad de expresión, o de una persona que por pudor esté renuente a expresarse libremente. De

igual modo, podrá considerarse excepción cuando los intereses de la justicia así lo requieran. Como norma general,

podrán hacerse preguntas sugestivas durante el contrainterrogatorio o recontrainterrogatorio. Una pregunta sugestiva

es aquélla que sugiere al testigo la contestación que desea la parte que le interroga.

14 Art. 325 bis. Reglas de interrogatorio y contrainterrogatorio. En sus interrogatorios, las partes que hubieren presentado

a un testigo o perito no podrán formular preguntas de tal manera que ellas sugirieran la respuesta. Durante

el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los

hechos presentados en el juicio. En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, aquellas destinadas a coaccionar ilegítimamente

al testigo o perito, ni las que fueren formuladas en términos poco claros para ellos. Estas reglas se aplicarán

al procedimiento de anticipo jurisdiccional de prueba establecido el art. 298 del Código Procesal Penal.


Artículos | Alejandro María Otte

95

y 205 del Anteproyecto de CPCyC 15 .

Sin embargo, existen una serie de preguntas sugestivas que se encuentran

permitidas. Ellas son: Preguntas sugestivas introductorias (la información que se

pretende ingresar no está controvertida, es tan sólo preliminar y su uso no está

destinado a obtener información de baja calidad); Preguntas sugestivas de transición

(son una subespecie de las preguntas introductorias; la diferencia radica

en que el interrogatorio no acaba de comenzar sino que se cambia el foco de las

preguntas); Preguntas sugestivas al testigo hostil (se da en aquellos supuestos

en los cuales, sin la realización de preguntas sugestivas, sería imposible llevar

adelante el interrogatorio); Preguntas sugestivas por la negativa (el objetivo perseguido

es justamente que niegue la información introducida por el litigante).

La referencia al testigo hostil requiere efectuar ciertas consideraciones, toda

vez que el instituto como tal no se encuentra regulado en la mayoría de los códigos

procesales latinoamericanos.

La hostilidad del testigo puede originarse en su propio interés en el resultado

de la causa, en la relación con la contraparte, o en un manifiesto cambio de actitud

entre su ofrecimiento y la audiencia en la cual se lo examina.

Así, la única manera de poder interrogar eficazmente a un testigo hostil, consiste

en la utilización de las reglas del contraexamen, que sí permite la utilización

de preguntas sugestivas 16 .

Igualmente y en todo caso, deberá solicitársele autorización al tribunal, quien

previo traslado a la contraparte, decidirá acerca de la procedencia o no del pedido.

V. BIBLIOGRAFÍA.

BATISTA ORTIZ, Elpidio, El abogado defensor puertorriqueño: litigación, vivencias,

casos y comentarios, Situm, 2.012.

BERGMAN, Paul, La defensa en juicio, Abeledo Perrot, 1.989.

BLANCO SUAREZ, Rafael; DECAP FERNANDEZ, Mauricio; MORENO HOLMAN, Leonardo

y ROJAS CORRAL, Hugo, Litigación estratégica en el nuevo proceso penal,

Lexis Nexis, 2.005.

HAIRABEDIAN, Maximiliano, Prueba testimonial, Astrea, 2.016.

MORENO HOLMAN, Leonardo, Teoría del caso, Ediciones Didot, 2.015.

RUA, Gonzalo, Examen directo de testigos, Ediciones Didot, 2.015.

15 Art. 205.- Las preguntas no podrán involucrar o sugerir una respuesta, ni contener expresiones de carácter técnico,

salvo que fuesen dirigidas a personas capacitadas.

El juez podrá variar, a pedido de parte o de oficio y sin lugar a recurso alguno, los términos en que han de ser formuladas.

Se podrá prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas

dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración.

16 RUA, Gonzalo, Examen directo de testigos, Ediciones Didot, 2.015, ps. 100 y sgtes.


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Foro de Práctica Profesional

Hacia una nueva ley

de transporte de pasajeros en

nuestra provincia

Por Adrián Gonzalez

El día 31 de octubre del año 2017 se desarrolló en el Colegio de Abogados de Santa

Fe, una charla debate respecto a los cuatro proyectos existentes en la Legislatura

para dictar una nueva Ley de Transporte de Pasajeros en nuestra Provincia.

En la Provincia de Santa Fe, el Servicio Público de Transporte Colectivo de Pasajeros

en Vehículos Automotrices se encuentra reglamentado por la Ley Nº 2499 del

año 1935. Es decir, contamos con una Ley de 83 años de antigüedad por lo que su

modificación es absolutamente necesaria, buscando una norma superadora que deje

atrás la obsolescencia de ésta última.

Para dar una noción de la antigüedad de la norma en el capítulo dedicado a los

vehículos se indica:

Art. 71: “El piso de los vehículos deberá ser de madera y su resistencia mínima de

quinientos kilogramos por metro cuadrado.-

El techo será de construcción resistente y deberá soportar una carga de ciento

cincuenta kilogramos por metro cuadrado, debiendo ser perfectamente impermeable

y con aislación térmica.-

La carrocería estará provista de ventanillas en los costados laterales a razón de

una por cada asiento transversal, dotados de dispositivos que eviten su vibración.

Del lado interior correspondiente a cada ventanilla se colocará una cortina de material

impermeable y de funcionamiento automático, a fin de resguardar de los rayos

solares”.-

Art. 72: “La iluminación será eléctrica y fija, provista por acumuladores, cuya instalación

se llevara a cabo con materiales de primera calidad y embutida, con conductores

muy flexibles debidamente aislados y protegidos contra acciones exteriores.-

El interior de los vehículos deberá ser iluminado desde la puesta hasta levantarse

el sol. También deberán prenderse las luces cuando las condiciones atmosféricas

desfavorables lo hagan necesario.-

Aparte de las luces reglamentarias, los vehículos estarán provistos de dos faros

que puedan iluminar el camino cien metros”.-


Artículos | Adrián Gonzalez

97

Art. 73: “Las carrocerías serán metálicas, pudiendo estar revestidas de madera en

su interior, de estructura sólida, de tipo cerrado, con dos puertas para los pasajeros,

que puedan abrirse fácilmente y con dispositivos que permitan un fácil descenso”.-

En algunos de sus artículos se nombra a la Dirección General de Transporte y a la

Dirección de Obras Públicas como organismos encargados de su aplicación el primero

y como participante el segundo.

No obstante ello, actualmente el Ministerio de Infraestructura y Transporte de la

Provincia es la autoridad de aplicación de la misma y es la autoridad propuesta en

la nueva norma.

Los nuevos proyectos, se adecúan más a las necesidades actuales del sistema de

transporte de pasajeros estableciendo aparte del servicio regular de transporte público

de pasajeros, otros tipos de servicios como los servicios a demanda (incluyendo

en estos a los servicios escolares, remisses y traslados pre y post aéreos) y los servicios

propios sin fines de lucro. Todos estos últimos, no incluidos en la normativa

vigente.

Una de las modificaciones más importantes que se introducen en la nueva norma

es que las nuevas concesiones de servicios públicos se otorgarán a través de procedimientos

licitatorios. En la ley vigente, se otorgan con la sola solicitud de la Empresa

autorizada, elementalmente luego del análisis correspondiente de la propuesta y

la publicación de edictos para el caso que alguna Empresa prestataria de servicios

públicos que considere que podría lesionarse sus derechos subjetivos o intereses

legítimos puedan formular observaciones a la solicitud (Decreto Nº 5325/68).

El procedimiento licitatorio permite que el Estado llame a licitación al momento

de generarse la necesidad en los usuarios, sin necesidad de esperar la solicitud ni

propuesta de alguna Empresa. De esta manera, podrá establecer los requisitos a cumplir,

los métodos de evaluación, entre muchas otras ventajas que le otorgarán mayor

seguridad jurídica y transparencia al otorgamiento de una concesión de una traza.

En el caso de faltas, la nueva normativa introduce una modificación significativa

ya que el valor de las multas pasa a determinarse en unidades fijas denominadas UF,

cada una de las cuales equivale al menor precio de venta al público de un litro de

nafta especial y se abonará su equivalente en dinero al momento del efectivo pago

de la multa.

En cambio, las multas que aplica la Ley Nº 2499 se determinan de acuerdo al monto

de la tarifa mínima interurbana vigente al momento en que se hubiese producido

el hecho.

Lo expuesto, lleva a que exista una elevada diferencia entre las multas que se

aplican por la ley vigente y la nueva norma a dictarse.

Con la Ley Nº 2499 el valor de las multas se encuentra “congelado” al momento

del hecho, liquidándose entonces una multa con un valor que no llega a incomodar

al concesionario y/o prestatario del servicio.

Esto, implica que no haya una verdadera sanción correctiva al empresario que se


98

Foro de Práctica Profesional

encuentra prestando el servicio. El cual, muchas veces tiene que pagar multas que

ni siquiera alcanzan los $ 1000. Esto es, por ejemplo porque se liquida una multa

considerando una tarifa mínima de $ 14,75, los que multiplicados por 40 (arts. 103 a

108 de la Ley Nº 2499) resulta una multa de $ 590.

De esta manera, las conductas no llegan a corregirse, siendo los verdaderos perjudicados

los usuarios.

Por ello, con la norma a dictarse los valores de la multa estarían actualizados

permanentemente y apuntarían a corregir eficazmente las conductas de los concesionarios

y permisionarios de los servicios de transporte de pasajeros.

Asimismo, el proyecto contempla un anexo único con un Régimen de Penalidades

ampliamente superador a lo prescripto por la norma vigente que solo contempla en

seis artículos las siguientes faltas: demora en inicio de los servicios, violación de

horarios y tarifas y conducción sin registro. Por ello, resulta difícil tipificar las infracciones,

terminando en la mayoría de los casos aplicando el artículo 107 de la Ley Nº

2499 que establece:

Art. 107: “Para las infracciones no previstas, en los artículos anteriores se aplicarán

multas equivalentes a 40 veces la tarifa mínima interurbana; de 90 veces el

valor de acuerdo a la importancia y reiteración, vigentes al momento de producido

el hecho”.-

El nuevo Régimen de Penalidades prevé una amplia gama de infracciones poniendo

la nueva Ley a la altura del Código de Faltas de nuestra Provincia (Ley Nº 13169)

que resulta aplicable en el caso de faltas respecto al tránsito y la seguridad vial.

Del mismo modo, se destaca el incremento en los montos de sanciones en casos

de reincidencia.

Por otra parte, el nuevo proyecto que se encuentra en tratamiento también crea

un Registro de Antecedentes que llevará la Autoridad de Aplicación lo que redundará

en mejorar el control sobre las Empresas prestatarias de servicios públicos como así

también sobre los servicios que se prestan fuera de la ley.

En la Provincia, actualmente contamos con un grave problema por la proliferación

de servicios irregulares, prestados con unidades no habilitadas que pugnan con

los servicios regulares debidamente habilitados generando una competencia desleal

que en muchas oportunidades llevan a la consecuencia que muchas empresas opten

por dejar de prestar los servicios públicos regulares. Más aún, teniendo en cuenta

que los competidores no autorizados no cuentan con la obligación de respetar los

horarios predeterminados ni a transportar pasajeros con tarifas bonificadas o con

franquicias (jubilados, estudiantes, docentes, etc.) provocando un grave perjuicio para

las Empresas de Líneas Regulares.

Existen estudios que han demostrado que la actividad de transporte suele ser

una “actividad refugio” de personas que cuentan con poco capital para emprender un

nuevo negocio. Así, la adquisición de autos para remisses o minibuses para transporte

de pasajeros no implica una inversión muy importante. La mayoría de estos nuevos

negocios tiene su origen en emprendimientos familiares.


Artículos | Melania Anahí Escobar

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Restricción de derechos

económicos, sociales y culturales en

mujeres privadas de su libertad

Por Melania Anahí Escobar

RESUMEN

Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son Derechos Humanos inherentes a las

personas, que de ningún modo deben ser restringidos ni coaccionados, sino más bien, es

obligación de los Estados garantizarlos y velar por su efectivo cumplimiento.

Este trabajo tendrá como pilar primordial la experiencia de campo en cárceles de mujeres,

realizando un paralelismo con la teoría del sistema carcelario, e indicando las contradicciones

del mismo.

PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos, Mujeres, Privación de Libertad, Sistema Penitenciario.

INTRODUCCIÓN

La pena privativa de libertad, es la potestad del Estado, como forma de repeler y detener las

conductas ilícitas de las personas, bajo la finalidad de lograr la reinserción social de éstas,

en donde adquieran la capacidad de comprender y respetar la ley para procurar así su adecuada

conducta social, pero al mismo tiempo motivado en “proteger” a la sociedad de los

comportamientos delictivos. En las mujeres, el encierro se profundiza aún más, producto de

los roles estereotipado asignados socialmente hacia ellas, se caracterizan por ocuparse de

la crianza de sus hijos/as y del cuidado de otros familiares, como así también, ser la fuente

económica principal de sus hogares.

En este trabajo hare hincapié, en el modo de organización y funcionamiento de las instituciones

penitenciarias, siendo en muchas oportunidades entendidas como un sistema de

“protección”, de “re-educación” de las personas detenidas en ellas. Debo poner en duda, si es

la cárcel, un real lugar de protección y re-educación de las personas privadas de su libertad.

No pretendo realizar una controversial crítica al sistema penitenciario argentino, pero si

ponerlo en debate, ya que, es necesario para comprender, analizar y cuestionar los derechos

y sus restricciones en las mujeres detenidas en ellos.

“Una prisión que abandona completamente como finalidad declarada la “corrección del criminal”,

abrazando otros objetivos como legitimación de su propia existencia. Por un lado, la retribución

del daño generado por el delito a través de la producción intencionada de dolor en el

preso. Por el otro, y en forma mucho más central, la incapacitación o neutralización del preso,

durante un lapso de tiempo más o menos prolongado – en el límite, perpetuamente –, de forma

tal que no pueda volver a producir delitos, “protegiendo al público”, generando “seguridad”. Objetivos

relativamente fáciles de realizar, en todo caso menos ambiciosos que aquél en torno al cual

se organizaba el proyecto normalizador/disciplinario/correccional. Y que hacen innecesarios a la

mayor parte de los ensambles discursivos y prácticos ligados al proyecto normalizador/disciplinario/correccional

que atravesaron la prisión moderna. Una prisión sin trabajo, sin educación, sin


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Foro de Práctica Profesional

religión, sin familia, sin observación, clasificación y tratamiento, sin flexibilización del encierro. Ni

una “prisión-fábrica”, ni una “prisión-escuela”, ni una “prisión-monasterio”, ni una “prisión-familia”,

ni una “prisión-asilo” o “prisión-hospital”. Una prisión sólo encierro y aislamiento, reglamentación,

vigilancia y sanción. Una prisión “segura”. Una “prisión-jaula” o “prisión-depósito” 1 .

PRIMER ACERCAMIENTO DE LOS DERECHOS RESTRINGIDOS EN LAS CÁRCELES

Empezaré afirmando que el derecho real restringido en las cárceles por el Estado es la libertad

ambulatoria, en donde solo podrá limitarla por estrictas razones de seguridad. Cuando

hablamos de libertad estamos haciendo referencia a potestad que posee una persona, por

el simple hecho de serlo, a transitar libremente por el territorio nacional sin restricción

alguna. La libertad es la regla del sistema Constitucional de derecho, ya positivizado en

el preámbulo y en los artículos 18 y 19 de la Constitución y en los Tratados, Convenciones

Internacionales amparados en el artículo 75 inciso 22, y adheridos por Argentina. La legislación

penal es competencia del Estado Federal, positivizado en un unificado código penal,

competencia del congreso de la Nación (artículo 75, inciso 12 C.N.). Los códigos procesales,

que rigen los modos, quedan en potestad de las provincias, con excepción de la legislación

penal procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que es de carácter “nacional”, como

jurisdicción federal hasta la reforma de 1994, y aquellas aplicables a la competencia federal.

Entonces la administración de la justicia penal y la ejecución de las penas, es competencia

de los estados provinciales, excepto aquellos considerados federales.

En 1996, se sanciona la Ley de Ejecución de las Penas Privativas de la Libertad, en vigencia

hasta nuestros días, Ley n° 24660, con su reforma correspondiente del año 2017, Ley

N° 27.375. Mientras la legislación penitenciaria combina reglas de carácter administrativo,

procesal y penal, pero al permanecer a un Estado federal, tanto la legislación administrativo

como procesal no aplican de forma inmediata a las provincias, por ende, estas han dictado

leyes, con posterioridad a la 24660, en donde la mayoría se limitó a incorporar al ordenamiento

provincial la legislación nacional. En la provincia de Santa Fe, rige la Ley Nº 11.661,

que adhiere a la normativa nacional con algunas marcadas diferencias, y su modificación en

noviembre del 2016, bajo el decreto N°4127.

En estos últimos años en las prisiones argentinas se ha observado la presencia preponderante

de personas detenidas sin condena- en la mayor parte de las veces confundidos al

interior de las mismas instituciones con las personas condenadas, violando disposiciones

constitucionales y legales (art. 5.4 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 179 Ley

24660). De acuerdo al Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP),

que elabora anualmente la Dirección Nacional de Política Criminal en Materia de Justicia y

Legislación Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la población

privada de su libertad en Argentina al 31 de diciembre de 2016 fue de 76261 personas, el

48% de la población encarcelada se encuentran sin condena 2 . En la Provincia de Santa Fe en

los últimos años, el porcentaje de personas procesadas ascendía al 32,47% por sobre el total

1 SOZZO, Máximo. Populismo punitivo, proyecto normalizador y “prisión-depósito” en Argentina. Revista Eletrônica

da Faculdade de Direito Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais Pontifícia Universidade Católica do Rio

Grande do Sul. Porto Alegre Volume 1 – Número 1. – julho/dezembro 2009. p. 50.

2 Informe Anual. 2016. Sistema nacional de estadísticas sobre ejecución de la pena. SNEEP República Argentina. Dirección

Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal. Subsecretaría de Política Criminal. Secretaría

de Justicia. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. http://www.saij.gob.ar/docs-f/estadisticas-sneep/2016/

InformeSNEEPARGENTINA2016.pdf.


Artículos | Melania Anahí Escobar

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de 3480 de la población encarcelada. La consecuencia principal del crecimiento poblacional

de las cárceles argentinas acarrea una grave e insostenible situación de sobrepoblación y

hacinamiento. En el caso del Servicio Penitenciario Nacional, siempre de acuerdo a datos

oficiales del 2016, la superpoblación llegaría al 12,3%. En el caso de la Provincia de Santa

Fe, teniendo en cuenta los últimos datos disponibles del Sistema Nacional de Estadísticas de

Ejecución de la Pena, se observa sobrepoblación en las unidades n° 1, 2, 4 Y 11, esta última

llegando a una sobrepoblación solo en esa unidad de 47,3%.

El rápido e impactante crecimiento de la población encarcelada, con situaciones de superpoblación

y hacinamiento incluso en los permisivos términos del lenguaje penitenciario oficial,

han gestado en sí mismo un proceso de empeoramiento de las condiciones de vida en muchas

de las prisiones argentinas. […] En este escenario de las prisiones argentinas se destaca como

un componente fundamental el profuso empleo de la violencia. Por un lado, la violencia entre

los presos, alentada o tolerada por las administraciones penitenciarias. Por el otro, la violencia

del personal penitenciario sobre los presos y que adquiere diversas formas, desde los golpes a la

tortura. Ambas cuestiones han sido materia frecuente de los relevamientos y denuncias señalados

precedentemente. El conocimiento detallado de su fenomenología resulta difícil pues comúnmente

las administraciones penitenciarias logran oscurecer o directamente ocultar su existencia y

características” 3 .

LA VIOLENCIA Y LAS MUJERES PRIVADAS DE SU LIBERTAD

“Los derechos de las personas privadas de su libertad y las obligaciones estamentales se regulan

por normas nacionales e internacionales. Éstas, desde el inicio fueron destinadas a la población

carcelaria de varones, quienes forman parte del mayor porcentaje de personas en instituciones

penitenciarias. Sin embargo, el número de mujeres en las cárceles aumentó en los últimos años,

de forma desproporcionada en relación con los varones. En Argentina, el número de mujeres detenidas

por delitos federales incremento en un 193%, mientras que el porcentaje de varones creció

un 111%, desde el año 1990 hasta el 2012” 4 .

Pat Carlen, afirmaba en 1998 que “la configuración de género del sistema sociopenal –compuesta

por controles sociales informales fuera de la prisión (atravesados por diferencias de clase

y etnicidad)–, así como las regulaciones penales formales en los sistemas penitenciarios, están

creando un gran daño a las mujeres presas, un daño específico por razón de género y desproporcionado”

(Carlen, 1998: 47) 5 .

En el año 2011, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), adopto las Reglas para

el Tratamiento de las Reclusas y Medidas no Privativas de la Libertad para las Mujeres Delincuentes

(Reglas de Bangkok), las cuales constituyen los primeros estanderes internaciones

referidos a las mujeres en situación de encierro. En su primera regla. Comprende como

Principio básico. “A fin de poner en práctica el principio de no discriminación consagrado en el

párrafo 6 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, se deben tener en cuenta las

necesidades especiales de las reclusas en la aplicación de las presentes Reglas. La atención de

3 SOZZO. Op. Cit. p.52- 53.

4 Informe Defensoría General de la Nación de la República Argentina. Cornell Law School’s Avon Global Center for

Women and Justice and International Human Rights Clinic. The University of Chicago Law School International Human

Rights Clinic “Mujeres en prisión en Argentina: causas, condiciones y consecuencias”.p.7. 2013.

5 Mujeres en prisión: los alcances del castigo / compilado por CELS, Ministerio Público de la Defensa de la Nación,

Procuración Penitenciaria de la Nación. - 1ª ed. - Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011.


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Foro de Práctica Profesional

esas necesidades para lograr en lo sustancial la igualdad entre los sexos no deberá considerarse

discriminatoria”.

El principio de no discriminación contenido en la Regla 6 de las RMT y el principio de individualización

previsto en la Regla 63 (1) claramente implican que la satisfacción de las necesidades

especiales de los individuos es un elemento esencial en la puesta en práctica del principio de no

discriminación. Así, la toma de acciones para eliminar las prácticas discriminatorias en el caso

de las mujeres detenidas requiere tomar especiales consideraciones en la aplicación de las RMT

y estas reglas a ellas. Este entendimiento está reflejado en el principio 5 (2) del Conjunto de

Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención

o Prisión, el cual aclara que las medidas especiales para abordar las necesidades de las mujeres

detenidas y otras categorías especiales no son consideradas discriminatorias. Es también una

reflexión del Artículo 4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas

las formas de Discriminación contra la Mujer” 6 .

Los establecimientos penitenciarios se basan en el fundamento de la Ley n° 24660 7 , bajo

la finalidad de lograr la reinserción social de la persona, en donde adquiera la capacidad de

comprender y respetar la ley para procurar así su adecuada conducta social. Donde se debe

aplicar un “tratamiento” en las personas alojadas allí, brindando las herramientas necesarias

para reducir la vulneración social, mediante la educación, la capacitación laboral, una buena

salud física y mental, como así también, el fortalecimiento de los vínculos familiares y

sociales.

En la realidad fáctica, las prisiones de mujeres están muy lejos de garantizar esos objetivos

durante el encierro. Existe una ficción entre la legislación y los hechos reales, donde los

establecimientos no cuentan con los recursos necesarios, sino más bien, con la precariedad

de estos, con una carencia de instancias de formación superior, y laboral, limitada a la oferta

laboral dentro de la cárcel, orientadas a tareas domésticas, reflejando los estereotipos de

género como la limpieza, el lavado, y la costura, y entendidas no como trabajos y sus derechos

correspondientes sino como peculios 8 , con una mínima remuneración económica y sin

ningún derecho laboral amparado. Tampoco cuentan con una alimentación adecuada, sino

con escasez de alimentos. Como también, la falta de atención médica, de espacios propicios

para el desarrollo de su sexualidad y la práctica de las requisas vejatorias como una violencia

reiterada, por más de su prohibición por los estándares internacionales 9 .

6 Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres

delincuentes (Reglas de Bangkok). Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. P. 26. 2011.

7 Artículo 1 de la Ley nacional n° 24660: La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene

por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad

de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el

apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto. El régimen penitenciario

a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de

tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.

8 Artículo 2 de la ley provincial n°11661: Cuando la organización del trabajo esté a cargo del Estado y los bienes o servicios

producidos por el interno se destinaren al Estado o entidades de bien público, no serán de aplicación las normas

contempladas en los artículos 107 incs. f) y g); 111; 120 y 128. En este supuesto, el interno percibirá por su labor una

suma que tendrá carácter no remuneratorio y se denomina “peculio estímulo”. Se seguirá en la distribución, acrecentamiento,

administración y disposición del peculio estímulo, el mismo criterio que el establecido en la ley para los casos

del trabajo retributivo del interno.

9 Principio XXI Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas:

Registros corporales, inspección de instalaciones y otras medidas Los registros corporales, la inspección de instalacio-


Artículos | Melania Anahí Escobar

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Con relación al Derecho al Trabajo la Ley 24.660, estipula que el trabajo en la cárcel tiene

como objetivo generar formación y un mejoramiento de los hábitos laborales, y capacitar a

la persona para desempeñarse en el mundo libre. Además, debe programarse teniendo en

cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de las personas detenidas, las tecnologías utilizadas

en el medio libre y las demandas del mercado laboral. A su vez, debe ser organizado

respetando la legislación laboral vigente (art. 107). Como así también, la Regla de Bangkok

N° 46 establece que las autoridades penitenciarias tienen la responsabilidad de elaborar

y ejecutar programas de reinserción amplios, que tengan en cuenta las necesidades específicas

de las mujeres, durante el período anterior y posterior a la puesta en libertad. Esto

debe incluir programas de trabajo que preparen a las mujeres para que su reinserción en la

sociedad sea exitosa. Y por último, los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de

las Personas Privadas de Libertad en las Américas, en su Principio XIV, dispone que: “Toda persona

privada de libertad tendrá derecho a trabajar, a tener oportunidades efectivas de trabajo, y a

recibir una remuneración adecuada y equitativa por ello, de acuerdo con sus capacidades físicas y

mentales, a fin de promover la reforma, rehabilitación y readaptación social de los condenados, estimular

e incentivar la cultura del trabajo, y combatir el ocio en los lugares de privación de libertad.

En ningún caso el trabajo tendrá carácter aflictivo…Los Estados Miembros promoverán en los

lugares de privación de libertad, de manera progresiva y según la máxima disponibilidad de sus

recursos, la orientación vocacional y el desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional;

y garantizarán el establecimiento de talleres laborales permanentes, suficientes y adecuados,

para lo cual fomentarán la participación y cooperación de la sociedad y de la empresa privada”.

Sin embargo, en Santa Fe, bajo la normativa provincial se determinó que la organización

del trabajo esté a cargo del Estado y los bienes o servicios producidos por la interna se destinarán

al Estado o entidades de bien público, no serán de aplicación las normas contempladas

en los artículos 107 incs. f) y g) 10 ; 111 11 ; 120 12 y 128 13 de la normativa nacional. En este

nes y las medidas de organización de los lugares de privación de libertad, cuando sean procedentes de conformidad

con la ley, deberán obedecer a los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Los registros corporales a

las personas privadas de libertad y a los visitantes de los lugares de privación de libertad se practicarán en condiciones

sanitarias adecuadas, por personal calificado del mismo sexo, y deberán ser compatibles con la dignidad humana y con

el respeto a los derechos fundamentales. Para ello, los Estados Miembros utilizarán medios alternativos que tomen en

consideración procedimientos y equipo tecnológico u otros métodos apropiados. Los registros intrusivos vaginales y

anales serán prohibidos por la ley.

10 Artículo 107 de la Ley n° 24660. “El trabajo se regirá por los siguientes principios: a) No se impondrá como castigo;

b) No será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado; c) Propenderá a la formación y al mejoramiento de los hábitos

laborales; d) Procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre; e) Se programará teniendo en

cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de los internos, las tecnologías utilizadas en el medio libre y las demandas

del mercado laboral; f) Deberá ser remunerado; g) Se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente.”

11 Artículo 111 de la Ley n°246660: “La ejecución del trabajo remunerado no exime a ningún interno de su prestación

personal para labores generales del establecimiento o comisiones que se le encomienden de acuerdo con los reglamentos.

Estas actividades no serán remuneradas, salvo que fueren su única ocupación”.

12 Artículo 120 de la ley n° 24660: “El trabajo del interno será remunerado, salvo los casos previstos por el artículo 111.

Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien público, el salario del interno no será

inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil. En los demás casos o cuando la organización del trabajo

esté a cargo de una empresa mixta o privada la remuneración será igual al salario de la vida libre correspondiente a la

categoría profesional de que se trate. Los salarios serán abonados en los términos establecidos en la legislación laboral

vigente.”

13 Artículo 128 de la ley n°24660: “El fondo propio, deducida en su caso la parte disponible que autoriza el artículo

anterior, constituirá un fondo de reserva, que deberá ser depositado a interés en una institución bancaria oficial, en las

mejores condiciones de plaza. Este fondo, que será entregado al interno a su egreso, por agotamiento de pena, libertad


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supuesto, la persona detenida percibirá por su labor una suma que tendrá carácter no remuneratorio

y se denomina “peculio estímulo”. Se seguirá en la distribución, acrecentamiento,

administración y disposición del peculio estímulo, el mismo criterio que el establecido en

la ley para los casos del trabajo retributivo del interno. Esta modificación en la legislación

provincial indica que el trabajo realizado en las dependencias carcelarias no será reconocido

bajo la normativa del derecho laboral, como así tampoco diferencia el trabajo realizado en

las instalaciones penitenciaria, siendo estas últimas, las principales llevadas a adelante en

las unidades santafesinas, en donde, las labores domésticas, como la lavandería, la limpieza

de la cárcel y la cocina terminan siendo las tareas de las mujeres. Enfatizando, de esta forma,

los roles estereotipado de las mujeres en la sociedad, y de ninguna forma garantizando su

reinserción en la sociedad favoreciendo una capacitación laboral lo suficiente, para una vez

obtenida su libertad, pueda hacerse valer como trabajo remunerado y de esta forma lograr

una subsistencia económica idónea. Sumando a este hecho, la necesidad imperante, de lograr

obtener algún sustento económico para sus familias, y más a sabiendas que las mujeres

en su mayoría dejan a sus hijos/as, y en muchas ocasiones, con ausencia total de parte de

una persona adulta que pueda ayudar económicamente. Siendo necesario lograr un capital

económico por su trabajo realizado, y de esta manera, la manutención de sus hijos/as.

CONCLUSIÓN

Siguiendo a Carmen Antony, concluiré que “La prisión es para la mujer un espacio discriminador

y opresivo. Esto se expresa en el desigual tratamiento recibido y en el significado, muy diferente

que asume el encierro para las mujeres y para los hombres. Sostenemos que la prisión es para la

mujer doblemente estigmatizadora y dolorosa si se tiene en cuenta el rol que la sociedad le ha

asignado. Una mujer que pasa por la prisión es calificada de “mala” porque contravino el papel

que le corresponde como esposa y madre, sumisa, dependiente y dócil 14 .

Por lo que, “El objetivo de los regímenes penitenciarios es devolverla a la sociedad como una

“verdadera mujer”, para lo cual se recurre a las técnicas tradicionales de socialización. Los trabajos

y la supuesta formación profesional impartida en la cárcel están dirigidos a aprender a coser,

planchar, cocinar, limpiar, confeccionar pequeñas artesanías y tomar cursos de modistería. Esto

traduce una total desocupación por el mercado laboral que las espera cuando salgan en libertad,

pues pocas de estas actividades les permitirán subsistir de manera independiente.

Este modelo social traza una equivalencia entre lo femenino y o material y reproduce vínculos que

materializan e infantilizan a las mujeres. A condición femenina, entonces, por un modelo social y

cultural que caracteriza por la independencia, la falta de poder, la inferioridad física, la sumisión

y hasta el sacrificio” 15 .

condicional o asistida, será incesible e inembargable, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 129.”

14 ANTONY, CARMEN. “Hacia una criminología feminista: violencia, androcentrismo, justicia y derechos humanos/

Carmen Antony; compilado por Carmen Antony. – 1ª ed. – Avellaneda: Undav Ediciones; Ciudad Autónoma de Buenos

Aires: Punto de Encuentro 2017. p. 227.

15 Ibid., p.228.


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