SANGUINETI-CARBALLO - La tercerización - YUMPU

LA TERCERIZACIÓN EMPRESARIAL EN
AMÉRICA LATINA
Perspectiva laboralista

Wilfredo Sanguineti Raymond
César Carballo Mena
(Coordinadores)
LA TERCERIZACIÓN
EMPRESARIAL EN
AMÉRICA LATINA
Perspectiva laboralista
Palestra Editores
Lima — 2019

349
S21
Sanguineti Raymond, Wilfredo; Carballo Mena, César (Coordinadores)
La tercerización empresarial en América Latina. Perspectiva laboralista; Wilfredo
Sanguineti Raymond & César Carballo Mena (coords.); 1a ed. – Lima:
Palestra Editores, 2019.
240 p.; 21 cm.
D.L. 2019-12178
ISBN: 978-612-325-087-4
1. Derecho del Trabajo 2. Descentralización empresarial 3. Tercerización laboral
4. Contrato de trabajo 5. América Latina
LA TERCERIZACIÓN EMPRESARIAL EN AMÉRICA LATINA.
Perspectiva laboralista
Wilfreso Sanguineti Raymond | César Carballo Mena
Palestra Editores: primera edición, septiembre 2019
© Wilfreso Sanguineti Raymond
© César Carballo Mena
© 2019: Palestra Editores S.A.C.
Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú
Telf. (511) 6378902 - 6378903
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Impresión y encuadernación:
Aleph Impresiones SRL.
Jr. Risso 580 - Lince
Septiembre, 2019
Diagramación:
Gabriela Zabarburú Gamarra
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: N.° 2019-12178
ISBN: 978-612-325-087-4
Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en el Perú | Printed in Peru
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Contenido
PRESENTACIÓN.............................................................................................9
I
EL DERECHO DEL TRABAJO
FRENTE A LA DESCENTRALIZACIÓN O TERCERIZACIÓN DE
ACTIVIDADES PRODUCTIVAS
Capítulo 1
La reordenación del trabajo en la postmodernidad:
riesgos y desafíos para el derecho del trabajo...........................................15
Humberto Villasmil Prieto
I. El contexto y los vértices del surgimiento del
Derecho del Trabajo Latinoamericano:
los dos momentos de su evolución............................................................17
II. La empresa como espacio y centro de imputación de los
derechos y deberes de los sujetos de la relación de trabajo:
de la “empresa nuclear” a la “empresa líquida”..........................................24
III. Las cadenas mundiales de suministro. El principio de aplicación
territorial de la ley, el principio de la solidaridad, la noción del
grupo de empresas y la traza o huella de la actividad como
criterios determinantes de la responsabilidad............................................27
5

WILFREDO SANGUINETI RAYMOND | CÉSAR AUGUSTO CARBALLO MENA
Capítulo 2
La descentralizacion de la empresa.............................................................35
Rafael F. Alburquerque
Primera parte. El Outsourcing............................................................................42
I. La protección de los trabajadores al servicio de la empresa satelital...........43
II. La precarización del trabajo......................................................................47
Segunda parte. Ámbito personal de la relación de trabajo..................................50
I. La deslaboralización del vínculo de trabajo ..............................................50
II. ¿Un Derecho de la actividad? ...................................................................53
Conclusiones.....................................................................................................55
Capítulo 3
Tercerización laboral...................................................................................57
César Augusto Carballo Mena
I. Preámbulo................................................................................................59
II. Multivocidad de la tercerización...............................................................68
III. Concepto de tercerización........................................................................70
IV. Trascendencia ius laboral de la tercerización .............................................74
V. Encuadramiento dentro del molde ius laboral:
binomio patrono-empresa........................................................................78
VI. Tipología básica de la tercerización y
potenciales consecuencias ius laborales......................................................82
VII. Casos difíciles u objetivamente ambiguos ................................................90
VIII. Conclusiones ...........................................................................................98
II
PERSPECTIVA LATINOAMERICANA
Capítulo 4
La nueva regulación de la subcontratación o
tercerización de actividades productivas en América del Sur...............103
Wilfredo Sanguineti Raymond
I. El interés coincidente del legislador laboral por
regular la subcontratación de actividades productivas y
su motivación subyacente.......................................................................105
6

II. Dos enfoques opuestos sobre la manera de
afrontar el mismo fenómeno...................................................................111
III. El enfoque patológico:
la subcontratación como actividad prohibida..........................................113
IV. El enfoque fisiológico:
la subcontratación como actividad regulada............................................116
V. Una cuestión a pesar de todo pendiente:
el potencial impacto negativo sobre las condiciones
laborales del recurso lícito a la subcontratación.......................................126
Capítulo 5
Regulación laboral argentina de la subcontratación empresarial.......133
Sebastián César Coppoletta
I. Introducción..........................................................................................135
II: La delimitación del ámbito material de aplicación mediante la
identificación de la actividad normal y específica propia del
giro comercial del empresario principal..................................................137
III. La responsabilidad solidaria del principal................................................146
IV. Conclusiones..........................................................................................159
Capítulo 6
La subcontratación en la legislación laboral chilena...........................163
Francisco J. Tapia Guerrero,
Carmen E. Domínguez Soto
I. Responsabilidad laboral y organización empresarial................................165
II. La discusión jurisprudencial como antesala de la nueva legislación.........167
III. La descentralización productiva como parte del sistema de
responsabilidad laboral ..........................................................................168
IV. La política de derecho de la ley 20.123...................................................170
V. Los principales institutos de la subcontratación......................................171
VI. Los principales institutos del suministro de mano de obra .....................176
VII. Aplicación jurisprudencial de las normas de subcontratación..................180
VIII. La subcontratación y el suministro de mano de obra desde el
derecho colectivo ...................................................................................185
IX. Conclusiones..........................................................................................187
7

Capítulo 7
Tercerizacion de actividades principales. El caso peruano....................189
Elmer Arce Ortíz
I. La tercerización como fenómeno económico..........................................191
II. Concepto jurídico de tercerización.........................................................192
III. Contratistas fraudulentas en la tercerización...........................................194
IV. Responsabilidad solidaria en tercerizaciones lícitas o
con contratistas reales.............................................................................196
V. Obligaciones del empresario principal en materia de
seguridad y salud en el trabajo ...............................................................201
VI. Materias excluidas de la regulación de la Ley 29245...............................203
Capítulo 8
La tercerización en Uruguay......................................................................209
Juan Raso Delgue
I. Introducción..........................................................................................211
II. El proceso de aprobación de las Leyes 18.099 y 18.251..........................212
III. Los sujetos intervinientes en la triangulación laboral...............................214
IV. Sujetos “externos” a la triangulación:
las entidades previsionales y el Banco de Seguros del Estado...................215
V. Las relaciones jurídicas...........................................................................216
VI. Las exclusiones.......................................................................................221
VII. La responsabilidad del empleador por las obligaciones laborales..............224
VII: El control...............................................................................................229
IX. El deber de informar al trabajador..........................................................235
X. Conclusiones..........................................................................................237
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Presentación
“… antes (y quizá más) que a la mutación antropológica del
trabajador subordinado, interesaría prestar atención a la
de la posición y la noción de empleador, sobre cuyo interés
creditorio es modulada la puesta en consideración
de la persona del trabajador subordinado”
G. VARDARO, Subordinazione ed evoluzionismo (1989)
Este libro es el resultado gozoso de un doble encuentro. De una parte,
el de diversos ordenamientos laborales latinoamericanos, que a lo
largo de los últimos años, han optado de manera coincidente por
regular los efectos laborales de un fenómeno cada vez más extendido dentro
de la dinámica de nuestras relaciones de trabajo: el de la descentralización o
tercerización de actividades productivas. Pero, de la otra, el de un conjunto
de profesionales y académicos, también de procedencia plural, unidos tanto
por lazos de entrañable amistad como de colaboración científica, de abordar
de manera conjunta el estudio de tan relevante coincidencia de contenidos
en el desarrollo de la actividad reguladora de una porción muy importante
de países de la región, intentando desentrañar las raíces del fenómeno que
la inspira, sus más relevantes objetivos, inspirados por lo demás —ha de
decirse desde ya— en la necesidad de ampliar la tutela de la posición de los
trabajadores en el seno de las estas fórmulas emergentes de organización
empresarial, y las diversas opciones reguladoras que ella subyacen. En este
caso, con el objetivo de poner de manifiesto la singular perspectiva latinoamericana
de acercamiento a la nueva realidad emergente dentro de nuestros
9

WILFREDO SANGUINETI RAYMOND | CÉSAR AUGUSTO CARBALLO MENA
sistemas productivos, destacando, además, cómo esta presenta, al lado de
numerosos elementos comunes, rasgos muy relevantes de originalidad
respecto de las regulaciones puestas en marcha en otras latitudes, los cuales
hasta el momento no han sido destacados en toda su magnitud debido a
la ausencia de análisis de carácter transversal como el que hemos decidido
poner en práctica en esta obra.
Las páginas que siguen ofrecen, así pues, un análisis plural del fenómeno
de la descentralización empresarial, entendido este en sentido amplísimo 1 ,
como estrategia organizativa caracterizada por la interacción con terceros
—de allí la extendida voz tercerización, que ha terminado por imponerse
en varios ordenamientos— a los que se confía la explotación de fases, porciones
o etapas de la actividad o ciclo productivo del beneficiario. Es en
este contexto que se hilvanan ocho estudios que se aproximan, desde dos
perspectivas complementarias, a los rasgos esenciales del tratamiento de la
descentralización empresarial como fenómeno y como objeto de regulación
en América Latina.
La primera de ellas, que congrega tres textos, presta atención a la
descentralización y su impacto global sobre el sistema del Derecho del
Trabajo y la realidad regulada por él con independencia de su tratamiento
en los diversos ordenamientos jurídicos de la región. En el primero de
ellos, Humberto Villasmil Prieto parte de poner de relieve los vértices del
surgimiento del Derecho del trabajo Latinoamericano y su vocación expansiva
para destacar a continuación el impacto de la externalización y las
nuevas tecnologías como ruta de tránsito de la empresa nuclear tradicional
a la empresa líquida y su desarrollo trasnacional, así como la impronta de
todo ello sobre las responsabilidades patronales y el futuro del concepto
de dependencia o subordinación, esbozando los paliativos susceptibles de
esbozarse —siguiendo a Alain Supiot— 2 a partir de las responsabilidades
solidarias y la trazabilidad social del producto. A continuación, la contribución
de Rafael Albuquerque destaca el impacto de la descentralización
como potencial causa de desprotección de los trabajadores, precarización del
1
En línea con la propuesta de O. ERMIDA URIARTE, y N. COLOTUZZO,
Natalia, Descentralización, tercerización, subcontratación. OIT, 2009, Lima, pág. 9.
2
A. SUPIOT, El espíritu de Filadelfia. La justicia social frente al mercado total. Ediciones
Península, Barcelona, 2011, p. 149.
10

PRESENTACIÓN
trabajo y deslaboralización del vínculo laboral, con lo cual aconseja sopesar
las fórmulas legislativas de tuición ensayadas a partir de un tertium genus
(cuasitrabajador o trabajador autónomo económicamente dependiente),
o la —ciertamente más compleja— dilatación del objeto arquetípico del
Derecho del trabajo para, desbordando el concepto de subordinación o
dependencia, regular la actividad laboral. Este bloque se cierra con un texto
de César Augusto Carballo, que aboga, en línea con la perspectiva adoptada
por esta obra, por una concepción minimalista del fenómeno que permita,
al margen de sus peculiaridades y mediante la instrumentalización de los
conceptos esenciales, inescindibles e interdependientes, de patrono y empresa,
demarcar las responsabilidades patronales, fijar las condiciones de trabajo
que rigen en cada ámbito, y delimitar —expansivamente— los límites del
pleno y eficaz ejercicio de la libertad sindical.
El segundo ángulo de aproximación al fenómeno es el del examen
de las principales regulaciones de la descentralización o tercerización empresarial
puestas en marcha en los últimos años en la región. Se reúnen
aquí cinco estudios. El primero es uno de Derecho comparado a cargo de
Wilfredo Sanguineti, dentro del cual se desgajan, como opción clasificatoria,
aquellos ordenamientos nacionales que asumen un enfoque patológico y, por
tanto, prohibitivo del fenómeno (Ecuador y Venezuela), de los que, por el
contrario, admiten su licitud y tienden a regularlo a partir de un enfoque
fisiológico, que gira en torno a la responsabilidad solidaria del beneficiario
(Argentina, Chile, Colombia, Perú, y Uruguay), y finalmente, la que pudiese
demarcar una tendencia favorable a la flexibilización del modelo tradicional
en lo atinente a la mera responsabilidad subsidiaria de este (Brasil). A este
sigue el detallado y profundo análisis crítico del contenido y alcance de
los regímenes jurídicos que regulan el fenómeno de la descentralización
empresarial en Argentina (Sebastián Coppoletta), Chile (Francisco Tapia
y Carmen Domínguez), Perú (Elmer Arce) y Uruguay (Juan Raso Delgue),
ofreciendo en conjunto al lector un panorama de las diversas técnicas
legislativas destinadas utilizadas en América Latina, en algunos casos con
carácter original, con el fin de garantizar la integridad de los trabajadores
cualquiera sea la específica modalidad de organización empresarial en cuyo
ámbito desplieguen su actividad.
Ha de saber el lector, en fin, que este libro conoció una primera edición,
aparecida en Caracas en el año 2017 gracias a la indeclinable perseverancia
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WILFREDO SANGUINETI RAYMOND | CÉSAR AUGUSTO CARBALLO MENA
de quienes encarnan la Cátedra Fundacional Nohemí Irausquín de Vargas
en su objetivo de impulsar el desarrollo y divulgación del Derecho del
trabajo a pesar de las vicisitudes cotidianas y la desazón que por momentos
coloniza el ánimo colectivo. Y que la presente edición, enriquecida con la
aproximación del Derecho del Trabajo peruano, se debe a la generosidad y
el entusiasmo de Palestra Editores, a quienes expresamos los directores de la
obra nuestro agradecimiento por esta nueva oportunidad de dar a conocer
este esfuerzo de reflexión de proyección continental. Gratitud que hacemos
extensiva, por supuesto, a los autores, que juntaron sus talentos para hacer
posible esta obra, expresión —claro está y sobre todo— de preocupaciones,
oficios y pasiones comunes, pero también símbolo de amistad y camaradería
por encima de las distancias físicas o ideológicas, y de las vicisitudes y los
desasosiegos que a cada cual nos tocan en —mejor o peor— suerte.
Salamanca y Caracas, 19 de enero de 2019
Wilfredo Sanguineti Raymond
César Augusto Carballo Mena
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