El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales - Carlos Bernal Pulido (4ta Edición)

Cuarta edición
Carlos Bernal Pulido
El principio de
proporcionalidad
y los derechos
fundamentales
El principio de proporcionalidad com o criterio para determ inar ei
contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador
.Universidad
Externado
de Colombia

El principio de proporcionalidad
y los derechos fundamentales
El principio de proporcionalidad como criterio
para determinar el contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el Legislador

Carlos Bernal Pulido
El principio de
proporcionalidad
y los derechos
fundamentales
El principio de proporcionalidad como criterio
para determinar el contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el Legislador
C uarta ed ición (actualizada)
U niversidad Externado de C olom bia

Bernal Pulido, Carlos Libardo
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad
como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el Legislador / Carlos Libardo Bernal Pulido ; prólogo de José Luis
Cascajo Castro. —4.a ed. —Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2014.
1138 p .; 21 cm.
Incluye bibliografía.
ISBN: 9789587720884
1. España -- Derecho constitucional 2. Derechos civiles -- España 3. Control
de constitucionalidad 4. Acción de inconstitucionalidad 5. Derecho constitucional
6. Justicia -- España I. Cascajo Castro, José Luis, prologuista II. Universidad
Externado de Colombia III. Título
342.22 SCDD15
Catalogación en la fuente —Universidad Externado de Colombia. Biblioteca
Enero de 2014
ISBN 978-958-772-088-4
© 2014, CARLOS BERNAL PULIDO
© 2014, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogotá
Teléfono (57-1) 342 02 88
publicaciones@uextemado.edu.co
www.uexternado.edu.co
Cuarta edición: marzo de 2014; reimpr.: mayo de 2014
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Composición: Karina Betancur Olmos
Impresión y encuadernación: Editorial Nomos Ltda.
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta
obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones
de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas
en esta obra son responsabilidad del autor.

A María José, M aría José y Manuela

Quienes pensamos que la idea actual de democracia
exige un mayor y más igualitario disfrute de los derechos
fundamentales y las libertades públicas, creemos que es tarea
irrenunciable de este Tribunal [Constitucional] llevar a cabo
con rigor y firm eza una interpretación amplia de los
preceptos constitucionales que los enuncian o definen.
F rancisco T omás y V aliente

CONTENIDO
PRÓLOGO 23
PREFACIO A LA CUARTA EDICIÓN 31
PREFACIO A LA TERCERA EDICIÓN 39
PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN 43
PROEMIO 47
INTRODUCCIÓN 51
i. Precisión conceptual 51
n. Antecedentes del principio de proporcionalidad 54
1. Génesis y evolución del principio de
proporcionalidad en el Derecho público europeo 55
2. Génesis y evolución del principio de
proporcionalidad en el Derecho público español 69
ni. Finalidad y objeto de la investigación 75
1. Finalidad de la investigación 75
2. Hipótesis central de la investigación 85
3. Delimitación del objeto de la investigación 91
iv. Sobre la estructura de la investigación 93
PRIMERA PARTE
LA FUNCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU CRÍTICA 97
CAPÍTULO PRIMERO
LA FUNCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 99
i. La estructura de los derechos fundamentales 100
1. El derecho fundamental en sentido lato 100
11

12
2. Las disposiciones de derecho fundamental
3. Las normas de derecho fundamental
4. Las posiciones de derecho fundamental o los
derechos fundamentales en sentido estricto
n. La estructura del control constitucional de las leyes
desde la perspectiva de los derechos fundamentales
1. Definición
2. La fundamentación interna y externa del
control de constitucionalidad de las leyes
que se lleva a cabo desde la perspectiva
de los derechos fundamentales
ih. El principio de proporcionalidad como criterio
estructural para la concreción y la fundamentación
de las normas adscritas de derecho fundamental
1. La indeterminación normativa de las
disposiciones de derecho fundamental
1.1. La indeterminación semántica
en sentido estricto
1.2. La indeterminación sintáctica
1.3. La indeterminación estructural
1.4. La redundancia
1.5. La indeterminación pragmática
2. La diferencia entre las normas iusfundamentales
directamente estatuidas, adscritas e individuales
2.1. Las normas iusfundamentales
directamente estatuidas
2.2. Las normas adscritas de derecho fundamental
2.2.1. La existencia de las normas
adscritas de derecho fundamental
2.2.2. La concreción y la actualización de las
normas adscritas de derecho fundamental
2.2.3. Sobre el status de las normas adscritas
2.2.4. El deber de fundamentación correcta
de la validez de las normas adscritas
2.2.5. La función del principio
de proporcionalidad
2.3. Las normas individuales
de derecho fundamental
3. El ámbito de aplicación del
principio de proporcionalidad
101
102
104
111
111
114
126
126
130
134
135
136
138
139
141
142
142
146
153
159
163
166
169

13
rv.
3.1. Los casos fáciles de derecho fundamental
en el control de constitucionalidad de las leyes 172
3.2. Los casos difíciles de derecho fundamental
en el control de constitucionalidad de las leyes 180
La función del principio de proporcionalidad
ejemplificada en un caso difícil 186
Conclusión del capítulo primero 198
CAPITULO SEGUNDO
LAS OBJECIONES A LA APLICACIÓN
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 201
i. El principio de proporcionalidad como
un criterio irracional y subjetivo 203
1. La falta de puntos de referencia para la
aplicación del principio de proporcionalidad 204
1.1. Exposición de la crítica 204
1.2. Valoración de la crítica 211
2. La falta de claridad conceptual
del principio de proporcionalidad 220
2.1. Exposición de la crítica 220
2.2. Valoración de la crítica 223
3. El argumento de la inconmensurabilidad 226
3.1. Exposición de la crítica 226
3.2. Valoración de la crítica 228
4. Las dificultades para identificar los
derechos y bienes objeto de la ponderación 234
4.1. Exposición de la crítica 234
4.2. Valoración de la crítica 240
5. La objeción de la inevitable
jurisprudencia del caso concreto 240
5.1. Exposición de la crítica 240
5.2. Valoración de la crítica 243
ii. La carencia de legitimidad del Tribunal Constitucional
para aplicar el principio de proporcionalidad 246
1. Exposición de la crítica 246
1.1. La crítica de E. Forsthoff 247
1.2. La crítica de T. Alexander Aleinikoff 250
2. Valoración de la crítica 254
2.1. Excursus. De la legitimidad de la jurisdicción
constitucional a la racionalidad
de la interpretación constitucional 264

14
2.1.1. El problema de la racionalidad de las
decisiones del Tribunal Constitucional en
la discusión entre C. Schmitt y H. Kelsen 264
2.1.2. El problema de la racionalidad de las
decisiones del Tribunal Constitucional
en la discusión sobre los límites funcionales
de la jurisdicción constitucional 268
2.1.2.1. Un control de constitucionalidad
restringido a la vigilancia de los
procedimientos democráticos 270
2.1.2.2. Una concepción material del
control de constitucionalidad
de las leyes 273
2.1.2.3. El problema de la delimitación
funcional del control de
constitucionalidad de las leyes
en la doctrina española 280
2.1.3. La racionalidad como sucedáneo
de la objetividad en el control
constitucional de las leyes 294
2.1.3.1. Sobre el concepto de racionalidad 296
2.1.3.2. Los criterios de la racionalidad
práctica y de la racionalidad teórica
en la interpretación constitucional 301
2.1.4. Conclusión del excursus 312
Conclusión del capítulo segundo 314
SEGUNDA PARTE
LOS CRITERIOS ALTERNATIVOS AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 317
CAPÍTULO TERCERO
LOS CRITERIOS PROVENIENTES DE LAS TEORÍAS
MATERIALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 321
i. La teoría liberal de los derechos fundamentales 325
1. La tesis básica de la teoría liberal
de los derechos fundamentales 325
2. Fundamentos filosóficos de la teoría liberal 326
3. Algunos desarrollos dogmáticos sobre
la teoría liberal de los derechos fundamentales 332
3.1. La concepción liberal de los derechos
fundamentales descrita por C. Schmitt 332

15
3.2. La teoría de las libertades básicas de J. Rawls 347
3.2.1. Planteamiento general 347
3.2.2. La lista de las libertades básicas 352
3.2.3. La prioridad de las libertades básicas 353
3.2.4. El carácter absoluto de las
libertades básicas y su regulación 359
3.2.5. Crítica de la concepción
de las libertades básicas de Rawls 366
4. La insuficiencia de la teoría liberal de los
derechos fundamentales y sus principales aportes 379
ii. La teoría democrática de los derechos fundamentales 392
1. Fundamentos filosóficos de la teoría
democrática de los derechos fundamentales 393
2. Tesis central de la teoría democrática
de los derechos fundamentales 400
3. Repercusiones de la teoría democrática en
la determinación del contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el Legislador 400
3.1. La estructura de las posiciones jurídicas adscritas
a los derechos fundamentales democráticos 400
3.2. Las posiciones democráticas adscritas
a otros derechos fundamentales 421
3.3. ¿Son restringióles los derechos
fundamentales democráticos? 428
4. Crítica de la teoría democrática
de los derechos fundamentales 437
ih . La teoría de los derechos
fundamentales en el Estado Social 441
1. Fundamentos filosóficos 441
2. Repercusiones de la teoría del Estado Social
en el ámbito de los derechos fundamentales 453
2.1. Las disposiciones de los derechos
fundamentales de prestación 454
2.2. Las normas adscritas que
estatuyen los derechos de prestación 457
2.2.1. Las normas adscritas a las
disposiciones de los derechos
fundamentales de prestación 459
2.2.1.1. Las disposiciones iusfundamentales
de prestación como fuente de
normas programáticas 460

16
2.2.1.2. Las normas iusfundamentales
de prestación como normas
de fines del Estado
2.2.1.3. Las normas iusfundamentales de
prestación como mandatos objetivos
2.2.1.4. Las normas iusfundamentales
de prestación como normas
que estatuyen posiciones
jurídicas definitivas
2.2.1.5. Las normas iusfundamentales
de prestación como normas
que estatuyen posiciones
jurídicas prima facie
2.2.2. Las normas de prestación adscritas
a derechos fundamentales democráticos
y de libertad
Conclusión del capítulo tercero
468
476
485
496
497
504
CAPÍTULO CUARTO
LOS CRITERIOS PROVENIENTES DE LAS TEORÍAS ESTRUCTURALES DE LA
VINCULACIÓN DEL LEGISLADOR A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
i. Las teorías del contenido esencial
de los derechos fundamentales
1. La teoría espacial-absoluta del contenido esencial
2. La teoría mixta del contenido esencial
3. La teoría temporal-absoluta del contenido esencial
ii. Las teorías internas de los derechos fundamentales
1. La teoría del análisis del
ámbito normativo de Fr. Müller
2. La teoría interna defendida por I. de Otto y Pardo
3. La teoría interna propugnada por J. Habermas
4. Crítica a la teoría interna
de los derechos fundamentales
4.1. La comparación entre la teoría interna
y la teoría del principio de proporcionalidad
4.1.1. Los fundamentos filosóficos y políticos
dé las teorías interna y externa
4.1.2. La argumentación en el enjuiciamiento
de las leyes de intervención en los
derechos fundamentales, desde la óptica
de las teorías interna y externa
509
511
514
536
552
564
565
570
578
584
584
595
600

17
4.1.3. La posibilidad de establecer cargas de
argumentación, desde la perspectiva
de las teorías interna y externa
4.2. La comparación entre la aplicación
del principio de proporcionalidad y la teoría
de la norma adecuada de K. Günther
4.3. El empleo del principio de proporcionalidad y el
carácter deóntico de los derechos fundamentales
Conclusión del capítulo cuarto
608
610
615
620
TERCERA PARTE
STATUS, FUNDAMENTO Y ESTRUCTURA
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
i. La racionalidad y el principio de proporcionalidad
1. La racionalidad del principio de proporcionalidad
2. La racionalidad de la aplicación
del principio de proporcionalidad
ii. La competencia legislativa para configurar la
Constitución y el principio de proporcionalidad
623
625
625
626
629
CAPITULO QUINTO
STATUS JURIDICO Y FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
i. El status jurídico del principio de proporcionalidad
1. El principio de proporcionalidad
como principio general del Derecho
2. El principio de proporcionalidad como límite
de los límites a los derechos fundamentales
3. El principio de proporcionalidad como
criterio estructural para la determinación
del contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el Legislador
3.1. El desempeño del principio de
proporcionalidad como criterio en el
control de constitucionalidad de las leyes
3.1.1. El principio de proporcionalidad
como argumento estructural para la
fundamentación externa de la premisa
mayor de las sentencias
de constitucionalidad
639
642
643
662
682
683
6 8 6

18
3.1.2. Las diferencias entre el principio de
proporcionalidad y otros conceptos
que intervienen en la fundamentación
externa de la premisa mayor
3.1.2.1. El principio de proporcionalidad
y los cánones tradicionales de la
interpretación jurídica
3.1.2.2. El principio de proporcionalidad
y los principios específicos de la
interpretación constitucional
3.1.2.3. El principio de proporcionalidad
y la garantía del contenido esencial
3.1.2.4. El principio de proporcionalidad
y la ponderación
3.2. El principio de proporcionalidad
y la diferencia entre reglas y principios
3.2.1. La distinción entre reglas y principios
3.2.1.1. La distinción entre reglas
y principios en la teoría
de R. Dworkin
3.2.1.2. La distinción entre reglas
y principios en la teoría
de R. Alexy
3.2.2. Reglas, principios, derechos fundamentales
y el principio de proporcionalidad
3.2.3. La distinción entre reglas y principios
y el principio de proporcionalidad como
criterio para la determinación del
contenido de los derechos fundamentales
3.2.3.1. ¿Cuándo una norma es una regla y
cuándo una norma es un principio?
3.2.3.2. Los casos en que debe aplicarse
el principio de proporcionalidad
3.2.3.3. Los subprincipios de la
proporcionalidad como reglas
Fundamento constitucional del
principio de proporcionalidad
1. La fundamentación del principio de proporcionalidad
en el carácter jurídico de los derechos fundamentales
2. Fundamentación del principio de proporcionalidad
en el valor justicia del art. 1.1. CE
689
689
689
701
716
720
727
727
728
731
736
746
746
751
755
758
760
765

19
3. Fundamentaáón del prindpio de propordonalidad
en el prindpio del Estado de Derecho del art. 1.1. CE
4. Fundamentación del principio de proporcionalidad
en el principio de interdicdón
de la arbitrariedad del art. 9.3 CE
Conclusiones del capítulo quinto
766
769
772
CAPÍTULO SEXTO
LA ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
i. Los presupuestos de la aplicación
del principio de proporcionalidad
1. La adscripción prima facie de una norma o de una
posición a una disposición de derecho fundamental
1.1. Definición
1.2. Los argumentos interpretativos
para la adscripción prima facie
1.2.1. La fuente de los argumentos interpretativos
para la adscripción prima facie
1.2.2. La fundamentación analítica de los
argumentos interpretativos para
la adscripción prima facie
1.3. Los criterios metodológicos
para la adscripción prima facie
1.4. El concepto de norma
iusfundamental prima facie
1.5. Los límites de la adscripción prima facie
1.5.1. Los límites semánticos de las
disposiciones de derecho fundamental
1.5.2. Las restricciones directamente
constitucionales impuestas
a los derechos fundamentales
1.6. Consecuencias de la adscripción prima facie
2. La intervención legislativa
en un derecho fundamental
2.1. Precisión conceptual
2.1.1. Antecedentes históricos del concepto de
intervención en un derecho fundamental
2.1.2. El concepto de intervención legislativa
en un derecho fundamental
2.1.3. Tipos de intervenciones legislativas
en los derechos fundamentales
779
785
786
786
787
787
797
805
814
823
823
834
837
838
838
839
843
849

20
2.2. Posibilidad de aplicar el concepto
de intervención legislativa en un derecho
fundamental en el Derecho
constitucional español
2.2.1. La terminología de la Constitución
2.2.2. Intervención, limitación y delimitación
legislativa de los derechos fundamentales
2.2.3. Intervención, regulación y desarrollo
legislativo de los derechos fundamentales
2.2.4. La intervención legislativa en los derechos
fundamentales y su configuración
2.2.5. Intervención, restricción y vulneración
de un derecho fundamental
La estructura de los subprincipios
de la proporcionalidad
1. El subprincipio de idoneidad
1.1. Definición
1.2. La legitimidad del fin que fundamenta
la intervención legislativa
en el derecho fundamental
1.2.1. Definición de la legitimidad
del fin legislativo
1.2.2. Diferentes tipos de fines que pueden
fundamentar la intervención legislativa
1.2.3. La determinación del fin mediato
y del fin inmediato de la
intervención legislativa
1.3. La idoneidad de la intervención
legislativa con relación al fin inmediato
1.3.1. Definición
1.3.2. Estructura argumentativa
1.3.3. Perspectiva e intensidad
del examen de idoneidad
2. El subprincipio de necesidad
2.1. Definición
2.2. Estructura argumentativa
del subprincipio de necesidad
2.2.1. La elección de los medios alternativos
2.2.2. El análisis de la idoneidad equivalente
o mayor de los medios alternativos
2.2.3. La búsqueda de un medio más benigno
con el derecho fundamental afectado
853
853
855
859
868
872
874
875
875
875
878
891
906
912
913
920
926
932
932
935
935
937
942

21
2.3. Perspectiva e intensidad
del examen de necesidad
955
3. El principio de proporcionalidad en sentido estricto
3.1. Definición
3.2. Estructura argumentativa
3.2.1. La determinación de la importancia
de la intervención en el derecho
fundamental y de la importancia
de la realización del fin legislativo
3.2.1.1. Niveles en que se determina
la intensidad de la intervención
en el derecho fundamental y la
intensidad de la realización
del fin legislativo
3.2.1.2. Criterios para la determinación
962
962
963
964
967
de la intensidad de la intervención
en el derecho fundamental
y de la realización del fin
legislativo en los niveles
analítico-normativo y empírico 969
3.2.1.2.1. Criterios que operan en el
nivel analítico-normativo 969
3.2.1.2.1.1. Criterios comunes al
derecho fundamental
y al fin legislativo 971
3.2.1.2.1.2. Criterios relativos a la
intensidad de la intervención
en el derecho fundamental 977
3.2.1.2.2. Criterios que operan
en el nivel empírico 981
3.2.1.2.2.1. Criterios que se aplican
en relación con el derecho
fundamental y con el fin
legislativo 982
3.2.1.2.2.2. Criterios que se aplican
exclusivamente en relación
con el fin legislativo 985
3.2.I.2.3. El carácter prima facie de los
criterios para la determinación
de la intensidad de la intervención
en el derecho fundamental y
la intensidad de la realización
del fin legislativo 986

22
3.2.2. La construcción de la relación de
precedencia condicionada entre
los principios que se ponderan 990
3.2.2.1. Estructura de la argumentación 990
3.2.2.2. Cargas de la argumentación 1015
3.2.3. El resultado: la construcción de una
regla de precedencia condicionada 1018
3.3. Perspectiva e intensidad de la aplicación del
principio de proporcionalidad en sentido estricto 1021
4. La desproporción por protección deficiente 1027
CONCLUSIÓN 1035
ABREVIATURAS 1037
REFERENCIAS 1041

PRÓLOGO
En el otoño de 1996 apareció, sin apenas hacerse notar, por la
antigua sede del Seminario de Derecho Político de la Universidad
de Salamanca, el autor de este libro. Era un joven estudiante
colombiano, procedente de la Universidad Externado
de Colombia de Bogotá, que pretendía tomar el relevo de su
compatriota N éstor O suna P attño, recientemente doctorado
en el secular Estudio salmantino.
No pensé entonces, francamente, que este segundo eslabón
de mi corta cadena bogotana de becarios "extemadistas" daría
tan excelentes resultados. No solo recorrió con envidiable
voluntad e inteligencia la ruta ya trazada por su paisano,
sino que incluso abrió nuevos caminos. En los cinco años
siguientes, C arlos B ernal se convirtió en un estimulante
compañero para los miembros del área de Derecho Constitucional,
y para mí, en un doctorando ejemplar.
Aprendió pronto a discernir, como todo buen trabajador
con método, las mejores fuentes de investigación del Derecho
Constitucional. Minimizó su desventaja en el conocimiento
del ordenamiento jurídico español con su bien dotada propensión
a los enfoques filosóficos y de teoría general del
Derecho. Buen conocedor de las lenguas más necesarias para
nuestro oficio, se adentró seriamente en el estudio de otras
literaturas científicas, hasta quedar fascinado por la cultura
jurídica alemana, personalizada en la obra de R obert A lexy.
Alternó su estancia en Salamanca con períodos de estudios
en Kiel, y aceptó con diligencia y aprovechamiento cuantas
23

24
sugerencias le hice, para que conociera personalmente otras
sedes y otros colegas. Sin dejarse atrapar por el ambiente un
tanto cerrado que a veces produce ese peculiar modo de vivir
el tiempo en Salamanca, no tuvo la más mínima pereza para
irse y regresar todas las veces que hiciera falta. Parece ser que
nunca faltaron motivos, de cualquier índole, para explicar
este ágil y eficaz comportamiento. Pero en cualquier caso, el
aprovechamiento de estos años ha sido magnífico, a juzgar
por sus resultados. También contribuyó a enriquecer la polifonía
universitaria salmantina, y sobre todo se convirtió en
un valioso punto de referencia para otros becarios que llegan
con las mismas ilusiones que C arlos B ernal expresaba, de
manera inconfundible, cuando le conocí hace ya seis años.
n
Con solo enunciar el problema que aborda la presente
investigación el lector caerá fácilmente en la cuenta de la
importancia y dificultad de la misma: la interpretación y
aplicación de los derechos fundamentales por el Tribunal
Constitucional en el control de constitucionalidad de las
leyes, de la forma más racional posible y sin interferencias
ilegítimas en la competencia del Legislador.
El empeño y la capacidad intelectual del autor, volcado
sobre tan complejo campo de investigación, le ha llevado
a estudiar -sin el escamoteo habitual de la doctrina más
perezosa o menos lúcida- la legitimidad del ejercicio de
la jurisdicción constitucional, la correcta utilización de los
métodos y criterios para la interpretación constitucional,
la estructura y carácter de las normas que establecen derechos
fundamentales, la verificación que supone para la
argumentación jurídica el control de constitucionalidad
de las leyes y la definición de los ámbitos competenciales
del Legislador para la regulación y el desarrollo de los
derechos fundamentales. El resultado de este esfuerzo ha

sido realmente, a mi juicio, valioso y alentador. Desde una
de las perspectivas más elaboradas de la argumentación
jurídica (A lexy), se escribe un riguroso prontuario sobre
uno de los grupos de cuestiones más actuales del Derecho
Constitucional.
Ya Javier B arnes había señalado que la doctrina de la
proporcionalidad, entendida como límite de la actividad
limitadora de la libertad, ha adquirido una de las mayores
cotas de tecnificación y progreso. Buena prueba de ello son
las páginas de este libro. De forma acaso demasiado rotunda
se sostiene que el principio de proporcionalidad constituye
el criterio que más ventajas ofrece, en comparación con otros
existentes, para la determinación del contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el Legislador, y para el
deslinde más apropiado de las competencias del Tribunal
Consticional en relación con el Parlamento. La investigación
está desarrollada con una coherencia sin desmayo e incluso
exasperante por reiterativa en ocasiones, y sirve de modo
ejemplar al esclarecimiento de la tesis central del trabajo,
contenida además en su subtítulo.
Para un constitucionalista no demasiado habituado a
frecuentar las mejores páginas de la teoría de las normas
y de la argumentación jurídica, el contenido de esta obra
constituye todo un alarde. Siguiendo la senda de A lexy, al
que suma un envidiable cúmulo de lecturas bien asimiladas,
sostiene que el principio de proporcionalidad opera como
criterio estructural del razonamiento jurídico mediante el
que se concreta y fundamenta la norma adscrita relevante en
el caso concreto, fácil o difícil, a partir de las disposiciones
constitucionales que establecen los derechos fundamentales.
El debate que el autor establece con las posiciones teóricas
que ponen objeciones a la aplicación del principio
de proporcionalidad puede resultar de una cierta audacia
intelectual, pero está lleno de valor por los autores con los
que discute y de interés por la constancia que mantiene
25

26
en la defensa de sus propias tesis y reglas. Tesis y reglas
que traslucen un apoyo sin fisuras al uso público de la
razón en el nivel aplicativo del Derecho Constitucional y
a la dimensión discursiva de la racionalidad, muy en línea
directa con el "mos germanicus" que el autor tuvo la ocasión
de aprender en Kiel. El seguimiento riguroso de las posiciones
de A lexy, manifiesto en toda la obra, en defensa del
"status" jurídico, fundamento y estructura del principio de
proporcionalidad, constituye el nervio central de la tesis,
siendo su posible aplicación a la experiencia española de
la jurisdición constitucional solo un pretexto. La aplicación
práctica de una teoría de la argumentación, perfectamente
asimilada por el autor, al objeto de su trabajo da como resultado
una coherente defensa del principio de proporcionalidad.
Vencidas las objeciones a la aplicación del citado
principio y criticados, a veces con juvenil contundencia,
los criterios alternativos al principio de proporcionalidad,
la función y estructura del mismo -capítulos primero y
último de la tesis- queda manifiesta, sin ningún tipo de
quiebras ni desfallecimientos a lo largo de sus muy trabajadas
páginas. En este sentido, no es de extrañar que alguien
encontrara una cierta dosis de pretenciosidad ingenua a la
hora de leer cómo se razona sobre los límites funcionales
de la jurisdicción constitucional. Porque, efectivamente,
en el discurso argumentativo del presente trabajo no hay
lugar para las usuales divagaciones políticas, históricas,
etc. que se suelen hacer al respecto.
Es digno de elogio el repaso doctrinal, hecho de forma
rigurosa y ejemplar, que se centra en el estudio de los criterios
materiales y estructurales que han sido propuestos como
alternativas metodológicas a la aplicación del principio de
proporcionalidad. Se debate con los portavoces más importantes
de la teoría liberal de los derechos fundamentales,
después con los de la teoría democrática y finalmente con
los de la teoría de los derechos fundamentales del Estado
Social. El talento especulativo de C arlos B ernal se pone

particularmente de manifiesto en este capítulo de marcado
tono doctrinal, al ver cómo asimila primero y critica después
sus bien escogidas lecturas sobre tan difíciles cuestiones. En
el capítulo siguiente repite la misma operación para fijarse,
ahora, en los autores más representativos de las teorías del
contenido esencial y de lo que llama las teorías internas de
los derechos fundamentales. El autor reconoce que estas
teorías con las que discute han sido expuestas casi siempre
de modo fragmentario, obligándole a una síntesis bastante
sim p lificad ora, que no le impide sacar conclusiones en favor
de las mayores condiciones de racionalidad que ofrece el
principio de proporcionalidad para la interpretación de los
derechos fundamentales y par a la delimitación competencial
entre el Legislador y el Tribunal Constitucional.
En los dos capítulos finales se presenta un modelo del
principio de proporcionalidad aplicable por los operadores
jurídicos, que a su vez pretende servir a la dogmática jurídica
como instrumento crítico de la jurisprudencia constitucional.
Este modelo se compone, en primer término, de una
definición de dicho principio, de la cual forman parte un
estudio de su "status" jurídico y de sus fundamentos constitucionales,
así como un examen de las características que
lo diferencian de otros conceptos pertenecientes a la teoría
constitucional y a la teoría de los derechos fundamentales.
En segundo lugar, el modelo incluye un análisis de la estructura
del principio de proporcionalidad en el que se formula
un sistema de reglas argumentativas para la aplicación de
sus presupuestos y de los subprincipios que lo componen:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Estas reglas también contienen las claves, a juicio del autor,
para una delimitación racional de las órbitas competenciales
del Tribunal Constitucional y del Legislador, basada en la
aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad con
diferentes niveles de intensidad, que van desde un control
de evidencia hasta un control material intensivo.
27

28
III
Si la función del prologuista tiene algún sentido que vaya
más allá del mero convencionalismo académico, no creo que
sea la de subrogarse en el lugar del lector, anticipándose
a su juicio crítico. Tampoco parece que sea la de encontrar
un pretexto para pronunciarse sobre cuestiones tratadas en
el libro que viene a continuación, que es lo que realmente
importa e interesa. Por el contrario, sí quisiera decir que,
hasta donde yo puedo alcanzar, la presente obra debiera
ocupar un lugar destacado dentro de la actual literatura del
Derecho Constitucional. No es solo un trabajo escrito para
la colación de un título académico. Viene a sumarse a una
incipiente, pero ya valiosa, dogmática jurídica pensada y
escrita en español sobre los derechos fundamentales, que es
justo y necesario apreciar adecuadamente. No viene a restar
sino a sumar una estructura argumentativa, cuyo contenido
debe ser completado mediante premisas analíticas, normativas
y empíricas, que se construyen sobre todo por medio
de la aplicación de los diversos criterios interpretativos.
Se trata además de un libro nada complaciente con los
tópicos habituales, acumulados durante estos últimos años,
acerca de nociones como la del contenido esencial de los
derechos fundamentales, imposible de esclarecer definitivamente.
El autor sostiene que ningún derecho fundamental tiene
una zona que no sea susceptible de restricciones legislativas,
y que pueda identificarse en abstracto. En este sentido, no
transige con esa extendida intuición según la cual existiría
un núcleo irreversible del derecho fundamental, resistente
frente a todo tipo de datos y argumentos. Ningún participante
en la práctica jurídica, dirá C arlos B ernal, puede, por
ejemplo, determinar "a priori" y en abstracto el contenido
esencial de la libertad de expresión o del derecho de asociación.
Antes bien, la determinación de dicho contenido

es objeto de fundamentación, y es el principio de proporcionalidad
el criterio metodológico que brinda la máxima
racionalidad, en comparación con otros criterios, para llevar
a cabo esta tarea.
Insiste también en que el principio de proporcionalidad,
en cuanto estructura argumentativa, no tiene una vinculación
necesaria con el activismo del Tribunal Constitucional
ni con una actitud pasiva o de máxima autocontención
frente al Legislador. A juicio de C arlos B ernal, tanto el
principio de unidad de la Constitución como el del efecto
integrador de la misma ordenan equilibrar dos principios
constitucionales de orden formal que entran en colisión: la
competencia legislativa para configurar la Constitución y
la competencia de control del Tribunal Constitucional. El
resultado en cada caso concreto determinará la intensidad
-leve, intermedia o severa- con que deben ser aplicados los
principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto.
Además, de esta manera, como expone A lexy en su "Epílogo"
a Teoría de los derechos fundamentales, traducido por el
propio C arlos B ernal, es posible reconstruir los ámbitos de
apreciación que componen la competencia legislativa de
configuración de la Constitución: el ámbito para establecer
fines legítimos, diversos de los que aparecen especificados
en el texto constitucional, el ámbito para escoger los medios
más oportunos para alcanzarlos y el ámbito para hacer
prevalecer unos principios constitucionales sobre otros por
razones epistémicas o normativas. Como ocurre con todos
los principios constitucionales, la validez de estos ámbitos
depende de su equilibrio con principios que jueguen en
sentido contrario (especialmente, en este caso, con el de
la efectividad de los derechos fundamentales). De nuevo
el autor insiste en que la manera más racional de precisar
este equilibrio se encuentra en la aplicación del principio de
proporcionalidad y de sus reglas argumentativas implícitas.
29

30
IV
Volviendo a referirme al autor de tan espléndido y elaborado
trabajo, no quisiera confundir al lector desde mi posición
de prologuista y mucho menos desde la de director de la
tesis doctoral que está en la base de la presente obra. La
capacidad y los méritos que ponen de manifiesto las páginas
que vienen a continuación son de su autor, del que he
aprendido -sinceram ente- mucho más de lo que yo le haya
podido enseñar. De su mano he ido iniciándome en esta
compleja estructura argumentativa que supone el principio
de proporcionalidad, además de acercarme a la lectura, no
siempre fácil, de la obra de A lexy.
No resulta nada arriesgado pronosticar para C arlos B ernal
un futuro profesional lleno de logros. Acaso sea un tanto
paradójico que después de haber asimilado, en la forma que
lo ha hecho, los resultados de la mejor cultura jurídica y de
la dogmática más sofisticada de los derechos fundamentales,
tenga que dar cuenta ahora -en su Colombia natal- de la
gravísima patología que afecta al ordenamiento jurídico de
aquel país. Pero sean cuales fueran las circunstancias que le
toquen en suerte, la magnífica formación que ha adquirido
y su diligente talento darán muchos más frutos intelectuales
como el presente, en los próximos años.
Prof. Dr. D. José L uis C ascajo C astro,
Universidad de Salamanca

PREFACIO A LA CUARTA EDICIÓN
El principio de proporcionalidad es un criterio jurídico utilizado
alrededor del mundo para la aplicación judicial de los
derechos fundamentales. Este principio nació en Alemania
pero hoy en día ha migrado a otros sistemas jurídicos y a
diversas áreas del derecho. Aunque el concepto de proporcionalidad
no es unívoco1, la mayoría de jueces y juristas
coinciden en que se trata de un principio conformado por
tres subprincipios, a saber: idoneidad, necesidad, y el mandato
de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto.
Cada subprincipio establece una exigencia que cualquier
limitación en derechos fundamentales debe de satisfacer.
El subprincipio de idoneidad exige que la limitación sea
adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente
legítimo2. El subprincipio de necesidad exige
1 Sobre los diferentes conceptos de proporcionalidad cfr. B . S c h lin k . "Proportionality
(1)", en The Oxford Handbook o f Comparative Constitutional Law, M.
R o s e n f e l d y A . S a j ó (eds.), Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 721. Cfr.
también J. B o m h o f f . "Genealogies of balancing as discourse", en l & e h r , (1) 4
(2010), pp. 108-139.
2 Algunos autores consideran que el subprincipio de idoneidad en realidad
contiene dos elementos (la legitimidad del fin, y la adecuación fáctica de
la intervención para alcanzar el fin) como diferentes subprincipios. Por
ello, dichos autores consideran que el principio de proporcionalidad está
constituido por cuatro subprincipios. Cfr. A. S t o n e S w e e t y J. M a t h e w s .
"Proportionality, balancing and global constitutionalism", en Colum. ].
Transnat'l. L., 47 (2008), p. 75. Cfr. así mismo A. B a r a k . Proportionality.
Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press,
Cambridge, 2012, p. 3; e Id. "Proportionality (2)", en The Oxford Handbook of
31

32
que la limitación sea la menos gravosa, entre todas aquellas
que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir
a alcanzar el objetivo propuesto. El subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto exige que la limitación
alcance el fin que se propone en un grado que justifique el
grado en que se limita el derecho.
La aplicación del principio de proporcionalidad ha
generado una amplia discusión en el mundo. Por un lado,
Por ejemplo, B eatty considera que el principio de proporcionalidad
es "neutral", "potencialmente racional"3 y contiene
la posibilidad de hacer que "el concepto jurídico de derechos
sea el mejor posible"4. Con base en estas premisas, B etty
defiende a la proporcionalidad como "un criterio universal
de la constitucionalidad"5, la máxima expresión del Estado
de derecho6, y la regla de oro del derecho7. B arak comparte
una postura similar. El expresidente de la Corte Suprema
de Israel cree que la constitucionalidad de cualquier limitación
de los derechos fundamentales solo puede justificarse
mediante un análisis de proporcionalidad8 y que no existe
ningún concepto alternativo que pudiera servir mejor que
este para tal fin9. De igual manera, A lexy sostiene que los
jueces constitucionales no pueden evitar utilizar el principio
de proporcionalidad. Para A lexy, este principio es la única
manera racional en que se puede analizar la relación entre
Comparative Constitutional haw, 1, p. 743. B a r a k distingue entre "fin adecuado"
y "nexo causal racional" (rational connection).
3 D. B e a t t y. The Ultímate Rule ofLaw, Oxford University Press, Oxford, 2004, p.
171.
4 Ibíd., p. 174.
5 Ibíd., p. 162.
6 Ibíd., p. 185.
7 D. B e a t t y. "Law's Golden Rule", en Relocating the Rule ofLaw, G. P a l o m b e l l a
y N. W a l k e r (eds.), Hart, Oxford y Portland, Oregon, 2009, p. 103.
8 Cfr. Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, T, cit., p. 3.
9 Ibíd., p. 8.

33
los derechos fundamentales y sus limitaciones10. Finalmente,
G a r d b a u m estima que el mandato de ponderación "refuerza
adecuadamente el papel que las decisiones mayoritarias
deben de tener en una democracia constitucional"11.
Por otro lado, tanto en obras de la década pasada como
en publicaciones previas12, el principio de proporcionalidad
ha sido objeto de feroces críticas. T s a k y r a k is ha sostenido
que este principio es "un atropello a los derechos humanos"
y un "camino equivocado en busca de precisión y
objetividad"13. Por su parte, W e b b e r lamenta el hecho de
que el principio de proporcionalidad haya creado un infundado
"culto académico a los derechos fundamentales",
que ha desembocado en una concepción extremadamente
individualista de los derechos y en un simultáneo desprecio
hacia las leyes democráticas que persiguen la protección
de intereses sociales14. Algunos jueces y juristas critican
la ponderación y la consideran irracional. Otros autores
deploran el uso de la proporcionalidad pues, según ellos,
desvirtúa la esencia de los derechos fundamentales como
lim itaciones sobre el ejercicio del poder público. Por ejemplo,
H a b e r m a s sostiene que este principio vulnera la "firmeza" de
los derechos fundamentales comoquiera que, en ocasiones,
estos tienen que ceder ante otros intereses jurídicamente
10 R. A l e x y . A Theory of Constitutional Rights, trad. J. R iv er s, Oxford University
Press, Oxford, 2002, p. 74.
11 S. G a rd b a u m . "A d e m o c r a t i c d e f e n s e o f c o n s t it u t io n a l b a l a n c i n g " , e n l & e h r ,
(1) 4 (2010), p. 78.
12 Para un análisis crítico sobre la ponderación en el derecho constitucional
estadounidense cfr. T. A l e x a n d e r A l e in ik o f f. "Constitutional Law in the age
of balancing", en Yale L. /., 96 (1987), pp. 943-1005.
13 S t a v r o s T s a k y ra k is . "Proportionality: An assault on human rights", en i -c o n ,
(3) 7 (2009), p. 468.
14 G. W e b b e r . "Proportionality, balancing, and the cult of constitutional rights
scholarship", en Can. J. L. Juris., 23 (2010), pp. 180 y 190-191; y G. W e b b e r .
The Negotiable Constitution: On the Limitatíon o f Rights, Cambridge University
Press, Cambridge, 2009, pp. 88 y ss.

34
protegidos15. Finalmente, una objeción común es que este
principio permite al poder judicial inmiscuirse ilegítimamente
en competencias del legislativo y de la Administración
Pública. En ese sentido, Lord A c k n e r consideró en el caso
Brind que el uso judicial de la proporcionalidad implicaba
un "análisis de fondo de las decisiones políticas". En una
democracia este tipo de decisiones deben ser adoptadas
solo por autoridades políticas16.
Según estima K u m m , el principio de proporcionalidad,
junto con el control de constitucionalidad de las leyes, es
el "trasplante jurídico más exitoso del siglo veinte"17. Sin
embargo, el profundo debate acerca de la conveniencia del
uso de la proporcionalidad como criterio para determinar el
contenido de los derechos fundamentales suscita el siguiente
interrogante: ¿existe alguna razón que justifique el hecho
de que el principio de proporcionalidad se haya difundido
a lo largo de diferentes contextos y sistemas jurídicos?
El libro que el lector tiene entre sus manos ofrece un conjunto
de argumentos que pretenden fundamentar la tesis de
que, en comparación con otros criterios metodológicos, el
principio de proporcionalidad es el criterio más apropiado
para la aplicación judicial de los derechos fundamentales.
Este libro es la cuarta edición, actualizada y corregida, del
manuscrito que el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales
de Madrid editara por primera vez en 2003, por
segunda vez en 2005 y por tercera vez en 2007.
15 J . H a b e r m a s . Between Facts and Norms, trad. W. R e h g , m it Press, Cambridge,
Mass., 1996, p. 254. Para un análisis de este aspecto, cfr. M. K u m m . "What do
you have in virtue of having a constitutional right? On the place and limits
of proportionality requirements", en Law, Rights and Discourse. The Legal
Philosophy ofRobert Alexy, G. P av la k o s (ed.), Hart, Oxford, 2007, pp. 131 y ss.
16 Regina v. Secretary of State for the Home Department ex parte Brind [1991] 1 AC
696.
17 M. K um m . "Constitutional rights as principies: On the structure and domain
of Constitutional Justice", en i -c o n , (2) 3 (2004), p. 595.

35
Es mi esperanza que la publicación de este libro en su
cuarta edición por parte de la Universidad Externado de
Colombia contribuya al debate sobre el uso del principio
de proporcionalidad en América Latina. En este sentido, la
publicación de este libro en Bogotá resultabastante oportuna.
El principio de proporcionalidad se ha extendido a lo largo
de América Latina de una forma notable durante las últimas
dos décadas. La utilización de este principio por parte de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha influido
para que casi todas las cortes constitucionales y supremas
de los países de la región hayan adoptado esta metodología
para la aplicación de los derechos fundamentales18. En
Colombia, desde la temprana sentencia T-015 de 1994, la
Corte Constitucional estableció que las limitaciones a los
derechos fundamentales debían serproporcionadas19. Desde
1998, la misma Corte ha utilizado de forma ininterrumpida
el principio de proporcionalidad para controlar la constitucionalidad
de estas limitaciones20. De manera similar, los
18 Para un análisis crítico de la utilización del principio de proporcionalidad por
parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cfr. L. C l é r ic o. "Hacia
la reconstrucción de un modelo integrado de proporcionalidad a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en Estado
Const., 3 (2011), pp. 297 y ss. Esta Corte ha empleado la proporcionalidad, sobre
todo, para resolver colisiones entre derechos protegidos por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Casos paradigmáticos son: Ivcher
Brostein vs. Perú (2001); Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004); Ricardo Cañe se
vs. Paraguay (2004); Palamara Iribarne vs. Chile (2005); Claude Reyes vs. Chile
(2006); Kimel vs. Argentina (2008); y, Tristón Donoso vs. Panamá (2009). Cfr.
también, sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de
proporcionalidad, sobre todo para la protección de la libertad de expresión,
H u m b e r t o N o g u e ir a A l c a l á . "El uso del postulado de proporcionalidad en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
libertad de expresión", en Est. Const., 9 (1) (2011), pp. 119 y ss.
19 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 1994, M.P.: A l e ja n d r o M a r t ín e z
C a b a l l e r o .
20 La sentencia SU-642 de 1 9 9 8 , M .P .: E d u a r d o C if u e n t e s M u ñ o z , fue una de las
primeras en las que la Corte sentó su doctrina sobre el principio de proporcionalidad.
Cfr., sobre el principio de proporcionalidad en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional colombiana, C. B e r n a l P u l id o . El derecho de los
derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, cap. 2.

36
tribunales constitucionales de Perú21, Chile22 y Ecuador23,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación de México y el
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de
México24, así como el Supremo Tribunal Federal de Brasil25,
han adoptado al principio de proporcionalidad como su
criterio preferido para decidir casos atinentes a los derechos
fundamentales.
Para terminar, quisiera agradecer al Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales por conceder a la Universidad
Externado de Colombia el permiso para publicar esta cuarta
edición de la obra. Asimismo, extiendo mi agradecimiento al
Rector de esta Universidad, el Prof. Juan C arlos H enao, por
2 1 C fr. P. P. G r á n d e z C a s t r o . "El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano", en Id . y M. C a r b o n e l l (eds.), El
principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo, Palestra, Lima, 2 0 1 0 ,
pp. 337 y ss.
22 Cfr. H. N o g u e r ia A l c a l á . "El principio de proporcionalidad y su aplicación
en Sudamérica por la jurisdicción constitucional, con especial mención al
Tribunal Constitucional chileno", en M . C a r b o n e l l (ed.), El principio de proporcionalidad
en la interpretación jurídica, Librotecnia, Santiago, 2010, pp. 353 y
ss. Asimismo, R. A r n o l d , J. I. M a r t ín e z E stay y F. Z ú ñ ig a U r b in a . "El principio
de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Est.
Const., 10 (1) (2012), pp. 65 y ss.
2 3 Cfr. la sentencia del Tribunal Constitucional del Ecuador 0 0 2 - 0 9 - s a n - c c .
24 R. S á n c h e z G il . "El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia mexicana",
en C a r b o n e l l (ed.), El principio de proporcionalidad en la interpretación
jurídica, cit., pp. 297 y ss.
25 Cfr. S. T o l e d o d e B a r r o s. O principio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentáis, 3.a ed., Brasilia Jurídica,
Brasilia, 2003; H. Á v il a . "A distingao entre principios e regras e a redeflnigáo
do dever de proporcionalidade", en Rev. Dir. Adm., 215 (1999), pp. 151-179;
V. A f o n s o d a S ilva. "Principios e regras; mitos e equívocos acerca de urna
distingo", en Rev. L-A. Est. Const., 1 (2003), pp. 607-630; A. P. d e B a r c e l l o s .
Ponderagao, racionalidade e atividade jurisdicionál, Renovar, Rio de Janeiro, 2005;
V. A fo n so d a S ilva. Direitos fundamentáis: conteúdo esencial, restrigoes e eficacia,
Malheiros, Sao Paulo, 2009; Id. "O proporcional e o razoável", en Rev. dos
Trib., 798 (2002), pp. 23-50; L. R. B a r r o s o . Interpretagdo e aplicagáo da Constituigáo:
fundamentos de urna dogmática constitucional transformadora, Saraiva,
Sao Paulo, 1996; W. S t e in m e t z . A colisáo de direitos fundamentáis e principio da
proporcionalidade, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2003; y G. F e r r e ir a
S a n t o s. O principio da proporcionalidade na jurisprudencia do Supremo Tribunal
Federal: limites e possibilidades, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004.

37
su apoyo generoso y constante a mi actividad de investigación.
También debo reconocer el trabajo del Departamento de
Publicaciones del Externado en la edición de este volumen.
Su director, el Dr. Jorge Sánchez, y Santiago P erea, quien
corrigió el estilo del manuscrito, han impedido que muchos
errores salgan a la luz. El texto definitivo es mucho mejor,
gracias a ellos. Por último, agradezco asimismo a mi esposa,
M aría J osé. Cada fruto de mi trabajo es deudor de su amor
y su entrega. Y estoy agradecido con M aría José y M anuela,
nuestras Jiijas. Sus vidas son mi principal motivación para
seguir escribiendo las páginas de la mía.
Sídney (Australia), octubre de 2013

PREFACIO A LA TERCERA EDICIÓN
El papel que desempeñan los derechos fundamentales,
como atributos del individuo en el Estado Constitucional,
hace que la dogmática de estos derechos se desarrolle a
velocidades vertiginosas, al compás del debate sobre el
modelo de comunidad política que se considera más justa
para cada sociedad. El surgimiento de nuevos argumentos
acerca de cuál debe ser la concepción más apropiada de
los derechos fundamentales y el perfeccionamiento de los
argumentos ya sabidos es irrefrenable. Si una concepción
de los derechos fundamentales quiere pervivir, debe ser
capaz de renovarse.
La tercera edición de este libro representa una renovación
del texto de la segunda edición, que se publicara en el año
2005. La renovación se centra en tres aspectos principales.
En primer lugar, este texto refleja una evolución de mis ideas
sobre la ponderación -que se explicitan en el capítulo vi-,
así como de los argumentos necesarios para enfrentar las
objeciones que con frecuencia se oponen ala utilización del
principio de proporcionalidad por parte del tribunal constitucional
-cuyo tratamiento es objeto del capítulo 11-. Lo más
representativo de esta evolución es quizás, por una parte,
la presentación de un más elaborado modelo estructural de
la ponderación, que tiene un punto de referencia especial
en mis acuerdos y desacuerdos con la fórmula del peso de
A lexy, y, por otra parte, el desarrollo de ciertos criterios
cuya observancia impedirá que el tribunal constitucional
39

40
se sirva del principio de proporcionalidad para menoscabar
las competencias del legislador y del poder judicial.
En segundo lugar, esta tercera edición incorpora elementos
tomados de más de una treintena de libros y artículos
sobre el principio de proporcionalidad y sus relaciones
con los derechos fundamentales, que se han publicado
en el ámbito europeo, norteamericano y latinoamericano
durante los últimos dos años. Tres de estos libros me han
merecido una atención especial. Se trata de la monografía
de G lo r ia L o p e r a sobre el principio de proporcionalidad
y la ley penal1, y de dos magníficas obras colectivas sobre
teoría de los derechos fundamentales: el libro Arguing Fundamental
Rights, editado por A g u s t ín J. M e n é n d e z y E r ik O.
E r ik sen 2, y el tomo sobre Theorie der Grundrechte, editado por
J a n S ie c k m a n n , que está próximo a aparecer en la editorial
Nomos de Baden-Baden.
Por último, esta edición también incorpora los más representativos
desarrollos de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español de los años 2005 y 2006, atinentes
al principio de proporcionalidad. Durante estos dos años,
la jurisprudencia de dicho Tribunal se ha alineado con
rotundidad en torno a esta figura conceptual y ha desarrollado
con admirable lucidez algunos de sus elementos3.
Asimismo, se incluyen algunas nuevas referencias sobre
el tema, provenientes de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas4.
1 G. L o p e r a . Principio de proporcionalidad y ley penal, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2006.
2 A. J. M e n é n d e z y E. O. E r ik sen (eds.). Arguing Fundamental Rights, Kluwer,
Dordrecht, 2006. Una traducción de este libro será publicada este año por el
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
3 En esta tendencia resultan de singular interés, entre otras, las sstc 138/2005,
259/2005, 261/2005,300/2005, 327/2005,11/2006, 26/2006 y 90/2006.
4 Una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
que resulta emblemática en esta materia, es la sentencia de 7 de septiembre

41
Debo reconocer que la introducción de estas novedades
ha sido posible gracias al diálogo que he mantenido con varios
colegas y amigos. Las críticas y sugerencias de los profesores
R o ber t A l e x y (Universidad de Kiel), Ja n S ie c k m a n n
(Universidad de Bamberg) y M a r t in B o r o w sk i (Westminster
University, Londres) me han librado de errores y me han
iluminado nuevos derroteros. Los comentarios que recibí de
estos profesores, y de los demás participantes en el congreso
sobre teoría de los derechos fundamentales que se celebrara
en Bamberg (Alemania) en febrero de 2006, me han sido
de extraordinario valor. Ahora tengo la oportunidad de
incorporar a este texto algunos de los frutos de ese diálogo,
que ya aparecen en la versión definitiva de la ponencia
que presenté en dicho congreso5. Asimismo, algunas de las
nuevas ideas que incorporo a este volumen son deudoras
de los comentarios que recibí de los profesores J o sé J u a n
M o r eso (Universidad Pompeu Fabra), M a n u e l A t ie n z a
(Universidad de Alicante), J u a n R u iz M a ñ e r o (Universidad
de Alicante), D avid M a r t ín e z (Universidad Pompeu Fabra)
y P a b l o N a v a r ro (Universidad de Córdoba, Argentina) en
el seminario Albert Calsamiglia que se llevara a cabo en la
Universidad Pompeu Fabra de Barcelona en marzo de 2006
y en la conferencia que impartí, semanas después, en el
seminario de filosofía del derecho de la Universidad de Alicante6.
Finalmente, debo mencionar lo enriquecedor que ha
resultado para mí el debate con J u a n A n t o n io G a r c ía A m a d o
(Universidad de León) y Luis P r ieto S a n c h ís (Universidad
de 2006 (asunto C-310 / 2004), disponible en: [http: / / curia.europa.eu/jurisp /
cgi-bin/ form.pl?lang=es], consultada el 15 de enero de 2007.
5 Cfr. C. B e r n a l P u l id o . "Grundrechtsprinzipien in Spanien", en proceso de
publicación en J a n S ie c k m a n n (ed.), Theorie der Grundrechte, Nomos, Baden-
Baden, pp. 197-214. Una versión en español aparecerá en la revista Doxa con
el titulo: "¿Es la teoría de los principios una teoría adecuada de los derechos
fundamentales de la Constitución Española?".
6 El texto que presenté a esos seminarios es "La racionalidad de la ponderación",
en Revista Española de Derecho Constitucional, n.° 77,2006, pp. 417-444.

42
de Castilla-La Mancha) sobre el concepto y los elementos
del llamado "neo-constitucionalismo"7.
Para terminar, quisiera agradecer al Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales por aceptar publicar una tercera
edición de este libro, y a la Universidad Externado de
Colombia, y en particular a su Rector, el Prof. F e r n a n d o
H in estr o sa, por su apoyo generoso y constante a mi actividad
de investigación. Agradezco asimismo a mi esposa, M a r ía
J o s é. Cada fruto de mi trabajo es deudor de su amor y su
entrega. Y estoy agradecido conMARÍA J o sé, nuestra primera
hija. La ilusión de su nacimiento es mi mayor motivación
para escribir estas páginas.
Gainesville (Estados Unidos), febrero de 2007
7 Algunas de las ideas que incorporo a este volumen aparecerán en mi texto
"Refutación y defensa del neo-constitucionalismo", publicado por la Universidad
Externado de Colombia.

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN
El libro que el lector tiene en sus manos es una versión
revisada del texto que se publicó como primera edición en
mayo de 2003. Los cambios más prominentes conciernen a
la estructura de la ponderación, tema que se aborda en la
sección final del capítulo vi. Estas modificaciones se deben
al avance en mi concepción acerca de la ponderación, que
se ha visto reflejada en los artículos "Estructura y límites de
la ponderación"1, "The Structure and the Limits of Balancing"2,
"O n Alexy's Weight Formula"3 y "The Rationality
of Balancing"4.
Este avance ha sido posible gracias sobre todo a la continua
interlocución sobre el tema que he mantenido con el
Prof. R o b er t A l e x y (Universidad de Kiel, Alemania). Mis
ideas siempre han ganado en claridad con los agudos comentarios
del Prof. A l e x y . Mi progreso también es deudor
de las observaciones que los profesores S t a n l e y P a u l s o n
(Washington University de Saint Louis, Estados Unidos) y
1 Publicado en Doxa, 26,2003, pp. 225-238.
2 Aparecerá pronto en el Beiheft Law and Practice de los Archivfür Rechts- uni
Social Philosophie.
3 Publicado en A. J. M EN ÉN D Ezy E . O. E rdcsen (eds.). Fundamental Rights through
Discourse, Arena Report 9,2004, pp. 129-140.
4 "The rationality of balancing", en Archivfür Rechts- und Soziál Philosophie, 92
(2), 2006, pp. 195-208.
43

44
Juan A ntonio G arcía A mado (Universidad de León, España)
han hecho a algunos de mis textos, y a las críticas del profesor
Jan Sieckmann (Universidad de Bamberg, Alemania)
y del Dr. M atthias K latt (Universidad de Kiel, Alemania)
al trabajo que presenté en el Congreso Mundial de Filosofía
del Derecho (Lund, agosto de 2003), y de los profesores
E ugenio B ulygin y P ablo N avarro (ambos de Argentina)
al trabajo que presenté en el Congreso Iberoamericano de
Filosofía del Derecho (Ciudad de México, junio de 2003)
y en el Seminario de Vaquerías (Córdoba, Argentina) en
mayo de 2004.
Esta segunda edición incluye también una actualización
de las referencias jurisprudenciales y doctrinales de la obra
hasta enero de 2005. Asimismo, incorpora algunas notas que
se refieren a ciertos comentarios y críticas que la primera
edición del libro ha suscitado en varios autores. Desde este
punto de vista, son de particular interés las recensiones de
Gloria L opera, C atalina B otero y Luis V illar B orda5, así
como el extenso diálogo que en sus respectivas obras mantienen
con mis planteamientos M iguel C arbonell y D aniel
Sarmiento R amírez-E scudero6.
No quiero terminar este prefacio sin agradecer al Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales por aceptar publicar
una segunda edición de este libro, a la Universidad
5 G. L o p e r a . "El principio de proporcionalidad y los dilemas del constitucionalismo",
en proceso de publicación en la Revista Española de Derecho Constitucional.
Esta recensión será publicada en el primer semestre de 2005 junto a mi
réplica: "Tribunal Constitucional, legislador y principio de proporcionalidad".
C. B o t e r o . "Reseña al libro 'El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales'", en Precedente, Universidad Icesi, Cali, 2003, pp. 233-242; L.
V il l a r B o r d a . "Recensión al libro 'El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales'", en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
n.° 326, 2004, pp. 175-182.
6 M. C a r b o n e l l . L os derechos fundamentales en México, Universidad Nacional
Autónoma de México, México D. F., 2004; D. S a r m ie n to R a m I r e z -E s c u d e r o .
El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004.

45
Externado de Colombia y a su Rector, el Prof. F e r n a n d o
H in estr o sa, por su estímulo y su soporte financiero a mi
actividad de investigación, y a mi esposa, M a r ía J o sé V la n a,
por su apoyo constante e incondicional.
Bogotá, enero de 2005

PROEMIO
Este libro tiene su origen en la memoria de tesis que presenté
en la Universidad de Salamanca el día 26 de octubre
de 2001, para la obtención del grado de doctor, ante
un tribunal presidido por el Prof. G regorio P eces-B arba
M artínez y compuesto, además, por los profesores Javier
Jiménez C ampo, Juan A ntonio G arcía A mado, A lejandro Saiz
A rnaiz y M anuel M edina G uerrero. Como primera medida,
quisiera expresar mis sentimientos de gratitud hacia todos
ellos, por sus valiosas observaciones, sugerencias y críticas.
Me siento privilegiado por el hecho de que mi trabajo haya
sido objeto de su consideración y de sus comentarios. De
la misma forma, desearía dar las gracias al Prof. F rancisco
R ubio L lórente por haber admitido este trabajo para ser
publicado en la colección Estudios Constitucionales, y a la
comisión de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Salamanca que lo ha distinguido con el premio extraordinario
de doctorado, el 25 de noviembre de 2002.
Este trabajo constituye el resultado de cinco años de
investigación en Salamanca y en Kiel. Mi dedicación exclusiva
a este proyecto no habría sido posible sin el apoyo
financiero de la Universidad Externado de Colombia, de la
que he sido becario a lo largo de este lapso, y del Servicio
Alemán de Intercambio Académico (daad), que patrocinó
la más prolongada de mis estancias en Alemania.
Asimismo, esta investigación se debe en gran medida
a la generosa contribución intelectual y afectiva de un ex­
47

48
tenso número de personas. En primer lugar, deseo hacer
público mi sentimiento de gratitud hacia el Prof. José L uis
C ascajo C astro, por haber dirigido de forma tan acertada
este trabajo y por el estímulo constante que me ha brindado
durante mi estancia en Salamanca, por encima de todas
las adversidades. La libertad que he disfrutado siendo su
discípulo, sus orientaciones y sus atinadas críticas han sido
el pilar de esta experiencia académica y son las bases de mi
formación profesional.
Por otra parte, tengo una deuda impagable con el Prof.
F ernando H inestrosa, Rector de la Universidad Externado
de Colombia, y con el Prof. C arlos R estrepo P tedr a h i t a ,
profesor de la misma Universidad y mi primer Maestro de
Derecho Constitucional. De ellos he recibido la oportunidad
de venir a Salamanca y un respaldo incondicional durante
mi estancia.
Del mismo modo, debo expresar mi agradecimiento al
Prof. R obert A lexy, de la Christian-Albrecht Universitat zu
Kiel, por haberme abierto las puertas de su casa de estudios
y por haberme permitido ser uno de los suyos a lo largo
de tres veranos de intenso trabajo. Mi gratitud para con los
compañeros del seminario de Derecho Público y de Filosofía
del Derecho de la Universidad de Kiel se extiende además al
Prof. Stanley P aulson (también profesor de la Washington
University de Saint Louis) y al Dr. M artin B orowski, por
las largas horas de conversación acerca de la teoría de los
derechos fundamentales y de la teoría de las normas, que
tantas ideas me aclararon.
De igual forma, debo reconocer la ayuda y el consejo que
el Prof. N éstor O suna me ha brindado desde Bogotá, y el
compañerismo académico de los profesores y de los colegas
del Área de Derecho Constitucional de la Universidad de
Salamanca y del Departamento de Derecho Público de la
Universidad Externado de Colombia.
Durante el último año y medio he tenido la oportunidad
de discutir las ideas básicas de este trabajo en varios

coloquios y conversaciones particulares. Estas discusiones
han sido imprescindibles para aclarar mis planteamientos,
para hacerme consciente de mis limitaciones y evitar algunos
errores. Por esta razón, deseo expresar mi gratitud
a quienes me han honrado al tomarse el trabajo de ser mis
interlocutores: el Prof. J a v ier J im é n e z C a m p o (en el Tribunal
Constitucional de España), los asistentes a mi intervención
en el Doktorandenkolloquium en Kiel, el Prof. Ju a n A n t o n io
G a r c ía A m a d o y los participantes en mis dos conferencias
en la Universidad de León, la Prof. P a l o m a B ig l in o y los
demás miembros del seminario de derecho constitucional
que participaron activamente en mi conferencia en la Universidad
de Valladolid, el Prof. R a f a e l d e A sís en la Universidad
Carlos ni de Madrid y el Prof. R o ber to B in, y quienes
intervinieron en el seminario sobre la “ragionevolezza" en la
Universidad de Ferrara (Italia), en especial la Dra. L a u r a di
G r eg o r io (ahora en Frankfurt).
Por último, quisiera expresar mi reconocimiento infinito
a mi familia por su apoyo infatigable desde la distancia
durante estos años de doctorado.
49

INTRODUCCIÓN
S um ario: i. Precisión conceptual, n. Antecedentes del principio
de proporcionalidad. 1. Génesis y evolución en el Derecho
público europeo. 2. Génesis y evolución en el Derecho público
español, m. Finalidad y objeto de la investigación. 1. Finalidad
de la investigación. 2. Hipótesis central de la investigación. 3.
Delimitación del objeto de la investigación, iv. Sobre la estructura
de la investigación.
I. P r ec is ió n c o n c e p t u a l
El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que
aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de
las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio
se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad
que versan sobre los actos de los poderes públicos
que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales.
En las alusiones jurisprudenciales más representativas1, el
principio de proporcionalidad aparece como un conjunto
articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto2. Cada uno de estos
1 Cfr. entre muchas otras las sstc 66 /1995, F. J. 5o; 55 /1996, F. J. 6o al 9o; 207/1996,
F. J. 4o al 6o; 161 /1997, F. J. 10° al 12°; 200 /1997, F J. 4o y 5o; 49 /1999, F. J. 8o al
11° y 136 /1999, F. J. 22° y 23°.
2 La definición de los tres subprincipios de la proporcionalidad en el
Derecho constitucional se debe sobre todo a la jurisprudencia del Tribunal
51

52
subprincipios expresa una exigencia que toda intervención
en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias
pueden ser enunciadas de la siguiente manera3:
1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención
en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir
a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.
2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda
medida de intervención en los derechos fundamentales debe
ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas
aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para
contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.
Constitucional alemán y a la copiosa doctrina germana que se ha ocupado de
este concepto. El trabajo de R. v o n K r a u s s. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit.
In seiner Bedeutungfür die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht, Appel,
Hamburgo, 1955, referido al Derecho administrativo, fue el precursor de
esta corriente doctrinal (cfr. sobre los subprincipios, pp. 14 y ss.). Por su
parte, el escrito de habilitación de P. L e r c h e . Übermafl und Verfassungsrecht.
Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsatze der Verhaltnismafiigkeit und der
Erforderlichkeit, Cari Heymanns, Colonia, Berlín, Munich y Bonn, 1961, puede
ser considerado como la primera investigación de hondo calado sobre el
principio de proporcionalidad en el ámbito del Derecho constitucional alemán
de la segunda posguerra. En esta última obra, sin embargo, el principio de
proporcionalidad, llamado "interdicción del exceso", aparece compuesto solo
por dos subprincipios: el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido
estricto, en los cuales se consideran implícitas las exigencias establecidas por
el subprincipio de idoneidad (cfr. pp. 19 y ss.).
3 Cfr., en la doctrina alemana, R. A l e x y . Teoría de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 111 y ss. En la doctrina
española, M. M e d in a G u e r r e r o . La vinculación negativa del Legislador a los derechos
fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 120 y ss.; J. B a r n é s . "El principio
de proporcionalidad. Estudio preliminar", en Cdp, n.° 5, 1998, pp. 9, 15 y ss.;
M. B a c i g a l u p o . "La aplicación de la doctrina de los límites inmanentes a los
derechos fundamentales sometidos a reserva de limitación legal", en r e d c , n.°
38,1993, pp. 300 y ss., y J. P e r e l l o D o m e n b ch . "El principio de proporcionalidad
y la jurisprudencia constitucional", en JplD, n.° 28, marzo de 1997, pp. 69 y
ss. En el Derecho constitucional portugués: J. J. G o m es C a n o t i l h o . Direito
constitucional e teoría da Constituigao, Almedina, Coimbra, 1997, p. 262. En el
Derecho constitucional francés: V. G o e s e l-le B ih a n . "Réflexion iconoclaste
sur le contróle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel", en
r f d c , n.° 30,1997, pp. 227 y ss. En el Derecho consitucional suizo: U. Z im m e rli.
Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit im offentlichen Recht. Versuch einer
Standortbestimmung, Universidad de Berna, Berna, 1979, pp. 13 y ss.

53
3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en
sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos
por toda intervención en los derechos fundamentales debe
guardar una adecuada relación con el significado del derecho
intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen
mediante la intervención en el derecho fundamental deben
compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares
y para la sociedad en general4.
Si una medida de intervención en los derechos fundamentales
no cumple las exigencias de estos tres subprincipios,
vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón
debe ser declarada inconstitucional.
Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados
ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos
jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional.
Por consiguiente, el principio de proporcionalidad
debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando
el Tribunal Constitucional lo aplica, indaga si el acto que
4 Cfr. sobre la formulación de estos subprincipios por parte de la jurisprudencia,
entre otras, las sstc 66 /1995, F. J. 5o, y 207/1996, F. J. 4o. En la primera de estas
sentencias, el Tribunal declaró: "Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio
del derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar
si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de
conseguir el objetivo propuesto -la garantía del orden público sin peligro para personas
y bienes-; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más
moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y, finalmente, si la
misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por
derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto". Por su parte, en la stc 207/1996, el Tribunal
estableció: "Para que una intervención corporal en la persona del imputado en contra de
su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será preciso: a) que
sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionálmente legítimo perseguido
con ellafart. 18 c .e .d .h .) , esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que
constituyen el objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para ello,
esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno
de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor
grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin; y c) que, aún siendo
idónea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en
comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes". Cfr. en la
jurisprudencia constitucional alemana, por todas, la BVerfGE, 30,292 (316).

54
se controla persigue un propósito constitucionalmente
legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos
para promover su obtención. Posteriormente, el Tribunal
verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el
derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que
revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el
objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se
pretende obtener con la intervención estatal compensan los
sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos
fundamentales afectados y para la propia sociedad.
II. A n t e c e d e n t e s d e l p r in c ip io d e pr o p o r c io n a l id a d
El principio de proporcionalidad no es un concepto jurídico
inventado por la jurisprudencia y la doctrina constitucional
de la segunda mitad del siglo xx. La proporcionalidad es
una noción general, utilizada desde épocas remotas en las
matemáticas y en otras diversas áreas del conocimiento.
La relación entre el medio y el fin, que constituye la base
epistemológica de la proporcionalidad, se reveló ya como
forma de pensamiento en la filosofía práctica de la Grecia
clásica5. Estos primeros desarrollos repercutieron más tarde
en la cultura jurídica romana, en donde, según ha mostrado
F. W ie a c k e r 6, el principio de proporcionalidad alcanzó una
importancia capital en vastos ámbitos del Derecho privado.
Ya en tiempos modernos, este principio irrumpió en el Derecho
público, aunado a la gestación de los primeros controles
jurídicos de la actividad del Estado7, y desde entonces no ha
5 Cfr. sobre la evolución de la relación lógica entre medios y fines en la filosofía,
N. L u h m a n n . Fin y racionalidad en los sistemas, Editora Nacional, Madrid, 1 9 8 3 ,
pp. 1 3 y ss. (en especial la Introducción y el Capítulo Primero).
6 F. W ie a c k e r . "Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhaltnismafíigen
Rechtsanwendung", en M. L u t ie r , W. S t im pel y H. W ie d e m a n n (eds.), Festschrift
für Robert Fischer, De Gruyer, Berlín, Nueva York, 1 9 7 9 , pp. 8 6 7 y ss.
7 K. S t e r n . Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, v o l . m -2 , Allgemeine
Lehre der Grundrechte, C. H. Beck, Múnich, 1994, p. 765.

55
dejado de evolucionar y de expandirse a lo largo de todas
las áreas del Derecho que regulan las relaciones entre el
poder público y los particulares.
Por razones metodológicas no podemos emprender
aquí una descripción detallada de la génesis y la evolución
del principio de proporcionalidad. Sin embargo, una breve
referencia a las etapas más representativas de la historia de
este principio resulta imprescindible para comprender la función
que desempeña en la actual jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y los problemas que su aplicación suscita.
1. Génesis y evolución del principio de
proporcionalidad en el Derecho público europeo
El surgimiento del principio de proporcionalidad como
concepto propio del Derecho público europeo se remonta al
contractualismo iusnaturalista de los tiempos de la Ilustración.
Como es bien sabido, la visión del mundo propugnada
por esta doctrina concebía al hombre como un ser dotado
de libertad, un atributo que le pertenecía desde antes de la
conformación de las asociaciones políticas. En el estado de
naturaleza, señaló L o c k e8, el hombre es "señor absoluto de su
propia p e r s o n a no solamente es libre, sino que puede ejercer
su libertad sin ningún límite. No obstante, en ese estado de
absoluta libertad el hombre está expuesto a toda suerte de
avatares y riesgos; se encuentra sometido constantemente
a la usurpación provocada por el ejercicio irrestricto de los
"poderes salvajes" -según la conocida expresión kantiana- o
por el imperio de la ley del más fuerte9. En razón de esta
circunstancia, los individuos se ven compelidos a asociarse
en un pacto civil, en el que supeditan el ejercicio de
8 J. L o c k e . Segundo tratado sobre el gobierno civil, Alianza Editorial, Madrid, 1994,
p. 133.
9 I. K a n t . "Idea de una historia universal con propósito cosmopolita", en Id .
En defensa de la Ilustración, Alba Editorial, Barcelona, 1999, p. 82.

56
su libertad a las restricciones impuestas por las leyes del
Estado, a cambio de que su vida, su libertad y sus bienes
sean protegidos frente a todo tipo de amenazas y ataques.
De esta conocida explicación del mito fundacional del
Estado se desprenden los dos presupuestos filosófico-políticos
más importantes del principio de proporcionalidad.
En primer término, la idea de que la libertad se perpetúa
en la sociedad civil como un bien inherente al individuo, o
en otros términos, de que en toda asociación política debe
reconocerse la posibilidad del hombre para comportarse
de acuerdo con su propio criterio, elegir sus finalidades
particulares y orientarse hacia el logro de sus objetivos.
En segundo lugar, como correlato de lo anterior, en la concepción
contractualista se hace explícita la convicción de
que la potestad estatal para intervenir en la libertad solo
puede ejercerse en los casos necesarios y con la magnitud
imprescindible para satisfacer las exigencias derivadas de
los derechos de los demás10 y de los intereses esenciales de
la comunidad11. El disfrute de la libertad aparece entonces
como la situación normal, y la intervención estatal como
una circunstancia excepcional, limitada en sus efectos únicamente
a lo inexcusable12.
Esta concepción del poder político fue el sustrato propicio
para que se comenzara a exigir que las intervenciones estatales
en la libertad individual fuesen proporcionadas. Entre
las primeras manifestaciones de esta exigencia cabe destacar
10 Cfr. el principio del derecho de I. K a n t : "El derecho es la limitación de la libertad
de cada uno a condición de su concordancia con la libertad de todos, en cuanto sea
posible según una ley universal", en “Sobre el tópico: Esto puede ser correcto en
teoría, pero no vale para la práctica", en Id . En defensa de la Ilustración, cit., p. 2 5 9 .
11 En este sentido señaló L o c k e: "El poder de la sociedad o [de la] legislatura [...]n o
puede suponerse que vaya más allá de lo que pide el bien común": Segundo tratado,
cit., p. 137.
1 2 Cfr. sobre los alcances de este principio en la doctrina contractualista, G.
J e l l in e k . Teoría general del Estado, Comares, Granada, 2 0 0 0 , pp. 2 0 5 y ss. y 2 3 5
y ss.

57
el alegato de B e c c a r ia en favor de la proporcionalidad de
las penas13, cuya principal doctrina fue recogida luego por
el art. 8o de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano14.
Además de lo anterior, el principio de proporcionalidad
se desarrolló notablemente durante este período en
el Derecho de policía de Prusia. En este contexto15 resultó
decisiva la doctrina de C a r l G lo t t l ie b S v a r e z, quien esbozó
los subprincipios de necesidad y de proporcionalidad en
sentido estricto16. Asimismo, S v a r ez señaló que la posibilidad
13 "Los obstáculos que aparten a los hombres de los delitos deben ser más fuertes a medida
que los delitos sean más contrarios al bien público y en proporción a los estímulos que
impulsan a ellos. Por ello debe existir una proporción entre los delitos y las penas":
C. B e c c a r ia . De los delitos y de las penas, Aguilar, Madrid, 1982, p. 138. F. d e
V it o r ia había defendido anteriormente la idea de que las penas debían ser
mesuradas, al preguntarse si correspondía a la ley humana reprimir todos
los vicios: "porque las leyes se dan para los imperfectos, conviene que sean tales que
aquéllos puedan soportarlas": La ley, Tecnos, Madrid, 1995, artículo segundo de
la cuestión número 96 (sobre la potestad en la ley humana).
14 Este artículo prescribe: “La ley no debe establecer otras penas que las estricta y
evidentemente necesarias".
15 Cfr., para un panorama de la doctrina del Derecho de policía en Prusia durante
el final del siglo x v n y el comienzo del siglo xviii, M. S t o l l e is. Histoire du droit
public en Allemagne. Droit public impérial et Science de la pólice, 1600-1800, p u e ,
París, 1998, pp. 580 y ss.; esta traducción corresponde al tomo i de la edición
alemana de la obra de S t o l l e is.
16 “El primer principio de Derecho Público señala que el Estado solo tiene derecho a
restringir la libertad de los particulares en cuanto sea necesario para poder hacer
compatibles la libertad y la seguridad. De esta consideración se desprende el primer
principio del Derecho de policía: que solo para evitar un daño temido con gran peso
moral para la sociedad burguesa y sólo bajo la esperanza de alcanzar una ventaja para
el Estado entero puede ser restringida la libertad natural de los ciudadanos individuales
mediante la ley de policía". Asimismo, afirmó S v a r e z : " L os daños que mediante la
restricción de la libertad deben ser evitados, deben tener una importancia mucho mayor
que la desventaja que la comunidad y los particulares sufren a causa de una restricción
semejante". Las citas son de las Vortráge über Recht und Staat, pronunciadas por
S v a r e z en 1791. Las he tomado de la reproducción textual que de ellas hace H.
S c h n e id e r. "Zur Verhaltnismafiigkeits-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen", en
a a . w . (Ch. S t a r c k , ed.), Bunderverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus
Anlafi des 25 jáhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgericht, t. n, Mohr, Tubinga,
1976, p. 393. S c h n e id e r explica que S v a r e z no podía fundamentar sus máximas
en ninguna disposición de Derecho positivo. Por esta razón, las presentó como
fruto de la Ilustración, “como una expresión de la racionalidad, como máximas de

58
de que las intervenciones estatales en la libertad pudieran
considerarse legítimas dependía de su intensidad y de los
objetivos que pretendiesen alcanzar. No todos los propósitos
habilitan al poder político para intervenir en la libertad
individual con igual contundencia. Según S v a r e z, el Estado
tiene competencia para intervenir en la libertad con mayor
intensidad cuando persigue evitar daños comunitarios o
disminuir el riesgo frente a peligros apremiantes -es decir,
cuando cumple una función de defensa-, que cuando
pretende "promover el bienestar de la comunidad, la belleza o
patrocinar otros fines secundarios similares".
Por su parte, el subprincipio de idoneidad se decantó
simultáneamente en la cultura jurídica de Prusia. La extendida
aceptación que la doctrina iusnaturalista de la libertad
llegó a adquirir en este ámbito17 suscitó el convencimiento
de que el ejercicio del poder delegado en la Monarquía y en
la Administración solo era legítimo cuando se encaminaba
hacia la persecución de fines relevantes para la comunidad.
Como consecuencia, se admitió que en el control de todo
acto estatal se debía verificar su idoneidad o, dicho de otra
manera, su racionalidad teleológica18.
Por efecto de la confluencia de todas estas circunstancias,
los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto se ensamblaron en un único
concepto jurídico, que comenzó a conocerse con el nombre
de principio de proporcionalidad en sentido amplio o de
principio de la prohibición del exceso y adquirió en Prusia
el rango de principio del Derecho de policía19.
justicia, que todo sistema que se fundamente en la premisa de una esfera natural de
libertad del individuo debe comprender deforma in co n cu sa ibíd., p. 394.
17 Cfr. M. S t o l l eis. Geschichte des offentlichen Rechts in Deutschland, t. n, C. H. Beck,
Munich, 1992, pp. 222 y ss.
18 Cfr. B. R e m m e r t. Verfassungs- und verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen
des Übermafiverbotes, C. E Müller, Heidelberg, 1995, p. 200.
19 Cfr., sobre el principio de proporcionalidad como principio del Derecho
de policía en Prusia y posteriormente en el de toda Alemania, O . M a y e r .

59
Ahora bien, a partir de su consolidación en el Derecho
prusiano de Policía, el principio de proporcionalidad ha
conocido una incesante expansión en el Derecho público
europeo, que lo ha llevado a convertirse en un criterio
ineludible para controlar la observancia de los derechos
fundamentales por parte de los poderes públicos estatales
y comunitarios.
Fue así como, a lo largo de todo el siglo xix, este principio
comenzó a aplicarse en las más variadas áreas del Derecho
administrativo alemán. El principal factor desencadenante
de esta notable difusión fue la preponderancia que durante
esta época adquirió la reivindicación de los derechos individuales
frente al Estado. El discurso de los derechos públicos
subjetivos acrecentó la convicción de que el individuo era
el fin último del ejercicio de todo poder político y de que
cualquier intervención estatal en la órbita de su libertad debía
ser proporcionada. A esta circunstancia se sumó la creación
de una jurisdicción administrativa independiente, que se
valió de manera asidua del principio de proporcionalidad
para fundamentar la anulación de las medidas coercitivas
que limitaban en exceso los derechos individuales20.
Derecho administrativo alemán, Depalma, Buenos Aires, 1940, p. 31; y A. M e r k l .
Allgemeines Verwaltungsrecht, Springer, Viena, Berlín, 1927, p. 249.
20 Cfr. un detallado recuento histórico de la evolución del principio de
proporcionalidad durante los siglos x v m y x ix en R e m m e r t . Verfassungsund
verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen des Übermafiverbotes, cit.; S.
H e in s o h n . Der offentlichrechtliche Grundsatz der Verhdltnismdfiigkeit, tesis
doctoral, Facultad de Derecho de la Westfalischen Wilhelms-Universitát
zu Münster, 1997; L e r c h e . Ü berm afi..., cit., pp. 24 y ss.; y J. L u t h e r .
"Ragionevolezza e Verhaltnismafiigkeit nella giurisprudenza costituzionale
tedesca", en Dir. e soc., n.° 1-2,1993, pp. 310 y ss. Sobre el papel del principio
de proporcionalidad en el Derecho administrativo alemán actual, H. H.
L o h m a n n . "Die Praktikabilitat des Gesetzvollzugs ais Auslegungstopos
im Verwaltungsrecht", en AióR, n.° 110, 1975, pp. 415 y ss.; M. C h . J a k o b s .
"Der Grundsatz der Verháltnismáfiigkeit", en d v b I , 1985, pp. 97 y ss.; E.
D a h l in g e r . "Gilt der Grundsatz der Verhaltnismafíigkeit auch im Bereich
der Leistungsverwaltung?", en DoV, 1966, pp. 818 y ss. Sobre este principio
en el Derecho administratrivo suizo, H. H u b e r . "Über den Grundsatz der

60
Desde el final de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros
días, la utilización del principio de proporcionalidad, como
criterio para fundamentar las decisiones de control sobre los
actos de la Administración, se ha generalizado en las jurisdicciones
administrativas europeas. Su aplicaciónha proliferado
de país en país y se ha difundido a lo largo de diversos campos
del Derecho administrativo. Las jurisdicciones francesa e italiana
lo aplican continuamente para controlar la legalidad de
los actos administrativos, en especial la de aquellos que son
producto del ejercicio de poderes discrecionales21. Sobre este
aspecto conviene señalar que, a pesar de que el principio de
proporcionalidad no esté tipificado en ninguna disposición
positiva del Derecho administrativo francés, y de que tampoco
suela ser mencionado ex profeso en los fundamentos jurídicos
de las sentencias, la jurisdicción contencioso-administrativa
lo aplica de manera implícita con bastante frecuencia22.
Para tal efecto, el principio de proporcionalidad se integra
al control que se surte mediante las técnicas de desvío de
poder, calificación jurídica de los hechos, error manifiesto,
Verhaltnismáfíigkeit im Verwaltungsrecht", en L u t t e r, S t im p e l y W ie d e m a n n
(eds.), Festschrift fü r Robert Fischer, cit., pp. 1 y ss.
21 Cfr. sobre la aplicación del principio de proporcionalidad para controlar el
ejercicio de poderes discrecionales, X. P h il ip p e . Le contróle de proportionnalité
dans les jurisprudences constitutionnelle et administmtive frangaises, Económica,
p u a m , Aix-en-Provence, 1990, p. 261. P h il ip p e destaca que el principio de
proporcionalidad facilita el control jurisdiccional del ejercicio de los poderes
discrecionales. Gracias a su "versatilidad", este principio permite construir
una relación de equilibrio entre el ejercicio de poderes discrecionales y el
sometimiento de los mismos al Derecho.
22 Sobre la aplicación implícita del principio de proporcionalidad en el derecho
administrativo francés, X. P h il ip p e aclara que “el juez francés -administrativo u
ordinario- ha preferido siempre esquivar el término [proporcionalidad] y aplicar
su contenido o su esencia, recurriendo a nociones cercanas, paráfrasis o sinónimos".
No obstante, este mismo autor sostiene que a partir de la úlüma década del
siglo xx se ha comenzado a vislumbrar un cambio de tendencia, por efecto
del influjo sobre los jueces franceses de las decisiones de los tribunales de
Estrasburgo y Luxemburgo, en las cuales se hace una alusión explícita y directa
al principio de proporcionalidad. Cfr. Id. "El principio de proporcionalidad
en el derecho público francés", en Cdp, n.° 5,1998, p. 256.

61
necesidad del acto y balance entre los costos y los beneficios
de las actuaciones del Estado23. En el Derecho administrativo
italiano, en cambio, este principio ha comenzado a aplicarse
por parte de los tribunales como un criterio autónomo. No
obstante, en ocasiones continúa siendo considerado como un
componente de los criterios de razonabilidad, congruencia,
adecuación, igualdad y exceso de poder, que se utilizan para
evaluar la legalidad de los actos administrativos24.
Dentro de esta misma tendencia es pertinente hacer alusión
al destacado papel que el principio de proporcionalidad
ha venido desempeñando durante las últimas décadas en el
Derecho inglés, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos y en el Derecho comunitario. Los
tribunales de Estrasburgo25 y de Luxemburgo26 recurren
23 Cfr. G. X y n o p o u l o s . Le contróle de proportionnalité dans le contentieux de la
constitutionnalité et de la legalité en France, Allemagne et Angleterre, lgdj, París,
1995, p. 64. Asimismo, sobre la aplicación del principio de proporcionalidad
en el Derecho administrativo francés, J. M e k h a n t a r. Le contróle jurisdictionnel de
la proportionnalité dans l'action unilatérale de l'administration, tesis, Universidad
de París II, París, 1990; G. B r a ib a n t . "Le principe de proportionnalité", en
a a . w . Mélanges ojferts a Marcel Waline, Le juge et le droit public, lgdj, París,
1974; F. T e it g e n . "Le principe de proportionnalité en Droit frangais", en a a .
vv. Der Grundsatz der Verhaltnismaftigkeit in europaische Rechtordnungen, C.
F. Müller, Heidelberg, 1985, pp. 61 y ss. En castellano: J. d e l a C r u z F e r r e r .
"Una aproximación al control de proporcionalidad del Consejo de Estado
francés: el balance coste-beneficios en las declaraciones de utilidad pública
de la expropiación forzosa", en r ed a, n.° 45,1985, pp. 71 y ss.
24 A. S a n d u l l i. "Eccesso di potere e contrallo di proporzionalitá. Profili
comparati", en Riv. trim. dir. pub., n.° 2, 1995, pp. 360 y ss.; G. M. U b e r t a z z i.
"Le principe de proportionnalité en Droit italien", en a a . w . Der Grundsatz
der Verhaltnismaftigkeit in europaische Rechtordnungen, cit., pp. 79 y ss.
25 Cfr. G. X y n o p o u l o s . Le controle..., cit., pp. 250 y ss.; F. E r m a c o r a . "Le
principe de proportionnalité en droit autrichien et dans le cadre de la
Convention européenne des droits de l'homme", en a a . w . Der Grundsatz
der Verhaltnismaftigkeit in europaische Rechtordnungen, cit., pp. 120 y ss.; K.
H a il b r o n n e r . "The principie of the proportionality", en a a . v v . General
Papers to the 10th International Congress ofComparativ Law, A. K., Kiado, 1981,
pp. 842 y ss.; B a r n é s. "El principio de proporcionalidad", cit., pp. 22 y ss.;
y B. F a s s b e n d e r. "El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos", en Cdp, n.° 5, 1998, pp. 52 y ss.
Sobre el desarrollo histórico de la aplicación del principio de proporcionalidad

62
con asiduidad a este principio en sus sentencias. En la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas se emplea sobre todo para enjuiciar la legalidad de
las medidas estatales que intervienen en el libre tránsito de
mercancías y de trabajadores27 a través de los países miembros,
para dilucidar los conflictos de competencia que se
presentan entre los Estados y las instituciones comunitarias28
en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, H e in s o h n .
Der bffentlichrechtliche Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., toda la parte C; J.
M c B r id e . "Proportionality and the European Convention on Human Rights",
en a a . w . (E. E llis, ed.), The Principie o f Proportionality in the Lazos ofEurope,
Hart Publisching, Oxford, Portland, 1999, pp. 23 y ss.
26 Cfr. sobre la profusa aplicación del principio de proporcionalidad en el Derecho
comunitario, J. B a r n é s . "Introducción al principio de proporcionalidad en el
derecho comparado y comunitario", en r a p , n.° 135,1994, pp. 516 y ss.; Id . "El
principio de proporcionalidad. Estudio preliminar", cit., pp. 23 y ss.; D-U.
G a l e i t a . "El principio de proporcionalidad en el derecho comunitario", en Cdp,
n.° 5,1998, pp. 75 y ss.; Id . "H principio di proporzionalitá nella giurisprudenza
comunitaria", en Riv. it. dir. pub. com., 1993, pp. 837 y ss.; A. N. G e o r g ia d o u . "Le
principe de la proportionnalité dans le cadre de la jurisprudence de la Cour de
Justice de la Communauté Européenne", en arsp, vol. 81, n.° 4,1995, pp. 532 y ss.;
J. Z i l l e r . "Le principe de proportionnalité", en a /d a , n.° especial, 1996, pp. 185 y
ss.; J. M. F avret. "La primauté du principe communautaire de proportionnalité
sur la loi nationale", en r f d a , n.° 2 , 1997, pp. 389 y ss.; A. B le c k m a n n . " Z u den
Auslegungsmefhoden des Europaischen Gerichtshofs", en n/w , 1982, pp. 1179
y ss.; F r . G. J a c o b s . "Recent developments in the principie of proportionality in
European Community Law", en a a . w . ( E lu s , ed.), The Principie of Proportionality
in the Lazos ofEurope, cit., pp. 1 y ss.; R C r a i g y G. d e B u r c a . EU Lazo. Text, Cases
and Materials, 2.a ed., Oxford University Press, Oxford, 1998, pp. 217 y ss.; N.
E m ilio u . The Principie of Proportionality in European Lazo. A Comparative Study,
Kluwer, Londres, La Haya, Boston, 1996, pp. 115 y ss.; y el muy completo estudio
de A. E m m e rich F r t ts c h e . Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit ais Direktive und
Schranke der EG - Rechtsetzung, Duncker & Humblot, Berlín, 2000, pp. 96 y ss.
27 Cfr. A. M a t t e r a . "Les principes de 'proportionnalité' et de la 'reconnaissance
mutuelle' dans la jurisprudence de la Cour en matiére de libre circulation
des personnes et de Services: de l'arrét 'Thieífry' aux arréts 'Vlassopoulou',
'Mediawet' et 'Dennemeyer'", en r m u e , n.° 3,1991, pp. 191 y ss.; Id . "La libre
circulation des travailleurs á Tinterieur de la Communauté européenne", en
r m u e , n.° 4,1993, pp. 47 y ss.; y B. J a d o t . "Observations á l'arrét de la c jc e de
20 de septembre de 1988. Mesures nationales de pólice de l'environnement,
libre circulation des marchandises et proportionnalité", en Cahiers de droit
europeen, vol. x x v i, n.os 2-4,1990, pp. 408 y ss.
28 Con relación a este aspecto conviene destacar la alusión explícita a este principio
en el Protocolo Adicional del Tratado de Ámsterdam, el cual establece: "al ejercer

63
y para decidir sobre la admisibilidad de las intervenciones
de las instituciones comunitarias en los derechos fundamentales29.
Sobre este aspecto conviene destacar que el principio
de proporcionalidad ha sido incluido expresamente en el
art. 52.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Euorea en los siguientes términos: "Sólo se podrá introducir
limitaciones [a los derechos fundamentales garantizados por
la Carta] respetando el principio de proporcionalidad, cuando
sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés
general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección
de los derechos y libertades de los demás".
La continuada aplicación del principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia comunitaria y en las decisiones
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos30 ha sido uno
de los factores más determinantes de su expansión hacia
los más disímiles sectores de los ordenamientos jurídicos
europeos. De esta forma, se ha generado un proceso de
convergencia inducida entre los sistemas jurídicos de los
países de Europa, no solo en los ámbitos del Derecho administrativo
y constitucional, sino también en áreas tales
como las del Derecho del trabajo31, el Derecho ambiental32,
el penal33 y procesal penal34 y el Derecho atómico35.
las competencias que le han sido conferidas, cada institución deberá garantizar [...] el
respeto al principio de proporcionalidad, según el cual ninguna acción de la Comunidad
excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del Tratado".
29 Cfr. A. v o n B o g d a n d y. "Grundrechtsgemeinschaft ais Integrationsziel?", en
JZ, n.° 4,2001, pp. 168 y ss.
30 Cfr. sobre el influjo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y de otros
tribunales constitucionales europeos, L. M a r t ín R e t o r t il l o . "La recepción
por el Tribunal Constitucional de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos", en Id. La Europa de los Derechos Humanos, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 251 y ss.
31 Cfr. F. D r e y f u s. "Les limitations du pouvoir discrétionnaire par l'application
du principe de proportionnalité: á propos de trois jugements du Tribunal
administratif de 1'o .i .t ." , en RevDrPub, 1974, pp. 691 y ss.
32 Cfr. A. E p in e y y M. J. M ó l l e r s. Freier Warenverkehr und Nationaler Umweltschutz,
C. Heymanns Verlag, Colonia, Berlín, Bonn, Munich, 1992, pp. 67 y ss.

64
A pesar de sus marcadas diferencias con el Derecho
continental europeo, inclusive el ordenamiento jurídico
británico ha tomado parte en este proceso de convergencia
inducida. Es bien cierto que la idea de reasonableness ya
existía en este ámbito jurídico desde el siglo xvm y que a
partir de la segunda posguerra (sobre todo desde el conocido
caso Associated Provincial Picture Houses Ltd v. Wesnebury
Corporation de 1948) se consolidó como el principio de la
manifest unreasonableness, susceptible de ser aplicado por
la jurisdicción. De acuerdo con este principio, los jueces
solo pueden anular las decisiones discrecionales dictadas
por los poderes públicos cuando superen cierto umbral de
irracionalidad, que haga incomprensibles sus finalidades
y su sentido.
No obstante, este principie o f reasonableness se asemeja
únicamente en algunos aspectos al principio de proporcionalidad
que se ha depurado en el Derecho continental. En
1985, en un obiter dictum, Lord D ip l o c k sugirió por primera
vez la posibilidad de la adopción "en el futuro del principio
de proporcionalidad" que es reconocido en el derecho
administrativo de otros países miembros de la Comunidad
Económica Europea36. Sin embargo, en la sentencia del caso
Regina v. Secretary o f State for the Home Department ex parte
33 Cfr. J. A. L a s c u r a ín S á n c h e z . "La proporcionalidad de la norma penal", en
Cdp, n.° 5 , 1 9 9 8 , pp. 1 5 9 y ss.; T. A g u a d o C o r r e a . El principio de proporcionalidad
en derecho penal, Edersa, Madrid, 1 9 9 9 , pp. 1 4 9 y ss. y 307 y ss.
34 Cfr., con una amplia referencia a la bibliografía de otros países y con un
análisis de la jurisprudencia más importante en este campo, N. G o n z á l e z -
C u é l l a r S e r r a n o . Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal,
Cólex, Madrid, 1990, pp. 22 y ss.; Id. "El principio de proporcionalidad en
el Derecho procesal español", en Cdp, n.° 5, 1998, pp. 191 y ss.; N. S. G u e r r a
F i lh o . "Derechos fundamentales, proceso y proporcionalidad", en r e g a p, n.° 16,
1997, pp. 223 y ss.; y E. S c h m id t. "Der Strafprozefi. Aktuelles und Zeitloses",
en n jw , 1969, pp. 1137 y ss.
3 5 Cfr. C h . J a k o b s. Der Grundsatz der Verhaltnismdssigkeit, Mit einer examplarischen
Darstellung seiner Geltung im Atomrecht, Cari Heymanns, Colonia, Berlín, Bonn,
Múnich, 1 9 8 5 .
36 Council o f Civil Service Unions v. M inisterfor the Civil Service [1985] 1 AC 410.

65
Brind, en 199137, la Cámara de los Lores incluyó algunas
manifestaciones en contra de la posible inclusión de la doctrina
de la proporcionalidad en el derecho del Reino Unido.
En todo caso, la expedición de la Ley de Derechos Humanos
de 1998 fortaleció la aplicación de la proporcionalidad.
Esta ley permitió que la doctrina de la proporcionalidad,
usada de forma consistente por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, comenzara a jugar un papel protagónico
en las decisiones de las autoridades administrativas
y judiciales del Reino Unido. Como consecuencia de esta
ley, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo sobre la
proporcionalidad se convirtió en una fuente del derecho
vinculante para los jueces británicos.
Como resultado de estos desarrollos, en el caso Daly la
Cámara de los Lores aceptó explícitamente a la proporcionalidad
como un principio del derecho público británico,
sobre todo, en lo que concierne a la aplicación judicial de
los derechos protegidos por la Convención Europea de
Derechos Humanos38. Desde aquel entonces, muchos otros
casos han seguido la doctrina sentada en tal precedente39.
Ahora bien, el principio de proporcionalidad ha evolucionado
y se ha difundido de manera similar en el ámbito
del Derecho constitucional. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional alemán ha sido precursora en la aplicación
de este principio en el control de constitucionalidad de los
actos de los poderes públicos40. El campo de aplicación
37 Regina v. Secretary o f State for the Home Department ex parte Brind [1991] 1 AC
696.
38 Regina v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Daly [2001] u k h l 26.
39 R. v. Shayler [2002] u k h l 11; A. Secretary o f State for the Home Department [2004]
u k h l 56; R. (on the application ofBegum) v. Governors ofDenbigh High School [2006]
u k h l 15 and Huang v. Secretary of State for Home Department [2007] u k h l 11.
40 En Estados Unidos el Tribunal Supremo había venido aplicando desde 1920
dos conceptos coinádentes en parte con el principio de proporcionalidad: el
conocido balancing test y el principio de la alternativa menos restrictiva. Cfr.
sobre el balancing test: T. A l e x a n d e r A l e in k o e f. "Constitutional Law in the age of
balancing", en YLawJou, vol. 96, n.° 5,1987, pp. 943 y ss. Este trabajo ofrece una

66
más representativo de este principio en la jurisprudencia
del Tribunal germano es el de los derechos fundamentales.
Diversos autores consideran que la célebre sentencia proferida
en el caso de las farmacias41 inaugura la tendencia en
reseña detallada de la historia del balancing test en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo de Estados Unidos y en la doctrina constitucional de ese país, y da
cuenta del auge que este criterio de interpretación de la Constitución ha conocido
en las últimas cuatro décadas, sobre todo en la aplicación jurisdiccional de los
derechos individuales. C fr. sobre este concepto también C h . F r eíd. " T w o concepts
of interests: Some reflections on the Supreme Court balancing test", en HarvLReo,
vol. 76,1963, pp. 755 y ss.; y L. H e n k in . "Infallibility under law: Constitutional
balancing", en CLRev, vol. 78, 1978, pp. 1022 y ss. En castellano, X. A rbó s. "La
ponderación de intereses en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos", en a a . w . Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz-Ríco,
vol. m, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 1394 y ss. Sobre el principio de la alternativa
menos gravosa, R. M. B atress. "El principio de 'la alternativa menos restrictiva'
en Derecho constitucional norteamericano", en Cdp, n.° 5,1998, pp. 239 y ss.
41 BVerfGE 7, 377. En este conocido caso, un farmacéutico impugnó, mediante el
recurso de amparo, una decisión del gobierno de Oberbayem, expedida con
fundamento en el art. 3.1 de una ley de 1952 sobre la regulación de las farmacias
en Bayem. El recurrente consideró vulnerada su libertad de elección profesional,
garantizada por el art. 12.1 LF, como consecuencia de la denegación, por
parte del citado gobierno, de un permiso para la apertura de una farmacia en
Traunreut. La mencionada ley de 1952 establecía las exigencias para la apertura
de toda nueva farmacia. Estas exigencias estaban referidas a la calificación
del solicitante, a razones de interés sanitario y a condiciones económicas y de
competencia comercial con otros establecimientos de la misma índole. La decisión
administrativa recurrida en amparo se basó estrictamente en los términos de
esta regulación legal. El gobierno de Oberbayem consideró que la creación
de una nueva farmacia en el lugar solicitado no estaba exigida por el interés
público y que, por el contrario, restringiría en un 40% los potenciales beneficios
económicos de las farmacias ya existentes, a causa de una insuficiente demanda
de productos farmacéuticos. Por esta razón, la nueva farmacia no solo carecería
de viabilidad suficiente, sino que además pondría en peligro a las ya existentes
en la zona. Para resolver el caso, el Tribunal Constitucional alemán estudió la
constitucionalidad del referido art. 3.1 de la ley de las farmacias de Bayem. Tras
hacer un repaso histórico a las razones que sustentan la necesidad de regular
públicamente la creación y el funcionamiento de las farmacias (análisis sobre
la legitimación del fin de la medida restrictiva del derecho fundamental) y de
los conceptos de elección y ejercicio de la profesión garantizados por el art.
12 LF, el Tribunal sostuvo que cuanto mayor sea la afectacdón en la órbita de
libertad del individuo (que aquí se encama sobre todo en la libertad de elección
de profesión), mayor debe ser el interés público que la justifique, o en términos
referidos al caso, que los presupuestos subjetivos para la elección de la profesión
de farmacéutico impuestos por la ley deben ser proporcionados a las necesidades

67
la que el principio de proporcionalidad constituye la piedra
angular de la fundamentación de las decisiones de control
constitucional sobre los actos que intervienen en los derechos
fundamentales42. La doctrina contenida en este caso ha sido
reiterada y complementada por un sinnúmero de sentencias
posteriores. De acuerdo con esta línea jurisprudencial, toda
intervención estatal en los derechos fundamentales que no
cumpla las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad
debe ser declarada inconstitucional.
Como más adelante veremos, la jurisprudencia alemana
sobre el principio de proporcionalidad ha sido objeto de
agudas críticas. No obstante, dicha jurisprudencia ha sido
emulada por otros tribunales constitucionales europeos: el
francés43, el italiano44, el portugués45, el austríaco46, el húngaro,
que fundamentan la regulación del ejercido profesional (p. 408). Asimismo, el
Tribunal señaló que la órbita de libertad individual solo puede ser restringida
con el medio más benigno (p. 405) y enundó la conodda teoría de los niveles de
intervendón legislativa, imprescindible a la hora de comprender el alcance de los
subprindpios de necesidad y de propordonalidad en sentido estricto: "El Legislador
debe efectuar regulaciones al art. 12.1.2 LF en el nivel que implique la menor injerencia
en la libertad de elección de profesión y solo puede pasar al siguiente nivel cuando pueda
ser evidenciado con alta probabilidad que los peligros temidos no pueden ser conjurados
efectivamente con las medidas constitucionales pertenecientes al nivel anterior" (p. 409).
42 Cfr., para un comentario sobre los "leading cases" de la jurisprudencia alemana
sobre el principio de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales,
L. M ic h a e l . "Grundfálle zur Verhaltnismáfiigkeit", en JuS, n.° 9,2001, pp. 866
y ss.
43 J. C. E sca rr a s sostiene que desde 1987 el Consejo Constitudonal francés ha
reconocido valor constitucional al principio de proporcionalidad: "Conseil
constitutionnel et ragionevolezza: d'un rapprochement improbable á une
communicabilité possible", en a a . v v . II principio di ragionevolezza nella
giurisprudenza della Corte costituzionale. Riferimenti comparatistici. Atti del seminario
svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta, nei giorni 13 e 14 ottobre 1992, Giuffré,
Milán, 1994, p. 219. Sin embargo, G o esel-l e B ih a n distingue conceptualmente
entre el prindpio de proporcionalidad que el Consejo Constitucional había
aplicado hasta finales de 1990 y el que comenzó a utilizar a partir de las
sentencias de 6 de diciembre de 1990 y de 10 de enero y 6 de julio de 1994,
relativas al derecho al sufragio; en opinión de esta autora, solo en esta última
etapa ha sido aplicado el prindpio de proporcionalidad, entendido como el
conjunto de los subprincipios de idoneidad, necesidad y propordonalidad en
sentido estricto: cfr. "Réflexion iconoclaste...", dt., pp. 228 y ss.

68
el checo, el esloveno, el de Estonia47 y el español, y por la
jurisdicción constitucional suiza48. El sometimiento de las
44 Un sector importante de la doctrina constitucional italiana considera que el
principio de proporcionalidad es uno de los sentidos en que se concreta el
principio de la ragionevolezza. Para G. Z ag rebelsky, por ejemplo, la ragionevolezza
puede entenderse de tres maneras diversas: 1. como la prohibición de existencia
de normas contradictorias en el mismo sistema jurídico; 2. en el marco del
principio de igualdad, como la posibilidad de equiparar dos situaciones,
para luego determinar si deben ser tratadas de manera diferenciada o no; 3.
como juicio de justicia, de adecuación al caso, de ausencia de arbitrariedad
de la disciplina establecida por el Legislador o, en otros términos, de
proporcionalidad. Cfr. Giustizia costituzionale, 2.a ed., II Mulino, Bologna, 1988,
pp. 147 y ss. También en G. Z a g r e b e ls k y. " S u tre aspetti della ragionevolezza",
en a a . w . II principio di ragionevolezza..., cit., pp. 179 y ss. Cfr. en el mismo
sentido, S. Fois. "'Ragionevolezza' e 'valori': interrogazioni progressive verso le
concezioni sulla forma di Stato e sul diritto", ibíd., pp. 103 y ss. Por su parte, L.
Di G reg o rio ha sostenido expresamente que el principio de la ragionevolezza se
identifica con el principio de proporcionalidad de origen alemán: "Argomenti
e criteri del principio di ragionevolezza", en a a . w . (M. L a T o r r e y A. S pa d a r o,
eds.), La ragionevolezza nel diritto, Giappichelli, Turín, 2002. Cfr. en general,
sobre el concepto de "ragionevolezza", A. B a l d a s sa r r e. "Costituzione e teoría
dei valori", en Pol. dir., n.° 4,1991, pp. 655 y ss.; y en concreto sobre el principio
de proporcionalidad en Italia, D-U. G a l e it a . "El principio de proporcionalidad
en el Derecho público italiano", en Cdp, n.° 5, 1998, pp. 299 y ss. En este
trabajo se reconstruyen los criterios de control jurisdiccional desplegados por
la Corte Constitucional italiana que pueden ser reconducidos al principio
de proporcionalidad, tal como este se entiende en el Derecho constitucional
alemán y español. Cfr. asimismo, con una detallada reseña bibliográfica sobre la
aplicación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad en el derecho
italiano, P. B a r il e. "II principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della
Corte constituzionale", en II principio di ragionevolezza..., cit., pp. 21 y ss.
4 5 Cfr. M . A. V a z . " O principio da proibicao do excesso na Constituigao:
arqueología e aplicagoes", en a a . v v . (J. M ir a n d a , ed.), Perspectivas
constitucionaís. Nos 20 anos da Constitugao de 1976, vol. n, Almedina, Coimbra,
1 9 9 6 , pp. 3 2 3 y ss.; G o m e s C a n o t il h o . Direito constitucional..., cit., pp. 2 5 9 y ss.
46 Cfr. C h . P o l l a k . Verhdltnismdfiigkeitsprinzip und Grundrechtsschutz in der ]iidikatur
des Europdischen Gerichtshofs und des Ósterreichischen Verfassungsgerichtshofs,
Nomos, Baden-Baden, 1991; M. S t e l z e r . Das Wesensgehaltargument und
der Grundsatz der Verhdltnismdfiigkeit, Springer, Viena, 1991; F. E r m a c o r a .
"Le principe de proportionnalité en droit autrichien et dans le cadre de la
Convention européenne des droits de 1'homme", en a a . w . Der Grundsatz der
Verhaltnismdfiigkeit in europaische Rechtordnungen, cit.
47 Cfr. una referencia a la aplicación del principio de proporcionalidad por
estos tribunales del este de Europa, con una somera cita de jurisprudencia,
en B a r n é s . "El principio de proporcionalidad", cit., p. 3 3 .

69
intervenciones estatales en los derechos fundamentales al
principio de proporcionalidad ha encontrado incluso algunos
reconocimientos constitucionales expresos49. Entre ellos
es pertinente mencionar, además del ya citado art. 52.1 de la
Carta Europea de Derechos Fundamentales, el art. 28.3 de la
Constitución de Berna de 1993, según el cual: "Las limitaciones
[a los derechos fundamentales] tienen que ser proporcionadas",
y el art. 18.2 de la Constitución portuguesa, que prescribe:
"La ley sólo puede restringir los derechos, libertades y garantías
en los casos previstos expresamente en la Constitución, debiendo
limitarse las restricciones a lo necesario para salvaguardar otros
derechos o intereses protegidos constitucionalmente”.
2. Génesis y evolución del principio de
proporcionalidad en el Derecho público español
Los primeros antecedentes del principio de proporcionalidad
en el Derecho público español datan de mediados del siglo
xx. En los albores de la década de los cincuenta, L. Jordana
de P ozas señaló que las intervenciones de la Administración
en la esfera de autonomía de los particulares solo estaban
justificadas en los casos y en las proporciones necesarias50.
48 Cfr. Z im m e rli. Der Grundsatz der Verhdltnismafiigkeit im offentlichen Recht,
cit.; Id. "Schlufiwort auf der 112. Jahresversammlung des Schweizerischen
Juristenvereins zum Thema "Das Verhaltnismáfiigkeitsprinzip im offentlichen
Recht", en z s r , n.° 9 7 -ii, 1978, pp. 559 y ss.; en el mismo número de esa revista,
la ponencia de F. K u r t . "Das Verhaltnismáfiigkeitsprinzip im offentlichen
Recht", pp. 555 y ss.
49 Fuera del contexto europeo cabe mencionar la tipificación expresa del principio
de proporcionalidad en la sección 36 de la Constitución de la República de
Sudáfrica de 1996, en la cual se establecen los criterios que toda limitación a los
derechos del Bill of Rights debe observar. Entre dichos criterios se encuentran:
(b) la importancia del propósito de la limitación; (c) la naturaleza de la
limitación; (d) la relación entre la limitación y su propósito, y (e) el medio
menos restrictivo para conseguir el propósito (la numeración corresponde a
la del texto de la Constitución).
50 "La administración -señaló este autor- sólo debe intervenir cuando una necesidad
general lo exige [...] y entonces debe hacerlo en la medida en que compruebe la

70
Pocos años después, el art. 6o del Reglamento de Servicios
de las Corporaciones Locales sometió los actos de intervención
administrativa a los subprincipios de idoneidad
y de necesidad51, y el art. 40.2 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 instituyó el subprincipio de idoneidad
como límite para el ejercicio de las competencias de la
Administración52.
Tras estas primeras referencias doctrinales y legales, el
principio de proporcionalidad comenzó a ser utilizado por
la jurisdicción contencioso-administr ativa en la fundamentación
de sus decisiones. La sentencia de 20 de febrero de
1959 de la Sala Quinta del Tribunal Supremo fue pionera
de esta corriente jurisprudencial. En dicha sentencia se
declaró nula una orden del Ministerio de Educación53, por
haber transgredido el subprincipio de necesidad. El Tribunal
Supremo señaló que en el caso concreto no se verificaban
las circunstancias que hiciesen imprescindibles las muy
intensas restricciones a los derechos de los particulares
afectados, impuestas por las medidas adoptadas por la Administración.
De acuerdo con el Alto Tribunal, la situación
insuficiencia de la iniciativa individual o social, no sustituyéndose por entero a ella
sino cuando sea extremadamente conveniente": "El problema de los fines de la
actividad administrativa", en r a p , n.° 4, 1951, pp. 11 y ss.
51 Dicho artículo prescribía: "El contenido de los actos de intervención será congruente
con los motivos y fines que lo justifiquen. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el
menos restrictivo de la libertad individual". Cfr. sobre el alcance de este artículo,
M. F. C l a v e r o A r é v a l o . "El Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales de 17 de junio de 1955", en r a p , n.° 19,1956, pp. 287 y ss.
52 Dicho artículo prescribía: "El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en
el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquéllos".
53 Esta sentencia resolvió un recurso directo contra una orden del Ministerio
de Educación, mediante la cual se imponían ciertas obligaciones docentes a
los catedráticos de enseñanza media como condición para poder percibir una
remuneración especial por concepto de "derechos convencionales" o tasas
académicas. Dichas obligaciones consistían en "la extensión de sus actividades
docentes a materias científicas, distintas de la propia de su profesorado". Estas cargas
adicionales no tenían ningún fundamento legal evidente. Por el contrario,
contradecían algunas normas reglamentarias del cargo de catedrático que le
otorgaban un carácter especializado.

71
que había justificado la expedición del acto administrativo
demandado habría podido encararse con "otros medios más
adecuados"54, que no entrañasen para los afectados sanciones
de tan extraordinaria gravedad55.
E . G a r c ía d e E n t e r r Ia hizo hincapié oportunamente en la
trascendencia de esta decisión del Tribunal Supremo. La fundamentación
de la sentencia -apuntó G a r c ía d e E n t e r r ía - es
de " una extraordinaria importancia en el orden de los principios,
por cuanto supone un auténtico juicio sobre la proporcionalidad de
medios afines, proporcionalidad que se hace jugar como un limite
verdadero de la potestad reglamentaria''56. Apartir de entonces,
enfatizó este autor, toda reglamentación administrativa
que restringiese las libertades y que no fuese proporcional
o congruente con las finalidades perseguidas tendría que
ser declarada ilegal. Se trataba de un paso más en la lucha
contra las inmunidades del poder, que perseguía arrebatar
espacios de libertad al régimen no democrático entonces
imperante, mediante la instauración de controles jurídicos
sobre el ejercicio de las funciones públicas. No obstante,
cabe aclarar que este primer control de proporcionalidad
sobre los actos administrativos no continuó llevándose a
la práctica de manera autónoma, sino, tal como ocurría en
Francia, integrado en la estructura de otros mecanismos de
enjuiciamiento, tales como el desvío de poder y el llamado
"control por los principios generales del derecho''57.
54 sts de 20 de febrero de 1959, considerando n.° 5.
55 Ajuicio del Tribunal, la sanción impuesta a los profesores que no cumpliesen
con la carga docente adicional, es decir, la pérdida de los derechos
convencionales o tasas académicas, era extremadamente grave, pues
condenaba " a [una] p r e c a r i a s it u a c ió n e c o n ó m i c a a lo s [ . . . ] p o r e ll a a fe c t a d o s " , y
les impedía atender " la s m á s i m p r e s c i n d i b le s y m o d e s t a s n e c e s i d a d e s " : s ts de 20
de febrero de 1959, considerando n.° 6.
56 Cfr. E . G a r c ía d e E n t e r r ía . "La interdicción de la arbitrariedad en la potestad
reglamentaria", en r a p , n.° 30,1959, p. 138.
5 7 Cfr. I d . "La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho
Administrativo", en r a p , n.° 3 8 ,1 9 6 2 , pp. 1 5 9 y ss.

72
La doctrina contenida en esta sentencia de 20 de febrero
de 1959 fue reiterada por otras decisiones judiciales posteriores,
proferidas aun en tiempos anteriores a la entrada en
vigor de la Constitución de 1978. La mayor parte de dichas
sentencias guardaban relación con el examen de legalidad
de las infracciones y las sanciones administrativas58. Tras la
promulgación de la Constitución -y posteriormente de la
Ley 30 /1992- esta tendencia se acrecentó y la aplicación del
principio de proporcionalidad se propagó a otros múltiples
campos del control de la actividad administrativa. Entre
estos ámbitos cabe mencionar: la regulación del mercado,
del urbanismo, del medio ambiente, de la liquidación de
arbitrios municipales, de la construcción y de la adjudicación
de viviendas de protección oficial59, la imposición de
medidas cautelares60, la ejecución administrativa forzosa61,
la imposición de sanciones administrativas62, la conserva­
58 Cfr. J. T o r n o . "Infracción y sanción adm inistrativa: el tema de su
proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa", en r e d a ,
n.° 7,1975, pp. 607 y ss. Sobre este aspecto en la época posterior a la entrada
en vigor de la Constitución de 1978, L. P a r e j o A l f o n s o , A. Jim é n e z B l a n c o y
L. O r t e g a Á l v a r e z . Manual de Derecho administrativo, 3.a ed., Ariel, Barcelona,
1994, pp. 322 y ss.
5 9 C fr. J. I. L ó p e z G o n z á l e z . El principio general de proporcionalidad en Derecho
administrativo, Universidad de Sevilla, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1 9 8 8 ,
P- 22.
60 Cfr. sobre aplicación del principio de proporcionalidad con respecto a
la imposición de medidas cautelares, E. P e d r a z P e n a l v a . "Principio de
proporcionalidad y principio de oportunidad", en Id. Constitución, jurisdicción
y proceso, Akal/Iure, Madrid, 1990, pp. 333 y ss.
61 Cfr. el art. 96.1 de la Ley 30/1992: "La ejecución forzosa por las Administraciones
públicas se efectuará respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los
siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio; b) ejecución subsidiaria; c) multa
coercitiva; d) compulsión sobre las personas".
62 Cfr. el art. 131.2 de la Ley 30/1992: "El establecimeinto de sanciones pecuniarias
deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa
para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas". En el mismo
sentido, el art. 131.3 de la misma ley establece que "la determinación normativa
del régimen sancionador" está sometida al principio de proporcionalidad y que
"en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar

73
ción y el restablecimiento de la seguridad ciudadana63 y,
en general, el ejercicio de los poderes discrecionales. Esta
inusitada expansión del principio de proporcionalidad lo
ha convertido, según señala J. B a r n e s, en uno "de los principios
estelares para el control sustantivo de la discrecionalidad
administrativa"64. El propio Tribunal Supremo ha señalado
que la sorprendente difusión de este principio a lo largo y
ancho de su jurisprudencia administrativa65 se explica en
cuanto se trata de un principio general del Derecho, que
resulta vinculante para la Administración pública en virtud
del art. 103.1 CE, y por el hecho de que la proporcionalidad
de las actuaciones administrativas es un imperativo constitucional
que se deriva del art. 106.1 CE66.
El principio de proporcionalidad también ha sido adoptado
por el Tribunal Constitucional como uno de los criterios
estelares para la fundamentación de sus decisiones. En esta
jurisdicción se ha aplicado en relación con asuntos de la
más variada índole, tales como la adjudicación de cargos
públicos67 o el reparto de competencias entre el Estado, las
comunidades autónomas y los entes locales68. Sin embargo, el
la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la
sanción aplicada".
63 Cfr. sobre el principio de proporcionalidad en la Ley Orgánica 1/1992:
J. I. L ó p e z G o n z á l e z . "El principio de proporcionalidad en Derecho
Administrativo", en Cdp, n.° 5,1998, pp. 150 y ss.
64 B á r n é s . "El principio de proporcionalidad", cit., p. 22.
65 Cfr. un análisis de la aplicación del principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo en L ó p e z G o n z á l e z . "El principio de
proporcionalidad en Derecho administrativo", cit., pp. 151 y ss. También sobre
este principio en el Derecho administrativo, T. R. F e r n á n d e z , v o z "Principio
de proporcionalidad (Derecho administrativo)", en Enciclopedia Jurídica Básica,
vol. m, pp. 5083 y ss.
66 Cfr. sts de 30 de abril de 1987, Sala Cuarta, R. 3294.
67 Cfr. sstc 32/1985,45/1992 y 30/1993.
68 Durante los últimos años se ha venido proponiendo la aplicación del
principio de proporcionalidad en el campo competencial, como criterio para
determinar si los actos proferidos por el Estado invaden de modo injustificado
la órbita asignada por la Constitución a las comunidades autónomas o a
los entes locales, o si los actos de las comunidades autónomas intervienen

74
control de los actos del Estado que intervienen en los derechos
fundamentales es el campo de aplicación más emblemático
de este principio en sede constitucional69. Como más adelante
veremos, su función genérica en este tipo de control
consiste en estructurar la parte de las sentencias del Tribunal
Constitucional relativa a la fundamentación externa de las
normas de derecho fundamental aplicables al caso. A esta
función se aúnan otros cometidos específicos. El principio
de proporcionalidad forma parte del control de los actos
de los poderes públicos desde la perspectiva del principio
de igualdad70 y opera como medida de enjuiciamiento de
la constitucionalidad de las penas, las sanciones y los requisitos
procesales, cuando por su intensidad menoscaban
el ejercicio de la libertad individual y el derecho a la tutela
indebidamente en el espado reservado a los entes locales. Cfr. L. O r t e g a .
"El prindpio de proporcionalidad como garante de la autonomía local", en
Anuario de Gobierno Local, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 99 y ss. En contra
de los planteamientos de O r teg a, B a r n é s. "El principio de propordonalidad",
cit., p. 39. Cfr. algunas alusiones del Tribunal Constitucional al principio de
proporcionalidad, como criterio para delimitar las competencias entre los
poderes del Estado y los poderes de las comunidades autónomas, en las
sstc 88 /1986, F. J. 5o, y 227 /1993, F. J. 5o. Salta a la vista la semejanza de esta
aplicación del principio de proporcionalidad con aquella que ha recibido en
el Derecho comunitario, en virtud de la jurisprudencia que se ha desarrollado
sobre el art. 3B del Tratado de Maastricht según el cual: "Ninguna acción de la
Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del [...] tratado". Cfr.
sobre esta aplicación, con múltiples referencias doctrinales y jurisprudenciales,
B a r n é s. "Introducción al principio de proporcionalidad", cit., p. 518; G a l e t t a .
"El principio de proporcionalidad en el derecho comunitario", cit., pp. 79 y ss.;
Id . y D. K r o g e r . "Giustiziabilitá del principio di sussidiarietá nelTordinamento
costituzionale tedesco e concetto di 'necessarietá' ai sensi del principio di
proporzionalitá tedesco e comunitario", en Riv. it. dir. pub. com., n.° 5, 1998,
pp. 905 y ss. También el principio de proporcionalidad es un criterio utilizado
con frecuencia en Italia para la delimitación de competencias entre el Estado
y las regiones: cfr., sobre este particular, R. Tossi, "Spunti per una riflessione
sui criteri di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale", en a a . w .,
II principio di ragionevolezza..., cit., pp. 295 y ss.
69 El Tribunal Constitucional ha sostenido explícitamente: “el ámbito en el
que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de
proporcionalidad es el de los derechos fundamentales": stc 55/1996, F. J. 3°.
70 Cfr. sstc 209 /1988, 150 /1993 y 234 /1997.

75
judicial efectiva71, y como criterio para establecer hasta qué
punto la jurisdicción constitucional está habilitada para
controlar las decisiones de los jueces ordinarios mediante
el recurso de amparo72.
III. F in a l id a d y o b jet o d e l a in v estig a c ió n
A partir de esta sucinta visión histórica del vasto panorama
en que opera el principio de proporcionalidad, podemos
ya enunciar la finalidad y el objeto del estudio que a continuación
emprendemos.
1. Finalidad de la investigación
El objetivo principal de este estudio consiste en analizar
la aplicación del principio de proporcionalidad en cuanto
criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales
que resulta vinculante para el Legislador. La
determinación del contenido de los derechos fundamentales
es un problema de carácter interpretativo, inescindiblemente
ligado a un segundo problema de índole metodológica: la
correcta fundamentación de las decisiones de control de
constitucionalidad de las leyes que intervienen en la órbita
de tales derechos.
En la práctica constitucional vigente se acepta de forma
generalizada que los derechos fundamentales están dotados
71 Cfr., a título enunciativo, las s s t c 36/1986, 57/1986, 65/1986, 87/1986,
117/1986,118/1987,124/1987,160/1987,186/1987,6/1988,11/1988,19/1988,
27/1988,94 /1988,185 /1988,66 /1989,154/1990,150 /1991,164 /1991,41 /1992,
24 /1993,9 /1994,125 /1994,142 /1994,88 /1996,25 /1997,160 /1997,157/1997,
161/1997, 136/1999, 169/2001, 199/2001, 205/2001, 62/2002, 108/2002,
192/2002 y 193/2002.
72 Cfr. s s t c 62 /1982 y 37 /1989, y el voto particular de A. R o d r íg u e z B e r e ijo a la
s t c 85/1992. Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en este
ámbito en Alemania, Ch. S t a r c k . "Jurisdicción constitucional y tribunales
ordinarios", en r e d c , n.° 53,1998, p. 26.

76
de validez jurídica y que uno de los efectos de dicha validez,
acaso el más significativo, consiste en que el Legislador se
encuentra vinculado por su contenido, o en otros términos,
que su contenido normativo debe ser respetado por las leyes.
La observancia del contenido de los derechos fundamentales
está garantizada por el sistema de control de constitucionalidad,
establecido por el art. 161 CE y las disposiciones legales
que lo desarrollan. Si el Tribunal Constitucional, al culmen
de un procedimiento de control, llega a la convicción de que
cierta ley ha transgredido el contenido de algún derecho
fundamental, debe declararla inconstitucional.
Ahora bien, el control de la observancia legislativa
de los derechos fundamentales tropieza con ostensibles
dificultades, cuando el contenido normativo de estos derechos
no aparece determinado por completo en el texto
de la Constitución. En estos casos afloran incertidumbres
y disputas interpretativas que se manifiestan en todos los
ámbitos de la sociedad y del Estado en donde se delibera
acerca del alcance de los derechos fundamentales frente a la
ley73. Cada vez que se plantean problemas normativos, cuya
solución no puede extraerse categóricamente del texto de la
Constitución, se suscitan incertidumbres interpretativas que
deben ser disipadas siempre que los derechos fundamentales
hayan de ser aplicados para tomar decisiones institucionales
o para solucionar casos en sede jurisdiccional. Dado que la
determinación del contenido normativo de todo enunciado
jurídico es un presupuesto lógico de su aplicación, los derechos
fundamentales no pueden aplicarse si su contenido no
73 Cfr. sobre el alcance que los problemas de interpretación constitucional
adquieren a lo largo de toda la sociedad, P. H a b e r l e . "Die offene Gesellschaft der
Verfassungsinterpreten", en Id. Verfassung ais óffentlicher Prozefl: Materialen zu
einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, Duncker & Humblot, Berlín, 1978,
pp. 155 y ss.; Id. "La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una
contribución para la interpretación pluralista y 'procesal' de la Constitución",
en Id. Retos del Estado constitucional, iv ap, Oñate, 1998, pp. 15 y ss.

77
ha sido previamente determinado, es decir, si no han sido
disipadas todas las perplejidades que se presentan a causa
del irreductible déficit de precisión y de explicitud semántica
de las disposiciones constitucionales que los tipifican.
El problema de determinar el contenido normativo de
los derechos fundamentales atañe sobre todo al Tribunal
Constitucional, órgano que ostenta la competencia suprema
para interpretarlos74 -es decir, que los interpreta en nombre
de la autoridad de la Constitución (como estipula la fórmula
de estilo utilizada en los fallos de sus sentencias), en última
instancia y con efectos vinculantes para todos los poderes
públicos, incluso para el Legislador-, Cada vez que el Tribunal
Constitucional aplica los derechos fundamentales para
resolver un caso cuya solución no emana directamente de la
Constitución, debe determinar de antemano su contenido
normativo. Este acto de determinación del contenido de
los derechos por parte del Tribunal Constitucional recibe
el nombre de concreción.
La concreción de los derechos fundamentales no es únicamente
una decisión de autoridad del Tribunal Constitucional.
Dicha concreción es sobre todo un acto jurisdiccional75, que
74 El art. 1.1 l o t c define al Tribunal Constitucional como el "intérprete supremo
de la Constitución". Asimismo, del art. 123.1 CE se deduce que el Tribunal
Constitucional es el "órgano jurisdiccional superior” en materia de “garantías
constitucionales”. Cfr. sobre esta condición del Tribunal Constitucional, F.
C a a m a ñ o D o m ín g u e z et al. Jurisdicción y procesos constitucionales, 2.a ed.,
McGraw-Hill, Madrid, 2000, p. 5. Además de ser el objeto de este enunciado de
la l o t c , la competencia suprema del Tribunal Constitucional para interpretar
los derechos fundamentales es una consecuencia del monopolio que este
órgano ostenta para revisar y declarar la inconstitucionalidad de las leyes.
Cfr. sobre este monopolio para la declaración de la inconstitucionalidad
de las leyes, E. G a r c ía d e E n t e r rIa . La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, Civitas, Madrid, 1991, pp. 65 y ss.
75 Cfr. sobre el carácter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, M. G a r c í a -
P e l a y o . "El status del Tribunal Constitucional", en r e d c , n.° 1, 1981, p. 30; E.
G a r c í a d e E n t e r r I a . "Justicia Constitucional", en a a . w . (M. A r a g ó n R e y e s,
coord.), Temas básicos de Derecho constitucional, t. ni, Civitas, Madrid, 2001, pp. 19
y ss. En la jurisprudencia del propio Tribunal: las s s t c 5 /1981, F. J. 6° y 9 /1981,
F. J. 1°.

78
como tal eleva una pretensión de corrección76. Esto significa
que toda concreción de los derechos fundamentales se erige
a sí misma como una decisión correcta que pretende ser
reconocida de este modo, no solo por el hecho de provenir
de la jurisdicción constitucional, sino, ante todo, por estar
respaldada por una fundamentación correcta77. En otros
términos, toda concreción de los derechos fundamentales
implica tres presupuestos: en primer lugar, que ella se pretende
a sí misma como una decisión correcta; en segundo
término, que pretende ser reconocida y considerada en
76 Cfr. sobre el concepto de "pretensión de corrección": R. A l e x y . El concepto
y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, pp. 41 y ss.; Id. "Law and
correctness", en a a . w . (M. D. A. F r e e m a n , ed.), Legal Theory at the End ofthe
Millennium, Current Legal Problems, n.° 51,1998, pp. 205 y ss. Cfr., crítico con
este concepto, E. B u l y g in . "Alexy und das Richtigkeitsargument", en a a . v v .
(A. A a r n io, S. L. P a u l s o n , O. W e in b er g er, G. H. v. W r ig h t y D. W y d u c k e l, eds.),
Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz, Duncker
& Humblot, Berlín, 1995, pp. 19 y ss.; Id. "Alexy's thesis of the necessary
connection between law and morality", en R], n.° 2, 2000, pp. 133 y ss. La
réplica de A l e x y : "On the thesis of a necessary connection between law and
morality: Bulygin's critique", en RJ, n.° 2, 2000, pp. 138 y ss. J. H a b e r m a s, por
su parte, señala que la pretensión de corrección es una especie de "pretensión
de validez". Según este autor, cuando un hablante emite un enunciado para
entablar una comunicación, eleva implícitamente una pretensión de validez
del enunciado. Esto quiere decir que al expresar el enunciado, el hablante
pretende que este sea reconocido como válido por sus interlocutores.
H a b e r m a s sostiene que existen tres üpos de pretensiones de validez de los
enunciados: (1) las “pretensiones de verdad", implícitas en las aseveraciones
en relación con cosas del mundo objetivo, que los hablantes efectuamos; (2)
las “pretensiones de verdad de enunciados que manifiestan experiencias subjetivas
de los hablantes", y (3) las “pretensiones de correáón de normas y deberes que
merecen reconocimiento en un mundo social intersubjetivamente compartido". Cfr.
"Rationalitat der Verstandigung. Sprechakttheoretische Erlauterungen zum
Begriff der kommunikativen Rationalitat", en Id. Wahrheit und Rechtfertigung.
Philosophische Aufsatze, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1999, p. 112. Cfr. en la
doctrina española, sobre la dimensión de la corrección de las decisiones
jurisdiccionales y sobre las diferencias entre la corrección del fallo y la
corrección de los fundamentos jurídicos, A. N ie t o . El arbitrio judicial, Ariel,
Barcelona, 2000, pp. 274 y ss.
77 Cfr. sobre la pretensión de poder ser fundamentado que, como parte de la
pretensión de corrección, eleva todo acto jurídico estatal, A l e x y . "Law and
correctness", cit., p. 208.

79
la práctica constitucional como una decisión correcta; y
finalmente, que se pretende a sí misma como una decisión
susceptible de ser fundamentada. Estos tres presupuestos
son los elementos de la llamada "-pretensión de corrección”,
una propiedad que caracteriza al Derecho y que también se
hace presente en los actos del poder público, con especial
ahínco en los actos jurisdiccionales.
La existencia de los tres elementos de la pretensión
de corrección, como presupuestos de toda decisión de la
jurisdicción constitucional, se observa con claridad si se
advierte que el Tribunal Constitucional incurriría en una
contradicción performativa en caso de que proclamara
abiertamente que una de sus decisiones es incorrecta o que
no es susceptible de ser fundamentada78. Esto ocurriría, por
ejemplo, si el Tribunal Constitucional dictara una sentencia
que estableciese en su fallo: “el Tribunal Constitucional, por la
autoridad que le confiere la Constitución de la Nación Española,
ha decidido: que la ley (x), vulnera el derecho fundamental (a)
y que por tanto es inconstitucional", y agregara además una
de las siguientes advertencias: (1) "pero esta decisión es incorrecta"
o (2) "pero esta decisión debe considerarse incorrecta" o
(3) "pero esta decisión no puede ser fundamentada en ninguna
razón". Salta a la vista que en estos tres fallos figurados habría
algo absurdo. El absurdo consiste en una contradicción
performativa, que se define como la incompatibilidad que
existe entre el contenido de un acto y sus presupuestos. Si
el Tribunal Constitucional incluyera alguna de estas tres
hipotéticas cláusulas en el fallo de una sentencia, contradiría
alguno de los tres presupuestos de sus decisiones que
conforman la pretensión de corrección. Con la inserción
de la primera cláusula - “pero esta decisión es incorrecta"-, el
alto tribunal contradiría el hecho de que sus decisiones se
78 Cfr. sobre este argumento, aunque referido a los actos jurisdiccionales en
general, Id. El concepto y la validez del Derecho, cit., pp. 44 y ss.

80
suponen a sí mismas como decisiones correctas; mediante
la introducción de la segunda cláusula -"pero esta decisión
debe considerarse incorrecta"-, contradiría el presupuesto de
que sus decisiones pretenden ser consideradas correctas
por parte de la comunidad; y al incluir la tercera cláusula
-"pero esta decisión no puede ser fundamentada en ninguna
razón"-, el Tribunal contradiría la presuposición de que
todas sus decisiones pretenden poder ser fundamentadas.
La existencia de esta contradicción performativa en tales
casos demuestra que los tres elementos de la pretensión
de corrección son presupuestos de todas las decisiones
interpretativas del Tribunal Constitucional, entre ellas la
concreción de los derechos fundamentales.
La pretensión de corrección reviste una capital importancia
desde nuestra perspectiva, porque de ella se deriva
el deber de fundamentar correctamente la concreción de
los derechos fundamentales, cuyo destinatario es el Tribunal
Constitucional. El deber de fundamentación correcta
se infiere de la pretensión de corrección, en virtud de un
argumento de carácter teleológico: toda concreción de
los derechos fundamentales será reconocida con mayor
facilidad como una decisión correcta y como una decisión
susceptible de ser fundamentada si en la práctica, es decir,
en los fundamentos jurídicos de la decisión de constitucionalidad
en la que se adopta, se ofrecen razones correctas o
argumentos interpretativos acertados como respaldo de la
postura asumida por el Tribunal Constitucional.
El deber de fundamentación correcta se deriva asimismo
de otros tres argumentos que se suman al argumento de la
pretensión de corrección. En primer lugar, este deber se encuentra
implícito en el deber de motivación de las decisiones
por parte del Tribunal Constitucional. El Tribunal incurriría
también en una contradicción performativa si, para sustentar
una decisión, adujese en los fundamentos jurídicos de la
sentencia un conjunto de razones cuyo colofón advirtiera:
"todos los argumentos hasta ahora presentados en respaldo del

81
fallo son incorrectos". La contradicción performativa tendría
lugar en este evento porque se supone que la motivación
de las decisiones de constitucionalidad es una motivación
correcta. Esto quiere decir que el deber de motivación de
las decisiones de constitucionalidad no puede entenderse
sino como el deber de aducir una fundamentación acertada
que las respalde.
En segundo lugar, este deber es también un presupuesto
de la posibilidad que tienen los magistrados de Tribunal
Constitucional de formular votos particulares y concurrentes
a las decisiones de la mayoría (arts. 164.1 CE y 90.2 l o t c )79.
Las instituciones del voto particular y del voto concurrente80
carecerían de sentido si no se sobreentendiera que las
decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional en
cada fallo y su fundamentación pretenden erigirse, respectivamente,
como decisiones y fundamentaciones correctas.
La finalidad del voto particular consiste precisamente en
señalar la incorrección del fallo del Tribunal Constitucional,
y el objeto del voto concurrente no es otro que evidenciar la
incorrección de los fundamentos ofrecidos como respaldo
de la decisión.
Por último, el deber de fundamentación correcta de la
concreción de los derechos fundamentales se sigue también
de las exigencias del principio democrático. Como más
adelante observaremos con todo detenimiento, el principio
democrático (art. 1.1 CE) impone que las medidas de
intervención en los derechos fundamentales, aprobadas por
la mayoría parlamentaria, no sean declaradas inconstitu-
79 Cfr. sobre el significado de los votos particulares en la jurisdicción del Tribunal
Constitucional, J. L. C a s c a j o C a s t r o . "La figura del voto particular en la
jurisdicción constitucional", en r e d c , n.° 17,1986, pp. 171 y ss.; F. J. E z q u ia g a
G a n u z a s . El voto particular, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990.
80 Cfr. sobre los votos concurrentes -o sea, los votos de los magistrados
que respaldan la decisión de la mayoría, mas no su argumentación- y su
problemática, M. A . A h u m a d a . "La regla de la mayoría y la formulación de
doctrina constitucional", en r e d c , n.° 58, 2000, pp. 177 y ss.

82
dónales sino cuando sea posible evidenciar, mediante una
fundamentación acertada, que tales medidas transgreden
el contenido de los derechos en los cuales intervienen81. La
competencia del Tribunal Constitucional para determinar el
contenido de los derechos fundamentales está dotada únicamente
de un carácter interpretativo y no comprende una
habilitación para la toma de decisiones políticas en contra de
las leyes. Por consiguiente, sus interpretaciones no pueden
imponerse a las decisiones de la mayoría parlamentaria solo
por razones de autoridad, es decir, por el mero hecho de ser
inapelables y de tener efectos vinculantes, sino, también y
sobre todo, en razón de provenir de una fundamentación
correcta, basada en la rigurosa interpretación de los derechos
fundamentales.
Ahora bien, el deber de fundamentación correcta de la
concreción de los derechos fundamentales que se desprende
de los argumentos anteriores da lugar a un problema analítico
y a un problema metodológico. El problema analítico
consiste en definir qué debe entenderse por fundamentación
correcta, o en otros términos, cuándo debe estimarse
que cierta concreción de un derecho fundamental se basa
en una fundamentación acertada. Este es un problema
bastante complejo, a causa de la pluralidad de ideologías
y de concepciones del mundo bajo cuya óptica pueden ser
interpretados los derechos fundamentales. Aquello que para
un individuo constituye una fundamentación correcta puede
no serlo para otro participante inmerso en la misma práctica
constitucional, pero que propugna una disímil visión acerca
del alcance de los derechos fundamentales y de la manera
como el Tribunal Constitucional debe concretarlos. Por el
momento, valga señalar, de forma muy genérica, que la
fundamentación de las concreciones de los derechos ha de
ser valorada como una fundamentación correcta, cuando se
8 1 C fr. A le x y . T e o r ía d e lo s d e r e c h o s , c it., p p . 5 2 6 y ss.

estructura mediante un razonamiento jurídico riguroso, que
respeta las reglas de la lógica, está provisto de un elevado
grado de racionalidad y se asienta en la menor medida
posible en argumentos de oportunidad política.
A pesar de su insoslayable ambigüedad, esta definición
permite enunciar el segundo problema implícito en el deber
de fundamentación correcta, es decir, el problema de carácter
metodológico. La fundamentación jurídica de la concreción
de los derechos fundamentales se estructura mediante un
razonamiento compuesto por argumentos y criterios interpretativos,
por medio de los cuales el Tribunal Constitucional
intenta acreditar que los derechos fundamentales ordenan,
prohíben, permiten o habilitan ciertas conductas, compatibles
o discordantes con lo establecido por la ley, según
el caso. El problema metodológico originado por el deber
de fundamentación correcta consiste entonces en precisar
mediante qué argumentos y criterios interpretativos puede
construirse un razonamiento jurídico riguroso, que respete
las reglas de la lógica, esté provisto de un elevado grado
de racionalidad y se asiente en la menor medida posible
en argumentos de oportunidad política. Para solucionar
este problema metodológico es necesario llevar a cabo un
análisis del vasto espectro de argumentos y de criterios interpretativos
que han sido propuestos por la dogmática de
los derechos y por la metodología jurídica. A su vez, estos
criterios han sido aplicados por la jurisprudencia constitucional
para la determinación del contenido de los derechos
fundamentales y, correlativamente, para la fundamentación
de las decisiones de control de constitucionalidad de las
leyes. Un análisis de esta índole resulta imprescindible para
establecer en la práctica cuándo las sentencias de constitucionalidad
se sustentan en fundamentaciones jurídicas
atinadas y cuándo, por el contrario, se apoyan en entelequias
argumentativas, que enmascaran decisiones respaldadas
únicamente por la autoridad del Tribunal Constitucional
83

84
y que, tal vez, restringen indebidamente las competencias
atribuidas al Legislador por la Constitución.
El principio de proporcionalidad es uno de dichos criterios
interpretativos utilizados para determinar el contenido
de los derechos fundamentales, y el objetivo básico de esta
investigación consiste en indagar si este principio puede
ser aplicado de manera apropiada para tal fin. En la reseña
acerca de los antecedentes de este principio anticipamos
que el Tribunal Constitucional lo ha utilizado desde los
comienzos de su jurisprudencia y que en los últimos años
se ha convertido en un concepto primordial para el enjuiciamiento
de la observancia legislativa de los derechos
fundamentales. Sin embargo, su reiterada aplicación por
parte de la jurisprudencia constitucional ha suscitado un
sinnúmero de objeciones, que de manera general o con
ocasión de algunas sentencias específicas, señaladamente la
136/1999 (asunto de la mesa nacional de Herri Batasuna),
lo acusan de ser solo una fórmula retórica, carente de una
estructura jurídica clara y precisa, que el Tribunal Constitucional
emplea de forma incoherente y desprovista de toda
racionalidad. Más de un destacado autor ha señalado que el
principio de proporcionalidad no es más que una " composición
salomónica"82, que por esta razón el alto tribunal no tiene
la suficiente legitimidad para enjuiciar la legislación bajo
su óptica y que cuando lo hace, restringe indebidamente, e
incluso usurpa, la libertad legislativa de configuración de
la Constitución. Como consecuencia, se ha advertido que
el principio de proporcionalidad no constituye un criterio
fiable para la determinación del contenido de los derechos
fundamentales y que debe ser sustituido por otros menos
crípticos y menos susceptibles de ser maleados por parte
del juez constitucional de turno.
82 Cfr. J. J im é n e z C a m p o . Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Trotta,
Madrid, 1999, p. 73.

85
2. Hipótesis central de la investigación
A lo largo de esta investigación intentaremos verificar la
hipótesis de que el principio de proporcionalidad constituye
un criterio adecuado para determinar el contenido de
los derechos fundamentales que resulta vinculante para el
Legislador y, correlativamente, un criterio apropiado para
fundamentar, en sus aspectos sustanciales83, las decisiones
de control de constitucionalidad de las leyes que intervienen
en la órbita de tales derechos.
Esta hipótesis central es el corolario de una hipótesis
secundaria, según la cual ningún otro criterio metodológico
ofrece mayores garantías de racionalidad que el principio de
proporcionalidad en el cumplimiento de estas dos funciones.
Es evidente que la aplicación de este principio no está en
capacidad de garantizar la objetividad. Esta circunstancia se
debe sobre todo a que la objetividad o la racionalidad jurídica
absoluta son ideales cuya consecución resulta inverosímil en
un campo tan controvertido y tan conexo con las ideologías
como el de los derechos fundamentales, que a su vez está
regulado por disposiciones señaladamente indeterminadas.
La objetividad podría alcanzarse únicamente en un sistema
ideal, en el que la Constitución determinara por completo
83 Por aspectos sustanciales del control de constitucionalidad se comprende la
parte de este enjuiciamiento que versa sobre la relación entre el contenido de
los derechos fundamentales y el contenido de la ley. En contraposición, los
aspectos formales de dicho control se refieren al examen sobre el cumplimiento
de las exigencias de índole competencial y procedimental que la Constitución
impone a las leyes de intervención en los derechos fundamentales, como
por ejemplo, la exigencia de ley orgánica para el desarrollo de los derechos
fundamentales -exigencia procedimental- (art. 81.1 CE) o la exigencia de
normas estatales para la “regulación de las condiciones básicas que garanticen
la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos" -exigencia
competencial- (art. 149.1.1a CE). En lo sucesivo, cuando señalemos que el
principio de proporcionalidad funciona como criterio para estructurar la
fundamentación de las decisiones de control de constitucionalidad de las
leyes, deberá entenderse siempre solo en lo que concierne a los aspectos
sustanciales del control.

86
el contenido de los derechos. En un sistema semejante, la
Constitución regularía mediante normas individuales explícitas
todos los supuestos concebibles que pudieran llegar
a ser relevantes desde el punto de vista iusfundamental84.
Como consecuencia, la función del Tribunal Constitucional
se reduciría a subsumir los casos bajo este detallado catálogo
de normas individuales. Estas normas brindarían un
fundamento objetivo a todas las sentencias de constitucionalidad,
porque expresarían de manera inconcusa lo que está
permitido, prohibido y ordenado para el Legislador y para
los demás poderes públicos en cada situación imaginable,
a la vez que especificarían el conjunto de habilitaciones y
sujeciones iusfundamentalmente posibles.
Sin embargo, la existencia de un sistema constitucional
de estas características no parece factible ni conveniente. No
parece factible, porque todas las constituciones se elaboran
y se promulgan siempre en circunstancias de limitación de
tiempo y de información. Ningún poder constituyente dispone
en la práctica ni del tiempo ni de los datos necesarios para
prever y regular todos los conflictos que hipotéticamente
puedan presentarse en el campo de los derechos fundamentales.
Además, observado desde otra perspectiva, este
sistema imaginario tampoco sería deseable. Puede afirmarse
con énfasis y sin temores que, desde el punto de vista de la
organización política de una sociedad, no convendría que
los derechos fundamentales carecieran de indeterminación
y que regularan de manera explícita todos los supuestos que
pudieran acaecer en la práctica. Una sociedad provista de
un catálogo de derechos tan específico y dotado de absoluta
certeza, en donde además se tomara en serio el principio
de supremacía de la Constitución, vería notablemente re­
84 Cfr. sobre las propiedades de un sistema jurídico ideal de esta índole, K.
G ü n t h e r . "Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la
argumentación jurídica'', en Doxa, n.° 17-18,1995, pp. 274 y ss.

ducido el espacio para la deliberación política. El campo de
actuación del Parlamento se reduciría al mínimo, el poder
legislativo se transfiguraría en una autoridad encargada de
la mera ejecución de las normas constitucionales y perdería
su significado como espacio para la deliberación democrática.
Además, las disposiciones constitucionales de los
derechos fundamentales prefigurarían no solo el contenido
de la legislación, sino también el de los actos administrativos
y el de las decisiones jurisdiccionales. Se enajenaría a
los poderes públicos sus competencias de producción normativa
y, como consecuencia, el Derecho se anclaría en el
pasado, desprovisto de toda capacidad de reacción ante las
vicisitudes sobrevinientes y desprovisto de toda capacidad
de adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad. En
este sentido, la indeterminación normativa de los derechos
fundamentales debe ser considerada entonces como una
propiedad lógica inherente al lenguaje de las disposiciones
constitucionales, que además constituye una condición indeclinable
para el funcionamiento del proceso democrático
y para la adaptación del Derecho al cambio de los tiempos.
En todo caso, el sistema de derechos fundamentales
de la Constitución española no se identifica con ningún
prototipo de sistema ajeno al fenómeno de la indeterminación
normativa. La Constitución no prevé de manera
expresa una norma de derecho fundamental para regular
cada situación hipotética, sino un catálogo de disposiciones
marcadamente indeterminadas. En estas condiciones, cada
vez que los derechos fundamentales deben ser aplicados,
se hace imprescindible recurrir a diversos criterios metodológicos
para reducir la indeterminación normativa de las
disposiciones que los tipifican.
Ahora bien, la necesidad de incorporar criterios de índole
metodológica al procedimiento de aplicación de los
derechos fundamentales abre la puerta a una alternativa. De
una parte, es posible suponer que alguno de estos criterios
consiga garantizar la objetividad en la determinación de las
87

disposiciones iusfundamentales; de otra y por el contrario,
cabe llegar a la convicción de que la objetividad nunca
puede ser alcanzada y que, por consiguiente, cualquiera
de los criterios que se utilice puede ofrecer un mayor o
menor grado -no de objetividad, propiedad siempre absoluta,
sino solo- de racionalidad relativa. De ser cierto lo
primero, la tarea esencial de la dogmática de los derechos
fundamentales, y de la metodología jurídica aplicada a este
campo, consistiría en el hallazgo de aquel criterio garante
de la objetividad. En cambio, de ser cierto lo segundo, la
búsqueda de una respuesta jurídica para el problema de la
determinación del contenido de los derechos fundamentales
y de su fundamentación pasaría por investigar qué criterio
metodológico ostenta la capacidad de ofrecer el máximo
grado de racionalidad relativa.
Nuestra hipótesis secundaria parte del presupuesto de
que la objetividad en la determinación del contenido de los
derechos fundamentales es un ideal, imposible de alcanzar
bajo circunstancias reales85. El prurito de concebir un procedimiento
objetivo para la interpretación y aplicación de los
derechos es solo un rezago de la denostada visión mecanicista
del juez. Por oposición a dicho ideal mecanicista, la función
de determinar el contenido normativo de enunciados tan
abiertos como los que tipifican los derechos fundamentales
otorga al Tribunal Constitucional un irreductible ámbito de
discreción o arbitrio. En este ámbito se efectúan valoraciones
cuyo fin es zanj ar hondas controversias relativas a la extensión
del ámbito de libertad que corresponde a cada individuo, a
las restricciones que deben imponerse al principio mayoritario
o a la intensidad de la intervención del Estado en la
actividad económica para garantizar la redistribución de la
85 Cfr. sobre esta posición escéptica en cuanto a la objetividad en la interpretación
jurídica, la crítica de H. K e l s e n a la “ilusión de la seguridad jurídica" pregonada
por la jurisprudencia de conceptos, en la primera edición de la teoría pura
del derecho: Teoría pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1994, pp. 171 y ss.

riqueza y para asegurar un mínimo vital a cada ser humano.
No cabe esperar que exista una única respuesta verdadera
para controversias de este talante, y mucho menos que la
verdad pueda ser descubierta por conducto exclusivo de los
limitados medios interpretativos que la metodología jurídica
pone a disposición del Tribunal Constitucional.
Con todo, este descreimiento no implica una apuesta
por la irracionalidad, ni una defensa de un cierto tipo de
nihilismo interpretativo. El carácter utópico de la objetividad
o de la racionalidad absoluta no le enajena su valor como
punto de referencia o como ideal que debe ser satisfecho en
la mayor medida posible. Por esta razón adquiere sentido
la tarea de indagar mediante qué criterio metodológico es
factible obtener el mayor grado de racionalidad relativa en la
determinación del contenido de los derechos fundamentales.
A nuestro juicio, el principio de proporcionalidad es el
criterio que ofrece este mayor grado de racionalidad relativa,
si se le compara con los demás criterios propuestos hasta el
momento por la doctrina y aplicados por la jurisprudencia.
No solo los criterios propugnados por las llamadas teorías
materiales de los derechos fundamentales son criterios alternativos
al principio de proporcionalidad, sino que también
lo son otros criterios estructurales, como aquellos que han
sido defendidos por las diversas versiones de la teoría del
contenido esencial o por las llamadas teorías internas de
los derechos. El baremo mediante el cual es posible comparar
y evaluar las ventajas y desventajas que ofrecen estos
criterios concurrentes está compuesto, cuando menos, por
los siguientes cinco factores: (1) que los criterios estén libres
de contradicciones internas; (2) que sean conceptualmente
claros; (3) que logren realizar en la mayor medida posible
la fuerza normativa de los derechos fundamentales y de
las demás normas de la Constitución; (4) que consigan
ofrecer una mayor racionalidad a la fundamentación de las
decisiones del Tribunal Constitucional y (5) que obtengan
delimitar, de la manera más adecuada a los principios del
89

90
Estado Constitucional Democrático, las órbitas competenciales
del Tribunal Constitucional y del Legislador.
La hipótesis central de esta investigación y la hipótesis
secundaria no han de conducir al equívoco de que aquí propugnamos
que el control de constitucionalidad de las leyes
que intervienen en los derechos fundamentales puede o debe
reducirse a la aplicación del principio de proporcionalidad.
Como antes hemos advertido, el radio de actuación de este
principio se ciñe únicamente a los aspectos sustanciales de
dicho control. Además, como veremos con todo detalle en el
Capítulo Primero, el principio de proporcionalidad solo se
aplica cuando el contenido de los derechos aparece indeterminado
en el texto de la Constitución. El recurso a este principio
es superfluo cuando el contenido de los derechos puede
reconocerse sin lugar a dudas con la simple lectura de las
disposiciones iusfundamentales. Por último, cabe advertir
que el principio de proporcionalidad no excluye la aplicación
de otros criterios interpretativos, en especial la aplicación
de los criterios materiales. Este principio tiene el carácter
de un criterio estructural que por definición no excluye la
aplicación de criterios materiales en la interpretación de los
derechos, ni elimina los juicios normativos y evaluativos -las
valoraciones- que el Tribunal Constitucional efectúa en este
procedimiento. Los tres subprincipios de la proporcionalidad
imponen a las leyes un conjunto de exigencias cuyo cumplimiento
es presupuesto de su constitucionalidad86, pero
tales exigencias están desligadas de cualquier contenido
sustancial. Como ha observado atinadamente el Tribunal
Constitucional español, el principio de proporcionalidad
no constituye un "canon de constitucionalidad autónomo"97; se
86 El Tribunal Constitucional lo ha reconocido expresamente: "¡as restricciones a
que puedan quedar sometidos [los derechos fundamentales] son tolerables siempre
que sean proporcion adas stc 66/1991, F. J. 2°.
87 "Debe advertirse que el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro
ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación

91
trata únicamente de un esquema que permite estructurar el
examen de constitucionalidad de las leyes a manera de una
controversia entre argumentos y réplicas. Este principio no
contiene en sí mismo los criterios para precisar cuándo se
cumplen o no las exigencias impuestas por sus subprincipios.
El cumplimiento de estas exigencias se establece en un
proceso argumentativo en donde se consideran razones de
índole interpretativa, fáctica y valorativa. Estas razones se
integran en la estructura del principio de proporcionalidad.
Otro de los objetivos de este estudio consiste en esclarecer
la manera en que se surte esta integración.
3. Delimitación del objeto de la investigación
La presente investigación se centra en el papel que el principio
de proporcionalidad desempeña como criterio definitorio
de la vinculación del Legislador a las disposiciones
de derechos fundamentales de la Constitución española.
Desde ahora conviene advertir que cuando aludimos a
la expresión "disposiciones de derechos fundamentales" nos
referimos a los artículos que componen el Capítulo n del
Título i CE88. De la misma manera, es pertinente indicar que
pueda producirse deform a aislada respecto de otros preceptos constitucionales [...]
Dicho con otras palabras, desde la perspectiva del control de constitucionalidad
que nos es propio, no puede invocarse deform a autónoma y aislada el principio de
proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuación de un poder público
resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse
primero y enjuiciarse despides en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos
constitucionales invocados: sólo cuando la desproporción suponga vulneración de
estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad": stc 55/1996, F. J. 3o.
88 No está de más recordar que según la posición mayoritariamente acogida
por la doctrina y la jurisprudencia en la discusión acerca de cuáles son
las disposiciones de derechos fundamentales de la Constitución española,
el criterio para identificar las disposiciones que expresan derechos
fundamentales es su capacidad para vincular al Legislador. Este criterio
está explícitamente consagrado en el art. 53.1 CE. Por tanto, los enunciados
allí mencionados, es decir, todos los del Capítulo n del Título i CE, deben
ser considerados como disposiciones de derecho fundamental. Cfr. sobre

92
por "ley" no entenderemos aquí solo el acto producido por
el Parlamento con este nombre, sino también toda norma
jurídica que ostente su mismo rango, fuerza o valor89. En
esta investigación consideraremos como Legislador, no
solo al Legislador orgánico, sino también a todo poder del
Estado capaz de proferir normas con rango, fuerza o valor
de ley, que estén dotadas de virtualidad para intervenir en
la órbita de los derechos fundamentales90.
Conviene aclarar, asimismo, que en este estudio únicamente
tendrá relevancia la aplicación del principio de
proporcionalidad en el control que el Tribunal Constitucional
efectúa sobre las leyes por medio de tres mecanismos
este criterio, su aceptación por parte de la jurisprudencia constitucional
y las posiciones doctrinales contrarias, F. R u b io L l ó r e n t e . " L o s derechos
fundamentales. Evolución, fuentes y titulares en España", en Claves de la
Razón Práctica, n.° 7 5 , septiembre de 1 9 9 7 , pp. 2 y ss. Asimismo, R C r u z
V i l l a l ó n . "Formación y evolución de los derechos fundamentales", en
r e d c , n.° 2 5 , pp. 4 0 y ss.; Id . "Concepto de derecho fundamental: identidad,
estatus, carácter", en a a . w . (J. M. S a u c a , ed.), Problemas actuales de los derechos
fundamentales, Universidad Carlos m de Madrid, Madrid, 1 9 9 4 , pp. 1 6 1 y ss.;
Id . "El Legislador de los derechos fundamentales", en a a . w . (A. L ó p e z P in a ,
ed.), La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España,
Francia, Italia, Civitas, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1 9 9 1 ,
p. 1 2 7 ; Id . v o z "Derechos fundamentales", en Enciclopedia Jurídica Básica, vol.
n, p. 2 3 9 9 (también publicada en a a . w . [M. A r a g ó n R e y e s, coord.], Temas
básicos de Derecho constitucional, t. ni, Civitas, Madrid, pp. 1 0 7 y ss.). P. C r u z
V i l l a l ó n sostiene explícitamente: "la capacidad de vincular al Legislador es lo que
hace de un derecho un derecho fundamental". También: M. M e d in a G u e r r e r o . "El
principio de proporcionalidad y el Legislador de los derechos fundamentales",
en Cdp, n.° 5 , 1 9 9 8 , p. 1 2 0 ; L. A g u i a r d e L u q u e . " L o s límites de los derechos
fundamentales", en r c e c , n.° 1 4 , 1 9 9 3 , p. 1 0 ; G. P e c e s B a r b a . Curso de derechos
fundamentales, Teoría general, Universidad Carlos m de Madrid, Madrid, 1 9 9 5 ,
p. 4 8 4 ; Jim én ez C a m p o . Derechos fundamentales, cit., pp. 1 5 , 1 7 , 2 1 y 2 4 .
89 En este sentido nos atenemos a lo establecido por el art. 2 7 .2 b) l o t c .
90 Debe tenerse en cuenta que estas indicaciones enuncian solo definiciones
operativas. Su objetivo es solo delimitar, como punto de partida, el campo
sobre el cual se proyecta esta investigación. Como es evidente, nuestro objetivo
no es la enunciación de un concepto de disposición de derecho fundamental
adecuado a la Constitución, así como tampoco establecer una definición formal
o material de ley que se amolde a las características del sistema de fuentes
del Derecho.

93
procesales específicos: el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad
y el recurso de amparo. El recurso y la cuestión
de inconstitucionalidad son los mecanismos típicos para el
control de las leyes y de las demás normas con su rango,
valor o fuerza. Sin embargo, el Tribunal Constitucional a
veces también ejerce este control por la vía del recurso de
amparo. A primera vista, esta posibilidad parecería contraria
a los art. 42,43 y 44 l o t c , disposiciones en las que no se
menciona explícitamente a las leyes y las demás normas
con rango, valor o fuerza de ley como actos susceptibles
de ser recurridos en amparo. No obstante, es bien sabido
que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha abierto
la posibilidad de debatir también por esta vía procesal el
problema de la constitucionalidad de las intervenciones
legislativas enlos derechos fundamentales. Estahipótesis se
presenta cuando el recurrente alega, de modo indirecto, la
inconstitucionalidad de alguna disposición legal, al impugnar
un acto administrativo o jurisdiccional que la aplica91.
Los casos de amparo en donde esta peculiar impugnación
y control de las leyes tiene lugar también forman parte del
objeto de este estudio.
IV. S o b r e l a e s t r u c t u r a d e l a in v estig a c ió n
A lo largo de esta investigación pretendemos ofrecer algunos
argumentos capaces de mostrar la plausibilidad de la
hipótesis central y la hipótesis secundaria antes enunciadas.
Para tal fin, desarrollaremos nuestras reflexiones en
seis capítulos, distribuidos en tres partes. En el Capítulo
91 Cfr. sobre esta modalidad de amparo contra leyes, F. R u b io L l ó r e n t e .
"Jurisdicción constitucional y legislación en España", en Id. La forma del poder.
Estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997, p. 420; Id. "La jurisdicción constitucional en España", ibíd., pp. 388,
404-405.

94
Primero intentaremos esclarecer cuál es la función que el
principio de proporcionalidad desempeña en la determinación
del contenido de los derechos fundamentales que
resulta vinculante para el Legislador y en la fundamentación
de las decisiones de control de constitucionalidad de las
leyes. Más adelante, en el Capítulo Segundo, analizaremos
las objeciones que desde diversos sectores de la doctrina
constitucional y de la teoría jurídica se han enarbolado en
contra de la aplicación de este principio. Posteriormente, en
la Segunda Parte (capítulos Tercero y Cuarto), estudiaremos
los criterios que han sido propuestos por la doctrina como
alternativas metodológicas a la aplicación del principio de
proporcionalidad, e intentaremos mostrar sus deficiencias.
Allí veremos por qué este principio no puede ser desplazado
de la escena dogmática de los derechos fundamentales, si
bien es cierto que su aplicación tampoco debe excluir algunos
elementos provenientes de los criterios metodológicos alternativos.
La mayor virtud del principio de proporcionalidad
consiste precisamente en integrar dentro de su estructura
los elementos aportados por otras teorías, sobre todo, por
las teorías materiales de los derechos fundamentales.
El objetivo de la Tercera Parte consiste en ofrecer una
reconstrucción teórica del principio de proporcionalidad,
capaz de hacer frente en la mayor medida posible a las objeciones
que se han propuesto en su contra. Esta reconstrucción
comienza con una aclaración acerca del status jurídico y de
los fundamentos constitucionales de este principio (Capítulo
Quinto). Luego, en el Capítulo Sexto, la reconstrucción se
extiende al análisis de la estructura del principio de proporcionalidad,
en el cual interesa particularmente la definición
de los criterios para la aplicación de los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,
así como la delimitación de las órbitas competenciales del
Tribunal Constitucional y del Legislador dentro de la estructura
de estos subprincipios. Dicho análisis se referirá solo a

la aplicación de los derechos fundamentales como derechos
de defensa. Sin embargo, efectuaremos algunas referencias a
la aplicación de este principio en relación con la función de
protección de los derechos fundamentales -e l principio de
proporcionalidad como prohibición de protección deficiente
(el Untermaflverbot de la dogmática alemana)-.
95

PRIMERA PARTE
LA FUNCIÓN DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD Y SU CRÍTICA

CAPÍTULO PRIMERO
LA FUNCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
S um ario: i. La estructura de los derechos fundamentales. 1. El
derecho fundamental en sentido lato. 2. Las disposiciones de
derecho fundamental. 3. Las normas de derecho fundamental.
4. Las posiciones de derecho fundamental o los derechos
fundamentales en sentido estricto, n. La estructura del control
constitucional de las leyes desde la perspectiva de los derechos
fundamentales. 1. Definición. 2. La fundamentación interna y
externa del control de constitucionalidad de las leyes que se
lleva a cabo desde la perspectiva de los derechos fundamentales,
m. El principio de proporcionalidad como criterio estructural
para la concreción y la fundamentación de las normas adscritas
de derecho fundamental. 1. La indeterminación normativa de
las disposiciones de derecho fundamental. 1.1. La indeterminación
semántica en sentido estricto. 1.2. La indeterminación
sintáctica. 1.3. La indeterminación estructural. 1.4. La redundancia.
1.5 La indeterminación pragmática. 2. La diferencia
entre las normas iusfundamentales directamente estatuidas,
adscritas e individuales. 2.1. Las normas iusfundamentales
directamente estatuidas. 2.2. Las normas adscritas de derecho
fundamental. 2.2.1. La existencia de las normas adscritas de
derecho fundamental. 2.2.2. La concreción y la actualización
de las normas adscritas de derecho fundamental. 2.2.3. Sobre
el status de las normas adscritas. 2.2.4. El deber de fundamentación
correcta de la validez de las normas adscritas. 2.2.5. La
función del principio de proporcionalidad. 2.3. Las normas
individuales de derecho fundamental. 3. El ámbito de aplicación
del principio de proporcionalidad. 3.1. Los casos fáciles
99

100
de derecho fundamental en el control de constitucionalidad
de las leyes. 3.2. Los casos difíciles de derecho fundamental
en el control de constitucionalidad de las leyes, iv. La función
del principio de proporcionalidad ejemplificada en un caso
difícil. Conclusión del Capítulo Primero.
El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar
el procedimiento interpretativo para la determinación
del contenido de los derechos fundamentales que resulta
vinculante para el Legislador y para la fundamentación de
dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad
de las leyes. De este modo, este principio opera
como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende
establecer qué deberes jurídicos imponen al Legislador las
disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en
la Constitución. El significado de esta función solo puede
comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento
previo de la estructura de los derechos fundamentales y de
la estructura del control de constitucionalidad de las leyes,
tal como observaremos a continuación.
I. L a e s t r u c t u r a d e l o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s
1. El derecho fundamental en sentido lato
El concepto de derecho fundamental es una de las nociones
más controvertidas en la doctrina constitucional europea de
finales del segundo milenio y comienzos del tercero. Este
concepto ha sido objeto de un sinnúmero de definiciones,
acuñadas a partir de una gran variedad de perspectivas, cada
una de las cuales acentúa ciertos rasgos específicos o enfatiza
determinados matices o singularidades de esta figura jurídica.
En esta investigación partiremos del concepto de “derecho
fundamental como un todo" (Grundrecht ais Ganzes), que
designaremos mejor como derecho fundamental en sentido lato,

101
formulado por R o b er t A l e x y para esclarecer la estructura
de cada uno de los derechos fundamentales. De acuerdo
con este concepto, todo derecho fundamental se estructura
como un haz de posiciones1 y normas, vinculadas interpretativamente
a una disposición de derecho fundamental2.
Analicemos separadamente los tres conceptos que componen
esta definición, es decir: las disposiciones, las normas
y las posiciones de derecho fundamental.
2. Las disposiciones de derecho fundamental
Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados de
la Constitución que tipifican los derechos fundamentales3.
Como hemos mencionado anteriormente, en la doctrina
constitucional española parece aceptarse, por consenso, que
solo los enunciados que conforman el Capítulo n del Título
i CE deben ser catalogados como disposiciones de derecho
fundamental. No obstante, algunos autores han advertido
que estos enunciados también regulan fenómenos jurídicos
de índole diversa4. Asimismo, en ocasiones la jurisprudencia
1 En un sentido similar, M e d in a G u e r r e r o sostiene que todo derecho fundamental
puede entenderse como “un haz de garantías, facultades y posibilidades de
actuación -conectado con el ámbito material que da nombre al derecho- que la
Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares": La vinculación negativa, cit.,
p. 11; y L . A g u i a r d e L u q u e sostiene: "Los derechos fundamentales constituyen
básicamente un derecho subjetivo que deja en manos de su titular un haz de facultades
que éste puede actualizar con carácter puntual ante las posibles restricciones que
en su ámbito de agere licere se produzcan por vía de una actuación de los poderes
públicos": "Dogmática y teoría jurídica de los derechos fundamentales en la
interpretación de éstos por el Tribunal Constitucional español", en r d p , n.“
18 y 19,1983, p. 20.
2 A l e x y . Teoría de los derechos fundamentales, c it., p . 2 4 0 .
3 Ibíd., p. 63.
4 Cfr. J im é n e z C a m p o . Derechos fundamentales, cit., p. 31; L. M a r t ín -R et o r t il l o
B a q u e r . "Régimen constitucional de los derechos fundamentales", en
I. d e O t t o P a r d o y L. M a r t ín - R e t o r t il l o B a q u e r . Derechos fundamentales
y Constitución, Civitas, Madrid, 1988, pp. 84 y ss.; y A. J im é n e z - B l a n c o .
"Garantías institucionales y derechos fundamentales en la Constitución",

102
ha extendido a otros enunciados constitucionales la calificación
de disposiciones de derecho fundamental, pero siempre
bajo el entendido de que tienen una conexión interpretativa
con las disposiciones del Capítulo n del Título i CE5.
A causa de su redacción lapidaria, casi todas las disposiciones
de derecho fundamental presentan un elevado grado
de indeterminación normativa. Como consecuencia de esta
circunstancia, a cada una de estas disposiciones puede serle
adscrita interpretativamente una multiplicidad de normas
de derecho fundamental.
3. Las normas de derecho fundamental
Entendidas de acuerdo con el concepto semántico de norma6,
las normas de derecho fundamental se definen como el
e n a a . w . Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo
García de Enterría, t. n, Civitas, Madrid, 1991, pp. 635 y ss.
5 Como ejemplo puede citarse el tratamiento que el Tribunal Constitucional ha dado
al art. 119 CE, como derecho vinculante para el Legislador, en razón de su vínculo
con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE: “El derecho a la gratuidad de
la justicia (art. 119 C.E.) es un derecho prestaáonal y de configuración legal cuyo contenido
y concretas condiciones de ejercido corresponde delimitarlos al legislador atendiendo a tos
intereses públicos y privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias.
Sin embargo, al llevar a cabo la referida configuración legal, el legislador no goza de
una libertad absoluta, sino que en todo caso debe respetar un contenido constitucional
indisponible. A esta limitación no escapan los derechos, como el que aquí nos ocupa, en los
que el contenido prestaáonal y, en consecuencia, su propia naturaleza, vienen matizados
por el hecho de tratarse de derechos que son concreción y garantía de ejercicio de otros
derechos fundamentales, algunos de contenido no prestaáonal": src 16 /1994, F. J. 3o. Con
posterioridad, en el F. J. 4o de la stc 12/1998, el Tribunal Constitucional incluso ha
llegado a enjuiciar la proporcionalidad de las restricciones legislativas impuestas
al derecho enunciado por el art. 119 CE: "a la luz de esta doctrina constituáonal, no
cabe afirmar que el requisito de la sostenibilidad de la pretensión del beneficiario de la
asistencia jurídica gratuita, requisito que ha sido impuesto por el legislador en el marco
de su libertad de configuración normativa del derecho consagrado en el art. 119 C.E.,
y mediante el que se instaura un límite legal al libre ejercicio del derecho de acceso a la
jurisdicción por parte de tos ciudadanos que carecen de recursos económicos suficientes
para litigar, no goce de una finalidad constitucional legítima, razonable y proporcionada".
6 Cfr. sobre el concepto semántico de norma, A l e x y . Teoría de los derechos
fundamentales, cit., pp. 50 y ss.

103
conjunto de significados prescriptivos de las disposiciones
de derecho fundamental. Este conjunto de significados se
expresa mediante proposiciones prescriptivas que establecen
que algo está iusfundamentalmente ordenado, prohibido
o permitido, o que atribuyen a un sujeto una competencia
de derecho fundamental7. En otros términos, las normas de
derecho fundamental son un conjunto de proposiciones que
prescriben el "deber ser" establecido por las disposiciones
iusfundamentales de la Constitución8.
La diferencia entre las disposiciones y las normas de derecho
fundamental es una especie de la distinción genérica
entre las disposiciones y las normas, conocida en la teoría
jurídica. De acuerdo con V. C r is a f u l l i, se denomina disposición
jurídica a la formulación " constitutiva", "precedente"
y " condicionante" de una norma, incluida en el texto de una
fuente del derecho9. Correlativamente, las normas se definen
como el contenido prescriptivo de las disposiciones jurídicas;
son el resultado de su interpretación y la sustancia que
conforma el ordenamiento jurídico como Derecho objetivo.
Del mismo modo, según R. G u a stin i, mientras la disposición
jurídica es “un enunciado legislativo (o de manera más general,
un enunciado -perteneciente a un documento normativo, a una
fuente de derecho)", la norma es "el contenido semántico de un
enunciado legislativo". La disposición está expresada en el
lenguaje de las fuentes del Derecho y es el objeto de la interpretación,
al paso que la norma consiste en un enunciado
del lenguaje de los intérpretes y constituye el resultado de
la interpretación10.
7 Cfr. sobre el carácter prescriptivo de las normas en general, la 2.a ed. de la
Teoría pura del derecho de K e l se n , Porrúa, México D. F., 1993, pp. 17 y ss.
8 Cfr. A l e x y . Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 53; S t e r n . Das Staatsrecht
der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 11.
9 Cfr. V. C r is a f u l l i. v o z "Disposizione (e norma)", en Ene. dir., t. xm, Giuffré,
Milán, 1964, pp. 165 y ss. y pp. 203 y ss.
10 Cfr. R. G u a s t in i. Lefonti del diritto e l'intepretazione, Giuffré, Milán, 1993, pp. 17
y ss.; Id . Dalle fonti alie norme, Giappichelli, Turín, 1990, pp. 17 y ss. G u a s t in i

104
La diferencia entre disposición y norma también se ha
difundido en la teoría jurídica española y ha sido adoptada
por algunos autores latinoamericanos, aunque a veces con
una terminología diversa. M . A tie n z a y J. Ruiz M a ñ e ro
distinguen por ejemplo entre las "oraciones jurídicas” (las
disposiciones) y los "enunciados jurídicos" (las normas), que
se entienden como "oraciones jurídicas significativas, esto es,
interpretadas" u. Por su parte, C. S. N iñ o distingue entre el
texto o el acto lingüístico (la disposición) y la proposición
normativa (lanorma). Por proposición normativa comprende
"un juicio que califica como debido, prohibido o permitido
cierto comportamiento" y que "constituye el significado del acto
lingüístico, la referencia del punto de vista interno a la práctica
social, o la interpretación del texto"12. Por último, J. J. M o reso
diferencia entre las " prescripciones" o las "reglas prescriptivas"
y las “normas", definidas estas últimas como el “significado
de las prescripciones"13.
4. Las posiciones de derecho fundamental o los
derechos fundamentales en sentido estricto
El último elemento del derecho fundamental en sentido lato
es la posición de derecho fundamental o el derecho fundamental
sostiene: “llamo disposición a todo enunciado que sea parte de un documento
normativo, o sea a todo enunciado del discurso de las fuentes"; “llamo norma a
todo enunciado que constituya el sentido o significado adscrito (por alguien) a una
disposición (o a un fragmento de disposición, o a una combinación de disposiciones,
o a una combinación de fragmentos de disposiciones). En otros términos, se puede
también decir así: la disposición es (parte de) un texto que aún debe ser interpretado;
la norma es (parte de) un texto interpretado". También para C r is a f u l l i la norma
es el producto de la interpretación. Cfr. voz "Disposizione", cit., p. 204. Cfr.
asimismo, sobre la distinción entre disposición y norma, Z a g r e b l e s k y . Giustizia
costituzionale, cit., pp. 39 y ss.
11 Cfr. M . A t ie n z a y J. Ruiz M a ñ e r o . Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados
jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996, p. xm, nota 2.
12 Cfr. C. S. N iñ o . Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico
y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 40.
13 Cfr. M o r e s o . La indeterminación del derecho, cit., p. 19.

105
en sentido estricto14. Las posiciones de derecho fundamental
constituyen el correlato de las normas de esta misma naturaleza.
Conbastante frecuencia, cuando los operadores jurídicos
se refieren a los derechos fundamentales, en realidad
hacen alusión a las posiciones de derecho fundamental, como
por ejemplo cuando un peticionario en amparo alega tener
un derecho fundamental a emitir programas de televisión
sin censura estatal. El derecho fundamental a emitir ciertos
programas de televisión sin censura estatal es una posición
iusfundamental establecida por una norma de este mismo
carácter, adscrita al art. 20 CE.
Ahora bien, las posiciones de derecho fundamental
son relaciones jurídicas entre los individuos o entre los
individuos y el Estado. Como tales, las posiciones de
derecho fundamental son una especie de la amplia gama
de relaciones jurídicas existentes en el Derecho. Diversas
investigaciones han analizado la estructura de los múltiples
tipos de relaciones que se presentan en los ordenamientos
jurídicos. En la próxima parte mencionaremos algunos de
estos tipos de relaciones jurídicas, cuando estudiemos las
diversas posiciones que establecen los derechos fundamentales
liberales, democráticos y prestacionales. Baste indicar
por ahora que las posiciones de derecho fundamental son
relaciones jurídicas que, en su forma más común15, presen­
14 Cfr. sobre la denominación de las posiciones de derecho fundamental como
derechos fundamentales, M. B o r o w s k i. "La restricción de los derechos
fundamentales", en r ed c, n.° 59, 2000, p. 31, nota 5. Esta denominación es
bastante frecuente en la doctrina, la jurisprudencia y en el uso común del
lenguaje. Aquí adicionamos el calificativo "en sentido estricto", para diferenciar
las posiciones de derecho fundamental del derecho fundamental como un
todo o derecho fundamental "en sentido lato".
15 La forma más común de las posiciones de derecho fundamental son los
derechos a algo. De acuerdo con A l e x y , las competencias y las libertades son
otras dos clases pertenecientes a estas posiciones: cfr. Teoría de los derechos,
cit., pp. 186 y ss. Este sistema de tres tipos de posiciones iusfundamentales,
propuesto por A l e x y, se basa en las investigaciones anteriores de H o h feld y de
B e n t h a m . Cfr. el sistema de W. N. H o h f e l d en Conceptos jurídicos fundamentales,

106
tan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo,
un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de
derecho fundamental es siempre una conducta de acción
o de omisión, prescrita por una norma, que el sujeto pasivo
debe desarrollar a favor del sujeto activo, y sobre cuya
ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de
ser ejercido sobre el sujeto pasivo16 (Figura 1).
F ig u r a 1
L a po s ic ió n d e d e r e c h o f u n d a m e n t a l
SA: sujeto activo
SP: sujeto pasivo
O: objeto (una conducta de acción o de omisión)
Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968, pp. 47 y ss.; y el de
B e n th a m en J . B e n th a m (H . L. A. H a r t , ed.). OfLaws in General, University of
London y The Athlone Press, Londres, 1970, pp. 57, 58 y 84. Cfr. sobre estos
sistemas, H . L. H a r t . "Legal rights'', en Id . Essays on Bentham. Jurisprudence
and Political Theory, Clarendon Press, Oxford, 1982, pp. 162 y ss. De estos
sistemas, quizás haya sido el de H o h f e l d el que más resonancia ha tenido en
la doctrina española. Cfr. al respecto, M. A t i e n z a . "Una clasificación de los
derechos humanos", en a d h , n.° 4,1986-1987, pp. 29 y ss., quien ha utilizado
la tipología de H o h f e l d para clasificar los derechos del Título i CE. Más
recientemente, P e c e s -B a r b a . Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 462 y ss.
16 Cfr. sobre la estructura de estas posiciones iusfundamentales, R. A l e x y . "La
institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional
Democrático", en D&L, n.° 8, 2000, pp. 12 y ss.; Id. El concepto y la validez del
derecho, cit., pp. 182 y 183.

107
Este esquema presenta una gran versatilidad, porque
permite reconstruir las variadas posiciones de derecho
fundamental -los derechos de defensa, los derechos de
prestación, las garantías institucionales, e tc -, mediante la
indicación del sujeto activo, el sujeto pasivo y el objeto que
sean pertinentes17. De esta manera, las posiciones iusfundamentales
de defensa tienen por objeto una abstención
estatal, es decir, una omisión que el sujeto activo, un particular,
puede exigir de un poder del Estado que se sitúa en
el lugar del sujeto pasivo. En todo derecho de defensa, un
particular tiene un derecho fundamental a que el Estado
omita una acción. Por el contrario, el objeto de las posiciones
iusfundamentales de prestación es una conducta positiva
del Estado. En las posiciones de prestación, el sujeto activo
tiene un derecho fundamental a que el Estado realice un
comportamiento. Por su parte, las llamadas garantías institucionales
son posiciones de derecho fundamental que
tienen como objeto una específica abstención; las garantías
institucionales prescriben a los poderes del Estado -a l Legislador
por antonomasia- el deber de abstenerse de abolir
una determinada institución: verbigracia, el matrimonio, el
sufragio o la propiedad.
Entre las posiciones y las normas de derecho fundamental
existe un nexo de implicación necesaria. A l e x y lo
ha enunciado de la siguiente manera: "si un derecho existe,
debe valer una norma que garantice la existencia de ese derecho"18.
17 Cfr. sobre la variedad de posiciones de derecho fundamental, J. M. B a ñ o
L e ó n . "La distinción entre derechos fundamental y garantía institucional en
la Constitución española", en r ed c, n.° 24,1988, pp. 158 y ss. Asimismo, sobre
la dimensión de los derechos fundamentales como derechos subjetivos, M. C.
B a r r a n c o A v il é s. La teoría jurídica de los derechos fundamentales, Universidad
Carlos ni de Madrid y Dykinson, Madrid, 2000, pp. 261 y ss.
18 A l e x y . "La institucionalización de los derechos humanos", cit., p. 12. De un
modo similar había concebido K e l s e n , en la 1 .a ed. de la Teoría pura del derecho,
el nexo de implicación necesaria entre el deber de un sujeto en una relación
jurídica y la norma jurídica que lo üpifica: "un individuo está jurídicamente
obligado a adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma jurídica

108
Expresado en sentido contrario, cada vez que una norma
de derecho fundamental garantiza una determinada posición
de este mismo carácter, es preciso concluir que esta
posición existe y que debe ser jurídicamente protegida. El
objeto de toda posición iusfundamental es una conducta o
una omisión del destinatario, que está ordenada, prohibida
o permitida por una norma de derecho fundamental, o bien
una sujeción, correlativa a una competencia estatuida por
una norma de esta índole.
El nexo de implicación necesaria entre las normas y las
posiciones de derecho fundamental adquiere un valor crucial
desde la perspectiva de esta investigación. Cuando los juristas
debaten acerca de los derechos fundamentales en teoría
o en la práctica, plantean muy a menudo las discusiones en
términos de posiciones de derecho fundamental. Es usual
que los jueces en las cuestiones de inconstitucionalidad,
o los demandantes en los recursos de amparo, aleguen la
existencia de un derecho fundamental a que cierta acción
sea acometida u omitida por el Estado y que el Tribunal
Constitucional se exprese en sus sentencias de la misma
manera19. Sin embargo, en estos casos también puede
plantearse el problema en términos de normas de derecho
fundamental. La pregunta que en estas situaciones puede
proponerse de modo equivalente es si cierta norma de derecho
fundamental tiene validez a partir de las disposiciones
de la Constitución. Siempre que se alega la existencia de una
posición iusfundamental, se alega también implícitamente
la validez de la norma que la establece.
hace de la conducta contraria la condición de un acto de coacción llamado sanción":
cit., p. 121.
19 Por citar solo un ejemplo, cfr. la famosa frase acuñada por el Tribunal
Constitucional en la stc 105 /1990, F. J. 8o, y repetida en varias sentencias
posteriores: "la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto". El
Tribunal Constitucional expresa por medio de este enunciado que la posición
iusfundamental “derecho al insulto" no está garantizada por la Constitución.

109
El nexo de implicación entre las normas y las posiciones
iusfundamentales puede comprenderse mejor mediante
un ejemplo. En la stc 11 / 1981 se declaró inconstitucional el
apartado 7 del art. 6 del Real Decreto-Ley 17/77, por violar
el derecho de huelga. Este apartado establecía literalmente
lo siguiente: en caso de huelga, "corresponde al empresario la
designación de los trabajadores que deban efectuar [...] [los] servicios
[...] necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas,
mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias
primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior
reanudación de las tareas de la empresa", servicios que hubiesen
sido estipulados como tales por el comité de huelga. Ajuicio
del Tribunal Constitucional, el ejercicio unilateral de esta
potestad por parte del empresario privaba "a los trabajadores
designados de un derecho [...] de carácter fundamental"20, vinculado
interpretativamente al derecho de huelga del art. 28.2
CE21. De esta manera, el Tribunal Constitucional reconoció
que los trabajadores son titulares de un derecho fundamental
en sentido estricto a no ser designados unilateralmente por
el empresario para prestar los servicios necesarios durante
la huelga. Por efecto del nexo de implicación necesaria entre
las posiciones y las normas, el reconocimiento de la existencia
de esta posición iusfundamental implica asimismo la
validez de una norma de derecho fundamental, vinculada
interpretativamente al art. 28.2 CE22. Esta norma de derecho
fundamental prohíbe al empresario la designación unilateral
de dichos trabajadores en los casos de huelga y prohíbe asimismo
al Legislador atribuir al empresario dicha potestad.
20 El Tribunal se refiere en concreto al derecho individual de cada trabajador a
declararse o no en huelga.
21 La sentencia atribuye esta facultad, en consecuencia, al comité de huelga: "La
adopción de las medidas de seguridad no compete de manera exclusiva al empresario,
sino que en ellas participa el comité de huelga que es quien las garantiza" : stc 11 /1981,
F. J. 20°.
22 Recordemos que su texto establece: "Se reconoce el derecho de huelga de los
trabajadores para la defensa de sus intereses".

110
A esta última norma, la prohibición dirigida al Legislador,
corresponde una posición de derecho fundamental que reviste
la siguiente estructura:
Sujeto activo: los trabajadores
Sujeto pasivo: el Legislador
Objeto: una omisión (no atribuir al empresario la potestad de
designar unilateralmente a los trabajadores que deben prestar
los servicios necesarios durante la huelga)
En esta relación jurídica, el Legislador tiene el deber iusfundamental
de no atribuir al empresario la competencia
para designar unilateralmente a los trabajadores que deben
prestar los servicios necesarios durante la huelga. Por su
parte, los trabajadores tienen el derecho fundamental a que
el Legislador omita esta atribución.
Este nexo de implicación entre las normas y las posiciones
de derecho fundamental, observado en el ejemplo, puede
generalizarse. De este modo, siempre que se indaga si un
derecho fundamental en sentido estricto está garantizado
por la Constitución, implícitamente se plantea el problema
de si la norma de derecho fundamental que lo establece es
válida a partir de las disposiciones constitucionales. A la
vez, al hilo de esta generalización se advierte que las normas
iusfundamentales son el elemento clave de la estructura del
derecho fundamental en sentido amplio. Como hemos visto,
dichas normas prescriben el "deber ser" que conforma el
contenido normativo de las disposiciones iusfundamentales
y establecen las posiciones que la Constitución garantiza.
Esta conclusión, sumada a razones de claridad conceptual,
aconseja emprender el análisis acerca de la función del
principio de proporcionalidad sobre la base de las normas
de derecho fundamental y del problema de su validez.

111
II. L a e s t r u c t u r a d e l c o n t r o l c o n s t it u c io n a l d e la s l e y e s
DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Definición
Las normas de derecho fundamental desempeñan el papel
central en el control de constitucionalidad de las leyes que
se lleva a cabo desde la perspectiva de los derechos fundamentales.
En este tipo de control se trata de establecer si
las leyes que intervienen en el ámbito de los derechos están
viciadas de inconstitucionalidad. Desde el punto de vista
formal, la respuesta a este interrogante depende de si la ley
ha cumplido todas las exigencias de competencia y de procedimiento
prescritas por la Constitución -p . ej., si una ley
relativa al desarrollo" de un derecho fundamental ha sido
expedida con las formalidades propias de la ley orgánica
(art. 81.1 C E)- y, en el plano material, de si la ley vulnera
el derecho fundamental en el que interviene.
Aquí nos centraremos únicamente en el plano material
de este control de constitucionalidad. En términos generales
puede afirmarse que toda ley vulnera el derecho fundamental
en el que interviene, si su contenido es incompatible con el
contenido normativo de la disposición que tipifica el derecho23.
La incompatibilidad entre el contenido de la ley y el
23 La vulneración de un derecho fundamental es un caso específico de
inconstitucionalidad de la ley. La idea de que la inconstitucionalidad de la ley
se produce cuando su contenido es incompatible con el de la Constitución fue
expuesta por K e ls e n en su etapa clásica. Según K e ls e n , la ley es inconstitucional
por razones materiales, cuando su contenido "contradice el contenido de los
principios o directivas establecidos por la Constitución, es decir cuando transpasa los
límites allí impuestos": "La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia
constitucional)", en Id. Escritos sobre la democracia y el socialismo, Debate, Madrid,
1988, p. 116 (hemos traducido esta cita de una manera un poco distinta a la
traducción publicada en castellano para ajustarla más al texto original: "Wesen
und Entwicklung der Staatsgerichtbarkeit", en vvnstR L , n.° 5,1929, p. 37). Cfr.
sobre este concepto de inconstitucionalidad en la doctrina de K e ls e n anterior a
este escrito paradigmático, "Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen

112
des Staates", enARWP, vol. 17, n.°4,1923, p. 407. No obstante, es pertinente aclarar
que la concepción de K e ls e n acerca de los conflictos normativos -de los cuales
la inconstitucionalidad es una especie-, basada en la idea de incompatibilidad
o de "contradicción", fue modificándose a lo largo del tiempo. Así, (1) K e ls e n
opinaba en 1913 que dos normas jurídicas eran susceptibles de entrar en
contradicción y que cuando esta situación se presentaba, una de las dos normas
en conflicto no podía ser considerada como una norma jurídica: “De dos normas
contradictorias entre sí, que pretenden simultáneamente ser válidas, sin que una sea
capaz de derogar a la otra, sólo una puede ser reconocida como norma jurídica": "Zur
Lehre vom óffentlichen Rechtsgeschaft", en AóR, n.° 31, 1913, p. 200. Sobre
esta primera concepción de K e ls e n relativa a los conflictos normativos, cfr. S.
P a u l s o n . "Kelsen's early work on material and formal unity", en a a . w . (A.
A a r n i o et al., eds.). Justice, Morality and Society. A Tribute to Aleksander Peczenik,
Juristfórlaget, Lund, 1997, p. 333. (2) Posteriormente, en la 1.a ed. de la Teoría pura
del derecho, K e ls e n señaló que la inconstitucionalidad de la ley no es de ningún
modo una "contradicción lógica entre la ley y la Constitución", sino "una condición
fijada por la Constitución para la iniciación de un procedimiento que tiende, ya sea a
la supresión de la ley -hasta entonces válida y por consiguiente constitucional-, ya
sea a sancionar a un determinado órgano”: Teoría pura del derecho, 1.a ed., cit., p. 157
(también aquí hemos variado algunas palabras de la traducción publicada en
castellano, para incluir una cita más fidedigna al original: Reine Rechtslehre, 1.a
ed., Scientia Verlag Aalen, Viena, 1994, p. 86). (3) En la 2.a ed. de la Teoría pura
del derecho, K e ls e n defendió en cambio la tesis fuerte, según la cual el concepto
de "contradicción lógica" no es aplicable a los conflictos normativos, porque las
normas no pueden ser catalogadas ni como falsas ni como verdaderas. Sin
embargo, de acuerdo con el K e ls e n de esta época, el concepto de “contradicción"
sí es aplicable a estos conflictos de manera indirecta. Cfr. Teoría pura del derecho,
trad. de la 2.a ed., cit., pp. 273 y ss., sobre todo 277 y ss. Esta aplicación indirecta
se fundamenta en la tesis kelseniana de la equivalencia entre norma jurídica
(Rechtsnorm) y enunciado jurídico (Rechtssatz). Conforme a esta tesis, "un
enunciado jurídico correspondiente a una norma jurídica dada es verdadero, si -y
sólo si- esa norma es válida" (sobre la reconstrucción de esta equivalencia, cfr.
S. P a u l s o n . "Zum Problem der Normenkonflikte", en a r s p, vol. 66, 1980, p.
494). (4) Por último, K e ls e n rechazó expresamente esta tesis fuerte en su fase
escéptica; entonces sostuvo: "[E]ntre la verdad de un enunciado y la validez de una
norma no existe ningún tipo de paralelismo o analogía [...]. Si existiera una analogía
o un paralelismo [...] el principio de exclusión de las contradicciones que encuentra
aplicación cuando dos enunciados están en conflicto, debería aplicarse también, o por
lo menos por analogía, cuando dos normas están en conflicto. De esta manera, así como
de dos enunciados en conflicto sólo uno puede ser verdadero, y por tanto el otro debe ser
falso, de dos normas en conflicto debería valer sólo una y la otra debería ser inválida;
pero este no es el caso": "Die Grundlage des Naturrechts", en ÓZoR, n.° 13,1963,
p. 2. Sobre esta última concepción kelseniana de los conflictos normativos, cfr.
P a u l s o n . "Zum Problem der Normenkonflikte", cit., pp. 496 y ss., y sobre todo,
B. C e l a n o . Dover essere e intenzionalita. Una critica all'ultimo Kelsen, Giappichelli,
Torino, 1998, todo el capítulo v, pp. 232 y ss.

113
contenido del derecho fundamental puede ser definida a su
vez como una especie de conflicto entre normas jurídicas.
De este modo parece ofrecerse tan solo una definición circular,
porque el concepto de "conflicto" no significa en este
contexto nada distinto a la noción de "incompatibilidad" . Sin
embargo, esta definición no resulta de ningún modo inane,
porque aclara que los conflictos entre la ley y los derechos
son conflictos entre normas jurídicas, o más específicamente,
conflictos entre las normas de derecho fundamental y
las normas establecidas por las disposiciones legales. Un
conflicto de esta índole se presenta cuando una norma de
derecho fundamental y una norma legal no pueden ser
cumplidas simultáneamente, porque el deber jurídico que
prescribe una de ellas es incompatible con el deber jurídico
prescrito por la otra. Por esta razón, si se obedece una de
las normas, se vulnera necesariamente la norma contraria24.
Este supuesto se presenta, por ejemplo, cuando una norma
de derecho fundamental prohíbe un determinado comportamiento
cuya realización está ordenada por una norma legal25;
24 Cfr. T. Z o g l a u e r . Normenkonflikte. Zur Logik und Rationalitát ethischen
Argumentierens, Frommann Holzboog, Stuttgart, 1998, p. 99; O. W e in b e r g e r .
Rechtslogik, 2.a ed., Duncker & Humblot, Berlín, 1989, p. 235. También sobre
los conflictos normativos, C. E. A l c h o u r r ó n . " L o s conflictos de normas y
revisión de sistemas normativos", en I d . y E. B u l y g in . Análisis lógico y derecho,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 291 y ss.
25 En este caso, la norma de derecho fundamental establece la prohibición de
un comportamiento (Fq), mientras que la norma legal ordena su realización
(Oq). Dado que la prohibición de un comportamiento es idéntica al mandato
de no llevarlo a cabo (Fq = O 0q), aparece clara la contradicción deóntica
entre dos normas que a la vez ordenan respectivamente la realización y
la no realización de un comportamiento (Oq^O0q). Sobre el concepto de
"contradicción deóntica" y sus diferencias con la contradicción entre enunciados
no normativos, cfr. Z o g l a u e r . Normenkonflikte, cit., p. 99; J.-R. S ie c k m a n n .
Regelmodélle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Nomos, Baden-Baden,
1990, pp. 83 y ss. y pp. 93 y ss. (S ie c k m a n n habla exactamente de “contradicciones
normativas' )■, y W e in b e r g e r . Rechtslogik, cit., pp. 236 y ss. ( W e in b e r g e r utiliza
las expresiones "incompatibilidad" o "inconsistencia" entre enunciados de deber
ser). En lo sucesivo, cuando hagamos alusión al concepto de contradicción,
debe entenderse que nos referimos siempre a contradicciones deónticas.

114
o cuando una norma de derecho fundamental permite un
comportamiento que una norma legal ordena26 o prohíbe27.
Los conflictos entre las normas de derecho fundamental
y las normas legales deben solucionarse con la declaración
de inconstitucionalidad de la norma legal. Esta solución se
deriva del principio de la supremacía de la Constitución y de
la vinculación del Legislador a los derechos fundamentales
(arts. 9.1 y 53.1 CE). Las normas de derecho fundamental
están dotadas en el ordenamiento jurídico de una jerarquía
superior a las normas legales y, por lo tanto, deben prevalecer
en todo caso de conflicto.
2. La fundamentación interna y externa del control
de constitucionalidad de las leyes que se lleva a cabo
desde la perspectiva de los derechos fundamentales
El control de constitucionalidad de las leyes es un tipo específico
de discurso jurídico, cuyo resultado es una decisión
jurisdiccional. Como toda decisión jurisdiccional, el fallo
contenido en la sentencia de constitucionalidad debe ser
fundamentado. Las decisiones de la jurisdicción no revisten
únicamente el carácter de actos de autoridad, proferidos
en ejercicio de poderes discrecionales similares a los del
Legislador o la Administración, sino que se reconocen como
el resultado de una fundamentación jurídica.
26 La contradicción deóntica se genera en este caso porque la permisión del
comportamiento P(q), prescrita por la norma de derecho fundamental, abarca
tanto la permisión de realizarlo (Pq) como la de no llevarlo a cabo (P 0 q ). Esta
última parte de la permisión es incompatible con el mandato de realizar el
comportamiento (Oq) que prescribe la norma legal: (P 0qAOq).
27 La contradicción deóntica se genera en este caso porque la permisión del
comportamiento P{q), contenida en la norma de derecho fundamental, abarca
tanto la permisión de no realizarlo (P 0 q ) como la de llevarlo a cabo (Pq). Esta
última parte de la permisión es incompatible con el prohibición de realizar el
comportamiento (Pq) que prescribe la norma legal: (Pqr'Pq).

115
Ahora bien, la fundamentación de las decisiones jurisdiccionales
se proyecta en dos dimensiones: una interna y
una externa. La fundamentación interna es el razonamiento
mediante el cual se infiere el fallo de las premisas que lo
sustentan; por su parte, la fundamentación externa es el
razonamiento en el que se determinan las premisas que
componen la fundamentación interna28 y de las cuales se
sigue la decisión contenida en el fallo.
A l e x y 29 ha aclarado que la fundamentación interna de
toda decisión jurisdiccional consiste en el tránsito desde
una norma general hasta una norma particular (el fallo),
mediante una cadena de normas cada vez más concretas.
Este tránsito reviste básicamente la estructura de un silogismo,
conformado por una premisa mayor, una premisa
menor y una conclusión30. La premisa mayor es una norma
2 8 Cfr. sobre estas dos dimensiones de la fundamentación de las decisiones
judiciales, J. W r ó b le w s k i. "Legal decisión and its justification", en a a . w . Le
raisonnement juridique, Huobert Hubien, Bruselas, 1 9 7 1 , p. 4 1 2 ; Id . "Legal
syllogism and rationality of judicial decisión", en RT, n.° 5 , 1 9 7 4 , pp. 3 9 y ss.;
Id . "Justification of legal decisión", en R ip h , La Nouvelle Rhétorique. Essais en
hommage a Chaim Perelman, n.°5 1 2 7 - 1 2 8 , 1 9 7 9 , pp. 2 7 7 y ss.; N. M a c C o r m i c k .
Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, Oxford, 1 9 7 8 , pp. 1 0 0
y ss.; A. A a r n i o . L o racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1 9 9 1 , p. 166; e Id. "La respuesta correcta única y el principio de la
mayoría", en Id. Derecho, racionalidad y comunicación social. Ensayos sobre filosofía
del derecho, Fontamara, México D. F., 1 9 9 5 , pp. 5 1 y ss.
29 R. A l e x y . Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1989, pp. 214 y ss.
30 El concepto de fundamentación interna procede del concepto de subsunción.
En relación con el concepto de subsunción puede distinguirse entre una noción
fuerte y una noción débil. Una noción fuerte de subsunción es aquella que fue
propugnada por los defensores del denostado "dogma de la subsunción". (Cfr.
sobre este dogma y su crítica, A. K a u f m a n n . Filosofía del derecho, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pp. 115 y ss.; L. P r ieto S a n c h ís. Ideología
e interpretación jurídica, Madrid, Tecnos, 1986, p. 26; N ie t o . El arbitrio judicial,
cit., pp. 118 y ss.;M. C a p p e l l e t t i. Le pouvoir des Juges, Aix-en-Provence, Presses
universitaires d'Aix-Marseille y Económica, 1990, pp. 25 y ss. y pp. 36 y ss.; y
T. M a z a r e s s e. Forme di razionalita delle decisioni giudiziali, Giappichelli, Torino,
1996, pp. 27 y ss.). Según este dogma, propio de la doctrina del formalismo
interpretativo, la función de aplicar el Derecho atribuida a los jueces consiste
en la subsunción, que se entiende como la actividad de deducir la norma

116
general, establecida por una disposición perteneciente a
una de las fuentes del Derecho. La premisa menor, de su
lado, consiste en un juicio que da cuenta del cumplimiento
de las condiciones previstas en el supuesto de hecho de la
norma general, por parte del comportamiento examinado.
Finalmente, la conclusión es una norma particular, contenida
en el fallo, que se sigue de las premisas mayor y menor.
A nuestro modo de ver, la estructura general de la fundamentación
contenida en las sentencias de constitucionalidad
que versan sobre las leyes de intervención en los derechos
fundamentales puede ser explicada también por medio del
concepto de fundamentación interna o de silogismo judicial,
aplicado desde luego con los matices propios de este
nivel, es decir, con las particularidades que diferencian al
individual contenida en la sentencia de la norma general contenida en la
ley mediante un estricto y mecánico silogismo -del modo Bárbara-. De un
concepto tal de subsunción hablaban B e c c a r ia, cuando sostuvo que el juez
es un lógico que realiza un silogismo perfecto, en el cual "la premisa mayor
debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no con la ley; la consecuencia,
la libertad o la pena" (De los delitos y de las penas, cit., p. 120), y M o n t e s q u ie u ,
cuando señaló que la jurisdicción tenía un poder “nulo de todas las maneras",
pues solo podía ser considerada como "la boca que pronuncia las palabras de la
ley" (B. M o n t e s q u ie u . De l'esprit des loix, t. n, París, Société les Belles Lettres,
1950, libro undécimo, cap. sexto, p. 68). La intensa crítica antiformalista contra
este dogma llevó a la formulación de un concepto débil de subsunción. Esta
crítica hizo ver que la aplicación judicial no puede prescindir de valoraciones
y de decisiones, relativas sobre todo a la inclusión y exclusión de los casos
reales bajo el supuesto de hecho de las normas jurídicas y que por lo tanto no
puede explicarse como un proceso matemático objetivo, como un mero juego
de relaciones lógicas. K e l s e n , por ejemplo, ya toma partido por un concepto
débil de subsunción, que admite no ser una pura deducción y que subraya
la necesidad de la mediación de razonamientos adicionales para concretar
la premisa mayor y la premisa menor del silogismo (cfr. Teoría general del
derecho y del Estado, cit., p. 160). Según este concepto débil de subsunción,
muy desarrollado después de K e l s e n por otros autores, la subsunción se
identifica con la noción de fundamentación interna de la decisión judicial,
que se complementa por una fundamentación externa. Cfr., por ejemplo, J.
W r ó b lew sk i. "II sillogismo giuridico e la razionalitá della decisione giudiziale",
en a a . w . (P. CoMANDUcciy R. G uastin i, eds.). L'analisi del ragionamento giuridico,
Giappichelli, Turín, 1987, p. 297. De acuerdo con W r ó b lew s k i, “La justificación
en forma silogística es una justificación interna".

117
juicio sobre la ley de cualquier otra aplicación jurisdiccional
del derecho. Las particularidades más representativas de
este tipo de control de las leyes pueden sintetizarse en las
siguientes tres observaciones:
a. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que toda
norma de derecho fundamental puede ser expresada de
dos maneras diferentes: de forma imperativa o de forma
condicional hipotética. La forma canónica de la notación
imperativa de una norma de derecho fundamental es: (O^q)
-que significa: el comportamiento (^q) está ordenado iusfundamentalmente,
o lo que es igual: (Vq) el comportamiento
(q) está iusfundamentalmente prohibido-. Por su parte, la
forma canónica de una norma iusfundamental denotada de
modo condicional hipotético es: "si q, entonces ORx" -que
significa: en caso de que se realice el comportamiento q, está
iusfundamentalmente ordenado imponer la sanción R x-31.
Lo que se expresa mediante esta segunda forma de notación
abarca aquello que se expresa mediante la primera. Cuando
se establece que está iusfundamentalmente ordenado imputar
la sanción Rx al comportamiento q se prescribe también,
implícitamente, que el comportamiento q está prohibido, o,
lo que es igual, que el comportamiento contrario a q, esto
es (-1 q), está ordenado iusfundamentalmente.
b. En segundo lugar, en virtud del principio de supremacía
de la Constitución y de la vinculación del Legislador
a los derechos fundamentales, ha de considerarse que el
Legislador es un destinatario expreso o tácito de todas
las normas iusfundamentales32. De este modo, aunque el
31 Cfr. sobre la diferencia entre las dos formas de expresar una norma, la
imperativa y la hipotética, y un detallado análisis de estas en la teoría de
K e l s e n , en S. P a u l s o n . "Zwei Wiener Welten und ein Anküpfungspunkt:
Carnaps 'Auf-bau', Kelsens Reine Rechtslehre und ihr Streben nach
Objektivitat'', en a a . w . Logischer Empirismus und Reine Rechtlehre, Viena, 2001.
32 La Constitución española establece claramente que los derechos fundamentales
vinculan al Legislador, y por lo tanto, que el Legislador es destinatario de
los derechos fundamentales. Esta vinculación se establece en los arts. 9.1 y

118
Legislador no aparezca mencionado específicamente por
una norma de derecho fundamental, esta norma le impone
implícitamente el deber de no contradecir lo que prescribe.
Explicado mediante un ejemplo, a partir del art. 22.1 CE
puede fundamentarse el derecho de los particulares a asociarse
o a no asociarse, es decir, el derecho fundamental a
decidir con plena libertad si desean formar parte o no de
una determinada asociación33. Este derecho fundamental
en sentido estricto se halla establecido por una norma que
prescribe la permisión de asociarse (Pq) y la permisión de
no asociarse (P 0 q ). Dado que el Legislador está vinculado
a los derechos fundamentales, ha de entenderse que esta
norma iusfundamental no se dirige solo a los particulares,
sino que también incluye a este poder del Estado dentro
del conjunto de sus destinatarios. Cuando la permisión de
asociarse se dirige al Legislador, cobra caracteres propios y
se transforma en la prohibición de contradecir lo prescrito
por la norma que la estatuye. De esta manera, al Legislador
le está prohibido contradecir la permisión de asociarse,
bien sea mediante una ley que prohíba a los particulares
asociarse (Vq) o mediante una ley que les imponga el deber
de pertenecer a una específica asociación (Oq).
c. Por último, también en virtud del principio de supremacía
de la Constitución y de la vinculación del Legislador
a los derechos fundamentales, pero además en razón de
53.1 CE, cuyos textos, en la parte referente al Legislador, se sintetizan en
los siguientes enunciados: 1. El Legislador está sujeto a las disposiciones
iusfundamentales de la Constitución española (art. 9.1); 2. El Legislador está
vinculado a los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo n del Título
i CE (art. 53.1), y 3. El Legislador debe respetar el contenido esencial de los
derechos reconocidos en el Capítulo n del Título i CE (art. 53.1). Los conceptos
"sujeción", "vinculación" y "respeto del contenido esencial", aludidos por los arts.
9.1 y 53.1 CE, implican que las normas estatuidas por las disposiciones del
Capítulo ii del Título i CE tienen como destinatario al Legislador, quien tiene
el deber jurídico de no contradecirlas.
33 Cfr. sobre este derecho fundamental en sentido estricto, entre muchas otras,
la stc 5/1981, F.J. 19°.

119
la existencia de los mecanismos de control de constitucionalidad
de las leyes, previstos por la Constitución, y de lo
prescrito por los arts. 161 y 164 CE y 39 y 40 l o t c 34, debe
entenderse que toda norma iusfundamental dirigida al Legislador
y formulada de modo imperativo puede también
ser formulada de manera condicional hipotética, y que en
esta forma la sanción correspondiente es la declaración de
inconstitucionalidad de la ley. En otros términos, toda norma
iusfundamental de la forma: (0~>q), puede ser expresada
también de la manera: "si q, entonces ORx", en donde el
destinatario de la orden (0-*q) es el Legislador, y la sanción
(Rx) consiste en la declaración de inconstitucionalidad de
la ley. De este modo, si el Legislador contradice el mandato
contenido en esta norma, la norma legal que genera la contradicción
debe ser declarada inconstitucional.
En síntesis, las tres consideraciones anteriores llevan a la
siguiente conclusión: toda norma iusfundamental, expresada
de manera imperativa, puede ser formulada de modo
hipotético y puede considerarse como una norma dirigida
también al Legislador. La norma iusfundamental impone
al Legislador la prohibición de contradecir lo prescrito por
ella, y prevé la declaración de inconstitucionalidad como
sanción para toda ley que transgreda esta prohibición.
Con base en la anterior conclusión es posible presentar
ya la estructura que reviste la fundamentación interna de
las sentencias de control constitucional de las leyes que
intervienen en los derechos fundamentales, en su modo
más simple35, de la siguiente manera:
34 Toda ley que contradiga una norma estatuida por alguna de las disposiciones
de derecho fundamental deberá ser declarada inconstitucional de acuerdo
con los arts. 161 CE y 39 y 40 l o t c .
35 Este modelo de fundamentación interna del control de constitucionalidad se
toma mucho más complejo, cuando se trata de casos en los que el Tribunal
debe dictar una sentencia que no se limite a declarar la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de la ley. Cfr. sobre la complejidad del control
constitucional en estos casos, M. G o n z á l e z B e il f u s s. Tribunal Constitucional

120
Premisa mayor: (1) (x) (Tx ® ORx)
Premisa menor: (2) Ta
Conclusión: (3) ORa (1), (2)36
Esta estructura expresa el paso de la norma general (1) a la
norma individual (3) y consta de los siguientes elementos:
(1) La norma de derecho fundamental. En el punto de
partida de esta fundamentación interna se halla la norma
de derecho fundamental (1). Esta norma no está expresada
de modo imperativo (0~<q), sino de forma condicional hipotética:
"si q, entonces ORx". En esta formulación hipotética,
x expresa una variable en relación con las normas legales.
De acuerdo con esta variable, la expresión lógica (x) debe
ser entendida como: "para todas las normas legales vale el
predicado de la norma (1)". Por su parte, T expresa un predicado
que recoge las condiciones descritas en el supuesto
de hecho de la norma iusfundamental (1), según las cuales
está ordenado imputar la sanción Rx a toda norma legal que
prescriba la realización de un comportamiento (q) y contradiga
por tanto la norma iusfundamental (1), que ordena la
realización del comportamiento contrario (->q). Finalmente,
mediante la expresión ORx se atribuye al Tribunal Constitucional
el deber de declarar la inconstitucionalidad de toda
norma legal que cumpla con la condición establecida por
el supuesto de hecho T(x)37.
y reparación de la discriminación normativa, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 12 y ss. Asimismo, sobre los variados
tipos de sentencias que puede proferir un tribunal constitucional, con especial
referencia al caso italiano, M. A. M a r t ín d e l a V e g a . La sentencia constitucional
en Italia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003.
36 Cfr. sobre esta estructura como formulación lógica de la fundamentación
interna de las decisiones jurisdiccionales en general, R. A l e x y . "Die logische
Analyse juristischer Entscheidungen", en Id. Recht, Vemunft, Diskurs. Studien
zur Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1995, pp. 20 y ss.
37 La formualción hipotética de esta norma de derecho fundamental (1)
presupone que el Tribunal Constitucional tiene la competencia para declarar la
inconstitucionalidad de toda norma legal que vulnere una norma de derecho

121
(2) La premisa menor. La premisa menor (Ta) de este
silogismo consiste en un juicio subsuntivo según el cual la
norma legal {a), individuo del género de normas legales (x) y
objeto del control de constitucionalidad en el caso concreto,
cumple las condiciones fijadas por el supuesto de hecho
('Tx) de la norma de derecho fundamental (1).
(3) El fallo. La conclusión de este silogismo judicial, aplicado
al nivel de la constitucionalidad, está conformada por
la norma iusfundamental individual ORa, que se sigue de las
premisas (1) y (2) y que está expresada de forma imperativa
y no de modo condicional hipotético. Esta norma particular
establece que está iusfundamentalmente ordenado al Tribunal
Constitucional declarar la inconstitucionalidad de
la norma legal (a), dado que esta norma legal cumple las
condiciones del supuesto de hecho T(x).
La norma de derecho fundamental (1) y la premisa
menor (2) son los elementos clave de la estructura de esta
fundamentación interna. Traducidas desde la notación
lógica, dicha norma fundamental y dicha premisa menor
establecen en resumidas cuentas lo siguiente:
- Norma de derecho fundamental (1). Atoda norma legal
se aplica el siguiente enunciado: cuando una norma legal
(x ) prescriba un comportamiento (q) y, como consecuencia,
contradiga la prescripción del comportamiento contrario
fundamental. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la norma de derecho
fundamental (1) es una norma regulativa de conducta y, por lo tanto, no debe ser
confundida con la norma que atribuye la competencia al Tribunal Constitucional
para enjuiciar las leyes y para declararlas inconstitucionales en caso de que
vulneren la Constitución. La razón estriba en que la norma de derecho fundamental
(1) impone un mandato. Dicha norma ordena al Tribunal Constitucional imputar
la sanción de inconstitucionalidad sobre la norma legal, cuando esta cumpla las
condiciones de su supuesto de hecho. Cfr. sobre la diferencia entre las normas que
atribuyen competencias y las normas que regulan comportamientos, A tienza y R u iz
M a ñ e r o . Las piezas del derecho, cit., pp. 44 y ss.; y nuestra crítica al planteamiento de
estos autores: C. B e r n a l. "M. Atienza y J. Ruiz Mañero, 'Las piezas del Derecho.
Teoría de los enunciados jurídicos'", en Revista de Derecho del Estado, n.° 4, Bogotá,
Universidad Extemado de Colombia, abril de 1998, pp. 212 y ss.

122
(-<q), establecida por una norma de derecho fundamental
en su forma imperativa, el Tribunal Constitucional debe
declarar la inconstitucionalidad de la norma legal (x).
- Premisa menor (2): la norma legal (a), objeto del control
constitucional en el caso concreto, cumple las condiciones
del supuesto de hecho de la norma de derecho fundamental
(1), porque establece un comportamiento (q) que contradice
el comportamiento (->q) previsto por la norma de derecho
fundamental (1).
Estos dos elementos de la fundamentación interna muestran
con meridiana claridad que el principal problema del
control de constitucionalidad de las leyes que intervienen
en los derechos fundamentales consiste en establecer si lo
prescrito por la norma legal examinada (a) contradice lo
prescrito por la norma de derecho fundamental (1) aplicable
al caso. Para contestar ese interrogante en los casos concretos,
el Tribunal Constitucional debe resolver de antemano tres
preguntas previas. En primer lugar, debe determinar qué
es aquello que prescribe la norma iusfundamental (1) en su
forma imperativa, es decir, si esta norma ordena, permite o
prohíbe un comportamiento, o si atribuye una competencia.
En segundo lugar, el alto tribunal debe averiguar qué
es aquello que prescribe la norma legal examinada (a); y
en tercer lugar, el Tribunal debe establecer si aquello que
prescribe la norma legal (a) es contradictorio con lo que
prescribe la norma iusfundamental (1).
La tercera de estas tres preguntas específicas es de índole
lógica. Su respuesta depende de la aplicación al caso concreto
del esquema general de relaciones lógicas de oposición,
contradicción y correlatividad entre las diversas normas
jurídicas38. Con base en dicho esquema general de relaciones
38 Cfr. sobre las diversas modalidades deónticas, sus relaciones y su aplicación
en el ámbito de los derechos fundamentales, A l e x y . Teoría de los derechos
fundamentales, cit., pp. 197 y ss.

123
lógicas es posible establecer si las modalidades deónticas de
la norma de derecho fundamental y de la norma legal del
caso son incompatibles entre sí, como por ejemplo cuando se
suscita una contradicción entre una prohibición de derecho
fundamental (Vq) y un mandato legal (Oq).
La respuesta para las otras dos preguntas específicas, en
cambio, debe ser fundamentada en la sentencia de cada caso
específico. La fundamentación de la respuesta para estos otros
dos interrogantes es la finalidad de la llamada "fundamentación
externa" de la sentencia. En esta fundamentación, por una parte,
han de ofrecerse las razones de las cuales surge la premisa
menor del silogismo, es decir, los argumentos que llevan a
determinar qué prescribe la norma legal (a), establecida por
la disposición legislativa que constituye el objeto del control
de constitucionalidad. A este resultado solo se llega después
de una interpretación de la ley. Si tras dicha interpretación el
Tribunal Constitucional observa además que la norma legal
contradice lo prescrito por una norma de derecho fundamental,
debe formular y fundamentar un enunciado subsuntivo,
es decir, debe aseverar que la norma legal examinada cumple
las condiciones establecidas por el supuesto de hecho de la
norma de derecho fundamental (1) y debe hacer explícitas
las razones que originan esta conclusión39. De este modo, la
fundamentación externa de la premisa menor consiste en
una interpretación de la ley y en un enunciado acerca de la
subsunción de la norma legislativa bajo el supuesto de hecho
de la norma de derecho fundamental aplicable al caso.
39 Cfr. sobre el concepto de enunciado subsuntivo, H . L . H a r t. El co n cito de
derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, pp. 106 y 107. Cfr. una crítica
y un ulterior desarrollo del concepto de enunciado subsuntivo de H art
en R. H e r n á n d e z M a r In . Interpretación, subsunción y aplicación del derecho,
Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 126 y 137. Antes de H a r t, K e l se n había
conceptualizado ya la actividad de concretar o individualizar las normas
generales en normas individuales como la actividad de definir “si en concreto se
presenta el supuesto de hecho que en abstracto ha sido previsto por la norma general":
"Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates", cit., p. 375.

124
Sin embargo, el aspecto más conflictivo de la fundamentación
externa de este tipo de sentencias de constitucionalidad
suele ser la fundamentación de la premisa mayor del
silogismo40. En esta parte de la fundamentación se trata de
establecer qué es aquello que prescribe la norma de derecho
fundamental (1) en su forma imperativa. El Tribunal Constitucional
debe determinar cuál es el deber ser establecido por
la norma iusfundamental aplicable al caso -p . ej., si dicha
norma estatuye una prohibición (Vq) o un mandato (Oq)
dirigidos al Legislador- y hacer explícitos los argumentos
que respaldan esa concreta interpretación.
El papel que la fundamentación externa de las premisas
mayor y menor del silogismo desempeñan en las sentencias
de control de constitucionalidad de las leyes que intervienen
en los derechos fundamentales puede observarse de manera
patente en el citado caso de la st c 5/1981, acerca del derecho
de asociación. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional
desarrolló en primer lugar la fundamentación externa de la
premisa mayor del silogismo. En relación con este aspecto,
el Tribunal señaló: "el derecho de asociación, reconocido por
nuestra Constitución en su art. 22.1, comprende no sólo en su
form a positiva el derecho de asociarse, sino también, en su faceta
negativa, el derecho de no asociarse"41. De esta manera, el Tribunal
sostuvo que a partir del art. 22.1 CE podía derivarse
el derecho fundamental en sentido estricto a no asociarse,
el cual a su vez está estatuido por una norma que establece
la prohibición dirigida al Legislador de imponer el deber
de asociación. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional
40 Cfr. sobre la importancia de la fundamentación externa de la premisa mayor
en el control de constitucionalidad de las leyes, A. C o n s t a n z o . "Sul contrallo
nel procedimento di determinazione dei principi dell'ordmamento", en Soc.
del dir., n.° 3,1988, pp. 595 y ss.
41 Cfr. otras sentencias sobre este mismo problema jurídico: sstc 67/1985, F. J.
3o; 89/1989, F. J. 3o; 132/1989, F. J. 5o; 113/1994, F. J. 8o, y 179/1994, F. J. 4o; y
sobre todo la controvertida 107 /1996 sobre las cámaras de comercio.

125
expuso la fundamentación externa de la premisa menor.
En este sentido, el Tribunal interpretó el art. 18.1 de la Ley
Orgánica 5 /1980 (l o e c e ), en el sentido de que este enunciado
hacía obligatoria la asociación para un determinado grupo
de particulares, porque condicionaba el ejercicio del derecho
establecido por el art. 27.7 CE -derecho fundamental a intervenir
en el control y la gestión de los centros educativos
sostenidos por la administración con fondos públicos- a que
los padres de familia se hicieran miembros de una determinada
" asociación de padres de alumnos", a través de la cual
podrían ejercer "su participación en los órganos colegiados".
Finalmente, el Tribunal Constitucional subsumió la premisa
menor como un caso de la premisa mayor; consideró que
el Legislador había establecido una norma contradictoria
con la norma de derecho fundamental derivada del art. 22.1
CE, y concluyó que el art. 18.1 l o e c e debía ser declarado
inconstitucional (fundamentación interna).
Ahora bien, los argumentos mediante los cuales se construye
la fundamentación externa de las premisas mayor y
menor, que sustentan el fallo acerca de la constitucionalidad
de las leyes, tienen una índole variada. Ellos pueden ser
juicios acerca del significado de las disposiciones de derecho
fundamental y de otras disposiciones del Derecho positivo,
enunciados relativos ahechos, precedentes jurisprudenciales
o conceptos elaborados por la dogmática constitucional42.
Desde la perspectiva de nuestro objeto de investigación ha
de prescindir se de un análisis de la fundamentación externa
de la interpretación de la ley en el juicio de constitucionalidad.
Lo que aquí interesa resaltar es que tanto el principio
de proporcionalidad como los criterios que se proponen
como alternativos desde el punto de vista metodológico
42 Cfr., para una enumeración y clasificación de los enunciados que se suelen
utilizar en la fundamentación externa de las decisiones judiciales, F. M ü l l e r .
Juristische Methodik, 3.a ed., Duncker & Humblot, Berlín, 1989, pp. 146 y ss. y
p. 261; y A l e x y . Teoría de la argumentación jurídica, cit., pp. 222 y ss.

126
desempeñan su función en el campo de la fundamentación
externa de la premisa mayor, es decir, en la concreción y
la fundamentación de la norma de derecho fundamental
aplicable al caso.
III. E l pr in c ip io d e pr o p o r c io n a l id a d c o m o c r iter io
ESTRUCTURAL PARA LA CONCRECIÓN Y LA FUNDAMENTACIÓN
DE LAS NORMAS ADSCRITAS DE DERECHO FUNDAMENTAL
1. La indeterminación normativa de las
disposiciones de derecho fundamental
Antes hemos señalado que las disposiciones de derecho
fundamental se caracterizan por su indeterminación. La
indeterminación, sin embargo, no es una propiedad exclusiva
de estas disposiciones, sino un fenómeno generalizado
en el lenguaje, que afecta a todo tipo de enunciados. La
indeterminación se presenta cada vez que un enunciado
no hace explícito de forma exhaustiva el conjunto de sus
significados y, por lo tanto, genera la incertidumbre acerca
de si uno o varios significados específicos pueden serle
atribuidos.
La indeterminación que afecta en general a todo enunciado
recibe el calificativo de indeterminación semántica,
porque se proyecta sobre el significado del enunciado. La
indeterminación que caracteriza a las disposiciones jurídicas
es una especie de indeterminación semántica que se denomina
indeterminación normativa. Esta denominación se
debe a que las disposiciones jurídicas son enunciados a los
que se atribuye una pluralidad de significados normativos.
A toda disposición se puede adscribir una multiplicidad
de normas43. La indeterminación normativa se presenta
43 Cfr. S t e r n . Das Staatsrecht der Bundesrepublik, cit., pp. 1696 y ss.; C r is a f u l l i.
voz "Disposizione (e norma)", cit., p. 208.

127
cada vez que una disposición jurídica no hace explícito de
manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos
y, por consiguiente, impide al intérprete conocer a
priori -o sea, antes de una fundamentación, tras la simple
lectura del texto jurídico- si una o varias normas pueden
ser consideradas como normas estatuidas por la disposición.
Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica
está determinada o está exenta de indeterminación cuando
hace explícito plenamente el conjunto de sus significados
normativos y, como consecuencia, hace posible conocer a
priori cuáles son las normas que estatuye.
Las disposiciones de derecho fundamental adolecen de
indeterminación normativa. La indeterminación normativa
de una disposición iusfundamental puede ser examinada
en abstracto y en concreto. En el nivel abstracto se plantea
el interrogante de si el texto de cierta disposición permite
al intérprete conocer a priori todas y cada una de las normas
que estatuye. De manera categórica puede aseverarse que,
desde este punto de vista, por fortuna no muy relevante en
la práctica, todas las disposiciones de derecho fundamental
de la Constitución son indeterminadas. Ninguna disposición
iusfundamental, por más específica que parezca, permite
conocer a priori todas y cada una de las normas que estatuye
directa e indirectamente. Casi todas las normas estatuidas
indirectamente resultan no solo de lo expresado por el texto
de la disposición, sino de otras premisas que complementan
al texto en su interpretación.
Sin embargo, también cabe la certeza contraria, es decir,
la certeza de que todas las disposiciones iusfundamentales,
sin importar el mayor o menor grado de indeterminación
que las caracterice, permiten identificar a priori por lo m e­
nos una de las normas que estatuyen: la llamada norma
iusfundamental directamente estatuida. Por ejemplo, no
cabe ninguna duda de que la disposición del art. 22.1 CE
establece por lo menos la siguiente norma: "está ordenado
reconocer el derecho de asociación". Esta norma puede ser

128
reconocida a priori a partir del art. 22.1 CE, porque este
artículo la estatuye directamente mediante el enunciado:
"se reconoce el derecho de asociación".
Ahora bien, la indeterminación normativa se proyecta
sobre todas las demás normas que no han sido directamente
estatuidas por las disposiciones de los derechos, pero que
pueden ser fundamentadas a partir de estas. Tales normas
indirectamente estatuidas se denominan normas adscritas44.
Con relación a las normas adscritas no puede afirmarse a
priori con certeza que sean normas estatuidas por las disposiciones
iusfundamentales, ni tampoco que no lo sean. Por
el contrario, la validez de una norma adscrita es algo que
debe ser fundamentado. Con mayor exactitud, la validez
de las normas adscritas es el objeto de la fundamentación
externa de la premisa mayor del silogismo contenido en
la sentencia de constitucionalidad. Al ser el objeto de esta
fundamentación, se excluye lógicamente la posibilidad de
que sean identificadas a priori. Por definición, si una norma
debe ser fundamentada es porque no puede ser reconocida
a priori. Asunto diferente es la convicción de que la facilidad
para fundamentar las normas adscritas depende del grado
de indeterminación de cada disposición iusfundamental:
cuanto más determinada sea una disposición, más fácil resultará
concretar y fundamentar el conjunto de sus normas
adscritas; y viceversa: cuanto más acentuada sea la indeterminación
que afecta a una disposición, más compleja será
la tarea de concretar y fundamentar sus normas adscritas.
Además de lo anterior, la indeterminación de las disposiciones
de derecho fundamental también puede ser
44 De este modo, adoptamos la denominación propuesta por A l e x y , Teoría de los
derechos, cit., p. 70, quien diferencia entre las normas directamente estatuidas y
las normas adscritas a las disposiciones de derecho fundamental: "Las normas
de derecho fundamental pueden [...] dividirse en dos grupos: en las normas de derecho
fundamental directamente estatuidas por la Constitución y las normas de derecho
fundamental a ellas adscritas".

129
examinada en concreto. El interrogante que se plantea en
este nivel, el más relevante en la práctica, es si el texto de
una disposición de derecho fundamental permite reconocer
a prior i -sin necesidad de una fundamentación explícita- si
cierta norma de derecho fundamental vale como una norma
estatuida por aquella. Esta pregunta se plantea, por ejemplo,
cuando en un caso concreto se indaga si la disposición del
art. 22.1 CE -"se reconoce el derecho de asociación"- estatuye la
norma de derecho fundamental que prescribe: "esta prohibido
al Legislador imponer a los particulares el deber de pertenecer a
una determinada asociación". Preguntas de este talante pueden
ser respondidas sin ninguna vacilación cuando se refieren
a la norma directamente estatuida por las disposiciones
iusfundamentales (pues su fundamentación se presupone),
y con pocas dificultades cuando la disposición relevante en
el caso tiene un alto grado de determinación. Sin embargo,
dilucidar el problema de si una norma puede considerarse
adscrita a una disposición de derecho fundamental que no
la estatuye directamente suele exigir una fundamentación
compleja, tal como veremos más adelante.
Para esclarecer cuál es la función del principio de proporcionalidad
es imprescindible aclarar las diferencias y las
relaciones entre las disposiciones de derecho fundamental y
las normas adscritas y directamente estatuidas. No obstante,
es aconsejable profundizar de antemano en el concepto de
indeterminación normativa y señalar cuáles son sus causas.
Sobre este aspecto ya hemos señalado que la indeterminación
normativa es un tipo especial de indeterminación
semántica del conjunto de expresiones que conforman cada
disposición de derecho fundamental45. Dicho de otro modo,
45 La indeterminación normativa del conjunto de términos que conforman una
disposición jurídica podría llamarse también indeterminación semántica
en sentido lato, para diferenciarse de la indeterminación semántica en
sentido estricto o indeterminación semántica de cada uno de sus términos.
Esta diferencia se basa en la distinción lingüística entre el significado de un

130
la disposición de derecho fundamental es un enunciado
compuesto por un cierto número de términos, que en su
totalidad tiene uno o varios significados. Los significados
de las disposiciones de derecho fundamental son significados
normativos, porque estas disposiciones son parte de la
Constitución, una fuente del Derecho. La indeterminación
de estas disposiciones suscita incertidumbres acerca de sus
significados normativos. Estas incertidumbres se producen
por diversas causas. Entre dichas causas son dignas de mención:
la indeterminación semántica en sentido estricto o la
indeterminación de alguno de los términos que componen
la disposición iusfundamental, la indeterminación sintáctica,
la indeterminación estructural, la redundancia, e inclusive,
en algunos casos, la indeterminación pragmática46.
1.1. La indeterminación semántica en sentido estricto
La indeterminación semántica en sentido estricto es una
categoría general que comprende en esencia tres fenómenos:
la ambigüedad, la vaguedad y la apertura evaluativa de las
expresiones o términos que forman parte de las disposiciones
de derecho fundamental47.
Una expresión es ambigua cuando su significado puede ser
precisado mediante la aplicación de diversas reglas semánticas.
A partir de cada una de dichas reglas se atribuye a la expresión
un significado diferente, con lo cual es posible que varios de
enunciado en su conjunto y el significado de cada uno de los términos que
lo conforman. Cfr. sobre este aspecto, W. V. O. Q u in e . Desde un punto de vista
lógico, Orbis, Barcelona, 1984, pp. 39 y ss.; M. D u m m e t . Frege Philosophy of
Language, 2.a ed., Duckworth, Londres, 1981, pp. 3 y ss.
46 Cfr. sobre algunos de estos fenómenos en el lenguaje de las fuentes del derecho,
R. G u a s t in i. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa,
Barcelona, 1999, pp. 101 y ss.
47 Cfr. sobre estos tres conceptos, A l e x y . "Die logische Analyse juristischer
Entscheidungen", cit., pp. 24 y ss. Sobre la indeterminación semántica de las
expresiones que conforman las disposiciones de derecho fundamental, S t e r n .
Das Staatsrecht der Bundesrepublik, cit., pp. 1719 y ss.

131
estos significados sean contradictorios entre sí48. En el ámbito de
los derechos fundamentales, la ambigüedad se produce sobre
todo porque las expresiones contenidas en los enunciados de
la Constitución suelen ser el producto de compromisos apócrifos49,
que admiten diversas lecturas a partir de la pluralidad
de concepciones del mundo y de la justicia, así como de las
variadas convicciones políticas e ideológicas existentes en la
sociedad. En una sociedad plural, la diversidad ideológica se
pro
fundamental y engendra una inagotable gama de perspectivas
y propuestas de interpretación.
Si queremos explicar la ambigüedad con el recurrido
ejemplo del art. 22.1 CE debemos observar que su enunciado:
"se reconoce el derecho de asociación", por sí mismo no expresa
nada acerca de si la Constitución garantiza el derecho de
no asociarse, es decir, el derecho de los particulares a no ser
obligados a pertenecer a cierta asociación pública o privada.
En este enunciado, tanto el vocablo "derecho de asociación"
como el verbo " reconocer" son ambiguos, es decir, pueden ser
interpretados de muy diferentes maneras. Una interpretación
liberal no dudaría en adscribir a este artículo una norma de
derecho fundamental de acuerdo con la cual estaría "prohibido
al Estado imponer a los particulares el deber de pertenecer a una
determinada asociación". Esta perspectiva liberal interpretaría
el vocablo " derecho de asociación" como un derecho de defensa
que garantiza a los individuos un ámbito de decisión, que
en todo caso debe permanecer ajeno a las intromisiones del
poder público. Por lo tanto, el Estado no podría restringir este
48 De acuerdo con G u a s t in i, el intérprete se encuentra en presencia de una
norma semánti-camente intederminada por ambigüedad cuando ante un
elemento del enunciado ha de pregun-tarse: “¿ qué cosa se entiende?": Le fonti del
diritto, cit., p. 351. Cfr. también sobre el concepto de ambigüedad, M. T h a l e r .
Mehrdeutigkeit und juristische Auslegung, Springer, Viena, Nueva York, 1982,
pp. 9 y ss.
49 Cfr. sobre las expresiones de la Constitución como el producto de compromisos
apócrifos, C. S c h m it t . La defensa de la Constitución, Tecnos, Madrid, 1983, p. 87.

132
ámbito de decisión, enajenando al individuo la posibilidad de
negarse a pertenecer a una determinada asociación. En cambio,
a partir de una postura ideológica diferente, podría llegarse
a la convicción de que a este artículo se puede adscribir una
norma de derecho fundamental totalmente contraria, es decir,
una norma que autorice o incluso ordene al Estado imponer
a los particulares la afiliación obligatoria a una determinada
asociación. Por último, un defensor del punto de vista escéptico
aseguraría que este artículo no prescribe nada acerca de la
afiliación obligatoria, es decir que a partir de esta disposición
no puede fundamentarse ninguna de las dos normas anteriores,
contradictorias entre sí: ni la prohibitiva, ni la permisiva.
Junto a la ambigüedad, la causa de la indeterminación
semántica en sentido estricto puede radicar asimismo en
la vaguedad y en la indeterminación evaluativa de las
expresiones o términos que componen las disposiciones
de derecho fundamental. Una expresión perteneciente a
un enunciado jurídico es vaga cuando no aparece claro si
cierto caso debe ser encuadrado en el supuesto de hecho
de la norma que el enunciado establece, de acuerdo con
una determinada propuesta interpretativa50. Para citar un
ejemplo, la expresión "censura previa" , contenida en el art.
20.2 CE, adolece de vaguedad cuando en un caso concreto
se pone en tela de juicio si las actuaciones de los dirigentes
de un centro de educación privada, que exigen de los profesores
el cumplimiento del ideario educativo del centro,
50 Cfr. sobre la vaguedad, B. R u s s e l l. "Vagueness", en a a . w . (R . K e e f e y P. Sm it h,
eds.). Vagueness: AReader, MirPiess, Cambridge, Mass.,Londres, 1997,pp. 61 y
ss.; H a r t. El concepto de derecho, cit., pp. 155 y ss. ( H a r t habla exactamente de la
"textura abierta" del lenguaje del derecho, pero con ello se refiere sobre todo a
la vaguedad). Cfr. una crítica a la concepción de H a r t sobre la textura abierta
en M. I g lesia s V il a . "Una crítica al positivismo hartiano: El problema del
seguimiento de reglas", en a a . w . (P. C o m a n d u c c i y R . G u a s t in i, eds.). Analisi
e diritto, Giappichelli, Torino, 1998, p. 133. Cfr. asimismo sobre la vaguedad,
C. L u z z a t i. La vaghezza delle norme. Un’analisi del linguaggio giuridico, Giuffré,
Milán, 1990, pp. 70 y ss.; G. C a r r ió . Algunas palabras sobre las palabras de la ley,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, pp. 18 y ss.

133
deben ser calificadas como actos de "censura previa"51. La
indeterminación se genera porque, desde el punto de vista
del intérprete, no aparece claro a primera vista si estas actuaciones
deben ser encuadradas en el supuesto de hecho
de la prohibición de censura previa, establecida por el art.
20.2 CE.
Por último, una disposición jurídica está afectada por
la indeterminación evaluativa cuando comprende términos
como bueno, malo, adecuado, justo o acostumbrado, que
implican la realización de juicios de valor por parte del intérprete.
La expresión "tratos inhumanos o degradantes" del
art. 15 CE presenta por ejemplo una indeterminación de
este tipo. Aquello que reviste el carácter de "inhumano" o
de "degradante" solo puede ser definido mediante juicios
de valor. En múltiples sentencias52, referidas sobre todo al
tratámiento de los presos, el Tribunal Constitucional ha
definido estas dos expresiones del art. 15 CE de acuerdo
con la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Conforme a esta doctrina, para apreciar la
existencia de tratos inhumanos o degradantes es necesario
que estos "acarreen sufrimientos de una especial intensidad, o
provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que
alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele
llevar aparejada la imposición de la condena". Si observamos
con detenimiento esta definición, advertiremos que con su
ayuda se consigue reducir solo parcialmente la indeterminación
evaluativa de las expresiones del art. 15 CE. En esta
definición todavía subsiste el problema de determinar, mediante
juicios de valor, qué quiere decir "especial intensidad",
además de la tarea de precisar cuándo la humillación y el
51 Cfr. el argumento 13° del voto particular sobre el motivo primero de la stc
5 /1981, formulado por el magistrado F. T o m á s y V a l ie n t e, al que se adhirieron
los magistrados A. ¿ a t o r r e S e g u r a , M. D íe z d e V e l a s c o y P. F e r n a n d e z V ia g a s.
52 Cfr. entre muchas otras las sstc 65 /1986, F. J. 4o; 89 /1987, F. J. 2o; y 57 /1994,
F. J. 4o.

134
envilecimiento alcanzan un nivel"superior", suficiente para
ser considerados como representativos de tratos inhumanos
o degradantes.
1.2. La indeterminación sintáctica
La indeterminación sintáctica es otra de las causas de la
indeterminación normativa de las disposiciones de derecho
fundamental. La indeterminación sintáctica se produce
cuando el significado normativo de un enunciado no aparece
claro tras la simple lectura del texto, en razón de incertidumbres
generadas por las relaciones entre los términos
que lo componen53.
Los principales factores de la indeterminación sintáctica
son la puntuación y la inclusión de enumeraciones y
de frases adjetivales en los enunciados jurídicos. Un caso
típico de este tipo de indeterminación es aquel en el cual en
una disposición jurídica aparecen uno o varios adjetivos o
adverbios después de una serie de verbos o de sustantivos,
y se originan dudas acerca de si la calificación que aquellos
introducen afecta a todos o solo a algunos de los verbos y
sustantivos de la serie. C. S. N iñ o ofrece un ejemplo de esta
clase de indeterminación, tomado del art. 19 de la Constitución
argentina, de acuerdo con el cual " las acciones privadas
de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios
y exentas de la autoridad de los magistrados". N iñ o señala que
tras la lectura de este enunciado puede pensarse que las
"acciones privadas", las “que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública" y las "que no perjudiquen a un tercero"
constituyen tres categorías distintas de acciones, o bien
53 Cfr. sobre este tipo de indeterminación, A. Ross. Sobre el Derecho y la Justicia,
Eudeba, Buenos Aires, 1994, pp. 119 y ss.; C. S. N iñ o . La constitución de la
democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 37; F . M o d u g n o . Appunti
dalle lezioni di Teoría dell'interpretazione, Cedam, Padova, 1998, pp. 54 y ss.

135
que se trata de tres propiedades independientes y cumulativas
que una acción debe presentar para estar exenta de
la autoridad de los magistrados54. Este dilema encierra una
indeterminación sintáctica.
1.3. La indeterminación estructural
La indeterminación estructural constituye otra de las fuentes
de la indeterminación normativa. Una disposición de
derecho fundamental adolece de indeterminación estructural
cuando estatuye una o varias normas que pueden
ser cumplidas de diversas maneras. Todos estos modos
de cumplimiento satisfacen por completo el deber ser iusfundamentalmente
prescrito por el enunciado y por tanto,
tienen cabida dentro del campo de referencia semántica de
la disposición.
Esta propiedad puede comprenderse con base en dos
ejemplos tomados de la jurisprudencia constitucional. En
la stc 12/1982, el Tribunal Constitucional consideró que
el deber estatal de reconocer y proteger el derecho a "comunicar
o recibir libremente información veraz por cualquier
medio de difusión" (art. 20.1.d CE) y el deber de garantizar el
pluralismo y el acceso a los medios de comunicación de los
grupos sociales y políticos no implicaban necesariamente el
establecimiento de un régimen de televisión privada. Estos
deberes también podían ser satisfechos asimismo mediante
otras estrategias políticas a disposición del Legislador55.
De esta manera, las referidas disposiciones del art. 20 CE
5 4 N iñ o . La constitución de la democracia deliberativa, c it ., p . 3 7 .
55 Sobre este aspecto ha precisado el Tribunal Constitucional: “La llamada
'televisión privada' no está necesariamente impuesta por el art. 20 de la C.E. No es
una derivación necesaria del art. 20, aunque no está tampoco constitucionalmente
impedida. Su implantación no es una exigencia jurídico-constitucional, sino una
decisión política que puede adoptarse por la vía de una Ley orgánica": stc 12/1982,
F. J. 6o.

136
se presentan entonces como enunciados indeterminados
estructuralmente, porque dejan al Legislador la elección
de la mejor estrategia política para cumplir el deber ser
iusfundamental que ellos establecen: la televisión privada,
la televisión pública o una televisión de régimen mixto.
De modo similar, en la stc 86 /198556 el Tribunal Constitucional
señaló que el deber del Estado de garantizar el derecho
a la educación (art. 27.1 CE), y más específicamente el derecho
a la educación básica gratuita (art. 27.4 CE), no implica
necesariamente el deber de subvencionar la educación de
los particulares en los centros privados de su preferencia.
La indeterminación estructural de las disposiciones de los
arts. 27.1 y 27.4 CE habilita a los órganos de configuración
política para definir la estrategia más adecuada para
cumplir el deber estatal de garantizar la educación básica
gratuita. El desarrollo y la implantación de cualquiera de
estas estrategias será entonces una conducta idónea desde
el punto de vista de los derechos fundamentales.
1.4. La redundancia
La redundancia es otra de las causas de la indeterminación
normativa de las disposiciones de derecho fundamental.
La redundancia, conocida también en la doctrina alemana
como concurrencia de derechos fundamentales57, se presen­
56 s t c 86/1985, F. J. 4o.
57 La concurrencia de derechos fundamentales (‘'Grundrechtskonkurrenz") no debe
ser confundida con la colisión o el conflicto entre derechos fundamentales.
Son fenómenos diversos. Cuando existe concurrencia, una misma norma
puede ser adscrita a dos o a varias disposiciones de derecho fundamental;
mientras que cuando se presenta un colisión entre derechos fundamentales
10 que una norma iusfundamental prescribe prima facie es incompatible con lo
que otra prescribe prima facie. Cfr. sobre la concurrencia, A. B le c k m a n n . "Zur
Grundrechtskonkurrenz", en DóV, n.° 17, 1991, pp. 722 y ss.; Id . Staatsrecht
11 - Die Grundrechte, 4.a ed., Cari Heymanns, Colonia, 1997, p. 476; J. S c h w a b e .
Grundkurs Staatsrecht, De Gruyter, Berlín, Nueva York, 1995, p. 116. S c h w a b e
destaca como ejemplo frecuente de concurrencia de derechos fundamentales

137
ta cuando una misma norma puede ser adscrita al mismo
tiempo a dos o más disposiciones58 y, por tanto, se desconoce
a priori el régimen jurídico que debe serle aplicado. En la
redundancia se presenta la incertidumbre de si la norma
respectiva debe seguir el régimen jurídico de una, de otra
o, al mismo tiempo, de todas las diversas disposiciones
iusfundamentales que parecen estatuirla.
Como ejemplo de redundancia entre disposiciones de
derecho fundamental puede mencionarse la doctrina sobre el
derecho a crear medios de comunicación, expuesta en el voto
particular del magistrado F. R u b io L l ó r e n t e a la stc 6 /1981.
Según este voto particular, "la Constitución, al consagrar el
derecho a exponer y difundir libremente los pensamientos, ideas
y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio
de reproducción (art. 20.1.a) y a 'comunicar o recibir libremente
información veraz por cualquier medio de difusión' (art. 20.1.d),
consagra también el derecho a crear los medios de comunicación
indispensables para el ejercicio de estas libertades". En este
pasaje, acogido como doctrina mayoritaria por el Tribunal
Constitucional en las sstc 74/1982, 31/1994 y 88/1995, el
derecho fundamental a crear medios de comunicación -y,
correlativamente, la norma de derecho fundamental que
permite la creación de dichos m edios- se adscribe simultáneamente
a los arts. 20.1.a y 20.1.d CE. En sentencias
posteriores, el Tribunal Constitucional incluso ha parecido
querer adscribir esta norma de derecho fundamental a la
libertad de empresa (art. 38 CE)59, con lo cual se formaría
en Alemania el relativo al derecho fundamental de los miembros de un
sindicato a efectuar una reunión pública. Este derecho puede adscribirse
tanto a la disposición que tipifica el derecho fundamental de reunión como
a aquella que establece el derecho de sindicación.
5 8 Cfr. C r is a f u l l i. v o z "Disposizione (e norma)", cit., p. 1 9 5 .
59 stc 127/1994, F. J. 6o. Cfr. sobre este aspecto, F. J. B a s t id a . Libertad de antena,
Ariel, Barcelona, 1990, pp. 61 y ss.; C. C h in c h il l a . "Derecho de información,
libertad de empresa informativa y opinión pública libre", en Poder Judicial, n.°
3,1986, pp. 63 y ss.; L. E s c o b a r d e l a S e r n a . Manual de Derecho de la Información,

138
una redundancia entre una norma y tres disposiciones de
derecho fundamental.
1.5. La indeterminación pragmática
Como es bien sabido, la pragmática es la dimensión del
análisis lingüístico que se ocupa del uso o la función de
los enunciados. Desde el punto de vista pragmático, un
enunciado es indeterminado cuando por sí mismo no hace
explícito qué tipo de acto de habla representa, como por
ejemplo si se trata de una orden, una petición, una afirmación
o un deseo60. La indeterminación pragmática puede ser
causa de la indeterminación normativa de un enunciado61,
porque las dudas acerca de la función que desempeña en
cierto contexto generan necesariamente una incertidumbre
acerca de su significado normativo62.
Hipotéticamente, este tipo de indeterminación no debería
afectar a las disposiciones tipificadas en las fuentes
del Derecho, pues es indiscutible que estas disposiciones
están provistas en general de una dimensión normativa, o
en otros términos, que la función de los enunciados jurídicos
consiste en estatuir normas de esta misma índole y no
en formular meros deseos o efectuar descripciones. Como
señala C r is a f u l l i, ha de presumirse que las disposiciones
Madrid, Dykinson, 1997, p. 373; y ]. G a r c ía R o c a . "¿Existe un derecho a crear
televisión?", en Der. Priv. y Const., n.° 9, 1996, p. 177.
60 Cfr. sobre los diferentes tipos de actos de habla, J. S e a r l e . Actos de habla. Ensayo
de filosofía del lenguaje, Cátedra, Madrid, 1990, pp. 25 y ss.
61 Cfr. sobre los problemas pragmáticos que se resuelven en la interpretación de
las disposiciones jurídicas, Ross. Sobre el Derecho, cit., pp. 140 y ss.; M o d u g n o .
Appunti dalle lezioni, cit., pp. 57 y ss. De acuerdo con estos dos autores, los
principales problemas de indeterminación pragmática se resuelven mediante
la aclaración de la finalidad del Legislador o del autor de la disposición jurídica
afectada por ella.
62 Cfr. sobre las implicaciones que la dimensión pragmática de los enunciados
tiene sobre su significado, V. C a m p s. Pragmática del lenguaje y filosofía analítica,
Península, Barcelona, 1976, pp. 67 y ss.

que integran las fuentes del Derecho establecen reglas normativas,
por cuanto la competencia atribuida a los poderes
públicos que las profieren es una competencia para estatuir
normas63. En lo que concierne a la Constitución, es manifiesto
que el poder constituyente dispone de una competencia
para estatuir normas y que, por lo tanto, las disposiciones
constitucionales están dotadas de fuerza normativa y vinculan
a los poderes públicos y a los ciudadanos (art. 9.1 CE).
Sin embargo, en la práctica pueden surgir incertidumbres
acerca de si una específica disposición constitucional tiene
sentido normativo o carece del mismo. Este es el caso de
los principios rectores de la política social económica del
Capítulo ni del Título i CE. A pesar de que estos enunciados
están tipificados por la Constitución y, por consiguiente,
proyectan sobre los particulares y sobre los poderes públicos
la fuerza vinculante que establece el art. 9.1. CE, el
art. 53.3 CE somete la posibilidad de que su cumplimiento
sea enjuiciado por parte de la jurisdicción ordinaria a lo
dispuesto por las leyes que los desarrollen (art. 53.3 CE). La
interpretación conjunta de estos dos artículos: 9.1 y 53.3 CE,
genera entonces la incertidumbre pragmática respecto de si
los principios rectores estatuyen normas jurídicas dirigidas
al Legislador (art. 9.1 CE), cuyo cumplimiento sea exigible
ante la jurisdicción constitucional y ante la jurisdicción
ordinaria, o si, por el contrario, solo tienen capacidad para
vincular a los demás poderes públicos de acuerdo con el
contenido jurídico que las leyes les otorguen.
2. La diferencia entre las normas iusfundamentales
directamente estatuidas, adscritas e individuales
Una vez analizado el concepto y las causas de la indeterminación
normativa que afecta a las disposiciones iusfun-
63 Cfr. C r is a f u l l i. v o z "Disposizione", cit., p. 199.

140
damentales es necesario acercarnos con mayor hondura al
estudio de las relaciones entre tres clases de normas que
resultan decisivas para determinar la función del principio
de proporcionalidad. Se trata de la distinción entre las
normas directamente estatuidas, las normas adscritas y las
normas individuales de derecho fundamental, a la que ya
hemos hecho alusión anteriormente.
Entre estos tipos de normas, que sumadas conforman
el contenido prescriptivo de las disposiciones de derecho
fundamental, no existe una diferencia cualitativa, sino solo
algunas divergencias en cuanto a su grado de generalidad
y en cuanto a la manera en que se fundamentan. No se
trata de normas disímiles desde el punto de vista de su
ontología, es decir, de su status normativo, ni de su rango
iusfundamental. Sin embargo, por una parte, las normas
directamente estatuidas son más generales que las normas
adscritas, y estas últimas son a su vez más generales que
las normas individuales; por otra parte, de cada uno de
estos tipos normativos es característico un peculiar modo
de fundamentación: mientras el texto de las disposiciones
constitucionales se erige como fundamento inmediato y
suficiente de las normas que directamente estatuye, las
normas adscritas son el producto de una fundamentación
interpretativa suplementaria que parte de las normas directamente
estatuidas, y las normas individuales son el resultado
de la subsunción de un caso bajo el supuesto de hecho de
una norma directamente estatuida o de una norma adscrita.
De este modo, estos tres tipos de normas constituyen una
cadena continua. En esta cadena, las normas directamente
estatuidas son más generales que las normas adscritas y
constituyen el punto de partida para su fundamentación; las
normas individuales, en cambio, son más específicas que las
normas directamente estatuidas y que las normas adscritas.

r
141
2.1. Las normas iusfundamentales directamente estatuidas
Las normas de derecho fundamental que revisten el m a­
yor grado de generalidad son las normas directamente
estatuidas. Estas normas expresan el significado literal
de las disposiciones de derecho fundamental en sentido
prescriptivo. Como ya hemos señalado, las disposiciones
iusfundamentales tienen un sentido normativo o prescriptivo.
Su sentido pragmático consiste en establecer mandatos
jurídicos y no solo en aconsejar o estipular una tabla de
buenas intenciones, un conjunto de cláusulas programáticas
o una deontología del buen gobierno. Como consecuencia,
para hallar el significado de estas disposiciones es necesario
traducirlas a términos prescriptivos o deónticos -es decir, a
términos de deber ser, en contraposición a lo óntico o relativo
al ser-. Las normas directamente estatuidas se originan
como resultado de esta traducción a términos prescriptivos
o de deber ser de las expresiones contenidas en los enunciados
de los derechos fundamentales. Desde este punto de
vista, las normas directamente estatuidas no incluyen más
precisiones en el significado normativo de las disposiciones
iusfundamentales que aquellas pertenecientes al punto de
vista pragmático. La extensión del contenido normativo de
unas y otras es el mismo. La única diferencia radica en que
las normas estatuidas constituyen una formulación abstracta
de las disposiciones de derecho fundamental, proyectada
ya en el ámbito del deber ser.
Cada disposición de derecho fundamental estatuye directamente
una sola norma. El nexo entre una disposición
y su norma directamente estatuida es, por así decirlo, un
vínculo de traducción mecánica. Aquello que las disposiciones
expresan se traduce mecánicamente en aquello que
las normas directamente estatuidas ordenan. Para citar un
ejemplo, puede señalarse que el sentido prescriptivo del art.
20.1.d) CE -"Se reconocen y protegen los derechos: [...]d) A comunicar
o recibir libremente información veraz por cualquier medio

142
de difusión"- se expresa mediante la norma directamente
estatuida que prescribe: está ordenado -h e aquí el operador
deóntico64- reconocer y proteger el derecho a comunicar o
recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión. Asimismo, es una norma directamente estatuida
aquella que, al traducir el enunciado del art. 22.1 CE - “se
reconoce el derecho de a s o c ia c ió n al lenguaje de deber ser,
ordena reconocer el derecho de asociación.
2.2. Las normas adscritas de derecho fundamental
2.2.1. La existencia de las normas
adscritas de derecho fundamental
Las normas directamente estatuidas rara vez son aptas para
ser utilizadas como premisa mayor en la fundamentación
interna de las decisiones de control de constitucionalidad
de las leyes. Estas normas se caracterizan por su muy alto
nivel de abstracción y de generalidad -idéntico al de las
disposiciones iusfundamentales-, razón por la cual, salvo
en casos muy poco frecuentes de contradicciones literales
de la Constitución por parte de la ley, de ellas no puede
deducirse sin más la solución para zanjar las controversias
reales. La traducción mecánica de las disposiciones de
derecho fundamental en normas directamente estatuidas
no suele ser problemática, ni suele dar lugar a grandes desacuerdos,
pero tampoco constituye un avance notorio en el
proceso de interpretación. Los problemas que la realidad
le propone al intérprete constitucional son tan concretos,
matizados, minuciosos y complejos que desbordan la explicitud
semántica de las normas directamente estatuidas.
64 Cfr. sobre el concepto de operador deóntico y los tipos de operadores
deónticos, J. R. C a p e l l a . Elementos de análisis jurídico, Trotta, Madrid, 1999,
pp. 67 y ss.

143
Como consecuencia, en la mayoría de los casos, el Tribunal
Constitucional se ve en la necesidad de concretar una norma
más específica, que cumpla simultáneamente dos exigencias:
en primer lugar, que se pueda fundamentar a partir de la
disposición de derecho fundamental, o de su equivalente
deóntico: la norma directamente estatuida aplicable, y en
segundo lugar, que tenga una relación directa con el objeto
del caso concreto, es decir, con la norma legislativa cuya
constitucionalidad se controla.
Estas normas más específicas son las llamadas normas
adscritas65, que se fundamentan en las normas directamente
estatuidas y que guardan un nexo de contradicción o de
identidad con las normas legales, objeto de cada proceso
constitucional. Cuando entre la norma adscrita y la norma
legal existe un nexo de contradicción, el Tribunal Constitucional
debe declarar la inconstitucionalidad de la norma
legal; por el contrario, cuando la relación entre estas normas
es de identidad, el alto tribunal tiene el deber de declarar
la constitucionalidad de la ley. En otros términos, cada vez
que la decisión acerca de la constitucionalidad de una ley
6 5 R u b io L l ó r e n t e ha aludido, aunque solo de manera implícita, a las normas
adscritas de derecho fundamental que concreta el Tribunal Constitucional:
“En el Derecho español no hay más derechos fundamentales que aquellos que la
Constitución enuncia como tales. Conviene indicar, sin embargo, que este monopolio
constitucional para la creación de los derechos fundamentales se refiere sólo a su
nomine iuris. Nadie puede pretender el reconocimiento de derechos fundamentales
que no figuren en ella, ni el Tribunal Constitucional puede reconocerlos. Sípuede (e
incluso debe) el Tribunal crear realmente nuevos derechos, incluyendo bajo alguno
de los nomines del canon constitucional derechos que podrían ser dotados de nombre
propio, aunque, como es obvio, no puede (ni debe) crear de la nada, haciendo derivar
derechos del cielo de la ideas puras o de las diversas entelequias que hacen sus veces;
la creación sólo es legítima cuando es consecuencia necesaria de un razonamiento
jurídico riguroso". En este sentido, sostiene R u b io , "[e]l Tribunal ha creado,
por ejemplo, el derecho a la motivación de las sentencias y el derecho a la segunda
instancia en materia penal, que enuncia como parte del contenido del derecho a la
tutela judicial e fe c tiv a "Los derechos fundamentales", cit., p. 3. En estos pasajes
R u b io se refiere a la concreción de posiciones iusfundamentales adscritas, la
cual implica necesariamente la concreción de las normas adscritas que las
establecen.

144
no se derive de una norma directamente estatuida, para
resolver el caso, el Tribunal Constitucional deberá concretar
una norma adscrita contradictoria o indéntica a la
ley. Dicha norma adscrita desempeña el papel de premisa
mayor de la justificación interna, bajo la cual se subsume la
ley que se controla. La concreción de las normas adscritas
constituye en muchos casos el paso decisivo del complejo
iter interpretativo de los derechos fundamentales, el asunto
alrededor del cual se entretejenlas más álgidas controversias.
La mayoría de los llamados casos difíciles son tales porque
a la hora de resolverlos el intérprete no tiene claro cuál es
el sentido de la norma que debe adscribir a la disposición
de derecho fundamental relevante.
La necesidad de concretar una norma adscrita, cada vez
que sea necesario resolver un caso cuya solución no emane
directamente del texto constitucional, puede observarse
mejor mediante el análisis de dos ejemplos. El primero
está relacionado con el art. 20.1.d) C.E. En la st c 6/1981,
el Tribunal Constitucional hubo de pronunciarse sobre el
problema de si esta disposición de derecho fundamental
imponía al Estado el deber de crear y mantener unos determinados
medios públicos de comunicación, para que
así algunos periodistas y profesionales de este campo pudieran
seguir ejerciendo el derecho a informar. La norma
directamente estatuida relevante en el caso: "está ordenado
reconocer el derecho a comunicar o recibir libremente información
veraz -por cualquier medio de difusión", obtenida de la traducción
mecánica del art. 20.1.d) CE a términos prescriptivos,
no establecía expresamente nada acerca de este problema
jurídico específico. Por consiguiente, a fin de encontrar
el sentido de su decisión, el Tribunal Constitucional tuvo
que resolver de antemano la cuestión interpretativa de si al
art. 20.1.d) CE podía adscribirse una norma más concreta
que prescribiera lo siguiente: "está ordenado al Estado crear
y mantener unos determinados medios de comunicación públicos
-los específicos del caso-". La respuesta del Tribunal a

r
145
este interrogante fue negativa66. El Tribunal Constitucional
consideró que esta norma adscrita no podía concretarse a
partir del enunciado del art. 20.1.d) y, como consecuencia,
avaló la constitucionalidad de la norma que los poderes
públicos -la Administración y el ju ez- habían actualizado
en los actos administrativos y la sentencia sobre los cuales
versaba la controversia constitucional.
En la stc 179/1994, por su parte, al Tribunal Constitucional
se le planteó el problema de determinar si la ley que
imponía a los comerciantes, industriales y navegantes el
deber de asociarse a las cámaras de comercio vulneraba
el art. 22.1 CE. La norma directamente estatuida por esta
disposición no dilucidaba por sí misma la controversia.
Por esta razón, el Tribunal Constitucional debió concretar
una norma adscrita a partir de este enunciado. Dicha norma
adscrita estatuía la libertad negativa de asociación, es
decir, el derecho a no asociarse, como posición de derecho
fundamental garantizada por la Constitución y, correlativamente,
prohibía al Legislador la posibilidad de imponer
a los comerciantes, industriales y navegantes el deber de
asociarse a las cámaras de comercio. La concreción de esta
norma adscrita fue imprescindible para declarar la inconstitucionalidad
de la ley objeto del caso, tras subsumirla bajo
su supuesto de hecho.
La conclusión de estos ejemplos puede generalizarse para
afirmar que en el trasfondo de un significativo número de
sentencias del Tribunal Constitucional se decide acerca de
la validez definitiva de una determinada norma adscrita a
66 "Quienes hacen profesión de la expresión de ideas u opiniones o de la comunicación de
información ejercen [los derechos ligados a la libertad de expresión] con mayor
frecuencia que el resto de sus conciudadanos, pero no derivan de ello ningún privilegio
y desde luego no el de transformar en su favor, lo que para el común de los ciudadanos
es derecho de libertad, en un derecho de prestación que los legitime para exigir de los
poderes públicos la creación o el mantenimiento de medios de comunicación a través
de los cuales puedan expresar sus opiniones o comunicar información"', stc 6/1981,
F. J. 4o.

146
la disposición de derecho fundamental relevante, y que esta
decisión es capital para determinar el sentido del fallo67.
Sin embargo, esto no quiere decir que las normas adscritas
existan únicamente como producto de la interpretación de
los derechos fundamentales por parte de la jurisprudencia
constitucional. Dichas normas están dotadas ya de una validez
-prima facie que dimana de la Constitución68. Las normas
adscritas forman parte prima facie del campo semántico o
del ámbito normativo de las disposiciones iusfundamentales.
La tipificación constitucional de una disposición de
derecho fundamental implica entonces no solo la validez
de la norma que la disposición estatuye directamente, sino
también la validez por lo menos prima facie de todas las
normas adscritas, estatuidas de manera indirecta, y que
luego pueden ser concretadas de manera definitiva por
el Tribunal Constitucional o actualizadas por los demás
poderes públicos.
2.2.2. La concreción y la actualización de las
normas adscritas de derecho fundamental
Las normas adscritas a las disposiciones de derecho fundamental
proceden entonces simultáneamente de dos
fuentes jurídicas: una fuente indirecta y una fuente directa.
67 En este mismo sentido, A l o n s o G a r c ía ha dado cuenta también de la
concreción de las normas adscritas, a las cuales denomina sin embargo
normas "su bconstitu cionalescfr. La interpretación de la Constitución, cit., p.
5. La expresión norma "subconstitucional" podría ser aplicada al ámbito de
los derechos fundamentales para expresar lo que aquí se denomina norma
adscrita, mediante el concepto de norma subiusfundamental. No obstante,
debe observarse que la locución "subconstitucional" es bastante equívoca.
Puede llevar a confusiones, pues en la doctrina jurídica se habla también
de normas subconstitucionales para referirse a las normas establecidas por
los textos jurídicos contenidos en fuentes del Derecho de rango inferior a la
Constitución. Por eso nos inclinamos por la denominación "norma adscrita".
68 Cfr. sobre el concepto de validez prima facie y su relación con la validez
definitiva, infra, Capítulo Sexto, i, 1.4.

f
147
Estas normas son estatuidas con validez prima facie por las
disposiciones de derecho fundamental (fuente indirecta)
y adquieren validez definitiva de dos formas diferentes:
cuando son concretadas por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional o cuando son actualizadas por las leyes y
por los demás actos de los poderes públicos y de los particulares
que constituyen fuentes del Derecho (fuente directa).
A continuación interesa indagar de qué manera surge la
validez definitiva de las normas adscritas a partir de estas
fuentes directas, o en otros términos, cómo se caracterizan
la concreción y la actualización de estas normas y en qué
se diferencian entre sí.
Sobre este aspecto es pertinente señalar que la concreción
de una norma adscrita se define como el acto jurídico
mediante el cual, en ejercicio de su competencia suprema
para interpretar la Constitución, el Tribunal Constitucional
asevera que una norma adscrita tiene validez definitiva
dentro del ámbito de indeterminación de una disposición
de derecho fundamental69. La concreción es un acto institucional
que, desde el punto de vista pragmático, reviste el
carácter de una aseveración interpretativa o de una aseveración
acerca de la existencia o de la validez definitiva de
una norma: la norma adscrita70.
A causa de la distancia semántica que separa a las normas
adscritas de las disposiciones de derecho fundamental
a cuyo ámbito normativo pertenecen, en ocasiones puede
suscitarse la apariencia de que la concreción de cierta norma
adscrita consiste en realidad en la creación de una nueva
69 Cfr. sobre el concepto de concreción, K. H es se. "Interpretación constitucional",
en Id. Escritos de derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1992, pp. 41 y ss.; St e r n . Das Staatsrecht der Bundesrepublik, cit., pp.
1712 y ss.
70 Cfr. sobre el concepto de las "aseveraciones interpretativas" y sus relaciones con
las "aseveraciones acerca de la existencia de normas" y la "imposición de normas":
A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 59 y ss.

148
norma. Sin embargo, esta impresión carece de fundamento.
En el acto de la concreción, el Tribunal Constitucional no
ejerce una competencia para la imposición de normas -com o
la legislativa o la administrativa- y, por tanto, no estatuye
una nueva norma independiente, sino que afirma que, como
producto de ciertos fundamentos interpretativos, debe
atribuirse validez definitiva a una norma adscrita dentro
del ámbito normativo de una disposición de derecho fundamental.
En otras palabras, la concreción tiene el carácter
de una aseveración interpretativa, de acuerdo con la cual,
como producto de una fundamentación, se proclama la
validez definitiva de una norma adscrita, que contradice o
concuerda con la norma legal que se controla, y que se sitúa
dentro del campo semántico de la disposición de derecho
fundamental relevante.
Además de lo anterior, las normas adscritas también son
actualizadas71 por las demás fuentes de los derechos fundamentales72:
los tratados internacionales en el ámbito de
los derechos humanos suscritos por España (art. 10.2 CE)73,
los reglamentos y demás actos administrativos, las decisiones
judiciales y, sobre todo, la legislación. La actualización
que se surte mediante cada una de estas fuentes presenta
71 El concepto de actualización supone admitir que las regulaciones introducidas
por los poderes públicos en los ámbitos normativos de los derechos
fundamentales constituyen asimismo una interpretación de las disposiciones
que los tipifican. Esta circunstancia ha sido admitida, por ejemplo, por L.
P r ieto S a n c h ís . "La limitación de los derechos fundamentales y la norma de
clausura del sistema de libertades", en D&L, n.° 8, 2000, pp. 434 y ss.
72 Cfr. sobre las fuentes de los derechos fundamentales, R u b io L l ó r e n t e. " L o s
derechos fundamentales", cit., pp. 3 y ss.
73 Cfr. la st c 78/1982, F. J. 5o, y también la st c 83/1982, como ejemplos de
reconocimiento de normas iusfundamentales adscritas contenidas en tratados
internacionales. En estas dos sentencias, el Tribunal sostuvo que el derecho
fundamental a la representación sindical, reconocido por varios convenios
de la orr suscritos por España, podía adscribirse a la libertad sindical del art.
28.1 CE. De esta manera, se entiende que estos convenios actualizan la norma
adscrita al art. 28.1 CE que establece la posición iusfundamental: "derecho a la
representación sindical".

149
características singulares. Entre ellas nos centraremos en
la actualización legislativa, que reviste el máximo interés
desde nuestro punto de vista.
Las diversas regulaciones de cada disposición de derecho
fundamental, que el Legislador efectúa dentro de sus
límites, constituyen una actualización de las normas adscritas74.
Dentro de la estructura del Estado democrático, el
Legislador es el órgano dotado de mayor legitimidad para
llevar a cabo dicha actualización. Los derechos fundamentales
están permanentemente a merced de los abusos del
poder político. De acuerdo con el principio democrático,
para paliar las posibles extralimitaciones del poder, además
de limitar jurídicamente su ejercicio, es necesario organizar
la toma de decisiones políticas de tal modo que sus autores
directos o indirectos sean los propios titulares de la libertad.
Se trata de que las restricciones impuestas a los derechos,
y sus regulaciones más significativas, provengan de los
ciudadanos, o como señaló R o u s s e a u , de que, al obedecer
estas leyes, cada quien se obedezca a sí mismo y conserve
así su libertad75.
Como desarrollo de dicho principio, la Constitución ha
atribuido al Legislador diversas competencias generales y
específicas para intervenir en los derechos fundamentales.
En ejercicio de estas competencias, el Legislador hace adquirir
explicitud, y validez con pretensión definitiva, a las
normas adscritas que se hallan en la zona de indeterminación
semántica de las disposiciones iusfundamentales. De
este manera, además de articular los intereses sociales que
74 G o m e s C a n o t il h o no habla de actualización, sino de la competencia legislativa
para conformar o para concretar los derechos fundamentales, según se trate
de derechos que necesiten o no la intervención del Legislador para poder
ser aplicados: cfr. Direito constitucional, cit., p. 1186. Nosotros diríamos que
la competencia para actualizar los derechos fundamentales engloba tanto
la competencia para conformarlos como para concretarlos, que este autor
menciona.
75 J. J. R o u s s e a u . El contrato social, Taurus, Madrid, 1969, p. 25.

150
yacen en el trasfondo de toda decisión política, la legislación
se transforma en una fuente directa de los derechos
fundamentales76.
Ahora bien, la actualización legislativa pueden atribuir
explicitud y validez con pretensión definitiva a dos clases
de normas adscritas. En primer lugar, puede tratarse de
normas adscritas que no estén estatuidas por la Constitución
como decisiones iusfundamentales necesarias, sino solo
como opciones políticas posibles. Este caso se presenta, por
ejemplo, cuando las disposiciones de derecho fundamental
son indeterminadas estructuralmente, es decir, cuando
dejan abierto al Legislador un ámbito de decisión, dentro
del cual este puede escoger aquella estrategia política que
considere conveniente para cumplir los deberes fijados por
la Constitución -recuérdese el ejemplo de la posibilidad del
Legislador de establecer un régimen de televisión privada,
que no viene impuesto por la Constitución como una política
necesaria-. Cuando el Legislador adopta una de estas
estrategias políticas posibles, actualiza implícitamente una
norma iusfundamental adscrita. En este caso, la ley que
regula el derecho fundamental comienza a formar parte de
su contenido y, por tanto, la vulneración administrativa o
judicial de dicha ley se convierte también indirectamente en
una vulneración del derecho fundamental respectivo. Sin
embargo, la actualización de este tipo de normas adscritas
no vincula al propio Legislador77. El Parlamento dispone
7 6 Cfr. sobre la legislación como fuente de los derechos fundamentales, R u b io
L l ó r e n t e . " L o s derechos fundamentales", cit., pp. 3 y ss.
7 7 De este modo parece contradecirse la afirmación defendida algunas páginas
atrás, según la cual todas las normas de derecho fundamental resultan
vinculantes para el Legislador, así como parece contradecirse la propia
definición de los derechos fundamentales como aquellos que resultan
vinculantes para este poder del Estado. Esta aparente contradicción se
produce a causa de la catalogación de la ley y de las fuentes jurídicas de rango
inferior a esta, como fuentes de los derechos fundamentales. A nuestro modo
de ver, es enteramente apropiado otorgar el status de fuente de los derechos
fundamentales a la ley, los actos administrativos, la jurisprudencia ordinaria

151
siempre de la competencia para derogar o modificar las
normas adscritas que la Constitución no establece como
decisiones iusfundamentales necesarias, sino solo como
posibilidades a elección de los órganos de configuración
política.
El Legislador no dispone en cambio de esta competencia
en relación con las normas adscritas que la Constitución
impone como necesarias. La legislación debe respetar en
todo momento la validez de estas últimas, y con vistas a garantizar
este respeto la Constitución ha atribuido al Tribunal
Constitucional la competencia suprema para interpretar los
derechos fundamentales y para revisar la constitucionalidad
de la actualización legislativa de las normas adscritas. De
este modo, el Tribunal puede despojar de su validez con
pretensión definitiva a una norma adscrita actualizada por el
Legislador, cuando la actualización es incompatible con los
mandatos iusfundamentales establecidos como necesarios
por la Constitución.
Esta dicotomía entre las normas adscritas que la Constitución
establece como opciones políticas posibles y aquellas
que estatuye indirectamente como decisiones indisponibles
por el Legislador es el principal criterio para trazar las relaciones
entre la concreción jurisdiccional y la actualización
legislativa de las normas adscritas. La ley objeto del control
de constitucionalidad estatuye una norma legislativa
que, además de intervenir en un derecho fundamental,
actualiza alguna de las normas adscritas a la disposición
e incluso a ciertos actos de los particulares, por cuanto mediante estos actos
se introducen elementos nuevos en el ordenamiento jurídico, para actualizar
o hacer explícitas a las normas adscritas, que tienen solo una validez prima
facie en la zona de indeterminación semántica de las disposiciones de derecho
fundamental. No obstante, como consecuencia de la aceptación de este status
se introducen algunas excepciones a la regla general de que todas las normas
de derecho fundamental tienen como destinatario al Legislador, por la sencilla
razón de que la ley y las fuentes del Derecho de rango inferior a esta no tienen
la capacidad de vincular al Parlamento.

152
que lo tipifica. Si la actualización se refiere a una opción
que la Constitución ha relegado al terreno de la política, el
Tribunal Constitucional debe reconocer su incompetencia
para decidir en este ámbito en contra de lo dispuesto por
el Legislador y, por consiguiente, debe declarar la constitucionalidad
de la actualización legislativa que se examina.
Si, por el contrario, la actualización del Legislador se
refiere a una decisión constitucional, de la que no pueden
disponer los órganos de configuración política, el Tribunal
Constitucional debe examinar si la norma legislativa que
la lleva a cabo se compadece o no con la norma adscrita,
indirectamente estatuida por la disposición iusfundamental
pertinente. Para tal fin, el Tribunal debe concretar previamente
dicha norma adscrita. En este caso, cuando se declara
la inconstitucionalidad de la ley examinada es porque se
ha concretado una norma adscrita contraria a la que había
sido actualizada por el Legislador. En cambio, si se declara
la constitucionalidad de la ley examinada es porque se ha
concretado una norma adscrita idéntica a aquella que había
sido actualizada por la ley.
Además de lo anterior, conviene tener en cuenta que entre
la actualización y la concreción de las normas adscritas existen
otras diferencias patentes. Estas diferencias provienen del
distinto papel que el Tribunal Constitucional y el Legislador
juegan en el Estado Constitucional Democrático. El modo de
concreción de las normas adscritas y el tipo de competencia
que ejerce el Tribunal Constitucional difieren abiertamente
de las técnicas de actualización y de la competencia propia
del Legislador. Mientras que la actualización de las normas
adscritas por parte del Parlamento surge como resultado del
ejercicio de la competencia legislativa para imponer normas,
tras una discusión política abierta, en la que se articulan
los diversos intereses sociales en juego, la concreción es el
producto de un procedimiento de interpretación, en el cual
el Tribunal Constitucional afirma la existencia de una norma
adscrita y fundamenta su validez definitiva.

153
Asimismo, las normas adscritas que actualiza el Legislador
están dotadas de una pretensión y de una presunción
de validez definitiva. Esta pretensión y esta presunción
pueden ser desvirtuadas en el control de constitucionalidad.
En cambio, las normas adscritas concretadas por el Tribunal
Constitucional tienen en todo caso una validez definitiva,
que no puede desvirtuarse por las decisiones de ningún
otro poder político, salvo las que provengan del ejercicio
del poder para reformar la Constitución.
2.2.3. Sobre el status de las normas adscritas
La atribución del status normativo a las normas adscritas
actualizadas por el Legislador y por los demás órganos de
configuración política no suele suscitar grandes discusiones.
Esto no ocurre, en cambio, cuando se otorga el status de normas
a las normas adscritas concretadas en los fundamentos
de las sentencias del Tribunal Constitucional. El hecho de
que este tipo de normas adscritas no sea el resultado del
ejercicio de una competencia para la imposición de normas,
sino de una competencia interpretativa, podría generar
algunas objeciones, de ningún modo insustanciales, en
cuanto a su catalogación como normas.
De un lado, podría advertirse que el fallo es la única
parte jurídicamente vinculante de las sentencias del
Tribunal Constitucional y, por lo tanto, el única lugar en
donde se hace explícita una norma. Esta crítica señalaría
que los fundamentos jurídicos de las sentencias contienen
solamente explicaciones y fundamentaciones, pero que
de ninguna manera establecen ni concretan normas. Por
otra parte, podría objetarse que la principal característica
de toda norma consiste en su capacidad para vincular a
algún destinatario, y afirmarse que estas normas adscritas
no presentan esta propiedad, que carecen de destinatarios.
En consecuencia, se sugerirían otras denominaciones para
estas entidades, tales como: enunciados interpretativos o,

154
simplemente, interpretaciones de los enunciados de derecho
fundamental. En todo caso, sería pertinente rechazar
su catalogación como normas.
A pesar de lo anterior, a nuestro juicio es posible rebatir
estas objeciones. La concreción de las normas adscritas por
parte del Tribunal Constitucional es desde luego el resultado
de la interpretación de las disposiciones iusfundamentales.
Sin embargo, el objeto de estas interpretaciones, o con mayor
precisión: el objeto de estas aseveraciones interpretativas,
tiene el carácter de norma de derecho fundamental en
sentido semántico. Estas normas adscritas presentan claramente
cuatro características de ascendencia kelseniana,
que comúnmente integran no solo el concepto semántico
de norma, sino también otros conceptos alternativos de la
norma jurídica78. En primer lugar, se trata de proposiciones
78 No es este el lugar adecuado para ahondar en la discusión acerca del concepto
de norma jurídica y acerca del concepto de su validez, que, como señaló
K e l s e n , constituye el modo específico de existencia de las normas. Baste
mencionar que en la doctrina se han propuesto un sinnúmero de teorías de
la validez normativa, cada una de las cuales enumera una exigencia o un
conjunto de exigencias, cuyo cumplimiento resultaría imprescindible para
que una norma pudiese ser considerada como una norma jurídica válida.
A l e x y ha sintetizado las diversas teorías de la validez en tres grandes grupos:
aquellas que postulan un concepto “sociológico" de validez, aquellas que
propugnan uno “jurídico" y aquellas que se decantan por un concepto “ético".
De acuerdo con el primero de estos conceptos, para que una norma sea válida
es pertinente que goce de una eficacia social mínima, o en otros términos, que
sea obedecida socialmente y que, en caso de desobediencia, se aplique una
sanción. Según el concepto jurídico, la validez de una norma depende de que
haya sido dictada conforme a lo prescrito por el ordenamiento jurídico, es
decir, por el órgano competente, de acuerdo con el procedimiento previsto y
sin violar normas jerárquicamente superiores. Por último, según el concepto
ético de validez, para que una norma sea válida, ella debe ser materialmente
correcta (cfr. A l e x y . El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 87 y ss.). Como
A l e x y señala, estos conceptos son complementarios entre sí y a veces pueden
entrar en colisiones. Además, sus exigencias son acordes con los principios
del Estado Constitucional (cfr. sobre este aspecto, D. H e c k m a n n . Geltungskraft
und Geltungsverlust von Rechtsnormen, Mohr Siebeck, Tubinga, 1997, pp. 18 y
ss. y pp. 34 y ss.). En todo caso, todos ellos son independientes y compatibles
con el concepto semántico de norma (cfr. sobre esta independiencia y esta
compatibilidad, A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 55 y ss.). No obstante,

155
prescriptivas, en las cuales prevalece su componente deóntico.
En segundo término, estas normas adscritas se fundamentan
a partir de una disposición jurídica: una disposición
de derecho fundamental. En tercer lugar, dichas normas
proceden simultáneamente de dos fuentes del derecho: de
la Constitución, indirectamente, y de modo inmediato, de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por último,
las normas adscritas vinculan a sus destinatarios.
Anteriormente hemos aludido a las dos primeras de estas
cuatro características, es decir, al carácter prescriptivo o
deóntico de las normas adscritas y a su relación semántica e
interpretativa conlas disposiciones de derecho fundamental.
Las normas adscritas que concreta el Tribunal Constitucional
constituyen una parte del significado normativo de las disposiciones
de derecho fundamental y prescriben una parte
del deber ser establecido por estas: prohibiciones, mandatos,
permisiones o habilitaciones de derecho fundamental. Por
su parte, la tercera propiedad de las normas adscritas ha
desencadenado intrincadas discusiones, que no es preciso
abordar ahora, atinentes sobre todo al interrogante de si la
jurisprudencia constitucional puede ser considerada como
una fuente del Derecho. Sobre este aspecto, baste señalar que
existe cierto consenso en la doctrina a la hora de reconocer a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional el status de fuente
de los derechos fundamentales79, y baste recordar, en todo
caso, que aunque solo seannormas indirectamente estatuidas,
las normas adscritas forman parte prima facie del contenido
normativo de las disposiciones de derecho fundamental y, por
lo tanto, valen como contenidos constitucionales prima facie.
La cuarta característica, esto es, el hecho de que las normas
adscritas concretadas por el Tribunal Constitucional sean
conviene reconocer que el concepto semántico de norma formula un requisito
de validez independiente de los anteriores: el de la corrección interpretativa.
7 9 Cfr. R u b io L l ó r e n t e. "Los derechos fundamentales", cit., pp. 3 y ss.

156
vinculantes para sus destinatarios, es sin embargo el factor
que con mayor fuerza determina su carácter de normas. Estas
normas adscritas resultan vinculantes por lo menos en tres
sentidos. En primer lugar, sonvinculantes para los particulares
y para los operadores jurídicos, porque establecen el significado
normativo de las disposiciones de derecho fundamental
para tipos generales de situaciones de hecho. Las normas
adscritas prescriben aquello que resulta iusfundamentalmente
vinculante para ciertos tipos de circunstancias. En el ejemplo
citado anteriormente, el carácter vinculante del art. 22.1 CE
se proyecta y se extiende sobre la norma adscrita, concretada
por el Tribunal Constitucional, que prescribe la prohibición
de asociación obligatoria. Desde la promulgación del texto
constitucional, esta norma adscrita tiene validez -prima facie,
como contenido del art. 22.1 CE. Esta validez se hace explícita
y se convierte en definitiva mediante la concreción efectuada
por parte del Tribunal Constitucional. Tras dicha concreción
se disipan todas las dudas acerca de la validez de la norma
adscrita y su vinculación se proyecta sobre los destinatarios
de la Constitución. En el ejemplo, todos los destinatarios del
art. 22.1 CE resultan también vinculados por la norma adscrita
que prescribe la prohibición de asociación obligatoria80.
Por esta razón, puede asegurarse que el deber ser que las
disposiciones iusfundamentales ordenan no es solo aquel
que su texto estatuye directamente, sino también el deber
ser que prescriben las normas adscritas y que el Tribunal
Constitucional concreta enlos fundamentos de sus sentencias.
En segundo lugar, el carácter vinculante de las normas
adscritas se sigue también de los art. 38.1 l o t c y 5.1 l o p j.
80 Este deber de actuar de acuerdo con las normas adscritas concretadas por el
Tribunal Constitucional no es óbice para que si un juez en un caso concreto
encuentra una razón plausible para apartarse de ellas plantee la cuestión
de inconstitucionalidad, con el fin de que se revise la jurisprudencia o para
que el Tribunal Constitucional determine si una norma adscrita que ha sido
concretada anteriormente es aplicable también a un nuevo caso.

r
157
De acuerdo ton el art. 38.1 l o t c , "las sentencias recaídas en
procedimientos de inconstitucionalidad [...] vincularán a todos
los poderes públicos"81. Por su parte, el art. 5.1 l o p j prescribe:
"la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico,
y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán
y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos". Las normas adscritas
pueden asimilarse a la "interpretación" de las disposiciones
-preceptos- de derecho fundamental a que este enunciado
alude, y están contenidas en las sentencias del Tribunal
Constitucional, vinculantes para los poderes públicos en
virtud del art. 38.1 l o t c 82.
Por último, las normas adscritas concretadas por el
Tribunal Constitucional también resultan vinculantes en
cierto sentido para sí mismo. Por una parte, estas normas
constituyen la premisa mayor de la fundamentación interna
de todo fallo. Por esta razón, el alto tribunal debe decidir
los casos concretos de acuerdo con las normas adscritas
que concrete para el efecto. Se trata de un requisito de coherencia
que se predica de toda sentencia. Una sentencia
sería incoherente si la decisión contenida en el fallo no se
derivara de la norma adscrita que el Tribunal ha concretado
81 A su vez, esta disposición se fundamenta en el art. 164.1 CE: “Las sentencias
del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los
votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día
siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren
la inconstitucionalidad de una Ley o de una norma con fuerza de Ley y todas las que
no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a
todos".
82 Cfr. una sentencia en donde se invoca el art. 5.1 lo pj para hacer valer el carácter
vinculante de las interpretaciones contenidas en los fundamentos jurídicos
de las sentencias de constitucionalidad: st c 186/2001, F. J. 8o. Además, sobre
la fuerza vinculante de las argumentaciones del Tribunal Constitucional,
contenidas en los fundamentos jurídicos de sus sentencias, cfr. la stc 6 /1991,
F. J . 4° .

158
previamente en los fundamentos jurídicos de ella misma.
La incoherencia se suscitaría porque la fundamentación
invocada en la sentencia no constituiría el fundamento
del fallo, pues este no se derivaría de las premisas que se
invocan para sustentarlo.
Este primer sentido de la vinculación que las normas
adscritas proyectan sobre el Tribunal Constitucional es evidente
y solo será relevante en casos muy poco probables de
sentencias abiertamente incoherentes. Sin embargo, junto
a este efecto cabe mencionar asimismo que la concreción
de las normas adscritas reviste el carácter de precedente
y que, por consiguiente, dichas normas resultan también
vinculantes para el Tribunal Constitucional, aunque con
un carácter sui generis. El carácter sui generis se debe a que
el alto tribunal tiene siempre competencia para modificar
su propia jurisprudencia y, como es bien sabido, ningún
sujeto puede considerarse vinculado por una norma, en el
estricto sentido de la expresión, cuando tiene la posibilidad
de modificarla.
Con todo, es preciso tener en cuenta que la modificación
de las normas adscritas debe cumplir por lo menos dos
exigencias: una exigencia de índole legal y una exigencia
de corrección. Por una parte, con fundamento en el art. 13
l o t c, puede aseverarse que si en un determinado asunto
una sala del Tribunal Constitucional concluye que no debe
decidir de acuerdo con una norma adscrita concretada en
un caso anterior, debe someter la decisión al Pleno. De esta
manera, el hecho de que la concreción de una norma adscrita
tenga el carácter de precedente obliga por lo menos a que
la sala deba enviar el asunto para que sea discutido con
mayor reflexión en el Pleno. Por otra parte, sobre el Tribunal
Constitucional pesa la exigencia de corrección consistente
en el deber de fundamentar el cambio de precedente, cada
vez que se aparte de una norma adscrita concretada en una
sentencia anterior. Siempre que se presente esta hipótesis, el

159
Tribunal debe aducir una razón para justificar la inaplicación
de la norma anterior y la concreción de la nueva.
Es posible que el Tribunal Constitucional no cumpla en
la práctica esta exigencia, así como tampoco el mandato
establecido por el art. 13 l o t c . N o obstante, el hecho de
que estas dos exigencias estén desprovistas de toda sanción
jurídica no las hace efímeras por completo. Si en un caso
dado el Tribunal se apartara de una norma adscrita y no
adujera ninguna razón aceptable como justificación, o si una
sala actuara de este modo y no remitiera el asunto al Pleno,
cualquier participante en la práctica jurídica advertiría que
el Tribunal Constitucional ha realizado un comportamiento
anómalo, una conducta que se aparta de lo debido, porque
sobre este pesaba un deber que no cumplió. De este modo,
el cumplimiento de las exigencias que impone el carácter
de precedente, propio de la concreción de las normas
adscritas, es un importante elemento de juicio para que la
opinión pública y los órganos políticos ejerzan un control,
cuando menos social, sobre las decisiones del Tribunal
Constitucional.
2.2.4. El deber de fundamentación correcta
de la validez de las normas adscritas
El Tribunal Constitucional tiene el deber de fundamentar
correctamente la concreción de las normas adscritas, o de
modo más preciso, el deber de fundamentar su validez definitiva.
La existencia de este deber puede sustentarse con
varios argumentos. En primer lugar, ya hemos señalado que
mediante la concreción de una norma adscrita no se crea ni
se impone una nueva norma, sino que este acto consiste en la
formulación institucional deuna aseveración interpretativa.
Mediante la concreción, el Tribunal Constitucional asevera
que una determinada norma adscrita debe ser considerada
interpretativamente como una norma válida, por ser uno
de los contenidos normativos que cierta disposición de

160
derecho fundamental ha estatuido. En cuanto aseveración
interpretativa, toda concreción es susceptible de ser correcta
o de ser incorrecta. Esto se observa con claridad en los
casos fáciles. A nadie se ocultaría, por ejemplo, que la adscripción
interpretativa de la norma "está prohibido imponer
el deber de asociación obligatoria" al art. 24.1 CE (derecho a
la tutela judicial efectiva) sería una adscripción incorrecta.
Por el contrario, resulta patente que la adscripción al art.
15 CE de la norma “está prohibido el fusilamiento de civiles en
tiempo de paz" es una adscripción correcta. Lo que ocurre,
sin embargo, es que la mayoría de los casos reales envuelven
situaciones de mayor complejidad. En casi todos los
supuestos sobre los que el Tribunal Constitucional debe
pronunciarse en la práctica, la corrección o incorrección
de este tipo de aseveraciones interpretativas no salta a la
vista desde el comienzo, sino que suele ser el resultado de
una fundamentación compuesta por diversos argumentos
a favor y en contra de la aseveración de que se trate.
Como consecuencia de lo anterior, bien puede afirmarse,
en primer lugar, que el deber de motivar las sentencias
impone también al Tribunal Constitucional el deber de
fundamentar la validez definitiva de las normas adscritas83
y, como medio para tal fin, el deber de considerar todos los
argumentos que jueguen a favor y en contra de la norma
respectiva. En otros términos, el Tribunal Constitucional
tiene el deber de hacer explícitos los fundamentos jurídicos
83 De este modo, el concepto semántico de norma, aplicado para definir a
las normas iusfundamentales adscritas, impone una exigencia de validez
independiente de aquellas que propugnan las teorías jurídicas, éticas y
sociológicas de la validez jurídica. Esta exigencia independiente consiste
en la corrección interpretativa y puede enunciarse de la siguiente manera:
una norma debe considerarse, en sentido semántico, como una norma
válida si su adscripción interpretativa a una disposición jurídica puede ser
fundamentada correctamente. La existencia de este requisito de validez ya
había sido avizorada en cierto sentido por H e c k m a n n , al señalar: “la fuerza de
validez [Geltungskraft] de las normas jurídicas se establece en últimas mediante su
interpretación"-. Geltungskraft und Geltungsverlust, cit., p. 153.

r
161
que respaldan la concreción de las normas adscritas. Sin
embargo, este deber no se entiende solo como un deber de
fundamentación, sino como un deber de fundamentación
correcta. Como hemos visto en la Introducción, el Tribunal
Constitucional incurriría en una contradicción performativa
si concretara una norma adscrita, en cuya fundamentación
advirtiera: "los siguientes fundamentos jurídicos son incorrectos".
Si el Tribunal incluyera una advertencia de estas
características en alguna de sus decisiones se produciría
una contradicción performativa, porque lo advertido sería
incompatible con uno de los presupuestos de toda decisión
jurisdiccional: que la decisión pretende estar basada en una
fundamentación correcta. La existencia de esta contradicción
performativa demuestra entonces que un presupuesto
de toda sentencia de constitucionalidad consiste en que
su decisión tiene la pretensión de estar fundamentada
correctamente, o en otros términos, que la motivación que
respalda el fallo pretende ser una motivación correcta.
Este presupuesto de la sentencia de constitucionalidad es
también un presupuesto de la concreción de las normas
adscritas, porque dicha concreción es una parte decisiva
de la sentencia: la determinación de la premisa mayor de
la fundamentación interna.
En segundo lugar, junto a lo anterior, el deber de fundamentación
correcta de la validez de las normas adscritas se
deriva de la pretensión de corrección que eleva cada una de
las decisiones del Tribunal Constitucional. Al significado y
al alcance de esta pretensión de corrección ya hemos aludido
anteriormente. Baste señalar aquí que la concreción de las
normas adscritas no puede entenderse solo como un acto
de autoridad del Tribunal Constitucional, sino, en cuanto
parte de la sentencia de constitucionalidad, una decisión
jurisdiccional, como la culminación de un proceso discursivo
en el cual se trata de decidir, con fundamento en los
argumentos correctos, acerca de la constitucionalidad de
las leyes que intervienen en los derechos fundamentales.

162
Al tener el carácter de acto proveniente de un discurso jurisdiccional,
la sentencia de constitucionalidad se pretende
necesariamente como una decisión correcta, susceptible además
de ser fundamentada. Del mismo modo, la concreción
de las normas adscritas, en cuanto parte de la sentencia de
constitucionalidad, no se supone a sí misma solo como un
acto de la autoridad del Tribunal Constitucional, sustentado
únicamente en su carácter inapelable y definitivo, sino que
se pretende a sí misma como una decisión correcta y como
una decisión susceptible de ser fundamentada. La corrección
de la validez de una norma adscrita se reconocerá más fácilmente
si la sentencia en donde aparece aduce argumentos
correctos como fundamento de aquella. De esta relación
teleológica se sigue que la pretensión de corrección impone
también al Tribunal Constitucional el deber de fundamentar
correctamente la validez de las normas adscritas84.
Por último, este deber de fundamentación correcta dimana
asimismo de la presunción de constitucionalidad de
las leyes85. En muchos casos, la concreción de una norma
adscrita lleva consigo la declaración de inconstitucionalidad
de una ley de intervención en los derechos fundamentales.
No obstante, como es bien sabido, la ley goza siempre de
una presunción de constitucionalidad. Por esta razón, su
inconstitucionalidad debe ser fundamentada mediante argu­
84 Este deber de fundamentación correcta es una especie del deber que
tiene todo hablante de fundamentar lo que afirma, cuando se le solicita la
fundamentación. Sobre este último deber, A l e x y ha acuñado la siguiente regla
de racionalidad: “Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma,
a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación":
Teoría de la argumentación jurídica, cit., pp. 185 y 36.
85 Cfr. sobre el significado y el alcance de la presunción de constitucionalidad
de las leyes, V. F e r r e r e s C o m e l l a . Justicia constitucional y democracia, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 141 y ss. F e r r e r e s
sostiene que la presunción de constitucionalidad de las leyes impone el
deber de demostrar la inconstitucionalidad de la ley, es decir, "demostrar que
la interpretación correcta del texto de la ley, contradice la interpretación correcta
del texto de la Constitución" (resaltado nuestro).

r
163
mentos correctos. La fundamentación correcta de una norma
adscrita contraria a una ley que ha intervenido en un derecho
fundamental equivale a la fundamentación correcta de la
vulneración del derecho fundamental y correlativamente, a
la fundamentación de la inconstitucionalidad de la ley. Por
consiguiente, la presunción de constitucionalidad de una
ley solo puede desvirtuarse si se fundamenta correctamente
la validez de una norma adscrita incompatible con ella.
2.2.5. La función del -principio de proporcionalidad
La correcta fundamentación de las normas adscritas de
derecho fundamental tiene dos dimensiones: una material
y una estructural. En cada una de estas dimensiones
actúan diferentes criterios materiales y estructurales que
cumplen una doble función. Estos criterios son la materia
prima con la que el Tribunal Constitucional lleva a cabo la
fundamentación de las normas adscritas y, por otra parte,
son instrumentos para el control y la crítica social y política
de las fundamentaciones ofrecidas por el alto tribunal.
Por medio de los criterios materiales se determina qué
concretos mandatos, prohibiciones, permisiones, sujeciones
y habilitaciones constituyen el objeto de las normas adscritas
y, por lo tanto, deben considerarse como una parte del ámbito
normativo de las disposiciones de derecho fundamental.
La labor de precisar qué criterios materiales son idóneos
para este fin es la tarea de las conocidas teorías materiales
de los derechos fundamentales -la liberal, la democrática y
la del Estado Social-, del análisis de las diversas funciones
de los derechos fundamentales -com o derechos de defensa,
derechos a prestaciones en sentido amplio, derechos de
organización y de procedimiento, derechos democráticos y
derechos de igualdad- y del análisis dogmático del alcance
de cada uno de los específicos derechos fundamentales.
Es pertinente señalar que los criterios materiales de ordinario
son insuficientes para ofrecer una fundamentación

164
correcta de la validez de las normas adscritas de derecho
fundamental. La principal razón de esta insuficiencia estriba
en que los criterios materiales suelen entrar en colisión. En
los casos difíciles es usual que no exista un consenso acerca
de cuáles son los criterios materiales decisivos para la
fundamentación de la validez de una determinada norma
adscrita. Esta situación se presenta cuando los criterios
materiales que para un individuo determinan la validez
de cierta norma adscrita no son válidos o no son relevantes
desde el punto de vista de otros individuos inmersos en la
misma práctica constitucional.
Como consecuencia de lo anterior, para fundamentar
las normas adscritas casi siempre es necesario recurrir a
los criterios estructurales. Mediante los criterios estructurales
se determina la manera en que debe llevarse a cabo la
fundamentación correcta de dichas normas. Estos criterios
determinan la forma en que deben resolverse las colisiones
existentes entre los diversos criterios materiales relevantes.
De este modo, se pretende alcanzar la corrección material
de la fundamentación de las normas adscritas mediante
su corrección estructural. Ciertamente, la corrección estructural
no es una condición suficiente para obtener una
fundamentación correcta. Una fundamentación estructuralmente
correcta, en la que sin embargo sean utilizados
criterios materiales incorrectos, terminará siendo una
fundamentación incorrecta. No obstante, la mediación de
criterios estructurales es una condición necesaria para la
corrección, siempre que los criterios materiales no sean suficientes
para desarrollar plenamente la fundamentación de
la norma adscrita respectiva. Toda fundamentación basada
en criterios materiales que entren en conflicto, que se lleve
a cabo sin la mediación de criterios estructurales, será una
fundamentación inconsistente y por tanto incorrecta.
Diversas teorías de los derechos fundamentales han
propuesto un nutrido catálogo de criterios estructurales
para la fundamentación de las normas adscritas. Entre estos

r
165
criterios estructurales sobresalen los distintos conceptos
del contenido esencial de los derechos fundamentales, los
criterios de las llamadas teorías internas y el principio de
proporcionalidad. Estos criterios son el producto de distintas
concepciones teóricas acerca de los derechos fundamentales,
que se diferencian en su perspectiva y en su trasfondo. Sin
embargo, todos ellos han sido propuestos para cumplir
una misma función: la de estructurar la fundamentación
de las normas adscritas de derecho fundamental. Por esta
razón, dichos criterios se excluyen mutuamente y compiten
entre sí. Es de suma importancia intentar establecer cuál de
estos criterios logra desempeñar de la manera más racional
posible la función de estructurar la fundamentación de
las normas iusfundamentales adscritas. No obstante, este
objetivo nos lleva por ahora demasiado lejos. De antemano
debemos enunciar la siguiente tesis acerca de la función
del principio de proporcionalidad, que da cuenta de su
carácter de criterio estructural: la función que el principio
de proporcionalidad cumple en el control constitucional
de las leyes que intervienen en los derechos fundamentales
consiste en estructurar la fundamentación de la validez de
las normas iusfundamentales adscritas.
El principio de proporcionalidad estructura esta fundamentación
en un procedimiento de cinco pasos, en el cual
son tenidos en cuenta todos los argumentos materiales
analíticos, normativos y fácticos a favor y en contra de la
validez de la norma adscrita relevante. Los cinco pasos son
los siguientes: a. La adscripción prima facie de una norma
de derecho fundamental, y de su posición iusfundamental
respectiva, a una disposición de derecho fundamental; b.
La verificación de que la ley examinada en el control de
constitucionalidad constituye una intervención en el ámbito
de la disposición de derecho fundamental relevante; c. El
examen de idoneidad de la ley; d. El examen de necesidad
de la ley, y e. El examen de proporcionalidad en sentido
estricto de la ley.

166
De estos cinco pasos, los dos primeros son presupuestos
de la aplicación del principio de proporcionalidad y los tres
últimos son los ya referidos subprincipios que lo componen.
La manera como se surten estos cinco pasos será aclarada al
final de este capítulo mediante un ejemplo y será analizada
a profundidad en el Capítulo Sexto. A continuación todavía
es preciso aclarar el concepto de las normas individuales,
para completar la tipología de las normas de derecho fundamental
que aquí proponemos, y definir cuál es el ámbito
de aplicación del principio de proporcionalidad.
2.3. Las normas individuales de derecho fundamental
Las normas individuales86 de derecho fundamental son las
normas contenidas en la parte resolutiva de las sentencias
del Tribunal Constitucional que versan sobre los derechos
fundamentales87. En estas sentencias de constitucionalidad,
las normas individuales son el producto de la subsunción
del caso concreto bajo el supuesto de hecho de una norma
iusfundamental directamente estatuida o de una norma
adscrita. Dicho de otro modo, las normas individuales son la
conclusión del silogismo que constituye la fundamentación
interna de la sentencia de constitucionalidad sobre las leyes
86 Con este nombre procuramos mantener la conocida terminología kelseniana.
Cfr. H. K e l s e n . Teoría General del Derecho y del Estado, Universidad Nacional
Autónoma de México, México D. F., 1995, pp. 159 y ss.; Id. Teoría general de las
normas, Trillas, México D. F., 1994, pp. 25 y ss. y pp. 272 y ss.
87 B u l y g in ha hecho hincapié en que en los fundamentos jurídicos de las
sentencias se encuentran "enunciados normativos generales". En contraposición,
en la parte resolutiva o dispositiva de una sentencia se halla siempre una
“norma individual", "que se refiere a la conducta de individuos determinados y a
prestaciones o sanciones concretas": E. B u l y g in . "Sentencia judicial y creación de
derecho", en A l c h o u r r ó n e Id. Análisis lógico y derecho, cit., p. 358. No obstante,
cabe aclarar que esta no es la única fuente de las normas iusfundamentales
individuales. También se encuentran múltiples normas iusfundamentales
individuales en las regulaciones legislativas y administrativas de los ámbitos
materiales concernientes a los derechos y en los actos jurídicos de los
particulares que se refieren a estos ámbitos.

167
que intervienen en los derechos fundamentales, silogismo
cuya premisa mayor es una norma directamente estatuida
o una norma adscrita.
Si se sigue la conocida distinción entre las normas generales
y las normas individuales, expuesta por G. H. v o n
W r ig h t88, se convendrá que las normas individuales de
derecho fundamental reciben esta denominación porque
son individuales con respecto al sujeto y a la ocasión. La
individualidad en cuanto al sujeto se debe a que estas normas
se refieren a la conducta de uno o varios individuos
determinados. Que a la vez sean individuales en cuanto a
la ocasión significa que aluden a una sola conducta, cuya
realización está ordenada, prohibida, permitida o habilitada
para un cierto número de ocasiones.
Con todo, observadas desde el punto de vista de la
definición de v o n W r ig h t, las normas individuales de
derecho fundamental presentan características peculiares
en comparación con otros tipos de normas individuales,
como aquellas que se estatuyen en el fallo de las sentencias
de la jurisdicción ordinaria. Los rasgos específicos de las
normas individuales de derecho fundamental se derivan
principalmente de dos factores.
En primer lugar, al ser el producto de las decisiones de
control de constitucionalidad de las leyes, las normas individuales
de derecho fundamental están dotadas del máximo
grado de generalidad y abstracción dentro de su género y,
por consiguiente, sin dejar de ser individuales -en cuanto
al comportamiento y en cuanto a la ocasión- pueden estar
referidas al mismo tiempo a una pluralidad de sujetos. En
relación con este aspecto ha de recordarse que, en virtud
del carácter universal de la vinculación que dimana de las
normas constitucionales (art. 9.1 CE), las normas individua­
88 G. H. v o n W r ig h t . Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, Londres,
1963, pp. 77-81.

168
les de derecho fundamental vinculan a todos los poderes
públicos y a los particulares. Como consecuencia, tanto los
poderes públicos como los particulares están sujetos a estas
normas individuales.
En segundo lugar, la singularidad de estas normas se
desprende de la variedad de procesos constitucionales en que
los derechos fundamentales son aplicados. De este modo, el
fallo de una sentencia de amparo suele contener una norma
individual que concierne a un caso concreto y a uno o varios
individuos específicos, en una determinada relación con el
poder público o con otro particular. Por el contrario, en la
parte resolutiva de una sentencia que se pronuncia sobre
la constitucionalidad de una ley, suscitada por un recurso
o una cuestión de inconstitucionalidad, se encuentran normas
individuales que merecen esta denominación porque
se refieren a una sola ley expedida por un único legislador
determinado, a saber, el Parlamento español, pero que están
dotadas de un grado de generalidad y abstracción mayor
que el de las normas individuales contenidas en los fallos de
amparo. La generalidad y la abstracción de la ley objeto del
control de constitucionalidad se proyectan sobre la norma
individual que constituye el fallo de la sentencia y la dotan
de generalidad y de abstracción.
El carácter de las normas individuales de derecho fundamental
se observa con mayor nitidez en el ya citado
ejemplo del F. J. 20° de la stc 11 /1981. Recordemos que en
dicha sentencia, que resolvía un recurso de inconstitucionalidad,
se declaró inconstitucional la prescripción contenida
en el apartado 7 del art. 6 del Real Decreto-Ley 17/77. Este
apartado establecía literalmente: "corresponde al empresario
la designación de los trabajadores que deban efectuar [...] [los]
servicios [...] necesarios para la seguridad de las personas y de las
cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones,
materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para
la ulterior reanudación de las tareas de la empresa", que hubiesen
sido estipulados como tales por el comité de huelga. A

r
169
juicio del Tribunal Constitucional, este apartado del Real
Decreto-Ley era inconstitucional, porque “la designación
hecha unilateralmente por el empresario priva[ba] a los trabajadores
designados de un derecho [...] de carácter fundamental".
El fallo de esta sentencia contiene una norma individual de
derecho fundamental que ordena al Tribunal Constitucional
imputar la sanción de inconstitucionalidad en contra del Real
Decreto-Ley examinado (una norma determinada), como
consecuencia de la contradicción, por parte del Legislador,
de la norma adscrita aplicable al caso, que prohibía atribuir
al empresario la competencia para designar unilateralmente
a los trabajadores que deben prestar los servicios necesarios
mencionados en el apartado referido. Esta norma individual
es el producto de la subsunción del caso, es decir del apartado
examinado, bajo el supuesto de hecho de la norma adscrita
de derecho fundamental relevante. Dado que el Legislador
transgredió la prohibición contenida en la norma adscrita,
en el fallo de la sentencia se establece el deber de imputar
la sanción de inconstitucionalidad a la norma transgresora.
3. El ámbito de aplicación del
principio de proporcionalidad
Anteriormente hemos señalado que la función del principio
de proporcionalidad en el control constitucional de las leyes
que intervienen en los derechos fundamentales consiste en
estructurar la fundamentación de la validez de las normas
adscritas de derecho fundamental. Con base en esta idea,
ahora es preciso delimitar el ámbito de aplicación de este
principio en la determinación del contenido normativo de
los derechos fundamentales.
De lo expuesto hasta el momento se sigue que la determinación
del contenido normativo de los derechos
fundamentales es un proceso complejo que se compone
de relaciones de derivación, fundamentación y concreción
entre las normas iusfundamentales directamente estatui­

170
das, las normas adscritas y las normas individuales. Dicho
de otro modo, quien intente analizar cómo se determina
el contenido normativo de los derechos fundamentales
deberá averiguar de qué manera, a partir de la norma que
una disposición iusfundamental estatuye directamente,
pueden concretarse y fundamentarse las normas adscritas
y las normas individuales89. En este marco, el principio de
proporcionalidad cumple la función de estructurar el paso
que se recorre desde la norma directamente estatuida hasta
la concreción y la fundamentación de una norma adscrita.
En otras palabras, el principio de proporcionalidad se aplica
cuando se debe concretar y fundamentar una norma adscrita
de derecho fundamental.
Si se parte de esta base, para determinar el ámbito de aplicación
del principio de proporcionalidad es preciso indagar
en qué casos es necesario concretar y fundamentar una norma
adscrita de derecho fundamental90. Este interrogante puede
89 Desde luego, este interrogante no es exclusivo del campo de los derechos
fundamentales. La principal pregunta de la interpretación de la ley es también,
mutatis mutandi, cómo se concretan las normas individuales contenidas en la
sentencia a partir de las normas estatuidas directamente por la legislación o
adscritas a ella.
90 Tanto L e r c h e como G r a bitz han intentado delimitar con otros criterios el ámbito
de aplicación del principio de proporcionalidad en el control constitucional
de las leyes que intervienen en los derechos fundamentales. La delimitación
de L er c h e toma como base el criterio del tipo de ley que se controla. De este
modo, este autor diferencia entre las normas legislativas de aclaración, de
determinación, de intervención y de defensa contra el abuso de los derchos
fundamentales y las normas legislativas de solución de conflictos entre derechos
fundamentales. De acuerdo con el mismo, el principio de proporcionalidad se
aplica básicamente para controlar la constitucionalidad de los últimos tres tipos
de normas legislativas; en cambio, su aplicación es muy remota en el control
de los dos primeros. Cfr. Übermafi und Verfassungsrecht, cit., pp. 99 y ss., y pp.
106 y ss. Por su parte, G r a bitz delimita el ámbito de aplicación del principio de
proporcionalidad con fundamento en el criterio del ámbito de decisión que el
Legislador tiene a su disposición, para determinar qué tipo de intereses públicos
pueden justificar la intervención de una ley en los derechos fundamentales. De
esta manera, G r a bitz distingue entre diversas clases de competencias legislativas
para la fijación de fines en el ámbito de los derechos fundamentales. Dichas
clases de competencias son: “la competencia legislativa para la concreción", “la

171
responderse mediante un análisis de las relaciones entre las
normas directamente estatuidas y las normas legislativas
que son el objeto del control de constitucionalidad. Estas
relaciones pueden reconstruirse a su vez por medio de la
distinción entre casos iusfundamentales fáciles y difíciles
en sentido amplio91.
competencia legislativa cualificatoria libre de arbitrariedad", "la competencia legislativa
cualificatoria vinculada negativamente" y "la competencia legislativa cualificatoria
vinculada positivamente". En ejercicio de la competencia legislativa para la
concreción, el Parlamento restringe los derechos fundamentales para proteger
un interés público tipificado en la Constitución. La competencia legislativa
cualificatoria libre de arbitrariedad habilita en cambio al Legislador para fijar
intereses públicos en campos más abiertos a la política -como, p. ej., la economiay
para restringir los derechos fundamentales, en razón de dichos fines, de una
forma no arbitraria. Por último, las competencias cualificatorias vinculadas
negativa y positivamente habilitan al Legislador para intervenir en los derechos
fundamentales solo cuando la intervención esté exigida por un interés público
de mayor peso que el derecho intervenido. En opinión de G rabitz, el principio
de proporcionalidad no puede aplicarse para controlar las leyes que se dicten en
ejercicio de la competencia cualificatoria libre de arbitrariedad. Por el contrario,
este principio sí debe aplicarse en el control de las leyes expedidas en ejercicio
de las demás competencias. No obstante, frente a estos otros tres tipos de leyes,
la intensidad de la aplicación del principio de proporcionalidad debe variar en
función de la intensidad de la intervención legislativa: a mayor intensidad en
la intervención legislativa, mayor intensidad en la aplicación del principio de
proporcionalidad. Cfr. E. G rabitz. "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit in
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", en AoR, vol. 98, n.° 4,1973,
pp. 602 y ss. En contra de los modelos de L e r c h e y de G r a b itz cabe proponer
varias objeciones. Por una parte, en estos dos modelos se confunde el problema
de la delimitación del ámbito de aplicación del principio de proporcionalidad
con el de los criterios para fijar la intensidad de su aplicación. En el Capítulo
Sexto veremos que este último es un problema diferente. En segundo lugar, en
los dos modelos aparecen algunas distinciones entre tipos de leyes y tipos de
intereses públicos, con base en las cuales es bastante difícil clasificar las leyes
que el Parlamento expide en la realidad. Estas clasificaciones se solapan entre
sí y no aportan demasiados elementos de juicio para dilucidar cuáles son las
relaciones entre las normas legislativas y las diversas clases normas de derecho
fundamental en el control de constitucionalidad de las leyes. Cfr., para una crítica
de estos y de otros intentos de delimitar el ámbito de aplicación del principio de
proporcionalidad en los derechos fundamentales, B le c k m a n n . Staatsrecht II - Die
Grundrechte, cit., pp. 455 y ss.
91 Cuando en el siguiente capítulo hagamos alusión a la diferencia entre casos
fáciles y difíciles deberá entenderse que se trata de casos fáciles y difíciles en
sentido amplio. De este modo, pretendemos diferenciar esta clasificación de

172
3.1. Los casos fáciles de derecho fundamental
en el control de constitucionalidad de las leyes
De acuerdo con la conocida definición de H art92, un caso
puede ser catalogado como fácil cuando es posible reconocer
a primera vista si el evento que se presenta es uno de
los ejemplos previstos por la norma que ha de aplicarse.
Expresado de otra manera, el intérprete se sitúa frente a un
caso fácil cuando puede determinarse ab initio y sin mayores
vacilaciones si la hipótesis de que se trata se encuadra
dentro de la referencia semántica de la disposición jurídica
relevante o si, por el contrario, está excluida de esta. Los
casos fáciles no despiertan controversias, concitan el acuerdo
acerca del significado normativo de la disposición jurídica
relevante y acerca de la aplicación de este significado a la
hipótesis de hecho que se presenta.
Si aplicamos esta definición a nuestro ámbito de estudio
podemos considerar, como casos fáciles de derecho fundamental
en el control de constitucionalidad de las leyes,
a aquellos en los cuales es patente a priori que la norma
legislativa examinada se encuadra dentro del supuesto de
hecho de una norma directamente estatuida o, por el conla
distinción entre los casos fáciles y difíciles en sentido estricto, distinción
que se aplica dentro de la estructura del principio de proporcionalidad.
Los casos difíciles en sentido estricto son aquellos que no pueden ser
solucionados mediante los criterios ofrecidos por los tres subprincipios de
la proporcionalidad.
92 H a r t . El concepto de derecho, cit., pp. 155 y ss. Cfr. también sobre la distinción
entre casos fáciles y casos difíciles y las controversias que suscita, B. Bix. Law,
Language and Legal Determinacy, Clarendon Press, Oxford, 1993, pp. 9 y ss. En
la doctrina española, M. I g lesia s V il a . El problema de la discreción judidal. Una
aproximación al conocimiento jurídico, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1999, pp. 110 y ss.; M. A t ie n z a . "Los límites de la interpretación
constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos", en Anuario de la Facultad
de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, n.° 1, 1997, pp. 246 y ss.;
N ie t o . El arbitrio judicial, cit., pp. 63 y ss.; P. A n d r é s I b á ñ e z . "Racionalidad y
crisis de la ley", en Doxa, n.° 22, 1999, pp. 307 y ss.; F. A t r ia . "Del Derecho y
el razonamiento jurídico", en Doxa, n.° 22, 1999, pp. 92 y ss.

173
trario, es evidente que se trata de una hipótesis excluida
del mismo. Además de esto, para que un caso de derecho
fundamental pueda ser considerado como fácil es necesario
que no sean relevantes otros principios constitucionales
que jueguen en contra de la relación a priori entre la norma
directamente estatuida y la norma legislativa examinada;
específicamente, es preciso que no sean aplicables otros
principios constitucionales que avalen la constitucionalidad
de la norma legislativa, cuando se considere a priori que
esta se subsume bajo el supuesto de hecho de una norma
directamente estatuida.
De acuerdo con estos dos criterios, se presenta un caso fácil
de derecho fundamental en los siguientes cuatro supuestos:
a. Cuando es evidente que la norma legislativa que se
controla está excluida del supuesto de hecho de la norma
iusfundamental directamente estatuida relevante en el caso.
Esta circunstancia se presenta cuando la norma legal
regula una hipótesis absolutamente extraña a la referencia
semántica de la norma directamente estatuida y, por esta
razón, existe consenso en la comunidad de intérpretes sobre
la constitucionalidad de la ley.
Este tipo de caso fácil puede explicarse con mayor claridad
con base en un ejemplo jurisprudencial, relativo al art. 26
CE. Según este artículo, "se prohíben los Tribunales de Honor
en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones
profesionales". En la stc 174 /199693, el Tribunal Constitucional
sostuvo que no podían ser declarados inconstitucionales,
por violación del art. 26 CE, ciertos acuerdos del Consejo
General del Poder Judicial en los que se excluyó a un abogado
de un concurso entre juristas de reconocida competencia
para obtener el cargo de magistrado en razón de haber sido
condenado penalmente por el delito de estafa. En la fundamentación
de la sentencia, el Tribunal Constitucional señaló:
93 st c 174/1996, F.J. Io.

174
... es [...] claro que la decisión adoptada por el Pleno del Consejo
General del Poder Judicial nada tiene que ver con la interdicción
de los Tribunales de Honor contenida en el art. 26 C.E., aun cuando
su fundamento fuere que la condena penal del concursante supone
un demérito incompatible con la condición de "jurista de reconocida
competencia", pues tal conclusión, derivada de una conducta antecedente,
no implica un juicio en conciencia sobre el honor de aquél
ni responde a las convicciones personales de los juzgadores sobre
los deberes inmanentes a un indefinido honor corporativo, sino que,
muy al contrario, es una resolución adoptada con una motivación
explícita y un soporte objetivo que el Consejo encuentra (acierte o
no, y eso poco importa en este momento liminar) en la Ley Orgánica
del Poder Judicial [resaltados nuestros].
En este caso, no referido a una ley, sino a unos acuerdos
del Consejo General del Poder Judicial, se observa que a
priori aparecía claramente que, en razón de su contenido,
dichos acuerdos no podían ser asimilados a la categoría de
decisiones de un "Tribunal de Honor" y que, por tanto, la
inconstitucionalidad alegada no encontraba fundamento
a partir de la norma directamente estatuida por el art. 26
CE. Por esta causa, el Tribunal Constitucional desestimó el
recurso de amparo que había originado su decisión.
Esta conclusión puede aplicarse también al control de
las leyes. En este sentido, cabe afirmar que toda norma
legislativa que aparezca excluida de modo manifiesto de
la referencia semántica de una norma iusfundamental
directamente estatuida no podrá ser declarada inconstitucional
por vulnerar dicha norma. La ubicación de la norma
legislativa examinada fuera de la referencia semántica de
la norma iusfundamental directamente estatuida invocada
en el caso, implica que entre esas dos normas no existe una
contradicción. Por este motivo debe declararse la constitucionalidad
de la ley.
b. Un segundo tipo de caso fácil de derecho fundamental
es aquél en el cual la norma legislativa regula un caso que
se encuadra claramente en el supuesto de hecho de una

175
norma directamente estatuida, pero también en el supuesto
de hecho de una cláusula restrictiva estatuida directamente
por la Constitución o sobre cuya constitucionalidad no
existe ninguna duda.
Para comprender este supuesto puede imaginarse que
el Tribunal Constitucional tuviera que examinar la constitucionalidad
de una ley que prohibiera las reuniones en
las cuales los asistentes llevaran consigo un fusil. En este
caso hipotético, la ley se encuadra en el supuesto de hecho
de la norma directamente estatuida por el art. 21 CE, que
garantiza el derecho de reunión. De acuerdo con esta norma,
las reuniones están -prima facie permitidas. Sin embargo, la
ley también se encuadra sin lugar a dudas en el supuesto
de hecho de la cláusula restrictiva que el mismo enunciado
introduce, en virtud de la cual el derecho de reunión no se
garantiza para llevar a cabo reuniones que no sean pacíficas
o que se adelanten con armas. Es patente que el fusil
es un tipo de arma. Por esta razón, el caso se soluciona sin
necesidad de una fundamentación más elaborada, con la
declaración de la constitucionalidad de la ley. En este caso
es indudable que la ley examinada no contradice la norma
iusfundamental directamente estatuida, porque su supuesto
de hecho está delimitado por una cláusula restrictiva, bajo
la cual se tipifica la ley objeto del control.
c. En tercer lugar, un caso iusfundamental es un caso
fácil cuando la norma legislativa contiene una contradicción
flagrante de una norma iusfundamental directamente
estatuida.
Para comprender mejor este supuesto, imaginemos
por ejemplo que en una ley de procedimiento penal o de
habeas corpus se incluyera una prescripción según la cual
se amplía a dos semanas el plazo de 72 horas establecido
por el art. 17.2 CE, para que el detenido sea puesto en
libertad o a disposición de una autoridad judicial. Si esta
ley fuera controlada por el Tribunal Constitucional sería
aplicable el art. 17.2 CE, cuya norma directamente estatuida

176
establece en su forma condicional hipotética: so pena de
inconstitucionalidad, está prohibido establecer por ley un
plazo mayor a 72 horas como "plazo máximo" para que el
detenido deba ser puesto en libertad o a disposición de la
autoridad judicial. En este supuesto, la norma directamente
estatuida actuaría como premisa mayor de la justificación
interna del control de constitucionalidad. La premisa menor
de este caso constataría que el plazo de dos semanas
previsto por la ley es un plazo mayor a 72 horas. El fallo,
por tanto, tendría que declarar la inconstitucionalidad de
la ley. En este caso, dado que es palmaria la contradicción
de la norma directamente estatuida por parte de la ley, no
es necesario concretar una norma adscrita. La ley debe ser
declarada inconstitucional, sin necesidad de efectuar ninguna
fundamentación adicional.
d. Por último, un caso de derecho fundamental es un caso
fácil cuando la norma legislativa regula un caso de manera
contraria a la Constitucióny por lo tanto se tipifica claramente
bajo el supuesto de hecho de una norma iusfundamental
directamente estatuida y, además, no es relevante ninguna
cláusula restrictiva del derecho, ni ningún otro principio
constitucional que juegue en contra de la declaración de
inconstitucionalidad de la ley.
En este evento, la ley no contradice absolutamente y en
toda su extensión a la norma directamente estatuida, sino
solo regula de manera contradictoria un caso previsto por
dicha norma. Por esta razón, la tipificación de la ley bajo
el supuesto de hecho de la norma directamente estatuida
está libre de controversia y no es necesaria la concreción ni
la fundamentación de ninguna norma adscrita. Cualquier
participante en la misma práctica constitucional tipificaría
la ley bajo el supuesto de hecho de la norma directamente
estatuida. No cabe duda de que la ley contradice la norma
directamente estatuida, pues regula de manera contraria un
supuesto típico de esta última. Estos supuestos típicos son
-d e nuevo en palabras de H art aplicadas a nuestro tem a-

177
hipótesis “familiares", “que se reipiten en form a constante en
contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo general
sobre la aplicabilidad de los términos clasificatorios" 94.
Como ejemplo de este tipo de casos fáciles puede im a­
ginarse el caso de una ley relativa a la última parte del
enunciado del art. 15 CE. La última frase de esta disposición
establece: “Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan
disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra".
Puede entenderse que la norma directamente estatuida
por esta disposición prescribe lo siguiente: está prohibido
imponer la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer
las leyes penales militares para tiempos de guerra. Redactada
de forma condicional hipotética, esta norma prescribe:
cualquier norma proferida por un órgano del Estado que
imponga la pena de muerte deberá ser declarada inconstitucional.
El término “abolida", que figura en el texto de la
disposición se puede convertir, sin lugar a discusiones, en
el operador deóntico " prohibido", que aparece en la norma
directamente estatuida. Asimismo, puede sostenerse que
existe en la sociedad un grado relativo de claridad acerca
de lo que debe entenderse por “pena de muerte"95, con relación
a un elevado número de casos. El fusilamiento de un
secuentrador perpetrado por la Policía sería con seguridad
uno de estos casos que aglutinarían un amplísimo consenso,
inclusive hasta la unanimidad, en cuanto a que es un caso
claro de pena de muerte. Por esta razón, no cabe duda de
que si, en tiempos de paz, el Legislador incluyera en el
94 H a r t. El concepto de derecho, cit., pp. 155 y ss.
95 Cfr. en la jurisprudencia, un caso fácil en relación con el concepto de pena de
muerte: la manera rotunda en que el abogado del Estado rechaza que a partir
del art. 15 CE se derive la obligación del Estado de prohibir penalmente el
aborto, en el caso de la st c 53/1985. En este alegato se puede observar que
está claro que la falta de prohibición penal del aborto no constituye un caso
de imposición de la pena de muerte por parte del Estado. Se trata de un caso
fácil en el que se excluye la aplicación de los términos clasificatorios de la
disposición del art. 15 CE.

178
Código Penal la pena de fusilamiento para el delito de secuestro,
el Tribunal Constitucional podría fundamentar la
declaración de inconstitucionalidad de esta ley con base en
la norma directamente estatuida por el art. 15 CE. En este
supuesto, dicha norma directamente estatuida funcionaría
como premisa mayor de la justificación interna del examen
de constitucionalidad. La premisa menor contendría la aseveración
de que el fusilamiento perpetrado por la Policía es
un caso de pena de muerte impuesto por el Estado y que la
ley que ordena su imposición para el delito de secuestro se
subsume bajo el supuesto de hecho de la norma estatuida
por el art. 15 CE. El fallo de la sentencia tendría que declarar
la inconstitucionalidad de la ley.
Es característico de estos cuatro tipos de casos fáciles
que las norma directamente estatuidas actúan como premisa
mayor de la fundamentación interna del control de
constitucionalidad. En todos estos supuestos, una norma
directamente estatuida se sitúa a la cabeza del silogismo que
estructura la fundamentación interna, sin que este hecho
dé lugar a controversias o incertidumbres que hayan de
ser resueltas mediante una fundamentación adicional. La
norma directamente estatuida puede funcionar como premisa
mayor, porque guarda un nexo semántico patente de
inclusión o de exclusión con la norma legislativa examinada.
Este claro vínculo entre la norma directamente estatuida
y la ley se presenta con mayor frecuencia cuando las disposiciones
de derecho fundamental revisten un menor grado
de indeterminación. En cuanto más determinada sea una
disposición de derecho fundamental, con mayor frecuencia
podrá operar su norma directamente estatuida como premisa
mayor de la fundamentación interna.
Sin embargo, también pueden presentarse casos fáciles
en relación con disposiciones de derecho fundamental muy
indeterminadas. No obstante, es de esperar que, en un Estado
en donde la Constitución se tome en serio, estos casos
se presenten con muy poca frecuencia. Es posible presentar

179
un ejemplo hipotético de este supuesto, en relación con la
primera frase del art. 15 CE, en la parte que prescribe: "Todos
tienen derecho [...] ala integridad física y moral, sin que en
ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes". Por lo general, estas disposiciones
no dan lugar a casos claros. Es evidente que el término
"tortura" y las expresiones "penas o tratos inhumanos o degradantes"
son indeterminados semántica y estructuralmente.
Frente a una misma situación de hecho -p . ej., frente a la
pregunta de si está prohibido a la autoridad penitenciaria
ordenar a un recluso desnudarse y hacer flexiones después
de un registro a su habitación- dos participantes en la m isma
práctica constitucional podrían llegar a conclusiones
distintas, en relación con el interrogante de si se trata de
una tortura, una pena o un trato inhumano o degradante96.
Sin embargo, una disposición tan indeterminada como esta
hipotéticamente también puede dar lugar a casos fáciles.
Piénsese, por ejemplo, en una ley que autorizara a la Policía
a emplear el conocido método del "potro" para obtener
las confesiones de los presuntos delincuentes. Dado que
el método del "potro" es una forma manifiesta de tortura,
la ley del caso debería ser declarada inconstitucional con
base en la norma directamente estatuida por el art. 15 CE,
sin que para tal fin fuera necesario adicionar otro tipo de
fundamentaciones.
96 El ejemplo es de la st c 57/1994. El recurrente en amparo sostuvo que había
padecido tratos degradantes. El Tribunal Constitucional, por su parte, estimó
el amparo, pero por un motivo diferente. En relación con el motivo fundado
en los tratos degradantes señaló: "En suma, no se desprende de las actuaciones
que la orden impartida al hoy recurrente de amparo, ni por su finalidad ni por su
mismo contenido o por los medios utilizados, hubiera podido acarrear un sufrimiento
de especial intensidad o provocar una humillación o envilecimiento del sujeto pasivo y
constituir, por tanto, un trato vejatorio y degradante, prohibido por el art. 15 C.E. Lo
que conduce a la desestimación por este motivo de la queja del recurrente de amparo"
(F .J .4 ° ) .

180
3.2. Los casos difíciles de derecho fundamental
en el control de constitucionalidad de las leyes
En los casos fáciles de derecho fundamental, la fundamentación
interna constituye el aspecto central de la estructura
del control de constitucionalidad de las leyes. El principal
objetivo del razonamiento que el Tribunal Constitucional
aduce para fundamentar el fallo consiste en evidenciar que la
ley examinada regula un caso que se subsume con claridad
bajo una norma iusfundamental directamente estatuida, o
que está excluido de su ámbito normativo, o que se subsume
de forma simultánea en el supuesto de hecho de una
cláusula restrictiva. La norma directamente estatuida actúa
como premisa mayor de la fundamentación interna y, dado
que está estatuida directamente por la Constitución, no necesita
ser a su vez objeto de una fundamentación externa.
La fundamentación externa se presupone.
Esta misma situación no se presenta en los casos difíciles,
es decir, aquellos en los cuales, por causa de la indeterminación
normativa de la disposición de derecho fundamental
aplicable97, no aparece claro a priori si la ley que se controla
es compatible o incompatible con la norma de derecho
fundamental directamente estatuida que resulta relevante98.
9 7 Cfr. sobre la indeterminación normativa de los enunciados jurídicos como
fuente de los casos difíciles, Z. Yi. Das Gebot der Verhdltnismafiigkeitsprinzip in
der grundrechtlichen Argumentation, Peter Lang, Frankfurt a.M., 1998, pp. 32
y ss. Yi sostiene que en los casos difíciles es necesario concretar una nueva
norma y que la ponderación es un método idóneo para tal fin (p. 61).
9 8 Cfr. sobre el concepto de casos difíciles, R. D w o r k in . L os derechos en serio,
Ariel, Barcelona, 1 9 8 4 , pp. 1 4 6 y 1 4 9 . D w o r k in define los casos difíciles como
aquellos en los cuales "un determinado litigio no se puede subsumir claramente
en ninguna norma jurídica" o en los que "no existe una norma establecida que
dicte una decisión en ningún sentido". Cfr. también sobre este concepto, I g le s ia s
V i l a . "Una crítica al positivismo hartiano", cit., p. 1 3 9 . Esta autora sostiene
que un caso difícil es aquel en el cual el supuesto “al que pretendemos aplicar
un término [incluido en un enunciado jurídico] no está cubierto ni excluido por
su significado literal”. En estos casos, por tanto, “es neceraria la interpretación

181
Dado que la norma directamente estatuida no basta para
determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
la ley, en estos casos es necesario concretar y fundamentar
una nueva norma que sea adecuada para desempeñar la
función de premisa mayor de la fundamentación interna
de la sentencia. Esta nueva norma es una norma adscrita
de derecho fundamental, que resuelve la situación de incertidumbre
jurídica existente, es decir, la incertidumbre
acerca de la constitucionalidad de la ley.
De este modo, en los casos difíciles el núcleo central de la
estructura del control de constitucionalidad deja de ser solo
la subsunción del caso bajo la premisa mayor. En estos casos,
el razonamiento del Tribunal Constitucional se compone de
dos pasos: el tránsito de la norma directamente estatuida
-o de su equivalente: la disposición iusfundamental- hasta
la norma adscrita (es decir, la concreción y fundamentación
externa de la norma adscrita); y el tránsito desde la norma
adscrita hasta el fallo o hasta la norma individual (o sea,
la subsunción o fundamentación interna de la ley bajo el
supuesto de hecho de la norma adscrita).
Por lo demás, este proceso de dos pasos se ve reflejado
en la estructura de la argumentación de una buena parte
de las sentencias de constitucionalidad que se refieren a los
derechos fundamentales. De ordinario, el Tribunal Constitucional
parte de la disposición de derecho fundamental
aplicable y con base en ella construye los fundamentos
jurídicos de la sentencia, en los cuales se hace explícita la
norma adscrita (primer paso). Posteriormente, a partir de
los fundamentos jurídicos, o sea de la norma adscrita, deriva
la norma individual del caso, que termina contenida en el
fallo (segundo paso).
[...] sustituir la formulación lingüística de la regla por otra formulación que elimine
[la] indeterminación".

182
La mayoría de casos de derecho fundamental son casos
difíciles. Los siguientes son los supuestos más representativos
de los casos difíciles:
a. Cuando la norma legislativa examinada regula un caso,
que suscita la incertidumbre -existen argumentos a favor y
en contra- de si está tipificado por el supuesto de hecho de
una norma iusfundamental directamente estatuida.
b. Cuando la norma legislativa examinada regula un caso
que se encuadra claramente dentro del supuesto de hecho
de una norma iusfundamental directamente estatuida, pero
da pie a la incertidumbre -existen argumentos a favor y en
contra- de si también está tipificado por el supuesto de hecho
de una cláusula restrictiva constitucionalmente legítima.
c. Cuando la norma legislativa regula un caso que claramente
se encuadra dentro del supuesto de hecho de una
norma iusfundamental directamente estatuida y de una
cláusula restrictiva, pero existen dudas -entran en escena
argumentos a favor y en contra- acerca de la constitucionalidad
de dicha cláusula restrictiva.
d. Cuando la norma legislativa regula un caso que se
encuentra tipificado por el supuesto de hecho de una norma
iusfundamental directamente estatuida, pero a la vez
existen algunos principios constitucionales que juegan en
contra de la declaración de inconstitucionalidad de la ley.
En otros términos, a primera vista parece que la constitucionalidad
de la ley que interviene en el ámbito de un derecho
fundamental está avalada por otro principio constitucional.
(Una especie de este tipo de casos es el llamado conflicto
entre derechos fundamentales, en el cual la ley interviene
en un derecho fundamental para realizar las exigencias de
otro derecho).
La principal característica de estos tipos de casos difíciles
consiste en que en ellos se presenta un conflicto entre
argumentos constitucionales que juegan a favor y en contra
de la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal
examinada. Este conflicto entre argumentos se soluciona

183
mediante la concreción y la fundamentación de una norma
adscrita de derecho fundamental. Algunos de los argumentos
en conflicto provienen de la norma directamente estatuida
relevante en el caso. La norma directamente estatuida
auspicia la concreción de una norma adscrita contraria a
la ley examinada. Este auspicio se produce porque entre
las normas directamente estatuidas y las normas adscritas
existe una relación recíproca de precisión de las segundas
a las primeras, y de fundamentación de las primeras a las
segundas". Las normas adscritas precisan o concretan el
alcance de las normas directamente estatuidas en los más
variados ámbitos particulares de aplicación. Por su parte,
las normas directamente estatuidas constituyen un fundamento
jurídico para la concreción de las normas adscritas.
Dicho de otro modo, las normas adscritas traducen en los
casos concretos aquello que está ordenado por las normas
directamente estatuidas. Correlativamente, las normas
directamente estatuidas constituyen el soporte de la fundamentación
de las normas adscritas.
No obstante, el apoyo que las normas directamente
estatuidas proporcionan a las normas adscritas no es suficiente
para su fundamentación jurídica. Las relaciones de
fundamentación y precisión entre estos dos tipos de normas
funcionan de una manera circular y desatienden la posibilidad
de que en un caso determinado sean relevantes otros
principios y argumentos constitucionales que determinen la
concreción de una norma adscrita, no contraria, sino coincidente
con la ley examinada. Por lo tanto, en el proceso de
fundamentación externa de las normas adscritas no debe
considerarse solo lo prescrito por la norma directamente
estatuida aplicable al caso, sino también lo que establezcan
otros principios constitucionales que jueguen a favor de la
constitucionalidad de la ley. Las normas adscritas no pueden
99 Cfr. sobre estas relaciones, A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 69.

184
derivarse de forma mecánica de las normas directamente
estatuidas. Dichas normas deben ser el resultado de una
fundamentación rigurosa y exhaustiva, en la cual el Tribunal
Constitucional debe tomar en cuenta las exigencias de
todos los principios constitucionales que juegan a favor y en
contra de la constitucionalidad de la ley y, en una posición
activa, debe decidir cuáles de estos argumentos prevalecen
en el caso concreto100.
Por esta razón, siembre que existan dudas acerca de si
un caso es fácil o difícil, este ha de ser tratado como un caso
difícil, y de este modo debe concretarse una norma adscrita
de derecho fundamental. Es bien cierto que el interrogante
acerca de si un caso ha de ser considerado como un caso fácil
o como un caso difícil es un asunto de interpretación, cuya
respuesta solo puede formularse después de considerar todas
las circunstancias relevantes, los argumentos aportados por
las partes en el proceso constitucional y las disposiciones
constitucionales pertinentes. Sin embargo, conviene señalar,
por una parte, que el principio favor libertatis exige que
cuando se dude acerca de si una ley interviene en un derecho
fundamental y por tanto se encuadra dentro del supuesto
de hecho de la norma que lo estatuye, la ley debe tipificarse
prima facie bajo dicho supuesto de hecho; en otras palabras,
siempre que no aparezca claro a priori si una ley interviene
en un derecho fundamental, debe considerarse que es así,
para que su constitucionalidad sea examinada. No obstante,
por otra parte, el principio de unidad de la Constitución y
la presunción de constitucionalidad de la ley exigen que
en el examen de las leyes consideradas prima facie como
100 Para destacar la posición activa, opuesta a la mera derivación mecánica, que
el Tribunal Constitucional asume en la concreción de las disposiciones de la
Constitución, F. R u b io L l ó r en t e ha señalado que la jurisdicción constitucional
cumple una función de "creación normativa" cuando acomete "la concreción
del contenido de [un] precepto constitucional": "La Jurisdicción Constitucional
como forma de creación del derecho", en Id. La forma del poder, cit., p. 492.

185
intervenciones en un derecho fundamental sean tenidos
en cuenta todos los demás principios constitucionales que
jueguen a favor de la constitucionalidad de la ley. Dicho de
manera conjunta, siempre que a primera vista no aparezca
claro si una ley es inconstitucional, es preciso considerar
que la ley interviene prima facie en el derecho fundamental
respectivo, para examinar de este modo su constitucionalidad;
y, en dicho examen es necesario tener en cuenta todos
los principios constitucionales que jueguen a favor y en
contra de la constitucionalidad de la ley. Si un caso dudoso
es tratado como un caso difícil se cumplirán las exigencias
de estos principios de la interpretación constitucional; si, por
el contrario, se resuelve como un caso fácil, no solo dejarán
de cumplirse estas exigencias, sino que el fallo adoptado
por el Tribunal Constitucional quedará respaldado por una
fundamentación deficiente101.
101 Esta clase de deficiencia en la fundamentación de las decisiones de
constitucionalidad en las cuales no han sido tenidos en cuenta todos los
principios constitucionales relevantes se puede mostrar claramente mediante
un ejemplo. En la st c 115/1987 el Tribunal debía pronunciarse acerca de la
constitucionalidad del art. 7 de la Ley de extranjería, según el cual siempre
que los extranjeros quisieran organizar una reunión pública debían solicitar
una autorización administrativa. En el F. J. 2o de la sentencia, el Tribunal
sostuvo que esta norma legislativa vulneraba el contenido esencial del art.
21.1 CE, que establece: "se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas.
El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa". Según el Tribunal,
la solución para este caso emanaba claramente del art. 21.1 CE, porque este
no prevé ninguna diferencia entre los españoles y los extranjeros en cuanto
al ejercicio del derecho de reunión sin necesidad de autorización previa. Sin
embargo, los magistrados F. R u b io L l ó r e n t e, F. T o m á s y V a l ie n t e y F. G a r c ía
M o n hicieron explícito, en su voto particular, que la fundamentación de la
sentencia era deficiente, porque no había tenido en cuenta el art. 13.1 CE,
según el cual: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas [...]
en los términos que establezcan los tratados y la ley". El caso habría debido
ser tratado como un caso difícil. El art. 13.1 CE era relevante, porque la
restricción objeto del control de constitucionalidad era una restricción
legislativa. Una fundamentación correcta y exhaustiva habría tenido que
ocuparse del interrogante de hasta qué punto la restricción introducida
por el Legislador estaba fundada en otros principios constitucionales y era
proporcionada. La sentencia soslayó por entero este problema, desconoció

186
La necesidad de concretar y fundamentar las normas
adscritas para resolver los casos difíciles suscita el problema
metodológico de definir de qué manera se estructura
el proceso de fundamentación de dicha normas, o dicho
de otro modo, el proceso de fundamentación externa de la
premisa mayor; ¿qué tipo de argumentos han de observarse
en esta fundamentación y cómo deben ser tenidos en cuenta?;
¿qué papel juegan en este proceso las disposiciones de
derecho fundamental o las normas directamente estatuidas
y los demás principios constitucionales que auspician la
constitucionalidad de la ley?
El principio de proporcionalidad pretende ofrecer una respuesta
para estos problemas metodológicos. Este principio
se proyecta como criterio estructural para la fundamentación
correcta de las normas adscritas en los casos difíciles102.
IV. La f u n c ió n d e l p r in c ip io d e pr o p o r c io n a l id a d
EJEMPLIFICADA EN UN CASO DIFÍCIL
El objetivo de este Capítulo Primero ha sido explicar la función
del principio de proporcionalidad como criterio estructural
para la fundamentación de las normas adscritas de derecho
fundamental. La forma como el principio de proporcionalidad
desempeña este cometido puede comprenderse mejor al
observar un ejemplo proveniente de la jurisprudencia constitucional.
Se trata de un caso difícil, relacionado con la antes
mencionada concreción del derecho negativo de asociación
-o dicho de otra manera, del derecho fundamental a no ser
obligado a asociarse-, en cuanto derecho estatuido por una
norma adscrita al art. 22.1 CE.
absolutamente la relevancia del art. 13.1 CE y por esta razón quedó
deficientemente fundamentada.
102 Cfr. explícitamente sobre el principio de proporcionalidad como criterio
para la fundamentación de la solución de los casos difíciles, B l e c k m a n n .
Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., pp. 456 y ss.; S t e r n . Das Staatsrecht der
Bundesrepublik, cit., pp. 1745 y ss.

187
En la stc 179 /1994, el Tribunal Constitucional resolvió de
manera conjunta varias cuestiones de inconstitucionalidad
planteadas por las correspondientes salas contencioso-administrativas
de diversos tribunales superiores de justicia, en
contra de la Base Cuarta de la Ley de 29 de junio de 1911, del
art. 1 del Decreto-Ley de 26 de julio de 1929 y de las disposiciones
adicionales novena de la Ley 9/1983, de 13 de julio,
de Presupuestos Generales del Estado para 1983, trigésima
cuarta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para
1986y vigésima quinta de la Ley21 /1986, de 23 de diciembre,
de Presupuestos Generales del Estado para 1987.
En las respectivas cuestiones, los tribunales superiores
fundamentaron las dudas acerca de la constitucionalidad de
estas normas conbase en varios argumentos. Desde nuestro
punto de vista solo interesa el argumento que avizora una
posible contradicción entre las disposiciones cuestionadas
y el art. 22.1 CE. La contradicción tendría lugar en razón
de que las disposiciones cuestionadas imponen una modalidad
de afiliación obligatoria a las cámaras de comercio,
industria y navegación, a todos aquellos que se dediquen a
actividades de este género y que satisfagan al Tesoro con un
impuesto anual superior a 25 pesetas. Con anterioridad, el
Tribunal Constitucional ya había resuelto un asunto similar
en las sstc 132 /1989 y 139 /1989, con respecto a la afiliación
obligatoria a las cámaras agrarias. La doctrina sentada por
el Tribunal en estos dos precedentes señalaba que “para
deducir si el derecho de asociación en su faceta negativa puede
ser limitado por la adscripción obligatoria a las entidades corporativas,
[había] de hacerse un juicio de razonabilidad de los fines
públicos que éstas cumplen y de la posibilidad de sustitución de
las mismas por otras asociaciones privadas".
Si dejamos aparte algunas consideraciones de orden
procesal, irrelevantes desde nuestra perspectiva, la argumentación
del Tribunal Constitucional puede sintetizarse en el
siguiente esquema, referido al principio de proporcionalidad.
Es bien cierto que el Tribunal no divide explícitamente

188
su razonamiento en las diversas etapas que mencionaremos
a continuación, así como tampoco hace explícito de modo
manifiesto que el principio de proporcionalidad sea la
estructura sobre la cual descansa la fundamentación de su
fallo. Sin embargo, si se sigue la lógica de los fundamentos
jurídicos de la sentencia es forzoso reconducirlos a la estructura
del principio de proporcionalidad103, que se puede
descomponer analíticamente en los siguientes pasos:
(1) Adscripción de laposición iusfundamental "prima fa cie" El
Tribunal comienza su argumentación con el reconocimiento
de la consagración del derecho de asociación por el art. 22.1
CE. No obstante, el texto de esta disposición -"se reconoce el
derecho de asociación"- no permite por sí mismo establecer
si a partir de la Constitución puede derivarse una norma
que prohíba al Estado obligar a los particulares a asociarse,
o su posición de derecho fundamental correspondiente: la
libertad negativa de asociación. Si el Tribunal Constitucional
hubiera tenido que fundamentar su decisión únicamente
con base en el texto de esta disposición habría debido concluir
que la Constitución ni prohíbe, ni ordena, ni permite
la libertad negativa de asociación. Este modo de proceder
sería muy riguroso en la observancia del texto constitucional.
Sin embargo, llevaría este rigor a tal extremo que por
su efecto la Constitución no sería aplicable prácticamente
a ningún caso de la realidad. Las disposiciones de derecho
fundamental solo podrían ser aplicadas para enjuiciar las
leyes cuando estas contradijeran su texto por completo,
como por ejemplo cuando una ley estableciera, en contra
del art. 22.1 CE, que en el ordenamiento jurídico se deja de
reconocer el derecho de asociación.
103 J. B a r n é s también ha reconstmido la fundamentación de esta sentencia con
base en la estructura del principio de proporcionalidad, aunque con una
perspectiva diversa a la nuestra: cfr. "Jurisprudencia constitucional sobre
el principio de proporcionalidad en el ámbito de los derechos y libertades.
Introducción, selección y análisis crítico", en Cdp, n.° 5,1998, pp. 355 y ss.

189
Por esta razón, el Tribunal Constitucional opta por una
alternativa que favorece más la eficacia de las disposiciones
de derecho fundamental. El Tribunal adscribe al art. 22.1 CE
la prohibición de asociación obligatoria o, lo que es igual,
la libertad negativa de asociación. Esta adscripción solo es
una hipótesis interpretativa, que tiene carácter -prima facie.
El Tribunal no tiene certeza sobre si esta libertad pertenece
definitivamente al contenido del art. 22.1 CE. Esta es precisamente
la pregunta a responder, el problema jurídico del caso,
el punto de llegada y no el punto de partida. Por consiguiente,
ni el Tribunal descarta de plano la inclusión, ni efectúa una
adscripción definitiva. No descarta la inclusión, porque la
libertad negativa de asociación ostenta algunas propiedades
que la relacionan con el ámbito normativo del art. 22.1 CE.
No obstante, tales propiedades no son suficientes para una
adscripción definitiva, pues en contra de esta última pueden
jugar algunos otros argumentos constitucionales. Por este
motivo, el Tribunal Constitucional se limita a formular una
hipótesis, a efectuar una adscripción prima facie: "La Constitución,
en efecto, reconoce el derecho de asociación (art. 22.1),
habiendo especificado este Tribunal Constitucional, desde su s t c
5/1981, cómo esta libertad pública incluye, de forma general,
la llamada libertad negativa de asociación, es decir, el derecho a
no asociarse" (F. J. 4o) (resaltado nuestro).
En síntesis, el Tribunal Constitucional reconoce que
a partir del art. 22.1 CE es válida prima facie una norma
adscrita de derecho fundamental que prescribe: está prohibido
imponer a los particulares el deber de asociarse. Esta
norma adscrita establece a su vez una posición de derecho
fundamental que también es válida prima facie: la libertad
negativa de asociación o el derecho a no asociarse.
(2) Catalogación de la norma legislativa como una intervención
en el derecho fundamental. En segundo lugar, el Tribunal
Constitucional admite que el Legislador está habilitado
para intervenir en la libertad negativa de asociación prima
facie, por medio de leyes tendientes a la consecución de

190
diversos objetivos políticos, tales como la creación de organizaciones
sociales. Paralelamente, el Tribunal reconoce
que el Legislador ha intervenido en el derecho de asociación
por medio de la ley que constituye el objeto del control de
constitucionalidad en el caso concreto. Esta intervención
consiste en la actualización de una norma contraria a la que
el Tribunal Constitucional ha adscrito en el primer paso del
razonamiento de su sentencia, es decir, la actualización de
una norma contradictoria con aquella que ha sido adscrita
prima facie al art. 22.1 CE y que establece la libertad negativa
de asociación. El Tribunal reconoce que la ley examinada
contiene una intervención en el ámbito normativo de la
libertad de asociación o, según la cita textual de la sentencia,
reconoce que la ley impone un " tratamiento excepcional
respecto del principio de libertad" (F. J. 8o). Es un tratamiento
excepcional, porque la posición constitucional de partida es
la validez prima facie de la libertad negativa de asociación.
Sin embargo, es posible que el Legislador intervenga en esta
libertad prima facie y que su intervención impida que esta
libertad cobre una validez definitiva. Este caso se presentará
cuando la intervención legislativa supere el examen del
principio de proporcionalidad.
La intervención legislativa actualiza una norma que en
el control de constitucionalidad también cobra el carácter
primafacie y que prescribe lo contrario de aquella otra norma
que el Tribunal Constitucional ha adscrito prima facie al derecho
fundamental en el primer paso de la fundamentación
de su sentencia. En el ejemplo, la intervención legislativa
contenida en la Base Cuarta de la Ley de 1911, en el inciso
que a estos efectos importa, imponía de manera indirecta a
todos los comerciantes, industriales y navegantes el deber de
asociarse alas cámaras de comercio, industria y navegación.
La ley establecía: los miembros de las cámaras de comercio
"serán elegidos por el sufragio de los comerciantes, industriales y
nautas que paguen por cuota del Tesoro una cantidad no inferior
a 40 pesetas anuales" (cantidad posteriormente fijada en 25

191
pesetas por el art. 1 del Real Decreto-Ley de 26 de julio
de 1929). Según esta norma legal, entonces, sobre todos
los comerciantes, industriales y navegantes que pagaran
más de dicha cantidad de dinero anual al Tesoro pesaba
el deber de afiliarse a las cámaras de comercio, a efecto de
poder elegir a sus miembros. A su vez, en cuanto electores,
los sujetos afiliados obligatoriamente debían pagar un 2%
de los ingresos de su actividad para el sostenimiento de la
respectiva cámara. Por esta razón, el Tribunal Constitucional
consideró que la norma legislativa imponía a sus destinatarios
la obligación de asociarse104.
De este modo aparece con claridad la contradicción que
la norma legislativa introduce, en relación con la norma
que el Tribunal había adscrito anteriormente -prima facie al
art. 22.1 CE, según la cual la afiliación a las asociaciones
no puede ser obligatoria para ningún individuo -incluidos
los comerciantes, industriales y navegantes-. Mientras la
norma adscrita por el Tribunal Constitucional prohíbe la
imposición de la afiliación obligatoria, la norma legislativa
ordena este tipo de afiliación.
(3) Análisis de la proporcionalidad de la intervención legislativa
en el derecho fundamental. El aspecto central del control
constitucional sobre la norma legislativa consiste en este caso
en el análisis de la proporcionalidad de la intervención del
Legislador en el derecho fundamental. El problema jurídico
que el Tribunal Constitucional debe resolver es el de cuál
de las dos normas prima facie -la norma actualizada por la
ley (la intervención) o la norma adscrita prima facie por el
propio Tribunal-, contradictorias entre sí, debe adquirir
104 El Tribunal Constitucional señaló sobre este aspecto: "la coincidencia y
simultaneidad de la función electoral y la financiación de las Cámaras de Comercio
en unas mismas personas da como resultado inevitable una posición jurídica, un
status, de dichos ciudadanos cuya constitucionalidad ha sido cuestionada desde
la perspectiva, fundamentalmente, del art. 22 C.E., en su vertiente de derecho de
asociación negativo" (F. J. 9°).

192
validez definitiva. Si el Tribunal determina que la norma
adscrita prima facie al art. 22.1 (la prohibición de asociación
obligatoria) debe valer también de modo definitivo, tendrá
que declarar la inconstitucionalidad de la norma legislativa,
por ser una norma contradictoria con dicha norma adscrita.
Si, por el contrario, el Tribunal considera que la intervención
legislativa es la norma que debe valer definitivamente, habrá
de concluir que la ley es constitucional y que la norma
adscrita inicialmente prima facie al art. 22.1 CE no puede
cobrar validez definitiva.
Para solucionar este problema jurídico, el Tribunal Constitucional
analiza la proporcionalidad de la intervención
legislativa en el art. 22.1 CE. La constitucionalidad de la
intervención en la libertad negativa de asociación deberá
declararse solo si dicha intervención es capaz de superar el
examen de proporcionalidad compuesto por los siguientes
pasos:
(a) Examen de idoneidad de la intervención. En primer término,
el Tribunal se pregunta si la intervención legislativa
tiene un objetivo legítimo, y si es idónea para alcanzarlo o
por lo menos para fomentarlo. La constitucionalidad de toda
intervención legislativa presupone que esta debe ser idónea
para el logro de algún objetivo constitucionalmente legítimo.
Esta exigencia se hace patente cuando el Tribunal señala en
el caso examinado: "la adscripción [afiliación] obligatoria a
estas Corporaciones Públicas, en cuanto 'tratamiento excepcional
respecto del principio de libertad', debe encontrar suficiente justificación,
ya sea en disposiciones constitucionales, ya sea en las
características de los fines de interés público que persigan, de las
que resulte, cuando menos, la dificultad de obtener tales fines sin
recurrir a la adscripción forzosa a un ente corporativo" (F. J. 8o).
No es difícil identificar en la sentencia 179/1994 -a pesar
de los confusos términos en que están redactados algunos
de sus pasajes- el fin para el cual es idónea la intervención
legislativa en el derecho de asociación. Esta intervención
pretende contribuir al funcionamiento de las cámaras de

193
comercio, industria y navegación. A su vez, estas cámaras
tienen un objetivo legítimo desde el punto de vista constitucional,
reconocido por el propio Tribunal: "el fomento y
la representación de los intereses del comercio, la industria y la
navegación" (F. J. 10°) La intervención legislativa examinada
tiene capacidad para fomentar estos objetivos, por lo m e­
nos en alguna medida. No cabe duda de que la afiliación
obligatoria es una estrategia encaminada a obtener la participación
y el soporte financiero de un elevado número de
comerciantes, industriales y navegantes y, de este modo, el
aumento de la capacidad de las cámaras para representar
los intereses de estos sectores. Por esta razón, el Tribunal
Constitucional, aunque sea de manera implícita, considera
que la norma legislativa que se controla supera el examen
de idoneidad.
(b) Examen de necesidad de la intervención. El objeto del
segundo paso del control de proporcionalidad consiste en
determinar si los objetivos perseguidos con la intervención
legislativa en el derecho fundamental habrían podido alcanzarse
con la adopción de medidas más benignas con el
derecho intervenido. Se trata de establecer si el Legislador
disponía de medidas alternativas por lo menos igualmente
idóneas para obtener sus propósitos y que además implicaran
restricciones de menor calado que aquellas originadas
por la ley examinada.
En el caso concreto, el Tribunal se pregunta si "el fomento
y la representación de los intereses del comercio, la industria y la
navegación” habrían podido obtenerse con medidas alternativas
a la afiliación obligatoria a las cámaras de comercio. De
este modo intenta averiguar si existe alguna otra medida,
igu alm ente idónea para estos fines, que no implique a la
vez una restricción tan gravosa para el derecho de asociación
como aquella que elimina de su contenido la libertad
negativa de asociación de los comerciantes, los industriales
y los navegantes.

194
Ajuicio del Tribunal Constitucional, la existencia de una
medida alternativa más benigna es el argumento clave para
declarar la inconstitucionalidad de la norma legislativa
cuestionada. Este argumento se expone con claridad en el
siguiente pasaje:
Las funciones que se asignan a las Cámaras de Comercio son muchas
y de muy variada índole, como lo demuestra la larga lista del art. 3
del Reglamento, a la que hay que añadir las funciones consultivas
enumeradas en el art. 2 y las definidas en los arts. 4 y 5. Ahora bien,
reconociendo la importancia de todas esas funciones, así como el alcance
público de algunas [v.gr., las funciones consultivas del art. 2, las
certificantes del art. 3 D), las de fomento a la exportación del apartado
C) del art. 3, la delegación defunciones administrativas, del art. 4 o la
llevanza de un censo público de empresas al que se refiere el art. 5 A)]
ninguna de ellas justifica la adscripción obligatoria por cuanto
no resulta imposible, ni tampoco difícil, ejercer esas funciones
a través de técnicas que no constriñan la libertad de asociación
de los profesionales del sector profesional de que se trata: Ni
las funciones consultivas, ni las certificantes, ni las de llevanza
del censo de empresas ni, finalmente, las del apoyo y estímulo a
la exportación son actividades cuyo cumplimiento no sea fácilmente
atendible sin necesidad de acudir a la adscripción forzosa
a una Corporación de Derecho Público. Ciertamente este Tribunal
no puede erigirse en Juez absoluto de la imposibilidad o dificultad de
alcanzar los fines a los que sirven estas corporaciones por otros medios
que no sea la adscripción forzosa, pero sí puede identificar los casos en
los que, como el presente, la imposibilidad o dificultad prima facie no
se presente. Y no se presenta en este caso, porque, como hemos dicho,
cualquiera de las funciones enumeradas puede encomendarse a
asociaciones de tipo privado o, incluso, realizarse directamente
por la propia Administración sin necesidad de obligar a los comerciantes,
industriales y nautas a pertenecer obligatoriamente
a una Corporación de Derecho Público y a sostenerla con sus
aportaciones. (F. J. 10°) (resaltados nuestros).
De acuerdo con el Tribunal Constitucional, la intervención
legislativa no supera entonces el examen de necesidad. Por

195
este motivo, declara inconstitucional la norma legislativa
que la establecía. Esto quiere decir que la posición prima
facie adscrita al derecho fundamental del art. 22.1 CE, es
decir, la libertad negativa de asociarse, adquiere una validez
definitiva en el caso concreto, o sea, en relación con los
comerciantes, industriales y nautas. Después de esta sentencia
se tiene entonces la certeza de que al art. 22.1 CE se
adscribe una norma de derecho fundamental que prescribe:
está prohibido al Legislador imponer a los comerciantes,
los industriales y los navegantes el deber de afiliarse a una
cámara de comercio. A partir de la sentencia, esta norma
adscrita no tiene solo una validez prima facie, sino también
una validez definitiva105.
(c) Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Hasta aquí
llega el razonamiento del Tribunal Constitucional, hecho
explícito en los fundamentos jurídicos de la stc 179/1994.
Sin embargo, como manifiesta P. C r u z V il l a l ó n en su voto
particular, al que se adhirieron M . M ig u e l R o d r íg u e z- P iñ e r o
y F. G a r c ía - M o n , y como se hace evidente en la posterior stc
107/1996, tal vez el Tribunal Constitucional habría debido
considerar en la stc 179/1994 que en el caso concreto no
existía una medida alternativa a la afiliación obligatoria
que fuera igualmente eficaz para alcanzar los objetivos de
fomento y representación de los comerciantes, industriales y
navegantes perseguidos por esta. De este modo, el Tribunal
Constitucional habría debido llegar a la conclusión de que
el cumplimiento de algunas funciones de las cámaras de
comercio, industria y navegaciónhacía necesaria la afiliación
obligatoria. En este caso, la argumentación contenida en los
fundamentos jurídicos habría tenido que analizar además
la proporcionalidad en sentido estricto de la intervención
legislativa, o sea, habría tenido que indagar si los beneficios
105 Esta validez solo se pierde mediante un cambio de jurisprudencia o mediante
una reforma de la Constitución.

196
que la afiliación obligatoria aporta a la consecución de sus
objetivos justificaban la grave restricción que se causa al
individuo desde el punto de vista del derecho de asociación.
En otros términos, habría sido pertinente que el Tribunal
evaluara si enajenar a los industriales, comerciantes y navegantes
su libertad negativa de asociación estaba justificado
en razón de los beneficios que se obtenían desde el punto
de vista de la organización y funcionamiento de las cámaras
de comercio.
Este juicio de proporcionalidad en sentido estricto aparece
en los fundamentos jurídicos de la s t c 107/1996, sentencia
que se pronunció sobre el mismo asunto de la s t c 179 /1994,
porque la afiliación obligatoria a las cámaras de comercio,
industria y navegación fue reproducida por el legislador
posconstitucional en la Ley 3/1993. En la stc 107/1996 el
Tribunal Constitucional señala que la afiliación obligatoria
tiene finalidades de interés público de suma importancia.
Con las adiciones introducidas por la Ley 3/1993, estas
cámaras adquieren imprescindibles funciones de colaboración
con las autoridades administrativas, que no podrían
llevarse a cabo sin contar con la afiliación obligatoria de los
comerciantes, industriales y navegantes (F. J. 9o). La "plenitud
subjetiva" que se logra mediante la afiliación obligatoria, es
decir, la representación de todos los sujetos participantes de
los sectores de la economía cubiertos por las cámaras, es una
condición indispensable para el cumplimiento de la función
de defensa de intereses que estas desarrollan. Por esta razón,
de acuerdo con el Tribunal Constitucional la afiliación obligatoria
lleva consigo importantes beneficios desde el punto
de vista del interés público, que a su vez compensan los
perjuicios que se causan a la libertad de asociación. Según
el Tribunal, la restricción de la libertad de asociación en este
caso, es decir la supresión de la libertad negativa, es una
restricción leve, porque las cámaras de comercio, industria
y navegación son entes de la administración corporativa
creados por ley, con la finalidad de satisfacer importantes

197
intereses generales. Como consecuencia de este carácter, la
libertad de asociación de los individuos, tipificada en el art.
22.1 CE, debe ceder ante las necesidades justificadas por el
interés público (F. J. 10°).
Mediante el ejemplo de la stc 179/1994, sumado a los
complementos extraídos de la stc 107 /1996, hemos podido
observar cómo el principio de proporcionalidad desempeña
la función de estructurar el proceso de concreción y fundamentación
de las normas adscritas de derecho fundamental.
En primer lugar, el Tribunal Constitucional concreta una
norma contraria a la ley examinada y la adscribe con carácter
■prima facie a la disposición constitucional. Correlativamente,
el Tribunal cataloga la ley recurrida o cuestionada como
una intervención en el derecho fundamental, es decir, como
una norma que contradice la norma adscrita prima facie.
Ciertamente, la intervención legislativa contraria a la norma
adscrita en el primer paso de la fundamentación también se
expresa mediante una norma. Por tanto, el problema del caso
consiste en establecer cuál de las dos normas, la legislativa
o la adscrita prima facie al derecho, es aquella que debe valer
definitivamente. Para resolver este problema, el Tribunal
somete la norma que expresa la intervención legislativa al
juicio de proporcionalidad. Si lo supera, esta norma valdrá
como una norma adscrita que restringe el derecho fundamental
definitivamente. La sentencia deberá ser entonces
desestimatoria. Si, por el contrario, la norma enjuiciada no
supera el control de proporcionalidad, el Tribunal concluirá,
en una sentencia estimatoria, que la norma adscrita prima
facie al inicio de la fundamentación se concreta definitivamente.
Esta norma adquirirá ya no solo una validez prima
facie, sino una validez definitiva.
El análisis de este caso también deja al descubierto todas
las dificultades implícitas en la aplicación del principio de
proporcionalidad. Uno de los problemas más importantes es
si existen algunas razones "objetivas" con base en las cuales
el Tribunal pueda reconocer si una restricción legislativa

198
es idónea, necesaria o proporcional en sentido estricto. Si
comparamos los resultados de las sstc 179 /1994 y 107 /1996
vemos, por ejemplo, que frente a un supuesto casi idéntico
-la variación consiste en algunas modificaciones de las
funciones de las cámaras de comercio introducidas por la
Ley 3 /1993- el Tribunal Constitucional sostuvo primero
que la restricción legislativa de la libertad de asociación no
era necesaria, es decir, que no cumplía las exigencias del
subprincipio de necesidad, y luego que sí lo era. ¿Quiere
esto decir, entonces, que el principio de proporcionalidad
es un expediente para encubrir la subjetividad e incluso la
arbitrariedad del Tribunal Constitucional, o, de otro modo,
que este principio no es un canon fiable, que permita llegar
a decisiones fundadas? Por lo mismo, ¿significa esta circunstancia
que la dogmática de los derechos fundamentales
debe prescindir de este principio y reemplazarlo por otra
figura que ofrezca mayor solidez o racionalidad? A estos
interrogantes se suma el problema del respeto a la libertad
de configuración del Legislador. Si el principio de proporcionalidad
no es una garantía de objetividad, ¿se debe
concluir entonces que cuando el Tribunal Constitucional
lo utiliza para evaluar la conformidad de las leyes con la
Constitución termina conculcando el ámbito de decisión
que le corresponde al Legislador?
Estos problemas que suscita la aplicación del principio
de proporcionalidad han sido desarrollados in extenso por
una parte representativa de la literatura constitucional. A
ellos dedicaremos el siguiente capítulo, no sin antes repasar
la conclusión del que ahora finalizamos.
C o n c l u s ió n d e l c a p ít u l o pr im er o
Como síntesis de todo lo dicho en este capítulo podemos
sostener la siguiente tesis acerca de la función y el ámbito
de aplicación del principio de proporcionalidad:

199
Tesis 1. El principio de proporcionalidad, en cuanto criterio
para la determinación del contenido de los derechos
fundamentales que resulta vinculante para el Legislador,
cumple la función de estructurar la concreción y la fundamentación
jurisdiccional de las normas adscritas de
derecho fundamental en los casos difíciles.
A continuación veremos cuáles son las objeciones que se
han propuesto a la utilización de este principio con esta
finalidad.

CAPÍTULO SEGUNDO
LAS OBJECIONES A LA APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
S u m a rio : i. El principio de proporcionalidad como un criterio
irracional y subjetivo. 1. La falta de puntos de referencia para
la aplicación del principio de proporcionalidad. 1.1. Exposición
de la crítica. 1.2. Valoración de la crítica. 2. La falta de claridad
conceptual del principio de proporcionalidad. 2.1. Exposición de
la crítica. 2.2. Valoración de la crítica. 3. El argumento de la inconmensurabilidad.
3.1. Exposición de la crítica. 3.2. Valoración de la
crítica. 4. Las dificultades para identificar los derechos y bienes
objeto de la ponderación. 4.1. Exposición de la crítica. 4.2. Valoración
de la crítica. 5. La objeción de la inevitable jurisprudencia
del caso concreto. 5.1. Exposición de la crítica. 5.2. Valoración de
la crítica, n. La carencia de legitimidad del Tribunal Constitucional
para aplicar el principio de proporcionalidad. 1. Exposición
de la crítica. 1.1. La crítica de E. Forsthoff. 1.2. La crítica de T.
Alexander Aleinikoff. 2. Valoración de la crítica. 2.1. Excursus. De
lalegitimidad déla jurisdicción constitucional a la racionalidad de
la interpretación constitucional. 2.1.1. El problema de la racionalidad
de las decisiones del Tribunal Constitucional en la discusión
entre Schmitt y Kelsen. 2.1.2. El problema de la racionalidad de
las decisiones del Tribunal Constitucional en la discusión sobre
los límites funcionales de la jurisdicción constitucional. 2.1.2.1.
Un control de constitucionalidad restringido a la vigilancia de los
procedimientos democráticos. 2.I.2.2. Una concepción material
del control de constitucionalidad de las leyes. 2.I.2.3. El problema
de la delimitación funcional del control de constitucionalidad
de las leyes en la doctrina española. 2.1.3. La racionalidad como
201

202
sucedáneo de la objetividad en el control constitucional de las
leyes. 2.I.3.I. Sobre el concepto de racionalidad. 2.1.3.2 Los criterios
de la racionalidad práctica y de la racionalidad teórica en
la interpretación constitucional. 2.1.4. Conclusión del excursus.
Conclusión del Capítulo Segundo.
El objetivo de este Capítulo Segundo consiste en analizar las
objeciones que se han formulado en contra de la aplicación
del principio de proporcionalidad como criterio para estructurar
la concreción y la fundamentación jurisdiccional de las
normas adscritas de derecho fundamental. En el contexto
europeo, dichas objeciones han sido expuestas sobre todo en
Alemania. La incesante utilización de este principio por parte
del Tribunal Constitucional Federal alemán ha generado un
animado debate entre destacados constitucionalistas y teóricos
del Derecho. En este debate se han aducido múltiples
argumentos que pretenden hacer evidentes las dificultades
implícitas en esta tendencia jurisprudencial y, muy especialmente,
los problemas que desencadena la aplicación del
principio de proporcionalidad en sentido estricto, conocido
también como mandato de ponderación1.
Anuestro entender, los argumentos esgrimidos en el debate
germano también deben ser tenidos en cuenta para evaluar la
1 La ponderación se identifica con la aplicación del principio de proporcionalidad
en sentido estricto. Por esta razón, algunos autores denominan “mandato de
ponderación" a este último principio. Cfr. por ejemplo, A l e x y . Teoría de los
derechos, cit., p. 112. Sin embargo, otros autores definen a la ponderación en
un sentido más amplio, como el procedimiento mediante el cual se establece
qué derecho debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales.
Cuando se asigna a la ponderación este significado más general, el principio
de proporcionalidad en sentido amplio es entendido como la “medida [...] déla
ponderación". De tal modo, en este segundo sentido, mientras la ponderación
se define como un tipo de juicio o de examen judicial, el principio en
sentido amplio se concibe como un criterio para llevarla a cabo. Cfr. E-W.
B o c k e n f ó r d e . "Grundrechte ais Grundsatznormen. Zur gegenwartigen Lage
der Grundrechtsdogmatik", en Id. Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp,
Frankfurt a.M., 1991, p. 183.

203
aplicación de este principio por parte del Tribunal Constitucional
español. Dichos argumentos se refieren básicamente a
dos problemas, relevantes tanto enEspaña como en Alemania:
el supuesto carácter irracional de la aplicación del principio
de proporcionalidad y la pretendida ilegitimidad del Tribunal
Constitucional para utilizarlo. En cuanto a lo primero, se ha
sostenido que la aplicación de este principio en el control de
constitucionalidad de las leyes tiene un inevitable carácter
irracional y subjetivo. Se ha señalado que el empleo de los
subprincipios de la proporcionalidad no puede llevarse a
cabo ni controlarse mediante criterios jurídicos objetivos y
que, por tanto, dichos subprincipios solo son un camuflaje
para las valoraciones políticas del Tribunal Constitucional
(i). Como consecuencia, se ha advertido, en segundo lugar,
que el Tribunal Constitucional no cuenta con la legitimidad
necesaria para aplicar este principio y que cada vez que lo
hace, restringe injustificadamente e incluso usurpa la competencia
legislativa para configurar la Constitución (h). Como
corolario de lo anterior, se ha aseverado que el principio de
proporcionalidad no constituye un criterio fiable para la
aplicación de los derechos fundamentales y que, por lo tanto,
debe ser sustituido por otros que ofrezcan mayores garantías
de racionalidad y para cuya utilización esté verdaderamente
legitimado el Tribunal Constitucional.
I. E l pr in c ip io d e p r o p o r c io n a l id a d c o m o
UN CRITERIO IRRACIONAL Y SUBJETIVO
Varios destacados autores han advertido que la aplicación
del principio de proporcionalidad en el control constitucional
de las leyes resulta ineludiblemente subjetiva e irracional.
A su entender, la causa de la subjetividad y de la irracionalidad
no se halla sin embargo en la aplicación singularmente
errada de este principio en un caso determinado o,
de modo genérico, en la jurisprudencia de cierto Tribunal
Constitucional, sino que emerge de un fenómeno mucho

204
más complejo e insoluble: el principio de proporcionalidad
no admite ninguna aplicación racional. Según esta crítica, la
razón de esta circunstancia estriba en que dicho principio
no constituye más que un argumento formal, vacío; es solo
una metáfora carente de todo punto de referencia objetivo,
un tópico ininteligible, que gracias a su fuerza persuasiva
-pues nadie estaría dispuesto a considerar legítima una
medida desproporcionada- ostenta una gran capacidad
para enmascarar las valoraciones subjetivas e irracionales
del Tribunal Constitucional, que no pueden ser explicadas
ni controladas mediante criterios jurídicos. Como consecuencia,
concluye la crítica, toda aplicación del principio
de proporcionalidad resulta inapelablemente arbitraria e
incontrolable, y toda fundamentación jurídica construida
con base en este principio no es sino un artificio retórico de
camuflaje de una decisión adoptada por razones emotivas,
políticas o de otra índole, pero en todo caso, ajenas al Derecho.
Esta objeción de subjetividad e irracionalidad se sustenta
en varios argumentos. Entre los más importantes se
destacan los siguientes: la falta de claridad conceptual del
principio de proporcionalidad (1), la carencia de un punto
de referencia jurídico sobre el cual pueda apoyarse su aplicación
(2), el argumento de la inconmensurabilidad (3), el
problema de la identificación de los derechos y bienes que
deben ser considerados en la aplicación de este principio
(4) y el desencadenamiento de una incontrolable justicia
del caso concreto (5).
1. La falta de puntos de referencia para la
aplicación del principio de proporcionalidad
1.1. Exposición de la crítica
E-W. B óckenfórde h a a sev e ra d o que la ap licació n d el p rin ­
cipio d e p ro p o rcio n a lid a d es irracio n al, p o rq u e n o p u e d e
su sten tarse sob re n in g ú n p u n to d e referen cia ju ríd ico .

205
De acuerdo con B ó c k e n f ó r d e2, la aplicación de este
principio en la jurisprudencia constitucional se deriva del
reconocimiento de una dimensión objetiva a los derechos
fundamentales3, en la cual no solo desempeñan la función
de defensa y garantía de la libertad individual frente al
Estado, sino que cumplen otros cometidos y se revisten
de otros efectos frente a los poderes públicos y frente a los
particulares. Por efecto de estas otras funciones, los derechos
fundamentales entran con frecuencia en colisión. Las
colisiones tienen lugar, por ejemplo, cuando cierto derecho
demanda de los poderes públicos la abstención de una conducta,
cuya ejecución viene exigida por otro. Estas colisiones
no tienen las características habituales de las antinomias
jurídicas. Las colisiones entre derechos fundamentales no
pueden ser resueltas mediante la declaración de nulidad o
de invalidez de alguna de las disposiciones constitucionales
implicadas, a la luz de los tradicionales criterios de jerarquía,
especialidad o posterioridad, sino que se solucionan
mediante la construcción y fundamentación de relaciones de
prioridad o de prevalencia entre los derechos en conflicto.
Dado que el principio de proporcionalidad representa el
criterio básico para la construcción de estas relaciones de
prioridad, su aplicación se hace imprescindible cada vez
que los derechos fundamentales entran en conflicto.
2 Cfr. E-W. BO C KEN FO RD E. "Sobre la situación de la dogmática de los derechos
fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental", en Id. Escritos sobre
derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 1993, pp. 124 y 125; también
en "Grundrechte ais Grundsatznormen", cit., pp. 184 y ss. Cfr. en el mismo
sentido, I. M a u s . "Die Trenung von Recht und Moral ais Begrenzung des
Rechts", en RTh, n.° 20,1989, pp. 197 y ss.
3 En este mismo sentido, J. M. R o d r íg u e z d e S a n t ia g o y F. V e l a s c o C a b a l l e r o
han señalado: “Punto de partida del avance de la ponderación en este ámbito [el de
los derechos fundamentales] es el descubrimiento de la llamada vertiente objetiva
de los derechos fundamentales" \"La ponderación entre derechos públicos", en
a a . v v . La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su 50 aniversario,
Bosch, Barcelona, 1998, p. 625.

206
No obstante, advierte B o c k e n f o r d e, el problema estriba
en que el principio de proporcionalidad no constituye
por sí mismo un criterio objetivo y racional para resolver
las colisiones entre derechos fundamentales4, y peor aún,
tampoco puede fundamentarse en ningún criterio jurídico
que cumpla con estas características.
En este aspecto, B o c k e n f o r d e encuentra marcadas diferencias
entre el principio de proporcionalidad que se aplica
en el ámbito de los derechos fundamentales y aquel que
tradicionalmente había operado en el Derecho administrativo5.
En este último campo, el principio de proporcionalidad
dispone de un sólido punto de referencia: la finalidad de la
ley que regula la competencia administrativa ejercida. La
idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido
estricto de cualquier acto administrativo puede enjuiciarse
racionalmente, con base en la finalidad de la competencia
que la ley confiere a la Administración. En otros términos,
con fundamento en la finalidad que la ley establece para la
expedición de los actos tendentes a reglamentarla o ejecutarla,
el juez puede controlar si las medidas administrativas
que llevan a cabo este cometido son idóneas, si son aquellas
que constriñen en menor grado la libertad, entre todas las
que están provistas de la misma aptitud para conseguir el
fin propuesto, y si las ventajas que ofrecen compensan los
perjuicios que su vigencia representa para la libertad.
4 Sobre la carencia de carácter autónomo del principio de proporcionalidad
como criterio de enjuiciamiento de los actos jurídicos, J. A. L a s c u r a ín Sá n c h e z
ha afirmado: "salvo por elipsis de elementos sobreentendidos, no cabe catalogar sin
más algo como proporcionado ni cabe realizar un juicio genérico de proporcionalidad
sin relación directa a otra magnitud ni especificación del criterio o la medida que
instrumenta la co m p a ra c ió n "La proporcionalidad de la norma penal", en
Cdp, n.° 5,1998, p. 159.
5 B . A l á e z C o r r a l ha hecho eco de esta crítica de B o c k e n f o r d e en "Defensa
de la Constitución, libertades de expresión e información y principio de
proporcionalidad (A propósito de la stc 136/1999, de 20 de julio de 1999)",
en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n.° 15,1999, p. 31.

207
De acuerdo con B o c k e n f o r d e, el principio de proporcionalidad
no cuenta por el contrario con ningún punto
de referencia de esta índole en el terreno de los derechos
fundamentales. En opinión de este autor, un punto de apoyo
semejante solo podría consistir en un orden jerárquico de
los diversos derechos fundamentales y de sus contenidos, a
partir del cual se pudiese establecer con seguridad, en cada
caso concreto, qué derecho debe prevalecer frente a los demás6.
La Constitución, sin embargo, no establece un orden
jerárquico de estas características, y por esta causa la aplicación
del principio de proporcionalidad confiere al Tribunal
Constitucional un ámbito de actuación demasiado amplio:
le atribuye la competencia de definir qué bienes jurídicos
son más importantes que otros en cada caso concreto, y esto,
según B o c k e n f o r d e, se asemeja a la posibilidad de decidir
qué es lo justo en la sociedad en cada momento y frente a
cada situación constitucional que suscite controversias7.
Todo lo anterior lleva a B o c k e n f o r d e a vislumbrar una
de dos soluciones. Por un lado, que se atribuya al Legislador
la competencia para resolver las contradicciones y las
6 Cfr. en este mismo sentido, J. Ise n se e . "Das Grundrecht ais Abwehrrecht und
ais staatiiche Schutzpflicht", en a a . w . (Id . y P. K i r c h h o f , eds.). Handbuch
des Staatsrechts, vol. 5, C. F. Müller, Heidelberg, 1992, p. 236; M ü l l e r .
Juristische Methodik, cit., p. 60; R. D e s c h l i n g . Das Verhdltnismafiigkeitsgebot:
eine Bestandsaufnahme der Literatur zur Verhaltnismdfiigkeit staatlichen Handels,
Verlag Franz Vahlen, Múnich, 1989, pp. 140 y ss. En la doctrina italiana, S. Fois.
"'Ragionevolezza' e 'valori': interrogazioni progressive verso le concezioni
sulla forma di Stato e sul diritto", en a a . w . II principio di ragionevolezza nella
giurisprudenza della Corte costituzionale, cit., p. 110. En la doctrina española,
A l o n s o G a r c í a ha criticado la intensa mediación de los valores del propio
juez a la hora de solucionar los conflictos entre derechos fundamentales
mediante la ponderación: cfr. La interpretación, cit., p. 431. Asimismo, sobre la
subjetividad de la ponderación, Feo. L a p o r t a . "Materiales para una reflexión
sobre racionalidad y crisis de la ley", en Doxa, n.° 22, p. 327.
7 Cfr., para una crítica similar en la doctrina italiana, en relación con la aplicación
del principio de "ragionevolezza" en un sentido similar al principio de
proporcionalidad, C. Esposrro. "La Corte Costituzionale come giudice della
'non arbitrarietá' delle leggi", en Giur. cost., 1962, pp. 78 y ss.

208
relaciones de tensión entre los derechos fundamentales y
para establecer definitivamente el equilibrio entre ellos y,
correlativamente, que se sustraiga al Tribunal Constitucional
la facultad de aplicar el principio de proporcionalidad; o,
por otro lado, intentar dotar a este principio de un punto
de referencia sólido, bajo el entendido de que los derechos
fundamentales vuelven a comprenderse solo como derechos
de defensa frente al Estado8. De acuerdo con este autor, si
se adoptara esta segunda solución el Legislador tendría
plena libertad para determinar sus fines y el principio
de proporcionalidad encontraría en las disposiciones de
derecho fundamental un soporte inequívoco y sólido. Su
aplicación no tendría que hacer frente a las dificultades
que se presentan en la actual jurisprudencia constitucional,
en la que se utiliza como un mecanismo para equilibrar y
cohonestar las exigencias paralelas y contradictoras de acción
y omisión, que los derechos fundamentales imponen
al Legislador, cuando se conciben a la vez como derechos
subjetivos y como valores objetivos.
B. P ierrot y B. Schlink han criticado la aplicación del
principio de proporcionalidad en términos similares a las
objeciones propuestas por B óckenfórde. Estos autores han
advertido que los razonamientos jurisdiccionales en que se
sopesan derechos fundamentales y bienes constitucionales
en conflicto a la luz del principio de proporcionalidad,
carecen de todo punto de referencia racional, objetivo y
obligatorio para el juez9. Según P ierrot y Schlink, esta
8 Cfr. B ó c k e n f ó r d e . "Sobre la situación de la dogmática de los derechos
fundamentales", cit., p. 135, nota 140.
9 Cfr. P i e r o t h y S c h lin k . Grundrechte. Staatsrecht, cit., pp. 74 y ss. De manera
similar, E. D e n n in g e r . "Freitheitsordnung - Wertordnung - Pflichtordnung.
Zur Entwicklung der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts", en Id . Der
gebandigte Leviathan, Nomos, Baden-Baden, 1990, p. 147; L e r c h e . Übermafi und
Verfassungsrecht, cit., p. 129; y M. P e t e r s . "Grundrechte ais Regeln und ais
Prinzipien", en ZoR, 51, 1996, pp. 171 y ss. Una exposición de esta objeción
y de algunos argumentos en su contra puede encontrarse también en: A.

209
circunstancia se debe a que no siempre existe una única
respuesta, capaz de concitar el consenso general, para el
interrogante implícito en el principio de proporcionalidad en
sentido estricto, esto es, si las ventajas para el bien jurídico
en cuyo favor se restringe el derecho fundamental justifican
las desventajas que se producen a causa de la restricción,
o en otros términos: cuál de los derechos o bienes en conflicto
debe tener prioridad en el caso concreto. En algunos
supuestos es posible que no exista una única respuesta
correcta para este interrogante, a causa de la pluralidad de
visiones y de ideologías de los individuos que participan
en la práctica constitucional, y puede que tampoco exista
ningún criterio racional para poder construirla. Y más aún,
como ha hecho ver I. M aus, aunque existiesen estos puntos
de referencia o criterios racionales para solucionar las colisiones
entre derechos o bienes constitucionales mediante la
ponderación, ellos permanecerían únicamente en el plano
de la moral. Dichos criterios estarían desprovistos de fuerza
jurídica, pues no existe ningún mecanismo institucional de
índole coercitiva que garantice su aplicación por parte de
la jurisdicción constitucional10.
Como consecuencia de lo anterior, según la crítica, el
principio de proporcionalidad produce una ampliación
B a l d a s s a r r e. "L'interpretazione della Costituzione", en a a . w . Memorias del
Congreso Internacional: Derecho público, filosofía y sociología jurídicas: Perspectivas
para el próximo milenio, Universidad Externado de Colombia y Consejo Superior
de la Judicatura, Bogotá, 1996, pp. 220 y ss.; K. G r een g w a lt. "Objectivity in legal
reasoning", en Id. Law and Objectivity, Oxford University Press, Oxford, Nueva
York, 1992, p. 205. Asimismo, en la doctrina española, A. C a r r a s c o P e r e r a
sostiene: "Lo característico del factor razonabilidad [que para el autor coincide en
algunos aspectos con el principio de proporcionalidad] consiste en que no hay
ningún otro concepto o institución que pueda servirle de re fe ren c ia "El 'juicio de
razonabilidad' en la justicia constitucional", en r ed c, n.° 11,1984, pp. 55 y ss.
También, J. C. G avara d e C a r a . Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental
de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 293.
10 Cfr. M a u s . "Die Trenung von Recht und Moral", cit., p . 199.

210
desmedida e inconveniente de la competencia del Tribunal
Constitucional. Cuando el alto tribunal lo aplica,
implícitamente se reviste a sí mismo de la competencia
para establecer el significado, el contenido y el alcance que
cada uno de los subprincipios de la proporcionalidad debe
cobrar en el caso concreto. Dicho de otro modo, el principio
de proporcionalidad extiende la competencia del Tribunal
para sopesar los derechos o bienes en conflicto, y lo faculta
también para establecer en cada caso cuáles son los criterios
mediante los que debe decidirse la ponderación y mediante
los cuales se ha de definir si una intervención legislativa
debe considerase idónea y necesaria11. De este modo, la
aplicación del principio de proporcionalidad desemboca en
una maraña de juicios subjetivos y enmascara decisiones
determinadas en realidad por los prejuicios irracionales de
los jueces que componen el Tribunal12. Por este motivo, B.
P ierrot y B. Schlink aconsejan que los derechos fundamentales
sean aplicados en lo posible mediante otros criterios
y procedimientos alternativos13.
11 Como ha sostenido J. A. G a r c í a A m a d o , en cada ocasión en que el juez debe
ponderar, "construye la balanza con la cual pesa los principios en conflicto
"¿Ductilidad del derecho o exaltación del juez? Defensa de la ley frente a
(otros) valores y principios", en a f d , t. x iii-x iv , 1996-1997, p . 71.
12 De manera similar, S c h m id t. "Der Strafprozefi. Aktuelles und Zeitloses", cit.,
pp. 1142 y ss., para quien la aplicación del principio de proporcionalidad
en las sentencias representa casi siempre una decisión última que queda
sin fundamentar. Esta decisión expresa los valores subjetivos y la voluntad
de quien decide y no contiene ningún criterio capaz de obtener un
reconocimiento general. En consecuencia, concluye este autor, el principio
de proporcionalidad siempre lleva al decisionismo, subjetivo irracional y
completamente incontrolable. Asimismo, K-A. B e t t e r m a n . "Die allgemaine
Gesetze ais Schranken der Pressefreiheit", en JZ, 1964, pp. 601 y ss.
13 En este mismo sentido, D e L u c a s y V id a l han subrayado la necesidad de aplicar
el criterio de razonabilidad -en el cual está implícita a veces una ponderaciónsolo
como método residual: cfr. J. d e L u c a s y E. V id a l. "Razonabilidad e
interpretación constitucional: a propósito de una jurisprudencia reciente",
en a a . w . x Jornadas de estudio: Introducción a los derechos fundamentales, vol.
m , Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, p. 2286. Del mismo modo, A lo n so
G a r c Ia . La interpretación de la Constitución, cit., p. 436. Incluso, R. H. P ild es

211
1.2. Valoración de la crítica
La crítica de estos autores deja al descubierto uno de los más
espinosos problemas a los que debe hacer frente cualquier
análisis de la aplicación del principio de proporcionalidad en
el ámbito de los derechos fundamentales. El problema que
subyace a este conjunto de objeciones consiste en determinar
si es posible reconocer, reconstruir y enunciar, mediante
criterios racionales y generalizables, los argumentos que
suby acen a la aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad.
Dicho de otro modo, en el trasfondo de esta crítica
se encuentra el interrogante de si existen algunos criterios
susceptibles de control racional, para determinar en cada
caso concreto cuándo una medida legislativa de intervención
en los derechos fundamentales resulta desproporcionada o,
de manera más específica, cuándo debe considerarse idónea,
necesaria y proporcionada en sentido estricto.
Muchas veces se soslaya el problema de la fundamentación
de los subprincipios de la proporcionalidad a causa
de la fuerza persuasiva de los términos asociados con
estos subprincipios. En ocasiones se estima suficiente que
al fundamentar sus sentencias el Tribunal Constitucional
manifieste si las disposiciones legales enjuiciadas son proporcionadas
o desproporcionadas, pero no se trasciende a
un ulterior análisis de las razones que sustentan el resultado
de la aplicación de los tres subprincipios. Es bien cierto que
las expresiones proporcionado y desproporcionado revisten
una sobresaliente fuerza persuasiva: lo proporcionado
siempre parece ajustado a Derecho, mientras que lo desproporcionado
se tiende a identificar automáticamente con
señala que la ponderación puede y debe ser evitada, y que de hecho así ha
sido en el Derecho constitucional norteamericano, mediante la aplicación de
las llamadas cláusulas de exclusión: cfr. "Eludiendo la ponderación. El papel
de las cláusulas de exclusión en el derecho constitucional", en c ccffc, n.c 14,
1996, pp. 27 y ss.

212
fenómenos contrarios a lo justo o a lo debido14. Sin embargo,
este efecto no debe implicar que los términos proporcionado
y desproporcionado funcionen como las palabras mágicas
de un conjuro, y que se considere que basta pronunciarlas
para que las decisiones del Tribunal Constitucional queden
fundamentadas. Hemos de reconocer que expresiones como
proporcionalidad, ponderación, peso, beneficios o costes
no son más que metáforas de las que se sirve el lenguaje
jurídico. Por consiguiente, la racionalidad de su uso argumentativo
no debe depender solo de su fuerza persuasiva,
sino también y sobre todo de que se sustente en razones
valederas, capaces de concitar una aceptación generalizada,
y en criterios analíticos plausibles.
Con todo, a pesar de que sea preciso tomar en serio la
objeción que imputa a la aplicación del principio de proporcionalidad
una carencia de puntos de referencia objetivos,
esta no parece revestir la contundencia suficiente para
desvirtuar la posibilidad de utilizar este principio en la
interpretación de los derechos fundamentales. La carencia
de objetividad o de racionalidad absoluta no se presenta
solo cuando se practica la ponderación, o de manera más
amplia, cuando se aplica el principio de proporcionalidad,
sino siempre que debe llevarse a cabo un razonamiento
jurídico mediante el cual hayan de resolverse cuestiones
normativas15. Por lo tanto, esta carencia afecta también a
la aplicación de los criterios alternativos al principio de
proporcionalidad, mediante la cual se pretende resolver
asimismo la cuestión normativa de si una determinada
intervención del Legislador en un derecho fundamental
1 4 L . H ir s c h b e r g . Der Grundsatz der Verhaltnismdfiigkeit, Otto Schwartz, Gotinga,
1 9 8 1 , p . 4 1 .
1 5 B o r o w s k i. "La restricción de los derechos fundamentales", cit., p. 4 6 . Cfr. sobre
los especiales matices del problema de la objetividad en la ponderación, J-R.
S ie c k m a n n . "Grundrechtliche Abwágung ais Rechtsanwendung - Das Problem
der Begrenzung der Besteuerung", en Der Staat, n.° 4 1 - 3 , 2 0 0 2 , pp. 3 9 2 y ss.

213
debe ser considerada constitucionalmente admisible, o
más técnicamente, de si puede fundamentarse la validez
de una norma adscrita de contenido contrario al de la ley
examinada. Ante esta circunstancia, como ya hemos señalado,
el problema no consiste en indagar si la aplicación
del principio de proporcionalidad puede sustentarse en
argumentaciones que la hagan objetiva, sino si mediante la
aplicación de dicho principio es posible alcanzar una mayor
racionalidad relativa, en comparación con aquella que se
logra cuando se aplican los criterios alternativos. Nuestra
tesis intenta contestar este interrogante de forma afirmativa.
Junto a lo anterior es pertinente señalar que hasta el
momento tampoco se ha demostrado que el principio de
proporcionalidad carezca de todo punto de referencia o
que su aplicación no pueda fundamentarse en ningún tipo
de argumentación ni de estructura analítica plausible y sea
por tanto únicamente un ardid de la retórica. Sin lugar a
dudas, desde ahora debe descartarse la posibilidad de que
este principio, o cualquier otro criterio alternativo, se ofrezca
como un método algorítmico para la solución objetiva
de las controversias de derecho fundamental. Como antes
hemos señalado, esta posibilidad no parece verosímil ni
conveniente. En todo caso, su inverosimilitud no empece el
prurito de reconstruir y enunciar teóricamente los criterios
o puntos de referencia que juegan en la aplicación de los
subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto, como tampoco la manera como ellos
funcionan en la argumentación constitucional. Es bien
cierto que en muchas de las sentencias del Tribunal Constitucional
no se hacen explícitas las razones que sustentan
el resultado del juicio de proporcionalidad. Sin embargo, de
esta circunstancia no se sigue que dichas razones no existan
o que las sentencias del Tribunal sean solo un ejercicio de
solipsismo, maquillado con la alusión a lo proporcional o a
lo desproporcionado. En la mayoría de los casos en que este
principio se ha aplicado, las decisiones del alto tribunal no

214
aparecen a primera vista como exabruptos o como dislates,
sino como el resultado de procesos interpretativos de las
disposiciones de derecho fundamental, llevados a cabo
con mayor o menor corrección. Esta circunstancia impide
otorgar a la aplicación del principio de proporcionalidad el
apelativo de procedimiento absolutamente irracional. De
lo contrario resultaría muy difícil explicar por qué un gran
número de decisiones adoptadas con la mediación de este
principio parecen intuitivamente plausibles.
Este hecho aconseja, como estrategia metodológica,
intentar hacer explícitos los criterios analíticos que hacen
que los resultados de la aplicación del principio de proporcionalidad
resulten por lo general intuitivamente correctos.
Para tal efecto es preciso escrutar en la jurisprudencia constitucional
cuáles han sido las razones implícitas y explícitas
que en cada caso han llevado al Tribunal a dictaminar la
desproporción o la proporcionalidad de la medida enjuiciada
y establecer si tales razones pueden postularse a modo de
criterios argumentativos revestidos de validez general16. En
adelante denominaremos a este propósito "la reconstrucción
de la estructura argumentativa de los subprincipios de la
proporcionalidad".
Si este propósito investigativo consiguiera obtener buenos
resultados, perderían contundencia algunas de las críticas
en contra del principio de proporcionalidad que hemos expuesto
anteriormente. Así, por una parte, la reconstrucción
de la estructura argumentativa de los subprincipios de la
proporcionalidad dejaría sin fundamento la crítica de Bóck
e n fó r d e a la extrapolación de este principio del Derecho
administrativo al Derecho constitucional. Extrapolaciones
16 En un sentido similar, A . A n z o n considera posible reconstruir algunos
criterios bajo cuya égida se practica en Italia el juicio de ragionevolezza, en
los aspectos coincidentes con el principio de proporcionalidad: cfr. "Modi
e tecniche del contrallo di ragionevolezza", en a a . v v . (R . R o m b o l i, ed.). La
giustizia costituzionale a una svolta, Giappichelli, Turín, 1991, pp. 36 y ss.

215
de esta naturaleza no han sido insólitas en la historia del
Derecho. Por el contrario, las diversas áreas de todos los
ordenamientos jurídicos se han integrado básicamente
por medio de la adaptación de conceptos provenientes de
ámbitos fronterizos. De sobra es sabido que innumerables
principios y conceptos han sido extrapolados primero del
Derecho privado al Derecho administrativo y luego de este
último al Derecho constitucional. Baste solo pensar en la
difusión del concepto de derecho subjetivo a lo largo de
las diversas áreas del Derecho y en su transfiguración en el
actual concepto de derecho fundamental, y en tantos otros
conceptos del Derecho constitucional que han circulado
de un sistema jurídico a otro y de una rama del Derecho
a otra, en lo que P. H á b e r l e ha bautizado con la expresión
“comunidad internacional de -producción y recepción en relación
con el Estado Constitucional"17. Además, como H . S c h n e id e rha
puesto en evidencia, no es cierto que en el Derecho de Prusia
el principio de proporcionalidad se aplicara únicamente
en el ámbito del Derecho de policía. Ese fue solo su origen,
pero con la evolución llegó a convertirse en un principio
general del Derecho público, bajo cuya óptica se enjuiciaba
todo tipo de acciones estatales18. Asimismo, el tránsito del
principio de proporcionalidad del Derecho administrativo
al Derecho constitucional es explicable, en gran medida,
en razón de que en ambos campos existe un elemento
común: la necesidad de controlar, aunque mutatis mutandi,
el ejercicio discrecional del poder público. En el Derecho
administrativo, este poder discrecional se manifiesta en la
17 P. H á b e r l e . "El concepto de derechos fundamentales", en a a . w . (al cuidado
de J. M. Sa u c a ). Problemas actuales de los derechos fundamentales, Universidad
Carlos m, Madrid, 1994, p. 107; Id. "Elementos teóricos de un modelo general
de recepción jurídica", en a a . w . (al cuidado de A. E. P é r e z L u ñ o ). Derechos
humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, Marcial Pons, Madrid, 1996,
pp. 151 y ss.
1 8 S c h n e id e r . "Zur Verhaltnismafiigkeits", cit., pp. 3 9 5 y 3 9 6 .

216
posibilidad de que dispone la Administración para elegir
entre las medidas reglamentarias o ejecutivas apropiadas
para alcanzar la finalidad de la ley. En el Derecho constitucional,
por su parte, la discrecionalidad estriba en la opción
que tiene el Legislador de escoger entre diversos medios
para alcanzar un determinado objetivo político y, aún más,
en su capacidad para trazarse fines, siempre y cuando estos
no sean ilegítimos desde el punto de vista constitucional.
Por todo lo anterior, la crítica de B o c k e n f o r d e quizás
podría reconducirse por nuevos derroteros. La solución
consiste en reconstruir la estructura argumentativa de los
subprincipios de la proporcionalidad, de tal forma que se
avenga con la competencia legislativa para configurar la
Constitución, es decir, que tenga en cuenta las diferencias
estructurales existentes entre las funciones de la Administración
y del Parlamento y entre los ámbitos de discrecionalidad
propios de cada una de ellas19.
A diferencia de B o c k e n f o r d e, no parece apropiado dar
por supuesto que para dotar al principio de proporcionalidad
de un punto de referencia sea necesario despojar a los
derechos fundamentales de su dimensión objetiva y volver
a considerarlos como meros derechos de defensa frente
al Estado. Por una parte, es bastante discutible que en un
sistema constitucional en que los derechos fundamentales
sean concebidos solo como derechos de defensa pueda
prescindirse de la aplicación del principio de proporcionalidad
y de la práctica de ponderaciones para solucionar los
casos de colisión. Aun en un sistema de estas características
los derechos fundamentales entrarían frecuentemente en
19 Sin embargo, es preciso reconocer las dificultades que existen para establecer
con nitidez las diferencias entre estos dos ámbitos de discrecionalidad. Una
interesante diferenciación puede encontrarse en T. R. F e r n á n d e z R o d r íg u e z .
De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional,
Madrid, Civitas, 1998, pp. 56 y ss., y especialmente pp. 98 y ss.; también sobre
este aspecto, H a b e r m a s. Facticidad y validez, cit., pp. 240 y ss.

217
conflicto, en razón de su universalidad. La circunstancia
de que la titularidad de los derechos esté atribuida a todos
los individuos hace inevitables las colisiones entre derechos
fundamentales de diversos titulares20. La universalidad hace
impracticable un ejercicio absoluto de los derechos e impone
la necesidad de coordinar los diversos ejercicios relativos21.
Ahora bien, ninguna Constitución puede establecer de
antemano la manera de armonizar estos diversos ejercicios
relativos. Esta tarea queda relegada entonces al Legislador
y a los demás poderes públicos, cuyos actos resuelven las
colisiones entre los derechos atribuidos a diferentes titulares
y establecen una relación de concordancia práctica entre las
múltiples posiciones en conflicto. Sin embargo, las disímiles
fórmulas políticas mediante las cuales se solucionan dichas
colisiones no tienen de por sí una validez definitiva, sino
que en caso de duda su legitimidad puede ser examinada en
el control de constitucionalidad. En este control, el Tribunal
Constitucional no puede declarar que alguno de los derechos
fundamentales en conflicto es inconstitucional -pues
los derechos fundamentales son la Constitución misma-,
sino que debe determinar qué relación de prioridad debe
fundamentarse a partir de las disposiciones iusfundamentales
relevantes en el caso, y si esta relación de prioridad
coincide con aquella que los poderes públicos han adoptado
previamente. Como consecuencia, aun cuando los dere­
20 En este sentido, A l e x y señala que un caso frecuente de colisión entre derechos
fundamentales es aquel que se presenta entre derechos fundamentales
idénticos que, en su dimensión de derecho de defensa, son ejercidos por
titulares distintos, como cuando dos grupos políücos adversarios quieren
manifestarse en el centro de una ciudad por un motivo actual y existe el peligro
de choques entre ellos: cfr. "Coligao de direitos fundamentáis e realizado
de direitos fundamentáis no Estado de Direito Democrático", en Revista da
Facultade de Direito da u f r g s, vol. 17,1999, p. 269; Id. "Kollision und Abwagung
ais Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik", en a a . w . (M. L a T o r r e y A.
S p a d a r o , eds.). La ragionevolezza nel diritto, Giappichelli, Turín, 2002.
21 Cfr. J. J. S o l o z á b a l E c h a v a r r I a . "Algunas cuestiones básicas de la teoría de
los derechos fundamentales", en r e f , n.° 71,1991, p. 98.

218
chos fundamentales se definiesen solo como derechos de
defensa, mientras existiera una jurisdicción constitucional
sería necesario apelar al principio de proporcionalidad o
a algún criterio que hiciera sus veces, para examinar la
conformidad constitucional de los actos de los poderes
públicos que deciden acerca de las relaciones de prioridad
y de coordinación entre las posiciones iusfundamentales y
constitucionales que entraran en conflicto.
Además de lo anterior, conviene enfatizar que el reconocimiento
de la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales constituye un avance irrenunciable del
Derecho constitucional, que encuentra una plena justificación
en la necesidad de robustecer la posición jurídica del
individuo para hacer frente a los avatares de las sociedades
del presente, en las que la libertad se ve amenazada por la
intervención del Estado Social y por el amplio margen de
maniobra que la globalización ha deparado a las grandes
fuerzas económicas del sector privado. Más bien, lo pertinente
consiste en idear la manera más adecuada para que
las dos dimensiones -subjetiva y objetiva- de los derechos
fundamentales puedan articularse, así como la forma en
que esta concepción bidimensional de los derechos pueda
hacerse compatible con la competencia de configuración de
la vida política que en todo Estado democrático le corresponde
al Legislador.
Ahora bien, es cierto que la reconstrucción de la estructura
argumentativa de los subprincipios de la proporcionalidad
tiene un alcance limitado y una eficacia restringida. Como
bien ha dejado claro I. M aus, la observancia de estos criterios
por parte del Tribunal Constitucional no puede ser
controlada jurídicamente por ninguna instancia superior.
Sin embargo, esta circunstancia no despoja a estos criterios
de todo su valor. Inducidos mediante un análisis reconstructivo
de la jurisprudencia, dichos criterios se ofrecen a la
opinión pública y a los interlocutores políticos y jurídicos
del Tribunal Constitucional -a los jueces, al Legislador y a

219
la dogmática jurídica-, como pautas de racionalidad para
valorar sus decisiones. En este sentido, aunque no estén
dotados de fuerza jurídica, dichos criterios sí pueden ser
utilizados como instrumentos de control que la teoría jurídica
pone a disposición de la crítica social de las sentencias de
constitucionalidad de las leyes y, en general, del ejercicio
de la jurisdicción constitucional22.
En segundo lugar, estos criterios de aplicación del principio
de proporcionalidad pueden ser útiles como pautas para
orientar la búsqueda de las soluciones para los casos futuros.
De hecho, en la práctica del Tribunal Constitucional muchas
sentencias de proporcionalidad se refieren a razonamientos
y a posiciones doctrinales desarrolladas en casos precedentes.
Esto no quiere decir, sin embargo, que la enunciación de
estos criterios sea capaz de reducir todas las expresiones de
subjetividad de los jueces del Tribunal, ni de despojar a la
aplicación del principio de proporcionalidad de todo tipo de
valoraciones. En este sentido, acierta R. A l e x y al aseverar que
la ponderación no lleva en cada caso a una solución precisa, es
decir, no implica la verificación de la tesis de la “única respuesta
correcta". Qué solución sea apropiada después de la ponderación,
depende de valoraciones que no son controlables por
este mismo procedimiento23. Sobre este aspecto debe reiterarse
que ni la estructura del principio de proporcionalidad, ni la
de ningún otro criterio alternativo -com o más adelante se
verá-, puede ofrecerse como un procedimiento algorítmico,
que por sí mismo sea suficiente para alcanzar una única
solución objetiva para los casos concretos. Como ya hemos
indicado, una solución de este talante, aparentemente ideal
si se parte de una actitud de desconfianza ante la jurisdicción
22 Cfr. M e d in a G u e r r e r o . "El principio de proporcionalidad y el Legislador de los
derechos fundamentales", cit., pp. 139 y 141, quien sostiene que el principio
de proporcionalidad puede perfilarse no solo como un criterio para el control
del Legislador, sino también del propio Tribunal Constitucional.
23 A l e x y . Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 89 y ss.

220
constitucional, sería además refutable, porque reduciría al
mínimo la competencia del Legislador para configurar la
vida política. El ejercicio de dicha competencia presupone
que exista un margen de incertidumbre en la interpretación
de las disposiciones constitucionales. Por esta razón, conviene
que las sentencias de la jurisdicción constitucional revistan el
mayor grado de racionalidad relativa, pero asimismo, que los
criterios interpretativos con los que operan sean lo suficientemente
flexibles para hacer viable el ejercicio la competencia
legislativa de configuración de la política.
Ahora bien, para verificar la hipótesis de que el principio
de proporcionalidad es el criterio interpretativo que
facilita el cumplimiento de estos dos objetivos en la mayor
medida posible, es necesario acometer una reconstrucción
de su estructura argumentativa. La reconstrucción de esta
estructura es por sí misma una ganancia en términos de
racionalidad, porque permite identificar más fácilmente
en qué parte del razonamiento implícito en la aplicación
de los subprincipios de la proporcionalidad se sitúan las
valoraciones del Tribunal Constitucional, y a la vez qué
es aquello que se define mediante ellas. El análisis de la
estructura del principio de proporcionalidad esclarece qué
es lo que el Tribunal debe fundamentar y de qué manera ha
de hacerlo. Todo esto redunda, al mismo tiempo, en favor
de aclarar hasta qué punto debe extenderse la competencia
del Tribunal Constitucional y en qué punto debe comenzar
el ámbito de las atribuciones del Legislador.
2. La falta de claridad conceptual
del principio de proporcionalidad
2.1. Exposición de la crítica
La objeción de falta de claridad conceptual guarda una
relación íntima con las críticas enunciadas en el epígrafe
anterior. Aunque el argumento básico de esta objeción fue

221
desarrollado ya por R. S t a m m l e r en su embate en contra de la
jurisprudencia de intereses por no ofrecer criterios inteligibles
para la ponderación24, ella también ha sido expuesta por W.
L eis n e r en una extensa crítica acerca de las consecuencias que
el auge del principio de proporcionalidad y de la ponderación
pueden implicar para el Derecho de un Estado Democrático.
De acuerdo con W. L eis n e r , la aplicación del principio
de proporcionalidad y la solución de problemas jurídicos
mediante la ponderación consiste básicamente en el ejercicio
de una técnica de poder25, mediante la cual se producen
decisiones que no son susceptibles de control desde el
punto de vista jurídico26 y que por ende resultan subjetivas
e irracionales.
Esta irracionalidad se deriva de varios factores, entre los
cuales se destaca la falta de claridad de los términos con los
que se define el principio de proporcionalidad. El concepto
•de proporcionalidad, así como otras expresiones conexas
utilizadas en la jurisprudencia constitucional para describir
el procedimiento de ponderación y sus resultados, no tiene
un significado unívoco y comprensible27. Expresiones tales
como razonable, idóneo, importante, proporcionado, adecuado,
necesario o indispensable no están dotadas de un
sentido depurado en el uso común y por tanto dan lugar
a confusiones, cuando se utilizan como criterios decisivos
para optar por una u otra solución en los casos concretos.
En opinión de H ir s c h b e r g 28, esta es una de las críticas
con que se ataca de modo más frecuente al principio de
24 Cfr. R. S t a m m l e r . Theorie der Rechtswissenschaft, 2.a ed., Halle a.d. S .,
Buchhandlung des Weiseshauses, 1923, p. 447.
25 W. L e is n e r . Der Abwagungsstaat. Verhaltnismdfiigkeit ais Gerechtigkeit, Duncker
& Humblot, Berlín, 1997, p. 171.
26 Ibíd., pp. 119 y 222.
27 Ibíd., pp. 96 y ss.
28 H ir s c h b e r g. Der Grundsatz der Verhaltnismdfiigkeit, cit., p. 212. Cfr. un eco de
esta crítica en España en M e d in a G u e r r e r o . "El principio de proporcionalidad
y el Legislador de los derechos fundamentales", cit., p. 129.

222
proporcionalidad. Esta crítica ha sido esgrimida por varios
autores e incluso por algunos de los propios jueces constitucionales
en su salvamentos de voto. Según esta objeción,
la ambigüedad hace que el mencionado principio carezca
de contenido preciso, que sea un criterio vacío, poco consistente,
ajeno a la dogmática, y críptico29.
Además, se le acusa de tener exclusivamente un talante
formal, es decir, de no estar dotado de un contenido semántico
del cual pueda extraerse una única solución jurídica
para cada caso en que haya de ser aplicado. El principio
de proporcionalidad exige que las medidas legislativas de
intervención en la órbita de los derechos fundamentales
sean proporcionadas, o en sentido negativo, prohíbe que
sean desproporcionadas. Sin embargo, el propio principio
no establece qué es lo proporcionado ni lo desproporcionado.
Como consecuencia, la definición de estos términos se
convierte en un misterio. La capacidad de determinar cómo
ha de definirse lo idóneo, lo necesario y lo proporcional
queda otorgada entonces al juez que aplica el principio, a
quien por consiguiente se le abre un amplísimo horizonte
para desplegar su subjetividad30.
Asimismo, no parece existir suficiente claridad acerca
de las relaciones de sinonimia, intersección o diferencia
que existen entre los subprincipios de la proporcionalidad
y otros criterios y argumentos colindantes, tales como los
de razonabilidad y contenido esencial de los derechos fundamentales,
los argumentos teleológico, sistemático y de
29 F r . O s s e n b ü h l. "Abwagung im Verfassungsrecht", en d v b I, 1 9 9 5 , p. 905.
30 J. C alv o G o n z á l e z asegura en este sentido que el principio de propordonalidad
cumple solo una función narrativa. El juez, sostiene este autor, "toma la decisión
en el ámbito indisponible y personalísimo de su libre apreciación en conciencia".
Luego, la justifica, mediante criterios como los de proporcionalidad o
razonabilidad. Según C a lv o G o n z á l e z , el problema estriba en que la causa
justificativa de la decisión, es decir las razones que motivan la aplicación
del principio de proporcionalidad, no pueden someterse a control: cfr.
"Razonabilidad como relato", en PJ, n.° 33, marzo de 1994, p. 42.

223
concordancia práctica y, en general, los criterios y métodos
de la interpretación constitucional31. Esta falta de diferenciación
se debe sobre todo al uso variable de estas expresiones
por parte del Tribunal Constitucional y de la doctrina, lo
cual se explica, entre otras razones, por las dificultades que
entraña diferenciar el significado especializado de estos
conceptos de aquel que tienen en el lenguaje corriente. Todos
estos términos guardan entre sí intrincadas relaciones
semánticas en el español común. La complejidad de estas
relaciones se proyecta al campo de las argumentaciones
jurisprudenciales y dogmáticas, porque es inevitable que en
una y otra se acuda al uso retórico de estos vocablos con el
significado que tienen en el lenguaje habitual. Por esta razón,
no son infrecuentes las confusiones32, ni las logomaquias o
disputas terminológicas33, al tratar de deslindar el ámbito
que describe el concepto de proporcionalidad de aquellos
similares o conexos.
2.2. Valoración de la crítica
La objeción de falta de claridad conceptual tampoco parece
tener una magnitud suficiente como para desaconsejar la
aplicación del principio de proporcionalidad en el control
de la vinculación del Legislador a los derechos fundamentales
y sugerir la sustitución de este principio por algún
criterio alternativo. La claridad conceptual es desde luego
31 Cfr. sobre este problema en la doctrina constitucional norteamericana,
A l e x a n d e r A l e i n k o f f . "Constitutional Law", cit., pp. 986 y ss. En la alemana,
D e s c h l in g . Das Verhdltnismafiigkeitsgebot, cit., pp. Í24 y ss.
32 Una descripción del uso indiferenciado de los términos proporcionaidad
y razonabilidad, efectuado a veces por el Tribunal Constitucional español,
puede hallarse en C a r r a s c o P e r e r a . "El 'juicio de razonabilidad' en la justicia
constitucional", cit.
33 Cfr., por ejemplo en la obra de H ir sc h b er g , un recuento de las principales
disputas semánticas que los conceptos de indespensabilidad, necesidad,
proporcionalidad y en sentido estricto han suscitado en la doctrina alemana:
Der Grundsatz der Verhaltnismdjligkeit, cit., pp. 39 y 40.

224
la principal condición de racionalidad que todo concepto
o criterio jurídico debe cumplir para poder ser utilizado
en la interpretación constitucional sin reparos de ningún
tipo. Sin embargo, como ya se verá, un detenido análisis del
principio de proporcionalidad y de los criterios alternativos
muestra que aquel principio es el criterio cuya estructura
puede comprenderse con mayor claridad. A diferencia de
algunos criterios alternativos, la estructura del principio
de proporcionalidad está libre de contradicción y puede
reconstruirse como un procedimiento argumentativo en
el cual aparecen explícitamente los diferentes tipos de
premisas utilizadas por el Tribunal Constitucional para la
interpretación de los derechos fundamentales.
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso reconocer que la
objeción de falta de claridad conceptual sí exige llevar a cabo
dos tareas que hasta el momento no han sido ejecutadas
cabalmente por la escasa bibliografía que se ha ocupado
del principio de proporcionalidad. En primer lugar, esta
objeción solo puede superarse tras haber desarrollado una
reconstrucción de la estructura de los subprincipios de la
proporcionalidad, tal como lo hemos mencionado en el epígrafe
anterior. Dicha reconstrucción hará cobrar nitidez a las
reglas y a los elementos que integran conceptualmente a este
principio. Un concepto deja de ser críptico si su significado
se vuelve de uso común, si las ambigüedades a que pueda
dar lugar se reducen y, de esta manera, si su utilización se
hace comprensible para todos los participantes en el proceso
político y en el discurso jurídico. A medida que la doctrina
y la jurisprudencia hagan un uso consistente, decantado y
semánticamente constante del principio de proporcionalidad
este concepto adquirirá una mayor nitidez.
En segundo lugar, este último propósito exige también
establecer con precisión cuáles son las similitudes y diferencias
que existen entre el principio de proporcionalidad
y la amplia gama de conceptos conexos que también son
utilizados en el enjuiciamiento de la constitucionalidad

225
de las leyes, tales como el principio de razonabilidad, el
criterio del contenido esencial y los criterios y métodos de
la interpretación en general y de la interpretación constitucional
en particular. Es evidente que el significado y el
alcance de todos estos conceptos no pueden ser precisados
a priori, mediante un ejercicio introspectivo. El deslinde de
las realidades a que aluden estos términos en el mundo del
Derecho solo puede efectuarse después de sistematizar el
significado con que han sido utilizados por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y por la doctrina especializada.
En los capítulos Cuarto y Quinto intentaremos precisar
cómo pueden ser definidas estas relaciones conceptuales.
Aparte de lo anterior, conviene admitir que el aspecto
más relevante entre aquellos a los que se refiere la objeción
de falta de claridad conceptual es la atribución al principio
de proporcionalidad de un carácter exclusivamente formal.
En este aspecto, la crítica atina por completo, pues, como
ya hemos mencionado, el principio de proporcionalidad no
consiste sino en una estructura. Con todo, en esta característica
no puede vislumbrarse una deficiencia del citado principio
sino, por el contrario, su mayor virtud. Gracias a este
talante estructural, el principio de proporcionalidad puede
operar como criterio para la fundamentación y concreción
de las normas iusfundamentales adscritas. Ningún criterio
material es idóneo para desempeñar de manera autónoma
esta función, porque, a causa de la pluralidad de ideologías
existentes en la sociedad, los criterios materiales entran con
frecuencia en colisiones que no pueden resolverse sin la
mediación de criterios estructurales. Aunque los criterios
estructurales no sean suficientes para garantizar que la
fundamentación de las normas adscritas se lleve a cabo de
manera correcta, su aplicación sí constituye una garantía
necesaria de corrección, cuando los criterios materiales no
bastan para determinar la solución para el caso concreto
de que se trate.

226
3. El argumento de la inconmensurabilidad
3.1. Exposición de la crítica
Según el argumento de la inconmensurabilidad, la ponderación
o aplicación del principio de proporcionalidad
en sentido estricto tiene carácter irracional, porque dentro
de su marco se trata de comparar dos magnitudes, que a
causa de sus radicales diferencias no son susceptibles de
comparación34. En la doctrina norteamericana, L. F r a n t z
ha denunciado este fenómeno con toda vehemencia: en la
ponderación la labor del juez consiste en "medir lo que no es
susceptible de ser medido [...] [yen] comparar lo incomparable"35.
Ponderar es una metáfora que alude a la acción de atribuir
un determinado valor o peso a dos intereses o bienes
que entran en conflicto en un caso concreto, para decidir
cuál debe prevalecer, y para solucionar de esta forma un
determinado problema constitucional. Pues bien, la crítica
sostiene que una ponderación solo debe ser considerada
racional, cuando los elementos que se ponderan pueden ser
referidos a un denominador común, que establece la mag­
34 H ir s c h b e r g . Der Grundsatz der Verhdltnismafiigkeit, cit., pp. 72 y ss., pp. 132 y ss.,
y pp. 153 y ss. Sobre este mismo argumento, N. J a n s e n . "Die Struktur rationaler
Abwagungen", en a a . w . (A. B r o c k m O lle r et al., eds.). Ethische und struckturelle
Herausforderung des Rechts, a r s p, Beiheft 66,1997, pp. 152 y ss.; C h . Ja k o b s. "Der
Grundsatz der Verhaltnismáfíigkeit", cit., pp. 97 y ss.; K. G ü n t h e r . Der Sinnfür
Angemessenheit, cit., pp. 275 y 276. En la doctrina norteamericana, por ejemplo,
L. T rib e . "Constitutional Calculus: Equal Justice or Economic Efficiency", en
HarvLRev, vol. 98,1985, p. 595; H e n k in . "Infalibility under Law: Constitutional
Balancing", cit., p. 1048; R. H. P ild e s. "Eludiendo la ponderación. El papel
de las cláusulas de exclusión en el derecho constitucional", cit., p. 27. En la
doctrina española, A l o n s o G a r c í a . La interpretación, cit., pp. 431 y ss. Cfr.
asimismo, sobre el concepto de inconmensurabilidad, aunque sin mención
explícita del principio de proporcionalidad, y con referencia a la obra de
I s a ia h B e r l í n , D. M a r t í n e z Z o r r i l l a . "El pluralismo de Isaiah Berlín frente al
relativismo y la inconmensurabilidad", en r e p , n.° 109, 2000, pp. 187 y ss.
35 L. F r a n t z . " I s the First Amendment Law? - A reply to Professor Mendelson",
en CalLRev, n.° 51, 1963, p. 748.

22 7
nitud o el patrón bajo cuyo rasero se comparan y valoran.
El dinero es un ejemplo típico de denominador común. En
las decisiones de política económica, por ejemplo, es viable
ponderar diversas opciones o cursos de acción, si sus ventajas
y desventajas pueden ser estimadas con fundamento en
criterios financieros unívocos, susceptibles de ser expresados
en cifras o cantidades de dinero36.
Según la crítica, en el campo de los derechos fundamentales,
en cambio, no existe ningún denominador común de
esta índole. De acuerdo con el argumento de la inconmensurabilidad,
los derechos fundamentales no pueden ser sopesados
desde el punto de vista de criterios de rentabilidad
financiera y, más aún, de ningún otro tipo de criterios. El
examen de proporcionalidad en sentido estricto no dispone
de un rasero común para establecer si el menoscabo del derecho
fundamental se compensa por las ventajas que ofrece la
medida restrictiva, desde el punto de vista de la realización
de otros derechos fundamentales, bienes constitucionales
o intereses públicos; en este examen no se dispone de un
metro, ni de un patrón idóneo para establecer la magnitud
de estos menoscabos y beneficios, ventajas y desventajas, ni
para precisar cuál de los derechos fundamentales o bienes
en conflicto debe prevalecer en cada situación.
Si en un caso, por ejemplo, se debate sobre la constitucionalidad
de una medida legislativa que viene exigida por
la libertad de información pero prohibida por el derecho al
honor, según el principio de proporcionalidad en sentido
estricto ha de establecerse si los beneficios para la libertad
de información que implica la efectividad de la medida
justifican los perjuicios que se causan al derecho al honor. El
36 Cabe advertir, sin embargo, que aun en materia de política económica se ha
criticado la técnica de la ponderación, conocida en ese ámbito como principio
de maximalización o de optimización de beneficios, por no tener capacidad
para incluir las variables cualitativas implícitas en la decisión. Cfr. sobre este
aspecto, L u h m a n n . Fin y racionalidad en los sistemas, cit., pp. 1 0 1 y ss.

228
argumento de la inconmensurabilidad sostiene que un juicio
de esta naturaleza no es racional. Por una parte, no existe
ningún criterio para determinar cuál de los dos derechos
fundamentales en conflicto reviste una mayor importancia,
ni en general ni en el caso concreto; y por otra, tampoco se
cuenta con ninguna escala mediante cuya aplicación sea
viable medir y comparar los beneficios y los perjuicios que
la medida sometida a control entraña para un derecho y
para el otro. Dicho de manera más general, la objeción de
inconmensurabilidad niega que sea posible construir una
jerarquía entre los derechos fundamentales y los bienes
constitucionales, y también niega la existencia de un patrón
común de comparación, idóneo para estimar las ventajas y
desventajas que las leyes de intervención implican para los
derechos y bienes en conflicto, y que sirva de fundamento
para optar por alguno de los posibles resultados de la decisión
de constitucionalidad.
3.2. Valoración de la crítica
Es patente el nexo que existe entre el argumento de la inconmensurabilidad
y la primera objeción analizada, según
la cual la aplicación del principio de proporcionalidad es
irracional por carecer de un punto de referencia jurídico
objetivo. De acuerdo con la crítica, los derechos, bienes e
intereses que se sopesan en la ponderación son inconmensurables,
porque no pueden ser estimados con base en un
patrón de referencia, es decir, en una escala fiable de magnitudes,
construida a la luz de un denominador común.
Según T. A l e x a n d e r A l e in ik o f f, el argumento de la inconmensurabilidad
puede ser expresado con el dicho popular
"la comparación entre manzanas y naranjas es imposible". Sin
embargo, señala este autor, el valor de unas y otras sí puede
ser comparado si se refiere a un "rango o escala de frutas" o,
de otra manera, "si es asignado un precio en dólares por libra”
para cada una de estas especies. La crítica señala que en

229
la ponderación que se surte en el Derecho constitucional
resulta imposible derivar de la Constitución " una escala que
permita trasladar el valor de los intereses enjuego a una moneda
común para hacer posible su comparación"37.
A partir de la apreciación de A lexander A leinikoff puede
concluirse que existen dos vías de salida para superar la
objeción de la inconmensurabilidad. La primera consiste
en construir una jerarquía estable y definitiva que abarque
todos los derechos fundamentales y los bienes constitucionales
susceptibles de entrar en conflicto, y por tanto, de ser
ponderados. En esta escala aparecerían estatuidas todas las
relaciones de prioridad o prevalencia entre los derechos
y bienes y, de este modo, la solución jurisdiccional de las
colisiones entre ellos sería siempre previsible y certera. La
segunda vía, en cambio, estriba en encontrar un denominador
común para hacer posible la comparación entre las
ventajas y desventajas que afectan a los derechos y bienes
implicados en una intervención legislativa.
Como ya hemos apuntado, la primera opción es una de
las soluciones más sugeridas por la doctrina para paliar la
carencia de un punto de apoyo que pretendidamente afecta
al principio de proporcionalidad. Aúna solución hipotética
de este talante aluden por ejemplo B óckenfórde, P ierrot y
Schlink. La susodicha escala o jerarquía de derechos y bienes
constitucionales establecería un orden material, del cual se
podría derivar una única solución para todos los hipotéticos
casos de colisión. De este modo, la función interpretativa
del Tribunal Constitucional se desarrollaría con una objetividad
meridiana. Al Tribunal le correspondería únicamente
aplicar al caso concreto, de modo inexorable, la jerarquía de
rangos prefigurada en la escala de derechos y bienes. Si en
la escala, por ejemplo, el derecho a la información tuviese
un rango superior al derecho al honor, el juez constitucional
37 A l e x a n d e r A l e in ik o f f. "Constitutional Law", cit., p. 973.

230
solo tendría que declarar la prioridad de aquel sobre este en
todos los casos constitucionalmente controvertidos.
No obstante, esta primera vía de salida ante el desafío de la
objeción de la inconmensurabilidad encuentra muchas dificultades,
a la vez que ofrece pocas ventajas. Por una parte, no está
claro de dónde puede derivarse un orden jerárquico material
de derechos fundamentales y bienes constitucionales. En principio
parece que dicho orden no puede dimanar del propio
texto constitucional. La Constitución no estatuye un detallado
sistema de rangos entre derechos y bienes; por el contrario,
solo contiene un catálogo de enunciados que los establecen, y
ordena la vinculación de los poderes públicos y de los particulares
a todos ellos por igual (art. 9.1 y 53.1 CE). Tampoco la
Constitución tiene capacidad para prever y enumerar, y mucho
menos para jerarquizar, todos los bienes imaginables que el
Legislador pudiese propugnar mediante leyes de intervención
en los derechos fundamentales. El principio democrático
y algunas cláusulas específicas de reserva de ley atribuyen al
Parlamento la competencia para establecer bienes de interés
público, finalidades de la legislación que en el control de constitucionalidad
se convierten en objetos ponderables. Como es
evidente, la Constitución no puede prever de antemano todos
estos bienes estatuidos por el Legislador. Esta circunstancia
también auspicia el rechazo de la hipótesis de que a partir del
texto constitucional puede derivarse un orden jerárquico de
todos los derechos y bienes susceptibles de ser ponderados.
Ahora bien, si la jerarquía de derechos y bienes no puede
deducirse de la Constitución, cabe preguntarse de qué otra
fuente puede emanar. A este efecto se han ofrecido múltiples
respuestas; se ha aludido, por ejemplo, al consenso,
a la opinión general de los juristas, al derecho natural, y a
otras entidades metafísicas o cuasimetafísicas38. El problema
3 8 El propio A l e x a n d e r A l e in ik o f f asegura que en la doctrina norteamericana
se suele invocar un sinfín de entidades extraconstitucionales como

231
estriba en que estas otras fuentes son tan volátiles que de
ellas parece muy difícil poder derivar algo de tanta trascendencia
como un orden material de todos los derechos
fundamentales y los bienes constitucionales susceptibles
de ser ponderados. Además, aun cuando esto fuera posible,
y fuera evidente que por ejemplo el derecho natural
prefigura una jerarquía semejante, cabría dudar acerca de
la legitimidad de estas fuentes. No parece plausible que en
una democracia las siempre controvertibles derivaciones de
la metafísica hayan de prevalecer sobre las determinaciones
del Legislador.
Por otra parte, la idea de una escala material o de un orden
de derechos y bienes ofrece bastantes desventajas como
modelo metodológico. Una escala material de esta índole
dotaría de tanta objetividad a la aplicación del principio
de proporcionalidad que conduciría irremediablemente al
denostado paradigma de la jurisprudencia mecánica, no
construido esta vez a la medida de la subsunción, sino de
acuerdo con el calibre de la ponderación. La labor del Tribunal
Constitucional se reduciría a aplicar la escala prefigurada
y a decidir automáticamente los casos. El Tribunal no sería
ya la boca que pronuncia las palabras de la ley, pero sí un
férreo ejecutor de la escala de derechos fundamentales y
bienes constitucionales. Además, esta escala implicaría la
clausura del sistema constitucional a la inclusión de nuevos
derechos y bienes y dificultaría su adaptación al cambio. La
objetividad de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
se pagaría a costa de la petrificación del contenido de los
derechos fundamentales y de las finalidades políticas y, aún
más, entrañaría una transfiguración de la argumentación
fuente de un orden jerárquico susceptible de contrarrestar el problema
de la inconmensurabilidad. En dichas entidades extraconstitucionalés se
encuentran: “la experiencia, el estudio y la reflexión sobre el derecho", “la historia",
“el consenso social", "la importancia de los intereses e n j u e g o ibíd., p. 974.

232
política en dogmática constitucional39. Por esta razón, no
parece ofrecerse como una alternativa conveniente para las
sociedades plurales, complejas y continuamente mutantes
del presente.
Todavía, sin embargo, resta explorar la segunda vía enunciada
por A lexander A leinikoff y según la cual la objeción de
la inconmensurabilidad puede superarse si se encuentra un
denominador común para ponderar los derechos fundamentales
y los bienes constitucionales. Conviene efectuar desde
ahora varias precisiones sobre este aspecto, que trataremos
con todo detalle cuando nos refiramos a la estructura del
principio de proporcionalidad en sentido estricto.
La inconmensurabilidad es un problema filosófico que
afecta a todo tipo de decisiones prácticas, tales como las
decisiones jurídicas, morales y políticas en las que juegan
diversos argumentos normativos, analíticos y empíricos a
favor y en contra de las diferentes hipótesis de solución. En
cuanto criterio estructural, el principio de proporcionalidad
no reviste por sí mismo la capacidad suficiente para superar
este problema, en los casos en que se presenta un conflicto
radical entre diferentes argumentos normativos o empíricos
acerca de la magnitud de las ventajas y desventajas que
una cierta intervención legislativa produce para los derechos
o bienes implicados en una colisión. Designaremos a
estos casos como casos difíciles de derecho fundamental en
sentido estricto.
No obstante, ha de reconocerse que en estos casos el mencionado
principio no constituye la causa de la inconmensurabilidad,
sino que este fenómeno se debe a la concurrencia
de disímiles valoraciones ideológicas acerca los bienes en
3 9 C h . S t a r c k . "La legitimité de la justice constitutionnelle et le principe
democratique de majorité", en a a . w . Legitimidade e legitimagao da Justiga
Constitucional. Coloquio no 10° Aniversario do Tribunal Constitucional, Coimbra
Editora, Coimbra, 1 9 9 5 , p. 6 9 .

233
conflicto y de su importancia en el caso concreto40. Una
evidencia de esta afirmación se encuentra en el hecho de
que este complejo problema filosófico también afecta a los
criterios alternativos al principio de proporcionalidad en los
casos límite. Lo que ocurre es que, por lo general, cuando se
aplican dichos criterios alternativos la inconmensurabilidad
simplemente se soslaya.
El principio de proporcionalidad, en cambio, hace explícita
la trascendencia del problema de la inconmensurabilidad
en los casos difíciles y ofrece un procedimiento idóneo para
solucionar el conflicto entre la pluralidad de argumentos
que juegan a favor y en contra de las específicas hipótesis
de decisión, o incluso, en supuestos extremos, para detectar
que no existe una solución racional. Este procedimiento argumentativo,
contenido en la estructura de los subprincipios
de la proporcionalidad que desarrollaremos en el Capítulo
Sexto, se compone de algunas reglas que configuran un
denominador común para la ponderación, bajo cuyo rasero
puede obtenerse una solución racional para un buen número
de casos, en los que no se presentan unas contraposiciones
radicales entre diversas concepciones axiológicas de los
derechos fundamentales o extremas controversias acerca
de las apreciaciones fácticas que sean relevantes. En este
segundo conjunto de casos, que denominaremos casos fáciles
de derecho fundamental en sentido estricto, la inconmensurabilidad
se reduce mediante la aplicación de las reglas
40 Por ejemplo, no parece razonable sostener que en el control de constitucionalidad
de una ley que penaliza el aborto, el principio de proporcionalidad sea la
causa de la inconmensurabilidad que se presenta al intentar establecer si
los benificios que la penalización del aborto implica desde el punto de vista
del derecho a la vida del msciturus, entendido como derecho fundamental
de protección (BVerfGE 88, 203 (254)) o del bien constitucional de la vida
(s t c 53/1985), compensan o no los sacrificios que se imponen a la libertad
de la madre. La inconmensurabilidad se produce en razón de las radicales
controversias entre posturas ideológicas y axiológicas acerca de la valoración
de estos dos derechos o bienes en conflicto, y de la eficacia y necesidad de la
protección de la vida mediante la legislación penal.

234
subyacentes a los subprincipios de la proporcionalidad.
Estos casos fáciles no pueden solucionarse de un modo
igualmente racional mediante los criterios alternativos, razón
por la cual será preciso considerar a este principio como el
criterio estructural para la fundamentación y concreción
de las normas adscritas que ofrece la mayor racionalidad
comparativa, también si se le observa desde el punto de
vista de la objeción de la inconmensurabilidad.
4. Las dificultades para identificar los
derechos y bienes objeto de la ponderación
4.1. Exposición de la crítica
La aplicación del principio de proporcionalidad también
se ha catalogado como irracional, con el argumento de que
en la ponderación se sopesan derechos, bienes e intereses
que componen un universo difuso41 y que pertenecen a
un conjunto infinito de titulares, cuya identificación está
sometida a meridianas dificultades42.
Esta objeción se refiere a la dificultad para establecer
cuáles son los derechos o bienes que ostentan la capacidad
de producir un conflicto constitucional que deba ser resuelto
mediante la aplicación del principio de proporcionalidad.
Esta dificultad se proyecta en tres diferentes dimensiones.
En primer lugar, tal dificultad se relaciona con el problema
de determinar cuáles son las disposiciones de derecho
fundamental que aparecen en la Constitución. Comoquiera
que el principio de proporcionalidad se define como un
41 G r e e n g w a l t. "Objectivity in legal Reasoning", cit., p. 205.
42 Cfr. sobre estos problemas de delimitación del ámbito en que debe ser
aplicado el principio de proporcionalidad, F r . O s s en b ü h l. "Mafihalten mit dem
Übermafiverbot", en a a . w . (P. B a d u r a y R. S c h o l z , eds.). Wege und Verfahren
des Verfassungslebens. Festschriftfür Peter Lerche zum 65. Geburstag, C. H. Beck,
Munich, 1993, pp. 156 y ss.

235
criterio para determinar el contenido de tales derechos, un
presupuesto lógico de su utilización es siempre la circunstancia
de que un derecho fundamental deba ser aplicado
jurisdiccionalmente. Como es bien sabido, la respuesta a la
pregunta: ¿cuáles son las disposiciones de derecho fundamental
de la Constitución?, pasa por álgidas discusiones en
todos los ordenamientos jurídicos. En el derecho constitucional
español, este debate se encuentra parcialmente zanjado,
en razón del consenso existente en la jurisprudencia y la
doctrina en cuando a que únicamente los enunciados que
componen el Capítulo n del Título i CE tienen el carácter de
disposiciones de derecho fundamental. Sin embargo, aún
persiste el interrogante de si el principio de proporcionalidad
también ha de emplearse cuando deben ser aplicadas
las disposiciones que componen el Capítulo m del mismo
título, es decir, los Principios Rectores de la Política Social
y Económica.
En segundo lugar, es necesario especificar qué tipo de
disposiciones legislativas dan lugar a la aplicación del principio
de proporcionalidad. Se trata de definir si este principio
solo debe aplicarse para el control de constitucionalidad
de las leyes restrictivas de los derechos fundamentales, o
también de otro tipo de leyes, como las que configuran, delimitan
o desarrollan estos derechos. Este aspecto es bastante
complejo, pues implica aclarar de antemano cuáles son las
relaciones que existen entre los conceptos de intervención,
restricción, delimitación, configuración, regulación y desarrollo
de un derecho fundamental que se mencionan en la
Constitución, en la jurisprudencia y en la doctrina, muchas
veces sin demasiado rigor.
Por último, es imprescindible definir cuáles son los bienes
y derechos capaces de justificar las intervenciones legislativas
en los derechos fundamentales y que por lo tanto deben ser
tenidos en cuenta en la aplicación de los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Este aspecto da lugar a considerables complicaciones,

236
relacionadas sobre todo con el rango que ha de exigirse al
bien que justifica las medidas legislativas de intervención
en los derechos, para que pueda ser tenido en cuenta en el
juicio de proporcionalidad. La pregunta es si dicho bien ha
de consistir siempre en otro derecho fundamental o si también
puede tratarse de un bien jurídico de carácter diverso,
y en este último caso, si es necesario que dicho bien esté
tipificado en la Constitución o si también cabe considerar
relevantes a aquellos bienes establecidos por el Legislador
en ejercicio de su competencia general para configurar la
Constitución o de alguna reserva de ley específica.
Este último aspecto resulta bastante problemático, porque
aparentemente todas las posibles soluciones presentan
inconvenientes nada desdeñables. En primer lugar, si se
exige que todo bien, para cuya consecución sea preciso
efectuar una intervención en los derechos fundamentales,
deba ser otro derecho de esta misma índole, se degrada
notablemente a los intereses de la comunidad. De optarse
por esta postura, únicamente los intereses del individuo que
subyacen a los derechos fundamentales verían reconocida
la legitimidad necesaria para erigirse como finalidad y sustento
de las intervenciones legislativas en los derechos. Los
demás bienes e intereses comunitarios carecerían de fuerza
para justificar la limitación de algún derecho. Como consecuencia,
se exaltaría demasiado los atributos del individuo
frente a los propósitos colectivos, aun cuando estos fuesen
de importancia manifiesta (incluso para la propia garantía
de los derechos fundamentales) y no entrañaran altos riesgos
ni costes significativos para la libertad individual.
Este primer problema se supera si se acepta, en segundo
lugar, que los derechos fundamentales pueden ser limitados
también en razón de las exigencias de otros bienes valiosos
para la comunidad, siempre y Cuando estén tipificados en
la Constitución. De este modo, se otorga un mejor status a
los intereses comunitarios. Sin embargo, con ello se constriñe
todavía demasiado la competencia legislativa para

237
configurar la vida política. Esta segunda hipótesis hace
necesario que en el procedimiento parlamentario se rechace
la protección de cualquier otro tipo de intereses que no sean
estrictamente aquellos que aparecen en la Constitución, a
pesar de que puedan tener gran trascendencia para algunos
grupos de individuos o para la sociedad en su conjunto.
Como consecuencia, se enajena al Legislador la competencia
para trazarse nuevos fines, diversos de aquellos que su
momento estableció el Constituyente.
Por último, si el rasero para evaluar la legitimidad de los
bienes que justifican las intervenciones legislativas en los
derechos fundamentales se hace aún mucho más flexible,
y se acepta la ponderación de estos derechos con cualquier
tipo de bienes, estén o no tipificados en la Constitución,
aparentemente se expropia a los derechos de su carácter
de límite jurídico infranqueable por el ejercicio del poder
público. A esta consecuencia se llega porque esta hipótesis
implica que la eficacia de los derechos fundamentales pueda
ceder en algunas ponderaciones ante un bien comunitario,
carente de consagración constitucional, asociado a fines tan
poco concretos como, por ejemplo, el mantenimiento del
orden público, fines que no pocas veces en la historia han
servido como ardid para menoscabar las libertades individuales.
Además, esta última solución afecta aparentemente
al principio de constitucionalidad. Su aceptación pone en entredicho
la superioridad jerárquica de la Constitución sobre
la ley, porque implica tolerar que el Tribunal Constitucional
pondere en un mismo plano los derechos fundamentales y
los fines del Legislador y reconozca de este modo a unos y
a otros la misma fuerza jurídica vinculante43.
A todo lo anterior se aúna el problema de identificar a
los titulares de los derechos y bienes que se sopesan. Para
aplicar el principio de proporcionalidad no solo es necesa­
4 3 Cfr. P e t e r s. "Grundrechte a is Regeln und a is Prinzipien", cit., pp. 1 7 7 y ss.

238
rio establecer cuáles son los derechos y bienes que entran
en colisión, sino también quiénes son sus titulares. En no
pocas oportunidades la circunstancia de que un bien o un
derecho fundamental esté radicado en cabeza de un cierto
titular constituye un elemento decisivo para determinar si
debe tener prevalencia en la ponderación. Sin embargo, a
veces no es fácil establecer a primera vista cuál es el titular
de los derechos o bienes en conflicto.
Para este efecto no basta mantener la tradicional dicotomía
entre intereses públicos y privados, y reconducir todas las
posibles colisiones a la conocida fórmula que contrapone el
interés general, encarnado en la ley, con el interés particular,
representado por el derecho fundamental intervenido44.
Como es bien sabido, los derechos fundamentales no solo
representan intereses individuales. Además de su faceta
subjetiva, tales derechos están provistos de una dimensión
objetiva, en la que se hace patente el interés de la comunidad
política en su garantía y observancia. Asimismo, dado que
las decisiones del Tribunal Constitucional tienen el carácter
de precedente para los casos futuros, en el procedimiento de
ponderación debe tenerse en cuenta -sobre todo cuando se
trata de recursos de amparo- que la intervención del Legislador
en un derecho fundamental no atañe solo al recurrente,
sino también a todos los individuos que hipotéticamente
puedan situarse en su posición. Por otro lado, no pocas veces
cabe la certeza de que las leyes no encarnan únicamente
los intereses generales de la comunidad, sino que directa o
indirectamente pretenden satisfacer los derechos e intereses
específicos de algunos individuos o grupos de particulares.
Por último, una intervención legislativa también puede
44 Cfr. sobre este aspecto, R. P o u n d . "A Survey of Social Interests", en HarvLRev,
vol. 57, n.° 1,1943, pp. 2 y ss.; A l e x a n d e r A le in ik o f f. "Constitutional Law", cit.,
pp. 978 y 981; T r ibe. "Constitutional calculus", cit., p. 614; y J. R a z . "Rights and
individual well-being", en RJ, vol. 5, n.° 2, 1992, pp. 127 y ss. En la doctrina
española, A l o n s o G a r c ía . La interpretación, cit., p. 431.

239
generar una colisión entre dos derechos fundamentales
de un mismo titular -com o en la stc 215 /199445- , sin que
a priori se tenga la certeza de cuál de ellos debe prevalecer
en el caso concreto. En todos estos eventos se hace difusa
la contraposición entre interés público e interés privado,
y es imperioso efectuar un esfuerzo argumentativo para
individualizar con precisión quiénes son los titulares de los
derechos e intereses subyacentes al derecho intervenido y
a la ley de intervención.
45 En este conocido caso se discutía sobre la constitucionalidad de la Ley
Orgánica de 21 de junio de 1989. Esta ley introducía una reforma al Código
Penal y, en este sentido, establecía: "... no será punible la esterilización de
persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla haya
sido autorizada por el Juez a petición del representante legal del incapaz, oído el
dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz".
En la fundamentación jurídica del auto mediante el cual se promovió la
cuestión de inconstitucionalidad, el juez advirtió de que esta disposición era
contradictoria con el art. 15 CE, porque la despenalización de la esterilización
de los disminuidos físicos y psíquicos vulneraba la integridad física y moral
de estos últimos. Asimismo, el juez advirtió de que la norma cuestionada
vulneraba también el art. 49 CE, que impone a los poderes públicos el deber
de realizar una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración
de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, que les permita el disfrute
de sus derechos fundamentales. El problema jurídico del caso consistía en
establecer si la integridad física y moral de estos incapaces prevalecía ante la
posibilidad de que desarrollasen una sexualidad libre de riesgos de embarazo
-que bien puede adscribirse al derecho al libre desarrollo de la personalidad
(art. 10.1 CE)-, tras una esterilización llevada a cabo con el consentimiento de
sus representantes mediante el procedimiento jurisdiccional fijado por la ley.
El propio Tribunal Constitucional reconoció implícitamente este conflicto de
derechos fundamentales de un mismo titular: "el núcleo de la cuestión planteada
está, pues, referido a la posibilidad o imposibilidad de arbitrar una fórmula, que, sin
vulnerar el art. 15 de la Constitución, permita suplir o sustituir el consentimiento
consciente de las personas capaces, por una autorización judicial que, a solicitud de los
representantes legales y ante la imposibilidad de ser prestada por una persona incapaz
que adolezca de grave deficiencia psíquica, cumpla la misma finalidad despemlizadora
que se establece en la [norma cuestionada]" (F. J. Io). Dos análisis críticos de esta
sentencia -contradictorios entre sí- pueden encontrarse en E. V id a l . "Límites,
notas y garantías de los derechos fundamentales. La s t c 215/1994 sobre la
esterilización de los incapaces que adolezcan de grave deficiencia psíquica",
en a f d , n.° 12,1995, pp. 127 y ss.; y A-L. M a r t í n e z P u j a l t e . "Esterilización de
deficientes mentales y derecho a la integridad física", en Humana lura, n.° 4,
1994, pp. 297 y ss.

240
4.2. Valoración de la crítica
Estos argumentos en contra de la aplicación del principio
de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de
las leyes que intervienen en los derechos fundamentales no
expresan en realidad una objeción. Más bien, ellos hacen
patente una tarea, aún no acometida del todo por la doctrina
constitucional. Se trata de delimitar el ámbito de aplicación
de este principio. En el capítulo anterior hemos avanzado
hacia este objetivo, cuando precisamos que el principio de
proporcionalidad se aplica como criterio estructural para
la fundamentación externa y la concreción de las normas
adscritas en los casos difíciles en sentido amplio. Sin embargo,
esta delimitación debe definir todavía qué derechos
fundamentales, qué medidas legislativas de intervención y
qué bienes justificativos de tales medidas exigen la aplicación
del referido principio. En el Capítulo Sexto desarrollaremos
estos aspectos con profundidad.
5. La objeción de la inevitable
jurisprudencia del caso concreto
5.1. Exposición de la crítica
Por último, se ha pretendido demostrar la subjetividad e
irracionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad
con el argumento de que se trata de un método
muy rudimentario, que escapa a cualquier intento de reconstrucción
teórica y que, por consiguiente, lleva siempre
a soluciones imprevisibles y particulares. En otras palabras,
se le atribuye el inconveniente de hacer desembocar la práctica
interpretativa de los derechos fundamentales en una
ininteligible jurisprudencia ad hoc46, que pretende magnificar
46 Cfr. D. Grimm. "II futuro della Costituzione", en a a . w . (G. Z a g ra belsky, P. P.
P o rtinaro y J. L u t h er, eds.). II futuro della Costituzione, Turín, Einaudi, 1996, p.

241
la justicia del caso concreto, pero que paralelamente entraña
un sacrificio desmedido para la certeza, la coherencia y la
generalidad del Derecho.
En relación con este aspecto, algunos autores opinan que
una de las grandes ventajas que ofrece el principio de proporcionalidad,
como criterio para la aplicación de los derechos
fundamentales, estriba precisamente en su flexibilidad, en
su aptitud para adaptarse a las circunstancias particulares
de cada caso y para facilitar de este modo la obtención
de soluciones constitucionalmente correctas47. Tanto en la
historia del Derecho constitucional norteamericano como
del europeo, la aplicación de este principio ha sido considerada
como un avance en la superación del formalismo
interpretativo y un triunfo de la concepción argumentativa
y abierta de la interpretación constitucional, sobre el talante
férreo y tradicionalista de algunas de las tendencias
de la metodología jurídica del siglo xix48. Sin embargo, no
162; H. B e th g e . Zur Problematík von Grundrechtskollisionen, Franz Vahlen, Munich,
1977, p. 276; H. S c h n e id e r. Die Güterabwdgung des Bundesverfassungsgericht bei
Grundrechtskonflikten, Nomos, Baden-Baden, 1979, p. 23; Ress. "Der Grundsatz
der Verhaltnismafíigkeit", dt., pp. 10 y ss.; Fois. "'Ragionevolezza' e 'valori':
interrogazioni progressive verso le concezioni sulla forma di Stato e sul diritto",
dt.,p. 110; L. P a la d ín . "Esiste un'prindpio di ragionevolezza'nellagiurispmdenza
costituzionale?", en a a . w . II prindpio di ragionevolezza, cit., p. 164; G a v a r a de
C a s a . Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, dt., p. 295; y R. G u a s tin i.
"Los principios en el derecho positivo", en Id . Distinguiendo, dt., p. 171, quien
señala que mediante la ponderadón entre derechos fundamentales el conflicto
que se presenta entre ellos "no queda resuelto deforma estable, de una vez por todas
[...] toda solución del conflicto vale sólo para el caso concreto y, por tanto, es imprevisible
la solución del mismo conflicto en casos futuros". La crítica de la jurisprudencia
ad hoc también se conoce como la objeción del particularismo. Cfr. sobre este
concepto y algunos intentos para superarlo, J. J. M o r e s o . "Conflitti tra prindpi
costituzionali", en Diritto e questioni pubbliche, [www.dirittoequestionipubbliche.
org/D_Q-2/testi?D-Q-2_moieso-testo.htm], consultada el 20/11 /2002. Cfr. una
crítica a las propuestas de M o r e s o en B. C e l a n o . "Defeasibility e bilandamento.
Sulla possibilitá di revisioni stabili", en Ragion Pratica, n.° 18,2002.
47 Cfr. por ejemplo, G. Z a g r e b e l s k y. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, Trotta,
Madrid, 1996, en especial los caps, sexto y séptimo.
48 Cfr. A l e x a n d e r A l e in ik o f f. "Constitutional Law", cit., p. 979; H ir s c h b e r g . Der
Grundsatz der Verhaltnismafíigkeit, cit., p. 212.

242
puede eludirse el interrogante de si esta flexibilidad no
lleva consigo una disminución considerable de la fuerza
normativa de la Constitución y en especial de los derechos
fundamentales, y si no actúa en detrimento de la coherencia
del Derecho y de la concepción del ordenamiento jurídico
como un sistema, en donde las decisiones jurisprudenciales
deben poder predecirse y han de estar determinadas por las
normas estatuidas por el Constituyente y por el Legislador
democrático, antes que por las azarosas necesidades de los
casos concretos.
La crítica señala que las estrategias viables para solventar
los inconvenientes de la jurisprudencia ad hoc desembocan
en un callejón sin salida. Desde esta perspectiva, todo intento
de sistematizar y generalizar la aplicación del principio
de proporcionalidad, y de someterla a reglas sustanciales,
está condenada a un rotundo fracaso. La enunciación de
reglas sustanciales para la aplicación de la proporcionalidad
solo podría ser la consecuencia de una reconstrucción
de las decisiones tomadas en casos anteriores, referidos a
unos mismos bienes en conflicto. Estas reglas expresarían
pautas de decisión que podrían ser empleadas para resolver
futuros casos49, en los cuales, por consiguiente, ya no sería
necesario volver a sopesar los derechos o bienes en juego.
De esta forma se evitaría que las ponderaciones fuesen ad
hoc, es decir, que en cada caso fuese necesario efectuar una
nueva ponderación específica.
49 En el derecho constitucional norteamericano se ha denominado Definitional
balancing a la hipótesis en que el resultado de la ponderación se construye
mediante reglas acuñadas en ponderaciones anteriores. Esta categoría se
contrapone al Balancing ad hoc. Cfr. sobre este tipo de ponderaciones, el artículo
de M. N im m e r referido a la libertad de expresión: "The right to speak from
times to time: First Amendment Theory applied to libel and misapplied to
privacy", en CalLRev, n.° 56,1968, pp. 935 y ss. También, en general, L. H e n k in .
"Infalibility under law: Constitutional balancing", cit., pp. 1027 y 1028.

243
No obstante, un ideal semejante se enfrenta con varios
inconvenientes50. Entre ellos cabe destacar que esta hipótesis
de solución soslaya que el resultado de la ponderación
depende siempre de las circunstancias específicas de cada
caso y que una sola característica peculiar puede justificar
una solución diversa de aquella que se ha atribuido a otro
caso anterior51. Las señas singulares de cada supuesto cobran
una extrema importancia, sobre todo a efectos de aplicar
el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Solo
cuando se consideran todas las particularidades de cada
caso puede dimanar el convencimiento de que la restricción
de un derecho fundamental implica más ventajas que desventajas.
Por esta razón, un conjunto de reglas sustanciales
que sirviera como guía para la decisión de ponderaciones
futuras sería operativo únicamente para solucionar casos
idénticos, y una secuencia de casos idénticos se presenta
en la práctica con muy poca frecuencia. Como ha sostenido
A l e x a n d e r A l e in ik o f f, "las nuevas situaciones presentan nuevos
intereses y diferente peso para los viejos intereses"52.
5.2. Valoración de la crítica
Hemos de conceder a la objeción de la jurisprudencia ad hoc
que el resultado de la aplicación del principio de proporcionalidad
depende en un alto grado de las circunstancias del
caso concreto53. Esta peculiaridad se explica en razón del
propio significado de los subprincipios que lo componen. La
idoneidad de una ley de intervención en un derecho fundamental
para alcanzar sus objetivos solo puede enjuiciarse tras
50 Cfr. sobre este aspecto, A l e x a n d e r A l e in ik o f f. "Constitutional Law", cit., p. 979.
51 R o d r íg u ez d e S a n t ia g o y V e l a s c o C a b a l l e r o . "La ponderación entre derechos",
cit., p. 631.
52 A l e x a n d e r A l e in ik o f f . "Constitutional Law", cit., pp. 980 y 981.
53 Cfr. en este sentido, P r ie t o S a n c h í s . "La limitación de los derechos
fundamentales y la norma de clausura", cit., p. 443.

244
la consideración de las específicas circunstancias empíricas
en las que se ha adoptado. Asimismo, únicamente tras una
evaluación a fondo de estas circunstancias es posible verificar
si dicha ley prescribe la medida más benigna con la libertad
entre todas aquellas igualmente idóneas y si implica más
ventajas para el fin que persigue que desventajas desde el
punto de vista del derecho restringido.
No obstante, el papel estelar que las circunstancias del
caso juegan en la aplicación del principio de proporcionalidad
no lleva consigo de por sí la transformación de la
jurisprudencia constitucional en una maraña de decisiones
particulares, que no sean susceptibles de ser organizadas en
un sistema coherente. Es bien cierto que un sistema de esta
índole no puede consistir en un orden sustancial inamovible,
en el que se determinen todas las relaciones de prioridad
existentes entre los diversos derechos fundamentales y los
bienes constitucionales que puedan llegar a ser objeto de
una ponderación. Como hemos reiterado, la implantación
de un orden jerárquico universal e inmutable de posiciones
iusfundamentales no parece posible ni conveniente.
En cambio, sí puede ser viable formular algunas reglas
procedimentales que definan y propicien una aplicación
racional del principio de proporcionalidad. Estas reglas,
además de abrir una vía para superar las objeciones de inconmensurabilidad
y de carencia de un punto de referencia
objetivo para la ponderación, y que estarán comprendidas en
nuestra ya anunciada reconstrucción de la estructura de los
subprincipios de la proporcionalidad, también contribuyen
a mitigar el efecto de la jurisprudencia ad hoc. Tales reglas
procedimentales sientan un mínimo común denominador,
que si bien no reduce todas las valoraciones judiciales
exigidas por las particularidades del caso concreto, sí fija
un conjunto de condiciones imprescindibles para que la
aplicación del principio de proporcionalidad tenga lugar
mediante un procedimiento racional.

245
Además de lo anterior, debe reconocerse que las circunstancias
específicas del caso concreto son relevantes
en todo proceso de interpretación y aplicación de normas
jurídicas54. La interpretación de una disposición jurídica
nunca consiste en una determinación definitiva de su
sentido. El significado de todo enunciado puede y debe
transformarse, cuando ha de ser aplicado para solucionar
supuestos sobrevinientes que plantean nuevas necesidades
y nuevos problemas jurídicos55. De este modo, también el
sentido de las disposiciones iusfundamentales habrá de
precisarse en cada nuevo supuesto, de acuerdo con sus
particulares "necesidades" y "problemas jurídicos". Esta
razón explica por qué las circunstancias del caso también
resultan relevantes cuando la determinación del contenido
de los derechos fundamentales se lleva a cabo mediante
los criterios alternativos al principio de proporcionalidad.
Sin embargo, entre este principio y los criterios alternativos
existen diferencias en cuanto a este aspecto. La estructura
de los subprincipios de la proporcionalidad permite detectar
con exactitud cuáles sonlos juicios empíricos que el Tribunal
Constitucional efectúa, a fin de incorporar los argumentos
referidos a las circunstancias del caso en la fundamentación
de sus decisiones. El principio de proporcionalidad permite
observar con nitidez cuáles son las apreciaciones empíricas
en las que se fundamenta la solución de cada caso y, de esta
manera, favorece la posibilidad de criticar aquellas que
sean consideradas erradas. En cambio, en la Segunda Parte
54 Asimismo, la circunstancia de que el Tribunal Constitucional no promulgue
en sus sentencias grandes directrices interpretativas, mediante las cuales
sea posible solucionar de antemano todos los asuntos problemáticos que
puedan suscitarse en relación con los derechos fundamentales, constituye una
exigencia imprescindible, que emana del respeto de la competencia legislativa
para configurar la Constitución. Cfr. en este sentido, C. R. S u n s t e in . One Case
at Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press,
Cambridge, Londres, 1999, pp. 3 y ss.
5 5 Cfr. G. R a d b r u c h . Filosofía del Derecho, Comares, Granada, 1 9 9 9 , p . 1 4 4 .

246
veremos que cuando se aplican los criterios estructurales
alternativos a este principio, como los que propugnan las
teorías internas de los derechos fundamentales o el criterio
del contenido esencial, las apreciaciones empíricas del Tribunal
Constitucional no adquieren la explicitud necesaria
para que puedan convertirse en objeto de crítica. El hecho
de que estas apreciaciones no se hagan explícitas no implica
que desaparezcan o que pierdan su relevancia, sino simplemente
que quedan relegadas al ámbito de lo arcano, al
trasfondo de la decisión. Como consecuencia, la aplicación
de los criterios alternativos al principio de proporcionalidad
merma la claridad de la fundamentación de las sentencias
de constitucionalidad y obstaculiza la discusión y crítica de
las apreciaciones empíricas que se estime son objetables,
pues impone a los interlocutores del Tribunal la carga de
hacerlas manifiestas antes de rebatirlas, tarea que resulta
bastante ardua cuando las sentencias de este Tribunal contienen
motivaciones intrincadas.
II. L a c a r e n c i a d e le g itim id a d d e l T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l
PARA APLICAR EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
í. Exposición de la crítica
Las objeciones que componen este segundo embate en contra
de la aplicación del principio de proporcionalidad en el
control de constitucionalidad de las leyes que intervienen en
los derechos fundamentales se desprenden de las críticas de
subjetividad y de irracionalidad que hemos examinado en
el epígrafe anterior. En términos generales, dichas objeciones
advierten que el Tribunal Constitucional no cuenta con
suficiente legitimidad para llevar a cabo las valoraciones y
las apreciaciones que le exige la aplicación del principio de
proporcionalidad. Según la crítica, dado que la aplicación
de este principio no puede orientarse por criterios jurídicos
completamente certeros y que el intérprete se ve compelido

247
a llevar a cabo valoraciones subjetivas, cada aplicación de
este principio constituye una intervención ilegítima del
alto tribunal en la competencia legislativa para configurar
la Constitución. Cada vez que el Tribunal Constitucional
soluciona los problemas jurídicos de que conoce, en términos
de una ponderación entre derechos fundamentales y bienes
constitucionales, hace aumentar ilegítimamente su propio
ámbito competencial y reduce la esfera de actuación que le
corresponde al Legislador en el proceso de articulación de
los intereses sociales y de configuración de la vida política56.
El resultado del juicio de proporcionalidad consiste en una
aseveración acerca de la primacía de unos derechos o bienes
sobre otros en un caso concreto. Dicha primacía no puede
derivarse estrictamente de las disposiciones constitucionales
mediante criterios jurídicos objetivos. Por esta razón,
se concluye, el Tribunal Constitucional termina ejerciendo
la labor de definición de las relaciones de predominancia
entre derechos, bienes e intereses, que en una democracia
corresponde al Parlamento57.
Veamos en este sentido las críticas de E. F o r sth o ff (1.1)
y de T. A l e x a n d e r A l e in ik o f f (1.2).
1.1. La crítica de E. Forsthoff
E . F o r s t h o f f ha expuesto diversos argumentos tendentes
a evidenciar que el Tribunal Constitucional no dispone de
suficiente legitimidad para aplicar el principio de propor­
56 Ch. F r ie d . "T w o concepts of interests: some reflections on the Supreme Courts
balancing test", en HarvLRev, vol. 76,1963, pp. 759 y ss.; L e r c h e . Übermafl uni
Verfassungsrecht, cit., p. 130.
57 M. J im é n e z R e d o n d o ha señalado que la ponderación "no es una cuestión
teorética sino política". Por esta razón, la ponderación de bienes e intereses
debería tener lugar en los espacios de discusión pública y no en el seno de la
jurisdicción constitucional. Cfr. "¿Es posible una teoría unitaria y consistente
de los capítulos de la Constitución relativos a derechos fundamentales?", en
Doxa, n.° 5, 1988, pp. 135 y 136.

248
cionalidad58. En su estudio más destacado sobre este tema,
F o r s t h o f f arremete en contra de la ya referida migración del
principio de proporcionalidad del Derecho administrativo
al Derecho constitucional. Su tesis principal sostiene que
este cambio en su ámbito de aplicación genera una mutación
cualitativa en el principio de proporcionalidad, que
le expropia su carácter de criterio racional y lo convierte
en un peligroso instrumento de intervención del Tribunal
Constitucional en la órbita competencial que la Constitución
atribuye al Legislador. Según F o r st h o ff, el principio
de proporcionalidad es un instrumento idóneo para el
control jurisdiccional de las actuaciones de Policía, porque
estas se desenvuelven en un marco relativamente estrecho
y controlable. La finalidad de la Policía aparece por lo general
bastante delimitada en la ley: se trata de preservar la
seguridad y el orden. Para cumplir este cometido, la Policía
debe actuar con los medios de intervención más benignos
que tenga a disposición. No parece ser una tarea difícil en
extremo identificar cuáles son dichos medios más benignos
en cada caso, porque la ley predetermina con detalle el
catálogo de medios entre los cuales la Policía puede elegir.
De acuerdo con F o r st h o ff, esto mismo no ocurre en el
nivel del Derecho constitucional, en el que las actuaciones
legislativas son el objeto del control. La actividad del Legislador
se dirige a articular de manera general el conjunto de
intereses sociales implícitos en el decurso de la política. Las
58 E. F o r s t h o f f. El Estado de la sociedad industrial, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1975, pp. 231 y ss. Cfr. también, Id . "Zur heutigen Situation einer
Verfassungslehre", en a a . w . (H. B a r io n et al., eds.). Epirrhosis. Festgabefiir Cari
Schmitt, Duncker & Humblot, Berlín, 1968, pp. 209 y ss. En el mismo sentido
debe mencionarse la crítica de C. Sc h m t it a la llamada "jurisprudencia de los
valores", practicada por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, en
"La tirannia dei valori", en Rassegna di diritto pubblico, n.° 1,1970, pp. 16 y ss.
Cfr. también, P ie r o t h y S c h l in k . Grundrechte. Staatsrecht, cit., pp. 72 y ss. Cfr.
en la doctrina española, sobre esta crítica de F o r s t h o f f, M e d in a G u e r r e r o . "El
principio de proporcionalidad y el Legislador de los derechos fundamentales",
cit., pp. 128 y ss.; G a r c ía d e E n t e r r ía . ha Constitución como norma, cit., p. 100.

249
posibilidades de acción de que dispone el Parlamento son
infinitas y no responden solo a las exigencias derivadas de
las disposiciones de la Constitución, sino a las demandas
políticas de los diversos grupos sociales y a los intereses
concretos de la comunidad. La posición política y jurídica
del Parlamento es por tanto enteramente diversa de aquella
en que se sitúa un funcionario de Policía a la hora de actuar.
El marco dentro del cual se circunscribe la competencia
legislativa es mucho más amplio y pródigo en alternativas.
La ley no consiste en la mera ejecución de la Constitución59,
al paso que la actuación de la Policía y de la Administración
debe estar ceñida a la ley. Mientras la Administración está
sometida a un determinado espectro de medios y fines que
la ley establece de modo anticipado, la Constitución solo
prohíbe u ordena al Legislador un número muy reducido
de objetivos y de medios, y lo dota de una amplia competencia
para trazarse todos aquellos fines imaginables que
no contradigan ninguno de sus preceptos.
A causa de esta diferencia, la aplicación del principio
de proporcionalidad resulta contraproducente cuando se
lleva a cabo para controlar la constitucionalidad de las
leyes. Cuando el juez administrativo utiliza el principio
de proporcionalidad, controla la discrecionalidad de la
Administración con referencia a un marco legal concreto. En
cambio, cuando el juez constitucional aplica este principio
elige por el Legislador, le impone sus opciones valorativas
y usurpa su competencia para configurar la vida política de
la sociedad. Como consecuencia, el mencionado principio
pierde su carácter de criterio para la aplicación de las disposiciones
jurídicas y se transfigura en un ardid para justificar
59 También B ó c k e n f ó r d e ha señalado que la aplicación del principio de
proporcionalidad tiene como consecuencia la transfiguración del proceso
parlamentario en mera ejecución de la Constitución: cfr. "Grundrechte ais
Grundsatznormen", cit., pp. 190 y ss.

250
las intervenciones ilegítimas del Tribunal Constitucional en
la competencia del Parlamento.
1.2. La crítica de T. Alexander Aleinikoff
A l e x a n d e r A l e in ik o ff, por su parte, ha sistematizado algunas
de las más importantes objeciones que han sido expuestas
en la doctrina norteamericana en contra de la legitimidad
del Tribunal Supremo Federal para solucionar los casos
de control de constitucionalidad de las leyes mediante la
ponderación. Este autor denomina " crítica externa a la ponderación"
a aquella que intenta demostrar la mencionada
carencia de legitimidad por parte del Tribunal Supremo
Federal. El argumento más representativo de esta crítica
señala que cuando el juez constitucional lleva a cabo una
ponderación, termina inevitablemente ejerciendo la función
de armonizar los intereses sociales que en todo Estado Democrático
le está atribuida al poder legislativo60. Equilibrar
los costos y los beneficios de las actuaciones públicas que
inciden en los derechos fundamentales es por definición
una actividad política, cuyo resultado debe ser producto de
la discusión entre los representantes de los ciudadanos. Si
se acepta esta premisa, resulta problemático que esta tarea
sea efectuada por un Tribunal Constitucional, que carece
de legitimación popular directa, y cuya función primordial
consiste en aplicar el Derecho y no en arbitrar fórmulas de
composición entre intereses políticos contrapuestos.
De acuerdo con A l e x a n d e r A l e in ik o f f, un primer intento
de superación de este embate podría hallarse en la idea de
que la jurisdicción constitucional está dotada de la legitimidad
necesaria para ponderar los bienes que entran en
conflicto como consecuencia de las actuaciones estatales,
porque su función consiste en corregir los errores de “cálculo
60 A l e x a n d e r A l e in ik o f f. "Constitutional Law", cit., pp. 984 y ss.

251
legislativo". Según esta hipótesis, en toda sociedad resulta
de capital importancia que los intereses políticos y económicos
sean articulados adecuadamente. Por esta razón, es
indispensable que las ponderaciones que de ellos efectúe
el Legislador estén sometidas al control de la jurisdicción
constitucional. El objetivo de dicho control consiste en garantizar
el acierto y la corrección de las fórmulas arbitradas
por la ley. Ahora bien, puede suceder que los resultados de
las ponderaciones que realice el alto tribunal difieran de
aquellos que hubiere arrojado la ponderación legislativa.
Las ponderaciones del Tribunal se imponen a las ponderaciones
del Parlamento porque tienen carácter posterior y
definitivo. Esta circunstancia no resultaría problemática si en
todos los casos se pudiese saber a ciencia cierta cuándo las
ponderaciones practicadas por el Legislador son erróneas y
cuándo las ponderaciones correctoras del Tribunal resultan
acertadas. Sin embargo, esta condición no se cumple en la
realidad. En la práctica interpretativa no se cuenta con la
certeza de que la jurisdicción constitucional pueda llegar
a la solución correcta en todos los casos y pueda detectar
y corregir solo las ponderaciones legislativas incorrectas.
Dado este supuesto, no es posible justificar entonces por
qué los cálculos del Tribunal acerca de la composición y el
peso de los intereses sociales han de prevalecer siempre
sobre los cálculos del Parlamento.
Ante el fracaso de esta primera hipótesis, puede pensarse
entonces en una segunda solución menos perentoria.
La idea es que la función de la jurisdicción constitucional
no consiste ya en enmendar las ponderaciones del Legislador,
sino en detectar cuándo han sido menospreciados
o ignorados ciertos intereses minoritarios en la discusión
parlamentaria. Desde este punto de vista, al Tribunal le
correspondería esencialmente el papel de asegurar que los
intereses de los grupos minoritarios sean tenidos en cuenta
equitativamente en la toma de decisiones legislativas, para

252
que toda la comunidad quede representada en la actividad
parlamentaria61.
Esta segunda hipótesis de solución presenta también,
sin embargo, algunos inconvenientes. Es bien cierto que
los intereses de las minorías muchas veces pueden ser
desconocidos a lo largo del proceso legislativo. Con todo,
la necesidad de protegerlos tampoco parece conferir a la
jurisdicción constitucional la legitimidad necesaria para
ponderar los bienes e intereses que entren en conflicto tras
la adopción de una medida parlamentaria de intervención
en los derechos fundamentales. Si la función del Tribunal
consistiera únicamente en proteger los intereses dejados de
lado en la deliberación parlamentaria, sus decisiones solo
podrían suspender temporalmente la vigencia de la ley y
conminar al Legislador a modificarla, tras haber tenido
en cuenta los intereses excluidos durante el debate democrático.
En todo caso, la tutela de las minorías no tendría
fuerza suficiente para legitimar por sí sola la primacía de
las ponderaciones efectuadas por el Tribunal sobre las determinaciones
parlamentarias.
Finalmente, A l e x a n d e r A l e in ik o f f esboza un tercer argumento
para superar la objeción de la falta de legitimidad.
Según este argumento, cuando la jurisdicción constitucional
lleva a cabo una ponderación no articula intereses políticos
en conflicto de la misma manera en que lo hace el Legislador,
sino que interpreta la Constitución. Desde esta perspectiva,
las radicales diferencias que existen entre la competencia
del Tribunal y la del Parlamento impiden concluir que la
ponderación implica una restricción de la competencia
parlamentaria por parte de la jurisdicción constitucional.
Mientras la función del Legislador consiste en conciliar
los intereses de los diversos grupos sociales, la función del
Tribunal consiste en interpretar y aplicar la Constitución.
6 1 I b íd ., p p . 9 8 4 y 9 8 5 .

253
Como consecuencia, no es acertado estimar que cuando el
Tribunal pondera derechos o bienes que han entrado en
colisión corrige o suplanta los cálculos parlamentarios, o las
determinaciones legislativas acerca de cuál es la mejor política.
Cuando el Tribunal efectúa una ponderación únicamente
examina la ley, para establecer si los intereses y bienes que
esta auspicia deben prevalecer en el caso concreto sobre el
derecho fundamental restringido, y si es así, para establecer
en qué grado debe tener lugar esta preponderancia62. De
esta manera, la práctica jurisdiccional de la ponderación
estaría legitimada, porque solo sería una interpretación
de las cláusulas constitucionales que tipifican los bienes,
derechos, objetivos e intereses que han entrado en colisión.
No obstante, A l e x a n d e r A l e in ik o f f advierte que este
tercer argumento tampoco conduce a una solución satisfactoria.
Por una parte, este intento de legitimar la práctica
de la ponderación se enfrenta con el ya referido problema
de la inconmensurabilidad. El equilibrio entre los derechos
fundamentales, los bienes constitucionales y los objetivos
legislativos no puede obtenerse sino por decisiones subjetivas,
debido a que no se dispone de un denominador
común para comparar y sopesar tales elementos en conflicto.
Además, agregaríamos nosotros, esta tercera vía de
defensa de la ponderación también fracasa porque se trata
de la enunciación de una petitio principii. Esto se observa
cuando se enuncia el argumento en una sola proposición:
el Tribunal Constitucional tiene legitimidad para efectuar
ponderaciones entre los derechos fundamentales y los bienes
que subyacen a una medida legislativa, porque debe
cumplir la función de ponderar los derechos fundamentales
y los bienes constitucionales con los fines que auspician las
decisiones del Parlamento. El argumento que expresa la
justificación se identifica con aquello que se quiere justificar.
62 Ibíd., p. 986.

254
La pregunta que queda sin contestar es si la jurisdicción
constitucional cuenta con la legitimidad necesaria para
interpretar las disposiciones constitucionales por medio de
la práctica de la ponderación.
Por todo lo anterior, a pesar de estos argumentos, la aplicación
del principio de proporcionalidad en el control de
la vinculación del Legislador a los derechos fundamentales
por parte del Tribunal Constitucional permanece, a juicio
de A l e x a n d e r A l e in ik o f f, sin una legitimación plausible.
2. Valoración de la crítica
La objeción que advierte que el Tribunal Constitucional no
cuenta con la legitimidad necesaria para aplicar el principio
de proporcionalidad tiene una estructura argumentativa
bastante compleja. Esta crítica no se restringe solamente a los
inconvenientes de utilizar este principio como criterio para
la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales,
sino que se relaciona con un tema de más profundo calado:
el problema de la legitimidad de la jurisdicción constitucional
en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho.
Como consecuencia, una respuesta integral a este objeción
supone trascender al análisis y a la crítica de aspectos que se
sitúan fuera del objeto de esta investigación. Una respuesta
integral de este talante implica examinar los fundamentos y
la estructura del proceso político que tiene lugar en el Estado
Constitucional Democrático y de los procedimientos que se
surten ante el Tribunal Constitucional. Un análisis de tales
dimensiones abarca aspectos tan disímiles que se extienden
desde discusiones de filosofía política, relativas estas a la
mejor forma de cohonestar el principio mayoritario con el
principio de constitucionalidad63, hasta asuntos de índole
63 En las siguientes referencias bibliográficas pueden encontrarse algunas de las
opiniones más representativas en los debates filosóficos y constitucionales

255
procesal, como el otorgamiento del derecho a intervenir en
los procesos constitucionales a nuevos representantes de
las instituciones políticas y de los grupos sociales64, o los
efectos de las sentencias de constitucionalidad, pasando
por temas de ingeniería política, como la flexibilidad del
procedimiento de reforma de la Constitución, al que puede
recurrir en todo caso el Legislador para responder a una
determinada interpretación del alto tribunal que considere
errónea e inconveniente65.
sobre este aspecto. En tales debates, el problema de la legitimidad de la
jurisdicción constitucional es siempre un tema de alusión obligatoria:
H a b e r m a s. Facticidad y validez, cit., pp. 147 y ss.; Id . "Anhang zu 'Faktizitat
und Geltung'", cit., pp. 378 y ss.; Id . "Über den internen Zusammenhang von
Rechtsstaat und Demokratie", en a a . w . (al cuidado de U. K. P r eu ss). Zum
Begriff der Verfassung. Die Ordnung des Politischen, Fischer, Frankfurt a.M.,
1994, pp. 88 y ss., y pp. 90 y ss.; I d . "Derechos humanos y soberanía popular:
las concepciones liberal y republicana", en D&L, n.° 3, 1994, pp. 215 y ss.; J.
R a w l s . El liberalismo político, Grijalbo-Mondadori, Barcelona, 1996, cap. vm,
p. 326. Acerca de la discusión entre H a b e r m a s y R a w l s sobre los diversos
modos en que pueden ser articulados los derechos fundamentales en una
democracia, J. H a b e r m a s y J. R a w l s . Debate sobre el liberalismo político, Paidós,
Barcelona, Buenos Aires, México D. F., 1998. Sobre la coincidencia entre
H a b e r m a s y D w o r k in en cuanto a la complementación entre los derechos
fundamentales y el principio democrático, J. H a b e r m a s, R . D w o r k in y K.
G ü n t h e r . "¿Impera el derecho sobre la política?", en La Política, n.° 4, 1998,
p. 7 . Además, J. Is e n s e e. "Grundrechte und Demokratie", en DSt, n.° 1,1981,
pp. 166 y ss.; E. D e n n in g e r . "II singólo e la legge universale", en a a . w . (al
cuidado de G. Gozzi). Democrazia, diritti, costituzione. Ifondamenti costituzionali
delle democrazie contemporanee, II Mulino, Bologna, 1997, pp. 88 y ss., y pp. 94
y ss.; L. F e r r a jo l i. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid,
1995, caps, v n y xrn; Id . "El derecho como sistema de garantías", en JplD, n.“
16 y 17, 1992, pp. 61-69; E-W. B ó c k e n f o r d e. "Teoría e interpretación de los
derechos fundamentales", en Id . Escritos sobre derechos fundamentales, cit., pp.
66 y ss.; S. H o l m e s. The Anatomy o f Antiliberalism, 2.a ed., Harvard University
Press, Cambridge, Londres, 1996, p. 226.
64 Cfr., por ejemplo, la propuesta de R. R o m b o l i de ampliar la legitimidad para
intervenir en los procesos constitucionales, en "Tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el Legislador", en a a . v v . (al cuidado de E l ís e o A ja ). Las
tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual,
Barcelona, Ariel, 1998, pp. 99 y ss.
65 E. G a r c í a d e E n t e r r í a ha recordado que el poder de reforma de la
Constitución representa un importante instrumento de control político de
las decisiones de la jurisdicción constitucional: “si en su función interpretativa

256
Aquí interesa resaltar que la objeción de "la falta de
legitimidad" pone de manifiesto que las competencias
del Tribunal Constitucional y del Parlamento entran en
conflicto en la interpretación y aplicación de los derechos
fundamentales. No obstante, se ha de reconocer que la causa
de este conflicto competencial no radica en la aplicación del
principio de proporcionalidad, sino que dicho conflicto se
origina por efecto de la tensión existente entre el principio
democrático y el principio de constitucionalidad, intrínseca
al concepto de Estado Constitucional Democrático. Esta
tensión puede comprenderse en los siguientes términos.
Según el principio democrático, al Legislador es a quien
corresponde desarrollar, armonizar, restringir y llevar a la
práctica los derechos fundamentales. El fundamento de esta
atribución se sitúa en el ideal rousseauniano de encontrar
una forma de asociación política que proteja, defienda y
haga eficaces los derechos de los individuos, mediante leyes
adoptadas por la voluntad colectiva, de tal manera que al
obedecer estas leyes cada quien se obedezca a sí mismo y de
de la Constitución el pueblo, como titular del poder constituyente, entendiese que el
Tribunal [Constitucional] ha llegado a una conclusión inaceptable [...] podrá poner
en movimiento el poder de revisión constitucional y definir la nueva norma en el
sentido que el constituyente decida, según su libertad incondicion ada"La posición
jurídica del Tribunal Constitucional: posibilidades y perspectivas", en r ed c,
n.° 1, enero-abril de 1981, p. 101. En esta medida, el poder de reforma de la
Constitución también se erige como un factor que incide en las relaciones
entre el Tribunal Constitucional y el Parlamento -aunque en este ámbito
actúa, técnicamente hablando, como poder constituyente secundario-. El
argumento contramayoritario en contra de la legitimidad de la jurisdicción
constitucional pierde contundencia en los sistemas constitucionales en los
cuales la Constitución tiende a ser flexible, o dicho de otra forma, en los
cuales el Legislador puede reformar la Constitución con mayor facilidad.
Como es bien sabido, la facilidad para introducir reformas a la Constitución
no depende solo de las mayorías o de los procedimientos calificados exigidos
para tal fin, sino también de la conformación de las diversas fuerzas políticas
del respectivo sistema y de algunos elementos culturales referidos sobre todo a
las posibilidades de obtener un respaldo de la opinión pública para modificar
el texto constitucional.

257
este modo pueda conservar su libertad66. J. H a b e r m a s habla
en este sentido de una “conexión entre las libertades subjetivoprivadas
y la autonomía ciudadana"67, o de la compatibilidad
y complementariedad entre los derechos fundamentales y
el principio democrático.
La existencia de este nexo de complementación resulta a
todas luces innegable. Los derechos fundamentales -sobre
todo los derechos políticos y las libertades de expresión y
asociación- son presupuestos del sistema democrático68 y,
correlativamente, este tipo de sistema político se reconoce
como aquel en el que mejor se garantizan los derechos fundamentales.
Sin embargo, es pertinente reconocer que un
vínculo de complementación absoluta entre estos derechos
y el principio democrático solo podría tener lugar en una
democracia ideal, en la que cada una de las intervenciones
del Legislador en los derechos fundamentales contara con
el consentimiento real de todos sus titulares, obtenido en
condiciones discursivas de equidad69. En este modelo de
democracia ideal teóricamente no se presentaría ninguna
vulneración de los derechos fundamentales, pues nadie
consentiría la violación de sus propios derechos y nadie
podría obligar a otro individuo a consentir una violación
de los suyos.
No obstante, a nadie se oculta que el funcionamiento
de los sistemas democráticos reales se aleja bastante de un
modelo semejante de democracia ideal. Para prevenir la
eventualidad de que el Parlamento pueda adoptar decisiones
que vayan en detrimento de la libertad de los individuos,
6 6 R o u s s e a u . El contrato social, c it., p . 2 5 .
6 7 H a b e r m a s . Facticidad y validez, cit., pp. 147 y ss.
68 En este sentido sostiene C h . S t a r c k que la libertad, entendida como
participación del ciudadano en la política, no puede llevarse a la práctica
sin la libertad, entendida como autonomía: cfr. "Droits fondamentaux et
démocratie: les deux faces de l'idée de liberté", en Id . La Constitution, cadre et
mesure du Droit, Económica, Aix-Marseille, 1994, p. 72.
6 9 A l e x y . "La institucionalización de los derechos humanos", cit., pp. 3 9 y ss.

258
en el Estado Constitucional Democrático se acepta que los
derechos fundamentales vinculan al Legislador, es decir,
que constituyen un límite para el principio mayoritario, y se
instituye una jurisdicción constitucional encargada de verificar
que sean respetados. De este modo, se institucionaliza
la tensión entre los derechos fundamentales y el principio
democrático70. El peso de dicha tensión se descarga sobre el
control de constitucionalidad de las leyes, instancia en donde,
de un lado, se supervisa la observancia de los derechos
fundamentales por parte del Legislador, sin desconocer, de
otro lado, la competencia de este poder para desarrollarlos,
para intervenir en ellos y para restringirlos71. La vinculación
del Legislador a los derechos fundamentales y la competencia
legislativa de intervención son los dos elementos que entran
en tensión en el control de constitucionalidad de las leyes.
70 De acuerdo con A l e x y , las relaciones entre los derechos fundamentales y la
democracia pueden ser concebidas de tres maneras: una “naive", una idealista
y una realista. Según la perspectiva "naive", nunca se presenta ningún conflicto
entre los derechos fundamentales y la democracia. Ambas instituciones son
buenas en sí mismas y, por tanto, no pueden entrar en colisión. La visión idealista,
por su parte, concede que, en razón de las circunstancias reales, los derechos
y la democracia sí podrían entrar en conflicto en determinadas ocasiones. Sin
embargo, esta visión supone que tales conflictos no se presentan, porque los
representantes de los ciudadanos no están interesados en vulnerar los derechos
fundamentales. La visión realista, en fin, mantiene que este ideal resulta
inalcanzable en la práctica y que, por consiguiente, los derechos fundamentales
son a la vez "profundamente democráticos" -en la medida en que son presupuestos
del procedimiento democrático- y "profundamente antidemocráticos” -en cuanto
desconfían del proceso democrático y, mediante la vinculación al Legislador,
limitan la competencia de decisión de las mayorías parlamentarias-. Cfr. R. A l e x y .
"Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat", en a a . w . Justice, Morality
and Society. A Tribute to Aleksander Peczenik on the Occasion ofhis 60,h Birthday, 16
November 1997, Jurisfórlaget i Lund, Lund, 1997, pp. 32 y 33. Cfr. también en
contra de una visión idealista de la democracia, como la que en cierta medida
propone H aberm a s, J. C o h é n . "Reflections on Habermas on Democracy", en RJ,
vol. 12, n.° 4,1999, pp. 385 y ss.
71 Así señala S t a r c k: “La dificultad esencial en el problema de la actualización de la
sumisión del Legislador a los derechos fundamentales consiste en que el Legislador
no está solamente vinculado por los derechos [...], sino que está, al mismo tiempo,
habilitado [...] a imponerles límites": "Droits fondamentaux et démocratie", cit.,
pp. 76 y 77.

259
Ahora bien, la tensión entre los derechos fundamentales
y el principio democrático no puede resolverse a priori
con la aceptación de que el Tribunal Constitucional está
revestido de una competencia ilimitada para controlar las
leyes con absoluto rigor en todos los casos. Optar por una
solución de estas características presupondría asumir un
cognitivismo constitucional absoluto, o en otros términos,
dar por sentado que el Tribunal es capaz de derivar de la
Constitución una única decisión correcta, indudable y susceptible
de ser reconocida objetivamente para cada caso. Es
inobjetable que si se pudiera reconocer a priori una única
decisión correcta para cada caso en el texto de la Constitución,
se sabría con certeza cuáles son los contenidos de los
derechos fundamentales que resultan vinculantes para el
Legislador. Esta certeza haría desaparecer la tensión entre
la democracia y los derechos. Toda decisión parlamentaria
sería constitucionalmente legítima, a menos que vulnerara
alguna de las prescripciones establecidas por los derechos
fundamentales y conocidas de antemano a ciencia cierta.
El problema radica en que un cognitivismo constitucional
de esta magnitud parece bastante inverosímil, sobre todo
porque el alto grado de indeterminación de las disposiciones
constitucionales hace necesaria la práctica de juicios de
valor por parte de los intérpretes y da lugar a innumerables
incertidumbres, cuando pueden esgrimirse diversas opiniones
válidas acerca de una pregunta normativa o empírica
que se relaciona con la determinación del contenido de la
Constitución. Si frente a cada caso constitucional todo ser
con uso de razón pudiese llegar a una misma respuesta, el
funcionamiento de la jurisdicción constitucional sería tan
indiscutiblemente legítimo como innecesario, pues todos los
participantes en la práctica jurídica estaríamos de acuerdo en
cuáles son las pautas de conducta que resultarían correctas
desde el punto de vista de los derechos y no se originarían
por tanto disputas interpretativas que un Tribunal Constitucional
tuviese que dilucidar.

260
Por otra parte, sin embargo, la tensión entre los derechos
fundamentales y el principio democrático tampoco parece
poder resolverse mediante la fórmula diametralmente
opuesta a la anterior. No parece que esta tensión pueda
reducirse mediante la aceptación de que el Tribunal Constitucional
no está legitimado en ningún caso para intervenir
en la competencia legislativa para configurar la Constitución72.
Esta segunda vía está también llamada al fracaso,
porque así como no existe una certeza absoluta sobre qué
es aquello que resulta vinculante a partir de los derechos
fundamentales, tampoco aparece evidente a -priori cuál es
el contenido y cuáles son los contornos de la competencia
legislativa para configurar la Constitución. Esta competencia
también es un concepto indeterminado, cuya extensión
genera en la práctica dudas razonables y controversias de
opinión. El principio de constitucionalidad impone límites
materiales a la competencia parlamentaria para intervenir
en los derechos fundamentales, pero estos límites no pueden
identificarse a priori en todos los casos.
Como consecuencia de lo anterior, el control de constitucionalidad
de las leyes se encuentra en la encrucijada, entre
dos fuerza contrarias de magnitud indefinida. Si existiese
claridad sobre hasta dónde llega la fuerza vinculante de los
derechos fundamentales se podría determinar hasta dónde
se extiende la competencia legislativa para configurar la
Constitución; y viceversa: si existiese claridad sobre hasta
qué punto llega la competencia legislativa para configurar
la Constitución sería posible precisar cuál es el contenido
de los derechos fundamentales que resulta vinculante para
el Legislador, y hasta dónde se extiende la competencia del
Tribunal Constitucional para hacer efectiva su observancia.
La dificultad estriba en que ninguno de estos dos términos en
7 2 Cfr. M. R a a b e . Grundrechte und Erkenntnis. Der Einschdtzungsspielraum des
Gesetzgebers, Nomos, Baden-Baden, 1998, p. 15.

261
tensión se encuentra definido, a pesar de lo cual el Tribunal
Constitucional debe determinar en la práctica el alcance de
cada uno de ellos.
Si se acepta lo anterior, se convendrá que las complicaciones
que se presentan a la hora de resolver la tensión
entre derechos fundamentales y democracia se proyectan
sobre cualquier criterio que pretenda determinar cuáles
son los contenidos vinculantes que estos derechos generan
sobre el Legislador. Así ocurre con todas las versiones de
la teoría del contenido esencial, con las teorías internas de
los derechos fundamentales y con el principio de proporcionalidad.
El problema entonces consiste en indagar cuál
de estos criterios ofrece más garantías para la solución de
dicha tensión en los casos concretos, o de otro modo, cuál
de estos criterios permite deslindar con mayor racionalidad
las órbitas competenciales del Legislador (como institución
esencial de la democracia) y del Tribunal Constitucional
(como intérprete supremo de los derechos fundamentales)
cuando entran en colisión.
Nuestra tesis sobre este aspecto señala que el principio de
proporcionalidad es el criterio que brinda esta mayor racionalidad.
La verificación de esta tesis presupone, en primer
lugar, mostrar que los criterios alternativos al principio de
proporcionalidad no ofrecen tantas ventajas como este a la
hora de resolver la tensión entre los derechos fundamentales
y la democracia, y en segundo lugar, evidenciar que dicho
principio ostenta la capacidad de enervar las objeciones
propuestas por F o r s t h o f f y A l e x a n d e r A l e in ik o f f, por lo
menos en una medida mayor que los criterios alternativos.
Al primero de estos propósitos dedicaremos algunos
importantes apartados de la Segunda Parte. Por su lado, la
idea de que el principio de proporcionalidad ostenta la capacidad
de superar las objeciones propuestas por F o r st h o ff
y de A l e x a n d e r A l e in ik o f f se apoya principalmente en tres
razones. En primer término, si observamos en retrospectiva
la historia de la función judicial constataremos que con

262
bastante frecuencia se ha criticado el ejercicio de los controles
jurisdiccionales y la aplicación de sus técnicas, con el
argumento de que tales controles usurpan las competencias
del poder controlado. Sin embargo, estas objeciones se han
dejado atrás paulatinamente, sobre todo gracias a la labor
de la dogmática jurídica, que mediante la crítica de la jurisprudencia
ha depurado las diversas técnicas de control
jurisdiccional y ha establecido las condiciones en que su
ejercicio puede considerarse legítimo. Amanera de ejemplo,
baste rememorar las vicisitudes que los diversos criterios
metodológicos aplicados por la jurisdicción contencioso administrativa
tuvieron que remontar, en Francia y en muchos
otros países, para poder llegar a establecerse como técnicas
legítimas de control de la Administración; o incluso, los
avatares que el propio principio de proporcionalidad debió
sortear para vencer la crítica que en el Derecho de Policía
alemán se adelantó en su contra, hasta que finalmente llegó
a ser considerado como un argumento válido, de legítima
aplicación por parte de los jueces.
En segundo lugar, recordemos que, según A l e x a n d e r
A lein ik o ff, en la doctrina norteamericana se ha intentado superar
la objeción de la falta de legitimidad con el argumento
de que cuando el Tribunal Constitucional lleva a cabo una
ponderación no usurpa las competencias del Legislador, sino
que interpreta la Constitución. De acuerdo con este autor, no
obstante, este argumento se desvirtúa al comprobar que la
ponderación implica sopesar dos bienes o derechos inconmensurables,
mediante procedimientos ajenos a las reglas
de la racionalidad. Pues bien, si en los capítulos sucesivos
de esta investigación logramos mostrar que el principio de
proporcionalidad es el criterio que mayor racionalidad ofrece
para la aplicación de las disposiciones iusfundamentales
en los casos difíciles, y si además conseguimos estructurar
un modelo de este principio que sea capaz de superar en la
mayor medida posible los problemas de irracionalidad que
se le imputan, estaremos en condiciones de concluir que la

263
aplicación de este principio no constituye una técnica solo
legítima sino asimismo indispensable de la interpretación
constitucional, y que en ningún caso implica por sí misma
un apoderamiento indebido de las funciones del Legislador
por parte del Tribunal Constitucional.
En tercer lugar, y en conexión con este último argumento,
nuestra tesis se fortalece si observamos el curso que ha
tomado la discusión sobre la legitimidad de la jurisdicción
constitucional durante las últimas décadas. A causa de la
consolidación de la jurisdicción constitucional como una
institución básica del Estado de Derecho a lo largo de un
número de países cada vez mayor, el debate acerca de la
legitimidad del control de constitucionalidad de las leyes
ha abandonado el dilema acerca del desmantelamiento o
la conservación de este control, y se ha venido centrando
en el problema de cómo debe ser interpretada y aplicada
la Constitución de forma racional, o en otros términos, de
cómo los tribunales constitucionales pueden llegar a adoptar
decisiones correctas mediante procesos racionales de interpretación.
En este sentido, se considera que las decisiones
de la jurisdicción constitucional son legítimas cuando son el
resultado de una interpretación racional de la Constitución.
Mutatis mutandi, podremos entonces sostener nosotros que
si la aplicación del principio de proporcionalidad demuestra
ser el procedimiento más racional para interpretar los derechos
fundamentales en los casos difíciles, será necesario
reconocer que las decisiones del Tribunal Constitucional
que estén fundamentadas en la aplicación de dicho principio
son legítimas, por lo menos desde el punto de vista
estructural. De este modo, el mayor grado de racionalidad
comparativa de que este principio se reviste comunica un
mayor grado de legitimidad comparativa a las decisiones
que son producto de su aplicación.
Este tercer argumento reviste la mayor importancia a
la hora de oponerse a la objeción de la falta de legitimidad
del Tribunal Constitucional para aplicar el principio objeto

264
de nuestro estudio. Su fuerza de convicción descansa sobre
la viabilidad de hacer manifiesta la relación que existe
entre la legitimidad del control de constitucionalidad de
las leyes y la posibilidad de estructurar criterios racionales
para interpretar la Constitución, y específicamente para
concretar y fundamentar las normas adscritas de derecho
fundamental. Esta relación puede enunciarse de la siguiente
forma: cuanto más racional sea un método o un criterio para
interpretar la Constitución, mayor será la legitimidad de la
jurisdicción constitucional para aplicarlo. La importancia de
este argumento hace necesario que intentemos reconstruir
con algún detalle esta relación.
2.1. Excursus. De la legitimidad de la jurisdicción constitucional
a la racionalidad de la interpretación constitucional
2.1.1. El problema de la racionalidad de las decisiones del Tribunal
Constitucional en la discusión entre C. Schmitt y H. Kelsen
El problema de la racionalidad de las decisiones del Tribunal
Constitucional se ha ubicado desde siempre en el centro del
debate acerca de la legitimidad de la jurisdicción constitucional.
Este aspecto fue, por ejemplo, uno de los polos más
interesantes de la polémica entre C. Schmitt y H. K elsen73.
Si rememoramos esta polémica, recordaremos que Schmitt
identificaba el ejercicio de la función jurisdiccional con la
tarea de subsumir ciertos hechos en supuestos normativos
previamente establecidos por el Legislador. Dentro de este
73 Cfr. C. S c h m it t . La defensa de la Constitución, Tecnos, Madrid, 1983; H. K e l s e n .
¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid, 1995. Cfr.
una interesante crítica de esta polémica en este aspecto en N. Z a n o n . "La
polemique entre Hans Kelsen et Cari Schmitt sur la justice constitutionnelle",
en AnIJusCon, vol. v , 1989, pp. 177 y ss. Cfr. asimismo P. P. P o r t in a r o . "Dal
custode della costituzione alia costituzione dei custodi", en a a . w . (al cuidado
de G. Gozzi). Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle
democrazie contemporanee, II Mulino, Bologna, 1997, pp. 401-436.

265
concepto estricto no podía encuadrarse por tanto la actividad
de verificar la compatibilidad entre la ley y la Constitución.
Según S c h m it t, esta actividad solo se trataba de una comparación
entre normas, no de una aplicación judicial del
Derecho a un caso concreto. El control de constitucionalidad
de las leyes no consistía en una subsunción de los hechos
bajo una norma jurídica, sino en una comprobación acerca
de la consonancia o la contradicción entre dos disposiciones
-la constitucional y la legal-, tras lo cual se invalidaba
la ley o se mantenía su validez. Desde el punto de vista de
este autor, esta circunstancia hacía impensable "hablar de una
justicia de la ley formulada en la Constitución sobre la ley simple",
menos aún si se tiene en cuenta que sobre la interpretación
del texto constitucional casi siempre pesan dudas y divergencias
de opinión que solo pueden ser resueltas mediante
"decisiones con carácter de autoridad". S c h m it t estimaba, por
tanto, que no era coherente con la Constitución de Weimar
atribuir a un tribunal la competencia de decidir acerca de
la interpretación de las disposiciones constitucionales,
pues estas disposiciones tenían el carácter de fórmulas o
compromisos dilatorios, acuerdos apócrifos lacrados por
los Constituyentes, que debían ser concretados por "un
Legislador constitucional en funciones de alta polfíica"7i.
En la argumentación de S c h m it t se observa de modo rotundo
la forma en que, a partir de la pretendida imposibilidad
de que el control constitucional de las leyes se estructure
racionalmente, se hace derivar la supuesta ilegitimidad de
la jurisdicción constitucional para llevarlo a cabo. Desde la
perspectiva de este autor, solo debe considerarse como decisiones
jurisdiccionales provistas de racionalidad a aquellas
que sean el corolario de una subsunción. Comoquiera que,
74 S c h m it t. La defensa de la Constitución, cit., p. 87. Cfr. sobre las objeciones de
S c h m it t en contra de la jurisdicción constitucional, G a r c ía d e E n t e r r ía . La
Constitución como norma, cit., p. 159.

266
a causa de los problemas interpretativos que plantean las
disposiciones constitucionales, las decisiones de la jurisdicción
constitucional no tienen exclusivamente este carácter,
no pueden ser catalogadas entonces como actos de la jurisdicción,
sino como actuaciones políticas. Por consiguiente,
sostiene S c h m it t, es preferible no entregar esta función a un
grupo de jueces carentes de legitimación popular directa,
sino al Presidente del Reich, quien además estaba investido
de un poder moderador por la Constitución de Weimar.
En contra de la postura de S c h m it t, H. K e l s e n reivindicó
el carácter jurisdiccional del control de constitucionalidad
de las leyes. Para tal fin, K e l s e n objetó la contraposición
schmittiana entre la función jurisdiccional y las funciones
políticas, en la que se sustentaba la consideración de que
dicho control era una función política. El principal argumento
de K e l s e n se basó en la concepción decisionista de la
aplicación del Derecho, defendida por el propio S c h m it t : "Si
se mira a la 'política'como 'decisión'-sostuvo K e l s e n - en orden
a la resolución de los conflictos de intereses [...], entonces está
presente en toda sentencia, en mayor o menor medida, un elemento
de decisión, un elemento de ejercicio del poder"75. Con base en
esta idea más amplia de la función jurisdiccional, K e l s e n
adujo que la diferencia entre la índole política que reviste
la aplicación de la ley por cualquier tribunal y el control
constitucional de las leyes es solo de índole cuantitativa,
no de naturaleza cualitativa. Sin duda alguna, el elemento
de decisión presente en cualquier decisión jurisdiccional
se hace más intenso en el control de constitucionalidad de
las leyes. No obstante, de esta circunstancia no puede derivarse
la negación del carácter jurisdiccional de la función
que ejerce el Tribunal Constitucional, así como tampoco la
7 5 K e ls e n . "¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?", cit., p . 1 8 ; Id . "La
garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)", en Id .
Escritos sobre la democracia y el socialismo, Debate, Madrid, 1 9 8 8 , p p . 1 2 9 y ss.

267
inconveniencia de atribuir el control de constitucionalidad
a un órgano judicial independiente76.
Por último, K e l s e n intentó desmentir que mientras la
jurisdicción ordinaria se ocupa de la aplicación de la ley al
caso concreto, mediante procesos lógicos de subsunción, la
jurisdicción constitucional se encargue de dilucidar controversias
de opinión o de resolver incertidumbres políticas,
actividades que para S c h m it t no eran propias de un juez
sino de un Legislador Constitucional. K e l s e n hizo hincapié
en que todos los jueces se enfrentan constantemente ante la
necesidad de zanjar intrincados debates jurídicos y conceptuales,
sobre los cuales pesan interminables controversias,
atinentes no solo a aspectos sustanciales, sino también a
problemas procesales. Esta circunstancia impide negar el
carácter jurisdiccional de la función del Tribunal Constitucional
y su legitimidad para llevar a cabo el control de
constitucionalidad de las leyes, solo con el argumento de
que las disposiciones constitucionales tienen un contenido
indeterminado. La indeterminación es un fenómeno que
afecta a todas las disposiciones jurídicas, constitucionales
e infraconstitucionales. Con todo, K e l s e n enfatizó en la
inconveniencia de incluir en la Constitución nociones tan
indeterminadas y vagas como las de libertad, igualdad o
justicia, y aconsejó una redacción lo más precisa posible de
las disposiciones de derecho fundamental77.
76 K e l s e n . "¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?", cit., p. 21.
77 Ibíd., pp. 33 y 34; Id. "La garantía jurisdiccional de lá Constitución", cit., pp.
142 y 143. No faltan algunos intentos recientes de reconstruir un modelo
[¿pseudo?] kelseniano de interpretación de las constituciones vigentes, a
partir de esta desconfianza manifiesta de K e ls e n frente a las disposiciones
constitucionales de derechos fundamentales, caracterizadas por su alto grado
de indeterminación. Cfr. en este sentido, A. P i n t o r e . "Democrazia senza diritti.
In margine al Kelsen democrático", en a a . w . Actas del v Congreso Hispano-
Italiano sobre Teoría del Derecho. Teoría del Derecho y Tribunal Constitucional,
Alicante, 21, 22 y 23 de octubre de 1999, ed. de los manuscritos, Universidad
de Alicante, 1999. La tesis fundamental de este modelo sostiene que "para
Kelsen la Constitución en sentido estricto o sustancial es sólo el entramado de reglas

268
2.1.2. El problema de la racionalidad de las decisiones
del Tribunal Constitucional en la discusión sobre
los límites funcionales de la jurisdicción constitucional
Tras este primer debate entre K e l s e n y S c h m it t, y a causa de
la incontenible propagación de la jurisdicción constitucional
durante el siglo xx78, la discusión sobre su legitimidad ha
cambiado de tono y se ha transfigurado en la controversia
acerca de los límites funcionales del ejercicio del control
de constitucionalidad de las leyes. Este giro ha tenido su
causa en la aceptación de que la jurisdicción constitucional
representa una institución esencial de todo Estado
Constitucional Democrático de Derecho y la admisión
de la necesidad de compaginar el constitucionalismo con
el principio democrático y la protección de los derechos
fundamentales con el funcionamiento de los mecanismos
propios de la democracia representativa. La búsqueda de
los límites funcionales de la jurisdicción constitucional da
por supuesto de antemano que es preciso cohonestar dos
de organización estatal, y el Estado de derecho es simplemente el Estado regulado por
el Derecho, y no el Estado vinculado por los derechos" (p. 15). Con este fundamento,
se aboga por un modelo de "democracia constitucional sin derechos" (p. 17),
en el que el contenido de los derechos sea definido solo por el legislador
democráticamente electo (p. 19). Ciertamente, este modelo se sustenta en
algunas de las premisas metodológicas básicas de la teoría kelseniana. Sin
embargo, contra este diseño, en cuanto modelo hipotético de la solución que
K e l s e n daría hoy día a la tensión entre derechos fundamentales y democracia,
cabe preguntarse si, ante la inclusión en las constituciones de cláusulas
indeterminadas de derechos fundamentales y el desarrollo de una intensa
actividad interpretativa por parte de los tribunales constitucionales, el propio
K el se n no habría tratado de refinar su doctrina de la interpretación y no habría
intentado construir una teoría analítica de la interpretación de los derechos
fundamentales, antes que abogar por la supresión de las disposiciones que
los tipifican.
78 Cfr. sobre la difusión de la jurisdicción constitucional, L. P e g o r a r o . Lineamenti
di giustizia costituzionale comparata, Giappichelli, Turín, 1998, en especial
el Capítulo Primero: "I prototipi e la circolazione dei modelli di giustizia
costituzionale", pp. 11-66, y la bibliografía allí citada, referida a una vasta
lista de países.

269
magnitudes que a veces tienden en direcciones contrapuestas:
por una parte, el reconocimiento de que la regulación
de la vida política de la sociedad emana de procedimientos
de deliberación que discurren por los cauces de las instituciones
representativas (el Parlamento por antonomasia);
y por otra, el reconocimiento de que dicha regulación está
sometida a la Constitución y a los derechos fundamentales,
y que el Tribunal Constitucional puede desplegar un control
tendiente a verificar la efectiva observancia de esa sujeción.
El debate sobre los límites funcionales del control de
constitucionalidad de las leyes se ha centrado en la necesidad
de precisar hasta dónde se extiende la competencia
de los tribunales constitucionales en la tutela de los derechos
fundamentales frente a las intervenciones del poder
legislativo, de forma tal que la garantía de los derechos
no se convierta en un ardid para esquilmar la democracia
representativa. La pregunta principal es: ¿en qué punto
debe limitarse el ejercicio de la competencia del Tribunal
Constitucional para proteger los derechos fundamentales
frente a las intervenciones legislativas, de tal modo que no
signifique una intervención ilegítima en las competencias
del Legislador?79.
El empeño de dar respuesta a este problema ha llevado
a la doctrina a tratar de elaborar catálogos de pautas de
actuación, que los tribunales constitucionales deben observar
para cumplir su tarea de forma cabal, sin invadir
los ámbitos de competencia legislativa. La idea es que si
el Tribunal Constitucional se ciñe a estas reglas ejerce el
control de las leyes de forma legítima. Dichos catálogos
de pautas de actuación judicial son variados y divergentes
79 A este interrogante es correlativa la siguiente pregunta, que se formula desde
el punto de vista de la delimitación de las competencias del Legislador: ¿en
qué punto debe limitarse la competencia legislativa para intervenir en los
derechos fundamentales, de tal modo que sus intervenciones no signifiquen
una vulneración de tales derechos?

270
entre sí, pues son fiel reflejo de las diversas concepciones
del Estado, de la Constitución y del Derecho. Esta variedad
de visiones ha suscitado interesantes polémicas. A este
respecto es bastante conocida la controversia que se ha
trabado en Estados Unidos entre quienes propugnan que
el control de constitucionalidad de las leyes se restrinja a
la supervisión del correcto funcionamiento de los procedimientos
democráticos y quienes, por el contrario, prohíjan
también la práctica de un control material de la legislación
por parte del Juez Constitucional. Parece conveniente traer a
colación algunos de los argumentos que se han expuesto en
esta controversia, para luego analizar cómo se ha planteado
este problema en la doctrina española.
2.12.1. Un control de constitucionalidad restringido
a la vigilancia de los procedimientos democráticos
La doctrina expuesta por J. H. E ly, en la ya clásica obra
Democracy and Distrust, constituye un paradigma de la
concepción que postula que el control de constitucionalidad
de las leyes debe restringirse a garantizar el correcto funcionamiento
de los procedimientos democráticos a través
de los cuales se toman las decisiones parlamentarias. Esta
postura parte de un no-cognitivismo o de un escepticismo
constitucional80; es decir, considera a la Constitución ante
80 M o r eso ha sintetizado algunas de las más destacadas posturas doctrinales
norteamericanas que encarnan algún tipo de escepticismo constitucional.
Entre ellas se encuentran las tesis de F r a n k , y en tiempos más recientes, de
los Critical Legal Studies. Prevalido de una paráfrasis de la conocida cita de H.
L. H a r t (cfr. "American jurisprudence through english eyes: The nightmare
and the noble dream", en Id . Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford
University Press, Oxford, 1983, p. 144), M o r eso denomina a este tipo de teorías
como "la Pesadilla”. Todas estas teorías se caracterizan por la defensa de la
tesis según la cual nunca es posible derivar de la Constitución respuestas
correctas que encarnen la "verdad" constitucional. De esta premisa se sigue
que los tribunales constitucionales siempre crean derecho, y que “no pueden
equivocarse al establecer los deberes y derechos constitucionales de los ciudadanos",

271
todo como un acervo de procedimientos adecuados para
la deliberación y el entendimiento entre los ciudadanos,
del cual no pueden derivarse soluciones para problemas
jurídicos sustanciales mediante razonamientos certeros.
Las disposiciones constitucionales tienen por lo general una
textura abierta; expresan ideas controvertibles, que a veces
pueden auspiciar simultáneamente diversas respuestas para
un mismo asunto. Según E ly, esta circunstancia hace que no
sea posible adscribir proposiciones normativas con valor
de verdad a las cláusulas constitucionales, o de otro modo,
que las disposiciones de la Constitución no constituyan un
material normativo suficiente para determinar, de manera
indudable, cuándo una específica ley es inconstitucional por
razones sustanciales y cuándo no lo es. Como consecuencia,
el intérprete de la Constitución se ve abocado a recurrir a
otras fuentes de contenidos: el derecho natural, las tradiciones
jurídicas de la sociedad o sus valores, o a un consenso,
más ficticio que real, entre los miembros de la comunidad.
Sin embargo, estas otras fuentes tampoco proporcionan
una respuesta inconcusa para cada asunto constitucional.
En todas estas áreas impera cierto relativismo, del cual
solo pueden derivarse muy pocas conclusiones seguras
para solucionar los casos. Por esta razón, E ly sostiene que
el Juez Constitucional no debe examinar la constitucionalidad
de las decisiones del Legislador desde una perspectiva
sustancial. Por el contrario, afirma este autor, " sobre lo que
'primariamente habría de versar la judicial review habría de ser
sobre el desbloqueo de obstrucciones en el proceso democrático''81.
pues los derechos constitucionales solo existen cuando son declarados en el
caso concreto por el respectivo tribunal; cfr. J. J. M o r e s o . La indeterminación
del derecho y la interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 186 y 187, y pp. 206 y ss.
81 J. H. E l y. D emocracy and Distrust. A Theory o f Judicial Review, Harvard University
Press, Cambridge, Mass., Londres, 1980, p. 117; trad. al español: Democracia y
desconfianza. Una teoría del control de constitucionalidad, Bogotá, Universidad de
los Andes, 1997. Una exposición y glosa detalladas de la teoría de E ly puede

272
Contra la teoría de E ly han sido expuestas varias objeciones.
Una de ellas niega que las constituciones -incluida la
norteamericana- restrinjan la tarea de la jurisdicción constitucional
solo a la vigilancia del correcto funcionamiento
del procedimiento parlamentario o de los procedimientos
democráticos en general. Pero más allá, se ha hecho ver que
aun cuando la única competencia del Juez Constitucional
fuese el control de las formas de la deliberación democrática
en el Parlamento, su ejercicio también implicaría un
control de constitucionalidad de las leyes referido a aspectos
sustanciales que guardan relación con los derechos
fundamentales. Esto ocurriría, por ejemplo, cuando fuese
necesario declarar la inconstitucionalidad de alguna ley,
porque en su trámite se hubiese vulnerado el derecho a la
participación de todos los interesados en condiciones de
igualdad o la libertad de expresión82. En estos eventos, el
Juez Constitucional se debe enfrentar al problema de interpretar
los derechos fundamentales desde un punto de vista
material. La jurisdicción constitucional no puede adoptar
siempre una actitud pasiva; no puede limitarse todas las
veces a refrendar las decisiones adoptadas por el Legislador.
Por el contrario, ha de discernir entre los supuestos en
donde la inconstitucionalidad debe ser declarada y aquellos
en los que no debe serlo. No obstante, la teoría de E ly no
ofrece ningún instrumento de análisis, ninguna directriz
metodológica y ninguna guía de actuación judicial para
encontrarse en diversos trabajos de la literatura española: A l o n s o G a r c ía . La
interpretación de la Constitución, cit., pp. 328 y ss.; F e r r e r e s C o m e l l a . Justicia
constitucional y democracia, cit., pp. 53 y ss.; R. G a r g a r e l l a . La justicia frente al
gobierno. Sobre el carácter contramayorítario del poder judicial, Ariel, Barcelona,
1996, pp. 148 y ss.
82 Sobre estas críticas a la teoría de E ly en la doctrina española, cfr. F er r e r e s
C o m e l l a s . Justicia constitucional y democracia, cit., pp. 62 y ss.; A lo n s o G a r c Ia .
La interpretación, cit., pp. 341 y ss.; F. J. D ía z R e v o r io . La Constitución como orden
abierto, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 181 y ss.

273
llevar a cabo estas inevitables interpretaciones sustanciales
de las cláusulas de la Constitución.
2.1.2.2. Una concepción material del
control de constitucionalidad de las leyes
Quienes, en contra de posiciones como la de E ly, propugnan
un control material de la constitucionalidad de las leyes
aseveran que cuando los jueces ejercen la judicial review no
solo deben dirigir su atención a los procedimientos mediante
los cuales se ha elaborado la ley, sino que también deben
constatar que el contenido de la ley aplicable al caso sea
compatible con la Constitución. Los valedores de esta visión
pretenden solucionar el problema de los límites funcionales
de la jurisdicción constitucional desde el punto de vista de
la interpretación de la Constitución. Su idea básica consiste
en que el ejercicio limitado, no arbitrario y legítimo de la
judicial review está garantizado cuando el juez interpreta
la Constitución de manera adecuada o racional. Si el juez
emplea correctamente los métodos de interpretación se
mantiene siempre dentro del ejercicio de su competencia,
asegura de forma pertinente la supremacía de la Constitución
y la integridad de los derechos fundamentales y
no representa un peligro para el funcionamiento de las
instituciones democráticas.
Esta postura, sin embargo, se enfrenta con el problema
de precisar cuándo debe considerarse que el juez emplea
correctamente los métodos de interpretación de la Constitución,
y más aún, con la necesidad de definir si existen unos
métodos de interpretación que sean mejores que otros; y, en
todo caso, con el imperativo de establecer cómo deben ser
empleados estos métodos por el juez. Como es bien sabido,
este problema ha suscitado en Estados Unidos una aguda
controversia entre los llamados originalistas y los no origina-

274
listas83, avivada en este país a causa de las particularidades
que resultan de la antigüedad de la Constitución. Los originalistas
enfatizan que la Constitución debe ser interpretada
de acuerdo con ciertas circunstancias acaecidas en tiempos
de sus orígenes: el significado original de su texto, o bien las
intenciones originales de los constituyentes84. R. Bork, uno
de los más acérrimos defensores de esta postura, asevera que
los jueces no están legitimados para alterar el significado que
se atribuía a las disposiciones constitucionales en la época
en que fueron escritas85. Asimismo, este autor estima que los
jueces deben interpretar la Constitución de acuerdo con las
intenciones de los constituyentes y no desde la perspectiva
de sus propios valores. En este sentido, asegura que la principal
técnica interpretativa para determinar qué derechos
están garantizados por la Constitución consiste en indagar
aquello que los constituyentes manifestarían si tuviesen que
aplicar actualmente el texto que en su momento crearon86.
Los enfoques no originalistas, en cambio, parten de una
crítica en contra del literalismo y de los argumentos basados
en las intenciones de los Constituyentes. Sus defensores
señalan que estos dos criterios no proporcionan la seguridad
83 En la doctrina española pueden encontrarse algunas interesantes reseñas
de esta controversia. Cfr. por ejemplo, J. C. B a y ó n . "La interpretación
constitucional en la reciente doctrina norteamericana", en r c g , n.° 4,1985, pp.
140 y ss.; G a r g a r e l l a . La justicia frente al gobierno, cit., pp. 59 y ss. Cfr. también
sobre el originalismo, R. C a n o s a U s e r a . Interpretación constitucional y fórmula
política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 101 y ss.
84 Cfr. un análisis crítico de la principal doctrina acerca del criterio interpretativo
basado en las intenciones de quien promulga los enunciados jurídico en I.
L in ea n t e. "Interpretación y modelos de Derecho. Sobre el papel de la intención
en la interpretación jurídica", en Doxa, n.° 22,1999, pp. 171 y ss.
85 R. H. B o r k . "The original understanding", en a a . w . (S. J. B r iso n y W. S in n o t t-
A r m st r o n g, eds.). Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation,
Westview Press, Boulder, San Francisco, Oxford, 1993, pp. 50 y 51.
86 R. H. B o r k . "Neutral principies and some First Amendment problems", en
YLawJow, vol. 47, n.° 1,1971, p. 17. Sobre las tesis de B o r k cfr., en la doctrina
española, M. B e l t r á n . Originalismo e interpretación: Dworking v. Bork: una
polémica constitucional, Civitas, Universidad Complutense, Madrid, 1988.

275
interpretativa que con ellos se pretende alcanzar, porque
cuando se intenta desentrañar el significado originario de
las palabras de la Constitución o de la hipotética voluntad
de sus creadores, con bastante frecuencia se suscitan
interminables discusiones. Pero, sobre todo, estos autores
arremeten en contra de las consecuencias conservadoras del
originalismo, del tinte reaccionario que supone someter la
constitucionalidad de las leyes que regulan la sociedad a las
intenciones de antepasados pertenecientes a generaciones
temporalmente tan alejadas de las actuales. Por este motivo,
consideran que el Juez Constitucional debe recurrir a otras
fuentes para interpretar la Constitución: a los precedentes,
a las tradiciones, a algunos principios neutrales -según la
famosa invocación de W e c h s l e r 87- , o a los principios y los
valores actuales de la comunidad.
Entre las doctrinas no originalistas, la teoría de R. D w o r k in
ha adquirido en las últimas décadas un relieve insospechado
que la hace digna de una especial atención. La concepción de
D w o r k in parte de un cognitivismo constitucional notablemente
acentuado88, según el cual todo juez tiene la capacidad de in­
87 H. W e c h s l e r . "Toward neutral principies of Constitutional Law", en HarvLRev,
n.° 73, 1959, pp. 1 y ss. Cfr. en España, sobre la doctrina de W e c h s l e r , X.
A r b ó s. "De Wechsler a Bickel. Un episodio en la doctrina constitucional
norteamericana", en r ed c, n.° 44,1995, pp. 203 y ss.
88 En el trabajo anteriormente citado, M o r e so denomina -de nuevo con palabras
de H art- la tesis del “noble sueño", a las teorías que, como las de M . M o o r e,
O. B r in k y R. D w o r k in , profesan un cognitivismo constitucional fuerte.
La característica principal de estas posturas teóricas, según M o r eso, es su
aceptación de que a todas las proposiciones constitucionales se puede atribuir
la propiedad de la verdad o de la falsedad. En otros términos, estas posiciones
asumen que es posible derivar de la Constitución, mediante procesos correctos
de conocimiento, un número infinito de proposiciones verdaderas, mediante
las cuales se puede resolver cualquier caso que se presente en la realidad. A
todas estas proposiciones verdaderas corresponde siempre una proposición
contraria, que por consiguiente es siempre una proposición falsa o incorrecta.
De esta tesis se sigue que existe una única respuesta correcta para todos
los casos constitucionales, y que si los tribunales -que siempre aplican y
nunca crean derecho- no la adoptan en sus sentencias, se equivocan. Cfr. La
indeterminación del derecho, cit., p. 186. Sobre este aspecto conviene señalar

276
terpretar acertadamente -visto al menos desde la perspectiva
del participante- la Constitución en todos los casos. Desde su
óptica, las disposiciones constitucionales, y entre ellas las que
enuncian los derechos fundamentales, prescriben una única
solución correcta, una verdad sustancial para cada controversia
jurídica89. El intérprete debe empeñarse en descubrir esa única
solución correcta, mediante una lectura moral de los principios
abstractos de la Constitución90. Los derechos fundamentales
hacen alusión a "principios morales acerca de la decencia política y
la justicia", señala D w o rkin, cuyo contenido no debe depender
del resultado de las votaciones parlamentarias, ni de los acuerdos
entre los diversos grupos sociales. La configuración de los
derechos no debe quedar al vaivén de las decisiones fraguadas
en los procesos democráticos91, sino que, por el contrario, debe
reconocerse que está contenida de manera explícita o implique
los alcances del cognitivismo profesado por D w o r k in se esclarecen en
una amplia medida si se tiene en cuenta su visión acerca de la objetividad:
cfr. sobre este aspecto su "Objecdvity and truth: You'd better believe it", en
Philosophy & Public Affairs, vol. 25, n.° 2, 1996.
89 Como es bien sabido, D w o r k in sostuvo por primera vez su tesis de la respuesta
correcta en "No right answer?", en a a . vv. (P. M. S. H a c k e r y J. R a z , eds.). Law,
Morality and Society. Essays in Honour ofH . L. Hart, Clarendon Press, Oxford,
1977, pp. 58 y ss. Con posterioridad, la expuso en una segunda versión en
"Is there really no right answer in hard cases?", en I d . A Matter o f Principie,
Harvard University Press, Oxford, 1977; trad. de este artículo: "¿Realmente
no hay una respuesta correcta en los casos difíciles?", en a a . w . (P. C a sa n o v a s
y J. J. M o r e so , eds.). El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico
contemporáneo, Grijalbo-Mondadori, Barcelona, 1994, pp. 475 y ss. Cfr. sobre
este aspecto de la teoría de D w o r k in , que aquí no podemos abordar con
profundidad, A . G a r c Ia F ig u e r o a . Principios y positivismo jurídico, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 286 y ss.; I. L in fa n t e V id a l . La
interpretación jurídica en la teoría del Derecho contemporánea, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 290 y ss.; R . A r a n g o . ¿Hay respuestas
correctas en el Derecho?, Siglo del Hombre Editores, Ediciones Uniandes,
Bogotá, 1999, pp. 54 y ss.
90 R. D w o r k in . Ereedom's Law. The Moral Reading of the American Constitution,
Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1996, p. 2. También Id. Los
derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, pp. 396 y ss.
91 D w o r k in denomina en tono peyorativo "pasivistas" a los jueces que "muestran
una gran deferencia con respecto a las decisiones de otras ramas del gobierno": R.
D w o r h n . El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 260.

277
cita en la Constitución y en los valores de la comunidad en
que su texto se funda. Según este autor, no parece plausible
considerar que las deliberaciones parlamentarias puedan ser
la fuente de la interpretación constitucionalmente correcta de
los derechos fundamentales, pues los participantes en dichas
deliberaciones actúan movidos por intereses privados. Por lo
tanto, estima que los derechos fundamentales no pueden ser
catalogados como el objeto sino como el límite de los procedimientos
democráticos92. Su función es atar las manos de la
comunidad, abstraer del juego político ciertas reglas básicas
para el funcionamiento y para la preservación de la estructura
social93. Como consecuencia, debe considerarse que ninguna
decisión mayoritaria puede invadir la esfera de las libertades
proclamadas por la Constitución y que si alguna incurre en esta
transgresión, debe ser invalidada por el Juez Constitucional.
Desde la perspectiva de D w o r k in , cuando en la sociedad
se dude acerca de la constitucionalidad de una ley, los
jueces94 deben interpretar la Constitución y determinar si
la voluntad de la mayoría le es contraria. Desde luego esta
no es una tarea cuyos resultados sean evidentes a priori. La
abstracción de las cláusulas constitucionales hace imprescindible
que los jueces se valgan de juicios morales para
desentrañar su significado. Sin embargo, la sociedad tiene
en ellos plena confianza. Gracias a su integridad moral, a
sus conocimientos jurídicos y su sensibilidad hacia la praxis
constitucional, están dotados de una capacidad comparable
92 R. D w o r k in . "Gleichheit, Demokratie und die Verfassung: wir, das Volk, und
die Richter", en a a . w . (al cuidado de P r eu s s). Zum Begriff der Verfassung, cit.,
p. 173.
93 Cfr. en este sentido también S. H o l m e s . "Precommitment and the paradox of
democracy", en a a . w . (al cuidado de J. E ls t e r y R. S la g st a d). Constitutionalism
and Democracy. Studíes in Rationality and Social Change, Cambridge University
Press, Cambridge, Nueva York, New Rodelle, Melboume, Sídney, 1988, p. 157.
94 D w o r k in se refiere a todos los jueces, dado que en el sistema difuso de control
de constitucionalidad de Estados Unidos todos los jueces tienen competencia
para examinar la constitucionalidad de las leyes y para inaplicar aquellas que
sean incompatibles con la Constitución.

278
con la de Hércules para hallar en cada caso la interpretación
correcta de los derechos fundamentales.
La doctrina de D w o r k in sobre el control de constitucionalidad
reconstruye las relaciones entre el Juez Constitucional
y el Legislador como una contraposición. El Juez
Constitucional aparece considerado como un valedor de los
derechos fundamentales y de las minorías, que se enfrenta
a la voluntad general, expresada en las determinaciones del
Parlamento. Las decisiones de uno y otro poder del Estado
se rigen por lógicas distintas. Mientras el contenido de las
leyes es el producto de la aplicación de la regla de la mayoría,
el resultado de las sentencias del Juez Constitucional está
determinado por la lógica de los derechos fundamentales.
Sin embargo, de acuerdo con D w o r k in , este antagonismo
no debe llevar a pensar que el control constitucional de las
leyes supone un deterioro del principio democrático. Por el
contrario, dicho control representa una condición que posibilita
alcanzar una " verdadera" democracia, no concebida
en un sentido estadístico como el gobierno de la mitad más
uno, sino en un sentido comunitario95.
La concepción de D w o r k in sobre el control de constitucionalidad
de las leyes también ha sufrido contundentes
embates. Por encima de todo se le ha objetado su excesivo
talante cognitivista. Se ha señalado que cabe dudar de que
el juez pueda obtener del texto de la Constitución una única
respuesta correcta para todos los casos constitucionales.
Esto solo sería viable si el juez pudiese contar con algunas
condiciones ideales: tiempo ilimitado para pronunciarse,
información ilimitada, claridad lingüística y conceptual ilimitada
y carencia irrestricta de prejuicios96. Comoquiera que
9 5 D w o r k in . Freedom's Law, c it., p . 7 .
96 Cfr. R. A le x y . "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", en
Doxa, n.° 5 , 1988, p. 1 5 1 . Asimismo, Id . "Idée et structure d'un systéme du droit
rationel", en APhdD, t. 33, "La Philosophie du droit aujourd'hui", 1988, pp.
23 y ss.; y A. A a r n i o . Wegen Recht und Billigkeit, Duncker & Humblot, Berlín,

279
los conflictos constitucionales no se presentan en la realidad
bajo estas circunstancias, parece razonable desconfiar de
que el juez pueda derivar del Derecho una única solución
incontrovertida para zanjar todos aquellos de que deba
conocer. A causa de su indeterminación y de su tendencia a
entrar en conflictos y contradicciones, los enunciados constitucionales
solo pueden ofrecer al intérprete una información
bastante limitada97. Por esta razón es necesario que el Juez
complemente la interpretación constitucional con diversas
apreciaciones analíticas, empíricas y normativas. Lo que
ocurre es que en los casos difíciles tales apreciaciones se
refieren a problemas sobre cuya solución existen profundos
desacuerdos en la sociedad. En los supuestos más extremos
no existe por tanto una única respuesta correcta para este
tipo de problemas analíticos, empíricos y normativos, sino
una controversia entre diferentes apreciaciones que se fundamentan
en argumentos de distinta índole. Por descartado
está que el juez pretende adoptarlas apreciaciones correctas
para incorporarlas a la fundamentación de sus decisiones.
No obstante, la pretensión de corrección (un presupuesto del
acto jurisdiccional) se distingue claramente de la admisión
de que en todos los casos es posible identificar una única
solución correcta (una aseveración acerca de la objetividad
de todas las apreciaciones empíricas y normativas implícitas
en la interpretación constitucional).
1 9 8 8 , pp. 7 3 y 7 4 ; Id . "La tesis de la única respuesta correcta y el principio
regulativo del razonamiento jurídico", en Doxa, n.° 8 , 1 9 9 0 , pp. 2 3 y ss. Aún
más radical contra la tesis de la única respuesta correcta, N . M a c C o k m ic k .
"Taking the 'Rights thesis' seriously", en I d . Legal Right and Social Democracy.
Essays in Legal and Political Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1 9 8 2 , pp. 1 2 6 y
ss. En la doctrina española, en contra de la tesis de la única solución correcta,
N ie t o . El arbitrio judicial, cit., pp. 6 0 y ss.
97 Cfr. sobre esta crítica, J. Ruiz M a ñ e r o . Jurisdicción y normas, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 193 y ss.; G a r c ía F ig u e r o a . Principios y
positivismo, cit., pp. 306 y ss.

280
Asimismo, se ha sostenido que el entendimiento de los
derechos fundamentales como un acervo de principios que
prevén una única solución correcta para todos los casos,
entraña un debilitamiento de la función legislativa del
Parlamento y del status de la ley, ajeno a los postulados
del Estado Constitucional Democrático. Una concepción
semejante de los derechos fundamentales supone que estos
prefiguran con toda precisión el contenido de la legislación,
que se convierten en su fuente inmediata. Desde esta perspectiva,
el Legislador se transforma entonces en un mero
ejecutor constitucional, desprovisto de todo poder de apreciación98.
Como consecuencia de este hecho, la legislación
pierde a su vez su autonomía como fuente del Derecho y
se transfigura en un mecanismo al servicio de la ejecución
de las disposiciones constitucionales.
2.1.2.3. El problema de la delimitación funcional del control
de constitucionalidad de las leyes en la doctrina española
En la doctrina española por lo general han sido defendidas
opciones intermedias, es decir, posturas alternativas a
concepciones tan extremas del control constitucional de las
leyes como la de E ly y la de D w o r k in . Si bien estas posturas
intermedias no conciben la Constitución como la fuente
de un catálogo de respuestas correctas para cada conflic­
98 El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado en contra de esta
opción: “El Legislador no ejecuta la Constitución, sino que crea Derecho con
libertad dentro del marco que ésta le o f r e c e stc 209/1987, F. J. 3o. Asimismo, el
Tribunal ha sostenido: "la función de legislar no puede entenderse como una simple
ejecución de los preceptos constitucionales. Pues, sin perjuicio de la obligación de
cumplir los mandatos que la Constitución impone, el legislador goza de una amplia
libertad de configuración normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales
opciones políticas que el cuerpo electoral libremente expresa a través del sistema de
representación parlamentaria"-, stc 227/1988 F. J. 7°. Cfr. en la doctrina, L. A g u ia r
d e L u q u e . "El Tribunal Constitucional y la función legislativa: el control del
poder legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión", en rdp, n.° 24,
1987, p. 11.

281
to constitucional, tampoco la consideran como un mero
conjunto de procedimientos, cuyo garante sea el Tribunal
Constitucional".
Las posturas intermedias tienen más capacidad que las
posiciones extremas para dar cuenta de la práctica interpretativa
del Tribunal Constitucional español. En la experiencia
de este Tribunal, el control de las leyes no se ha restringido
únicamente al examen de la solícita observancia de los
procedimientos democráticos de producción de normas
jurídicas. El alto tribunal se ha ocupado de problemas jurídicos
sustanciales referidos a los derechos fundamentales
en muchas de sus sentencias100. Sin embargo, esta circunstancia
no genera la convicción de que la solución de todos
estos casos se identifique con la "única respuesta correcta"
que emanaba de la Constitución para cada uno de ellos101.
99 En esta dirección puede afirmarse que en España ha cobrado bastante fuerza
la idea según la cual la Constitución en todo caso está dotada de sentido
material. Este concepto, por lo demás, es también dominante en otros países
europeos, tales como Italia y Alemania. Cfr. sobre este aspecto, V. C r i s a f u l l i .
"Giustizia costituzionale e potere legislativo", en a a . v v . Scritti in onore di
Costantino Mortati. Aspettí e tendenze del diritto costituzionale, vol. 4, Giuffré,
Milán, 1977, p. 137; y K. S te k n . Derecho del Estado de la República Federal de
Alemania, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 214.
100 No obstante, conviene reconocer que alguna parte de la doctrina sí
ha advertido los riesgos que puede implicar el control material de la
constitucionalidad de la legislación. En particular se ha hecho ver que la
ponderación de las razones sustanciales del Legislador puede conducir
al Tribunal Constitucional a practicar juicios de oportunidad política.
Cfr. en este sentido, A g u ia r d e L u q u e . "Tribunal Constitucional y función
legislativa", cit., pp. 15 y ss. Frente a estas advertencias cabe preguntar no
obstante, en primer lugar, si la limitación del juicio de constitucionalidad
al control de las formas procedimentales es preferible a asumir el riesgo de
que el Tribunal lleve a cabo juicios de ponderación; y en segundo término,
si las ponderaciones son juicios de oportunidad política del mismo tipo
de aquellos que practica el Legislador, y en todo caso incompatibles con
la función jurisdiccional. A nuestro entender, no puede darse más que una
respuesta negativa a ambas preguntas.
101 Cfr. por ejemplo la posición de M oreso, para quien “[a] veces hay una respuesta
correcta para los casos constitucionales y otras veces no la hay" : La indeterminación,
cit., pp. 187, 218 y ss.

282
Más bien, por lo general se ha reconocido que en los casos
difíciles la indeterminación del texto constitucional autoriza
diversas lecturas válidas del mismo102 y, en consecuencia,
posibilita una amplia gama de soluciones. En este sentido,
la Constitución se entiende como un ordenamiento marco103,
que necesita ser concretado y que únicamente fija las
condiciones del proceso de toma de decisiones políticas y le
establece algunos límites materiales104. Dentro de este marco,
es al Legislador a quien en principio le compete regular las
disposiciones de derecho fundamental y establecer las consecuencias
específicas para cada supuesto de hecho que se
relacione con sus ámbitos de protección105; es al Legislador a
quien corresponde articular los derechos fundamentales entre
sí, establecer sus relaciones con otros bienes constitucionales
y ponderarlos en abstracto106. El contenido de las leyes no
102 El Tribunal Constitucional ha sostenido en este sentido: "La Constitución es un
marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan
opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución
no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo
autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá de llegar únicamente cuando
el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios
hermenéuticas. Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están
previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe
hacer en adelante es desarrollar ese programa p r e v io stc 11 /1981, F. J. 7°.
1 0 3 P. H a b e r l e . "Verfassungsinterpretation ais offentlicher Prosefi - Ein
Pluralismuskonzept", en Id. Verfassung ais offentlicher Prozefi: Materialen zu
einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, Duncker & Humblot, Berlín,
1 9 7 8 , p. 1 2 2 . Sobre el concepto de Constitución como marco de posibilidades
cfr., en la doctrina española, P. C r u z V i l l a l ó n . "¿Reserva de Constitución?",
en r e d c, n.° 9 , 1 9 8 3 , p. 2 0 2 ; y en la jurisprudencia constitucional, las conocidas
s s t c 4 / 1 9 8 1 y 1 1 / 1 9 8 1 .
1 0 4 E-W. B o c k e n f o r d e . " L o s métodos de la interpretación constitucional -
Inventario y crítica", en Id . Escritos sobre derechos fundamentales, cit., pp. 1 7
y 4 1 ; H. S im ó n . "La jurisdicción constitucional", en a a . w . Manual de derecho
constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1 9 9 6 , p. 8 5 1 ; C h . S t a r c k . "La suprématie
de la Constitution et la justice constitutionnelle", en Id. La Constitution: cadre
et messure du droit, cit., p. 2 6 .
105 Cfr. en este sentido, J. L. C a s c a jo C a s t r o . "La Constitución juzgada por
los juristas", en a a . w . (G. P ec e s-B a r b a , ed.). Estudios sobre la Constitución,
Universidad Carlos m de Madrid, Madrid, 1994, p. 97.
106 En esta misma dirección ha afirmado el Tribunal Constitucional que el

283
viene predeterminado por la Constitución, sino que emerge
del debate político, que cabalga al ritmo de los intereses y las
concepciones de la sociedad, encarnadas en los argumentos
que los representantes ciudadanos exponen en la deliberación
parlamentaria. Precisamente por esta razón, en ocasiones cabe
también dudar acerca de la legitimidad constitucional de los
desarrollos y de las restricciones legislativas de los derechos
fundamentales. Dado que el contenido de las leyes no viene
predeterminado por la Constitución, es posible que a veces
la legislación desborde el marco que las disposiciones constitucionales
le trazan. Cuando se tiene alguna sospecha de que
este desbordamiento puede haber acaecido, debe ponerse en
funcionamiento alguno de los procedimientos de control de
las leyes, para que el Tribunal Constitucional se pronuncie
y defina si existe o no la pretendida inconstitucionalidad.
Esta concepción intermedia ha concitado un importante
consenso en la doctrina española. E R ubio L lórente ha señalado,
por ejemplo, que “el Legislador no 'ejecútala Constitución,
sino que actúa con libertad dentro de los límites establecidos por
ésta"107. En el mismo sentido, M. A ragón R eyes ha apuntado
que el Tribunal Constitucional no debe tomar el sitio atribuido
al Legislador democrático, como único poder “capaz
de realizar normativamente la Constitución", de "completar
mediante normas jurídicas las partes que el constituyente dejó
inacabadas"108. Esta misma opinión ha sido compartida por I.
de O tto109, y más recientemente por V. F erreres C omellas110,
Legislador está "obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto
p la n te a d o stc 53/1985, FF. JJ. 9o y 12°.
107 F. R u b io L l ó r e n t e . "Problemas de la interpretación constitucional en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español", en Id. La forma del
poder, cit., p. 585.
108 M. A r a g ó n R e y e s . Constitución y democracia, Tecnos, Madrid, 1990, p. 119.
1 0 9 I. d e O t to y P a r d o . Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 5 .a reimpr., Ariel,
Barcelona, 1 9 9 7 , pp. 1 4 8 y 1 4 9 .
110 F er r e r e s C o m e l l a s . Justicia constitucional y democracia, cit., pp. 141 y ss., y pp.
160 y ss.

284
al reivindicar la presunción de constitucionalidad de la ley.
También A. N ieto 111, J. P é r e z R o y o 112, M. R o d r íg u e z- P in e r o y
B r a v o F e r r e r y J. L e g u in a V il l a 113 han enfatizado que las disposiciones
constitucionales de los derechos fundamentales
no hacen explícita toda la reglamentación jurídica que puede
ser adscrita a sus ámbitos de protección. Como señalamos
en el Capítulo Primero, la explicitud de las disposiciones
iusfundamentales no agota el contenido de los derechos
que estas tipifican. Si bien dichas disposiciones establecen
las normas iusfundamentales directamente estatuidas, en
la mayoría de los casos necesitan un desarrollo posterior, es
decir, necesitan ser actualizadas en normas iusfundamentales
adscritas, por la legislación y por las demás fuentes del
Derecho. A estas otras fuentes de los derechos fundamentales
(la ley por antonomasia) les compete establecer una
reglamentación detallada del contenido de cada derecho,
de sus formas de ejercicio, de sus límites y de sus garantías
jurídicas. Según el artículo 53.1 CE, estas regulaciones de los
derechos deben respetar su "contenido esencial" , y cuando
no lo hacen, deben ser declaradas inconstitucionales por
el Tribunal Constitucional. De esta manera, el Legislador
configura y restringe los derechos fundamentales dentro del
margen de libertad que la Constitución le traza, y el Tribunal
Constitucional controla estas regulaciones legislativas y
tiene la última palabra acerca de su constitucionalidad (es
el supremo intérprete de la Constitución)114.
111 A. N ie t o . "Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional", en r a p , vol.
i, n.° 100-102,1983, p. 400.
112 J. Pérez R o y o . Curso de Derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1994,
pp. 112 y ss.
113 R o d r íg u e z - P iñ e r o y B r a v o F e r r e r y L e g u in a V i l l a . "La hiérarchie des
normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits
fondamentaux", cit., p. 124.
114 S im ó n . "La jurisdicción constitucional", cit., p. 852. También, K. S c h l a ic h .
Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen, C. H. Beck,
Múnich, 1994, p. 305.

285
Llegados a este punto comenzamos a observar cómo
se cierra el círculo en torno a la implicación necesaria que
existe entre el ejercicio legítimo de la jurisdicción constitucional
y la racionalidad de la interpretación de los derechos
fundamentales y de la Constitución en general. Si se acepta
la competencia del Tribunal Constitucional para controlar
la regulación legislativa de los derechos fundamentales,
surge el problema de definir de qué manera han de ser
interpretados, para hacer valer el principio de vinculación
del Legislador a los derechos, sin que el Tribunal sobrepase
los márgenes de su legitimidad. Dicho de otro modo, es necesario
aclarar con qué método y con qué límites el Tribunal
Constitucional debe llevar a cabo la interpretación de los
derechos fundamentales para no terminar asumiendo las
funciones propias del Parlamento, sin que esta circunstancia
implique hacer caso omiso de la fuerza vinculante de las
normas constitucionales115.
115 Cabe observar que este problema guarda una conexión íntima con el papel
que juega el Tribunal Constitucional en un Estado democrático. Su manera
de interpretar los derechos fundamentales determina la adopción de una
cierta actitud (activa o pasiva) en el control de las leyes, y viceversa: el talante
activo o pasivo del Tribunal en este control, entraña un modo particular de
interpretar los derechos fundamentales, y en general la Constitución. En este
sentido, la discusión sobre la interpretación de los derechos fundamentales
está ligada al problema de la titularidad de la misma: ¿en qué medida debe
repartirse entre el Tribunal Constitucional y el Legislador la competencia
para interpretar los derechos de manera suprema y definitiva?; ¿en qué
casos debe el Tribunal Constitucional abstenerse de invalidar o alterar las
interpretaciones legislativas de la Constitución, plasmadas en las leyes?
Sobre este conflicto de competencias que subyace a la interpretación de la
Constitución, cfr. C. S u n s te in . Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford
University Press, Oxford, 1996, pp. 169 y ss.; F r . S c h a u e r . "The occasions
of constitutional interpretation", en a a . vv. (S. J. B r i s o n y W. S i n n o t t -
A r m s t r o n g , eds.). Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation,
Westview Press, Boulder, San Francisco, Oxford, 1993, p. 32; y H. P. S c h n e id e r.
"Constitución y método. La interpretación constitucional desde el punto
de vista teórico", en Id. Democracia y Constitución, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, p. 55.

286
Como respuesta a estos interrogantes se han ofrecido
diversos criterios. En la doctrina española ha sido particularmente
importante la tesis según la cual el ejercicio de
la jurisdicción constitucional ha de considerarse legítimo
cuando se funda en criterios jurídicos y no en razones
políticas. El propio Tribunal Constitucional sentó explícitamente
este criterio en un pasaje bastante conocido: "En un
plano hay que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento
político que tales decisiones merezcan y en otro plano la calificación
de inconstitucionalidad, que tiene que hacerse con arreglo
a criterios estrictamente jurídicos"116. 1. de O t t o 117, F. Tom ás y
V a tjf.nte 118, E. G a rc ía de E n te r r I a " 9, R. C a n o s a U s e ra 120, M.
A ra g ó n Reyes121, L. L a v illa 122 y J. Jiménez Campo123 también
han empleado este criterio para definir cuándo debe considerarse
legítimo el ejercicio de la función de control de
constitucionalidad de las leyes.
Este criterio, no obstante, se enfrenta con la dificultad
adicional de precisar qué ha de entenderse por "carácter
político" y por "carácter jurídico", y cómo se establecen las
1 1 6 STC 11 / 1 9 8 1 , F. J. T . En el mismo sentido la s t c 2 9 / 1 9 8 2 , F. J. 2 o.
117 I. d e O t t o y P a r d o . "La posición del Tribunal Constitucional a partir de
la doctrina de la interpretación constitucional", en a a . v v . El Tribunal
Constitucional, vol. m, Dirección General de lo Contencioso del Estado,
Instituto de Estudios Fiscales, 1981, pp. 1941 y ss.
118 F. T o m á s y V a l ie n t e . " L o s jueces y la Constitución", en a a . w .(G. P e c e s-
B a r b a , ed.). Estudios sobre la Constitución Española, Universidad Carlos m de
Madrid, Madrid, 1994, pp. 148 y ss.
1 1 9 . G a r cIa d e E n t e r rIa . "La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el
/ sistema español: posibilidades y perspectivas", cit., p. 82.
120 R. C a n o s a U s e r a . Interpretación constitucional y fórmula política, cit., pp. 1 y
153.
121 A r a g ó n R e y e s . "La aplicación judicial de la Constitución", cit., p. 118.
122 L. L a v il l a . "Constitucionalidad y legalidad. Jurisdicción constitucional
y poder legislativo", en a a . v v . (A. L ó p e z P in a , ed.). División de poderes e
interpetación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, Tecnos, Madrid, 1987,
p. 63.
123 J. J im é n e z C a m p o . "Sobre los límites del control de constitucionalidad de la
ley", en a a . w . ( A ja, ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el
Legislador en la Europa actual, cit., pp. 171 y ss.

287
fronteras entre lo uno y lo otro. Esta dificultad no es nada
desdeñable y se deriva de la inescindible relación que existe
entre los fenómenos de uno y otro talante. Como ya hemos
apuntado, en su crítica a S c h m it t, K e l s e n argumentó que no
es razonable contraponer lo político -entendido en sentido
amplio como ejercicio del poder- a lo jurisdiccional -concebido
como aplicación del Derecho-, si se tiene en cuenta que
en toda sentencia hay un “elemento de decisión, un elemento
de ejercicio del poder"124. Más recientemente, J. W r ó b l e w s k i
también ha subrayado el carácter político de la interpretación
constitucional. Si lo político se entiende como lo relativo a
las relaciones entre diferentes grupos interesados en utilizar
el poder del Estado en sus direcciones preferidas, lo político
se manifiesta entonces en la interpretación constitucional,
por lo menos en dos sentidos: la interpretación constitucional
-sostiene W r ó b l e w s k i- “primeramente garantiza ex
definitione la observancia de reglas constitucionales que tienen
de por s í un carácter político, y en segundo lugar, la función de
las decisiones interpretativas es política cuando determina los
asuntos políticamente relevantes"125.
Del mismo modo, G. R iz z a 126 y A. M. S a n d u l l i en Italia127,
y J. L. C a s c a jo C a s t r o y V. G im e n o S e n d r a 128 en España,
han argumentado en contra de la posibilidad de escindir
lo político de lo jurídico. Esta posición ha sido defendida
asimismo en Alemania por O. B a c h o f 129 y por K. S t e r n , el
último de los cuales ha manifestado que “la jurisdicción
constitucional es jurisdicción sobre lo político, pero esto no es
124 K e l s e n . ¿ Quién debe ser el defensor... 1, cit., p. 18.
125 J. W r ó b l e w s k i. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Civitas,
Madrid, 1985, p. 111.
126 G. R iz z a . "La Corte costituzionale fra politica e diritto: appunti preliminari",
en Dir. e soc., n.° 2,1973, p. 317.
127 A. M. S a n d u l l i. "La Corte e la politica", en Dir. e soc., n.° 2,1983, pp. 400 y ss.
128 J. L. C a s c a jo C a st r o y V. G im e n o S e n d r a . El recurso de amparo, 2.a ed., Tecnos,
Madrid, 1988, p. 19.
129 O. B a c h o f . Jueces y Constitución, Taurus, Madrid, 1963, pp. 20 y 21.

288
equiparable a jurisdicción política"130. Toda sentencia de constitucionalidad
tiene algo de jurídico y algo de político, así
como, sin existir un paralelismo necesario, toda sentencia
de constitucionalidad entraña algo de aplicación y algo de
creación de derecho.
A pesar de este insoslayable vínculo entre lo político y
lo jurídico, varios autores han intentado ofrecer algunos
criterios para determinar cuándo la interpretación de la
Constitución, llevada a cabo por el Tribunal Constitucional,
está fundada en criterios estrictamente jurídicos. De acuerdo
con K. H e s s e131, el Tribunal no interviene en el campo de la
política y se mantiene dentro de los límites de sus funciones
si es respetuoso de las competencias de los otros órganos
del poder y, sobre todo, de la competencia de configuración
de la vida social que le corresponde al Legislador. A juicio
de este autor alemán, esto puede conseguirse si el Tribunal
Constitucional aplica el criterio de la interpretación de la ley
conforme con la Constitución y si modera la intensidad de
su control sobre la legislación, según una escala de grados
que se rige por el siguiente principio: cuanto más intensa
sea la intervención de los actos del poder político en los
bienes constitucionales y en los derechos fundamentales,
tanto mayor ha de ser la protección que la jurisdicción
constitucional debe brindarles, y viceversa: cuanto menos
intensa sea la intervención de los poderes públicos en los
bienes constitucionales y los derechos fundamentales, menor
es la necesidad de que el Tribunal Constitucional los proteja132.
Por otra parte, de acuerdo con J. Is e n s e e133, el Tribunal
decide exclusivamente en Derecho cuando lleva a cabo su
130 S t e r n . Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 957.
131 K. H e s s e. "Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit", en I d .
Ausgewdhlte Schriften, C. F. Müller, Heidelberg, 1984, pp. 311 y ss.
132 También en este sentido, S im ó n . "La jurisdicción constitucional", cit.,p. 848.
133 J. Is e n s e e. "Bundesverfassungsgericht - quo vadis?", en JZ, 1996, pp. 1091 y
ss.

289
cometido mediante un procedimiento público en el que se
utiliza el Derecho objetivo como patrón de enjuiciamiento
de la ley y en el que se emplea un método jurídico, desde
una perspectiva imparcial, ceñida en todo momento a la
Constitución y vinculada estrictamente con el problema
jurídico que debe resolverse.
En el contexto de la doctrina española, J. J im é n e z C a m p o
ha apuntado que el carácter jurídico de las interpretaciones
constitucionales efectuadas por el Tribunal Constitucional
depende sobre todo de que estén fundamentadas en un
canon jurídico de control y en una argumentación según el
Derecho. La opinión de este autor destaca dos importantes
puntos de referencia también aludidos por I s e n s e e: por una
parte, la exigencia de que las decisiones de la jurisdicción
constitucional deban apoyarse en alguna de las disposiciones
de la Constitución. Por otra, la atribución de carácter
jurídico exclusivamente a las sentencias del Tribunal que
puedan ser fundamentadas jurídicamente. I. d e O tto ya
había subrayado con antelación este último aspecto: "La
frontera entre política y derecho no es la que separa la decisión
de la deducción metódica, sino la que distingue los modos de
fundamentación y argumentación de las decisiones y diferencia
entre las políticamente fundamentables y aquéllas que lo son
jurídicamente" 134.
Esta última idea es completamente atinada. Sin embargo,
ella suscita a su vez la necesidad de precisar cuándo puede
considerarse que una decisión está correctamente fundamentada
en el Derecho. Sobre este aspecto, J im é n e z C a m p o
señala que una fundamentación según el Derecho consiste
en un razonamiento judicial "objetivo", ajeno a "cualesquiera
134 D e O t t o . "La posición", cit., p. 1944. En el mismo sentido, P é r e z R o y o . Curso
de Derecho constitucional, cit., p. 114; M. A r a g ó n R e y e s. "La interpretación de
la Constitución y el carácter objetivado del control constitucional", en r e d c ,
n.° 17, 1986, p. 96; y T o m á s y V a l i e n t e . " L o s jueces y la Constitución", cit.,
p. 150.

1
290
estimaciones que requieran, o que pretendan una comunidad de
creencias". De esta forma, según este autor, el Tribunal no
debe entrar en el territorio de la política, "de la libre elección
defines, de la articulación incondicionada de institutos aptos para
su consecución y de la justificación o fundamentación de unos y
otros en preferencias y opciones"135.
Esta definición de la fundamentación correcta de las
sentencias del Tribunal Constitucional presenta, no obstante,
algunos inconvenientes. Ellos se derivan ante todo de la
alusión a la objetividad del razonamiento judicial. El concepto
de lo objetivo es muy ambiguo. Sobre este concepto
cabe proponer algunas hipótesis. En primer lugar puede
pensarse que la objetividad alude a que el razonamiento
contenido en la interpretación de la Constitución se funde
exclusivamente en las disposiciones constitucionales. Estas
disposiciones son conocidas por todos y tienen por tanto la
capacidad de constituirse en puntos de referencia objetivos,
susceptibles de ser identificados por cualquier participante
en la práctica constitucional. Si se sigue esta hipótesis, no
obstante, cabe preguntarse si la solución de un caso puede
quedar suficientemente fundamentada solo con la alusión
a conceptos tan abstractos como libertad de expresión,
derecho al honor o dignidad humana, que por lo demás a
veces entran en conflicto entre sí. Parece que la respuesta a
esta pregunta solo puede ser negativa. Unicamente aquellos
casos que anteriormente hemos definido como casos
fáciles de derecho fundamental pueden ser solucionados
con fundamento en las normas directamente estatuidas
por las disposiciones constitucionales; en cambio, los casos
difíciles exigen una fundamentación adicional de las
normas adscritas que resulten pertinentes. Que todo juicio
135 J. J im é n e z C a m p o . "Sobre los límites del control de constitucionalidad de la
ley", en a a . v v . ( A ja, ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el
Legislador en la Europa actual, cit., pp. 171 y ss.

291
de constitucionalidad se base en una norma directamente
estatuida por la Constitución es ciertamente una exigencia
de racionalidad o un presupuesto de su carácter jurídico136.
Sin embargo, tal como la hermenéutica -sobre todo G a d a -
m e r - puso en evidencia, ninguna disposición tiene la virtud
de regular su propia aplicación137. Ninguna disposición es
perfecta, en el sentido de poder prever las circunstancias
que rodean todas sus posibles aplicaciones singulares138.
Por esta causa, la interpretación de un enunciado constitucional
no puede quedar suficientemente fundamentada
en los casos difíciles con la mera reiteración del texto de
las disposiciones de la Constitución y de la ley, y con la
aseveración de que existe una relación de compatibilidad o
incompatibilidad entre unas y otras. En la fundamentación
de las sentencias de control de constitucionalidad, además,
es preciso expresar todos los argumentos que fundamentan
el contenido deóntico de las normas adscritas pertinentes.
Este conjunto heterogéneo de argumentos -d e tipo analítico,
empírico y norm ativo- ha de ser considerado y valorado
por el juez, quien en última instancia debe determinar su
relevancia en la fundamentación de la sentencia. La valoración
de dichos argumentos depende en alguna medida
de ciertas reglas metodológicas de corrección -com o por
ejemplo los subprincipios de la proporcionalidad y los criterios
argumentativos que subyacen a su estructura-, pero
muchas veces también depende de apreciaciones inciertas
136 A l e x y . Teoría de la argumentación jurídica, cit., pp. 272 y ss. Cfr. también,
C r is a f u l l i. "Giustizia costituzionale e potere legislativo", cit., p. 137.
Asimismo, A r a g ó n R e y e s ha señalado que precisamente los controles
jurídicos se caracterizan por contar con un canon de control preexistente y
no disponible por la autoridad que ejerce el control. En cambio, en el control
político no existe un canon fijo y predeterminado, sino que el patrón de
control se decide por la libre apreciación de quien ejerce el control: cfr. "La
interpretación de la Constitución y el carácter objetivado", cit., p. 101.
137 H. G . G a d a m e r . Verdad y método, Sígueme, Salamanca, 1977, pp. 70, 380, y
en especial pp. 396 y ss.
138 G ü n t h e r . "Ein normativer Begriff der Koharenz", cit., p. 167.

292
y controvertidas que no pueden ser controladas con base
en tales reglas metodológicas. Dichas apreciaciones inciertas
son un elemento imprescindible de la fundamentación
de las decisiones del Tribunal Constitucional en los casos
difíciles, circunstancia que impide que la objetividad pueda
garantizarse cuando se trata de encontrar la solución
para este tipo de casos. Resulta poco verosímil que exista
algún criterio metodológico que genere la objetividad de
las apreciaciones empíricas, analíticas y normativas más
controversiales que el Tribunal Constitucional debe efectuar
inevitablemente para resolver los casos difíciles, o que sea
capaz de estructurar una fundamentación correcta para
solucionar estos supuestos en la que pueda prescindirse de
todas las apreciaciones empíricas, analíticas y normativas
que resulten inciertas.
A pesar de lo anterior, podría pensarse que este escepticismo
acerca de la posibilidad de hacer objetiva la fundamentación
de las normas adscritas de derecho fundamental
en los casos difíciles se disiparía si se recurriese a la idea
de que la objetividad se alcanza mediante la sujeción al
precedente139. Según esta segunda hipótesis, a pesar de que
las disposiciones constitucionales no puedan brindar por
sí mismas objetividad a las interpretaciones del Tribunal
Constitucional, esta se obtiene cuando en los nuevos casos
el Tribunal se atiene a las concreciones y fundamentaciones
de normas adscritas, efectuadas en casos anteriores.
Estas concreciones y fundamentaciones anteriores de la
Constitución son universalmente conocidas, al igual que
las disposiciones constitucionales. Por esta razón, tienen
la capacidad de proporcionar un fundamento objetivo a
las nuevas sentencias, de hacer que sus soluciones sean
139 Cfr. sobre esta hipótesis, F. S o r r e n t in o . "Strumenti tecnici e indirizzi politici
nella giurisprudenza della Corte costituzionale", en a a . w . Scritti sulla
giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli, vol. i, Cedam, Padova, 1985,
p. 801.

293
predecibles y controlables por todos los participantes en
la práctica jurídica.
No obstante, esta respuesta tampoco parece satisfactoria.
La ganancia en objetividad que con ella se obtiene, se
paga con el alto costo de suprimir la facultad del Tribunal
Constitucional de modificar y actualizar su jurisprudencia.
Esta facultad constituye un instrumento imprescindible
para adaptar la Constitución a las vicisitudes sociales sobrevinientes,
sin necesidad de que se pongan en marcha los
procedimientos de reforma. Además, dicha facultad permite
al Tribunal corregir las interpretaciones constitucionales
anteriores, cuando aparecen nuevos argumentos con fuerza
suficiente para sustentar concepciones renovadas del
significado de las disposiciones constitucionales140. Estas
razones hacen que sea más conveniente imponer al Tribunal
Constitucional una carga de fundamentación de cada cambio
de precedente que efectúe141, que eliminar de su órbita
competencial la facultad de modificar su jurisprudencia.
Ahora bien, si se admite que el Tribunal Constitucional
ostenta la facultad de modificar su jurisprudencia y que el
ejercicio de esta facultad es imprescindible, la sujeción al
precedente deja de ser una estrategia adecuada para alcanzar
la objetividad en la interpretación constitucional. En los
casos en que la jurisprudencia varía no es posible enjuiciar la
objetividad de la nueva doctrina con el criterio de la sujeción
140 Cfr. sobre el sentido del cambio de precedente, con referencia al sistema
norteamericano, A. L. M a g a l o n i K e r p e l . El precedente constitucional en el
sistema judicial norteamericano, McGraw-Hill, Madrid, 2001, pp. 157 y ss.
141 A l e x y . Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 535-540. M. G a s c ó n A b e l l á n
ha apuntado, en este sentido, que la técnica del precedente es solo una regla
formal de la argumentación, que ha de integrarse en el razonamiento jurídico
con otras pautas y criterios de interpretación: cfr. La técnica del precedente y
la argumentación racional, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 94 y ss. En esta misma
dirección, H. P. S c h n e id e r . "Continencia judicial y estructura abierta del
derecho constitucional", en a a . w . ( A . L ó p e z P in a, ed.). División de poderes e
interpetación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, Tecnos, Madrid, 1987,
pp. 74 y ss.

294
al precedente, porque la nueva doctrina contiene precisamente
una interpretación que se aparta del precedente. A
esto se agrega que el criterio de la sujeción al precedente
tampoco puede ser un punto de referencia para valorar la
objetividad de las interpretaciones que se producen en los
casos inéditos, es decir, aquellos desprovistos de precedente.
Finalmente, también suscita algunas objeciones la definición
que J. Jiménez C ampo ofrece de los razonamientos
fundados en criterios jurídicos, como aquellos que no intervienen
en la elección legislativa de los fines y los medios
de la acción del Estado. A este respecto cabe dudar de una
escisión rigurosa entre la jurisdicción constitucional y la
elección de los fines políticos del Estado y de los medios para
conseguirlos. Toda sentencia de constitucionalidad es por
naturaleza un juicio acerca de la legitimidad constitucional
de los fines políticos que el Legislador se ha propuesto y de
los medios con los que pretende alcanzarlos. El control de
constitucionalidad de las leyes se refiere por definición al
objeto de la legislación, es decir, a la elección de propósitos
y de estrategias de actuación política.
2.1.3. La racionalidad como sucedáneo de la
objetividad en el control constitucional de las leyes
Habida cuenta de los problemas que afectan a los criterios
reseñados para definir el concepto de objetividad, hemos
de intentar buscar otras alternativas de solución. Es aquí
donde se cierra el círculo de este excursus -"d e la legitimidad
de la jurisdicción constitucional a la racionalidad
de la interpretación constitucional"-, pues la solución más
plausible consiste en estimar que las interpretaciones del
Tribunal Constitucional son legítimas, no cuando puedan
catalogarse como objetivas, sino cuando puedan ser consideradas
intersubjetivamente racionales. La racionalidad
intersubjetiva sería, por así decirlo, un sucedáneo débil de
la objetividad.

295
Sobre esta hipótesis puede traerse a colación la opinión
de algunos autores. J. H a b e r m a s, por ejemplo, ha señalado
que la objetividad de las interpretaciones jurídicas no puede
entenderse sino como su "aceptabilidad racional dentro de una
comunidad", es decir, como su reconocimiento público dentro
de una comunidad determinada142. De igual forma, para A.
A a r n io la objetividad consiste en la aceptabilidad racional
de las decisiones de un determinado juez, como puede ser
el Tribunal Constitucional, dentro de una comunidad de
interlocutores143.
Llegados a este punto solo resta intentar esclarecer qué
ha de entenderse por racionalidad de la interpretación
constitucional. Conviene aclarar que la racionalidad o la
irracionalidad no se predica exclusivamente de las interpretaciones
de la Constitución, sino de todas las decisiones
jurisdiccionales -y, en general, de todo comportamiento humano-.
Tanto el juez ordinario como el constitucional ejercen
la función jurisdiccional, en virtud de la cual deben decidir
conbase en el Derecho y deben fundamentar racionalmente
sus sentencias en el ordenamiento jurídico144. Por esta razón,
142 H a b e r m a s. Facticidad y validez, cit., pp. 297 y ss. Cfr. en el mismo sentido, L.
Olivié. "Racionalidad y legitimidad política", en Doxa, n.° 4,1987, p. 132.
143 A. A a r n io . Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, p. 236. Asimismo, tanto W e in b e r g e r como Fiss han definido la
objetividad en términos de racionalidad. Según W e in b e r g er, la objetividad
se puede traducir como la imparcialidad del razonamiento jurisdiccional
y como la exigencia de que este se encuentre empíricamente fundado
y sea lógicamente correcto. Mientras tanto, para Fiss la objetividad de
la interpretación constitucional depende del cumplimiento de ciertos
estándares de racionalidad, que se expresan en reglas procesales y
sustanciales. Cfr. O. W e in b e r g er. "Oggettivitá e razionalitá nel ragionamento
dei giuristi", en a a . v v . (P . C o m a n d u c c i y R. G u a s t in i, eds.). L'analisi
del ragionamento giuridico, Giappichelli, Turín, 1983, p. 90; y O. M. Fiss.
"Objectivity and Interpretation", en Standford Law Review, vol. 34, n.° 749,
1982, p. 754.
144 Cfr. sobre las relaciones de correspondencia entre la interpretación jurídica
general y la interpretación constitucional, W r ó b l b w s k i. Constitución y teoría
general, cit., p. 102.

296
para definir qué ha de entenderse por racionalidad de la
interpretación constitucional el derecho constitucional puede
servirse de los avances de la metodología jurídica general, y
sobre todo de las teorías de la argumentación jurídica145, que
han intentado diseñar criterios de racionalidad aplicables
a toda interpretación efectuada en Derecho146.
2.2.3.2. Sobre el concepto de racionalidad
Antes de indicar cuáles son los criterios de racionalidad que
deben hacerse valer en la interpretación jurídica, es preciso
acercarnos de alguna manera al concepto general de racionalidad.
La racionalidad es una de las nociones centrales del
debate filosófico durante las últimos décadas. Asimismo, la
búsqueda de la racionalidad se ha convertido en uno de los
objetivos más destacables de la teoría de la interpretación y
la aplicación del Derecho. Una gran parte de las teorías que
145 La propuesta de aplicar la teoría de la argumentación jurídica para el
control de la racionalidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional no
es novedosa. T o m á s y V a l i e n t e ya había puesto de manifiesto la conexión
entre el carácter jurídico de las interpretaciones del Tribunal Constitucional
y la racionalidad de la argumentación de sus sentencias: el problema
de si las decisiones del Tribunal Constitucional son jurídicas o políticas
-señaló T o m á s y V a l i e n t e - “ha de llevarse al terreno de la argumentación de
sus decisiones": "Los jueces y la Constitución", cit., p. 150. Cfr. asimismo L.
G la n f o r m a g g i o . "L'interpretazione della costituzione tra applicazione di
rególe ed argomentazione basata sui principi", en r if d , n.° 62-1,1985, p. 103;
y G . B o u z a t . "La argumentación jurídica en el control constitucional", en
r e d c, n.° 53,1998, p. 278. También son conocidas las voces que pregonaron
la necesaria conexión que debía existir entre la interpretación constitucional
y la tópica, uno de los antecedentes de las teorías de la argumentación
jurídica. Cfr. sobre este aspecto, R. D r e i e r . "Zur problematik und Situation
der Verfassungsinterpretation", e n A A . vv. (R. D R E iE R y F . S c h w e g m a n n , eds.).
Probleme der Verfassungsinterpretation, Nomos, Baden-Baden, 1976, p. 12; K.
H e sse. "Interpretación constitucional", en Id . Escritos de derecho constitucional,
cit., pp. 33 y ss.; y Z a g r e b e ls k y . La giustizia costituzionale, cit., p. 53.
146 H . G a r n . Zur Rationalitat rechtlicher Entscheidungen, Steiner, Sttutgart,
1986, pp. 16 y ss.; G a r c ía A m a d o . "Del método jurídico a las teorías de la
argumentación jurídica", cit., p. 154; M. C a l v o G a r c ía . Los fundamentos del
método jurídico: una revisión crítica, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 217 y ss.

297
dominan este ámbito persiguen enunciar procedimientos
racionales para interpretar las disposiciones jurídicas y
para aplicarlas a la hora de construir las soluciones para
los casos concretos. Correlativamente, estas teorías buscan
suprimir o paliar la irracionalidad, persiguen desterrar de la
aplicación del Derecho todo lo que pueda parecer contrario
a la razón. Sin embargo, en muchas ocasiones se abusa de
la carga emotiva que implica toda invocación a la racionalidad
y se soslaya la necesidad de concretar el significado
atribuible a este término. Quien descalifica una decisión o
una estrategia metodológica con el argumento de que es
irracional capta de inmediato la atención del lector o del
oyente y tiende a generar una adhesión instantánea a la
crítica que esgrime, a pesar de que en general no se tenga
claro qué es lo racional, ni en qué consiste lo irracional. Por
el contrario, quien propugna un concepto y aduce a su favor
un fomento de la racionalidad consigue a priori el concierto
de sus interlocutores, así no exista un acuerdo meridiano
acerca de cómo es posible fomentar la racionalidad.
La mayoría de los autores coinciden en señalar que el
término racionalidad es ambiguo. De acuerdo conK. B a ie r 147,
por ejemplo, la palabra racionalidad puede ser empleada en
cuatro sentidos diferentes. El término racionalidad puede
designar una capacidad, una habilidad, una tendencia o
puede ser empleado en un sentido evaluativo. El cuarto
de estos sentidos del término racionalidad, el sentido evaluativo,
es el que interesa de lleno a nuestros propósitos.
Entendida de este modo, la racionalidad y la irracionalidad
147 K. B a ie r . The Rational and the Moral Order. The Social Roots o f Reason and
Morality, Open Court, Chicago, La Salle, 1995, pp. 35 y ss. Cfr. también
sobre los diversos conceptos de racionalidad, J. H a b e r m a s. "Rationalitát
der Verstandigung. Sprechakttheoretische Erlauterungen zum Begriff
der kommunikativen Rationalitat", en I d . Wahrheit und Rechtfertigung.
Philosophische Aufsatze, cit., pp. 105 y ss.; y J. R. S e a r l e . Razones para actuar.
Una teoría del líbre albedrío, Nobel, Barcelona, 2000, p. 239.

298
conforman un binomio que funciona como medida para
el enjuiciamiento de las conductas humanas148. El binomio
racional/irracional se utiliza en esta dimensión en la
moral y en el Derecho para evaluar cada uno de los actos
mediante los que se ejerce la habilidad de ser racional. En
esta acepción, la racionalidad se define como una propiedad
o un atributo que se predica de los actos conformes con la
razón, y la irracionalidad, como una propiedad de los que
se apartan de ella.
Pero, ¿cómo opera en el Derecho este binomio racionalidad/irracionalidad,
entendido en sentido evaluativo?, y
específicamente, ¿cómo puede aplicarse para enjuiciar los
procedimientos de interpretación constitucional?, y por
último, ¿cómo puede establecerse si una determinada interpretación
constitucional ha de ser considerada racional o no?
Ante estos interrogantes es preciso tener en cuenta dos
observaciones. En primer lugar, conviene recalcar que la
racionalidad consiste en una propiedad que se predica de
las conductas. Cuando se aplica en el mundo jurídico, la
racionalidad aparece como una propiedad que se atribuye
a los comportamientos de los destinatarios del Derecho
y a las actuaciones y decisiones de los operadores jurídicos.
En este contexto, uno de los principales aspectos de
la racionalidad es la llamada racionalidad de la decisión
jurisdiccional. De la racionalidad de la decisión jurisdiccional
se habla cuando se intenta establecer cuáles son las
condiciones que deben cumplir las decisiones del juez para
que puedan ser consideradas racionales. El catálogo de estas
condiciones suele ser bastante amplio. A este catálogo se
adscriben, según ha especificado J. A. G a r c ía A m a d o 149, la
consistencia de la justificación, la clara exposición de las
148 Baier. The Rational and the Moral Order, cit., pp. 37 y ss.
149 G a r c ía A m a d o . "Del método jurídico a las teorías de la argumentación
jurídica", cit., pp. 167 y ss.

299
valoraciones, la corrección lógica de la argumentación, la
adecuada prelación entre argumentos, la capacidad para
concitar el consenso, la observancia de las reglas procesales
y el pronóstico de las consecuencias de la decisión y de su
efecto en el sistema jurídico.
Además de lo anterior, la racionalidad también puede
predicarse de los conceptos y métodos creados por la dogmática
jurídica. En el mundo del Derecho también puede
ser aplicada la distinción filosófica entre la racionalidad
práctica y la racionalidad teórica150. La racionalidad práctica
se refiere al conjunto de condiciones que debe cumplir el
proceso mediante el cual se lleva a cabo un comportamiento
humano para ser considerado racional. Un caso especial
de racionalidad práctica es la ya mencionada racionalidad
de la decisión jurisdiccional. La racionalidad práctica es la
racionalidad de las acciones, la manera como las conductas
se ajustan a un determinado modelo de comportamiento
para poder ser calificadas como racionales. Mientras tanto,
la racionalidad teórica se relaciona con las condiciones que
tienen que cumplir las teorías y las conceptualizaciones
para ser racionales. Este tipo de racionalidad tiene que ver
con los procesos de conocimiento, con las formas en que el
pensamiento humano puede aprehender la realidad y describirla
de la manera más plausible. En el terreno jurídico, los
comportamientos de los destinatarios del Derecho y de los
operadores jurídicos son asunto de la racionalidad práctica.
Por el contrario, la manera como la dogmática configura
150 Sobre esta diferencia, S e a r l e . Razones para actuar, cit., pp. 109 y ss. En un
sentido muy similar, H a b e r m a s distingue entre la racionalidad práctica o
racionalidad del "saber práctico" -que se relaciona con las preguntas "cómo"
y "por qué" se "hace algo"-y la "racionalidad epistémica", que tiene que ver con
la verdad de los enunciados acerca de la realidad -"¿qué es algo?" y cómo
puedo saber lo que ese algo es-. Cfr. "Rationalitát der Verstandigung", cit.,
pp. 107 y ss.

1
300
los conceptos, los métodos y los procedimientos jurídicos
constituye el objeto de la racionalidad teórica.
O. W e in ber g er ha profundizado en la explicación del carácter
que reviste esta última dimensión de la racionalidad
-la racionalidad teórica- y ha intentado esclarecer cuál es su
función en el derecho, entendido esta vez no como Derecho
objetivo, sino en cuanto disciplina del pensamiento. W e in b erg
er sostiene que las principales vertientes de la racionalidad
teórica son la "racionalidad lógico-operacional" y la "racionalidad
metodológica”151. La racionalidad lógico-operacional versa
sobre la estructura de los pensamientos y sus expresiones
en conceptos, argumentaciones y teorías. Este tipo de racionalidad
enfatiza que los conceptos y las argumentaciones
utilizadas por los dogmáticos y los teóricos del Derecho deben
estar provistos de un elevado nivel de precisión estructural
y de claridad, y deben estar libres de toda contradicción. La
racionalidad metodológica, en cambio, intenta esclarecer
las condiciones en virtud de las cuales unos determinados
métodos de fundamentación, investigación y observación
han de ser considerados racionales y, como consecuencia,
dignos de suscitar el consenso científico.
Hasta aquí la primera observación. En segundo lugar,
es pertinente tener en cuenta la peculiar manera en que
funcionan los conceptos de racionalidad e irracionalidad, en
el sentido evaluativo antes descrito. K. B a ie r ha explicado
este funcionamiento, mediante la aplicación por analogía
del esquema con el que operan los conceptos de perfección
e imperfección152. Al igual que la perfección, señala B a ie r , la
racionalidad no admite ser valorada en distintos grados, sino
que es un criterio para ordenar conductas como más o como
menos racionales. Dicho en otros términos, la racionalidad
151 O.'WEJNBERGER.AlternativeHandlugstheorie. GleichzeitigeineAusánandersetzung
mit Georg Henrik von Wrights praktischer Philosophie, Bóhlau, Viena, Colonia,
Weimar, 1996, pp. 67 y ss.
152 B a ie r . The Rational and the Moral Order, cit., pp. 39 y ss.

301
no es un atributo que pueda asignarse a un determinado
comportamiento en cierto porcentaje, de acuerdo con el
grado en que sus exigencias hayan sido cumplidas. No es
plausible aseverar que una conducta dada sea racional,
por ejemplo, en un 70% o en un 40%. En lugar de ello, la
racionalidad es un criterio de enjuiciamiento, por medio
de cuya aplicación se puede ordenar comparativamente
un conjunto de conductas, como más o como menos racionales.
De este modo, si aceptamos con J. A . G a r c ía A m a d o ,
por ejemplo, que la consistencia de la justificación es un
criterio de racionalidad de las decisiones jurisdiccionales,
bien podemos estimar que las sentencias provistas en una
justificación consistente son más racionales que a aquellas
cuya justificación presenta considerables deficiencias y que
aquellas carentes de toda justificación.
Si generalizamos este ejemplo, llegaremos a la conclusión
de que las dos formas de racionalidad en sentido evaluativo,
es decir, la racionalidad práctica y la racionalidad teórica,
operan como criterios de enjuiciamiento, conforme a los
cuales pueden evaluarse las conductas de los operadores
jurídicos y de los destinatarios del Derecho, así como los
conceptos elaborados por la dogmática del Derecho, como
conductas y conceptos más o menos racionales. En este
sentido, por conducto de la aplicación del concepto de
racionalidad es posible ordenar tales comportamientos y
conceptos en una escala, desde los menos racionales hasta
los que ostentan una mayor racionalidad. Sin embargo, para
tal fin resulta imprescindible definir qué criterios concretan
el significado de la racionalidad jurídica práctica y de la
racionalidad jurídica en su dimensión teórica.
2.1.3.2. Los criterios de la racionalidad práctica y de la
racionalidad teórica en la interpretación constitucional
La aplicación de los conceptos de racionalidad práctica y de
racionalidad teórica a la interpretación jurídica en general,

y a la interpretación constitucional en particular, presupone
comprender la actividad de los tribunales como un tipo específico
de discurso, es decir, como una actividad comunicativa.
Ya hemos señalado en la Introducción que la concreción de
las normas adscritas, aspecto esencial de la interpretación de
los derechos fundamentales, no consiste únicamente en un
acto de autoridad del Tribunal Constitucional, sino también
y sobre todo en una aseveración jurisdiccional acerca de
la validez de determinadas normas adscritas, aseveración
que pretende ser aceptada como una decisión correcta por
la comunidad de participantes en la práctica jurídica. La
racionalidad de la concreción de las normas adscritas debe
concebirse entonces como una "racionalidad comunicativa''153
o como la racionalidad dentro de un específico contexto
discursivo. Cuando el Tribunal Constitucional concreta una
norma adscrita pretende que su auditorio -en términos de
P e r e l m a n 154- , es decir, el conjunto de sus interlocutores -los
demás poderes del Estado, los operadores jurídicos, la dogmática
y la sociedad en general- sean capaces de comprender
la aseveración interpretativa mediante la cual se efectúa la
concreción y la acepten como una aseveración correcta. Para
153 Cfr. sobre este concepto, H a b e r m a s. "Rationalitat der Verstandigung", cit.,
pp. 110 y ss.
154 El concepto de auditorio, en general, alude al conjunto de personas a las
cuales una decisión o pretensión trata de persuadir (auditorio particular)
o de convencer (auditorio general). Cfr. C h . P e r e l m a n . La lógica jurídica y
la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979, pp. 141 y ss.; C h . P e r e l m a n y L.
O l b r e c h t s-T y t e c a . Tratado de la argumentación. La nueva retórica, Gredos,
Madrid, 1989, pp. 55 y ss., pp. 65 y ss., y pp. 71 y ss. Sobre este mismo
concepto, A. A a r n io , R. A l e x y y A. P e c z e n ik . "Grundlagen der juristischen
Argumentation", en a a . v v . (W. K r a w ie t z y R. A l e x y , eds.). Metatheorie
juristischer Argumentation, Duncker & Humblot, Berlín, 1983, pp. 75 y ss.;
J. B e l l . "The acceptability of legal arguments", en a a . v v . (N. M a c C o r m ic k
y P. B irks, eds.). The Legal Mind. Essays for Tony Honoré, Clarendon Press,
Oxford, 1995, p. 53. Cfr. un sentido similar de racionalidad en E. P. H a b a .
"Racionalidad y método para el derecho: ¿es eso posible?", en Doxa, n.° 7,
1990, p. 184: "una conclusión es racional cuando está fundada sobre razonamientos
cuya legitimidad es intersubjetivamente controlable".

303
tal fin, es preciso que dicha aseveración sea susceptible de ser
fundamentada correctamente. Solo aquellas aseveraciones
interpretativas que puedan ser fundamentadas de forma
correcta deben ser consideradas como decisiones acertadas
por los interlocutores del Tribunal Constitucional y por un
auditorio ideal155.
Ahora bien, como m encionam os anteriormente, la
corrección de la fundamentación de una norma adscrita
tiene dos dimensiones: una estructural y una material. La
corrección material depende de que la fundamentación
esté construida sobre la base de criterios materiales correctos.
Estos criterios se derivan de las teorías materiales
de los derechos fundamentales, del análisis de las diversas
funciones que cumplen estos derechos, del análisis del
ámbito de protección de cada uno de ellos y de diversas
concepciones empíricas acerca de las circunstancias en que
se produjeron las intervenciones legislativas que son objeto
del control constitucional. Dado que los criterios materiales
suelen entrar en colisión con bastante frecuencia y que, por
lo tanto, de ordinario no son suficientes para configurar
fundamentaciones correctas de las normas adscritas, casi
siempre es necesario recurrir a los criterios estructurales.
Mediante los criterios estructurales se determina la manera
en que debe llevarse a cabo la fundamentación correcta
de dichas normas. De este modo, se pretende alcanzar la
1 5 5 Cfr., sobre la relación de necesidad entre la racionalidad comunicativa
de un enunciado y la circunstancia de que este pueda fundamentarse
correctamente, H a b e r m a s. "Rationalitat der Verstandigung", cit., pp. 1 0 7 ,
1 1 1 y ss., 1 1 5 , 1 1 6 y 1 3 2 . H a b e r m a s sostiene: "un acto de habla sólo puede
considerarse aceptable, si está correctamente fundamentado es decir, fundamentado
en razones correctas" (p. 111); por el contrario, "quien defiende dogmáticamente
sus opiniones, a pesar de que sabe que ellas no pueden ser fundamentadas, actúa de
modo irracional” (p. 1 0 7 ) . Del mismo modo, de acuerdo con J. W r ó b lew s k i,
"una decisión racional es una decisión ju s t ific a d a "Legal decisión and its
justification", en a a . w . Le raisonnement juridique, Huobert Hubien, Bruselas,
1 9 7 1 , p. 4 1 2 . También I d . The Judicial Application ofLaw, Dordrecht, Kluwer,
1 9 9 2 , p. 2 0 9 .

304
corrección material de la fundamentación de las normas
adscritas mediante su corrección estructural. Como ya hemos
señalado, la corrección estructural no es una condición
suficiente para obtener una fundamentación correcta. Una
fundamentación estructuralmente correcta en la que sean
utilizados criterios materiales incorrectos terminará siendo
una fundamentación incorrecta. No obstante, la mediación
de criterios estructurales es una condición necesaria para
la corrección siempre que los criterios materiales no sean
suficientes para desarrollar plenamente la fundamentación
de la norma adscrita respectiva.
Los criterios estructurales más representativos son las
diferentes versiones del criterio del contenido esencial de
los derechos fundamentales, los criterios de las llamadas
teorías internas de estos mismos derechos y el principio
de proporcionalidad. Estos criterios compiten entre sí,
pues todos ellos pretenden cumplir una misma función.
Por esta razón, cabe preguntarse cuál de estos criterios es
aquel que consigue estructurar la fundamentación de las
normas adscritas de manera más apropiada. La solución
de este interrogante depende de cuál de estos criterios sea
capaz de cumplir en un más alto grado las exigencias de
racionalidad teórica y de racionalidad práctica, cuando estas
exigencias se aplican a la interpretación constitucional.
Comoquiera que estos criterios son conceptos jurídicos, de
ellos cabe predicar la racionalidad teórica. Paralelamente,
dichos criterios también son susceptibles de ser evaluados
desde el punto de vista de la racionalidad práctica, por
cuanto mediante ellos se desarrolla un tipo específico de
actuación del Tribunal Constitucional: la fundamentación
de las normas adscritas.
Pero, ¿cuáles son los criterios de la racionalidad teórica
y de la racionalidad práctica?
La racionalidad teórica de un concepto jurídico se refiere
básicamente a cuatro propiedades. En primer lugar, que el
concepto tenga una conformación que pueda discernirse

305
y diferenciarse de otros conceptos diferentes. En segundo
lugar, que el concepto esté dotado de una estructura inteligible.
En tercer lugar, que encuentre algún fundamento
plausible en el orden jurídico; y, por último, que esté libre
de toda contradicción. En resumen: claridad conceptual,
claridad estructural, fundamentación en el orden jurídico
y no contradicción156.
Por su parte, la racionalidad práctica de una fundamentación
jurisdiccional se refiere sobre todo al respeto de las
reglas de la lógica y de la argumentación jurídica157 -con
mayor precisión: de la argumentación jurisdiccional-. Como
es bien sabido, diversas teorías de la argumentación jurídica
han enunciado un amplio catálogo de reglas para la argumentación
jurisdiccional. Estas reglas expresan unos criterios
de enjuiciamiento, mediante los cuales es viable evaluar la
racionalidad práctica de las decisiones jurisdiccionales. Estas
reglas pretenden hacer evidente cómo se traza el marco
dentro del cual un tribunal, como el constitucional, adopta y
fundamenta decisiones racionales. Correlativamente, intentan
esclarecer cuándo alguna determinada decisión adolece de
racionalidad en su fundamentación158 o cuándo una determinada
tendencia interpretativa está afectada de algún modo
por la irracionalidad. Es bien cierto que la aplicación de estas
156 W e in b e r g e r . Alternative Handlugstheorie, cit., pp. 67 y ss.
157 Cfr. sobre la definición de la racionalidad como el respeto de las reglas de
la lógica y de la argumentación jurídica, M. A t ie n z a . "Para una razonable
definición de razonable", en Doxa, n.° 4,1987, p. 193; Id . "Sobre lo razonable
en el Derecho", en r ed c, n.° 27, 1989, pp. 95 y ss. Cfr. sobre las reglas de la
argumentación jurídica, entre muchos otros, A l e x y . Teoría de la argumentación
jurídica, cit., pp. 184 y ss., y pp. 214 y ss.; A. A a r n io . Denkenweisen der
Rechtswissenschaft, Springer, Viena, Nueva York, 1979, pp. 98 y ss.; M.
A t ie n z a . Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991; T. M a z a r e s s e. Forme di razionalita
delle decisioni giudiziali, Giappichelli, Turín, 1996. Asimismo, sobre la
racionalidad en la fundamentación de las decisiones jurisdiccionales, N ie t o .
El arbitrio judicial, cit., pp. 331 y ss.
158 A t ie n z a . Las razones del derecho, dt., p. 248.

1
306
reglas no basta para identificar en todos los casos cuál es la
decisión más racional entre todas las alternativas de las que
se dispone (la única decisión correcta), ni tampoco en qué
grado una decisión es irracional, en caso de serlo159. La estricta
observancia de estas reglas no destierra de los razonamientos
judiciales todas las valoraciones ni todo el espacio ocupado
por la subjetividad del juez. En este sentido, cabe advertir que
la racionalidad de toda interpretación jurídica no puede ser
más que relativa160. Sin embargo, esta circunstancia no hace
perder valor al desarrollo y la utilización de las reglas de la
argumentación jurídica como patrones de enjuiciamiento
de la jurisprudencia constitucional. La ganancia en claridad
y racionalidad que las reglas de la argumentación jurídica
ofrecen no puede ser menospreciada, por mínima que sea,
en una materia tan controvertida y expuesta a las ideologías
como la de los derechos fundamentales.
Hemos de reconocer que en la teoría jurídica no existe
un catálogo unívoco de reglas de racionalidad de la argumentación
jurisdiccional. Por el contrario, este es uno de los
polos que ha despertado las más intrincadas polémicas entre
la doctrina161. Con todo, es posible adoptar aquí de modo
159 En todo caso, esta falta de capacidad de las reglas de la argumentación
jurídica para llevar a una única solución correcta no debe apreciarse como
una desventaja, sino, por el contrario, como algo positivo. Si estas reglas
llevaran en todos los casos a una única solución, la indeterminación de las
disposiciones constitucionales podría ser reducida en todos los casos por el
juez. Como consecuencia, la Constitución devendría en un catálogo férreo de
normas de difícil adaptación al cambio y que enajenarían al poder legislativo
sus posibilidades de actuación. Cfr. sobre las ventajas de la indeterminación
semántica de la Constitución, sobre todo con respecto a las posibilidades para
adaptarse al cambio, F r . S c h a u e r . "An essay on constitutional language",
en Ucla Law Rev., vol. 29,1982, pp. 801 y ss.
160 M. S e g u r a O r t e g a . La racionalidad jurídica, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 120 y
ss.; M. A t ie n z a . Tras la justicia. Una introducción al derecho y al razonamiento
jurídico, Barcelona, Ariel, 1993, p. 138.
161 Cfr. sobre la discusión acerca de la validez de las reglas de racionalidad de
la argumentación judicial, E. T u g e n h a t . "Zur Entwicklung von moralischen
Begründungsstrukturen im modernen Recht", en a r s p , Beiheft n.° 14,

307
estipulativo algunas de estas reglas, con el fin de utilizarlas
en los capítulos Tercero, Cuarto y Sexto de esta investigación,
como medida de comparación de la racionalidad práctica
que pueden ofrecer el principio de proporcionalidad y sus
criterios alternativos. Para tal fin, recogeremos algunas de
las reglas de la argumentación jurisdiccional más conocidas
y aceptadas por la doctrina, y las aplicaremos al problema
de la racionalidad práctica de la fundamentación de las
normas iusfundamentales adscritas, de la siguiente manera:
R l. Claridad y consistencia conceptual. La fundamentación
de las normas iusfundamentales adscritas es más racional
en la medida en que se construya con base en argumentos
provistos de claridad y consistencia conceptual y
lingüística162.
R l.l. Claridad conceptual. La claridad de los argumentos
utilizados por el Tribunal Constitucional se refiere a que
su significado sea comprensible para los participantes (las
partes y el Tribunal Constitucional) y los observadores
de los procesos constitucionales (la opinión pública y la
dogmática jurídica). En este sentido, los argumentos utilizados
por el alto tribunal deben estar en correspondencia
con los usos lingüísticos compartidos en la comunidad163.
R1.2. Consistencia conceptual. La consistencia conceptual se
refiere a que los argumentos del alto tribunal no encierren
contradicciones, así como a que tampoco se compongan
1980, pp. 1-20. Asimismo, U. N e u m a n n . Juristische Argumentationslehre,
Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1986, pp. 94 y ss.
162 R. A l e x y . "Grundgesetz und Diskurstheorie", en a a . w . Legitimation des
Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschafstheorie, Nomos,
Baden-Baden, 1996, p. 344.
163 Este es un caso especial de la regla de la razón práctica: “Distintos hablantes
no pueden usar la misma expresión con distintos sig n ific ad o s A l e x y . Teoría de
la argumentación jurídica, cit., p. 185.

308
de conceptos cuyos significados varíen indistintamente
de un caso a otro164.
R2.Consistencianormativa.Lafimdamentaáóndelasnormas
iusfundamentales adscritas es más racional en la medida
en que esté basada en argumentos capaces de fundamentar
los mismos resultados interpretativos cuando se aplican
a los mismos supuestos165. El ámbito de aplicación de los
argumentos interpretativos utilizados por el Tribunal debe
ser constante. Esto quiere decir que los mismos argumentos
deben aplicarse siempre que ocurranlos mismos supuestos
y que su aplicación debe ser idéntica; y por último, que su
aplicación a supuestos diferentes debe estar justificada por
razones valederas166.
R3. Saturación. La fundamentación de las normas iusfundamentales
adscritas es más racional en la medida en
que se base en argumentos que cumplan la exigencia de
saturación. Esta exigencia impone que todo argumento
sea completo, es decir, que contenga todas las premisas
que le pertenecen167.
164 Aquí se tiene en cuenta también la regla según la cual "distintos hablantes no
pueden usar la misma expresión con distintos significados", así como el principio
de no contradicción. Cfr. A l e x y . Ob. cit., p. 185; A a r n io . Lo racional como
razonable, cit., pp. 254 y ss. También, A l o n s o G a r c ía . La interpretación de la
Constitución, cit., p. 60.
165 Este es un caso especial de la regla de la razón práctica: "Todo hablante que
aplique un predicado F au n objeto a, debe estar dispuesto a aplicar F también a
cualquier otro objeto igual a a en todos los aspectos relevantes": cfr. A l e x y . Teoría de
la argumentación jurídica, cit., p. 185. También, A t ie n z a . Tras la justicia, cit., p.
137. Esta regla se basa en el principio de universalidad. Sobre este principio,
A ar n io, A l e x y y P e c z e n ik . "Grundlagender juristischenArgumentation", cit.,
pp. 45 y ss.; A. P e c z e n ik . Grundlagen der juristischen Argumentation, Springer,
Viena, Nueva York, 1983, p. 189.
166 A l e x y y A a r n io han hablado en este sentido de "tratamiento coherente del caso
a n á lo g o cfr. A l e x y . Teoría de la argumentación, cit., pp. 185-187; y A a r n io . Lo
racional como razonable, cit., pp. 254 y ss.
167 A l e x y . Teoría de la argumentación, cit., p. 236.

309
R4. Respeto de la lógica deductiva. Las argumentaciones
aducidas por el Tribunal Constitucional para fundamentar
la concreción de disposiciones iusfundamentales son
más racionales en la medida en que sean respetuosas de
la lógica deductiva168.
R5. Respeto de las cargas de argumentación. Las argumentaciones
aducidas por el Tribunal Constitucional para
fundamentar la concreción de las normas iusfundamentales
adscritas son más racionales en la medida en que
cumplan con las diferentes cargas de argumentación
que rigen el control de constitucionalidad de las leyes169.
R6. Consistencia argumentativa y coherencia. Las argumentaciones
aducidas por el Tribunal Constitucional para
fundamentar la concreción de las normas adscritas son
más racionales en la medida en que sean más consistentes
desde el punto de vista argumentativo y en la medida
en que sean coherentes.
R6.1. Consistencia argumentativa. Esta propiedad se define
como la ausencia de contradicciones entre las proposiciones
que constituyen, ya no los conceptos (R1.2), sino
las argumentaciones aducidas por el Tribunal Constitucional170.
168 Este, entre otros criterios de racionalidad, puede encontrarse en M. A t ie n z a .
"Para una razonable definición de razonable", en Doxa, n.° 4, 1987, p. 193.
169 El control de constitucionalidad de las leyes puede entenderse como un
diálogo entre el Tribunal Constitucional y el Parlamento. En este diálogo,
tanto el Tribunal como el Parlamento disponen de la facultad de efectuar
afirmaciones a favor y en contra de determinados enunciados normativos.
Esta facultad, no obstante, implica la obligación de fundamentar
las afirmaciones propias, de acuerdo con un sistema de cargas de la
argumentación cuyas reglas especificaremos más adelante. Cfr. Capítulo
Sexto, 1.1., 2.2.3. y 2.3.3.
170 N. M a c C o r m ic k . "Coherence in legal justification", en a a . w . (W. K r a w ie t z
et al., eds.). Theorie der Normen. Festgabefür Ota Weinberger zum 65. Geburstag,

R6.2. Coherencia. La coherencia, en cambio, se refiere a la
exigencia de que las diversas proposiciones utilizadas en
la argumentación del Tribunal estén respaldadas por reglas o
valores comunes o principios generales171. En esta dirección, la
coherencia se concreta en un conjunto de criterios que pueden
ser cumplidos en mayor o menor grado. R. A lexy ha formulado
una detallada enumeración de los criterios mediante los
cuales se puede evaluar la coherencia de un sistema jurídico,
o en general, de un sistema de enunciados172. Aquí podemos
utilizar estos criterios, con algunas variaciones específicas,
para definir la coherencia de la práctica interpretativa del
Tribunal Constitucional. Esta práctica interpretativa también
puede considerarse como un sistema de enunciados173 que
se reproduce a lo largo del tiempo y que está compuesto por
todos los argumentos materiales y estructurales que se utilizan
en la fundamentación interna y externa de las decisiones del
Tribunal.
Las reglas de coherencia son las siguientes:
Duncker & Humblot, Berlín, 1984, pp. 43 y ss. También N. M a c C o r m ic k .
"Los límites de la racionalidad en el razonamiento jurídico", en a a . w . (J.
B e t e g ú n y J. R. d e P á r a m o , eds.). Derecho y moral. Ensayos analíticos, Ariel,
Barcelona, 1996, pp. 19 y ss.; y A t ie n z a . Las razones del derecho, cit., pp. 143
y ss.
171 M a c C o r m ic k . "Coherence in legal justification", cit., p. 43; A t ie n z a . Tras
la justicia, cit., p. 137. También, R. A l e x y y A . P e c z e n ik . "The concept of
coherence and its significance for discoursive rationality", en Ratio ]uris, n.°
1, 1990, pp. 115 y ss.; y B . B a u m L a v e n b o o k . "The role of coherence in legal
reasoning", en L&Ph, n.° 3,1984, pp. 355 y ss.
172 R. A le x y . "Juristische Begründung, System und Koharenz", en a a . w . (O.
B e h re n d s , M. D ie s s e l h o r s t y R. D r e i e r , eds.). Rechtsdogmatik und Praktische
Vernunft. Symposion zum 80. Geburstag von F. Wieacker, Vondenhoeck &
Ruprecht, Gotinga, 1990, pp. 97 y ss. Debemos señalar que no todos los
criterios expuestos por A l e x y son pertinentes para nuestro análisis. A
continuación solo nos valdremos de algunos de ellos. El esbozo de otro
sistema de reglas de coherencia, en gran parte coincidente con el de A le x y ,
puede hallarse en A a r n i o . L o racional como razonable, cit., pp. 254 y ss.
173 Cfr. sobre la consideración de la práctica interpretativa de la jurisprudencia
como un sistema de enunciados del cual puede predicarse la coherencia, G.
P in o . "Coerenza e veritá nell'argomentazione giuridica. Alcune riflessioni",
en r if d , n.° 1,1988, pp. 85 y ss.

311
R6.2.1. Coherencia en la estructura de la fundamentación.
R6.2.1.1. Coherencia por relaciones entre enunciados. Cuantos
más enunciados de un sistema estén fundamentados
mediante otro enunciado del mismo sistema, mayor será
la coherencia del sistema.
R6.2.1.2. Coherencia por la longitud de las cadenas de fu n ­
damentación. Cuanto más largas sean las cadenas de
fundamentación que pertenecen a un sistema, mayor
será la coherencia del sistema.
R6.2.1.3. Coherencia por la existencia de premisas comunes.
Cuantas más premisas de enunciados comunes tengan
las cadenas de fundamentación, mayor será la coherencia
del sistema.
R6.2.1.4. Coherenciapor la existencia de conclusiones comunes.
Cuantas más conclusiones comunes tengan las cadenas
de fundamentación, mayor será la coherencia del sistema.
R6.2.1.5. Coherencia por la existencia de reglas de prioridad.
Cuantas más relaciones de prioridad entre principios
-debido a su posible colisión- estén definidas en un
sistema, mayor será la coherencia del sistema.
R6.2.1.6. Coherencia por la existencia de fundamentaciones
empíricas, analíticas y normativas recíprocas. Cuantas más
fundamentaciones empíricas, analíticas y normativas
recíprocas tenga un sistema, mayor será su coherencia.
R6.2.2. Coherencia en relación con los conceptos:
R6.2.2.1. Coherencia por la existencia de conceptos generales.
Cuantos más conceptos generales contenga una teoría o
un sistema, más coherente será.

312
R6.2.2.2. Coherencia -por la generalidad de los conceptos.
Cuanto más generales sean los conceptos de una teoría,
más coherente será.
R6.2.2.3. Coherencia por la existencia de conexiones transversales
de conceptos. Un concepto perteneciente a un
sistema puede aplicarse en otro sistema. La aplicación de
los mismos conceptos o de conceptos emparentados en
diversos sistemas se designa con el nombre de conexión
transversal de conceptos. Otro criterio de coherencia
señala que cuantas más conexiones transversales de
conceptos tenga un sistema, más coherente será dicho
sistema.
Es pertinente reiterar que estos criterios o exigencias de
racionalidad práctica expresan únicamente ideas regulativas.
La máxima claridad, consistencia y coherencia de los
conceptos y de las argumentaciones es solo un ideal y un
criterio para enjuiciar la racionalidad de las decisiones del
Tribunal Constitucional. Aquella fundamentación cuyos
argumentos observen con mayor rigor dichas exigencias
será la más racional. En lo que concierne a nuestro objeto de
estudio, el propósito consiste en indagar si estas exigencias
de racionalidad son cumplidas en un mayor grado cuando la
fundamentación de las normas iusfundamentales adscritas
se estructura mediante el principio de proporcionalidad que
cuando se estructura mediante los criterios alternativos.
2.1.4. Conclusión del excursus
La conclusión que se deriva de esta incursión en el rumbo
que ha tomado el debate acerca de la legitimidad del ejercicio
de la jurisdicción constitucional puede expresarse de
la siguiente manera: tras la consolidación del control de
constitucionalidad de las leyes como un elemento básico
de todo Estado Constitucional Democrático, la discusión

313
acerca de la legitimidad de su ejercicio se transfiguró en el
debate acerca de la forma de llegar a decisiones correctas
en la interpretación constitucional. Este problema se puede
expresar mediante la pregunta: ¿de qué manera ha de interpretar
la Constitución el Tribunal Constitucional para no
restringir indebidamente las competencias del Legislador?
La solución más acogida por la doctrina señala que una
interpretación legítima debe estar fundada en criterios
jurídicos y no en criterios políticos. A su vez, el carácter
jurídico de una interpretación se deriva de su racionalidad
en términos comunicativos. Por su parte, una interpretación
debe ser considerada racional por el auditorio del Tribunal
Constitucional si está correctamente fundamentada. Una
fundamentación es correcta si está basada en criterios
materiales correctos y en criterios estructurales que sean
racionales desde el punto de vista teórico y práctico. La
racionalidad teórica de estos criterios se refiere a su capacidad
de estar fundados en el orden jurídico, así como a
su claridad conceptual y estructural y a que no contengan
contradicciones. La racionalidad práctica, en cambio, se
relaciona con el cumplimiento de las reglas de la argumentación
jurisprudencial.
De esta manera, si el control de constitucionalidad de las
leyes se estructura con fundamento en el criterio que ofrezca
la mayor racionalidad teórica y práctica, definida en estos
términos, las decisiones que se produzcan en virtud de su ejercicio
deberán ser consideradas legítimas, por lo menos desde
el punto de vista estructural174. Nuestra hipótesis señala que
el principio de proporcionalidad es el criterio que ofrece esta
mayor racionalidad comparativa. Esta ventaja comparativa
se debe a que la estructura del principio de proporcionalidad
garantiza la mayor claridad conceptual y argumentativa po­
174 Desde este punto de vista, la legitimidad estructural constituye por sí misma
también una garantía de legitimidad material.

314
sible. Por una parte, en esta estructura puede establecerse con
mayor exactitud, en los casos concretos, sobre la base de qué
aspectos específicos se efectúan las valoraciones y apreciaciones
del Tribunal Constitucional; y por otra, dicha estructura
permite construir una escala de intensidad del control de
constitucionalidad, de acuerdo con la fórmula de K. H esse antes
citada: cuanto más intensa sea la intervención del Legislador
en los derechos fundamentales, tanto más intenso debe ser
el control del Tribunal Constitucional. La aplicación de esta
escala de intensidades en el control de constitucionalidad y
la localización de las valoraciones del Tribunal no tiene lugar
con la misma facilidad si se intenta aplicar dentro del esquema
de los criterios alternativos al principio de proporcionalidad.
C o n c l u s ió n d e l c a p ít u l o s e g u n d o
A lo largo de este capítulo hemos examinado las objeciones
que se han formulado a la aplicación del principio de
proporcionalidad como criterio estructural para la fundamentación
de las normas iusfundamentales adscritas.
Estas objeciones señalan que la aplicación del principio de
proporcionalidad constituye un procedimiento irracional y
que el Tribunal Constitucional no dispone de la legitimidad
necesaria para llevarlo a cabo, porque, en caso de hacerlo,
restringe ilegítimamente e incluso usurpa la competencia del
Legislador. Como producto del análisis de estas objeciones
resultan las siguientes tesis:
Tesis 2. Ciertamente, la aplicación del principio de proporcionalidad
no constituye un procedimiento que garantice
la objetividad o la racionalidad jurídica absoluta de la fundamentación
de las normas adscritas, ni que conduzca en
todos los casos al hallazgo de una única solución correcta.
No obstante, esta no representa una característica exclusiva
de la aplicación del principio de proporcionalidad. Ningún
criterio alternativo a este principio puede garantizar

315
la objetividad, en razón de que es imposible suprimir los
radicales conflictos sobre apreciaciones analíticas, normativas
y fácticas que se presentan en la interpretación
de los derechos fundamentales y que deben ser resueltos
mediante valoraciones del Tribunal Constitucional. Además,
tampoco parece conveniente alcanzar la objetividad
en este campo, pues este hecho haría inane la competencia
legislativa para configurar la vida política de la sociedad
y convertiría al Parlamento en un mero ejecutor del detallado
catálogo de decisiones constitucionales que podrían
derivarse por un método objetivo.
Tesis 3. En razón de lo anterior, lo pertinente es analizar
cuál de los criterios propuestos hasta el momento por
la dogmática de los derechos fundamentales consigue
ofrecer un mayor grado de racionalidad en la fundamentación
de las normas adscritas y en la delimitación
de las competencias del Tribunal Constitucional y del
Parlamento que se lleva a cabo en la interpretación de
tales derechos.
Para tal fin, es necesario examinar la forma en que operan
los criterios alternativos al principio de proporcionalidad
(Segunda Parte), y luego, el funcionamiento de este principio
(Tercera Parte).

SEGUNDA PARTE
LOS CRITERIOS ALTERNATIVOS AL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD

r
Como hemos mencionado anteriormente, los criterios para
la determinación del contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el Legislador, que han sido propuestos
en la dogmática como criterios alternativos al principio de
proporcionalidad, pueden ser agrupados en dos categorías.
Se trata, por una parte, de los criterios provenientes de las
teorías materiales de los derechos fundamentales; y por
otra, de los criterios estructurales. Dicha división gobierna
la estructura de esta Segunda Parte.
319

CAPÍTULO TERCERO
LOS CRITERIOS PROVENIENTES DE LAS TEORÍAS
MATERIALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Sum ario: i. La teoría liberal de los derechos fundamentales. 1.
La tesis básica de la teoría liberal de los derechos fundamentales.
2. Fundamentos filosóficos de la teoría liberal. 3. Los
desarrollos dogmáticos de la teoría liberal de los derechos
fundamentales. 3.1. La concepción liberal de los derechos
fundamentales descrita por C. Schmitt. 3.2. La teoría de las
libertades básicas de J. Rawls. 3.2.1. Planteamiento general.
3.2.2. La lista de las libertades básicas. 3.2.3. La prioridad de las
libertades básicas. 3.2.4. El carácter absoluto de las libertades
básicas y su regulación. 3.2.5. Crítica de la concepción de las
libertades básicas de Rawls. 4. Los principales aportes de la
teoría liberal de los derechos fundamentales y sus deficiencias.
ii. La teoría democrática de los derechos fundamentales.
1. Fundamentos filosóficos de la teoría democrática de los
derechos fundamentales. 2. Tesis central de la teoría democrática
de los derechos fundamentales. 3. Repercusiones de la
teoría democrática en la determinación del contenido de los
derechos fundamentales vinculante para el Legislador. 3.1. La
estructura de las posiciones jurídicas adscritas a los derechos
fundamentales democráticos. 3.2. Las posiciones democráticas
adscritas a otros derechos fundamentales. 3.3. ¿Son restringióles
los derechos fundamentales democráticos? 4. Crítica
de la teoría democrática de los derechos fundamentales, uj.
La teoría de los derechos fundamentales en el Estado Social.
1. Fundamentos filosóficos 2. Repercusiones de la teoría del
Estado Social en el ámbito de los derechos fundamentales.
321

322
2.1. Las disposiciones de los derechos fundamentales de prestación.
2.2. Las normas adscritas que estatuyen los derechos
de prestación. 2.2.1. Las normas adscritas a las disposiciones
de los derechos fundamentales de prestación. 2.2.1.1. Las
disposiciones iusfundamentales de prestación como fuente
de normas programáticas. 2.2.1.2. Las normas iusfundamentales
de prestación como normas de fines del Estado. 2.2.I.3.
Las normas iusfundamentales de prestación como mandatos
objetivos. 2.2.1.4. Las normas iusfundamentales de prestación
como normas que estatuyen posiciones jurídicas definitivas.
2.2.I.5. Las normas iusfundamentales de prestación como
normas que estatuyen posiciones jurídicas prima facie. 2.2.2.
Las normas de prestación adscritas a derechos fundamentales
democráticos y de libertad. Conclusión del Capítulo Tercero.
En este capítulo intentaremos averiguar si las teorías materiales
de los derechos fundamentales ofrecen algún criterio
que oriente la fundamentación de las normas iusfundamentales
adscritas y que ofrezca más ventajas que el principio
de proporcionalidad. La respuesta a este interrogante no es
tan evidente, y desde luego, no puede estar redactada en los
tajantes términos de una disyuntiva entre una afirmación y
una negación. Antes bien, del análisis de cada teoría material
se extraen resultados de diversa índole. Parece acertado afirmar,
grosso modo, que las teorías materiales de los derechos
fundamentales sostienen en común que la fundamentación de
las normas adscritas se construye con base en un conjunto de
premisas y de argumentos que se derivan de una concepción
material de estos derechos. Dicha concepción material de
los derechos fundamentales está constituida a su vez por un
conjunto de valores pertenecientes a una ideología o a una
visión general de la Sociedad, la Constitución y el Estado. En
sentido metafórico, puede decirse que estas ideologías definen
la "verdadera" función que los derechos fundamentales están
llamados a desarrollar en una sociedad determinada, y que
por tanto pretenden ser el prisma adecuado para concretar

323
la indeterminación de las disposiciones iusfundamentales en
normas adscritas más precisas, susceptibles de ser utilizadas
para decidir los casos concretos.
Si se sigue un conocido trabajo de E-W. B ó c k e n f ó r d e
sobre las diversas teorías de los derechos fundamentales,
se convendrá que las teorías liberal, democrática y del Estado
Social pretenden ofrecerse como el prisma material más
adecuado para la interpretación de los derechos fundamentales.
Cada una de estas teorías -o mejor dicho, cada uno de
estos grupos de teorías- orienta de una manera diferente la
concreción y la fundamentación de las normas iusfundamentales
adscritas. Esta circunstancia ha sido reconocida y
expresada lúcidamente por B ó c k e n f ó r d e: "las consecuencias
para el contenido (concreto) de los derechos fundamentales son de
gran trascendencia según cuál sea la teoría de los derechos fu n ­
damentales a cuya luz se realice la interpretación de un precepto
de derecho fundamental"1. La diversidad de consecuencias
que puede extraerse de cada teoría está determinada por el
diferente acento que ponen en la función que los derechos
fundamentales cumplen como factor de legitimación del
poder del Estado y como instrumento para la satisfacción
de ciertas necesidades humanas que les son correlativas2.
1 E-W. B ó c k e n f ó r d e. "Teoría e interpretación de los derechos fundamentales",
en Id . Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 36.
Cfr. también sobre estas teorías: FI. H. Rupp. "Vom Wandel der Grundrehcte",
en AóR, 101, n.° 2, 1976, p. 161; S t e r n . Das Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland, cit., pp. 1682 (teoría liberal), 1685 (teoría democrática) y 1686
(teoría del Estado Social).
2 Esta relación entre derechos fundamentales y necesidades aparece tratada
con bastante profundidad en J. W a l d r o n . "Rights and needs: The myth of
disjunction", en a a . w . ( A . S a r a t y T. R. K e a r n s, eds.). Legal Rights. Historical
and Philosophical Perspectives, The University of Michigan Press, Michigan,
1997, pp. 87 y ss. En la doctrina española, L. H ie r r o . "¿Derechos humanos o
necesidades humanas? Problemas de un concepto", en Sistema, n.° 46,1982, pp.
4 5 y ss.; M. J. A ñ ó n R o ig . Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, cap. v, pp. 259 y ss.

1
324
Como es bien sabido, desde los primeros escritos filosóficos,
políticos y jurídicos que se publicaron en el campo de los
derechos fundamentales, ha persistido la idea de que estos
derechos trazan los cimientos de la relación entre el individuo
y el Estado. El nexo entre el individuo y el Estado se construye
sobre la idea de que el ejercicio del poder político por parte
de la organización estatal se legitima por la necesidad de
preservar los derechos fundamentales del individuo. Como
consecuencia, los derechos fundamentales son, paradójicamente3,
el fundamento y el límite del poder estatal. Si bien es
cierto que los derechos fundamentales sustentan el ejercicio
del poder, no es menos verdadero que los mismos derechos
trazanlos límites de dichoejercicio. Elpoder político delEstado
debe ejercerse para garantizar los derechos fundamentales;
razón por la cual todo ejercicio del poder que los contraríe es
necesariamente un ejercicio ilegítimo.
Según las teorías materiales, el alcance concreto de esta
función de legitimación y límite que cumplen los derechos
solo puede definirse a partir de una concepción ideológica
o moral. Aquello para lo cual está legitimado el Estado a
partir de los derechos fundamentales, únicamente puede
ser precisado mediante el recurso a concepciones morales
sobre las necesidades y los bienes básicos del individuo y
sobre cómo debe organizarse políticamente la sociedad a
la hora de preservarlos. Con ayuda de estas concepciones
morales, entonces, puede definirse el curso geográfico de la
frontera que los derechos fundamentales le trazan al poder
estatal, o, en términos menos metafóricos, el conjunto de
contenidos vinculantes que se derivan para los poderes del
Estado a partir de los derechos.
3 Cfr. sobre esta paradoja, R . de A s í s R o i g . Las paradojas de los derechos
fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid, 1992, pp. 89 y ss. Este
autor pone de relieve la simultánea función de los derechos fundamentales
como motor y freno del poder público: "los derechos fundamentales exigen no sólo
una abstención por parte de los poderes públicos, sino que [ . . . ] para desarrollar su
sentido se hace necesaria cierta actuación positiva de éstos" (resaltados nuestros).

325
I. L a t e o r í a l i b e r a l d e l o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s
No parece demasiado pertinente, ni acaso posible, intentar
llevar a cabo aquí una reconstrucción detallada de la teoría
liberal de los derechos fundamentales. Lo que interesa desde
el punto de vista del problema que acá nos hemos propuesto
es indagar si alguna de las versiones de esta teoría logra
ofrecer un criterio definitorio de la vinculación del Legislador
a los derechos que pueda ser aplicado a la Constitución
española; y si ese criterio puede cumplir, con mayor éxito
que el principio de proporcionalidad, la función de orientar
la fundamentación de las normas adscritas de derecho
fundamental. Para tal propósito, y siguiendo un decurso
eminentemente esquemático, nos limitaremos a enunciar la
tesis básica de esta teoría (1), a examinar algunos de sus principales
fundamentos filosóficos (2) y a intentar buscar dicho
criterio definitorio de la vinculación en dos de las principales
versiones de la teoría liberal que hasta el momento se han
divulgado: la siempre recurrida y criticada descripción de la
teoría liberal de los derechos fundamentales de C. Schmitt y
la teoría de las libertades básicas de J. R awls (3). Finalmente,
enunciaremos cuáles son los insoslayables aportes de la teoría
liberal a la definición de la vinculación del Legislador a los
derechos fundamentales, y ejemplificaremos la manera en
que estas contribuciones se proyectan en la interpretación
de los derechos de la Constitución española (4).
1. La tesis básica de la teoría liberal
de los derechos fundamentales
Según la concepción liberal, "los derechos fundamentales son
derechos de libertad del individuo frente al Estado”4. Acorde con
su origen iusnaturalista, esta teoría reconoce a los individuos
4 B ó c k e n f ó r d e. "Teoría e interpretación de los derechos", cit., p. 48.

326
una esfera de libertad negativa previa al Estado. La tesis
principal de la concepción liberal de los derechos señala que
a cada individuo le pertenece de manera inherente un ámbito
de libertad, en razón de su dignidad como miembro del
género humano, y que el poder público encuentra vedadas
sus posibilidades de acción a lo largo de este espacio. Los
derechos fundamentales cumplen, en este sentido, la función
de defensa de la libertad negativa del individuo frente
a las intromisiones del Estado. Estos derechos le aseguran
a la persona una competencia exclusiva para elegir dentro
de su órbita más íntima, para escoger, sin intervenciones
de lo público, cuáles son los cursos de acción a emprender:
hacia dónde moverse, qué pensar, qué decir, qué escribir,
en qué creer, y la integridad de sus bienes intangibles más
preciados -d e su cuerpo, de su imagen, de su honor- y de
sus posesiones y pertenencias. Se trata de derechos reaccionales,
derechos de defensa o de rechazo de las injerencias
extrañas en los campos privados del individuo.
2. Fundamentos filosóficos de la teoría liberal
Los principales fundamentos filosóficos de la teoría liberal
de los derechos fundamentales se remontan al pensamiento
de una amplia diversidad de autores occidentales, que han
proclamado a la libertad como propiedad inherente al género
humano, que además diferencia a sus individuos de otras
especies. Entre esta variada gama de escritores, tal vez sean
J. L o c k e e I. K a n t los dos más representativos.
La obra de L o c k e ofrece una fundamentación de corte
contractualista y iusnaturalista de la concepción de los derechos
fundamentales como derechos de defensa frente al
Estado. El presupuesto de esta fundamentación es la idea
de que en el estado de naturaleza el individuo dispone de
una libertad absoluta. En el estado de naturaleza, sostiene
L o c k e, el hombre es "dueño absoluto de su propia persona y de sus

327
posesiones"5. Sin embargo, el hombre renuncia a esta libertad
absoluta, porque las posibilidades de disfrutarla son inciertas.
De esta explicación se siguen dos consecuencias: por
una parte, que la legitimidad del poder del Estado descansa
sobre la base de la protección de la "vida, libertad y hacienda"
del individuo, conceptos que L o c k e engloba en el término
"propiedad". L o c k e lo preconizó con toda contundencia: "el
fin supremo y principal de los hombres al unirse en repúblicas y
someterse a un gobierno es la preservación de sus propiedades"6.
Por otra parte, la segunda consecuencia de la explicación
iusnaturalista de L o c k e consiste en que el límite del ejercicio
del poder del Estado está marcado precisamente por la libertad
del individuo: “el poder de la sociedad, o el legislativo que
ella constituya, nunca ha de salirse del terreno que delimita
el bien com ún"7 (resaltado original). Correlativamente, para
L o c k e es claro que las libertades del individuo necesitan
ser desarrolladas mediante la legislación8 y que, a la vez,
imponen límites a la legislación9.
L o c k e, sin embargo, no parece haber ofrecido una aclaración
suficiente de por qué ha de considerarse que la libertad
es inherente al individuo -e n el estado de naturaleza y
luego en la sociedad civil-, así como tampoco parece haber
especificado ningún criterio seguro que permita establecer
de qué manera puede funcionar la libertad al mismo tiem ­
po como fundamento de legitimidad y como límite del
ejercicio del poder estatal. En cuanto a lo primero, L o c k e
5 J. L o c k e . D os e n s a y o s s o b r e e l g o b ie r n o c iv il, Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 205.
6 Ibíd., p. 293.
7 Ibíd., p. 296. Aunque L o c k e utiliza la expresión "bien común", del contexto
de su discurso puede deducirse que habla de las libertades.
8 El Estado debe emplear la fuerza de la comunidad " ú n i c a m e n t e p a r a e f e c t u a r
e s a s l e y e s [que garantizan la libertad]": ibíd., p. 297.
9 El poder legislativo " n o e s n i p u e d e s e r u n p o d e r a r b it r a r i o n i a b s o l u t o s o b r e la s
v i d a s y f o r t u n a s d e l p u e b l o ibíd., p. 301. " S e t r a t a d e u n p o d e r q u e n o t ie n e m á s f i n
q u e la p r e s e r v a c ió n y , p o r t a n t o , n o p u e d e a r r o g a r s e e l d e r e c h o d e d e s t r u ir , e s c l a v iz a r
o e m p o b r e c e r d e lib e r a d a m e n t e a s u s s ú b d it o s " : ibíd., p. 302.

328
señaló únicamente que la libertad y la propiedad son dos
condiciones necesarias para que el hombre pueda cumplir
el deber de preservarse a sí mismo10. Estos dos aspectos,
en cambio, fueron tratados por K a n t con mayor hondura.
K a n t se ocupó in extenso del problema de la fundamentación
de la libertad como atributo inherente al individuo. La
posibilidad de una fundamentación semejante encontraba
un primer inconveniente en su oposición radical al principio
de causalidad natural. K a n t puso de manifiesto esta
oposición, en la conocida tercera antinomia de la Crítica de la
Razón -pura11. En esta antinomia quedó expuesto el conflicto
existente entre la tesis: "la causalidad según las leyes no es la
única de la que pueden derivarse todos los fenómenos del mundo;
para explicarlos es preciso suponer, además, una causalidad por
libertad", y la antítesis: "no hay libertad, sino que todo cuanto
sucede en el mundo obedece a leyes naturales". El reconocimiento
de esta antinomia llevó a K a n t a fundamentar la libertad en
un contexto práctico, no trascendental. El choque frontal entre
la noción de libertad y la idea de causalidad natural hizo que
K a n t sostuviese que la libertad se deriva de la autonomía, si
por autonomía se entiende el principio de la moralidad que
postula que el individuo puede actuar como ser racional en
todo contexto práctico12. La libertad, por consiguiente, debe
presuponerse, si se quiere defender la idea de que el hombre
es capaz de proyectarse en una perspectiva práctica13. El
10 Ibíd. Sobre esta fundamentación de la libertad en la obra de L o c k e , cfr. el
detallado análisis de J. I. S o l a r C a y ó n . " L o s derechos naturales en la filosofía
política de Locke", en a a . w . Historia de los derechos fundamentales, 1 .1, Dykinson
e Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Universidad Carlos
m de Madrid, 1998, p. 611.
11 I. K a n t . Crítica de la Razón -pura, vol. ii, Orbis, Barcelona, 1984, pp. 332 y ss.
12 Cfr. I. K a n t . Fundamentación de la Metafísica de las costumbres, Ariel, Barcelona,
1996. Sobre la autonomía como principio supremo de la moralidad, pp. 211 y
ss.; y sobre el nexo entre el concepto de libertad y la autonomía de la voluntad,
pp. 223 y ss.
13 Cfr. I. K a n t . Crítica de la Razón práctica, precedida de los Fundamentos de la
Metafícia de las costumbres, Madrid, Librerías de F. Iravedra y A. Novo, 1876,

329
carácter de la libertad, como atributo inherente al hombre,
no puede demostrarse a partir de la observación de la naturaleza.
La libertad es algo opuesto a la naturaleza, constituye
el antónimo de un cosmos que funciona como un mecano,
con sincronía predecible, sustraída del caos y de las posibilidades
de elección. Que la libertad es un atributo de todo ser
racional es algo que necesariamente debe ser presupuesto,
concluye K a n t 14. Se trata de una condición necesaria para
poder considerar al hombre como sujeto moral, responsable
de sus actos, digno de ser enjuiciado o galardonado de
acuerdo con sus elecciones15. El ser libre es aquello que hace
distinto al hombre del resto de los seres vivientes, es lo que
hace posible considerarlo como sujeto, capaz de practicar
juicios morales y de ser objeto de ellos.
En cuanto al segundo aspecto, K a n t introdujo el conocido
" principio general del Derecho" y desarrolló el concepto
de libertad negativa16, como criterios para aclarar de qué
manera es posible hacer compatibles las funciones simultáneas
de la libertad como fundamento de legitimidad y
como límite del poder político. Según el principio general
del Derecho, "una acción es conforme a Derecho cuando, según
ella o según su máxima, la libertad del arbitrio de cada uno puede
conciliarse con la libertad de todos, según una ley general"17.
Este principio muestra claramente cómo K a n t atribuye al
Estado, y en particular a la legislación, la labor fundamental
de armonizar la libertad de todos los individuos. El somep.
337. Un estudio exhaustivo de esta fundamentación de la libertad en K a n t
se encuentra en H. E. A l l is o n . Kant's Theory ofFreedom, Cambridge University
Press, Cambridge, 1998, pp. 246 y ss.
14 K a n t . Fundamentación de la Metafísica, cit., pp. 225 y 227.
15 También sobre este argumento, K a u f m a n n . Filosofía del derecho, cit., pp. 421 y ss.
16 Hay que aclarar que en el pensamiento de L o c k e s í puede encontrarse el núcleo
central de la idea de libertad negativa. Cfr. sobre este aspecto en la obra de
L o c k e, H. S p e c t o r . Autonomy and Rights. The Moral Foundations o f Liberalism,
Clarendon Press, Oxford, 1992, pp. 11 y ss.
17 I. K a n t . Introducción a la teoría del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1978, p. 80.

330
timiento a la legislación que armoniza la libertad de todos
los individuos, y cuyo contenido es susceptible de ser aplicado
universalmente a todos ellos, constituye, de acuerdo
con K a n t, el ejercicio de la libertad en sentido positivo18.
Sin embargo, para K a n t la parte esencial del concepto de
libertad era el concepto de libertad negativa19, sinónimo de
"libertad de arbitrio", y definido como "la independencia de su
determinación [del arbitrio] por impulsos sensibles".
Con el paso del tiempo, este concepto de libertad negativa
vino a convertirse en la principal base filosófica de la
teoría liberal de los derechos fundamentales. En su exposición
primigenia en la obra de K a n t , así como luego en la
de J. S. M il l 20 y en el más reciente desarrollo de I. B e r l ín 21,
el concepto de libertad negativa se refiere a la libertad de
hacer o dejar de hacer lo que se quiere sin la intervención
del Estado o de otros individuos, o en otros términos, a la
ausencia de coerción externa. La libertad negativa presupone
que el individuo puede optar por una conducta entre toda
una amplia gama de posibilidades de acción, de escoger
entre fines y estrategias alternativas, y define conceptualmente
un espacio en el cual el hombre puede elegir entre
diversas alternativas de conductas, ajeno a toda clase de
18 I. K a n t . La Metafísica de las costumbres, Madrid, Tecnos, 1989, p. 17.
19 Ibíd., pp. 26 y 27.
20 La idea de libertad negativa como ausencia de coerción estatal es el contenido
de la primera de las dos máximas en las que J. S. M il l pretende resumir su
concepción de la libertad. Esta primera máxima intenta definir el espacio del
individuo ausente de coerción estatal: "el individuo no debe responder de sus actos
ante la sociedad, en la medida en que estos no conciernan a los intereses de nadie
más que él mismo": Sobre la libertad y comentarios a Tocqueville, Espasa-Calpe,
Madrid, 1991, p. 203.
21 Recordemos aquí la definición de libertad negativa expuesta por B e r l í n :
el sentido negativo de la palabra libertad, apunta este autor, es el que está
implicado en la respuesta a la pregunta "cuál es el ámbito en que al sujeto -una
persona o grupo de personas- se le deja o se le debe dejar hacer o ser lo que es capaz
de hacer o ser, sin que en ello interfieran otra personas": I. B e r l ín . " D o s conceptos
de libertad", en Id. Cuatro ensayos sobre la libertad, Alianza Editorial, Madrid,
1996, p. 191.

331
interferencias provenientes del Estado o de otros individuos.
Dicho en palabras de B e r l ín : desde la perspectiva
del concepto negativo de libertad, la libertad política se
comprende como “él ámbito en el que un hombre puede actuar
sin ser obstaculizado por otros"22.
No obstante, ni la concepción de la libertad negativa de
K a n t, ni los posteriores desarrollos de M il l y de B er l ín , llegan
a concretar qué libertades específicas o qué derechos fundamentales
en sentido estricto forman parte de este ámbito de
actuación exclusivo del individuo. Por otra parte, tampoco
se establece cómo han de garantizarse estas libertades frente
a los poderes públicos del Estado. Asimismo, el principio
del derecho de K a n t consigue expresar la idea de que la legitimidad
del ejercicio del poder estatal y de la creación del
Derecho descansa sobre la necesidad de que las libertades
de todos los individuos sean articuladas. Este principio, sin
embargo, no deja claro cómo pueden funcionar las libertades
en cuanto límites al poder, ni tampoco si existen algunos
tipos de articulación legislativa de las libertades que sean
ilegítimos, por ejemplo, por eliminar o restringir de forma
desmedida el ámbito de libertad negativa del individuo. Las
concepciones de K a n t , M il l y B e r l ín se ubican en el nivel
de la fundamentación filosófica y, por lo tanto, no puede
esperarse de ellas una respuesta para estos interrogantes
propios de la dogmática jurídica. Una respuesta de este tipo
ha de buscarse en la obra de otros autores, ya en el nivel
específico del Derecho constitucional.
22 Ibíd., p. 191. La definición kantiana de libertad como libertad negativa ha
tenido una grán repercusión en el constitucionalismo español desde la
segunda y la tercera décadas del siglo xix. Cfr., por ejemplo, la definición
de libertad de R a m ó n S a l a s : la libertad consiste en “la facultad de hacer lo que
queremos o lo que nuestra voluntad desea" (p. 49). Asimismo sostiene: “la libertad
individual es la seguridad contra las injurias que atacan la persona; la libertad política
es la seguridad contra las injurias y atentados de ¡os ministros del gobierno" (p. 57):
Lecciones de Derecho Público Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1982.

332
3. Algunos desarrollos dogmáticos sobre
la teoría liberal de los derechos fundamentales
3.1. La concepción liberal de los derechos
fundamentales descrita por C. Schmitt
Las cuatro palabras: C arl Schmitt, por un lado, y derechos
fundamentales, por el otro, podrían suscitar una aguda sensación
de antinomia o de contradicción, si son pronunciadas
a la ligera en presencia de cualquier constitucionalista o
historiador de las ideas políticas del siglo xx. Sin embargo,
es innegable que la descripción de la teoría liberal ejecutada
por Schmitt para explicar del significado de los derechos
fundamentales garantizados por la Constitución de Weimar
es una de las más elocuentes y claras exposiciones de esta
concepción en el conjunto de la dogmática. Qué se escondía
tras la elocuencia y la claridad es, no obstante, algo que no
podemos responder con certidumbre. Tal vez, eso sí, mucho
más que cándidos ideales pedagógicos o que un prurito
indeclinable de transparencia científica; quizás, más bien,
intenciones inconfesables que convierten la brillante exposición
de Schmitt en un mero subterfugio23. En todo caso,
la claridad con la que Schmitt describió la teoría liberal de
los derechos fundamentales convierte a su exposición en un
punto de referencia ineludible para cualquier análisis que se
acerque a los postulados defendidos por esta concepción24.
2 3 En este sentido, parece pertinente la observación de P. d e V e g a sobre la
descripción de la teoría liberal por parte de C. S c h m it t : "Nadie puede poner
en duda que la sagacidad intelectual de C a r l S c h m i t t le lleva a producir [...] una
de las exposiciones más lúcidas de la Teoría Constitucional liberal”. “Ahora bien,
es de esa sublimación de los principios del Estado de Derecho y de la Democracia
Parlamentaria, que fundamentan la legitimidad y funcionalidad de la política liberal
y de su concepción constitucional, de la que partirá justamente C a r l S c h m i t t para
proceder a una crítica demoledora" : Prólogo a S ch m itt, La defensa de la Constitución,
cit., p. 12.
2 4 Esta circunstancia explica quizás por qué el pensamiento de S c h m it t juega

333
La tesis principal de S c h m it t señala que los derechos
fundamentales “no son [...] sino esferas de la Libertad, de las
que resultan derechos, y precisamente derechos de defensa”25.
Además de los fundamentos filosóficos que hemos reseñado
páginas atrás, la concepción de S c h m it t había tenido
un importante antecedente en el concepto del "status negativo"
o "status libertatis" de G. J e l l in e k . Con este nombre,
J e l l in e k hizo referencia al " residuo de libertad natural, que le
queda [al individuo], después de deducir la parte absorbida por
la existencia de un poder coactivo, indispensable para asegurar
la coexistencia de los individuos"26. En la versión de J e l l in e k ,
sin embargo, la libertad circunscrita en el status libertatis
no es una libertad que pueda oponerse al Legislador27. Los
derechos fundamentales que la garantizan, es decir, los
derechos de libertad, "no crean ningún derecho individual”25.
Según J e l l in e k , jurídicamente “no es [...] correcto hablar de
derechos de libertad: lo que existe más bien es la libertad"29. Esta
libertad se enmarca dentro del ámbito conocido como agere
licere, que se define como el conjunto de las “las acciones de
los ciudadanos jurídicamente irrelevantes frente al Estado"30.
La libertad de emprender dichas acciones, no obstante, no
el papel protagonista de la teoría liberal de los derechos en el célebre trabajo
de B ó c k e n f ó r d e, "Teoría e interpretación de los derechos", cit., p. 48.
25 C. S c h m it t. Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 169.
26 G. J e l l in e k . Sistema dei diritti pubblici subiettivi, Scienza et Labor, Roma, 1911,
p. 106.
27 Hay que aclarar que el argumento que J e l l in e k ofrece al respecto es la
inexistencia de una jurisdicción constitucional. Esta razón aparece explícita
cuando dicho autor se pregunta si los derechos fundamentales en que se traduce
el status libertatis prohíben a la legislación introducir restricciones a la libertad
garantizada. Su respuesta señala que esta prohibición "no representa en absoluto,
que las disposiciones legislativas que contradigan [a los derechos fundamentales]
puedan ser declaradas privadas de eficacia, excepto donde existan jurisdicciones
competentes para examinar si las leyes son conformes con la Constitución [como en
el caso de Estados Unidos, citado por el propio J e l lin e k] " : ibíd., p. 107.
28 Ibíd., p. 108.
29 Ibíd., p. 115.
30 Ibíd., p. 116.

334
puede alegarse como límite de la legislación. Justo todo lo
contrario: la garantía de esta libertad recae sobre el principio
de legalidad; la legislación garantiza la libertad, no es una
amenaza en su contra: "la tutela del status negativo consiste
[...] en la prohibición a la autoridad estatal de violar este status
mediante órdenes o constricciones no fundadas en las leyes"2,1.
S c h m itt, en cambio, sí describe los derechos fundamentales
de la Constitución de Weimar como derechos de defensa
frente al Estado, dotados de fuerza jurídica incluso como
límite de las leyes. De acuerdo con este autor, los derechos
fundamentales son esferas de libertad "anteriores y superiores
al Estado"32, que no reciben su contenido a partir de
las leyes. Los derechos fundamentales " describen el ámbito,
incontrolable en principio, de la libertad individual", en el cual
“sólo cabe penetrar en una cuantía mensurable en principio, y
sólo dentro de un procedimiento regulado"33.
El número de derechos fundamentales que ostentan
estas características y que cumplen esta función de defensa
es bastante reducido. En este conjunto están incluidos
"tan sólo los derechos liberales de la persona humana"3*, cuyos
titulares son todos los individuos, con independencia de
su nacionalidad. La lista de estos derechos comprende
únicamente la "libertad de conciencia, la libertad personal (sobre
todo, la protección contra detenciones arbitrarias), la inviolabilidad
del domicilio, el secreto de la correspondencia y la propiedad
privada” .Estos derechos fundamentales trazan un "principio
fundamental de distribución” -a sí llamado por S c h m it t- , en el
cual se diferencia entre "una esfera de libertad del individuo,
ilimitada en principio, y una posibilidad de injerencia del Estado,
limitada en principio, mesurada y controlable”35.
31 Ibíd., p. 117.
3 2 S c h m it t. Teoría de la Constitución, c it., p . 1 6 9 .
33 Ibíd.
34 Ibíd., p. 170.
35 Ibíd. También en C. S c h m it t . "Grundrechte und Grundpflichte", en Id.
Verfassungsrechtliche Aufsatze, Duncker & Humblot, Berlín, 1958, pp. 207 y ss.

335
Además de los derechos referidos en la enumeración anterior,
S c h m it t considera que algunos derechos del individuo
que guardan relación con otros individuos (las libertades de
pensamiento, discurso, prensa, cultos, reunión, asociación y
sindicación) también deben ser catalogados como derechos
fundamentales. No obstante, los derechos que componen
este segundo grupo pueden ser considerados únicamente
como fundamentales "en tanto que el individuo no salga de la
situación apolítica de lo social puro y se reconozca tan sólo la libre
competencia y la libre discusión de los individuos"36, es decir,
mientras su ejercicio no tenga "manifestaciones sociales" que
hagan necesaria la "regulación y normación estatal”37.
Por otra parte, S c h m it t diferencia los derechos fundamentales
-liberales- de los "derechos ciudadanos esencialmente
democráticos" y de los "derechos esencialmente socialistas o
derechos del individuo a prestaciones positivas del Estado". Estas
dos categorías de derechos difieren de los derechos fundamentales
en algunas de sus características más importantes.
Los derechos democráticos -entre los cuales sitúa S c h m it t
los derechos de petición, de igualdad ante la ley, el derecho
al sufragio y al acceso igual a cargos públicos con arreglo a
las aptitudes- "no presuponen al hombre libre en el estado extraestatal
de 'libertad'sino al ciudadano que vive en el Estado, al
citoyen"38. Estos derechos tienen un carácter esencialmente
político, su despliegue tiene lugar dentro del Estado. Por
esta razón, no deben ser considerados como ilimitados y
tampoco han de ser concedidos a los extranjeros. Al igual
que los derechos democráticos, los derechos del individuo
a prestaciones positivas del Estado -entre los cuales S c h m itt
cataloga los derechos al trabajo, a la asistencia y al subsidio,
a la enseñanza e instrucción gratuita, y a la asistencia
3 6 S c h m it t. Teoría de la Constitución, c it., p . 1 7 0 .
37 Ibíd.,p. 171.
38 Ibíd., p. 173. También en S c h m it t . "Grundrechte und Grundpflichte", cit., p.
212.

336
y protección a familias numerosas- son también derechos
limitados, que solo pueden gozar de existencia en el marco de
la organización estatal. Los derechos a prestaciones positivas
"presuponen a la organización estatal", y por ello son derechos
relativos: están condicionados por la organización estatal y
por el lugar que esta organización le asigna al individuo39.
En el marco de esta distinción entre los derechos fundamentales
y los demás tipos de derechos es particularmente
relevante la diferenciación que S c h m it t introduce entre derechos
absolutos y derechos relativos. De su exposición no
se sigue que los derechos absolutos -es decir los derechos
de libertad- sean derechos irrestringibles. Por el contrario,
se trata únicamente de derechos que no están a disposición
del Legislador, derechos que "no se garantizan con arreglo a
las leyes -su contenido no resulta de la Ley-" y que admiten
restricciones legales pero solo "como excepción y, por cierto,
como excepción limitada en principio y mensurable, regulada en
términos generales"40. El carácter absoluto de los derechos no
es sinónimo, entonces, de carácter ilimitable o irrestringible,
sino solo de que las restricciones a estos derechos deben
tener carácter excepcional y de la exigencia de que dichas
restricciones sean "limitadas", "mensurables" y "reguladas"41.
Según S c h m it t, la libertad de prensa, garantizada por el art.
114 de la Constitución de Weimar, según el cual "[l]a libertad
de prensa es inviolable", constituye un ejemplo paradigmático
de los derechos absolutos. En esta categoría también
se incluyen las libertades personal, de conciencia, de pen­
39 S c h m it t. Teoría de la Constitución, cit., p. 174.
40 Ibíd., p. 171. S c h m it t aclara que el carácter excepcional de las restricciones
se despredende del mencionado principio de distribución de compentencias
entre el individuo y el Estado.
41 S c h m it t sostiene: "Estos derechos de libertad son ilimitados en principio, es decir, su
contenido y su contorno quedan por entero al querer del individuo. Cada regulación
legislativa, cada intervención administrativa, cada injerencia estatal debe ser en
principio limitada, mensurable, calculable, cada control estatal debe ser por su parte
también c o n tro la b le"Grundrechte und Grundpflichte", cit., pp. 208 y 209.

337
samiento, de discurso, de cultos, de reunión, de asociación
y sindicación, la propiedad privada, la inviolabilidad del
domicilio y el secreto de la correspondencia.
A los derechos absolutos se contraponen los derechos
relativos. Que un derecho sea relativo significa que está
"garantizado solo dentro de los límites o con arreglo a la Ley"42.
Como ya hemos señalado, los derechos democráticos y los
derechos a prestaciones estatales son para ScHMrrr derechos
relativos en este sentido. Sin embargo, también son relativos
otros derechos que no pertenecen a ninguna de estas
dos categorías, sino que, a pesar de tener la estructura de
las libertades, por expresa disposición de la Constitución
de Weimar se garantizaban solo con arreglo a las leyes (p.
ej., la libertad de industria y de comercio, consagrada en el
art. 151.3 de dicha Constitución, según el cual "[l]a libertad
de comercio e industria se garantiza con arreglo a las leyes del
Reich")-
De lo que se trata ahora es de intentar precisar si la
descripción schmittiana de la teoría liberal de los derechos
fundamentales de la Constitución de Weimar ofrece un
criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el Legislador. Las principales
tesis de la doctrina de Schmitt que se relacionan con este
aspecto podrían ser sintetizadas como sigue.
a. Los derechos fundamentales son esencialmente derechos
preestatales de defensa del individuo frente al Estado.
Sin embargo, llama la atención que Schmitt no reconstruye
la estructura de las posiciones iusfundamentales adscritas
a estos derechos como relaciones triádicas compuestas por
un sujeto activo (el individuo), un sujeto pasivo (el Estado
-excepto en los casos en que Schmitt habla de derechos fundamentales
entre particulares-) y un objeto: una conducta
de abstención estatal, que se deriva de una prohibición. De
4 2 S c h m it t . Teoría de la Constitución, c it., p . 1 7 1 .

338
acuerdo con S c h m it t -en virtud del referido principio de
distribución de competencias-, los derechos fundamentales
se concretan más bien como ámbitos en donde el Estado no
tiene competencia.
b. El número de estos derechos fundamentales es bastante
reducido. Se trata solo de aquellos derechos cuyo contenido
no depende de la legislación. La dependencia de un derecho
con respecto a lo que establezcan las leyes puede provenir
de su objeto -com o en el caso de los derechos democráticos
y de los derechos a prestaciones estatales- o de una prescripción
constitucional expresa -com o en el ejemplo de la
libertad de comercio e industria-.
c. Los derechos fundamentales están garantizados absolutamente.
Esto quiere decir que no están completamente a
disposición del Legislador y que solo toleran restricciones
de manera excepcional, y en todo caso mesuradas, limitadas
y controlables.
A estas tres tesis puede oponerse diversas objeciones:
a'. En contra de la concepción de los derechos fundamentales
exclusivamente como derechos preestatales de
defensa frente al Estado, a modo de incompetencias negativas
del Estado (primera tesis), es posible ofrecer tres
argumentos. En primer lugar, que junto a una esfera de
libertad negativa inherente al hombre y anterior al Estado
puede también fundamentarse filosóficamente, de un lado,
la existencia de unas necesidades básicas preestatales, que
no siempre el individuo puede cubrir por sí mismo y que
por tanto deben ser satisfechas por el Estado mediante
el cumplimiento de los derechos de prestación; y de otro
lado, la necesidad que el individuo tiene de desarrollar su
autonomía política dentro del Estado, un atributo que le
es inherente cuando se le observa como integrante de la
sociedad. Tanto las necesidades básicas como la autonomía
política pueden ser catalogadas, en una fundamentación
semejante a la fundamentación kantiana de la libertad, como
atributos inherentes al individuo, y por tanto com o fines en

339
sí mismos que el Estado debe garantizar, o también como
los medios esenciales para el disfrute de las libertades. En
este último sentido puede argumentarse que no hay libertad
efectiva sin los medios materiales para ejercerla43 y sin las
posibilidades jurídicas de participación en la vida política.
Por una u otra vía puede llegarse al mismo resultado: a
fundamentar las necesidades básicas y la autonomía pública
del individuo como fines de la actividad estatal, que tienen
que ser garantizados mediante conductas del Estado: acciones
y omisiones, cuya ejecución está iusfundamentalmente
exigida. Las acciones y omisiones tendentes a conseguir la
satisfacción de las necesidades básicas y a hacer posible el
desarrollo de la autonomía política de la persona forman
también parte del contenido vinculante que se deriva de
los derechos fundamentales.
El segundo argumento en contra de la primera tesis se
desprende de este último aspecto. La idea de que los derechos
fundamentales se definen únicamente como derechos de
defensa, y más específicamente como ámbitos en los cuales
el Estado carece de competencia, soslaya que a pesar de que
la libertad sea reconocida como una propiedad preestatal
inherente al hombre, al igual que las necesidades básicas
y la autonomía política, ella solo puede garantizarse efectivamente
en el marco del Estado. Ya hemos visto que, de
acuerdo con L o c k e, entre otros, el hecho de que la libertad
solo pueda garantizarse dentro del Estado es la principal
justificación del tránsito del estado de naturaleza a la sociedad
civil. La concepción schmittiana no reconoce entonces
la dimensión prestacional de los derechos fundamentales
de libertad. Como bien ha observado B ó c k e n f ó r d e, desde
43 Cfr. sobre los cambios en los conceptos de libertad y de Estado de Derecho en
razón de la necesidad de atender a los presupuestos sociales de realización
de la propia libertad, E-W. B ó c k e n f ó r d e . "Origen y cambio del concepto de
Estado de Derecho", en Id . Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia,
Trotta, Madrid, 2000, pp. 37 y ss.

340
la perspectiva de S c h m it t, sobre el Estado no pesa ninguna
obligación de garantía o realización efectiva de las
libertades protegidas por los derechos fundamentales: “la
realización efectiva de la libertad garantizada jurídicamente se
deja a la iniciativa individual o social"44. Con ello se presenta
la paradoja de que, a pesar de que estos derechos sean
"absolutos", es decir -en el lenguaje de S c h m it t- , a pesar
de que no estén a disposición del Legislador, la regulación
positiva de su ejercicio, la voluntad de hacerlos efectivos
mediante la política parlamentaria, sí queda entregada
por completo al albur de las leyes. El Legislador no puede
actuar en contra de los derechos, pero sí le está permitido
abstenerse de desarrollarlos. Lo que termina siendo el fin
del ejercicio del poder político no es la garantía efectiva de
los derechos fundamentales, sino solo la garantía del statu
quo de sus regulaciones45.
Por último, la concepción schmittiana de los derechos de
defensa como ámbitos en donde el Estado carece de competencia
para intervenir, idea que se deriva del principio de
distribución del competencias entre el Estado y el individuo,
parece resultar contradictoria con la aceptación que efectúa
este mismo autor de que el Estado está legitimado para intervenir
en el ámbito de los derechos fundamentales, siempre
y cuando sus intervenciones sean limitadas, controlables y
mesuradas. No se entiende de qué manera puede el Estado
disponer de la habilitación para intervenir en los derechos
44 B o c k e n f o r d e. "Teoría e interpretación de los derechos", cit., p. 51.
45 Es bien cierto que esta crítica a la teoría de S c h m it t podría ser criticada, a
su vez, por ño tener en cuenta el contexto histórico en el que dicha teoría se
elaboró. Es evidente que en la época de S c h m it t aún no se habían desarrollado
ni la teoría democrática de los derechos fundamentales ni la teoría de los
derechos fundamentales en el Estado Social, con la profundidad con que hoy
las conocemos. Sin embargo, esta circunstancia por sí sola no enajena todo
su valor investigativo al intento de establecer si una teoría exclusivamente
liberal de los derechos fundamentales, como la descrita por S c h m it t o la que
ha expuesto J. R a w l s, consigue explicar todos los aspectos de la concreción
de los derechos fundamentales de la Constitución de un Estado Moderno.

341
fundamentales si estos se conciben precisamente como
ámbitos de "incompetencia" estatal. El Estado no puede ser
a la vez competente e incompetente para intervenir en el
ámbito de tales derechos. Esta objeción sugiere, entonces, que
se debe considerar mejor que los derechos fundamentales
liberales dan lugar prioritariamente a posiciones iusfundamentales
de defensa. Las posiciones iusfundamentales de
defensa se definen como relaciones triádicas en las que el
Estado ocupa el lugar del sujeto pasivo y, aunque cuenta
con la competencia para intervenir en la libertad negativa
del individuo (sujeto activo), este tipo de intervenciones
le están prohibidas -prima facie y por tanto debe abstenerse
prima facie de llevarlas a cabo (el objeto es una abstención46).
b '. Al hilo del argumento anterior, en contra de la segunda
tesis, es decir, en contra de la idea de que el catálogo de derechos
fundamentales de toda Constitución debe reducirse
a unas pocas libertades, es posible objetar que la falta de
protección iusfundamental de los derechos de prestación y
de los derechos políticos necesarios para el efectivo disfrute
de los derechos de libertad puede llevar a que las libertades
se conviertan solo en fórmulas constitucionales vacías de
contenido. La carencia de protección en cuanto a los medios
necesarios para ejercer las libertades y en cuanto al ejercicio
de la autonomía política puede hacer que los derechos fundamentales
liberales permanezcan solo como derechos en el
papel para un amplio número de integrantes de la sociedad.
A esto hay que sumar otro argumento que se refiere a
los llamados derechos fundamentales "relativos". El prurito
de conformar un catálogo muy estricto de derechos fundamentales
lleva a S c h m it t a excluir, de la protección que este
status otorga, a la libertad incluida en el ámbito de agere licere
y a los derechos cuyo contenido, según la Constitución,
4 6 Cfr. sobre esta concepción de los derechos fundamentales de defensa, A l e x y .
"La institucionalización de los derechos humanos", cit., p. 13.

342
puede ser configurado libremente por el Legislador. En la
doctrina de S c h m it t, por tanto, no es posible hablar de un
derecho general de libertad47 que brinde una protección
de derecho fundamental a todo el ámbito de la libertad
humana. En este sentido, S c h m it t coincide con J e l l in e k ,
para quien el status libertatis debe permanecer desprotegido
ante las intervenciones legislativas. El problema que este
planteamiento genera estriba en que cualquier ley que se
profiera en este campo resulta constitucionalmente irreprochable,
por más que se trate de una ley desproporcionada,
que sacrifique la libertad en extremo o que esté desprovista
de toda justificación. La teoría liberal de S c h m it t termina
siendo radicalmente antiliberal en este aspecto, pues llegaría
a admitir la constitucionalidad de restricciones de la
libertad -que, a pesar de que no esté garantizada por los
derechos fundamentales, no deja de ser libertad-, aunque
dichas restricciones no puedan ser justificadas por ninguna
razón o sean desproporcionadas.
c'. En contra de la última de las tres tesis de S c h m it t no
puede observarse sino que es inapropiado llamar "garantía
absoluta" a la protección que, según este autor, ofrecen los
derechos fundamentales. S c h m it t fue bastante consciente
de que ni siquiera estos derechos, en cuanto derechos de
defensa, podían ser considerados como derechos irrestringibles,
pues en la vida política de una sociedad a veces
existen razones que justifican la restricción de los ámbitos
de libertad. Por esta causa, S c h m it t defendió únicamente que
estas restricciones tenían que ser excepcionales, limitables,
mensurables y controlables. Lo que ocurre es que la designación
de estas exigencias como "garantía absoluta" puede
conducir a equívocos, como aquel en el que parece incurrir
B o c k e n f o r d e cuando observa que en la teoría de S c h m it t los
4 7 Cfr. sobre el concepto de derecho general de libertad, A l e x y . Teoría de los
derechos, cit., pp. 331 y ss.

343
sujetos pueden hacer un uso inclusive indiscriminado de
su libertad dentro de los ámbitos protegidos por los derechos
-absolutos- sin que esto sea jurídicamente relevante48.
Desde la perspectiva de la teoría de S c h m it t, el contenido
que albergan los ámbitos de libertad no es irrestringible,
no es un espacio absoluto del individuo e irrelevante para
el derecho. Incluso los derechos fundamentales pueden ser
objeto de restricciones legislativas. El poder público tiene
competencia para restringir los derechos fundamentales y,
de este modo, ostenta la facultad de impedir un ejercicio
abusivo e injustificado de los mismos. Sin embargo, el
ejercicio de esta facultad está limitada por el imperativo
de que las restricciones a los derechos fundamentales sean
mesuradas.
En razón de las críticas mencionadas en los párrafos
anteriores, es necesario reconocer que la teoría liberal de
S c h m it t no parece ofrecer un conjunto de criterios que basten
para determinar el contenido normativo de los derechos
fundamentales. No obstante, esta conclusión no contradice
la aceptación de que los derechos fundamentales de la
Constitución española deben ser interpretados también a
la luz de la teoría liberal, por lo demás, de larga tradición
en el constitucionalismo de España49. El argumento que con
48 B ó c k e n f ó r d e . "Teoría e interpretación de los derechos", cit., p. 49.
49 Como es bien sabido, la teoría liberal de los derechos fundamentales inspiró el
Derecho constitucional español desde la Constitución de Cádiz de 1812. Esta
afirmación se constata al leer, por ejemplo, el texto de su art. 4o: "La Nación está
obligada a conservar y proteger con leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad
y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen". Cfr. sobre la
influencia de la teoría liberal en el constitucionalismo de la época de Cádiz, M.
L o r e n t e S a r iñ e r a . Las infracciones a la Constitución de 1812, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 194-199, quien comenta: "la libertad se
configura como un haz de facultades o de no-prohibiciones que tiende a garantizar a los
hombres la posibilidad de alcanzar la felicidad, identificada con la riqueza, usándola y
disfrutándola sin que se le coarte en su ejercicio” (p. 211). Cfr. asimismo, J osé M a n u e l
R o m e r o M o r e n o . Proceso y derechos fundamentales en la España del siglo xix, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 72.

344
mayor contundencia determina esta conclusión enfatiza
que diversas disposiciones iusfundamentales de la Constitución
española perderían todo su sentido jurídico de ser
entendidas solo en términos de la concepción schmittiana,
es decir, únicamente como derechos de defensa. No parece
que derechos tales como el de libre e igual acceso a los
medios de comunicación social (art. 20 CE), el derecho a
participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE), el derecho
a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) o el derecho
a la educación (art. 27 CE) agoten su potencial normativo
frente al Legislador en una prohibición de intervención o
en la demarcación de una esfera de incompetencia estatal.
Pero no solo esto. Inclusive los derechos que pueden ser
leídos preeminentemente en clave de derechos de defensa
tampoco parecen poder expresar en este sentido todo su
alcance jurídico. De esto ha sido bien consciente la copiosa
jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales50. Una de las
repercusiones de esta dimensión consiste en el postulado de
que la protección iusfundamental de las libertades implica
también la garantía de las condiciones materiales para su
ejercicio, que a veces deben ser suministradas o dispuestas
por el Estado51.
Sin embargo, debe enfatizarse que la concepción liberal
descrita por S c h m it t aporta algunos elementos imprescindibles
para la determinación del contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el Legislador. Esta concepción
establece inclusive algunos de los presupuestos del
principio de proporcionalidad52. Estos presupuestos son
los siguientes:
50 Cfr. a m o d o d e e j e m p lo la s sstc 25/1981, F. J. 5o; 163/86, F. J. Io; 172/1989, F.
J. 3o; y 82/1986, F. J. 8o.
5 1 C fr. G o m es C a n o t i l h o . D ir e it o c o n s t i t u c i o n a l e t e o r í a d a C o n s t it u ig á o , c it., p . 3 7 3 .
5 2 B o c k e n fOr d e. "Teoría e interpretación de los derechos", cit., pp. 5 0 y 5 1 .

r
345
1. En primer lugar, que los derechos fundamentales
pueden ser restringidos por parte del Legislador, cuando
exista una necesidad de intervención estatal en los ámbitos
garantizados por ellos.
2. En segundo lugar, que las restricciones introducidas
por el Legislador deben ser susceptibles de control y, sobre
todo, que deben ser "mesuradas".
3. Y en tercer lugar, que la exigencia de que todas las
restricciones impuestas a los derechos fundamentales se
deriva de la dimensión negativa de la libertad, es decir, del
postulado de que la libertad del individuo preexiste al Estado
y funciona -e n palabras de Schmitt- como "regla general",
en contraposición a las restricciones, que son la excepción.
A lo anterior se aúna que la concepción schmittiana
aporta uno de los criterios materiales más importantes
para la fundamentación de las normas iusfundamentales
adscritas. Este criterio se explicita en la propia tesis liberal
acerca de los derechos fundamentales: su consideración
como derechos cuya finalidad es la protección de la libertad
negativa del individuo. En este criterio material estriba uno
de los elementos definitorios de la vinculación negativa del
Legislador a los derechos fundamentales: la posibilidad de
fundamentar posiciones de defensa del individuo frente al
Estado53. Apesar de que Schmitt reconstruya estas posiciones
con la noción no demasiado adecuada de "incompetencias
negativas del Estado", la interpretación liberal de los derechos
fundamentales como derechos cuya finalidad consiste en
la protección de la libertad negativa ha sido la base para
la estructuración de las llamadas posiciones de defensa o
derechos fundamentales de defensa. Según la concepción
que estructura estas posiciones, en los casos difíciles, a
partir de las disposiciones de derecho fundamental es
posible fundamentar normas adscritas que, mediante la
53 Cfr. M e d in a G u e r r e r o . La vinculación negativa, cit., p. 5.

346
imposición de prohibiciones, establezcan al Estado deberes
de abstención. En otros términos, la tesis de los derechos
de defensa ofrece un argumento a favor de la concreción
de normas adscritas que impongan al Estado prohibiciones
en relación con la libertad. Estas normas iusfundamentales
adscritas estatuyen a su vez posiciones iusfundamentales de
defensa, en las que el sujeto activo A (el individuo), tiene un
derecho fundamental a que el destinatario o sujeto pasivo E
(el Estado), se abstenga de intervenir en la libertad negativa
preexistente (el objeto)54.
Un ejemplo de este supuesto se encuentra en el ya referido
caso del art. 22.1 CE. Solo bajo el entendimiento de los
derechos fundamentales como derechos de defensa -aunque,
claro está, con la mediación de premisas adicionales- puede
fundamentarse una norma adscrita que prohíba la asociación
obligatoria, a partir de la expresión "se reconoce el derecho de
asociación". Si esta norma adscrita se dirige en contra del
Estado, en calidad de sujeto pasivo, se obtiene entonces
una posición iusfundamental en la que el individuo ocupa
el lugar del sujeto activo, el Estado el del sujeto pasivo o
destinatario, y el objeto consiste en el deber estatal de abstenerse
de obligar a los individuos a asociarse.
Sucede, sin embargo, que este criterio de la teoría liberal
no es el único criterio material para la determinación
del contenido de los derechos fundamentales. Este criterio
coexiste y entra frecuentemente en conflicto con los criterios
provenientes de la teoría democrática de los derechos fundamentales
y de la teoría de los derechos fundamentales en el
Estado Social. Asimismo, el criterio de los derechos fundamentales
como derechos de defensa solo puede operar, como
ya avizorara ScHMrrr, si es complementado con el principio
de proporcionalidad. De no ser así, las prohibiciones en que
54 Cfr. K . H e s s e. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
20.a ed., C. F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 118.

347
se concretan los derechos fundamentales valdrían absolutamente,
prevalecerían frente a cualquier bien u objetivo
colectivo, así este fuera indispensable para la comunidad.
Sin la aceptación de que los derechos fundamentales pueden
ser objeto de restricciones proporcionadas se llegaría
a la defensa de un individualismo extremo. De la misma
manera, sería imposible armonizar el ejercicio de unos derechos
fundamentales con el ejercicio de otros o el ejercicio
de un mismo derecho fundamental por diversos titulares.
Se presentarían colisiones irresolubles, como, por ejemplo,
aquella que tendría lugar si se entendiese el art. 20.1.d) CE,
que tipifica el derecho a "comunicar o recibir información veraz
por cualquier medio de difusión”, como un derecho definitivo a
la no intervención estatal. De ser así, el ámbito propio de este
derecho estaría sustraído a cualquier regulación del Estado.
Como consecuencia, bajo las condiciones reales de escasez de
"medios de difusión", los diversos derechos concretos de cada
particular a comunicar y a recibir información por conducto
de dichos medios colisionarían entre sí de modo irresoluble.
Se crearía de esta forma una especie de reducto del estado
de naturaleza dentro de la sociedad civil, en el cual, dada la
incompetencia estatal para intervenir en los derechos fundamentales,
la voluntad del más fuerte operaría como único
criterio dirimente de las controversias. Debe concluirse, por
tanto, que las posiciones iusfundamentales de defensa únicamente
pueden estar revestidas de una validez prima facie, y
que, como más adelante se verá, esta validez prima facie solo
se convierte en validez definitiva después de la aplicación
del juicio de proporcionalidad.
3.2. La teoría de las libertades básicas de J. Rawls
3.2.1. Planteamiento general
La teoría liberal de los derechos fundamentales ha experimentado
una renovada y vigorosa exposición en las últimas

348
dos décadas, tanto a nivel de la filosofía política como en
el campo del derecho constitucional norteamericano, en
la obra de J. R a w l s. R a w l s no se refiere de modo explícito
al concepto de derechos fundamentales. Este autor habla
exactamente de un conjunto de "libertades básicas" que, en
el marco de su doctrina contractualista, deben ser acordadas
por las partes en la llamada "posición original", y que
después se proyectan dentro del Estado durante las etapas
constituyente, legislativa y judicial. En virtud de esta proyección,
dichas libertades básicas terminan convirtiéndose
en un catálogo constitucional de derechos fundamentales.
Aquello que se reconoce como una libertad básica en la
posición original, debe concretarse como un derecho fundamental
en la estructura constitucional. Por esta razón,
la concepción de las libertades básicas expuesta por R a w l s
es a la vez una concepción constitucional de los derechos
fundamentales55.
Como es bien sabido, el propósito principal de la obra de
R a w l s consiste en sentar las bases de un modelo de sociedad
plural justa. R a w l s se sitúa en la posición del ingeniero que
quiere diseñar la estructura de una sociedad que respete
las diversas concepciones del mundo de sus integrantes,
pero que a la vez funcione en términos de una cooperación
justa. Los cimientos de este modelo de sociedad están
conformados por dos "principios de justicia". De acuerdo
con su formulación inicial en Teoría de la Justicia, estos dos
principios enunciaban lo siguiente:
55 Sobre la transformación de las libertades básicas en derechos fundamentales
ha señalado el propio R a w l s: "Las libertades básicas vienen definidas por derechos
y deberes institucionales que capacitan a los ciudadanos para hacer varias cosas, si lo
desean, y que prohíben la interferencia de t e r c e r o s J . R a w l s. El liberalismo político,
Grijalbo-Mondadori, Barcelona, 1996, p. 363. Cfr. sobre la relación entre las
libertades básicas de R a w l s y los derechos fundamentales, R . A l e x y . "John
Rawl's Theorie der Grundfreiheiten", en a a . v v . (Philosophischen Gesellschaft
Bad Homburg y W. H in s c h , eds.). Zur Idee des politischen Liberalismus,
Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1997, pp. 272 y ss.

349
- Según el primer principio, "cada persona ha de tener un
derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales
que sea compatible con un esquema semejante de libertades para
los demás”;
- Con arreglo al segundo principio: "las desigualdades
sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que
a la vez que; a) se espere razonablemente que sean ventajosas para
todos, b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos"56.
Posteriormente, y con el objetivo de responder a una
crítica de H . L . H a r t57, R a w l s introdujo una variación en
el primero de estos principios. En la nueva versión, este
principio señala que " cada persona tiene un derecho igual a
un esquema plenamente adecuado [he aquí el cambio] de
libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema
similar de libertades para todos" (resaltado nuestro)58.
Desde el primer momento se advierte que las libertades
básicas juegan un papel determinante en el modelo de sociedad
justa de R a w l s. Este importante papel le viene atribuido
a estas libertades, no solo en razón de que conforman el
objeto del primer principio de justicia, sino también porque
este primer principio ostenta una prioridad absoluta sobre
el segundo y sobre cualquier otro bien social59. La prioridad
56 J. R a w l s. Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1978, p. 82.
Sobre estos principios de justicia en la teoría de R a w l s: J. I. M a r t ín e z G a r c ía .
La teoría de lajusticia en J. Rawls, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1985, pp. 144 y ss.
57 Cfr. H. L. H a r t. "Rawls on liberty and its priority", en University of Chicago
Law Review, vol. 40, n.° 30,1973, pp. 537 y ss.
58 R a w l s introdujo esta modificación en el texto de la conferencia Tanner dictada
en 1981 en la Universidad de Michigan. El texto de esta conferencia está
publicado en español, entre otras versiones, en J. R a w l s . Sobre las libertades,
Paidós, Barcelona, Buenos Aires, México D. F., 1992. Asimismo, aparece
incluido con algunas modificaciones en el capítulo vm de El liberalismo político,
cit. En adelante seguiremos esta última versión. La enunciación del primer
principio de justicia modificado se encuentra en la p. 328. También aparece en
j . R a w l s . La justicia como equidad. Una reformulación, Paidós, Barcelona, Buenos
Aires, México D. F., 2002, p. 73.
59 R a w l s . Teoría de la justicia, cit., p. 83.

350
del primer principio de justicia se traduce en una prioridad
de las libertades básicas, relevante a efectos de regular cualquier
situación en que la libertad pueda entrar en colisión
con otro tipo de intereses o bienes. En palabras de R a w l s,
la ordenación jerárquica de los dos principios " significa que
las violaciones a las libertades básicas iguales, protegidas por
el primer principio, no pueden ser justificadas ni compensadas
mediante mayores ventajas sociales y económicas [garantizadas
por el segundo principio]"60.
Tenemos así que, en el prototipo rawlsiano de sociedad, las
libertades básicas son la columna vertebral de la estructura
social; vienen dotadas de una prioridad absoluta. Esta prioridad
significa que las libertades no pueden ser restringidas
sino únicamente en razón de ellas mismas. Las libertades
básicas tienen un "ámbito central de aplicación", “dentro del
cual pueden ser objeto de limites y compromisos solamente cuando
entren en conflicto con otras libertades básicas"61. Esto quiere
decir que las libertades son autorreflexivas; habitan en un
universo propio, capaz de imponerse a todos los demás
mundos posibles. Siempre que exista un conflicto entre
una libertad básica y otro bien o interés importante para la
sociedad, la libertad tendrá prioridad, no podrá ser limitada.
Alo largo de Teoría de la Justicia, R a w l s intentó profundizar
en los dos aspectos más importantes de estos planteamientos
generales. Por una parte, trató de especificar cuáles son las libertades
básicas y cómo puede fundamentarse su prioridad.
Por otra parte, intentó explicar la principal consecuencia de la
tesis de la prioridad de las libertades básicas: la prohibición
de introducir restricciones propiamente dichas a las libertades,
o, en los términos ya referidos, restricciones exógenas,
ajenas al reducido mundo de las mismas libertades62. Entre
60 Ibíd.
61 Ibíd., pp. 46, 83 y 236.
62 Sin embargo, estos aspectos habrían de ser tratados de modo más prolijo y
con mayor profundidad en el capítulo vin de El liberalismo político. La razón

351
estos aspectos -¿cuáles son las libertades básicas?, ¿por qué
son prioritarias?, y ¿por qué son irrestringibles?- existe una
clara conexidad, porque la razón en que se fundamenta la
prioridad de las libertades básicas sirve a la vez como criterio
para establecer qué libertades han de ser reconocidas
como libertades básicas y como argumento para justificar
en última instancia su carácter absoluto, entendido esta
vez sí -a diferencia de lo que ocurre en la teoría de C. Sch -
m i t t — en el sentido de inadmisibilidad de restricciones. Esta
razón clave -la piedra angular del modelo rawlsiano- es el
concepto liberal de persona.
De acuerdo con R awls, la persona está caracterizada por
dos facultades morales. La primera facultad moral consiste
en la aptitud de tener un sentido de la justicia -capacidad
de ser "razonable", en la terminología de este autor-63. Por
su parte, la segunda facultad se define como la " capacidad
para albergar una concepción del bien" -capacidad de ser
" racional"64-. La primera facultad moral se identifica con la
disposición humana para tomar parte de manera consciente
en la cooperación social y para respetar los términos en
que esta se desenvuelve; es la faceta del hombre como ser
social, apto para desempeñarse en un conglomerado regido
por ciertas reglas de orden. La segunda facultad moral, en
cambio, se refiere a la capacidad de proponerse objetivos
y de "perseguir una concepción de lo que consideramos que en
la vida vale la pena"65-, se trata del talento del individuo para
de este desarrollo posterior se encuentra sobre todo en el prurito de llenar dos
lagunas que H art había detectado en la Teoría de la Justicia y que había expuesto
en la crítica que anteriormente hemos referido. A juicio de H a r t, R a w l s no
brindaba explicaciones suficientes acerca de por qué los representantes de la
sociedad adoptan en la posición original las libertades básicas y acuerdan su
prioridad; y de con qué criterios pueden especificarse las libertades básicas en,
una sociedad determinada, en las etapas constitucional, legisaltiva y judicial:
cfr. H a r t . "Rawls on liberty", cit., pp. 551 y ss., y pp. 542 y ss., respectivamente.
63 R a w l s . El liberalismo político, cit., pp. 49 y 338.
64 Ibíd., p. 338.
65 Ibíd.

352
imaginar lo bueno, para insuflar su individualidad con
proyectos satisfactorios y con una visión del mundo. Entre
las dos facultades existe una relación manifiesta: mientras
la primera alude a los presupuestos individuales de la asociación
política, la segunda recalca las posibilidades que la
asociación política reconoce al individuo. La capacidad de
ser razonable sugiere al individuo social que la sociedad
reclama; la capacidad de ser racional apunta al reconocimiento
social de la singularidad que el individuo pretende.
3.2.2. La lista de las libertades básicas
La primera función que las dos facultades morales de la
persona desempeñan en la sociedad justa es la de servir
como criterio para la fijación de la lista de las libertades
básicas. De las facultades morales de la persona se deriva
el inventario de libertades que han de ser adoptadas por los
representantes de la sociedad en la posición original y que
luego han de materializarse en el catálogo de derechos fundamentales,
que debe ser tipificado en la etapa constituyente
y aplicado en los niveles legislativo y judicial. De acuerdo
con R a w l s, de este catálogo solo pueden formar parte las
libertades que sean " esenciales" -d e ahí su calificativo de
básicas-para el desarrollo de las capacidades de la persona.
En este aspecto, la doctrina del liberalismo político r awlsiano
coincide abiertamente con la concepción de C. S c h m it t . No
toda libertad del individuo ha de ser considerada como una
libertad básica. Las libertades básicas conforman una lista
breve y cerrada, en la cual están incluidas únicamente las
libertades de pensamiento y de conciencia, las libertades
políticas de asociación, las libertades físicas y de integridad
de las persona, y los derechos y libertades implicadas por
el principio de legalidad66.
66 Ibíd., p . 328.

353
En opinión de R awls, el contenido de esta lista de libertades
básicas surge de un "repaso de las constituciones de los
estados democráticos"67, pero sobre todo, de su nexo con las
facultades morales de la persona. Según este autor, "un [...]
modo de obtener una lista de libertades básicas [en cualquier
sociedad] consiste en considerar qué libertades son condiciones
sociales esenciales de un adecuado desarrollo y un pleno ejercicio
de las [...] facultades de la personalidad moral a lo largo de un
ciclo vital completo"68. Debe reconocerse, sin embargo, que
esta explicación no esclarece lo que deba entenderse por
"condiciones sociales esenciales de un adecuado desarrollo y
un pleno ejercicio de las facultades de la personalidad moral a
lo largo de un ciclo vital completo". Entre dos personas de la
misma comunidad, y con mayor razón de dos comunidades
distintas, pueden suscitarse serios desacuerdos, en caso de
que hayan de decidir cuáles son esas condiciones sociales
esenciales.
3.2.3. La prioridad de las libertades básicas
En segundo lugar, la necesidad de desarrollar las facultades
morales de la persona es también el fundamento principal de
la tesis de la prioridad de las libertades. Esta circunstancia
se observa ya en Teoría de la Justicia, cuando Rawls sostiene
que la prioridad de las libertades sobre el segundo principio
de justicia se basa en la capacidad de los hombres para ser
racionales -la segunda facultad m oral-: "como en la posición
original en la que se funda la sociedad -escribe R awls- , los individuos
están interesados en asegurar sus intereses prioritarios
y sus objetivos fundamentales, sientan un 'precedente'respecto
a la libertad: la obtención de medios que les permitan avanzar
67 Ibíd., p. 329.
68 Ibíd., p. 330.

354
hacia sus otros fines y deseos adquiere un lugar subordinado" 69
(resaltado nuestro). Las libertades básicas deben primar, entonces,
porque son el sustrato imprescindible de la capacidad
humana para concebir un sentido singular del bien, para
trazarse metas y llevar a cabo los proyectos individuales.
Esta fundamentación de la prioridad de las libertades
se aclara con mayor detalle en El liberalismo político. Aquí
se acentúa el nexo entre la primera facultad moral y las libertades
básicas. La primera facultad moral de la persona,
su aptitud para ser razonable y cooperar socialmente, no
solo se presenta como fundamento esencial de las libertades
básicas, sino, asimismo, como criterio para determinar su
contenido. En cuanto a lo primero señala R a w l s: "al afirmar
públicamente las libertades básicas, los ciudadanos, en una sociedad
bien ordenada, expresan su mutuo y recíproco respeto como
ciudadanos razonables y fiables, así como su reconocimiento del
valor que todos los ciudadanos confieren a su estilo de vida"70. En
cuanto a lo segundo, R a w l s sostiene que en una sociedad
plural, en donde conviven múltiples concepciones del bien,
el contenido de las libertades básicas no puede estar determinado
por una de estas concepciones particulares (p. ej.,
por una específica fe religiosa), sino que debe consistir "en
una concepción pública compartida de la justicia"71.
Con todo, la fundamentación de la prioridad de las
libertades en las dos facultades morales de la persona se
hace evidente con mayor claridad en el momento en que
R a w l s cataloga a dichas libertades como el primero de los
"bienes primarios" sobre los que debe existir un acuerdo entre
los representantes de la sociedad en la posición original.
"Los bienes primarios -escribe este autor- son seleccionados
6 9 R a w l s. Teoría de la Justicia, cit., pp. 5 9 8 y ss. Cfr. sobre la prioridad del primer
principio de justicia, M. I n t r o v ig n e. I due principi di giustizia nella teoría di
Rawls, Giuffré, Milán, 1 9 8 3 , p. 1 1 5 .
7 0 R a w l s. El liberalismo político, c it., p . 3 5 7 .
7 1 Ibíd., p. 3 4 1 .

355
preguntando qué cosas son generalmente necesarias, en tanto
que condiciones sociales y medios de uso universal, para hacer
que las personas sean capaces de perseguir sus determinadas
concepciones del bien y desarrollar y ejercer sus dos facultades
morales"72. El primero de estos bienes primarios son las
libertades básicas, que " constituyen el trasfondo institucional
necesario para el desarrollo y el pleno e informado ejercicio de las
dos facultades morales"73.
Es bien cierto que R a w l s reconoce que la falta de m e­
dios materiales puede impedir el disfrute de las libertades
básicas74. Sin embargo, a su juicio, esta circunstancia no
constituye un argumento en contra de la prioridad de las
libertades, o lo que es igual, no constituye un argumento
a favor de la inclusión de un derecho a obtener estos m e­
dios materiales en la lista de las libertades básicas75. En el
liberalismo político, los derechos fundamentales no ven
reconocida su dimensión prestacional, las libertades son
concebidas exclusivamente como libertades negativas y
priman sobre cualquier condicionamiento proveniente del
ideal de redistribución de la riqueza. Para fundamentar
esta opinión, R a w l s invoca diversas razones. La principal
se centra en el argumento de la eficiencia. Según este argumento,
el sistema económico más eficiente, incluso desde el
punto de vista de los desposeídos -d e los "miembros menos
aventajados de la sociedad", según el eufemismo rawlsiano-,
es aquel en el que se garantiza el principio de la diferencia,
72 Ibíd., p. 344.
73 Ibíd., pp. 344 y 362.
74 Ibíd., p. 363.
75 A partir de esta conclusión considera con razón F. V a lle s p ín que "los derechos
sociales quedan en la teoría de R a w l s fuera del marco constitucionalN uevas teorías
del contrato social: ]ohn Rawls, Robert Nozick y }. Buchanan, Alianza Editorial,
Madrid, 1985, p. 127. Asimismo, V. C am p s: “La restricción de la libertad en razón
de la igualdad de oportunidades o del principio de favorecer al menos favorecido no
encontraría nunca respaldo en la doctrina de R a w l s" : "Introducción" a R a w ls ,
Sobre las libertades, cit., p. 24.

356
es decir, "que algunos ciudadanos puedan conseguir mayores
ingresos y riqueza que otros''76. R aw ls se deja guiar en este
aspecto por dos suposiciones: la suposición de que inclusive
los miembros menos aventajados de la sociedad tienen
un mínimo de bienes, unos "medios de uso universal"', y la
suposición de que en un sistema diferente a aquel que se
rige por el principio de la diferencia, los miembros menos
aventajados contarían efectivamente con menos bienes77.
Dicho en términos escuetos: que los desposeídos no lo son
tanto y que en un sistema redistributivo lo serían en una
medida mayor.
Desde el punto de vista de los derechos fundamentales,
lo que importa es la primera suposición. La conjetura de
que el mejor sistema económico es aquel que funciona en
el absolutismo del principio de la diferencia solo puede ser
atacada contundentemente a partir de análisis propios de
la economía, que desbordan nuestras miras. En relación
con lo primero, es bien sabido que los derechos sociales
pueden ser entendidos, según sus versiones más difundidas:
como derechos a una equitativa redistribución de la
riqueza, o como derechos a un mínimo vital. R aw ls rechaza
explícitamente las dos posibilidades. Este autor se pronuncia
expresamente en contra de la posibilidad de incluir un
derecho a "una equidistribución de los bienes primarios" en el
catálogo de las libertades básicas. En su opinión, "habría
que rechazar por irracional ese principio, pues impediría que la
sociedad satisficiera ciertas exigencias esenciales de organización
social, impediría las ventajas de la eficiencia, y muchas cosas
más"78. Por otra parte, si se entiende a los derechos sociales
7 6 R a w l s. El liberalismo político, c it., p . 3 6 3 .
77 Según R a w l s: "La estructura básica de la sociedad -gobernada por el principio
de la diferencia- está dispuesta de tal modo que maximiza el volumen de los bienes
primarios que los menos aventajados tienen a su disposición para hacer uso de las
iguales libertades básicas disfrutadas por todos": ibíd., p. 363.
78 Ibíd., p . 366.

357
como un derecho a un mínimo vital, este mínimo vital podría
coincidir con los " medios de uso universal” de que habla
R a w l s. En su doctrina, sin embargo, el hecho de que en la
sociedad todos los individuos disponen de estos medios de
uso universal aparece solo como una suposición -p or lo demás
ampliamente refutable si se atiende a las circunstancias
de cualquier sociedad, incluso de aquellas que disfrutan de
condiciones económicas ventajosas-, y no como el objeto de
un derecho o de una libertad básica. El propio R a w l s descarta
expresamente esta última posibilidad, es decir, la idea de
concebir un derecho fundamental a disponer de los " medios
de uso universal”. Sin embargo, curiosamente no ofrece para
ello un nuevo argumento, sino que reitera la suposición de
que los miembros menos aventajados de la sociedad en todo
caso ya disponen de un mínimo de bienes y que si todavía
no es así, terminarán gozando de este mínimo, gracias a la
aplicación del principio de la diferencia79.
De acuerdo con R a w ls, la única garantía subjetiva de la
provisión del mínimo vital de cada individuo se halla en el
ejercicio de las libertades políticas. Esta circunstancia determina
la inclusión de las libertades políticas en la lista de
libertades básicas80. En la doctrina del liberalismo político,
el ejercicio de las libertades políticas es el mecanismo que
permite " combinar las iguales libertades básicas con un principio
regulador de determinados bienes primarios concebidos como medios
79 Ibíd., p. 366. A modo de lenitivo, R a w l s sugiere que el principio de diferencia
debe ser complementado con los buenos propósitos de la aminoración de la
desigualdad: "por grandes que sean las desigualdades, y por dispuesta que esté la
gente a trabajar para obtener los ingresos más elevados, las desigualdades existentes
tienen que componerse de tal modo que contribuyan del modo más eficaz al beneficiq
de los menos a v en ta ja d o sibíd., p. 37, nota 5.
80 R a w l s atribuye de todos modos a las libertades políticas siempre un papel
instrumental de medios para la garantía de las demás libertades: "El papel
de las libertades políticas quizá no sea sino fundamentalmente instrumental para la
conservación de las demás lib e r ta d e s ibíd., p. 336.

358
de uso universal para promover nuestros objetivos''81. La única
garantía del mínimo vital estriba en la participación política82.
Por último, R a w l s también rechaza explícitamente la idea
de que a partir de las libertades básicas se deriven derechos
a prestaciones estatales, cuyo objeto sea la provisión de los
bienes necesarios para ejercer las libertades, es decir, ya no
el mínimo vital, sino la dimensión prestacional de los derechos
fundamentales de libertad. Si, por ejemplo -sostiene
este autor-, de la libertad religiosa se derivara un derecho
para cada individuo a obtener del Estado una provisión
para ejercer su respectivo culto o creencia, se generaría una
gran diferencia entre quienes necesitan muchos recursos
y aquellos que necesitan pocos. Esta diferencia sería muy
perjudicial para la sociedad. La dividiría y " llevaría a la contienda
civil”83. En razón de esta consecuencia, por cierto un
poco dramática, R a w l s descarta la inclusión en las libertades
básicas de cualquier "demanda ciudadana de [los] recursos"
necesarios para el ejercicio de las propias libertades.
En síntesis, puede decirse que para R a w l s la prioridad
de las libertades sobre todos los demás bienes importantes
para la sociedad, incluidos los fines que atañen a una mejor
redistribución social de la riqueza, se justifica básicamente
en la idea de que el ejercicio de las libertades puede llevar al
logro de estos otros objetivos. Las libertades básicas, entonces,
no solo encarnan los presupuestos indispensables para
81 Ibíd., p. 364.
82 La idea de que las necesidades básicas deben ser garantizadas mediante
los derechos de participación política y no por medio del establecimiento
de derechos sociales aparece más nítida cuando R a w ls señala: “ la h i s t o r ia
d e la s c o n s t it u c io n e s e x it o s a s s u g i e r e q u e lo s p r in c i p io s e n c a r g a d o s d e r e g u la r la s
d e s ig u a l d a d e s e c o n ó m i c a s y s o c ia le s , y o t r o s p r in c i p io s d i s t r ib u t i v o s , n o s o n p o r lo
g e n e r a l a d e c u a d o s c o m o r e s t r ic c i o n e s c o n s t i t u c i o n a le s " . Lo que se busca en el
proceso constituyente es la institución de mecanismos políticos para garantizar
la legislación justa: “ la l e g is la c ió n j u s t a p a r e c e , m á s b ie n , e l r e s u lt a d o d e g a r a n t iz a r ,
p o r m e d io d e o t r o s m e c a n i s m o s c o n s t i t u c i o n a le s , la e q u id a d e n la r e p r e s e n t a c ió n " :
ibíd., p. 374.
83 Ibíd., p. 367.

359
el desarrollo de las dos facultades morales de la persona,
sino que a la vez constituyen la base para la satisfacción de
las necesidades básicas del individuo.
3.2.4. El carácter absoluto de las
libertades básicas y su regulación
La principal consecuencia de la tesis de la prioridad de las
libertades básicas es que estas libertades están revestidas
de un carácter absoluto. Como ya hemos señalado, este
carácter absoluto significa en la obra de R a w l s -a diferencia
de lo que ocurre en la teoría de C. S c h m it t- que las
libertades básicas, y los derechos fundamentales en que se
concretan posteriormente, no son susceptibles de restricción.
Expresado de manera gráfica, las libertades básicas están
blindadas; en caso de colisión prevalecen siempre ante
cualquier interés o razón externa a ellas mismas. R a w l s lo
manifiesta expresamente: "la primacía de la libertad significa
que el primer principio de justicia confiere a las libertades básicas
un estatus especial. Tienen un peso absoluto respecto de las razones
de bien público y de los valores perfeccionistas" 84. Esta regla
vale incluso en caso de que los titulares de las libertades
pudiesen obtener más ventajas mediante su restricción, es
decir, aunque existiese una causa, ajena a las libertades, que
eventualmente pudiese justificar su restricción.
Como correlato de este carácter absoluto, el número de
libertades básicas o de derechos fundamentales garantizados
debe ser, como ya hemos visto, muy reducido. En
el catálogo de las libertades solo deben aparecer aquellas
"verdaderamente esenciales", sostiene R a w l s. Esta es una
exigencia imprescindible para que la prioridad de las liber­
84 Ibíd., p. 331. En la nota 10, R a w l s aclara que la expresión “bien público y valores
perfeccionistas" se refiere a "la satisfacción de deseos, o intereses, o preferencias de
los individuos".

360
tades se haga efectiva. Si el número de libertades básicas es
reducido, el número de hipótesis de conflicto entre ellas será
menor que si se garantizara un catálogo demasiado copioso.
Según R a w l s, las libertades no pueden ser restringidas
en razón de factores externos a las propias libertades. Sin
embargo, desde su punto de vista, toda libertad sí puede
ser “limitada" cuando entra en conflicto con otra libertad.
Dada esta aceptación, el carácter absoluto solo es predicable
entonces de las libertades básicas en su conjunto, y de
cada libertad singular únicamente cuando colisiona con
bienes diversos a las demás libertades. Ninguna libertad es
absoluta en relación con las demás libertades, ni en relación
consigo misma85. El blindaje de las libertades es solamente
externo, de ningún modo interno. Como consecuencia,
si la lista de las libertades se amplía, se corre el riesgo de
“de debilitar la protección de las más esenciales y de reproducir
dentro del esquema de libertades los problemas de ponderación,
indeterminados y desorientados, que [...] [pretendidamente se
habría] tratado de evitar mediante una noción convenientemente
circunscrita de primacía"86.
En esta última afirmación observamos cómo R a w l s
rechaza expresamente la aplicación del principio de proporcionalidad
-aludido aquí con el concepto de ponderación-,
que va ligado inseparablemente al reconocimiento
de un catálogo amplio de derechos fundamentales y a las
consecuentes colisiones que se derivan de esta circunstancia.
El liberalismo político pretende hacer innecesaria la
ponderación, mediante la reducción de la lista de derechos
fundamentales a los imprescindibles. Dentro del catálogo
iusfundamental únicamente están inscritas las libertades
8 5 R a w l s. Teoría de la Justicia, cit, p. 6 0 0 ; Id. El liberalismo político, cit., p. 3 2 8 .
8 6 Ibíd., p. 3 3 1 . R a w l s señala además, en contra de la ponderación, "que permite
que consideraciones de todo tipo -políticas, económicas y sociales- cuenten a la hora
de restringir esas libertades (incluido su contenido) cuando las ventajas conseguidas
o los daños evitados con ello se estimen lo suficientemente grandes": ibíd., p. 3 9 6 .

361
que resultan esenciales para el desarrollo y el ejercicio de las
dos facultades morales de la persona87 y aquellas libertades
instrumentales, indispensables para la garantía efectiva de
las libertades esenciales88.
La diferencia entre restricción y regulación de las libertades
básicas y de los derechos fundamentales es un
elemento de importancia capital para hacer operativa la
prioridad absoluta de las libertades. La doctrina del liberalismo
político recoge esta distinción, bastante conocida en
el Derecho constitucional norteamericano89. La restricción
de una libertad se produce cuando es limitada por causa de
una razón que no consiste en la misma o en otra libertad.
Según R a w l s, las libertades básicas no toleran este tipo de
restricciones; en esto consiste su carácter absoluto. La regulación
de una libertad, en cambio, se produce cuando una
libertad es limitada en razón de otra libertad o de sí misma.
87 Ibíd., p. 335. En este sentido, R a w l s ofrece, como ejemplo, el derecho a ejercer
la propiedad personal sobre unos bienes mínimos, que permitan “ u n a b a s e
m a t e r ia l s u f ic ie n t e p a r a la in d e p e n d e n c i a p e r s o n a l " ; o la libertad de conciencia,
que, en virtud de la segunda facultad moral, debe tener prioridad sobre el
establecimiento de una confesión determinada, pues los ciudadanos deben
poder practicar la confesión que se adecúe a su propia concepción del bien, y
además, deben tener el derecho de cambiarla y de retractarse de su pertenencia
a una religión determinada. Cfr. ibíd., pp. 349 y ss.
88 Ibíd., pp. 344-346. R a w l s alude, como ejemplo, a la necesidad de tutelar las
libertades de pensamiento y de asociación, para garantizar efectivamente
las libertades políticas y la libertad de conciencia. En este ejemplo, el nexo
entre la libertad de asociación y la libertad de conciencia se hace explícito
cuando R a w l s sostiene: “ la l ib e r t a d d e a s o c i a c i ó n e s n e c e s a r i a p a r a h a c e r e fe c t iv a la
l ib e r t a d d e c o n c ie n c ia ; p u e s a m e n o s q u e t e n g a m o s l ib e r t a d p a r a a s o c i a r n o s c o n o tr o s
c iu d a d a n o s d e p a r e c i d a s o p in io n e s , s e n i e g a e l e je r c ic io d e la l ib e r t a d d e c o n c ie n c ia
ibíd., p. 350.
89 R a w l s toma esta distinción de L. T rib e . A m e r ic a n C o n s t it u t io n a l L a w , n.° 2, The
Foundation Press, Mineóla, N. Y., 1978, cap. 12, pp. 580 y ss. R a w ls intenta
explicar esta diferencia mediante el ejemplo de la libertad de expresión
política. A su juicio, una regulación de esta libertad es aquella que sienta las
bases para que el discurso político pueda desarrollarse de manera ordenada
entre todos los participantes; al paso que una restricción es, por ejemplo, la
prohibición de esgrimir determinados argumentos a favor de una doctrina
política específica.

362
Este fenómeno sí es admisible y absolutamente necesario,
porque en la sociedad es preciso coordinar el ejercicio de
una misma libertad por diversos titulares y el ejercicio
de una libertad con el ejercicio de las demás libertades90.
La función de los órganos del Estado -d el Constituyente,
del Legislativo y del Judicial- consiste precisamente en
desarrollar un " esquema adecuado" o "coherente”, que logre
conciliar el ejercicio de estas libertades, de conformidad con
las singulares circunstancias de cada sociedad, mediante
"regulaciones" específicas, que garanticen dicho ejercicio a
todos los ciudadanos por igual91.
Las libertades básicas, entonces, pueden ser reguladas,
pero nunca restringidas92. La regulación consiste en la
armonización de las libertades entre sí, para permitir su
ejercicio conjunto. Mientras la regulación es un acontecimiento
inmanente al mundo de las libertades, la restricción
es externa. De acuerdo con R a w l s, la regulación nunca
se traduce en una restricción de las libertades, porque se
lleva a cabo mediante un "esquema adecuado”, en el cual se
preserva intacto "el espectro central de aplicaciones de cada
libertad básica"93. La preservación de este espectro central
de aplicaciones es una condición indispensable para el desarrollo
y el pleno ejercicio de las dos facultades morales
9 0 R a w l s a c l a r a q u e l a s l i b e r t a d e s b á s i c a s s e l i m i t a n e n t r e s í, y t a m b i é n s e
a u t o l im i ta n , e n r a z ó n d e q u e d e b e n s e r e j e r c i d a s p o r d i v e r s o s t it u l a r e s : "La
exigencia de que las libertades básicas sean las mismas para todos implica que solo
podremos conseguir una mayor libertad para nosotros mismos si se garantiza a los
demás el incremento de libertad": El liberalismo político, c it., p . 3 7 8 .
91 Ibíd., pp. 331 y ss.
9 2 Conviene aclarar que R a w l s s í admite un caso en que las libertades pueden
ser propiamente restringidas. Se trata de la hipótesis de crisis constitucional,
en donde el ejercicio de las libertades se ve amenzado hacia el futuro en
razón de las específicas circunstancias sociales: en una sociedad justa, “solo
puede restringirse el contenido de las [libertades] [...] si ello resulta necesario para
prevenir una pérdida directa o indirectamente mayor y más significativa de esas
mismas libertades": ibíd., p. 3 9 4 . Si se observa con detenimiento, aun en este
caso la restricción de las libertades se justifica solo en razón de ellas mismas.
93 Ibíd., p. 333.

363
de las personas. Por esta razón, el espectro central -noción
que coincide en los rasgos básicos con el concepto europeo
de contenido esencial- es un ámbito que se define ya desde
la posición original y que debe mantenerse inalterado en
las etapas constituyente, legislativa y judicial94.
Ahora bien, la definición de este " espectro central de aplicaciones”
y su ajuste en las etapas estatales también se produce
según el criterio de su nexo con las dos facultades morales
de la persona95. El referido "esquema adecuado" de libertades
básicas no es más que una armonización que permite
desarrollar las dos facultades morales de la persona en las
circunstancias históricas de cada sociedad. Cuando en las
etapas constituyente, legislativa y judicial se debe estructurar
este esquema, se ha de preguntar siempre: ¿qué concretas
posiciones jurídicas son esenciales para garantizar el "libre,
pleno e informado ejercicio” de las facultades morales?96.
Ante todo esto, la pregunta que se plantea es: ¿de qué
manera pueden operar las dos facultades morales de la
persona como criterios para el ajuste entre las libertades
básicas? Dado que las dos facultades morales hacen referencia
a conceptos tan abstractos, ¿cómo es posible que
luego puedan servir como guías para la definición de algo
tan concreto como el espectro central de aplicaciones de
una cierta libertad en un evento particular?
Para responder este interrogante, R a w ls alude a dos
factores. Por una parte, habla de "algunos elementos fijos
que, de acuerdo con la historia de la doctrina constitucional, caen
dentro del espectro central" de cada concreta libertad97. Por
otra parte, introduce la importante noción de "significado
de una libertad", o de " libertad más o menos significativa". De
acuerdo con R a w ls , "una libertad es más o menos significativa
94 Ibíd., p. 334.
95 Ibíd., pp. 369 y ss.
96 Ibíd., p. 379.
97 Ibíd., pp. 379 y ss.

364
según si está más o menos implicada en proteger el pleno, informado
y efectivo ejercicio de las facultades morales [...]osiesun
medio institucional más o menos necesario para ello"98. Aunque
R a w l s no hace explícita la conexión entre estos dos factores,
no es difícil intuir que se trata de una relación de implicación
recíproca: el hecho de que una determinada posición
jurídica tenga un importante significado con respecto a las
facultades morales es una razón para explicar su tradicional
reconocimiento en el Derecho constitucional; correlativamente,
la tradición de un derecho como parte del Derecho
Constitucional representa un indicio contundente de que
tiene un gran significado desde el punto de vista de las dos
facultades morales de la persona.
El significado de una libertad para el desarrollo de las
dos facultades morales de la persona determina "el peso" que
tienen las exigencias generadas a partir de una determinada
libertad cuando entran en conflicto con las exigencias de
otra libertad. Visto de una manera gráfica, puede pensarse
que cuando dos libertades entran en colisión deben ser
pesadas. Aquella que pese más será la que prevalezca en el
respectivo conflicto. En este panorama, las dos facultades
de la persona cumplen el papel de la ley de gravedad, y el
"significado" de cada una de las libertades está representado
por los números que aparecen en la báscula; el significado
constituye el baremo con el que se pesan las libertades, a
partir de la óptica de las dos facultades básicas de la persona.
En cuanto más relación tenga una concreta libertad con
estas facultades, mayor será el significado que adquirirá;
correlativamente, tendrá un mayor peso y, de este modo,
gozará de mayores probabilidades de vencer en una determinada
colisión.
Sobre este aspecto, en el liberalismo político se invoca el
ejemplo de la libertad de expresión. De acuerdo con R a w l s,
98 Ibíd., p. 373.

365
la permisión de defender ideas revolucionarias mediante
el ejercicio de la libertad de prensa -el libelo sedicioso- es
uno de los elementos que componen el espectro central de
aplicaciones de la libertad de expresión en el Derecho constitucional.
Como argumentos para esta afirmación, R a w l s
aduce que el libelo sedicioso ha sido reconocido tradicionalmente
en el Derecho constitucional, pero sobre todo, que
la libertad de expresión en materia política -en la que se
enmarca el libelo sedicioso- está ligada estrechamente con
la primera facultad moral. La cooperación en una sociedad
justa se fundamenta en la libertad de expresión pública de
los proyectos para la colectividad: " Reprimir la defensa de la
subversión -sostiene R a w l s- es suprimir la discusión de esas
razones, y hacer esto último es restringir el líbre e informado uso
público de nuestra razón para juzgar la justicia de la estructura
social básica y sus políticas sociales''99. Asimismo, en lo que
concierne al significado de la libertad de expresión con respecto
a las dos facultades morales, este autor sostiene que
algunos tipos de expresión están especialmente protegidos
-p . ej., la expresión de ideas políticas dentro de una campaña
democrática-, al paso que otros tipos gozan de una menor
proteccióny otras clases [de] ninguna protección. Como casos
típicos de esta última categoría pueden ser mencionados la
difamación de las personas privadas o la incitación pública
al uso ilegal de la fuerza100. De este modo, el importante
99 Ibíd., p. 384.
100 Es muy interesante la justificación que R a w l s ofrece acerca de por qué el
libelo y la difamación de las personas constituyen, en razón de su exiguo
significado, posiciones jurídicas provistas de una protección mínima o nula,
y de la diferencia que traza entre este caso y el de la incitación pública al uso
de la fuerza ilegal. Más adelante veremos la importancia de la aplicación
del concepto de "significado" en el principio de proporcionalidad en sentido
estricto. Por ahora, parece conveniente transcribir la justificación de R a w ls
para llevarnos una idea acerca de cómo opera la noción de significado: "El
libelo y la difamación de las personas privadas (a diferencia de las figuras públicas)
carece de significado para el uso público de la razón en la evaluación y la regulación
de la estructura básicas, y es además un daño privado-, en cambio, las incitaciones al

366
" significado" de la expresión de ideas políticas para el desarrollo
de las facultades morales implica que, mientras el
libelo sedicioso debe formar parte del espectro central de
aplicaciones de la libertad de conciencia y por tanto debe
estar dotado de una protección iusfundamental absoluta, la
difamación de las personas privadas está excluida de este
ámbito y debe ceder en caso de entrar en colisión con otras
libertades básicas.
3.2.5. Crítica de la concepción
de las libertades básicas de Rawls
La concepción de las libertades básicas de R a w l s puede
sintentizarse en las siguientes tesis:
1. Toda sociedad debe especificar en su pacto fundacional,
y luego en la etapa constituyente, un catálogo bastante
restringido de libertades básicas.
2. A este catálogo solo deben pertenecer las libertades
indispensables para el desarrollo de las dos facultades
morales de la persona: su capacidad para formar parte
de la cooperación social y su capacidad para adoptar una
concepción particular del bien. En concreto, solo deben
ser consideradas como libertades básicas las libertades de
pensamiento y de conciencia, las libertades políticas de
asociación, las libertades físicas y de integridad de la persona,
y los derechos y libertades incluidos en el principio
de legalidad.
3. Estas libertades básicas deben ser reguladas posteriormente
en las etapas legislativa, reglamentaria y jurisdiccional.
uso inminente e ilegal de la fuerza, cualquiera que sea el significado de los puntos
de vista políticos generales de los que así se expresan, son demasiado perturbadoras
del proceso democrático como para que puedan permitírselas las reglas ordenadoras
del debate político"\ ibíd., p. 373.

367
4. La regulación de las libertades básicas no puede suponer
nunca una restricción de estas en su "ámbito central
de aplicaciones". Las libertades básicas son irrestringibles,
porque ostentan una prioridad absoluta en relación con
todos los demás bienes e intereses de relevancia social.
5. La regulación de las libertades básicas consiste en
configurar un esquema adecuado para su ejercicio, en el
cual no resulte restringido el ámbito central de aplicaciones
de ninguna de ellas.
6. El ámbito central de aplicaciones de una libertad se
define por su arraigado reconocimiento por el derecho constitucional
y, sobre todo, por su "significado" en relación con
el desarrollo de las dos facultades morales de la persona.
De lo que se trata ahora es de indagar si estas tesis son
susceptibles de algunas objeciones; y más aún, con respecto
al objeto de nuestra investigación, si la concepción
de R a w l s de las libertades básicas explicita algún criterio
para la fundamentación de las normas adscritas de derecho
fundamental que sea más ventajoso que el principio de
proporcionalidad y que además sea aplicable al Derecho
constitucional español.
V y 2'. En lo que concierne a las dos primeras tesis cabe
reiterar que el ideal de acuñar un catálogo tan estricto de
libertades básicas se funda en la discutible presuposición
de que tales libertades son las únicas que pueden ser fundamentadas
como bienes prioritarios tanto en la posición
original como, luego, en la etapa constituyente y en la
subsiguientes etapas de la vida constitucional. Junto a las
libertades, basadas en el concepto liberal de persona, pueden
fundamentarse con igual rango derechos fundamentales
relacionados con un concepto más fuerte de autonomía
política del individuo y con el imperativo de satisfacer sus
necesidades básicas. Dicho brevemente: junto al concepto
liberal de persona también puede fundamentarse un concepto
democrático de persona y un concepto social -es decir,
derivado de la concepción del Estado Social- de persona.

1
368
Estas tres dimensiones del concepto de persona conforman
la imagen del hombre que la Constitución pluralista presupone,
y que se traduce en la idea de un sujeto estructurado
con valores sustanciales diversos.
Es bien cierto que R a w ls incluye las libertades políticas
dentro del conjunto de libertades básicas, por ser indispensables
para la garantía de los derechos fundamentales,
entendidos como derechos de defensa. Sin participación
política y sin democracia, la libertad no puede verse adecuadamente
garantizada. No obstante, como consecuencia
de esta posición instrumental de las libertades políticas, la
autonomía política del individuo y su inexorable correlativo,
el proceso democrático, permanecen en la teoría de R a w ls ,
en cierta medida, ala sombra de los derechos fundamentales
liberales101. Como bien ha advertido J. H a b e r m a s , en la teoría
de R a w l s "la protección iusfundamental de la esfera privada goza
de una preferencia, mientras que las libertades políticas juegan
continuamente un rol instrumental de garantía de las demás
libertades"102. En este sentido, R a w ls presupone que existe
de alguna manera un divorcio entre la autonomía privada
y la autonomía pública del individuo, y que, en razón del
concepto liberal de persona, aquella debe tener prioridad
sobre esta.
Por otra parte, el imperativo de que las necesidades básicas
del individuo sean satisfechas también puede fundamentarse
como un fin en sí mismo. Como hemos sostenido
páginas atrás, al mejor estilo del pensamiento librecambista,
R a w l s presupone que la posibilidad de ejercicio sin obstáculos
de los derechos clásicos de libertad trae aparejada la
provisión de los bienes necesarios para las subsistencia y
1 0 1 J. H a b e r m a s. "Versohnung durch offentlichen Vernunftgebrauch", en Id . Die
Einbeziehung des Anderen. Studien zurpolitischen Theorie, Suhrkamp, Frankfurt
a.M., 1 9 9 6 , p. 8 9 ; trad. en J. H a b e r m a s y J. R a w l s . Debate sobre el liberalismo
político, Paidós, Barcelona, Buenos Aires, México D. F., 1 9 9 8 .
1 0 2 Ibíd., p . 9 1 .

369
para el ejercicio de las libertades. Sin embargo, esta suposición
es empíricamente refutable. Asimismo, puede ser
criticada desde la perspectiva ideológica del Estado Social,
de conformidad con la cual también son lícitas las restricciones
de las libertades que se fundamenten en el objetivo
de proveer a cada individuo de un mínimo existencial103.
El reconocimiento de los derechos fundamentales sociales
en casi todas las constituciones europeas, y su aplicación
por parte de los tribunales constitucionales, constituyen un
expediente de significativo valor a la hora de proclamar que
también los derechos de defensa pueden ser restringidos
en razón de la búsqueda de la igualdad o de la satisfacción
de las necesidades básicas.
En todo caso, la idea r awlsiana de ceñir a lo más estricto el
catálogo de libertades básicas difícilmente puede ser compatible
con la Constitución española y con la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional sobre los derechos fundamentales.
En primer lugar, es obvio constatar que el texto de la Constitución
ha reconocido explícitamente el principio democrático
en su art. 1.1, y ha elevado los derechos de participación
ciudadana a la categoría de derechos fundamentales (art.
23 CE), que, por tanto, no tienen el carácter de meros instrumentos
al servicio de las libertades. La Constitución no
establece ninguna jerarquía entre los derechos de libertad y
los derechos políticos, ni define a estos últimos únicamente
como medios para la realización de aquellos. En este mismo
sentido, la jurisprudencia constitucional ha interpretado los
derechos fundamentales a la luz del principio democrático
en un significativo número de sentencias104, al punto que no
103 E. F o r s t h o f f. "Problemas constitucionales del Estado Social", en a a . w . Q
Estado Social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pp. 43 y
ss.; M. G a r c Ia - P e l a y o . Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza
Editorial, Madrid, 1987, pp. 26 y ss.
104 Cfr. a título enunciativo, las sstc 85/88, F. J. 2o (interpretación del derecho
de asociación a la luz del principio democrático); 57 / 89, F. J. 2o (derecho a

370
parece desatinado considerar que ha venido reconociendo
una verdadera dimensión democrática de los derechos fundamentales
-desde luego, de algunos más que de otros-,
que se sitúa junto a su dimensión subjetiva como derechos
de defensa y a su dimensión como derechos prestacionales.
En segundo lugar, como ya hemos manifestado en la
crítica a la concepción de los derechos de C. S c h m it t, la
Constitución española ha establecido el principio del Estado
Social (también en el art. í . í CE), que ha sido desarrollado
a su vez por la jurisprudencia constitucional, mediante el
reconocimiento de una dimensión objetiva105 o, en algunos
casos más explícitamente, de una dimensión prestacional
de los derechos fundamentales106.
la representación sindical); 89/89, F. J. 9°, y 166/1992, F. J. 5o (derecho de
asociación en nexo con los colegios profesionales); 75 /1985, F. ]. 4°; 118 / 95, F.
J. 2o, y 225 /1998, F. J. 4o (derechos de participación del art. 23); y sstc 19/87,
F. J. 4o, y 182/1997, F. J. 7° (el principio democrático en la interpretación de
las garantías para el establecimiento de los tributos del art. 31.3 CE).
105 Además de las referencias anteriormente citadas sobre este tema, cfr. la s t c
129 /1989, F. J. 3°: "En su dimensión objetiva, los derechos fundamentales, que
informan todo el ordenamiento jurídico, se erigen en componentes estructurales
básicos del mismo en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de
valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la
organización jurídica y política ( s t c 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurídico
4 ). La significación que estos derechos adquieren dentro del orden constitucional
impone a los poderes públicos el deber de garantizar su efectiva vigencia y ,
especialmente, obliga al legislador a proteger los valores positivados y formalizados
en el ordenamiento a través de los derechos fundamentales, reconociendo, en su caso,
las titularidades y obligaciones subjetivas que repute a tal fin necesarias".
106 Sobre todo en relación con el derecho a la educación del art. 27 CE: “El derecho
de todos a la educación, sobre el que en buena parte giran las consideraciones de la
resolución judicial recurrida y las de quienes hoy la impugnan, incorpora así, sin duda,
junto a su contenido primario de derecho de libertad, una dimensión prestacional, en
cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y
hacerlo, para los niveles básicos de la enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad
ygratuidad que demanda el apartado 4° de este art. 27 déla norma fundamental": s t c
86 /1985, F. J. 3o. En un sentido similar señaló el Tribunal en la s t c 195 /1989,
F. J. 3o: "Como derecho de creación legal, el derecho a la elección de Centros por razón
de lengua tiene, como en general el derecho a la educación, dos dimensiones distintas
y señaladas en nuestra Sentencia de 10 de julio de 1985 ( s t c 86/1985, fundamento
jurídico 3a), una dimensión de libertad y una dimensión prestacional".

371
De esta manera, junto a los derechos liberales enaltecidos
por R a w l s, la Constitución española garantiza posiciones
iusfundamentales de carácter democrático y prestacional.
Dicho con mayor precisión técnica, es posible adscribir
posiciones liberales, democráticas y prestacionales a las
disposiciones iusfundamentales de la Constitución española.
Los artículos que componen el Capítulo n del Título
i CE -aunque no todos de la misma m anera- pueden ser
leídos, en general, con la lente de cada una de estas tres
dimensiones y no solo a través del prisma rawlsiano de los
derechos de defensa.
3' y 4'. Por su parte, las tesis 3 y 4 se refieren a la prioridad
absoluta de las libertades básicas de la lista de R a w l s,
en relación con otros bienes de relevancia social, y también
a los conceptos de regulación y de restricción.
La principal consecuencia de la crítica a las tesis 1 y 2 consiste
en que la prioridad absoluta de los derechos de libertad
se difumina, por efecto de la ampliación del catálogo de las
libertades básicas a los derechos democráticos y a los derechos
sociales. Esta extensión de la lista de libertades acentúa
el fenómeno de la colisión entre derechos fundamentales.
Ciertamente, las colisiones entre derechos no pueden ser
suprimidas ni siquiera en la propia concepción de R a w l s.
Las libertades comprendidas en el catálogo estricto que este
autor sugiere también son susceptibles de entrar en colisión
entre sí. Inclusive, es posible que se presente un conflicto
al interior del ámbito de una misma libertad, cuando ella
es ejercida por diversos titulares. Prueba fehaciente de ello
es que el propio R a w l s habla de la necesidad de construir
un esquema adecuado de libertades, en el cual se resuelvan
las colisiones. Sin embargo, es pertinente reconocer también
que la probabilidad de colisiones aumenta en la medida en
que se ensancha el catálogo de derechos fundamentales, al
incluir los derechos democráticos y los derechos prestacionales.
La razón estriba en que de ordinario -y es legítimo que
así sea- las pretensiones que subyacen al ejercicio de estos

372
dos últimos tipos de derechos implican una restricción de
los ámbitos de libertad protegidos por los derechos liberales107.
A su vez, las pretensiones implícitas en los derechos
de libertad se correlacionan frecuentemente con un menor
grado de satisfacción de los derechos prestacionales y, a
veces, con una disminución en el ejercicio de los derechos
democráticos. Finalmente, también los derechos democráticos
y los derechos prestacionales pueden entrar en colisión.
De lo anterior se desprende que la tesis de la prioridad
absoluta de las libertades expuesta por R a w l s pierde toda
su virtualidad si se aplica a una Constitución que reconoce
no solo los derechos de libertad, sino también los derechos
sociales y los derechos fundamentales democráticos. Esta
circunstancia se debe a que tanto los derechos liberales
como los democráticos y los sociales ostentan el mismo
rango: todos son derechos fundamentales. Entre derechos
del mismo rango no puede haber prioridades absolutas. Por
esta razón, es necesario construir relaciones de precedencia
o de prioridad, válidas únicamente para los diversos casos
particulares. Estas relaciones de precedencia específica
no pueden proceder de una ley general de prioridad de
las libertades, sino solo de la aplicación del principio de
proporcionalidad a cada circunstancia fáctica determinada.
Ahora bien, el segundo aspecto relevante de las tesis 3
y 4 consiste en la diferencia entre restricción y regulación
de las libertades básicas. Este aspecto de la teoría de los
derechos fundamentales ha sido siempre una fuente de
intrincadas polémicas. Uno de los factores que con mayor
fuerza determinan esta circunstancia es la proliferación
de un sinnúmero de locuciones que se han utilizado en la
107 En este sentido apunta L. P r ie t o S a n c h ís, en contra de R a w l s, que “las
limitaciones a las libertades pueden provenir no solo de beneficios para las libertades,
según un principio utilitarista, sino del reconocimiento de que existen otros derechos
como los sociales y los dem ocráticosE studios sobre derechos fundamentales,
Debate, Madrid, 1990, p. 28.

373
doctrina, la jurisprudencia y en los propios textos constitucionales
para definir la labor que los poderes públicos
cumplen en relación con los derechos fundamentales. Se
ha de recordar, por ejemplo, que la propia Constitución
española es fuente de equívocos en este aspecto, porque
emplea de modo indistinto y fungible varios verbos con
referencias semánticas enparte muy coincidentes: "regular"
(art. 53.1 y 17.4), "promover" (art. 9.2), "prever" (art. 17.1),
"determinar" (art. 17.4), entre otros, y la controvertida alusión
al concepto de "desarrollo" de los derechos del art. 81.1.
A esta lista, solo enunciativa, hay que agregar la variedad
de expresiones provenientes de la doctrina. P. L e r c h e, uno
de los autores que más se ha interesado en descifrar el galimatías
semántico que originan todas estas expresiones,
enumera en su análisis los siguientes términos: desarrollar,
fijar, conformar, configurar, transformar, delimitar, limitar,
restringir y acuñar108.
A este tema nos referiremos más adelante con mayor
amplitud. Baste por ahora criticar la manera en que R a w l s
utiliza la diferencia entre regulación y restricción. Ya hemos
señalado que la diferencia entre estos dos fenómenos no es
una aportación original de la teoría del liberalismo político.
R a w l s incorpora a su modelo de libertades básicas esta
distinción, que ha estado presente durante varias décadas
en el debate norteamericano sobre la primera enmienda a
la Constitución. L. T r ibe, la principal fuente de inspiración
de R a w l s - o por lo menos la única que cita en El liberalismo
político-, sitúa el origen de esta diferencia en la discusión
entre los partidarios de concebir los derechos de la primera
enmienda como derechos absolutos y los defensores de la
idea de que estos derechos son propensos a entrar en coli­
108 P. L e r c h e . "Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtspragung und
Grundrechtseingriff", en a a . w . (J. I s e n s e e y P. K ir c h h o f, eds.). Handbuch des
Staatsrechts, vol. 5, C. F. Müller, Heidelberg, 1992, pp. 739 y ss. En el mismo
manual, "Grundrechtsschranken", vol. 5 , pp. 775 y ss.

374
siones, que no pueden evitarse ni resolverse por un método
distinto a la ponderación109. La diferencia entre regulación
y restricción es una corolario de la primera de las tesis en
disputa. Que los derechos sean absolutos significa que los
poderes del Estado no tienen legitimidad de restringirlos. Los
derechos, en el sentido de esta concepción, son entendidos
como "reglas categóricas" 110 -según la expresión utilizada por
T r ibe- , capaces de trazar límites claros al ejercicio del poder
político. Estos límites son inexpugnables, impenetrables
por cualquier actuación pública; no pueden ser objeto de
restricciones.
Es pertinente anticipar desde ya que esta concepción
de los derechos fundamentales como derechos absolutos
está afectada por un manifiesto intuicionismo. Su principal
deficiencia consiste en presuponer que el contenido de los
derechos fundamentales puede revelarse de un mismo modo
a todos los participantes en la práctica constitucional, sin
lugar a dudas o a discusiones. La concepción de los derechos
absolutos tendría toda la validez y sería irrebatible si
los derechos fundamentales pudieran ser definidos como
mónadas reconocibles por cualquier observador, es decir,
si ante la pregunta: ¿qué contenidos vinculantes se derivan
a partir de un determinada disposición iusfundamental?,
todos pudiésemos llegar una misma respuesta. La teoría de
los derechos absolutos concibe el mundo de los derechos
fundamentales como el paraíso de lo objetivo, de lo determinado,
de lo manifiesto e indiscutible. Por eso presenta
a los derechos como un límite infranqueable por parte del
poder político. Es bien cierto que a veces la intuición y
nuestra experiencia dentro de la comunidad de hablantes
nos permiten identificar con claridad algunos contenidos
de los derechos fundamentales -los casos fáciles, como el
109 T r ib e. American Constitutional Law, c it., pp. 582 y ss.
110 Ibíd., p. 584.

375
ejemplo que hemos citado en el Capítulo Primero, en relación
con la tortura y el método del potro-. Sin embargo,
esta confianza desmedida en la capacidad de la intuición
para relacionar fenómenos del mundo con las palabras que
definenlos derechos fundamentales no debe sobreestimarse.
La coincidencia de opiniones que se presenta en los casos
claros no puede generalizarse hasta el límite y hacerse
degenerar en un intuicionismo desmedido. Frente a casi
todos los problemas que la realidad propone al Derecho
constitucional -los casos difíciles-, diversos participantes
en la práctica jurídica pueden defender respuestas disímiles
y fundamentarlas con argumentos plausibles -prima facie. En
general, el ámbito de los derechos es un terreno abonado
para el desacuerdo, las controversias, las disidencias de
opinión, que no se pueden reducir simplemente mediante
una negación de la polémica y la consiguiente proclamación
del imperio de lo objetivo. Quien pretende concebir a los
derechos fundamentales como ámbitos delimitados por
fronteras nítidas solo idealiza consensos irreales, y soslaya
las contraposiciones entre las posturas, las concepciones y
los intereses que conforman el panorama de las diferentes
concepciones del mundo que integran una sociedad plural.
Llama la atención constatar que cuando R a w l s defiende la
diferencia entre restricción y regulación y la aplica a su teoría,
parece adscribirse en un primer momento a la teoría de los
derechos absolutos, pero luego se desdice al reconocer que
las libertades son susceptibles de colisionar entre sí. En este
aspecto, la teoría de las libertades básicas de El liberalismo
político parece albergar una contradicción inocultable. Como
antes observamos, la defensa de la prioridad absoluta de las
libertades en relación con otros bienes e intereses sociales
está anudada a un concepto restringido de "libertades básicas”
en su conjunto. De este modo, R a w ls parece manifestar
una mayúscula empatia con el objetivismo: pretende que
en toda sociedad es posible identificar a priori el terreno que
ocupan las libertades básicas en su conjunto -las libertades

376
" esenciales" para el desarrollo de las dos facultades morales
de la persona- y diferenciarlo, en todos los casos, del ámbito
reservado a otros bienes, como, por ejemplo, aquel que es
propio del principio de redistribución de la riqueza. Gracias
a esta suposición, R aw ls se permite pregonar sin cortapisas
el carácter absoluto de las libertades. El problema es que el
liberalismo político se separa luego de esta inicial propensión
al objetivismo, cuando se encuentra con la necesidad de demarcar
el espacio que corresponde, ya no a todas las libertades
básicas en su conjunto, sino a cada libertad en particular. En
el momento en que R a w ls reconoce que los poderes públicos
deben crear un "esquema adecuado" para la regulación de las
libertades, en el cual se resuelvan las colisiones y aparezcan
demarcados los linderos que separan a cada libertad de las
demás, admite implícitamente que el contenido de cada libertad
básica no puede presuponerse a priori, solo con base
en la relación que guarda con las dos facultades morales de
la persona. Si fuera posible reconocer objetivamente el contenido
de cada libertad no se presentarían colisiones entre
ellas. R aw ls, por el contrario, acepta que la dificultad que se
les plantea a los operadores jurídicos es justo la demarcación
del ámbito en donde cada libertad despliega su contenido, es
decir, que la substancia de cada libertad no aparece de modo
objetivo para el Constituyente, el Legislador y el Juez, sino
que precisamente son estos poderes quienes están llamados
a conformar dicho objeto. Formulado en una frase: que las
libertades no son un objeto que se pueda reconocer, sino que
en gran medida ha de ser construido.
La contradicción entre uno y otro enfoque puede presentarse,
en síntesis, mediante una pregunta retórica: ¿cómo es
posible presuponer que se conoce el contenido de todas las
libertades básicas en su conjunto, si luego se admite que no
se conoce el contenido de cada una de dichas libertades?
Esta contradicción afecta la concepción de las libertades
básicas con dos efectos nocivos para la coherencia de sus
propios postulados. Por una parte, desdibuja en la práctica

377
la diferencia entre restricción y regulación. Este efecto se
presenta porque lo que supuestamente comienza siendo
una simple regulación del contenido de cada una de las
libertades básicas termina convirtiéndose en una auténtica
restricción, entendida con el significado externo que el
propio R a w l s le atribuye111. Obsérvese en este sentido, por
ejemplo, la manera como en El liberalismo político se admite
la inconstitucionalidad de las incitaciones públicas al uso
ilegal de la fuerza, no ya en razón de las exigencias directas
de otra libertad, sino porque tales incitaciones "son demasiado
perturbadoras del proceso democrático"112. En este ejemplo se
hace evidente que aquello que R a w l s llama " regulación" por
causa de las libertades no es otra cosa que una restricción,
que tiene su origen en las necesidades que se desprenden
de otros bienes constitucionales, como lo es, en este caso, el
principio democrático. Esta contradicción se explica por la
imposibilidad de mantener hasta las últimas consecuencias
la tesis absoluta de las libertades y su prioridad en todos
los casos, y sobre todo, su aislamiento por completo de los
demás bienes e intereses sociales.
El segundo efecto perverso de la ambivalente aceptación
y rechazo del objetivismo de las libertades, por parte de la
doctrina de El liberalismo político, consiste en las sorprendentes
concesiones de R aw ls ala ponderación, cuando explica cómo ha
de diseñarse el esquema adecuado de libertades básicas. Sobre
este particular aspecto conviene hacer énfasis en que R aw ls no
puede escapar de la metáfora del "peso” de las libertades, que
apareja con el concepto d el"significado" que cada una de ellas
pueda tener en relación con las dos facultades morales de la
persona. En el momento en que los operadores jurídicos -el
Juez Constitucional entre ellos- se ven llamados a configurar
111 Es decir, restricción como limitación exógena de las libertades: por efecto
de otros bienes o intereses sociales.
112 R a l w s. El liberalismo político, cit., p. 373.

378
el esquema adecuado de libertades y, de esta manera, afrontan
la necesidad de resolver las colisiones que se presentan entre
ellas, deben intentar delimitar el "ámbito central de aplicaciones"
de cada libertad. Este ámbito central de aplicaciones se determina
en razón del significado que cada libertad tiene para
el desarrollo de las dos facultades morales de la persona. El
hecho de que una determinada posición jurídica sea más significativa
desde el punto de vista de estas facultades le atribuye
un mayor "peso" a la hora de ser considerada como parte del
ámbito central de aplicaciones de una cierta libertad y de ser
reconocida como posición prevaleciente en las colisiones con
otras libertades. Las nociones de significado y de peso llevan
inexorablemente a esta concepción de las libertades a las aguas
de la ponderación, refutada por R a w ls cuando apuesta por la
tesis absoluta de las libertades en su conjunto. De esta manera,
lo que el R a w ls de la tesis de la prioridad de las libertades
a firm a es rebatido por el R a w ls de la tesis del significado de las
libertades113. Más aún, en nuestra opinión, y como se intentará
mostrar en el Capítulo Sexto, lo más paradójico es que la tesis
del significado termina convirtiéndose en una genial ocurrencia,
que fortalece al concepto de ponderación. Hemos de retener
que las tesis 5 y 6 de nuestra síntesis de la doctrina de R a w ls ,
referidas al concepto de "significado", contienen elementos de
importancia extrema para reconstruir la dimensión material
de la ponderación.
Por las razones hasta aquí expresadas debe concluirse
que la concepción de las libertades básicas de R a w l s no hace
explícito ningún criterio para determinar el contenido de
los derechos fundamentales vinculante para el Legislador
que pueda reemplazar al principio de proporcionalidad.
No obstante, el concepto de " significado" de una posición
113 Piénsese en un caso en el que dos libertades básicas entran en colisión. La
colisión se resuelve al establecer cuál de las libertades tiene mayor significado
y mayor peso. Este método rawlsiano es idéntico a la ponderación.

379
jurídica es un elemento imprescindible para comprender el
fenómeno de la determinación de los derechos fundamentales,
no solamente en cuanto a los aspectos analíticos del
control de constitucionalidad de las leyes, sino además en
cuanto a sus aspectos materiales.
4. La insuficiencia de la teoría liberal de los
derechos fundamentales y sus principales aportes
El ahondamiento en los principales postulados de la teoría
liberal de los derechos fundamentales, y sobre todo en la
descripción de los derechos de la Constitución de Weimar
de C. S c h m it t y en la concepción de las libertades básicas de
J. R a w ls, nos ha revelado algunas valiosas conclusiones en
relación con el problema central de nuestra investigación.
Debemos reconocer que una teoría liberal de corte schmittiano
o rawlsiano no puede desempeñar, por sí misma y sin más
complementos, el papel de criterio para la determinación del
contenido de los derechos fundamentales que sea aplicable
a la Constitución y que pueda sustituir al principio de proporcionalidad.
Sin embargo, la teoría liberal de los derechos
fundamentales es la fuente de algunos criterios materiales
para la determinación del contenido de tales derechos. Estos
criterios, que se emplean frecuentemente en la fundamentación
de las normas adscritas de derecho fundamental, pueden
ser definidos mediante las siguientes tesis:
Tesis 4. Algunas disposiciones de derecho fundamental
se concretan en normas adscritas que establecen al Estado
prohibiciones de acción, y a las que corresponden
posiciones iusfundamentales -derechos de defensa- que
presentan la siguiente forma114:
114 Cfr. sobre esta estructura de los derechos de defensa: S t e r n . Das Staatsrecht
der Bundesrepublik Deutschland, vol. m-2, cit., p. 39; E. G r a b it z. Freiheit und

380
- Sujeto activo: el individuo
- Sujeto pasivo: el Estado (Legislador, Administración,
Juez)
- Objeto: una abstención relacionada con la preservación
de la libertad negativa del individuo
Tesis 5. No obstante, estas normas adscritas no tienen
una primacía absoluta. Los derechos fundamentales en
sentido amplio, a los que estas normas pertenecen, no
son irrestringibles (recuérdese que esta idea es defendida
por S c h m it t, mas no por R a w l s). Que las normas adscritas
que dan lugar a posiciones iusfundamentales de defensa
están desprovistas de una primacía absoluta quiere decir
que no prevalecen en todos los casos de manera definitiva.
Su validez es únicamente prima facie. Son normas
iusfundamentales que en determinadas hipótesis pueden
ceder ante otras normas derivadas de otros derechos
fundamentales o bienes constitucionales. Los demás
derechos fundamentales y bienes constitucionales tienen
entonces capacidad para fundamentar restricciones a los
derechos fundamentales liberales.
Tesis 6. La principal consecuencia de la afirmación anterior
consiste en que el ámbito de todo derecho fundamental
liberal puede ser también restringido prima facie. No
obstante, la restricción será válida de modo definitivo
únicamente si, como sostiene S c h m it t, es mesurada -proporcionada,
en nuestro léxico-.
Verfassungsrecht, Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1976, p. 5; H. D. J a r a s s.
"Bausteine einer umfassenden Grundrechtsdogmatik", en AoR, vol. 120,
1995, p. 347; G o m e s C a n o t il h o , Direito constitucional e teoría da Constituigao,
cit., p. 373.

381
Tesis 7. En el análisis de proporcionalidad de una restricción
cobra valor el concepto de significado acuñado
por R a w ls . Nuestra tesis señala que en el juicio de proporcionalidad
de una restricción a un derecho fundamental
es relevante indagar cuál es el " significado" que
la posición iusfundamental restringida tiene en relación
con el concepto liberal de persona. Por consiguiente, una
restricción tendrá más riesgo de ser desproporcionada
en la medida en que afecte posiciones iusfundamentales
que revistan un mayor significado para el despliegue
de las dos facultades morales de la persona, es decir, la
capacidad del individuo para cooperar socialmente, y su
capacidad para otorgarse a sí mismo una propia concepción
del bien. En el Capítulo Sexto desarrollaremos esta
idea, que así formulada queda incompleta pues debe
incorporar también los elementos provenientes de los
conceptos de persona democrática y de persona social.
La doctrina y la jurisprudencia constitucional española han
aplicado incesantemente el primero de estos criterios derivados
de la teoría liberal de los derechos fundamentales, expresado
en la tesis 4. Tanto los estudios dogmáticos que han analizado
el ámbito normativo de algunos derechos específicos, como
un significativo número de sentencias en donde ellos se han
aplicado, han venido concretando un sistema de posiciones
iusfundamentales de defensa. Este sistema está constituido
por posiciones que se adscriben a varias disposiciones constitucionales
y que atribuyen al individuo, en cuanto sujeto
activo, derechos fundamentales a exigir abstenciones estatales.
Estas abstenciones estatales son el correlato del ejercicio de la
libertad negativa dentro del ámbito definido por el derecho
fundamental respectivo115. Cada derecho de defensa traza una
115 Cfr. sobre esta correlación entre la libertad negativa y los derechos
fundamentales en su dimensión de derechos de defensa, G. A m a t o , voz

382
órbita dentro de la cual el individuo puede elegir, es decir, tiene
la posibilidad de optar por una de las múltiples alternativas
de acción. Paralelamente, cada derecho de defensa impone al
Estado el deber de abstenerse de interferir en esta órbita, de
dejar libre al ciudadano en sus elecciones.
El caso más notorio de reconocimiento de posiciones
iusfundamentales de defensa es tal vez aquel que se refiere
a la concreción de las disposiciones de derecho fundamental
que garantizan libertades. Así, por ejemplo, en relación
con las libertades del art. 16 CE, el Tribunal Constitucional
ha señalado: "la libertad ideológica [...] no se agota en una dimensión
interna del derecho a adoptar una determinada posición
intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o
enjuiciar la realidad según personales convicciones. Comprende,
además, una dimensión externa de agere licere con arreglo a las
propias ideas sin sufrir por ello sanción o demérito ni padecer la
compulsión o la injerencia de los poderes públicos"116. Asimismo,
el Tribunal Constitucional ha sostenido que el art. 17 CE
protege la libertad personal en cuanto libertad física, lo cual
se concreta en una tutela de este tipo de libertad "frente a la
detención, condena o internamientos arbitrarios", ordenados o
ejecutados por parte de los poderes del Estado117. También,
en este marco de referencia puede explicarse la definición del
derecho fundamental a la libre elección de residencia, como
el "derecho subjetivo y personal a determinar libremente el lugar
o lugares donde se desea residir transitoria o permanentemente",
"Liberta (dir. costituzionale)", en Ene. dir., vol. xxiv, Giuffré, Milán, p. 272;
G r a b it z. Freiheit und Verfassungsrecht, cit., p. 7; y F. L a p o r t a. "Sobre el uso
del término libertad en el lenguaje político", en Sistema, n.° 52, 1983, p. 25.
116 stc 120/1990, F. ]. 10°. En este mismo sentido pueden citarse otros pasajes
relativos al art. 16.2: "el derecho fundamental recogido en el art. 16 de la
Constitución comprende, junto a las modalidades de la libertad de conciencia y la de
pensamiento, íntimas y también exteriorizadas, [síc] una libertad de acción respecto
de las cuales el art. 16.2 establece un acotamiento negativo en cuanto dispone que
‘nadie podrá ser obligado a declarar sobre su conciencia, religión o creencias' stc
19/1985, F.J. 2o.
117 stc 120/1990, F.J. 11°.

383
derecho que se entiende como " ejercitablefrente a los poderes
públicos"118. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional
ha entendido que la libertad de expresión e información,
establecida por el art. 20.1.a) y d) CE, no demanda un reconocimiento
administrativo previo, pues "el ejercicio de la
misma no exige con carácter general más que la pura y simple
abstención por parte de la Administración, la ausencia de trabas
e impedimentos de esta y no el reconocimiento formal y explícito
de que tal libertad corresponde a sus respectivos titulares". "Se
trata -concluye el Tribunal- de una de las libertades de los sujetos
particulares que no exigen más que una mera actitud de no
injerencia por parte de los poderes públicos"119. Igualmente, el
Tribunal ha subrayado el carácter de defensa de la libertad
de cátedra en los centros públicos de enseñanza:
En los centros públicos de cualquier grado o nivel la libertad de cátedra
tiene un contenido negativo uniforme en cuanto que habilita al
docente para resistir cualquier mandato de dar a su enseñanza una
orientación ideológica determinada, es decir, cualquier orientación
que implique un determinado enfoque de la realidad natural, histórica
o social dentro de los que el amplio marco de los principios constitucionales
hacen posible. Libertad de cátedra es, en este sentido, noción
incompatible con la existencia de una ciencia o doctrinas oficiales120.
También se pretende el reconocimiento de posiciones de
defensa cuando se adscribe al art. 21 CE una dimensión
individual del derecho de reunión y manifestación. Según
118 a t c 227/1983, F.J. 2o.
119 s t c 77/1982,F.J. Io.
120 st c 5/1981, FF. JJ. 9o y 10°. Del mismo modo, en la stc 217/1992, F. J. 2o:
"la libertad de cátedra, en cuanto libertad individual del docente, es en primer
lugar y fundamentalmente, una proyección de la libertad ideológica y del derecho'
a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en el
ejercicio de su función. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar las ideas
o convicciones que cada profesor asume como propias en relación a la materia objeto
de su enseñanza, presentando de este modo un contenido no exclusivamente, pero
sí predominantemente negativo".

384
esta dimensión individual, al sujeto le viene reconocida
constitucionalmente “la posibilidad de organizar y participar
individualmente en una reunión y la posibilidad, en principio, de
autodeterminar el lugar, el punto temporal, el tipo, la finalidad y
el objeto de la reunión y manifestación"l21. El correlato de esta
posibilidad de conducta es el deber prima facie, atribuido
al Estado, de abstenerse de coaccionar al individuo en este
ámbito de libertad. Así lo ha subrayado en parte el Tribunal
Constitucional, al señalar que la exigencia de autorización
administrativa previa para la celebración de reuiniones
públicas o privadas, por parte de los extranjeros, transgrede
este derecho122. En fin, el reconocimiento de la libertad
de no asociarse, como derecho derivado del art. 22 CE, es
también una concreción de un derecho fundamental que se
fundamenta en la concepción liberal. A pesar de que esta
precisa libertad no viene tipificada expresamente por el art.
22 CE, el Tribunal Constitucional la ha adscrito a este artículo,
tras interpretar esta disposición desde los postulados de la
teoría liberal de los derechos fundamentales. Esto puede
observarse claramente en las propias palabras del Tribunal:
Aunque el art. 22 CE no se refiere expresamente a la dimensión o
manifestación negativa de la libertad de asociación, la jurisprudencia
constitucional no ha dudado en proclamar que la no obligatoriedad
de asociarse es correlativa al derecho mismo de asociación,
puesto que en realidad el derecho de asociación, configurado como
una de las libertades públicas capitales de la persona, al asentarse
justamente como presupuesto en la libertad, viene a garantizar un
ámbito de autonomía personal, y por tanto también el ejercicio con
121 J. C. G a v a r a d e C a r a . El sistema de organización del ejercicio del derecho
fundamental de reunión y manifestación, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 6.
También en este sentido: I. T o r r es M u r o . El derecho de reunión y manifestación,
Civitas, Madrid, 1991, pp. 84 y ss.
122 s t c 115/1987, F. J. 2o. Cfr. también, sobre este aspecto: J. I. L ó p e z G o n z á l e z .
"El derecho de reunión y manifestación en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional", en r e p , n.° 96,1997, p. 179.

385
pleno poder de autodeterminación de las facultades que componen
esta específica manifestación de la libertad, de modo que esa libertad
quedaría incompleta si solo se entendiera en su aspecto positivo. En
una de sus primeras sentencias [se refiere a la stc 5/1981, F. J.
19o] este Tribunal afirmó que el derecho de asociación reconocido por
nuestra CE en su art. 22.1 comprende no solo en su forma positiva
el derecho a asociarse, sito también en su faceta negativa el derecho
de no asociarse123.
Igualmente, son posiciones iusfundamentales de defensa
aquellas que concretan la dimensión individual del derecho
de propiedad124. Esta dimensión individual, que se sitúa junto
a su función social o faceta institucional, consiste en un "haz
de facultades individuales sobre las cosas”125. Este haz de facultades
sobre las cosas no está integrado únicamente por las
tradicionales posibilidades de acción aparejadas al dominio,
sino también por el derecho a recibir una indemnización por
causa de la expropiación forzosa de un determinado bien.
Estas facultades están ligadas con la posición del individuo
en la sociedad como persona liberal, en cuanto le garantizan
la posibilidad de dotarse a sí mismo de los medios materiales
necesarios para su subsistencia y para el desarrollo
de sus proyectos vitales, y lo protegen de ser desposeído
de estos bienes indispensables126. El reconocimiento de este
haz de facultades implica, por tanto, un correlativo deber
prima facie de abstención, que el Estado debe observar, a
menos que exista una fundamentación plausible para la
intervención. En el caso de la propiedad, la propia Cons­
123 stc 244/1991, F. J. 2o. Cfr. también sobre esta dimensión de la libertad de
asociación: J. M. B il b a o U b il lo s. Libertad de asociación y derechos de los socios,
Universidad de Valladolid, Valladolid, 1997, pp. 10 y ss.
124 F. R e y M a r t ín e z . La propiedad privada en la Constitución española, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 146 y ss.
125 st c 37/1987, F.J. 2o.
126 A. E. P é r e z L u ñ o . "Comentario al art. 33 CE", en a a . w . (O. A l z a g a V il l a m il,
ed.). Comentarios a la Constitución española de 1978, t. m, Cortes Generales y
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, pp. 379 y ss.

386
titución legitima las intervenciones del Estado, cuando se
presenta un incumplimiento de la función social atribuida
a los bienes. En todo caso, las intervenciones estatales que
encuentren un fundamento constitucional deben ajustarse
a los procedimientos previstos por el Derecho y deben ser
siempre proporcionadas.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha reconocido
explícitamente posiciones iusfundamentales de defensa
ligadas a los derechos a la educación, de asociación sindical
y a las libertades de contraer matrimonio y de trabajar. En
cuanto al derecho a la educación, el Tribunal ha interpretado
los apartados 1, 3 y 6 del art. 27 CE como posiciones
de defensa127. Estos apartados tipifican, respectivamente, la
libertad de enseñanza, el derecho de los padres a elegir la
formación religiosa y moral de sus hijos de acuerdo con sus
convicciones, y la libertad de creación de centros docentes.
Por otra parte, el Tribunal también se ha referido explícitamente
a la dimensión de libertad del derecho de asociación,
consagrado en el art. 28 CE. Esta dimensión de libertad está
básicamente compuesta por posiciones iusfundamentales
de defensa. En palabras del propio Tribunal: "es un derecho
que se concreta en la posibilidad de fundar organizaciones
sindicales, es un derecho de afiliarse a los Sindicatos ya creados
y es [...] un derecho a llevar a cabo una acción sindical, y, por
consiguiente, el conjunto de actos que dentro de dicha expresión
pueden encuadrarse"128. En fin, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que el derecho a contraer matrimonio (art.
32.1 CE, interpretado en consonancia con el art. 16.1 CE)
127 stc 86/1985, F.J. 3o.
128 s t c 51 /1984, F. J. 3o. También, posteriormente, ha señalado el Tribunal:
"en su vertiente individual, dicho derecho [el de asociación sindical] consiste
principalmente en el derecho a constituir sindicatos, afiliarse al de su elección
(teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un Sindicato), y
a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical o hagan lo propio
quienes quieren a filia r s e stc 197/1990, F. J. 3o. Cfr. en el mismo sentido las
sstc 68/1982, F. J. 3o, y 12/1983 F. J. Io.

387
y el derecho al trabajo (art. 35 CE) han de ser entendidos
asimismo como garantías jurídicas de un ámbito de libertad
negativa, correlativo a un deber de abstención estatal129.
Un caso especial de posiciones iusfundamentales de
defensa son aquellas que se configuran como relaciones
entre particulares. En el esquema de estas posiciones es
un particular quien tiene la obligación de abstención y de
respeto del ámbito de libertad atribuido al sujeto activo.
La mayoría de los casos relacionados con la tutela del honor
y la intimidad, a causa de su colisión con los derechos
de expresión e información, se relacionan con posiciones
iusfundamentales que observan este esquema130. La particularidad
de estas posiciones radica en que, habitualmente,
junto al deber de abstención del particular se establece un
deber de protección por parte del Estado131. El deber de
129 Cfr. respectivamente las sstc 66 /1994, F. J. 3o, y 22 /1981, F. J. 5o.
130 Para ilustrar este esquema podemos traer a colación el conocido caso Friedman
de la stc 214/1991. En esta sentencia, el Tribunal reconoció que el honor de la
recurrente en amparo, una judía cuya familia había sido víctima del exterminio
nazi, se veía vulnerado a causa de la publicación en una revista de expresiones
de carácter racista o xenófobo: "El derecho al honor de los miembros de un pueblo
oetnia [,..]resulta [...] lesionado cuando se ofrende y desprecia genéricamente a todo
un pueblo o raza, cualesquiera que sean" (F. J. 8o). El Tribunal declaró nulas las
sentencias de la jurisdicción ordinaria en las que se denegaba la protección
civil del derecho al honor de la recurrente. En este caso se reconoció el derecho
fundamental de la recurrente a que los demás individuos no lesionen su honor,
y a obtener una protección del Estado para que esto no suceda. Un interesante
análisis de sentencias del Tribunal Constitucional sobre este tema puede verse
en P. S. C o d e r c h . El derecho a la libertad, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, p. 30.
131 Este deber de protección está atribuido en primer lugar al Legislador, quien
tutela los derechos mediante la legislación -especialmente por medio de
las leyes penales en el caso del derecho al honor-, y luego al juez ordinario,
quien mediante sus sentencias, constitucionalmente controlables por vía de
amparo, aplica la legislación. Este deber ha sido explícitamente reconocido por
el Tribunal Constitucional al establecer que el juez ordinario debe ponderar'
en cada caso, por ejemplo, si las intromisiones en el ámbito de los derechos al
honor o a la intimidad, punibles penalmente, están justificadas en razón del
despliegue de las libertades de información o expresión. Cfr., entre muchas
otras, la stc 65 /1991, F. J. 4o: "[C]uando los órganos judiciales aprecien la posible
existencia de una conducta integrable en una contravención de los preceptos penales

388
protección atribuido al Estado consiste en impedir que los
demás particulares transgredan su deber de abstención e
intervengan indebidamente en la órbita de libertad tutelada
por el derecho fundamental correspondiente. Tal deber de
protección estatal es iusfundamentalmente exigible. Por
consiguiente, estas posiciones de derecho fundamental
pueden reconducirse a la categoría de derechos a algo, en
los cuales el objeto no consiste en una abstención estatal,
sino justamente en todo lo contrario: en una conducta del
Estado. En este sentido puede señalarse entonces que la
dimensión liberal de estos derechos presupone también
una dimensión de derechos de prestación frente al Estado.
Por último, es preciso mencionar otras posiciones iusfundamentales
de defensa que igualmente imponen al Estado
un deber de abstención, pero en las que no resulta del todo
evidente que a este deber corresponda el ejercicio de la libertad
negativa dentro del ámbito protegido por el derecho.
Estas particulares posiciones de defensa se relacionan con
la tutela de los bienes más preciados del individuo, es decir,
los bienes de su personalidad: su vida, su integridad física
y moral, su intimidad132, su propia imagen133 y su honor. De
que protegen el honor de las personas [...] están obligados a efectuar un juicio
ponderativo que Ies permita dilucidar [... ] si semenjante conducta halla cabal acomodo
en la práctica del derecho fundamental referido. El resultado de esa ponderación es,
desde luego, susceptible de revisión en esta sede, al objeto de otorgar el amparo si el
ejercicio de la libertad de expresión se revela constitucionalmente legítimo o denegarlo
en el supuesto contrario”. En el mismo sentido, sstc 104/1986, FE JJ. 5° y 6o;
51 /1989, F. J. 2o; 143 /1991, F. J. 2o; y 20 /1992, F. J. 2o.
132 Sobre la concepción de derecho a la intimidad como derecho de defensa,
el Tribunal Constitucional ha señalado: "la intimidad implica la existencia de
un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás,
necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima
de la vida humana"-, sstc 209/1988, F. J. 3o, y 143/1994, F. J. 6o. También, la
stc 117 /1994, F. J. 4o: "El derecho a la intimidad limita la intervención de otras
personas y de los poderes públicos en la vida privada".
133 Sobre la concepción del derecho a la propia imagen como derecho de defensa:
"Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen [... ] forman parte de los
bienes de la personalidad que pertencen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan

389
algún modo podría pensarse que, al igual que en el caso de las
libertades, las posiciones de derecho fundamental aunadas
a estos derechos protegen el ejercicio de la libertad negativa
por parte del sujeto activo, mediante la imposición de un
deber de abstención al Estado y a los demás particulares. La
tutela de la libertad negativa consistiría, en este sentido, en
la idea de que prima facie solo el individuo puede disponer
con entera libertad de estos bienes, a favor o en detrimento
de los mismos, sin que ni el Estado ni ningún otro individuo
puedan intervenir en tales decisiones. El Tribunal Constitucional
ha avalado esta idea algunas veces. Así se observa,
por ejemplo, en la s t c 120 /1990, en la que se establece que
el derecho a la integridad física y m oral" protege la inviolabilidad
de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su
cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención
en esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"134
(resaltado nuestro). Igualmente, esta idea parece estar en el
trasfondo de la concepción del derecho a la propia imagen
que el Tribunal expuso en la s t c 99/1994 y según la cual
"los límites de la propia imagen los traza el espacio que la propia
persona haya salvaguardado para sí, y su relevancia pública"135.
Asimismo, la s t c 37/1989 establece algo similar en relación
con el derecho a la intimidad: "La Constitución garantiza la
intimidad personal (art. 18.1) de la que form a parte la intimidad
corporal, de principio inmune [...] frente a toda indagación o pesquisa
que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad
de la persona, cuyo sentimiento de pudor queda así protegido
por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterio
arraigados en la cultura de la comunidad" (resaltado nuestro)136.
e s t o s d e r e c h o s u n e s p a c i o d e i n im id a d p e r s o n a l y f a m i l i a r q u e q u e d a s u s t r a í d o a
i n t r o m is io n e s e x t r a ñ a s s t c 170/1987, F. J. 4°.
134 s t c 120/1990, F. J. 8o. Del mismo modo, la s t c 137 /1990, F. J. 6o.
135 s t c 99/1994, F.J. 5o.
136 s t c 37/1989, F.J. 7o.

390
Sin embargo, en otras oportunidades el Tribunal Constitucional
ha sentado una doctrina aparentemente adversa
a la idea de que los derechos fundamentales que protegen
estos bienes de la personalidad encuentran su razón de ser
en la tutela de la libertad negativa137. Este otro conjunto de
pronunciamientos revelarían que el objetivo de las posiciones
iusfundamentales, en que se concretan estos derechos, consiste
en la protección de los propios bienes contra cualquier
agresión, incluidas las estatales y aquellas que provienen de
sus titulares. El objeto de protección del derecho sería un bien
y no una libertad. Una interpretación de esta índole puede
deducirse, por ejemplo, de la doctrina sentada por el Tribunal
Constitucional en las sstc 120/1990, F. J. 7o, 137/1990, F. J.
5o, y 11 /1991, F. J. 2o, y que puede resumirse en el principio:
el derecho a la vida no incluye un derecho fundamental a
escoger la propia muerte. En estas sentencias, el Tribunal
Constitucional ha establecido que el derecho a la vida “tiene
un contenido de protección positiva que impide configurarlo como
un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte".
Según el Tribunal, la posibilidad de disponer de la propia
vida es un acto no prohibido por la ley, un acto incluido en
la órbita de agere licere, pero que no puede considerarse como
una posición iusfundamental, que reconozca al individuo un
derecho “a obtener un apoyo positivo del poder público". A pesar
de que en la sentencia aparezca la expresión "apoyo positivo",
el Tribunal tampoco está de acuerdo con que el derecho a la
vida dé lugar a un derecho a obtener la abstención del Estado
cuando se quiere disponer de este bien. Esta circunstancia se
advierte si se tiene en cuenta que el Tribunal considera que
la intervención de la Administración para prestar asistencia
médica forzosa a unos presos en huelga de hambre no puede
137 S t er n , por ejemplo, se muestra también partidario de diferenciar entre los
derechos de defensa que tienden a proteger la libertad negativa y aquellos
cuyo objetivo es la tutela de diversos bienes de la personalidad: cfr. Das
Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. m-2, cit., pp. 40,44 y 45.

391
consisderarse como una violación del derecho a la vida. Leída
desde esta óptica, entonces, de esta jurisprudencia podría
derivarse la conclusión de que el derecho a la vida no incluye,
ni siquiera prima facie, un derecho a ejercer la libertad negativa
sobre la propia vida, al que correlativamente se pudiese
adscribir un deber de abstención, cuyo destinatario fuera el
Estado. Más bien, esta doctrina jurisprudencial establece que
este tipo de derechos garantizan bienes del individuo frente
a todo tipo de intervenciones. La vida se entiende como un
bien constitucional y no como el objeto de una libertad.
No obstante, esta conclusión puede ser un poco precipitada.
Si se analiza con mayor detalle la argumentación de
las sentencias mencionadas, en especial los fundamentos
de la stc 120 / 90, es posible encontrar algunas razones que
sustentan la idea de que el derecho a la vida, en cierto sentido,
sí da lugar a un derecho prima facie -subráyese este
carácter- a decidir acerca de la propia muerte. Lo que ocurre
es que, a juicio del Tribunal, este derecho prima facie debe
ceder ante una razón que reviste mayor peso en el caso concreto:
el deber de protección estatal de la vida de los presos,
quienes están vinculados a la Administración mediante un
nexo de sujeción especial. A favor de esta interpretación de
la jurisprudencia constitucional hablan tres argumentos que
el Tribunal reconoce explícitamente: (1) que disponer de la
propia vida no es un acto prohibido ni por la Constitución
ni por la ley, (2) que la relación de sujeción especial de los
presos con la Administración constituye una razón de orden
superior al ejercicio de la libertad sobre la propia vida
y (3) que en el caso concreto es relevante la circunstancia
de que los reclusos realmente no querían disponer de su
propia vida, sino ejercer presión para lograr una decisión
de la autoridad penitenciaria138. Bajo este entendimiento
138 Este argumento ha sido expuesto por el Tribunal con claridad en la stc
37/1990, F.J. 5o.

392
de la doctrina del Tribunal podemos aseverar entonces
que, aunque en el caso de los presos en huelga de hambre
el derecho a la vida no incluyese un derecho fundamental
definitivo a disponer su propia muerte, este derecho sí podría
adscribirse como un derecho prima facie, que en otras
circunstancias podría prevalecer frente a algunas razones
más débiles que fuesen relevantes en el caso (diferentes al
deber administrativo de velar por la vida de los presos). De
ser así, podría entonces concebirse incluso el derecho a la
vida -entre otras facetas- como un derecho prima facie de
libertad, que protege esencialmente el ejercicio de la libertad
negativa del individuo a disponer prima facie de modo
exclusivo sobre su vida, sin la intervención del Estado ni
de cualquier otro particular.
II. La t e o r ía d e m o c r á t ic a d e
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La teoría democrática de los derechos fundamentales es la
segunda de las teorías materiales que aquí tendremos en
consideración. El interés frente a esta teoría es el mismo que
orientó nuestra incursión en la teoría liberal; el propósito
consiste en indagar si esta teoría condensa un criterio que
pueda servir para determinar el contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el Legislador, o si por lo
menos puede aportar algunos elementos a tener en cuenta
en la determinación de dicho contenido mediante la
fundamentación de las normas adscritas. Motivados por
tal fin, en primer lugar nos ocuparemos someramente de
los fundamentos filosóficos de la teoría democrática de
los derechos fundamentales (1). Con posterioridad, enunciaremos
su tesis básica (2) y trataremos de sintetizar las
implicaciones de esta idea central en la determinación del
contenido de los derechos fundamentales (3). Por último,
intentaremos analizar críticamente los postulados de esta
teoría y sus principales alcances (4).

393
1. Fundamentos filosóficos de la teoría
democrática de los derechos fundamentales
El sustrato filosófico de la teoría democrática de los derechos
fundamentales puede ser compendiado en el ideal de sociedad
política expuesto por J. J. R o u s s e a u . Este ideal consiste
en " encontrar una form a de asociación que defienda y proteja de
toda fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por
la cual cada uno, uniéndose a todos, no se obedezca sin embargo
más que a s í mismo, y permanezca asílibre"139. Si tuviéramos que
expresar con una sola palabra la clave de funcionamiento
del modelo de asociación política defendido por la teoría
democrática, tal vez nos bastaría con el término "autonomía"
. La teoría democrática propugna como estandarte la
atribución al sujeto de la mayor capacidad posible para
darse normas a sí mismo; defiende un entendimiento del
individuo como sujeto soberano, capaz de autogobernarse,
que tiene el derecho de no obedecer más que sus propios
designios. En cierto sentido, la teoría democrática es heredera
de la idea de libertad de los antiguos, es decir, de la idea de
libertad predominante en la época de Grecia y de Roma,
según la cual solo era libre el hombre que participaba en la
vida ciudadana. Observada de esta manera, la libertad se
entiende únicamente como libertad ejercida dentro de la
comunidad y no por un individuo aislado140.
1 3 9 R o u s s e a u . El contrato social, c it., p . 2 5 .
140 Cfr. sobre esta noción de libertad y su contraposición con la libertad de los
modernos, es decir con la concepción de la libertad como libertad negativa,
el conocido ensayo de B. C o n s t a n t . "De la liberté des anciens comparée á
celle des modernes", en I d . De la liberté chez les modernes. Écrits politiques,
París, 1980, pp. 491 y ss. Asimismo, F. B a t t a g l i a . v o z "Liberta", en Ene. dir.,
vol. xxrv , Giuffré, Milán, p. 2 3 1 . Este autor señala: "Libre era en Grecia solo el
hombre que participaba en la vida ciudadana, que de la ciudad recibía dignidad en
el servicio público. Quien no era soldado o magistrado no podría considerarse libre.
No diversamente se perfilan las cosas en la antigua Roma. La res publica estaba
bien conexa con la ciudad o con el ente político [...], siendo la libertad solamente

394
La teoría democrática es consciente de que todo ejercicio
del poder público lleva consigo una restricción de la libertad
y de la autonomía individual. El concepto de poder público
es sinónimo de la idea de heteronomía y, por tanto, antónimo
de la noción de autonomía. El Derecho del Estado constriñe
la libertad porque debe ser obedecido; el Derecho encarna
las reglas de juego que vienen impuestas al individuo por
parte del Estado. Como ya hemos visto, el principal sentido
de la libertad -la libertad negativa- consiste precisamente
en la facultad que tiene el individuo para autodeterminar
su conducta, para elegir si actúa o no, y para escoger un
curso de acción entre todos los posibles. Por esta razón, la
sociedad más libre es aquella en que la persona conserva su
autonomía; es la sociedad en donde cada individuo puede
determinar su conducta en la mayor medida posible, bien
porque no existe el Derecho, o porque el Derecho existente
es creado por el mismo sujeto que debe obedecerlo.
La teoría democrática pretende crear un modelo de
asociación basado en esta última idea. Se trata de mitigar
el alcance de la heteronomía implícita en el ejercicio del
poder político, al proclamar que el individuo tiene derecho
a participar en la toma de las decisiones públicas. La idea
motriz de esta línea de pensamiento señala que el hombre
sigue siendo autónomo si las decisiones públicas que
debe obedecer, y que se concretan en el Derecho, son sus
propias decisiones, o mejor dicho, decisiones tomadas con
su participación. Para expresarlo con E-J. S ie y é s, el hombre
permanece libre si al obedecer al Derecho se obedece a sí
mismo141. Si el individuo participa en la toma de las decisiones
públicas, aún bajo el imperio del Estado, su poder de
darse normas a sí mismo (su auto-nomía) pervive incólume.
libertad cívica. El hombre no era portador de un título que de por s í valiera para
hacerlo libre”.
141 E-J. S ie y é s . "Fundamentos del Estado", en Id. Escritos y discursos de la
Revolución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 235.

395
Si cada persona participa en los asuntos del Estado puede
seguir autodeterminándose, solo que a veces lo hará en su
esfera personal (autonomía privada) y en otras ocasiones
lo hará mediante su participación en las decisiones de la
comunidad (autonomía pública). De este modo, el sujeto no
está vinculado por un Derecho impuesto desde fuera, sino
por el Derecho creado con su participación. El individuo
es a la vez creador y destinatario del Derecho; es al mismo
tiempo quien ordena y quien obedece142; el sujeto es sujeto
de su propio Derecho.
Estos rasgos principales de la teoría democrática han
conocido en las últimas décadas un vigoroso auge y renovadores
desarrollos en las teorías republicanistas norteamericanas,
y en Europa, en la teoría del discurso pergeñada
por J. H a b e r m a s y por algunos de sus discípulos. La teoría
del discurso intenta delinear con mayor precisión los rasgos
de la teoría democrática y adaptarlos a las circunstancias
particulares de las sociedades complejas del mundo occidental
de hoy día.
El concepto de persona democrática, o de persona deliberante,
es el más relevante de los desarrollos de la teoría
del discurso, si la observamos desde el punto de vista de
los derechos fundamentales. Así como R a w l s ha esbozado
un concepto liberal de persona, los defensores de la teoría
del discurso han expuesto las características antropológicas
que su concepción presupone. Los rasgos del individuo
propuesto por la teoría del discurso conforman un concepto
democrático de persona, que complementa y a veces se
contrapone al concepto liberal de persona. Esta idealización
del sujeto tiene importantes consecuencias, no solo para
la interpretación de los derechos fundamentales, sino en
general, para la concepción del Derecho y del Estado.
142 E-W. B o c k e n f o r d e . "La democracia como principio constitucional", en Id.
Estudios sobre el Estado de Derecho, cit., p. 77.

396
Ahora bien, sobre el concepto democrático de persona
conviene señalar lo siguiente. Como es bien sabido, en la
teoría de H a b e r m a s la clave de funcionamiento del Estado
y del Derecho se halla en el llamado principio del discurso.
De acuerdo con este principio, solo deben ser consideradas
normas válidas, aquellas a las que todos los afectados puedan
prestar su asentimiento, en calidad de participantes
en discursos racionales143. Según H a b e r m a s, este principio
representa el contenido básico de la democracia. Expresado
en sus propias palabras: “el principio democrático no es nada
distinto al principio del discurso institucionalizado mediante la
form a jurídica”144. De esta equivalencia entre el principio del
discurso y el principio democrático se deriva que el concepto
de persona que el principio democrático exige se identifica
con el concepto de persona presupuesta por el principio del
discurso; en otros términos, que la persona democrática es
la persona deliberante en un discurso racional.
El principio del discurso presupone una persona capaz
de deliberar y de prestar su asentimiento. Esta circunstancia
permite explicar por qué, desde el punto de vista de la teoría
del discurso, el concepto de persona se articula básicamente
en torno a la capacidad de discernimiento de cada individuo.
La expresión " capacidad de discernimiento” es una traducción,
algo imprecisa pero tal vez la más acertada, de la palabra
alemana "Zurechnungsfahigkeit”. La Zurechnungsfahigkeit es
considerada por H a b e r m a s como la habilidad indispensable
de que cada hablante debe disponer para tomar parte en la
comunicación145. La capacidad de discernimiento engloba
143 H a b e r m a s . Facticidad y validez, cit., p. 172.
144 Ibíd., p. 187.
145 J. H a b e r m a s . Teoría de la acción comunicativa, t. n: "Crítica de la razón
funcionalista", Taurus, Madrid, 1987, p. 110. En esta obra aparece traducida
la expresión "Zurechnungsfahigkeit” como la "capacidad para responder de sus
propios actos”. Esta traducción, sin embargo, puede dar lugar a malentendidos
en el Derecho, por la alusión directa al término "responsabilidad", que en

397
dos facultades susceptibles de ser predicadas de la persona:
por una parte, la capacidad de cada hablante para hacer
afirmaciones y para defenderlas de la crítica con razones
convincentes; y por otra, la capacidad del hablante de ser
crítico con las afirmaciones de los demás y con las suyas
propias, es decir, las aptitudes de crítica y autocrítica, a la
última de las cuales se aúna además la facultad de autocorrección146.
Desde el punto de vista de la teoría del discurso, la
sociedad se define básicamente como comunicación. Según
esta visión, tanto el ámbito público como el terreno
reservado a los particulares se entienden como una red de
comunicaciones entre individuos autónomos que participan
de manera activa mediante el lenguaje en la toma de
las decisiones que les atañen. El individuo se define fundamentalmente
como un hablante, capaz de defender sus
intereses mediante afirmaciones que pretenden tener éxito,
es decir, que buscan ser aceptadas o ser consideradas como
válidas por los demás participantes en la comunicación. La
toma de decisiones tiene, por consiguiente, la forma de un
proceso argumentativo, en el que los hablantes interesados
dialogan y discuten sobre las diferentes alternativas de acción.
Se decide entonces mediante el discurso, por medio
de la deliberación. La aceptación irreflexiva de verdades
objetivas como principios de acción, propia de las sociedades
tradicionales, se desplaza por la incesante búsqueda de lo
verdadero y de lo correcto mediante la razón comunicativa147.
Dentro de este marco, cada persona se desenvuelve
el Derecho penal, civil, administrativo y parlamentario tiene connotaciones
bien precisas.
146 K. G ü n t h e r . "Welche Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts?
Überlegungen zum internen Zusammenhang zwischen deliberativer Person,
Staatsbürger und Rechtsperson", en a a . w . (H. B r u n k h o r s t y P. N iesbn, eds.).
Das Recht der Republik, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1999, pp. 83 y ss.
147 H a b e r m a s. Factícidad y validez, cit., p. 61.

398
co m o u n sujeto d elib eran te, ca p a z d e h a ce r afirm acio n es
a ce rca d e lo que co n sid e ra v e rd a d e ro , b u en o o co rrecto , y
d e d efen d erlas m e d ia n te ra z o n e s; y a la v ez, cap az de critica
r las afirm acio n es d e los d e m á s in d iv id u o s y d e a cep tar
las críticas en co n tra d e su s p ro p ias asercion es, cu an d o
so n atin ad as. D ich o b rev em en te, el d iscu rso d em o crático
exig e u n in d iv id u o ca p a z d e afirm ar, fu n d am en tar, criticar,
a u to criticarse y a u to co rreg irse.
A s í co m o las d o s fa cu lta d e s m o ra le s d e la p erso n a
p re g o n a d a s p o r R aw ls - l a p rim e ra d e las cu ales g u a rd a
p o r cierto u n aso m b ro so p arecid o co n la "capacidad de
discernimiento" 148- fu n d a m e n ta n las lib ertad es b ásicas, las
h ab ilid ad es q u e la teo ría d el d iscu rso p resu p o n e en los
h ab lan tes tien en u n efecto m a y ú scu lo en la ó rb ita d e los
d erech o s fu n d am en tales y en el status del in d iv id u o . E n
e sta d irecció n , K. GüNTHERha a p u n ta d o que las ca p a cid a d e s
del in d iv id u o d elib erativ o , co m o co n cep to d e m o crá tico
d e p erso n a, so n el p re su p u e sto del status d e ciu d ad an o .
E l h ech o d e que las d ecisio n es p ú b licas y las reg u lacio n es
d e to d o s los ám b ito s so ciales relevan tes se co n cib an co m o
el p ro d u c to d e la co n tro v e rsia p ú b lica en tre ciu d ad an o s
activ o s im p lica a ce p ta r d e an tem an o q u e los in d iv id u o s se
re co n o ce n a sí m ism o s co m o ap to s p a ra el d iálo g o , cap aces
d e discernir, de co m p ren d er, d e arg u m en tar, d e criticar,
d e ser resp o n sab les de su s afirm acio n es y d e su s a cto s149.
148 Sobre este particular puede decirse que la capacidad de responder por los
propios actos es una formulación mucho más potente de la primera facultad
moral de que habla R a w l s -la capacidad de cooperación-. Tanto la teoría
de R a w l s como la teoría del discurso aceptan que los dos pilares básicos de
la asociación política son la autonomía pública -encamada en la primera
facultad moral de R a w l s y en la capacidad de responder por los propios
actos de H a b e r m a s- y la autonomía privada. Dicho en términos generales,
lo que ocurre es que mientras la teoría del discurso hace más énfasis en
la primera, el liberalismo político enfatiza más en la segunda. Aquí tiene
razón H a b e r m á s cuando señala que su controversia con R a w l s es solo una
discusión en familia.
149 G ü n t h e r . "Welche Personenbegriff", cit., p. 85.

399
El sujeto de Derecho, destinatario de las normas, puede
intervenir a la vez en los procesos de creación normativa
y de toma de decisiones públicas, en calidad de ciudadano,
únicamente si se considera a sí mismo y observa a los
demás como individuos capaces de dialogar acerca de las
mejores alternativas existentes y de encauzar sus propias
conductas por los derroteros trazados en común. El aspecto
subjetivo de la democracia se identifica con un conjunto de
ciudadanos que se reconocen como individuos responsables
de intervenir en la deliberación, de aportar afirmaciones y
argumentos, y de decidir en todo momento si actúan o no,
y de qué manera lo hacen.
La persona es a la capacidad de discernimiento y a las
habilidades que componen este concepto, lo que el ciudadano
es a los derechos de participación política y a la dimensión
democrática de los demás derechos fundamentales. Esta
equivalencia significa que, así como desde la perspectiva
del principio democrático la persona adquiere protección
jurídica mediante su transubstanciación en ciudadano, las
facultades ligadas al discernimiento y a la participación en
el discurso político gozan también de una tutela brindada
por el Derecho, mediante su proyección en el ámbito de
los derechos fundamentales. Las capacidades de efectuar
afirmaciones en el terreno político, de fundamentarlas con
argumentos, de criticar las opciones propuestas por los demás,
de autocriticarse y de autocorregirse se revisten de la
más alta protección jurídica al entrar en el campo semántico
de algunos derechos fundamentales específicos (los derechos
democráticos o derechos de participación) y de algunos otros
derechos fundamentales liberales o prestacionales (p. ej., en
la dimensión democrática de la libertad de expresión o de
la libertad de prensa). Así como la capacidad de pensar y
de actuar por sí mismo y de acuerdo con los propios fines,
proclamada por el liberalismo, fundamenta una protección
iusfundamental de la libertad de pensamiento y de acción,
la capacidad de discernir y de participar en la democracia

400
hace necesaria una libertad comunicativa protegida por las
normas adscritas a los derechos fundamentales de participación
política150.
2. Tesis central de la teoría democrática
de los derechos fundamentales
De acuerdo con lo anterior, la tesis básica de la teoría democrática
de los derechos fundamentales señala que las facultades
morales de la persona democrática se convierten, bajo
el imperio de la Constitución, en posiciones democráticas de
derecho fundamental, cuyo titular es el ciudadano. Esta tesis
tiene importantes consecuencias para la determinación del
contenido de los derechos fundamentales. A continuación
las analizaremos con detalle.
3. Repercusiones de la teoría democrática en
la determinación del contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el Legislador
3.1. La estructura de las posiciones jurídicas adscritas
a los derechos fundamentales democráticos
El hecho de que las facultades del concepto democrático
de persona exijan una protección de derecho fundamental
implica diversas consecuencias. En primer lugar, esta
exigencia es la razón que fundamenta la inclusión en los
textos constitucionales de disposiciones que reconocen
los derechos de participación política, también llamados a
veces derechos políticos o derechos democráticos. En este
sentido, por ejemplo, el concepto democrático de perso­
150 Cfr., para una crítica a la fundamentación de los derechos humanos y de los
derechos fundamentales en la teoría del discurso, K-E. H a in . "Diskurstheorie
und Menschenrechte. Eine kritische Bestandsaufnahme", en DSf, n.° 40,
cuaderno 2, 2001, pp. 193 y ss.

401
na se halla en el trasfondo del art. 23 CE, que ofrece una
tutela iusfundamental a los derechos de participación de
los ciudadanos en la toma de las decisiones públicas. De
conformidad con este enunciado constitucional, el ciudadano
cuenta con una protección de su derecho a participar
en los asuntos públicos, bien sea que lo ejerza de manera
directa, por medio de representantes elegidos o mediante
el desempeño de la función pública.
Pero los efectos del principio democrático en el ámbito
de los derechos no solo llegan al nivel de las disposiciones
iusfundamentales, sino que se proyectan también en el
ámbito de las normas adscritas de derecho fundamental.
El concepto democrático de persona constituye también
un fundamento para la concreción de diversas normas
adscritas. Estas normas desempeñan básicamente dos
funciones: por una parte, cumplen la tarea de concretar
en proposiciones prescriptivas las disposiciones que tipifican
los derechos democráticos o políticos; por otra parte,
garantizan posiciones iusfundamentales democráticas,
ligadas a otros derechos de otra índole, tales como las libertades
de expresión, información, asociación y reunión.
En este último sentido puede aseverarse que, aparte de
los derechos de participación política, otras disposiciones
de derecho fundamental, de marcada inspiración liberal o
prestacional tienen también una dimensión democrática.
El principio democrático permea y penetra todo el ámbito
de los derechos fundamentales. Su radio de actuación no
encuentra sus límites en las fronteras semánticas de los derechos
políticos, sino que se proyecta también en el campo
propio de las libertades y de los derechos de prestación; y
su función básica consiste en proporcionar un fundamento
material a la concreción de normas de derecho fundamental,
susceptibles de ser adscritas a todas estas disposiciones. ■
La repercusión del principio democrático en la fundamentación
de algunas normas adscritas cobra un importante
relieve desde el punto de vista de nuestro problema de

402
investigación. De esta circunstancia se deduce la necesidad
de definir la vinculación del Legislador a los derechos
fundamentales, no solo como una vinculación de carácter
negativo, encarnada en posiciones de defensa, sino a veces
también como una vinculación a las posiciones que se derivan
del principio democrático. Esto quiere decir que en
ocasiones los enunciados de los derechos no se concretan en
normas adscritas que exigen del Legislador una abstención
-tesis liberal-, sino en otro tipo de normas. La entrada de
la teoría democrática en el campo de los derechos supone,
por tanto, la fundamentación de un tipo de normas y de
posiciones adscritas diversas de aquellas propugnadas
por la teoría liberal. Los derechos democráticos no encajan
dentro de los moldes de las libertades, sino que reclaman
de la dogmática de los derechos fundamentales estructuras
singulares, prototipos específicos.
La pregunta que surge en seguida es: ¿qué estructura
tienen las normas adscritas y las posiciones iusfundamentales
que se derivan de la teoría democrática?, ¿cuál es la
conducta que resulta vinculante para el Legislador a partir
de estas normas?, ¿qué permiten, prohíben u ordenan estos
derechos en sentido estricto? En realidad se trata de varios
problemas. W. H ó f l in g ha intentado dar una respuesta a
estos interrogantes en un magnífico artículo dedicado al
análisis de la estructura de los derechos fundamentales
democráticos151. Cuando H ó f l in g habla de derechos fundamentales
democráticos se refiere solo a los derechos
fundamentales -en sentido amplio-, cuyo objeto es la participación
del individuo en el proceso de conformación de
los órganos del Estado (derecho a elegir) o su intervención
en el proceso político como miembro de dichos órganos
151 W. H ó f l in g . "Demokratische Grundrechte - Zu Begrundungsgehalt und
Erklarungswert einer dogmatischen Kategorie", en DSt, vol. 33, n.° 4,1994,
pp. 493 y ss.

(derecho a ser elegido)152. Se trata de los derechos formalmente
constitutivos de la democracia, según el concepto empleado
por J. W a l d r o n 153. Estos derechos fundamentales son los
derechos al sufragio activo y pasivo, el derecho a formar
parte de la Administración y de cualquier otro órgano que
desempeñe funciones estatales, el derecho a la igualdad en la
participación política y en el acceso a las funciones públicas,
los derechos fundamentales ligados al status de funcionario
y el derecho a formar parte del ejército. En la Constitución
española, estos derechos se encuentran enunciados en los
art. 23.1 (derecho a la participación directa o indirecta en los
asuntos públicos), 23.2 (derecho al acceso en condiciones
de igualdad a las funciones y cargos públicos), 103.3 (presupuestos
constitucionales del estatuto de los funcionarios
públicos) y 30.1 (derecho y deber de defender a España)154.
En el derecho constitucional español debe agregarse a esta
lista el derecho de petición, garantizado por el art. 29.1 CE155.
152 Ibíd., p. 498.
153 J. W a l d r o n . "The Constitutional Conception of Democracy", en Id. Lavo and
Disagreement, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 283.
154 Sin embargo, es pertinente tener en cuenta que los derechos del art. 103.3
y del 30.1 están tipificados fuera del Capítulo n del Título i CE.
155 Cfr. J. P é r e z R o y o . Curso de Derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pp. 267 y ss. Asimismo, L. L ó p e z G u e r r a et al. Derecho constitucional, vol. i:
"El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos",
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. Llama la atención que en este texto aparece
una diferencia terminológica entre los derechos políticos -categoría que
comprende los derechos de reunión y de asociación, y dentro de este último,
específicamente, el derecho a formar partidos políticos y sindicatos (pp.
288 y ss.)- y los derechos de participación política, en donde se inscriben
los derechos a participar en la formación de la voluntad estatal, es decir, el
derecho a elegir y a ser elegido (sufragio activo y pasivo), y a ocupar cargos
públicos (pp. 305 y ss.). Si se adopta esta terminología, solo los derechos
de participación política se identificarían con la categoría de los derechos
fundamentales democráticos en sentido estricto, a que haremos alusión en
este epígrafe. También sobre las disposiciones de derechos democráticos:
J. G a r c ía R o c a . Cargos públicos representativos. Un estudio del artículo 23.2 de
la Constitución, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 103 y ss.

404
De acuerdo con H o flin g , las posiciones iusfundamentales
que principalmente se derivan de los derechos democráticos
no pueden reconstruirse con el esquema de los derechos de
defensa, ni con el esquema de los derechos de prestación.
Según este autor, tales posiciones deben ser entendidas
como una clase especial de los "derechos a la producción de
efectos jurídicos" (Bewirkungsrechte)156. La categoría de los
derechos a la producción de efectos jurídicos ha sido desarrollada
sobre todo por la doctrina civilista del acto jurídico,
concepto que en general se refiere a toda actuación humana
capaz de producir efectos en el Derecho, consistentes en
la creación, supresión o modificación de una determinada
situación jurídica. Si se extrapola esta doctrina al ámbito
de los derechos fundamentales, naturalmente guardando
las proporciones y observando las grandes diferencias que
median entre uno y otro campo, es viable explicar la estructura
de las posiciones derivadas de los democráticos como
derechos del individuo a que se produzcan determinados
efectos jurídicos -es decir, a que se creen, se supriman o
se modifiquen precisas situaciones jurídicas-, una vez
hayan tenido lugar ciertas actuaciones relacionadas con la
participación del ciudadano en la vida política -e l voto, la
obtención de una mayoría, etc.-.
La tesis de H o f l in g señala que las posiciones derivadas
de los derechos fundamentales democráticos atribuyen al
ciudadano un poder jurídico para obtener del Estado y del
Derecho la modificación de una situación jurídica, como
reacción a su conducta participativa157. Se trata de derechos
156 H o f l in g . "Demokratische Grundrechte", cit., p. 501. Cfr. también sobre
esta categoría de derechos y su alcance en otros ámbitos de los derechos
fundamentales: S t e r n . Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol.
ni-2, cit., p. 71.
157 Asimismo, H a b e r m a s sostiene que los derechos de participación política
pueden ser definidos como derechos de modificación de status -inclusive
del propio status del individuo-. “Los derechos de participación -señalaposibilitan
a los ciudadanos cambiar su posción jurídica material con la finalidad

405
a la imputación de determinadas consecuencias jurídicas,
para decirlo de modo sucinto. El individuo participa con
sus actos en el proceso político y tiene derecho a que a partir
de sus intervenciones se deriven consecuencias ligadas a
la toma de decisiones políticas, a la creación de Derecho
estatal y a la conformación de los órganos en donde se
tejen tales decisiones. Expresado por H ó f l i n g en términos
voluntaristas: "la voluntad política del individuo interviene y
se transforma en la voluntad estatal, y de este modo consigue la
producción de efectos jurídicos"158. De manera similar, B ó ck -
e n f ó r d e habla de la conformación de la voluntad política
del Estado como consecuencia del ejercicio de la "libertad
democrática cooperativa", garantizada por los derechos de
participación159.
También es posible expresar la idea principal de H ó f l i n g
acerca de la estructura de este tipo de posiciones democráticas
mediante la noción de competencias iusfundamentalmente
reforzadas. La convicción de que la participación
política del ciudadano puede descomponerse analíticamente
en un conjunto de competencias jurídicas es uno de los
elementos centrales del sistema de derechos públicos subjetivos
de J e llin e k . El status activae civitatis, o concisamente
status activo, se refiere a las competencias de intervención
del ciudadano en la conformación de la voluntad política
estatal. Su antónimo es el status negativo, caracterizado
por la sujeción. De acuerdo con J e l l i n e k , el status activo del
de interpretar y desarrollar y configurar mediante tal cambio su autonomía privada
y su autonomía pública": Facticidad y validez, cit., p. 189.
158 H ó f l in g . "Demokratische Grundrechte", cit., p. 501.
159 B o c k e n f o r d e . "La democracia como principio constitucional", cit., pp.
7 8 y ss. Del mismo modo, H a b e r m a s resalta el singular carácter de los
derechos de participación política, si se les compara con las libertades. Estos
derechos, señala, “garantizan, no la libertad respecto de coerciones externas, sino
la posibilidad de participación en una praxis común, cuyo ejercicio es lo que permite
a los ciudadanos convertirse en aquellos que quieren ser, en autores políticamente
autónomos de una comunidad de libres e iguales”: Facticidad y validez, cit., p. 344.

406
individuo está conformado básicamente por competencias:
"en cuanto el individuo ejerce funciones estatales, en cuanto se
convierte en órgano del Estado, no tiene como tal ningún derecho
para sí mismo, sino solo competencias estatales [...] lo mismo
se verifica para el elector, quien participando como miembro del
colegio electoral en la función estatal deformación de la Cámara
electoral, no actúa como una individualidad por cuenta propia,
sino como órgano del Estado"160.
Desde luego, esta concepción de J e l l in e k no puede entenderse,
a la ligera, como la proclama de una identificación
o una coincidencia plena entre las posiciones derivadas de
los derechos democráticos y las competencias del Estado.
Es bien cierto que todo ejercicio de las competencias contenidas
en los derechos democráticos guarda una relación
inescindible con el cumplimiento de una función estatal, o
de una función pública de la sociedad (como en el caso del
voto)161. El ejercicio de un derecho democrático es siempre
una función que tiene que ver con la toma de decisiones
públicas. Sin embargo, no todo ejercicio de la función pública,
es decir, no todo acto del poder político, implica un
ejercicio de los derechos democráticos162. No obstante, es
preciso reconocer que tampoco puede trazarse a priori, de
modo abstracto, una línea divisoria entre el ejercicio de las
funciones estatales y públicas que resulta relevante desde
el punto de vista de los derechos democráticos y aquel que
no lo es. El desarrollo de cualquier función estatal, por más
1 6 0 J e l l in e k . Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, c it., p . 1 5 3 .
161 En este sentido, como B ó c k e n f ó r d e ha apuntado, "la libertad democrática de
participación que corresponde a todos los ciudadanos se presenta como el soporte de
la libertad colectiva del pueblo en su conjunto": "La democracia como principio",
cit., pp. 79 y 80.
162 Así, P. B i g l in o C a m p o s ha dado argumentos bastante solventes para señalar
que las facultades de las cuales disponen los parlamentarios en el ejercicio
de su cargo tienen el status jurídico de facultades, y que no se les puede
confundir con los derechos fundamentales derivados del art. 23 CE: cfr. "Las
facultades de los parlamentarios ¿son derechos fundamentales", en r c g , n.°
30,1993, pp. 91 y ss.

407
técnica y rutinaria que sea, bajo ciertas circunstancias puede
dar lugar a problemas relativos al respeto de los derechos
de participación. En todo caso, lo que sí resulta patente es
que el ejercicio de los derechos fundamentales democráticos
constituye la faceta subjetiva de una moneda de dos caras.
La otra cara, la dimensión objetiva, está formada por los
procedimientos democráticos163. Por esta razón, toda vulneración
de los derechos democráticos es una vulneración
indirecta de los procedimientos democráticos, y a menudo
afecta a la legitimación que estos procedimientos brindan
a las decisiones estatales. A su vez, una buena parte de las
violaciones de los procedimientos democráticos -en esto no
seamos tan rotundos- suele convertirse en una violación de
los derechos democráticos de algún individuo, del pueblo
en su conjunto o de las minorías. Por último, gracias a esta
implicación recíproca también puede concluirse que los
derechos fundamentales democráticos son garantías de un
proceso democrático libre y abierto.
Del pensamiento de J e l l in e k resulta claro que, en consonancia
con H ó f l in g , las posiciones que principalmente se
derivan de los derechos democráticos pueden ser entendidas
como competencias. El problema de la estructura de
las competencias, en cuanto posiciones jurídicas -tam bién
conocidas a veces como poderes o potestades-, y el de las
normas que las confieren, ha concitado siempre inagotables
controversias de opinión en la doctrina jurídica164. El núcleo
de la polémica está trabado entre los reduccionistas y los
no reduccionistas. Los reduccionistas pretenden reconducir
163 H. P. S c h n e id e r . "Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en
el Estado Constitucional Democrático", en I d . Democracia y Constitución,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 142; M. R a m Ir e z . La
participación política, Madrid, Tecnos, 1985, p. 42.
1 6 4 Cfr. sobre estas polémicas: H . L. H a r t . "Legal powers", en I d . Essays on
Bentham. Jurisprudence and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1982, p.
219; y también I d . El concepto de derecho, cit., pp. 3 3 - 6 1 .

408
la estructura de las normas que confieren competencias al
esquema de las proposiciones deónticas tradicionalmente
conocidas. Según esta postura, las normas que atribuyen
competencias también pueden ser entendidas como juicios
condicionales que correlacionan un estado de cosas (supuesto
de hecho) con una cierta calificación jurídica (sanción),
mediante un operador deóntico que impone un mandato
(prohibido, ordenado o permitido). Para los no reduccionistas,
en cambio, la estructura de las normas que atribuyen
competencias consta también de un antecedente, formado
por un estado de cosas y una acción, y un consecuente, que
consiste en un resultado normativo, es decir, un cambio
de la situación jurídica. Sin embargo, de acuerdo con esta
última concepción, a diferencia de las normas prescriptivas,
las normas que confieren competencias no imponen ningún
deber jurídico; únicamente señalan el conjunto de exigencias
que el ordenamiento jurídico prevé para la producción de
un determinado efecto jurídico. Desde esta perspectiva,
las normas que atribuyen competencias no contienen ningún
operador deóntico; son únicamente un catálogo que
explícita el conjunto de exigencias que el ordenamiento
establece para la producción de un efecto jurídico. A su
vez, este efecto se produce de manera automática, no como
el cumplimiento de un mandato. Quienes defienden esta
visión aducen como ejemplo que la norma que atribuye al
individuo la competencia para casarse no ordena ni prohíbe
casarse o no casarse, sino que establece las exigencias para
que la persona pueda obtener un cambio en su estado civil.
Esta diferencia implica que mientras las normas deónticas
pueden cumplirse o incumplirse -a l observarse o desobedecerse
la conducta prescrita-, las competencias únicamente
pueden ejercitarse con o sin éxito, según el lleno de todas
las exigencias establecidas por el Derecho y se obtenga, en
consecuencia, el cambio de situación jurídica deseado. De
conformidad con esta última idea, defendida entre otros
por M . A t ie n z a y J. Ruiz M a ñ e r o , la estructura de las ñor-

409
mas que atribuyen competencias puede ser expresada por
medio de la forma canónica: "Si se da el estado de cosas X y Z
realiza la acción Y, entonces se produce el resultado institucional
(o cambio normativo) R "165.
A nuestro modo de ver, las normas adscritas en que se
concretan las posiciones derivadas de los derechos fundamentales
democráticos no pueden ser definidas ni según
la teoría reduccionista, ni de acuerdo con los postulados de
la concepción no reduccionista. Los derechos democráticos
de la Constitución no pueden ser reconstruidos mediante
la estructura de las proposiciones deónticas de mandato,
prohibición o permisión. Acaso la estructura del derecho al
voto podría eventualmente ser reconducida por entero a los
esquemas del juicio hipotético, en los regímenes en donde
existe una obligación de votar. Pero este esquema no es de
ningún modo aplicable al texto de la Constitución española.
A su vez, la concepción no reduccionista tampoco parece
proporcionar criterios suficientes para poder explicar los
derechos fundamentales democráticos. La finalidad de las
normas que tipifican estos derechos en la Constitución no
consiste solo en describir los efectos que hayan de producirse
cuando los actos de participación ciudadana tengan lugar.
Tampoco la función de estas normas consiste solamente en
enumerar las exigencias para que la participación ciudadana
surta exitosamente unos efectos en la conformación de
la voluntad política del Estado. Por el contrario, a nuestro
modo de ver, las posiciones en que se concretan los derechos
fundamentales democráticos observan una estructura compleja
compuesta por cuatro elementos. En primer término,
estas posiciones consisten en el derecho fundamental a la
no eliminación de sí mismas. En segundo lugar, garantizan
iusfundamentalmente la libertad del ciudadano de
participar y de no participar; en esta dimensión, se erigen
1 6 5 A t ie n z a y Ruiz M a ñ e r o . Las piezas del derecho, c it., p p . 4 5 y s s .

410
como derechos de defensa. En tercer lugar, las posiciones
democráticas pueden ser entendidas como competencias
iusfundamentalmente reforzadas, es decir, como derechos
fundamentales a que el Estado produzca ciertos efectos
jurídicos, una vez hayan tenido lugar determinados actos
se participación del ciudadano en la esfera pública, y también,
correlativamente, como derechos fundamentales a
que el Estado no produzca estos efectos, cuando los actos
de participación no ocurran. Por último, estas posiciones
también contienen algunos derechos de prestación. Veamos
estos cuatro elementos por separado.
En una primera dimensión, de los derechos fundamentales
democráticos se derivan posiciones jurídicas que
pueden ser definidas como garantías institucionales166. Las
normas que tipifican estas posiciones le prohíben prima facie
al Legislador la derogación de los derechos fundamentales
democráticos en sentido amplio, y consecuentemente, de
todo su ámbito normativo. Dicho a la inversa, los derechos
fundamentales democráticos le ordenan primeramente al
Legislador el mantenimiento de su propia vigencia. Se trata
de un límite claro para las leyes, que pone en seguida en tela
de juicio la equívoca denominación "derechos de configuración
legal", utilizada de ordinario para referirse a las posiciones
derivadas del art. 23 CE167. Las posiciones que se construyen
a partir de este enunciado y de los demás derechos fundamentales
democráticos son vinculantes para la legislación, y
166 Cfr. acerca de la faceta de garantías institucionales, que es posible predicar en
general de las competencias iusfundamentales, A l e x y . Teoría de los derechos,
cit., pp. 236 y 237.
167 Cfr. sobre esta denominación la st c 24/1990, F. J. 2o, en donde el Tribunal
apuntó: "Tratándose, como se trata, de un derecho de configuración legal, el derecho
del art. 23.2 C.E. debe ser ejercido con arreglo a los requisitos legales que lo integran".
Esta doctrina ha sido reiterada luego en la st c 26/1990, F. J. 6o: “el art. 23.2
de la Constitución se encuadra entre los doctrinalmente calificados como derechos
fundamentales de configuración legal, así llamados porque la delimitación de su
contenido y perfiles concretos queda encomendada a la ley"; y también en la stc
287/1994, F.J. 3o.

411
ese carácter vinculante comienza por el deber de mantener
vigentes los derechos de participación directa e indirecta
de los ciudadanos en los asuntos públicos, de preservar las
elecciones periódicas efectuadas por sufragio universal, el
derecho de petición y el derecho de acceso a las funciones
públicas en condiciones de igualdad. La configuración
legislativa de estos derechos no puede consistir, por tanto,
en su supresión, ni en su vaciamiento168.
Junto a las garantías institucionales, los derechos fundamentales
democráticos también albergan en su contenido
posiciones jurídicas de libertad169. Los derechos democráticos
protegen la libertad del ciudadano a decidir si participa en
la vida política o si no toma partido en ella, y en caso de
hacerlo, a escoger el preciso curso de su acción (p. ej., el
derecho a escoger por qué candidato votar). Esta dimensión
de los derechos democráticos tutela una parte de la libertad
negativa del individuo; de un ámbito de libertad negativa
que, por lo demás, es creado y añadido por los propios
168 Por esta causa, lleva razón el Tribunal Constitucional al sostener en la stc
24 /1990, F. J. 2o: "su carácter de derecho de configuración legal no nos puede hacer
olvidar que los derechos del art. 23 C.E. y, en particular, el del 23.2, son derechos
fundamentales". Asimismo, en la stc 26/1990, F. J. 4o, el Tribunal señaló que
la configuración de estos derechos debe hacerse en todo caso de acuerdo
con la Constitución, y que para controlar que así sea puede utilizarse el
recurso de amparo. De igual forma, en la s t c 254 /1993, F. J. 6o, el Tribunal
enfatizó que todos los derechos fundamentales, incluso aquellos que
establecen una reserva especial a favor del Legislador, tienen un contenido
constitucional. En este mismo sentido, existe un cierto consenso doctrinal
acerca de que la clasificación de algunos de los derechos fundamentales
democráticos como derechos de configuración legal puede no significar
que estos derechos estén por entero a disposición del Legislador. Cfr. sobre
este aspecto: G a r c Ia R o c a . Cargos públicos representativos, cit., pp. 151-188; J.
J im é n e z C a m p o . "Sobre los derechos fundamentales de los parlamentarios",
en a a . w . Estudios de derecho constitucional: Homenaje al profesor R. Fernández
Carvajal, Universidad de Murcia, Murcia, 1997, pp. 415 y ss.; y J. L. R e q u e jo
P a g é s. "Derechos de configuración legal", en a a . v v . Enciclopedia Jurídica
Básica, t. n, Civitas, Madrid, 1995, pp. 2385-2387.
169 Cfr. acerca de la faceta de libertades que es posible predicar en general de
las competencias iusfundamentales, A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 238.
Asimismo, H O f l in g . "Demokratische Grundrechte", cit., p. 501.

412
derechos democráticos a la órbita general de libertad del
individuo. Cuando la persona se convierte en ciudadano, a
su libertad natural se adiciona la libertad negativa de decidir
acerca de su participación en el proceso político, acerca
de su participación en la conformación de las decisiones
públicas y acerca de la orientación de su conducta política.
Esta libertad negativa está protegida iusfundamentalmente,
lo cual quiere decir que el Legislador no puede imponer al
individuo la obligación de participar, así como tampoco
puede, prima facie, prohibirle tomar parte en los procedimientos
democráticos. Este entendimiento supone que a
los artículos 23.1, 23.2 y 29 CE es posible adscribir prima
facie un prohibición, dirigida al Legislador, de convertir en
obligaciones el ejercicio de los derechos al sufragio activo y
pasivo (art. 23.1 CE)170, el ejercicio del derecho al acceso en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos
(art. 23.2 CE), y del derecho de petición (art. 29.1 CE), y
una prohibición de prohibir el ejercicio de estos derechos.
En concreto, esta faceta liberal prohíbe la imposición del
voto obligatorio, atribuye a los representantes elegidos una
esfera de autonomía que se proyecta en el ejercicio de sus
funciones, en virtud de la cual estos tienen derecho -entre
otras cosas- a renunciar a voluntad y a ejercer un mandato
libre (art. 67.2 CE)171. El derecho de defender a España está
sometido en cambio a un régimen distinto, a causa de su
condición simultánea de derecho y de deber172. Con todo,
es claro que el Legislador no puede prima facie impedir el
170 Cfr. sobre este aspecto la st c 208/89, en donde, mutatis mutandi, se reputa
legítima la abstención de los trabajadores en las elecciones sindicales. La
abstención es una de las alternativas de conducta que el elector puede
escoger con libertad.
171 Cfr. sobre estas manifestaciones de la dimensión de libertad de los derechos
democráticos, G a r c ía R o c a . Cargos públicos representativos, cit., pp. 113,118,
121 y 123.
172 Cfr. sobre el deber de defender a España, F. R u b io L l ó r e n t e . " L o s deberes
constitucionales", en red c, n.° 62,2001, pp. 34 y ss.

413
ejercicio de defender a España, por parte del ciudadano
que así lo decida.
De manera paralela, y de acuerdo con la idea desarrollada
por H o f l in g , de los derechos fundamentales democráticos
también se desprenden derechos -prima facie a la producción
o imputación de ciertos efectos jurídicos, consistentes en la
creación, supresión o modificación de determinadas situaciones
de derecho173. Las normas adscritas que dan lugar
a estas posiciones de derecho fundamental atribuyen a los
ciudadanos determinadas competencias de participación
política, y correlativamente prescriben al Estado el deber de
atribuir ciertos efectos jurídicos cuando estas competencias
se ejercen y de no imputarlos cuando no se ejercen. Estas
normas adscritas han de ser entendidas en un sentido deóntico
o prescriptivo. Dichas normas no describen o narran el
fenómeno consistente en el cambio de ciertas situaciones
173 Cfr. en contra, H. D. J a r a s s. "Bausteine einer umfassenden Grundrechtsdogmatik",
cit., p. 357, quien reduce el contenido de los derechos democráticos
a posiciones iusfundamentales de defensa, prestación e igualdad. A nuestro
modo de ver, sin embargo, la propuesta de J a r ass se queda corta en capacidad
explicativa, porque no ofrece criterios para diferenciar entre el uso de
la libertad para asuntos propios de la esfera privada del individuo y para
la participación en la conformación de la voluntad política del Estado. A
modo de ejemplo, la diferencia que existe entre decidir a dónde se viaja, en
ejercicio de la libertad de circulación, y por quién se vota consiste en que esta
última decisión es un acto que persigue obtener unas consecuencias jurídicas
determinadas en la construcción del proceso político del Estado. Cfr. sobre
la necesidad de diferenciación entre estos dos tipos de libertades: L a p o r t a .
"Sobre el uso del término libertad en el lenguaje político", cit., p. 36. Según este
autor, es preciso distinguir entre la idea de libertad negativa, entendida como
no intervención del Estado en los asuntos de la órbita privada del individuo,
y la noción de liberta política, definida como "el derecho a participar de algún
modo en la elaboración de las normas jurídcas que organizan la vida social y en la
designación de la persona o personas encargadas de crearlas y hacerlas efectivas".
También G a r c ía R o c a insiste en la necesidad de considerar los derechos
democráticos como derechos de doble dimensión: por una parte como derechos
de participación política, y por otra, como derechos de autonomía o
de libertad: cfr. Cargos públicos representativos, cit., p. 107. Sin embargo, cabe
decir que a juicio de dicho autor los derechos democráticos no pueden ser
entendidos como potestades o competencias (p. 113).

414
jurídicas que se producen como efecto de la intervención
del ciudadano en los asuntos públicos. Estas normas prescriben
que cuando se ejercen los derechos democráticos, el
Estado debe producir los efectos jurídicos correspondientes a
la participación; y que cuando estos derechos no se ejercen,
los efectos pertinentes no deben producirse.
Observadas a partir de esta perspectiva, estas singulares
posiciones derivadas de los derechos democráticos pueden
ser entendidas como competencias de participación política
iusfundamentalmente reforzadas174. A su vez, las normas
adscritas que las estatuyen pueden definirse como proposiciones
estructuradas con la siguiente forma canónica:
"Si se da el estado de cosas X, y Z (el ciudadano) realiza
la acción Y (la participación), entonces se debe producir jurídicamente
el cambio normativo R", y correlativamente,
"si no se da el estado de cosas X, y/o Z no realiza la acción
Y, entonces no se debe producir jurídicamente el cambio
normativo R".
A su vez, las posiciones iusfundamentales correlativas
a estas normas tienen la siguiente estructura:
- Sujeto activo: el ciudadano
- Sujeto pasivo: el Estado
- Objeto: una acción: imputar un determinado efecto
jurídico, al ser realizada la acción del particular, relacionada
con el ejercicio de los derechos de participación; o una omisión:
no imputar el efecto jurídico, si la acción no se ejecuta
La estructura de estas posiciones iusfundamentales, y de
las normas adscritas que las estatuyen, puede entenderse
mejor cuando se toman en cuenta las definiciones juris­
174 En este mismo sentido, W a l d r o n ha advertido recientemente que el derecho
al voto ha de entenderse como una potestad, de acuerdo con el significado
atribuido a esta por H o h f e l d : cfr. "The Constitutional Conception of
Democracy", cit., p. 284. La reconstrucción estructural de las potestades en
el trabajo de H o h f e l d coincide básicamente con la definición de competencia
aquí utilizada: cfr. H o h f e l d . Conceptos jurídicos fundamentales, cit., p. 67.

415
prudenciales de algunos derechos democráticos o el modo
como estos han sido aplicados. El Tribunal Constitucional
ha señalado, por ejemplo, que el derecho de sufragio pasivo
que consagra el art. 23.2 CE, puesto en relación con el
sufragio activo, " tiene como contenido esencial [...] asegurar
que accedan al cargo público aquellos candidatos que los electores,
en quienes reside la soberanía popular, hayan elegido como sus
representantes satisfaciéndose, por tanto, dicho derecho siempre
que se mantenga la debida correlación entre la voluntad del cuerpo
electoral y la proclamación de los candidatos"175. Por esta razón,
ha apuntado el Tribunal en una sentencia posterior, "se
vulnera el derecho de sufragio activo y pasivo (art. 23.1 y 2 déla
CE) -piedra angular del sistema democrático- cuando, demostrada
la votación mayoritaria de un candidato respecto de otro,
se hace la proclamación a favor de este último en virtud de una
argumentación que contradice abiertamente el sistema electoral
y la Ley Orgánica que lo regula"176.
En estos dos pasajes se observa la manera en que el
Tribunal Constitucional reconduce los derechos tipificados
en los art. 23.1 y 23.2 CE al deber estatal de producir
determinadas consecuencias jurídicas (otorgar el cargo al
candidato vencedor), una vez que se han producido determinados
actos de participación (la votación mayoritaria a
favor de un candidato), bajo ciertas circunstancias previstas
(la celebración de las elecciones).
Esta misma estructura se observa en el concepto del
derecho de petición del art. 29 CE, expuesto por el Tribunal
Constitucional:
175 s t c 71 /1989, F. J. 4o. Cfr. en el mismo sentido, en la doctrina, J. G a r c í a R o c a .
"La difícil noción de cargo público representativo y su función delimitadora
de uno de los derechos fundamentales del art. 23.2 de la Constitución", en
r c g , n.° 34,1995, pp. 74 y ss.
176 st c 27/1990, F.J. 3o.

416
...el contenido de este derecho como tal es mínimo y se agota en
la mera posibilidad de ejercitarlo, formulando la solicitud sin que
de ello pueda derivarse perjuicio alguno al interesado [...]. Ahora
bien, hoy el contenido comprende algo más, aun cuando no mucho
más, e incluye la exigencia de que el escrito al cual se incorpore la
petición sea admitido, le dé el curso debido o se reexpida al órgano
competente si no lo fuera el receptor y se tome en consideración.
Desde la perspectiva del destinatario, se configuran dos obligaciones,
una al principio, exteriorizar el hecho de la recepción, y otra, al final,
comunicar al interesado la resolución que se adopte177.
El efecto jurídico que se debe producir ante el ejercicio del
derecho de petición consiste, por lo tanto, en admitir la
petición, tramitarla y resolverla de modo conforme con el
Derecho. El sujeto activo tiene un derecho fundamental a
que el destinatario (el Estado) produzca este efecto jurídico.
También en el conocido caso de la stc 20/1983 puede
verificarse esta dimensión de los derechos democráticos, en
cuanto competencias iusfundamentalmente reforzadas. En
esta sentencia, el Tribunal Constitucional tuvo que pronunciarse
por la vía de amparo acerca de la conformidad con la
Constitución del art. 11.7 de la Ley 39/1978 (Ley de elecciones
locales, anterior a la Constitución). El recurso de amparo fue
presentado por un concej al, militante en el Partido Comunista
de Euskadi, que fue dado de baja de esa organización política.
Ante este hecho, el Concejo del Ayuntamiento de Zumárraga
declaró el cese de las funciones del concejal, de acuerdo con
el mencionado art. 11.7 de la Ley 39/78, que disponía que
si un concejal era expulsado de un partido político perdía
automáticamente la condición de representante municipal.
El Tribunal Constitucional estimó el amparo y adujo, como
argumento principal, la inconstitucionalidad del referido
art. 11.7. De acuerdo con el Tribunal, este artículo infringía
de manera frontal el derecho de los ciudadanos a participar
177 stc 242/1993, F.J. 2o.

417
en los asuntos públicos por medio de sus representantes (art.
23.1 CE) y el derecho de los representantes a mantenerse en
sus funciones (art. 23.2 CE). Esta infracción se producía porque
la disposición legal hacía posible “que los representantes
[pudiesen] ser privados de su función, por una decisión que no
emana de los propios electores"178. Cabe anotar que esta doctrina
ya había sido expuesta con mayor énfasis en la s t c 5/1983,
en la cual el Tribunal Constitucional señaló:
El art. 23.1 de la C.E. consagra "el derecho de los ciudadanos" a
participar en los asuntos públicos por medio de "representantes"
libremente "elegidos ” en "elecciones periódicas ", lo que evidencia que
los representantes dan efectividad al derecho de los ciudadanos -y no
de ninguna organización como el partido político-, y que la permanencia
de los representantes depende de la voluntad de los electores,
que la expresan a través de elecciones periódicas como es propio de
un Estado democrático de Derecho, y no de la voluntad del partido
político. En definitiva, y sin perjuicio de las incompatibilidades que
pueda regular la Ley, el cese en el cargo público representativo al que
se accede en virtud del sufragio no puede depender de una voluntad
ajena a la de los electores, y eventualmente a la del elegido179.
Esta doctrina del Tribunal Constitucional, que no ha estado
exenta de críticas fundamentadas en alguna medida180,
puede ser reconstruida con la idea de que los derechos
democráticos tienen una faceta en la cual se definen como
derechos a la producción de efectos jurídicos, cuando ocurren
determinados actos de participación, y como derechos a la
no producción de estos efectos, cuando la participación ciudadana
no tiene lugar. De este modo, el art. 23.1 CE consagra
178 s tc 20/1983, F.J. 3o.
179 s tc 5/1983, F.J. 4o.
180 Cfr. F. J. B a s t id a F re ije d o . "Derecho de participación a través de representantes
y función constitucional de los partidos políticos", en r e d c , n.° 21,1987, pp.
199 y ss. El principal argumento de B a s t i d a en contra de la s t c 10/1983
sostiene que el Tribunal niega de plano la intervención de los partidos en
el control de la representatividad.

418
el derecho fundamental a que los representantes libremente
elegidos por los ciudadanos sean investidos con los cargos
que han obtenido popularmente. Dicho de otra manera, este
artículo fundamenta el derecho a que este efecto jurídico: la
atribución a un candidato de un cargo representativo, tenga
lugar-y solo tenga lugar-tras una elección libre y universal.
Mutatis mutandi la situación jurídica consolidada por este
hecho, es decir la permanencia de los representantes en el
ejercicio de sus funciones, no puede ser entonces alterada
sino como resultado de un nuevo ejercicio de las competencias
de participación política del ciudadano181. Se trata,
por lo tanto, de un derecho fundamental a que los efectos
jurídicos de la intervención de los ciudadanos en la vida
política no se produzcan sino cuando haya tenido lugar la
respectiva intervención, y no tras acaecer otros fenómenos
diferentes -tales como la decisión de un partido político-.
De la mano de esta concepción podemos entender por qué
el Tribunal Constitucional considera inconstitucional la ley
que prescribe que los concejales deben dejar su cargo -el
cambio de situación jurídica- al ser dados de baja de sus
respectivos partidos políticos, y no como producto del ejercicio
del derecho al voto en una nueva elección o en una
votación especial de desinvestidura.
Por último, cabe señalar que los derechos fundamentales
democráticos también se concretan en posiciones que
adquieren la estructura de derechos de prestación. Se trata
de posiciones jurídicas que encarnan ciertas pretensiones
correlativas a determinadas actuaciones positivas del Estado.
Para citar un ejemplo, piénsese en el derecho fundamental
a que el Estado disponga los medios necesarios para que
las elecciones puedan tener lugar. Si se generaliza esta ob­
181 Además, claro está, de otros eventos previstos en las leyes, y que tipifiquen
restricciones admisibles de los derechos fundamentales democráticos, como
en seguida se verá.

419
serva ción, es lícito concluir que en una buena medida las
competencias de participación de los individuos se traducen
en derechos fundamentales a que el Estado emprenda
algunas acciones. Las acciones relevantes desde este punto
de vista son, sobre todo, la organización de procedimientos
concretos mediante los cuales se pueda encauzar la participación
del ciudadano182, la creación de las instituciones
y normas pertinentes para que esta intervención tenga
efectos jurídicos, y la disposición de los medios materiales
indispensables para tal fin. En razón de esta circunstancia,
se ha de entender que "los derechos democráticos [sí] exigen el
despliegue de la función legislativa para ser ejercidos"183. Solo en tal
sentido puede aceptarse la afirmación de que estos derechos
necesitan ser conformados por la legislación ordinaria184.
Esto es así porque la producción de efectos jurídicos solo
se surte cuando el individuo ha participado en el proceso
político, de acuerdo con las condiciones preestablecidas por
el Legislador, mediante los procedimientos y los medios
materiales previstos y dispuestos por este.
A modo de síntesis de todo lo anterior, cabe decir que
las disposiciones constitucionales que consagran derechos
182 E s t e t ip o e s p e c i a l d e p o s i c io n e s i u s f u n d a m e n t a le s d e p r e s t a c i ó n t i e n e n e l
c a r á c t e r d e d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s a l a o r g a n i z a c i ó n y a l p r o c e d i m i e n t o .
C fr. s o b r e e s te t i p o d e d e r e c h o s : A l e x y . Teoría de los derechos, c it., p p . 454 y
s s .; B o r o w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, c it., p p . 320 y ss.
183 H ó f l in g . "Demokratische Grundrechte", cit., p. 503.
184 Esta es la razón por la cual estos derechos se conocen como derechos de
configuración legal. (Cfr. R e q u e jo P a g é s. "Derechos de configuración legal",
cit., p. 2385: “la expresión derechos de configuración legal suele reservarse a aquellos
derechos que no solo necesitan del legislador para que este arbitre los términos de su
ejercicio [...], sino -antes aún-para que los conforme en su contenido"). Lo que
ocurre es que esta expresión puede conducir equivocadamente a creer que
el Legislador puede configurar estos derechos a su albur, con total libertad.
Esta idea no se compadece con el status de derechos fundamentales de los
derechos democráticos. Asimismo, estos derechos no son los únicos que
han menester de una configuración legislativa. De ordinario acontece con
todos los derechos de prestación, y más ampliamente, con la dimensión
prestacional de todos los derechos fundamentales.

420
democráticos dan lugar principalmente a los siguientes
cuatro tipos de posiciones iusfundamentales185:
- Garantías institucionales:
Sujeto activo: el ciudadano
Sujeto pasivo: el Estado
Objeto: una abstención (no derogar las posiciones iusfundamentales
democráticas: derecho al sufragio activo y
pasivo, al acceso a la función pública, a efectuar peticiones
y a defender a España)
- Libertades:
Sujeto activo: el ciudadano
Sujeto pasivo: el Estado
Objeto: una abstención (no obligar ni prohibir al ciudadano
el ejercicio de sus derechos democráticos, ni hacer
obligatorio el ejercicio de estos derechos hacia determinadas
orientaciones). Salvedad: el derecho y deber de defender a
España, que puede ser obligatorio, y a la vez debe tener en
cuenta la cláusula de la objeción de conciencia
- Derechos a atribución de efectos jurídicos:
Sujeto activo: el ciudadano
Sujeto pasivo: el Estado
Objeto: una acción (imputar los efectos jurídicos correspondientes
cuando tengan lugar los actos de participación
del ciudadano én la vida política) y una abstención (no
imputar los efectos pertinentes cuando la participación de
los ciudadanos no haya tenido lugar)
- Derechos de prestación:
Sujeto activo: el ciudadano
Sujeto pasivo: el Estado
185 Conviene aclarar que a estas disposiciones también cabe adscribir posiciones
iusfundamentales de igualdad, en especial, debido al enunciado del art.
23.2 CE: " d e r e c h o a a c c e d e r e n c o n d ic io n e s d e igualdad a la s f u n c i o n e s y c a r g o s
p ú b l ic o s c o n lo s r e q u is i t o s q u e s e ñ a le n la s le y e s " (resaltado nuestro). Cfr. sobre
esta faceta del derecho a la igualdad, entre otras, las sstc 50 /1986,200 /1991,
24/1990,148/1986 y 293/1993.

421
Objeto: una acción (organizar los procedimientos de participación
política, crear la infraestructura jurídica para que los
actos de participación tengan los efectos correspondientes,
y proveer los medios materiales necesarios para estos fines)
Desde luego, estas cuatro clases de posiciones pretenden ser
solo prototipos analíticos que entrañan necesariamente vastas
simplificaciones. Estas posiciones se presentan en los casos
reales con muchos más matices, que afectan aquello que haya
de corresponder en el lugar de los sujetos, activo y pasivo, y
en el del objeto. Piénsese tan solo, por ejemplo, en el derecho
al sufragio activo en el ámbito local, del cual son titulares no
solo los ciudadanos, sino también los extranjeros comunitarios.
A pesar de este elevado grado de abstracción, estos modelos
de posiciones democráticas sí esclarecen la estructura de los
deberes que resultan vinculantes para el Legislador a partir de
los derechos fundamentales democráticos y que concretan la
idea material básica de la teoría democrática, según la cual la
participación del ciudadano en la conformación del proceso
político y en la toma de decisiones que se adoptan por su cauce
debe estar provista de una protección de derecho fundamental.
3.2. Las posiciones democráticas adscritas
a otros derechos fundamentales
No solo los derechos de participación política -e n sentido
am plio- contienen normas adscritas y posiciones de derecho
fundamental que están vinculadas con el principio
democrático desde el punto de vista material. Posiciones
de este tipo también pueden ser adscritas a otros derechos
fundamentales que tienen una filiación originaria con las
libertades o con los derechos de prestación. El principio
democrático experimenta un efecto de irradiación sobre
todos los derechos fundamentales186. Por esta razón, junto
1 8 6 En un sentido similar, L . A g u ia r d e L u q u e ha señalado que los derechos
fundamentales del art. 23 CE tienen una vis expansiva a todos los asuntos

422
a los derechos democráticos propiamente dichos aparecen
los derechos de libertad y de prestación, que están dotados
de una dimensión democrática. Esta dimensión se compone
de un conjunto de normas y de posiciones de derecho
fundamental, que se adscribe a algunos derechos liberales y
prestacionales cuya garantía está ligada indirectamente con
el funcionamiento del proceso político y con la deliberación
pública entre los ciudadanos. Como señala F. L a p o r t a, "el
proceso de funcionamiento de un sistema político de gobierno
democrático es también un complejísimo entretejido de conductas
libres en sentido negativo, de actos y espacios de acción no
obstaculizados ni amenazados por la ley”187. La democracia presupone
no solo el ejercicio de los derechos de participación
política, sino el despliegue de las libertades en un espacio
de autodeterminación del pensamiento y de la conducta
de los individuos en el seno de la colectividad. Además, el
despliegue de los derechos democráticos también exige la
provisión de una infraestructura y de un mínimo de bienes
materiales, que en la Constitución está garantizada por los
derechos prestacionales.
Todo lo anterior significa que las facultades del concepto
democrático de persona, es decir, las concreciones de la
capacidad de discernimiento, también se proyectan sobre
otros derechos fundamentales, distintos de los derechos de
participación política en sentido estricto. "Ningún derecho
fundamental es totalmente apolítico”, ha enfatizado H ó f l in g 188.
públicos. En su comentario al artículo 23, en a a . v v . (O. A l z a g a V il l a m il,
ed.). Comentarios a las Leyes Políticas, t. n, Cortes Generales y Editoriales de
Derecho Reunidas, Madrid, 1984, pp. 660 y ss.
187 L a p o r t a . "Sobre el uso del término libertad en el lenguaje político", cit., pp.
36 y ss.
188 H ó fl in g. "Demokratische Grundrechte", cit., p . 496. En esta misma dirección,
J. I s e n s ee también ha señalado: “Los derechos fundamentales protegen el ámbito
del particular. Sin embargo, ellos aseguran también al individuo su acceso al ámbito
de la comunicación pública, y su efectiva participación en la cultura y la ciencia, y en
la economía y la p o lít ic a "Grundrechte und Demokratie", en DSt, n.° 2,1981,
p . 166. Asimismo, C h . St a r ck sostiene que la idea de libertad tiene dos facetas

423
Con todo, esta proyección de la democracia se acentúa particularmente
en los derechos que garantizan actos relacionados
con la formación de la opinión pública libre y con el
desenvolvimiento de un discurso público previo, posterior y
coetáneo a la toma de las decisiones estatales. De este modo,
como sostiene L. A g u ia r d e L u q u e , puede hablarse de una
amplia gama de derechos relacionados con la participación
política, en virtud de los cuales "todo tipo de actos ordenados
a condicionar o influir en la acción de los poderes públicos”m
adquiere una protección iusfundamental. En este mismo
sentido, W a l d r o n conceptualiza un grupo de derechos
"que si bien no son formalmente constitutivos del procedimiento
democrático, son condiciones necesarias para su legitimación y
funcionamiento"190. Esta dimensión democrática afecta sobre
todo a las libertades de conciencia, opinión, expresión,
prensa, información, reunión, sindicación y asociación, que
son aquellas que revisten un mayor significado, en palabras
de B ó c k e n f ó r d e, como "factores constitutivos de un libre
proceso de producción democrática [...] del Estado"191. Se trata
de verdaderos "fundamentos funcionales de la democracia", o
de "institutos conexos a la democracia"192, que garantizan las
conductas que trae aparejadas el ejercicio de la condición
de ciudadano activo por parte del individuo. El ejercicio
claramente diferenciadas: la libertad-autonomía y la libertad participación
(dimensión democrática de la libertad): cfr. "Droits fondamentaux et
démocratie: les deux faces de l'idée de liberté", en Id . La Constitution cadre
et mesure du Droit, cit., pp. 67 y ss. La versión en alemán "Grundrechtliche
und demokratische Freiheitsidee" aparece publicada en C h . St a r c k . Die
demokratische Verfassungsstaat, Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1995, pp. 161
y ss. También, A r a g ó n R e y e s . Constitución y democracia, cit., p. 104.
189 L. A g u ia r d e L u q u e . "Comentario al artículo 23", en A A . w . ( A l z a g a V il l a m il,
ed.). Comentarios a las Leyes Políticas, cit., p. 666.
190 W a l d r o n . "The constitutional conception", cit., p. 283.
191 B ó c k e n f ó r d e . "Teoría e interpretación de los derechos", cit., p. 60; Id . "La
democracia como principio", cit., pp. 78 y ss.
192 P. H a b e r l e . Le liberta fondamentali nello Stato costituzionale, La Nuova Italia
Scientifica, Roma, 1993, p. 51.

424
de estos derechos hace posible una coordinación de los
ciudadanos para la determinación del rumbo político de
la comunidad. A su vez, la observancia de estos derechos
ofrece una garantía de legitimidad a las decisiones políticas.
Las decisiones públicas son legítimas en teoría, no porque
sean el producto del querer de la mayoría, sino sobre todo
porque se fraguan en un debate caracterizado por la posibilidad
de exponer y criticar posiciones políticas diversas,
en un ambiente de libertad e igualdad.
La dimensión democrática de estos derechos fundamentales,
que no están estatuidos por disposiciones iusfundamentales
de participación política, ha sido reconocida
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la
doctrina. A título de ejemplo, puede recordarse cómo la
jurisprudencia constitucional ha señalado, en relación con
las libertades ideológica, religiosa y de cultos, que "las libertades
que garantiza el art. 16.1 exceden del ámbito personal por su
dimensión institucional y porque significan el reconocimiento y
la garantía de la opinión pública libre y, por tanto, del pluralismo
político"193. En este mismo sentido, el Tribunal ha resaltado
la dimensión democrática del derecho de reunión del art.
21 CE: "el derecho de reunión es una manifestación colectiva
de la libertad de expresión ejercida a través de una asociación
transitoria, siendo concebido por la doctrina científica como un
derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su
ejercicio, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio
del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses
o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo,
por tanto, un cauce del principio democrático participativo"19i.
193 s t c 20/1990, F.J. 4o.
194 s t c 85 /1988, F. J. 2°. Esta misma dimensión democrática ha sido objeto de
reconocimiento por parte de la doctrina. Cfr. sobre este aspecto, por ejemplo,
G a v a r a d e C a r a . El sistema de organización, cit., p. 5 , quien afirma: "se puede
considerar que el derecho de reunión protege el contenido comunicativo y las
conductas que conlleven las manifestaciones de carácter colectivo y el intercambio

425
Asimismo, en la doctrina se ha acuñado una dimensión
democrática del derecho de propiedad: "la propiedad es un
elemento esencial de la libertad política, una garantía del pluralismo
político [...]. [Ella] garantiza el pluralismo de estructuras
económicas para perseguir intereses merecedores de tutela, no
coincidentes con los de la entera colectividad"195. Esto quiere
decir que la propiedad privada lleva consigo el reconocimiento
de la autonomía económica del individuo y de las
colectividades, autonomía que constituye un presupuesto
indispensable de la defensa de los propios intereses en las
arenas políticas. De este modo, se cobra conciencia de que
la propiedad privada es también una exigencia ineludible
para que en la sociedad quede garantizado el ejercicio de
los derechos de participación política.
Sin embargo, el aspecto de esta temática que ha concitado
la mayor atención de la jurisprudencia constitucional y de
gran parte de la literatura es, sin lugar a dudas, la función
democrática de las libertades de expresión y de información
del art. 20 CE. La función democrática de estas libertades
consiste esencialmente en la formación de la opinión pública.
Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional ha asegurado,
en un vasto número de sentencias, que las libertades del
art. 20 CE no representan solo derechos individuales sino
también la "garantía institucional de una opinión pública indisolublemente
unida al pluralismo democrático"196. La opinión
de opiniones contrapuestas". Del mismo modo, I. T o r r es M u r o ha destacado
el carácter del derecho de reunión como elemento "imprescindible de una
sociedad democrática": El derecho de reunión y manifestación, Civitas, Madrid,
1991, pp. 19 y ss.
195 R e y M a r t ín e z . La propiedad privada, cit., p. 156.
196 stc 240 /1992, F. J. 3o. Cfr. asimismo la st c 6 /1981, F. J. 3o, en donde afirma el
Tribunal: "El art. 20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el
mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de
contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras
las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad
democrática que enuncia el art. 1.2 déla Constitución, y que es la base de toda nuestra
ordenación jurídico-política". Cfr. en el mismo sentido la stc 12/1982, F. J. 3o,

426
pública puede definirse como el parecer o el convencimiento
generalizado en la sociedad acerca del estado de los asuntos
de interés público, así como de las políticas estatales que se
relacionan con ellos197. La libre formación de este convencimiento
es un presupuesto irrenunciable de todo régimen
democrático, es decir, de todo sistema político basado en
la deliberación entre ciudadanos libres e iguales198. A su
vez, la opinión pública se pergeña en medio de un proceso
abierto y libre de intercambio de ideas entre los ciudadanos
y entre los grupos que defienden intereses particulares199; es
decir, se fragua en el seno de un debate entre las particulares
visiones del mundo y los intereses concretos presentes
en la que queda especialmente destacada la doble dimensión -individual
y democrática- de la libertad de expresión: "El art. 20.1 de la Constitución
dice, como es sabido, que se reconocen y protegen los derechos de [...] 'expresar
y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra,
el escrito o cualquier otro medio de reproducción'. Se ha señalado acertadamente
que se trata ante todo de un derecho de libertad, por lo que básicamente significa
ausencia de interferencias o de intromisiones de las autoridades estatales en el
proceso de comunicación. Sin embargo, en otro plano significa el reconocimiento y
la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre,
indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental
y un requisito del funcionamiento del Estado democrático. El art. 20 defiende la
libertad en la formación y en el desarrollo de la opinión pública, pues la libertad en
la expresión de las ideas y los pensamientos y en la difusión de noticias es necesaria
premisa de la opinión pública libre". Cfr. acerca de la función de las libertades de
expresión y de información en el proceso de formación de la opinión pública,
M. S a a v e d r a L ó p e z . La libertad de expresión en el Estado de Derecho. Entre la
utopía y la realidad, Ariel, Barcelona, 1987, pp. 35 y ss.; S. S á n c h e z G o n z á l e z .
Los medios de comunicación y los sistemas democráticos, Marcial Pons, Madrid,
1996, pp. 91 y ss.; y en Alemania, M. K r ie le . "Das demokratische Prinzip im
Grundgesetz", en W DStRL, n.° 28,1971, pp. 46 y ss.
197 L l . d e C a r r e r a s. Régimen jurídico de la información. Periodistas y medios de
comunicación, Barcelona, Ariel Derecho, 1996, p. 41.
198 Cfr. sobre la relación entre democracia y opinión pública, y su evolución en
el pensamiento filosófico y político, H a b e r m a s. Facticidad y validez, cit., todo
el capítulo vni (sobre el papel de la sociedad civil y de la opinión pública
política), pp. 407 y ss.
199 J. J. S o l o z á b a l E c h a v a r r ía. "Opinión pública y Estado constitucional", en
Der. Priv. y Const., n.° 10,1996, p. 401; S c h n e id e r . "Peculiaridad y función",
cit., pp. 140 y ss.

427
en la sociedad. Para que este debate pueda llevarse a cabo
libremente es necesario que esté garantizada la libertad de
expresar cualquier postura ideológica y de reivindicar los
intereses o las necesidades individuales y colectivas. Por esta
razón, se debe considerar que inclusive la manifestación de
ideas eventualmente contrarias a los propios principios del
Estado y de la sociedad forma parte del contenido -prim a
facie, que quede claro- de las libertades de información y
expresión, tal como ha reconocido el Tribunal Constitucional:
“la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos
esenciales de una sociedad democrática que [...] comprende no
solo las informaciones consideradas como inofensivas o indiferentes,
sino también aquellas que puedan inquietar al Estado o
a una parte de la población, pues así resulta del pluralismo, la
tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una
sociedad democrática"200.
La principal consecuencia de la irradiación del principio
democrático en el contenido de estas libertades presupuestas
por la democracia consiste en que las posiciones
de defensa que surgen a partir de ellas adquieren matices
diferenciales cuando se ejercen con el objetivo de conformar
el debate político, la opinión pública o el proceso de toma
de decisiones estatales. Por efecto del principio democrático,
entonces, las abstenciones del Estado que son objeto
de las libertades de conciencia, opinión, expresión, prensa,
información, reunión, sindicación y asociación se revisten
de tintes particulares. Cuando estas libertades se ejercen,
dirigidas a la construcción de los procesos públicos de
deliberación y decisión, adquieren un plus de contenido.
Este plus de contenido califica el ejercicio democrático de
las libertades, que por esta razón se diferencia del ejercicio
de las mismas que tiene lugar en el ámbito de la autonomía
privada del sujeto. Comoquiera que estas libertades, en su
200 Cfr. s s t c 62 /1982, F. J. 5o, y 85 /1992, F. J. 4o.

428
faceta democrática, han de tutelar la discusión libre entre
ciudadanos iguales para llegar a acuerdos sobre los asuntos
públicos, no pueden entenderse únicamente como barreras
que separan al ciudadano del Estado, que lo confinan. En
la faceta democrática de estos derechos se difumina la línea
que separa las libertades de los derechos políticos, la frontera
entre la autonomía privada y la autonomía pública, o en
términos más antropológicos, se desvanece la divergencia
entre el individuo libre y el ciudadano.
El problema principal, no obstante, consiste en esclarecer,
desde el punto de vista analítico, en qué consiste ese plus que
diferencia la dimensión democrática de estas libertades, de su
dimensión individual o de la dimensión individual de otras
libertades. Con relación a este problema nuestra hipótesis
señala que ese plus consiste en una carga de argumentación
a favor del ejercicio democrático de las libertades, y en un
mayor peso de las posiciones iusfundamentales vinculadas
al mismo. Estos dos elementos entran enjuego en el juicio
de proporcionalidad en sentido estricto.
3.3. ¿Son restringibles los derechos
fundamentales democráticos ?
La siguiente pregunta que surge a partir de la teoría democrática
de los derechos fundamentales es si las posiciones que
de ella se derivan, y que pueden adscribirse a los derechos
de participación política y a las libertades presupuestas por
el procedimiento democrático, valen con carácter definitivo
para todos los casos, o si su validez es solo prima facie.
En otros términos, se trata de establecer si los derechos
fundamentales democráticos son restringibles por causa
de algún otro derecho fundamental o de alguna otra razón
extraída de la Constitución, o si por el contrario tienen una
primacía absoluta, si prevalecen por encima de cualquier
otro argumento que pueda jugar en sentido contrario.

429
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las teorías
liberales, en donde algunos autores - R a w l s, p. e jre d u c e n el
mundo de los derechos fundamentales solo a las libertades,
en el marco de la teoría democrática, hasta donde alcanza
nuestro conocimiento, nunca se ha pensado en excluir a
las libertades de la órbita de los derechos fundamentales,
para reducir esta categoría únicamente a los derechos de
participación política. Este fenómeno se explica con facilidad,
si se tiene en cuenta que los derechos de libertad se
sitúan en el propio origen de los derechos fundamentales
como categoría del pensamiento jurídico. Para la cultura
jurídica occidental, las libertades son elementos indispensables
e inexcusables del campo semántico de los derechos
fundamentales201. Sería un dislate tipificar un catálogo de
derechos sin incluir las libertades. Se trataría de un intento
tan disparatado como pensar un libro sin palabras.
Al hilo de esta argumentación cabe señalar que tampoco
se ha defendido de manera explícita una tesis fuerte que
atribuya a los derechos fundamentales democráticos el carácter
de derechos absolutos o irrestringibles. Si se otorgase
carácter absoluto a las posiciones iusfundamentales que
se derivan de los derechos de participación política serían
inderrotables en todos los casos; tendrían una validez definitiva,
lo cual quiere decir que no tolerarían la oposición de
ninguna razón en contra. Las posiciones democráticas, por
tanto, no entrarían en ninguna colisión con otros derechos
o bienes constitucionales, sencillamente porque vencerían
bajo todas las circunstancias que pudieran presentarse. Esta
tesis fuerte y radical de la primacía de los derechos democráticos
implicaría que siempre que existiese un conflicto
entre una posición democrática y una libertad, o entre un
201 Al respecto ha señalado pertinentemente S t e r n : "no es sorprendente que el
contenido garantizado de los derechos de defensa se sitúe en el medio de los esfuerzos
de la dogmática de los derechosfundamentales": Das Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland, vol. m-2, cit., p. 31.

430
derecho democrático y uno de prestación, los derechos democráticos
se impondrían de modo inexorable. Se trataría
del imperio de todo cuanto se relaciona con la democracia;
y del paralelo sacrificio absoluto de las libertades y de los
derechos sociales. Además, esta idea llevaría consigo el
reconocimiento de una jerarquía entre los derechos fundamentales
de la Constitución. En este sentido, los derechos
democráticos estarían dotados de un status jerárquicamente
superior a las libertades y a los derechos de prestación. Así,
estos derechos serían en conjunto una supraconstitución o
superconstitución dentro de la Constitución.
Una hipótesis de este talante encontraría poco respaldo
en el texto de la Constitución española, cuyo Capítulo n
del Título i no diferencia jerárquicamente entre los derechos
democráticos y las libertades, y a la vez implicaría
el desventajoso quebrantamiento del principio de unidad
de la Constitución202. Asimismo, la preponderancia absoluta
de las posiciones democráticas llevaría aparejada una
reducción desmesurada e inconveniente de la libertad,
contraria al propio sistema democrático203. La sublimación
de los derechos derivados del principio democrático sería,
paradójicamente, antidemocrática, porque restringiría la
libertad hasta cotas tan básicas que socavaría el mínimo
de libertad que el propio principio democrático presupone.
Por esta razón, ha afirmado con destacable tino C h . S ta r k,
"[n]o todo lo bueno e importante para el estado democrático
202 Cfr. sobre este principio: H e s s e . Grundzüge des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 26; Id . "Interpretación constitucional",
en I d . Escritos de derecho, cit., pp. 3 3 y ss.; y G o m e s C a n o t il h o . Direito
constitucional e teoría da Constituigüo, cit., pp. 1096 y 1097. De acuerdo con
este principio, el intérprete debe considerar a la Constitución como una
globalidad, como un todo armónico, sin divisiones jerárquicas entre sus
partes. A partir de ahí, debe intentar reducir las tensiones entre las normas
constitucionales y no considerar a estas normas como entidades aisladas,
sino como partes de un sistema.
203 H ó f l in g . "Demokratische Grundrechte", cit., p. 506.

431
■puede ser hecho obligatorio y válido mediante la interpretación
constitucional" 204. No puede proclamarse en abstracto una
prevalencia total de lo relacionado con el principio democrático
sobre lo atinente a la esfera individual205. Entre los
derechos democráticos y las libertades debe buscarse más
bien, en sede interpretativa, una complementación, una
armonía, un equilibrio206.
A pesar de lo anterior, cabe observar que la descripción
que B ó c k e n f ó r d e desarrolla de la teoría democrática de los
derechos fundamentales parecería reseñar, de cierto modo, la
defensa de una peculiar concepción de la prioridad absoluta
de las posiciones democráticas de derecho fundamental.
Como es bien sabido, B ó c k e n f ó r d e esquematiza un estereotipo
de teoría democrática -que por cierto coincide en muchos
aspectos con el pensamiento de R. S m e n d - . Este estereotipo
proclama en su frontispicio que las libertades son únicamente
medios al servicio de los derechos de participación y del
desenvolvimiento de los procesos democráticos. Desde este
punto de vista, la legitimación de los derechos fundamentales
y su contenido procedería solo de su función pública democrática.
Vistos de este modo, los derechos fundamentales
“en su núcleo [serían] normas que fundamentan competencias
y funciones para la libertad-participación [...] de los ciudadanos,
pero que no [trazarían] límites entre los titulares y el Estado"207.
204 Ch. S t a r c k . "Comentario al art. 5, Abs. 2,3", en v . M a n g o l d t, K l e in y S t a r c k .
Das Bonner Grundgesetzt, 3.a ed., 1.1,1985, n. m. 5.
205 No sobra recordar esta reivindicación atinada y constante del liberalismo.
Sobre este aspecto, P. A. P f iz e r . "Liberalismo", en P fiz e r, R o t t ec k, W e l c k e r
y M o h l . El liberalismo alemán en el siglo xix (1815-1848), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1987, p. 125.
206 L ó p e z G u e r r a et al. Derecho constitucional, vol. i, cit., p. 288.
207 B ó c k e n f ó r d e continúa: “la libertad no es un fin sino un medio para el proceso
político [...] no es libertad sin más, sino libertad 'para'. Entonces el punto
de referencia para fijar el contenido de la libertad es su función en el proceso
democrático; el valor que tiene la libertad en el proceso democrático. Sefuncionaliza
entonces la libertad [...] lo que es su efecto o su consecuencia, pasa a ser su
c o n te n id o "Teoría e interpretación de los derechos", cit., pp. 61 y ss.

432
Los derechos fundamentales no garantizarían libertades
consideradas como fines en sí mismas, sino órbitas de acción
necesarias para el cumplimiento de las funciones políticas
del ciudadano; la libertad negativa no estaría en el trasf ondo
de los derechos, sino solo la posibilidad de desempeñar su
papel como miembro de la comunidad política. Para esta
concepción, la idea de libertad negativa es un desdeñable
ardid de la concepción burguesa del individuo y del Estado,
que, como sostiene irónicamente S m e n d , defiende la imagen
de "un sujeto que desea la tranquilidad y yaz, de las que sabrá
sacar el mejor partido"208. La idea de libertad negativa genera
el riesgo de causar una deplorable disolución de la sociedad,
el naufragio de la comunidad a causa del individualismo.
Por esta razón, ajuicio de esta perspectiva, debe entenderse
que el deber de participación política, el cumplimiento de
la función pública de ciudadano, es aquello que verdaderamente
subyace a las libertades. En resumidas cuentas, para
esta concepción, libertad no significa discrecionalidad de
acción, sino deber de participación.
Sin embargo, ni la obra de S m e n d , ni la descripción que
hace B ó c k e n f ó r d e de este prototipo de la teoría democrática
hacen alusión expresa a una primacía absoluta de los derechos
democráticos sobre las libertades209. El hecho de que
se considere que las libertades en general son únicamente
un vehículo para la participación del ciudadano en la política
no implica de modo inexorable que en todos los casos
en que exista un conflicto entre un derecho democrático y
una libertad aquellos hayan de prevalecer. A pesar de que
208 R. S m e n d . "Ciudadano y burgués en el derecho público alemán", en Id .
Constitución y Derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1985, p. 253.
209 Con todo, hemos de dejar abierto el problema de saber si de la teoría de la
integración de S m e n d se puede derivar implícitamente una tesis absoluta
de la prioridad de los derechos-deberes de participación democrática sobre
las libertades.

433
las libertades tengan solo un carácter instrumental, y no
obstante que los derechos de participación política sean los
fines del sistema constitucional, puede darse el caso de que,
para favorecer la realización de un derecho democrático, el
Legislador afecte gravemente una libertad, y que, no obstante,
esta afectación deba considerarse como injustificada,
por implicar, por ejemplo, una fuerte desestabilización del
sistema político. En este caso, la libertad -u n m edio- tendría
que prevalecer en el conflicto específico con el derecho
democrático -u n fin-, que ha justificado prima facie su
limitación, para que la estabilidad del sistema político no
sufriera menoscabos considerables.
Por todas estas razones, es bastante claro que las posiciones
iusfundamentales democráticas no pueden valer como
derechos definitivos, sino solo como derechos prima facie,
susceptibles de ser restringidas. Esta es una exigencia que
trae aparejada la convicción generalizada de que los derechos
democráticos deben compartir una misma jerarquía con
otros derechos fundamentales. La restricción de los derechos
democráticos puede estar justificada, en consecuencia, por
el deber estatal de preservar algún espacio de libertad, cuyo
titular sea un individuo o un colectivo, o por el imperativo
de satisfacer un derecho prestacional o las exigencias derivadas
de otros bienes constitucionales. Asimismo, los derechos
democráticos pueden ser susceptibles de restricciones
fundadas en la necesidad de distribuir su disfrute entre un
número plural y muy amplio de titulares. En síntesis, los
derechos democráticos pueden verse restringidos en razón
de las libertades, los derechos prestacionales, otros bienes
garantizados por la Constitución, y a causa de otros derechos
democráticos o del ejercicio del mismo derecho por parte
de otros titulares210. Esto quiere decir que las posiciones
210 Cfr. sobre la necesidad de restringir los derechos democráticos, W. N . N e l s o n .
La justificación de la democracia, Ariel, Barcelona, 1986, pp. 68 y ss.

434
democráticas iusfundamentales están revestidas solo de
una validez prima facie. Para que adquieran una validez
definitiva es necesario que no sufran ninguna restricción
legislativa, o bien que la restricción sea desproporcionada
y, por tanto, sea declarada inconstitucional. El hecho de que
las posiciones democráticas tengan solo una validez prima
facie autoriza al Legislador a configurarlas y restringirlas,
eso sí, claro está, mediante regulaciones admisibles constitucionalmente.
Este es el único sentido que puede tener la
expresión derechos de configuración legal, que en todo caso
no parece apropiada como denominación específica para
estos derechos, simplemente porque todos los derechos
fundamentales pueden ser restringidos por el Legislador,
siempre y cuando las restricciones sean proporcionadas211.
Apesar de lo anterior, en la doctrina y en la jurisprudencia
sí se ha defendido, en algunas ocasiones, una tesis débil de
la prioridad de ciertas posiciones democráticas. Se trata de
una tesis débil, porque acepta la igualdad de rango jerárquico
entre las disposiciones de los derechos democráticos y
aquellas que tipifican los demás derechos fundamentales212,
y el carácter prima facie de las normas y posiciones democráticas.
La idea central de esta tesis débil estriba en que se
concede a determinadas posiciones jurídicas relacionadas con
el principio democrático una primacía o un mayor peso en
la ponderación, cuando entran en conflicto con posiciones
211 De cierta manera, este es también el sentido que tiene la definición que
J im é n e z C a m p o ofrece de los derechos de configuración legal, como "aquellos
atribuidos a los individuos por la Constitución en términos de una titularidad
abstracta o potencial ('capacidad' de derecho fundamental) que se concretará solo
en conexión con la ley". La Constitución enuncia el derecho, y la ley ordena
los procedimientos y condiciones que delimitan el derecho. Lo que ocurre
es que J im é n e z C a m p o , como más adelante veremos, no acepta la distinción
entre derechos prima facie y derechos definitivos: cfr. Derechos fundamentales,
cit., p. 43.
212 H a b e r l e . Le liberta fondamentali, cit., p. 53.

435
que se derivan de las libertades o de derechos que tutelan
otros bienes.
Una concepción de estas características estuvo muy
presente en la excepcional valoración que el Tribunal
Constitucional concedió a las libertades de expresión y de
información frente al derecho al honor, en razón de su dimensión
democrática, en una serie de sentencias que tuvo
uno de sus hitos más importantes en la stc 104/1986. En
esta sentencia sostuvo el Tribunal:
Esta dimensión de garantía de una institución pública fundamental,
la opinión pública libre, no se da en el derecho al honor; o, dicho con
otras palabras, el hecho de que el art. 20 de la Constitución "garantiza
el mantenimiento de una comunicación pública libre sin la cual quedarían
vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución
consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas
y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática"
(Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1981, de 16 de marzo),
otorga a las libertades del art. 20 una valoración que trasciende a
la que es común y propia de todos los derechos fundamentales213.
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional señaló
posteriormente: "La libertad de información es [...] un medio de
formación de opinión pública en asuntos de interés general, cuyo
valor de libertad preferente sobre otros derechos fundamentales
y entre ellos el derecho al honor [...] viene determinado por su
condición de garantía de la opinión pública, que es una institución
constitucional del Estado democrático que los poderes públicos
tienen especial obligación de proteger"2U.
De este modo, el Tribunal otorgaba a priori un valor
preferente a la dimensión democrática de las libertades de
expresión e información, gracias al cual estas libertades
prevalecían en todos los casos en que entraran en colisión
213 s t c 104/1986, F.J. 5o.
214 s t c 165/1987, F.J. 10°.

436
con los derechos al honor y a la intimidad215. Sin embargo,
esta concepción solo ha sido la constante de la jurisprudencia
constitucional durante una época. Antes de la stc 104 /1986,
el Tribunal consideraba, por el contrario, que el derecho al
honor era un límite intrínseco de las libertades de expresión
e información y que, por tanto, prevalecía frente a ellas216.
Con posterioridad, y en especial desde la stc 105 /1990, el
Tribunal Constitucional ha reconocido que el hecho de que
la libertad de información sea un medio indispensable para
la formación de la opinión pública no autoriza a otorgarle un
carácter preferente absoluto e invencible frente al derecho
al honor217. Estos derechos tienen en la Constitución una
idéntica jerarquía, y cuando entran en conflicto el juez ha de
ponderarlos bajo la égida del principio de proporcionalidad,
de acuerdo con las circunstancias del caso particular218. La
única singularidad que persiste es que cuando el ejercicio
de las libertades de expresión y de información está encaminado
a la formación de la opinión pública democrática y
libre, tiene a su favor una carga de argumentación reforzada
frente al derecho al honor, que opera en el juicio de pro­
215 Cfr. sobre esta interpretación de las libertades del art. 20 CE, que imperó en
la jurisprudencia constitucional durante una determinada época, G a l l e g o
A n a bita r t e. Derechos fundamentales y garantías institucionales, cit., pp. 178 y ss.
216 Cfr. sobre esta postura del Tribunal, por ejemplo, el F. J. 2° de la stc 120 /1983.
Allí sostuvo el Tribunal: "La libertad de expresión no es un derecho ilimitado,
pues claramente se encuentra sometido a los límites que el artículo 20.4 de la propia
Constitución establece y, en concreto, a la necesidad de respetar el honor de las
personas, que también como otro derecho fundamental consagra el art. 18.1".
217 Por esta razón, el Tribunal considera, por ejemplo, que la Constitución
española no garantiza un derecho fundamental al insulto: "La emisión de
apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innecesarios para la labor
informativa o deformación de la opinión que se realice, supone un daño injustificado
a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones, teniendo en cuenta
que la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería por lo
demás incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el art. 10.1.
C.E.": st c 105/1990, F. J. 8 o.
218 G a l l e g o A n a b it a r t e. Derechos fundamentales y garantías institucionales, cit.,
pp. 214 y ss.

437
porcionalidad en sentido estricto. En virtud de dicha carga
de argumentación, estas libertades habrán de ceder solo si
su ejercicio implica una restricción gravosa del derecho al
honor, al buen nombre o a la intimidad, que no se justifica
por los pocos beneficios que implica para la formación de
la opinión pública219.
4. Crítica de la teoría democrática
de los derechos fundamentales
En el Capítulo Sexto volveremos con mayor profundidad
sobre el tema de la carga de argumentación que se otorga
a favor de las posiciones iusfundamentales que tienen que
ver con el principio democrático. Lo que ahora interesa resaltar
es que la teoría democrática no puede pretender que
las posiciones de derecho fundamental derivadas de este
principio sean las únicas vinculantes para el Legislador, ni
que tengan atribuida una jerarquía superior a las posiciones
procedentes de las libertades y de los derechos de prestación.
Por esta razón, la teoría democrática no puede proclamarse
a sí misma como una teoría excluyente de las demás, a la
hora de definir la vinculación del Legislador a los derechos.
La teoría democrática no tiene por sí misma una capacidad
219 Sobre este aspecto ha sostenido el Tribunal Constitucional: "la ponderación
de los derechos constitucionales en conflicto requiere que se tenga en cuenta la
posición prevalente -aunque no jerárquica- que respecto al consagrado en el
artículo 18.1 CE ocupan los derechos a la libre comunicación de infamación y a la
libertad de expresión del artículo 20.1 CE cuando su ejercicio tiene lugar dentro
del ámbito constitucionalmente protegido, dado que estos constituyen no solo
libertades individuales de cada ciudadano, sino también la 'garantía institucional
de una opición pública indisolublemente unida al pluralismo democrático' [...]
cuando su ejercicio [de la libertad de información] es conforme con el ámbito
que la Constitución protege, los derechos reconocidos en el art. 20.1 d) CE alcanzan
entonces 'su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual
se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión
e información'”: s t c 336/1993, F. J. 4o. Cfr. en este sentido también las s s t c
107/1988, F. J. T , y 240/1992, F. J. 3o.

438
plena para concretar el contenido normativo de los derechos
fundamentales, y como consecuencia no puede proclamarse
como criterio sustitutivo del principio de proporcionalidad.
Por el contrario, la teoría democrática debe hacerse compatible
con las demás teorías de los derechos fundamentales: con la
teoría liberal y con la teoría de los derechos fundamentales
en el Estado Social, mediante algún criterio de tipo estructural.
Como ha hecho ver el propio H a b e r m a s, en el sistema
de derechos del Estado Constitucional se ha de conseguir
un equilibrio entre la autonomía pública y la autonomía
privada220, entre la libertad, en su dimensión de autonomía
del sujeto y en su dimensión participativa, o de acuerdo con
B obbio, entre el Estado liberal y el Estado Democrático221. De
ahí se sigue que este sistema haya de contener tanto derechos
democráticos como libertades y derechos prestacionales,
dotados de la misma jerarquía, y que se deben equilibrar
entre sí222. Los derechos democráticos, y la correlativa toma
de decisiones mediante procedimientos deliberativos, no
pueden garantizar por entero la libertad del individuo. In­
220 H a b e r m a s. Facticidad y validez, cit., pp. 149 y ss. Igualmente, H . P. S c h n e id e r .
"Democracia y Constitución", en Id. Democracia y Constitución, cit., pp. 18
y ss.; I. M a u s . "Die demokratische Theorie der Freiheitsrechte und ihre
Konsequenzen für gerichtliche Kontrollen politischer Entscheidungen", en
Id. Zur Aufklárung der Demokratietheorie, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1992,
pp. 298 y ss.
221 N. B o b b io. El futuro de la democracia, Plaza y Janes, Barcelona, 1985, p. 23,
asimismo: pp. 159 y ss.
222 H a b e r m a s. Facticidad y validez, cit., pp. 61,95 y ss., 147 y ss., 165 y ss., 184 y
ss., y 188 y ss. La tesis de H a b e r m a s señala que “la autonomía privada de los
ciudadanos no puede ni sobreordenarse ni subordinarse a su autonomía política":
ibíd., p. 169. Aunque es también pre-ciso aclarar que H a b er m a s pone bastante
énfasis en que los derechos de defensa se derivan del status de ciudadano,
y de los derechos democráticos que este status trae aparejados: “Queda de
manifiesto el carácter derivado que tienen los derechos de defensa referidos al Es-tado:
solo con la constitución de un poder estatal el derecho a iguales libertades subjetivas
queda transferido también a la relación de los miembros de la comunidad jurídica
('asociados'primero horizontalmente) con el Ejecutivo estatal": ibíd., p. 194. Sin
embargo, H a b e r m a s no deduce de este carácter derivado una prevalencia
absoluta de los derechos democráticos sobre las libertades.

439
cluso en un Estado legitimado democráticamente pervive la
necesidad de proteger la libertad como valor en sí mismo,
porque las decisiones democráticas no son siempre en la
práctica el resultado de la participación efectiva en condiciones
de equidad de todos los afectados e interesados. Por
el contrario, el giro ordinario de la democracia se estructura
sobre el funcionamiento del principio mayoritario, cuyas
decisiones pueden afectar el ámbito de autonomía privada
de las personas, que, independientemente de su pertenencia
a la mayoría o a la minoría, son sujetos del Derecho producido
por los órganos del Estado223. Tal vez en una democracia
directa ideal, en la cual los procedimientos de participación
estuviesen efectivamente regidos por los principios de neutralidad,
imparcialidad, igualdad, solidaridad y equidad, los
derechos democráticos serían capaces de ofrecer una tutela
cabal de la órbita de libertad del individuo224. No obstante, las
condiciones reales de cualquier sociedad democrática distan
bastante de este prototipo quimérico; y por consiguiente, las
libertades, los derechos de prestación y otros bienes relevantes
han de considerarse como fines constitucionales dotados de
la misma jerarquía y que gozan de la misma protección que
los derechos ligados con el principio democrático.
Sin embargo, la teoría democrática aporta algunos elementos
insoslayables para la determinación del contenido
normativo de los derechos fundamentales. Estos elementos,
que han ocupado el lugar central del análisis en el presente
apartado, pueden ser sintetizados, a modo de conclusión,
mediante las siguientes tesis:
Tesis 8. El concepto democrático de persona, basado
en la capacidad de discernimiento, y concretado en el
223 S t a r c k . "Droits fondamentaux et démocratie", cit., p. 70.
224 Cfr. una crítica a esta visión idealista de la democracia en A l e x y .
"Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat", cit., pp. 32 y ss.

440
status de ciudadano y en las facultades deliberativas
del individuo, es materialmente relevante para definir
el contenido normativo de los derechos fundamentales.
Tesis 9. El concepto democrático de persona fundamenta
las disposiciones constitucionales que consagran los derechos
democráticos, tales como los arts. 23, 29 y 30 CE.
Tesis 10. Estas disposiciones se concretan en normas
adscritas y en posiciones de derecho fundamental que
tienen la estructura de garantías institucionales, derechos
de defensa, derechos de prestación y de igualdad, y sobre
todo, de derechos a la producción de efectos jurídicos
relacionados con la participación ciudadana.
Tesis 11. El concepto democrático de persona permea
todo el ámbito de los derechos fundamentales. Como
consecuencia, afecta también a los derechos de libertad
y de prestación, y especialmente a algunas libertades
presupuestas por los procedimientos de deliberación
(libertades de expresión, información, reunión, sindicación,
etc.), que, de este modo, adquieren una dimensión
democrática.
Tesis 22. Los derechos democráticos no sonirrestringibles.
Esto quiere decir que las posiciones de derecho fundamental
ligadas con el concepto democrático de persona
tienen solo una validez prima facie. Dichas posiciones
pueden ser restringidas en razón de las libertades, de
los derechos de prestación y de otros derechos democráticos
o del ejercicio del mismo derecho democrático
por parte de otros titulares y en razón de otros bienes
constitucionales.
Tesis 13. El imperativo de armonizar las posiciones democráticas
con otras posiciones adscritas materialmente

441
a otros derechos, y de decidir acerca de la admisibilidad
de las restricciones a los derechos democráticos, resalta
la necesidad de disponer de un criterio adicional, capaz
de conciliar todas estas posiciones a la hora de concretar
el contenido normativo de los derechos fundamentales.
Este criterio no puede tener una índole material, porque
su función consiste precisamente en reducir las tensiones
entre posiciones materiales que tienen una idéntica
jerarquía, y que en muchos casos se contraponen entre
sí. Ha de tratarse, por lo tanto, de un criterio estructural.
Nuestra hipótesis es que el principio de proporcionalidad
es el criterio que puede cumplir de modo más idóneo
esta función.
III. La t e o r ía d e l o s d e r e c h o s
FUNDAMENTALES EN EL ESTADO SOCIAL
1. Fundamentos filosóficos
La última de las teorías materiales, relevante desde nuestro
punto de vista, es la llamada teoría de los derechos fundamentales
en el Estado Social. Esta concepción pretende dar
cuenta de las repercusiones que la irrupción del principio del
Estado Social en el armazón del Estado de Derecho originó
en el ámbito de los derechos fundamentales225.
Observada sin demasiada minuciosidad, la expresión
"Estado Social" sugiere solo un pleonasmo. Es imposible
imaginar un Estado que no sea social, si por social se entiende
lo atinente a la sociedad. Es inconcebible un Estado
sin sociedad, un Estado construido en el vacío, carente
de individuos. No obstante, la teoría constitucional se ha
apropiado de este pleonasmo justamente para designar
un prototipo de Estado fundido con la sociedad. El Estado
225 A. E. P é r e z L u ñ o . L os d e r e c h o s fu n d a m e n t a le s , Tecnos, Madrid, 1984, pp. 38 y ss.

442
Social se define como un modelo de organización política
que remonta su separación con respecto a la sociedad civil,
separación pregonada por los partidarios del laisser faire, y
que predominó, al menos como arquetipo dogmático, desde
el comienzo de la época moderna hasta el final del siglo
xix y las primeras décadas del siglo xx. El Estado Social es
el producto de la simbiosis entre el Estado y la sociedad, o
como especifica el tópico, es el resultado de la estatalización
de la sociedad y de la socialización del Estado226.
Como es bien sabido, la caracterización del Estado como
Estado Social tuvo su causa en diversas vicisitudes sociales,
económicas y culturales que se suscitaron en los países
europeos desde el comienzo de la Revolución Industrial.
La toma de conciencia de la ineptitud del mercado para
cumplir sus promesas de bienestar general que tuvo lugar
en esa época, puso en jaque a la concepción del Estado y
de la Constitución defendida por el liberalismo burgués.
En contra de esta visión del mundo se erigió un nuevo
modelo de pensamiento político que comenzó a reclamar
la igualdad real entre todos los miembros de la comunidad,
para que el ejercicio de la libertad pudiese ser universal.
Paralelamente, la idea de bien común, que hasta entonces
había hecho alusión al imperativo de garantizar al individuo
el mayor espacio posible de autonomía privada, se
transformó con el fin de incluir al principio de solidaridad
como núcleo rector de su contenido227. En ese momento
se tomó conciencia de que el bienestar tenía que ser producido
por el Estado. La extendida pauperización de las
226 Cfr. por todos, sobre esta transfiguración del Estado de Derecho en Estado
Social de Derecho, H . H e l l e r . "¿Estado de derecho o dictadura?", en Id .
Escritos políticos, Alianza Universidad, Madrid, 1985, pp. 283 y ss.; M. G a r c ía-
P e l a y o . Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Editorial,
Madrid, 1987, pp. 26 y ss.
227 M. B o r g e t t o . La notion defraternité en Droit public frangais, lg d j, París, 1993,
p. 349.

443
masas había demostrado que la prosperidad, la creación
de condiciones dignas de vida para la población, no era
preexistente, no era un atributo del cosmos, que pudiera
hacerse patente por obra y gracia de la mano invisible de
la economía liberalizada. Como consecuencia, se asignó al
Estado la primordial tarea de incluir a todos los miembros
de la comunidad en los diferentes subsistemas sociales: el
mercado, la educación, la cultura, la política; se le reclamó
una activa labor dirigida a generar las condiciones materiales
adecuadas para que los habitantes de su ámbito territorial
pudiesen ejercer las libertades; se le exigió una actitud previsiva
para hacer frente a los riesgos que fustigaban a las
clases más desaventajadas y un diligente socorro ante las
vapuleantes situaciones de emergencia228. Pero ante todo,
se hizo al Estado responsable de la subsistencia, de la procura
existencial de cada ser humano229, y de la equitativa
distribución de la riqueza, aun cuando todo esto entrañara
concederle una autorización para intervenir en el mercado
y para limitar la autonomía privada230.
Este conjunto de nuevas convicciones acerca de la renovada
índole social que debía adquirir el Estado se fue
consolidando paulatinamente en el universo de las ideas
políticas y del Derecho público. El proceso de consolidación
del concepto del Estado Social fue impulsado sobre todo por
la creación de sindicatos, por parte de miles de trabajadores
conscientes de su inequitativa desventaja social, por la revolución
parisina de 1848 y, a comienzos del siglo xx, por el
temor a la destrucción del Estado de Derecho a manos de la
dictadura del proletariado o del nacionalsocialismo. En los
228 F. E w a l d . L'État Prouidence, Grasset, París, 1985, pp. 24 y ss.
229 E. F o r s t h o f f. "Problemas constitucionales del Estado Social", en a a . w . El
Estado Social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pp. 43 y
ss.; G a r c Ia - P b l a y o . Las transformaciones del Estado contemporáneo, cit., pp. 26
y ss.
230 Ibíd., pp. 17 y ss.

444
clásicos de L. v o n S t e in (La historia del movimiento social en
Francia, 1789-1850) y de H . H e l l e r ("¿Estado de Derecho o
dictadura?") se propugna denodadamente el acoplamiento
del Estado de Derecho a la sobrevenida situación de desequilibrio
social, a fin de asegurar su propia subsistencia.
Asilo declaró v o n S t e in sin ninguna vacilación: "Es en interés
del propio Estado, asistir a las clases pobres"231. H e l l e r , por su
parte, sugirió que el auge de las dictaduras en la Europa de
aquel entonces ponía de relieve la necesidad de repensar
los fundamentos sociales y económicos del Estado de Derecho.
Se trataba de preguntarse si el Estado de Derecho, una
organización política identificada fundamentalmente con
el imperio de la ley, cuyo principal fin era el control de la
arbitrariedad en el ejercicio del poder y la preservación de
una esfera intangible de libertad individual, podía amoldarse
y responder a las urgencias de la época, y de este modo,
impedir su propio declive y su sustitución por la dictadura.
La propuesta de H e l l e r consistía en salvar al Estado
de Derecho inyectándole contenidos sociales, haciéndolo
competente para intervenir en la economía, dotándolo de
tareas tendentes a conseguir la igualación de la sociedad,
la humanización del trabajo y la prosperidad general232.
Esta transformación del Estado de Derecho comenzó
a fraguarse en la Constitución mexicana de Querétaro de
1917 y en la Constitución de Weimar de 1919. Después de
la Segunda Guerra Mundial se consolidó mediante la inclusión
del principio del Estado Social en las constituciones
231 L. v o n S t e in . The History of the Social Movement in France, 1789-1850, The
Bedminster Press, Totowa, N. ]., 1964, p. 86; trad. parcial bajo el título:
Movimientos sociales y Monarquía, trad. de E. T ie r n o G a l v á n , Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1957.
232 H e l l e r . "¿Estado de derecho o dictadura?", cit., pp. 283 y ss. Aunque desde
una perspectiva crítica, el concepto de Estado Social propuesto por H e l l e r
y desarrollado posteriormente es expuesto con claridad por F o r s t h o f f,
Concepto y esencia del Estado Social de Derecho, cit., p. 74. Cfr. también G a r c ía -
P e l a y o . Las transformaciones del Estado contemporáneo, cit., p. 17.

445
italiana y francesa, y en la Ley Fundamental de Bonn. Para
algunos autores, el surgimiento del Estado Social significó
una sustitución radical del Estado de Derecho. Para otros,
en cambio, se trató solo de una adaptación del Estado de
Derecho, y no del paso a una nueva forma de organización
política233.
Ahora bien, desde la perspectiva de nuestra investigación,
el aspecto filosófico más relevante del advenimiento
del Estado Social es con seguridad el concepto de persona
que este tipo de Estado presupone. De la misma forma en
que el liberalismo y el principio democrático presuponen un
concepto de persona, el Estado Social modela también un
prototipo de individuo al que corresponden unos determinados
atributos, que deben ser garantizados por los derechos
fundamentales. Antes hemos visto cómo para la teoría liberal,
representada en la visión de R a w l s, los caracteres esenciales
de la persona son sus capacidades para definir su propia
noción del bien (la autonomía privada, entroncada con la
libertad negativa) y para cooperar socialmente. Para la teoría
democrática, por su parte, el rasgo de la persona que más
debe tenerse en cuenta desde la perspectiva constitucional
es la capacidad de discernimiento con sus implícitas facultades
de comunicación. Según la teoría del Estado Social,
en cambio, la persona se define por antonomasia como un
sujeto titular de ciertas necesidades básicas, que en todo
caso deben ser cubiertas.
Quizás ha sido E. T u g e n d a h t quien con mayor nitidez ha
perfilado este concepto de persona presupuesto por la teoría
del Estado Social. La idea central de T u g e n d h a t señala que
para responder la pregunta acerca de qué derechos tiene la
persona "solo puede ser fundamental el concepto de necesidad"234.
233 Cfr. sobre esta controversia: P. d e V e g a G a r c í a . "Derechos fundamentales
en el Estado Social", en a jl r , n.° 3, 1997, pp. 366 y ss.
234 E. T u g e n d h a t . Lecciones de ética, Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 344 y ss.

446
De acuerdo con este autor, los derechos fundamentales
establecen reglas de cooperación social que trazan las condiciones
en las cuales se desarrollan los vínculos entre los
individuos, y entre estos y el Estado. El contenido de estas
reglas de cooperación no es inmutable, ni perenne, sino que
se asigna en cada época, de acuerdo con los valores e intereses
predominantes o de conformidad con las reivindicaciones
que se imponen como resultado de las luchas sociales. De
esta manera, se entiende que la convicción liberal, según la
cual los derechos fundamentales se traducen únicamente
en deberes estatales de abstención, no es sino un reflejo del
pensamiento burgués que echa sus raíces en el contractualismo
ilustrado235. El pensamiento burgués presupone que
la sociedad está integrada por individuos dotados de un
elevado grado de poder; de adultos, aptos para el trabajo,
capaces de satisfacer por sí mismos sus necesidades y de
emprender proyectos útiles para sus intereses. La única
necesidad que tiene este conjunto de individuos, exitosos
y autónomos en sentido kantiano, es la de protegerse de los
ataques externos. El credo en la autosuficiencia del hombre
permite fundamentar un sistema de derechos compuesto
exclusivamente por obligaciones de abstención, que busca
proteger al sujeto de toda injerencia exterior.
T u g e n d h a t se esfuerza por mostrar que esta idealización
de la sociedad presupuesta por el liberalismo no se compadece
con la circunstancias real de que "grandes sectores de
la comunidad no pueden valerse por s í mismos"236. El sistema
de derechos fundamentales no puede sostenerse sobre la
presunción errada de que la sociedad está conformada
enteramente por individuos capaces, autónomos y autosuficientes,
que además intervienen en condiciones de igualdad
en la toma de decisiones políticas. Es imperioso reconocer
235 Ibíd., pp. 321 y ss.
236 Ibíd., pp. 338 y ss.

447
que el liberalismo presupone más individuos capaces de ser
ciudadanos libres de los que pueden existir en la práctica.
Ante este desfase de la concepción burguesa, T u g e n d h a t
sugiere construir un sistema de derechos fundamentales
que se arraigue en el concepto de necesidad. La idea de
necesidades inherentes al hombre no es por entero incompatible
con el liberalismo. Detrás de las nociones de libertad
negativa y de autonomía, que fundamentan la concreción
de los derechos fundamentales en deberes de abstención,
suby ace también el reconocimiento de que el individuo tiene
la necesidad de elegir y de decidir su propio rumbo. Ejercer
la libertad és también una necesidad humana. No obstante, la
idea de necesidad se extiende sobre otros planos, soslayados
por el pensamiento burgués. Esta idea pone de relieve que
la situación de carencia de los bienes indispensables para
subsistir y para ejercer las libertades, en que se encuentran
vastos sectores de la población de los Estados, es un hecho
de relevancia social. Ninguna sociedad que pretenda buscar
la justicia puede dejar la satisfacción de las carencias de los
menesterosos a los resultados del azar económico.
De lo anterior se sigue que el imperativo de satisfacer las
necesidades básicas de toda la población da origen a ciertas
reglas de cooperación que también integran el contenido de
los derechos fundamentales. Estas reglas de cooperación desarrollan
el principio de solidaridad237, conforman los derechos
fundamentales prestacionales y prescriben deberes de actuar
que tienen un doble efecto de irradiación238. Dichos deberes se
237 B o r g e t t o ha señalado que el principio de solidaridad cumple la función de
fundamentar en alguna medida ciertos derechos sociales. En esta dimensión,
la solidaridad se entiende como un "deber colectivo de ayuda mutua”, como un
"verdadero principio de acción p o lític a L a notion defraternité, cit., p. 398. En el
mismo sentido, P e c e s -B a r b a ha sostenido que la solidaridad es un "valor que
está a la raíz de algunos de los derechos económicos, sociales y culturales y también
de nuevos derechos, como los referidos al medio ambiente": Curso de derechos
fundamentales, cit., pp. 208, 209 y 213. Igualmente, A. W e b e r . "L'État social
et les droits sociaux en r f a " , en r f d c , n.° 24,1995, p. 678.
238 T u g e n d h a t . Lecciones de ética, cit., pp. 341 y ss.

448
proyectan en primer lugar sobre el propio afectado -a quien su
status inicial como persona autónoma le impone una obligación
de autoayuda-y sobre sus familiares y allegados, quienes tienen
conelafectadounvínculodesolidaridadmuy estrecho. Sin embargo,
si estas obligaciones positivas no pueden ser satisfechas
en esta primera instancia, se traspasan, de modo subsidiario,
sobre todos y cada uno de los miembros de la sociedad, que
se aúnan en el Estado para procurar el correspondiente deber
prestacional239. Dicho en otros términos, T u g e n d h a t define a la
persona como un individuo titular de ciertas necesidades. De
acuerdo con el principio de autonomía, es el individuo mismo
quien en primera instancia debe satisfacerlas. Si por alguna
razón no puede conseguirlo, entonces están obligados sus
familiares más allegados (piénsese en el caso de los deberes
de los padres para con sus hijos recién nacidos). Si aun de
este modo no pueden ser satisfechas, se origina sobre toda la
comunidad un deber de solidaridad de contribuir a este fin.
Este deber difuso se concreta en un deber cuyo destinatario es
el Estado, dimensión políticamente organizada de la sociedad,
y que es correlativo a los derechos de prestación.
La doble irradiación de las obligaciones que emanan de
los derechos fundamentales sociales, defendida por T u­
g e n d h a t , reviste la ventaja de que conciba el imperativo de
satisfacer las necesidades básicas de cada individuo con su
consideración como sujeto autónomo y capaz. Debe reconocerse
que la autonomía personal no deja de ser una de las
columnas vertebrales del constitucionalismo240, que la teoría
239 Del mismo modo, J. J. G o m es C a n o t il h o ha hecho ver que el imperativo
que se desprede de los derechos sociales vincula a todos los miembros de
la sociedad y se hace efectivo sobre todo por los contribuyentes, quienes
proporcionan al Estado los recursos necesarios para atender las prestaciones
correspondientes: cfr. "Metodología 'fuzzy' y 'camaleones normativos' en
la problemática actual de los derechos económicos, sociales y culturales",
en D&L, n.° 6,1998, pp. 39 y ss.
240 De manera muy similar, E. B e n d a se ha pronunciado acerca de la concepción
de persona presupuesta por la Ley Fundamental alemana. A su juicio, se
trata de "una persona soberana no aislada, sino con referencia y vinculación a la

449
del Estado Social no puede pasar por alto. Paralelamente,
la doble irradiación indica cuál es el enfoque preferente que
deben adoptar las prestaciones estatales tendentes a satisfacer
los derechos sociales. Estas prestaciones deben intentar
de manera prioritaria brindar a la persona las condiciones
necesarias para que se ayude a sí misma, para que pueda
velar por su propia subsistencia. Por esta razón, en lo posible
las prestaciones públicas deben ser temporales y deben
estar encauzadas a conseguir que los sujetos beneficiarios
desarrollen su propia autonomía241.
Mediante el concepto de persona como sujeto titular de
un conjunto de necesidades, T u g en d h at ofrece una fundamentación
independiente de los derechos prestacionales.
Una fundamentación independiente es aquella que considera
los derechos prestacionales como fines en sí mismos, y no
meramente como presupuestos, o medios indispensables
para el ejercicio de las libertades o de los derechos políticos.
Es bien sabido que justamente este tipo de fundamentación
instrumental de los derechos prestacionales ha prevalecido
en la filosofía política y en la dogmática constitucional.
A lexy ha sostenido, por ejemplo, que "el argumento principal
a favor de los derechos fundamentales sociales es un argumento
de libertad". Según este autor, el argumento de libertad
señala, en primer lugar, que "la libertad jurídica para hacer u
omitir algo sin libertad fáctica (real), es decir, sin la posibilidad
fáctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor"2il; y
comunidad, a la que sin embargo se le reconoce un valor propio e intangible" (p. 5 3 8 ) .
"No es compatible con tal imagen del hombre un Estado de servicios de bienestar
y previsión absolutos que libere al individuo de las decisiones más importantes y
que para cubrir las costas de aquellos le requiera una parte desproporcionada de sus
ingresos. Pero no menos vedado está el retorno a un modelo liberal de economía ajeno
a cualqueir compensación social" (pp. 5 4 4 y ss.): "Estado Social de Derecho",
en a a . w . Manual de Derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1 9 9 6 .
2 4 1 Asimismo, G o m e s C a n o t i l h o . "M etodología 'fuzzy' y 'camaleones
normativos' en la problemática actual de los derechos económicos, sociales
y culturales", cit., p. 4 9 .
2 4 2 A l e x y . Teoría de los derechos, c it., p . 4 8 6 .

450
en segundo término, que “bajo las condiciones de la moderna
sociedad industrial, la libertad fáctica de un gran número de
titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato
material en un ámbito vital dominado por ellos, sino que depende
esencialmente de actividades estatales"2*3. En otros términos,
A l e x y resalta que la satisfacción de las necesidades anejas a
los derechos prestacionales por parte del Estado representa
un medio indispensable para el ejercicio de la libertad jurídica.
En razón de este nexo instrumental, concluye, debe
considerarse que la libertad jurídica se amplía e incluye a
los derechos prestacionales en su ámbito iusfundamentalmente
garantizado, o sea, que los derechos prestacionales
deben ser considerados como derechos fundamentales
en virtud de su función a favor de la libertad. Del mismo
modo, B ó c k e n f ó r d e 244 ha apuntado que los derechos fundamentales
sociales encuentran su justificación " ciertamente
no como contra-principio frente a los derechos fundamentales de
libertad, sino a partir del propio principio del aseguramiento de
la libertad": "Si la libertad jurídica -h a escrito este autor- debe
poder convertirse en libertad real, sus titulares precisan de una
participación básica en los bienes sociales materiales; incluso esta
participación en los bienes materiales es una parte de la libertad,
dado que es un presupuesto necesario para su realización".
Del mismo modo, otros autores han reivindicado la fundamentación
de los derechos prestacionales como medios
no solo para el ejercicio de las libertades, sino también de
los derechos políticos. Únicamente a título de ejemplo,
valga traer a colación el papel que los derechos prestacionales
juegan en la concepción de H a b e r m a s, como medios
para el disfrute en condiciones de igualdad de los derechos
individuales y políticos245. Asimismo, G o m es C a n o t il h o ha
2 4 3 Ibíd., p . 4 8 7 .
2 4 4 B o c k e n fOr d e . " L o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s s o c i a l e s " , c it., p . 7 4 .
2 4 5 H a b e r m a s. F a c t i c id a d y v a li d e z , c it., p . 1 8 9 .

451
aducido, como argumento a favor de la atribución de la
mayor fuerza jurídica posible a los derechos sociales, que
"por debajo de un cierto nivel de bienestar material, social, de
aprendizaje y de educación [que ellos garantizan], las personas
no pueden tomar parte en la sociedad como ciudadanos, y muchos
menos como ciudadanos iguales"246 (resaltado nuestro).
En contra de estas concepciones instrumentales, T u g e n d h a t
sugiere que los derechos de prestación deben ser considerados
como fines en sí mismos. A juicio de este autor, la idea
de que la libertad representa el único fin del sujeto digno de
protección en el Estado Constitucional es una derivación del
mito burgués del estado de naturaleza, en el cual se considera
al hombre como un ser dotado de libertad absoluta247.
La gran deficiencia de este mito estriba en que idealiza a
ün hombre que no existe, a un "Robinson Crusoe", capaz de
subsistir aislado en un mundo sin contacto con los demás,
y olvida que " ningún individuo habría podido sobrevivir jamás
si no hubiera nacido dentro de una comunidad"248. En el mundo
real, todos los individuos pasamos por lo menos por una
etapa (la niñez) en la cual no somos capaces de velar por
nosotros mismos. Esta circunstancia se repite en la vejez
y para muchos es una constante durante toda su existencia.
Los deberes de solidaridad implícitos en los derechos
prestacionales, que favorecen a quienes no pueden velar
por sí mismos, no tienen como fin prioritario patrocinar
el ejercicio de la libertad, sino proveer lo necesario para la
subsistencia del individuo en condiciones dignas. Según
T u g e n d h a t, lo que en realidad importa es reconocer que el
hombre tiene determinadas necesidades, que le son inhe­
2 4 6 G o m e s C a n o t il h o . Direíto constitucional e teoría da Constituigao, c it., p . 4 3 2 .
247 D e V e g a también alerta sobre los problemas de fundamentación de los
derechos cuando se toma como punto de partida "que la libertad que el hombre
tenía en un hipotético estado de naturaleza era la libertad total": "El problema de
los derechos fundamentales", cit., p. 365.
248 T u g e n d h a t . Lecciones de ética, cit., p. 344.

452
rentes, y cuya satisfacción es uno de los fines principales
de la comunidad política. Dichas necesidades fundamentan
los derechos sociales (que propenden a satisfacer las
necesidades materiales, vitales y físicas), los derechos de
libertad (que intentan colmar las necesidades que subyacen
al ejercicio de la libertad), y los derechos políticos (relativos
a las necesidades de cooperación política con los demás
individuos)249. De acuerdo con este autor, entonces, las
normas que tipifican los derechos fundamentales sociales
no son solo un medio para la realización de la libertad; dichas
normas tienen la finalidad propia de ofrecer a todos
los individuos las condiciones mínimas para satisfacer sus
necesidades básicas y para sobrellevar una existencia digna.
Los derechos fundamentales sociales o de prestación
revisten, en este sentido, el carácter de derechos atribuidos
sobre todo a quienes carecen250.
249 "La importancia de la libertad quedaría suspendida en el aire si no fuera una de las
necesidades fundamentales de un individuo que hay que reconocer moralmente, así
como la de la integridad física, pero también la de los cuidados y atenciones en el
caso de los menesterosos y de la educación en la fase de la infancia [...], así como
la de la participación política”: ibíd., p. 344.
250 En este mismo sentido ha señalado G. P e c e s - B a r b a : "Los derechos sociales [... ]
pretenden satisfacer una necesidad básica de personas con carencias", “son derechos
para los que carecen" (p. 27). Asimismo: “Los derechos económicos, sociales y
culturales establecen en favor de sus titulares una prestación normalmente a cargo de
los poderes públicos, aunque, en ocasiones, pueden estar a cargo de otros particulares.
[...] La justificación de la intervención se basa en la convicción de que resuelve
una carencia, en relación con una necesidad básica, que impide el desarrollo como
persona y la libre elección de planes de vida de quien se encuentra en esa situación":
"Los derechos económicos, sociales y culturales: su génesis y su concepto",
en D&L, n.° 6,1998, p. 28. Igualmente, L. P r i e t o S a n c h í s ha señalado que los
derechos sociales "se formulan para atender carencias y requerimientos instalados
en la esfera desigual de las relaciones sociales": "Los derechos sociales y el
principio de igualdad sustancial", en r c e c , n.° 22, 1995, p. 17. También A.
B a l d a s s a r r e sostiene que la finalidad de los derechos sociales es "la liberación
de determinadas formas de privación de origen social" (resaltado nuestro): "Los
derechos sociales", en r d e , n.° 5, 1998, p. 13; publicado también como Los
derechos sociales, trad. S . P e r e a L a t o r r e , Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2001.

453
No obstante, a nuestro modo de ver, la tesis de la fundamentación
independiente defendida por T u g e n d h a t no
resulta contradictoria, sino complementaria, con la idea de
una fundamentación instrumental de los derechos sociales.
Este nexo de complementariedad se produce en razón de
que el ámbito de los derechos prestacionales tiene un contenido
bastante amplio, que abarca no solo las disposiciones
tendentes a garantizar un mínimo existencial para el
individuo, sino también las normas iusfundamentales que
conforman la dimensión prestacional de las libertades y de
los derechos políticos. Estos dos efectos son las principales
consecuencias de la teoría del Estado Social en la órbita de
los derechos fundamentales, tal como intentaremos mostrar
a continuación.
2. Repercusiones de la teoría del Estado Social
en el ámbito de los derechos fundamentales
Las propiedades del Estado Social y el concepto de persona
que este tipo de organización política trae aparejado han
producido efectos de hondo calado en la dogmática de
los derechos fundamentales. Como es bien sabido, hasta
el período de entreguerras la dogmática de los derechos
fundamentales se había desarrollo bajo la concepción del
liberalismo, que presuponía un Estado abstencionista y
una persona autónoma. El Estado Social se define, por el
contrario, como un Estado intervencionista; y la persona
que presupone es un individuo carente, necesitado251. Estas
dos características han exigido un ajuste de la dogmática
de los derechos fundamentales en diferentes aspectos. Las
variaciones se presentan tanto en el nivel de las disposiciones
251 Cfr. sobre este cambio en la dogmática de los derechos fundamentales
en el período comprendido entre las dos guerras mundiales, B. M i r k i n e
G u e t z e v i c h . Modernas tendencias del Derecho constitucional, Reus, Madrid,
1934, p. 87.

454
como en el de las normas adscritas de derecho fundamental.
Veamos estos dos aspectos por separado.
2.1. Las disposiciones de los derechos
fundamentales de prestación
La primera repercusión del principio del Estado Social en
el ámbito de los derechos consistió en la consagración de
disposiciones de derechos de prestación en las constituciones
de los Estados. Es bien cierto que este tipo de enunciados
no era por entero desconocido en las constituciones de los
tiempos del Estado liberal burgués252. Bajo el imperio de
este arquetipo de organización, algunas libertades y casi
todos los derechos de la personalidad -e l derecho a la vida
o el derecho a la integridad personal- eran el fundamento
de algunas de las más importantes prestaciones estatales.
Ya en esa época se atribuían al Estado ciertos deberes de
actuación, deberes que lo compelían a emprender determinadas
conductas positivas para realizar el contenido de
los derechos de libertad -piénsese, p. ej., en la creación y
el mantenimiento de la jurisdicción penal para proteger la
vida o la integridad física-. Sin embargo, hasta la segunda
década del siglo xx no se gestó la tendencia a constitucionalizar
en disposiciones específicas algunos derechos que
implicaban deberes estatales de actuación. Asimismo, solo
desde ese momento comenzó a arraigarse la convicción de
que dichas disposiciones eran vinculantes, por lo menos en
cierto modo, inclusive para el Legislador; y que, en ciertos
casos, esta vinculación era correlativa a un conjunto de
pretensiones exigibles desde el punto de vista jurídico.
252 Cfr. por ejemplo, acerca de la tipificación de los derechos a la instrucción, la
asistencia social y el trabajo en la Constitución francesa de 1793, J. L . C a s c a j o
C a s t r o . La tutela constitucional de los derechos sociales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, p. 15.

455
Es bien sabido que la Constitución mexicana de 1917 y
la Constitución de Weimar de 1919 fueron precursoras en
la inclusión de disposiciones de derechos de prestación.
Dichas disposiciones eran el correlato de los deberes y
competencias de intervención en la economía, que en aquel
entonces se confirieron al Estado253. En la Constitución de
Weimar, por ejemplo, se tipificó el derecho al trabajo (art.
163), el imperativo estatal de prever y proveer los medios
necesarios para afrontar las necesidades que emanan de
la enfermedad y de la vejez (art. 161) y el derecho a una
vivienda saludable (art. 155). Sin embargo, estas cláusulas
fueron prácticamente vaciadas de contenido por parte de
la jurisprudencia. Se les consideró solo como cláusulas de
índole programática, que no vinculaban al Legislador. Eran
solo declaraciones de principio, que no implicaban deberes
cuyo destinatario fuera el Legislador254. Desde luego, esta
reducción a mínimos de la eficacia vinculante de los derechos
prestacionales en la época de Weimar fue un reflejo
de la abrumadora fuerza de convicción que aglutinaba la
concepción liberal de los derechos fundamentales en la
doctrina y en la jurisprudencia de aquel tiempo. La doctrina
liberal era abiertamente contradictoria con la idea de que a
partir de la Constitución fuera posible derivar posiciones
de derecho fundamental que tuvieran como objeto una
prestación a cargo del Estado255.
253 Ibíd., pp. 17 y ss.
254 Cfr. sobre este aspecto, P. C r u z V il l a l ó n . La formación del sistema europeo de
control de constitucionalidad (1918-1939), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1987, pp. 192 y ss. También, W e b e r . "L'État social et les droits sociaux
en r f a " , cit., p. 681; y W . A b e n d r o t h . "El Estado de Derecho Democrático y
Social", en a a . w . El Estado Social, cit., pp. 19 y ss.
255 Ya hemos visto cómo los derechos del individuo a prestaciones positivas
del Estado -los derechos al trabajo, a la asistencia y al subsidio, a la
enseñanza e institución gratuita, y a la asistencia y protección a familias
numerosas- eran para C. S c h m i t t derechos limitados, no fundamentales,
que solo podían gozar de existencia en el marco de la organización estatal.
Los derechos a prestaciones positivas -sostiene este autor- "presuponen a la

456
Sin embargo, esta devaluación de la fuerza vinculante de
las disposiciones de derechos prestacionales de la Constitución
de Weimar, denunciada y criticada célebremente por
H . H e l l e r 256, no fue óbice para que el principio del Estado
Social se tipificara en la Ley Fundamental alemana de 1945,
y fuera desarrollado luego en el ámbito de los derechos
fundamentales por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal, ni para que se consagraran disposiciones de
derechos prestacionales en el preámbulo de la Constitución
francesa de 1946, y en las constituciones italiana de 1947,
griega de 1975, portuguesa de 1976 y española de 1978257.
Como es bien sabido, algunas de las disposiciones de derechos
prestacionales de la Constitución española forman
parte del Capítulo ii del Título i (como, p. ej., el derecho a la
educación del art. 27 CE, el derecho al trabajo -art. 3 5 - y los
derechos a la sindicación y a la huelga del art. 28 CE), que,
como antes hemos señalado, se identifica por la doctrina
como el capítulo de la Constitución en donde aparecen tipificados
los derechos fundamentales. Las demás disposiciones
de derechos prestacionales, sobre cuyo carácter de derecho
fundamental existen bastantes disputas interpretativas que
ahora no podemos abordar, están inscritas en el Capítulo in
del Título i bajo la rúbrica: "Principios rectores de la política
social y económica".
organización estatal", y por ello son derechos relativos: están condicionados
por la organización estatal, y por el lugar que esta organización asigna al
indiviudo (así en Teoría de la Constitución, cit., p. 174). De ello deduce ScHMirr
que las disposiciones que consagran estos derechos son "directrices para el
legislador, y también para la administración y la jurisdicción en sus respectivos
ámbitos". De ellas no se desprenden "pretensiones jurídicas inmediatas para los
interesados, que sean susceptibles de fundamentarse claramente": "Grundrechte
und Grundpflichte", cit., p. 213.
2 5 6 Cfr. H . H e l l e r . "Grundrechte und Grundpflichten", en I d . Gesammelte
Schriften, t. n, Sijthoff, Leiden, 1971, pp. 310 y ss.
2 5 7 Sobre las disposiciones de derechos sociales en estas constituciones, C a s c a jo
C a s t r o . La tutela constitucional de los derechos sociales, cit., pp. 2 2 y ss.

457
2.2. Las normas adscritas que
estatuyen los derechos de prestación
El segundo efecto de la irrupción del principio del Estado
Social en la órbita de los derechos se proyecta en el nivel
de las normas adscritas de derecho fundamental. Desde la
perspectiva de nuestra investigación, en este efecto, directamente
relacionado con el problema de la vinculación del
Legislador, aparece el nudo gordiano de la teoría de los
derechos fundamentales en el Estado Social. El interrogante
que surge es, en primer lugar, si las disposiciones de derechos
prestacionales tienen capacidad para fundamentar normas
adscritas y posiciones jurídicas vinculantes para el Legislador258;
y asimismo, si otras disposiciones de derechos, tales
como las que tipifican los derechos de libertad, los derechos
políticos o los derechos fundamentales de igualdad, pueden
concretarse en normas adscritas de contenido prestacional.
En una célebre conferencia, presentada ante la asociación
alemana de profesores de derecho público259, P. H á b e r l e hizo
ver con lujo de detalles que los derechos prestacionales exigen
un momento activo de configuración. Esta configuración está
atribuida en primer lugar al Legislador. Las disposiciones
de derechos de prestación solo pueden realizarse con el concurso
de leyes de ayuda, de subsidio, de aseguramiento, de
organización, de impuestos, de procedimiento, de dirección,
de planificación y de fomento260. Asimismo, la expedición de
leyes de este género es indispensable para el cumplimiento
de otras disposiciones iusfundamentales, como aquellas que
258 En esta misma dirección, L. P r i e t o S a n c h I s ha señalado que la cuestión clave
de los derechos sociales es " s i y e n q u é c o n d ic io n e s p u e d e n c o n s t r u ir s e p o s ic io n e s
s u b je t iv a s i u s fu n d a m e n t a l e s d e n a t u r a l e z a p r e s t a c io n a l " : "Los derechos sociales
y el principio de igualdad sustancial", en r c e c , n.° 22,1995, p. 13.
259 P. H a b e r l e . "Grundrechte im Leistungsstaat", en W D stR L , n.° 30,1972, pp.
43 y ss.
260 Ibíd., pp. 49 y ss.

458
consagran los derechos de libertad o los derechos políticos,
cuando son interpretadas y desarrolladas desde la óptica
del principio del Estado Social. El problema, sin embargo,
consiste en establecer si de todas estas disposiciones de
derechos fundamentales pueden ser derivados verdaderos
deberes legislativos que se concreten en normas adscritas
y en posiciones iusfundamentales; o si, por el contrario, el
sentido jurídico de estas disposiciones no puede concretarse
en normas y en posiciones, oponibles frente al Legislador.
La tesis básica de la teoría de los derechos fundamentales
del Estado Social es una respuesta afirmativa a este
interrogante. Desde el punto de vista de esta teoría, todas
las disposiciones de derecho fundamental, y especialmente
aquellas que tipifican derechos prestacionales, se pueden
concretar en normas adscritas que imponen al Legislador
un determinado deber de legislar -a sí como en deberes
de actuación que pesan sobre la Administración y sobre el
Poder Judicial-. Estas normas adscritas son heterogéneas.
Sin embargo, se traducen por antonomasia en posiciones
iusfundamentales de prestación que revisten la siguiente
estructura261:
- Sujeto activo: el individuo
- Sujeto pasivo: el Legislador
- Objeto: una prestación, es decir, una conducta positiva
consistente en expedir leyes tendientes a satisfacer las
necesidades básicas del individuo y a proveer los medios
necesarios para el ejercicio de las libertades y de los derechos
políticos
El objetivo de este tipo de posiciones iusfundamentales
consiste en ofrecer al sujeto activo los medios indispensables
para satisfacer una determinada necesidad. Cuáles sean estas
necesidades es algo que se deriva del ámbito normativo de
2 6 1 S o b re e s t a e s t r u c t u r a , P r ieto S a n c h ís . " L o s d e r e c h o s s o c i a l e s " , c it., p . 1 5 .;
P e c e s-B a r b a . " L o s d e r e c h o s e c o n ó m i c o s , s o c ia l e s y c u l t u r a l e s " , c it., p . 2 9 .

459
las disposiciones a las que se adscriben estas relaciones jurídicas.
Por ejemplo, la obligación de legislar para promover
la escolarización de toda la comunidad está contenida en
una norma adscrita al derecho a la educación. Asimismo,
el deber de legislar para que las diversas iglesias y grupos
religiosos puedan llevar a la práctica su libertad de cultos
está configurado en una norma que se puede adscribir a la
libertad religiosa.
En términos generales es posible decir que las normas
iusfundamentales de prestación, y sus correlativas posiciones
jurídicas, se adscriben a las disposiciones que consagran
el derecho a la igualdad, los derechos prestacionales,
los derechos políticos y las libertades. A continuación nos
ocuparemos de las normas que se adscriben a estos tres
últimos tipos de disposiciones.
2.2.1. Las normas adscritas a las disposiciones
de los derechos fundamentales de prestación
Antes hemos señalado que las teorías liberales y democráticas
de los derechos fundamentales afirman sin vacilación
que a partir de las disposiciones constitucionales que
tipifican los derechos de libertad o los derechos políticos
se derivan normas y posiciones jurídicas. Para algunas de
estas teorías, las más rotundas, dichas normas y posiciones
jurídicas tienen una validez definitiva; son inderrotables,
absolutas. Nosotros hemos intentado hacer ver, por el
contrario, que el postulado de concordancia práctica y el
principio de interpretación sistemática de la Constitución
implican que estas normas y posiciones solo tengan una
validez prima facie. Más adelante se constatará que en esta
conclusión estriba una de las razones determinantes para
considerar que el principio de proporcionalidad es un criterio
estructural que debe ser aplicado para concretar los
contenidos vinculantes que se derivan para el Legislador
a partir de los derechos fundamentales.

460
En relación con este aspecto ocurre algo muy peculiar en el
ámbito de las teorías que pretenden explicar el sentido jurídico
de las disposiciones de derechos prestacionales. Las opiniones
en este campo son tan dispares, que curiosamente no existe
consenso ni siquiera a la hora de afirmar que a partir de estas
disposiciones se deriven normas y posiciones jurídicas, provistas
por lo menos de una validez prima facie. El espectro de
concepciones sobre este asunto es muy variado; se extiende
desde las posturas defendidas por los autores más progresistas,
que no encuentran reparo en preconizar la validez definitiva
de toda posición jurídica que intuitivamente pueda adscribirse
a las disposiciones prestacionales, hasta los autores más conservadores
que les niegan todo tipo de validez262.
En un intento de síntesis, agruparemos las concepciones
más significativas en aquellas que consideran a las normas
iusfundamentales de prestación como disposiciones programáticas
(2.2.1.1), las que conciben estas normas como
normas de fines del Estado (2.2.1.2.), las que les adscriben
deberes estatales objetivos (2.2.1.3.) y las que les adscriben
posiciones iusfundamentales que revisten la estructura
triádica de las posiciones iusfundamentales con un carácter
definitivo (2.2.1.4) y con un carácter prima facie (2.2.1.5).
2.2.1.1. Las disposiciones iusfundamentales de
prestación como fuente de normas programáticas
La concepción según la cual las normas iusfundamentales
de prestación deben ser consideradas como normas pro­
262 En un cuadro explicativo de la doctrina alemana, J. LO c k b, por ejemplo,
ha esquematizado las distintas maneras en que se ha querido entender
el sentido jurídico de las disposiciones de derechos sociales: como
disposiciones que prescriben tareas legislativas, como directivas, normas
programáticas, garantías institucionales, derechos fundamentales y derechos
públicos subjetivos: cfr. "Soziale Grundrechte ais Staatszielbestimmungen
und Gesetzgebungsauftrage", en AoR, vol. 107, n.° 1,1982, pp. 26 y ss.

gramáticas niega que a partir de las disposiciones iusfundamentales
puedan emanar, ni siquiera prima facie, normas
vinculantes para el Legislador, ni posiciones jurídicas de
estructura triádica, en las cuales este sea el sujeto pasivo,
el objeto sea una prestación y estén dirigidas a satisfacer
las necesidades básicas del individuo o a proveer las condiciones
esenciales para el ejercicio de la libertad. Como
antes hemos visto, esta concepción afinca sus raíces en
la doctrina prevaleciente en la mentalidad jurídica de la
época de Weimar, que ha repercutido en la obra de autores
posteriores. Hemos de recordar que según C. S c h m it t, por
ejemplo, solo en un Estado Socialista es posible reconocer
al individuo verdaderos derechos fundamentales de prestación,
en lugar de derechos de libertad negativa. Por esta
razón, a su juicio, las disposiciones de la Constitución de
Weimar que establecían estos derechos -derecho al subsidio
de desempleo, a la ayuda a familias numerosas, a la maternidad,
al arte, a la ciencia, y a la clase m edia- no podían
considerarse como fuente de deberes para el Legislador,
sino solo como programas que este podría desarrollar a su
arbitrio y discreción263. Esta tesis de S c h m it t fue reproducida
posteriormente por E. F o r st h o ff, según el cual a partir de
la fórmula "Estado Social" no pueden derivarse derechos
ni deberes jurídicos concretos264.
La concepción de las normas de derechos de prestación
como normas programáticas les niega cualquier tipo de
carácter vinculante frente al Legislador. Correlativamente,
deniega cualquier expectativa, ventaja o pretensión que
2 6 3 S c h m it t . "Grundrechte und Grundpflichte", cit., pp. 2 1 2 y s s .
264 F o r s t h o f f. El Estado de la sociedad, cit., pp. 258 y ss. Un comentario sobre esta
idea puede verse en C a s c a jo C a s t r o . La tutela constitucional de los derechos
sociales, cit., pp. 50 y ss.; y P r ie t o S a n c h Is. " L o s derechos sociales", cit., p. 37.
Asimismo, B a l d a s s a r r e. "Derechos sociales", cit., p. 9; L. F e r r a jo l i. "Stato
sociale e Stato di diritto", en Pol. dir., n.° 1,1982, p. 43.

462
exigible por vía jurisdiccional. Desde esta perspectiva, las
disposiciones de derechos prestacionales solo cumplen una
función política de fuente de inspiración del contenido de
las leyes. Su dimensión jurídica no se proyecta frente a la
ley, como ocurre en el caso de las libertades, sino que comienza
a partir de la ley. Cuando son entendidos de esta
manera, la única consecuencia que se deriva de los derechos
sociales en el plano de la legislación consiste en que sirven
de expediente para justificar la restricción legislativa de las
libertades. Así, los derechos sociales no obligan sino que
facultan al Legislador; no le exigen un determinado grado
de desarrollo o de realización, sino que lo autorizan para
limitar los derechos de libertad, cuando las limitaciones se
enderecen a cumplir los objetivos de justicia social265.
Sin embargo, la tesis de la normas programáticas no
especifica hasta qué punto está legitimado el Legislador
para intervenir en el ámbito de las libertades so pretexto
de realizar los derechos prestacionales. Esta tesis olvida en
este aspecto que, como ha hecho ver H á b e r l e, el Estado que
debe atender los derechos prestacionales se encuentra en una
posición ambivalente frente a los derechos fundamentales:
por una parte los activa, cuando pergeña y ejecuta conductas
para realizarlos, y por otra, con su intervención, genera
nuevos campos de riesgo para los derechos de libertad266.
La dogmática de los derechos fundamentales debe resolver
esta situación de tensión, y para tal fin no basta aseverar
265 Cfr. sobre esta propiedad de los derechos prestacionales como normas
programáticas, J i m é n e z C a m p o . Derechos fundamentales, cit., p. 130 (solo en
relación con los principios rectores de la política social y económica del
capítulo m del título i CE, y no en cuanto a los derechos sociales incluidos
en el capítulo n ) ; L. P a r e jo A l f o n s o . Estado Social y administración pública. Los
postulados constitucionales de ¡a reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983, p.
56; G o m e s C a n o t il h o . Direito constitucional e teoría da Constítuigao, cit., p. 432.
266 H a b e r l e . "Grundrechte im Leistungsstaat", cit., p. 56. También, B a l d a s s a r r e .
"Los derechos sociales", cit., p. 22; y C a s c a j o C a s t r o . La tutela constitucional
de los derechos sociales, cit., p. 31.

463
que los derechos prestacionales justifican la intervención
en las libertades, sin señalar cuáles son los límites de dicha
competencia de intervención.
La concepción de las normas programáticas se fundamenta
básicamente en tres argumentos. En primer lugar, esta
concepción trae a escena un argumento de filosofía política,
referente a la fundamentación de los derechos, según el cual
el único objeto digno de protección iusfundamental es la
libertad negativa. De acuerdo con este postulado, las disposiciones
de derechos sociales carecen de fuerza vinculante
frente al Legislador, porque no persiguen la protección de
la libertad negativa; incluso, en muchos casos, exigen justo
todo lo contrario: la restricción de la libertad. No obstante, a
este argumento puede oponerse válidamente que la concepción
de persona subyacente al Estado Constitucional, como
ha hecho ver T u g e n d h a t , reconoce que, junto a la libertad,
el individuo tiene unas determinadas necesidades básicas
cuya satisfacción también debe ser garantizada mediante
los derechos fundamentales. La exigencia de satisfacer estas
necesidades por medio de la actividad del Estado es una
razón contundente para desmentir la virtualidad de la tesis
de las normas programáticas. A esta razón puede aunarse el
antes referido argumento de A l e x y y de B ó c k e n f ó r d e según
el cual la libertad solo está garantizada cuando en realidad
se dispone de los medios para poder ejercerla.
La concepción de las normas programáticas acude, en
segundo lugar, al argumento de la indeterminación de las
disposiciones iusfundamentales de prestación. Esta postura
pretende hacer valer que dichas disposiciones prescriben que
algunos fines -educación, salud, vivienda digna, trabajo para
todos- deben ser procurados o conseguidos. No obstante,
la realización de estos fines puede llevarse a cabo mediante
una infinidad de medios posibles. La Constitución rara vez
especifica cuál de estos medios debe ser adoptado por el
Legislador, ni la oportunidad en que han de ser llevados
a la práctica, así como tampoco señala el grado en que los

464
fines deben ser cumplidos: no determina si se pretende
un grado máximo, medio o mínimo de satisfacción de las
necesidades del individuo267.
Este segundo argumento se sustenta sobre dos premisas
verdaderas, de las cuales extrae, sin embargo, una conclusión
extrema y por lo tanto insostenible. Es bien cierto que
las disposiciones de derechos prestacionales solo en pocas
ocasiones especifican cuáles son los medios de protección
que deben ser adoptados. Como ejemplo de este fenómeno
excepcional puede citarse el art. 41 CE, que establece: "Los
poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad
Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y
prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad,
especialmente en caso de desempleo". El régimen público de la
Seguridad Social es un medio prescrito por la Constitución
para conseguir los fines establecidos: la asistencia y el cubrimiento
de las prestaciones suficientes ante situaciones
de necesidad. No obstante, es preciso reconocer que se trata
de un caso insólito. Por lo general en las constituciones
solo vienen prescritos los fines sociales, y no se indica la
medida, ni la manera, ni la oportunidad en la que deben
ser realizados o promovidos. Las disposiciones de derechos
sociales son estructuralmente indeterminadas.
Con todo, esta circunstancia no tiene capacidad suficiente
para justificar un cercenamiento de la fuerza jurídica de
estas disposiciones. En el Primer Capítulo hemos visto que
también las disposiciones que tipifican libertades adolecen
de indeterminación. Esta no es una propiedad exclusiva de
los derechos prestacionales268. A menudo se sostiene que la
267 Sobre este argumento: B ó c k e n f ó r d e . "Teoría e interpretación", cit., pp. 65 y ss.
268 Cfr. en contra del argumento de la indeterminación de las disposiciones de
derechos prestacionales, como razón para restarles eficacia jurídica, C a s c a j o
C a s t r o . La tutela constitucional de los derechos sociales, cit., pp. 70 y 71; N. I.
O s u n a P a t i n o . Tutela y amparo. Derechos protegidos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 1997, pp. 270 y ss.

465
clase de indeterminación de unas y otras disposiciones es
distinta, y que este diverso carácter afecta por entero el tipo
de vinculación que se produce para el Legislador a partir
de ellas. Comoquiera que las disposiciones de derechos de
libertad se concretan en abstenciones estatales, se aduce,
es bastante claro que toda conducta del Estado que transgreda
la abstención está iusfundamentalmente prohibida.
Las disposiciones de derechos sociales, por el contrario,
tipifican únicamente finalidades que pueden cumplirse
por medio de una multiplicidad de conductas estatales
imaginables. Estas disposiciones no indican, sin embargo,
cuáles de estas conductas están ordenadas: si lo están todas,
si lo están solo algunas, o si no lo está ninguna, así como
tampoco establecen la oportunidad en que estas acciones
deben ser desplegadas269.
Apesar de todo, si se observa con mayor detenimiento esta
diferencia entre las libertades y los derechos de prestación se
llegará a la conclusión de que ella es más aparente que real.
Antes hemos visto que no en todos los casos es evidente
cuáles son las abstenciones estatales que están prohibidas por
las disposiciones de los derechos de libertad. Justo por esta
causa se habla de casos difíciles, como el de la prohibición de
asociación obligatoria, en donde no se sabe a ciencia cierta si
una conducta estatal está o no prohibida por una disposición
iusfundamental. Asimismo, de la circunstancia de que las
disposiciones de derechos prestacionales no prescriban los
medios que el Legislador debe poner en práctica no puede
deducirse la pérdida de fuerza normativa de la prescripción
de los fines. Los fines están prescritos en todo caso, y como
consecuencia, se debe estar de acuerdo en que por lo menos
está ordenado por la Constitución al Legislador adoptar uno
de los medios posibles, así como el logro de un nivel mínimo
269 M. C a r r i l l o . "La eficacia de los derechos sociales: entre Constitución y ley",
en JplD, n.° 36,1999, p. 69.

466
de satisfacción del fin establecido. El problema, no obstante,
consiste en determinar cuál de los medios es el prescrito,
y correlativamente, en qué se concreta el nivel mínimo de
protección que en todo caso viene exigido.
Aeste problema se refiere precisamente el tercer argumento
de la tesis de las normas programáticas. Este argumento sostiene
que la elección de los medios idóneos para el cumplimiento
de los fines prescritos por los derechos prestacionales y la
determinación de la oportunidad más indicada para desplegarlos
le corresponden por entero al Legislador. La adopción
de medios o de estrategias en el ámbito social y económico
es un asunto político y no de interpretación constitucional.
La fijación de medios o estrategias de acción para el logro de
los objetivos sociales presupone efectuar una composición
de intereses de los grupos que resultan afectados, apropiar
recursos financieros para el efecto -que en condiciones normales
de escasez de fondos públicos implica decidir acerca
de la prioridad de las inversiones presupuestarias270- y crear
infraestructuras técnicas y burocráticas. Estas decisiones son
típicamente políticas. En el marco de una democracia, dichas
decisiones solo pueden ser el resultado de la deliberación y de
la concertación de los interesados y entre los representantes de
toda la sociedad. Por esta razón, debe considerarse que en este
ámbito el Legislador está completamente desvinculado de la
Constitución. Sostener lo contrario presupondría conferir al
Tribunal Constitucional la potestad de controlar las políticas
económicas y sociales. Entonces se produciría en el sistema
de poderes un efecto perverso: lo que debe ser el producto
de la decisión democrática se transfiguraría en un objeto de
interpretación constitucional. Esta transfiguración se vería
afectada por el inconveniente adicional de que, a partir de
las fórmulas lapidarias y finalistas de los derechos sociales
poco o nada cabe interpretar. Estas disposiciones no llevan
270 B o c k e n f o r d e . "Teoría e interpretación", cit., p. 65.

467
al intérprete a ninguna certeza acerca de cuál es la estrategia
económica o de fomento social más adecuada para la comunidad
en un momento determinado. Por consiguiente, si se
abre la puerta a la aplicación jurisdiccional de los derechos
sociales, el Tribunal Constitucional no terminaría interpretando
la Constitución, sino decidiendo acerca de cuáles son
los medios que deben ser adoptados para la satisfacción de
los objetivos sociales, de la misma forma en que lo haría el
Legislador. A su vez, esta usurpación de las competencias
legislativas contradiría el principio democrático y el buen
funcionamiento del Estado, porque el Tribunal Constitucional
está desprovisto de legitimación democrática para tomar
decisiones políticas, y además de ello, para el efecto carece de
los conocimientos acerca de los intereses sociales implicados
y de la idoneidad técnica respecto de las estrategias económicas,
conocimientos de los cuales sí dispone el Parlamento.
Este tercer argumento es quizás el más importante. Nada
hay que objetar a que en un Estado Constitucional el Parlamento
es quien debe decidir acerca de las políticas económicas
y sociales, y por consiguiente, quien debe elegir los medios
propicios para satisfacer las necesidades implícitas en los
derechos de prestación. Al Legislador le corresponde además
la competencia para discutir y aprobar los presupuestos
del Estado (art. 66.2 CE). Sin embargo, no parece adecuado
considerar que la circunstancia de que el Legislador tenga
atribuidas estas competencias se contradiga abiertamente al
reconocer carácter normativo y vinculante a las disposiciones
de derechos prestacionales. Estas disposiciones vinculan al
Legislador porque aparecen incluidas en la Constitución, a
la que están sujetos los ciudadanos y los poderes públicos
(art. 9.1 CE)271. El ejercicio de las atribuciones económicas y
271 Cfr. sobre este argumento en contra de la tesis de las normas programáticas,
G a r c Ia d e E n t e k r I a . La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
cit., pp. 39 y ss., 45, 49 y ss., 61 y sobre todo, pp. 63 y ss.

468
sociales del Parlamento no goza de un régimen de excepción
o de inmunidad con respecto al principio de supremacía
de la Constitución, ni en relación con el carácter jurídico de
las disposiciones que tipifican los derechos fundamentales.
Entre la competencia legislativa y la vinculación a los derechos
prestacionales, que puede hacer efectiva el Tribunal
Constitucional, no se presenta un problema de contradicción
lógica; no se trata de un dilema de "todo o nada", que se
deba zanjar mediante la aceptación de una regla general (la
vinculación del Legislador a la Constitución) y una excepción
(la desvinculación en cuanto a las regulaciones de los
derechos sociales). En realidad se trata de dos magnitudes
que dirigen su fuerza en sentido contrario, que no pueden
reducirse entre sí por completo y que por tanto deben ser
compaginadas. La necesidad de que el Legislador disponga
de un amplio margen de apreciación no despoja a los derechos
prestacionales de toda su fuerza vinculante, como lo
pretende la tesis de las normas programáticas, así como la
vinculación que emana de estos derechos no puede expropiar
absolutamente al Parlamento de su libertad de decisión. El
problema, no obstante, es encontrar un modo razonable para
articular esta tensión; o en otros términos, para poder definir
la vinculación del Parlamento a los derechos sociales, de tal
manera que no se haga efímera la libertad de configuración
legislativa, que no sea suplantada por un mero decisionismo
en cabeza del Tribunal Constitucional.
2.2.2.2. Las normas iusfundamentales
de prestación como normas defines del Estado
La concepción que define las normas de derechos prestacionales
como normas de fines del Estado intenta precisamente
hacer compatible el ámbito legislativo de apreciación con el
carácter vinculante característico de este tipo de preceptos
iusfundamentales. Desde esta perspectiva se entiende que
los derechos prestacionales tienen la estructura de normas

469
de programación final272. Las normas de programación final
se caracterizan porque, a diferencia de las normas condicionales
-las típicas del Derecho-, prescriben al Estado el
deber de perseguir o alcanzar un determinado fin, pero no
el camino o los medios273. Mientras las normas condicionales
revisten la estructura "si X, entonces Y", las normas de
programación final adoptan la siguiente forma canónica:
"El efecto A debe ser conseguido. Entonces, deben ser adoptados
B1 o B2 o B3 etc. como causas (medios) idóneos"274.
De acuerdo con la concepción de las normas de programación
final, en las constituciones por lo general solo viene
tipificada la primera parte del enunciado, es decir, que el
fin A debe ser conseguido. La segunda parte es una consecuencia
lógica de la primera. Si existe el deber de alcanzar o
propender hacia la consecución de un determinado objetivo,
entonces debe deducirse lógicamente que también tiene
validez el deber de adoptar los medios pertinentes para
el efecto. En las disposiciones de derechos prestacionales,
como bien ha hecho ver I. d e O tto, de ordinario solo se especifica
el fin, sin hacer alusión a qué hay que hacer para
conseguirlo275. Se sabe que algún medio debe ser adoptado,
pero no se tiene certeza acerca de cuál es el indicado.
Las constituciones dejan abierta la discusión acerca de los
medios más idóneos y de la oportunidad precisa para obtener
los objetivos trazados. Esta discusión debe llevarse
a cabo en el terreno de la política. En dicha discusión son
relevantes muchos factores atinentes a las circunstancias
tácticas (económicas y políticas) de la sociedad, al grado
272 D e O t t o y P a r d o . Derecho constitucional, cit., p. 43.
273 K-P. S o m m e r m a n n . Staatsziele und Staatszielbestimmungen, Mohr Siebeck,
Tubinga, 1997, p. 356.
274 N. L u h a m n n . Recht und Automation in der offentlichen Verwaltung. Eine
verwaltungswissenschaftliche Untersuchung, Duncker & Humblot, Berlín, 1966,
p. 36.
275 D e O t t o y P a r d o . Derecho constitucional, cit., p. 43.

470
en que se pretende alcanzar las metas constitucionales, al
pronóstico de cuáles pueden ser las mejores estrategias y a
la programación de inversiones de recursos.
Es en el seno del Parlamento en donde debe llevarse a
cabo una deliberación sobre todos estos factores. Esta es una
exigencia del principio democrático, que, sin embargo, no
es óbice para reconocer que los derechos prestaciones están
dotados de fuerza vinculante. De acuerdo con la teoría de
las normas de fines del Estado, dicha fuerza vinculante se
agota en el deber del Estado de perseguir el fin prescrito.
Así observada, esta concepción se separa de la tesis de las
normas programáticas, para la cual el hecho de que el Legislador
no esté vinculado en cuanto a los medios implica
que tampoco lo está en cuanto a los fines. Para la tesis de
las normas de fines del Estado, por el contrario, el Legislador
está vinculado por la obligación de perseguir el fin
constitucionalmente establecido, así tenga plena libertad
para decidir acerca de los medios y de la oportunidad para
llevarlos a la práctica276.
Sin embargo, el problema que se plantea consiste en compaginar
la vinculación del Legislador al fin constitucional
con la no vinculación en cuanto a los medios. K-P. S o m m e r -
m a n n , quien ha llevado a cabo una investigación exhaustiva
sobre las normas de fines del Estado y es abanderado de
la concepción que reconstruye los derechos prestacionales
mediante esta categoría jurídica277, recurre para el efecto a
la noción de contenido esencial. De acuerdo con este autor,
en todas las disposiciones de fines del Estado -incluidos los
276 S o m m e r m a n n . Staatsziele, cit., pp. 379 y ss.
277 Acerca del carácter de los derechos sociales como fines del Estado,
S o m m e r m a n n sostiene: “Los derechos sociales no son inmediatamente aplicables,
desde la perspectiva constitucional, en su dimensión subjetiva, sino que encuentran
su fundamento jurídico en la legislación ordinaria. Un reconocimiento semejante de
la dimensión subjetiva de los derechos de prestación hace suponer que se entienden
garantizados como fines del E s t a d o ibíd., p. 372. Igualmente, cfr. E. D e n n i n g e r .
"State Tasks and Human Rights", en R], vol. 12, n.° 1,1999, p. 8.

471
derechos sociales- puede identificarse un "núcleo esencial"
vinculante para el Legislador, que constituye el límite de
su libertad de configuración. S o m m e r m a n n sostiene tajantemente,
en este sentido, que "si una ley va en contra del
contenido esencial delfín, sin que la concreta regulación pueda ser
justificada o sustentada en otros valores constitucionales, puede
ser declarada inconstitucional en el control de constitucionalidad
de las leyes"278. Dicho en otros términos, de lo que se trata es
de identificar uno o varios medios que sean indispensables
para que el fin pueda realizarse en su contenido esencial.
Una vez identificados, debe considerarse que la adopción de
estos medios es vinculante para el Legislador. Siguiendo esta
lógica, S o m m e r m a n n ha sostenido que cuando "el contenido
esencial de un fin materialmente circunscrito solo pueda realizarse
en últimas mediante una determinada medida"279, la adopción
de esta medida resulta obligatoria para el Legislador. En la
hipótesis en que hay un único medio, es decir, una única
actuación que hace posible realizar el "contenido esencial"
del fin, esa actuación está iusfundamentalmente ordenada.
Sin embargo, esta solución de S o m m e r m a n n lo único que
hace es desplazar el problema a otro nivel de discusión. La
pregunta que surge entonces es la de cómo identificar el
"contenido esencial delfín". Ante este interrogante, el autor
alemán solo responde con una petición de principio y con
una indicación un tanto trivial. Por una parte, S o m m e r m a n n
señala que "por el núcleo delfín se entiende el mínimo vinculante
también para el Legislador, mientras que por la parte accidental del
fin, se entiende el ámbito que está a disposición del Legislador que
efectúa la concreción"280. Esta es claramente una petición de
principio, porque lo que se trata de averiguar es precisamente
cuál es el "núcleo delfín”, para establecer así a qué concretos
278 S o m m e r m a n n . Staatsziele, cit., pp. 384,396.
279 Ibíd., p. 389.
280 Ibíd., p. 402.

472
deberes iusfundamentales está vinculado el Legislador. Por
otra parte, este autor aporta una indicaciónbastante evidente:
que es más sencillo identificar el contenido esencial de un
fin cuando el fin es "concreto" que cuando es " abstracto".
Cuando el Constituyente ha fijado un fin muy abstracto que
el Legislador debe alcanzar, se debe interpretar que ha dejado
a la discrecionalidad parlamentaria en una medida muy
amplia la configuración que sea pertinente. En estos casos, el
contenido esencial del fin aparece de forma muy borrosa. En
cambio, cuando las disposiciones de fines del Estado están
formuladas de manera más concreta o determinada, tienen
efectos vinculantes más intensos sobre el Legislador, su
contenido esencial puede identificarse con mayor facilidad.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando la Constitución no solo
se refiere a ciertos fines abstractos, sino que los concreta en
"subfines" más específicos. En consecuencia, Som mermann
concluye que "la apertura del fin es inversamente proporcional
a los efectos vinculantes efectivos", y viceversa, es decir, que
la concreción del fin da lugar a que los efectos vinculantes
de la norma que lo establecen sean más intensos281. A su
vez, la abstracción o especificidad de los fines, y el grado
de facilidad o de dificultad para determinar su contenido
esencial, son dos variables que influyen en la intensidad
con la cual el Tribunal Constitucional puede desplegar su
control sobre la legislación. A mayor concreción, mayor
facilidad de determinación del contenido esencial y mayor
posibilidad e intensidad de control; y en sentido contrario,
a menor concreción, un núcleo esencial más volátil y menos
posibilidades de ejercer un control intenso282.
En este ámbito es igualmente relevante la pregunta de
si el Legislador está obligado a ser activo en relación con
las disposiciones de derechos prestacionales, cuando se
281 Ibíd., p. 398.
282 Ibíd., p. 398.

473
concretan en normas que establecen fines estatales. Ya ha
quedado claro que el fin que estas normas prescriben resulta
obligatorio para el Estado, pero que en la mayoría de
los casos no lo es la adopción de alguno de los específicos
medios idóneos para obtenerlo. Sin embargo, subsiste el
interrogante de si las normas de fines del Estado generan
un determinado deber de actuación que esté radicado en
cabeza del Legislador; es decir, si dichas normas imponen
un deber de legislar, y proscriben la parálisis legislativa. De
acuerdo con S o m m e r m a n n , la respuesta debe ser matizada.
Casi siempre se ha defendido que no solo el "cómo" , sino
también el “si” y el “cuándo” de la realización de los fines
constitucionalmente prescritos, son asuntos que pertenecen
con exclusividad al ámbito de configuración legislativa.
Para S o m m e r m a n n , sin embargo, es claro que el “cuándo" no
es algo que pueda quedar a la entera discrecionalidad del
Legislador, pues las normas que prescriben fines al Estado
ejercen una coacción inmediata sobre los poderes públicos.
La inactividad absoluta está prohibida en principio por estas
normas, es inconstitucional283. Asunto diverso es si tras la
deliberación legislativa se concluye que no es el momento
oportuno para emprender una cierta estrategia dirigida a
conseguir un determinado objetivo económico y social. En
este caso, debe respetarse la decisión legislativa, aunque
-según S o m m e r m a n n - también dentro de los límites de la
Constitución.
La reconstrucción de las normas de derechos sociales
como normas de fines del Estado presenta varias ventajas
en comparación con la tesis de las normas programáticas.
En primer lugar, esta concepción hace efectivo el carácter
vinculante de dichas disposiciones, por lo menos al reconocer
que de ellas emana claramente el deber de perseguir el
fin prescrito. Asimismo, enfatiza que, como consecuencia
283 Ibíd., p. 383.

474
de esta obligación, el Legislador también tiene el deber de
adoptar alguna medida encaminada a obtener la finalidad
constitucional, y que la inactividad legislativa total es en
principio incompatible con la Constitución.
No obstante, esta perspectiva presenta también varios
inconvenientes. El mayor de todos resulta de la aplicación
del concepto de "núcleo esencial del fin". Más adelante
veremos con detalle cuáles son los problemas que reviste
en general la noción de contenido esencial. Aquí baste solo
apuntar que la explicación de S o m m e r m a n n resulta insuficiente
para esclarecer de qué manera puede identificar
el Tribunal Constitucional la substancia que constituye el
núcleo esencial de un fin contenido en el enunciado de un
derecho social. Piénsese por ejemplo en las prestaciones
relativas al derecho a la salud. Cualquier participante en
la práctica constitucional habrá de ser consciente de las
dificultades para precisar cuál es el contenido esencial de
los fines: “protección a la salud", "organizar y tutelar la salud
pública”, “fomentar la educación sanitaria, la educación física y
el deporte", establecidos por el art. 43 CE. Es bastante complicado
concretar a priori ese contenido esencial y, más aún,
determinar con precisión cuáles con las medidas legislativas
indispensables o las más adecuadas para realizar ese
contenido esencial. Si el objetivo consiste, por ejemplo, en
que todos los enfermos puedan disponer de un servicio de
salud, parece difícil poder extraer del enunciado constitucional
información suficiente para precisar qué nivel debe
tener ese servicio de salud y cómo ha de ser prestado -p.
ej., mediante la creación de hospitales, mediante la financiación
directa de la demanda de salud, etc.-. En realidad,
S o m m e r m a n n presupone que los derechos sociales son
como una especie de mónadas individualizadas, provistas
de un ámbito nuclear claro, susceptible de ser identificado
de modo objetivo -del mismo modo en que se observa el
núcleo de una célula por el microscopio-, y ligado además
intrínsecamente con ciertas medidas políticas. Esta suposi­

475
ción es falsa, tanto para los derechos sociales como para las
libertades y los derechos democráticos; y no basta argüir a
su favor, como lo hace este autor, que el contenido esencial
de los derechos prestacionales se hace evidente tras la aplicación
de los métodos clásicos de interpretación-gramatical,
histórico, sistemático y teleológico-, y de otros tópicos,
tales como la unidad de la Constitución, la concordancia
práctica y la corrección funcional, así como los principios
de interpretación conforme al derecho comunitario y a los
derechos humanos, y el recurso al derecho comparado284.
Por lo mismo, tampoco resulta suficiente traer a colación el
evidente aserto de que es más fácil definir los contenidos
vinculantes de los derechos sociales cuando están formulados
en términos concretos que cuando se expresan mediante
cláusulas muy indeterminadas.
De lo anterior se concluye que, en última instancia, la
concepción de los derechos prestacionales como normas de
fines del Estado no consigue ofrecer una respuesta plausible
para el interrogante acerca de qué medios de actuación
están iusfundamentalmente prescritos como consecuencia
lógica de la obligación de realizar el fin establecido por
las disposiciones constitucionales. Observado en la forma
canónica de estas disposiciones -"E l efecto A debe ser conseguido.
Entonces, deben ser adoptados B1 o B2 o B3 etc. como
causas (medios) idóneos"-, el problema consiste en que esta
concepción no logra precisar de qué manera se identifica si
los medios B l, B2 o B3 son indispensables para realizar el
contenido esencial del efecto A y si, por lo tanto, su adopción
resulta iusfundamentalmente obligatoria. Esta circunstancia
se presenta porque tampoco se logra precisar cómo se
conoce el contenido esencial del efecto A.
284 Ibíd., p. 403.

476
2.2.1.3. Las normas iusfundamentales
de prestación como mandatos objetivos
La teoría que concibe los derechos prestaciones como mandatos
objetivos pretende ofrecer una solución diversa al
problema de cómo identificar los medios o los instrumentos
que resultan obligatorios para el Legislador a partir de los
fines prescritos por las disposiciones constitucionales. Los
medios son el objeto de las normas que se adscriben a estos
enunciados iusfundamentales. Ellos son, por tanto, aquello
que resulta vinculante a la postre para el Legislador y que
puede ser controlado por el Tribunal Constitucional.
La tesis de los mandatos objetivos ha sido preconizada
especialmente por B o c k e n f o r d e. De acuerdo con este autor,
las disposiciones de derechos prestacionales se concretan
normativamente en mandatos jurídicos objetivos, dirigidos
al Legislador y a la Administración285. Esta estructura jurídica
les viene atribuida a causa de su indeterminación, de
su apertura. Los enunciados de derechos prestacionales son
tan indeterminados que necesitan siempre una concreción
mediante políticas legislativas. Por esta razón, los tribunales
no pueden deducir de ellos interpretativamente pretensiones
jurídicas concretas a favor de los particulares. En otros
términos, los derechos prestacionales no pueden concretarse
en posiciones jurídicas que revistan una estructura triádica,
compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un
objeto. Su indeterminación y la necesidad de respetar las
competencias del Parlamento imponen prescindir del sujeto
activo, o sea, no atribuir a un titular un derecho subjetivo,
2 8 5 E-W. B o c k e n f o r d e . " L o s derechos fundamentales sociales en la estructura
de la Constitución", en Id . Escritos sobre derechos, cit., pp. 7 8 y ss.; Id .
"Grundrechte ais Grundsatznormen", cit., pp. 1 8 7 y ss. En España esta
concepción ha sido defendida por J im é n e z C a m p o para explicar la vinculación
positiva de todos los derechos fundamentales: cfr. Derechos fundamentales,
cit., p. 31.

477
que sea el correlato de una pretensión exigible jurisdiccionalmente.
Dado que la Constitución no determina con
claridad el objeto de la obligación legislativa -los medios
de actuación-, no puede otorgarse a ningún sujeto activo la
posibilidad de exigir ante los jueces la realización de alguno
específico. Dicho brevemente: la indeterminación del objeto
implica la exclusión del sujeto activo de la relación jurídica.
Como consecuencia de lo anterior, las normas que emanan
de los derechos prestacionales dan lugar a posiciones
jurídicas que tienen solo dos elementos: un sujeto pasivo
(el Legislador y la Administración) y un objeto, por cierto
bastante indeterminado286. Sin embargo, B ó c k en fó r d e admite
que, a pesar de esta circunstancia, las normas de derechos
prestacionales no son proposiciones programáticas, sino
que ostentan una fuerza vinculante287. Según este autor, la
vinculación que estas normas generan se proyecta en tres
sentidos. En primer lugar, en cuanto al fin que establecen.
Al igual que la tesis de las normas de fines del Estado, la
concepción de B ó c k e n f ó r d e reconoce que de los enunciados
de derechos prestaciones se deriva en todo caso un deber
jurídico -u n mandato objetivo- de realizar el fin fijado por
la disposición. Dicho fin se sustrae a la libertad legislativa
de escoger las finalidades de sus políticas; es un fin prescrito.
En segundo lugar, es posible fundamentar un mandato
jurídico objetivo que prohíbe “la inactividad y la desatención
286 En España la tesis de los mandatos jurídicos objetivos es defendida, en
relación con los derechos prestaciones incluidos en el Capítulo m del Título
i CE, por E. C a r m o n a C u e n c a . "Las normas constitucionales de contenido
social: delimitación y problemática de su eficacia constitucional", en r e p,
n.° 76, 1992, pp. 117 y ss. F. R u b i o L l ó r e n t e habla de modo similar de
"mandatos al Legislador". Este autor, sin embargo, sí reconoce la posibilidad
de que en algunos casos tales mandatos puedan “engendrar también derechos
subjetivos correlativos a estas obligaciones [las que se desprenden de ellos]":
"La Constitución como fuente de Derecho", en Id . La forma del poder, cit.,
p. 59. La concepción de los mandatos objetivos es defendida también en
Alemania por L ü c k e . "Soziale Grundrechte", cit., p. 32.
287 B o c k e n f O r d e . "Los derechos fundamentales", cit., pp. 80 y ss.

478
evidente y grosera delfín o del programa por parte de los órganos
del E s t a d o Se acepta que la obligatoriedad de la consecución
del fin implica la prohibición de no adoptar ningún
medio o de adoptar medios tan ineficaces que produzcan
una "desatención evidente y grosera delfín". Por último, según
B ó c k e n f ó r d e, las disposiciones de derechos prestaciones
contienen igualmente un mandato que prohíbe la supresión
definitiva de las medidas legislativas, una vez que han sido
adoptadas, o "una reducción que traspase los límites hacia la
desatención grosera (del fin)"28S.
Además, es pertinente observar que el propio B ó c k e n ­
fó r d e introduce un elemento extraño en su concepción,
cuando alude a estos dos últimos sentidos de la vinculación.
Este autor señala que estos sentidos de la vinculación que
los derechos prestacionales generan sobre el legislador (la
desatención evidente y la reducción que implique llegar a
dicho nivel) también disponen de una vertiente jurídicosubjetiva.
Ellos dan lugar a "pretensiones de defensa de los
particulares afectados frente a una inactividad, una desatención
grosera o una supresión definitiva de las medidas adoptadas en
la ejecución del mandato constitucional". No obstante, para
este autor, dichas pretensiones no consisten en un poder
jurídico de un sujeto activo en una relación triádica, que
tenga por objeto una prestación, sino que se articulan como
una peculiar especie de pretensiones de defensa: "Tales
pretensiones -sostiene B ó c k e n f ó r d e- están relacionadas con
las pretensiones de defensa frente a la discrecionalidad: no se
dirigen, al igual que estas, en todo caso a un determinado hacer
positivo, sino a la defensa frente a las violaciones de los límites y
vinculaciones trazados al campo de juego político de los órganos
estatales por parte de los mandatos constitucionales"m .
288 Esta concepción de B ó c k e n f ó r d e sobre las dimensiones de la vinculación
que emana de los derechos sociales ha hecho eco en España en las tesis
defendidas por P r ieto S a n c h ís . " L o s derechos sociales", cit., p. 3 9 .
289 B ó c k e n f ó r d e. "Los derechos sociales", cit., p. 81.

479
Esta reconstrucción del carácter normativo de los enunciados
de derechos prestacionales como mandatos jurídicos
objetivos, defendida por B o ck en fo rd e, tiene la virtud de que
ofrece por lo menos un criterio para poder identificar cuáles
son los medios que resultan obligatorios para el Legislador,
a partir del carácter vinculante de los fines establecidos
por los derechos prestacionales. Si lo observamos desde la
perspectiva de Som mermann, y lo describimos con su terminología,
podremos aseverar que B o ck en fo rd e resalta un
importante criterio para poder establecer cuál es " el contenido
esencial" de las disposiciones de derechos prestacionales.
Ese criterio está compuesto por los siguientes elementos.
En primer lugar, por la prohibición de inactividad absoluta
-aceptada igualmente por Som m erm ann-, la cual implica
la prohibición de no adoptar ningún medio idóneo para
conseguir el fin previsto en la disposición iusfundamental.
Expresado de manera afirmativa, si la obtención de un fin
resulta obligatoria, también lo es la adopción de por lo
menos una medida encaminada hacia el fin. En segundo
lugar, B o ck en fo rd e introduce el concepto de " desatención
evidente y grosera delfín o del programa". Este elemento hace
alusión a que a las disposiciones de derechos prestacionales
se puede adscribir, igualmente, una norma que prohíbe
adoptar medios tan inicuos o irrisorios que generen "una
desatención evidente y grosera delfín". Dicho afirmativamente,
los derechos de prestación ordenan llevar a la práctica
medios que de alguna manera sean idóneos para conseguir
o fomentar el fin prescrito.
Hay que reconocer, bien es cierto, que la idea de " desatención
evidente y grosera" es indeterminada y discutible. Dos
participantes en la misma práctica constitucional pueden
llegar a dos conclusiones contradictorias si se les pregunta
si una determinada acción legislativa desatiende de manera
evidente y grosera un derecho prestacional. Sin embargo,
con esto ya se ha ganado algún terreno, se ha dado un paso
más en cuanto a la definición del carácter vinculante de los

480
enunciados de derechos prestacionales. Por lo menos se ha
precisado un poco más aquello que debe ser argumentado
en la fundamentación de las decisiones en donde estos derechos
sean aplicados. Además, el tipo de indeterminación
que reviste la expresión "desatención evidente y grosera" es
característico de fenómenos relativos a todos los derechos
fundamentales y prácticamente de todos los conceptos
jurídicos.
Por último, el tercer elemento del concepto de vinculación
implícito en la visión de B ó c k e n f ó r d e consiste en
la prohibición de suprimir las medidas legislativas que
tienden a realizar el fin constitucionalmente prescrito, una
vez que han sido adoptadas, y en la prohibición de hacer
operar sobre ellas "una reducción que traspase los límites hacia
la desatención grosera (delfín)". Este elemento alude a la conocida
prohibición de retroceso social. Según este autor, esta
prohibición se deriva de los derechos prestacionales, pero
dentro de ciertos límites: está solo prohibida la supresión
total o casi total de las medidas adoptadas, que lleve a la
desatención grosera del fin. Una regresión de menor calado
no está entonces iusfundamentalmente prohibida.
A pesar de todas estas contribuciones, la concepción de
B ó c k e n f ó r d e está afectada por varios inconvenientes. Por
una parte, la idea de mandato jurídico objetivo no parece
estar dotada de una consistencia estructural aceptable. Esta
noción es el producto de una síntesis -u n tanto precipitada
tal vez- de dos categorías jurídicas que se sitúan en polos
opuestos: las normas programáticas, y las posiciones jurídicas
o las relaciones jurídicas triádicas. Los mandatos
jurídicos objetivos toman algunos elementos de las posiciones
jurídicas, como por ejemplo el carácter jurídico que
atribuyen al nexo que une a un sujeto pasivo (el Legislador)
con un objeto (la actuación en fomento del fin). A su vez,
de las normas programáticas toman la inexistencia de un
sujeto activo dotado de una pretensión jurisdiccionalmente
exigible. De esta combinación surge un concepto ecléctico

481
que alberga una paradoja irreductible: el mandato objetivo.
La paradoja de este mandato objetivo radica en que su cumplimiento
no puede ser exigido en el marco del Derecho. La
relación entre el Legislador y el objeto no puede ser considerada
como una relación jurídica en el sentido estricto de
la expresión, porque su incumplimiento está desprovisto
de coacción; si se incumple no opera ninguna sanción, entre
otras razones, porque nadie estaría legitimado para hacerla
efectiva. El deber legislativo que se desprende de los mandatos
jurídicos objetivos ha de catalogarse entonces como
un deber meramente moral o político, pero en todo caso, no
como un deber exigible, ni controlable ante los tribunales,
como es propio de los deberes jurídicos. B ó c k e n f ó r d e es
bastante consciente de este hecho. Por esta razón, acepta
-sin importarle acaso llegar hasta la contradicción- que
la prohibición de inactividad absoluta, la prohibición de
adoptar medios enteramente ineficaces y la prohibición
de suprimir por entero las medidas legislativas adoptadas
no se estructuran en últimas como mandatos objetivos,
sino como relaciones triádicas de defensa en contra de
la arbitrariedad. Sin embargo, el problema de esta salida
escurridiza estriba en que solo metafóricamente puede
sostenerse que estas relaciones son posiciones de defensa,
que tienen por objeto una abstención: la prohibición de
actuaciones arbitrarias. Este aserto es solo metafóricamente
posible, porque hace alusión a la obligación muy general
que pesa sobre el Legislador de abstenerse de incumplir el
Derecho de manera arbitraria. Solo mediante un lenguaje
muy cargado de retórica se puede sostener que el Legislador
incumple arbitrariamente el Derecho, cuando no lleva a cabo
la prestación que es objeto de una obligación positiva, y de
este modo desatiende por entero una finalidad tipificada
por los derechos fundamentales prestacionales. La magia
del lenguaje transmuta las prestaciones en abstenciones.
Las relaciones triádicas que esquematiza B ó c k e n f ó r d e son
auténticas posiciones jurídicas de prestación: la inactividad,

482
la adopción de medios inicuos y la supresión de las medidas
existentes están prohibidas, porque al Legislador le viene
iusfundamentalmente ordenado implementar y mantener
medidas idóneas para cumplir los objetivos implícitos en
los derechos prestacionales. A su vez, para que este deber
pueda ser considerado como una deber jurídico, le debe
corresponder correlativamente un derecho cuyo titular
es un sujeto activo; debe existir un legitimado para poder
exigir su cumplimiento ante los tribunales.
Además de lo anterior, a la tesis de B ó c k e n f ó r d e cabe
oponer dos objeciones adicionales. En primer término, esta
concepción no logra fundamentar adecuadamente por qué
se suprime la figura del sujeto activo en la estructura de
las posiciones jurídicas en que se concretan los derechos
sociales. Como lo hemos visto, el único argumento que se
aduce es la indeterminación del objeto de la pretensión. Este
argumento se desarrolla de la siguiente forma: los derechos
sociales prescriben solo fines y no las medidas legislativas
concretas para alcanzarlos. Estas medidas legislativas son
el objeto de la prestación de las relaciones jurídicas que se
derivan de estos derechos; entonces, dado que el objeto es
indeterminado, debe eliminarse la posibilidad de atribuir
al sujeto activo cualquier derecho o pretensión exigible,
porque si se le atribuyese una pretensión exigible sería el
juez quien tendría que concretar el objeto, lo cual contradice
el principio de que en una democracia la concreción del objeto
de las obligaciones que se desprenden de los derechos
prestacionales corresponde sobre todo al Legislador.
Si se observa con detenimiento, este argumento parte de
un supuesto bastante extremo e insostenible: que en ningún
caso el juez debe poder tener competencia para concretar
interpretativamente el objeto del deber legislativo. La escasa
plausibilidad de este supuesto está reconocida por el
propio B ó c k e n f ó r d e, quien enumera los referidos tres casos
de vinculación -inactividad, medios inicuos y supresión de
las medidas adoptadas-, en los cuales reconoce que el Juez

483
Constitucional está legitimado para concretar los deberes
legislativos que se desprenden de los enunciados de los
derechos prestacionales. Por otra parte, también es bastante
criticable la repercusión tan radical en el sujeto activo -su
desaparición- que B o c k e n fo r d e confiere a la indeterminación
del objeto de la prestación legislativa. Si la indeterminación
de las disposiciones jurídicas implicara la inexistencia de
los derechos subjetivos, este tipo de derechos no existiría en
ningún caso. La indeterminación es inherente al lenguaje y
por tanto al Derecho, es un elemento connatural a las disposiciones
que estatuyen los derechos subjetivos. El objeto del
deber legislativo, por más indeterminado que este sea, no
se confunde con el sujeto activo o titular del derecho que le
es correlativo. Son dos elementos independientes. Incluso
cuando una disposición de un derecho prestacional solo
prescribe un fin muy indeterminado -e l fomento de la salud,
p. ej.-, los individuos titulares del derecho tienen en todo
caso un poder jurídico para exigir que el fin sea realizado,
porque la persecución del fin en todo caso resulta obligatoria.
Como argumento a favor de ello puede aducirse que nadie
estaría en desacuerdo en que los titulares de los derechos
fundamentales deberían estar en posición de pedir la declaración
de inconstitucionalidad de un paquete de medidas
legislativas, que estuvieran abiertamente encaminadas a
perjudicar el fin prescrito por la Constitución -e n el caso
de la salud, p. ej., la demolición de todos los hospitales, el
cierre de las facultades y la quema de libros de medicina, la
desaparición de la seguridad social y la distribución de productos
alimenticios destinados a enfermar a la población-.
En este caso se ve con claridad que cuando los derechos
prestacionales se concretan en normas, siempre hay un
sujeto activo titular de una pretensión, con independencia
de la indeterminación de la prestación legislativa. Dicho
mediante un juego de palabras: la indeterminación de la
prestación no implica la desaparición de la pretensión.

484
Por último, al igual que S o m m e r m a n n , la concepción de
B ó c k e n f ó r d e se ve afectada por las dificultades propias
del esencialismo. Así no recurra a estos términos precisos,
B ó c k e n f ó r d e cree posible descubrir un contenido esencial
de los fines sociales, a partir de la observación de las disposiciones
que los tipifican. Esto se ve claramente cuando
este autor alude al concepto de "desatención grosera". Como
ya hemos sostenido, la idea de prohibir la desatención grosera
puede entenderse como una definición del contenido
esencial del fin. Este hecho representa sin duda un avance
con respecto a la concepción de S o m m e r m a n n , en la que el
contenido esencial no se define de ningún otro modo. Sin
embargo, este avance no despeja todas las incertidumbres
de este concepto, porque se mantiene la imagen de los derechos
prestacionales como mónadas que pueden aislarse,
llevarse bajo el microscopio y diseccionarse para encontrar
su núcleo, lo mínimo, lo necesario, lo que exige una tutela
imprescindible, aquello que si se soslaya implica la producción
de una desatención grosera. Este modo de entender
la vinculación que emana de los derechos prestacionales
pasa por alto que ellos están integrados en un sistema
constitucional, en donde lo mínimo, lo máximo, lo que es
un exabrupto y lo que no lo es se define por la relación de
los derechos fundamentales con otros derechos o bienes
del sistema, no mediante la observación aislada de cada
derecho. Este defecto de la concepción de B ó c k e n f ó r d e
se observa con claridad si se tiene en cuenta, de un lado,
que por mayúscula que sea la desatención de un derecho
prestacional no puede considerarse como una desatención
grosera si está justificada por la necesidad de proteger otro
bien; y en sentido contrario, que por considerables que sean
las medidas legislativas dirigidas hacia la realización de un
derecho prestacional, si estas medidas no han obtenido el
fin previsto en un 100%, no puede considerarse que sean
suficientes, a menos que exista una razón que se derive de
otro derecho o bien constitucional, o simplemente de la nece­

485
sidad de garantizar al Legislador un ámbito de apreciación,
que haga necesario que el fomento del derecho prestacional
respectivo no pueda llevarse hasta el punto máximo. Dicho
en pocas palabras: las esencias no existen; lo único que existe
son relaciones de equilibrio entre derechos, bienes y fines
que se complementan y se contraponen, que a veces juegan
en el mismo sentido y a veces en un sentido discordante.
2.2.1.4. Las normas iusfundamentales de prestación
como normas que estatuyen posiciones jurídicas definitivas
Una cuarta teoría que intenta explicar el carácter normativo
de las disposiciones de los derechos fundamentales de
prestación asevera que dichas disposiciones dan lugar a
auténticas posiciones jurídicas definitivas290. Como antes
hemos apuntado, las posiciones jurídicas son relaciones
tridimensionales en las que un sujeto activo (el titular)
ostenta un derecho subjetivo a que el sujeto pasivo (el
Legislador) despliegue una determinada conducta que
constituye el objeto de su deber. Cuando se asevera que
290 La obra de G . L ü b b e- W o l f f . Die Grundrechte ais Eingriffabwehrrechte. Struktur
und Reichweite der Eingriffdogmatik im Bereich staatlicher Leistungen, Nomos,
Baden-Baden, 1988, tal vez constituya la más brillante exposición de esta
concepción de los derechos prestacionales en la dogmática alemana. De
acuerdo con este autor, la estructura de los derechos prestacionales no
puede reconstruirse mediante el conocido esquema de la intervención y el
límite "Eingrijfs-Schranken-Modell", característico de algunas teorías de los
derechos de defensa, en el cual se acepta que el Estado tiene legitimidad
para intervenir en el ámbito de protección inicial o prima facie del derecho,
siempre y cuando sus intervenciones observen las exigencias del principio de
proporcionalidad. Esta autora defiende, en cambio, un modelo “preformativo"
(Prafromationsmodell) como estructura de los derechos prestacionales. La
idea principal de este modelo reside en que los derechos prestacionales
no tienen un ámbito de protección inicial, susceptible de intervenciones,
sino un único ámbito de garantía, que no admite ninguna intervención del
poder del Estado (cfr., p. ej., pp. 27 y ss.). Este esquema coincide con el que
proclaman algunas de las teorías internas de los derechos fundamentales
que más adelante analizaremos.

486
las normas iusfundamentales de prestación estatuyen posiciones
jurídicas definitivas, se quiere expresar que dichas
normas y posiciones son irrestringibles, que no ceden ante
ninguna otra razón que se invoque en su contra. Estos dos
elementos: el carácter irrestringible y la inclusión de un
sujeto activo dotado de derechos y pretensiones, son justamente
las novedades que la concepción de las posiciones
jurídicas definitivas introduce, en comparación con la tesis
de los mandatos objetivos. En estos dos elementos hemos
de centrar nuestro análisis.
Para la teoría de las posiciones jurídicas definitivas, el
hecho de que a partir de los enunciados de derechos prestacionales
se pueda derivar con certeza un deber legislativo
de satisfacer la prestación establecida o el fin constitucional
tipificado implica, a su vez, que a dichos enunciados cabe
adscribir diversas posiciones jurídicas. Dichas posiciones
jurídicas son por lo menos las siguientes: algunas obligaciones
de abstención, el derecho en contra de la extrema
inactividad legislativa, los derechos de igual participación
en los derechos prestacionales derivados, el derecho a la
satisfacción de un mínimo existencial y el derecho al no
retroceso social291.
En primer lugar, es bastante claro que algunas disposiciones
de derechos prestacionales se concretan en posiciones
jurídicas de abstención. Es evidente que el derecho al trabajo
(art. 35.1 CE), el derecho a la negociación colectiva ( art.
37 CE), el derecho a la huelga (art. 28 CE) y el derecho a la
educación (art. 27 CE) también implican deberes legislativos
de abstención. Proyectados en esta dimensión, los derechos
prestacionales funcionan como auténticas posiciones de defensa
que imponen al Legislador el deber de no restringir el
291 Sobre estas posiciones jurídicas, V. N e u m a n n . "Sozialstaatsprinzip und
Grundrechtsdogmatik", en d v b I, 112, n.° 2, 1997, pp. 94 y ss.; G o m e s
C a n o t i l h o . Direito constitucional e teoría da Constituigño, cit., pp. 369 y ss.

487
derecho de los particulares a trabajar, a educarse, a convocar
una huelga y a adoptar medidas de negociación colectiva292.
Los demás derechos prestacionales, que en la Constitución
española están tipificados sobre todo en el Capítulo m del
Título i, también poseen esta dimensión negativa. Vistos
desde esta perspectiva, los derechos prestacionales se concretan
en prohibiciones al Legislador de menoscabar los
fines que ellos enarbolan293. En este sentido, sería incons­
292 Cfr. sobre la dimensión negativa del derecho al trabajo, B a l d a s s a r r e . " L o s
derechos sociales", cit., pp. 32 y ss. Según este autor, esta dimensión se
concreta en la garantía de la libertad de acceso al trabajo, es decir en la
"libertad de limitaciones irrazonables o de barreras al ingreso en el sector de
trabajo escogido". En la jurisprudencia constitucional, el F. J. 8 o de la stc
22/1981 es una referencia obligatoria sobre este tema. Allí se perfilan las
dos dimensiones, negativa y positiva, del derecho al trabajo: "El derecho
al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un
puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos
reconocidos en los arts. 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente. En
su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado
puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, y en el
derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si
no existe una justa causa. En su dimensión colectiva el derecho al trabajo implica
además un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de
pleno empleo, pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de
la población lleva consigo la negación de ese mismo derecho para otra parte de la
misma". Por su parte, la s t c 5/1981 define muchos de los elementos incluidos
en la dimensión negativa del derecho a la educación.
293 G o m es C a n o t il h o habla de la función de "garantías institucionales" de los
derechos sociales, para referirse a esta obligación que de ellos se deriva:
cfr. Direito constitucional, cit., pp. 432 y ss. No obstante, a nuestro juicio se
trata de una verdadera dimensión negativa de los derechos sociales y no de
una transfiguración de los mismos en garantías institucionales. La principal
razón consiste en que parece poco plausible entender la mayoría de los
bienes protegidos por los derechos sociales como instituciones jurídicas
que el Legislador pudiera abolir. ¿Cómo podría el Legislador abolir bienes
naturales del hombre como la salud, o bienes culturales como la familia,
el trabajo, la investigación, la ciencia, la cultura, el patrimonio artístico?
En general estos son bienes, con titulares concretos, protegidos por los
derechos en sus dimensiones negativa y positiva. A favor de esta visión,
P r ieto S a n c h ís . " L o s derechos sociales", cit., p. 1 5 . No obstante, hay que
reconocer que el catálogo de derechos sociales de la Constitución española
sí recoge algunas garantías institucionales: "los sindicatos" (art. 7 y 28.1), "la
huelga" (art. 28.2), "el matrimonio" (art. 32.1), "la limitación de la jornada

488
titucional cualquier legislación que entrañara menoscabos
palmarios a la familia (art. 39.1 CE), a los derechos de los
niños (art. 39.2, 3 y 4 CE), a la estabilidad económica, al
pleno empleo y al mantenimiento de condiciones laborales
dignas (art. 40 CE), al sistema público de Seguridad Social
(art. 41 CE), a la salud (art. 43 CE), a la cultura, a la ciencia
y a la investigación (art. 44 CE), al medio ambiente (art. 45
CE), a la conservación del patrimonio histórico, cultural y
artístico (art. 46 CE), a la posibilidad de un disfrute general
de vivienda digna (art. 47 CE), a la participación de la juventud
(art. 48 CE) y a la integración de los disminuidos en la
vida social (art. 49 CE), al bienestar de la tercera edad (art.
50 CE), a la defensa de los consumidores (art. 51 CE) y a la
creación de organizaciones de defensa de intereses económicas
privados (art. 52 CE). Al Legislador le está prohibido
expedir normas que impidan que los particulares lleven a
cabo, dentro de su ámbito privado, acciones tendentes a
realizar estos específicos fines, así como promulgar normas
que impliquen consecuencias perjudiciales para los bienes
qué con ellos se protegen. Si una ley persiguiera lo uno o
lo otro, estaría afectada de inconstitucionalidad.
En segundo lugar, en la doctrina alemana se ha distinguido
entre derechos prestacionales originarios y derivados294.
Los derechos prestacionales originarios son posiciones jurídicas
fundamentadas directamente en la Constitución, que prescriben
que un sujeto activo (el individuo) tiene derecho a
obtener de un sujeto pasivo (el Legislador) una prestación
determinada (el objeto). Los derechos prestacionales derivados
son, paralelamente, posiciones jurídicas fundamentadas en
laboral", "las vacaciones periódicas retribuidas para los trabajadores" (art.
40), "el régimen público de la seguridad social para todos los ciudadanos"
(art. 41) y "las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa
de los intereses económicos" (art. 52).
294 Cfr, M. B o r o w s k i. "Grundrechtliche Leistungsrechte", en Jahrbuch des
offentlichen Rechts, n.° 49,2001; L ü c k e. "Soziale Grundrechte", cit., pp. 31 y ss.

489
las leyes que desarrollan las disposiciones constitucionales,
según las cuales un sujeto activo (el individuo) tiene derecho
a obtener de un sujeto pasivo (la Administración) una cierta
prestación (el objeto) fijado por la ley. Dado su rango legal,
los derechos sociales derivados no son relevantes en general
desde la perspectiva de la vinculación del Legislador.
Sin embargo, el Legislador está vinculado de todos modos
por el principio de igualdad en la creación y en el reparto
del ejercicio de estos derechos derivados. El principio de
igualdad y los enunciados constitucionales de derechos de
prestación confluyen en esta dirección para configurar un
derecho subjetivo de igual participación en los derechos
prestacionales derivados295.
Los derechos prestacionales originarios representan las
posiciones iusfundamentales vinculantes para el Legislador
que se desprenden de las disposiciones de derechos prestacionales.
El objeto de estas posiciones es un deber de legislar.
En el engranaje del Estado democrático constitucional, el
Legislador es el órgano dotado de la capacidad para crear la
infraestructura administrativa y para apropiar los recursos
correspondientes que luego la Administración empleará,
a fin de llevar a cabo las prestaciones dirigidas a satisfacer
las necesidades básicas de los individuos amparadas por
los derechos prestacionales. De acuerdo con la teoría de las
posiciones jurídicas definitivas, los derechos prestacionales
imponen al legislador el deber de legislar para disponer los
medios tendientes a satisfacerlos, deber que es correlativo
por lo menos a dos derechos subjetivos que se atribuyen al
individuo: el derecho a obtener del Legislador al menos un
295 Cfr. sobre este aspecto, N e u m a n n . "Sozialstaatsprinzip", cit., p. 97;
S c h w a b e . Grundkurs Staatsrecht, cit., pp. 113 y ss.; R u p p . "Vom Wandel der
Grundrechte", cit., p. 181; G o m e s C a n o t il h o . Direito constitucional e teoría da
ConstituigSo, cit., pp. 374 y 436; W e b e r . "L'État social et les droits sociaux en
r fa" , cit., p. 685; C a s c a jo C a st r o . La tutela constitucional de los derechos sociales,
cit., p. 48.

490
grado mínimo de actividad legislativa y el derecho a que la
legislación establezca las condiciones idóneas para satisfacer
sus necesidades básicas, es decir, el derecho a recibir un mínimo
existencial. El individuo está dotado, por consiguiente, del
derecho a exigir inmediatamente por lo menos una actividad
mínima del Legislador y del derecho a que las leyes que se
expidan en ejercicio de esa actividad dispongan las condiciones
necesarias para garantizar las prestaciones tendentes
a satisfacer el mínimo existencial. Correlativamente, está
prohibida la inactividad legislativa y la desatención del mínimo
existencial. La vulneración de estas prohibiciones tiene
como consecuencia la inconstitucionalidad por omisión296.
Por último, de acuerdo a la tesis de las posiciones jurídicas
definitivas también debe adscribirse a las cláusulas
de derechos prestacionales una prohibición de retroceso
social. En virtud de esta prohibición, al Legislador le está
vedado desmontar las medidas que ha adoptado para
desarrollar los derechos prestacionales. Esto quiere decir
que la legislación de desarrollo de estos derechos es irreversible;
que cuando los derechos prestacionales adquieren
un determinado grado de realización no puede haber una
involución que parta de decisiones legislativas. A su vez, a
esta prohibición corresponde un derecho individual, exigible
ante los tribunales, y que funciona de manera similar a los
derechos adquiridos de la doctrina civilista. Los individuos
beneficiarios de las prestaciones estatales tienen derecho a
seguir disfrutando de ellas, y por tanto, pueden instaurar
pretensiones de inconstitucionalidad en contra de las leyes
que intenten desarticularlas.
De todas maneras, casi siempre se ha sostenido en la
doctrina que el derecho al no retroceso social está ceñido
296 G o m es C a n o t il h o . Direito constitucional e teoría da Constituigao, cit., pp. 440
y ss. Sobre el derecho a un mínimo esencial de los derechos sociales, P r ieto
S a n c h Is. " L o s derechos sociales", cit., pp. 43 y ss.

491
solo a aquellas prestaciones estatales que están dirigidas a
satisfacer el "contenido esencial" de los derechos prestacionales.
De este modo, el Legislador podría dar marcha atrás en
relación con todos los aspectos accidentales de estos derechos
que hubiesen sido desarrollados, pero no en cuando a las
prestaciones correlativas al contenido esencial. La única
manera aceptable en que estas prestaciones básicas podrían
ser desarticuladas sería mediante una sustitución por otros
mecanismos alternativos o compensatorios. Lo que se busca
a la postre no es una perpetuidad de los medios, xmstatu quo
de las estrategias, sino una garantía estable para el núcleo
irreductible de los derechos prestacionales297.
Hasta aquí los planteamientos de la teoría de los derechos
prestacionales como posiciones definitivas. El gran mérito
de esta teoría reside en su denodado intento por articular la
dimensión normativa de los derechos prestacionales como
un conjunto de normas iusfundamentales adscritas dirigidas
al Legislador, al cual corresponde una variada gama
de relaciones jurídicas tridimensionales. De esta forma,
los enunciados constitucionales que tipifican los derechos
prestacionales dejan de ser principios políticos o directrices
morales, y se constituyen en auténticos mandatos jurídicamente
exigibles. Esta teoría deja claro que, a pesar de que
deba reconocerse al Legislador una libertad de configuración
de los derechos prestacionales, esta libertad debe respetar
el mínimo esencial exigido por estos derechos, que se concreta
en: un mínimo de actividad legislativa, la satisfacción
del mínimo existencial y el derecho al no retroceso en las
prestaciones correspondientes a este mínimo existencial298.
Sin embargo, el carácter definitivo que esta teoría predica
de las posiciones iusfundamentales prestacionales origina
297 G o m es C a n o t il h o . Direito constitucional e teoría da Constituigño, cit., p. 321.
298 G o m es C a n o t il h o . "Metodología 'fuzzy' y 'camaleones normativos' en la
problemática actual de los derechos económicos, sociales y culturales", cit.,
pp. 45 y ss.

492
diversas dificultades. La primera de estas se refiere a la prohibición
de total inactividad legislativa. Es bastante claro que
un entendimiento de los derechos prestacionales como normas
prohíbe la inactividad legislativa absoluta. No obstante, si se
concibe esta prohibición como una norma definitiva, irrestringible,
y no solo como una norma prima facie, se elimina por
completo la competencia legislativa para decidir acerca de la
oportunidad de la acción dirigida a satisfacer las necesidades
conexas a los derechos prestacionales. Debe reconocerse que
la oportunidad de la intervenciones en el mundo de la política
y de la economía es un factor que determina la efectividad de
las estrategias que se llevan a la práctica. Es posible que en una
precisa situación sea políticamente aconsejable la inactividad
legislativa, es decir, que la pasividad esté fundamentada. Por
esta razón, parece más conveniente reconstruir la prohibición de
inactividad como una prohibición prima facie, que en principio
debe cumplirse, a menos que exista una razón más fuerte para
lo contrario, y solo mientras esta razón subsista.
Por otra parte, la tesis de las posiciones jurídicas definitivas
incurre también en el problema del esencialismo.
Este problema hace alusión a la dificultad para determinar
a priori, únicamente mediante la lectura de las disposiciones
constitucionales, aquello que pueda constituir el contenido
esencial de los derechos prestacionales. En otros términos,
como ha explicado L. P r in c ipa to en una crítica a una sentencia
de la Corte Constitucional italiana sobre el derecho a la
salud, no es evidente a partir de qué criterios puede identificarse
cuáles son aquellas posiciones jurídicas radicadas
en cabeza de los particulares que conforman el contenido
mínimo de los derechos prestacionales, que son esenciales
para realizar su dignidad humana y por eso son "necesarios
e inviolables”299. El mínimo existencial es "indeterminado", y
299 L. P r in c ipa t o . "II diritto costituzionale alia salute: molteplici facoltá piú o
meno disponibili da parte del legislatore o differenti situazioni giuridiche
soggettive?", en Giur. cost., n.° 4,1999, p. 2511.

493
no hay demasiados criterios seguros para eliminar a priori
esta indeterminación. Además, la doctrina de las posiciones
definitivas no aclara si el mínimo esencial se predica del
fin (del objetivo social que se pretende alcanzar) o de los
medios legislativos que se puedan adoptar para el efecto.
En todo caso, la indeterminación de la idea de contenido
esencial abarca los dos aspectos. No existen criterios seguros
para establecer aquello que constituye la esencia del fin.
Del mismo modo, así se pudiera reconocer la esencia del
fin, subsiste el problema de definir cómo conocer a priori
cuáles son las mejores estrategias legislativas (los mejores
medios) para conseguir esa esencia del fin. De un lado,
el juicio acerca de estas estrategias depende de variables
económicas que casi nunca ofrecen certezas o fórmulas
seguras. La confianza en la intuición de los jueces, presente
en la idea de contenido esencial, no puede desmentir el
hecho de que la elección entre estrategias de acción social
para alcanzar los mínimos de los derechos es más bien un
asunto de la ciencia económica, para cuya evaluación está
más legitimado el Legislador.
A lo anterior se añaden tres objeciones adicionales. En
primer término, que la idea de un contenido esencial, diferenciado
de un contenido no esencial o accidental, lleva
a una paradoja. La paradoja es la siguiente: el contenido
esencial es indisponible por el Legislador, a diferencia
del contenido accidental que es disponible; ahora bien,
si el contenido accidental es disponible, ¿por qué ha de
considerarse parte del derecho fundamental?; ¿no hemos
afirmado antes que precisamente el criterio definitorio de
los derechos fundamentales es su capacidad para vincular al
Legislador?; si esto es así, ¿cómo puede formar parte de un
derecho fundamental, un contenido que no sea vinculante
para el Legislador?
Otra de las objeciones señala que aunque el contenido
esencial no fuera a priori indeterminado, aunque se pudiera
saber a ciencia cierta cuáles son las posiciones jurídicas que

494
lo constituyen, puede que en ciertos casos existan algunas
razones que impidan o desaconsejen cumplir este contenido
esencial. La teoría de las posiciones jurídicas definitivas
afirma retóricamente que cada derecho prestacional tiene
un núcleo que en todo caso debe ser realizado. Este aserto,
no obstante, olvida que el Legislador no está vinculado
a cada derecho considerado de manera aislada, sino a la
Constitución en su conjunto y que, por consiguiente, puede
haber derechos, bienes y fines incompatibles, razones constitucionales
que impidan que el núcleo esencial de un determinado
derecho sea garantizado en una precisa situación.
Si se sigue la teoría de las posiciones jurídicas definitivas,
por ejemplo, se presentarían en el derecho constitucional
incluso colisiones irresolubles entre derechos fundamentales.
Estas colisiones tendrían lugar cuando el Legislador
estuviera vinculado por dos exigencias contradictorias, que
se derivaran de los núcleos esenciales pertenecientes a dos
derechos distintos. Si estas exigencias se consideraran como
el objeto de dos posiciones iusfundamentales definitivas,
se generaría una colisión imposible de resolver, pues el
Legislador no puede cumplir dos exigencias definitivas,
que a la vez sean contradictorias entre sí. En este sentido,
la doctrina y la jurisprudencia han acuñado la afirmación
según la cual los derechos prestacionales, en todo su ámbito
normativo -que incluye también lo que pueda designarse
como contenido esencial-, están sometidos a la "reserva de
lo posible"300. Aquí no debe entenderse solo lo posible desde
el punto de vista presupuestario o fáctico, sino también lo
300 La expresión “reserva de lo posible" fue acuñada por el Tribunal Constitucional
alemán en la BVerfGE 33, pp. 303 y ss. Allí sostuvo que los derechos sociales
estaban sometidos a la reserva de lo posible, “en el sentido de lo que el individuo
de manera razonable puede pretender de la sociedad" (p. 333). Cfr. sobre este
concepto, W. M a r t e n s . "Grundrechte im Leistungstaat", en v v d s ír l , n.°
30, 1972, p. 31. También H a b e r le . "Grundrechte", cit., p. 139. Asimismo,
N e u m a n n . "Sozialstaatsprinzip", cit., p. 94. N e u m a n n añade a la reserva
de lo posible, la reserva de lo deseado, con lo cual quiere expresar que la

495
posible jurídicamente, es decir, en relación con las exigencias
de otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela.
En la vida ordinaria de cada sociedad puede haber razones
de igual rango que los propios derechos prestacionales
que impidan fundadamente que, en ciertas circunstancias
determinadas, se realice aquello que algunos pudiesen
identificar como su contenido esencial.
A su vez, también es preciso reconocer que el derecho
al no retroceso social con relación al núcleo esencial de los
derechos prestacionales es únicamente una posición jurídica
prima facie, que en ocasiones puede ser restringida en razón
de otros bienes constitucionales que tengan prioridad en el
caso concreto. El legislador debe tener libertad para decidir
acerca de las estrategias que utiliza para intentar satisfacer
las diversas finalidades sociales que la Constitución le
impone. La labor de propender hacia todos estos objetivos
podría verse gravemente dificultada en determinados casos,
si el Parlamento estuviera compelido a regular problemas
sociales de hoy con soluciones de ayer301. Como consecuencia,
debe entenderse que el derecho al no retroceso social es
una posición prima facie, que admite restricciones, siempre
y cuando estas sean proporcionadas302.
Por último, en contra de la noción de contenido esencial
cabe objetar que despojaría de carácter obligatorio a los
derechos adscritos a las disposiciones de derechos prestacionales
que se encuentran por fuera de ese núcleo mínimo.
La consecuencia de esta supresión del carácter normativo
sería que en la zona "accidental" del contenido de los deeficacia
de los derechos sociales también depende de las demás razones que
el Legislador deba articular en la configuración del orden social.
301 Ibíd., p. 97; C a s c a jo C a s t r o . La tutela constitucional de los derechos sociales, cit.,
pp. 42 y ss.; C a r r il l o . "La eficacia de los derechos sociales", cit., p. 70.
302 El propio G o m e s C a n o t il h o lo reconoce: cfr. "Metodología 'fuzzy' y
'camaleones normativos' en la problemática actual de los derechos
económicos, sociales y culturales", cit., p. 47.

496
rechos prestacionales, por así decirlo, estarían permitidas
cualquier tipo de restricciones, incluso las desproporcionadas,
irracionales, abruptas o injustificadas. Fuera de lo
"esencial para la dignidad humana" se permitiría cualquier
tipo de intervención legislativa, lo no esencial de los derechos
quedaría por entero al albur del Legislador, a su plena
discrecionalidad.
2.2.I.5. Las normas iusfundamentales de prestación como
normas que estatuyen posiciones jurídicas prima facie
Tesis 14. Estas objeciones a la tesis de las posiciones
definitivas llevan a concluir que las disposiciones de
derechos prestacionales deben concretarse más bien en
normas adscritas y en posiciones iusfundamentales con
carácter prima facie.
De acuerdo con esta concepción, y a propuesta por R. A l e x y 303 y
desarrollada luego de manera exhaustiva por M. B o r o w s k i304,
los enunciados de los derechos fundamentales prestacionales
dan lugar a normas y posiciones prima facie, que admiten
restricciones legislativas, siempre y cuando sean proporcionadas.
Estas restricciones pueden estar justificadas en
razón de las limitaciones económicas, y además, en razón
de las exigencias que se desprenden de otros derechos fundamentales,
sociales, democráticos o de libertad, o de otros
bienes constitucionales. Desde esta perspectiva, el principio
de proporcionalidad actúa como criterio definitorio de la
vinculación que emana de los enunciados de los derechos
prestacionales. El análisis de proporcionalidad de las restricciones
a estos derechos indica si, en los casos concretos,
las posiciones iusfundamentales en que se concretan estos
303 A l e x y . Teoría dé los derechos, cit., p. 494.
304 B o r o w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, cit., pp. 137 y ss.

497
derechos valen solo prima facie, o si también valen de manera
definitiva. Este tipo de análisis de proporcionalidad recibe
el nombre de prohibición de protección deficiente (Untermafiverbot).
Su estructura es muy similar a la del principio
de proporcionalidad que se aplica para el control de las
intervenciones legislativas en los derechos de defensa (el
Übermafiverbot). Una y otra figura solo difieren en algunos
aspectos que mencionaremos al final del Capítulo Sexto.
2.2.2. Las normas de prestación adscritas a derechos
fundamentales democráticos y de libertad
Una segunda proyección de la teoría del Estado Social en
el ámbito de los derechos fundamentales consiste en la
posibilidad de fundamentar normas y posiciones jurídicas
de prestación adscritas a los derechos democráticos y a
los clásicos derechos fundamentales de libertad. Como ya
hemos señalado, la doctrina del Estado Social reconoce que
la libertad jurídica y la libertad de participación política
se vacían de contenido sin las posibilidades tácticas para
ejercerlas. De este postulado se desprende que los derechos
fundamentales políticos y los derechos de libertad
adquieren una dimensión prestaciónal305, en virtud de la
cual se reconoce que, junto a las normas que prescriben
derechos a la obtención de efectos jurídicos (en el caso de
los derechos democráticos) y abstenciones estatales (en el
caso de los derechos de libertad), ellos dan lugar también a
305 En este sentido, por ejemplo, S c h n e id e r señala que "cada derecho fundamental
tiene una faceta de derecho a prestaciones s o c i a l e s "Peculiaridad y función",
cit., p. 144. Igualmente, P. H á b e r l e . "Recientes desarrollos sobre derechos
fundamentales en Alemania", en D&L, n.° 1,1993, pp. 149 y ss. En la doctrina
norteamericana, S. H o l m e s y C . R . S u n s t e in . The Cost of Rights. Why Liberty
Depends on Taxes, Norton, Nueva York, Londres, 1999, pp. 35 y ss. En la
doctrina española, C a r r il l o . "La eficacia de los derechos sociales", cit., p.
69; y J. L. R e q u e jo P a g é s. "Derechos de prestación", en Enciclopedia Jurídica
Básica, t. ii, pp. 2390 y 2391.

498
normas adscritas que imponen al Legislador determinadas
prestaciones. Desde este punto de vista, el principio del
Estado Social se opone al entendimiento de los derechos
políticos y de libertad exclusivamente como derechos de
abstención, preconizado por la teoría liberal. Las disposiciones
iusfundamentales devienen, simultáneamente, fuente
de deberes legislativos de abstención y de acción. Cuando
se concretan en deberes de abstención establecen una inmunidad
del individuo frente al Estado, que se proyecta en
primer lugar como una inmunidad frente a la legislación;
al paso que cuando se concretan en posiciones jurídicas de
prestación, estos derechos atribuyen al Legislador, como
sujeto pasivo, deberes de protección de la posibilidad de
ejercicio real de las libertades y de la salvaguardia efectiva
de los derechos fundamentales relacionados con los bienes
de la personalidad306.
El Estado debe llevar a cabo diversas prestaciones para
satisfacer los deberes de protección que le vienen atribuidos
a partir de la faceta prestacional de los derechos fundamentales
democráticos y de libertad. Este conjunto genérico de
deberes de protección o de deberes de prestación puede
descomponerse a su vez, como propone A l e x y , en los
deberes de protección en sentido estricto, los deberes de
organización y procedimiento, y los deberes de prestación
en sentido estricto307. A estos deberes corresponden, en re-
306 Esta doble vinculación que emana de los derechos fundamentales ha sido
reconocida de modo expreso por el Tribunal Constitucional: "de la obligación
del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la
obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional
protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de
contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan [...].
Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales
'los impulsos y líneas directivas', obligación que adquiere especial relevancia allí
donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos
para su d e fe n s a s t c 53/1985, F. J. 4o. En la doctrina alemana, I s e n s e e. "Das
Grundrecht ais Abwehrrecht und staatliche Schuzpflicht", cit., p. 145.
307 A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 435 y ss.

499
laciones jurídicas triádicas, los derechos individuales a la
protección, a la organización y al procedimiento, así como
los derechos de prestación en sentido estricto.
Las normas que establecen derechos de prestación en
sentido estricto, adscritos a las libertades y a los derechos
democráticos, revisten la misma estructura que las normas
de prestación derivadas de las disposiciones de derechos
prestacionales, discutidas en el epígrafe anterior. Dichas
normas no pueden concebirse como normas definitivas o
irrestringibles, porque deben integrarse en la constelación
de derechos y de bienes constitucionales, en la cual a veces
prevalecen otras exigencias que juegan en contra. Estas
normas, entonces, solo tienen una validez iprima facie. Su
objeto es una acción, una prestación legislativa de proveer
a un individuo o a un grupo de individuos de los medios
materiales necesarios para ejercer sus libertades y sus
derechos políticos de manera efectiva. A cada derecho de
libertad se puede adscribir un sinnúmero de estas prestaciones,
que en principio únicamente tienen validez prima
facie. Su validez definitiva depende, como se mostrará en la
Segunda Parte, de la relación de precedencia que, mediante
el principio de proporcionalidad, se pueda construir entre
ellas y las razones que jueguen en contra. Entre las razones
que pueden jugar en contra cuentan no solo la abundancia
o escasez de recursos, o las exigencias que se deriven de
otros derechos fundamentales, sino el necesario respeto del
ámbito de apreciación del Legislador.
Las normas que prescriben derechos a organización y
procedimiento, que se adscriben a las libertades y a los derechos
democráticos, tienen también una estructura similar
a las normas de derechos prestacionales en sentido estricto.
Estas normas imponen al Legislador la obligación de crear
sistemas de normas para la obtención de un resultado308.
308 Cfr. ibíd., p. 457.

500
Mediante dichos sistemas de normas se trata de diseñar
organizaciones burocráticas, establecer procedimientos,
asignar recursos y fijar directivas de interpretación para
la obtención de una finalidad. Su finalidad consiste en el
aseguramiento del ejercicio efectivo de las libertades y de
los derechos políticos. Al igual que las normas de prestación,
las de organización y procedimiento tampoco pueden ser
entendidas como normas definitivas, sino como normas y
posiciones iusfundamentales provistas de validez prima facie.
Los deberes de protección en sentido estricto, por su
parte, tienen que ver con uno de los temas más debatidos
de la dogmática de los derechos fundamentales: la llamada
eficacia horizontal o el efecto frente a terceros que despliegan
los derechos ("Drittwirkung"). Para algunos autores, esta
eficacia horizontal constituye una de las más trascendentes
repercusiones de la irrupción de la teoría del Estado Social
en el ámbito de los derechos fundamentales. En virtud de
dicha eficacia, el Estado adquiere el deber de proteger las
libertades de los particulares de la influencia de los grupos
de intereses o poderes privados que componen la sociedad309.
Dicho de manera muy general, se trata de que los derechos
fundamentales cobren virtualidad también en las relaciones
entre los particulares. Para tal fin, las libertades -incluidas
las libertades políticas- adquieren una dimensión objetiva310,
por efecto de la cual irradian sus contenidos en el resto del
orden jurídico y fundamentan deberes de protección en
cabeza de los poderes públicos311.
309 D e V e g a . "La crisis de los derechos fundamentales", cit., p. 129.
310 H a b e r l e . "Grundrechte", cit., pp. 159 y ss. Cfr. entre muchas otras, stc
25/1981, F.J. 5o.
311 Cfr. sobre la fundamentación de los deberes de protección en la dimensión
objetiva de los derechos de libertad, E. K le in . "Grundrechtliche Schtuzplicht
des Staates", en n jw , n.° 27, 1989, pp. 1640 y ss.

501
La doctrina de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales ("Drittwirkung der Grundrechte”) ha dado
lugar, tanto en Alemania como en España, a dos grandes
discusiones: una de índole procesal y la otra de naturaleza
sustancial312. La discusión de índole procesal se refiere al
problema de establecer si es viable emplear el recurso de
amparo para proteger los derechos fundamentales de los
ataques provenientes de terceros, a pesar de que la l o t c
solo prevea su uso en contra de actos de los poderes públicos.
La discusión sustancial, por su parte, se ha trabado
entre la tesis de la eficacia directa y la tesis de la eficacia
indirecta de los derechos fundamentales. En el aspecto de
esta polémica que atañe a nuestro tema de investigación,
se trata de establecer si el deber de protección atribuido al
Estado debe ser acometido principalmente por el Legislador
o por el juez ordinario. Para la teoría de la eficacia directa,
los derechos fundamentales valen de modo inmediato en
las relaciones entre particulares, las vulneraciones a los
derechos pueden provenir tanto de los poderes públicos
como de los particulares, y por tanto, el juez ordinario los
debe proteger en cualquier controversia que esté llamado a
resolver, inclusive más allá de lo establecido por la ley. De
este modo, es el juez quien hace efectiva la protección que
emana de los derechos fundamentales, con independencia
de si el Legislador ha expedido normas con dicha finalidad.
El juez puede intervenir en la autonomía privada para hacer
312 Cfr. sobre estas discusiones en España, J. M. B il b a o U b il lo s. ha eficacia de
los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997: sobre la discusión procesal, pp. 82 y ss., 135 y ss.; y sobre la discusión
sustancial, pp. 270 y ss. P e d r o d e V e g a G a r c ía . "Dificultades y problemas
para la construcción de un constitucionalismo de la igualdad", en Anuario
de Derecho Constitucional y Parlamentario, n.° 6, 1994, pp. 41 y ss.; P. C r u z
V il l a l ó n . "Derechos fundamentales y derecho privado", en Id . La curiosidad
del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 226 y ss.

502
actuar los derechos fundamentales en el campo que tradicionalmente
había estado reservado a la órbita individual.
Para la teoría de la eficacia indirecta, en cambio, los deberes
de protección que emanan de los derechos fundamentales
están atribuidos sobre todo al Legislador. Las leyes concretan
los mecanismos de salvaguardia de las libertades frente a
las injerencias de los particulares, y el juez debe atenerse en
todo caso a lo que prescriban estas leyes, debe interpretarlas
y aplicarlas, eso sí, de acuerdo con la Constitución. Si se
sigue esta segunda teoría, la vulneración de los derechos
fundamentales no procedería nunca del mundo privado,
sino de las omisiones estatales, parte de las cuales son las
omisiones legislativas.
Aquí importa subrayar que tanto la tesis de la eficacia
directa como la tesis de la eficacia indirecta coinciden al
reconocer que los derechos de libertad y los derechos de
participación política fundamentan normas adscritas que
establecen deberes de protección cuyo destinatario es el
Legislador313. La tesis de la eficacia directa no niega la
existencia de estos deberes, sino que proclama que el juez
ordinario debe aplicar los derechos fundamentales más allá
de lo regulado por el Legislador. En todo caso, los deberes
legislativos de protección revisten la misma estructura que
los demás deberes de prestación. Son deberes de legislar, de
crear sistemas normativos de defensa de la libertad de los
individuos frente a las amenazas de los demás particulares
(piénsese en sistemas normativos tan variados como los
códigos penales, los estatutos de protección del trabajador,
313 El hecho de que en todo caso existen deberes de protección radicados en
cabeza del Legislador, quien debe ser la primera fuente de garantías de
los derechos fundamentales de los particulares en las relaciones privadas,
ha sido reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional. Cfr. stc
53 /1985, F. J. 4o; a t c 382 /1992, F. J. 3o. En este último auto, el Tribunal también
perfila las caracterísitcas de la protección que deben prodigar los jueces.

503
o de la parte débil en los contratos civiles)314 y de los demás
Estados (como en los sistemas de protección diplomática)315.
También se ha polemizado en la doctrina sobre la índole
dogmática de los deberes de protección en sentido estricto.
Al igual que ocurre en cuanto concierne a los derechos prestacionales,
la discusión se traba entre quienes acentúan el
carácter de mandatos objetivos de estos deberes316, quienes
los consideran como posiciones jurídicas definitivas que
valen solo en relación con algunos contenidos mínimos317,
y quienes los entienden como posiciones jurídicas prima
facie3W. Sobre este tema son también pertinentes los argumentos
expuestos atrás, acerca de la índole de las normas
adscritas a los derechos fundamentales de prestación. Si los
deberes de protección se entienden solo como mandatos
objetivos, se les termina expropiando su carácter jurídico,
devienen deberes morales carentes de exigibilidad. Pero
si se comprenden como posiciones jurídicas definitivas se
incurre en el criticado problema del esencialismo, por una
parte, y por otra se corre el riesgo de atribuir al Tribunal
Constitucional un expediente para suplantar al Legislador
en su función de protección. Como bien ha observado A.
J u l io E st r a d a 319, los deberes de protección pueden ser satisfechos
con la adopción de una amplia gama de medidas
314 H. P. S c h n e id e r . "Artikel 12 GG - Freiheit des Berufs und Grundrecht der
Arbeit", en W D stR L , n.° 43,1985, p. 35; N e u m a n n . "Sozialstaatsprinzip", cit.,
p. 98; A le x y . Teoría de los derechos, cit., p. 435.
3 1 5 I s e n s e e. "Das Grundrecht ais Abwehrrecht und staatliche Schuzpflicht", cit.,
pp. 211 y ss.
316 Ibíd., pp. 186 y ss. I s e n s e e reconstruye los deberes de protección
fundamentalmente como tareas del Estado, aunque reconoce también que
en algunas ocasiones pueden dar lugar a derechos subjetivos de protección
(esto último en la p. 192).
317 P. B a d u r a . Staatsrecht: Systematische Erlauterung des Grundgesetzes der
Bundesrepublik Deutschland, Beck, Múnich, 1986, pp. 79 y ss.
318 A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 440 y ss.
319 A. J u l io E s t r a d a . La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pp. 91 y ss.

504
para contrarrestar apropiadamente las intromisiones de
terceros en la libertad. El Legislador es quien en principio
tiene la competencia para elegir una o varias de entre las
medidas posibles. Cuando los deberes de protección se
concretan en posiciones definitivas se hace trasladar esta
competencia de elección de la sede legislativa a la sede
interpretativa del Tribunal Constitucional. En razón de
este inconveniente desplazamiento competencial y del ya
referido problema del esencialismo ha de considerarse, por
tanto, que los deberes de protección son posiciones jurídicas
prima facie, que se convierten en posiciones definitivas solo
después de haber sido ponderadas a la luz del principio
de proporcionalidad, con las exigencias que se derivan de
la autonomía privada, de las libertades de los particulares
implicadas en cada caso y del principio democrático, que
impone el respeto de un ámbito de apreciación legislativa.
Una ponderación semejante funciona de acuerdo con las
reglas que enunciaremos en el Capítulo Sexto.
C o n c l u s ió n d e l c a p ít u l o t e r c e r o
El objetivo del Capítulo Tercero ha sido intentar establecer
si las teorías materiales de los derechos fundamentales
ofrecen un criterio capaz de determinar, de modo plausible
y cabal, el contenido normativo que de estos derechos
emana hacia el Legislador. Las teorías materiales, en sus
diferentes versiones, pretenden fundamentar las normas
iusfundamentales adscritas mediante la interpretación de
las disposiciones iusfundamentales a la luz de un sistema
ideológico concreto. Es así como las teorías liberales, que propugnan
un Estado abstencionista, fundamentan sobre todo
normas adscritas que prescriben abstenciones al Legislador.
Las teorías democráticas, que preconizan la participación
de los ciudadanos en la configuración del orden jurídico y
social, defienden la concreción de los enunciados iusfundamentales
básicamente en normas adscritas que prescriben

505
derechos a obtener un determinado efecto jurídico, una vez
que hayan sucedido ciertos actos de participación política.
Las teorías del Estado Social, por último, conciben un Estado
que atiende a las necesidades básicas de los individuos, y
por tanto traducen las cláusulas de derechos en normas que
imponen el cumplimiento de determinadas prestaciones.
Estas teorías han sido expuestas, casi siempre de modo
fragmentario, por un extenso catálogo de autores. Por esta
razón, la reconstrucción que hemos ofrecido de ellas es en
gran parte producto de una síntesis bastante simplificadora.
De todas formas, frente a cada una de estas teorías hemos
intentado mostrar las siguientes conclusiones:
Tesis 15. Que las teorías materiales son imprescindibles a
la hora de determinar el contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el Legislador, porque dichas
teorías fundamentan tres tipos de posiciones jurídicas
en que se concretan las disposiciones iusfundamentales:
los derechos de defensa, los derechos de prestación y los
derechos a la obtención de efectos jurídicos relativos a la
participación de los ciudadanos en la toma de decisiones
políticas.
Tesis 16. Que las teorías materiales fundamentan este tipo
de posiciones jurídicas basadas en un principio material
determinado, relacionado con los elementos del concepto
de persona presupuesto por el Estado Constitucional.
La teoría liberal fundamenta los deberes de abstención,
sobre todo en la capacidad de ser racionales y de ser
razonables que tienen los individuos, es decir, en la facultad
de cada quien para trazarse sus propios objetivos y
para cooperar socialmente. La teoría democrática, por su
parte, se sustenta en la capacidad de discernimiento del
sujeto y en las facultades de participación del hablante
en la discusión política, implícitas en ella. En fin, la teoría
del Estado Social basa sus alcances en la noción de

506
las necesidades básicas que el individuo debe satisfacer
para llevar una existencia digna y para poder ejercer sus
libertades y sus derechos políticos.
Tesis 17. Que las posiciones jurídicas fundamentadas
por las teorías materiales no pueden entenderse como
correlativas de modo exclusivo a ciertas disposiciones.
Es un error pensar, por ejemplo, que los derechos de
libertad solo dan lugar a posiciones de defensa y que las
posiciones de defensa solo corresponden a los derechos
de libertad. Nuestra tesis es, por el contrario, que a toda
disposición iusfundamental pueden ser adscritas, en la
medida que su específico campo de referencia semántico
lo posibilite, posiciones de defensa, democráticas y
prestacionales.
Tesis 18. Que las normas adscritas y las posiciones jurídicas
derivadas de las teorías materiales no pueden comprenderse
como posiciones definitivas, es decir, absolutas, en
el sentido de posiciones irrestringibles o inderrotables.
Habría dos maneras de considerar a estas posiciones
como definitivas: integrándolas en todo el contenido del
derecho fundamental, observado de manera amplia, o
integrándolas tan solo en el contenido esencial del derecho.
A nuestro modo de ver, las dos maneras llevan
a problemas irresolubles. No es viable pensar que todo
el contenido de los derechos está compuesto por posiciones
definitivas, porque muchas veces las posiciones
que emanan de un derecho, interpretado a la luz de una
teoría material, son contradictorias con las que emanan
del mismo o de otro derecho, interpretado a la luz de
otra teoría material (p. ej., los deberes de abstención
de la teoría liberal, con los derechos de actuación de
la teoría del Estado Social). Si se sostiene que todas las
posiciones iusfundamentales son definitivas, se llega al
sinsentido de afirmar que en el sistema constitucional

507
pueden existir antinomias irresolubles, es decir, que dos
normas contradictorias entre sí pueden valer al mismo
tiempo de manera definitiva. Este problema se evitaría
si se piensa que las únicas posiciones iusfundamentales
adscritas a estos derechos que valen definitivamente son
aquellas que integran el núcleo esencial del derecho. Sin
embargo, con este expediente se evita un inconveniente
para dar pie a otro, pues es necesario diseñar un criterio
para definir qué normas y posiciones pertenecen al
núcleo esencial del derecho y qué normas y posiciones
están excluidas del mismo.
Tesis 19. Como consecuencia de lo anterior, las normas
y posiciones que se derivan de la interpretación de las
disposiciones iusfundamentales a la luz de las teorías
materiales, solo pueden ser consideradas como normas
y posiciones con validez prima facie.
De esta última conclusión se desprenden importantes
repercusiones desde el punto de vista de la hipótesis de
trabajo de esta investigación. Las normas y posiciones iusfundamentales
solo pueden considerarse vinculantes para
el Legislador si valen de manera definitiva. El Tribunal
Constitucional únicamente puede declarar inconstitucional
una ley en relación con un derecho fundamental cuando
la ley haya transgredido una norma iusfundamental definitiva.
Ahora bien, para que las normas iusfundamentales
valgan de manera definitiva es necesario que el Legislador
no intervenga en ellas, o bien que las intervenciones legislativas
sean declaradas inconstitucionales por incumplir las
exigencias del principio de proporcionalidad.

CAPÍTULO CUARTO
LOS CRITERIOS PROVENIENTES DE LAS TEORÍAS
ESTRUCTURALES DE LA VINCULACIÓN DEL LEGISLADOR
A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Sum ario: i. Las teorías del contenido esencial de los derechos
fundamentales. 1. La teoría espacial-absoluta del contenido
esencial. 2. La teoría mixta del contenido esencial. 3. La teoría
temporal-absoluta del contenido esencial, n. Las teorías internas
de los derechos fundamentales. 1. La teoría del análisis del
ámbito normativo de Fr. Müller. 2. La teoría interna defendida
por I. de Otto. 3. La teoría interna propugnada por J. Habermas.
4. Crítica a la teoría interna de los derechos fundamentales.
4.1. La comparación entre la teoría interna y la teoría
del principio de proporcionalidad. 4.1.1. Los fundamentos
filosóficos y políticos de las teorías interna y externa. 4.1.2. La
argumentación en el enjuiciamiento de las leyes de intervención
en los derechos fundamentales, desde la óptica de las teorías
interna y externa. 4.1.3. La posibilidad de establecer cargas de
argumentación, desde la perspectiva de las teorías interna y
externa. 4.2 La comparación entre la aplicación del principio
de proporcionalidad y la teoría de la norma adecuada de K.
Günther. 4.3. El empleo del principio de proporcionalidad y el
carácter deóntico de los derechos fundamentales. Conclusión
del Capítulo Cuarto.
Los criterios estructurales buscan determinar el contenido
de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador,
a partir de un análisis de su estructura. Esto no quiere
509

510
decir que los criterios estructurales sean ideológicamente
neutrales, o que no tengan ningún nexo con los contenidos
materiales de los derechos. Como ya hemos afirmado en
las conclusiones del epígrafe anterior, los criterios estructurales
no pueden prescindir de los elementos materiales
que resultan de las teorías liberal, democrática y del Estado
Social. La principal virtud de los criterios estructurales
consiste justamente en que ellos consiguen integrar estos
elementos materiales y axiológicos, que muy a menudo se
contraponen entre sí en la fundamentación de las normas
iusfundamentales adscritas. Lo estructural intenta armonizar
lo material, reducir sus tensiones.
Por otra parte, es pertinente advertir que todos los criterios
estructurales que veremos a continuación también
tienen un fundamento material o, por así decirlo, un sustrato
axiológico. Ni siquiera aquello que se pretende analítico o
estructural puede proclamarse por definición como imparcial,
aséptico, objetivo por entero o neutral. Lo que ocurre es
que la fundamentación material de los criterios estructurales
no está emparentada con las ideologías liberal, democrática
o del Estado Social, sino con una determinada concepción
estructural de la Constitución como fuente del Derecho,
de los derechos fundamentales como categoría dogmática,
de la legislación como fuente de configuración de tales
derechos, de la jurisdicción constitucional, del proceso de
interpretación que esta jurisdicción desarrolla, y del modo
y las posibilidades de llegar a decisiones correctas al final
de este proceso.
Según las teorías estructurales, la fundamentación de las
normas adscritas a partir de las disposiciones iusfundamentales
puede ser reconstruida y puede ser hecha inteligible e
intersubjetivamente controlable mediante la aclaración de
cuál es la estructura de tales derechos y cuál es la incidencia
que las leyes y las interpretaciones del Tribunal Constitucional
tienen en esa estructura. La idea es que de la misma
manera en que los científicos conocen la fisiología de los

511
microorganismos, la vinculación que generan los derechos
fundamentales se comprende cuando se analiza su estructura
bajo el microscopio dogmático, y cuando se detectan
las repercusiones que la legislación y la jurisprudencia
constitucional tienen en ella.
Este capítulo estará dedicado a dichos criterios estructurales
para determinar el contenido de los derechos fundamentales.
Como criterios estructurales de la vinculación
consideraremos al principio de proporcionalidad (Tercera
Parte) y a dos conjuntos de criterios alternativos: las teorías
del contenido esencial y las teorías interna o del contenido
reducido de los derechos fundamentales. Comenzaremos
por analizar las más importantes versiones de la teoría del
contenido esencial que se han propuesto en la dogmática
constitucional española. Allí veremos cuáles son los problemas
con que tropiezan estas teorías cuando intentan definir
la vinculación del Legislador a los derechos fundamentales,
y a su vez, cuáles son los elementos plausibles que estas
teorías hacen valer (i). Con posterioridad, observaremos
cómo la llamada teoría interna, o teoría del contenido reducido
de los derechos fundamentales -en las versiones de
I. d e O tto, F r . M ü l l e r y J. H a b e r m a s- , supera algunas de las
dificultades a que están expuestas las teorías del contenido
esencial. Sin embargo, seguidamente compararemos esta
teoría del contenido estricto con la teoría del principio de
proporcionalidad, para intentar mostrar por qué la aplicación
de este principio ofrece más garantías de racionalidad (n).
I. L a s t eo r ía s d e l cont e n id o e s e n c ia l
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El contenido esencial ha sido tal vez el criterio más recurrido
por la dogmática alemana y española para intentar definir
la vinculación del Legislador a los derechos fundamentales.
Esta continua alusión se comprende si se tiene en cuenta
que el concepto de "contenido esencial" ha sido tipificado

512
expresamente tanto en la Ley Fundamental de Bonn como
en la Constitución española. Así, el art. 19.2 LF establece que
“en ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en
su contenido esencial"1, al paso que el art. 53.1 CE prescribe:
"Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del
presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por
ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades...".
Con la ayuda de este criterio, la vinculación al Legislador
se define de la siguiente forma: las normas adscritas y las
posiciones iusfundamentales que resultan vinculantes para
el Legislador son aquellas que están comprendidas en el contenido
esencial de cada derecho fundamental. El problema
estriba, no obstante, en poder delimitar el ámbito de dicho
contenido esencial, es decir, en hacer explícito cuáles son
las propiedades que distinguen a este núcleo del derecho
de aquel ámbito que no lo es, y en trazar la frontera que
separa a una y otra zona. Es claro que la expresión “núcleo"
o "contenido esencial" es solo una metáfora que el derecho
ha tomado de las ciencias. Cuando una célula se observa
bajo el microscopio, por ejemplo, puede observarse su núcleo
en el medio de su citoplasma. La tesis del contenido
esencial asimila los derechos fundamentales a entidades
cuya estructura se asemeja a la de las células, para señalar
que el Legislador no puede afectar su núcleo, que este es el
límite a las decisiones políticas adoptadas en la legislación.
Sin embargo, en cuanto entes, los derechos fundamentales
carecen de substancia; ellos tienen la índole de conceptos
que existen únicamente en el lenguaje de los operadores
jurídicos, y con mayor amplitud, de los participantes en la
práctica constitucional. Como consecuencia, puede suceder
que aquella norma o posición jurídica que desde el punto
de vista de un participante pertenece al núcleo del derecho,
1 "In keinem Falle darfein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden"

513
observada a partir de la perspectiva de otro participante en
la misma práctica jurídica se encuentre fuera del contenido
esencial. La pregunta es, entonces, si existe algún criterio
capaz de esclarecer qué normas y posiciones caen dentro y
fuera del núcleo, y si este criterio logra aglutinar tanta fuerza
de convicción como para congregar un consenso social que
sirva para fundamentar las decisiones de los casos difíciles.
Los criterios definitorios del contenido esencial serán más
válidos y eficaces en la medida en que puedan explicar con
mayor sencillez y contundencia cómo se compone la substancia
que integra el núcleo de los derechos fundamentales,
y de esta forma, en la medida en que resulten más plausibles
a los ojos del conjunto de los operadores jurídicos y de la
comunidad de participantes en la práctica jurídica.
Tanto en la dogmática alemana de los derechos fundamentales
como en la dogmática española se han propuesto
un sinnúmero de criterios definitorios y explicativos de la
noción de contenido esencial. Una exploración exhaustiva de
todas las tesis -subjetivas y objetivas, absolutas y relativas,
estructuralistas y funcionalistas-esgrimidas sobre este tema
excedería las pretensiones, las posibilidades y los límites de
esta investigación2. Como consecuencia, nuestro análisis
tendrá que restringirse con fundamento en dos pautas. En
primer término, nos limitaremos a examinar las principales
teorías sobre el contenido esencial que se han expuesto en la
dogmática española, con el propósito de esclarecer el alcance
del artículo 53.1 CE. En este epígrafe solo nos valdremos de
la doctrina alemana de modo complementario, para traer a
colación, a mayor abundamiento, algunos argumentos que
sean pertinentes también en el debate español. En segundo
2 Un estudio detallado de las diferentes teorías del contenido esencial en
la dogmática alemana puede encontrarse en G a v a r a d e C a r a . Derechos
fundamentales y desarrollo legislativo, cit. Asimismo, de forma mucho más
sintética, N. K l e i n . "Grundrechte und Wesensgehaltsgarantie im besondren
Gewaltverháltnis", en d v b I, 1987, pp. 1102 y ss.

514
lugar, en la reconstrucción de estas teorías intentaremos ver
únicamente si consiguen ofrecer algún criterio plausible
para definir la vinculación del Legislador a los derechos, y
si ese criterio ofrece más ventajas que el principio de proporcionalidad.
Esto quiere decir que por ahora prescindiremos
de tratar a fondo otros problemas relacionados con
el concepto de contenido esencial, como por ejemplo las
diferencias entre la cláusula del art. 19.2 LF y la del 53.1 CE,
en cuanto a la habilitación al Legislador para restringir los
derechos. Es pertinente aclarar, además, que en el marco de
la dogmática -sobre todo de la alem ana- la llamada teoría
relativa del contenido esencial coincide en gran parte con
la teoría del principio de proporcionalidad. Por esta razón,
reservaremos el análisis de esta teoría para la Tercera Parte.
Al tenor de estos criterios de delimitación, en seguida
nos ocuparemos de las tres principales teorías del contenido
esencial que han sido defendidas en el derecho constitucional
español: en primer lugar, la teoría espacial-absoluta del
contenido esencial (1); en segundo término, la teoría ecléctica,
que combina un convencimiento sobre los postulados
básicos de la teoría absoluta, con la aceptación de que el
principio de proporcionalidad debe ser aplicado (2), y en
fin, la teoría temporal-absoluta del contenido esencial (3).
1. La teoría espacial-absoluta del contenido esencial
La teoría espacial-absoluta del contenido esencial ha congregado
desde el comienzo de los años ochenta importantes
adhesiones en la dogmática española, que aún perviven en
gran medida. Además, se reconoció durante algún tiempo
como la doctrina que el Tribunal Constitucional preconizaba
de manera oficial, aunque soslayando muchas veces que en
algunas de sus sentencias más tempranas ya se comenzaba
a abrir paso la aplicación del principio de proporcionalidad.
La teoría espacial-absoluta, en cuanto teoría espacial, se
contrapone a las teorías temporales del contenido esencial.

515
Una teoría temporal define el núcleo de los derechos fundamentales
como un conjunto de normas y posiciones jurídicas
que siempre permanece en la estructura del derecho, a pesar
de que este sufra mutaciones con el paso del tiempo. Por el
contrario, las teorías espaciales representan a los derechos
fundamentales de modo estático, como entidades corpóreas
dotadas de substancia, que ocupan un lugar con coordenadas
-piénsese en la metáfora de las células-. Definido de
esta forma, el contenido de los derechos fundamentales se
explaya a través de un determinado ámbito, en el centro
del cual se ubica su núcleo3.
A su vez, las teorías espaciales pueden ser absolutas y
relativas. Las teorías relativas, coincidentes, como hemos
dicho, en gran medida con la teoría del principio de proporcionalidad,
aseguran que el Legislador puede intervenir
en cualquier parte del contenido del derecho, siempre y
cuando la intervención sea proporcionada. Por el contrario,
desde la perspectiva de las teorías absolutas, la intervención
legislativa solo es constitucionalmente admisible en
la zona accidental o "no esencial", pero nunca en el núcleo
del derecho4.
3 Esta concepción espacial de los derechos fundamentales se ha visto reflejada en
algunos interesantes pasajes de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
cfr., entre otras, la stc 6/1981, F. J. 4o, en la que se habla de una "barrera
infranqueable", y las sstc 37/1981, F. J. 2o, y 101/1991, F. J. 2°, en las cuales
se afirma que los derechos fundamentales tienen un "núcleo indisponible o
irreductible".
4 En Alemania han sido H. K r ü g e r y P. H a b e r l e los más denodados defensores
de la teoría absoluta. Las tesis de K r o g e r aparecen en su artículo "Der
Wesensgehalt der Grundrechte in Sinne des art. 19 Abs. 2 GG", en DoV, n.°
19, 1955, pp. 597 y ss. Por su parte, la concepción de H a b e r l e aparece en
diversas partes de su monografía Le liberta fondamentali nello Stato costituzionale,
cit. La teoría relativa, por su parte, ha sido sostenida en los ciernes por E.
v o n H ip p e l . Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, Duncker & Humblot,
Berlín, 1965, en especial pp. 47 y ss., y pp. 62 y ss. Sobre la discusión entre
estas teorías puede verse en España, además de la citada monografía de
G avara d e C a r a , L. P a r e jo A l f o n s o . "El contenido esencial de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la sentencia

516
Resulta meridiano que la teoría espacial-absoluta adopta
la concepción estructural de los derechos implícita en
algunas versiones de la teoría liberal, pero, a diferencia de
esta última, la aplica a todas las disposiciones de derechos
fundamentales tipificadas por la Constitución. Así como J.
R a w l s habla de un "ámbito central de aplicaciones", predicable
de cada libertad e irrestringible por parte de los poderes
públicos, la teoría espacial-absoluta presupone que el
conjunto de todas las normas y posiciones que pueden ser
adscritas a cada disposición iusfundamental se divide en
realidad en dos subconjuntos: el núcleo, o lo indisponible
por el Legislador, y lo accidental, vale decir, el contorno, la
periferia, que puede ser modificado, restringido o incluso
suprimido por las decisiones políticas. Tanto el núcleo
como Ja periferia forman parte del contenido del derecho,
que se entiende como una substancia. Lo que ocurre es que
la substancia, el contenido constitucionalmente declarado
del derecho5, es diversa en uno y otro ámbito. El núcleo es
susceptible de ser definido en abstracto, con independencia
de la situación histórica y de las concretas circunstancias
del caso en donde haya de hacerse manifiesto; es irreductible,
duro, indisponible por el Legislador; si se suprimiese,
se intervendría con tanta intensidad en el ámbito del
derecho fundamental que este quedaría totalmente vacío.
El núcleo es aquel mínimo que siempre debe permanecer
en el derecho, antes y después, y siempre por encima de
las intervenciones legislativas. Como sostuvo el Tribunal
del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981", en r e d c , n.° 3, 1981, pp.
183 y ss.; asimismo, aunque sin tanta profundidad, A-L. M a r t ín e z P u ja l t e . La
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 19 y ss. Del mismo modo, en los últimos
años en Italia, I. M a s s a P in t o . "La discrezionalitá politica del legislatore tra
tutela costituzionale del contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso
dei diritti nella piú recente giurisprudenza della Corte costituzionale", en Giur.
cost., 1998, pp. 1316 y ss., quien hace una defensa férrea de la teoría absoluta.
5 P a r e jo . "El contenido esencial de los derechos fundamentales", cit., p. 170.

517
Constitucional alemán en una decisión citada una y otra
vez, en todo derecho fundamental "hay un límite absoluto,
cuya transgresión afectaría al contenido esencial"6} o, en palabras
de L. P a r e jo : " existe un límite definitorio de la substancia
nuclear [de los derechos fundamentales] que en ningún caso
puede ser traspasado"7. Ese núcleo es “el reducto último que
compone la substancia del derecho, disuelto el cual (aunque solo
sea en alguno de sus elementos) el derecho deja de ser aquello a
lo que la norma fundamental se refiere"8; o de otra manera, el
conjunto de "características determinantes del contenido del
derecho cuya desaparición determinaría per se una transmutación
de este, que dejaría de ser lo que era para pasar a ser algo
distinto”9. Junto a este núcleo existe una zona de periferia,
el contenido normal, accidental o contingente del derecho,
en donde el Legislador puede ejercer su competencia para
configurar la Constitución. La periferia es un terreno dejado
a la política, en contraposición al núcleo que se ubica en el
nivel del Derecho. A diferencia del contenido esencial, la
periferia puede ser restringida, según las necesidades que
se deriven de otros derechos, bienes o intereses que aparezcan
tipificados en la Constitución o que sean relevantes
en la vida social.
La distinción entre núcleo y periferia, que constituye la
tesis central de la teoría absoluta-espacial, es meritoria en
algunos aspectos. En primer lugar, tiene como trasfondo
un propósito loable: intentar armonizar la vinculación que
los derechos fundamentales generan sobre el Legislador,
con su competencia para configurar la Constitución, es
decir, con el respeto de un ámbito en donde el Parlamento
pueda escoger con libertad entre las diversas maneras de
6 BVerfGE 16,194 (201).
7 P a r e jo . "El contenido esencial de los derechos fundamentales", cit., p. 183.
8 Ibíd., p. 180.
9 Ibíd., p. 187.

518
concretar y desarrollar los derechos fundamentales10. Esta
intención se percibe con claridad en la primera doctrina del
Tribunal Constitucional, que, en relación con el desarrollo
y concreción de los derechos fundamentales, sostuvo que
“la amplísima libertad que la Constitución deja en este punto
al legislador ordinario, [está] limitada solo por la necesidad de
respetar el 'contenido esencial' del derecho garantizado"u. Sin
embargo, la alusión a un contenido absoluto lleva consigo
un efecto perverso, que termina por desfigurar, o cuando
menos por someter a un grave riesgo, la mencionada libertad
legislativa de configuración de la Constitución. El loable
propósito quizás se ve en últimas frustrado por la adopción
de una estrategia inapropiada. Esta teoría atribuye al Tribunal
Constitucional la competencia de determinar en última
instancia cuál es el contenido esencial del derecho, y si, en
un caso dado, el Tribunal considera que ese contenido ha
sido restringido, debe declarar la inconstitucionalidad de
la ley respectiva, sin tener que ponderar cuál es el alcance
que en el caso concreto tiene la competencia legislativa para
configurar la Constitución o cuáles son la exigencias que se
desprenden de otros principios constitucionales12.
10 K l e in . "Grundrechte", cit., p. 1109.
11 s tc 5/1981, F.J. 12°.
12 De este modo, se puede presentar un déficit argumentativo en las sentencias
del Tribunal Constitucional, como ha sucedido, por ejemplo, en el caso de
la stc 115/1987. Se trataba de un recurso de inconstitucionalidad en contra
de la Ley Orgánica 7 /1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España. El Tribunal consideró que el art. 7 de la ley vulneraba el contenido
esencial del derecho de reunión (art. 21 CE), porque prescribía que, para
llevar a cabo reuniones en lugar público, los extranjeros debían disponer
de una autorización administrativa previa (F. J. 2o). Esta medida legislativa
intervenía en el derecho fundamental con una altísima intensidad. Además de
dificultar en gran medida su ejercicio, sin que una razón constitucionalmente
atendible lo justificara, parecía ir en contra de lo dispuesto explícitamente por
el art. 21 CE: "el ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa". Con
todo, la sentencia adolece de un déficit de argumentación, bien detectado
por el voto particular de los magistrados R u b io L l ó r e n t e, T o m á s y V a l ie n t e
y G a r c ía M o n , pues no hace ninguna referencia a la competencia especial

519
En segundo lugar, parece conveniente reconocer que la
idea de que los derechos fundamentales tienen un núcleo
intangible resulta de algún modo intuitivamente plausible.
Si en una práctica jurídica se intentara analizar el contenido
de cualquier derecho fundamental se podría distinguir, de
manera intuitiva, entre algunas posiciones jurídicas que con
seguridad todos los participantes incluirían en el núcleo y
algunas otras que todos ubicarían en la periferia. Así, por
ejemplo, respecto de la libertad de transmitir información
a través de los medios masivos de comunicación, no sería
difícil concitar un acuerdo acerca de la inconstitucionalidad
de una ley que ordenara el cierre de una cadena de televisión
que defendiera tendencialmente los intereses del partido de
la oposición, y que fuera dictada en tiempos de elecciones
por parte de un Parlamento en donde el gobierno ostentara
la mayoría absoluta. La intuición y nuestra experiencia en
la comunidad jurídica nos llevaría a incluir con seguridad,
dentro del núcleo del derecho a transmitir información, el
derecho de los propietarios de los medios masivos de comunicación
a seguir informando en tiempos de elecciones, por
más que tuviesen una clara filiación política con el partido
de oposición. Se trataría de un caso fácil. Correlativamente,
también la intuición nos podría conducir a aceptar que el
derecho de los periodistas a informar acerca de la intimidad
sexual de las personas sin relevancia pública, o el derecho
a describir a los personajes objeto de su información con
palabras burlescas, ofensivas o denigrantes -actividades
que también podrían ser encajadas en principio dentro del
que el art. 13.1 CE atribuye al Legislador para regular los derechos de los
extranjeros consagrados en el Título i CE. Así se ve de qué manera la forma de
argumentación rotunda que implica la teoría absoluta del contenido esencial
lleva al Tribunal Constitucional a omitir cualquier tipo de referencia a otros
principios constitucionales materiales (otros derechos fundamentales, p. ej.)
o formales (reservas de ley o habilitaciones al Legislador) que puedan ser
relevantes en el caso.

520
ámbito del derecho a informar-, no constituyen algo esencial,
y por tanto pueden ser restringidos por el Legislador en aras
de proteger la intimidad o el honor de las personas. Estos
ejemplos pueden generalizarse para decir, en consecuencia,
que la distinción entre el núcleo y la periferia del contenido
de un derecho resulta de algún modo intuitivamente plausible.
Si seguimos la conocida estrategia de la semántica
de la verdad y del análisis del lenguaje13, en cada derecho
podríamos reconocer los casos paradigmáticos que todos
incluiríamos en el núcleo, así como los casos paradigmáticos
que todos situaríamos en la periferia.
Esta solución, sin embargo, está afectada por varios
inconvenientes. Valga mencionar por ahora tan solo que
la intuición es algo demasiado subjetivo. La tesis espacialabsoluta
del contenido esencial es intuicionista por definición.
Confía en la existencia y en el funcionamiento de
una especie de "intuición colectiva". No obstante, hablar
de "intuición colectiva" puede ser una contradicción en los
términos, o por lo menos una osadía, en un ámbito como el
de los derechos fundamentales, tan expuesto a controversias
ideológicas, y en donde los casos de la práctica rara vez se
refieren a exabruptos o a controversias triviales, es decir a
casos fáciles a los que aluden los ejemplos paradigmáticos,
y en cambio suelen estar referidos a casos difíciles, en los
cuales los matices son la nota predominante. Esta confianza
desmesurada en la intuición lleva consigo, además, el inconveniente
de que redunda en la atribución de un poder desmedido
al Tribunal Constitucional para controlar las leyes,
y correlativamente desampara la libertad de configuración
de la Constitución que tiene el Legislador. Aquello que solo
puede ser definido mediante la intuición se torna subjeti­
13 Sobre esta estrategia, consistente en ubicar los casos paradigmáticos ligados
con un concepto, J. H a b e r m a s . "Realismus nach der sprachpragmatischen
Wende", en Introducción a Id. Wahrheit und Rechtfertigung. Philosophische
Aufsatze, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1999, pp. 9 y ss.

521
vamente incontrolable. Esto quiere decir que si el Tribunal
Constitucional es quien en última instancia debe decidir
lo que pertenece al núcleo y a la periferia de los derechos
fundamentales, y para ello está provisto únicamente de las
referencias a una supuesta intuición colectiva, sus decisiones
serán incontrolables y por tanto constituirán una amenaza
de la competencia legislativa para configurar tales derechos.
De lo anterior se desprende que si la teoría espacialabsoluta
quiere poder funcionar como criterio definitorio de
la vinculación del Legislador a los derechos fundamentales,
ha de poder ofrecer algún criterio intersubjetivamente plausible,
y no debe conformarse con aludir a la mera intuición,
para definir qué normas y posiciones iusfundamentales
caen dentro del núcleo de los derechos y cuáles caen en el
ámbito de la periferia. En la jurisprudencia y la doctrina
constitucional española ha tenido desde siempre máxima
trascendencia el intento del Tribunal Constitucional por
ofrecer dos criterios encaminados en esta dirección. Tales
criterios se encuentran expuestos en los FF. JJ. 8o y 10° de
la stc 11/1981. Como es bien sabido, en dicha sentencia el
Tribunal tenía que resolver un recurso de inconstitucionalidad
en contra de algunos artículos del Real Decreto-Ley
17/77, regulador del derecho de huelga y de los conflictos
de trabajo. En su análisis, el Tribunal comenzó por definir
el problema jurídico del caso como la posible contradicción
de los artículos del real decreto-ley con el contenido esencial
del derecho de huelga, tipificado por el art. 28.2 CE.
Para solucionar este problema, el Tribunal se vio abocado
a precisar cómo es posible delimitar ese contenido esencial
en todos los derechos fundamentales, en general, y en el
derecho de huelga, de modo particular. Es así como en el F.
J. 8o de la stc 11 /1981 se esbozaron dos criterios definitorios
o dos métodos de aproximación al contenido esencial de un
derecho fundamental. Veámoslos con detenimiento.
De acuerdo con el primer método, para delimitar este
contenido es necesario "acudir a lo que se suele llamar la

522
naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada
derecho". Para encontrar esta naturaleza jurídica es preciso
"tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las
disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el
metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente
admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas
en Derecho". Según el Tribunal Constitucional, el contenido
de cada uno de los derechos fundamentales es anterior a
su reconocimiento en la interpretación constitucional, y
se manifiesta de modo evidente o casi evidente ante los
juristas: "el tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente
al momento legislativo y en ese sentido se puede hablar de una
recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta.
Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador
ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por
un derecho de tal tipo". El contenido esencial de cada derecho
fundamental, que como parte del contenido abstracto está
dotado también de esa propiedad metafísica de la "recognoscibilidad",
es algo que aparece de manera tajante a los
ojos de los juristas: "constituyen el contenido esencial de un
derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación
necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente
al tipo descrito14 y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y
tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose,
por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en
cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades
democráticas".
Si quisiésemos sintetizar este primer criterio en una frase
bastaría afirmar lo siguiente: el contenido esencial de un
derecho fundamental está compuesto por todas las nor­
14 Cfr. sobre este criterio, D. S c h m a l z . Grundrechte, Nomos, Baden-Baden, 1997,
p. 71. Este autor sostiene que según la teoría absoluta, para identificar el
contenido esencial del derecho fundamental, es preciso averiguar si después
de la intervención del Estado el derecho todavía puede tener un significado
para la generalidad y para la vida social.

523
mas y posiciones jurídicas que lo integran y que, según las
convicciones generalizadas de los juristas en un momento
histórico determinado, son necesarias para que el derecho
no se desnaturalice. Este criterio ha sido rebatido con el argumento
de que hace alusión a elementos externos al propio
derecho fundamental para definir el contenido esencial;
dicho criterio reenvía la delimitación del contenido esencial
a la doctrina, al conjunto de opiniones que los juristas tienen
sobre el derecho fundamental15. A nuestro modo de ver,
esta primera crítica no parece atinada por ser evidente que
cualquier criterio delimitador del contenido esencial solo
puede provenir del exterior de los derechos fundamentales.
Ninguna norma puede establecer los criterios metodológicos
para su propia interpretación y aplicación.
El problema estriba más bien en establecer si la doctrina
y la jurisprudencia han configurado algunos criterios plausibles
para distinguir entre la esencia y la periferia del derecho.
Al hilo de este interrogante es posible oponer algunas
objeciones más contundentes y mejor fundadas en contra
del primer criterio expuesto por el Tribunal Constitucional.
La más virulenta intenta rebatir el exagerado credo cognitivista
del Tribunal. Según esta objeción, el Tribunal parte de
varias suposiciones que en realidad no son nada evidentes.
En primer lugar, la suposición de que los derechos tienen
una naturaleza susceptible de ser reconocida por todos los
hablantes de una comunidad determinada. En segundo
término, que esa naturaleza se define mediante las convicciones
generales que los juristas tienen sobre cada derecho,
y por supuesto, que esas convicciones generales existen. Por
último, que a la naturaleza de cada derecho son inherentes
15 G a v a r a d e C a r a . Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, cit., p. 348:
"Obviamente, el control de constitucionalidad tiene como referencia a las normas
constitucionales, no a las construcciones doctrinales que se realizan a partir de
categorías independientes deducibles de las normas". También P r ieto S a n c h ís .
Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 144.

524
algunas normas adscritas y posiciones que son necesarias
para que el derecho no pierda su naturaleza.
Nuestra tesis acerca de estas tres suposiciones señala que
no ofrecen ningún criterio adicional al mero intuicionismo16
para definir lo que deba entenderse por contenido esencial
y para distinguirlo del contenido accidental. Por una parte,
parece bastante dudoso que las disposiciones de los derechos
fundamentales tengan una y solo una naturaleza. La alusión
del concepto de naturaleza de los derechos, como subespecie
de la idea de naturaleza de las cosas en el Derecho17,
es desde luego una estrategia cognitivista para crear una
vinculación del Legislador y del Tribunal Constitucional a
algo preexistente, y para reducir, de esta manera, aunque sea
psicológicamente, la discrecionalidad de estas instituciones
en el ejercicio de sus respectivas funciones de configuración
e interpretación de los derechos fundamentales. Sin embargo,
el problema consiste en establecer si lo preexistente
pre-existe de verdad, y más aún, si es unívoco. La primera
pregunta puede dejarse abierta. Ella tiene que ver con las
intrincadas discusiones entre iusnaturalistas y positivistas18.
16 Cfr. sobre el concepto del intuicionismo, que afecta en general a todo tipo
de concepciones, cuando recurren a "un sexto sentido" o a una "capacidad de
intelección apriorística" de los miembros de una comunidad para determinar
lo debido, A l e x y . Teoría de la argumentación, cit., pp. 5 5 y ss. A l e x y aclara que
según todas las teorías intuicionistas, la existencia de evidencias acerca de
lo debido hace innecesaria la argumentación. Mientras estas evidencias sean
suficientes no queda ningún campo para los argumentos. Esta concepción es
problemática porque, "ante el hecho de que las diferentes personas viven evidencias
diferentes, el intuicionismo no suministra ningún criterio para diferenciar las correctas
de las falsas, las autenticas de las no auténticas, lo que debería hacer si quiere hacer
justicia a su pretensión de fundamentar en el campo de la moral la posibilidad del saber
objetivo o de la verdad moral. Ante la falta de tal criterio de decisión, el intuicionismo
llega a los mismos resultados que el subjetivismo ético" (p. 56). Sobre este aspecto,
R a d b r u c h ha advertido que las interpretaciones intuicionistas no deben tener
cabida en el mundo del Derecho: cfr. Filosofía del Derecho, cit., p. 144.
17 Sobre este concepto, K a u p m a n n . Filosofía del Derecho, cit., pp. 249 y ss. y, con
múltiples referencias bibliográficas, pp. 84 y ss.
18 A. K a u f m a n n señala con buen tino que la inclusión de la claúsula del
contenido esencial en el art. 19.2 LF constituye una de las principales huellas

525
Lo pertinente es aceptar que la consagración de disposiciones
de derechos fundamentales en las constituciones implica
que en la sociedad se reconoce, al menos en alguna medida,
un conjunto de normas y posiciones susceptibles de ser
adscritas a dichos enunciados, como entidades lingüísticas
culturalmente inteligibles. Dicho con un ejemplo, la tipificación
constitucional de la libertad de expresión implica la
aceptación de que los miembros de la sociedad gobernada
por esa Constitución reconocen por lo menos un conjunto
de normas y posiciones que a priori estarían ligadas a la
libertad de expresión -la permisión de escribir libros, la de
hablar en la plaza pública, etc.-. Lo que sí parece dudoso
en extremo es que esta naturaleza culturalmente inteligible,
a la que aluden los derechos fundamentales, sea unívoca e
indudable, y que sea capaz de concitar convicciones generales.
Antes hemos visto, por ejemplo, cómo las tres teorías
materiales -liberal, democrática y del Estado Social- interpretan
los derechos fundamentales y configuran el conjunto
de normas y posiciones que los integran a partir de tres
postulados ideológicos o naturalezas diferentes, y como
consecuencia, llegan a tres tipos de consecuencias distintas,
inclusive a veces antagónicas entre sí. Por esta razón, ha de
dudarse acerca de que la naturaleza de los derechos, y más
aún, de que las normas y posiciones jurídicas inherentes o
necesarias a esta naturaleza, puedan aglutinar convicciones
generales, sobre todo cuando se trata de casos difíciles. Si
estas convicciones generales existiesen, la doctrina opinaría
unitariamente y la interpretación sería una disciplina de
del renacimiento del iusnaturalismo que Alemania vivió al término de la
Segunda Guerra Mundial. Así como el iusnaturalismo intenta vincular las
decisiones de los órganos estatales a algo preexistente -así no se sepa qué es
en realidad-, la idea del contenido esencial, mutatis mutandi, pretende vincular
al Legislador a una substancia preexistente de los derechos: cfr. "Über den
'Wesensgehalt' der Grund- und Menschenrechte", en a r s p , vol. l x x , 1984, pp.
384 y ss.

526
matemática elemental, un remanso de evidencia; y, como
una consecuencia más prosaica, los jueces del Tribunal
Constitucional nunca suscribirían votos particulares. Es
por todo esto que, en nuestra opinión, el reenvío que la stc
11 /1981 hace a las convicciones generales de los juristas como
fuente de definición de las normas y posiciones nucleares o
necesarias de los derechos es solo una versión literariamente
más sofisticada del intuicionismo. Cuando se esfuman las
convicciones generales de los juristas en los casos difíciles,
solo queda el intuicionismo solipsista e incontrolable del
Tribunal Constitucional que, sin tener que aportar mayores
argumentos a favor y en contra, incluye y excluye normas
adscritas y posiciones jurídicas del contenido esencial del
derecho relevante en el caso.
Pasemos al segundo método propuesto por el F. J. 8o de
la s t c 11/1981. De acuerdo con el Tribunal Constitucional,
este método para hallar el contenido esencial de los derechos
fundamentales " consiste en tratar de buscar [...] los intereses
jurídicamente protegidos como núcleo o médula de los derechos
subjetivos” . En este sentido, continúa el Tribunal,
...se puede entonces hablar de una esencialídad del contenido del
derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho
que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente
protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o
lo despojan de la necesaria protección.
Este segundo método para delimitar el núcleo esencial
de los derechos fundamentales, que a juicio del Tribunal
Constitucional no es contradictorio sino complementario
del primero, tiene un carácter marcadamente subjetivo.
Mientras el primer método pretende preservar de las intervenciones
legislativas a un mínimo de substancia del

527
derecho fundamental, percibido como un ente objetivo -o
como una institución, según consideran P. H a b e r l e 19 y P.
L e r c h e 20- , la segunda estrategia cognoscitiva se vuelca sobre
los derechos subjetivos incluidos en el contenido normativo
de la disposición iusfundamental. Estos derechos subjetivos
son, en el lenguaje que hemos venido utilizando a lo largo
de esta investigación, los poderes jurídicos de los cuales
está investido el sujeto activo de las posiciones jurídicas
tridimensionales, adscritas a cada derecho fundamental
en sentido amplio. De acuerdo con este argumento de la
sentencia, que no esconde su filiación iusprivatista y hace
evocar a I h e r i n g , el contenido esencial se identifica con el
núcleo de los intereses protegidos por las posiciones jurídicas
iusfundamentales. Se trata del mínimo de bienes e intereses
que en todo caso, después de las intervenciones legislativas,
debe permanecer en cabeza del sujeto activo del derecho.
A la vista salta que esta visión subjetiva21 del contenido
esencial adolece de inconvenientes similares a la visión
objetiva, implícita en el primer método sugerido por el Tribunal.
El problema básico radica en que no existe un criterio
intersubjetivo claro, para establecer en todos los casos si
uno de los específicos intereses subjetivos protegidos por
el derecho fundamental pertenece al núcleo o a la periferia.
Además, aun cuando este criterio pudiera identificarse en
todos los derechos, podría presentarse el caso de una colisión
entre dos intereses subjetivos esenciales, uno de los
cuales demandara una abstención del Legislador, mientras
que el otro le impusiera un deber de protección. Si los dos
intereses pertenecieran a la esencia del derecho, y fueran
19 H a b e r l e . Le liberta fondamentali, cit., pp. 244 y ss.
20 L e r c h e . Übermafi und Verfassungsrecht, cit., pp. 239 y ss.
21 En la doctrina alemana, E. S t ein ha defendido una noción similar del contenido
esencial, como el conjunto de intereses cuyo disfrute no puede suprimirse en
ningún caso como consecuencia de las intervenciones legislativas: cfr. Derecho
político, Aguilar, Madrid, 1973, pp. 241 y ss.

528
por tanto irrestringibles, el conflicto sería irresoluble; se
trataría de una antinomia iusfundamental que no podría
ser solucionada, y con ello, del reconocimiento de que en
la Constitución existirían parcelas afectadas por la más
absoluta irracionalidad.
Asimismo, puede preguntarse qué sucedería si el Legislador
restringiese, sin ninguna justificación, uno de los intereses
que no son esenciales, pero que pertenecen al contenido
constitucionalmente declarado del derecho. De acuerdo con
el criterio del Tribunal Constitucional, esta intervención
sería constitucional, pues no afectaría al núcleo del derecho
fundamental. De manera general podría decirse entonces
que, de este modo, mientras el núcleo del derecho es un
ámbito sagrado, indisponible por el Legislador, los derechos
subjetivos que habitan la periferia toleran cualquier clase de
intervenciones. Esta concepción es inaceptable porque, por
definición, ningún ámbito de los derechos fundamentales
puede quedar al albur del Legislador.
En razón de estas objeciones es pertinente concluir que
los dos métodos propuestos por el Tribunal Constitucional
no logran ofrecer criterios intersubjetivos fiables para definir
el contenido esencial de los derechos fundamentales.
Estos métodos redundan en el intuicionismo, lo disfrazan,
lo presentan de manera velada, pero no logran eliminarlo.
Además, esta versión de la teoría espacial-absoluta está afectada
por otros problemas. De un lado, y como ya veíamos
en el párrafo anterior, esta teoría conduce inexorablemente
a la desconstitucionalización del contenido periférico de
los derechos fundamentales. Como ha señalado F. R u b io
L ló re n te , según esta teoría, el Legislador "-parece quedar en
libertad para disponer sin restricción alguna de la 'parte blanda'
del derecho" fundamental22. Esta circunstancia conduce a una
22 F. R u b io L l ó r e n t e . "La configuración de los derechos fundamentales en
España", en a a . w . Líber amicorum Héctor Fix-Zamudio, Secretaría de la Corte

529
contradicción manifiesta: si los derechos fundamentales son
fundamentales porque son vinculantes para el Legislador,
¿cómo es posible que una parte de los derechos no esté
dotada de este carácter vinculante? Hablar, en el sentido de
esta teoría espacial-absoluta, de un contenido periférico y
disponible de los derechos fundamentales no es más que
una abrupta contradicción en los términos. Dicho con brevedad:
no puede haber ningún contenido de los derechos
fundamentales que no sea vinculante para el Legislador,
porque precisamente estos derechos son fundamentales por
tener la capacidad de vincular al Parlamento.
De manera correlativa, el carácter absolutamente irrestringible
de la parte nuclear también implica dificultades.
¿Qué ocurre si una exigencia derivada de otro derecho o
de un bien constitucional muy relevante hace necesaria la
intervención en este ámbito? En los casos más evidentes,
el sentido común indica que si la afectación es imperiosa
debe ser admitida. El sistema de derechos fundamentales no
puede ser tan rígido que inclusive fomente la irracionalidad
y auspicie su propia deslegitimación política, por no poder
adaptarse a las necesidades de la sociedad. Sin embargo,
si se admite que en casos de extrema urgencia se puede
afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales,
se llega entonces a la paradoja insalvable según la cual, en
abstracto, estaría prescrito no afectar el contenido esencial
de ningún derecho, pero, en el caso concreto, a la vista de
una necesidad imperiosa, la intervención legislativa en el
Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998, p. 1340. Algunos
defensores de la teoría absoluta reconocen ex profeso que el contenido periférico
del derecho queda a disposición del Legislador. Cfr. por ejemplo la siguiente
cita de S o m m e r m a n n sobre los fines que los derechos sociales contienen: "Por el
núcleo delfín se entiende el mínimo vinculante también para el Legislador, mientras
que por la parte accidental del fin, se entiende el ámbito que está a disposición del
Legislador que efectúa la concreción": Staatsziele, cit., p. 402.

530
contenido esencial debería ser admisible23. Lo que valdría
en la teoría, no valdría para la práctica.
Otro de los inconvenientes de la concepción espacialabsoluta
del contenido esencial consiste en que, desde su
perspectiva, los derechos son entendidos como substancias.
La idea de que existen substancias en el Derecho se remonta
a tiempos inmemoriales. Contra esta idea, importada de otras
ramas del conocimiento, reaccionó T o m á s d e A q u in o con su
conocida sentencia: "Ordo non est substantia, sed relatio” (el
orden no es substancia, sino relación). No puede pensarse
válidamente que los derechos fundamentales sean entidades
aisladas, provistas de una substancia y que ocupan un
lugar en el espacio, para después concluir que una parte
de esa substancia no puede ser afectada por el Legislador.
Los derechos fundamentales no pueden ser observados por
la dogmática, en ningún caso, aislados del sistema jurídico24.
Esta es una exigencia de los principios de unidad de
la Constitución y de concordancia práctica, y un corolario
indeclinable de la indeterminación de las disposiciones que
tipifican los derechos fundamentales. Lo que de por sí es
indeterminado no puede observarse de manera aislada. El
científico puede detallar los contornos de la célula porque
su superficie es determinada; porque la célula le enseña
al observador sus propios límites. Los derechos, por el
contrario, son indeterminados, muchas veces no se sabe si
una norma o una posición jurídica está incluida dentro de
su contenido vinculante. Estos problemas de indeterminación
solo pueden resolverse en el marco de las relaciones
23 Cfr. sobre este argumento, T. M a u n z . "Comentario al art. 19.2 de la Ley
Fundamental", en T. M a u n z , G. Dürig et al. Grundgesetz Kommentar, t. n, C.
H. Beck, Munich, 1977, n. m. 5.
24 Esta es para A. B a l d a s s a r r e la principal característica de las teorías absolutas
de los derechos fundamentales, en contraposición con las teorías relativas
que observan a cada derecho fundamental en el entorno, es decir, como un
elemento del sistema constitucional: cfr. "Diritti inviolabili", en Id . Diritti della
persona e valori costituzionali, cit., pp. 97 y ss.

531
entre los derechos y los demás bienes constitucionales25; y
ello solo es posible mediante la aplicación del principio de
proporcionalidad. Por esta razón, algunos autores consideran,
que el único modo de definir el contenido esencial es
mediante el principio de proporcionalidad -que tiene en
cuenta las relaciones entre todos los derechos y los bienes
constitucionales-, o lo que es igual, que la importancia de la
cláusula del contenido esencial en las constituciones radica
solo en que por su intermediación se incluye específicamente
al principio de proporcionalidad en el derecho positivo26.
Para terminar, conviene hacer notar un contrasentido
de la teoría espacial-absoluta, pergeñada y aplicada por
el Tribunal Constitucional en la stc 11/1981. Si se observa
con detenimiento se advertirá que la doctrina contenida
en el F. J. 8o se separa de la formulación típica de la teoría
absoluta del contenido esencial en un aspecto importante,
relacionado con la dimensión temporal de este contenido.
Mientras la teoría absoluta señala que el contenido esencial
de los derechos se puede definir en abstracto, a priori, y sin
tener en cuenta las circunstancias concretas de la sociedad en
donde rige la Constitución, ni las particularidades del caso
específico, la stc 11 /1981 añade un matiz: lo que constituya
el contenido esencial del derecho habrá de estar referido "al
momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones
inherentes en [sic] las sociedades democráticas". Con esta
particularidad, el Tribunal Constitucional pretende eludir
otro de los grandes reparos que cabe plantear a la teoría
espacial-absoluta del contenido esencial. Dicha crítica acusa
25 Esto es algo que el propio Tribunal Constitucional alemán ha reconocido. Cfr. la
BVerfGE 22, pp. 188 y ss., p. 219: "en lo que consiste el contenido esencial inafectable
de un derecho fundamental, debe ser averiguado para cada derecho fundamental de
acuerdo con su particular significado en el entero sistema de derechos fundamentales".
26 Cfr. por todos, K. H e s s e. "Significado de los derechos fundamentales", en a a .
v v . Manual de Derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 112; A l e x y .
Teoría de los derechos, cit., pp. 286 y ss.

532
a esta teoría de anclar en el pasado el contenido esencial de
los derechos fundamentales27, o lo que es peor, de ubicarlos
en una idealización ahistórica. El hecho de que el núcleo de
los derechos fundamentales se defina en abstracto implica
que la substancia que lo compone no depende nunca de las
circunstancias concretas de la realidad. Esta idea no puede
ser operativa en ningún ordenamiento jurídico. Las normas
iusfundamentales y sus correspondientes posiciones jurídicas,
referidas a individuos específicos, que interactúan en
sociedades delimitadas geográficamente, no pueden ser
comprendidas de manera ahistórica. El contenido de los
derechos fundamentales siempre está condicionado y se
refiere a la realidad y a la cultura en la que opera28.
Si se quiere evitar este inconveniente, podría señalarse
entonces que la substancia que compone el contenido esencial
es aquella implícita en la intención del Constituyente. El
núcleo de los derechos sería, de este modo, aquel conjunto de
normas y poderes que el Constituyente quiso que quedara
preservado de las intervenciones del poder público durante
toda la vigencia de la Constitución. Como es evidente,
esta estrategia de escape invoca a su favor la superioridad
del poder constituyente sobre los poderes constituidos.
Sin embargo, su insuperable debilidad estriba en que ata
inapelablemente el contenido esencial de los derechos fundamentales
a la voluntad de generaciones ancestrales. Si se
sigue esta vía de solución del problema de la ahistoricidad
27 Cfr. sobre esta objeción, B a l d a s s a r r e. "Diritti inviolabili", cit., p. 108, quien
sostiene: “Los derechos fundamentales, como todos los productos de la cultura y de la
civilización, tienden a modificar su significado con la evolución de la sociedad general
en la cual son reconocidos”. Esta circunstancia implica que los derechos deben
adaptar su contenido para responder a "nuevas exigencias"-, y en ocasiones,
dicha adaptación "puede comprometer a la parte esencial del derecho". P r ieto
S a n c h Is, por su parte, remarca los tintes conservadores que supone la teoría
espacial-absoluta defendida por el Tribunal en el F. J. 8o de la st c 11 /1981: cfr.
Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 144.
28 K a u p m a n n . "Über den Wesensgehalt", cit., p. 386.

533
se concluirá que consiste ante todo en un mecanismo de
justificación de la pervivencia en épocas posteriores, de unas
pretendidas "esencias", propugnadas por la generación de
los constituyentes. Por tal razón, el Tribunal Constitucional
no recurre a esta tesis sino a un segundo expediente, según
el cual el núcleo de los derechos se define por lo que se
entienda acerca de cada derecho en el momento histórico
respectivo. No obstante, esta salida lleva a la teoría absoluta,
expuesta en la stc 11 /1981, a una contradicción insalvable:
no puede afirmarse al mismo tiempo que a los derechos
fundamentales les pertenece una esencia, sin la cual dejan
de ser ellos, y a la vez que esa esencia es relativa al momento
histórico y puede mutar. Las siguientes dos aseveraciones
no pueden compaginarse: por una parte, que todo derecho
fundamental tiene una esencia, compuesta por elementos
cuya desaparición implicaría inexorablemente la desaparición
del derecho; y por otra, que algunos de estos elementos
pueden desaparecer -la esencia puede cambiar- de acuerdo
con las circunstancias históricas de la sociedad, sin que el
derecho desaparezca como tal. Un elemento perteneciente a
la esencia del derecho no puede ser a la vez necesario para
que el derecho perviva como tal y susceptible de desaparecer
ante un cambio de circunstancias históricas, sin que por ello
el derecho se esfume. En síntesis: el relativismo temporal no
es compatible con el absolutismo espacial29.
Tesis 20. Todas las objeciones anteriores llevan a la conclusión
de que la tesis espacial-absoluta del contenido
29 A diferencia de nuestra opinión, P a r e jo parece no encontrar ningún reparo en
contra de la combinación de absolutismo espacial y relativismo temporal del
Tribunal Constitucional: "el contenido esencial no es históricamente determinado
(por referido, de una vez y para siempre, al momento constituyente), sino capaz
de sufrir un adaptación evolutiva en el tiempo, como expresamente reconoce
el propio Tribunal Constitucional”: "El contenido esencial de los derechos
fundamentales", cit., p. 188.

534
esencial no ofrece un criterio plausible para definir la
vinculación del Legislador a los derechos fundamentales,
o de otro modo, un criterio que permita discernir aquellas
restricciones legislativas del contenido normativo
de los derechos que deben ser consideradas admisibles
respecto de aquellas que no lo son. Además de todas las
dificultades que esta teoría enfrenta para conceptualizar
los derechos fundamentales como entidades dogmáticas,
está más afectada que el principio de proporcionalidad
por las objeciones subjetividad e irracionalidad, así como
por el riesgo de auspiciar el ejercicio de una discrecionalidad
interpretativa incontrolable por parte del Tribunal
Constitucional30. Esta afectación radical se presenta, en
especial, porque esta teoría no puede invocar ningún
criterio plausible distinto a la mera intuición para determinar
cuáles son los contenidos que conforman el núcleo
esencial de los derechos fundamentales, y cómo se distinguen
de los contenidos que constituyen su periferia.
Tesis 21. Sin embargo, la teoría espacial-absoluta hace
énfasis en dos elementos muy importantes, y que no
pueden ser soslayados en la reconstrucción del principio
de proporcionalidad que emprenderemos en el próximo
capítulo. En primer lugar, esta visión de los derechos subraya
que no todas las normas y posiciones que pueden
ser adscritas a las disposiciones de los derechos gozan
30 La atribución de un alto grado de discrecionalidad y de subjetivismo al
Tribunal Constitucional, como consecuencia de la noción de contenido
esencial, ha sido ya reconocida en España por algunos autores. P r ed ie r i ha
afirmado que "nunca como en este caso la Constitución es lo que los jueces dicen
que es": "El sistema de fuentes del derecho", en a a . w . (Id . y E. G a r c ía d e
E n t e r r ía, eds.). La Constitución Española de 1978,2.a ed., Civitas, Madrid, 1988,
p. 206. A su vez, P r ieto S a n c h ís ha hecho ver que el llamamiento a defender
el contenido esencial "fortalece la posición del Tribunal Constitucional, que tiene
a su disposición como parámetro constitucional un concepto abierto a múltiples
concreciones, una noción susceptible de ser definida en cada supuesto": Estudios
sobre derechos fundamentales, cit., p. 144.

535
de un mismo grado de fundamentalidad. Hay normas
y posiciones que son más fundamentales que otras,
dentro del propio contenido del derecho. Las normas
y posiciones con mayor grado de fundamentalidad son
aquellas normas y posiciones paradigmáticas (como el
ejemplo antes citado relativo al derecho a informar por
un canal que tiende a defender las propuestas del partido
de oposición en una campaña política). Correlativamente,
también hay normas y posiciones con un grado mínimo
de fundamentalidad. A pesar de que estas normas y
posiciones mínimamente fundamentales tengan alguna
propiedad que las relacione prima facie con una disposición
de derecho fundamental, el nexo material entre
una y otra será tan débil que solo en pocas ocasiones su
carácter -prima facie devendrá definitivo. Si utilizamos el
concepto de significado acuñado por J. R a w l s, diremos que
mientras las normas y posiciones más fundamentales son
aquellas que tienen un mayor significado material desde
la perspectiva de su nexo semántico con la disposición
iusfundamental, las menos fundamentales son aquellas
que tienen un menor significado, observadas desde este
mismo punto de vista. La variable de la fundamentalidad
se integra en el esquema del principio de proporcionalidad
en sentido estricto, no como un criterio para
separar dos subconjuntos -núcleo esencial y periferiasino
para evaluar posiciones que se ubican en una línea
continua -desde las posiciones más fundamentales hasta
las menos fundamentales-.
Tesis 22. El segundo aporte importante de la teoría espacial-absoluta
es hacer ver que en ningún caso los derechos
fundamentales pueden quedar vacíos de contenido, es
decir, que a pesar de que el Legislador esté legitimado
para hacer intervenciones en su ámbito normativo, este
ámbito nunca puede quedar desprovisto de toda norma

536
o posición31. Este es un aspecto que la aplicación del
principio de proporcionalidad debe tener en cuenta. A
nuestro modo de ver, en la práctica, la aplicación de este
principio no es incompatible con la exigencia de que
siempre deba permanecer en el derecho un reducto de
contenido normativo, precisamente porque las posiciones
más fundamentales de cada derecho solo muy rara vez
podrían ser legítimamente restringidas.
2. La teoría mixta del contenido esencial
Algunos de los más significativos autores de la dogmática
española de los derechos fundamentales defienden lo que
aquí denominaremos una teoría mixta del contenido esencial32.
Esta teoría conjuga la aceptación de los postulados
básicos de la teoría espacial-absoluta con el reconocimiento
de que el principio de proporcionalidad puede funcionar,
en alguna medida, como criterio para la definición de la
vinculación del Legislador a los derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales son
vistos con el mismo esquema de la teoría absoluta, es decir,
como cuerpos que ocupan un lugar en el espacio, cuya
substancia se subdivide en un núcleo esencial y en una
periferia. Sin embargo, el matiz que estos autores añaden es
que las intervenciones del Legislador en la periferia no están
31 Sobre este importante argumento, K a u f m a n n . "Uber den Wesensgehalt", cit.,
p. 387.
32 El Tribunal Constitucional también ha parecido aceptar en ocasiones los
postulados de la teoría mixta de los derechos fundamentales. Cfr. por
ejemplo la stc 196/1987, en cuyo F. J. 5o sostuvo: “las limitaciones de los derechos
fundamentales requieren no sólo que respeten su contenido esencial, sino también
que sean razonables y proporcionadas al fin en atención al cual se establecen". El
Tribunal es consecuente con este enunciado y controla la ley objeto del proceso,
mediante los criterios de la stc 11 /1981, además de lo cual efectúa un análisis
somero de su proporcionalidad. Cfr. sobre esta teoría, en la doctrina alemana,
B l e c k m a n n . Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., p. 460; R. Z ip p e l iu s . Deutsches
Staatsrecht, 29.a ed., C. H. Beck, Múnich, 1994, p. 148.

537
desvinculadas jurídicamente; dichas intervenciones son
admisibles solo si respetan el principio de proporcionalidad.
Al reconstruir de esta forma la estructura de los derechos
fundamentales, la teoría mixta no se ve afectada por
la objeción oponible a la teoría espacial-absoluta, que antes
bautizamos como el problema de la desconstitucionalización
del contenido periférico de los derechos. La zona periférica
de todo derecho no queda, en consecuencia, a disposición
absoluta del Legislador. Sus intervenciones deben ser en
todo caso proporcionadas, es decir, deben estar justificadas
por razones relevantes, y deben poder superar los
tres juicios del principio de proporcionalidad: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Con todo,
esta zona periférica se distingue de la nuclear, en donde
las intervenciones del Legislador nunca son admisibles,
independientemente de si están o no justificadas, de si son
o no proporcionadas.
L. P a r e jo , L. P r ie t o S a n c h ís y M. M e d in a G u e r r e r o se
cuentan entre los autores más destacados que han defendido
la teoría mixta del contenido esencial. La postura de P a r e jo
recibe una marcada influencia de la stc 11 /1981, que antes
hemos comentado, en la cual, a pesar de que el Tribunal
Constitucional pregona de modo general una teoría espacialabsoluta
del contenido esencial, hace algunas concesiones
a la tesis del principio de proporcionalidad33. De acuerdo
33 Cfr. por ejemplo el F. J. 7°, en el que el Tribunal habla de los límites implícitos o
inmanentes de los derechos fundamentales, y los FF. JJ. 10° y ss., en los cuales
el Tribunal termina construyendo conflictos entre el derecho a la huelga y
otros derechos y bienes constitucionales, tales como la libertad de empresa,
el derecho al trabajo de los trabajadores que no entran en huelga, el buen
funcionamiento de los servicios públicos y los derechos de los usuarios.
A fin de cuentas, el Tribunal termina haciendo ponderaciones entre estos
derechos, y por tanto abandonando parcialmente los principios de la propia
teoría absoluta, preconizada algunas páginas atrás en la misma sentencia.
Incluso, en una oportunidad, el Tribunal se refiere expresamente al principio
de proporcionalidad, ni siquiera en el sentido de una teoría mixta del
contenido esencial, sino ya en una apuesta indiscutible por la teoría relativa:

538
con P a r e jo , existen dos clases de límites que pueden ser
impuestos a los derechos fundamentales: los límites que la
propia Constitución les establece, y los límites implícitos
o inmanentes, es decir, aquellos que pueden ser derivados
indirectamente de la Constitución, y que encuentran su
justificación en la necesidad de garantizar otros derechos
fundamentales u otros bienes constitucionales34. En opinión
de este autor, los límites inmanentes se concretan por los
poderes públicos mediante la ponderación con otros derechos
o bienes, en el "proceso de concreción del juego de límites
en que, en definitiva, consiste el Derecho". Es en este proceso
de concreción en donde actúa el contenido esencial, entendido
como una garantía absoluta: "la garantía del contenido
esencial -sostiene P a r e jo - está dirigida precisamente a preservar
para los derechos fundamentales una concreta e irreductible
posición última en ese proceso de determinación del Derecho, de
modo que en él el juego de acomodo de los bienes en presencia,
y consecuentemente, de precisión de límites encuentra en todo
caso, a su vez, un límite final, el del contenido esencial de tales
derechos fundamentales"35. En la concreción de los límites a
los derechos que se surte en la ponderación entre bienes, el
núcleo esencial es irreductible, nunca puede ser afectado. La
periferia, en cambio, sí puede sufrir restricciones, siempre
y cuando observen el principio de proporcionalidad36.
A su vez, P r ieto S a n c h ís parte del reconocimiento de
que los derechos fundamentales pueden ser objeto de restricciones
legislativas. En este sentido, como antes también
nosotros hemos afirmado, subraya que los derechos funda­
"El derecho de los huelguistas es un derecho de incumplir transitoriamente el contrato,
pero es también un derecho a limitar la libertad del empresario. Exige por ello una
proporcionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias
no se observen, las huelgas puedan considerarse como abusivas".
3 4 P a r e jo . "El c o n t e n i d o e s e n c ia l d e l o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s " , c it., p . 1 7 5 .
35 Ibíd., p . 182.
3 6 Ibíd., p . 1 8 4 .

539
mentales no son ilimitados y que, a pesar de que vinculen
al Legislador, la intervención de la ley en su ámbito resulta
inevitable37. La ley debe concretar los indeterminados
enunciados iusfundamentales y precisar las condiciones
de ejercicio de cada derecho. No obstante, las restricciones
legislativas siempre deben observar el límite del contenido
esencial; nunca pueden afectar el núcleo duro del derecho.
De acuerdo con P r ie t o S a n c h ís, la garantía del contenido
esencial se predica de todos los derechos del Capítulo n del
Título i CE, y se define de una manera particular en relación
con cada uno de ellos, mediante los criterios sentados por el
Tribunal Constitucional en la stc 11 /198138. En opinión de
este autor, de dicha sentencia "cabe deducir que la cláusula del
contenido no se configura como una exigencia de proporcionalidad
entre el sacrificio del derecho y las circunstancias o finalidades
que justifican dicho sacrificio, sino como una esfera de intangibilidad
que nunca, en ningún caso, puede sobrepasarse"39
(resaltado nuestro; he aquí la recepción de la noción absoluta
del contenido esencial por parte de P r ieto S a n c h ís). Sin
embargo, esto no quiere decir que el Juez Constitucional no
deba tener en cuenta el principio de proporcionalidad al
examinar la constitucionalidad de las leyes. El art. 9.3 CE
es tajante al prescribir que toda restricción arbitraria o desproporcionada
de los derechos es inconstitucional. Lo que
ocurre es que "la cláusula del contenido esencial constituye un
37 P r ie t o S a n c h Is . Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 140. También,
aunque con algunos matices diversos en relación con la postura que defendió
en Estudios sobre derechos fundamentales, Id . "La limitación de los derechos
fundamentales y la norma de clausura", cit., pp. 439 y ss.
38 P r ieto S a n c h ís . Estudios sobre derechos fundamentales, cit., pp. 142 y ss.
39 Ibíd., p. 142. Luego, en la p. 146 sostiene P r ie t o : "El contenido esencial viene
a identificarse con el contenido mínimo, de modo que la limitación del derecho
fundamenal aparece como legítima siempre que no llegue a vulnerar su núcleo
identificador; el contenido esencial [...] no es todo el contenido [del derecho], sino
sólo una parte, aquella que resulta imprescindible para que el derecho fundamental
no deje de existir o se transforme en algo distinto".

540
■parámetro independiente y distinto al de la proporcionalidad"40.
Toda injerencia legislativa en el contenido de los derechos
fundamentales ha de respetar el límite absoluto del contenido
esencial, además de estar justificada en los términos del
principio de proporcionalidad41. En todo caso, la justificación
que brinda la proporcionalidad solo es válida en la zona
periférica del derecho; toda medida que afecte su contenido
esencial es inconstitucional, así encuentre una justificación
plausible a partir del principio de proporcionalidad: " toda
limitación de un derecho fundamental debe estar justificada y
además respetar su contenido esencial o, dicho de otro modo, aun
cuando una disposición limitadora cuente a su favor con buenas
razones, resultará ilegítima si llega a dañar el contenido mínimo
o esencial de un derecho”42.
M e d in a G u e r r e r o , por su parte, señala que la garantía del
contenido esencial y el principio de proporcionalidad son
dos “límites de los límites" de los derechos fundamentales, que
funcionan de modo independiente43. La expresión alemana
40 Ibíd., p. 144.
41 Ibíd., p. 147.
42 Ibíd., p. 148. Del mismo modo, L. P r ie t o S a n c h ís. "Artículo 53. Protección de
los derechos fundamentales", en a a . w . (O . A l z a g a V il l a m il, ed.). Comentarios
a las Leyes Políticas, t. iv, Cortes Generales y Editoriales de Derecho Reunidas,
Madrid, 1984, p. 468.
43 El Tribunal Constitucional también ha sostenido en algunas sentencias
que la garantía del contenido esencial y el principio de proporcionalidad
son dos límites de los límites de los derechos fundamentales que operan
independientemente. Sobre este aspecto, valga traer a colación, por ejemplo,
el F. J. 6o de la s t c 137/1990, en donde el Tribunal, con una prolija cita de
sentencias anteriores, sostuvo: "sólo ante los límites que la propia Constitución
expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata
o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de
preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, pueden ceder los derechos
fundamentales (ss t c 11/1981, fundamento jurídico 7°; 2/1982, fundamento jurídico
5a; 110/1984, fundamento jurídico 5°); [...] en todo caso, las limitaciones que se
establezcan no pueden obstruir el derecho ‘más allá de lo razonable' ( s t c 53/1986,
fundamento jurídico 3 o), de modo que todo acto o resolución que limite derechos
fundamentales ha de estar normativamente fundado y suficientemente motivado,
ha de asegurar que las medidas limitadoras sean ‘necesarias para conseguir el fin
perseguido' ( s s t c 62/1982, fundamento jurídico 5°; 13/1985, fundamento jurídico

541
"límites de los límites" (Schranken der Schranken) que adopta
M e d in a G u e r r e r o se refiere al conjunto de exigencias que
deben cumplir las restricciones legislativas a los derechos
fundamentales para ser constitucionalmente admisibles.
A juicio de este autor, en el derecho constitucional español
operan dos límites de los límites: el contenido esencial, que
tiene expresa consagración constitucional en el art. 53.1, y
el principio de proporcionalidad, que "solo implícitamente
puede entenderse consagrado en la Constitución”44. Estos dos
límites operan en planos independientes. El principio de
proporcionalidad es un instrumento de control constitucional
de las ponderaciones de derechos fundamentales, bienes
y valores constitucionales en conflicto, que el Legislador
lleva a cabo. Esta labor de ponderación legislativa consiste
en adoptar los medios -es decir, los lím ites- que es necesario
imponer a un derecho fundamental para que otros derechos
o bienes puedan realizarse y ser garantizados. Desde luego,
en virtud de la vinculación del Legislador a la Constitución,
esta actividad de ponderación no puede quedar exenta de
control. El Tribunal Constitucional debe fiscalizarla, y para
ello se vale del principio de proporcionalidad. Mediante
este principio, el Tribunal verifica que en la ponderación
legislativa ninguno de los bienes y derechos en colisión
"resulte injustificadamente sacrificado en beneficio del otro"45.
2o) y ha de atender a la 'proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación
en que se halla aquél a quien se le impone' ( s t c 37/1989, fundamento jurídico 7”) y,
en todo caso, respetar su contenido esencial (s s t c 11/1981, fundamento jurídico 10;
196/1987, fundamentos jurídicos 4°, 5°, 6°; 197/1987, fundamento jurídico 11)".
La independencia entre estos dos criterios también ha sido defendida por
otros autores; entre ellos, por ejemplo, L. A g u i a r d e L u q u e . " L o s límites de
los derechos fundamentales", en r c e c , n.° 14,1993, pp. 26 y ss.; J. B a r n é s . "El
principio de proporcionalidad. Estudio preliminar", en Cdp, n.° 5,1998, pp.
15 y ss.; F. S c h n a p p . "Die Verhaltnismafiigkeit des Grundrechtseingriffs", en
JuS, n.° 11,1983, pp. 853 y ss.; E. S te in . Staatsrecht, cit., pp. 241 y ss.
44 M e d in a G u e r r e r o . La vinculación negativa, cit., p. 116.
45 Ibíd., p. 119.

542
Con todo, la aplicación del principio de proporcionalidad
no empece la operatividad de la garantía del contenido
esencial. Desde la perspectiva de M e d in a G u e r r e r o es
posible identificar en todo derecho un contenido esencial,
como una "parte definible y cierta de [su] contenido total",
en los términos de la teoría absoluta46. A pesar de que la
definición de esta parcela nuclear a veces suscite dificultades,
en todo caso podrá deslindarse de la periferia si se
atiende al "fin por cuyo motivo se confiere el derecho" (tesis
que el autor toma de K r ü g e r ), a la "intención del derecho"
(idea que M e d in a G u e r r e r o toma de S t e in ) o a los criterios
de la stc 11 /198147. En todo caso, este autor hace énfasis en
que aquello que pueda ser el contenido esencial del derecho
debe estar "referido al momento histórico" 48, y según lo
ha establecido el propio Tribunal Constitucional en la stc
67/1984, debe determinarse mediante una interpretación
sistemática de la Constitución, en la cual es preciso tener
en cuenta las exigencias que emanan de los demás derechos
y bienes constitucionales49. De este modo, la garantía
del contenido esencial cumple la función de criterio para
juzgar si la restricción que el Legislador ha introducido al
"contenido prima facie" de un derecho fundamental es tan
acusada "que equivale a su desvirtuación"50.
A estas tres versiones de la teoría mixta del contenido
esencial de los derechos fundamentales cabe oponer algunas
objeciones de peso. Contra estas versiones valen las críticas
46 Ibíd., p. 147.
47 Ibíd., pp. 149-152.
48 Ibíd., p. 156.
49 En dicha oportunidad sostuvo el Tribunal Constitucional: "El desarrollo y
regulación del ejercicio de este derecho fundamental [la tutela judicial efectiva],
que vincula a todos los Poderes Públicos, corresponde al legislador, el cual deberá
respetar su contenido esencial (arts. 81 y 53.1 de la Constitución); contenido que puede
extraerse en parte de la propia Constitución, interpretada deforma sistemática, dado
que la misma es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en
relación a los demás": stc 67/1984, F. J. 2o.
50 M e d in a G u e r r e r o . La vinculación negativa, cit., p. 145.

543
que expusimos en el epígrafe anterior en contra de la teoría
absoluta, según las cuales no existe un criterio racional, intersubjetivamente
controlable y que no consista en la mera
intuición, para dividir con nitidez el contenido de cada derecho
fundamental en un contenido esencial y un contenido
periférico. No se puede reconocer aquello que constituye
la esencia. Sin embargo, como ya apuntamos, existe una
crítica que vale en contra de la teoría absoluta, pero que no
es aplicable a la teoría mixta; esta crítica es aquella que hace
ver el problema de la desconstitucionalización del contenido
periférico o accidental del derecho fundamental. Desde la
perspectiva de la teoría mixta, el contenido periférico no
queda al albur del Legislador; la legislación no está desvinculada
del contenido periférico, porque toda restricción que
opere en este ámbito debe observar las exigencias derivadas
del principio de proporcionalidad. En este sentido, la teoría
mixta da un paso adelante de la teoría absoluta, porque hace
valer el principio de que ninguna restricción a los derechos
fundamentales debe carecer de justificación.
Apesar de lo anterior, conviene señalar que este expediente
que la teoría mixta utiliza para escapar a dicho problema
de desconstitucionalización del contenido periférico se convierte
precisamente en su mayor debilidad y en fuente de
una contradicción irresoluble. La teoría mixta es una teoría
ecléctica, que reduce dos contrarios en conflicto: la teoría
absoluta y la teoría relativa. De la teoría absoluta adopta
el credo del contenido esencial como ámbito intangible del
derecho, que no tolera ninguna restricción legislativa. De
la teoría relativa, por su parte, toma la aplicación del principio
de proporcionalidad para juzgar las restricciones en
la periferia del derecho. La teoría mixta integra estos dos
elementos en un solo concepto teórico, según el cual el contenido
de todo derecho fundamental se divide en dos partes:
un contenido esencial, cuyas normas y posiciones valen de
modo definitivo, son absolutas en el sentido rawlsiano; y
un contenido periférico, cuyas normas y posiciones tienen

544
una validez prima facie, porque su validez definitiva puede
ser desplazada por razones de mayor peso, que se deriven
de otros derechos y que prevalezcan en la ponderación.
Sin embargo, la teoría mixta no se percata de que los dos
elementos que toma respectivamente de la teoría absoluta
y de la relativa son irreconciliables desde el punto de vista
metodológico, se excluyen mutuamente entre sí. La idea de
que cada derecho fundamental tiene una zona nuclear que
no puede ser restringida es incompatible por entero con la
ponderación entre derechos y bienes, y con la aplicación
del principio de proporcionalidad; correlativamente, la
ponderación y la proporcionalidad son conceptos metodológicamente
contradictorios con la idea del contenido
esencial, entendido en los términos de la teoría absoluta.
La única manera en que los términos principio de proporcionalidad
y contenido esencial puedan integrarse en una
misma estructura teórica es si se piensa que el contenido
esencial no es nada distinto a lo que resulta de la aplicación
del principio de proporcionalidad, tal como sostiene la teoría
relativa51. Con todo, de esta contradicción en que incurre la
teoría mixta también puede derivarse un interesante aporte.
Veámoslo con detenimiento.
En primer lugar, la oposición radical entre el contenido
esencial -entendido de acuerdo con la teoría absoluta- y el
principio de proporcionalidad se comprende de la siguiente
manera. La teoría absoluta del contenido esencial y la teoría
del principio de proporcionalidad son dos concepciones
de los derechos fundamentales que no pueden aplicarse
complementariamente en un mismo proceso de interpretación
constitucional, porque presuponen planteamientos
incompatibles entre sí, desde el punto de vista metodológico.
51 C f r . s o b r e l a i d e n t i f i c a c i ó n d e l c o n t e n i d o e s e n c i a l c o n e l r e s u l t a d o d e la
a p l ic a c i ó n d e l p r i n c ip i o d e p r o p o r c i o n a l i d a d , A l e x y . Teoría de los derechos, c it.,
p p . 288 y 291; y G avara d e C a r a . Derechos fundamentales y legislación, c it., p p .
272 y ss.

545
Mientras la teoría absoluta del contenido esencial observa a
cada derecho aisladamente, para intentar diferenciar el núcleo
de la periferia, la teoría de la proporcionalidad analiza
al derecho en sus relaciones con los demás derechos y bienes,
para establecer una relación proporcional entre todos ellos.
La idea de que todo derecho fundamental tiene un núcleo
esencial, en donde no caben restricciones, presupone una
observación del derecho en abstracto y en solitario; y la idea
de que las restricciones a un derecho fundamental son admisibles
si son proporcionales a las exigencias que se derivan
de otros derechos o bienes constitucionales presupone una
observación del derecho en concreto e implícito en el sistema
de relaciones constitucionales52. Por esta razón, M e d in a
G u e r r e r o parece incurrir en un contrasentido al pretender
que el contenido esencial, entendido de acuerdo con la teoría
absoluta como una zona intangible y predeterminada del derecho,
se puede fijar mediante una interpretación sistemática
de la Constitución. Si un derecho tiene un núcleo, susceptible
de ser identificado porque preexiste a la interpretación, y
que no tolera ninguna afectación, ese núcleo tiene que estar
predeterminado en el derecho fundamental en abstracto; y no
puede ser la consecuencia de las exigencias que provengan de
otros derechos o bienes constitucionales. Para decirlo con un
ejemplo, si se comulga con la teoría absoluta, se convendrá
que el derecho al honor dispone de un núcleo, un conjunto
de normas y de posiciones iusfundamentales identificables
52 Sobre la diferencia entre estos dos puntos de vista ha escrito B a l d a s s a r r e:
“La teoría absoluta se refiere a.1 concepto aristotélico o idealista de substancia, en
el sentido de que individúan en abstracto en cada derecho fundamental un quid
necesario que no puede ser comprimido sin trastornar el sentido generalmente
reconocido a aquel mismo derecho y al valor que lo justifica; las teorías relativas, en
cambio, se adhieren a la concepción formal de la esencia (difundida entre los antigos
sofistas o entre los modernos lógicos formales), por la cual esta denota una función
semántica o, si se prefiere, una regla procesal directa que define la relación entre
determinadas calificaciones formales (nombres, normas, ideas, valores, etc.) o entre
éstas y determinadas cosas o acciones": "Diritti inviolabili", cit., p. 97.

546
de manera previa, y que nunca puede ser afectado por ninguna
restricción. Toda restricción que afecte ese contenido,
definido por anticipado y visible a los ojos del intérprete,
será inconstitucional. Por consiguiente, si una restricción
legislativa que pretenda favorecer un determinado ejercicio
del derecho a la información afecta el núcleo esencial del
derecho al honor, será de plano inconstitucional, sin lugar
a ninguna duda. Por el contrario, si se está de acuerdo con
la teoría del principio de proporcionalidad, se aceptará que
es imposible identificar en los derechos fundamentales un
contenido esencial definido previamente. Se admitirá entonces
que no es posible saber si una restricción legislativa
a un determinado derecho es constitucional sino hasta que
se observe la relación entre el derecho fundamental restringido
y el derecho fundamental o el bien constitucional que
justifica la restricción. La validez de la restricción legislativa
se establece mediante la evaluación de su proporcionalidad,
en un análisis de la relación que existe entre las exigencias
que se derivan de los derechos y los bienes en colisión y las
que surgen del derecho restringido.
Lo evidente es que estas dos tesis se excluyen entre sí, si
ambas pretenden tener operatividad en un mismo proceso
de interpretación constitucional. Si en la aplicación de la teoría
absoluta se recurre a la ponderación, a la interpretación
sistemática de la Constitución, a la concordancia práctica y
a la aplicación del principio de proporcionalidad, se va en
contra del postulado de la teoría absoluta que es aceptado
por la teoría mixta, es decir, en contra de la admisión de
que todo derecho fundamental posee un núcleo intangible,
que puede ser diferenciado de la parte periférica. Correlativamente,
si en la aplicación del principio de proporcionalidad
se intenta saber si la restricción vulnera el núcleo del
derecho, se va en contra del principio de proporcionalidad.
Expliquémoslo con un ejemplo.
Sigamos con el caso de una restricción legislativa del
derecho al honor que se justifica en razón de algunas exi­

547
gencias derivadas de la libertad de información. Si se sigue
el primer camino de la teoría mixta, se convendrá que es
necesario analizar si la restricción vulnera el contenido
esencial del derecho. La teoría mixta acepta el postulado de
la teoría absoluta, según el cual este contenido esencial es
algo predeterminado e identificable en cada derecho. Por
esta razón, la teoría mixta no puede preconizar, al mismo
tiempo, que ese contenido esencial no está predeterminado
en el derecho y que se define más bien según las relaciones
proporcionales del derecho en cuestión con otros derechos y
bienes. En este caso se presenta una evidente contradicción
en los términos cuando se afirma, por una parte, que el derecho
al honor tiene un núcleo esencial predeterminado, y
a la vez, por otra parte, que el núcleo esencial del derecho
se determina en el proceso de interpretación constitucional,
cuando se analizan las relaciones de proporcionalidad entre
el derecho al honor y el derecho a la información. O el contenido
esencial del derecho al honor está determinado antes
del proceso de interpretación constitucional, es decir, está
definido con anticipación y por tanto es susceptible de ser
reconocido por el intérprete, o no lo está, y por tanto ha de
determinarse mediante la ponderación proporcional con el
derecho a la información. Sobre lo que no cabe duda es que
el contenido esencial del derecho al honor no puede, a la
vez, estar predeterminado frente al derecho a la información
(existir ex ante), y no estar predeterminado frente al mismo
derecho a la información (no existir ex ante, sino ex post),
porque una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y
en relación con una misma circunstancia.
Correlativamente, a la misma contradicción se llega por
un segundo camino que podría recorrerse de la mano de
los planteamientos de la teoría mixta y que comienza por el
principio de proporcionalidad. Por esta vía, para establecer
si una intervención del derecho al honor es constitucional
se analiza si la afectación negativa de este derecho guarda
relaciones de proporcionalidad con el derecho a la infor­

548
mación, derecho que justifica la intervención legislativa.
En términos del principio de proporcionalidad en sentido
estricto, es preciso verificar si las restricciones al derecho al
honor están compensadas por el favorecimiento del derecho
a la información; es necesario analizar el grado en el que
derecho al honor ha sido restringido, para compararlo con
el grado en que el derecho a la información ha sido favorecido.
El resultado surge de la comparación entre los diversos
grados en que los derechos o bienes en conflicto devienen,
respectivamente, restringidos y favorecidos. De este modo,
por ejemplo, un favorecimiento muy leve o superfluo del
derecho a la información no justifica una restricción grave
del derecho al honor. Diversos juicios de este talante se
integran en un complejo sistema argumentativo que más
adelante esbozaremos. Lo que sí podemos adelantar es que
el resultado del juicio de proporcionalidad en sentido estricto
depende de la relación entre los dos elementos: el grado de
constricción y de realización de los derechos en conflicto,
y no de las afirmaciones que se puedan hacer únicamente
con respecto a uno de ellos. El resultado de la ponderación
depende de las relaciones entre las ventajas para el derecho
a la información y las desventajas para el derecho al honor;
y no del hecho de que la restricción legislativa que se analice
vulnere el contenido esencial del derecho al honor. En el
momento en que se acepta que el derecho restringido posee
un contenido esencial que no puede ser restringido, el juicio
de proporcionalidad pierde su naturaleza porque deja de
ser relacional; el resultado no depende ya de la relación
entre los dos lados de la balanza, sino de que se determina
de acuerdo con el análisis de uno solo de los elementos de
la balanza; lo que importa no sería ya si las ventajas para
un derecho justifican las desventajas para el otro, sino, exclusivamente,
si el derecho restringido ha sido afectado en
su núcleo esencial, caso en el cual la restricción legislativa
debe ser declarada inconstitucional. En esta declaración de
inconstitucionalidad no se tiene en cuenta si el derecho que

549
fundamenta la restricción hacía necesaria una intervención
de estas características en el derecho afectado.
En síntesis, si hay núcleo no puede haber ponderación,
y si hay ponderación no puede haber núcleo. En otros
términos, el juicio de constitucionalidad es unidireccional,
de acuerdo con la teoría absoluta, y por tanto el Tribunal
Constitucional se limita a detectar el núcleo del derecho y a
observar si la restricción legislativa lo afecta o no lo afecta;
o, por el contrario, el juicio de constitucionalidad es relacional,
en los términos del principio de proporcionalidad,
y por tanto la labor del Tribunal consiste en establecer si
las ventajas que la restricción legislativa implica para el
derecho, o bien que la justifica, compensan las desventajas
para el derecho restringido, en un examen de relaciones
entre las ventajas y las desventajas. Lo que no es posible es
que el juicio de constitucionalidad sea a la vez relacional
(principio de proporcionalidad) y no relacional (teoría del
núcleo esencial).
La contradicción implícita en la reducción de contrarios
que efectúa la teoría mixta -y que se resume en su lema:
"proteger de manera definitiva al núcleo del derecho en toda
ponderación"- se puede ver en un caso muy interesante.
Esta teoría no puede explicar la solución del caso en que el
contenido esencial de un derecho restringido prohibiera la intervención
legislativa (actuando como derecho de defensa) y,
a la vez, en que el contenido esencial de derecho que justifica la
intervención la exigiera (actuando como derecho de protección).
Se trataría de dos contenidos esenciales que entran
en conflicto, que en teoría, por ser contenidos esenciales,
deberían hacer valer las posiciones iusfundamentales correspondientes
de manera definitiva, y, por tanto, los dos
deberían prevalecer en el caso concreto. ¿Cómo explicaría
la teoría mixta, por ejemplo, la solución al examen de
constitucionalidad de la ley que, por una parte, penaliza
el aborto, y por otra permite efectuar el aborto bajo ciertas
circunstancias? Si se simplifica este caso cabe considerar

550
que al penalizar el aborto, el Legislador restringe la libertad
general de acción de la madre y su libertad para decidir
acerca de su propio cuerpo, en razón de las exigencias que
se derivan del bien constitucional de la vida (según la stc
53/198553) o del derecho a la vida del nasciturus (conforme
a las consideraciones del segundo caso de aborto analizado
por el Tribunal Constitucional alemán54). Por otra parte, al
quedar despenalizados algunos supuestos, el Legislador
restringe las exigencias de protección que se derivan del
bien de la vida o del derecho fundamental a la vida del
nasciturus, para realizar en estos ámbitos la libertad de la
madre. La pregunta que este caso plantea es cómo podría
explicar la teoría mixta la solución, si se considerara que
las exigencias de protección del nasciturus constituyen el
contenido esencial del bien o del derecho fundamental a la
vida, y simultáneamente, que las exigencias de defensa de la
libertad de la madre constituyen a la vez parte del contenido
esencial de esta libertad. Fijémonos bien en que, si consideramos
cada uno de estos dos derechos fundamentales en
abstracto, la hipótesis no es muy descabellada. Aun bajo la
confusa lógica de los contenidos esenciales, no parece un
dislate intentar fundamentar la prohibición penal del aborto
como una exigencia (norma o posición iusfundamental) que
forma parte de la esencia del bien de la vida o del derecho a
la vida del nasciturus, y por otra parte, la libertad de abortar
como una parte esencial de la libertad de la madre sobre
su propio cuerpo y sus planes de vida futuros. ¿Cómo se
podría explicar entonces la solución de un caso como este,
en donde hay un conflicto entre dos contenidos esenciales?
53 "En definitiva, los argumentos aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para
fundamentar la tesis de que al nasciturus le corresponda también la titularidad del
derecho a la vida, pero, en todo caso [...] debemos afirmar que la vida del nasciturus
[...] es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma
fundamental": st c 53/1985, F. J. 7°.
54 BVerfGE 88,203, pp. 254 y ss.

551
A nuestro juicio, la teoría mixta no puede ofrecer ninguna
explicación plausible, porque las dos posiciones iusfundamentales
en conflicto, y que se adscriben respectivamente
a los contenidos esenciales de los dos derechos, exigen a la
vez prevalecer o valer definitivamente, y en el caso concreto
solo una de las dos puede prevalecer y solo una de las
dos puede valer de modo definitivo; los dos absolutos se
excluyen entre sí.
Tesis 23. De este modo se observa que la teoría mixta sucumbe
ante su propia contradicción: concebir los derechos
fundamentales como entes absolutos, y enmarcarlos en
un sistema constitucional de tensiones en donde solo
pueden tomar parte entes relativos.
Tesis 24. A pesar de todo lo anterior, es preciso reconocer
que detrás de esta contradicción que afecta a la teoría
mixta se tr ansluce una idea muy importante, y que puede
ser aplicable al intento de construir un modelo de principio
de proporcionalidad como criterio definitorio de la
vinculación del Legislador a los derechos fundamentales.
Esta idea puede insertarse en el esquema del principio
de proporcionalidad en sentido estricto. Para la teoría
mixta, cuando la restricción del derecho fundamental es
demasiado intensa (afecta su núcleo esencial) debe ser
declarada inconstitucional. Si matizamos esta idea y la
despojamos de la alusión al núcleo esencial podemos formular
una interesante regla, según la cual las restricciones
demasiado intensas a los derechos fundamentales solo
pueden ser admitidas de modo excepcional. Difícilmente
se puede dar por válida una restricción radical y a fondo
de un derecho fundamental. Esta idea es bastante plausible.
Lo que sucede es que dicha idea no puede expresarse
mediante la alusión a un núcleo duro del derecho, que
sea intangible en el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto. Es bien cierto que en el examen de proporciona­

552
lidad en sentido estricto hay un momento en donde cada
uno de los derechos se observa con independencia del
otro, para medir el grado en que ha sido restringido. En
este momento se detecta si la restricción del derecho es
grave, mediana o leve; y paralelamente, si las ventajas
para el bien o para el derecho contrario son de alta, media
o solo de leve intensidad. Sin embargo, el resultado
final de la ponderación no surge de ninguno de estos
dos juicios individuales, sino de la relación entre ellos.
Por ejemplo, no toda restricción grave de un derecho
fundamental debe ser declarada inconstitucional (como
sostendría la teoría mixta, si allí constatara una vulneración
del núcleo esencial), pues una restricción semejante
puede estar justificada por un favorecimiento mucho
mayor del derecho o del bien con el que colisiona. Sin
embargo, sí puede considerarse que, por regla general,
las restricciones graves a los derechos fundamentales no
pueden valer constitucionalmente. Estas restricciones
graves solo son admisibles si están justificadas por un
beneficio del derecho o bien contrapuesto que sea de
mayor intensidad. En el último capítulo profundizaremos
en esta construcción.
3. La teoría temporal-absoluta
del contenido esencial
J im é n e z C a m p o ha defendido una original concepción del
contenido esencial de los derechos fundamentales, que lo
define desde una perspectiva temporal-absoluta. Según
este punto de vista, la garantía del contenido esencial, y
no el principio de proporcionalidad, contiene el criterio
definitorio de la vinculación del Legislador a los derechos
fundamentales. La vinculación del Legislador significa el
reconocimiento de que los derechos fundamentales son
creados por la Constitución; implica la aceptación de la
"preexistencia del derecho mismo al momento de su configuración

553
o delimitación legislativa"55, y de que ningún derecho puede
ser “desfigurado" por la ley sin incurrir en inconstitucionalidad.
La Constitución define a esta " desfiguración" de los
derechos fundamentales como la "quiebra o conculcación del
'contenido esencial' (53.1)".
El problema, no obstante, consiste en precisar aquello
que constituye el contenido esencial de cada derecho fundamental.
De acuerdo con J im é n e z C a m p o , toda definición
de este contenido debe consistir en una "concordantia
oppositorum", pues debe ser capaz de reducir dos fuerzas
contrarias entre sí: el principio de constitucionalidad, por
un lado, y el principio de democracia pluralista, por el
otro. Tanto la conceptualización en abstracto del contenido
esencial como su aplicación en concreto deben garantizar
conjuntamente la integridad del derecho fundamental y la
libertad de configuración del legislador56.
Según J im é n e z C a m p o , esta imprescindible concordancia
entre el principio de constitucionalidad y el principio democrático
no se observa en la definición del contenido esencial
que ofrece la teoría espacial-absoluta. Como argumento
para sustentar esta crítica, el autor alude a algunas de las
objeciones que antes hemos hecho valer en contra de esta
teoría. De modo sintético, sostiene que la teoría espacialabsoluta
es “contradictoria, ilusoria, confusionista”57. Es una
teoría contradictoria, porque admite la existencia de un
ámbito débil del derecho fundamental, que como ya hemos
visto es inconciliable con el principio según el cual todo el
contenido de los derechos es indisponible para Legislador.
A su vez, la teoría espacial-absoluta se funda en la " ilusión"
de que es posible “concebir un núcleo firm e e inalterable del
derecho que [puede] ser definido o captado ex ante y en abstracto
55 J im é n e z C a m p o . Derechos fundamentales, cit., pp. 24 y s s .
56 Ibíd., pp. 69 y 70.
57 Ibíd., p. 69.

554
y que [resulta], en términos absolutos, inmune al cambio legislativo".
Por último, esta teoría es "confusionista", “porque la
comprensión escindida del derecho puede conducir ya a la asunción
anticipada de que una parte del mismo ha de ser necesariamente
cedida al legislador, ya a entender, en otra hipótesis, que lo que
este añada a su núcleo indisponible adquiere el carácter también
de derecho fundamental aunque sea prescindible o eliminable”.
J im é n e z C a m p o atribuye todos estos problemas a la utilización
de una perspectiva espacial del núcleo de los derechos
por parte de la teoría que critica. Por esta razón, para
superarlos propone que el contenido esencial sea entendido
de acuerdo con un criterio temporal. Desde esta perspectiva,
el contenido esencial es definido como el componente
del derecho fundamental "que ha de permanecer vivo pese al
tiempo; lo que persiste abierto al cambio, reconocible siempre, pero
nunca idéntico a símismo"5S. En otros términos, se trata de un
conjunto de contenidos del derecho -norm as y posiciones
iusfundamentales- que permanece siempre, a pesar de que
algunos de sus elementos cambien con el tiempo. El conjunto
que constituye la esencia perdura, a pesar de que las
normas y posiciones que lo integran puedan desaparecer o
ser reemplazadas por normas y posiciones distintas.
Esta concepción temporal del contenido esencial tiene
tres características principales: es absoluta, culturalista y
judicialista. Se trata de una concepción absoluta, porque,
como antes hemos señalado, para J im é n e z C a m p o el contenido
esencial del derecho es en todo caso irrestringible por parte
del Legislador; si la legislación afecta al contenido esencial,
"desfigura" el derecho fundamental y por tal razón merece
la declaración de inconstitucionalidad. En segundo lugar,
este concepto temporal es culturalista, porque niega que los
derechos fundamentales tengan un núcleo esencial que se
pueda definir en abstracto, a priori o de manera ideal. Por el
58 Ibíd., p. 71.

555
contrario, preconiza que el contenido esencial del derecho
se debe identificar en la cultura jurídica existente en cada
momento histórico de la sociedad. El juicio de constitucionalidad
de las leyes restrictivas de los derechos fundamentales
"supone entonces, estrictamente, la apelación a una imagen de
cultura que la tradición jurídica, convocada por la Constitución,
proporciona al intérprete"59. Por último, la tesis temporal es
eminentemente judicialista, porque reconoce que aquello
que sea el contenido esencial de un derecho fundamental
no es algo que pueda ser definido antes del juicio de constitucionalidad
de la ley restrictiva60. El contenido esencial
de los derechos no puede definirse en abstracto, ex ante,
una vez que la Constitución haya entrado en vigencia, sino
dentro de cada proceso concreto de constitucionalidad,
en donde será observado en retrospectiva temporal y no
como un núcleo del contenido del derecho que ocupa un
lugar en el espacio. La concreción del contenido esencial,
por tanto, no es anterior a la interpretación de los derechos
en el juicio de constitucionalidad, y tampoco -p or lógicaa
la expedición de las leyes restrictivas o reguladoras. Es
el Tribunal Constitucional en sede de control de las leyes
quien define cuál es el contenido esencial de cada derecho
y si ese contenido resulta afectado por una ley restrictiva
o reguladora.
De acuerdo con J im é n e z C a m p o , esta noción temporal del
núcleo de los derechos permite hacer una síntesis apropiada
de diversas exigencias constitucionales contradictorias. Esta
postura permite conciliar la necesidad de que, para juzgar
la constitucionalidad de las leyes restrictivas, el Tribunal
59 En este sentido, el propio J im é n e z C a m p o reconoce una influencia en su
concepción del postulado establecido en la st c 11/1981, según el cual el
contenido esencial se define por referencia a las "las ideas generalizadas y
convicciones generalmente admitidas entre los juristas" en cada momento histórico:
ibíd., p. 71.
60 Ibíd., p. 73.

556
Constitucional disponga de una referencia determinada
de cada derecho fundamental -su imagen cultural- con
el imperativo de que el contenido de los derechos no esté
gravado con una " servidumbre frente al pasado", sino que
permanezca abierto al cambio y se adapte a las coyunturas
sociales sobrevinientes, en primer lugar; y en segundo lugar,
con la necesidad de reconocer al Legislador una libertad de
configuración normativa -que se hace posible por cuanto
algunos de los elementos del núcleo de los derechos fundamentales
pueden variar-61.
De este modo, J im é n e z C a m p o pretende ofrecer un concepto
de contenido esencial que no solo supere las dificultades
que enfrenta la teoría espacial-absoluta, sino que brinde
además mayores ventajas de racionalidad que aquellas
que ofrece el principio de proporcionalidad. En opinión de
este autor, es bien cierto que la tesis temporal relativiza el
contenido esencial de los derechos -porque no concibe que
se pueda determinar ex ante y en abstracto-. Sin embargo,
la introducción de esta relatividad en dicho contenido "no
viene de la mano, en todo caso, de la composición salomónica que
la proporcionalidad ofrece, sino de la apelación a una cultura ju ­
rídica arraigada y viva, en cuyo seno sea posible la comunicación
racional y, por tanto, un cierto control de la argumentación que
conduce al fallo"62. La solidez de la cultura jurídica garantiza
entonces, según J im é n e z C a m p o , la racionalidad que queda
soslayada por la aplicación del principio de proporcionalidad,
principio que además suprime la libertad legislativa
de configuración -constriñe "innecesariamente la autonomía
de fines del legislador" al exigirle que fundamente en otros
derechos o bienes cada restricción que introduzca a los derechos
fundamentales-, y que convierte al Parlamento en
61 Ibíd., p. 72.
62 Ibíd., p. 73.

557
un mero exégeta de la Constitución63. Asimismo, de acuerdo
con el autor, el llamamiento que la teoría temporal hace a
la nitidez de las imágenes culturales de los derechos evita
que su fuerza normativa sea relativizada, con el pretexto
de realizar otros derechos o bienes constitucionales en
la ponderación. A su vez, esta teoría temporal impide la
suplantación de la garantía del contenido esencial del art.
53.1 por el principio de proporcionalidad, que como tal
no aparece consagrado en la Constitución. El respeto del
contenido esencial de los derechos es -junto al principio de
igualdad- el único límite que debe respetar la legislación.
Por lo tanto, si el núcleo esencial se ha respetado, "la Constitución
no tolera constricciones añadidas sobre el legislador”64. Por
último, de acuerdo con este autor, la teoría temporal evita
la construcción de una jurisprudencia de valores, fundada
en la proporcionalidad, en la cual se confunden los papeles
del juez y del Legislador; y dota de objetividad al examen
de constitucionalidad de las leyes, que de otra forma sería
marcadamente irracional63.
A nuestro modo de ver, en primer lugar, la crítica de
J im é n e z C a m p o a la teoría espacial-absoluta del contenido
esencial es por entero acertada. Además, este autor expone
con una particular vehemencia algunas de las principales
63 Ibíd., pp. 75 y ss.
64 Ibíd., pp. 78 y ss.
65 "Juzgar la proporcionalidad de una medida legal es sólo, con frecuencia, comparar,
sopesar o ponderar 'pérdidas'y 'ganancias' que, en lo jurídico, no son racionalmente
mesurables de lege ferenda y que apenas dejan margen -esto es lo que importa- a la
argumentación y contraargumentación según criterios dotados de alguna objetividad".
Y continúa: "Por juiciosa que sea, la conclusión sobre la proporción o desproporción
de la ley es sólo una opinión, sutraída, en cuanto tal, a cualquier réplica que no sea la
opinión contraria". “Las cosas no son exactamente así en el debate argumentado que
exige la noción de 'contenido esencial', con la que la Constitución evoca un mundo
de cultura jurídica (libertad de la persona, libertad del legislador) que permite una
aproximación, cuando menos, a su reconstrucción objetiva. El que esta reconstrucción
admita, en sí misma, versiones diferentes y aun contradictorias -el que esté abierta
al debate- es lo que marca, precisamente, la superioridad racional y la suficiencia del
control del contenido esencial respecto al control de proporcionalidad”: ibíd., p. 80.

558
objeciones contra el principio de proporcionalidad que ya
hemos analizado con todo detenimiento en el Capítulo
Primero. Con todo, la pregunta que aquí interesa es si en
realidad la teoría temporal-absoluta del contenido esencial
puede proponerse como criterio para determinar el contenido
de los derechos fundamentales vinculante para el
Legislador, sin ser afectada en mayor medida por los mismos
inconvenientes que se objetan a la proporcionalidad o por
otros problemas mayores.
Sobre este aspecto conviene señalar, en primer lugar,
que la teoría temporal se funda en una idea intuitivamente
plausible. De acuerdo con esta idea, por una parte, todo el
contenido de los derechos fundamentales debe permanecer
abierto al cambio, no puede ser pétreo, sino flexible; sin
embargo, por otra parte, en el contenido de todo derecho
fundamental siempre ha de permanecer algún elemento
o algún conjunto de elementos que permitan reconocer al
derecho como tal. Si pudiésemos tomar una radiografía de
cada derecho fundamental, de la libertad de información,
por ejemplo, en diversos momentos históricos, detectaríamos
que su contenido -no el esencial, sino el general- está compuesto
por una lista de normas y posiciones iusfundamentales.
Es posible que entre el primer y el segundo momento
histórico en que las radiografías hubiesen sido tomadas,
haya habido una mutación en ese contenido, es decir, que
algunas normas y posiciones que antes lo eran hayan dejado
de serlo, y otras normas y posiciones que antes no lo eran
hayan pasado a serlo. No obstante, lo importante es que
en el contenido del derecho se conserve algo -u n mínimo,
para J im é n e z C a m p o - que permita reconocer a la libertad
de información como tal, y no como un fenómeno distinto
(otra libertad, otro concepto jurídico, otro ente distinto, o
la nada). Si intentáramos explicar esta idea en términos de
W it t g en stein diríamos que, sin importar que las normas y
posiciones que constituyen el contenido del derecho fundamental
varíen, en todo caso, a lo largo de la historia, este

559
contenido debe conformarse por normas y posiciones que
guarden un parecido de familia, y como tal debe perdurar.
Esta idea que subyace a la concepción de J im é n e z C a m p o es
bastante plausible. A dicha idea hay que sumar otro aporte
de la teoría temporal del contenido esencial. Este aporte
consiste en la toma de conciencia del hecho evidente, pero
que a veces se soslaya, de que el contenido de los derechos
fundamentales está emparentado de modo inescindible con
fenómenos culturales. Antes habíamos hecho alusión al carácter
cultural de las normas y posiciones que se adscriben
a los derechos, cuando hacíamos ver que el nombre de cada
derecho remite a fenómenos inteligibles dentro del mundo
de la cultura. La indeterminación normativa es un tipo de
indeterminación semántica, y la semántica se refiere a los
significados que tienen los términos de las disposiciones,
de acuerdo con los usos lingüísticos que forman parte de la
cultura66. Dentro de la libertad de información, por ejemplo,
se puede adscribir la libertad de publicar periódicos. Los
términos: libertad, publicar y periódicos tienen referencias
semánticas que son -so lo - inteligibles dentro de un mundo
cultural determinado.
A pesar de estas dos ideas plausibles, a la concepción
temporal-absoluta del contenido esencial cabe oponer
algunas objeciones. En primer lugar, esta teoría deposita
66 El Tribunal Constitucional ha reconocido explícitamente este carácter cultural
de la determinación del contenido normativo de los derechos fundamentales.
Cfr. por ejemplo, la st c 7/1994, F. J. 8o, en la que señaló: "la Constitución
'no surge, ciertamente, en una situación de vacío jurídico, sino en una sociedad
jurídicamente organizada' ( s t c 108/1986) y esta advertencia es de especial valor
cuando se trata de desarrollar o, en su caso, interpretar los conceptos jurídicos que el
Texto fundamental ha incorporado, conceptos que pueden tener [...] un arraigo en la
cultura jurídica en la que la Constitución se inscribe y que deben ser identificados,
por lo tanto, sin desatender lo que tempranamente llamó este Tribunal las ‘ideas
generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los Jueces
y, en general, los especialistas en Derecho' ( s t c 11/1981). Ideas y convicciones que
contribuyen así, en cada momento, a delimitar una imagen del Derecho, o de los
conceptos que lo perfilan".

560
una excesiva confianza en la objetividad de los contenidos
culturales a los que hacen referencia los contenidos de los
derechos. Dicha excesiva confianza se transluce, por ejemplo,
en el pasaje citado en la última nota de pie de página,
en donde J im é n e z C a m p o critica al principio de proporcionalidad
y sostiene: "Las cosas no son exactamente así en el
debate argumentado que exige la noción de 'contenido esencial',
con la que la Constitución evoca un mundo de cultura jurídica
(libertad de la persona, libertad del legislador) que permite una
aproximación, cuando menos, a su reconstrucción objetiva".
Parece bastante dudoso que en una sociedad pluralista la
cultura jurídica sea tan homogénea o tan objetiva como
pretende esta concepción, especialmente en el campo de los
derechos fundamentales, siempre abierto alas controversias
de opinión. Esta excesiva confianza en el objetivismo es
una herencia -u n lastre, si eliminamos el eufemismo- que
la teoría temporal-absoluta toma del pensamiento hermenéutico,
cuya influencia reconoce expresamente, y del cual
a la vez retiene el recurso a la cultura dominante en cada
momento histórico. Sobre este aspecto conviene recordar que
H a b e r m a s, con admirable tino, ha objetado a la hermenéutica
que su "recurso a un ethos reinante o dominante, desarrollado
mediante interpretación, no ofrece en una sociedad pluralista, en
la que compiten entre sí distintos tipos de convicciones últimas
y contrapuestas constelaciones de intereses, ningún fundamento
convincente para la validez de las decisiones judiciales. Lo que
para unos puede parece un topoi acreditado, para otros es mera
ideología o prejuicio"67. Es bastante dudoso que en relación con
todos los casos difíciles pueda identificarse en la cultura de
una determinada época, y con respecto a todos los derechos
fundamentales, un contenido esencial "objetivo". Lo que
para un hablante puede estar dentro de este contenido en
un momento determinado de la cultura jurídica -visto en
67 H a b e r m a s. Facticidad y validez, cit., p. 269.

561
retrospectiva, como además pretende J im é n e z C a m p o - , para
otro puede no estarlo, y la deliberación entre ellos remite
no a argumentos concretos, sino a entes culturales que en
ocasiones ni los más avezados sociólogos pueden descifrar
con entera claridad.
En segundo lugar -y esta es la objeción más fuertela
concordantia oppositorum que pretende fraguar la teoría
espacial termina convirtiéndose en una contradicción que
le resta una gran parte de su fuerza explicativa. De acuerdo
con esta teoría, los derechos preexisten al Legislador y
tienen un contenido esencial, que no puede ser afectado
por las leyes. Dicho contenido esencial es anterior a la ley,
porque es imposible que el Legislador afecte algo que no
existe. Si el contenido esencial no existe, el Legislador no
puede afectarlo o "desfigurarlo". Para decirlo con un juego
de palabras: el Legislador no puede desfigurar lo que no
existe, sino solo prefigurar lo que comienza a existir.
Ahora bien, este reconocimiento acerca de la preexistencia
del contenido esencial se contradice con la afirmación -tam ­
bién extraída de la hermenéutica- según la cual el contenido
esencial no preexiste a la ley ni al juicio de constitucionalidad,
sino que, precisamente, es construido por el juez mediante la
interpretación. Lo que parece muy difícil concebir es que el
Legislador tenga la obligación de respetar el contenido esencial
si el contenido esencial no existe antes déla expedición de la ley,
ni del ejercicio del control de constitucionalidad. El Legislador
no puede estar vinculado por algo que no lo precede. Por otra
parte, tampoco parece posible que el Tribunal Constitucional
aplique el contenido esencial como parámetro en el juicio de
constitucionalidad, y a la vez construya ese parámetro como
resultado del propio juicio. Y más aún, tampoco parece admisible
que el contenido esencial construido por el Tribunal
Constitucional ex profeso para el juicio sea un parámetro que
sirva además para controlar la objetividad del propio juicio
de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional no puede
estar atado al contenido esencial, como criterio definitorio

562
de la vinculación del Legislador, si el propio Tribunal es
quien debe definir este criterio en cada caso. No se puede
estar vinculado a aquello para cuya construcción se tiene
libertad; y mucho menos se puede pretender observar en el
contenido esencial una garantía del examen de constitucionalidad,
si se reconoce que dicho contenido no preexiste a
este examen, sino que se crea dentro del mismo. En todo caso
puede admitirse que el contenido esencial es solo el producto
de las decisiones que toma el Tribunal Constitucional, y que
como tal puede variar a lo largo del tiempo, al compás de los
cambios en la jurisprudencia. Sin embargo, el principio de
no contradicción impide reconocer a la vez que el contenido
esencial sea algo que esté presente en el derecho antes de su
configuración legislativa y del juicio de constitucionalidad;
algo precisamente que no se puede desfigurar ni en una, ni
en la otra etapa. La contradicción se presenta porque algo no
puede existir ex ante y, a la vez, no existir ex ante.
A su turno, paradójicamente, esta concepción del contenido
esencial deja en manos del Tribunal Constitucional la
función de definir la libertad legislativa de configuración de
la Constitución, sin imponerle la obligación de fundamentar
la manera como lo hace. Esta libertad legislativa estaría
garantizada si la comunidad jurídica pudiese identificar en
todo caso algunos contenidos de los derechos fundamentales
que el Legislador nunca pudiera transgredir, o por lo menos,
si se dispusiera de algún criterio -com o el de proporcionalidad-
que de una forma racional permitiera concretar
dichos contenidos. Lo que sí es cierto es que la libertad de
configuración que tiene el Legislador no está garantizada
si lo único que se sabe es que el Legislador encuentra sus
límites en el contenido esencial, un concepto que muta con
el tiempo y que solo el Tribunal Constitucional puede definir
en cada procedimiento de control de constitucionalidad de
las leyes. Si los límites al Legislador son borrosos, también
serán borrosos los límites del control al Legislador que ejerce
el Tribunal Constitucional.

563
Por último, J im é n e z C a m p o tampoco ofrece ninguna
explicación para uno de los puntos más cruciales de su
teoría. Como lo hemos dicho, es bastante plausible pensar
que el contenido -e l esencial y el general- de los derechos
fundamentales debe permanecer abierto al cambio. Sin
embargo, el problema consiste en establecer si existe algún
mecanismo racional para determinar cómo debe cambiar
ese contenido, es decir, de qué manera algunas normas y
posiciones que lo componen dejan de serlo, o se transforman,
o son reemplazadas por otras, y sobre todo, si sobre estos
cambios debe practicarse algún control de admisibilidad.
No se sabe en últimas de qué dependen los cambios en el
contenido de los derechos, así como tampoco si hay algunos
cambios que sean inaceptables. Si se tuviera claridad
en este aspecto, la teoría temporal podría ofrecer alguna
garantía de racionalidad de las interpretaciones realizadas
por el Tribunal Constitucional, porque cualquier miembro
de la comunidad política tendría elementos de juicio para
analizar si el Tribunal ha controlado la ley con base en una
norma o una posición existente en el contenido esencial, o
con base en una norma o una posición que hasta ahora ha
comenzado a existir, y cuya existencia se considera admisible.
Sin embargo, por el momento no se dispone de esta claridad.
Tesis 25. Por esta y por todas las razones anteriores, la
teoría temporal-absoluta no puede funcionar como criterio
definitorio del contenido esencial y tampoco de la
vinculación del Legislador a los derechos fundamentales.
Asimismo, se observa que esta concepción del contenido
esencial está afectada en una amplísima medida por los
mismos problemas que J im é n e z C a m p o pretende imputar
al principio de proporcionalidad: falta de racionalidad
(transgrede el principio de no contradicción) y constricción
de la libertad legislativa de configuración de la
Constitución.

564
II. L a s t eo r ía s in t e r n a s d e lo s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s
Las teorías internas délos derechos fundamentales constituyen
un segundo grupo de teorías estructurales, que intentan
ofrecer criterios para determinar el contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el Legislador. Es pertinente
reconocer que el nombre apropiado para denominar a este
grupo de concepciones sería el de teorías del contenido
reducido de los derechos fundamentales. Sin embargo,
preferimos la denominación "teorías internas", ya utilizada
en Alemania por M. B o r o w sk i68, para evitar la cacofonía que
se produce en la expresión "contenido reducido".
Desde nuestro punto de vista, la teoría interna de los
derechos fundamentales es una construcción teórica más
elaborada que las teorías del contenido esencial. Dicha
concepción no está sometida a las contradicciones insuperables
que se desprenden de la pretensión de dividir el
contenido de los derechos entre una parte nuclear y una
parte periférica, a partir de criterios espaciales o temporales.
La teoría interna sostiene que todo el contenido de los
derechos fundamentales vincula al Legislador y que en él se
integran posiciones que no pueden ser afectadas por leyes
restrictivas, pero que dicho contenido tiene una extensión
bastante reducida. La teoría interna señala que todas las
normas y posiciones que pueden ser adscritas a un derecho
fundamental tienen una validez definitiva y no solo una
validez prima facie. Sin embargo, el conjunto de normas y
de posiciones que conforman el contenido de cada derecho
tiene un volumen reducido. La teoría interna recibe este calificativo
porque preconiza que las restricciones o los límites
de los derechos fundamentales no proceden del exterior del
derecho. Conforme a esta teoría, los únicos límites que conocen
los derechos fundamentales son los que demarcan los
6 8 B o r o w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, c it., p . 2 9 .

565
contornos de la substancia a la que alude la disposición que
los tipifica, o como ha apuntado F r . M ü l l e r , los propios "de
la cosa garantizada"69. Correlativamente, la "cosa garantizada"
se percibe como una entidad cuyo perímetro está bastante
limitado internamente. Sería insostenible una teoría que
pretendiese atribuir validez definitiva a todas las normas
y posiciones susceptibles de ser adscritas a los derechos,
y que a la vez dotara a cada derecho fundamental de un
contenido amplio. Desde los presupuestos de una teoría de
estas características, los derechos fundamentales entrarían
constantemente en colisión, a causa de la amplitud de su
contenido. Sin embargo, todas las colisiones serían irresolubles,
por cuanto las posiciones en conflicto reclamarían
una validez definitiva, y en una colisión solo una de las
posiciones puede gozar al final de una validez definitiva.
La teoría interna ha sido expuesta con diversos matices y
énfasis por varios autores. Entre estas diversas elaboraciones
traeremos seguidamente a colación las que F r . M ü l l e r y J.
H a b e r m a s han expuesto en Alemania, y la que I. d e O tto
propuso en España.
1. La teoría del análisis del
ámbito normativo de Fr. Müller
La teoría del análisis del ámbito normativo, elaborada por
F r . M ü l l e r , constituye una de las más brillantes y conocidas
teorías internas de los derechos fundamentales. En
consonancia con B o c k e n f o r d e, M ü l l e r parte de una crítica
al tratamiento que los derechos fundamentales han recibido
por parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
alemán, en la que son considerados como un sistema de
69 F r . M ü l l e r . "Moderne Theorie und Interpretation der Grundrechte,
insbesondere auf der Basis der Strukturienden Rechtslehre", en I d . (R.
C h r is t en sen , ed.). Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts: neue Aufsatze (1995-
1997), Duncker & Humblot, Berlín, p. 9.

566
valores70. De acuerdo con este autor, la atribución del carácter
de valores a los derechos fundamentales conduce de
modo ineluctable a que su concreción, su fundamentación,
su delimitación y la demarcación de sus relaciones con
otras normas constitucionales tengan lugar mediante el
procedimiento de la ponderación de bienes o de intereses.
A su juicio, la idea de ponderación no cumple con un mínimo
de claridad metodológica, porque toda ponderación
es subjetiva e irracional71, en razón de que no existe un
criterio fiable, es decir una jerarquía de valores derivada
de la Constitución, a partir de la cual se pueda obtener un
resultado certero. Asimismo, en opinión de este autor, la
idea de ponderación resulta contradictoria con el principio
de unidad de la Constitución, pues lleva a la conclusión de
que hay derechos fundamentales o bienes constitucionales
que en determinadas situaciones son contradictorios entre
sí, y de que existen casos concretos en los cuales es necesario
establecer relaciones de prioridad o prelación entre ellos72.
A lo anterior hay que agregar, de acuerdo con M ü l l e r ,
que con la ponderación se subvierte la jerarquía formal del
orden jurídico, pues mediante este procedimiento se eleva la
importancia de la ley y de las demás disposiciones de rango
inferior a la Constitución, de manera tal que se sopesan en
un mismo nivel con las propias disposiciones constitucionales73.
Según el principio de constitucionalidad, el contenido
70 M ü l l e r . "Moderne Theorie und Interpretation der Grundrechte", cit., pp. 10
y ss.
71 M ü l l e r . Juristische Methodik, cit., pp. 59 y ss.
72 M ü l l e r . Die Positivitat der Grundrechte, cit., pp. 18 y ss. En este mismo
sentido, H esse ha criticado la incompatibilidad entre el procedimiento de
la ponderación y el principio de unidad de la Constitución (a pesar de que
este autor defiende el principio de concordancia práctica, que en lo esencial
coincide con el de proporcionalidad): cfr. Grundzüge des Verfassungsrechs der
Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 27.
73 M ü l l e r . Die Positivitat der Grundrechte, cit., p. 18. Cfr. sobre este mismo
argumento, G. R o e l l e c k . "Prinzipien der Verfassungs - Interpretation in der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", en a a . v v . (S t a r c k, ed.).

567
normativo de los derechos fundamentales es la medida de
constitucionalidad de la ley, y no lo contrario. La ley nunca
puede convertirse en una medida de validez de los derechos
fundamentales. Según M ü l l e r , esto sucede, sin embargo,
cuando se aplican los derechos fundamentales por medio
de la ponderación. Como consecuencia, tales derechos dejan
de ser barreras infranqueables para los poderes públicos;
su contenido y su fuerza jurídica se diluyen74.
Por todas estas razones, a juicio de M ü l l e r , el principio
de proporcionalidad no puede convertirse en un criterio -y
mucho menos en el único- para la concreción de los derechos
fundamentales75. Antes que ponderaciones, la concreción de
los derechos exige una detallada labor de delimitación del
contenido normativo de cada uno de ellos. Esta delimitación
consiste en desentrañar de cada enunciado constitucional
el espectro de normas que lo componen, y se lleva a cabo
mediante el auxilio de la hermenéutica. M ü l l e r también
diferencia entre el texto del derecho fundamental (la disposición)
y el conjunto de normas que pueden ser adscritas a
Bunderverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., pp. 28 y ss. Una crítica similar, en
Italia, al uso del principio de ragionevolezza, en una faceta que en lo esencial
coincide con el principio de proporcionalidad, en P. B a r i l e . "II principio di
ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale", en a a . w .
II principio di ragionevolezza nella giurisprudenza, cit., p. 42.
74 Otros autores han afirmado, de forma paralela, que la aplicación del principio
de proporcionalidad conduce ineludiblemente a la equiparación de todos
los derechos fundamentales en su valor jurídico, y en el caso de la Ley
Fundamental alemana, a la eliminación de diferencias entre los derechos cuyo
desarrollo está sometido a una reserva de ley específica, de aquellos cuyo
desarrollo no lo está. En esta dirección, como consecuencia del principio de
proporcionalidad, la amplia gama de derechos fundamentales se convertiría
en un solo derecho fundamental general. Cfr. sobre esta objeción, B. S c h l in k .
Abwagung im Verfassungsrecht, Duncker & Humblot, Berlín, 1976, pp. 47 y
ss., y pp. 201 y ss.; J. S c h w a b e. Probleme der Grundrechtdogmatík, Darmstadt,
1977, pp. 308 y ss.; R. W e n d t . "Der Garantiegehalt der Grundrechte und das
Übermafiverbot", en AóR, n.° 104,1979, pp. 417 y ss.; G. R es s. "Der Grundsatz
der Verhaltnismafiigkeit", cit., pp. 7 y ss.; y F r . O s s e n b ü h l. "Mafihalten mit
dem Übermafiverbot", cit., p. 157.
7 5 M ü l l e r . Die Positivitat der Grundrechte, c it., p . 2 3 .

568
este texto76. Habida cuenta de esta diferencia, la labor del
intérprete consiste en concretar las normas que pueden ser
adscritas a los enunciados iusfundamentales. Sin embargo,
de acuerdo con M ü l l e r , el principio de proporcionalidad
no debe ser aplicado en este procedimiento de concreción.
Antes bien, esta concreción debe consistir en especificar el
programa normativo y el ámbito normativo de cada disposición
iusfundamental, mediante un análisis lingüístico77.
En esta tesis resultan de capital importancia los conceptos
de programa y de ámbito normativo. El programa y el
ámbito normativo son dos entes conexos a cada enunciado
de derecho fundamental. Mientras el programa normativo
consiste en el conjunto de "datos lingüísticos" interpretados
que emanan de cada disposición iusfundamental, el
ámbito normativo es el conjunto de "datos reales" aludidos
por dichos datos lingüísticos78. El programa normativo
consta de argumentos lingüísticos para la concreción de
las normas adscritas de derecho fundamental, al paso que
el ámbito normativo alude al segmento de realidad social,
a la materia que ha sido regulada por cada enunciado de
derecho fundamental.
Expresado de modo sintético, lo que M ü l l e r propone es
que la fundamentación de las normas iusfundamentales adscritas
se efectúe mediante un ejercicio lingüístico: reconocer
todos los datos lingüísticos que conforman la disposición
de derecho fundamental (programa normativo) y enlazar a
estos datos lingüísticos todos los fenómenos de la realidad
que les corresponda (ámbito normativo)79. Lo único que
76 M ü l l e r . Strukturierende Rechtslehre, Duncker & Humblot, Berlín, 1984, p p . 147
y ss.
TI M ü l l e r . "Moderne Theorie und Interpretation der Grundrechte", cit., pp. 12
y ss.
78 M ü l l e r . Strukturierende Rechtslehre, cit., pp. 184 y ss.
79 M ü l l e r . Juristische Methodik, cit., pp. 200 y ss. En castellano, I d . "Tesis acerca
de la estructura de las normas jurídicas", en r e d c , n.° 27,1989, pp. 120 y ss.
Sobre la doctrina de M ü l l e r cfr., en la doctrina alemana, S t e r n . Das Staatsrecht,

569
ha de precisarse en el enjuiciamiento constitucional de las
leyes es si las normas que establecen entran en contradicción
con alguna de las normas que forman parte del programa
o del ámbito normativo de alguna disposición de derecho
fundamental. Para tal fin, el intérprete debe utilizar los
métodos tradicionales de la interpretación, las técnicas de
aplicación del derecho desarrolladas por la hermenéutica,
y sobre todo, debe tener en cuenta que ninguna concreción
de los derechos puede contradecir la literalidad de las disposiciones
iusfundamentales.
De lo anterior se sigue, además, que las disposiciones
legislativas no restringen los derechos desde fuera. Las
leyes de intervención en los derechos fundamentales no se
proyectan sobre su ámbito desde el exterior, sino que los
concretan y configuran internamente, aseguran la efectividad
de su contenido normativo y les delimitan su alcance.
Las leyes concretan el ámbito y el programa normativo de
cada disposición iusfundamental. Por esta razón, el juicio
de constitucionalidad de la ley solo debe consistir en
verificar que las concreciones legislativas de los derechos
fundamentales no estén en contradicción con su ámbito y
su programa normativo, tal como aparecen prefigurados
en la Constitución. Los términos en que están redactadas
las disposiciones iusfundamentales trazan los límites de su
contenido. La legislación configura y concreta ese contenido.
Por esta razón, es un contrasentido hablar de ley restrictiva
de un derecho fundamental, bajo el entendido de que se
trata de una restricción externa al propio derecho. Toda
concreción de un derecho fundamental es interna, porque
consiste en la configuración o el aseguramiento de la efectividad
de la substancia enmarcada dentro de los límites del
cit., p. 1721, y en la española, M e d i n a G u e r r e r o . La vinculación negativa, cit.,
pp. 54 y ss.

570
propio derecho, que habían sido trazados de antemano por
la Constitución, pero que aún no se habían hecho explícitos.
De acuerdo con M ü l l e r , a diferencia de la ponderación,
este último procedimiento de concreción de las disposiciones
iusfundamentales sí es objetivo y racional, porque parte de la
diferenciación de los datos lingüísticos y de los datos reales
que conforman, respectivamente, el programa y el ámbito
normativo de cada uno de los derechos tipificados en la
Constitución. No es un procedimiento de pesaje subjetivo,
sino de reconocimiento de los linderos y los contornos entre
los diversos derechos, que ya vienen delineados de manera
previa por el texto constitucional80. De esta forma, se suple
la subjetividad del juez constitucional por la objetividad
de los límites prefigurados en el texto de la Constitución,
y la irracionalidad de los inescrutables prejuicios enmascarados
en la ponderación, por la racionalidad del proceso
de reconocimiento de datos lingüísticos y de hechos reales,
objetivos para todos. En síntesis, se reemplaza la apreciación
discrecional del Tribunal Constitucional por la “interpretación"
y la “dogmática"81.
2. La teoría interna defendida por I. de Otto y Pardo
La versión de la teoría interna expuesta por I. d e O t t o en su
conocido estudio sobre el significado del contenido esencial
de los derechos fundamentales82 se basa también en una
8 0 M ü l l e r . Die Positivitdt der Grundrechte, c it., p . 2 4 .
81 En este mismo sentido, Is e n s e e . "Das Grundrecht ais Abwehrrecht uns ais
staatliche Schutzpflicht", cit., p. 236.
82 I. d e O t t o y P a r d o . "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades.
La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución",
en L. M a r tIn -R et o r t il l o B a q u e r e Id . Derechos fundamentales y Constitución,
Civitas, Madrid, 1988, pp. 95 y ss. Cfr. sobre la crítica de D e O t t o al principio
de proporcionalidad, M e d in a G u e r r e r o . "El principio de proporcionalidad y
el Legislador de los derechos fundamentales", cit., pp. 134 y ss. A su vez, la
concepción de los derechos de D e O t to ha sido seguida en líneas generales

571
crítica a la ponderación de bienes, y hace eco de la doctrina
de M üller sobre la aplicación de estos derechos mediante el
análisis de su programa y de su ámbito normativo. En este
estudio, D e O tto intenta esclarecer el significado y el alcance
del art. 53.1 CE. Para tal fin, debe definir qué quiere decir la
expresión "contenido esencial de los derechos fundamentales" ,
y cuáles son las consecuencias que este concepto conlleva
para la aplicación de tales derechos por parte del Tribunal
Constitucional.
D e O tto comienza por analizar la tesis, bastante aceptada
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, según la
cual los derechos fundamentales son susceptibles de ser
limitados de manera general83. Diversas sentencias del alto
tribunal se han basado en esta concepción de los derechos
fundamentales, que propugna que su contenido normativo
no se determina solo de acuerdo con las prescripciones
establecidas por las disposiciones iusfundamentales, sino
también y sobre todo en razón de las limitaciones de que
son objeto dichos derechos y que están justificadas por la
necesidad de proteger otros derechos fundamentales u otros
bienes constitucionales. Según D e O tto, la aceptación jurisprudencial
de esta posibilidad de introducir limitaciones
generales a los derechos fundamentales es una consecuencia
de la aplicación por parte del Tribunal Constitucional de
la conocida teoría alemana de los límites inmanentes84. D e
O tto entiende la teoría de los límites inmanentes como una
teoría unívoca, y la interpreta como un expediente para
justificar la posibilidad de introducir limitaciones generap
o r M a r t í n e z P u j a l t e . L a g a r a n t í a d e l c o n t e n i d o e s e n c ia l, c it., p p . 2 4 y s s ., 4 8 y
s s ., y 1 1 5 y s s .
83 Ibíd., pp. 107 y ss.
8 4 Una elucidación de las tesis básicas que componen la teoría de los límites
inmanentes y una referencia de sus variantes en la exposición por diversos
autores se encuentra en B o r o w s k i. G r u n d r e c h t e a is P r in z ip ie n , cit., pp. 36 y ss.
También sobre la teoría de los límites inmanentes cfr. M e d i n a G u e r r e r o . L a
v i n c u la c ió n n e g a t i v a d e l L e g i s l a d o r , cit., pp. 4 6 y ss.

572
les a los derechos fundamentales, en los casos en que no
está prescrita una habilitación constitucional expresa. De
acuerdo con De O tto, la justificación de una habilitación
general de esta índole se sigue de un argumento de carácter
sistemático: "los derechos y libertades, por reconocerse en el
interior del ordenamiento jurídico, han de conciliarse con otros
bienes que el ordenamiento protege, y no pueden hacerse valer
de modo absoluto frente a éstos"85. A su vez, esta necesidad
de consonancia entre los derechos fundamentales implica
inexcusablemente la referencia a la ponderación como método
para su aplicación judicial: "la llamada ponderación de
bienes [...] es el método propio de esta construcción teórica para
determinar, en abstracto o en concreto, cómo, cuándo y en qué
medida debe ceder el derecho fundamental que entra en colisión
con otro o con un bien"86.
D e O tto arremete contundentemente en contra de esta
versión de la teoría de los límites inmanentes y de su aplicación
por parte del Tribunal Constitucional. Para ello,
se vale de algunos de los argumentos esgrimidos por la
crítica alemana en contra del principio de proporcionalidad,
y muy en particular, de las objeciones expuestas por
M ü l l e r . En primer lugar, hace hincapié en la insalvable
dificultad que debe sortear el intérprete que se guía por
la teoría de los límites inmanentes para establecer, en los
casos concretos, cuándo está justificada la limitación de
un derecho fundamental en razón de la protección de otro
85 D e O t t o . "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades", cit., p. 110.
86 Ibíd., p. 110. B o r o w s k i aclara, sin embargo, que la idea de ponderación
proporcional es solo admitida por algunas versiones de la teoría de los límites
inmanentes; en concreto, solo por aquellas que pueden ser entendidas como
una teoría externa, en el sentido en que más adelante veremos: cfr. Grundrechte
ais Prinzipien, cit., pp. 3 6 y ss. En consonancia con D e O tto, sin embargo, R.
B in sostiene que en Italia la Corte Constitucional también ha comenzado a
aplicar el método de la ponderación, como una consecuencia de la teoría de los
límites naturales o implícitos a los derechos fundamentales: Diritti e argomenti.
II bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffré, Milán,
1992, p. 56.

573
derecho fundamental o de otro bien constitucional87. Según
D e O tto, hay casos en que la introducción de limitaciones
de esta naturaleza puede justificarse con base en argumentos
que se deducen con facilidad de la Constitución. Sin
embargo, tales casos son excepcionales, pues en general
la simple tipificación en el texto de la Constitución de los
derechos fundamentales y de los bienes importantes para
la comunidad no proporciona datos indudables acerca de
su valor, su peso o su importancia relativa. De ordinario la
Constitución no suministra la información necesaria para
establecer por qué un determinado derecho fundamental
o un bien constitucional ha de prevalecer sobre otro y en
qué medida88.
Ajuicio de D e O tto, de esta circunstancia se derivan dos
consecuencias. Por una parte, que la ponderación solo puede
comprenderse como una actividad de sopesamiento dejada
a la subjetividad y la discrecionalidad del intérprete; y por
otra, que se produce de modo inevitable una mengua en la
validez jurídica de los derechos, o en palabras de D e O tto,
una “relativización del contenido de los derechos fundamentales"89,
87 D e O t t o . "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades", cit., pp.
115 a 119.
8 8 Desde luego, D e O tto se refiere aquí al ya citado problema de la ausencia de
una jerarquía entre los derechos fundamentales y los bienes constitucionales
prefigurada por la Constitución.
89 M a u s también sostiene, en términos similares, que el empleo constante del
procedimiento de la ponderación para aplicar los derechos fundamentales
conduce, de modo indefectible, a que el contenido de estos se flexibilice y se
haga relativo. La razón estriba en que la ponderación privilegia demasiado
la justicia del caso concreto. La medida o el mandato jurídico que representa
cada derecho fundamental se define en cada nuevo caso concreto. Como
consecuencia, los derechos pierden su función de limitar el poder del
Estado. Hay casos en los cuales el derecho fundamental cede ante otro bien
constitucional que legitima una acción estatal. Por esta razón, la acción
del Legislador y de la Administración deja de encontrar en los derechos
fundamentales una barrera infranqueable, y sus posibilidades de intervención
en los ámbitos de libertad se amplían de forma considerable. Cfr. M a u s . "Die
Trenung von Recht und Moral", cit., p. 2 0 0 . En el mismo sentido, G r im m
asevera que por efecto de la ponderación se atrofia la garantía de respeto a

574
porque su efectividad se evapora en ciertos casos, a causa
de la necesidad de proteger otros bienes, muchos de los
cuales inclusive están desprovistos de rango constitucional90.
D e O tto asegura que el principio de proporcionalidad
es la causa directa de esta desdeñable relativización del
contenido de los derechos fundamentales. De acuerdo con
el autor, la aplicación de este principio transforma el examen
de constitucionalidad de las medidas legislativas que limitan
o intervienen en la órbita de los derechos fundamentales en
un "juicio meramente económico" . En este examen, la atención
del intérprete no se concentra en lo ordenado por el derecho
protegido, sino en la disposición legislativa enjuiciada. Lo
que se trata de establecer no es ya si la ley contradice los
mandatos de la norma constitucional, para imponer la fuerza
jurídica de los derechos sobre la de la ley, sino si el sacrificio
del derecho fundamental afectado resulta rentable, desde
la óptica de una relación coste-beneficio. Esta objetable
premisa metodológica da pie para que, pese a que todos
los derechos fundamentales tengan un carácter jurídico, el
intérprete disponga de la competencia de sacrificar alguno de
la libertad que representan los derechos fundamentales, y que opera como
barrera de las medidas legislativas que tienden a conjurar los riesgos y
amenazas que debe afrontar la sociedad: cfr. "II futuro della Costituzione",
cit., p. 162. En el mismo sentido, L e r c h e . Übermafi und Verfassungsrecht, cit.,
p. 129; B e t h g e . Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, cit., p. 292; y en
España, A-E. P é r e z L u ñ o . Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución,
Tecnos, Madrid, 1995, p. 304.
90 Algunos autores han visto en esta circunstancia el peligro de hacer perder
la importancia a la Constitución escrita, o en otros términos, de dar lugar a
una "constitución suplementaria no escrita que permitiría al poder estatal restringir
los derechos fundamentales sin un control e f e c t i v o C a v a r a d e C a r a . Derechos
fundamentales y desarrollo legislativo, cit., p. 294; y cfr. B i n . Diritti e argomenti, cit.,
pp. 66 y ss. En este mismo sentido, R o d r íg u e z d e S a n t ia g o y V e l a s c o C a b a l l e r o
han afirmado que uno de los efectos de la aplicación de la ponderación en
el ámbito de los derechos fundamentales es transfigurar el catálogo de los
mismos en "una mera enumeración de material ponderable", o lo que es igual,
"desmaterializar los derechos de los ciudadanos, para convertirlos en meros derechos
a un procedimiento de ponderación": "La ponderación entre derechos", cit., p.
625.

575
ellos e n u n caso d e te rm in a d o , si así lo justifican las v en tajas
que se d e sp re n d e n d el fav o recim ien to d e otro s d erech o s o
b ien es91. E n síntesis, la p o n d e ra c ió n rep resen ta u n artificio
su b v ersiv o q u e m in a la e stru c tu ra d el o rd en juríd ico: "la
relación de equilibrio entre las normas constitucionales se subvierte
por entero en perjuicio de los derechos fundamentales, porque el
derecho empieza allí donde acaba la posibilidad de limitarlo"92.
Todo lo an terio r llev a a D e O tto a p ro p u g n a r u n a so lu ­
ció n id én tica a la p ro p u e s ta p o r M üller, es decir, a d efen d er
u n a teo ría in tern a d e los d e re ch o s fu n d am en tales. E n este
sen tido, D e O tto e n tien d e el p ro b le m a d e la d e term in ació n
d el co n ten id o n o rm a tiv o d e los d erech o s fu n d am en tales, no
co m o u n a n álisis a ce rca d e la v a lid e z co n stitu cio n al d e las
restriccio n es que lo s p o d e re s p ú b lico s les im p o n en a la lu z
del p rin cip io d e p ro p o rcio n a lid a d , sino co m o u n ejercicio
d e h erm e n é u tica , q u e co n siste, b ien sea en circu n scrib ir
d en tro del p ro g ra m a o d el ám b ito n o rm a tiv o d el d erech o
fu n d am en tal aq u ella p o sició n ju ríd ica q u e m ed ian te la
d isp o sició n leg islativ a se re strin g e - p a r a así d e cla ra r la
in co n stitu cio n alid ad d e la le y -, o b ien en v erificar q u e la
p o sició n ju ríd ica co rre sp o n d ie n te está e x clu id a de d ich o
p ro g ra m a o ám b ito - p a r a d e cla ra r que la ley es co n stitu cio ­
n a l-. Se tra ta d e a n a liz a r la d isp o sició n iu sfu n d am en tal p o r
m é to d o s lin g ü ístico s, p a ra sab er si en su ca m p o sem án tico
se e n cu e n tra la n o rm a o la p o sició n iu sfu n d am en tal q u e se
restrin g e m e d ia n te la ley.
E sto s p re su p u e sto s d e la co n ce p ció n d efen d id a p o r D e
O tto im p lican que cu a n d o la ley in terv ien e en los d erech o s
fu n d am en tales, en re a lid a d co n cre ta los lím ites que la
d isp o sició n d e ca d a d erech o y a h a esb o zad o , y n o im p o n e
restriccio n es e x te rn a s que se ju stifican p o r la n e cesid ad de
91 D e O t t o . "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades", cit., pp.
130 y ss.
92 Ibíd., p. 131.

576
proteger otros derechos. Así, es preciso concluir que en realidad
no existen los conflictos entre derechos fundamentales
o entre tales derechos y otros bienes constitucionales, porque
ningún derecho puede inmiscuirse en el campo semántico
de otro. Lo que subyace tras la metáfora de los conflictos
de derechos sería solo la necesidad de deslindar las esferas
de dos derechos colindantes, mediante el análisis de la disposición
que los tipifica: "en realidad el problema de los límites
de los derechos fundamentales no puede plantearse en términos de
colisión entre derechos o derechos y bienes, aceptando que éstos
estén definidos en términos tales que choquen entre sí, sino como
un problema de interpretación de las normas en el que se trata
de delimitar las fronteras de los derechos, de trazar los límites en
los que la propia norma constitucional configura los derechos"93.
De acuerdo con De O tto, entonces, la teoría de la ponderación
yerra de modo flagrante cuando sostiene que
hay casos en que dos derechos entran en colisión y que en
tales supuestos debe prevalecer el derecho restringido o el
derecho que justifica la restricción legislativa externa del
primero. Según este autor, lo que en realidad sucede en estos
eventos es que la posición jurídica que aparentemente resulta
amenazada por ley y cuya restricción estaría justificada por
el derecho o bien que respalda la intervención legislativa
no pertenece realmente al ámbito del derecho fundamental
supuestamente restringido. Por esta razón, incluso es un
contrasentido llegar a pensar que esa medida legislativa es
propiamente una restricción o una limitación del derecho
fundamental, porque ningún derecho fundamental puede
limitarse en un ámbito que de por sí no le pertenece:
...los problemas que pretende resolver la ponderación -sostiene De
O tto - no son en realidad de limitación de un derecho constitucionalmente
reconocido, sino de delimitación conceptual del contenido
93 Ibíd., p. 135.

577
mismo del derecho, deforma que lo que se llama protección de otro
bien constitucional no exige en realidad una limitación externa de
los derechos y libertades, porque las conductas de las que deriva la
eventual amenaza del bien de cuya protección se trata sencillamente
no pertenecen al ámbito del derecho fundamental y, en consecuencia,
no se requiere ninguna limitación de este para excluirlas94 (resaltados
nuestros).
D e O tto trae a colación algunos casos para ilustrar su
postura. En la s t c 12/1982, por ejemplo, "para justificar la
imposición de una pena por coacciones ocurridas en el curso de
una reunión no hace falta en absoluto argumentar con los límites
del correspondiente derecho, por la muy obvia razón de que el
derecho a reunirse no comprende conceptualmente el derecho
a ejercer coacciones sobre los demás; tal coacción no forma parte
del derecho de reunión y penalizarla no es, en consecuencia, limitar
este derecho"95 (resaltados nuestros). Del mismo modo,
el Tribunal Constitucional, en la s t c 91 /1983, "argumenta
con el principio de jerarquía de la Administración para justificar
restricciones a las reuniones de un sindicato de policía en horas y
lugares de trabajo". Para D e O tto esto es en realidad un falso
problema, porque "la disposición sobre el espacio y el tiempo no
forma parte del derecho de reunión y, en consecuencia, limitarla
no es limitar el derecho"96 (resaltado nuestro). Por último, en la
ya citada s t c 11 /1981, "ni el derecho de huelga ni el de reunión
comprenden el derecho a ocupar incondicionadamente los locales
y, en consecuencia, la prohibición, por no ser una limitación de
aquellos derechos, no requiere la 'clara justificación' que sería
precisa si lo fuese efectivamente"97.
Mediante el análisis de estos ejemplos se observa con
nitidez el sentido de la posición de D e O tto. Las limitaciones
9 4 Ibíd., p . 1 3 7 .
9 5 Ibíd., p . 1 3 8 .
96 Ibíd., p . 138.
97 Ibíd., p . 140.

578
a los derechos, entendidas como la supresión de una parte
de su contenido a causa de actos externos provenientes de
los poderes constituidos, no existen, no son necesarias ni
posibles. La Constitución prefigura los contornos del ámbito
de los derechos y predetermina todos sus alcances. El contenido
de todo derecho ya viene limitado, por así decirlo,
de antemano y desde dentro, por la propia Constitución.
Las disposiciones legislativas y las medidas adoptadas por
los demás poderes públicos no imponen en realidad restricciones
externas a los derechos fundamentales, sino que
hacen evidente la delimitación del contenido del derecho,
limitado de antemano por la Constitución.
3. La teoría interna propugnada por J. Habermas
En Fadicidad y validez95, y con posterioridad, en la respuesta
a las críticas dirigidas por varios autores en contra de este
libro", J. H a b e r m a s también ha defendido una peculiar
versión de la teoría interna de los derechos fundamentales,
que se propone como alternativa para superar las diversas
objeciones que se han formulado en contra del principio de
proporcionalidad. Para tal efecto, H a b e r m a s se ha valido en
amplia medida de la doctrina expuesta con antelación por K.
G ü n t h e r , sobre todo en su obra Der SinnfürAngemessenheit100.
El embate de H a b e r m a s en contra del principio de proporcionalidad
comienza por rebatir la doctrina del Tribunal
98 H a b e r m a s . Facticidad y validez, cit., pp. 327 y ss.
99 H a b e r m a s . "Anhang zu 'Faktizitat und Geltung'. Replik auf Beitrage zu
einem Symposion der Cardozo Law School", en Id . Die Einbeziehung des
Anderen. Studien zur politischen Theorie, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1996,
pp. 309 y ss. (este ensayo no está comprendido en la edición en castellano
de La inclusión del otro).
100 K. G ü n t h e r . Der Sinn für Angemessenheit. Anwendugsdiskurse in Moral und
Recht, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1988, pp. 277 y ss.; Id . "Critical remarks
on Robert Alexy's 'Special-case thesis'", en RJ, vol. 6, n.° 2, 1993, pp. 151
y ss.; e Id . "Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la
argumentación jurídica", en Doxa, n.os 17-18,1995, pp. 274 y ss.

579
Constitucional alemán según la cual los derechos fundamentales
se asimilan a la categoría de valores101. Es bien sabido
que, según una destacable jurisprudencia de este Tribunal,
los derechos fundamentales constituyen un orden concreto
de valores, no entendido este como una escala o jerarquía
material predeterminada por la Constitución, sino como un
conjunto de principios que entran frecuentemente en colisión
y que definen sus relaciones de prioridad en los casos
concretos mediante el procedimiento de la ponderación.
En opinión de H a b e r m a s, esta doctrina constitucional
es por completo equivocada. A su juicio, los derechos fundamentales
no pueden ser considerados ni tratados como
valores, porque al estar tipificados en la Constitución y al
poseer fuerza normativa están revestidos de un carácter
deontológico, que es radicalmente diverso e incompatible
con el carácter teleológico propio de los valores102. Los derechos
fundamentales se entienden fundamentalmente como normas
y, por esta razón, constituyen prescripciones, dirigidas a sus
destinatarios, que rigen sin excepción en todos los casos concretos.
Los valores, en cambio, representan solo "-preferencias
intersubjetivamente compartidas"103 sobre determinados bienes
deseables para la comunidad y, como consecuencia, auspician
la ejecución de las conductas idóneas para alcanzarlos
en el mayor grado posible. Los derechos fundamentales,
101 Cfr. una crítica tradicional a la asimilación de los derechos fundamentales
a la categoría de valores para su tratamiento jurídico, que en algunos
aspectos coincide con H a b e r m a s , en E. F o r s t h o f f . "Die Umbildung
des Verfassungsgesetzes", en a a . v v . (R. D r e i e r , ed.). Probleme der
Verfassungsinterpretation, Nomos, Baden-Baden, 1976, pp. 51 y ss.; y E.
D e n n i n g e r . "Freiheitsordnung - Wertordnung-Pflichtordnung", en/Z, 1975,
pp. 545 y ss. Cfr. también, en general sobre la idea de la Ley Fundamental
alemana como orden de valores, H . G o e r l i c h . Wertordnung und Grundgesetz,
Nomos, Baden-Baden, 1973, pp. 29 y ss.
102 C f r . s o b r e e s t a d i s t i n c i ó n e n t r e e l s e n t i d o d e o n t o l ó g i c o d e l a s n o r m a s y e l
t e l e o l ó g i c o d e l o s v a l o r e s y s u r e l a c i ó n c o n l a p o n d e r a c i ó n , G ü n t h e r . Der
Sinnfür Angemessenheit, c i t . , p p . 272 y s s .
103 H a b e r m a s . Facticidad y validez, cit., p. 327.

580
entendidos como normas, ordenan conductas obligatorias,
al paso que los valores patrocinan acciones adecuadas para
la consecución de fines preferibles. Mientras lo característico
de los derechos fundamentales es su validez, que se traduce
en una obligación jurídica universal e incondicional y que
solo admite dos posibilidades -u n derecho es válido y por
lo tanto se debe aplicar en todo caso concreto, o no lo es y
por tanto no se debe aplicar en ninguno-, de los valores es
propia la flexibilidad, la coordinación entre sí104, la articulación
en relaciones de preferencia, a partir de las cuales
se admite la ejecución de conductas adecuadas a ellos en
diversos grados. Asimismo, mientras los valores encarnan
preferencias de la comunidad, susceptibles de ser sustituidas
y modificadas en todo momento y a consecuencia de
cualquier impredecible avatar, los derechos fundamentales
establecen el deber inmutable de ser cumplidos, hasta que
sean despojados de su validez mediante los procedimientos
previstos por el ordenamiento jurídico105.
De acuerdo con H a ber m a s, esta completa disimilitud
entre el carácter normativo de los derechos fundamentales
y los rasgos peculiares de los valores impide que aquellos
puedan recibir un trato que se asimile al de estos últimos. No
obstante, la doctrina del Tribunal Constitucional alemán, que
en este aspecto ha sido emulada en buena medida por la del
Tribunal español106, hahecho caso omiso de esta circunstancia.
104 Cfr. sobre la necesidad que tienen los derechos fundamentales de ser
articulados y compaginados entre sí, cuando se entienden como valores,
en razón de la incesante e inevitable contraposición y tendencia a entrar en
colisión, N. B o b b i o . El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991, p. 9; y
Z a g r e b e l s k y . El derecho dúctil, cit., p. 13.
105 H a b e r m a s . "Anhang zu 'Faktizitat und Geltung'", cit., p. 368.
106 Cfr. a título de ejemplo las s s t c 18/81, F. J. 2o; 25/81, F. J. 5o; 12/82, F. J. 3o;
62 / 82, F. J. 2o; 78 / 82, F. J. 4o; 67/84, F. J. 2o; 83 / 84, F. J. 3o; 97 / 84, F. J. 3o; 114 / 84,
F. J. 4o; 21/85, F. J. 10°; 53/85, F. J. 4o; 43/86, FF. JJ. 2o y 4o; 163/86, F. J. Io; y
172 / 89, F. J. 3o, en las que se afirma que los derechos fundamentales de la
Constitución española, además de ser entendidos como derechos subjetivos,
ostentan otras dimensiones, en virtud de las cuales deben ser considerados

581
Como consecuencia de este hecho, sostiene H a ber m a s, el alto
tribunal ha desconocido el específico sentido jurídico de que
están revestidos los derechos fundamentales107, y además, al
utilizar esta doctrina en el control de constitucionalidad de
las leyes, se ha transformado en una instancia que, en desmedro
de las competencias del Legislador, se ha atribuido
la función de articular los valores materiales importantes
para la comunidad, so pretexto de que sus relaciones vienen
prefiguradas por el derecho constitucional108.
A su vez, esta transformación de la función del Tribunal
Constitucional se deriva de la aplicación del método de la
ponderacióny del principio de proporcionalidad. Mediante
la ponderación se intenta resolver el problema de la primacía
entre valores que compiten en un caso concreto. Al igual
que algunos de los demás autores cuyas críticas hemos
sintetizado en el Capítulo Segundo, H a b e r m a s advierte que
la prelación de alguno de los valores en conflicto sobre los
demás, o en términos más generales, la construcción de un
como un orden de valores. Cabe indicar que L. A g u i a r d e L u q u e sostuvo que
la alusión del Tribunal a los derechos fundamentales como valores es solo
un recurso retórico, del cual no se desprenden las consecuencias jurídicas
indispensables para sostener que la jurisprudencia constitucional española
siga en este aspecto la senda abierta por la jurisprudencia del Tribunal
alemán: cfr. "Dogmática y teoría jurídica de los derechos fundamentales
en la interpretación de estos por el Tribunal Constitucional español", en
r d p , n.os 18 y 19,1983, p. 24. Sin embargo, en uno de sus trabajos anteriores
parece que A g u i a r hubiese sostenido una posición diferente, al considerar
sin vacilación a los derechos fundamentales como "supremo orden de valores":
cfr. Id . "Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales en
la Constitución Española", en r d p , n.° 10,1981, pp. 111 y ss. También en un
trabajo posterior se refiere a los derechos fundamentales como orden de
valores: Id . " L o s límites de los derechos fundamentales", en r c e c , n.° 14,1993,
p. 28. Cfr. asimismo, sobre la consideración de los derechos fundamentales
como valores por parte del Tribunal Constitucional español, P r i e t o S a n c h ís .
"Artículo 53. Protección de los derechos fundamentales", cit., p. 465; A l o n s o
G a r c í a . La interpretación, cit., pp. 350 y ss.; L. P a r e j o A l f o n s o . " L o s valores
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en a a . w . Libro homenaje
al profesor J. L. Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, pp. 194 y ss.
1 0 7 H a b e r m a s . Facticidad y validez, c it., p . 3 2 9 .
108 Ibíd., p. 331.

582
orden transitivo entre los valores constitucionales, escapa
a todo criterio racional. Ante la ausencia de criterios de
racionalidad, la ponderación se decide entonces de manera
discrecional o arbitraria, o de forma no reflexiva109. Los valores
carecen de "unidades de medida unívocamente aplicables"
o de denominadores comunes que sirvan para orientar el
juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Por otra parte,
las reglas que establecen los subprincipios de la proporcionalidad
no indican nunca de forma clara si un resultado
hipotético de la ponderación es correcto o incorrecto. De
tales subprincipios no se colige automáticamente la validez
de alguna de las disposiciones en conflicto, ni la negación
correlativa de la validez de la otra. El principio de proporcionalidad
solo da cuenta de la presencia de argumentos en
favor o en contra de cada una de las hipotéticas soluciones
para el caso110. Por efecto de esta circunstancia se derivan
dos infortunadas consecuencias: de un lado, dicho principio
se convierte en una mera fórmula retórica que solo persigue
cohonestar el ejercicio de una extrema discrecionalidad por
parte del Tribunal Constitucional; y de otro, las disposiciones
de derechos fundamentales se degradan a la categoría de
enunciados evaluativos, despojados su validez jurídica111.
Por todo lo anterior, H a b e r m a s no vacila en asegurar que
si se quiere tomar en serio el sentido deontológico y la fuerza
normativa de los derechos fundamentales, su aplicación en
sede jurisdiccional debe llevarse a cabo por un método diverso
a la ponderación. Para este autor, el método alternativo
más idóneo se encuentra en la "teoría de la norma adecuada”
de K. G ü n t h e r 112. Según esta teoría, en los casos de colisión
109 Ibíd., p. 332.
110 H a b e r m a s . "Anhang zu 'Faktizitat und Geltung'", cit., p. 369.
111 Esto lo ha subrayado en España G a r c í a A m a d o . "¿Ductilidad del derecho
o exaltación del juez?", cit., p. 73.
112 La teoría de la adecuación o de la búsqueda de la norma adecuada en los
discursos de aplicación jurídica está contenida sobre todo en las partes

583
entre dos derechos fundamentales la decisión del Tribunal
no debe determinar en qué grado ha de cumplirse cada uno
de ellos. Por el contrario, "la tarea consiste en hallar entre las
normas aplicables prima facie, aquella que se acomoda mejor a
la situación de aplicación, descrita en la form a más exhaustiva
posible desde todos los puntos de vista relevantes"113. Lo que
ocurre en los casos de colisiones entre derechos es que hay
varias normas relevantes para el caso. La solución no pasa
entonces por establecer un grado parcial de efectividad
correspondiente a cada una de ellas, como pretendería la
ponderación entre principios -mandatos de optimizaciónsino
que consiste en buscar entre tales normas candidatas
aquella que mejor se adecúe a las circunstancias del caso
concreto. De esta manera, se conserva íntegra la validez y
el sentido deontológico de los derechos fundamentales y
se consigue la coherencia del sistema jurídico. A juicio de
H a b e r m a s, sin embargo, esta elección de la disposición de
derecho fundamental adecuada al caso solo puede llevarla
a término el Tribunal Constitucional de manera legítima en
el procedimiento de amparo. El desarrollo de una atribución
semejante en el control abstracto de normas desbordaría
por completo la competencia del Tribunal114, a menos que
este control se reformara y se incluyera como una etapa
más dentro del procedimiento legislativo, de modo similar
a como está previsto en el Derecho constitucional francés.
tercera y cuarta de G ü n t h e r , Der Sinnfür Angemessenheit, cit., pp. 255 y ss., y
pp. 309 y ss. El lector puede encontrar, sin embargo, una exposición bastante
concreta de la misma en G ü n t h e r . "Ein normativer Begriff der Koharenz
für eine Theorie der juristischen Argumentation", en RTh, n.° 20,1990, pp.
163-190, cuya traducción al castellano es el ya citado artículo: "Un concepto
normativo de coherencia".
1 1 3 H a b e r m a s. Facticidad y validez, c it ., p . 3 3 4 .
114 Ibíd., p. 335.

584
4. Crítica a la teoría interna
de los derechos fundamentales
Las versiones de M üller, H abermas y D e O tto de la teoría
interna de los derechos fundamentales coinciden tanto
en las críticas que exponen a la utilización del principio
de proporcionalidad como en el método alternativo que
propugnan. Ahora nos interesa ocuparnos de uno y otro
aspecto. Para comenzar, indagaremos si los criterios propuestos
por la teoría interna de los derechos fundamentales
ofrecen más garantías de racionalidad que el principio de
proporcionalidad. Con posterioridad nos ocuparemos de
las críticas que la teoría interna propone a la utilización de
este principio, que no abordamos en el Capítulo Primero, en
concreto: las objeciones según las cuales, cuando se aplica
dicho principio, se desvirtúa el sentido deontológico de
estos derechos fundamentales, se vulnera el principio de
unidad de la Constitución y se subvierte la jerarquía del
orden jurídico.
4.1. La comparación entre la teoría interna
y la teoría del principio de proporcionalidad
Una de las discusiones más importantes de la actual dogmática
de los derechos fundamentales es la disputa entre
la teorías estructurales interna y externa115. El problema de
establecer si la aplicación del principio de proporcionalidad
1 1 5 Cfr. sobre el origen de la distinción entre la teoría interna y externa en el
Derecho privado y su posterior extrapolación al Derecho público, K. A.
B e t t e r m a n n . Grenzen der Grundrechte, De Gruyter, Berlín, 1 9 6 8 , p. 1 4 . Una
excelente reconstrucción de esta diferencia, con un profuso análisis de
diferentes exposiciones tanto de la teoría interna como de la externa, en
B o r o w s k i. "Grundrechte ais Prinzipien", cit., pp. 31 y ss. También sobre
esta diferencia en España, B a c ig a l u p o . "La aplicación de la doctrina de los
límites inmanentes", cit., p. 307; y en Italia, B in . Diritti e argomenti, cit., pp.
66 y ss.

585
representa un criterio para la determinación del contenido
de los derechos fundamentales que ofrece más ventajas o
desventajas que otros se sitúa en el centro de esta controversia.
Mientras la teoría externa defiende al principio de
proporcionalidad como criterio para definir cuáles son los
contenidos vinculantes que emanan de los derechos116, la teoría
interna propugna, para este fin, un "análisis del contenido"
del derecho y se opone al uso del mencionado principio.
Como ya hemos podido observar en la descripción de las
versiones de la teoría interna que ha sido preconizada por
M üller y H abermas en Alemania, y por D e O tto en España,
esta teoría y la teoría externa tienen algunos elementos en
común. Ambas teorías diferencian entre la disposición y la
norma del derecho fundamental, o como señala M üller,
entre el texto y la norma. Del mismo modo, las dos teorías
sostienen que la determinación del contenido de las disposiciones
iusfundamentales debe llevarse a cabo mediante
un análisis lingüístico, de tipo interpretativo, del ámbito
de indeterminación normativa de cada disposición. Lo que
116 A l e x y sobresale como uno de los más destacados defensores de la
teoría externa de los derechos fundamentales: cfr. Teoría de los derechos
fundamentales, cit., pp. 81 y ss., 129 y ss., y pp. 241 y ss. Asimismo, B o r o w s k i,
un discípulo suyo, ha desarrollado aún más los planteamientos de A l e x y y
ha intentado mostrar que la teoría externa de los derechos fundamentales
también es válida como teoría estructural para explicar algunas de las
funciones objetivas de los derechos fundamentales: como derechos de
protección, derechos sociales, o derechos de organización y procedimiento:
cfr. Grundrechte ais Prinzipien, cit., toda la segunda parte. En la doctrina
española, M e d i n a G u e r r e r o también ha analizado en algún grado la relación
entre el derecho fundamental y sus restricciones desde la óptica de una teoría
externa, aunque, como bien hemos visto, este autor defiende una teoría mixta
del contenido esencial: cfr. La vinculación negativa del Legislador, cit., pp. 10
y ss., y pp. 93 y ss.; e Id. "El principio de proporcionalidad y el Legislador
de los derechos fundamentales", cit., pp. 137 y ss. También parecen ser
partidarios de la teoría externa A g u i a r d e L u q u e . "Dogmática y teoría
jurídica de los derechos fundamentales", cit., pp. 29 y ss.; e I d . "Los límites
de los derechos fundamentales", cit., pp. 15 y ss.; B a c i g a l u p o . "Colisión de
derechos fundamentales y justificación en el delito de injuria", cit., pp. 83
y ss.; y P e c e s - B a r b a . Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 589,590 y 606.

586
M ü l l e r denomina programa normativo coincide, en nuestra
versión de la teoría externa, con el conjunto constituido por
la norma directamente estatuida, todas las normas adscritas
y todas las normas individuales que pertenecen al campo
semántico de una disposición iusfundamental. A la vez,
tanto la teoría interna como la externa coinciden en que hay
algunos casos claros -a los cuales ya hicimos alusión en el
primer capítulo-, es decir, algunos casos en donde de modo
evidente puede establecerse si una determinada norma
puede ser adscrita a una disposición iusfundamental. Estas
normas que claramente pertenecen al ámbito normativo o
al campo semántico de una disposición iusfundamental no
pueden ser contradichas en ningún caso por las leyes, so
pena de inconstitucionalidad. Aesto se refiere M ü l l e r cuando
sostiene que en ningún caso la ley puede contradecir la
literalidad de las cláusulas de los derechos fundamentales.
Por último, tanto la teoría interna como la externa admiten
la utilización de los criterios hermenéuticos tradicionales y
de los métodos específicos de la interpretación constitucional
en el proceso de determinación del contenido normativos
de los derechos fundamentales, es decir, en la fundamentación
de las normas adscritas. La diferencia en este punto
estriba en que mientras la teoría externa incluye el empleo
de estos métodos dentro de la estructura del principio de
proporcionalidad, la teoría interna prescinde por completo
de este principio y lo considera un elemento que distorsiona
el procedimiento interpretativo.
Junto a este aspecto, entre la teoría externa y la interna
existen otras marcadas diferencias. La teoría externa señala
que a los derechos fundamentales pueden ser adscritas
normas y posiciones jurídicas provistas de dos tipos distintos
de validez, que se manifiestan respectivamente en dos
momentos diversos. Las normas y posiciones iusfundamentales
tienen en un primer momento una validez -prima facie.
Cuando el contenido del derecho se integra en este primer
momento por las normas o posiciones válidas prima facie,

587
se define un ámbito de protección inicial bastante amplio. El
contenido de este ámbito de protección inicial está conformado
por todo el espectro de normas y de posiciones jurídicas que
sea posible relacionar en principio semánticamente con el
derecho tipificado en la Constitución. Como tal, este vasto
contenido ya constituye de por sí una entidad jurídica; es la
substancia normativa adscrita prima facie a las disposiciones
iusfundamentales. Esta adscripción prima facie se lleva a cabo
con criterios muy laxos. Basta que la norma o la posición
jurídica correspondiente tenga por lo menos una propiedad
que la relacione con la disposición iusfundamental para
que sea posible considerarla como una norma o posición
adscrita prima facie.
Como es lógico, este amplio contenido prima facie del derecho
fundamental no puede garantizarse de modo definitivo
en toda su extensión. Esto ocurre, bien porque las normas o
posiciones protegidas prima facie en el ámbito inicial, a veces
se contradicen y entran en conflicto con normas protegidas
por otras disposiciones constitucionales, o porque -com o
en el caso de algunos derechos sociales- no se cuenta con
las circunstancias empíricas indispensables para satisfacer
todas las exigencias derivadas de este extenso contenido
normativo, o en fin, por las necesidades de garantizar al
Legislador una órbita de acción política propia e independiente.
Por esta razón, es legítimo que los poderes públicos,
sobre todo el Legislador, tengan competencia para intervenir
e incluso para restringir el ámbito de protección inicial de los
derechos fundamentales. Cuando el derecho fundamental
ha sido restringido pasa a un segundo momento en donde
adquiere una nueva posición jurídica. Una vez restringido,
todo derecho fundamental adquiere su posición jurídica definitiva,
o en otros términos, ciñe sus contornos, ya no a un
ámbito de protección inicial, sino a un contenido efectivamente
garantizado. Este contenido está formado por el conjunto de
normas y posiciones que definitivamente resultan vinculantes
desde el punto de vista jurídico. En síntesis, desde el punto

588
de vista de la teoría externa, el contenido de los derechos
fundamentales tiene dos momentos: un primer momento
en que es un contenido amplio, cuyas normas valen -prima
facie (el ámbito de protección inicial), y un segundo momento
en que es un contenido reducido, cuyas normas valen
definitivamente (el contenido efectivamente garantizado).
Según la teoría interna, por el contrario, los derechos
fundamentales tienen solo un contenido definitivo fijado de
antem ano-o preformado, como señala L ü b b e- W o l f f117- , que
cuenta desde el inicio con unas determinadas limitaciones.
El contenido del derecho es un contenido bastante reducido
que está garantizado desde el principio por las disposiciones
constitucionales, y que ya ha tenido en cuenta las limitaciones
externas. Desde este punto de vista, las restricciones a
los derechos fundamentales no son necesarias; ni siquiera
son posibles, pues el derecho como tal aparece restringido
desde el comienzo. La expresión "derecho fundamental
restringido" deviene entonces una mera redundancia o una
alusión a un imposible jurídico: una redundancia, porque
todo derecho fundamental ya presupone sus restricciones118;
o una alusión a un imposible jurídico, porque, si esto es
así, ningún derecho fundamental puede ser restringido,
es imposible expropiar a un derecho fundamental de una
parte de su contenido que no le pertenece. Por esta misma
razón, desaparece la diferencia entre contenido prima facie
y contenido definitivo del derecho, o entre el ámbito de
protección inicial y el contenido efectivamente garantizado.
Para la teoría interna, desde el inicio todo derecho fundamental
expresa su contenido definitivo.
Esta diferencia entre las teorías interna y externa tiene
importantes consecuencias en cuanto a la manera en que
se aplican los derechos fundamentales en el examen de
117 L ü b b e - W o l f f . Die Grundrechte ais Eingriffabwehrrechte, cit., p. 27.
118 B o r o w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, cit., pp. 31 y s s .

589
constitucionalidad de las medidas legislativas que intervienen
en su órbita. Según la teoría externa, este examen se
desarrolla en dos pasos. En primer lugar, se ha de averiguar
si la norma o la posición jurídica objeto de la intervención
legislativa pertenece al contenido iprima facie del derecho
aludido, o en otros términos, si forma parte de su ámbito de
protección inicial. Para este fin, el Tribunal Constitucional
se vale de los diferentes cánones de interpretación. Con su
ayuda puede establecer si una determinada norma o posición
iusfundamental puede adscribirse en principio dentro
del ámbito del derecho, tal como ha sido tipificado por la
Constitución. A una conclusión semejante ha de llegarse
por razones que se desprenden del sentido literal o de la
finalidad de la disposición iusfundamental, o por otras
consideraciones referidas a los fines del constituyente o a las
relaciones sistémicas entre los enunciados constitucionales.
Mediante este tipo de argumentos se ha de precisar si la
norma o la posición iusfundamental de que se trate ostenta
por lo menos una propiedad que permita relacionarla con
una de las disposiciones de derecho fundamental tipificadas
en la Constitución.
Si el Tribunal Constitucional establece que la norma o la
posición jurídica controvertida no pertenece al ámbito de
protección prima facie del derecho fundamental aludido ha
de declarar constitucional la medida legislativa examinada;
debe reconocer que dicha medida no constituía una intervención
en la órbita de ningún derecho fundamental, que
se trataba de una norma legislativa ajena a este campo. Si,
por el contrario, resulta que la norma o la posición jurídica
regulada por la ley sí forma parte del contenido prima facie
o del ámbito de protección inicial del derecho, el examen
de constitucionalidad debe pasar a un segundo nivel. En
este segundo nivel se ha de establecer si la norma legislativa
que interviene en el contenido prima facie del derecho y
que constituye el objeto del control de constitucionalidad
es admisible o no. La admisibilidad constitucional de las

590
restricciones legislativas a los derechos se establece mediante
la aplicación de varios criterios, referidos al cumplimiento
de las exigencias formales que debe cumplir toda intervención
-p . ej., si ha respetado las reservas de ley- y al
cumplimiento de las exigencias constitucionales de índole
material. El criterio más importante para determinar si la
ley ha cumplido las exigencias materiales es el principio de
proporcionalidad119.
Si el Tribunal Constitucional dictamina que la medida
legislativa de intervención es admisible deberá declarar que,
a pesar de que la norma o la posición jurídica controvertida
forme parte del ámbito de protección inicial del derecho
fundamental, no puede ser garantizada efectivamente, en el
caso concreto, de una manera diferente a aquella que ha
sido prescrita por el Legislador (la norma adscrita que debe
concretarse en el caso, coincide con la norma legal). En otros
términos, el Tribunal Constitucional tendrá que declarar que
en el caso examinado la posición jurídica iusfundamental
prima facie que ha sufrido la intervención legislativa no puede
valer de modo definitivo. Se trataba de una norma o de
una posición adscrita prima facie, pero que en el caso ha sido
restringida legítimamente por parte del Legislador. En este
evento, la ley no solo interviene prima facie en el contenido
jurídico del derecho, sino que lo restringe, y la restricción
legislativa debe imponerse en definitiva, es efectiva, vale
definitivamente. El Tribunal Constitucional solo puede llegar
119 La doctrina alemana se refiere a los criterios relativos a las exigencias
materiales, con el concepto límites de los límites de los derechos
fundamentales. Dichos límites de los límites se clasifican en formales y
materiales. Entre los límites formales se cuentan la interdicción de leyes
limitadoras singulares de los derechos fundamentales (art. 19.1 GG) y el
mandato de citar en la ley el derecho fundamental con su artículo (art.
19.1.2 GG). Los límites materiales son, para algunos autores, el principio de
proporcionalidad y el contenido esencial, y para otros, solo el principio de
proporcionalidad. Cfr. sobre estos límites de los límites, S t e r n . Das Staatsrecht
der Bundesrepublik Deutschland, vol. m-2, cit., p. En castellano, B a c i g a l u p o .
"La aplicación de la doctrina de los límites inmanentes", cit., pp. 300 y ss.

591
a esta conclusión después de aplicar los subprincipios de la
proporcionalidad, mediante los cuales se intenta averiguar
si la ley restrictiva tiene un fundamento capaz de hacer que
una posición iusfundamental prima facie no se convierta en
una posición definitiva.
Si, de modo contrario al anterior, el Tribunal Constitucional
estima inadmisible la intervención legislativa, por
estimar que vulnera el principio de proporcionalidad, deberá
declararla inconstitucional, bajo el entendido de que
restringe de modo inaceptable el contenido efectivamente
garantizado del derecho fundamental. En este caso, el Tribunal
considerará que la norma o la posición adscrita prima
facie vale también como una norma o posición definitiva,
es decir, que la norma iusfundamental contraria a la norma
legislativa vale como una parte del contenido del derecho
garantizado efectivamente. Tras la aplicación del principio
de proporcionalidad, el Tribunal declara que la norma o
posición intervenida por el Legislador no solo tiene una
validez prima facie, sino también una validez definitiva, cuyo
efecto primero consiste en fundamentar la declaración de
inconstitucionalidad de la ley objeto del control.
Para la teoría interna, en cambio, las restricciones de los
derechos fundamentales emergen explícita o implícitamente
del texto constitucional. El Legislador, entonces, en realidad
no restringe los derechos, sino que solo hace patentes aquellas
lim itaciones que estos llevan de antemano consigo. La
ley no restringe el derecho desde fuera, sino que concreta
los lím ites que vienen prefijados desde dentro. Como consecuencia,
el objetivo del control de constitucionalidad de
las medidas legislativas que atañen a los derechos fundamentales
no consiste en juzgar acerca de su admisibilidad
constitucional mediante el principio de proporcionalidad.
Desde la perspectiva de la teoría interna, el Tribunal Constitucional
no tiene nada que ponderar. Su función consiste
solo en verificar si la restricción legislativa pertenece en
realidad al contenido del derecho fundamental, es decir, si

592
dicha restricción es o no en verdad una de aquellas que el
derecho fundamental garantiza de antemano. Para tal fin,
el juez constitucional debe averiguar cuál es el contenido
verdadero del derecho120. Debe identificar cuál es la substancia
que lo conforma, para luego indagar si en dicha substancia se
encuentra prefigurada la restricción legislativa o no lo está.
Esta perspectiva se encuentra defendida con claridad en
las exposiciones de M üller y de D e O tto. De acuerdo con
M üller, la tarea del Tribunal Constitucional en el control
de las leyes que inciden sobre los derechos fundamentales
consiste en emprender una detallada labor de delimitación
del programa y del ámbito normativo del derecho en
cuestión121. De este modo es posible establecer si la norma
restringida por el Legislador se encuentra realmente dentro
del contenido verdadero del derecho o si cae fuera de este122.
Para D e O tto, del mismo modo, el Tribunal Constitucional
debe llevar a cabo una "delimitación conceptual del contenido
mismo del derecho"123. Según este autor, la labor del Tribunal
consiste en fijar "los contornos o fronteras del derecho o laiibertad
que resultan de la propia norma constitucional que reconoce el
derecho protegiendo una esfera de la realidad que menciona", para
lo cual es preciso identificar "el ámbito de realidad aludido por el
1 2 0 B o r o w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, c it., p . 3 2 .
1 2 1 M ü l l e r . Die Positivitdt der Grundrechte, c it., p . 2 4 .
122 Cfr. también a favor de una teoría interna de los derechos fundamentales,
construida con base en este postulado, V. F. H. Rühl. Das Grundrecht auf
Gewissensfreiheit im politischen Konflikt. Zum Verhaltnis von Gewissensfreiheit
und universalistischer M oral zu den Institutionen des dem okratischen
Verfassungsstaates, Peter Lang, Frankfurt a.M., 1987, pp. 369 y ss.
123 De O t t o . "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades", cit., p.
137. El Tribunal Constitucional ha adoptado esta concepción reducida del
contenido de los derechos fundamentales en múltiples sentencias: cfr. por
ejemplo, la stc 83 /1984, F. J. 3o, en donde se considera que la ordenación de
una profesión u oficio no puede catalogarse como una regulación del derecho
a la libre elección de profesión u oficio del art. 35.1; o la st c 225/1993, F. J.
3o, en la cual se señala que la determinación de los horarios comerciales no
constituye una regulación de la libertad de empresa.

593
derecho" y establecer "el contenido y el alcance de la protección
constitucional que con él se quiere dispersar [sic]"124.
Así las cosas, se presenta el problema de averiguar cuál
de los dos métodos de aplicación de los derechos fundamentales
ofrece más ventajas. Por una parte, está el empleo
del principio de proporcionalidad, avalado por la teoría
externa. Por otra, se ofrece el método de la averiguación
del contenido único y verdadero de los derechos fundamentales,
o de su delimitación, propugnado por las teorías
internas. En la mayoría de los casos puede que mediante
la aplicación de uno u otro método se llegue a los mismos
resultados, es decir, que el sentido del fallo contenido en
la sentencia de constitucionalidad sea idéntico. Esto es así,
entre otras razones, porque es bastante probable que en la
práctica el contenido definitivo del derecho fundamental,
que según la teoría externa surge después de la aplicación
124 D e O t t o . "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades", cit.,
p. 142. Es preciso reconocer que D e O t t o también admite la existencia de
limitaciones legislativas externas al derecho fundamental. Para este autor,
dichas limitaciones solo se presentan cuando la Constitución habilita
expresamente al Legislador a limitar un derecho fundamental. El ejemplo
típico de este supuesto, citado por el propio D e O t t o , se encuentra en la
habilitación que el art. 28.1 CE confiere a la ley para “limitar o exceptuar
el ejercicio [del derecho a la libre sindicación] a las Fuerzas o Institutos
armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar". En este caso, la
limitación tendrá el carácter de una "operación llevada a cabo desde el exterior
del derecho", carácter "constitutivo del límite, y no meramente declarativo de un
límite p reex isten teibíd., pp. 142 y 153. Esta circunstancia, sin embargo, no
impide clasificar como teoría interna a la doctrina defendida por este autor.
Para ello existe fundamentalmente un argumento: lo característico de este
tipo de teorías es el rechazo de la ponderación como método para aplicar
los derechos fundamentales D e O t t o se sitúa claramente en contra de la
ponderación, y ni siquiera la propone como método adecuado para el control
de las leyes expedidas con fundamento en una habilitación constitucional
expresa, como la del art. 28.1 CE: "Nada [...] de jerarquía de bienes y valores
-sostiene D e O t t o - sino de exégesis de los preceptos constitucionales en presencia,
determinación de su objeto propio y del contenido de su tratamiento jurídico": ibíd.,
p. 144. En el trabajo citado queda por ver cuál sería el método idóneo para
desplegar el control de constitucionalidad sobre estas leyes expedidas sobre
la base de una habilitación constitucional expresa.

594
del principio de proporcionalidad, coincida con el único
contenido definitivo, observado en los derechos por la
teoría interna. El problema consiste entonces en la manera
de llegar al resultado final125. La pregunta es, entonces, cuál
de los dos procedimientos ofrece más ventajas de racionalidad
en la aplicación de los derechos fundamentales, y de
paso, cuál de los dos es más idóneo para estructurar las
relaciones competenciales entre el Tribunal Constitucional
y el Legislador, de acuerdo con los principios de un Estado
constitucional democrático.
B o r o w sk i ha intentado responder a este interrogante
mediante un análisis en tres niveles diferentes126. El primero
se refiere a los fundamentos filosóficos y políticos que
subyacen a la teoría interna y externa. El segundo alude a
las condiciones en las cuales se desarrolla la argumentación
jurídica en la aplicación de los derechos fundamentales,
bajo la perspectiva de la una y de la otra. El último nivel
considera la posibilidad de diseñar un entramado de cargas
de argumentación que simplifique el enjuiciamiento de
constitucionalidad de las leyes, desde el punto de vista de
una y otra teoría. Conviene detenerse en estos tres niveles de
análisis, e intentar complementarlos y ahondar en ellos, para
poder descubrir y comparar las ventajas y las desventajas
que tanto la teoría interna como la teoría externa ofrecen
como modelo para la determinación del contenido de los
derechos fundamentales.
1 2 5 D e O t to reconoce esta circunstancia en su crítica a la ponderación acometida
por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias: "Los ejemplos elegidos
[...] muestran bien a las claras que lo que aquí se quiere cuestionar en las sentencias
examinadas no es la solución dada a los casos, sino su fundamento o argumentación
dogmática": ibíd., p. 147.
1 2 6 B o r o w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, c it., p . 3 2 .

595
4.1.1. Los fundamentos filosóficos
y políticos de las teorías interna y externa
M. B o r o w sk i asegura que las diferencias entre la teoría interna
y la teoría externa de los derechos fundamentales parten de
sus propios fundamentos filosóficos y políticos. Mientras la
teoría interna privilegia la perspectiva de la comunidad, la
teoría externa se ofrece como una teoría liberal, que reconoce
la libertad negativa del individuo como la base filosófica
del Estado y que, desde este punto de partida, admite la
necesidad de restringirla para la consecución de otros bienes
o intereses relevantes para la comunidad o para la tutela de
la libertad de los demás.
De acuerdo con B o r o w sk i, la teoría interna de los derechos
fundamentales presupone aceptar la existencia de la
comunidad y aceptar que el individuo es un integrante de la
misma. Esta perspectiva se funda en el concepto de libertad
positiva del sujeto. Según este concepto, al sujeto le viene
atribuida en el Estado la libertad de acometer solo aquellas
conductas que sean razonables o necesarias. Sin embargo,
el problema estriba en que no es el individuo sino el Estado
quien determina en el caso concreto aquello que debe
entenderse por razonable o por necesario. En este sentido,
el Estado es la instancia que define las conductas sobre las
cuales se proyecta la libertad del individuo127.
Como B e r l ín ha señalado, el concepto de libertad positiva
comenzó siendo una reivindicación de la autonomía del sujeto.
Se definía con la proposición: "yo soy mi propio dueño"128.
Sin embargo, esta definición se fue transfigurando a causa
127 En este sentido ha apuntado B e r l í n que “ e l s e n t id o ' p o s i t i v o ' d e la lib e r t a d s a le
a r e lu c ir , n o s i in t e n t a m o s r e s p o n d e r a la p r e g u n t a 'q u é s o y lib r e d e h a c e r o d e s e r ' ,
s in o s i in t e n t a m o s r e s p o n d e r a 'p o r q u i é n e s t o y g o b e r n a d o ' o 'q u ié n t ie n e q u e d e c ir
lo q u e y o t e n g o y lo q u e n o t e n g o q u e s e r o h a c e r " ' : "Dos conceptos de libertad",
cit., pp. 200 y ss.
128 Ibíd., p. 202.

596
del desdoblamiento de la personalidad del individuo. Dado
que el sujeto es esclavo de sus propias pasiones, el dueño de
sí mismo no podía ser el sujeto empírico, sometido por sus
deseos y sus debilidades, sino un sujeto ideal o verdadero.
Esta transfiguración acarreó como resultado la enajenación
del yo verdadero desde el individuo hasta la comunidad.
Un "todo social" tal como "una tribu, una raza, una iglesia, un
Estado, o la gran sociedad de los vivos, de los muertos y de los
que todavía no han nacido" ejerce las funciones del "verdadero"
yo. Cuando la comunidad impone sus designios a sus
miembros, logra su verdadera liberación. De este modo, si
se sigue la lógica de la libertad positiva, es la comunidad
la que debe determinar cuáles son los ámbitos que verdaderamente
integran la libertad del individuo.
Como ya hemos observado, de acuerdo con la teoría
interna, la limitación del ejercicio de ciertas normas y posiciones
que " verdaderamente" no se encuentran en el contenido
garantizado de los derechos fundamentales no representa
en realidad una limitación de los derechos fundamentales
en el sentido estricto del término. Estas limitaciones son en
realidad delimitaciones, es decir, la corrección de ideas poco
claras existentes en la sociedad o de falsas impresiones de
los individuos acerca de aquello que verdaderamente está
amparado por los derechos. En la terminología de B e r l ín
diríamos que de esta manera se impone el verdadero yo,
representado por los actos del Estado (leyes, actos administrativos
o sentencias), sobre el yo individual; o de otra
forma, que la comunidad libera al individuo del error de
considerar como posiciones jurídicas protegidas por los
derechos fundamentales a algunas que realmente no lo
están, o de ejercer la libertad sobre conductas irracionales.
Por oposición a lo anterior, la teoría externa se estructura
esencialmente como lo hace una teoría liberal. Esta perspectiva
presupone un pensamiento centrado en el individuo,
que se funda en la idea de que la libertad negativa se ha
de garantizar por normas de derecho fundamental. Como

597
mencionamos anteriormente, esta noción alude a la libertad
de hacer o dejar de hacer lo que se quiere, o en otros
términos, a la ausencia de coerción estatal129. A diferencia
de la libertad positiva, la libertad negativa presupone que
el individuo puede optar por una conducta entre toda una
amplia gama de posibilidades de acción. En la libertad
negativa es el individuo quien define qué es lo racional y
quién tiene la posibilidad de escoger entre fines y estrategias
alternativas. Sobre la base del reconocimiento de esta
competencia para elegir, el Estado impone o prohíbe posteriormente
algunas de las posibilidades de acción, con el
objetivo de proteger otros derechos fundamentales u otros
bienes importantes para la comunidad. Las imposiciones
o prohibiciones estatales, por fin, están a su vez sujetas a la
obligación de no restringir la libertad más allá de lo necesario
para la consecución de los objetivos que se proponen; tales
imposiciones o prohibiciones deben respetar por tanto las
exigencias del principio de proporcionalidad.
El propio B e r l ín ha explicado el sentido del concepto
de libertad negativa, que coincide con la concepción de los
derechos fundamentales proclamada por la teoría externa.
Según este autor, bajo la perspectiva de este concepto de
libertad, la libertad se comprende como "el ámbito en el que
un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros"130. En la
filosofía política siempre se ha discutido sobre cuál debe ser
la extensión de este ámbito de libertad. Sin embargo, aun los
pensadores más liberales, como L o c k e o M il l, han estado de
acuerdo en que dicho ámbito no puede ser ilimitado, porque
129 Recordemos aquí la definición de libertad negativa expuesta por B e r l í n :
el sentido negativo de la palabra libertad, apunta este autor, "es el que está
implicado en la respuesta que contesta a la pregunta 'cuál es el ámbito en que al
sujeto -una persona o grupo de personas- se le deja o se le debe dejar hacer o ser
lo que es capaz de hacer o ser, sin que en ello interfieran otra p e r s o n a s "Dos
conceptos de libertad", cit., p. 191.
130 Ibíd.

598
se produciría un caos social en donde se impondría solo la
voluntad de los más fuertes, o en términos de K a n t , la ley
del salvaje131; y además porque se impediría que valores
como la justicia, la felicidad, la cultura, la seguridad, la
igualdad y la propia libertad se hiciesen viables. Asimismo,
ese reconocimiento de la necesidad de limitar la órbita de
libertad individual ha estado siempre acompañado de la
convicción de que tales limitaciones deben ser mesuradas
o que deben limitarse a lo imprescindible. Tras este juego
de palabras solo se esconde la convicción de que el individuo
deberá conservar, en todo caso, un ámbito mínimo de
libertad personal, no susceptible de restricción, sin el cual
renunciaría a la posibilidad de desarrollar sus facultades
naturales, y de elegir sus propios fines y las estrategias
para conseguirlos132. Si el individuo cede al Estado toda su
libertad termina por destruirse a sí mismo. Como señaló
S c h m it t, la libertad es la regla, la restricción estatal debe
existir pero solo a manera de excepción, y esa excepción
ha de ser mesurada, o sea, proporcionada.
Es patente la correspondencia entre esta concepción
negativa de la libertad y la teoría externa de los derechos
fundamentales. En esta última, desde el comienzo se reconoce
al individuo la potestad de escoger entre diversas
alternativas de acción, y se garantiza esta potestad mediante
normas iusfundamentales de contenido amplio y validez
prima facie. Luego, se admite que esta potestad puede ser
limitada en razón de colisiones con la libertad de los demás,
o con otros bienes o intereses relevantes para la comunidad.
Por último, estas limitaciones se someten a su vez
a restricciones ulteriores, con el objetivo de preservar un
ámbito m ínim o de libertad para el individuo. Este ámbito
131 I . K a n t . "Idea de una historia universal con propósito cosmopolita", en I d .
En defensa de la Ilustración, Alba, Barcelona, 1999, p. 83.
132 B e r l í n . "Dos conceptos de libertad", cit., p. 194.

599
mínimo de libertad no se define de modo intuicionista, ni
por medio del otorgamiento al Tribunal Constitucional de
un poder en blanco para llevarlo a cabo, sino mediante la
aplicación del principio de proporcionalidad, que configura
el contenido definitivo o el contenido efectivamente
garantizado del derecho.
Tesis 26. Llegados a este punto, debemos intentar establecer
cuál de las dos teorías acerca del proceso de
aplicación de los derechos ofrece más ventajas y menos
inconvenientes, habida cuenta de sus fundamentos de
filosofía política. La teoría externa es más acorde con el
pensamiento liberal que ha permanecido siempre en la
base de la concepción de los derechos fundamentales del
Estado Constitucional. En este tipo de Estado es característico
que los particulares estén dotados en principio de
un ámbito de acción ilimitado de libertad, ya relevante
desde el punto de vista jurídico, pero que después puede
verse restringido por las necesidades derivadas de los
objetivos de la comunidad o de la protección de otros
derechos133. Por el contrario, al Estado Constitucional es
ajena la idea de que el individuo dispone de ámbitos de
133 Esta misma lógica se mantiene cuando los derechos fundamentales
desempeñan funciones diversas de la de derechos de defensa. Cuando los
derechos fundamentales operan como derechos de protección, derechos
democráticos o derechos de igualdad, hacen prima facie obligatoria la
realización de todas las conductas de acción y omisión estatal que sean
conducentes para garantizar su objeto normativo: la protección de la libertad
o la provisión de los bienes imprescindibles para su ejercicio o para satisfacer
las necesidades básicas, la participación efectiva del ciudadano en la política
o la búsqueda de una igualdad formal y material. Lo que ocurre es que estos
mandatos prima facie pueden verse restringidos por la necesidad de proteger
otros bienes constitucionales, o su cumplimiento puede ser dificultado o
impedido en razón de obstáculos fácticos. Si se toman en cuenta estas otras
funciones de los derechos fundamentales se llegará entonces a la conclusión
de que la teoría externa no es solo más acorde con el pensamiento liberal
acerca de la libertad (lo es en la dimensión de los derechos como posiciones
de defensa), sino más acorde con la idea de máxima eficacia de los derechos
fundamentales en general.

600
libertad iusfundamental muy restringidos, definidos con
precisión desde el principio, pero que solo son inteligibles
cuando desaparecen las apariencias que los cubren
y se llega a conocerlos en sus circunstancias verdaderas.
Además de lo anterior, hemos de observar que la teoría externa
ofrece también la ventaja de permitir una apertura a los intereses
de la comunidad. Esta manera de concebir los derechos
no desemboca en una posición individualista extrema, que
desatienda por entero los intereses comunitarios. La teoría
externa no desemboca en un absolutismo de la libertad, porque
con su visión de las posiciones iusfundamentales como
posiciones prima facie permite desde luego que los derechos
fundamentales puedan ser limitados también en razón de
intereses, de fines o de bienes colectivos. Lo que ocurre es
que de ordinario somete estas limitaciones al cumplimiento
de unas exigencias normativas, tales como algunas cargas
de argumentación o las exigencias que se derivan de los
subprincipios de la proporcionalidad, que refuerzan a los
derechos frente al ejercicio del poder del Estado.
Asimismo, la teoría externa ofrece más posibilidades de
racionalidad en la aplicación de los derechos fundamentales,
al estructurar esta tarea en un procedimiento de argumentación
que se desarrolla en varios niveles. Por el contrario, la
teoría interna entiende la aplicación de los derechos como un
solo acto de decisión, en el cual el Estado determina aquello
que debe considerarse como el "verdadero" contenido del
derecho fundamental. A continuación examinaremos este
criterio de comparación entre las dos teorías.
4.1.2. La argumentación en el enjuiciamiento de las
leyes de intervención en los derechos fundamentales,
desde la óptica de las teorías interna y externa
Desde la perspectiva de la teoría interna, el enjuiciamiento
de las leyes restrictivas de los derechos fundamentales se

601
efectúa en un solo paso. Este procedimiento consiste únicamente
en decidir de modo tajante si la norma o la posición
jurídica controvertida en el caso está amparada por el ámbito
verdadero de protección de los derechos fundamentales o
no lo está.
Diversos autores han señalado que este procedimiento
propuesto por la teoría interna genera un "déficit de
fundamentación"134 en la determinación del contenido de los
derechos fundamentales y abre la puerta para que las sentencias
del Tribunal Constitucional se construyan solamente
sobre la base de "pseudofundamentaciones"135. Este fenómeno
se puede observar con claridad si nos fijamos en el ya citado
análisis de ejemplos jurisprudenciales de D e O t t o . Según su
propuesta, lo único que el Tribunal habría tenido que declarar
en los casos mencionados es que el derecho a reunirse no
comprende conceptualmente el derecho a ejercer coacciones
sobre los demás; que la disposición sobre el espacio y el tiempo
no form a parte del derecho de reunión; que ni el derecho
de huelga ni el de reunión comprenden el derecho a ocupar
incondicionadamente los locales del empresario; y que el
derecho a producir propaganda comercial no está amparado
por el art. 20 CE. De seguir el Tribunal Constitucional este
derrotero metodológico se generaría inexorablemente un
déficit de fundamentación. La sentencia estaría eximida de
aclarar por qué ha de considerarse que dichas posiciones
jurídicas no forman parte de los derechos fundamentales
referidos. Esta circunstancia no causaría problemas de
considerable envergadura en los casos claros. El problema
estriba, sin embargo, como bien han observado L. P r ie t o
S a n c h ís y L . A g u ia r d e L u q u e , en que el llamado contenido
verdadero de cada derecho fundamental no siempre se
134 R. E c k h o f f . Der Grundrechtseingriff, Heymanns, Colonia, Berlín, Múnich,
Bonn, 1961, p. 18.
1 3 5 B o r o w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, c it., p . 4 7 .

602
muestra de manera evidente e indiscutible como para saber
con certeza, en cada caso, si la posición jurídica debatida en
el juicio de constitucionalidad se encuentra amparada por
el derecho o no lo está. En la terminología empleada por
M üller, diremos que el análisis del programa y del ámbito
normativo lleva a resultados seguros en los casos claros -
que como recordaremos son aquellos en los que no resulta
necesaria la aplicación del principio de proporcionalidad-.
En los casos difíciles, lo que desde el punto de vista de un
participante en la práctica jurídica puede estar incluido
dentro del ámbito o del programa normativo del derecho,
desde la óptica de otro participante puede estar fuera; y si
el Tribunal Constitucional tuviera que decidir este caso, y
siguiera las indicaciones de D e O tto, podría bastarle con
señalar que la norma o la posición iusfundamental examinada
cae dentro o cae fuera del ámbito respectivo, pero
no estaría obligado a decir por qué. Como consecuencia,
podemos señalar que la teoría interna aporta una “claridad
más aparente que real"136. Esta claridad más aparente que real
es una consecuencia derivada de su excesiva apuesta por el
cognitivismo y de su exacerbada creencia en la objetividad
de los contenidos de los derechos, y en la fuerza que los
métodos tradicionales de interpretación y de los procedimientos
hermenéuticos pueden tener cuando se intenta
descubrir aquello que constituye el contenido verdadero de
cada derecho fundamental.
El exagerado credo cognitivista lleva a la teoría interna
a eliminar el concepto de limitaciones o restricciones
externas a los derechos fundamentales y a sostener que la
intervención legislativa solo consiste en una delimitación
interna de los derechos fundamentales, es decir, en una
1 3 6 P r ie t o S a n c h ís . Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p . 1 5 5 ; Id . "La
limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema
de libertades", cit., p p . 4 3 2 y ss.

603
concreción de sus contornos. Como hemos observado, esta
idea ha sido defendida por D e O tto y ha sido desarrollada
posteriormente por otros autores. Jiménez C ampo sostiene,
por ejemplo: "me parece que este empleo de la palabra 'delimitación'para
aludir, en especial, a la ordenación legislativa de los
derechos fundamentales evita el aparente absurdo de admitir que el
legislador pueda 'limitar'un derecho creado por la Constitución y
soslaya, al tiempo, la insuprimible coloración axiológica de la voz
'limitación'. Da mejor cuenta, en todo caso, de la contribución del
legislador a la definición de los derechos, sin sustraer sus normas
[...] del control a la luz de lo dispuesto en el art. 53.1"137.
A este modo de ver los derechos, como entidades susceptibles
de delimitación, mas no de limitación o de restricción,
cabe oponer algunas objeciones. En primer lugar, conviene
poner en evidencia que por solo el hecho de hablar de delimitación
no se suprime el riesgo de que las intervenciones
legislativas puedan vulnerar el contenido de los derechos
fundamentales, tal como parecería desprenderse de la anterior
cita de Jiménez C am po. El carácter aparentemente neutral
del término delimitación no impide que el Legislador pueda
excederse al intervenir en (al delimitar) un derecho, y que
por tanto sus regulaciones deban ser declaradas inconstitucionales.
Los eufemismos no modifican los hechos. Llámese
delimitación o restricción, lo importante es tener claro que el
Legislador interviene en los derechos fundamentales y que
toda intervención legislativa debe estar sometida a control.
En segundo lugar, se puede objetar al uso exclusivo del
concepto de delimitación su confianza desmedida en la
objetividad de las disposiciones iusfundamentales. Según
esta concepción, tanto el legislador como el Tribunal Constitucional
concretan los contornos de los derechos, hacen
adquirir explicitud a los límites que este ya tiene fijados
de antemano. El problema estriba en que tales contornos
1 3 7 Jim én ez C a m p o . D e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s , c it., p p . 3 9 y s s .

604
y límites no son claros en todos los casos; no son objetos
que se muestren de modo evidente ni al Legislador, ni al
Tribunal Constitucional. Si los derechos fundamentales
estuviesen dotados de este pretendido elevado grado de
objetividad no habría controversias interpretativas en este
ámbito; para todos los operadores jurídicos y los miembros
de la comunidad sería muy fácil siempre reconocer cuáles
son los linderos que delimitan la substancia de los derechos.
No obstante, la indeterminación de las cláusulas iusfundamentales
impide que esta objetividad pueda considerarse
como una propiedad que se les pueda atribuir.
A causa de esta confianza desmedida en la objetividad
de los derechos fundamentales, la teoría interna acaba
otorgando al Tribunal Constitucional un mayor nivel de
discrecionalidad que aquel que le viene atribuido al aplicar
del principio de proporcionalidad138. En el esquema de
la teoría interna es el Tribunal Constitucional quien tiene
la competencia para determinar, en definitiva, cuál es el
contenido verdadero de los derechos fundamentales; el
Tribunal se arroga la potestad de hacer nítidos los límites
iusfundamentales que la Constitución le traza al Legislador
y los explicita en un procedimiento simple, de un solo paso,
en donde expresa el resultado de la observación objetiva
de cada derecho como una entidad aislada, mediante un
dictamen tajante. Sin embargo, al definir cuál es el conteni­
138 A g u ia r d e L u q u e . " L o s límites de los derechos", cit., pp. 24 y 31. En un sentido
similar, B a r n é s ha señalado que si el juez no dispusiera del principio de
proporcionalidad para enjuiciar las restricciones a los derechos fundamentales,
"mayor sería el riesgo, bien de activismo, bien de denegación de justicia". "La eventual
huida del test de proporcionalidad por parte del juez [...] -continúa-, haría tanto
más probable - y he aquí la paradoja- la aparición de los problemas que acaso se
pretendieran [sic] conjurar con su silencio". Estas razones llevan a este autor a
afirmar de modo rotundo la "irrenunciabilidad del juicio de proporcionalidad", o en
otros términos, la imposibilidad de sustraerse o "escapar a la implacable lógica de
la proporcionalidad": "El principio de proporcionalidad", cit., p. 33. Asimismo,
M e d in a G u e r r e r o . "El principio de proporcionalidad y el Legislador de los
derechos fundamentales", cit., p. 141.

605
do verdadero del derecho fundamental relevante en el caso,
el Tribunal define implícitamente, en el mismo acto, si la
competencia legislativa para configurar la Constitución se
extendía o no hasta la posibilidad de regular la norma o la
posición afectada por la ley examinada. La teoría interna
parece soslayar que la supuesta labor de análisis lingüístico
depurado en que consistiría la determinación del contenido
verdadero de los derechos esconde también la definición
del alcance de la competencia legislativa para configurar la
Constitución. Por esta misma razón, esta teoría no exige del
Tribunal Constitucional ninguna actividad argumentativa
dirigida a fundamentar la manera en que se define el alcance
de dicha competencia. La teoría externa, en cambio, sí exige
una actividad argumentativa de estas características, como
ya veremos, en la gradación de la intensidad con que se
aplica el principio de proporcionalidad.
A diferencia de lo anterior, desde la perspectiva de la
teoría externa, el enjuiciamiento de las leyes de intervención
en los derechos fundamentales se desarrolla en una
argumentación que consta de dos niveles: la adscripción
■prima facie y la adscripción definitiva, tras aplicar el principio
de proporcionalidad. Este razonamiento en dos niveles
favorece la racionalidad, porque en él se hacen explícitas
y se contrapesan las premisas normativas, analíticas y
empíricas a favor y en contra de una de las dos hipotéticas
soluciones al conflicto: de un lado, que el derecho fundamental
intervenido tenga prioridad en el caso concreto y la
ley sea declarada inconstitucional; o de otro lado, que esta
prioridad corresponda al derecho o al bien que fundamenta
la ley de intervención, y que como consecuencia la norma o
posición jurídica discutida adquiera su carácter definitivo
en los términos prefigurados por la ley (qúe la norma adscrita
definitivamente sea la norma legal). Como manifiesta
B aldassarre, la teoría del principio de proporcionalidad
interpreta a los derechos fundamentales en el marco del
sistema constitucional, es decir, en sus relaciones con otros

606
bienes y derechos. Por el contrario, la teoría interna se basa
en la observación de los derechos como entidades aisladas,
de las cuales se espera conocer sus contornos verdaderos.
Mientras la teoría interna auspicia un razonamiento monotónico,
en donde para la decisión solo cuenta lo que se
derive del derecho fundamental intervenido, la teoría externa
presupone un razonamiento no monotónico, en el cual
para la sentencia no solo cuentan las razones derivadas del
derecho intervenido, sino todas aquellas que se desprendan
de otros derechos y bienes relevantes desde la perspectiva
del problema jurídico del caso concreto.
Tesis 27. De esta manera, la teoría externa ofrece una
ganancia en la racionalidad de la fundamentación de
las normas iusfundamentales adscritas que no debe
ser minusvalorada139. Este plus de racionalidad acota el
margen de discrecionalidad de que dispone el Tribunal
Constitucional en una actividad tan compleja como es
la aplicación de las disposiciones de los derechos fundamentales
en el control de las leyes140. El principio de
proporcionalidad exige al Tribunal el despliegue de una
argumentación más potente y desarrollada que aquella
que le viene impuesta por la teoría interna. El Tribunal ha
de fundamentar de qué manera se debe garantizar, no solo
el derecho intervenido por la ley, sino el derecho o el bien
que justifica la intervención y hasta la propia competencia
legislativa para configurar la Constitución. En el esquema
de la teoría interna, el Tribunal Constitucional se arroga
par a sí todo el poder de definir los límites de los derechos
fundamentales, y una vez que los haya definido, en un
solo acto, en el cual puede prescindir de alusiones a otros
bienes constitucionales y a la competencia del Legislador,
139 Borowski. Grundrechte ais Prinzipien, cit., p. 46.
140 En sentido similar A g u ia r d e L u q u e . "Los limites délos derechos", cit., p. 24.

607
entra a decidir el caso. En cambio, en la estructura de
la teoría externa se reconoce que el Legislador dispone
en principio de la potestad para concretar, intervenir y
restringir los derechos fundamentales, y que solo tras
acometer las valoraciones implícitas en la aplicación
del principio de proporcionalidad sus leyes pueden ser
declaradas constitucionales o inconstitucionales. Para declarar
la inconstitucionalidad de una ley, el Tribunal debe
fundamentar, en todo caso, en razón de qué argumentos
considera que el ejercicio de la competencia legislativa
para configurar la Constitución, dirigido a garantizar
las exigencias un bien, un derecho fundamental o un fin
político, ha implicado una restricción desproporcionada
del derecho fundamental intervenido.
Tesis 28. A lo anterior ha de agregarse otra ventaja que
ofrece la teoría externa, en comparación con la teoría
interna, y que se relaciona con la dimensión temporal
de los derechos fundamentales. Desde el punto de vista
de la teoría interna, los derechos fundamentales no pueden
estar abiertos al cambio. Esta es una consecuencia
del carácter definitivo que tienen sus contenidos, y de
la idea según la cual los derechos fundamentales tienen
un contenido verdadero. Si el contenido de tales derechos
es definitivo y está prefigurado de antemano no puede
modificarse por una vía distinta a la reforma de la Constitución.
La actualización de la jurisprudencia a las nuevas
circunstancias sociales se torna imposible, porque sería
inexplicable que en una sentencia anterior el Tribunal
Constitucional estableciese que una determinada norma
vale como parte del contenido verdadero de un derecho
fundamental, y en una sentencia posterior, así mediaran
múltiples razones para el cambio, se desdijese, y dictaminara
que dicha norma ya no pertenece a tal contenido
único y verdadero. Dado que todo derecho solo tiene un
contenido preformado, único y verdadero, una norma

608
no podría a la vez pertenecer y no pertenecer a este contenido.
Por el contrario, la teoría externa siempre hace
posible explicar la actualización de la jurisprudencia y
el cambio del contenido de los derechos fundamentales.
Desde la perspectiva de esta teoría, la jurisprudencia
puede otorgarle una validez definitiva a una norma o
posición iusfundamental a la que antes se le hubiese
negado, o puede enajenarle tal validez definitiva a una
norma o posición a la que antes se le hubiese concedido,
siempre y cuando exista una fundamentación para ello. En
el esquema de esta teoría, las relaciones de precedencia o
de prioridad entre normas o posiciones iusfundamentales
en conflicto pueden variar si en un nuevo caso concurren
nuevas premisas normativas, analíticas o fácticas que
fundamenten la transformación de la jurisprudencia.
De este modo, el sistema de los derechos fundamentales
permanece abierto al cambio, puede adaptarse con facilidad
a la aparición de nuevas razones que modifiquen
el contenido normativo de tales derechos, que en todo
caso queda garantizado siempre por las exigencias del
principio de proporcionalidad.
4.1.3. La posibilidad de establecer cargas de argumentación,
desde la perspectiva de las teorías interna y externa
Por último, a diferencia de la teoría interna, la teoría externa
de los derechos fundamentales brinda la ventaj a de permitir
que operen cargas de argumentación en el procedimiento de
control de constitucionalidad de las leyes de intervención en
los derechos fundamentales. La viabilidad de estas cargas de
argumentación se deriva del procedimiento argumentativo
en dos niveles que hemos descrito en el apartado anterior.
En primer lugar, si una norma o posición jurídica se
incluye dentro del ámbito de protección inicial de un
derecho fundamental, y por tanto se considera como una
norma o posición jurídica prima facie, es al Legislador a

609
quien compete la carga argumentativa de justificar toda
medida que intervenga en ella141. Si en el enjuiciamiento
de constitucionalidad no se produce una justificación de
la ley de intervención rige entonces el principio in dubio
pro libértate, y por consiguiente se ha de considerar que
la norma o la posición jurídica prima facie se convierte en
una norma o posición adscrita al derecho fundamental de
modo definitivo142. Como consecuencia, el Tribunal tendrá
que declarar la inconstitucionalidad de la ley restrictiva.
Por otra parte, una vez que el Tribunal Constitucional
haya determinado que la norma o posición intervenida
por la ley tiene una validez prima facie y que la ley de intervención
cuenta con algún fundamento constitucional debe
aplicar los subprincipios de la proporcionalidad. En dicha
aplicación, el Tribunal debe tener en cuenta un complejo
espectro de premisas normativas, analíticas y fácticas que
pueden jugar a favor o en contra de la ley. La eficacia discursiva
de tales premisas depende sobre todo de la certeza
que logren concitar. Por ejemplo, en cuanto mayor sea el
peso de las incertidumbres sobre una premisa fáctica que
juega en contra de la constitucionalidad de la ley, menor será
su eficacia discursiva en la fundamentación de la validez
definitiva de las normas adscritas.
Pues bien, en relación con la incertidumbre de las premisas
que se tienen en cuenta dentro de la estructura de los
subprincipios de la proporcionalidad también existe una
carga de argumentación. Esta carga de argumentación se
fundamenta en la presunción de constitucionalidad de la
ley y señala que, a menos de que se trate de intervenciones
muy intensas en los derechos fundamentales, la certeza de
las premisas que jueguen en contra de la constitucionalidad
141 Cfr. P r ieto S a n c h ís. "La limitación de los derechos fundamentales y la norma
de clausura", cit., pp. 441 y ss.
142 B o r o w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, cit., p. 47.

610
de la ley debe acreditarse argumentativamente. Más adelante
perfilaremos los alcances de esta carga de la argumentación,
cuando nos refiramos a la intensidad en la aplicación del
principio de proporcionalidad.
Tesis 29. La existencia de estas cargas de argumentación
atribuye una mayor racionalidad al control de constitucionalidad
de las leyes de intervención en los derechos
fundamentales. Estas cargas prefiguran los roles argumentativos
que los diversos participantes en el proceso
de constitucionalidad deben desempeñar, y le señalan al
Tribunal Constitucional una solución by default a favor
de la libertad, en el caso hipotético de que la justificación
de las intervenciones legislativas no sea allegada, o una
solución by default a favor de la ley, en caso de que el
incumplimiento por parte de la medida legislativa de las
exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad
no pueda ser acreditada sobre la base de premisas normativas,
análiticas y fácticas fiables. Desde la perspectiva
de la teoría interna, en cambio, no puede operar ninguna
carga de argumentación, pues lo que para la teoría externa
es el problema de la concreción de las posiciones
jurídicas primafacie en posiciones jurídicas definitivas, en
el esquema de la teoría interna se estructura solo como
un incontrolable dictamen del Tribunal Constitucional,
en el que, sin operar un juego de razones, el Tribunal
decide si la posición jurídica controvertida pertenece al
"verdadero" contenido del derecho fundamental.
4.2. La comparación entre la aplicación
del principio de proporcionalidad y la teoría
de la norma adecuada de K. Günther
La aplicación del principio de proporcionalidad debe afrontar
una última comparación para que podamos apreciar
sus ventajas y desventajas como método adecuado para la

611
determinación del contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el Legislador. Esta comparación debe efectuarse
con la teoría de la norma adecuada de K. G ü n t h e r ,
y se desprende de la crítica de H a b e r m a s al procedimiento
de ponderación, y de la formulación de su peculiar versión
de la teoría interna.
De acuerdo con H a b e r m a s, los derechos fundamentales no
deben ser aplicados mediante el método de la ponderación,
sino por medio de un procedimiento consistente en “hallar
entre las normas aplicables prima facie aquella que se acomoda
mejor a la situación de aplicación, descrita en la form a más exhaustiva
posible desde todos los puntos de vista relevantes"143.
Según H a b e r m a s, lo que realmente ocurre en los casos de
colisiones entre derechos fundamentales, o entre estos y
otros bienes constitucionales, es que hay varias normas
relevantes para el caso. La solución no consiste entonces en
establecer un grado parcial de efectividad correspondiente
a cada una de las normas en conflicto, sino en buscar entre
tales normas candidatas aquella que mejor se adecúe a las
circunstancias del caso concreto.
Esta propuesta de H a b e r m a s se basa en las elaboraciones
teóricas de G ü n t h e r a propósito de la aplicación de las
normas jurídicas. Dicho de manera muy sucinta, a G ü n t h e r
le interesa el problema de cómo puede ser coherente un
sistema moral o jurídico en el cual hay normas que, a pesar
de ser válidas, entran en colisión en los casos concretos. Para
este autor, la única manera de conseguir una coherencia
semejante consiste en diferenciar entre dos diversos tipos
de discursos que tienen lugar en estos sistemas normativos:
los discursos de fundamentación de normas y los discursos
de aplicación jurídica.
En los discursos de fundamentación jurídica se discute
acerca de qué normas deben ser válidas en un determinado
143 H a b e r m a s. Facticidad y validez, cit., p. 334.

612
orden normativo. Para tal fin se utiliza el criterio kantiano
de la universalidad o de la generalidad: una norma es válida
cuando se considera que su seguimiento en todas las situaciones
típicas es de interés común. Las normas válidas, no
obstante, pueden entrar en colisión en los casos concretos.
Esto es así porque en todo discurso de fundamentación resulta
imposible prever todas las circunstancias posibles de
aplicación de las normas cuya validez se propugna, y ello
a causa de las limitaciones de tiempo y de conocimientos.
Ahora bien, la solución de las colisiones entre normas
válidas tiene lugar en los discursos de aplicación jurídica.
En estos discursos se considera que las normas válidas que
resultan relevantes y que entran en colisión solo son aplicables
prima facie. Son aplicables porque la situación conflictiva
corresponde a las circunstancias previstas en el supuesto
de hecho de todas ellas; pero son aplicables solo prima facie,
porque a la situación fáctica no puede atribuirse a la vez
la consecuencia jurídica prevista en todas estas normas en
colisión. Este carácter prima facie le atribuye a las normas
válidas únicamente el status de "razones para la justificación"
de la norma singular que constituye la decisión del caso.
Sin embargo, la norma singular solo se obtiene cuando se
determina cuál de las normas válidas prima facie que han
entrado en colisión es la adecuada para resolver el caso, bajo
la consideración de todas las circunstancias de la situación.
De acuerdo con G ü n t h e r , el procedimiento de ponderación
no es idóneo para identificar cuál es esta norma
adecuada. En su lugar, sin embargo, este autor no ofrece
más que una explicación un tanto insondable: "La norma
[adecuada] no debería aparecer como la realización óptima de
los fines que concurren en referencia a todas las posibilidades
[es decir como producto de una ponderación] sino como el
agotamiento óptimo del sentido normativo de ambos principios
[los derechos en conflicto] bajo la consideración de todas las

613
circunstancias"Ui. No parece simple comprender qué quiere
significar el agotamiento óptimo del sentido normativo de
los derechos o bienes en colisión bajo la consideración de
todas las circunstancias del caso, si no quiere decir lo mismo
que la óptima realización de tales derechos mediante
el principio de proporcionalidad.
Además de lo anterior, G ü n t h e r sostiene que todas las
normas adecuadas que van surgiendo de las diferentes
sentencias se pueden agrupar en paradigmas de solución
para casos típicos. De esta forma, el sistema jurídico o moral
adquiere coherencia. Mediante tales paradigmas se hacen
explícitas las relaciones de coordinación entre las diversas
normas válidas que suelen entrar en colisión145. Estas relaciones
se pueden aplicar posteriormente a nuevos casos,
en calidad de standards interpretativos, que simplifican las
decisiones futuras.
Tesis 30. La propuesta de H a ber m a s, basada en la teoría
de G ü n t h e r , en contra de la aplicación de principio de
proporcionalidad puede ser objetada con dos razones.
En primer lugar, es pertinente señalar que la teoría de la
norma adecuada de G ü n t h e r no es una teoría específica
de la aplicación de los derechos fundamentales, y mucho
menos de su empleo como patrón de enjuiciamiento en el
control de constitucionalidad de las medidas legislativas
que intervienen en ellos. Antes bien, se trata de una teoría
elaborada desde el punto de vista de los casos que se le
pueden presentar a un juez ordinario, en los cuales es
144 Cfr. K. G ü n t h e r . "Un concepto normativo de coherencia", cit., p. 291; Id.
Der Sinnfür Angemessenheit, cit., pp. 273 y ss.
145 Cfr. sobre este punto, K. G ü n t h e r . "Universalistische Normbegründung
und Normanwendung in Recht und Moral", en a a . v v . (M. H er b er g er, U.
N e u m a n n y H. R ü s s m a n n , eds.). Generalisierung und Individualisierung im
Rechtsdenken. Vortragre der ersten gesamtdeutschen Tagung der deutschen Sektion
der internationalen Vereinigung fü r Rechts- und Sozialphilosophie - Saabrücken
10.-12. Oktober 1990, a r s p , Beiheft 45,1992, pp. 63 y ss.

614
posible contar con una detallada descripción de circunstancias
tácticas, y con normas dotadas de un mayor nivel
de concreción que las disposiciones iusfundamentales. Esta
circunstancia ostenta un relieve nada desdeñable. Parece
dudoso que el Tribunal Constitucional pueda aplicar la
teoría de la norma adecuada para enjuiciar en abstracto,
es decir, prescindiendo de las circunstancias de un caso
concreto, si son constitucionales las medidas legislativas
que restringen un determinado derecho fundamental.
Dentro del esquema conceptual de G ü n t h e r, esta actividad
se asemeja más a aquella que se desarrolla en los discursos
de fundamentación de normas que a la que tiene lugar en
los discursos de aplicación jurídica. De hecho, el propio
H a b e r m a s lo reconoce, y por eso sugiere que el control
abstracto de constitucionalidad de las leyes se incluya
como una fase más del procedimiento legislativo.
En segundo lugar, y con independencia de lo anterior, la
teoría de G ü n t h e r no parece sugerir una alternativa para la
aplicación de los derechos fundamentales, que ofrezca mayores
condiciones de racionalidad que el procedimiento de la
ponderación146. Ciertamente, la diferencia entre los discursos
de justificación y de aplicación jurídica crea un esquema conceptual
similar al que defiende la teoría externa de los derechos
fundamentales. En el discurso de aplicación, de acuerdo con
G ü n t h e r , el juez dispone de varias normas dotadas de validez
prima facie, que entran en colisión en el caso concreto. El juez
debe decidir entonces cuál de esas normas es la adecuada
para solucionar el caso, a partir de un análisis de todas las
circunstancias que definen la concreta situación y de todas
las normas que pueden ser alternativamente aplicadas147.
146 En este sentido, P rieto S a n c h ís. "La limitación de los derechos fundamentales
y la norma de clausura", cit., p. 448.
147 G ü n t h e r . Der Sinnfür Angemessenheit, cit., pp. 273 y ss.

615
Sin embargo, el problema reside, como A l e x y ha observado148,
en que este tipo de análisis, es decir la manera de construir la
solución para el caso a partir de la identificación de la norma
más adecuada, sugiere solo que el juez se debe enfrentar a un
discurso de tópicos. Las circunstancias del caso concreto y las
normas relevantes solo son puntos de vista que el juez debe
considerar. La teoría de G ü n t h e r , no obstante, no propone
ninguna manera particular para ordenarlos, tal como sí se
deriva de la estructura argumentativa de los subprincipios de
la proporcionalidad. Como hemos observado, estos subprincipios
consiguen ordenar los argumentos interpretativos que
se derivan del derecho fundamental intervenido y de los
bienes con los cuales entra en colisión, en un razonamiento
no monotónico, de razones y contrarazones, en el que además
operan algunas cargas de argumentación. La teoría de
G ü n t h e r , en cambio, no hace ninguna propuesta específica
que pueda suplir a este razonamiento estructurado por el
principio de proporcionalidad.
4.3. El empleo del principio de proporcionalidad
y el carácter deóntico de los derechos fundamentales
No podemos culminar este capítulo sinhacer una referencia
a las objeciones propuestas por la teoría interna en contra del
principio de proporcionalidad y de acuerdo con las cuales
su aplicación en el enjuiciamiento de las leyes restrictivas de
los derechos fundamentales les enajena a estos su carácter
deóntico, les expropia su supremacía frente a la ley y los
hace relativos en su contenido.
Con relación a esta objeción es preciso efectuar varias
consideraciones. En primer lugar, el empleo del principio
de proporcionalidad en el control de las leyes de interven­
148 R. A l e x y . "Justification and application of norms", en RJ, vol. 6, n.° 2,1993,
pp. 167 y ss.

616
ción en los derechos fundamentales no parece representar
un menoscabo del principio de unidad de la Constitución.
Por el contrario, se ofrece como una manera de hacerlo
efectivo. De acuerdo con H esse, el principio de unidad de la
Constitución insta al intérprete a no contemplar en ningún
caso las disposiciones constitucionales de forma aislada149
-com o, dicho a propósito, es característico de la teoría interna-.
Toda tarea de interpretación debe tener en cuenta
las disposiciones de la Constitución en su conjunto, como
un sistema de elementos que han de ser concordados entre
sí. La aplicación del principio de proporcionalidad tiene
lugar, precisamente, en el caso en que dos disposiciones
de la Constitución, que ostentan fuerza normativa, entran
en conflicto. El principio de proporcionalidad presupone
tomar en cuenta las dos disposiciones en su sentido jurídico.
En el caso de las leyes de intervención en los derechos
fundamentales, las colisiones se producen cuando la medida
con la que el Legislador interviene en un derecho está
exigida jurídicamente por otro derecho fundamental o por
otro bien constitucional, o simplemente porque se perfila
como un medio idóneo para conseguir un fin que el Legislador
ha considerado de interés comunitario, en ejercicio
de su competencia de configuración política. Si el Tribunal
Constitucional se toma en serio el principio de unidad de
la Constitución en estos casos, debe reconocer que dos de
sus disposiciones (dos derechos fundamentales, o un derecho
fundamental y un bien constitucional, o un derecho
fundamental y la disposición que atribuye al Legislador
la libertad de configuración de la vida política) entran en
colisión, y que dicha colisión no se puede resolver de la
manera como habitualmente se solucionan las antinomias
en el sistema jurídico, es decir, mediante la declaración de
invalidez de alguna de las disposiciones en pugna -o de sus
1 4 9 H e s se. "Interpretación constitucional", cit., p. 4 5 .

617
normas directamente estatuidas-. Por esta misma causa, al
Tribunal solo le queda una vía de salida. Debe declarar que
una de las dos disposiciones ostenta una prioridad en el
supuesto concreto, y que por tanto la solución del caso debe
ser aquella que está prescrita por la norma iusfundamental
adscrita a la disposición que prevalece: si prevalece el derecho
fundamental intervenido se ha de declarar que la norma
adscrita -prima facie a este derecho tiene también una validez
definitiva y que es inconstitucional la norma legislativa que
la contradice; y si prevalece la otra disposición constitucional
que entra en colisión y que sirve como sustento a la ley
de intervención se ha de declarar la constitucionalidad de
esta última, bajo el entendido de que estatuye una norma
adscrita iusfundamentalmente admisible.
De este modo, la teoría externa garantiza el principio de
unidad de la Constitución, incluso con mayor rigor que la
teoría interna. Para esta última teoría, lo que existe antes del
juicio de constitucionalidad son solo apariencias, y la función
del Tribunal Constitucional se concibe como el hallazgo del
contenido verdadero del derecho, por encima de lo que el
derecho pueda aparentar. Para la teoría externa, en cambio,
el contenido inicial de los derechos fundamentales, compuesto
por las normas y posiciones adscritas prima facie, es
ya un fenómeno jurídico. Todos los derechos fundamentales
son tomados en serio, desde el principio, con un contenido
amplio, y bajo el reconocimiento de que normas y sus posiciones
prima facie pueden entrar en colisión las unas con
las otras, pero que después de la aplicación del principio de
proporcionalidad las colisiones quedan resueltas.
A causa de esta misma circunstancia, la ponderación
tampoco supone dejar sin efecto el principio de constitucionalidad,
ni ubicar en un mismo nivel de jerarquía a los
derechos fundamentales y a las leyes. Lo que se pondera en
un mismo plano no es el derecho fundamental intervenido
con la ley que lo afecta, sino el derecho fundamental con la

618
la ley de intervención. Si, por ejemplo, una ley interviene
en el ejercicio de determinada actividad relacionada con la
libertad de información, para proteger el derecho al honor,
en la ponderación no se sitúan en el mismo nivel la libertad
de información y la ley, sino la libertad de información y el
derecho al honor. De esta manera, la aplicación del principio
de proporcionalidad no entraña un menoscabo del principio
de constitucionalidad, sino un reconocimiento de que dicho
principio se predica de todas las normas constitucionales,
y no solo de aquellas que en determinado momento son
reguladas por la legislación o son objeto de intervención
legislativa.
Finalmente, es preciso reconocer que la aplicación del
principio de proporcionalidad no desnaturaliza la dimensión
deóntica de los derechos fundamentales sino que, por
el contrario, es un expediente necesario para descubrir
cuáles son las características que reviste dicha dimensión.
La contundente crítica de H a b e r m a s que postula esta objeción
parece soslayar en alguna medida los esfuerzos que la
doctrina constitucional europea viene acometiendo desde la
segunda posguerra y tendentes a subrayar las peculiaridades
de las disposiciones de la Constitución. A causa de su alto
grado de indeterminación y de vaguedad, de su redacción
concisa, su carácter supremo y su tendencia a las colisiones,
las disposiciones constitucionales no ostentan un sentido
deóntico idéntico al que es propio de las disposiciones
incluidas en los códigos penales o civiles. Por esta misma
razón, no puede considerarse que se elimina el carácter
jurídico a los derechos fundamentales cuando su aplicación
no se concibe en todos los casos, de modo binario, como
un asunto de todo o nada, según la conocida expresión de
D w o r k in . L o s derechos fundamentales tienen una dimensión
deótica peculiar, que viene determinada por las características
especiales de las disposiciones que los expresan y de
sus procedimientos de aplicación. En este sentido, por lo
tanto, la labor de reconstrucción doctrinal no debe consistir

619
en criticar el método de la ponderación con el argumento
de que desnaturaliza una concepción ideal y muy rigurosa
de lo jurídico aplicada abstractamente a los derechos. Este
camino solo conduce a negar, no sin ingenuidad, toda la
práctica de los tribunales constitucionales de la segunda
mitad del siglo xx. Lo verdaderamente importante ahora es
partir de un análisis de la práctica de la ponderación como
procedimiento peculiar para la aplicación de los derechos
fundamentales, acorde con sus caracteres propios, para desde
allí inducir los rasgos especiales con los cuales se caracteriza
la dimensión deóntica de los derechos fundamentales.
En este sentido, la doctrina constitucional ya cuenta con
algunos desarrollos. Entre ellos cabe mencionar la concepción
de los derechos fundamentales como un entramado
de reglas y principios150, dotados a la vez de una doble
dimensión subjetiva y objetiva151, propuesta por A l e x y 152.
Nosotros hemos partido de la concepción de A l e x y y hemos
intentado desarrollarla un poco más. De este modo, en el
Capítulo Primero hemos esbozado un modelo normativo
de derecho fundamental, como un conjunto compuesto por
una disposición iusfundamental provista de un contenido
normativo amplio, que a su vez está compuesto por normas
directamente estatuidas con validez definitiva, normas
adscritas con validez -prim ero prima facie y luego definitiva-,
y por posiciones y normas individuales de derecho
fundamental. Esta estructura parece ofrecer más ventajas
como modelo de explicación del carácter deóntico de los
derechos fundamentales que la rigurosísima concepción de
150 A l e x y . Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 129 y ss.
151 A l e x y . "Grundrechte ais subjektive Rechte und ais objektive Normen", en
Id. Recht, Vernunft, Diskurs, cit., pp. 262 y ss.
152 Posteriores desarrollos de la concepción de los derechos fundamentales de
A l e x y se pueden encontrar en J-R. S ie c k m a n n . "Basic rights in the model of
principies", en a r s p , n.° 67,1997, pp. 30 y ss.; Id . "Abwagung von Rechten",
en a r s p , n.° 81,1995, pp. 164 y ss.; y B o ro w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, cit.,
toda la segunda parte.

620
las n o rm a s q u e H abermas p ro p u g n a , en su d iferen cia en tre
las n o rm a s y los v alo res, y que p re te n d e a p licar p a ra d a r
cu en ta d e la ín d o le d eón tica d e tales d e re ch o s153.
C onclusión del capítulo cuarto
A lo largo de este capítulo hemos intentado mostrar que
las teorías estructurales de la vinculación del Legislador
a los derechos fundamentales, alternativas al principio
de propocionalidad, no parecen ofrecer más condiciones
de racionalidad que este principio. Hemos mostrado las
contradicciones a las cuales quedan expuestas las diversas
versiones de la teoría del contenido esencial que lo entienden
como un concepto diferente a la proporcionalidad. Del
mismo modo, hemos comparado a este principio con la
llamada teoría interna, para recalcar las ventajas que aquel
ofrece sobre esta.
El resultado de este detallado análisis hace pensar que, en
el estadio actual de evolución del pensamiento jurídico constitucional,
la aplicación del principio de prorpocionalidad
se proyecta como el método más ventajoso para el control
de las leyes de intervención en los derechos fundamentales
y para la definción de los contenidos vinculantes que se
derivan de estos derechos. Lo pertinente ahora es intentar
establecer cuáles son las condiciones en que la aplicación de
dicho principio puede surtirse de la manera más racional
153 Cfr. en contra de esta rigurosa concepción de las normas y de su
diferenciación de los valores, la magnífica crítica de J -R . S ie c k m a n n . "Zum
Verhaltnis von Werten und Normen", en a a . v v . (J. N id a -R ü m e lin , ed.).
Vortrdge des 3. Internationálen Kongresses der Gesellschaft fü r Analytische
Philosophie vom 15. bis zum 18. September 1997 in München, De Gruyter, Berlín,
Nueva York, 2000, pp. 743 y ss. S ie c k m a n n sostiene que la estricta separación
entre los valores y las normas que H a b e r m a s defiende resulta atinada si se
aplica a las normas cuando operan como reglas de comportamiento, pero
no cuando cumplen la función argumentativa de fundamentación de las
decisiones jurisdiccionales.

621
y objetiva posible. Es necesario desarrollar un modelo del
principio de proporcionalidad que sea capaz de superar
en la mayor medida posible las críticas que se proponen
en su contra. En la Tercera Parte pretendemos contribuir a
la realización de este cometido.

TERCERA PARTE
STATUS, FUNDAMENTO Y ESTRUCTURA
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

S um ario: i. La racionalidad y el principio de proporcionalidad.
1. La racionalidad del principio de proporcionalidad. 2. La racionalidad
de la aplicación del principio de proporcionalidad,
ii. La competencia legislativa para configurar la Constitución
y el principio de proporcionalidad.
I. L a r a c i o n a l i d a d y e l p rin cip io d e p r o p o r c i o n a l i d a d
Como resultado de la exploración sobre el concepto de racionalidad
que acometimos en el Capítulo Segundo, llegamos
a enunciar un conjunto de criterios y reglas que se refieren
esencialmente a la claridad, consistencia y coherencia de
los conceptos y de los argumentos que se utilizan en la
fundamentación de las decisiones jurisdiccionales. Estos
criterios y reglas también son de aplicación cuando se trata
de examinar hasta qué punto el principio de proporcionalidad
constituye un criterio racional para la determinación
del contenido de los derechos fundamentales. Para tal fin,
conviene distinguir entre la racionalidad del principio de
proporcionalidad (1) y la racionalidad de su aplicación (2).
1. La racionalidad del principio
de proporcionalidad
La idea de racionalidad del principio de proporcionalidad se
enmarca dentro del ámbito de la llamada racionalidad teórica
de los concepto jurídicos y se relaciona con la noción de
racionalidad lógico-operacional. Como ya vimos, este tipo
625

626
de racionalidad enfatiza que los conceptos y las argumentaciones
utilizadas por los teóricos del Derecho y por los
tribunales en la fundamentación de sus decisiones deben
estar provistos de un elevado nivel de precisión estructural
y de claridad, y deben estar libres de toda contradicción.
En cuanto concierne al principio de proporcionalidad,
se trata de investigar si este principio puede configurarse
como una figura dogmática, provista de un status conceptual,
un fundamento jurídico, una estructura libre de contradicciones
y un campo de aplicación preciso y claro, y si
estos elementos suyos son susceptibles de ser explicados y
diferenciados de los propios de otras nociones del Derecho
constitucional y de la metodología jurídica. Pero no solo
esto. Además es pertinente indagar si esta racionalidad
lógico-operacional del principio de proporcionalidad es
mayor que la que caracteriza a sus criterios alternativos. En
la parte anterior ya hemos visto las deficiencias que afectan
a estos criterios alternativos, tales como el contenido esencial
o los criterios derivados de las teorías materiales. Ahora es
necesario evaluar también cómo se comporta el principio de
proporcionalidad frente a estas exigencias de racionalidad.
Si este principio es capaz de satisfacer de modo plausible
estas exigencias, podrá superar la objeción de falta de claridad
conceptual ya mencionada en el Capítulo Segundo.
2. La racionalidad de la aplicación
del principio de proporcionalidad
La racionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad,
por su parte, alude al problema de si el empleo de
este principio por parte del Tribunal Constitucional es un
procedimiento jurídico racional. Este tipo de racionalidad
es un caso especial de racionalidad práctica, proyectada en el
campo de las decisiones de control de constitucionalidad de
las leyes que se lleva a cabo con base en las disposiciones
de los derechos fundamentales. Cuando el Tribunal Consti­

627
tucional debe enjuiciar la conformidad de las leyes con los
derechos fundamentales en los casos difíciles, emprende
un proceso de toma de decisión. Este proceso consiste en
analizar cada una de las alternativas de interpretación que se
derivan de las disposiciones iusfundamentales, para elegir
una de dichas alternativas como norma iusfundamental
adscrita aplicable al caso. En este proceso, el Tribunal ejerce
una clase especial de discreción, en virtud de la cual puede
escoger una entre las opciones que la indeterminación del
texto posibilita. Esta discreción se identifica con la llamada
brecha (gap) de deliberación, enunciada por S e a r l e1 y que está
implícita en todo proceso de toma de decisiones no predeterminadas
desde el comienzo. El Tribunal Constitucional
delibera sobre las diversas alternativas de decisión y, al final,
adopta una solución específica para el caso.
Dada esta circunstancia, se plantea un dilema y un interrogante.
El dilema consiste en dilucidar si el Tribunal
Constitucional dispone de algún criterio para estructurar su
razonamiento en el espacio correspondiente a esa brecha de
deliberación y luego fundamentar su decisión; o si, por el
contrario, las decisiones que el Tribunal adopta en el ámbito
de esta brecha de deliberación son por entero discrecionales,
no responden a ningún tipo de reglas metodológicas y son
por lo tanto incontrolables.
Aquí somos partícipes de la primera alternativa, y por
esta vía se propone la pregunta de si el principio de proporcionalidad
constituye un criterio adecuado para orientar el
razonamiento del Tribunal en la brecha de deliberación y
luego en los fundamentos de la sentencia, y más aún, si de la
mano de este principio la fundamentación de las decisiones
puede alcanzar una mayor racionalidad que mediante la
aplicación de los criterios alternativos.
1 S e a r l e . Razones para actuar, c it., p p . 109 y s s .

628
La pretensión de resolver este interrogante hace necesario
describir la estructura del principio de proporcionalidad y
la manera como funciona, es decir, especificar en qué casos
y de acuerdo con qué orden y con qué criterios se aplican
los subprincipios que lo componen. En este sentido, también
es pertinente tener en cuenta que el principio de proporcionalidad
puede ser aplicado y concebido de muchas
maneras. De hecho, en la doctrina y en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional alternan un buen número de
concepciones del principio de proporcionalidad. Por esta
razón, también es inexcusable determinar de qué manera
ha de concebirse y aplicarse este principio para conseguir
la mayor racionalidad comparativa posible. Ante la abundancia
de versiones sobre la estructura y el funcionamiento
del principio de proporcionalidad, resulta indispensable
construir un modelo de este principio que exprese cuáles
son las condiciones bajo las cuales puede obtenerse la mayor
racionalidad posible en su aplicación. La función de este
modelo no es solo explicativa, sino también evaluativa;
su propósito no consiste únicamente en aclarar la manera
como el principio de proporcionalidad puede funcionar
de la forma más racional, sino también en ofrecer a la dogmática
y a la crítica una medida de enjuiciamiento de las
decisiones concretas del Tribunal Constitucional en donde
se aplique este principio; es decir, en proporcionar a la crítica
una medida de enjuiciamiento para poder evaluar dichas
decisiones conforme al binomio racional/irracional2.
2 Este modelo pretende constituirse con un conjunto de reglas normativas
dirigidas a los operadores jurídicos, en el sentido de una parte de una teoría
prescriptiva de la argumentación jurídica. Cfr. sobre la finalidad de este tipo
de teorías, J. S c h n e id e r y V. S c h r o t h . "Perspectivas en la aplicación de las
normas jurídicas: determinación, argumentación y decisión", en a a . w . (A .
K a u f m a n n y W. H a ssem er, eds.). El pensamiento jurídico contemporáneo, Debate,
Madrid, 1992, pp. 401 y ss. También, A t ie n z a . Tras ¡ajusticia, cit., p. 131.

629
II. L a c o m p e te n c ia l e g i s l a t i v a p a r a c o n f i g u r a r
l a C o n s t i t u c i ó n y e l p rin cip io d e p r o p o r c i o n a l i d a d
El segundo concepto que debemos precisar, antes de exponer
nuestro modelo del principio de proporcionalidad, es el de
competencia legislativa de configuración de la Constitución.
En la doctrina constitucional es un tópico la afirmación de
que el Parlamento tiene atribuida la competencia de configurar
o de conformar las disposiciones de la Constitución.
Esta competencia se identifica con la facultad de que dispone
el Parlamento para escoger el contenido de las leyes entre
un amplio número de alternativas de acción, mediante las
cuales concreta los enunciados constitucionales y regula la
vida política, en el ejercicio de la función legislativa (art.
66.2 CE). La atribución de esta competencia al Parlamento
se debe también, en alguna medida, a la indeterminación
de las disposiciones de los derechos fundamentales y de la
Constitución en general. Debido a su indeterminación, casi
todos estos enunciados necesitan ser concretados por medidas
legislativas de desarrollo, de protección y de restricción3. Esta
concreción, que antes hemos denominado más específicamente
"actualización", resulta imprescindible para que su fuerza
normativa pueda desplegarse sobre los particulares y sobre
los demás poderes públicos y para que, de este modo, pueda
adquirir capacidad para transformar la realidad.
Las medidas legislativas de desarrollo de los derechos
fundamentales están provistas de diferentes objetivos. Por
una parte, dichas medidas persiguen compaginar entre sí
las diversas exigencias que dimanan de todas las disposiciones
iusfundamentales, y dichas exigencias con aquellas
otras que se derivan de los demás enunciados de la Constitución.
A causa de su indeterminación, las disposiciones
3 H e s s e. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, c it., p p .
1 2 9 y s s .

630
constitucionales tienden a entrar frecuentemente en colisión,
es decir, a exigir del Estado y de los particulares líneas de
actuación contradictorias entre sí. El Parlamento representa
el órgano que en principio debe solucionar estas colisiones
y armonizar todas las exigencias normativas que emanan
de los diversos mandatos de la Constitución. En segundo
lugar, las medidas legislativas de desarrollo pretenden
determinar en fines más específicos -en subfines, por así
decirlo- los muy abstractos objetivos trazados por la Constitución
y adoptar medios para poder alcanzar unos y otros.
La legislación hace ceñir las aspiraciones constitucionales
a las circunstancias de la sociedad y las concreta en metas
específicas, cuyo cumplimiento atañe a todos los poderes
públicos y privados. En este sentido, puede afirmarse que
la legislación transfigura los grandes sueños constitucionales
en específicos planes de acción, para que se hagan
realidad mediante la constante interacción entre el Estado y
la sociedad. Por último, estas medidas legislativas intentan
arbitrar procedimientos y garantías de protección de los
derechos tipificados en la Constitución, para que estos se
hagan efectivos en caso de transgresión.
La atribución al Parlamento de la competencia para configurar
la Constitución no significa que las disposiciones de
esta última no sean directamente aplicables. El cumplimiento
de los enunciados constitucionales puede exigirse en todo
caso, antes, durante y después de la expedición de las leyes
que los configuran, los desarrollan o los restringen. Estos
enunciados pueden hacerse valer contra todos los poderes
públicos e inclusive en contra del propio Parlamento. Sin
embargo, el Legislador no debe ser visto como un "enemigo"
de los derechos fundamentales y en general de la Constitución4.
El Parlamento ejerce una papel positivo a favor de
aquellos y de esta. La Constitución no vale únicamente en
4 Ibíd., p. 205.

631
contra de la legislación, sino también y sobre todo mediante
la legislación. Desde este punto de vista, la competencia de
configuración legislativa aparece como uno de los ejes de
funcionamiento del Estado Constitucional Democrático,
en virtud del cual el órgano encargado de la dirección política
del Estado, en donde se hacen presentes las diversas
opiniones de los ciudadanos, se erige -por encima de la
Jurisdicción y de la Administración- como la sede natural y
primera en donde se concretan los derechos fundamentales
y los demás enunciados constitucionales.
Ahorabien, este eje de funcionamiento puede observarse
mediante una perspectiva diacrónica o por medio de una
visión sincrónica. Si se le analiza desde una perspectiva diacrónica,
se observará con nitidez que el poder constituyente
traza la carta de navegación de la sociedad de manera muy
sumaria y a largo plazo, y que este trabajo se complementa
con el del poder legislativo, que concreta esa carta de navegación
según las necesidades que corresponden a cada
momento histórico, llena sus vacíos y la adapta a los medios
políticos de que dispone la sociedad. Si, por el contrario, se
mira este eje de funcionamiento con la lente de la actualidad,
desde un punto de vista sincrónico, se concluirá que
la legislación cumple una de las principales tareas dentro
del orden democrático: la formación de la voluntad política
de la comunidad, y que esa voluntad política está limitada
por el marco trazado por la Constitución5. De modo abreviado,
el nexo entre la Constitución y la legislación está
definido por una tensión que se proyecta a lo largo del
tiempo: mientras la Legislación concreta en el presente las
miras constitucionales de futuro, la Constitución traza el
marco de posibilidades de que dispone la política en cada
momento histórico.
5 Ibíd. Cfr. G o m e s C a n o t il h o . Direito constitucional e teoría da ConstituigSo, cit.,
p. 1077.

632
Este entendimiento de la competencia legislativa para
configurar la Constitución suscita desde luego el problema
de poder diferenciarla de la competencia de concreción
de las disposiciones iusfundamentales de que dispone el
Tribunal Constitucional. Si se contemplan estas dos potestades
-la del Legislador y la del Tribunal- sin mucho
detenimiento, podría pensarse que se identifican o que se
solapan casi completamente, por el hecho de que una y otra
tienen como finalidad concretar los enunciados de los derechos
fundamentales. Sin embargo, una consideración más
afinada conduce inexorablemente a establecer diferencias
claras entre ellas.
Para una buena parte de la doctrina, la competencia
legislativa de configuración se materializa en algunas determinadas
facultades de las que el Legislador dispone en
relación con los derechos fundamentales. Así por ejemplo,
en opinión de H esse, dicha libertad da origen a las facultades
legislativas de configurar, restringir y proteger tales derechos6.
Otros autores utilizan un léxico diferente para designar
estas facultades o para referirse a otras conexas. G omes
C anotilho diferencia entre las facultades de conformación
y de restricción de los derechos fundamentales7, y L erche
asegura que en este ámbito el Legislador puede proferir
normas de determinación (Grundrechtsprdgende), normas aclaratorias
(Grundrechtsverdeutlichende) y normas de intervención
(GrundrechtseingreifendeY. La Constitución española, por su
parte, en los art. 53.1 y 81.1 instituye respectivamente las
competencias legislativas para regular y para desarrollar los
derechos fundamentales. Sobre este aspecto volveremos más
adelante. Lo que aquí importa es comprender las diferencias
entre el ejercicio de estas facultades por parte el Parlamento
6 E n e s te s e n t id o , H e s s e . Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, c it., p p . 1 2 9 y ss.
7 G o m es C a n o t il h o . Direito constitucional e teoría da Constituiqao, c it., p p . 1 1 8 5 y ss.
8 L e r c h e . Übermafi und Verfassungsrecht, c it., p . 9 9 .

633
y el ejercicio de la competencia para concretar las normas
iusfundamentales por parte del Tribunal Constitucional.
Conviene destacar que las diferencias más importantes
entre una y otra potestad se originan en razón del momento,
la finalidad y la orientación de su ejercicio. El ejercicio de la
competencia legislativa de configuración es anterior en el
tiempo al despliegue del control de constitucionalidad de las
leyes, y su finalidad -com o ya hemos señalado- consiste en
adoptar las medidas políticas indispensables para armonizar
las exigencias que se desprenden de los diferentes enunciados
iusfundamentales; pero consiste, además, en aclarar,
especificar y restringir dichos enunciados y en arbitrar los
medios pertinentes para hacer que sus mandatos se cumplan
en la realidad. Aquí denominaremos esta primera fase con el
apelativo genérico de intervención legislativa, cuyo resultado
es una ley de intervención en la órbita de los derechos fundamentales.
Ala intervención legislativa sigue la fase de control
constitucional, cuando los mecanismos pertinentes -los del
art. 161 C E - se ponen en funcionamiento. El objetivo de esta
etapa posterior es muy diferente. La finalidad que aquí se
propone el Tribunal Constitucional consiste básicamente en
indagar si la intervención legislativa ha transgredido algún
derecho fundamental, o en otras palabras, si el Legislador
ha ido más allá de aquello que le permitía el marco de la
Constitución. Para tal fin, sin embargo, el Tribunal se ve
compelido a reducir por su cuenta la indeterminación de
las disposiciones iusfundamentales y a reconstruir y enjuiciar
algunas de las acciones implícitas en el ejercicio de la
competencia de configuración legislativa. De este modo, el
Tribunal debe investigar si, como resultado de la armonización
legislativa de los enunciados iusfundamentales -e n
caso de colisión-, se ha vulnerado alguno de los derechos
afectados. Igualmente, el Tribunal ha de averiguar si las
restricciones y desarrollos legislativos en el ámbito de los
derechos no se traducen en transgresiones de los mismos
y si la protección que el Parlamento ofrece a los derechos

634
fundamentales que la necesitan resulta suficiente, por así
decirlo, para satisfacer sus exigencias y para brindarles una
garantía efectiva.
En términos generales puede afirmarse que para acometer
todas estas tareas el Tribunal Constitucional debe interpretar
las disposiciones iusfundamentales, a fin de investigar si a
partir de estas puede fundamentarse una norma adscrita
contradictoria con aquella que ha expedido el Legislador.
La armonización, aclaración, complementación, restricción
o protección legislativa de los derechos fundamentales se
efectúa mediante el proferimiento de una ley de intervención.
El problema clave del control de constitucionalidad
consiste en establecer si las normas contenidas en esa ley de
intervención contrarían las normas adscritas en que pueden
concretarse las disposiciones iusfundamentales.
Esta afirmación es aparentemente indiscutible. Sin embargo,
a partir de ella se siguen ulteriores complicaciones.
Estas complicaciones se deben sobre todo al hecho de que
la fundamentación de normas con base en las disposiciones
de los derechos no es nada evidente. Dicha fundamentación
implica, la mayoría de las veces, que el Tribunal
Constitucional deba construir un buen número de premisas
relativas a fenómenos normativos, analíticos y empíricos:
la interpretación del texto de la Constitución, predicciones
de acontecimientos sociales, la valoración de hechos, la
ponderación de intereses del individuo, de la comunidad
y de los grupos que la conforman, la atribución de valor a
unos derechos sobre otros. La exigencia de que el Tribunal
construya estas premisas se ve en ocasiones confrontada
con las reducidas posibilidades de conocimiento de que
dispone. En la mayor parte de los casos difíciles, el Tribunal
debe operar con premisas inciertas. La inexistencia de una
jerarquía social de valores introduce una gran inseguridad
en las ponderaciones de intereses y en el establecimiento
de órdenes de precedencia de unos derechos sobre otros; y
por su parte, las insuficientes capacidades de investigación

635
y de análisis fáctico de que dispone el Tribunal aminoran la
verosimilitud de sus pronósticos y de sus consideraciones
sobre los acontecimientos sociales.
Ante esta problemática, se suele afirmar que el Tribunal
Constitucional no debe declarar inconstitucional una
ley sino únicamente cuando sea evidente que sus normas
contradicen las normas adscritas que sea posible derivar
con certeza de las disposiciones iusfundamentales. Esta
idea, basada en la presunción de constitucionalidad de la
ley, tiende a exigir del Tribunal la utilización de premisas
exentas de incertidumbre en la fundamentación de normas
adscritas contrarias a la ley. De acuerdo con esta postura, el
Tribunal solo puede intervenir en la órbita del Legislador
declarando la inconstitucionalidad de las leyes, en caso
de evidencia, es decir, cuando no quepa ninguna duda de
que la norma legislativa transgrede una norma adscrita al
texto constitucional. La incertidumbre juega a favor de la
ley, porque se presupone que la falta de certeza de la jurisdicción
constitucional en el conocimiento de los fenómenos
implícitos en el juicio sobre la legislación se suple con las
garantías que ofrece el procedimiento legislativo, estructurado
sobre la base de la deliberación entre los representantes
de la sociedad9.
A esta posición, no obstante, cabe oponer diversas objeciones.
En primer lugar, puede criticársele que en el terreno
de los derechos fundamentales casi nunca hay evidencias.
La indeterminación de las disposiciones iusfundamentales,
su tendencia a entrar en conflicto y su nítida vinculación con
disputas ideológicas hacen que en este ámbito lo certero sea
muy reducido. Casi todos los problemas de los casos reales
se sitúan por fuera del campo de las certezas absolutas. Por
esta razón, la idea de limitar las posibilidades de declarar
9 Cfr. sobre este argumento y sus críticas, R a a b e . Grundrechte und Erkenntnis,
cit., pp. 17 y ss.

636
la inconstitucionalidad de la ley a los casos de manifiesta
contradicción con los derechos fundamentales reduciría la
aplicación del control de constitucionalidad a los exabruptos,
y por lo tanto, le haría perder toda su virtualidad en relación
con los conflictos sociales en que su actuación resulta más
significativa: los casos difíciles.
En segundo lugar, a partir de la Constitución española
también puede fundamentarse válidamente la posición contraria
a aquella que exige la certeza del juez constitucional
para intervenir en la órbita legislativa. Esta segunda posición
está basada en el principio favor libertatis y señala que todas
las intervenciones a los derechos fundamentales -sobre todo
las más intensas- deben ser controladas efectivamente por
parte del Tribunal Constitucional. La intervención en los
derechos no puede ser en ningún caso un asunto que quede
sometido a la nuda decisión de la mayoría parlamentaria.
Las intervenciones legislativas solo pueden valer si están
respaldadas por razones materiales que logren fundamentar
la decisión de la mayoría. De acuerdo con esta segunda
tesis, el Tribunal debe ejercer un control pleno sobre toda
intervención en los derechos fundamentales, en especial
cuando se trata de la imposición de restricciones intensas.
No importa que para el efecto el Tribunal no disponga de
evidencias o de premisas absolutamente seguras, pues el
principal objetivo del control sobre la ley es corroborar que
el Parlamento puede ofrecer una justificación plausible para
las restricciones a la libertad. Si no es así, la ley debe ser
declarada contraria a la Constitución, pues en un Estado
Constitucional los derechos fundamentales no pueden ser
restringidos sin que exista una necesidad que así lo justifique.
La libertad no tolera restricciones nimias, carentes de
sentido, basadas solo en la autoridad del Legislador.
Esta confrontación de posiciones deja al descubierto la
tensión dialéctica que media en la relación entre la competencia
de control de constitucionalidad y la competencia
legislativa de configuración o de intervención en el ámbito

637
de los derechos fundamentales. Uno y otro concepto se
explayan a lo largo de ámbitos rayanos, cuya frontera no
puede ser trazada de antemano, a priori, de manera abstracta.
La competencia de configuración termina allí donde
comienzan las posibilidades de control efectivo sobre la ley
atribuidas al Tribunal Constitucional10, y estas posibilidades
terminan a su vez allí donde comienza la competencia de
configuración del Legislador. Ante esta circunstancia, la idea
que aquí defenderemos señala que esta tensión se resuelve
mediante una graduación de la intensidad del control efectivo
que el Tribunal Constitucional puede desplegar sobre
las leyes de intervención en los derechos fundamentales;
que esta graduación opera en el momento de la concreción
y fundamentación de las normas iusfundamentales adscritas,
que tiene lugar en el control de constitucionalidad
de las leyes; y que el criterio que de mejor manera permite
el funcionamiento de dicha graduación es el principio de
proporcionalidad.
10 En este sentido J. Jim én ez C a m p o ha destacado que el alcance de la competencia
legislativa de configuración está determinado por el alcance de la vinculación
de las normas constitucionales que hace efectiva el Tribunal Constitucional:
cfr. "Sobre los límites del control de constitucionalidad de la ley", en a a . w .
(E. A ja , ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la
Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998, p. 181. No sobra apuntar que el alcance
de la vinculación de las normas constitucionales es fijado sobre todo por el
Tribunal Constitucional.

CAPÍTULO QUINTO
STATUS JURÍDICO Y FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
S um ario: i. El status jurídico del principio de proporcionalidad.
1. El principio de proporcionalidad como principio general
del Derecho. 2. El principio de proporcionalidad como límite
de los límites a los derechos fundamentales. 3. El principio de
proporcionalidad como criterio estructural para la determinación
del contenido de los derechos fundamentales vinculante
para el Legislador. 3.1. El desempeño del principio de proporcionalidad
como criterio en el control de constitucionalidad
de las leyes. 3.1.1. El principio de proporcionalidad como
argumento estructural para la fundamentación externa de la
premisa mayor de las sentencias de constitucionalidad. 3.1.2.
Las diferencias entre el principio de proporcionalidad y otros
conceptos que intervienen en la fundamentación externa de
la premisa mayor. 3.I.2.I. El principio de proporcionalidad y
los cánones tradicionales de la interpretación jurídica. 3.I.2.2.
El principio de proporcionalidad y los principios específicos
de la interpretación constitucional. 3.1.2.3. El principio de
proporcionalidad y la garantía del contenido esencial. 3.1.2.4.
El principio de proporcionalidad y la ponderación. 3.2. El
principio de proporcionalidad y la diferencia entre las reglas
y los principios. 3.2.1. La distinción entre reglas y principios.
3.2.1.1. La distinción entre reglas y principios en la teoría de
R. Dworkin. 3.2.1.2. La distinción entre reglas y principios en
la teoría de R. Alexy. 3.2.2. Reglas, principios, derechos fundamentales
y el principio de proporcionalidad. 3.2.3. La distinción
entre reglas y principios y el principio de proporcionalidad
639

640
como criterio estructural para la determinación del contenido
de los derechos fundamentales. 3.2.3.1. ¿Cuándo una norma
es una regla y cuándo una norma es un principio? 3.2.3.2. Los
casos en que debe aplicarse el principio de proporcionalidad.
3.2.3.3. Los subprincipios de la proporcionalidad como reglas.
ii. Fundamento constitucional del principio de proporcionalidad.
1. La fundamentación del principio de proporcionalidad
en el carácter jurídico de los derechos fundamentales. 2. Fundamentación
del principio de proporcionalidad en el valor
justicia del art. 1.1. CE. 3. Fundamentación del principio de
proporcionalidad en el principio del Estado de Derecho del art.
1.1. CE. 4. Fundamentación del principio de proporcionalidad
en el principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3
CE. Conclusiones del Capítulo Quinto.
Un análisis completo de la racionalidad conceptual del principio
de proporcionalidad debe comenzar con una aclaración
de su status jurídico y de su fundamento constitucional.
Esta exigencia se deriva del hecho de que, a diferencia de
lo que ocurre en otros países, este principio no ha recibido
una tipificación expresa en la Constitución española. No se
trata de un principio constitucional en el sentido estricto de
la expresión, es decir, de un principio tipificado y caracterizado
de antemano en el texto de la Constitución. Como
consecuencia, su empleo como figura perteneciente a la
dogmática de los derechos fundamentales y su aplicación
por parte de la jurisdicción constitucional solo pueden ser
admisibles si se aclara de antemano qué tipo de ente jurídico
es este principio y de dónde recibe su validez. Esta es una
necesidad que se deriva de la exigencia de claridad conceptual
que debe imperar en la dogmática constitucional, en
cuanto disciplina del conocimiento, así como del principio
democrático. En un Estado democrático de Derecho la ley
tiene una dignidad privilegiada, porque es, al menos en
teoría, el producto de la deliberación entre los representantes
del pueblo. Como fruto de esta dignidad, toda ley está

641
revestida con la presunción de constitucionalidad que solo
se desvirtúa cuando se demuestra con argumentos vigorosos
que aquella ha transgredido alguna de las disposiciones
de la Constitución. El principio de proporcionalidad no
aparece consagrado en ninguna disposición de los derechos
fundamentales, sino que forma parte de las argumentaciones
del Tribunal Constitucional, que en cada caso intentan
evidenciar la compatibilidad o la incompatibilidad de la ley
con la Constitución. La presunción de constitucionalidad
de la ley impone que dichas argumentaciones del Tribunal
se construyan con piezas conceptuales sólidas, provistas de
un reconocimiento general, y no con meras entelequias o
expedientes retóricos. Por esta razón, el empleo del principio
de proporcionalidad en la fundamentación de las sentencias
de constitucionalidad de las leyes solo puede ser considerado
como legítimo en la medida en que la índole jurídica, el
fundamento, la estructura y las propiedades conceptuales
de esta figura sean inteligibles para los participantes en la
práctica jurídica.
En segundo lugar, una lectura pormenorizada de la
bibliografía que se ha ocupado del principio de proporcionalidad
revela que esta figura siempre ha estado en el centro
de múltiples controversias terminológicas y conceptuales.
Como observamos en la Primera Parte, la magnitud de
estas discusiones ha llevado a algunos autores a oponerse
a la aplicación del principio de proporcionalidad, con el
argumento de que se trata de una noción vacua y oscura,
que se presta para enmascarar inclusive los más desmesurados
ejercicios de decisionismo judicial. Esta crítica deja
al descubierto la necesidad de precisar cuál es el status ju ­
rídico de esta figura -s i se trata de un principio, una regla,
un standard jurisprudencial, un argumento o un deber-, y
cuáles son las relaciones de sinonimia total o parcial que
existen entre este principio y otras figuras afines, tales como
la ponderación, los argumentos interpretativos teleológico
y sistemático, los principios específicos de la interpretación

642
constitucional y el criterio del contenido esencial. En la Segunda
Parte ya hemos anticipado algunas consideraciones
sobre este aspecto. Sin embargo, ahora es preciso ahondar en
el punto, para fundamentar la consistencia y estabilidad del
principio de proporcionalidad en cuanto concepto jurídico,
dotado de una racionalidad lógico-operacional.
I. E l s ta tu s ju r íd ic o d e l p rin cip io d e p r o p o r c i o n a l i d a d
La jurisprudencia y la doctrina suelen explicar con muy
variados términos el lugar que ocupa el principio de proporcionalidad
en el ámbito de la interpretación y aplicación
de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional
ha utilizado continuamente una terminología imprecisa y
cambiante en sus sentencias para aludir a este principio.
Ha hablado del "criterio"1, del "factor"2, de la "regla"3 o del
"juicio" de proporcionalidad4. Asimismo, lo ha designado
como "canon de constitucionalidad”5. Por su parte, V. G imeno
Sendra, en el voto particular a la stc 215/1994, sostuvo
que el principio de proporcionalidad no constituye un
juicio o un examen de constitucionalidad, sino un método
de interpretación de la ley conforme a la Constitución: "la
proporcionalidad no es más que un método que nos indica en qué
condiciones puede una norma, que incide en un derecho fundamental,
obtener una aplicación conforme con la Constitución y no
1 sstc 57 /1984,19 /1988, 85 /1992,219/1992.
2 st c 57/1984.
3 sstc 37/1989,113/1989.
4 sstc 215/1994, 76/1990, 207/1996. En este mismo sentido, en Alemania,
I p s e n . Staatsrecht, cit., p. 53. En la doctrina española, J. P e r e l l o D o m e n e c h
también ha sostenido que uno de los entendimientos más frecuentes del
principio de proporcionalidad lo concibe como una "técnica de control de
constitucionalidad de medidas de los poderes públicos impeditivas o restrictivas de los
derechos fundamentales": "El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia
constitucional", en JplD, n.° 28, 1997, p. 72.
5 sstc 219/1992, 55/1996.

643
un examen de la norma que permita, en cualquier caso, predicar
su constitucionalidad o aplicación constitucional de la misma".
En cambio, sobre el status jurídico del principio de proporcionalidad
se han propuesto básicamente solo dos tesis en
el doctrina constitucional española. Según la primera tesis,
se trata de un principio general del Derecho que expresa un
criterio de interpretación de los derechos fundamentales (1).
De acuerdo con la segunda, el principio de proporcionalidad
representa un límite de los límites de los derechos fundamentales6
(2). A continuación sondearemos los alcances de estas dos
posturas y pondremos de manifiesto sus virtudes y sus
deficiencias. Con posterioridad, intentaremos expresar de
modo más elaborado nuestra idea, ya anunciada en la Primera
Parte, de que al principio de proporcionalidad debe
atribuírsele el status jurídico de criterio estructural para
determinar el contenido de los derechos fundamentales (3).
1. El principio de proporcionalidad
como principio general del Derecho
N. G o n z á l e z - C u é l l a r S e r r a n o ha sostenido que "el principio
de proporcionalidad es un principio general del Derecho que,
en un sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de
alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto"7. Con
mayor especificidad, este autor ha defendido que se trata
de un principio general del Derecho que expresa un criterio
hermenéutico. Es una de las " nuevas herramientas" -apunta
G o n z á l e z - C u é l l a r S e r r a n o - que le sirven al Tribunal Constitucional
para "orientarse en el complejo mundo de los valores,
contrapesándolos y jerarquizándolos, y [...] para la resolución
6 Cfr. en la jurisprudencia, la s t c 1 4 4 /2 0 0 2 , F. J. 3o (el principio de
proporcionalidad como el límite de los límites a la libertad personal);
asimismo, la stc 154/2002, F. J. 8o.
7 G o n z á l e z - C u é l l a r S e r r a n o . Proporcionalidad, y derechos fundamentales en el
proceso penal, cit., p. 17.

644
de los conflictos”8. De modo similar, J. B arnes ha señalado
que "la proporcionalidad constituye un principio general del
Derecho, ampliamente reconocido, que se aplica con absoluta
naturalidad por los Tribunales europeos y los jueces nacionales de
los derechos fundamentales en tantos Estados occidentales"9', y J.
I. L ópez G onzález ha aseverado que el principio de proporcionalidad
ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional
como "un auténtico principio constitucional en el específico
ámbito y al servicio de los derechos y libertades fundamentales,
sin perjuicio de reconocerlo además como un principio general
del Derecho"10 (todos los resaltados son nuestros).
La caracterización jurídica del principio de proporcionalidad
como un principio general del Derecho no aparece
como una novedad en el Derecho español. En tiempos anteriores
a la Constitución, E. García de E nterría ya le había
atribuido dicho status en sus trabajos sobre la interdicción
de la arbitrariedad y los principios generales del Derecho,
a los que hemos aludido en la Introducción11.
Igualmente, la clasificación del principio de proporcionalidad
como un principio general del Derecho ha sido
preconizada por otros importantes autores situados en
contextos distintos al español. Este es el caso, por ejemplo,
de las concepciones defendidas por F r. O ssenbühl12 y E.
8 Ibíd., p. 51.
9 B a r n é s. "El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar", cit., p. 22.
10 J. I. L ó p e z G o n z á l e z . "El principio de proporcionalidad en Derecho
administrativo", en Cdp, n.° 5, 1998, p. 144. En 1988 ya había sostenido
este autor, en otra obra, que el principio de proporcionalidad es un
"verdadero principio general del Derecho Administrativo": El principio general de
proporcionalidad, cit., p. 11.
11 Cfr. G a r c í a d e E n t e r r í a . "Reflexiones sobre la Ley y los principios generales
del Derecho en el Derecho administrativo", cit., pp. 189 y ss.; Id . "La
interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria", cit., p. 138.
Más recientemente, Id . "El principio de proporcionalidad en la extradición",
en PJ, n.° 15,1989, pp. 35 y ss.
12 F r . O s s e n b ü h l. "Mafihalten mit dem Übermafiverbot", en a a . v v . (P. B a d u r a y
R. S c h o l z , eds.). Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschriftfür Peter
Lerche Zum 65. Geburstag, C. H. Beck, Múnich, 1993, p. 152.

645
G r a b it z 13 en el Derecho constitucional alemán, de H . S c h -
n e id e r 14, A. B l e c k m a n n 15 y D-U. G a l e t t a 16 en el del Derecho
comunitario europeo, de H . H u b e r 17 y U. M e y e r - B l a s e r 18 en
el Derecho público suizo, y de J. L e m a z u r ie r en el Derecho
administrativo francés19.
Asimismo, esta idea se encuentra en consonancia con
algunas consideraciones del propio Tribunal Constitucional.
Así, en la stc 62 /1982 el Tribunal definió al principio
de proporcionalidad como un "principio general del derecho,
formulado como concepto jurídico indeterminado''20. Con posterioridad,
en la stc 85 /1992 este principio fue individualizado
como un " principio inherente al Estado de derecho"21. Más
recientemente, en la stc 50/1995, el Tribunal lo caracterizó
1 3 E. G r a b it z . "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit in der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts", cit., pp. 568 y ss.
14 H . S c h n e id e r . "Die einstweilige Anordnung gem. art. 186 e w g v und der
Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit", en DóV, n.° 21,1990, pp. 924 y ss.
15 A .B l e c k m a n n ."ZudenAuslegungsmethodendesEuropáischenGerichtshofs",
en n jw , n.° 22, 1982, pp. 1177 y ss.
16 D-U. G a l e t t a . "II principio di proporzionalitá nella giurisprudenza
comunitaria", en Riv. it. dir. pub. com., 1993, pp. 837 y ss.; Id . "El principio
de proporcionalidad en el derecho comunitario", en Cdp, n.° 5, 1998, p. 76.
Esta autora sostiene que el principio de propocionalidad ostenta el carácter
de "principio general del Derecho comunitario". La atribución de este status
se basa, entre otras razones, en que también la proporcionaldiad es un
principio general del Derecho en algunos de los ordenamientos de los Estados
miembros.
17 H . H u b e r . "Über den Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit im Verwaltungsrecht",
en a a . w . (M . L u t t e r et al., eds.). Festschriftfür Robert Fischer, De Gruyer, Berlín,
Nueva York, 1979, p. 19.
18 U. M e y e r - B l a s e r . Zum V erhdltnism dfiigkeitsgrundsatz im staatlichen
Leistungsrecht, Stampfli & Cié AG, Graphisches Untemehmen, Berna, 1985, p.
30. Asimismo sobre la consideración del principio de proporcionalidad como
un principio general del Derecho en Suiza, K. H a il b r o n n e r . "The principie of
the proportionality", en a a . v v . General Papers to the 10th International Congress
o f Comparative Law, Kiado, Londres, 1981, p. 832.
19 J. L e m a z u r ie r . "Vers un nouveau principe general du droit? Le principe du
bilan coütes-avantages", en a a . v v . Mélanges ojferts a Marcel Waline, Lejuge et
le droit politic, t. 2, lg d j, París, 1974, pp. 550 y ss.
20 st c 62/1982, F.J. 5o.
21 st c 85 /1992, F. J. 4o. En el mismo sentido, st c 111 /1993, F. J. 9o.

646
como un "principio inherente al valor justicia y muy cercano
al de igualdad", opuesto a la arbitrariedad en el ejercicio de
los poderes públicos (art. 9 CE), y que se ha extrapolado
al Derecho constitucional español desde la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en virtud del
mandato contenido en el art. 10.2 CE22.
Esta caracterización del principio de proporcionalidad
tiene dos destacables méritos. En primer lugar, conviene
recordar que mediante la expresión "principios generales del
Derecho" se suele hacer referencia a algunos elementos -unos
principios- que forman parte del ordenamiento jurídico,
independientemente de que aparezcan tipificados o no en
las disposiciones del derecho positivo. Los principios generales
del Derecho son piezas del orden jurídico, como ha
escrito V. C r is a f u l l i, bien sean ellos explícitos o implícitos23.
En virtud de esta propiedad, la atribución al principio de
proporcionalidad del s tatus conceptual de principio general
del Derecho constituye una estrategia tendente a fundamentar
la pertenencia de este principio al ordenamiento
jurídico, a pesar de no aparecer tipificado expresamente en
la Constitución. Dicho de otro modo, la consideración de la
proporcionalidad como un principio general del Derecho
constituye una vía relativamente oportuna para afirmar
el carácter jurídico de este principio, a pesar de no estar
consagrado en el texto constitucional24.
22 s t c 50 /1995, F. J. 7°. En el mismo sentido, stc 173 /1995, F. ]. 2o.
2 3 V. C r i s a f u l l i . "Per la determinazione del concetto dei principi generali del
diritto", en r ifo, x x i, 1941, pp. 166 y ss.
24 Cfr. sobre la falta de tipificación del principio de proporcionalidad en la
Constitución española, J. M. R o d r íg u e z d e S a n t ia g o . La ponderación de bienes
e intereses en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 106,
quien además -en la nota al pie 175- hace una enumeración pormenorizada
de las alusiones explícitas al principio de proporcionalidad en el Derecho
administrativo.

647
En segundo lugar, la tesis que clasifica al principio de
proporcionalidad entre los principios generales del Derecho
vislumbra de manera atinada que este principio guarda
una relación inescindible con la interpretación jurídica.
Esta certera intuición puede observarse con claridad, por
ejemplo, cuando G o n z á l e z - C u é l l a r S e r r a n o sostiene que la
proporcionalidad es un "principio general del Derecho con una
función hermenéutica"75. De todos es sabido que una de las
principales funciones que desde siempre se han atribuido
a los principios generales del Derecho consiste en orientar
el procedimiento de interpretación jurídica. J. E sser, por
ejemplo, hace expresa esta particularidad al señalar que
"una de las acepciones de los principios jurídicos -se refiere a los
principios generales del Derecho- es la de principios o reglas
para la interpretación y para la construcción de las decisiones
judiciales"26. Del mismo modo, V. C r is a f u l l i y N. B o bbio
defienden el carácter normativo de los principios generales
del Derecho y, en favor de esta idea, aseguran que la función
para la cual se acuñan, se deducen o se adoptan estos principios
es idéntica a aquella que cumplen todas las demás
normas: la de orientar la construcción interpretativa de las
soluciones para los casos concretos27. En el mismo sentido,
E. G a r c ía d e E n t e r r ía y A-E. P é r e z L u ñ o han enfatizado,
respectivamente, que los principios generales del Derecho
25 G o n z á l e z - C u é l l a r S e r r a n o . Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal, cit., pp. 17 y ss. En el mismo sentido, P e r e l l o D o m e n e c h . "El
principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional", cit., pp. 72
y ss., sobre todo en la parte en donde comenta la stc 55/1996.
26 J. E s s er. Grundsatz und Norm, Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1990, p. 112.
27 C r is a f u l l i. "Per la determinazione del concetto dei principi generali del
diritto", cit., pp. 41-64, pp. 157-182, pp. 220-265 (en especial las pp. 245 y ss.);
Id . La costituzione e le sue disposizioni di principio, Milán, 1952, pp. 38-42; I d .
"I principi costituzionali delFinterpretazione ed applicazione delle leggi",
en Scritti giuridici in onore di Santi Romano, 1. 1, Padua, 1940, pp. 689 y ss.; N.
B o b b io . Teoría general del derecho, Debate, Madrid, 1995, pp. 242 y ss., y pp. 249
y ss.; Id . v o z "Principi generali di diritto", en Novissimo Digesto italiano, Utet,
Turín, 1996.

648
están entrelazados de modo inseparable con la interpretación
y la aplicación judicial del Derecho, porque tales principios
encuentran su origen en este proceso28, y porque tienen una
dimensión metodológica, en la cual actúan como " metanormas",
es decir, como " reglas orientadoras para el conocimiento,
para la interpretación y para la aplicación de las restantes normas
jurídicas"29. Si se sigue este hilo argumentativo puede
postularse entonces la tesis según la cual el principio de
proporcionalidad debe ser considerado como un principio
general del Derecho con carácter metodológico.
Sin embargo, a nuestro modo de ver, la adscripción del
principio de proporcionalidad a la categoría de los principios
generales del Derecho resulta más problemática que
ventajosa. Por una parte, esta particular caracterización
no parece contribuir a esclarecer el talante del principio
de proporcionalidad como figura dogmática, porque las
propiedades de los principios generales del Derecho son tal
vez más crípticas, ambiguas y evanescentes que los rasgos
del mismo principio de proporcionalidad. Las opiniones
de algunos importantes autores acerca del carácter de los
principios generales del Derecho hacen pensar que, por
lo menos en el Derecho constitucional español, no parece
existir claridad suficiente sobre el significado de estos principios
como categoría conceptual, así como tampoco sobre
el fundamento de validez jurídica de cada uno de ellos, ni
sobre la manera de identificarlos, ni de definir sus ámbitos
y criterios de aplicación. F. Rubio L lórente, por ejemplo, al
hacer un repaso de las fuentes del ordenamiento jurídico
confiesa: "los principios generales del derecho [...] constituyen
28 E . G a r c ía d e E n t e k r ía. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho,
Civitas, Madrid, 1984, p. 31. Este autor sostiene que tales principios surgen
por la aplicación judicial del Derecho. También expone con claridad esta idea
E ss er . Grundsatz, cit., p. 14.
29 A. E. P é r e z L u ñ o . "Los principios generales del derecho: ¿un mito jurídico?",
en r e p , n.° 98,1997, p . 17.

649
■para este relator una realidad impenetrable acerca de la cual no
se siente cualificado para razonar"30. P é r e z L u ñ o , por su parte,
sostiene que los principios generales del Derecho representan
únicamente una manifestación de la "mitología jurídica",
desprovista de toda solidez dogmática. Según este autor,
a esta conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos
principios concurren dos características básicas que se presentan
en todos los mitos jurídicos: por una parte, "se trata
de un intento de ofrecer una explicación para entender algo que
no se entiende", y por otra, "promueven la imaginación de entes
que no existen y lo dan vida a meras abstracciones"31.
A esta circunstancia se debe agregar que no existe un
mayor acuerdo en la literatura jurídica acerca de qué debe
entenderse por la expresión " principios generales del Derecho"
y de cuáles son los elementos que componen este conjunto.
Esta carencia de estabilidad conceptual se hace evidente, por
ejemplo, si se lee la enumeración que S. T. A z ú a R e y e s hace
de las definiciones de los principios generales del Derecho
en los más conocidos manuales de teoría jurídica. Es fácil
observar cómo esta enumeración abarca un conjunto de
nociones heteróclitas y, en su mayoría, demasiado etéreas.
Se ha afirmado, sostiene este autor, que los principios generales
del Derecho son:
... principios de derecho natural; principios que se identifican con la
justicia; principios dictados por la razón y admitidos por el derecho;
reglas universales de razón para dar soluciones particulares justas y
3 0 F. R u b io L l ó r e n t e . "El procedimiento legislativo en España. El lugar de la ley
entre las fuentes del Derecho", en Id . La forma del poder, cit., p. 2 7 9 . En Francia,
G. B r a ib a n t elude circunscribir al principio de proporcionalidad entre los
principios generales del Derecho, a causa de la poca claridad conceptual de
este último género. Como sucedáneo, sostiene que se trata de un "principio
innominado del Derecho administrativo": cfr. "Le principe de proportionnalité",
en a a . w . Mélanges offerts a Marcel Waline, cit., 1.1, p. 2 9 8 .
3 1 P é r e z L u ñ o . " L o s p r i n c ip i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o : ¿ u n m ito j u r í d i c o ? " , c it.,
p. 1 9 .

650
equitativas; derecho universal común generado por la naturaleza y
subsidiario por su función, aplicado como supletorio de las lagunas
del derecho; pautas normativas o directrices de lo que debe ser; [...]
principios de derecho romano; principios que informan y vivifican el
derecho objetivo; invitación de la ley al juez para que cree el derecho;
derecho científico; criterios supremos para la integración de las lagunas;
normas fundamentales o normas base de la ciencia, "trabazones
maestras" necesarias para la subsidiariedad de un sistema efectivo;
normas directivas o principios cardinales que indican la orientación
ético-política de un sistema; normas indirectas; pautas normativas o
directrices de lo que debe ser, [e] incluso -agrega- estos principios han
sido entendidos como un medio utilizado por la doctrina para librarse
de los textos que no responden a la opinión jurídica dominante32.
En fin, ni qué decir de la prolijidad de la doctrina a la hora de
acuñar categorías relacionadas con los principios generales
del Derecho sin definir, no obstante, con precisión los nexos
de sinonimia total o parcial que median entre ellas. De este
modo, además de los principios generales del Derecho, se
habla de los principios jurídicos, de los principios generales
del ordenamiento jurídico, de los principios supremos
de la Constitución y de los principios fundamentales del
ordenamiento constitucional33, a lo cual se suman también
los valores superiores del orden jurídico (art. 1.1. CE).
En segundo lugar, aun si se hace un esfuerzo analítico
para singularizar diversas categorías conceptuales entre los
abigarrados materiales que se suelen incluir dentro del cajón
de sastre que constituyen los principios generales del Derecho,
ninguna de estas categorías conceptuales parece tener
la suficiente capacidad explicativa para dar cuenta de las
32 S. T. A z ú a R e y e s. L os principios generales del Derecho, Porrúa, México D. Fv 1986,
pp. 81 y 82.
33 Cfr. sobre estas demás categorías pero sin una rigurosa delimitación entre ellas
y los principios generales del Derecho, S. B a r t o l e. v o z "Principi generali del
diritto (dir. costituzionale)", en Ene. dir., t. xxxv, Giuffré, Milán, 1986, pp. 495
y ss., y pp. 509 y ss.

651
características específicas del principio de proporcionalidad.
En un esfuerzo analítico de esta índole, P é r e z L u ñ o sostiene
que en el interior del género de los principios generales del
Derecho se puede distinguir entre los principios provistos
de un sentido metodológico, aquellos que tienen un sentido
ontológico y los que poseen un sentido axiológico. Veamos
cada uno de estos grupos.
Al sentido axiológico de los principios generales del
Derecho se alude cuando se adscribe a esta categoría un
conjunto de " axiomas o postulados éticos que deben inspirar
todo el orden jurídico"3*. Una clara mención de esta dimensión
axiológica se encuentra en el art. 1.4 del Título Preliminar
del Código Civil, según el cual los principios generales del
Derecho informan todo el ordenamiento jurídico.
A pesar de que el principio de proporcionalidad no es
neutral desde el punto de vista axiológico -com o hemos
visto, encarna el postulado favorable a la libertad según
el cual las restricciones a los derechos fundamentales no
deben ir más allá de lo necesario-, no parece representar
un axioma o postulado ético que comparta la misma índole
34 P é r e z L u ñ o . " L o s principios generales del derecho: ¿un mito jurídico?",
cit., p. 18. A este mismo sentido axiológico hace referencia L . D íe z- P ic a z o
cuando señala: “la sustancia de los principios generales del Derecho consiste en
que constituyen las más básicas relevadoras [sic] de las creencias y convicciones de la
comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización": Sistema de
Derecho civil, 1.1, Madrid, 1986, p. 156. En el mismo sentido apunta la defición
de F . d e C a s t r o de estos principios como "las ideas fundamentales e informadoras
de la organización de la nación": Derecho civil de España, Civitas, Madrid, 1984, p.
420. Asimismo, J. A r c e y F l ó r e z - V a l d é s asegura que los principios generales
del Derecho son “las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una
comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora,
interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurídico": Los principios
generales del derecho y su formulación constitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 176.
Para M. B a l a d ie z R o jo, los principios generales del derecho son "convicciones o
ideas jurídico-éticas de una comunidad": Los principios jurídicos, Tecnos, Madrid,
1997, pp. 30,130 y 133. Y según G a r c ía d e E n t e r r ía y F e r n á n d e z , "los principios
generales del derecho expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento
jurídico, aquellos sobre los cuales se constituyen como tales las convicciones éticojurídicas
de una comunidad": Curso de Derecho, cit., p. 75.

652
con aquellos que forman parte de los principios generales
del Derecho. Los postulados éticos que se transmutan en
principios generales del Derecho al adentrarse en el mundo
jurídico, tienen un grado de abstracción mucho mayor que el
principio de proporcionalidad, y sobre todo, están provistos
de un contenido sustancial. Aunque se trata de un conjunto
tan etéreo, puede suponerse que está compuesto por ideas
tales como las de justicia, solidaridad, igualdad, libertad
o dignidad humana35. El principio de proporcionalidad se
distingue de modo radical de estos axiomas materiales; dicho
principio se define esencialmente como una estructura,
un criterio estructural que sirve para articular las tensiones
que se crean entre disposiciones constitucionales o entre
argumentos interpretativos materiales de los derechos
fundamentales que entran en mutua contraposición. Por
esta razón, parece poco adecuado clasificar al principio de
proporcionalidad como un principio general del Derecho en
sentido axiológico. Para decirlo con un juego de palabras:
lo que interesa en el ámbito de los derechos fundamentales
no es lo axiológico de la proporcionalidad, sino la
proporcionalidad de lo axiológico. Antes que un valor del
Derecho, el principio de proporcionalidad es más bien un
catalizador del proceso de reducción de tensiones entre los
contenidos axiológicos de los derechos fundamentales que
colisionan entre sí.
En segundo término, el género de los principios generales
del Derecho se define, en su dimensión ontológica, como una
fuente normativa. En casi todos los manuales de teoría jurídica
-sobre todo en aquellos de filiación iusnaturalista- se
puede constatar que los principios generales del Derecho,
3 5 Cfr. A r c e y F l ó r e z - V a l d é s . L os p r in c i p io s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o y s u f o r m u l a c i ó n
c o n s t i t u c i o n a l, cit. De acuerdo con este autor, los más imporantes principios
generales del Derecho están consagrados en la Constitución; ellos son la
dignidad humana, y los valores de justicia, libertad e igualdad: cfr. pp. 97 y
ss., y pp. 1 3 5 y ss.

653
en su conjunto, aparecen dentro del catálogo de las fuentes
del derecho36. A su vez, en este mismo sentido, cada uno
de tales principios reivindica para sí el status de elemento
integrante del ordenamiento positivo, de pieza del puzzle
que constituye el Derecho. Dentro de los principios generales
del Derecho con dimensión ontológica no se encuentran los
abstractos principios de talante ético o axiológico, sino solo
aquellos principios explícitamente enunciados en las disposiciones
jurídicas vigentes y aquellos otros que han sido
acuñados de modo inductivo por los operadores jurídicos,
a partir de las disposiciones del sistema normativo37. A esta
dimensión ontológica se refiere C r is a f u l l i cuando asegura
que los principios generales del Derecho se identifican
únicamente con los principios generales del Derecho positivo38.
Concebidos desde esta perspectiva, tales principios
3 6 B a r t o l e . v o z "Principi generali del diritto (dir. costituzionale)", cit., pp. 5 3 1 y
ss., quien habla de la función "nomogenética" de los principios generales del
Derecho.
3 7 P é r e z L u ñ o . " L o s p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o : ¿ u n m i t o j u r í d i c o ? " , c it.,
p. 1 7 .
3 8 C r is a f u l l i. "Per la determinazione del concetto dei principi generali del
diritto", cit., pp. 4 6 y 1 6 6 . En la p. 1 6 6 el autor aclara que, en todo caso, en
cuanto principios generales del Derecho positivo, los principios generales del
Derecho pueden ser expresos o no expresos. Ahora bien, un agudo síntoma
del carácter poco inteligible de los principios generales del Derecho, que
funcionan como fuente del Derecho, se encuentra en el hecho de que muchas
de las monografías dedicadas a su estudio no ofrecen un catálogo de ellos.
Dentro de la doctrina civilista es bastante representativa la enumeración de
los principios generales del Derecho de F. M essin e o . Valga traer a colación este
catálogo, para intentar comprender algunas de las semejanzas y diferencias
entre estos principios y el de proporcionalidad. M e s s in e o incluye en su lista:
“la capacidad de obrar es la regla: la incapacidad, la excepción; regla es la libertad
de las formas de los actos y de los negocios: la observancia de una determinada
forma es la excepción; las obligaciones asumidas deben ser respetadas (pacta sunt
servanda); el acreedor no debe agravar con el hecho propio la situación del deudor; se
responde de los propios actos, no de los ajenos: solamente el autor de un acto dañoso
responde frente al perjudicado; en las relaciones sociales, debe tutelarse la buena
fe y reprimirse la mala fe; hay que favorecer más a quien trata de evitarse un daño
que a aquel que trata de obtener una ganancia; no se puede hacer recaer más de una
vez, sobre el sujeto, la responsabilidad de un hecho (ne bis in idem); no hay deber
jurídico, ni consiguientemente sanción, para el caso de inobservancia, si no existe

654
son verdaderas normas jurídicas, que establecen pautas de
comportamiento vinculantes para los particulares y para
los poderes públicos39. Estas pautas de comportamiento
una norma que imponga la observancia del deber; cada cual tiene derecho a todo el
fruto del propio trabajo; no se puede adquirir un derecho mayor o diverso de aquel que
compete a quien los transmite; si llega a caer el derecho del transmitente, cae también
el derecho del adquirente; quien procura un daño a otro, está obligado a resarcirlo; la
diligencia exigida en el cumplimiento de los deberes, y también en el goce de ciertos
derechos es la del buen padre de familia; en la duda, se presume la 'libertad' de los
bienes inmuebles; en el conflicto entre dos adquirentes del mismo derecho, es preferido
quien haya sido el primero en adquirirlo: principio de la prevención (prior tempore,
potior iure); es exigencia general la certeza de las relaciones jurídicas; la buena fe
se presume; todos tienen iguales derechos y deberes frente al ordenamiento jurídico
(la ley es igual para todos); a nadie le es lícito hacerse la justicia por su mano; debe
respetarse la personalidad ajena; utile per mutile non vitiatur; la familia es una
unidad orgánica y está regida por principios unitarios, etc.": Manual de Derecho
civil y comercial, vol. i, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 112. Por su parte, tanto
J. A r c e y F l ó r e z - V a l d é s como J. L e g u in a V i l l a han intentado enumerar y
esclarecer el alcance de unos verdaderos principios generales del Derecho
constitucional español. Para el primero de estos autores, dentro de estos
principios deben ser incuidos la dignidad humana (art. 10.1 CE) y los valores
de justicia, libertad e igualdad del art. 1.1 CE: cfr. A r c e y F l ó r e z - V a l d é s . L o s
principios generales del derecho y su formulación constitucional, cit., pp. 52 y ss.
De esta manera, de acuerdo con este autor, los valores superiores del art. 1.1.
CE serían a la vez principios generales del Derecho en sentido axiológico y
ontológico. No obstante, el problema de entender estos valores en sentido
ontológico estriba en la extremada poca certeza con la cual pueden derivarse
pautas de comportamiento a partir de conceptos tan vagos, indeterminados
e ideológicamente controversiales como los de libertad, igualdad o justicia.
Cfr. sobre la gran dificultad de derivar con fiabilidad contenidos normativos a
partir de estos valores, el Prólogo de F. R u b io L l ó r e n t e a Derechos fundamentales
y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), Ariel, Barcelona, 1995.
De acuerdo con J. L e g u in a V i l l a , en cambio, los principios generales del
derecho consagrados en la Constitución están tipificados en los arts. 9.1 y 9.3
CE. Ellos son el principio de constitucionalidad -que expresa la supremacía
de la Constitución y la vinculación que de ella se deriva para los poderes
públicos y para los particulares-, el principio de legalidad, el principio de
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorales o restrictivas
de los derechos fundamentales, el principio de interdicción de la arbitrariedad
y el principio de seguridad jurídica: cfr. "Principios generales del derecho y
Constitución", en r a p , n.° 114,1987, pp. 16 y ss.
39 D íe z - P ic a z o . Sistema de Derecho civil, c it., p . 1 5 5 . E n e l f u n d a m e n t o j u r íd i c o
1°B d e la st c 4 /1981, e l T r ib u n a l s e ñ a l ó q u e "los principios generdles del Derecho
incluidos en la Constitución tienen carácter informador de todo el Ordenamiento
jurídico -como afirma el art. 1.4 del Título Preliminar del Código Civil- que debe

655
son utilizadas por el juez cuando la situación o relación de
hecho sobre la cual debe pronunciarse no está regulada de
manera específica por una disposición jurídica, y cuando
tampoco puede extraer una solución unívoca al aplicar por
analogía disposiciones dictadas inicialmente para regular
otros casos40. Los principios generales del Derecho son en
esta medida, como sostiene B o bbio, una importante fuente
para la autointegración del ordenamiento jurídico, es decir,
un recurso habitual que los operadores jurídicos utilizan para
llenar las lagunas del Derecho, con base en los materiales
que este mismo ofrece, cuando no existe una regla específica
para el caso y es inadmisible recurrir a la analogía41.
El principio de proporcionalidad guarda algunas similitudes
con los principios generales del Derecho que se
definen en un sentido ontológico. La principal coincidencia
radica en que el principio de proporcionalidad irradia una
vinculación de tipo normativo que se proyecta sobre los
poderes públicos -también, en cuanto concierne a nuestro
objeto de estudio, sobre el Legislador-. Esta vinculación se
concreta en el mandato al Legislador de no restringir los
así ser interpretado de acuerdo con los mismos. Pero es también claro -continuó
el Tribunal- que allí donde la oposición entre las Leyes anteriores y los principios
generales plasmados en la Constitución sea irreductible, tales principios, en cuanto
forman parte de la Constitución, participan de la fuerza derogatoria de la misma,
como no puede ser de otro modo". De alguna manera podría pensarse que en este
pasaje el Tribunal habría reconocido la dimensión ontológica de los principios
generales del Derecho. Sin embargo, si se lee la sentencia con atención se
comprende que con la expresión principios generales del Derecho el Tribunal
hace alusión simple y llanamente a algunas disposiciones constitucionales
muy concretas, como el derecho a la igualdad, o a algunas de las reglas de
distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas.
4 0 C r is a f u l l i. "Per la determinazione del concetto dei principi generali del
diritto", cit., p. 4 8 .
4 1 B o b b io . Teoría general del derecho, cit., pp. 2 4 2 y ss., y pp. 2 4 9 y ss. Cfr. también,
sobre este papel de los principios generales del Derecho en la autointegración
del ordenamiento jurídico, M e s s in e o . Manual de Derecho, cit., p. 1 1 1 ; B a r t o l e .
voz "Principi generali del diritto (dir. costituzionale)", cit., pp. 4 9 4 , 4 9 6 y ss.;
A z ú a R e y e s. L os principios generales, cit., pp. 1 0 1 y ss.; A r c e y F l ó r e z - V a l d é s .
Los principios generales del derecho y su formulación constitucional, cit., pp. 5 2 y ss.

656
derechos fundamentales de modo desproporcionado. Por
virtud de este mandato, el Tribunal Constitucional utiliza el
principio de proporcionalidad para construir las soluciones
correspondientes a los casos sobre los cuales debe pronunciarse.
Cada uno de los subprincipios de la proporcionalidad
proyecta una vinculación sobre el Legislador, por efecto
de la cual, si una intervención legislativa en los derechos
fundamentales no resulta idónea, necesaria y proporcional
en sentido estricto, debe ser declarada inconstitucional. De
esta manera, los tres subprincipios de la proporcionalidad
actúan como elementos del orden jurídico, de los cuales
se vale el juez para decidir los casos sub judice. Estos tres
subprincipios son pautas de conducta, primero para el Legislador
y luego para el Tribunal Constitucional, al igual
que lo son los principios generales del Derecho que tienen
un sentido ontológico.
Paralelamente, el principio de proporcionalidad puede
fundamentarse a partir de varias disposiciones del
ordenamiento jurídico, del mismo modo en que algunos
principios generales provistos de sentido ontológico reciben
su fundamento. Dicho principio puede ser derivado
de varios enunciados constitucionales, entre los cuales se
encuentran la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE),
la prohibición de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y la cláusula
del contenido esencial (art. 53.1 CE). El principio de proporcionalidad
también coincide en este aspecto con algunos
de los principios generales del Derecho: con los principios
no expresos o implícitos, que se reconocen como partes del
orden jurídico porque pueden ser deducidos de algunas de
las disposiciones del Derecho positivo.
Con todo, estas semejanzas entre el principio de proporcionalidad
y los principios generales del Derecho con carácter
ontológico son solo parciales, y en todo caso no son mayores
que las disimilitudes que median entre estas dos categorías
dogmáticas. Por una parte, cabe anotar que mientras los
principios generales del Derecho reclaman para sí una vin­

657
culación jurídica autónoma, el principio de proporcionalidad
no está dotado de la capacidad para proyectar una vinculación
normativa independiente o directa frente a los poderes
públicos y frente a los particulares. Mientras los principios
generales del Derecho están provistos de un contenido
normativo sustancial, aplicable como pauta de conducta, el
principio de proporcionalidad se define únicamente como
una estructura, mediante la cual se hacen efectivos los contenidos
sustanciales de los derechos fundamentales y de las
demás normas constitucionales. El principio contractual de
la buena fe o el principio procesal nemo auditur propriam turpitudinem
allegat, por ejemplo, en cuanto principios generales
del Derecho, imponen pautas de comportamiento concretas.
Del primero se derivan algunas específicas obligaciones para
las partes contratantes; del segundo, el mandato al juez de
no exculpar a quien alega su propia culpa o desidia. Estas
concretas pautas de comportamiento se aplican directamente
para la solución de los casos, cuando no media una disposición
jurídica que regule las circunstancias controvertidas y
cuando no es admisible efectuar una interpretación analógica.
Del principio de proporcionalidad, en cambio, no se puede
derivar sinmás ninguna pauta de comportamiento exigible en
concreto del Legislador, de los demás poderes públicos o de
los particulares. La vinculación que despliega este principio
es -en el ámbito del Derecho constitucional- solo aquella que
surge a partir de los derechos fundamentales y de las demás
disposiciones consagradas en la Constitución.'El principio de
proporcionalidad concreta, define, configura la vinculación
que se deriva de algunos de los preceptos constitucionales,
la hace operativa mediante las exigencias explicitadas en
sus tres subprincipios. Sin embargo, la proporcionalidad no
despliega una vinculación de carácter autónomo42.
42 Para explicarlo con un ejemplo, si se aplica el principio de proporcionalidad
para determinar el contenido del art. 20.1.a) CE, es posible construir tres reglas

658
Esta circunstancia ha sido reconocida y enfatizada con
meridiana claridad por el Tribunal Constitucional en la stc
55 /199643. En dicha sentencia, el Tribunal puso en evidencia
que “el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro
ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo
cuya alegación pueda producirse deforma aislada respecto
de otros preceptos constitucionales". Esta particularidad se
produce en razón de que el principio de proporcionalidad
“opera esencialmente como un criterio de interpretación que
permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas
constitucionales".
Dicho con otras palabras -continúa el Tribunal-, desde la perspectiva
del control de constitucionalidad que nos es propio, no puede invocarse
deforma autónoma y aislada el principio de proporcionalidad,
ni cabe analizar en abstracto si una actuación de un poder público
resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia de desproporción,
debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida
esta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados:
solo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos
cabrá declarar la inconstitucionalidad.
jurídicas vinculantes para el Legislador. Estas reglas jurídicas señalan que
las restricciones legislativas al derecho a expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproducción, solo serán constitucionalmente admisibles si son
idóneas para alcanzar otro fin constitucionalmente relevante (subprincipio
de idoneidad), y si además son necesarias (subprincipio de necesidad) y
proporcionadas en sentido estricto (subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto). Estas tres reglas jurídicas no resultan obligatorias para el
Legislador por efecto de una vinculación generada de modo autónomo por
el principio de proporcionalidad. Por el contrario, dichas reglas concretan la
vinculación jurídica que la disposición contenida en el art. 20.1.a) CE produce.
En este sentido, es claro entonces que el principio de proporcionalidad no
genera una vinculación normativa independiente, al igual que los principios
generales del Derecho con carácter ontológico, sino que únicamente concreta
el sentido de la vinculación que emana de las disposiciones de los derechos
fundamentales.
43 st c 55/1996, F.J. 3o.

659
Si se reflexiona con detenimiento se estará de acuerdo en
que constituye un absurdo la hipótesis de que una medida
legislativa pueda ser desproporcionada en abstracto, es decir,
sin ninguna referencia a algún derecho fundamental o a otra
disposición constitucional. El principio de proporcionalidad
es esencialmente un concepto relacional44, una estructura que
carece de vida propia, que siempre está ligada a un sustrato
normativo. En razón de esta circunstancia se comprende
por qué el Tribunal Constitucional señala que la finalidad
del juicio de proporcionalidad consiste en corroborar si las
actuaciones legislativas, al ser desproporcionadas, vulneran
las exigencias que se derivan a partir de los derechos
fundamentales45.
Aesta diferencia entre la proporcionalidad y los principios
generales del Derecho en sentido ontológico cabe agregar
otras más. Los principios generales del Derecho se utilizan
para llenar las lagunas del ordenamiento jurídico mediante
la autointegración, es decir, cuando no existe una disposición
aplicable al caso concreto y cuando las disposiciones
existentes no se pueden aplicar por analogía. El principio
de proporcionalidad, por el contrario, no se emplea en los
44 B a r n é s ha señalado, sobre el carácter relacional del principio de proporcionalidad,
que de él “no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo
por referencia al caso, según la relación de medio a fin que, eventualmente, guarde
el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda
satisfacer": "El principio de proporcionalidad", cit., pp. 16 y 17.
45 "[E]í ámbito en el que normalmente y deform a muy particular resulta aplicable el
principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales. A sí ha venido
reconociéndolo este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha declarado
que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo
puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa
falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la
Constitución garantiza [...]. Esta constatación no significa que en algún supuesto
concreto no pueda argumentarse a partir del principio de proporcionalidad para
concluir en la infracción de otro tipo de preceptos constitucionales. Pero, en todo caso,
como queda dicho, siempre deberá indagarse, no la sola existencia de una desproporción
entre medios y fines, sino en qué medida esos preceptos resultan vulnerados como
consecuencia de la citada desproporción”.

660
casos de lagunas, o sea ante la carencia de disposiciones
jurídicas aplicables a la situación de hecho sub judice, sino
para determinar las disposiciones de derecho fundamental
relevantes en el caso. El principio de proporcionalidad
presupone la existencia de las disposiciones de los derechos
fundamentales y su pertinencia para la solución de los casos
concretos; los principios generales del Derecho presuponen
justo todo lo contrario: la ausencia de disposiciones aplicables
a la situaciónbajo examen judicial. Los principios generales
del Derecho reducen las lagunas de un ordenamiento sin
suficientes disposiciones positivas, al paso que el principio
de proporcionalidad reduce la indeterminación de las disposiciones
constitucionales existentes46.
Por último, hemos mencionado, de acuerdo con P érez
L u ñ o , que los principios generales del Derecho tienen un
sentido metodológico como " metanormas", es decir, como
"reglas orientadoras -para el conocimiento, para la interpretación
y para la aplicación de las restantes normas jurídicas"47. En el
mismo sentido, C risa fu lli ha señalado que estos principios
"regulan la interpretación y la aplicación de las normas del derecho
objetivo"48. Bien puede pensarse a primera vista que el
principio de proporcionalidad coincide de modo abstracto
con esta dimensión de los principios generales del Derecho.
4 6 Sin embargo, es pertinente reconocer que en una y otra circunstancia la
finalidad es idéntica: construir una norma jurídica muy específica que
contenga la solución precisa para el caso concreto.
4 7 P é r e z L u ñ o . "Los principios generales del derecho: ¿un mito jurídico?", cit.,
p . 1 7 .
4 8 C r i s a f u l l i . "Per la determinazione del concetto dei principi generali del
diritto", cit., p. 4 5 . Del mismo modo, V. F r o s in i ha afirmado que los principios
generales del Derecho son un "esquem a interpretativo de, la ju ridicidad de las
norm as com prendida en los ordenam ientos n a c io n a le s L a letra y el espíritu de la ley,
Ariel, Barcelona, 1 9 9 5 , p. 1 5 2 . Sobre la función interpretativa de los principios
generales del Derecho, A z ú a R e y e s. L os principios gen era les, cit., pp. 9 6 y ss.;
L e g u in a V i l l a . "Principios generales del Derecho y Constitución", cit., p. 1 0 ;
y sobre todo, B a r t o l e . v o z "Principi generali del diritto (dir. costituzionale)",
cit., pp. 4 9 6 y ss., pp. 4 9 9 y ss., y pp. 5 1 4 y ss.

661
La función que este principio desempeña como criterio
para determinar el contenido normativo de las disposiciones
iusfundamentales puede incluirse bajo la rúbrica
genérica de la interpretación y aplicación de los derechos
fundamentales49. Sin embargo, la categoría conceptual de
los principios orientadores de la interpretación y aplicación
de los derechos fundamentales no está provista de un grado
de refinamiento teórico suficiente para explicar la singular
función del principio de proporcionalidad, ni para diferenciarla
de otros conceptos, principios o reglas que operan en
este mismo ámbito. Los métodos tradicionales de interpretación:
el literal, el histórico, el sistemático y el teleológico,
los argumentos específicos que se desprenden de estos
métodos, los principios específicos de la interpretación constitucional,
la ponderación, el concepto de contenido esencial
y muchas otras nociones podrían ser incardinadas, junto
con el principio de proporcionalidad, dentro del conjunto
49 Sobre la clasificación del principio de proporcionalidad como una figura
dogmática propia del campo de la interpretación y aplicación de los
derechos fundamentales, cfr. el F. J. 3o de la s t c 55 /1996, en donde se le llama
explícitamente “criterio de interpretación". También en este sentido, G a r c í a d e
E n t e r r í a . "Reflexiones sobre la Ley", cit., pp. 189 y ss. En la doctrina francesa
del Derecho público, X y n o p o u lo s . Le contróle de proportionnalité, cit., quien
señala que el principio de proporcionalidad es un criterio idóneo para la
interpretación de las normas escritas (p. 67), de los principios generales del
Derecho y del principio de igualdad (p. 69). En la doctrina italiana, S a n d u l l i
califica a la proporcionalidad como un standard jurisprudencial (cfr. "Eccesso
di potere e controllo di proporzionalitá", cit., p. 331), al igual que G o m e s
C a n o t i l h o en Portugal (cfr. Direito constitucional e teoría da Constituigao, cit.,
p. 361). En relación con este último apelativo parece pertinente recordar que,
de acuerdo con S. R i a l s , los standards jurisprudenciales se definen como una
"técnica de formulación de la regla de derecho", mediante la cual se construye
la solución de los casos concretos a partir de los enunciados de las fuentes
jurídicas: cfr. "Les standards, notions critiques du droit", en a a . w . ( C h .
P e r e lm a n y R. V a n d e r E l s t , eds.). Les notions a contenu variable en droit, Bruylant,
Bruselas, p. 44. Por último, en Alemania, G. R e ss ha subrayado también el papel
que el principio de proporcionalidad juega como máxima de interpretación:
cfr. "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit im deutschen Recht", e n a a . w .
Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit in europaischen Rechtsordnungen, cit., pp.
30 y ss.

662
de los criterios orientadores de la interpretación jurídica en
general y de la interpretación de los derechos fundamentales
en particular. La adscripción del principio de proporcionalidad
a este conjunto es irrefutable, pero al mismo tiempo
está afectada por una considerable imprecisión que le resta
valor teórico. El terreno de la interpretación jurídica es tan
amplio y está compuesto de figuras tan heterogéneas que el
encuadramiento del principio de proporcionalidad dentro
de sus dominios no contribuye demasiado a esclarecer las
propiedades dogmáticas de este concepto; no es falso, pero
es trivial. El esfuerzo debe encaminarse, más bien, a diferenciar
al principio de proporcionalidad de las demás nociones
que operan en este ámbito, y a precisar las singularidades
que lo caracterizan como figura dogmática.
Con base en todas estas razones, podemos concluir que
el encasillamiento del principio de proporcionalidad entre
los principios generales del Derecho parece ofrecer más
problemas que ventajas, y en todo caso, no logra dar cuenta
con precisión y rigor de su status como concepto jurídico.
2. El principio de proporcionalidad como
límite de los límites a los derechos fundamentales
De acuerdo con un segundo intento de explicación del status
jurídico y conceptual del principio de proporcionalidad, este
ha de ser definido como un límite de los límites a los derechos
fundamentales.
Antes hemos señalado que la idea de que las restricciones
a la libertad deben ser a su vez limitadas constituye uno de
los ejes estructurales del pensamiento político liberal. Esta
idea se introdujo con hondura en el Derecho constitucional
del Estado moderno, en donde pronto se aceptó la necesidad
de desarrollar, en calidad de conceptos de la dogmática, un
conjunto de barreras tendentes a acotar el ámbito en que
las limitaciones que el poder público impone a los derechos
fundamentales podían incidir. La intención de configurar

663
dogmáticamente unos límites de los límites a las libertades
subyace al pensamiento de algunos de los más representativos
precursores del Derecho público alemán. En este
sentido, cabe recordar la conceptualización del principio de
proporcionalidad pergeñada por S v a r e z , que hemos citado
en la Introducción de este trabajo, o la manera como C. F r .
v . G e r b e r defendió con denuedo la necesidad de limitar las
restricciones estatales a la libertad, y propugnó el principio
según el cual los límites a los derechos de los particulares
se deben extender solo a aquello que sea necesario para
conseguir la finalidad que los justifica50. Las restricciones
a los derechos de los individuos -sostuvo v . G e r b e r - no
pueden extenderse más allá de aquello que exige el interés
público o la necesidad social que las hace imprescindibles.
Ya en tiempos de la Ley Fundamental de Bonn, la locución
"límites de los límites de los derechos fundamentales" se acuñó y
se hizo popular a partir de una conocida conferencia sobre
los límites de los derechos fundamentales que K. A. B e t t e r -
m a n n pronunció en la sociedad jurídica de Berlín a finales de
1964. De acuerdo con B e t t e r m a n n , la Constitución establece
las condiciones materiales y formales que toda intervención
legislativa en el ámbito de los derechos fundamentales debe
cumplir para ser admisible. En la Ley Fundamental, estas
condiciones se erigen como límites de los límites de los
derechos fundamentales, y las más representativas son, a
juicio de este autor, la garantía del contenido esencial (art.
19.ii LF) y la dignidad humana (art. l.i LF)51. A estas condiciones
cabe agregar el imperativo de que cada una de las
50 En este sentido, v . G e r b e r acuñó la expresión "Zweckbegrenztheit", que en una
traducción libre puede entenderse como la limitación en razón de la finalidad.
Cfr. C. F r . v . G e r b e r . Grundzüge des deutschen Staatsrecht, 3.a ed., Leipzig, 1880,
p. 31, nota 1. Cfr. sobre este principio y su relación con los demás elementos
de la teoría de los fines del Estado de G e r b e r, W. P a u l y . Der Methodenwandel
ím deutschen Spatkonstitutionalismus, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga,
1993, pp. 143 y ss.
51 K. A. B e t t e r m a n n . Grenzen der Grundrechte, De Gruyer, Berlín, 1968, pp. 5 y 6.

664
restricciones a los derechos fundamentales debe tener como
objetivo primordial el fomento del bien común52.
Esta explicación del status del principio de proporcionalidad
ha sido pregonada en España con toda nitidez
por M . M e d in a G u e r r e r o 53. De acuerdo con este autor, los
derechos fundamentales en su conjunto no imponen un
sistema cerrado de límites al ejercicio del poder legislativo.
Tales derechos no deben ser concebidos como un catálogo
detallado de mandatos y prohibiciones, destinados a regular
la acción política del Parlamento. Por el contrario, el
Legislador dispone de una amplia libertad para configurar
o concretar los derechos, para intervenir en su órbita, de
acuerdo con los dictados de la conveniencia política. Sin
embargo, comoquiera que el ejercicio de esta libertad puede
implicar la limitación o la restricción de los derechos
fundamentales, la actividad legislativa debe estar a su vez
enmarcada dentro de unos límites. Este segundo grupo de
límites conforma, entonces, la categoría conceptual de los
límites de los límites a los derechos fundamentales, cuyo
objeto no es otro que impedir que esa competencia legislativa
de configuración de la Constitución “termine -por convertirse
en el caballo de Troya de los derechos fundamentales" 54. En el
capítulo anterior hemos visto que, según M e d in a G u e r r e r o ,
tanto la cláusula del contenido esencial como el principio
de proporcionalidad constituyen los límites de los límites
de los derechos. De acuerdo con este autor, se trata de dos
límites autónomos, que si bien se engloban dentro de una
misma categoría, operan de manera independiente.
De manera similar, M . B a c ig a l u p o ha observado que la
expresión " límites de los límites de los derechos fundamentales"
pone de relieve esencialmente que la habilitación consti­
52 Ibíd., pp. 15 y ss.
53 M e d in a G u e r r e r o . La vinculación negativa, cit., pp. 115 y ss.
54 Ibíd., p. 115.

665
tucional al Legislador para que configure y restrinja tales
derechos de acuerdo con los criterios derivados de la conveniencia
política no supone necesariamente el abandono de la
libertad a las decisiones de las mayorías políticas de turno.
El Parlamento tiene un ámbito de actuación discrecional,
pero debe respetar los límites de los límites a los derechos
fundamentales55. De acuerdo c o u B a c ig a l u p o , dichos límites
de los límites son de dos tipos diferentes, según se refieran
a la aplicación judicial o a la configuración legislativa de
estos derechos. Entre los primeros se incluyen el "-principio
de efecto reciproco entre los derechos fundamentales y la ley que
habilita a limitarlos", el "principio de efecto de irradiación de
los derechos fundamentales" y el "principio de interpretación de
la ley limitadora más favorable o conforme a la efectividad de los
derechos fundamentales". Entre los límites de los límites legislativos,
paralelamente, este autor circunscribe al principio
de proporcionalidad y a la garantía del contenido esencial.
Por último, en el mismo sentido de M e d in a G u e r r e r o y
de B a c ig a l u p o , es pertinente traer a colación el parecer de
J. B a r n é s, cuyas palabras translucen también una apuesta
por ubicar al principio de proporcionalidad dentro de los
límites de los límites de los derechos fundamentales: "el
principio de proporcionalidad -sostiene B a r n é s- está integrado
por un conjunto de criterios o herramientas que permiten medir
y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las
libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones
de la legalidad que restrinjan su ejercicio"56.
5 5 B a c ig a l u p o . "La aplicación de la doctrina de los límites inmanentes", cit., p.
2 9 9 .
5 6 B a r n é s. "El principio de proporcionalidad", cit., p. 1 6 . Nótese, sin embargo,
que -como ya hemos apuntado- este autor clasifica también al principio de
proporcionalidad como un principio general del Derecho. De este modo,
puede pensarse que, de acuerdo con B a r n é s, la proporcionalidad tendría
simultáneamente estos dos status conceptuales.

666
Asimismo, conviene señalar que algunas sentencias del
Tribunal Constitucional también avalan de alguna manera
la atribución al principio de proporcionalidad del status de
límites de los límites de los derechos fundamentales. Entre
el extendido número de sentencias que podrían ser citadas
al respecto se encuentran las sstc 113/1989, 178/1989,
341 /1993,158 /1993,215 /1994,123 /1997 y 157 /1997, en las
cuales se caracteriza a este principio como regla o exigencia
que señala los límites a las restricciones impuestas a los
derechos fundamentales.
Por lo demás, esta es una posición bastante compartida
en la actual doctrina constitucional alemana. Diversos autores
germanos la han defendido y han intentado elucidar el
significado de la expresión "límite de los límites". F. S c h n a p p,
por ejemplo, ha preconizado la opinión de que el principio
de proporcionalidad debe definirse básicamente como un
límite para las leyes que intervienen en los derechos fundamentales57.
De manera similar, B l e c k m a n n ha sostenido que
la expresión "límites de los límites" se refiere en concreto a los
presupuestos materiales y procesales que toda intervención
en los derechos fundamentales debe observar. De acuerdo
con este autor, uno de estos presupuestos indeclinables es
el principio de proporcionalidad58. El parecer de D. S c h m a l z
es bastante semejante. Según este, los límites de los límites
son las condiciones de constitucionalidad que toda ley de
intervención en los derechos fundamentales debe respetar
para ser válida59. "El principio de proporcionalidad -sostiene
S c h m a l z - contiene un límite no escrito para cada intervención
57 F. S c h n a p p . "Die Verhaltnismafiigkeit des Grundrechtseingriffs", en JuS, n.°
11,1983, pp. 850 y ss.
58 B l e c k m a n n . Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., p. 447. También en
"Begründung und Anwendungsbereich des Verhalnismafiigkeitsprinzips",
en JuS, cuaderno 3, marzo de 1994, pp. 178 y ss. Este autor ha sostenido de
modo rotundo: "una intervención en los derechos fundamentales siempre debe tener
en cuenta el principio de proporcionalidad".
59 S c h m a l z . Grundrechte, cit., p. 67.

667
en un derecho fundamental"60. E. Ste in defiende una opinión
idéntica61, y finalmente, J. I s e n s e e afirma que el respeto
del principio de proporcionalidad, en cuanto límite de los
límites, constituye una cautela que toda intervención en
los derechos fundamentales debe cumplir para obtener
justificación jurídica62.
Uno de los polos más interesantes de la discusión sobre
los derechos fundamentales en el Derecho constitucional
alemán actual se centra precisamente en el problema de
establecer cuáles son los límites de los límites de estos
derechos. Sobre este aspecto, resultan emblemáticas las
concepciones de B. P ier r o t y B. S c h l in k y de K. St e r n .
Conforme al parecer de P ier r o t y S c h l in k , el concepto de
"límites de los límites" designa el conjunto de restricciones
que el ordenamiento jurídico prescribe al Legislador y que
este debe cumplir cuando limita el ejercicio de los derechos
fundamentales. Dentro de este conjunto de restricciones se
encuentran no solo el principio de proporcionalidad y la
garantía del contenido esencial (art. 19.2 LF), sino también
la prohibición de que una ley restrictiva de los derechos
fundamentales verse sobre un solo caso -prohibición de
ley restrictiva singular o de caso único- (art. 19.1.1 LF), el
deber de citar el derecho fundamental restringido (art. 19.1.2
LF) y el principio de determinación de la ley restrictiva,
es decir, el mandato que prescribe que toda ley que limite
los derechos fundamentales debe revestir una estructura
condicional compuesta por un supuesto de hecho y una
consecuencia, la cual a su vez debe aparecer de manera
clara y precisa en el enunciado jurídico63. St e r n , por su
parte, pone en evidencia que el concepto de "límites de los
60 Ibíd., p. 72.
61 S t e in . Staatsrecht, cit., p. 238.
62 Is e n s e e. "Das Grundrecht ais Abwehrrecht und ais staatliche Schutzpflicht",
cit., pp. 1 1 0 y 1 1 1 .
63 P ie r o t h y S c h l in k . Grundrechte. Staatsrecht II, cit., p. 72.

668
limites" no aparece mencionado de modo expreso en la Ley
Fundamental, sino que se ha originado y ha conocido una
amplia difusión en el seno de la doctrina64. Al igual que los
demás autores que hemos mencionado anteriormente, S t er n
asegura que la noción de "límites de los límites" engloba un
conjunto de restricciones a las intervenciones del Legislador
en la órbita de los derechos fundamentales, a fin de que
estos no queden en manos del Legislador65. De acuerdo
con este autor, dicha noción es dogmáticamente ventajosa
en razón de su plasticidad y abstracción, pero resulta al
mismo tiempo muy imprecisa, porque cabe que se extienda
hasta abarcar todas las limitaciones que pueden erigirse en
contra de las restricciones a los derechos fundamentales. En
este sentido, incluso cada uno de los requisitos impuestos
por las cláusulas de reserva de ley cualificada o especial, o
el principio de determinación de las leyes -el mismo que
mencionan P ier r o t y S c h l in k - , podrían ser considerados
como límites de los límites, cuando en realidad son nociones
de diferente naturaleza. Como consecuencia, sostiene
S t e r n , el concepto de límite de los límites corre el peligro
de desnaturalizarse, al incluir elementos que en una dogmática
rigurosa deberían ser catalogados como nociones
de índole bien diversa. Para evitar este riesgo, entonces,
S t e r n propone reservar la categoría límites de los límites
a un preciso grupo de limitaciones formales y materiales
que toda restricción de los derechos fundamentales debe
observar. A su juicio, como limitaciones formales deberían
contemplarse únicamente la prohibición de ley restrictiva
particular o de ley de intervención en los derechos referida
a un único caso, y el deber de citar el artículo constitucional
que enuncia el derecho fundamental restringido mediante
la ley. Las limitaciones materiales, por su parte, serían el
64 S t e r n . Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. m-2, cit., pp. 711 y s s .
65 Ibíd., p. 693.

669
principio de proporcionalidad o la prohibición del exceso,
y la garantía del contenido esencial66.
La definición del principio de proporcionalidad como
un límite de los límites de los derechos fundamentales
tiene el valor de poner en evidencia que este principio, la
competencia legislativa de configuración de los derechos
fundamentales y la constitucionalidad de las leyes limitativas
de los mismos se relacionan entre sí, interactúan de manera
continuada. Los derechos fundamentales no encierran al
Legislador dentro de un catálogo predeterminado y estricto
de opciones políticas, sino que se armonizan con la libertad
del Parlamento para regular la vida social y para configurar
y adecuar el ejercicio de los derechos a las conveniencias de
la comunidad. Bien es cierto que en el Estado Constitucional
los derechos fundamentales no se garantizan en la medida
en que lo disponga la ley. Sin embargo, tampoco es del todo
cierto, como a veces se piensa a partir del conocido juego
de palabras de K r ü g e r , que la ley valga solo en la medida
de los derechos fundamentales. En realidad los derechos
y la ley se limitan entre sí67, primero la ley a los derechos y
luego los derechos a la ley. Por esta razón, no toda restricción
legislativa de los derechos fundamentales es de por sí
inconstitucional. Dichas restricciones están cubiertas por
la presunción de constitucionalidad de las leyes, y por lo
tanto se entiende que en principio ellas se mueven dentro
del marco de posibilidades que la Constitución misma les
ha reconocido a las decisiones del Parlamento. Las restricciones
legislativas de los derechos fundamentales solo
deberán ser declaradas inconstitucionales si aparecen como
desproporcionadas, si exceden el marco constitucional de
posibilidades, si limitan tales derechos innecesariamente,
sin justificación plausible, sin razón.
66 Ibíd., pp. 712 y ss.
67 Cfr. sobre este aspecto, B e t t e r m a n n . Grenzen der Grundrechte, cit., p. 6.

670
La clasificación del principio de proporcionalidad como
un límite de los límites de los derechos fundamentales sugiere
que las relaciones que se establecen entre el sistema político
y el sistema de controles jurídico-constitucionales cuando
se introducen restricciones legislativas a tales derechos, se
pueden comprender mediante un esquema compuesto por
tres elementos:
1. Objeto del límite: los derechos fundamentales
2. Límite: la intervención legislativa
3. Límite del límite: el principio de proporcionalidad
(exclusivamente o junto con otros, según lo prescriba el
ordenamiento jurídico de que se trate)
Como hemos visto en la Segunda Parte, esta sinopsis de
la acción de la política y del sistema jurídico en los casos de
intervención del Legislador en los derechos fundamentales
procede del pensamiento liberal, en el que se entiende que
el individuo goza de libertades absolutas en el estado natural.
La libertad sin fronteras, o de modo más técnico, los
derechos fundamentales, entendidos en sentido amplio y
desprovistos de limitaciones, constituyen el punto de partida
de cualquier relación entre el individuo y el Estado. A
este punto de partida sigue, lógica y cronológicamente, un
segundo momento en que el Estado interviene en la nuda
libertad, la moldea y la restringe para hacerla compatible con
el ejercicio de los derechos de los demás y con el fomento
de específicas finalidades de interés comunitario. En este
segundo paso, los derechos fundamentales son objeto de
intervención por parte del Legislador, quien sin embargo no
dispone para ello de una discrecionalidad ilimitada, porque
no puede reducir los ámbitos de libertad más allá de cuanto
sea necesario para posibilitar el logro de sus propósitos.
En razón de esta barrera impuesta al Legislador surge un
tercer momento en la relación entre este y el individuo. Este
tercer momento se encarna en el control constitucional de
la actividad legislativa; en dicho control se trata de verificar
si las restricciones impuestas a los derechos fundamentales

671
son admisibles. En esta tercera fase operan los límites de
los límites a los derechos fundamentales, entre los cuales
el principio de proporcionalidad es el más representativo.
A pesar de la aparente claridad de este esquema, la atribución
al principio de proporcionalidad del status conceptual
de límite de los límites de los derechos fundamentales
puede conducir a algunos equívocos de índole teórica.
Esta concepción puede inducir a pensar que el principio de
proporcionalidad es un canon o un parámetro de control
constitucional autónomo, capaz de operar desligado del
derecho fundamental intervenido. En otros términos, esta
percepción puede engendrar la creencia errónea de que el
respeto de los derechos fundamentales no constituye ya un
límite a las actuaciones del poder público, sino que las únicas
barreras que han de observar la legislación y las actuaciones
administrativas y jurisdiccionales están condensadas en los
límites de los límites de los derechos. O, por otra parte, a
partir de la idea de límites de los límites se puede generar
la convicción, también equivocada, de que la competencia
legislativa de configuración y desarrollo de la Constitución
está acotada por dos flancos independientes: los derechos
fundamentales y los límites de los límites. Esta última convicción
ha sido defendida en Alemania por J. Ip s e n 68, para
quien es notorio que el principio de proporcionalidad y los
demás límites de los límites reconocidos por la doctrina
constituyen barreras jurídicas adicionales, que han sido
creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal y que junto con los derechos fundamentales trazan
el marco de posibilidades que el Legislador tiene a su
disposición para actuar en la vida política. De acuerdo con
Ip s e n , entonces, el principio de proporcionalidad representa
para el legislador un vínculo autónomo y adicional a los
derechos fundamentales.
68 Ipsen. Staatsrecht, cit., p. 52.

672
A nuestro modo de ver, tanto la idea de que los límites
de los límites son la única medida de control constitucional
que opera frente a las restricciones a los derechos
fundamentales, como la concepción de I p s e n , presentan
insoslayables deficiencias. Es bien cierto que a estos dos
modos de comprensión de los derechos y de sus límites
subyace una intuición acertada. Estas concepciones tienen
presente la circunstancia de que los derechos fundamentales
no contienen en sí mismos las reglas que regulan su
propia aplicación. Ya hemos mencionado que, según ha
mostrado G a d a m e r 69, esta es una característica de todas
las disposiciones jurídicas. Ninguna disposición jurídica
es absolutamente completa, en el sentido de que sea capaz
de hacer explícitas ab initio todas las posibles hipótesis en
que haya de ser aplicada o de que pueda incluir las reglas
interpretativas que especifiquen las soluciones para cada
uno de los casos en que resulte pertinente. Bien ha hecho
ver R u b io L l ó r e n t e, en esta dirección, que las disposiciones
constitucionales "no predeterminan por completo en ningún caso
el acto de [su propia] aplicación, sino que este se produce al amparo
de un sistema normativo que abarca diversas posibilidades"70. A
causa de esta circunstancia, la aplicación jurisdiccional de los
derechos fundamentales, en cuanto disposiciones jurídicas,
exige la mediación de una o varias reglas metodológicas
-com o el principio de proporcionalidad-, ajenas a sus propios
enunciados. Sin embargo, de este fenómeno no puede
deducirse sin más que estas reglas metodológicas sean los
únicos parámetros de control constitucional del Legislador,
prescindiendo de las propias cláusulas de los derechos
fundamentales, ni tampoco, como lo pretende Ip s e n , que las
reglas metodológicas operen como un canon independiente
de las disposiciones que tipifican los derechos. La función
6 9 G a d a m e r . Verdad y método, cit., pp. 7 0 , 3 8 0 , y en especial pp. 3 9 6 y ss.
7 0 R u b io L l ó r e n t e. " L a Constitución como fuente del Derecho", cit., p p . 4 3 y ss.

673
del principio de proporcionalidad, en cuanto instrumento
metodológico, consiste en fundamentar la determinación
de los contenidos normativos o los contenidos vinculantes
que se derivan de los enunciados iusfundamentales. Por
esta razón, si bien este principio se diferencia ontológica y
conceptualmente de las disposiciones que enuncian tales
derechos, no se puede entender ni aplicar como una entidad
autónoma. El principio de proporcionalidad no tiene
la capacidad de operar sin una disposición iusfundamental
que le sirva de base. En consecuencia, no parece plausible
sostener que este principio imponga al Legislador un límite
adicional a aquel que dimana de las propias cláusulas de
los derechos fundamentales. Más bien, la proporcionalidad
debe ser considerada como un instrumento metodológico
para concretar los límites que las propias disposiciones
iusfundamentales imponen a la acción legislativa, cuando
dichos límites aparecen de modo indeterminado, es decir,
cuando con base en la literalidad de la disposición relevante
en el caso no es posible deducir una norma adscrita bajo la
cual se pueda subsumir la regla jurídica que constituye el
fallo. De este modo, antes que el límite del límite, el principio
de proporcionalidad se constituye como un instrumento
metodológico por cuya virtud se determina el contenido
normativo que emana del objeto limitado. Este principio
hace operativos los derechos fundamentales como límites
al ejercicio del poder público. No es un límite del límite,
sino un instrumento metodológico mediante el cual se hace
explícito hasta dónde el derecho fundamental limitado tolera
las limitaciones que se le imponen.
Esta última idea hace necesario comprender de un modo
distinto el esquema de relaciones entre los derechos fundamentales
y la actividad legislativa implícito en el pensamiento
de los límites de los límites. Según este esquema,
en la situación de partida los derechos fundamentales se
hallan ilimitados; luego sobreviene la intervención legislativa;
y finalmente, en el control constitucional, se aplican

674
los límites de los límites. El problema de este esquema
estriba en que lleva a pensar que las disposiciones de derecho
fundamental no cumplen ningún papel en el control
constitucional de las leyes que intervienen en ellas, o que
constituyen un parámetro de control independiente a los
límites de los límites. Esta concepción resulta problemática,
porque parece desatender el hecho de que el objeto del
control constitucional consiste, sobre todo, en establecer si
las intervenciones legislativas vulneran los derechos fundamentales.
En principio, en el control de constitucionalidad
no interesa si la ley restrictiva de los derechos se compadece
o no con los llamados límites de los límites, que son por lo
general nociones derivadas de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional o de la doctrina, sino solo si ella se adecúa o
no a lo establecido por las disposiciones iusfundamentales.
Las nociones fraguadas en el seno de la dogmática o de la
jurisprudencia son solo un instrumento metodológico para
construir una respuesta a este interrogante, para intentar
solucionar de manera satisfactoria y racional el problema
de la compatibilidad o incompatibilidad entre la ley y las
disposiciones iusfundamentales, cuando estas últimas son
indeterminadas. En los casos de indeterminación no es viable
dictaminar a priori si las disposiciones iusfundamentales
resultan vulneradas por la ley restrictiva; para tal fin es
preciso concretar de antemano el sentido normativo de la
disposición constitucional afectada, mediante la aplicación
del principio de proporcionalidad.
De lo anterior se desprende que en todo caso las propias
disposiciones iusfundamentales -y en general todos
los enunciados constitucionales- son, por antonomasia,
el canon de control de constitucionalidad de las leyes que
intervienen en tales derechos. Los llamados límites de los
límites hacen referencia únicamente a un conjunto de reglas
procesales o metodológicas, mediante las cuales se hacen

675
operativos los enunciados constitucionales71. De este modo,
es preciso esbozar un nuevo esquema de relaciones entre las
disposiciones iusfundamentales y la actividad legislativa.
Este nuevo esquema debe reflejar que entre dichas disposiciones
y las leyes de intervención en los derechos media
una constante tensión dialéctica, un efecto recíproco. Esta
tensión dialéctica se proyecta en los dos momentos antes
mencionados: la intervención legislativa y el control de
constitucionalidad, de la siguiente manera.
Etapa de intervención legislativa
En la etapa de intervención legislativa las disposiciones de
derecho fundamental nudas o ilimitadas son el punto de
partida. Ellas constituyen el objeto de la acción del poder
legislativo, el objeto de su intervención. Tales disposiciones
deben ser interpretadas en sentido amplio, y de este modo
se les debe adscribir prima facie toda norma o posición que
por lo menos tenga una propiedad que se refiera al nomen
iuris del derecho fundamental correspondiente o que se
relacione con la literalidad de la disposición que lo tipifica.
Conviene enfatizar que en esta primera etapa las normas
y posiciones que se adscriben a la disposición de derecho
fundamental tienen solo una validez prima facie.
Cuando el Legislador interviene, puede acontecer uno
de tres fenómenos. El legislador puede actualizar algunas
de las normas o posiciones iusfundamentales con validez
prima facie (actualización), puede suprimirlas (restricción
7 1 A u n q u e c r í t i c o c o n e l p r i n c i p i o d e p r o p o r c i o n a l i d a d , D e O t t o t a m b i é n
s e ñ a l ó q u e e l c o n c e p t o d e lím i te s d e l o s l ím i te s d e b í a e n t e n d e r s e s o b r e t o d o
c o m o u n a c o m p l e m e n t a c i ó n d e l c a r á c t e r v i n c u l a n te d e lo s p r o p i o s d e r e c h o s
f u n d a m e n t a l e s ; cfr. " L a r e g u l a c i ó n d e l e j e r c i c io d e l o s d e r e c h o s y l ib e r t a d e s " ,
c it., p . 1 2 6 , e n d o n d e e s te a u t o r s o s t u v o : "La teoría de los límites [ d e lo s d e r e c h o s
f u n d a m e n t a l e s ] tiene que completarse necesariamente con la de los límites de los
límites, porque de no ser así los derechos y libertades no tendrían ni una mínima
resistencia frente a los demás bienes constitucionales protegidos".

676
con presunción de validez definitiva) o puede limitarlas
parcialmente o moldear algunos de sus modos de ejercicio
(configuración con presunción de validez definitiva). Tras
la actualización, la restricción o la configuración, los nudos
derechos fundamentales se transforman y se convierten
entonces en derechos intervenidos por el Legislador. Por su
parte, las normas y las posiciones que antes valían prima facie
también se modifican de acuerdo con la suerte que hayan
sufrido en la intervención legislativa. Si el Legislador las ha
actualizado, adquieren entonces una validez iusfundamental
y legal definitiva; si el Legislador, por el contrario, ha
moldeado y ha limitado algunos de sus modos de ejercicio
(configuración), entonces quedan solo parcialmente restringidas;
y si el Legislador las ha suprimido (restricción),
dichas facultades habrán sido restringidas y habrán perdido
toda su validez. La configuración y la restricción que tienen
lugar en esta etapa, como modalidades de intervención
legislativa, están revestidas de una presunción de validez
definitiva que se deriva de la presunción de constitucionalidad.
En principio se reputa que estos tipos de intervención
valen definitivamente, a menos que en la etapa de control
de constitucionalidad se demuestre que han intervenido en
el derecho de manera desproporcionada o con transgresión
de alguna de las exigencias formales que la Constitución
prevé para las intervenciones en los derechos fundamentales.
A modo de síntesis y mediante una variación del famoso
juego de palabras de K r ü g er, se puede afirmar que en la
etapa de intervención legislativa los derechos fundamentales
prima facie están cortados a la medida de la ley.
Etapa de control constitucional
A la fase de intervención legislativa sigue una etapa de
control que se surte ante el Tribunal Constitucional. En
este segundo momento, la ley, vale decir, la disposición
legislativa que interviene en el ámbito del derecho funda­

677
mental, es el punto de partida, es el objeto del control de
constitucionalidad.
Las disposiciones iusfundamentales, por el contrario, son
el canon o el parámetro de ese control, la lente desde la cual
se persigue constatar si las intervenciones del Legislador
son admisibles. Al contrario de lo que ocurre en la primera
etapa, en el control constitucional la ley está cortada a la
medida de los derechos fundamentales; las disposiciones
de los derechos marcan la medida en que la ley es o no admisible.
Para tal fin, si las disposiciones iusfundamentales
son determinadas, el control puede llevarse a cabo sin recurrir
al principio de proporcionalidad. En estos casos, las
normas directamente estatuidas funcionan como premisa
mayor de la fundamentación interna de la sentencia. Tales
normas pueden ser utilizadas directamente como medida
de control de la ley. En cambio, si las disposiciones iusfundamentales
son indeterminadas es preciso concretar o
determinar sus contenidos vinculantes mediante el empleo
de diversos instrumentos metodológicos, que se estructuran
en torno al principio de proporcionalidad. De este modo, en
caso de indeterminación de las cláusulas de los derechos,
el canon de control constitucional de las leyes restrictivas
se integra por las propias disposiciones iusfundamentales
que se concretan en normas adscritas, las cuales a su vez se
fundamentan mediante el principio de proporcionalidad.
A esta crítica en contra de la caracterización del principio
de proporcionalidad como un "límite de los límites" de
los derechos fundamentales es preciso sumar una crítica
adicional que se refiere a la imprecisión de la noción "límite
del límite". Como bien ha asegurado S t e r n en la cita
que antes hemos traído a colación, este concepto no parece
estar provisto de demasiada claridad. Si nos fijamos en la
enumeración de los límites de los límites en el Derecho
constitucional alemán que efectúan St e r n , por una parte,
y P ier r o t y S c h l in k , por otra, concluiremos con seguridad
que esta categoría alberga nociones de muy variada índole.

678
El deber de citar la disposición constitucional restringida
y la prohibición de ley de caso único son presupuestos
formales que la ley de intervención debe cumplir para no
estar viciada de inconstitucionalidad. Estos presupuestos
se hallan prescritos de manera explícita en el art. 19.1 LF, y
por esta razón son aplicables sin duda alguna en el control
de constitucionalidad. El principio de proporcionalidad y
el contenido esencial, por el contrario, no son presupuestos
procesales, sino instrumentos metodológicos al servicio
de la interpretación de las disposiciones constitucionales.
Aunque el principio de proporcionalidad no aparece tipificado
en la Ley Fundamental, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal lo ha reconocido y aplicado en un
sinnúmero de sentencias. El contenido esencial, en cambio,
sí está recogido por el art. 19.ii LF, pero sobre este concepto
pesa la duda de si debe entenderse como una noción diferente
al principio de proporcionalidad, según la disputa
entre las teorías absolutas y relativas. De este modo, se
observa claramente que la categoría de los límites de los
límites no alberga fenómenos homogéneos que permitan
ser caracterizados mediante propiedades comunes; se trata
de otro cajón de sastre -com o los principios generales del
Derecho- cuyos contornos dogmáticos y teóricos no se
muestran con demasiada notoriedad.
Este déficit de claridad conceptual también se aprecia si
se intenta especular acerca de las características que podría
tener una eventual teoría española de los límites de los límites
a los derechos fundamentales72. A diferencia de la Ley
Fundamental de Bonn, la Constitución española no impone
al Legislador el deber de citar la disposición que tipifica el
derecho fundamental en el que la ley interviene, ni establece
72 Pocos han sido los desarrollos que el concepto "límites de los límites" ha
conocido en la doctrina constitucional española. Cfr. entre ellos, A g u ia r d e
L u q u e . "Dogmática y teoría jurídica", cit., pp. 29 y ss.

679
expresamente una prohibición de ley de intervención en los
derechos que se refiera a un único caso, tal como sí lo hace
el art. 19.1 LF. Sobre esta última prohibición es bien sabido
que el Tribunal Constitucional ha aceptado a nivel teórico, en
el F. J. 11° C de la stc 166/1986, que a pesar de que las leyes
singulares o leyes de caso único sean válidas -solo en situaciones
imperiosas y bajo ciertas circunstancias especiales-, no
pueden " condicionar" o " impedir el ejercicio" de los derechos
fundamentales: "[l]os derechos fundamentales -sostuvo el Tribunal-
no consienten, por su propia naturaleza, Leyes singulares
que tengan el especifico objeto de condicionar o impedir su ejercicio;
dichos derechos son materia reservada a Leyes generales y reducto
inmune a medidas legislativas singulares". El individuo titular
de los derechos fundamentales no puede utilizar en contra
de las leyes singulares de intervención los mecanismos judiciales
de defensa de sus derechos fundamentales, de los que
ordinariamente puede valerse cuando estos son restringidos
mediante actos de la Administración o de la Jurisdicción73.
Por otra parte, el principio según el cual las leyes deben ser
determinadas tampoco aparece consagrado expresamente en
la Constitución española. Finalmente, como luego veremos, la
cláusula del contenido esencial (art. 53.1 CE)hade entenderse
en una amplia medida como el resultado de la aplicación del
principio de proporcionalidad. De este modo, tal vez el único
límite de los límites a los derechos fundamentales que podría
resultar operativo en el Derecho constitucional español sería
el principio de proporcionalidad.
73 Sin embargo, este reconocimiento en abstracto del Tribunal Constitucional
no fue óbice para que en el F. J. 12° de la misma sentencia aceptara que la
expropiación-una contundente restricción del derecho de propiedad- pudiera
ser ordenada mediante una ley de caso único. El Tribunal fundamentó esta
aceptación en el hecho de que la expropiación ofrece al titular del derecho de
propiedad unos medios de defensa específicos y suficientes inclusive en contra
de la intervención legal. También sobre las leyes singulares de expropiación,
cfr. la s t c 6/1991, F. J. 10°, en donde se analiza la relación entre estas leyes y
el principio de igualdad.

680
En contra de esta idea, sin embargo, se presenta la posición
defendida por A g u ia r d e L u q u e74, para quien el catálogo de
los límites de los límites que operan bajo el imperio de la
Constitución española es mucho más amplio. Según este
autor, en dicho catálogo se incluyen, además del principio
de proporcionalidad, la " necesidad de habilitación legal para
la injerencia en el ejercicio de los derechos fundamentales", la
"necesidad de causalización [sic] cuando se coarta el ejercicio de
los derechos fundamentales", el "contenido esencial", la "posibilidad
de acudir ante la jurisdicción” y la "inversión de carga de
la prueba" en caso de restricción de los derechos. En nuestra
opinión, la prolijidad de esta lista es una evidencia más de
la imprecisión del concepto de "límites de los límites", que
permite enmarcar dentro de su ámbito a un amplio conjunto
de nociones de índole variada. A nuestro juicio, no parece
muy atinado contemplar la inversión de la carga de la prueba
y la posibilidad de acudir ante la jurisdicción como límite
de los límites a los derechos. Ellos son más bien garantías
procesales para el titular del derecho restringido. Por su
parte, la necesidad de " causalización” (sic) de las restricciones
a los derechos fundamentales, o mejor dicho, el imperativo
de que toda restricción a estos derechos esté justificada por
la necesidad de proteger o fomentar otro bien relevante
desde el punto de vista constitucional, se halla implícita en
el primer subprincipio de la proporcionalidad. Esta concreta
exigencia es uno de los elementos del subprincipio de idoneidad.
Finalmente, es bastante discutible que el ordenamiento
español le exija al Legislador una habilitación constitucional
especial siempre que pretenda intervenir en un derecho fundamental.
No es este el momento más adecuado para entrar
en esta última discusión75; sin embargo, de modo general
7 4 A g u i a r d e L u q u e . " D o g m á t i c a y t e o r í a j u r í d i c a " , c it., p p . 2 9 y s s .
7 5 C fr. s o b r e e s te p r o b l e m a , D e O t t o . " L a r e g u l a c i ó n d e l e je r c ic io d e l o s d e r e c h o s
y l i b e r t a d e s " , c it., p p . 9 5 y s s .

681
puede defenderse la tesis de que el Legislador dispone de
una competencia general para intervenir en los derechos
fundamentales prima facie, que se deriva de los art. 53.3 y
81.1 CE. El Legislador puede intervenir en el ámbito de
cada uno de los derechos fundamentales de la Constitución
española, considerados prima facie, y para ello no necesita
estar provisto de una habilitación especial. Lo contrario
llevaría de modo inexorable a la conclusión de que existen
derechos fundamentales ilimitados en la Constitución, és
decir, derechos en cuyo ámbito no puede intervenir el Legislador,
quien solo estaría facultado para actuar sobre los
derechos cuyas cláusulas prevén una habilitación específica.
Todo sistema constitucional es incompatible con cualquier
tipo de derechos ilimitados, así como toda sociedad civil
es incompatible con cualquier tipo de libertad absoluta.
En todo caso, conviene señalar que la principal función
de los art. 53.3 y 81.1 CE y de las habilitaciones especiales
al Legislador para que intervenga en los derechos fundamentales
consiste en enunciar un requisito formal para toda
restricción estatal en la órbita de los derechos: la forma de
ley-ordinaria (art. 53.1 CE)u orgánica (art. 81.1 CE)-. Es bien
cierto que este requisito -que, dicho sea de paso, tampoco
se aplica de modo tajante, pues también son admisibles y
necesarias las restricciones administrativas y jurisdiccionales
a los derechos fundamentales, dentro de sus respectivos
ám bitos- representa uno de los aspectos del control de
constitucionalidad de las intervenciones en tales derechos.
Sin embargo, este requisito no puede homologarse, en una
categoría conceptual como la de los límites de los límites,
al principio de proporcionalidad, que desempeña un papel
radicalmente distinto. Mientras la reserva de ley tiene por
finalidad proteger a los derechos fundamentales de intervenciones
de gran calado provenientes de la Administración
y del Poder Judicial, el principio de proporcionalidad persigue
concretar y hacer operativa la fuerza vinculante que
emana de dichos derechos, para que las intervenciones en

682
su ámbito no sean desmesuradas, independientemente de
que ellas provengan del Legislador, de la Administración
o del Poder Judicial.
Por todo lo anterior, la definición del principio de proporcionalidad
como un límite de los límites tampoco parece
contribuir demasiado al esclarecimiento dogmático y
conceptual de este figura.
3. El principio de proporcionalidad como criterio
estructural para la determinación del contenido de los
derechos fundamentales vinculante para el Legislador
En contraposición a las dos concepciones anteriores que
pretenden definir al principio de proporcionalidad como
un principio general del Derecho o como un límite de los
límites a los derechos fundamentales, aquí defenderemos
la convicción de que su status conceptual es el de criterio
estructural para la determinación del contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el Legislador. En el
Primer Capítulo ya hemos esbozado algunos de los rasgos
básicos de esta idea. Allí señalamos que, en tanto criterio
de esta índole, el principio de proporcionalidad cumple
la función de fundamentar la concreción de las normas
iusfundamentales adscritas en los casos difíciles, es decir,
cuando la norma adscrita cae en la zona de penumbra de la
disposición relevante76. A continuación hemos de robustecer
esta tesis mediante el análisis de otros aspectos, referidos,
por una parte, a la posición de la proporcionalidad dentro
del esquema del control de constitucionalidad de las leyes,
y a sus diferencias funcionales con otras figuras dogmáticas
7 6 También G r a b it z parece reconocer al principio de proporcionalidad como
criterio "intermediario" en la concreción de normas o método para identificar
el derecho positivo en la aplicación jurídica, a pesar de que este autor lo
clasifica entre los principios generales del Derecho: cfr. Der Grundsatz der
Verhaltnismdfiigkeit, cit., p. 582.

683
que operan en el enjuiciamiento de la ley; y por otra, a la
relación entre este principio y la estructura normativa de
los derechos fundamentales, desde el punto de vista de su
conocida reconstrucción como reglas y como principios.
3.1. El desempeño del principio de proporcionalidad como
criterio en el control de constitucionalidad de las leyes
El contenido normativos de las disposiciones de derecho
fundamental se determina en todos los actos de los poderes
públicos y de los particulares en donde estos derechos
se desarrollan, se configuran, se restringen o se ejercitan.
Toda esta colorida variedad de actos jurídicos forma parte
del proceso constante de determinación del contenido de
los derechos fundamentales que tiene lugar en la vida del
Estado Constitucional. El contenido de los derechos fundamentales
no es una entidad metafísica, ni una esencia, ni
una mónada susceptible de ser observada y aprehendida
en abstracto por el conocimiento humano. Dicho contenido
se identifica, por el contrario, con un conjunto infinito de
normas y posiciones que pueden ser adscritas interpretativamente
a las disposiciones iusfundamentales. Este conjunto
de normas y de posiciones no está conformado únicamente
por aquellas que literalmente expresa la Constitución -las
normas directamente estatuidas-, ni por aquellas que el
Tribunal Constitucional especifica en sus sentencias, sino
también por todas las que resultan de las leyes, los reglamentos,
los actos administrativos y las sentencias de los
jueces ordinarios en donde los derechos son aplicados, al
igual que de los actos jurídicos de los particulares en donde
se ejercitan. De este modo, la indeterminación de las
disposiciones iusfundamentales se reduce constantemente
en un formidable pero imperceptible proceso, del cual son
partícipes cada uno de los poderes del Estado y cada uno
de los participantes en la práctica jurídica.

684
A causa de este hecho, no resulta insólito reconocer que
también el Legislador concreta (actualiza) los contenidos vinculantes
de los derechos fundamentales mediante las leyes.
En cada ley, el Parlamento armoniza y pondera las exigencias
que se derivan de los distintos derechos fundamentales77, las
relaciona con los intereses y con los objetivos comunitarios
primordiales y las transforma en enunciados normativos de
mayor especificidad que las disposiciones constitucionales.
Aquí, sin embargo, en esta etapa que antes hemos denominado
de intervención legislativa, no se suele aplicar -p or lo
menos conscientemente- el principio de proporcionalidad.
No es frecuente que los debates parlamentarios, previos a
la expedición de las leyes de intervención en los derechos,
estén orientados y ordenados por la estructura de este
principio. Incluso para los legos en los aspectos atinentes
a la teoría de la legislación -cam po complejísimo en el que
no pretendemos entrar78- resulta claro que el diálogo, el
debate y la negociación entre los grupos políticos constituyen
un intercambio de propuestas, críticas, argumentos y
contraargumentos, relativos especialmente a la prioridad
de ciertos intereses sobre otros, a la prelación de objetivos
sociales y la oportunidad y conveniencia de la adopción de
las medidas pertinentes, intercambio que se rige por una
dinámica diversa de aquella que se deriva del principio de
proporcionalidad. Es bien cierto que las exigencias de los
subprincipios de la proporcionalidad -idoneidad, necesidad
77 Con mucha claridad sobre el hecho de que tanto el Legislador como el Tribunal
Constitucional efectúan ponderaciones entre derechos fundamentales y bienes
constitucionales, S c h l in k . Abwagung im Verfassungsrecht, cit., p. 49. También,
H. S t ü c k . "Subsumtion und Abwagung", en a r s p , vol. 84, cuaderno 3,1998,
pp. 414 y ss.
78 Cfr. sobre la diferencia de perspectivas existentes entre la teoría de la
legislación y la metodología de la interpretación constitucional, en cuanto
a la concreción de las disposiciones constitucionales, J. J. G o m e s C a n o t il h o .
Constituigao dirigente e vinculagao do Legislador. Contributo para a compreensao
das normas constitucionais programáticas, 2.a ed., Coimbra Editora, Coimbra,
2001, pp. 183 y ss.

685
y proporcionalidad en sentido estricto- están implícitas
en la temática del diálogo parlamentario. Estas exigencias
expresan un conjunto de condiciones de racionalidad que
toda medida estatal debe cumplir, y que por tanto también
tienen un nexo con el contenido de la deliberación política.
Ningún buen grupo parlamentario debería estar dispuesto
a apoyar medidas legislativas que restringiesen los derechos
fundamentales si estas no fueran útiles para fomentar ningún
objetivo legítimo -principio de idoneidad-; así como
tampoco debería estar dispuesto a patrocinar la adopción
de una medida legislativa que fuera menos benigna con
la libertad en comparación con otras medidas alternativas
disponibles e igualmente eficaces -principio de necesidad-;
y tampoco, la toma de decisiones legislativas que causaran
graves menoscabos a los derechos fundamentales sin que
reportaran un grado aceptable de utilidad común -principio
de proporcionalidad en sentido estricto-. No obstante,
de esta circunstancia no puede derivarse la conclusión de
que el debate argumentativo en el seno de las institución
legislativa está estructurado por el principio de proporcionalidad.
Su ámbito de actuación se ubica más bien en
la etapa de control de constitucionalidad de las leyes. En
esta etapa, dicho principio despliega todos sus efectos para
determinar el contenido vinculante de los derechos fundamentales,
y de este modo se ofrece como un instrumento
metodológico para establecer si dicho contenido ha sido
transgredido por la ley.
Esta ubicación del ámbito de actuación del principio de
proporcionalidad en el marco del control de constitucionalidad
genera dos interrogantes. Por una parte, surge la
necesidad de precisar qué papel cumple dicho principio
dentro de la fundamentación jurídica de las sentencias
del Tribunal Constitucional. Por otra parte, es preciso diferenciar
este papel de la función que desempeñan otras
figuras dogmáticas en este ámbito, tales como los criterios
y métodos de interpretación y la cláusula del contenido

686
esencial. A continuación nos referiremos a estos dos aspectos
separadamente.
3.1.1. El principio de proporcionalidad como argumento
estructural para la fundamentación externa de la premisa
mayor de las sentencias de constitucionalidad
Sobre el primer aspecto, conviene señalar que el principio
de proporcionalidad desempeña la función de argumento
estructural de la fundamentación externa de la premisa mayor
en las sentencias de control de constitucionalidad. Expliquémoslo
detenidamente.
En el F. J. 6o de la s t c 5 /1981 se reconoce con toda claridad
que el Tribunal Constitucional tiene el deber de fundamentar
sus decisiones: “él Tribunal Constitucional, por su naturaleza
y por imperio de la ley (arts. 32 de la l .e .c . y 80 de la l o t c ) ha
de fundamentar sus decisiones dando respuesta a las alegaciones
de las partes e interpretando los preceptos constitucionales y los
legales, cuya constitucionalidad se niega". Como bien sostiene
el propio Tribunal, la fundamentación ha de versar sobre
tres aspectos ligados entre sí: las alegaciones de las partes,
la interpretación de la Constitución y la interpretación
de la ley. Entre estos tres aspectos media una relación de
interdependencia, por cuanto las alegaciones de las partes
se refieren al problema de si la ley demandada contradice
la Constitución, y esto, a su vez, no puede establecerse
sino después de que la Constitución y la ley hayan sido
interpretadas.
Sobre este particular asunto, ya hemos señalado en el Primer
Capítulo que todo juicio de constitucionalidad sobre las
leyes de intervención en los derechos fundamentales puede
ser esquematizado mediante el concepto de fundamentación
interna. Asimismo, hemos precisado que la función del
principio de proporcionalidad consiste en estructurar la
interpretación de la Constitución en los casos difíciles, o de
modo más preciso, la fundamentación externa de la premisa

687
mayor -la norma iusfundamental adscrita-. Lo que ahora
conviene aclarar es que el principio de proporcionalidad
desempeña el papel de criterio, o mejor, de argumento para
al fundamentación de dicha premisa mayor.
Como es bien sabido, los argumentos son partes de
los razonamientos o argumentaciones que el Tribunal
Constitucional ofrece a fin de generar el convencimiento
de que las interpretaciones de la Constitución y de la ley
contenidas en sus sentencias son correctas o -d e modo
menos rotundo- plausibles79. A t ie n z a ha aclarado que la
actividad de argumentar -dentro de la cual se enmarca
la tarea de fundamentar las sentencias que lleva a cabo el
Tribunal- consiste en " presentar las razones en favor de una
pretensión [entendida en sentido lingüístico, es decir como
pretensión de verdad], así como [...] mostrar de qué manera
esas razones tienen éxito en dar fuerza a la pretensión"80. Dicho
de otro modo, los razonamientos están compuestos por
una proposición, acerca de cuya plausibilidad se pretende
generar una convicción general, y por un conjunto de
razones que intentan sustentar dicha proposición. En la
interpretación de las disposiciones iusfundamentales -es
decir, en la fundamentación externa de la premisa mayor
del juicio de constitucionalidad-, el Tribunal Constitucional
presenta razones a favor de la adscripción definitiva de una
determinada norma a estas disposiciones. En términos más
formales, la proposición (P) que el Tribunal Constitucional
79 En este sentido, aquí aplicamos la definción de argumento estructurada por
S . T o u l m in , R . R ie k e y A . J a r ik, en The Uses of Argument. An Introduction to
Reasoning, 2.a ed., Macmillan, Nueva York, 1984, pp. 10 y ss., según la cual
un argumento es una "secuencia de pretensiones y razones encadenadas que, entre
ellas, establecen el contenido y la fuerza de la proposición en favor de la que argumenta
determinado hablante". Un análisis de esta definición puede verse en A t ie n z a .
Las razones del derecho, cit., pp. 106 y ss.
80 Ibíd., p p . 106 y ss. En el mismo sentido, A l e x y . Teoría de la argumentación jurídica,
cit., p p . 162 y ss. También, M. R G o l d in g . Legal Reasoning, Borzoi Books in
Law and American Society, Nueva York, 1984, p p . 39 y ss.

688
defiende en esta parte de su razonamiento es una aseveración
de que a la disposición iusfundamental D se debe adscribir
definitivamente la norma N. A favor de la plausibilidad de
esta aseveración, el Tribunal aporta un conjunto de razones
de apoyo. Estas razones de apoyo pueden estar a su
vez estructuradas también en grupos compuestos por una
proposición -mejor, una sufoproposición- y varias razones
de apoyo de la sufcproposición.
A partir de lo anterior es posible sostener entonces las
siguientes tres tesis:
Tesis 31. La proposición P que el Tribunal Constitucional
preconiza y defiende en la fundamentación externa de
la premisa mayor de sus argumentaciones en el juicio de
constitucionalidad de las leyes, consiste en la adscripción
definitiva de una determinada norma N a una disposición
iusfundamental D -la disposición relevante-.
Tesis 32. El principio de proporcionalidad constituye
un criterio o argumento estructural, mediante el cual
se organizan las razones que el Tribunal Constitucional
ofrece para respaldar o apoyar la proposición adscriptiva
P. Estas razones no solo se refieren a la interpretación
de la disposición iusfundamental, sino también a la
relación que la ley de intervención guarda con dicha
disposición. Como razones pueden concurrir todos los
argumentos utilizados en la interpretación jurídica, en
la interpretación constitucional, en las teorías materiales
de los derechos fundamentales y en la argumentación
práctica general.
Tesis 33. Los subprincipios de la proporcionalidad son
subargumentos estructurales, mediante las cuales se organiza,
en tres grupos compuestos por una proposición
y un conjunto de razones, el argumento que constituye
el principio de proporcionalidad en sentido amplio.

689
3.1.2. Las diferencias entre el principio de
proporcionalidad y otros conceptos que intervienen
en la fundamentación externa de la premisa mayor
Para aclarar el status conceptual del principio de proporcionalidad
también es necesario diferenciarlo de otras nociones
afines que según la doctrina constitucional operan dentro
del mismo campo de acción, es decir, en la fundamentación
externa de la premisa mayor del juicio de constitucionalidad.
En este sentido, nos referiremos a continuación a las
relaciones que existen entre el principio de proporcionalidad
y los cánones tradicionales de la interpretación jurídica, los
métodos específicos de la interpretación constitucional, la
garantía del contenido esencial y el concepto de ponderación.
3.1.2.2. El principio de proporcionalidad y los
cánones tradicionales de la interpretación jurídica
En primer lugar, es pertinente establecer las diferencias y
las conexiones entre el principio de proporcionalidad y los
cánones tradicionales de la interpretación jurídica. Alhablar
de cánones tradicionales de la interpretación jurídica nos
referimos a los cánones literal, sistemático, teleológico e
histórico, que cuentan con un reconocimiento acendrando
por parte de la metodología del Derecho81. Al igual que el
81 Es bastante conocida la explicación que S a v ig n y hiciera de estos cánones
de la interpretación jurídica -aunque con el explícito rechazo del método
teleo lóg ico -en Metodología jurídica, Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 11 y ss.,
en donde el autor aclara en qué consiste la interpretación filológica, histórica
y sistemática de la jurisprudencia. Cfr. Id. System des heutigen Rómischen Rechts,
1.1, Berlín, 1840, pp. 212 y ss. (trad. Sistema del Derecho romano actual, Madrid,
1878, en donde las páginas pertinentes son las 145 y ss.). También es preciso
recordar la consagración de estos criterios de interpretación en el art. 3.1
del Código Civil español: “Las normas se interpretarán según el sentido de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente
al espíritu y finalidad de aquellas".

690
principio de proporcionalidad, estos cánones se aplican en
el proceso de fundamentación de las normas adscritas de
derecho fundamental. Dicho principio y tales cánones se
relacionan dentro de este ámbito de una manera compleja,
que aquí intentaremos explicar.
En términos generales, puede señalarse que los cánones
de interpretación se ofrecen como instrumentos metodológicos
para esclarecer el sentido o el significado de las disposiciones
de derecho fundamental, tomadas de manera
aislada o en su contexto. Como es bien sabido, según el
canon de la interpretación literal, que da origen a la llamada
interpretación gramatical, filológica o semiótica, el sentido
de las disposiciones de derecho fundamental, así como el
de todos los enunciados pertenecientes a las fuentes de Derecho,
se deriva del contenido semántico y de la estructura
sintáctica de los términos o palabras que las componen82.
Este canon puede ser considerado desde diversos puntos de
vista, que surgen a partir de las diferentes maneras en que
el "contenido semántico" de las palabras comprendidas en
los textos jurídicos puede ser determinado. Desde la perspectiva
objetiva, por una parte, se sostiene que el contenido
semántico de los términos que componen las disposiciones
iusfundamentales se puede averiguar atendiendo al significado
con el cual son utilizados en el lenguaje coloquial de la
sociedad, en el lenguaje técnico de las diversas disciplinas
del conocimiento y en el lenguaje específico del Derecho83.
82 R. A l e x y y R. D r e ie r . "Statutory interpretation in the Federal Republic of
Germany", en a a . w . (N. M a c C o r m ic k y R. S. Su m m e r s, eds.). Interpreting
Statutes. A Comparative Study, Dartmouth, Aldershot, Brookfield, Hong Kong,
Singapur, Sídney, 1993, p. 82; A l e x y . Teoría de la argumentación, cit., pp. 226 y ss.
83 P e c z e n ik . On Law and Reason, cit., pp. 381 y ss.; R. C h r is t e n s e n . Was heifit
Gesetzesbindung? Eine rechtslinguistische Untersuchung, Duncker & Humblot,
Berlín, 1989, pp. 68 y ss. S c h a u e r ha subrayado la necesidad de tener muy
en cuenta, en la interpretación, el significado técnico con que las palabras
de la Constitución son empleadas. Este autor aboga por la construcción de
un sistema de reglas interpretativas que esclarezcan las particularidades del
lenguaje constitucional, como lenguaje jurídico especializado que opera en

En contraposición, desde la perspectiva subjetiva se defiende
la idea de que dicho contenido semántico no es aquel que la
sociedad le atribuye al lenguaje del texto jurídico, observado
autónomamente, sino el que se deriva de las intenciones
del Constituyente84. A su vez, tanto la tesis objetiva como la
subjetiva dan lugar a dos variaciones, si se añade la variable
temporal. De este modo, en el marco de la tesis subjetiva,
algunos autores aseguran que el contenido semántico de
las disposiciones iusfundamentales ha de determinarse
de acuerdo con las intenciones reales que el Constituyente
tuvo en el momento de debatir y de expedir la Constitución;
y otros, por el contrario, señalan que lo relevante son
las intenciones que el Constituyente tendría -según una
reconstrucción razonable- en el momento actual, es decir,
en el momento de la interpretación85. Por su parte, la tesis
objetiva también puede observarse de dos maneras, al
entender que el contenido semántico de las disposiciones
un contexto particular: cfr. "An Essay on Constitutional Language", cit., pp.
799 y ss.
84 Cfr. sobre este tipo de interpretación y sus críticas, B. Bix. "Questions in legal
interpretation", en a a . v v . (A. M a r m o r, ed.). Law and Interpretation. Essays
in Legal Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1995, pp. 142 y ss. Con mayor
profundidad, en el mismo volumen, J. W a l d r o n . "Legislators' intentions and
unintentional legislation", pp. 329 y ss.
85 Es bien sabido que en el Derecho constitucional norteamericano los llamados
"originalistas" han defendido que la Constitución debe interpretarse, bien
sea de acuerdo con la intención de los Constituyente o de conformidad con
el significado de su texto en tiempos de su expedición. Cfr., en relación con
este aspecto, el excurso sobre la objetividad de la interpretación constitucional
incluido en la Primera Parte. Además, P. B r e s t . "The misconceived quest
for the original understanding", en Boston University Law Review, n.° 60,
1980, pp. 204-209, pp. 214-224, y pp. 231-234. W. S i n n o t t - A r m s t r o n g y S. J.
B r is o n . "A philosophical introduction to constitutional interpretation", en
Id. Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation, Westview Press,
Boulder, San Francisco, Oxford, 1993, pp. 4 y ss. En esta introducción se
sintetizan con agudeza las principales tesis de los originalistas y sus críticas.
También, A l o n s o G a r c í a . La interpretación, cit., pp. 137 y ss. Sobre el uso de
este canon y sus argumentos por la jurisprudencia constitucional española,
E z q u ia g a G a n u z a s . La argumentación en la justicia constitucional española, cit.,
pp. 333 y ss.

692
iusfundamentales relevante para la interpretación es aquel
que estas tienen en el momento en que deben ser aplicadas,
o bien el que tuvieron cuando fueron expedidas. Esta
segunda variante de la tesis objetiva coincide con el canon
de la interpretación histórica86.
Por otra parte, también la interpretación teleológica puede
ser entendida de acuerdo con una variante subjetiva y una
objetiva. La variante subjetiva sostiene que el sentido de los
enunciados iusfundamentales se determina de conformidad
con los fines del Constituyente87, al paso que par a la variante
objetiva el significado correcto de estos enunciados se encuentra
si se les considera autónomamente y si se investiga
cuáles son sus fines o sus funciones sociales88.
Finalm ente, la interpretación sistemática sugiere que el
sentido de los enunciados jurídicos no puede hallarse mediante
un análisis de los mismos como entidades aisladas,
sino solo cuando se les observa como elementos integrantes
del Derecho, es decir, de acuerdo con las relaciones que
guardan con las demás disposiciones del sistema jurídico89.
86 A l e x y y D r e ie r . "Statutory interpretation in the Federal Republic of Germany",
cit., p. 87; A l e x y . Teoría de la argumentación, cit., p. 230. En castellano, G. P ec e s-
B a r b a, E. F e r n á n d e z y R. d e A sís. Curso de teoría del derecho, Marcial Pons,
Madrid, 1999, pp. 236 y ss.
87 Esta variante coincide con el canon que busca las intenciones del constituyente
histórico.
88 A l e x y y D r eier. "Statutory interpretation in the Federal Republic of Germany",
cit., p. 88. N. M a c C o r m ic k y R. S. S u m m e r s . "Interpretation and justification",
en a a . w . ( M a c C o r m ic k y S u m m e r s, eds.). Interpreting Statutes. A Comparative
Study, cit., pp. 518 y ss.; A l e x y . Teoría de la argumentación, cit., p. 231; K.
L a r e n z . Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, Caracas, México
D. F., 1980, pp. 365 y ss. Sobre el uso de este canon y sus argumentos por la
jurisprudencia constitucional española, E z q u la g a G a n u z a s . La argumentación
en la justicia constitucional española, cit., pp. 93 y ss.
89 P e c z e n ik . On Law and Reason, cit., pp. 384 y ss.; A l e x y y D r e ie r . "Statutory
interpretation in the Federal Republic of Germany", cit., pp. 88 y ss.;
M a c C o r m ic k y S u m m e r s. "Interpretation and justification", cit., pp. 513, 514,
517 y ss.; A l e x y . Teoría de la argumentación, cit., p. 23h Sobre el uso de este
canon por la jurisprudencia constitucional española, E z q u ia g a G a n u z a s . La
argumentación en Injusticia constitucional española, cit., pp. 93 y ss.

693
Es posible entender de diversas formas las relaciones
entre el principio de proporcionalidad y estos cánones tradicionales
de la interpretación jurídica. Del pensamiento
de E. F o r s t h o f f , por ejemplo, puede deducirse un cierto
antagonismo entre dicho principio y tales cánones de interpretación.
De acuerdo con este autor, la inseguridad y el
riesgo de interpretar los derechos fundamentales mediante
la ponderación, un método " extrajurídico" y favorable a la
discrecionalidad judicial, solo podrían paliarse mediante
el " retorno a las tradicionales reglas de la hermenéutica jurídica
en el sentido de Savigny" -es decir, el retorno a los cánones
lógico, gramatical, histórico y sistemático (con exclusión del
teleológico)-90. De este modo, la interpretación y aplicación
de los derechos fundamentales pasaría por el análisis del
significado literal de las disposiciones que los consagran,
por el descubrimiento de las intenciones del Constituyente
y de los objetivos de las propias normas, y, finalmente, por
la reconstrucción de las relaciones sistemáticas que existen
entre ellas. Mediante la utilización de estos cánones, pretende
F o r s t h o f f , se podría construir una interpretación jurídica
racional de las cláusulas de los derechos, como resultado de la
cual las controversias constitucionales podrían ser resueltas
mediante la subsunción, y no por medio de ponderaciones
de tinte marcadamente político e irracional.
Este modo de ver las relaciones entre la ponderación y
los métodos tradicionales de interpretación jurídica tropieza
con diversas objeciones91. En primer lugar, parece bastante
dudoso que las reglas que se siguen a partir de los cánones
90 E . F o r s t h o f f. Zur Problematik der Verfassungsauslegung, Stuttgart, 1961, pp. 39
y ss.
91 Cfr. sobre esta objeción, H. E h m k e . "Prinzipien der Verfassungsinterpretation",
en a a . w . ( D r e i e r y S c h w e g m a n n , eds.). Probleme der Verfassungsinterpretation,
cit., pp. 170 y ss. También, aunque un tanto crítico con la objeción, M ü l l e r .
Juristische Methodik, cit., pp. 78 y ss.; Id . Strukturierende Rechtslehre, cit., pp. 44
y ss.

694
tradicionales de la interpretación jurídica, sumados a las
reglas del silogismo, sean suficientes para fundamentar las
normas iusfundamentales adscritas. Las reglas que constituyen
los cánones de interpretación fueron postuladas por
S a v ig n y para la aplicación de enunciados jurídicos bien
diversos de aquellos que aparecen en los capítulos de los
derechos fundamentales de las constituciones modernas -en
concreto, fueron postuladas para la interpretación de enunciados
de Derecho civil y de Derecho penal-. El alto grado
de indeterminación de los enunciados iusfundamentales
lleva a pensar que todo intento de concretarlos en normas
adscritas únicamente a partir de los cánones de interpretación
y con prescindencia del principio de proporcionalidad
es menos racional y más precario que una concreción que
integre a este principio y a todos sus argumentos de apoyo.
En segundo lugar, esta circunstancia se aúna al hecho de
que, si se observa con mayor detenimiento, se constatará
que entre el principio de proporcionalidad y los cánones
tradicionales de la interpretación no media un nexo de incompatibilidad,
sino de complementación. El principio de
proporcionalidad intenta llenar los vacíos que los cánones
tradicionales dejan abiertos en el razonamiento en el que
se fundamentan las normas adscritas; correlativamente, los
cánones de la interpretación se integran en la estructura
de la proporcionalidad, en cuanto elementos o razones
de apoyo de los subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, y desde allí cumplen
su cometido.
Este nexo de complementación recíproca se puede apreciar
más claramente si se pasa revista al papel que juega cada
uno de los cánones de la interpretación, cuando operan en
el ámbito de los derechos fundamentales. Desde este punto
de vista, conviene reconocer que la apelación al sentido literal
de las disposiciones iusfundamentales es la pieza inaugural
de todo juicio de constitucionalidad en donde deben ser

aplicadas92. La primera tarea que el Tribunal Constitucional
emprende en el control de constitucionalidad consiste en
indagar si la norma iusfundamental directamente estatuida
es aplicable al caso, o si lo es una norma adscrita que pueda
derivarse incontrovertidamente del texto de la disposición
afectada. Para solucionar este interrogante, el Tribunal debe
emprender un análisis del ámbito semántico de cada uno de
los términos que componen la disposición iusfundamental
y de la estructura semántica y sintáctica de la disposición en
su conjunto. Una vez que haya respondido esta pregunta, el
Tribunal puede establecer si el evento sub judice es un caso
claro o un caso difícil de derecho fundamental, en los términos
que hemos precisado en la Primera Parte. Si se trata
de un caso claro, la premisa mayor de la fundamentación
interna, es decir, la norma iusfundamental (I), se construirá
de modo preeminente con base en los argumentos literales93.
La alusión a la referencia semántica de las palabras de la
Constitución bastará par a construir la premisa mayor, como
por ejemplo, si la ley demanda permitiera u ordenara a la
Policía utilizar el método de tortura del potro para obtener
la confesión del sindicado. Este caso es un caso fácil, porque
la aplicación del método del potro se reconoce en la sociedad
como un caso que cae claramente dentro del campo
semántico de la expresión "tortura", cuya realización está
prohibida por el art. 15 CE. Si, por el contrario, el Tribunal
Constitucional está en presencia de un caso difícil, deberá
concluir que el método gramatical no habrá sido suficiente
para reducir la indeterminación de la disposición aplicable,
92 Por lo demás, esta es una regla general que se aplica a toda actividad de
interpretación jurídica. Sobre ella ha señalado S c h a u e r : "Antes de que se
argumente inteligentemente sobre si ir fuera del texto .[jurídico], se debe explorar
el significado de las palabras dentro del texto": "An essay on constitutional
language", cit., p. 797.
93 Cfr. E. A l o n s o G a r c ía . La interpretación, cit., p. 115, quien hace énfasis en que
los argumentos literales de la interpretación son especialmente relevantes
para los supuestos de hecho poco problemáticos.

696
que quedan abiertas varias opciones de interpretación94, y
que, por lo tanto, debe recurrir al principio de proporcionalidad
para fundamentar la norma adscrita que estará
llamada a cumplir el papel de premisa mayor.
Ahora bien, ya dentro del marco de la aplicación del
principio de proporcionalidad, los cánones tradicionales de
la interpretación siguen cumpliendo su función y adquieren
una importancia destacable. Esta circunstancia encuentra su
razón de ser en el hecho de que el juicio de proporcionalidad
debe ser complementado con los diferentes argumentos
provenientes de la argumentación práctica general, y,
como es bien sabido, los cánones interpretativos participan
intensamente en la construcción de dichos argumentos. El
método literal, por ejemplo, es indispensable a efectos de
adscribir la norma o la posición iusfundamental -prima facie
a la disposición de derecho fundamental correspondiente.
Unicamente el recurso al uso lingüístico generalizado
de la expresión "derecho de asociación", para seguir con el
ejemplo del art. 22.1 CE, puede justificar la adscripción a
este enunciado de una norma iusfundamental prima facie
que prohíba al Legislador imponer a los comerciantes,
industriales y navegantes, la obligación de asociarse a las
cámaras de comercio.
Asimismo, el canon literal también cumple una importante
tarea a la hora de precisar el significado de la ley y
de determinar en qué medida constituye una intervención
dentro del ámbito de un derecho fundamental específico y no
dentro del ámbito de otro o de ninguno. El uso del método
literal es imprescindible para fijar los dos pasos previos a
la entrada en juego de los subprincipios de la proporcionalidad:
la adscripción de la norma iusfundamental prima
facie y la caracterización de la ley recurrida o cuestionada,
como una ley de intervención.
9 4 Cfr. sobre este aspecto, L a r e n z . Metodología de la ciencia del derecho, cit., pp. 3 2 5
y ss.

69 7
Para explicarlo con el ejemplo de la stc 179 /1994, debemos
señalar que solo mediante una interpretación literal del art.
22.1 CE y de la ley objeto del control se puede fundamentar
que a dicho enunciado se adscribe prima facie una norma que
prohíbe al Legislador imponer la asociación obligatoria de
los comerciantes, industriales y navegantes a las cámaras
de comercio; y, por otra parte, que las disposiciones legales
cuestionadas imponen dicha afiliación a quienes se dedican
a tales actividades y satisfacen al Tesoro con un impuesto
anual mayor a 25 pesetas -es decir, que la ley constituye una
intervención en el derecho fundamental del art. 22.1 CE-,
El canon gramatical es indispensable para transitar estos
dos primeros escalones del razonamiento del principio de
proporcionalidad.
De una manera similar funcionan los otros cánones
tradicionales de la interpretación, ya dentro del marco de
la estructura de los subprincipios de la proporcionalidad.
Tanto en el juicio de idoneidad como en el de proporcionalidad
en sentido estricto, la apelación a las intenciones
y a los fines del Legislador y del Constituyente histórico y
actual, y a los criterios teleológico-objetivos95 constituye una
invaluable materia prima para establecer si la intervención
legislativa en el derecho fundamental es adecuada para
fomentar un fin constitucionalmente relevante -juicio de
idoneidad-, y si las ventajas que se derivan del patrocinio
de este fin compensan las desventajas que se desprenden de
la intervención en el derecho fundamental afectado -juicio
de proporcionalidad en sentido estricto96-.
95 Cfr. sobre las relaciones entre el método teleológico y el principio de
proporcionalidad, H-J. K o c h y H. R ü s s m a n n . Juristische Begründungslehre.
Eine Einführung in Grundrpobleme der Rechtswissenschaft, C. H. Beck, Múnich,
1982, pp. 239 y ss.
96 Un interesante estudio acerca de la correlación entre el sintagma de la ratio legis,
entendida como fin, motivo o razón de la ley, y la ponderación se encuentra en
A. M o s c a r in i. Ratio legis e valutazioni di ragionevolezza della legge, Giappichelli,
Turín, 1996, pp. 43 y ss., y pp. 83 y ss. Cfr. también, sobre la importancia

698
Asimismo, el argumento clave para la decisión acerca del
juicio de necesidad siempre tiene que ver con la aplicación
del canon teleológico -en sus vertientes subjetiva y objetiva-,
en cuanto estrategia para interpretar la disposición
del derecho fundamental afectado y la ley de intervención.
Este canon auxilia al Tribunal Constitucional a la hora de
comparar esta ley con otras medidas alternativas disponibles,
a fin de averiguar si la medida legislativa representa el
medio más benigno con el derecho fundamental, de todos
aquellos entre los cuales habría podido elegir el Legislador.
La comparación de los medios adoptados por el Legislador
con las alternativas disponibles, según la mayor o menor
intensidad con la que restringen el derecho afectado, solo
es posible si se ponen todos estos medios alternativos en
una relación teleológica de medio a fin con el derecho fundamental
objeto de la intervención97. De la misma manera,
el análisis en forma de relación de esta índole -medio/
fin - es imprescindible con miras a establecer si las medidas
alternativas a aquella que ha sido adoptada por la ley tienen
una eficacia igual o mayor que esta para obtener los fines
previstos por el Legislador.
Por último, es pertinente recalcar que las exigencias derivadas
del canon sistemático constituyen los argumentos
más poderosos para preferir al principio de proporcionalidad
frente a los criterios estructurales alterativos. Para
decirlo con más énfasis, el principio de proporcionalidad
es una consecuencia de la mise en scene del canon sistemático
dentro del ámbito de la interpretación de los derechos
fundamentales. De conformidad con este canon, cuando
se interpreta y aplica una disposición jurídica, esta no se
del método teleológico en la ponderación, G. H a v e r k a t e. Normtext - Begriff
- Telos. Zu den drei Grundtypen des juristischen Argumentatierens, C. F. Müller,
Heidelberg, 1996, pp. 1 y ss.
97 Sobre la manera como el canon teleológico implica la relación medio-fin,
A l e x y . Teoría de la argumentación, cit., p. 231.

debe considerar como una entidad aislada, sino como un
elemento más del sistema jurídico. El significado del texto
depende del texto en el contexto. El sentido de un enunciado
no se desprende solo de lo que signifiquen sus términos en
abstracto, sino de sus relaciones con el universo de conceptos
que componen el sistema del Derecho. Ya hemos visto
que algunos criterios alternativos al principio de proporcionalidad,
como por ejemplo el del contenido esencial,
implican una interpretación aislada de los enunciados de
los derechos fundamentales, en los cuales intentan identificar
en abstracto un núcleo duro para hacerlo intangible.
El principio de proporcionalidad, por el contrario, consiste
en una estructura que permite tener en cuenta las diversas
disposiciones, principios y fines que colisionan a causa de
una ley de intervención en los derechos fundamentales. Estas
disposiciones no son únicamente el derecho fundamental
afectado y la propia ley de intervención, sino también las
disposiciones constitucionales que fundamentan la intervención
legislativa, incluidas las disposiciones que atribuyen
al Legislador la competencia de configurar la Constitución
y de fijar los derroteros de la vida política.
Además, el principio de proporcionalidad permite poner
en relación a todas estas disposiciones con las circunstancias
específicas del caso, gracias a que por su mediación el control
de constitucionalidad se estructura alrededor del análisis de
la medida legislativa -d e su idoneidad, su necesidad y su
proporcionalidad en sentido estricto-. De este modo, es posible
singularizar el contenido vinculante que se desprende de
los enunciados constitucionales de acuerdo con el específico
contexto en el que debe ser interpretado. Para expresarlo
con un ejemplo, el significado del enunciado: "se reconocen
y protegen los derechos: [...] A expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o
cualquier otro medio de reproducción" (art. 20.1.a CE) no es el
mismo cuando se trata de responder a las preguntas de si
un argumento desacreditador del contrincante es admisible

700
en la contienda electoral, de si está iusfundamentalmente
protegida la apología y la divulgación de ideas xenófobas
o de si es lícito utilizar la pornografía en los anuncios televisivos98.
Los contenidos vinculantes que dimanan de esta
disposición iusfundamental son diferentes en cada uno de
estos contextos. Estos contenidos dependen del contexto,
y no son, por el contrario, una sustancia que forme parte
de un pretendido núcleo del derecho a informar y que se
pueda identificar en abstracto, solo por medio de la intuición.
Mediante el principio de proporcionalidad se consigue
atribuir al contexto la relevancia que le corresponde, a la
hora de determinar el sentido del texto.
Finalmente, no sobra advertir que aunque los cánones
tradicionales de la interpretación jurídica cumplan un papel
complementario importante dentro de la estructura del principio
de proporcionalidad, ellos no ofrecen todas las razones
necesarias para fundamentar el resultado de la aplicación
de cada uno de sus subprincipios. Dicho de otro modo, en
los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto se formulan algunas proposiciones que para
constituir un argumento plausible deben estar respaldadas
por un amplio grupo de premisas de apoyo. En tanto
argumentos, estos subprincipios de la proporcionalidad
deben estar saturados -en términos de A l e x y 99- , es decir,
deben incorporar todas las premisas necesarias para poder
contar con un apoyo solvente. La saturación de los subprincipios
de la proporcionalidad no se logra solo mediante la
apelación a los cánones tradicionales de la interpretación,
sino que debe ser complementada por medio de la alusión
98 Cfr. sobre este aspecto, S c h a u e r . "An essay on constitutional language", cit.,
pp. 807 y ss.
99 Cfr. sobre el requisito de la saturación, A l e x y . Teoría de la argumentación, cit.,
p. 236: "Un argumento de determinada forma sólo es completo si contiene todas las
premisas pertenecientes a esa forma. A ello se llama requisito de la saturación".

r
701
a otro tipo de razones estructurales y materiales, tácticas,
analíticas y normativas100.
3.1.2.2. El principio de proporcionalidad y los principios
específicos de la interpretación constitucional
El principio de proporcionalidad también se distingue de
los principios específicos de la interpretación constitucional,
aunque asimismo guarda con ellos un vínculo muy estrecho.
Entre los principios específicos de la interpretación
constitucional se encuentran los principios de unidad de la
Constitución, de efecto integrador, de máxima efectividad,
de conformidad funcional, de concordancia práctica, de
fuerza normativa de la Constitución y de interpretación
de las leyes conforme con la Constitución101. Como es bien
sabido, estos principios específicos cumplen la función de
complementar a los cánones hermenéuticos tradicionales en
la interpretación de la Constitución, dada la peculiaridad de
las disposiciones que la componen. En este sentido, puede
afirmarse que las orientaciones que se derivan a partir de
dichos principios atienden a la necesidad de tener en cuenta
el particular trasfondo de los enunciados constitucionales.
Un mismo enunciado puede dar lugar a contenidos normativos
diferentes si en vez de estar tipificado en la ley aparece
incluido en la Constitución. El contenido semántico de todo
enunciado adquiere una calificación específica en razón
100 En este sentido, S t ü c k ha enfatizado que en la ponderación tienen cabida
no solo argumentos de tipo interpretativo, como los que se derivan de los
cánones de interpretación, sino también otro tipo de argumentos, algunos
de ellos exclusivos de la ponderación: cfr. "Subsumtion und Abwagung",
cit., pp. 415 y ss.
101 Cfr. en general sobre estos principios, H e sse . Grundzüge des Verfassungsrechts
der Bundesrepublik Deutschland, cit., pp. TI y ss.; G o m es C a n o t i l h o . Direito
constitucional e teoría da Constituigao, cit., pp. 1148 y ss.; M ü l l e r . Juristische
Methodik, cit., pp. 214 y ss. En la doctrina española, J. Jim én ez C a m p o , v o z
"Interpretación de la Constitución", en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. m,
pp. 3688 y ss.

702
de la jerarquía de la fuente del Derecho en donde se halla
tipificado. Los principios específicos de la interpretación
constitucional buscan traer a la conciencia del intérprete las
particularidades que califican el contenido semántico de las
disposiciones de la Constitución, en razón de su jerarquía
y su singular contexto.
Para comenzar, conviene referirse a los principios de
unidad de la Constitución y de concordancia práctica, que
en general son una proyección del canon sistemático en el
campo de la interpretación constitucional. Según el primero
de estos principios, el juez debe concretar cada disposición
constitucional mediante un análisis de esta “en el conjunto
en el que debe ser situada", y no como una entidad aislada.
De esta forma, se pretende evitar contradicciones entre
los enunciados constitucionales102. Correlativamente, el
principio de concordancia práctica exige que cuando se
concreten las disposiciones constitucionales se pongan en
coordinación con los demás elementos del sistema jurídico,
de tal manera que "todos conserven su entidad" y que no se
sacrifiquen algunos elementos en razón de otros103.
La relación del principio de proporcionalidad con estos
dos principios específicos de la interpretación constitucional
puede reconstruirse de diversas maneras. A nuestro modo
de ver, así como este principio hace efectivo el canon sistemático
en la concreción de los derechos fundamentales,
también confiere operatividad al principio de unidad de la
102 Este principio, cuyos fundamentos fueron esbozados por S m e n d en
Constitución y derecho constitucional, cit., pp. 191 y ss., fue desarrollado luego
por H . E h m k e. "Prinzipien der Verfassungsinterpretation", en a a . w . (D r e ie r
y S c h w e g m a n n , eds.). Probleme der Verfassungsinterpretation, cit., p. 187. Sin
embargo, su más conocida exposición y aclaración es la de H e sse . Grundzüge
des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., pp. 27 y ss. En
castellano, Id. "La interpretación constitucional", en Id. Escritos de derecho,
cit., p. 45. Más recientemente y muy cercano a H e sse , G o m e s C a n o t i l h o .
Direito constitucional e teoría da Constituiqao, cit., p. 1148.
103 H e s se. "La interpretación constitucional", cit., pp. 45 y ss.; G o m e s C a n o t il h o .
Direito constitucional e teoría da Constituiqao, cit., pp. 1150 y ss.

703
Constitución. Gracias a la estructura del principio proporcionalidad,
en el proceso de concreción de las disposiciones
iusfundamentales y de fundamentación de las normas
adscritas son tenidos en cuenta todos los enunciados constitucionales
relevantes para la decisión del caso, así como
la propia ley que interviene en el derecho fundamental
afectado. Estos enunciados se integran desde el comienzo en
la estructura del juicio de proporcionalidad. Por una parte,
antes de aplicar los subprincipios de la proporcionalidad
debe quedar claro cuál es el derecho fundamental afectado
-prima facie por la medida legislativa. Por otra parte, en el
juicio de idoneidad se precisa cuáles son las disposiciones
constitucionales que se desarrollan o fomentan por m e­
dio de la ley de intervención. De este modo, se incluyen
dentro de la estructura del principio de proporcionalidad
tanto las disposiciones iusfundamentales afectadas prima
facie por la ley de intervención como aquellos enunciados
constitucionales cuya realización se ve favorecida por las
medidas legislativas. A partir de todas estas disposiciones
se deriva un conjunto de argumentos a favor y en contra
de la constitucionalidad de la ley.
Sin embargo, algunos autores -com o, p. ej., M ü l l e r 104-
sostienen que existe una clara incompatibilidad entre la
ponderación -o sea, el principio de proporcionalidad en
sentido estricto- y el principio de unidad de la Constitución.
Esta incompatibilidad, según M ü l l e r , obedece a que la ponderación
lleva siempre a construir colisiones entre derechos
fundamentales o colisiones entre un derecho fundamental
y otro bien constitucional. El principio de proporcionalidad
en sentido estricto parte del reconocimiento de que existe
una colisión entre dos derechos o bienes constitucionales
porque las exigencias normativas que dimanan de ellos son
1 0 4 M ü l l e r . Juristische Meihodik, c it., p p . 6 4 y s s .; Id . Die Positivitat der Grundrechte,
c it., p p . 1 8 y s s .

704
recíprocamente incompatibles (p. ejun derecho fundamental
prohíbe -prima facie una conducta, cuya realización viene
exigida prima facie por otro derecho de esta misma índole)
. De acuerdo con M ü l l e r , la ponderación se aparta del
principio de unidad de la Constitución cuando reconoce la
existencia de este tipo de colisiones, porque, como ya hemos
señalado, en virtud de dicho principio las colisiones entre
enunciados constitucionales deben ser evitadas.
No muy lejos de la opinión de M ü l l e r , H e s se advierte
sobre la existencia de una incompatibilidad entre la ponderación
y el principio de concordancia práctica. Según
H esse, la razón de esta incompatibilidad estriba en que como
consecuencia de la ponderación se realiza siempre uno de
los bienes en conflicto, a costa del sacrificio del otro105. No
obstante, es pertinente advertir que en este aspecto H esse
concibe a la ponderación como un concepto divergente
del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.
Para H esse, a diferencia de la ponderación, el principio de
proporcionalidad no lleva a este inconveniente sacrificio de
un bien para favorecer la efectividad del otro, sino a una
"optimización" entre los derechos o bienes constitucionales en
conflicto, gracias a la cual se "trazan los límites" entre ellos,
para que ambos puedan alcanzar su "máxima efectividad".
En contraposición a H esse y a M ü l l e r , aquí hemos de
defender que el principio de proporcionalidad no resulta
incompatible ni con el principio de unidad de la Constitución,
ni con el de concordancia práctica106. Por el contrario, tanto
el principio de proporcionalidad en sentido amplio como
la ponderación (proporcionalidad en sentido estricto) son
dos mecanismos que desarrollan y hacen operativos estos
dos principios específicos de la interpretación constitucio­
105 H e s se. "La interpretación constitucional", cit., p. 45.
106 G rabitz comparte también la opinión de que el principio de proporcionalidad
desarrolla el principio de la concordancia práctica: cfr. "Der Grundsatz",
cit., p. 596.

r
705
nal en el procedimiento de concreción de las disposiciones
iusfundamentales.
En primer lugar, es pertinente poner en evidencia que la
apreciación de M ü l l e r según la cual la ponderación contribuye
a que surjan y proliferen las colisiones entre los derechos
fundamentales, soslaya la distinción entre las normas
y posiciones iusfundamentales prima facie y las normas y
posiciones iusfundamentales definitivas. En las colisiones
entre derechos fundamentales o bienes constitucionales -p .
ej., entre el ejercicio del derecho a la información y el ejercicio
del derecho a la intimidad o al honor-, el principio de
proporcionalidad se aplica para reducir la indeterminación
de las dos o más disposiciones constitucionales implicadas
en el caso. Si se observa con detenimiento, por medio de la
metáfora "colisión o conflicto de derechos fundamentales" no se
expresa algo diferente a la existencia de una situación jurídica
dudosa, en la cual, por causa de su indeterminación, a dos
disposiciones iusfundamentales diferentes cabe adscribir
prima facie dos normas contradictorias entre sí. El art. 20.1.d)
CE no establece específicamente, por ejemplo, si la acción
de un periodista consistente en utilizar palabras agraviantes
contra un individuo en el curso de la transmisión de una
información de interés público está permitida por el derecho
a "comunicar [...] información veraz por cualquier medio de
difusión”. Sin embargo, por otro lado, tampoco el art. 18.1
CE prohíbe de modo expreso la utilización de palabras de
este tipo -insultantes-; y por lo tanto, tampoco es evidente
que el empleo de palabras semejantes esté prohibido por
el derecho "al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen". Precisamente para atender al principio de la
unidad de la Constitución, cuando el Tribunal Constitucional
se sitúa ante una situación de este tipo no puede dejar de
tener en cuenta ninguno de los dos derechos fundamentales
afectados. Si el Tribunal estuviera vinculado solo por el derecho
a la información tendría que proteger necesariamente
la posición iusfundamental derivada de dicho derecho, cuyo

706
titular es el periodista. Si, por el contrario, el único vínculo
constitucional para el Tribunal proviniera del derecho al
honor, el caso tendría que resolverse reconociendo la prohibición
iusfundamental de emplear palabras insultantes
contra el aludido en la información radial. No obstante,
comoquiera que el principio de unidad de la Constitución
exige que sean tenidas en cuenta las dos disposiciones iusfundamentales,
el Tribunal Constitucional debe declarar
que existe una colisión o un conflicto entre las normas o las
posiciones que se adscriben prima facie a cada una de ellas107.
Con todo, de este reconocimiento no se deriva la conclusión
de que exista una incoherencia insalvable dentro del propio
texto constitucional o que la Constitución haya perdido
su unidad. Nótese que la colisión que declara el Tribunal
Constitucional se traba entre normas y posiciones iusfundamentales
prima facie. Esta colisión se resuelve mediante
la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido
amplio, y dentro de su estructura, mediante la práctica de
una ponderación. En la ponderación se debe precisar cuál de
las dos normas y posiciones prima facie en conflicto adquiere
en el caso concreto una validez definitiva108. Dentro de la
estructura del principio de proporcionalidad en ningún caso
cabe el reconocimiento de una colisión entre dos normas o
posiciones iusfundamentales definitivas. Por esta razón, no
107 Así lo ha hecho el Tribunal, por ejemplo, en el F. J. 3o de la paradigmática stc
105 /1990. Por lo demás, es pertinente aceptar que no es insólito el hecho de
que el Tribunal deba considerar para su decisión razones contrapuestas que
se derivan de dos o más enunciados constitucionales. Operar con razones
inconsistentes y contradictorias entre sí es una característica común a todo
razonamiento práctico. Cfr. sobre este aspecto, S e a r l e . Razones para actuar,
cit., p. 44, quien señala: “Me parece que la mayor parte del razonar práctico tiene
que ver típicamente con hacer juicios sobre deseos y otras clases de razones que están
en conflicto o son inconsistentes".
108 En el caso de la st c 105 /1990, como es bien sabido, el Tribunal declaró que
el derecho al insulto -en tanto posición iusfundamental definitiva- no está
amparado por el art. 20.1 CE, y por el contrario, está prohibido por el art.
18 CE: cfr. F. J. 8o.

existe ninguna contraposición entre la proporcionalidad y
el principio de unidad de la Constitución. Por el contrario,
debe concluirse que gracias al principio de proporcionalidad
es posible fundamentar la solución de los conflictos entre
normas y posiciones adscritas prima facie a las disposiciones
de la Constitución; o de otra manera, que en virtud de dicho
principio es posible aclarar los límites semánticos que
separan entre sí a los enunciados constitucionales, mediante
un procedimiento racional de fundamentación en el cual se
tienen en cuenta todos los derechos y los bienes implicados
y todas las razones a favor y en contra de cada una de las
posiciones en conflicto.
Asimismo, ni el principio de proporcionalidad ni la
ponderación hacen perder su entidad a los derechos fundamentales,
ni su aplicación implica que uno de los bienes
en conflicto se vea realizado a costa del otro. Los derechos
fundamentales son unas entidades conformadas por una
disposición constitucional a la cual se adscriben posiciones
y normas iusfundamentales, algunas con carácter prima facie
y otras con carácter definitivo. Bien podría aseverarse que
el principio de proporcionalidad actúa en desmedro de los
derechos fundamentales, como entidades jurídicas, si como
consecuencia de su aplicación las disposiciones iusfundamentales
dejaran de existir o las normas y disposiciones
definitivas dejaran de ser aplicadas. No obstante, ha de
reconocerse que como consecuencia de dicho principio no se
sigue nunca la derogación o abrogación de una disposición
iusfundamental, ni la inaplicación -sacrificio- de las normas
y posiciones iusfundamentales con carácter definitivo. Como
hemos aclarado en la Primera Parte, las normas iusfundamentales
definitivas se aplican mediante la subsunción y
no mediante el principio de proporcionalidad. La función
de este principio, por el contrario, es fundamentar un ju i­
cio acerca de cuáles de las posiciones y normas prima facie,
que pueden ser adscritas a un derecho fundamental, deben
concretarse en normas y posiciones con carácter definitivo.

708
Estas normas y posiciones -prima facie son en verdad una
parte irrenunciable de los derechos fundamentales en cuanto
entidades jurídicas. Sin embargo, comoquiera que pueden
entrar en conflicto con las normas y posiciones prima facie
que se adscriben a otros derechos o bienes constitucionales,
no pueden ser aplicadas mediante la subsunción. La única
manera en que estas normas y posiciones pueden desplegar
su fuerza jurídica es mediante su integración en la estructura
del principio de proporcionalidad. Por lo tanto, debe
concluirse que la aplicación de este principio no supone
un desmedro de la entidad de los derecho fundamentales,
sino que, por el contrario, es el método mediante el cual se
aplican jurídicamente las normas y posiciones prima facie
que los conforman.
Por esta misma razón, no parece del todo atinado considerar
que mediante la ponderación se sacrifique uno de los
derechos fundamentales en conflicto para realizar el otro.
Si se observa con detenimiento la estructura del principio
de proporcionalidad se concederá que los dos derechos o
bienes en colisión se ven "realizados" , en la medida en que
ambos son tenidos en cuenta a lo largo de la aplicación de
este principio. Sería admisible hablar de sacrificio de uno
de estos bienes o derechos si no fuera tenido en cuenta en el
razonamiento que lleva a la solución de las colisiones prima
facie, o si el resultado de este proceso fuera la declaración
de la prevalencia definitiva de una disposición iusfundamental
sobre otra. Si el Tribunal Constitucional llevara a
cabo una de estas dos alternativas desconocería la fuerza
normativa de un enunciado constitucional -en el primer
caso- y establecería una jerarquía entre las disposiciones
iusfundamentales -en el segundo caso-. Estas dos opciones
son, desde luego, constitucionalmente inadmisibles.
No obstante, lo que en realidad efectúa el Tribunal cuando
aplica el principio de proporcionalidad es establecer una

709
relación de precedencia condicionada109 entre las normas
y posiciones iusfundamentales -prima facie en colisión.
Según esta relación de precedencia, en el caso concreto se
declara que la posición prima facie del derecho fundamental
prevalente adquiere carácter definitivo; y paralelamente,
se reconoce que la posición prima facie adscrita al derecho
fundamental opuesto al prevalente debe ceder en el caso
concreto, pero que en otro caso distinto, bajo condiciones
fácticas y jurídicas diversas, podría llegar a convertirse en
una posición definitiva.
Contrariamente a lo que parece poder intuirse del planteamiento
de H e s se , el producto de la aplicación del principio
de proporcionalidad no siempre es una solución intermedia
-óptim a-, que se construye mediante la transacción de
los dos derechos o bienes fundamentales en tensión hasta
encontrar un punto de equilibrio110. En algunos casos es así,
pero la mayoría de las veces el resultado de la aplicación
de este principio es la atribución de carácter definitivo a las
normas o posiciones que se adscriben a uno de los derechos
fundamentales o bienes constitucionales en conflicto, y a
correlativa afirmación de que, en el caso concreto, las normas
o posiciones prima facie del derecho o bien contrario no
son aptas para determinar el sentido de la decisión. Para
explicarlo con el ejemplo de la s t c 105 /1990, el resultado
de la aplicación de la proporcionalidad es la conclusión
de que el llamado " derecho al insulto" no es una posición
iusfundamental que se pueda adscribir de modo definitivo
al art. 20.1.d) CE; y correlativamente, que la prohibición
de los insultos a los personajes públicos y privados es una
109 Cfr. A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 90 y ss.
1 1 0 A t ie n z a y Ruiz M a ñ e r o también identifican la optimización como la tarea
de encontrar un punto intermedio que refleje el equilibrio óptimo entre dos
normas que exigen conductas contrarias. Para dichos autores, este tipo de
optimización es exigida por las llamadas "directrices jurídicas": cfr. Las piezas
del derecho, cit., p. 11.

710
norma que se debe adscribir definitivamente al art. 18 CE.
De este modo, mediante el principio de proporcionalidad se
define la solución para esta duda que se suscita a causa de la
indeterminación de los arts. 18 y 20 CE, y con esta solución
se articulan las relaciones de concordancia o de armonía -o
como señala el propio H e s s e: se trazan los linderos- entre
dichas disposiciones111. De todo esto se sigue que el principio
de proporcionalidad en sentido amplio y sus subprincipios
no se oponen a la concordancia práctica, sino que, por el
contrario, son un medio para hacerla efectiva.
Hasta aquí en cuanto a los principios de unidad de la
Constitución y de concordancia práctica. Examinemos ahora
brevemente las diferencias y los puntos de contacto entre el
principio de proporcionalidad y los demás principios específicos
de la interpretación constitucional. Comencemos por
recordar que el principio de la corrección funcional exige
que en la aplicación de las disposiciones constitucionales se
mantenga la distribución de roles y competencias entre los
diversos órganos del Estado, que la Constitución ha previsto
originariamente112. En relación con el tema objeto de nuestro
estudio, conviene enfatizar que la competencia legislativa
para configurar la Constitución y la competencia del Tribunal
Constitucional deben mantenerse en un adecuado equilibrio
en la concreción y fundamentación de las normas adscritas
de derecho fundamental. Ahora no podemos entrar de lleno
en este tema. Bástenos solo con afirmar que el principio de
proporcionalidad es el criterio que más ventajas ofrece para
articular estas dos competencias, tal como intentaremos
evidenciar en el próximo capítulo.
Asimismo, el principio de proporcionalidad desarrolla
la fuerza normativa de las disposiciones iusfundamentales
111 E n e l m i s m o s e n t id o , L a r e n z . Metodología de la ciencia del Derecho, c it., p . 4 0 0 .
1 1 2 H e s s e . Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, c it.,
p . 2 8 .

r
711
y de los bienes constitucionales relevantes que se delimitan
mediante su aplicación, y trata de atribuirles la máxima
efectividad posible113. A esta conclusión debe llegarse si
se tiene en cuenta que mediante este principio adquieren
virtualidad las normas y posiciones -prima facie adscritas a
todos los derechos fundamentales y bienes constitucionales
relevantes para la decisión del caso concreto. Si se prescindiera
del principio de proporcionalidad tendría que negarse
la fuerza normativa y la efectividad de todas o por lo menos
de algunas de estas normas y posiciones. Esto último ocurre,
por ejemplo, cuando se aplica el criterio del contenido
esencial, que solo atiende a las exigencias normativas del
derecho fundamental afectado, pero no a la de los bienes
constitucionales que respaldan la ley de intervención.
Por último, es necesario esclarecer las relaciones entre
el principio de proporcionalidad y el principio de interpretación
de las leyes conforme con la Constitución. Antes
hemos mencionado que sobre las relaciones entre estos
dos conceptos G im e n o S e n d r a , en su voto particular a la
s t c 215 /1994, sostuvo que el principio de proporcionalidad
no es un juicio o un examen de constitucionalidad, sino un
método de interpretación de la ley para hacerla conforme
con la Constitución. G im e n o S e n d r a afirmó textualmente:
“la proporcionalidad no es más que un método que nos indica
en qué condiciones puede una norma, que incide en un derecho
fundamental, obtener una aplicación conforme con la Constitución
y no un examen de la norma que permita, en cualquier caso,
predicar su inconstitucionalidad o aplicación constitucional de
la misma’n u .
113 Sobre estos principios específicos de la interpretación constitucional, G o m e s
C a n o t i l h o . Direito constitucional e teoría da Constituigao, cit., pp. 1148 y ss.;
B l e c k m a n n . Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., pp. 121 y ss.
114 En un sentido similar a G i m e n o S e n d r a , L a r e n z ha sostenido que el Tribunal
Constitucional alemán aplica el principio de proporcionalidad en conexión
con el principio de interpretación conforme con la Constitución. Sin

712
Como es bien sabido, según el principio de interpretación
de la ley conforme con la Constitución, una ley no debe
ser declarada inconstitucional si puede ser interpretada
en armonía con las disposiciones constitucionales115. Esta
posibilidad se presenta cuando, sin contrariar el texto de la
ley ni las finalidades del Legislador, se constata que una de
las posibles interpretaciones de la ley es compatible con la
Constitución116. En este evento, los enunciados constitucionales
no solo operan como medida de enjuiciamiento de la
ley, sino que además cumplen indirectamente el papel de
fuente para definir el contenido normativo de esta última.
De acuerdo con G im e n o S e n d r a , el principio de proporcionalidad
debe entenderse solo como un método de
interpretación de la ley conforme con la Constitución.
Según parece deducirse de las expresiones de su voto particular,
esto quiere decir que la finalidad de la aplicación
de dicho principio estribaría siempre en la búsqueda de
embargo, el nexo que L a r e n z observa entre estas dos nociones es mucho
más débil que aquel que propugna G i m e n o S e n d r a : cfr. Metodología de la
ciencia del Derecho, cit., p. 400.
1 1 5 H e s s e . Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit.,
p. 3 0 ; M ü l l e r . Juristische Methodik, cit., p. 8 6 ; Id . Die Einheit der Verfassung,
Duncker & Humblot, Berlín, 1 9 7 9 , pp. 1 2 y ss.; S t e r n . Das Staatsrecht, cit.,
p. 1 7 0 6 ; A. V o s s k u h l e . "Theorie und Praxis der verfassungskonformen
Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte - Kritische Bestandsaufnahme
und Versuch einer Neubestimmung", en AoR, n.° 1 2 5 , cuaderno 2 , 2 0 0 0 , pp.
1 8 0 y ss. En la doctrina española, entre muchos otros, G a r c í a d e E n t e r r I a .
La Constitución como norma, cit., p. 9 5 ; J im é n e z C a m p o , v o z "Interpretación
conforme a la Constitución", cit., pp. 3 6 8 1 y ss. Este autor afirma: "Con la
expresión ‘interpretación conforme a la Constitución'se hace referencia al principio
o máxima hermenéutica según el cual de entre varios entendimientos posibles de
una regla de Derecho el intérprete ha de optar por aquel que mejor se acomode a los
dictados constitucionales".
116 El propio Tribunal Constitucional ha definido el principio de interpretación
de la ley conforme con la Constitución en estos términos, en la s t c 122 /1983
y en la s t c 77 /1985, F. J . 4°: “si existen varios sentidos posibles de una norma, es
decir, diversas interpretaciones posibles de la misma, debe prevalecer, a efectos de
estimar su constitucionalidad, aquella que resulta ajustada a la Constitución frente
a otros posibles sentidos de la norma no conformes con el texto fundamental". Cfr.
también s t c 76/1996, F. J. 7°.

r
713
una específica interpretación de la ley que fuere conforme
con la Constitución. Como consecuencia, este principio no
podría utilizarse nunca para fundamentar la declaración
de inconstitucionalidad de una ley.
A nuestro modo de ver, la posición de G im e n o S e n d r a parece
parcialmente atinada. Es bien cierto que como resultado
de la aplicación del principio de proporcionalidad algunas
veces se puede detectar una posible interpretación de ley que
sea conforme con la Constitución117. Sin embargo, con base
en este principio también pueden ser fundamentadas algunas
normas iusfundamentales adscritas, contrarias a todas
las interpretaciones posibles de la ley. Como consecuencia,
en algunos casos dicho principio también funciona como
argumento para la declaración de la inconstitucionalidad de
las disposiciones legislativas. Veámoslo con detenimiento.
En primer lugar, ha de advertirse que la interpretación
de la ley es siempre un paso previo a la aplicación de los
subprincipios de la proporcionalidad. Antes de poner en
funcionamiento tales subprincipios, el Tribunal Constitucional
debe dejar sentado en su razonamiento que en el caso
existe un derecho fundamental afectado prima facie y que la
ley recurrida o cuestionada constituye una intervención en
el mismo derecho. Para dictaminar si una ley interviene en
un derecho fundamental es imprescindible interpretarla de
antemano, fijar su sentido. En esta interpretación previa se
formula una hipótesis acerca del contenido de la ley, y luego,
sobre esta hipótesis se practican los juicios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Ahora bien,
cuando una ley admite diversas interpretaciones pueden
presentarse varios supuestos. De ellos importa resaltar sobre
todo los tres siguientes, relacionados con el problema de la
interpretación conforme con la Constitución.
117 En este sentido, G r a b it z . "Der Grundsatz", cit., p. 611.

714
Por una parte, puede suceder que como paso previo a la
aplicación del principio de proporcionalidad se dictamine
que todas las interpretaciones de la ley, a excepción de una,
constituyen una intervención en el derecho fundamental
alegado en el proceso. En este caso, si se aplica el principio
de la interpretación conforme, el Tribunal Constitucional
deberá adoptar la única interpretación de la ley que no
aparece como una medida de intervención en el derecho
fundamental. Como consecuencia, el Tribunal deberá dictar
una sentencia desestimatoria-interpretativa, en la que declare
que, si se interpreta la ley en el sentido que no constituye
una intervención en el derecho fundamental alegado, debe
considerarse que no es inconstitucional. En este caso, el
principio de interpretación conforme habrá sido la clave
para construir la solución y no habrá sido necesario acudir
al principio de proporcionalidad.
Sin embargo, puede suceder algo diverso. En un segundo
supuesto, es posible que todas las interpretaciones de la ley
constituyan una intervención en el derecho fundamental
y que además se trate de un caso difícil, cuya solución no
puede ser construida solo a partir de una subsunción. En
esta segunda hipótesis debe practicarse entonces el juicio de
proporcionalidad sobre cada una de las interpretaciones de
la ley. Si alguna de dichas interpretaciones no contraría los
mandatos que se derivan de los derechos fundamentales y
que se concretan mediante los tres subprincipios déla proporcionalidad,
ha de hacerse valer como la única interpretación
posible de la ley, y consecuentemente, deberá proferirse una
sentencia desestimatoria. Es en este segundo supuesto en el
que se verifica la tesis de G im e n o S e n d r a , porque mediante
la aplicación del principio de proporcionalidad se detecta
cuál es la interpretación de la ley que resulta conforme con
la Constitución. Lo que sucede en este específico caso es que
la norma o la posición iusfundamental prima facie, intervenida
por la particular interpretación de la ley que supera
las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad

y que por ende resulta conforme con la Constitución, no se
convierte en una norma o posición definitiva. En este evento,
la norma en que se concreta la interpretación conforme de
la ley logra fomentar bienes o derechos constitucionales con
tanta intensidad que es capaz de prevalecer ante el derecho
fundamental prima facie afectado.
No obstante, no parece demasiado plausible generalizar
las conclusiones de este caso específico. El principio
de proporcionalidad se define por antonomasia como un
criterio para concretar y fundamentar las normas iusfundamentales
adscritas, es decir, para fijar el contenido de la
premisa mayor del juicio de constitucionalidad a partir de las
disposiciones de derecho fundamental. El contenido de esta
premisa mayor funciona como medida de enjuiciamiento
de la ley de intervención y, por lo tanto, puede ser también
utilizado como argumento para fundamentar la declaración
de inconstitucionalidad de la ley. Esta circunstancia
ocurrirá en un tercer supuesto, en el que se determine que
todas las interpretaciones posibles de la ley intervienen en
el derecho fundamental afectado y que todas son desproporcionadas.
En este caso no hay una interpretación de la
ley que sea conforme con la Constitución118, y el principio
de proporcionalidad será uno de los principales argumentos
para declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones
legislativas enjuiciadas.
En razón de lo anterior, debe retenerse que el resultado
de la aplicación del principio de proporcionalidad siempre
se refiere al problema de si las normas o posiciones prima
118 No sobra recordar que la interpretación conforme con la Constitución no
puede llevar a forzar la interpretación del texto legal. Si la ley no admite
una interpretación conforme, su inconstitucionalidad debe ser declarada.
Cfr., sobre este límite de la interpretación conforme, J i m é n e z C a m p o , v o z
"Interpretación conforme con la Constitución", cit., p. 3684, quien asevera:
"la interpretación secundum Constitutionem no puede ser [...] interpretación
contra legem".

716
facie adscritas a un derecho fundamental adquieren o no
una validez definitiva en contra de la ley, o con mayor precisión,
en contra de las normas estatuidas por la ley y que
se explicitan mediante su interpretación. La salvación o el
mantenimiento de la ley119, como consecuencia de que una
de sus interpretaciones sea conforme con la Constitución,
es solo uno de los posibles resultados de la aplicación del
principio de proporcionalidad; pero también hay casos en
que la interpretación conforme no implica la entrada en
escena de los tres subprincipios que lo componen, y casos
en que el principio de proporcionalidad no lleva consigo la
aplicación del principio de interpretación de la ley conforme
con la Constitución.
3.2.2.3. El principio de proporcionalidad
y la garantid del contenido esencial
El esclarecimiento del status conceptual del principio de proporcionalidad
tambiénhace necesario determinar cuáles son
sus diferencias con el criterio del contenido esencial. Además
de las consideraciones que hemos efectuado en el Capítulo
Cuarto sobre este concepto, ahora es preciso aclarar de qué
manera pueden explicarse las relaciones entre el principio
de proporcionalidad y el contenido esencial, a partir de los
planteamientos de la teoría relativa del contenido esencial.
En primer lugar, puede entenderse que la teoría relativa
sostiene la tesis de la identidad entre el principio de
proporcionalidad y el contenido esencial. De acuerdo con
esta tesis, lo que es desproporcionado y solo lo que es desproporcionado
vulnera el contenido esencial. Dicho de otra
forma, el contenido esencial es aquello que queda después
de aplicar el principio de proporcionalidad120, o como sos­
119 Cfr. sobre este principio, s t c 63/1982, F. J. 3o.
120 E. v o n . H i p p e l . Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, cit., pp. 47 y ss.

f
717
tiene A l e x y : "la garantía del contenido esencial [...] no formula
frente al principio de proporcionalidad ninguna restricción adicional
de la restringíbilidad de derechos fundamentales"121. Esta
tesis asegura que mediante la aplicación del principio de
proporcionalidad se determina el contenido esencial del
derecho, y además, descree de que existan otras maneras
para determinarlo. Dicho en una frase, toda medida desproporcionada
vulnera el contenido esencial, y ninguna
medida legislativa vulnera dicho contenido, a menos que
sea desproporcionada.
Sin embargo, parece más plausible proponer una teoría
relativa que predique no una identidad, sino tan solo una
implicación del principio de proporcionalidad sobre el contenido
esencial. Esta tesis de la implicación puede formularse
con la expresión "lo que es desproporcionado, vulnera el contenido
esencial”122, pero no solo lo que es desproporcionado es
lo que vulnera el contenido esencial. Esto quiere decir que
siempre que se aplica el principio de proporcionalidad se
define una parte del contenido esencial del derecho fundamental,
pero que dicho contenido no consiste únicamente en
aquello que se define mediante la aplicación del principio de
proporcionalidad. Expresado de otra manera, el principio
de proporcionalidad implica al contenido esencial, pero el
contenido esencial no presupone necesariamente al principio
de proporcionalidad.
Esta tesis de la implicación se diferencia de la teoría
mixta, porque no propone que toda ley de intervención
en los derechos sea sometida a un examen sobre su relación
con el contenido esencial del derecho, adicional a la
práctica del juicio de proporcionalidad. Nuestra tesis de la
implicación no concibe al contenido esencial como un límite
1 2 1 A l e x y . Teoría de los derechos, c it., p . 2 9 1 .
1 2 2 Cfr. e n e s te s e n t id o , M e y e r -B l a s e r . Zum Verhaltnismafiigkeitsgrundsatz im
staatlichen Leistungsrecht, c it., p p . 1 9 y ss.

718
de los límites adicional al principio de proporcionalidad,
sino, más bien, como un concepto que comparte con este
principio un ámbito de intersección, pero que además ostenta
un ámbito propio. Mientras la tesis mixta acepta los
postulados de la teoría absoluta, la tesis de la implicación
parte de un concepto de contenido esencial, diverso del
concepto defendido por las teorías absolutas espacial y
temporal, según el cual este contenido está conformado
por todas las normas y posiciones definitivas que pueden
adscribirse a una disposición iusfundamental. De este
modo, la exigencia de que toda regulación legislativa de los
derechos debe respetar su contenido esencial (art. 53.1 CE)
puede definirse como la prohibición, dirigida al Legislador,
de contradecir las normas y posiciones iusfundamentales
definitivas que se adscriban a los enunciados del Capítulo
ii del Título i CE. Dicho de otro modo, toda intervención
legislativa que contradiga la norma iusfundamental directamente
estatuida o una norma adscrita definitivamente a
alguna de las disposiciones contenidas en dicho capítulo,
deberá ser considerada como una norma que no respeta el
contenido esencial del derecho afectado.
Como consecuencia de lo anterior, surge la tarea de precisar
cuáles son las normas provistas de validez definitiva
que están adscritas a las disposiciones iusfundamentales.
Para responder este interrogante resulta capital la diferencia
entre normas iusfundamentales directamente estatuidas,
adscritas e individuales, y entre casos fáciles y difíciles. Las
normas iusfundamentales definitivas son aquellas que se
aplican mediante la subsunción. A esta categoría, por tanto,
pertenecen las normas iusfundamentales directamente estatuidas
y las normas adscritas que claramente -e n los casos
fáciles- se adscriben a las disposiciones iusfundamentales.
La norma directamente estatuida se aplica por subsunción
en un caso fácil si existe una ley que la contradice por entero.
Por su parte, las normas iusfundamentales adscritas
admiten esta aplicación si sobre su adscripción al enunciado

r
719
iusfundamental existe un consenso en la sociedad. De esta
manera, son normas iusfundamentales definitivas la norma
literal del art. 15 CE, según la cual está prohibido someter
a alguna persona a torturas, o la norma adscrita a este artículo,
que prohíbe al Legislador otorgar autorización a la
Policía para practicar el método del potro a fin de obtener la
confesión de los sindicados. Si una ley contradijera alguna
de estas dos normas podría declararse inconstitucional por
vulnerar el contenido esencial del art. 15 CE.
En estas dos hipótesis anteriores, la garantía del contenido
esencial se aplica de manera independiente al principio
de proporcionalidad. A estas dos hipótesis hay que sumar
un tercer supuesto, en el cual existe una norma iusfundamental
que se ha adscrito de modo definitivo a un derecho
fundamental en un caso anterior y contra cuya aplicación
no existe ninguna razón constitucional sobreviniente. Esta
hipótesis se refiere a los precedentes. Si el Tribunal Constitucional
debe solucionar un caso idéntico a un caso anterior
ya decido, ha de aplicar en principio, mediante subsunción,
la norma adscrita con validez definitiva que ha sido determinante
para la solución del caso anterior. No obstante, esta
norma adscrita puede perder excepcionalmente su validez
definitiva y volver a adquirir solo una validez prima facie, si
en su contra pesa una razón constitucional sobreviniente.
Este último caso, es decir, en la hipótesis en que existe
una razón en contra para aplicar el precedente, se suma a
la categoría de los casos difíciles, en donde no aparece con
claridad si la norma contrapuesta a la norma legal objeto del
control puede adscribirse definitivamente a un derecho fundamental.
En estos supuestos, la norma adscrita al derecho
adquiere una validez prima facie, y solo tras la aplicación del
principio de proporcionalidad sobre la medida legislativa de
intervención podrá determinarse si dicha norma adquiere
además una validez definitiva. Como consecuencia puede
aseverarse que es en los casos difíciles en los que existe una
identidad entre el principio de proporcionalidad y el conte­

720
nido esencial, pues toda medida que sea desproporcionada
vulnera el contenido esencial del derecho, y porque en estos
casos aquello que constituye el contenido esencial no puede
determinarse sino mediante la aplicación del principio de
proporcionalidad.
3 .I.2.4. El principio de proporcionalidad y la ponderación
Una de las deficiencias más notorias que puede apreciarse
en la bibliografía que se refiere al principio de proporcionalidad
radica en su inconsistencia terminológica. El aspecto
en donde este problema se presenta con mayor intensidad
es el uso intercambiable y confuso entre los conceptos
de ponderación y de principio de proporcionalidad. Con
bastante probabilidad, una de las causas de este uso inconsistente
estriba en la pluralidad de significados que puede
adscribirse al término ponderación. Por ponderación se
puede entender una forma de tomar decisiones, consistente
en sopesar razones que juegan a favor y en contra de una
específica solución, un método jurídico contrapuesto a la
subsunción para aplicar las normas jurídicas, una forma de
fundamentar decisiones en derecho y el resultado que estas
decisiones contienen123.
123 Sobre estos conceptos de ponderación, S t ü c k . "Subsumtion und Abwágung",
cit., pp. 406 y ss. Este autor distingue entre la ponderación en sentido amplio,
que define "como sinónimo del concepto de valoración o de estimación", y la
ponderación en sentido estricto, definida como un "procedimiento de decisión
para la determinación fundamentada de relaciones de prioridad entre argumentos
que coliden". También esta autora diferencia entre la ponderación como
método y como resultado. Cfr. sobre estos conceptos de ponderación en
España, R o d r í g u e z d e S a n t i a g o . La ponderación de bienes, cit., pp. 9, 11, 48
y ss., respectivamente. Sobre los diversos sentidos que puede adquirir la
ponderación, H-J. K o c h . "Die normtheoretische Basis der Abwágung", en a a .
w . (E. E r b g u t h et al., eds.). Abwágung im Recht. Symposium und Verabschiedung
von Werner Hoppe am 30. Juni 1995 in Münster aus Anla.fi seiner Emeritierung,
Heymanns, Colonia, Berlín, Bonn, Munich, 1996, pp. 9 y ss.

721
Dentro del campo específico de los derechos fundamentales
puede afirmarse que mientras algunos autores consideran
que estas dos nociones son sinónimas por entero, otros
opinan que su coincidencia solo es parcial, y finalmente, para
un último grupo -dentro del cual se inscribe H e s se, según
vimos atrás- dichas nociones se contraponen. Aquí hemos
de defender la idea de que la ponderación se identifica con el
principio de proporcionalidad en sentido estricto124. En otras
palabras, la ponderación debe entenderse como una parte
del principio de proporcionalidad, su tercer subprincipio,
que exige que las intervenciones en el derecho fundamental
reporten tales ventajas al derecho o al bien constitucional
que favorecen, que sean capaces de justificar las desventajas
que la intervención origina al titular del derecho afectado.
En este sentido, la ponderación también puede ser vista
como una parte del procedimiento para fundamentar las
normas iusfundamentales adscritas, y en esa calidad, como
una parte de un argumento que opera en la fundamentación
externa de la premisa mayor de las sentencias de constitucionalidad
sobre las leyes de intervención en los derechos
fundamentales. En la ponderación, el Tribunal Constitucional
tiene en cuenta las razones que juegan a favor y en contra
de la adscripción definitiva a un derecho fundamental de
124 En contra de esta relación de identidad, B a r n é s ha apuntado que el principio
de proporcionalidad en sentido estricto es solo un caso específico de la
ponderación: "la ponderación constituye un género más amplio, que comprende y
admite juicios o perspectivas diferentes, mientras que la proporcionalidad en sentido
propio no es más que una de sus modalidades posibles, tan sólo preocupada por la
razonable relación de costes y b e n e fic io s "El principio de proporcionalidad",
cit., p. 35. Esta afirmación de B a r n é s se explica en razón de la manera
excesivamente amplia en que entiende la ponderación, como la actividad
jurídica de sopesar razones a favor y en contra de cualquier postura. Según
este autor, la ponderación consiste en "el análisis comparativo entre diversos
bienes, derechos o valores jurídicos, íntimamente entrelazados por la Constitución
y el resto del ordenamietno jurídico, en el entendimiento de que en conjunto forman
un sistema unitario. Analiza los elementos en conflicto, sus recíprocas interacciones,
y su línea de frontera, lo cual, por lo pronto, requiere identificar el contenido básico
de cada una de las partes en juego”: ibíd.

722
una norma con validez prima facie-, en este paso, el Tribunal
examina si las razones que juegan en contra son capaces de
vencer a aquellas que juegan a favor. Posteriormente, en
los fundamentos jurídicos de la sentencia, el Tribunal da
cuenta de las razones que ha tomado en consideración y del
valor que ha otorgado a cada una de ellas, con el objetivo
de fundamentar la corrección de su fallo.
Por lo demás, conviene señalar que, dado que la ponderación
es uno de los subprincipios de la proporcionalidad,
el ámbito de aplicación de estas dos figuras jurídicas resulta
coincidente. Donde se aplica el principio de proporcionalidad
en sentido amplio, se aplica la ponderación125, y
donde se aplica la ponderación, se aplica el principio de
proporcionalidad en sentido amplio. En contra de esta idea,
J. M. R o d r íg u e z d e S a n t ia g o ha sostenido que el principio
de proporcionalidad en sentido amplio solo se lleva a la
práctica cuando los derechos fundamentales son objeto
de intervención por parte de medidas estatales, y que, en
cambio, la ponderación se aplica cuando la intervención en
el derecho proviene de un acto particular. De esta manera,
R o d r íg u e z d e S a n t ia g o pretende fundamentar la tesis según
la cual, en los llamados conflictos entre derechos fundamentales,
no serían aplicables las máximas de idoneidad y de
necesidad, sino solo la ponderación: "junto a la ponderación
como tercer requisito del principio de proporcionalidad -asegura
este autor- aparecen supuestos de aplicación del método de
la ponderación no incluidos en el campo de protección de aquel
principio por faltar el elemento de la intervención del poder en la
libertad del individuo. Son, especialmente, los casos de conflicto
entre derechos individuales"126. R o d r íg u e z d e S a n t ia g o invoca
125 Con una excepción evidente: cuando la ponderación no entre en juego
porque la medida legislativa sea declarada inconstitucional por falta de
idoneidad o de necesidad.
126 R o d r íg u e z d e S a n t ia g o . La ponderación de bienes, cit., pp. 109 y ss. En el mismo
sentido de R o d r íg u e z: S c h l in k . Abwagung im Verfassungsrecht, cit., p. 31.

723
a favor de su tesis algunas sentencias del Tribunal Constitucional
-sobre todo las stc 66 /1995,55 /1996 y 207 /1996- en
las cuales el Tribunal parece reconocer, a modo de obiter dicta,
que el ámbito propio del principio de proporcionalidad se
ciñe al de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos.
Esta última convicción parece en principio atinada, sobre
todo si se atiende a la evolución histórica del principio de
proporcionalidad. El campo de aplicación de este principio
ha sido, preferentemente, el de las relaciones entre el Estado
-la Policía, la Administración, el Legislador- y el ciudadano.
Sin embargo, nada obsta para reconocer que este principio
támbién puede tener aplicación en las relaciones entre
órganos de Derecho público -com o ocurre en el Derecho
comunitario entre las instituciones de la Unión Europea y los
Estados- o entre particulares. A pesar de que no podamos
profundizar en este aspecto, relacionado con la posibilidad
de que los derechos fundamentales tengan o no eficacia
entre los sujetos privados127, puede defenderse la idea de
Desde un punto de vista totalmente opuesto, tanto L e r c h e como B a r n é s
estiman que el ámbito de aplicación del principio de proporcionaldiad es
mayor que el campo de aplicación de la ponderación, o de otro modo, que el
principio de proporcionalidad se define como un criterio o un caso específico
de la ponderación. De acuerdo con L e r c h e, el principio de proporcionalidad
es solo un caso de aplicación del principio general de la ponderación de
bienes. L e r c h e entiende este principio de una manera muy amplia, bien
como un principio ético que se deriva de la justicia o como un principio que
determina todas las decisiones judiciales: cfr. Übermafi und Verfassungsrecht,
cit., pp. 22 y ss. Según B a r n é s, "en los supuestos de conflicto o colisión entre
derechos, la proporcionalidad en sentido amplio constituye un criterio más de la
p o n d eració n "El principio de proporcionalidad", cit., p. 35. En este mismo
sentido, E m m e r ic h - F r itsc h e. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit ais Direktive,
cit., p. 67.
127 Podría sostenerse como hipótesis que mientras la aceptación de la
eficacia directa de los derechos fundamentales entre particulares implica
tendencialmente admitir que el principio de proporcionalidad se aplica
también en este campo, la defensa de la tesis de la eficacia indirecta -
mediante la ley- de los derechos en estas relaciones lleva consigo el rechazo
de la aplicación de la proporcionalidad. En esta última postura se situó, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán en la BVerfGE 30,173 (199 y ss.),
en donde sostuvo: "El Tribunal ha enfatizado que el principio de proporcionalidad

724
que los llamados conflictos entre derechos fundamentales
de dos particulares ostentan la misma estructura que las
intervenciones del Estado en los derechos y que, por lo
tanto, en este campo también debe aplicarse el principio de
proporcionalidad en sentido amplio128. En estos casos existe
un acto de un particular, que constituye una intervención
en el ámbito -prima facie de un derecho fundamental de otro
particular. Al enjuiciar el caso, el juez ordinario, y luego el
Tribunal Constitucional en el recurso de amparo, han de
establecer si el acto de intervención particular constituye el
ejercicio de una posición prima facie adscrita a otro derecho
fundamental, garantizado por la Constitución. Este es el
juicio de idoneidad. Posteriormente, han de indagar si este
derecho fundamental puede ser ejercitado con la misma
eficacia por conducto de una medida menos restrictiva del
derecho fundamental del afectado -juicio de necesidad-.
Y por último, en caso de que la intervención supere los
juicios de idoneidad y de necesidad, se ha de corroborar
tiene rango constitucional [...] y que por lo tanto debe ser observado en todas las
intervenciones del poder público en los ámbitos de libertad de los individuos. [,.. ]
Para el enjuiciamiento de la razón y la medida de una pretensión de derecho civil
[...] no pueden ser trasladadas las exigencias que según la Constitución deben
ser observadas en las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en los casos de
intervención en los ámbitos de libertad de los particulares. Solucionar de la manera
más justa los conflictos entre sujetos de derecho situados en el mismo nivel es una
tarea que en primera línea compete al derecho civil".
128 El Tribunal Constitucional se ha pronunciado con toda nitidez en este
sentido, primero en la s t c 85/1992 y luego en la 219/1992, F. J. 2°. En esta
última decisión sostuvo que "el criterio de proporcionalidad como canon de
constitucionalidad, que exige que 'toda acción deslegitimadora del ejercicio de un
derecho fundamental adoptada en protección de otro derecho fundamental que se
enfrente a él sea equilibradora de ambos derechos y proporcionada con el contenido
y finalidad de cada uno de ellos'( s t c 85/1992). Si se quiere, dicho en otras palabras,
que la eventual limitación de un derecho fundamental, por concurrir con otro en
un mismo supuesto, como aquí ocurre, debe ser necesaria y adecuada en relación
con el contenido y finalidad que uno y otro poseen de acuerdo a la Constitución".
En este sentido, en la doctrina, B. S c h lin k . "Freiheit durch Eingriffabwehr -
Rékonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion", en E m g rz , 1984, pp.
464 y ss.; H a i l b r o n n e r . "The principie of the proportionality", cit., pp. 839
y ss.; S te in . "Der Grundsatz", cit., p. 287.

725
que las ventajas que el acto enjuiciado reporta para quien
lo haya acometido desde el punto de vista de su derecho
fundamental, logran superar las desventajas que se causan
al titular del derecho fundamental objeto de la intervención.
Esto se puede ver claramente en el caso de la stc 105 /1990,
ya referido antes, en donde la ratio iuris invocada por el Tribunal
Constitucional para la decisión del caso estriba en la
inidoneidad de la intervención en el derecho fundamental.
Recordemos que mediante esta sentencia el Tribunal debía
resolver un recurso de amparo presentado por un periodista
que había sido condenado por un delito de desacato al haberse
expresado en términos injuriosos contra un diputado
de Aragón. El Tribunal Constitucional estructura el caso en
forma de una colisión entre los derechos a expresar informaciones,
reconocido por el art. 20.1 d) CE, y el derecho al
honor del aludido por la información (art. 18 CE). En esta
sentencia puede observarse claramente cómo, a pesar de
tratarse de un conflicto entre derechos fundamentales, el
Tribunal practica el juicio de idoneidad. Inclusive, a partir
de este juicio deduce el argumento que resulta capital para
el fallo. En este caso específico, el Tribunal cataloga las opiniones
y las informaciones transmitidas por el periodista
y observa que, mientras la difusión de algunas de ellas
constituye un medio de ejercicio de la libertad consagrada
en el art. 20.1d) CE, la de otras -las injuriosas- resulta claramente
inidónea a la finalidad de transmitir información. En
cuanto a lo primero, el Tribunal considera a la transmisión
de la información radial atinente a los hechos noticiosos -la
apropiación indebida de fondos públicos- y desprovista de
expresiones injuriosas como una posición prima facie -y luego
definitiva- adscrita al derecho del art. 20.1.d) CE. El Tribunal
sostiene que el acto consistente en transmitir la información
radial que causa el conflicto constitucional, y que además
se convierte en una intervención en el derecho al honor, es
un medio idóneo de ejercicio de la libertad de transmitir
información. En este sentido, argumenta el Tribunal:

726
... cabe señalar que la actividad del Sr. G. de que se trata ha de incardinarse
por un lado, dentro de la categoría de actividad informativa,
esto es, destinada eminentemente a dar conocimiento de hechos que se
comunican como verídicos, y por otro, a form ular opiniones sobre la
persona y conducta del Sr. R.: opiniones o apreciaciones que no faltan
en el texto de la intervención radiofónica del recurrente. También
en relación con este aspecto, la información de que se trata se llevó a
cabo en un medio institucionalizado de comunicación social, como
es una emisora de radio encuadrada en una red nacional129.
O, con mayor contundencia: “ha de concluirse [...] que, en su
labor informativa, el Sr. G. transmitió hechos veraces, obtenidos
previa comprobación, en un medio institucionalizado de comunicación
social, referentes a personas y conductas de interés y
relevancia públicas: en consecuencia, actuó en el ejercicio del
derecho a comunicar libremente información veraz protegido por
el articulo 20.1 d) C.E."130.
No obstante, el Tribunal desestima el amparo, por considerar
la utilización por parte del periodista de expresiones
injuriosas en contra del aludido Sr. R. constitutiva de
una intervención en el derecho al honor, no idónea para el
ejercicio de la libertad de información. En otros términos,
el Tribunal sostuvo que el insulto no es un medio idóneo
de ejercicio de la libertad de información: “no cabe duda de
que la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier
contexto, innecesarios para la labor informativa o deformación
de la opinión que se realice supone un daño injustificado a la dignidad
de las personas o al prestigio de las instituciones, teniendo
en cuenta que la Constitución no reconoce un pretendido derecho
al insulto". En relación con el caso, el Tribunal señaló: “de
la transcripción que obra en autos de la emisión del Sr. G., se
desprende que este empleó numerosas expresiones claramente
ofensivas, innecesarias para la información que transmitía, e
129 STC 105/1990, F.J. 7o.
130 stc 105/1990, F.J. 8o.

727
inútilmente vejatorias para el Sr. R.". Por esta razón, sostiene
que el acto de transmitir expresiones injuriosas se sitúa "fuera
del ámbito constitucionalmente protegido de la libre expresión".
Dichas expresiones, sostiene el Tribunal, "se configuran como
efectivamente desvinculadas de todo propósito informativo"131
(resaltados nuestros).
3.2. El principio de proporcionalidad
y la diferencia entre reglas y principios
3.2.1. La distinción entre reglas y principios
La diferencia entre las reglas y los principios jurídicos no ha
sido mencionada hasta el momento en esta investigación.
Esta diferencia se ha convertido en uno de los temas más
debatidos en la teoría y la filosofía del derecho de las últimas
décadas, tema que ha conocido interesantes proyecciones
en el campo del Derecho constitucional y que en España
ha tenido una destacable difusión132. Una reconstrucción
exhaustiva de las discusiones más importantes sobre esta
distinción excede nuestras miras133. Desde el punto de vista
de nuestros propósitos, basta trazar los perfiles con los que
esta diferencia fue esbozada inicialmente por R. D w o r k in
y dar cuenta de las modificaciones y los desarrollos que ha
131 STC 105/1990, F.J. 8o.
132 Cfr. sobre esta distinción, en la doctrina española, A t ie n z a y Ruiz M a ñ e r o . Las
piezas del derecho, cit., pp. 1 y ss.; L. P r ie t o S a n c h ís. Sobre principios y normas.
Problemas del razonamiento jurídico, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1992.
133 En la doctrina alemana se destaca la monografía de J-R. S ie c k m a n n .
Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Nomos, Baden-Baden,
1990, como una de las obras en donde esta diferencia se aborda de la manera
más exhaustiva. Cfr. asimismo, W. E n d e r l e in . Abwágung in Recht und Moral,
Alber, Friburgo, Múnich, 1992, pp. 80 y ss. En la doctrina española, además
de los ya citados libros de P r ieto S a n c h Is y de A t ie n z a y Rüiz M a ñ e r o , G a r c ía
F ig u e r o a . Principios y positivismo jurídico, cit.; J. R o d r íg u e z- T o u bes M u ñ iz .
Principios, fines y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2000.

728
experimentado en la teoría de R. A l e x y , para luego analizar
las relaciones que esta doble manera de entender las normas
guarda con el principio de proporcionalidad. Bien puede
afirmarse que el paralelismo entre las reglas y los principios
está delineado en su esencia en los trabajos de estos dos
autores134. Además, tanto en la obra de D w o r k in como en la
de A l e x y esta distinción se aplica para explicar la estructura
de las normas de derecho fundamental.
3.2.1.1, La distinción entre reglas
y principios en la teoría de R. Dworkin
Como es bien sabido, la distinción entre las reglas y los
principios constituye uno de los más importantes frentes
del ataque de D w o r k in en contra del positivismo jurídico,
sobre todo en contra de la versión expuesta en la teoría
de H . L. H art. Este embate tiene inicialmente el objetivo
de desvirtuar el concepto de aplicación del Derecho propugnado
por la teoría positivista y según el cual, cuando
el juez no dispone de una regla apropiada para decidir un
caso, o cuando dicha regla es indeterminada, debe tomar
una decisión discrecional135. A pesar de encaminarse hacia
este objetivo tan concreto, la acometida de D w o r k in termina
por extenderse a aspectos de más hondo calado, relativos a
la estructura de las normas jurídicas, a la composición del
Derecho y a las relaciones entre el orden jurídico y la moral.
Esta circunstancia se produce porque la tesis principal de
134 De D w o r k in es preciso destacar su artículo "¿Es el derecho un sistema de
normas?", en Id . La Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México
D. F., 1980, pp. 84 y ss.; y Los derechos en serio, 2.a ed., Barcelona, Ariel, 1989.
De A l e x y interesan sobre todo "Idée et structure d'un systéme du droit
rationnel", en AphD, t. 33, "La philosophie du droit aujourd'hui", París,
Sirey, 1988; Id . "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", en
Doxa, n.° 5,1988; e Id . Teoría de los derechos, cit., pp. 81 y ss.
1 3 5 D w o r k in . " ¿ E s e l d e r e c h o u n s i s t e m a d e n o r m a s ? " , c it., p . 8 4 ; e s te t e x t o s e
r e p r o d u c e e n Id . L os derechos en serio, c it., p p . 1 0 2 y ss.

f
729
D w o r k in sostiene que el ordenamiento jurídico no solo está
conformado por reglas -según pretendería el positivismo-,
sino también por principios. De este modo, cuando no existe
una regla específica para solucionar un caso dado o cuando
la regla pertinente es indeterminada -los casos difíciles-, el
juez no se encuentra en una situación en la que pueda tomar
una decisión enteramente discrecional136. Por el contrario,
la decisión debe provenir de la aplicación rigurosa de los
principios jurídicos.
Es bien cierto que tanto los principios como las reglas
desempeñan en el ordenamiento una misma función. Principios
y reglas sonnormas jurídicas que regulan la conducta
humana y que se utilizan para construir y fundamentar las
decisiones jurisdiccionales. Sin embargo, entre estos dos tipos
de elementos jurídicos median considerables diferencias.
D w o r k in ofrece dos criterios de distinción. De acuerdo con
este autor, en primer lugar, los principios se diferencian de
las reglas desde una perspectiva lógica, en razón del carácter
de la solución que ofrecen. Las reglas son aplicables por
completo o no son aplicables en absoluto para la solución de
un caso determinado. Las reglas le generan al juez siempre
una disyuntiva extrema, le plantean un dilema de todo o
nada. Si sucede el supuesto de hecho previsto en la regla,
el juez debe aplicarla por completo. Si, por el contrario, el
supuesto de hecho previsto por la regla no se verifica, o, a
pesar de tener lugar, concurre una excepción estipulada por
ella, el juez debe excluir su aplicación137. Los principios, en
cambio, no ostentan la estructura condicional característica
de las reglas, que se compone de un supuesto de hecho y de
1 3 6 C fr. s o b r e lo s c o n c e p t o s d e d i s c r e c i o n a l id a d e n l a t e o r í a d e D w o r k in , I g le s ia s
V il a . El problema de la discreción judicial, c it., p . 5 9 .
1 3 7 D w o r k in . " ¿ E s e l d e r e c h o u n s i s t e m a d e n o r m a s ? " , c it., p . 8 9 . S o b re l o s
c r it e r io s d e d i f e r e n c i a c i ó n e n tr e p r i n c ip i o s y r e g la s p r o p u e s t o s p o r D w o rk in ,
P r i e t o S a n c h I s . Sobre principios y normas, c it., p p . 7 5 y s s . A s i m is m o , G a r c í a
F i g u e r o a . Principios y positivismo jurídico, c it., p p . 1 6 3 y ss.

730
una sanción. Los principios no establecen con toda claridad
cuáles son las circunstancias de la realidad ante las cuales
deben ser aplicados, ni cuáles son sus excepciones, así como
tampoco determinan las consecuencias jurídicas que deben
producirse tras su aplicación. Unprincipio es solo " una razón
a favor de argumentaciones encaminadas en cierto sentido, pero no
implica necesariamente una decisión concreta"136. Por efecto de
este carácter, puede suceder que ante cierta situación fáctica
concurran dos o más principios que resulten pertinentes y
que entren en colisión entre sí. Esta hipótesis se presenta
cuando los principios concurrentes fundamentan diversas
soluciones contradictorias para el caso. En este supuesto,
el juez debe reconocer que todos los principios relevantes
forman parte del sistema jurídico, y por lo tanto, debe tenerlos
en cuenta para construir su decisión.
En segundo lugar, D w o r k in diferencia las reglas y los
principios desde el punto de vista del criterio de la importancia
o del peso específico. Este segundo criterio se refiere
a la manera como se aplican los principios y las reglas por
parte de los operadores jurídicos, y entre ellos, sobre todo por
parte de los jueces. D e acuerdo con D w o r k in , "los principios
tienen una dimensión de la que carecen las reglas jurídicas: la
dimensión de peso específico o importancia"139. En razón de esta
dimensión, el juez puede construir y fundamentar jurídicamente
las soluciones para los casos concretos en los cuales
concurren diversos principios que entran en conflicto. Para
tal fin, el juez "ha de tener en cuenta la importancia relativa de
cada uno" de los principios. La decisión que el juez adopta no
implica un juicio de valor abstracto sobre la subordinación
de un principio a otro, sino solamente un juicio relativo al
caso específico, en donde el principio que tenga mayor peso
determinará el sentido de la decisión. Por el contrario, las
138 D w o r k in . "¿Es el derecho un sistema de normas?", cit., p. 92.
139 Ibíd., p. 93.

I
731
reglas están desprovistas de esta dimensión. Una regla se
aplica o no se aplica al caso. Si el supuesto de hecho previsto
por la regla tiene lugar en la realidad, la regla se aplica y
excluye la aplicación de todas las demás reglas del sistema.
Inclusive puede suceder que exista un conflicto entre reglas
aplicables al mismo caso; que se presente una antinomia.
Pero en esta situación, el juez no debe sopesar las reglas
para ver cuál de las implicadas ostenta un peso mayor,
sino que debe declarar la invalidez de una de las reglas en
conflicto, con fundamento en los criterios de superioridad,
posterioridad y especialidad.
3.2.1.2. La distinción entre reglas
y principios en la teoría de R. Alexy
A l e x y , por su parte, ha propuesto una diferenciación entre
los principios y las reglas que afina, complementa y modifica
los criterios de D w o r k in . De acuerdo con A l e x y, tanto las
reglas como los principios son especies del género norma140,
que han sido distinguidos por un gran número de autores
de conformidad con una amplia gama de criterios141. Entre
todos ellos, A l e x y concentra su atención en los dos criterios
propuestos por D w o r k in . A l e x y critica el primero de estos
criterios, con el argumento de que resulta poco verosímil que
teóricamente puedan reconocerse siempre todas las excepciones
que incluyen las reglas142. La idea de D w o r k in según la
cual las reglas se aplican a los casos de la forma todo o nada
presupone la posibilidad de conocer todas las excepciones a
las reglas. Si no es posible prever todas las excepciones que
140 A l e x y . "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", cit., p. 140.
Sobre la concepción de los principios y las reglas en la teoría de A l e x y ,
G a r c ía F ig u e r o a . Principios y positivismo jurídico, cit., pp. 185 y ss.
141 A l e x y . "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", cit., pp. 140
y 141; Id. Teoría de los derechos, cit., pp. 82 y ss.
142 A l e x y . "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", cit., p. 140.

732
cada regla supone, tampoco es posible formular la regla como
tal, ni deducir con seguridad las consecuencias jurídicas que
prevé para el caso concreto143. En otros términos, la aplicación
de la manera "todo o nada" implica necesariamente que
todas las excepciones a las reglas puedan ser reconocidas
de antemano. A l e x y sostiene que en los complejos sistemas
jurídicos modernos no es posible conocer siempre todas
las excepciones a las reglas, entre otras razones porque, en
las específicas circunstancias de cada supuesto concreto en
que las reglas deban ser aplicadas, pueden aparecer nuevas
excepciones. Además, en todo caso, si fuera posible conocer
de antemano todas las excepciones a las reglas, también sería
posible conocer y prever todas las excepciones que pueden
formularse a los principios. Como consecuencia, la diferencia
entre principios y reglas sería solo una diferencia de grado,
que consistiría en que los principios serían más generales
y abstractos que las reglas. Como consecuencia, según este
criterio de distinción, tanto los principios como las reglas se
aplicarían de la misma manera: de forma todo o nada, y no
existiría una diferencia lógica entre ellos.
Apesar de no estar de acuerdo con el primer criterio, A l e x y
sí suscribe el segundo criterio de distinción propuesto por
D w o r k in 144. N o obstante, a partir de este criterio construye
una singular diferencia lógica entre principios y reglas, que
va más allá de la disimilitud gradual que puede derivarse del
primer criterio de D w o r k in . De acuerdo con esta diferencia
lógica, las reglas son normas que "contienen determinaciones
en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible" y que "solo
pueden ser cumplidas o no”. Los principios, en cambio, se
definen como “mandatos de optimización", que pueden ser
cumplidos en diversos grados y "que ordenan que se realice
143 A l e x y . "Zum Begriff des Rechtsprinzips", en Id . Recht, Vernunft, Diskurs,
cit., pp. 188 y ss.
144 A l e x y . "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", cit., pp. 142
y 143; I d . "Zum Begriff des Rechtsprinzips", cit., pp. 192 y ss.

733
algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades
jurídicas y fácticas"145.
De conformidad con A l e x y , esta diferencia entre reglas
y principios es una diferencia cualitativa de carácter lógico
y no solo una diferencia de grado. Si se tratara de una diferencia
de grado, como la que sugiere el criterio según el
cual las reglas ostentan un nivel de generalidad menor que
los principios, podría construirse una línea continua con el
conjunto de todas las normas, línea en la cual las normas más
concretas serían reglas y las más generales serían principios.
El problema que tendría una división semejante de las normas
consiste en que no podría establecerse con precisión en qué
punto las reglas traspasan el umbral máximo de generalidad
admisible por su categoría y se convierten en principios. Por
el contrario, si se sigue el criterio de A l e x y , la calificación de
una norma como regla o como principio se entiende como
una disyuntiva que solo acepta una de dos respuestas: " toda
norma es o bien una regla o un principio"u6. La catalogación de
una norma como una regla o como un principio no depende
de su mayor o menor grado de generalidad en relación con
otras normas del sistema jurídico. Más bien, el hecho de que
una norma sea catalogada como regla o como principio se
determina interpretativamente, en razón de la manera como
haya de ser aplicada y también -u n aspecto conexo- de la
forma como hayan de resolverse las colisiones o conflictos
en que se vea implicada.
De este modo, la forma jurídica mediante la cual se aplican
las reglas es la subsunción147. Las reglas contienen mandatos
145 A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 86 y ss.; I d . "Idée et structure d'un
systéme du droit rationnel", cit., p. 34. Más recientemente, Id. "Zur Struktur
der Rechtsprinzipien", en a a . w . (B. S c h il c h e r et al., eds.). Regelrt, Prinzipien
und Elemente im System des Rechts, Verlag Ósterreich, Viena, 2000, pp. 31 y ss.
146 A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 87.
147 A l e x y . El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 75 y ss.; Id . "Idée et structure
d'un systéme du droit rationnel", cit., p. 34. También sobre este aspecto,
con mayor amplitud, S ie c k m a n n . Regelmodelle und Prínzipienmodelle des

734
definitivos. Por esta razón, cuando ocurre la conducta que
prevén, debe hacerse lo que las reglas han prescrito, ni más
ni menos. Es decir, la conducta ha de ser subsumida bajo
el supuesto de hecho de la regla pertinente y debe imputarse
la consecuencia prevista por esta. Por el contrario, si
las condiciones previstas por el supuesto de hecho de una
regla no se presentan, esta no debe aplicarse. Solo de esta
manera puede entenderse la forma de aplicación "todo o
nada". En cambio, asegura A l e x y , la forma característica de
aplicación jurídica de los principios es la ponderación148.
Los principios no contienen mandatos definitivos, sino
mandatos de optimización. Ellos ordenan ser realizados en
la mayor medida posible, habida cuenta de las posibilidades
jurídicas y fácticas, que dependen de las razones que juegan
en sentido contrario. En la ponderación se tienen en cuenta
estas razones fácticas y jurídicas que juegan en contra y se
determina con exactitud en qué medida es fáctica y jurídicamente
posible realizar un principio.
Esta diversa forma de aplicación de los principios y las
reglas repercute en la manera como se resuelven los conflictos
entre reglas y las colisiones entre principios. Una situación de
conflicto se presenta cuando en un mismo sistema jurídico
existen dos normas que tienen la misma jerarquía, datan de
la misma época, tienen la misma generalidad o especialidad
y establecen deberes jurídicos contradictorios entre sí149.
Cuando se presenta un conflicto entre reglas, una de las
cuales no puede ser declarada inválida según los criterios
de jerarquía, posterioridad y especialidad, solo puede ser
solucionado mediante la introducción a una de las reglas
de una cláusula de excepción150. De conformidad con esta
Rechtssystems, cit., p. 18; y St ü c k . "Subsumtion und Abwagung", cit., pp.
405 y ss.
1 4 8 A l e x y . El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 7 5 y s s .
1 4 9 Sobre este concepto de conflicto normativo cfr. el esclarecedor artículo de
P a u l s o n . "Zum Problem der Normenkonflikte", cit., pp. 4 8 7 y ss.
1 5 0 A l e x y . Teoría de los derechos, c it., p . 8 8 .

735
cláusula de excepción, la regla ha de aplicarse siempre, a
excepción de los casos que caigan bajo el supuesto de hecho
prescrito por la regla contraria, en los cuales será esta última
la que determinará la solución.
Muy distinta es la manera en que se resuelven los conflictos
entre principios jurídicos. En estos casos, según A l e x y ,
"uno de los principios tiene que ceder ante el otro"151. Esto no
implica que el caso deba solucionarse mediante la declaración
de invalidez de uno de los principios en contienda,
en virtud de los criterios de jerarquía, posterioridad o
generalidad, ni por medio de la introducción de una cláusula
de excepción a uno de tales principios. Lo que ocurre
en estos supuestos consiste en que, habida cuenta de las
circunstancias específicas del caso, uno de los principios
debe preceder al otro. El principio que ostenta mayor peso
prevalece frente a su contrario, pero no para siempre, sino
solo en este caso. Bajo otras circunstancias la relación de
precedencia podría ser la inversa.
La ponderación es el procedimiento de aplicación jurídica
mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia
entre los principios en colisión152. En la ponderación son
tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor
y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios
en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso
en el caso concreto. Como resultado de la ponderación surge
una regla. Esta regla expresa la relación de precedencia
entre los dos principios en conflicto, condicionada por las
circunstancia del caso. La regla que estructura esta relación
de precedencia condicionada prevé en su supuesto de hecho
las circunstancias específicas del caso, para las cuales vale
la precedencia, y como consecuencia jurídica, aquella que
se deriva del principio precedente. De este modo, si, como
151 Ibíd., p. 89.
152 Ibíd., p. 90.

736
en la stc 105/1990, existe un conflicto entre el derecho a
la información y el derecho al honor, este conflicto se resuelve
con una regla que en su supuesto de hecho expresa
las circunstancias específicas del caso -e l hecho de que un
periodista se refiera a un personaje público en términos
insultantes, que no guardan ninguna relación fáctica con
la información transmitida- y en su consecuencia jurídica
establece las consecuencias del principio que prevalece en
el caso -la prohibición del llamado "derecho al insulto" como
exigencia del derecho al honor-. El surgimiento de una regla
semejante como resultado de la ponderación es explicado
por A l e x y mediante la llamada ley de la colisión, según
la cual " las condiciones bajo las cuales un principio precede a
otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa
la consecuencia jurídica del principio precedente"153. Desde ya
conviene anticipar que cuando se trata de un conflicto entre
derechos fundamentales o entre un derecho de esta índole
y otro bien constitucional, la regla que resuelve la colisión
es la norma iusfundamental adscrita, que opera como premisa
mayor de la fundamentación interna de la sentencia
que resuelve el caso.
3.2.2. Reglas, principios, derechos fundamentales
y el principio de proporcionalidad
A l e x y utiliza la distinción entre las reglas y los principios
para explicar la estructura de los derechos fundamentales
en cuanto entes jurídicos y la forma en que el Tribunal
Constitucional alemán los aplica154. La tesis fundamental de
1 5 3 I b íd ., p . 9 4 ; A le x y . " I d é e e t s t r u c t u r e d 'u n s y s t é m e d u d r o i t r a t i o n n e l " , c it.,
p . 3 5 . A l e x y h a s o s te n id o t a m b ié n q u e e n e s t a l e y d e c o l is i ó n p u e d e v e r s e
c ó m o “ lo s p r in c i p io s s o n r a z o n e s n e c e s a r i a s p a r a la s r e g l a s " Z u r S t r u k t u r d e r
R e c h t s p r i n z i p i e n " , c it., p . 3 9 .
1 5 4 E s t a t e s i s f u n d a m e n t a l d e l a " t e o r í a d e l o s p r i n c i p i o s " d e A l e x y h a s id o
d e s a r r o l l a d a y c o m p l e m e n t a d a p o s t e r i o r m e n t e e n l o s t r a b a jo s d e B o ro w s k i,

A l e x y señala que las disposiciones de derecho fundamental
estatuyen normas de dos tipos: reglas y principios155. Mientras
los principios en su conjunto forman una constelación
de normas en la que se expresa el "deber ser ideal"156 que se
desprende de cada disposición de derecho fundamental interpretada
en sentido amplio, es decir, el conjunto de todos
los contenidos normativos que se podría adscribir prima facie
a cada disposición, las reglas expresan determinaciones de
ese deber ser ideal que ha sido ya relacionado con principios
contrapuestos y ha adquirido así su concreción definitiva.
La existencia de reglas iusfundamentales garantiza las
exigencias de seguridad jurídica, de determinación y de
R a a b e y S ie c k m a n n . Mientras B o r o w s k i aplica la teoría de los principios
acuñada por A l e x y para esclarecer la estructura de los derechos de prestación
en sentido amplio (cfr. Grundrechte ais Prinzipien, cit.), R a a b e la toma
como esquema estructural para diferenciar las competencias del Tribunal
Constitucional y del Legislador en cuanto a los problemas de conocimiento
implícitos en los casos de derechos fundamentales (cfr. Grundrechte und
Erkenntnis, cit.), y J. S ie c k m a n n para reconstruir las normas que forman
parte del derecho de propiedad (cfr. Modelle des Eigentumsschutzes. Eine
Untersuchung zur Eigentumsgarantie des art. 14 GG, Nomos, Baden-Baden,
1998, pp. 37 y ss.). También esta corriente doctrinal ha despertado agudas
críticas explícitas, de entre las cuales valga mencionar la de K-E. H a in . Die
Grundsatze des Grundgesetzes: Eine Untersuchung zu art. 79 Ahs. 3 GG, Nomos,
Baden-Baden, 1999, y posteriormente la de M. J esta ed t. Grundrechtsentfaltung
im Gesetz, Mohr Siebeck, Tubinga, 2000, pp. 206 y ss.
155 A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 135. En la doctrina española, en contra, J.
R o d r íg u e z T o u b e s M u ñ iz . "En defensa de un modelo de reglas de derechos
fundamentales", en D&L, n.° 6, 1998, pp. 401 y ss. Este autor pretende
reducir todas las normas iusfundamentales a la categoría de reglas. Para
ello, sin embargo, no excluye la aplicación del principio de proporcionalidad,
sino que solo considera como normas iusfundamentales a aquellas que
resultan de la aplicación de este principio. No obstante, el modelo de reglas
propugnado por R o d r íg u e z no explica qué status tienen las normas que
intervienen en el juicio de proporcionalidad, ni tampoco por qué la práctica
de este juicio está iusfundamentalmente ordenada. Estas dos funciones son
cumplidas por los principios.
156 A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 133; Id. "Zum Begriff des Rechtsprinzips",
cit., p. 202. Cfr. una completa reconstrucción y discusión del concepto
de deber ser ideal en S ie c k m a n n . Regelmodelle und Prinzipienmodelle des
Rechtssystems, cit., pp. 67 y ss.

738
claridad en el sistema de los derechos. Las reglas permiten
reconocer con inmediatez y precisión qué comportamientos
están ordenados, prohibidos y permitidos por los derechos
fundamentales. En este sentido, son reglas iusfundamentales
las normas directamente estatuidas, las normas adscritas que
claramente se subsumen bajo el supuesto de hecho de las
normas directamente estatuidas y las normas adscritas que
se han concretado en casos anteriores, o sea, los precedentes.
Sin embargo, cuando las reglas no bastan para decidir los
casos, porque ellos plantean incertidumbres jurídicas que
desbordan la explicitud semántica de aquellas, se genera
una laguna de racionalidad157 que solo puede ser colmada
mediante fundamentaciones construidas sobre la base de las
normas iusfundamentales, pero interpretadas y aplicadas
esta vez a modo de principios158.
La pregunta relevante desde el punto de vista de nuestra
investigación es: ¿qué relación guarda el principio de
proporcionalidad con la distinción entre reglas y principios,
en cuanto diferenciación lógica entre dos tipos de normas
de derecho fundamental? Para responder esta pregunta
es preciso analizar primero la relación entre el principio
de proporcionalidad y las normas iusfundamentales que
ostentan la estructura de los principios, y luego, la relación
entre la proporcionalidad y las reglas.
De acuerdo con A l e x y , entre el principio de proporcionalidad
y las normas iusfundamentales con carácter de
principio existe un nexo de implicación recíproca159. Esto
quiere decir que el carácter jurídico de los principios ius-
157 Cfr. en general, acerca del papel que juegan los principios para colmar las
lagunas jurídicas, P r ieto S a n c h ís. Sobre principios y normas, cit., pp. 19 y ss.,
y pp. 31 y ss.
158 A l e x y . "Idee et structure d'un systéme du droit rationnel", cit., p. 36.
159 A l e x y . "Zur Struktur der Rechtsprinzipien", cit., p. 35; Id. "On the structure of
legal principies", en RJ, vol. 13, n.° 3,2000, pp. 297 y ss. Cfr. sobre este nexo,
en la doctrina española, F. R u b io L l ó r e n t e . Prólogo a Derechos fundamentales
y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), cit., p. xv.

r
739
fundamentales, como mandatos de optimización, implica
al principio de proporcionalidad, y que la proporcionalidad
implica a su vez el carácter de principio de algunas
normas iusfundamentales160. Lo primero significa que el
principio de proporcionalidad se puede deducir o fundamentar
a partir del carácter de mandato de optimización
de algunas normas de derecho fundamental. A favor de
esta idea, A l e x y invoca como argumento que los principios
iusfundamentales ordenan que su objeto normativo
se realice en la mayor medida posible, habida cuenta de
las posibilidades jurídicas y fácticas161. Estas posibilidades
jurídicas y fácticas dependen de razones que jueguen en
contra del principio correspondiente y que se deriven de
otras normas (p. ej., de otros derechos fundamentales o de
otros bienes constitucionales)162. El carácter de los principios
impone sopesar hasta qué punto estas razones que juegan
en contra, en cuanto a las posibilidades jurídicas y fácticas,
permiten realizar su objeto normativo.
Ahora bien, este análisis de las razones que juegan en contra
de la realización de una norma de derecho fundamental
de principio se estructura mediante los tres subprincipios de
la proporcionalidad163. Cuando se aplica el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto, se sopesan las razones
contrarias que hablan de las posibilidades jurídicas. La pre­
160 A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 111.
161 Ibíd., p. 112. En una sentencia anterior a la obra de A l e x y , el Tribunal
Constitucional alemán ya había sostenido que el principio de proporcionalidad
resultaba de la "esencia" de los derechos fundamentales: cfr. BVerfGE, 19,
342 (348 y ss.). Una reconstrucción completa de este argumento puede verse
en Yi. Das Gebot der Verhaltnismafiigkeit in dergrundrechtlichen Argumentation,
cit., pp. 108 y ss.
162 A l e x y . "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", cit., p. 143.
163 En este sentido ha señalado J-R. S ie c k m a n n : los principios son argumentos",
"razones que intervienen en la p o n d eració n "Zur Abwagungsfahigkeit von
Prinzipien", en a a . w . (H-J. K o c h y U. N e u m a n n , eds.). Praktische Vernunft
und Rechtsanwendung, a r s p, Beiheft 53,1994, pp. 205 y ss. Cfr. también, A le x y .
"Zur Struktur der Rechtsprinzipien", cit., p. 39.

740
gunta relevante que se plantea al aplicar este subprincipio
es si el favorecimiento de otros derechos fundamentales
o de otros bienes constitucionales (las razones jurídicas
contrarias), por parte de la medida legislativa objeto de
control, logra justificar la intervención que sufre el derecho
fundamental afectado. Paralelamente, los subprincipios
de idoneidad y de necesidad implican un análisis de las
razones atinentes a las posibilidades fácticas. Al analizar la
idoneidad de la intervención legislativa se examina si sirve
empíricamente a la realización de un principio contrario; y
cuando se enjuicia su necesidad se observa si el Legislador
dispone de otras medidas igualmente eficaces en cuanto a
la consecución de sus finalidades, pero que intervengan
f ácticamente en un menor grado en el derecho fundamental.
Como conclusión resulta entonces que la aplicación de los
tres subprincipios de la proporcionalidad está ordenada por
el carácter de principio de los derechos fundamentales -solo
mediante este principio puede establecerse el grado en que
un principio puede ser realizado en la mayor medida según
las posibilidades fácticas y ju ríd icas-, y de modo paralelo,
que los tres subprincipios de la proporcionalidad presuponen
el carácter de principio de algunas normas de derecho
fundamental -únicamente el entendimiento de algunas
normas iusfundamentales como mandatos de optimización
explica que las medidas legislativas de intervención sean
sometidas al enjuiciamiento de los tres subprincipios de la
proporcionalidad, mediante los cuales se pretende establecer
hasta qué punto el derecho fundamental afectado tolera las
intervenciones que se justifican por las razones fácticas y
jurídicas que juegan en contra-164.
164 Cfr. sobre esta relación entre los principios y el principio de proporcionalidad
en el ámbito de los derechos fundamentales, B o r o w s k i. "La restricción de
los derechos fundamentales", cit., p. 42.

de A l e x y podemos observar que este autor incurre de algún
modo en un uso intercambiable y poco consistente de los
conceptos de la ponderación y del principio de proporcionalidad.
Si se quiere ser consecuente con la tesis de que el
carácter de principio de algunas normas implica los tres
subprincipios de la proporcionalidad debe también aceptarse
que la forma de aplicación de los principios no es solo
la ponderación, sino la práctica de los tres subprincipios
de la proporcionalidad. Ha de recordarse que mediante la
ponderación se analizan solo las posibilidades jurídicas en
que el objeto normativo de los principios puede realizarse.
Ahora bien, las normas con carácter de principio exigen
también un análisis acerca de las posibilidades fácticas para
su cumplimiento, análisis que solo puede llevarse a cabo
mediante la aplicación de los subprincipios de idoneidad
y de necesidad.
Esta inconsistencia en el uso de las expresiones tiene también
una significativa repercusión en el momento en que se
intenta analizar la relación que el principio de proporcionalidad
guarda con las normas que tienen el carácter de reglas.
Como ya hemos advertido, las reglas se aplican mediante
la subsunción. Sin embargo, más allá de esta circunstancia,
en la teoría de A l e x y las reglas tienen dos conexiones con la
ponderación. En primer lugar, según la mencionada "ley de
la colisión", el resultado de toda ponderación es una regla
que determina la relación de precedencia condicionada
entre los principios en conflicto. Si se quiere ser coherente
con la fundamentación que ofrece A l e x y del principio de
proporcionalidad en el carácter de principio que tienen
algunas normas, también debe reconocerse que como producto
de toda aplicación del principio de proporcionalidad
siempre resulta una regla. En otros términos, toda aplicación
del principio de proporcionalidad tiene como resultado la
concreción y la fundamentación de una norma adscrita, y
esa norma adscrita tiene el carácter de regla.

742
Además de este vínculo, las reglas tienen un nexo con
la ponderación cuando entran en colisión con algún principio165.
Estos casos solo pueden resolverse mediante la
ponderación del principio que colisiona con la regla, con el
principio que sustenta a la regla. Dicho de otro modo, cuando
una regla colisiona con un principio debe detectarse en el
sistema jurídico cuál es el principio en que la regla encuentra
su punto de apoyo (mediante la aplicación del subprincipio
de idoneidad), y debe ponderarse este principio con el principio
contrario a la regla. En este supuesto también habría
que afirmar que estos dos principios se aplican mediante
el principio de proporcionalidad, o con mayor precisión,
que la colisión entre una regla y un principio se resuelve
mediante la aplicación del principio de proporcionalidad.
Por último, es pertinente señalar que la identidad que A l e ­
x y traza entre el principio de proporcionalidad y el carácter
jurídico de los principios como mandatos de optimización
deja sin bases a la objeción que se ha propuesto recientemente
en Alemania en contra de esta definición de los principios y
según la cual, cuando se les comprende como mandatos de
optimización, se suprime ineludiblemente la competencia
legislativa para configurar la Constitución. Esta objeción
ha sido planteada por diversos autores que, en el contexto
del Derecho constitucional alemán, propugnan la llamada
teoría de la Constitución como marco166. Según esta crítica,
1 6 5 A l e x y . "Zum Begriff des Rechtsprinzipien", cit., pp. 1 9 4 y ss.
1 6 6 Esta crítica parte sobre todo de la recensión de C h . S t a r c k a la teoría de
A le x y en "Besprechung zu Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts,
Freiburg i. Br./München, 1 9 9 2 " , en DSf, n.° 3 2 , 1 9 9 3 , pp. 4 7 3 y ss. Cfr.
también Id . "Die Verfassungsauslegung", en a a . w . (Isen see y K ir c h h o f , eds.).
Handbuch des Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. 7 , 1 9 9 2 , cit., pp.
1 8 9 y ss. Esta crítica ha sido ampliada y complementada posteriormente
por H a in . Die Grundsatze des Grundgesetzes, cit., pp. 1 3 1 y ss.; y ha sido
el objeto del encuentro de 1 9 9 8 de la Asociación Alemana de Teoría del
Estado (Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer). En este encuentro se
destaca la ponencia de T. W ü r t e n b e r g . "Rechtliche Optimierungsgebore
oder Rahmensetzungen für das Verwaltungshandeln?", referida al Derecho

743
si se acepta que algunas normas constitucionales ostentan
el carácter de principios se deberá admitir también que
dichas normas exigen ser cumplidas en la mayor medida
posible. De admitirse esta idea, en todo caso de colisión
entre normas constitucionales el Tribunal Constitucional
tendría que determinar cuál es el único punto en donde los
principios relevantes se optimizan167. Como consecuencia,
el Legislador perdería su ámbito de toma de decisiones
políticas y su competencia para configurar la Constitución
quedaría vacía, pues esta le permitiría únicamente tomar
una decisión, aquella que correspondiera al punto óptimo
en que ambos principios en colisión se desarrollan al máximo.
Correlativamente, esta concepción de los mandatos de
optimización implicaría una ampliación desmedida de las
competencias del Tribunal Constitucional, en virtud de las
cuales el Tribunal debería ejercer siempre un control intenso
sobre la ley, a fin de fiscalizar que el Legislador adopte en
cada caso la única solución constitucionalmente correcta168.
Para paliar este inconveniente de la teoría de los principios,
la tesis de la Constitución como marco defiende que
los principios no deben entenderse como mandatos de optimización169,
es decir, como normas que exigen ser optimizadas,
cumplidas en la mayor medida posible, sino solo en
"una medida mínima"170 o "suficiente"171. Esta visión sostiene
que, de acuerdo con cada principio constitucional, algunas
opciones de configuración legislativa son necesarias, alpaso
administrativo. Tanto la ponencia de W ü r t e n b e r g como el debate posterior
se encuentran publicados en el n.° 58 de la publicación de esta asociación,
W D StR L, De Gruyer, Berlín, Nueva York, 1998, pp. 141 y ss., y pp. 221 y ss.,
respectivamente.
167 H a in . Die Grundsatze des Grundgesetzes, cit., pp. 132 y ss.
168 S t a r c k . "Besprechung zu Robert Alexy", cit., p. 475.
169 Cfr. P. L e r c h e . "Die Verfassung ais Quelle von Optimierungsgeboten?", en
a a . w . (J. B u r m e is t e r, ed.). Verfassungsstaatlichkeit. Festschriftfür Klaus Stern
zum 65. Geburstag, C. H. Beck, Munich, 1997, pp. 197 y ss.
170 H a in . Die Grundsatze des Grundgesetzes, cit., pp. 116 y 157.
171 S t a r c k . "Besprechung zu Robert Alexy", cit., p. 476.

744
que otras son solo posibles y otras están prohibidas172. De
esto se sigue que cada principio solo exige que se adopten
las opciones legislativas necesarias y que no se adopten
las alternativas prohibidas. En esto consiste la observancia
"mínima" o "suficiente" que ellos imponen, y cuyo control
compete al Tribunal Constitucional. Sin embargo, más allá
de lo necesario y de lo prohibido existe un amplio espectro
de lo posible -aquello que se encuentra dentro del marco
de la Constitución-, ámbito en el que el Legislador puede
escoger libremente cualquier opción política.
Este entendimiento de la Constitución como marco
de posibilidades legislativas es completamente plausible
como explicación gráfica de las relaciones entre el nivel de
la constitucionalidad y el de la legalidad. Inclusive, esta
concepción ha sido explícitamente predicada por el Tribunal
Constitucional español en múltiples sentencias173. No
obstante, conviene señalar que esta tesis no es incompatible
con el hecho de que algunas normas constitucionales
se entiendan como principios, en el sentido de mandatos
de optimización. Contrariamente a lo que S t a r c k y H a in
sostienen, la definición de los principios como mandatos
de optimización no implica que exista una única solución
172 H a in . Die Grundsatze des Grundgesetzes, cit., pp. 152 y ss.
173 Cfr. por ejemplo: "La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente
amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente
signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente
en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de
ellas. A esta conclusión habrá de llegar únicamente cuando el carácter unívoco
de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticas.
Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente
programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en
adelante es desarrollar ese programa previo": s t c 11/1981, F. J. 7o. Cfr. también
sobre el concepto de la Constitución como marco de posibilidades,
P. H a b e r l e . "Verfassungsinterpretation ais óffentlicher Prosefi - ein
Pluralismuskonzept", en Id. Verfassungs ais óffentlicher Prozess: Materialen zu
eine Verfassungstheorie der ojfenen Gesellschaft, Duncker & Humblot, Berlín,
1978, p. 1 2 2 . Cfr. en la doctrina española, P. C r u z V i l l a l ó n . "¿Reserva de
Constitución?", en r e d c , n.° 9,1983, pp. 2 0 2 y ss.

745
posible para cada caso, ni que el Tribunal Constitucional
deba encontrar siempre dicha solución, ni tampoco que
esta solución vincule al Legislador y le agote su espectro
de posibilidades de actuación.
Como hemos observado, la expresión "mandato de optimización"
se identifica con el deber de aplicar el principio de
proporcionalidad. En el próximo capítulo dejaremos claro
que este principio no solo hace posible sino que presupone
la existencia de un ámbito de libertad legislativa de configuración
y no implica el hallazgo de una única respuesta
correcta para cada caso. Asimismo, la aplicación del principio
de proporcionalidad tampoco está necesariamente ligada
a la práctica de un control de constitucionalidad intenso
sobre las leyes. Precisamente, una de las principales ventajas
de la proporcionalidad consiste en que permite establecer
diferencias entre varios niveles de intensidad en el control
sobre las leyes que es practicado por el Tribunal Constitucional.
Asimismo, el principio de proporcionalidad se ofrece
como un procedimiento argumentativo claro para trazar
las aristas que componen ese marco constitucional dentro
del cual puede moverse la legislación. Ese procedimiento
argumentativo no es incompatible, sino complementario,
con la tesis de que la Constitución delimita un marco de
posibilidades de actuación legislativa, y sí brinda en cambio
más garantías de racionalidad que el intuicionismo que
destila la aseveración de que los principios exigen unos
umbrales mínimos o suficientes de cumplimiento. Indiscutible
es que los principios imponen algunas respuestas
constitucionales como necesarias, otras como imposibles y
otras solo como posibles. La pregunta es, sin embargo, si
existe algún método alternativo que sea más ventajoso que
el principio de proporcionalidad para determinar cuáles
respuestas concretas son aquellas que resultan necesarias
y aquellas que aparecen como imposibles, y que de este
modo permita establecer en concreto cuál es el ámbito de

746
lo posible a lo largo del cual el Legislador puede ejercer
sus competencias.
3.2.3. La distinción entre reglas y principios y el principio
de proporcionalidad como criterio para la determinación
del contenido de los derechos fundamentales
3.2.3.I. ¿Cuándo una norma es una regla
y cuándo una norma es un principio?
La utilización de la diferencia entre reglas y principios en
la teoría de A l e x y para explicar la estructura de las normas
de derechos fundamentales se relaciona en diversos
puntos con nuestra tesis, según la cual el principio de
proporcionalidad debe ser considerado como el criterio
estructural más adecuado para determinar el contenido de
los derechos fundamentales vinculante para el Legislador.
De estos puntos de contacto aquí hemos de destacar sobre
todo dos. Por una parte, es indiscutible que la teoría de los
principios logra explicar que el principio de proporcionalidad
es el correlato del carácter jurídico de algunas normas
iusfundamentales, las normas de principio. En este sentido,
es válida por completo la doble implicación que A l e x y traza
entre los principios y el principio de proporcionalidad. Los
principios ordenan que su objeto sea realizado en la mayor
medida posible, habida cuenta de las posibilidades fácticas
y jurídicas. Dichas posibilidades solo pueden determinarse
mediante el principio de proporcionalidad. Por lo tanto, si se
quiere establecer en qué medida es realizable un principio,
o de otro modo, cuáles son las consecuencias jurídicas que
se derivan de una norma iusfundamental de principio en
un caso concreto, debe aplicarse el principio de proporcionalidad.
Dicho de manera más rotunda: la tesis según la
cual las normas iusfundamentales de principio se definen
como mandatos de optimización implica necesariamente
la tesis según la cual el principio de proporcionalidad es

747
el criterio estructural para definir la vinculación del Legislador
a algunas normas iusfundamentales, las normas con
carácter de principio.
Ahora bien, lo que resulta un poco más problemático es
la relación entre la diferencia entre las reglas y los principios
y el interrogante -y a tratado en la Primera Parte- acerca de
cuál es el ámbito de aplicación del principio de proporcionalidad
en los derechos fundamentales, o de otro modo, en
qué casos de control de constitucionalidad de las leyes de
intervención en tales derechos debe aplicarse el principio
de proporcionalidad.
La respuesta de A l e x y a este interrogante se puede derivar
de su reconstrucción de las disposiciones iusfundamentales
como enunciados que contienen algunas normas con carácter
de reglas y otras con el carácter de principios. Según A l e x y , las
reglas contenidas por tales disposiciones son determinaciones
incluidas en la Constitución de modo expreso, las normas
iusfundamentales directamente estatuidas, que ya han tenido
en cuenta las razones provenientes de otras disposiciones que
puedan jugar en su contra174. Estas determinaciones se traducen
en normas y posiciones iusfundamentales definitivas175,
que se hacen valer mediante la subsunción y que no toleran
restricciones en su contra176. A causa de esta circunstancia,
si una ley contradice una regla iusfundamental, la ley se
presenta no como una restricción del derecho fundamental
de que se trate, sino como una vulneración177.
Las normas iusfundamentales de principio, en cambio,
no se definen como normas con validez definitiva sino solo
174 A l e x y . Teoría de los derechos, c it., p p . 1 3 3 y ss.
175 Ibíd., pp. 267 y ss.
1 7 6 Como ha escrito B o r o w s k i, en un desarrollo de la teoría de A l e x y : "Si una
norma que asegura un derecho es tomada como una regla, entonces ese derecho
es necesariamente un derecho no lim it a b le "La restricción de los derechos
fundamentales", cit., pp. 32 y ss.
1 7 7 A l e x y . Teoría de los derechos, c it., p . 2 7 0 .

748
prima facie178. Que una norma iusfundamental tenga una
validez prima facie significa que no puede aplicarse mediante
subsunción. Las normas prima facie son razones en favor
de una determinada decisión, que deben ser sopesadas,
mediante el principio de proporcionalidad, con las razones
provenientes de principios contrarios. Como efecto de esta
característica se deriva que las normas iusfundamentales
que tienen la estructura de principio sí admiten restricciones
que provengan de las leyes o de los demás actos de los
poderes públicos. Estas restricciones intentan suprimir la
validez prima facie a las posiciones adscritas a las normas de
principio. Para que estas restricciones sean válidas deben
ser proporcionadas. En los casos en que una ley interviene
en un principio iusfundamental, el objeto del control de
constitucionalidad consiste en determinar, mediante el principio
de proporcionalidad, si la intervención en el principio
es válida -caso en el cual el principio se verá restringido
definitivamente- o si la intervención en el principio resulta
desproporcionada -caso en el cual la norma inicialmente
garantizada prima facie por el principio se convertirá en una
regla que gozará de validez definitiva-179.
Del planteamiento anterior se desprende la conclusión
de que el principio de proporcionalidad es aplicable cuando
mediante una ley -bien contenga esta un principio o una
regla180- se restringe una norma iusfundamental de principio
y no es aplicable, en cambio, cuando la ley contraría una
regla iusfundamental. Esta afirmación podría considerarse
como una respuesta satisfactoria para el interrogante de en
178 Ibíd., p. 271.
179 Cfr. una completa reconstrucción de las normas iusfundamentales como
reglas -definitivas- y principios -prima facie- en B o r o w s k i. Grundrechte ais
Prinzipien, cit., pp. 99 y ss.
180 Cfr. sobre la circunstancia de que las intervenciones en los derechos
fundamentales también pueden tener el carácter de principios o de reglas,
A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 274 y ss.

749
qué casos iusfundamentales debe aplicarse el principio de
proporcionalidad, si adicionalmente se dispusiera de un
criterio seguro para distinguir cuándo una norma iusfundamental
tiene el carácter de regla y cuándo una norma
iusfundamental es un principio181.
Acerca de este último problema, en la obra de A l e x y se
encuentran esbozados algunos criterios. Así, en el artículo
"Zum Begriff des Rechtsprinzips" este autor señala que una
norma es una regla cuando tiene un contenido determinado
para decidir el caso182. Esto ocurre cuando en la norma
aparece determinada la conducta o el comportamiento que
está ordenado, prohibido o permitido183. Por esta razón,
las reglas contienen un " deber ser real". Los principios, en
cambio, no tienen determinado su contenido -lo que está
ordenado, permitido o prohibido-, habida cuenta de los
principios que juegan en sentido contrario. Esta característica
hace que los principios contengan un "deber ser ideal".
Un deber ser ideal es aquel deber ser "que no presupone que
lo que debe ser sea posible fáctica y jurídicamente en toda su
dimensión, sino que exige un cumplimiento lo más extendida o
aproximadamente posible"184. En otros términos, el deber ser
real de las reglas contiene determinaciones que proceden
de la previa consideración de las razones que juegan en
contra de lo ordenado por el Derecho fundamental, y por lo
tanto ya es un deber ser definitivo, que puede ser aplicado
mediante la subsunción. Por el contrario, el deber ser ideal
de los principios no ha tenido en cuenta las razones que
puedan jugar en contra de lo ordenado por el Derecho respectivo.
Como consecuencia, no contiene determinaciones
definitivas de contenido, sino solo determinaciones prima
181 Cfr. sobre este problema y su difícil respuesta, G ü n t h e r . Der Sinn für
Angemessenheit, cit., p. 272.
182 A l e x y . "Zum Begriff des Rechtsprinzips", cit., p. 201.
183 Ibíd., p. 202, nota 91.
184 Ibíd., pp. 203 y ss.

750
facie, que deben ser armonizadas con las determinaciones
■primafacie que se deriven de principios contrarios, mediante
la aplicación del principio de proporcionalidad.
En su Teoría de los derechos fundamentales, A l e x y afina y
complementa este criterio para determinar cuándo una
norma es una regla y cuándo es un principio, y lo aplica
al campo de los derechos fundamentales. De este modo,
sostiene que las disposiciones de derecho fundamental
estatuyen no solo normas con carácter de principio, sino
también normas con carácter de regla; y que para definir si
una norma establecida por una disposición iusfundamental
es un principio o es una regla se debe acudir al criterio de
si la norma contiene ya determinaciones en relación con
los principios que juegan en sentido contrario. Al respecto
señala A l e x y : "cuando, a través de una disposición de derecho
fundamental, se ha llevado a cabo alguna determinación relacionada
con las exigencias de principios contrapuestos, se estatuye con
ella no solo un principio sino también una regla"185. Asimismo,
de los planteamientos de este autor se deduce que en los
casos constitucionales deben ser aplicadas inicialmente
las reglas estatuidas por las disposiciones iusfundamentales,
pero en caso de que sean incompletas -es decir, si no
contienen todas las determinaciones en relación con los
principios contrapuestos- debe entrar en juego el nivel de
los principios, en donde habrá de aplicarse el principio de
proporcionalidad186.
A pesar de lo anterior, más recientemente, en el artículo
"Zur Struktur der Rechtsprinzipien", A l e x y ha sostenido que
185 A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 134.
1 8 6 Ibíd., pp. 134 y ss. También en este sentido, S ie c k m a n n . Regelmodelle
und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, cit., p. 8 5 . Asimismo, B o r o w s k i.
Grundrechte ais Prinzipien, cit., pp. 8 5 y ss., quien controvierte con A l e x y y
S ie c k m a n n sobre el problema de qué status normativo tiene una norma que
tenga parcialmente determinado su contenido en relación con principios
contrarios.

751
la pregunta de si una norma es una regla o es un principio
es un asunto de la interpretación y que, "como ocurre siempre
en la interpretación, no hay criterios que permitan encontrar en
todos los casos una respuesta fácil y clara"187.
3.2.3.2. Los casos en que debe aplicarse
el principio de proporcionalidad
Los planteamientos provenientes de la teoría de A l e x y que
intentan dar una respuesta al interrogante de cuándo una
norma es un principio y cuándo una norma tiene el status
jurídico de regla son sin lugar a dudas significativos. No
obstante, ellos resultan insuficientes para contestar la pregunta
acerca de en qué casos es aplicable el principio de
proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las
leyes, cuando este se realiza sobre la base de los derechos
fundamentales. En razón de esta circunstancia, seguidamente
hemos de profundizar en este aspecto.
Para tal fin, partiremos de nuestras consideraciones
incluidas en la Primera Parte sobre la delimitación del
ámbito operativo del principio de proporcionalidad, en
donde sostuvimos que este principio debe aplicarse en los
casos difíciles, para la fundamentación de la norma adscrita
llamada a funcionar como premisa mayor de la fundamentación
interna de la sentencia. Ahora interesa analizar qué
consecuencias se deducen de esta tesis para el modelo de
explicación de las normas iusfundamentales como reglas
y como principios. Al hilo de lo expuesto se derivan las
siguientes consideraciones.
En primer lugar, es pertinente señalar que la clasificación
de una norma iusfundamental como una regla o como un
principio no puede efectuarse de manera abstracta, es decir,
únicamente sobre labase de una lectura del texto de la Cons­
187 A le x y . "Zur Struktur der Rechtsprinzipien", cit., p. 38.

752
titución. Dicho de otro modo, no tiene sentido afirmar, por
ejemplo, que la norma “está iusfundamentalmente permitido a
los particulares asociarse", adscrita al art. 22 CE, sea una regla
o sea un principio. Que una norma iusfundamental sea una
regla o sea un principio es algo que solo puede determinarse
en concreto, cuando se observa la específica relación entre la
Constitución y la ley que se examina en el juicio de constitucionalidad.
Esta es una consecuencia que ineludiblemente
se deriva de las propias definiciones de regla y de principio
acuñadas por A l e x y . El hecho de que una norma contenga
ya todas las determinaciones en relación con los principios
o con las reglas que jueguen en su contra no puede constatarse
sino en concreto, es decir, desde una perspectiva que
tome en consideración las circunstancias particulares en
que la norma debe ser aplicada188. En el control de constitucionalidad,
esas circunstancias consisten en la particular
relación que existe entre la ley recurrida o cuestionada y la
específica disposición iusfundamental cuya vulneración se
alega189. Es bien cierto que entre más indeterminada sea una
disposición iusfundamental, mayores probabilidades hay
de que en su relación con la ley sea considerada como un
188 En esta dirección, S t ü c k ha señalado que una norma se aplica como una
regla cuando su supuesto de hecho está determinado completamente. "La
determinación del supuesto de hecho puede ser íntegra o no". Si no es íntegra,
la norma debe aplicarse como un principio. Cfr. S t ü c k . "Subsumsión
und Abwagung", cit., pp. 412 y ss. Nosotros afirmamos además, que el
interrogante de si una norma tiene o no determinado supuesto de hecho
solo puede responderse en el caso concreto.
189 Por esta razón resulta poco plausible hablar de "reglas que tengan solo
parcialmente determinado su contenido", tal como lo hacen S ie c k m a n n
(Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, cit., p. 69) y B o r o w s k i
(Grundrechte ais Prinzipien, cit., p. 85). Observado en las particulares
circunstancias del caso, una norma: o bien tiene su contenido plenamente
determinado en relación con los principios que juegen en contra -caso en el
cual es una regla-, o tiene un contenido indeterminado en relación con estos
principios -caso en el cual es un principio-. Si una norma, en el caso concreto,
no tiene compleramente determinado su contenido es necesariamente un
principio y no una regla con contenido parcialmente determinado.

753
principio, y viceversa, vale decir, entre más determinada sea
una disposición iusfundamental, más probable es que en
su relación con la ley sea considerada como una regla. Sin
embargo, las consecuencias del grado de determinación o
indeterminación de los enunciados iusfundamentales para la
atribución a una norma del carácter de regla o de principio
solo pueden precisarse en el caso concreto, es decir, habida
cuenta de sus relaciones con la ley.
Como consecuencia, en segundo lugar, puede señalarse
que las normas de derecho fundamental tienen el carácter
de reglas cuando se aplican mediante la subsunción en los
que hemos denominado " casosfáciles de derecho fundamental
en sentido amplio". Asimismo, también las normas iusfundamentales
adscritas se aplican como reglas en el mismo
caso, una vez que han sido concretadas y fundamentadas
mediante el principio de proporcionalidad. Por el contrario,
tanto las normas iusfundamentales directamente estatuidas
como las normas adscritas tienen el carácter de principios
cuando deben aplicarse para solucionar los llamados " casos
difíciles de derecho fundamental en sentido amplio". Estas
normas de principio constituyen en estos casos los objetos
normativos que se aplican mediante los tres subprincipios
de la proporcionalidad.
A lo anterior debe agregarse que las normas iusfundamentales
adscritas, concretadas y fundamentadas por el
Tribunal Constitucional, tienen el carácter de reglas cuando
se aplican como precedentes. Tales normas se comportan
como reglas en relación con la solución de los casos futuros
que sean idénticos, a menos que se presenten nuevas razones
derivadas de principios que jueguen en contra. En caso de
que exista una nueva razón, proveniente de un principio
contrario a la norma iusfundamental adscrita, que esté provisto
de una fuerza argumentativa capaz de hacer pensar que
la doctrina sentada en el precedente debe ser modificada,
el Tribunal Constitucional deberá volver a pronunciarse
acerca de la fundamentación de la norma adscrita, mediante

754
la aplicación del principio de proporcionalidad, en el que
dicha norma operará como un principio190.
Este carácter de regla que en principio ostentan las normas
iusfundamentales adscritas en relación con los casos
futuros puede observarse con claridad si se examinan, por
ejemplo, las relaciones entre las stc 105/1990 y 85/1992.
Como ya hemos señalado, en la primera de estas sentencias
el Tribunal Constitucional concretó una norma adscrita,
según la cual está iusfundamentalmente prohibido a los
periodistas insultar a los personajes públicos en la transmisión
de informaciones. Posteriormente, en la stc 85 /1992,
el Tribunal hubo de resolver un problema jurídico de la
misma índole191. En ambos casos se trataba de establecer si
el empleo de expresiones ofensivas podía considerarse como
parte del ejercicio legítimo de la libertad de información
del art. 20 CE, o por el contrario, como una conducta prohibida
por el derecho al honor del art. 18 CE. Comoquiera
que el Tribunal ya había resuelto este conflicto entre estos
dos derechos fundamentales mediante la norma adscrita,
fundamentada en la stc 105/1990, en la stc 85/1992 se
limitó a aplicar como una regla dicha norma y a subsumir
en su supuesto de hecho la conducta del periodista. Así, el
Tribunal sostuvo, en cuanto a lo primero:
...el derecho al honor [... ] protegido por el art. 18.1 de la Constitución
[...] confiere a su titular el derecho a no ser escarnecido o humillado
ante uno mismo o ante los demás, lo cual impide que puedan entenderse
protegidas por las libertades de expresión e información aquellas
expresiones o manifestaciones que carezcan de relación alguna con el
pensamiento que se form ula o con la información que se comunica o
resulten formalmente injuriosas o despectivas, y ello equivale a decir
190 Cfr. en este sentido, A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 539 y ss.
191 Un periodista había sido condenado por el delito de desacato por la Sala
de lo Penal de la Audiencia Provincial de Palencia, por haber proferido
expresiones despectivas y con ánimo ofensivo en contra de un concejal del
Ayuntamiento de dicha ciudad.

755
que esos derechos no autorizan el empleo de apelativos injuriosos
utilizados confines de menosprecio, puesto que la Constitución no
reconoce, ni admite el derecho al insulto192.
En cuanto a lo segundo, es decir, en lo que concierne a la
subsunción del nuevo caso bajo el supuesto de hecho de la
norma adscrita fundamentada y concretada anteriormente,
señaló el Tribunal: "no cabe duda alguna [de] que las frases de
descalificación personal incluidas en las informaciones radiofónicas
de autos, según dejamos dicho, constituyen un exceso o uso
ilegítimo del derecho a comunicar información, por ser expresiones
despectivas innecesarias desde la perspectiva del interés público
de la información"193.
3.2.3.3. Los subprincipios de la
proporcionalidad como reglas
Para terminar este cuadro analítico de las relaciones que
median entre el principio de proporcionalidad y la diferencia
entre las reglas y los principios es pertinente señalar que
los subprincipios de la proporcionalidad tienen el carácter
de reglas. Aunque parezca una contradicción, el principio
de proporcionalidad no se define como un principio, en el
sentido de una norma jurídica que imponga un mandato de
optimización, sino como un conjunto de tres reglas que ordenan
ser cumplidas cuando ocurren los supuestos en que debe
aplicarse el principio de proporcionalidad (los casos difíciles
de fundamentación de la norma adscrita), y que prohíben ser
aplicadas cuando dichos supuestos no se presentan.
No obstante, conviene advertir que la atribución de este
status jurídico a los tres subprincipios de la proporcionalidad
no es compartida por toda la doctrina. Por ejemplo, de
192 s tc 85/1992, F. J. 4o.
193 s tc 85/1992, F.J. 5°

756
acuerdo con G r a b it z194 -cuya opinión ha sido extrapolada
al derecho constitucional español por M e d in a G u e r r e r o 195- ,
mientras las máximas de adecuación y de necesidad deben
catalogarse como "principios en form a de norma jurídica", el
principio de proporcionalidad en sentido estricto tiene que
englobarse dentro de la categoría de los "principios abiertos”.
G r a bitz explica que la diferencia entre estas dos categorías de
principios, que este autor toma de la doctrina de L a r e n z 196,
consiste en que mientras los principios con forma de preceptos
son "reglas aplicables directamente", que están dotadas
de la estructura supuesto de hecho-sanción, los principios
abiertos carecen de carácter normativo. Estos últimos son
más bien directrices que necesitan ser concretadas por la ley
o por la jurisprudencia, de las cuales no pueden derivarse
soluciones concretas para los casos. G r a b it z argumenta que
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán
aparece nítidamente que los principios de idoneidad y de
necesidad funcionan como preceptos jurídicos, que no necesitan
ninguna concreción adicional. Estos dos principios
expresan de manera concreta las condiciones mediante las
cuales puede considerarse que una medida no es idónea
o no es necesaria. En este sentido son "reglas de decisión".
Por el contrario, el principio de proporcionalidad en
sentido estricto no puede entenderse como un precepto
jurídico, porque las condiciones en las cuales ha de considerarse
que una medida es desproporcionada en sentido
estricto, demasiado gravosa para el derecho intervenido o
irrazonable, no pueden ser nunca definidas de antemano,
sino que necesitan ser concretadas. Sobre la pregunta acerca
de cuándo una medida es desproporcionada solo pueden
ofrecerse puntos de vista que deben ser analizados por el
1 9 4 G r a b it z. "Der Grundsatz der VerhaltnismaJGigkeit", cit., p p . 5 8 3 y ss.
1 9 5 M e d in a G u e r r e r o . La vinculación negativa, cit., p p . 1 2 9 y ss.
1 9 6 L a r e n z . Metodología de la ciencia del Derecho, c it., p . 4 7 1 .

757
Tribunal Constitucional. Por esta razón, el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto no se ofrece como una
regla de decisión, sino como una "regla de procedimiento"197.
En otras palabras, este subprincipio ha de considerarse
como una directiva, según la cual sería conveniente -m as
no jurídicamente debido- que el Tribunal Constitucional
efectuara una ponderación de los derechos y bienes que
colisionan en los casos constitucionales. Además, de todos
modos, esta directiva deja abierto el interrogante de cuál es
la medida o el criterio conforme al cual deben ponderarse
dichos derechos o bienes.
De esta manera, G r a b it z no discute la clasificación de los
subprincipios de idoneidad y de necesidad como reglas.
Ahora bien, su concepción del principio de proporcionalidad
en sentido estricto soslaya el hecho de que cuando ocurren
las circunstancias en las cuales este subprincipio debe aplicarse,
su aplicación resulta jurídicamente obligatoria para el
Tribunal Constitucional. Dicho de otro modo, cuando la ley
examinada por el Tribunal es desproporcionada en sentido
estricto, debe ser declarada inconstitucional. Este deber de
declarar inconstitucional la ley desproporcionada es una
obligación jurídica que ha de ser cumplida por completo.
No se trata de un deber ético o moral, o de un mandato de
optimización198, que a su vez deba ser ponderado con razones
que juegan en sentido contrario. Cuando concurren
las circunstancias en que el principio de proporcionalidad
debe aplicarse, la ley debe ser examinada bajo la óptica de
los tres subprincipios, y si de dicho examen resulta ser ini-
197 G r a b it z. "Der Grundsatz der Verhaltnismafíigkeit", cit., p. 583.
198 A l e x y ha señalado sobre este aspecto que el deber de optimizar los principios
no es a su vez un mandato de optimización, sino una regla que debe
cumplirse por entero: cfr. "Zur Struktur der Rechtsprinzipien", cit., pp. 38
y ss.

758
dónea, innecesaria o desproporcionada en sentido estricto,
debe ser declarada inconstitucional199.
Problema diferente es aquel que se refiere a cuáles son los
criterios para aplicar el subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto. Aesos criterios nos referiremos en el próximo
capítulo. En todo caso, el principio de proporcionalidad en
sentido estricto es una regla jurídica según la cual toda ley
que fomente el objetivo que persigue, con una intensidad
menor que los sacrificios que origina al titular del derecho
fundamental que restringe, debe ser declarada inconstitucional.
Asimismo, la incertidumbre acerca de cuáles son los
criterios para aplicar el subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto también se presenta en cuanto a los subprincipios
de idoneidad y de necesidad. Los criterios para la
aplicación de estos dos subprincipios tampoco aparecen a
priori como algo evidente. Por esta razón, deberán ser objeto
de nuestro análisis en el próximo capítulo.
II. F u n d a m e n t o c o n s t it u c io n a l
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Un segundo aspecto relacionado con el problema de la configuración
conceptual del principio de proporcionalidad es
el de su fundamento constitucional. Como ya hemos señalado,
el principio de proporcionalidad no está consagrado
expresamente en la Constitución española200. Por esta razón,
debe analizarse hasta qué punto este principio puede ser
199 Cfr. sobre el carácter de reglas de las máximas de proporcionalidad, G.
H a v e r k a t e. Rechtsfragen des Leistungsstaats. Verhaltnismafiigkeitsgebot und
Freitheitsschutz im leistenden Staatshandeln, Mohr (Paul Siebeck), Tubinga,
1983, pp. 11 y ss.; A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 112, nota 84.
200 Esta circunstancia ha sido reconocida de manera expresa por el Tribunal
Constitucional en el F. J. 3o de la stc 6/1988: “así para rechazar, en cuanto
a este extremo, la queja constitucional, sin que al efecto sea preciso hacer más
consideraciones sobre la pertinencia de invocar en este cauce un principio como el
de 'proporcionalidad', no explícitamente enunciado en la Constitución".

759
objeto de una fundamentación indirecta, a partir de uno o
varios enunciados del texto constitucional. El objetivo de
esta fundamentación consiste en mostrar que el mandato
de aplicar el principio de proporcionalidad está implícito
en el texto de algún enunciado de la Constitución. De este
modo, se podrá dotar a dicho principio de un rango constitucional201,
que permita fundamentar el hecho de que el
Tribunal Constitucional lo utilice como criterio para enjuiciar
la constitucionalidad de las leyes202.
Aquí sostendremos la idea de que el principio de proporcionalidad
admite varias fundamentaciones complementarias203.
Estas diversas fundamentaciones dan cuenta
del nexo del principio de proporcionalidad con el carácter
jurídico de los derechos fundamentales (1), con la idea de
justicia (2), con el principio del Estado de Derecho (3) y con
el principio de interdicción de la arbitrariedad (4). Asimismo,
entre todos estos tipos de fundamentación del principio de
proporcionalidad existen conexiones y vínculos recíprocos.
201 Cfr. acerca del rango constitucional que debe atribuirse al principio de
proporcionalidad como consecuencia de su fundamentación indirecta,
G o n z Al e z - C u é l l a r S e r r a n o . Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal, cit., pp. 52 y ss.; B a r n é s . "El principio de proporcionalidad",
cit., pp. 20 y ss.; U. Z im m e r l i. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., p.
19; G r a b it z . "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit", cit., p. 569.
202 Una fundamentación de esta índole ha sido elaborada por el Tribunal
Constitucional alemán en la sentencia BVerfGE 19, 342 (348 y ss.), donde
sostuvo: "En la República Federal de Alemania el principio de proporcionalidad
tiene rango constitucional. El dimana del principio del Estado de Derecho, en lo
fundamental de la propia esencia de los derechos fundamentales, que como expresión
de las pretensiones generales de libertad de los ciudadanos frente al Estado, que no
pueden ser limitadas por el poder público cada vez sino en cuanto sea imprescindible
para la protección de los intereses públicos". En este mismo sentido las sentencias
BVerfGE 23,127 (133 y ss.) y 30,173 (199 y ss.). Cfr. sobre la fundamentación
indirecta del principio de proporcionalidad, la st c 55 /1996, F. J. 3o.
203 Del mismo parecer, en Alem ania, P. W i t t i g . "Zum Standort des
Verháltnismafiigkeitsgrundsatzes im System des Grundgesetzes", en DoV,
1968, pp. 818 y ss.

760
1. La fundamentación del principio de proporcionalidad
en el carácter jurídico de los derechos fundamentales
La fundamentación más sólida del principio de proporcionalidad
es aquella según la cual debe considerarse
como un concepto implicado por el carácter jurídico de
los derechos fundamentales. Una forma en que esta fundamentación
puede ser explicada se halla en la tesis de la
doble implicación entre el principio de proporcionalidad y
las normas iusfundamentales de principio, defendida por
A l e x y y descrita páginas atrás. Según esta fundamentación,
los subprincipios de la proporcionalidad son el correlato
del carácter jurídico de mandatos de optimización de las
normas iusfundamentales de principio.
Ahora bien, esta fundamentación del principio de proporcionalidad
en el carácter jurídico de los principios puede
reconducirse también hacia una fundamentación conbase en
el art. 53.1 CE. Sobre este aspecto, antes hemos señalado que
las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales
que sean desproporcionadas vulneran el contenido esencial
del derecho en el que intervienen, o más escuetamente: "lo
que es desproporcionado, vulnera el contenido esencial". Esta
afirmación puede concretarse en la idea de que mediante
el principio de proporcionalidad se determina el contenido
esencial de las normas iusfundamentales que ostentan el
carácter de los principios. De este modo, la prescripción del
art. 53.1 CE debe interpretarse en el sentido de que la ley que
intervenga en el ámbito de las normas iusfundamentales de
principio debe respetar el principio de proporcionalidad,
para que así sea a su vez respetuosa del contenido esencial
de tales derechos204.
204 De manera similar, aunque desde la perspectiva de su teoría mixta acerca
del contenido esencial, M e d in a G u e r r e r o ha señalado que la reserva de ley
del art. 53.1 CE debe entenderse como una "reserva de ley proporcionada": La
vinculación negativa, cit., pp. 119 y ss. También, en relación con este aspecto,

761
También debe interpretarse en esta dirección la doctrina
sentada por el Tribunal Constitucional, según la cual toda
intervención legislativa en los derechos fundamentales debe
observar el principio de proporcionalidad205. Las únicas
normas iusfundamentales que pueden ser objeto de una
intervención legislativa son las normas iusfundamentales
de principio. Las reglas de derecho fundamental, por el
contrario, en su lógica "de todo o nada", solo pueden ser
cumplidas o vulneradas por parte de la ley, pero nunca
objeto de una intervención o de una restricción. Por lo tanto,
debe entenderse que cuando el Tribunal Constitucional
exige la observancia del principio de proporcionalidad por
parte de la legislación, se refiere a las leyes que intervienen
en las normas iusfundamentales con carácter de principio.
Aparte de lo anterior, el principio de proporcionalidad
también puede recibir una fundamentación adicional, proveniente
de su nexo con los derechos fundamentales, a partir
del art. 10.2 CE206. Como señalamos en la Introducción, el
principio de proporcionalidad es una de las piezas clave que
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha utilizado en
las últimas décadas para la interpretación de los derechos
previstos en el Convenio Europeo para la Protección de los
B a r n é s . "El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar", cit., p. 19.
En este sentido, en la juriprudencia constitucional, s t c 50 /1995, F. J. 7°. Del
mismo modo, en Alemania, con relación al art. 19.n LF, F. S c h n a p p . "Die
Verhaltnismáfiigkeit des Grundrechtseingriffs", en JuS, n.° 11,1983, p. 853; P.
W rm G . "Zum Standort des Verhaltnismafíigkeitsgrundsatzes im System des
Grundgesetzes", cit., pp. 819 y 823; D e s c h l i n g . Das Verháltnismáfiígkeitsgebot,
cit., pp. 92 y ss.; M e y e r - B l a s e r . Zum Verháltnismáfiigkeitsgrundsatz, cit., pp.
29 y ss.
205 Cfr. sstc 62 /1982, F. J. 5o; 66 /1985, F. J. Io; 19 /1988, F. J. 8o; 113/1989, F. J. 3o;
85 /1992, F. J. 4°; 215 /1994, F. J. 4°; 50 /1995, F. J. 7o; 55 /1996, F. J. 3o; 161 /1997
F. J. 3o; 49/1999, F. J. 7°; 136/1999, F. J. 22°, y 202/1999, F. J. 6o.
206 De acuerdo con este enunciado constitucional, “las normas relativas a
los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
España".

762
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales -ra ­
tificado por España- y en sus protocolos adicionales. Por
esta razón, no es extraño encontrar en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional el reconocimiento expreso de que
la recepción del principio de proporcionalidad se impone
en el ámbito de los derechos fundamentales, en virtud del
art. 10.2 CE207.
Asimismo, la aplicación del principio de proporcionalidad
para el control de las leyes de intervención en los
derechos fundamentales podría considerarse de alguna
manera como una derivación de la dignidad humana, en
su calidad de “fundamento del orden político y de la paz social"
(art. 10.1 CE). Una fundamentación semejante del principio
de proporcionalidad fue expuesta en Alemania por G.
D ü r ig 208. De acuerdo con D ü r ig , el concepto de dignidad
humana exige que las intervenciones del Estado en los derechos
fundamentales sean proporcionadas y, sobre todo,
que respeten el principio de necesidad. Cuando la libertad
de un individuo es restringida por parte del Estado con medios
que van más allá de lo indispensable, dicho individuo
resulta degradado a la categoría de objeto.
Esta apreciación de D ü r ig puede considerarse plausible en
principio. La exigencia de que el hombre sea tratado como
207 Cfr. s t c 50/1995, F. J. 7o: “Este principio [...] ha sido configurado también
jurisprudencialmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya recepción
se impone en este ámbito desde la propia Ley suprema (art. 10.2 C. E.)“. También, en
este sentido, st c 157 /1997, F. J. 2o. Cfr. además, G o n z á l e z - C u é l l a r S e r r a n o .
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, cit., p. 57.
208 G. D ü r ig. "Der Grundsatz von der Menschenwürde", en AoR, n.° 81,1956, pp.
117 y ss. Igualmente, A. B l e c k m a n n . "Begründung und Anwendungsbereich
des Verhalnismafiigkeitsprinzips", en JuS, 1994, pp. 178 y ss., quien sostiene:
“el concepto de dignidad humana y el de libre desarrollo de la personalidad implican
que una restricción del derecho general de libertad solo es válida en cuanto esos
límites sean exigidos forzosamente por intereses públicos o privados". En España,
expresamente el Tribunal Constitucional en la s t c 160/1987, F. J. 6°. En
la doctrina, P e r e l l o D o m e n e c h . "El principio de proporcionalidad y la
jurisprudencia constitucional", cit., p. 72.

763
un sujeto implica que su libertad y las facultades inherentes a
los bienes de sus personalidad no sean restringidas por leyes
tan desmesuradas que hagan disminuir su condiciónhasta el
punto en que el sujeto se convierta en un objeto. Sin embargo,
es preciso reconocer que esta fundamentación del principio
de proporcionalidad se apoya por entero sobre el concepto
de dignidad humana, que se sitúa en un plano metafísico
de altísima abstracción, en el cual median radicales controversias
de opinión, que hacen difícil distinguir con nitidez
cuáles son los contornos de esta noción. Además, incluso si
existiera un consenso sobre el significado y los alcances del
concepto de dignidad humana, debe admitirse que no toda
intervención desmesurada en los derechos fundamentales
comporta necesariamente la violación de la dignidad del
sujeto que la padece209. No toda restricción desmesurada
de los derechos implica que su titular deje de ser tratado
como un individuo perteneciente a la especie humana y
sea degradado a una condición inferior. Por lo tanto, ha de
aceptarse que únicamente las medidas demasiado desproporcionadas
y referidas a ciertos derechos, tales como la
libertad personal, la vida o la integridad física, podrían ser
eventualmente consideradas como intervenciones estatales
que también vulneran la dignidad humana.
Por último, conviene señalar que también el Tribunal
Constitucional en su jurisprudencia ha trazado una nexo
entre el principio de proporcionalidad y algunos derechos
fundamentales específicos. Eneste campo, los reconocimientos
más notables de la jurisprudencia del Tribunal tienen
que ver con la relación que el principio de proporcionalidad
guarda con la libertad personal, tipificada en el art. 17 CE.
Según la jurisprudencia constitucional, a este artículo puede
adscribirse un verdadero derecho a la proporcionalidad
209 Crítico con Dürig, por el uso tan amplio que hace del concepto de dignidad
humana, L e r c h e . Übermafi und Verfassungsrecht, cit., pp. 40 y ss.

764
de las medidas cautelares del proceso penal210. Del mismo
modo, el Tribunal Constitucional ha reconocido en diversas
ocasiones un nexo entre el principio de proporcionalidad y
el derecho de igualdad (art. 14 CE)211.
Paralelamente, a partir la stc 65/1986, el Tribunal había
venido reconociendo que del art. 25.1 CE no cabía deducir
un "derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la
pena con la gravedad del delito"212. A juicio del Tribunal, la relación
entre los delitos y las penas era un campo que debía
ser regulado discrecionalmente por parte del Legislador, y
la jurisdicción constitucional solo podría intervenir en este
ámbito si se producía una norma penal afectada con una
desproporción de tal entidad que resultara lesiva " del principio
del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de
la persona humana"213. Sin embargo, en la stc 136 /1999 -caso
de la mesa nacional de H B - el Tribunal declaró por primera
vez inconstitucional una pena impuesta por el Legislador a
un delito, como consecuencia de la violación del principio de
proporcionalidad. Con todo, la desproporción no fue considerada
solo como una violación del art. 25.1, sino también
como una vulneración de otros derechos fundamentales214.
210 Cfr. entre otras, las sstc 41/1982, F. J. 5o; 127/1984, F. J. 3o; 65/1986, F. J.
6o; 19/1988, F. J. 8o; 29/1989, F. J. 2o; 8/1990, FF. JJ. 2o y 5o; 206/1991, F. J.
4o; 341/1993, F. J. 6o; 128/1995, F. J. 3o; 31/1996, F. J. 9o; 119/1996, F. J. 3o;
182/1996, F. J. 3o, y 156/1997, F. J. 5o.
211 Cfr. entre muchas otras, las sstc 75 /1983, F. J. 2o, y 209 /1988, F. J. 6o.
212 stc 65/1986, F.J. 3o.
213 stc 160 /1987, F. J. 6°B. Asimismo, las sstc 24 /1993, F. J. 5o; 55 /1996; 161 /1997,
y 61/1998.
214 El Tribunal declaró expresamente en el F. J. 22°: "En el presente caso, la
pretendida desproporción afectaría, pues, como hemos avanzado, al art. 25.1 C.E. en
su relación con la libertad personal (art. 17 C.E.) y con las libertades de expresión
y de información del art. 20 C.E. y la de participación en los asuntos públicos del
art. 23 C.E".

765
2. Fundamentación del principio de proporcionalidad
en el valor justicia del art. 1.1. CE
Una fundamentación constitucional del principio de proporcionalidad
complementaria a la anterior es aquella que lo
liga al valor de la justicia del art. 1.1 CE215. De acuerdo con
esta línea de pensamiento, que ya encontró sus primeros
esbozos en la teoría de A r is t ó t eles sobre la justicia216, en el
principio de proporcionalidad se concreta una de las ideas
principales de la justicia material, segúnla cual está proscrito
todo sacrificio excesivo de la libertad217. Lo excesivo es injusto
por definición. Paralelamente, se ha señalado que también
del valor de justicia material se deriva el mandato según el
cual los conflictos entre los derechos fundamentales y otro
tipo de bienes y de intereses generales y particulares deben
resolverse mediante una ponderación adecuada de todos
ellos. Esta vía de solución para tales conflictos, ordenada por
el valor justicia, se articula mediante los tres subprincipios
de la proporcionalidad218.
Esta fundamentación del principio de proporcionalidad
puede considerarse intuitivamente plausible. Sin embargo,
su debilidad es manifiesta, pues el valor justicia es tan etéreo
y abstracto que difícilmente pueden deducirse de este, con
215 Cfr. entre muchas otras, las sstc 66 /1985, F. J. Io; 65 /1986, F. J. 2o; 160 /1987,
F. J. 6o; 50/1995, F. J. 7o; 173/1995, F. J. 2o; 55/1996, F. J. 3o; 157/1997, F. J. 2o,
y 136/1999, F.J. 22°.
216 A ristó teles sostuvo: “Lo justo es, pues, una proporción" : Ética a Nicómaco, 7.a ed.,
trad. M. A r a u jo y J. M a r ía s, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1999, p. 74 (Libro v, 1131 b).
217 J a c o b s. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 52 y ss.; D e s c h l in g .
Das Verhaltnismafiigkeitsgebot, cit., p. 118; B a r n é s . "El principio de
proporcionalidad", cit., p. 19; P e r e l l o D o m e n e c h . "El principio de
proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional", cit., p. 72; G o n z á l e z -
C u é l l a r S e r r a n o . Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal,
cit., p. 54.
2 1 8 B l e c k m a n n . "Begründung und Anwendungsbereich des Verhaltnismafíigkeitsprinzips",
cit., p. 179.

766
certidumbre, contenidos tan concretos como el principio de
proporcionalidad219. Tal vez se puede afirmar con un poco
más de solidez que el principio de proporcionalidad es uno
de los elementos que componen el valor justicia. De ahí no
se sigue, sin embargo, que este principio se derive de la
justicia, sino todo lo contrario, que de la proporcionalidad,
sumada a otros conceptos jurídicos conexos -la interdicción
de la arbitrariedad y el principio de igualdad, p. e j- , puede
inducirse un contenido para definir el valor de la justicia220.
3. Fundamentación del principio de proporcionalidad
en el principio del Estado de Derecho del art. 1.1. CE
La fundamentación más acostumbrada del principio de
proporcionalidad es aquella que lo vincula con el principio
del Estado de Derecho. Según ha sostenido repetidamente
el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, el principio
de proporcionalidad es un "principio inherente al Estado de
Derecho"221. De acuerdo con esta perspectiva, el Estado de
219 A pesar de que algunos autores no han dudado en reconocer un carácter
normativo a los valores superiores del art. 1.1 CE, entre los cuales
se encuentra el valor de la justicia, así como un importante papel de
fundamentación material del orden jurídico (cfr. G. P e c e s -B a r b a . L os valores
superiores, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 88 y ss.; F. J. D ía z R e v o r io . Valores
superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 32 y ss., y pp. 210 y ss.), es manifiesta
la dificultad para precisar cuál pueda ser su contenido normativo (cfr. en
este sentido, R u b io L l ó r e n t e . Prólogo a Derechos fundamentales, cit., p. x i).
Esta dificultad parece acentuarse cuando se trata del valor justicia que, como
ha señalado P e c e s -B a r b a , no parece añadir nada nuevo a la Constitución
material, es decir, a los contenidos normativos que se derivan de los demás
valores superiores y de los derechos fundamentales (cfr. Los valores superiores,
cit., p. 148).
2 2 0 Cfr. en este sentido, G r a b it z. "Der Grundsatz der Verhalnismafiigkeit", cit.,
p. 585.
221 Cfr. entre otras, las sstc 85/992, F. J. 4o; st c 160/1987, F. J. 6o; 111/1993,
FF. JJ. 8o y 9o; 55/1996, F. J. 3o, y 136/1999, F. J. 22°. En la doctrina, M e d in a
G u e r r e r o . La vinculación negativa, cit., pp. 118 y ss.; P e r e l l o D o m e n e c h . "El
principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional", cit., p.

767
Derecho no solo está compuesto por principios formales,
tales como el reconocimiento de un catálogo de derechos
fundamentales, el sometimiento de los órganos del Estado
al Derecho y la división de poderes222, sino además por
principios de justicia material, entre los cuales el principio
de proporcionalidad representa el más destacable223. A su
vez, entre el principio de proporcionalidad y los principios
formales existe una conexión, porque dicho principio se
define como un criterio para delimitar la órbita de acción
del poder estatal en relación con los derechos fundamentales
de los individuos en el marco del ordenamiento jurídico224.
Es pertinente reconocer también la debilidad -que no la
inutilidad- de este vínculo conceptual entre el principio de
proporcionalidad y el principio del Estado de Derecho, que
sin embargo resulta tan intuitivamente plausible como el
nexo que existe entre el principio de proporcionalidad y la
idea de justicia. Una fundamentación sólida del principio
de proporcionalidad a partir de la cláusula del Estado de
Derecho del art. 1.1 CE exigiría un elevado grado de precisión
conceptual en el punto de partida -e l concepto de Estado
72; G o n z á le z -C u é lla r S erran o . Proporcionalidad y derechos fundamentales
en el proceso penal, cit., p. 54; B arnés. "El principio de proporcionalidad",
cit., p. 19; Gomes C an o tilh o . Direito constitucional e teoría da ConstituigSo,
cit., p. 259; W ittig. "Zum Standort des Verhaltnismafiigkeitsgrundsatzes
im System des Grundgesetzes", cit., p. 822; Bleckm ann. "Begründung und
Anwendungsbereich des Verhaltnismáfiigkeitsprinzips", cit., p. 179; T. Stein.
"Der Grundsatz der Verhaltnimafiigkeit", en a a . w . (K. M adlener, ed.).
Deutsche óffentlich-rechtliche Landesberichte zum X. Internationalen Kongrefi
fü r Rechsvergleichung in Budapest 23-28 August 1978, Mohr (Paul Siebeck),
Tubinga, 1978, pp. 275 y ss.; D eschling. Das Verhaltnismafiigkeitsgebot, cit., pp.
114 y ss.; K. Stern. "Zur Entstehung und Ableitung des Übermafiverbots", en
a a . vv. (P. B ad u ra y R. Sch olz, eds.). Wege und Verfahren des Verfassungslebens.
Festschrift fü r Peter Lerche zum 65. Geburstag, C. H. Beck, Munich, 1993, pp.
165 y ss.
222 Cfr. sobre este concepto de Estado de Derecho, R. Zippelius. Allgemeine
Staatsléhre, 12.a ed., C. H. Beck, Múnich, 1994, pp. 286 y ss.
223 Cfr. G rabitz. "Der Grundsatz der Verhalnismassigkeit", cit., p. 584.
224 Yi. Das Gebot der Verhaltnismdfiigkeit, cit., p. 26.

768
de Derecho- y en la cadena de premisas que componen la
fundamentación. En el caso de la cláusula del Estado de
Derecho se presenta el mismo inconveniente que existe en
la relación entre la proporcionalidad y el valor de la justicia.
La idea de Estado de Derecho es esencialmente ambigua225.
Asimismo, se trata de un concepto general que agrupa una
amplia gama de elementos, entre los cuales se encuentra el
principio de proporcionalidad226. El problema consiste en
que si un concepto -e l Estado de Derecho- es el producto
de la inducción de varios conceptos con características
225 Cfr. sobre la ambigüedad del concepto de Estado de Derecho, J. L. C ascajo
C astro . "Consideraciones sobre el Estado de Derecho", en ree, n.os 189-190,
1973, pp. 81 y ss. Este autor diferencia entre las concepciones del Estado de
Derecho como "Estado de justicia administrativa" (pp. 83 y ss.), como "Estado
Constitucional" (pp. 90 y ss.) y como "Estado Social" (pp. 95 y ss.). También
sobre la ambigüedad del concepto de Estado de Derecho, E. Fernández.
"Hacia un concepto restringido de Estado de Derecho", Sistema, n.° 138,
pp. 101 y ss.; y R. de Asís. Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho,
Dykinson, Univerisdad de Jaén, Jaén, 1999, pp. 17 y ss.
226 Cfr. sobre los diversos elementos que componen el concepto de Estado
de Derecho, el estupendo escrito de habilitación de K. Sobota. Das Prinzip
Rechtsstaat, Mohr Siebeck, Tubinga, 1997, pp. 27 y ss. Esta autora enumera
como elementos integrantes de la noción de Estado de Derecho en el Derecho
público alemán actual a los siguientes: el principio de constitucionalidad,
la supremacía de la Constitución, el principio de fuerza vinculante de la
Constitución, el principio de libertad, la igualdad jurídica, la vigencia de los
derechos fundamentales, la división de poderes, el principio de legalidad,
el principio de sujeción al Derecho por parte de los poderes públicos, la
justicia, el rango superior de la ley, el deber de determinación normativa, la
claridad en la distribución de competencias, la publicidad de las actuaciones
del Estado, la centralización del uso legítimo de la fuerza pública, la
corrección de los procedimientos administrativos, el sometimiento al
Derecho de la actividad estatal, la seguridad jurídica, la obligación general
del impartir justicia a cargo del Estado, la protección jurisdiccional contra
las actuaciones del poder público, la responsabilidad estatal y el principio
de proporcionalidad (sobre este principio como elemento del Estado de
Derecho, cfr. pp. 234 y ss.). Cfr. sobre la conformación del concepto de Estado
de Derecho con algunos de estos elementos en la literatura anglosajona, J.
Raz. La autoridad del Derecho. Ensayos sobre Derecho y moral, Unam, México
D. F., 1982, pp. 268-273. En la doctrina española, E. Díaz. Estado de Derecho y
sociedad democrática, Taurus, Madrid, 1988, pp. 17 y ss.; E. Fernández. "Hacia
un concepto restringido", cit., pp. 111 y ss.

769
comunes, difícilmente puede invocarse a dicho principio
para fundamentar a alguno de los conceptos de los cuales
se induce227. La idea inducida no puede servir a su vez de
fundamento de los conceptos a partir de los que se induce.
En estricto rigor, cada uno de los conceptos y principios
formales y materiales adscritos al principio del Estado de
Derecho debe estar provisto de una fundamentación propia
e independiente. Esta circunstancia, sin embargo, no anula
del todo la idea de que el principio de proporcionalidad
encuentra un punto de apoyo positivo en el art. 1.1 CE, en
cuanto concepto o elemento integrante del principio del
Estado de Derecho. Dicho en otras palabras, la tipificación
constitucional del principio del Estado de Derecho supone
la tipificación constitucional de cada uno de los elementos
que lo componen, entre los cuales se encuentra el principio
de proporcionalidad.
4. Fundamentación del principio de proporcionalidad
en el principio de interdicción de la arbitrariedad
del art. 9.3 CE
Por último, algunas sentencias del Tribunal Constitucional228
y algunos autores han querido establecer un nexo entre el
principio de proporcionalidad y el principio de interdicción
de la arbitrariedad. De este modo, se intenta encontrar un
fundamento para el principio de proporcionalidad en el art.
9.3 CE, según el cual la Constitución garantiza "la interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos". De acuerdo
con esta idea, lo desproporcionado debe considerarse
como una especie de lo arbitrario. De este modo, todo acto
desproporcionado de los poderes públicos sería también
227 Sobre esta crítica, Schneider. "Zur Verhaltnismafiigkeits", cit., p. 393.
228 Cfr. entre otras, las sstc 6 /1988, F. J. 3°; 50 /1995, F. J. 7o, y 55 /1996, F. J. 3o.

770
un acto arbitrario, y por lo tanto, estaría prohibido por el
art. 9.3 CE229.
La concepción según la cual lo arbitrario y lo desproporcionado
son dos conceptos que están relacionados mediante
un vínculo de género y especie presenta algunos problemas.
Mientras el principio de proporcionalidad exige que cuando
el poder público intervenga en los derechos fundamentales
lo deba hacer movido por un objetivo constitucionalmente
legítimo, que además resulte favorecido en un grado tal que
justifique la restricción de la libertad, el principio de interdicción
de la arbitrariedad tan solo proscribe las actuaciones
abiertamente irracionales del poder público, desprovistas
de toda motivación230 y de todo miramiento a los intereses
229 Cfr. P erello Domenech. "El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia
constitucional", cit., p. 72; G o n zález-C u éllar Serran o. Proporcionalidad y
derechos fundamentales en el proceso penal, cit., p. 55; J. L. V illa r P alasí y E.
Suñé Llinás. "Art. 9. El Estado de Derecho y la Constitución", en AA. vv.
(A lz a g a V illam il, ed.). Comentarios a la Constitución española de 1978, t. ii,
1996, cit., p. 573.
230 En este sentido, T. R. Fernandez sostiene que un acto arbitrario es aquel
que proviene del ejercicio de un "poder puro y simple, de un poder desnudo de
justificación que pretende afirmarse sobre sí mismo, por su sola fuerza o, para ser
más exactos, por la fuerza de que dispone quien lo ejerce, de un poder, en suma, que
a la pregunta 'por qué'sólo ofrece como respuesta un ‘porque s fo ‘porque yo lo digo'
o 'porque yo lo mando'o 'porque me parece'". Asimismo, este autor enfatiza que
el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad exige que las
medidas legislativas deban tener siempre una justificación, "un fundamento
convincente o, por lo menos, razonable en que su sten ta r sevoz "Interdicción
de la arbitrariedad", en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. m, pp. 3644 y ss.;
I d . De la arbitrariedad de la Administración, 3.a ed., Civitas, Madrid, 1999, pp.
82 y ss., y pp. 160 y ss. También, G a rcía de E n terría. "La interdicción de la
arbitrariedad en la potestad reglamentaria", cit., p. 138; A. de Laubadaire, J.
C. Venezia e Y. Gaudemet. Traté de Droit administratif, 11.a ed., 1.1, lgdj, París,
1990, p. 19; A. Soetm an. Logic in Law, Kluwer, Dordrecht, Boston, Londres,
1989, pp. 264 y ss. N ieto, por su parte, define la arbitrariedad como "ejercicio
indebido del arbitrio". Aunque en razón de esta particular definición podría
pensarse que este autor introduce un concepto de arbitrariedad distinto
de los anteriores, dicha impresión se difumina si se tiene en cuenta que,
desde su punto de vista, existe un ejercicio indebido del arbitrio cuando
un acto jurídico carece de "razones que permitan realizar una justificación de
fondo": El arbitrio judicial, cit., pp. 370 y ss. En este sentido, el concepto de

771
privados que puedan resultar lesionados231. Por esta razón,
no todo acto desproporcionado es de por sí arbitrario. Lo
arbitrario se identifica con un espectro de casos extremos,
de exabruptos, en el cual solo puede enmarcarse a los actos
que resultan desproporcionados porque carecen de toda
motivación atendible. De este modo, una ley será arbitraria
cuando no sea razonable, es decir, cuando no intente realizar
ningún derecho o bien constitucionalmente relevante232.
Como más adelante veremos, el análisis de si la ley está
respaldada por algún derecho o bien constitucionalmente
relevante es un componente del subprincipio de idoneidad.
Si una ley no supera esta etapa del juicio de idoneidad deberá
ser declarada inconstitucional por ser no solo inidónea,
y por tanto desproporcionada, sino también irrazonable y
arbitraria. Sin embargo, una ley también puede considerarse
desproporcionada por otra razones, a saber, por no tener
una virtualidad fáctica y jurídica para realizar el derecho o
bien que la sustenta, por no ser necesaria o por ser desproporcionada
en sentido estricto. Como consecuencia, debe
concluirse entonces que la irrazonabilidad o la arbitrariedad
es solo un caso de falta de proporcionalidad233.
Esta diferencia entre la arbitrariedad y la desproporción
ha sido reconocida de modo expreso por la jurisprudencia
constitucional. El Tribunal Constitucional ha declarado
que una ley es arbitraria solo si carece de "toda explicación
racional"2311. En estos casos no resulta pertinente emprender
arb itraried ad defendid o p o r N ieto p arece ser coincidente de aquel que
p rop u gn a F ernández.
231 W rm G . "Zum Standort des Verhaltnismafíigkeitsgrundsatzes im System des
Grundgesetzes", cit., p. 825.
232 Cfr. Fernández. De la arbitrariedad del Legislador, cit., pp. 30 y ss., pp. 41 y ss.,
y pp. 45 y ss.
233 L erche. Übermafi und Verfassungsrecht, cit., pp. 41 y ss., y pp. 162 y ss.
234 s tc 108/1986, F. J. 18°. Cfr., para un completo análisis del concepto de
arbitrariedad del Legislador en la jurisprudencia constitucional, Fernández.
De la arbitrariedad del Legislador, cit., pp. 48 y ss. Este autor acomete un estudio
exhaustivo de las diversas definiciones de arbitrariedad acuñadas en la

772
un análisis a fondo de todas las eventuales consecuencias de
la norma legal235, análisis que se efectúa dentro de la estructura
de los subprincipios de la proporcionalidad. El juicio de
arbitrariedad sobre la norma se agota en la comprobación
de que esta no carece por entero de finalidad y que, por lo
tanto, no puede considerase irracional por completo. Por
esta razón, "el juicio de proporcionalidad no puede hacerse con
base en la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 C.E., sino
solamente cuando la eventual falta de proporción implique un
sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución
garantiza''236. Como consecuencia, el art. 9.3 CE solo puede
considerarse como fundamento de la prohibición de que los
poderes públicos expidan medidas desproporcionadas de
intervención en los derechos fundamentales cuando se trata
de medidas excesivamente desproporcionadas, irracionales,
carentes de toda motivación.
C o n c l u s io n e s d e l c a p ít u l o q u in t o
Además de las tesis 31, 32 y 33, enunciadas anteriormente,
atinentes al status conceptual del principio de proporcionalidad,
como resultado de este capítulo también pueden
enunciarse las siguientes conclusiones.
- Sobre la relación entre el principio de proporcionalidad
y los cánones tradicionales de la interpretación jurídica:
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre las que se encuentran: la
injusticia material, la inexistencia de una razón material o procesal que apoye
la actuación del Estado, la discriminación o ausencia de explicación racional,
el capricho, la inconsecuencia o la incoherencia, la falta de justificación y la
incoherencia interna de la norma legal y la discriminación no justificada.
El autor opina, sin embargo, que la clave o el hilo conductor de todos estos
conceptos estriba en la idea de que la ley no pueda sustentarse en razones
plausibles: cfr. pp. 95 y ss., y pp. 158 y ss.
235 s t c 65/1990, F.J. 6o.
236 s t c 142/1993, F.J. 9o.

r
773
Tesis 34. Entre el principio de proporcionalidad y los
cánones tradicionales de la interpretación jurídica existe
un nexo de compatibilidad y complementación. La
utilización de estos cánones en la interpretación de las
disposiciones iusfundamentales no suele ser suficiente a
la hora de fundamentar las normas adscritas en los casos
difíciles. Por esta razón, en tales casos debe entrar enjuego
el principio de proporcionalidad, en cuya estructura los
cánones tradicionales de la interpretación desempeñan
un papel relevante.
Tesis 35. Por medio de la aplicación del método literal, el
Tribunal Constitucional verifica (1) si el caso subjudice es
un caso fácil o difícil de derecho fundamental; y si se trata
de un caso difícil, (2) si la norma o posición afectada puede
ser adscrita prima facie a la disposición iusfundamental
alegada, y (3) si la ley objeto del control debe ser considerada
como una intervención en el ámbito normativo
de dicho enunciado constitucional. Dado que estos tres
análisis constituyen los presupuestos de aplicación del
principio de proporcionalidad, es posible señalar que
el método literal resulta capital a la hora de verificar si
se presentan los presupuestos para la aplicación de los
subprincipios de la proporcionalidad.
Tesis 36. Los métodos teleológico, en sus vertientes subjetiva
y objetiva, e histórico constituyen instrumentos
de gran valor para hacer explícitos los argumentos y
criterios que integran los juicios de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto.
Tesis 3 7. El principio de proporcionalidad representa una
aplicación de las exigencias del método sistemático en la
concreción y fundamentación de las normas adscritas de
derecho fundamental. En virtud de dicho principio, en
la fundamentación de estas normas es preciso tener en

774
cuenta todos los principios constitucionales relevantes
que jueguen a favor y en contra de la constitucionalidad
de la ley objeto de control, y no solo el derecho fundamental
objeto de la intervención legislativa.
- Sobre el principio de proporcionalidad y los criterios
específicos de la interpretación constitucional:
Tesis 38. El principio de proporcionalidad desarrolla las
exigencias de los principios de unidad de la Constitución
y de concordancia práctica. Esta circunstancia se deriva
de que en la estructura de dicho principio son tenidos en
cuenta todos los enunciados constitucionales relevantes
para la decisión del caso, así como la propia ley que
interviene en el derecho fundamental afectado. Entre
tales enunciados constitucionales se traza una colisión,
que afecta solo a sus normas y posiciones prima facie.
La solución de las colisiones entre normas y posiciones
prima facie mediante el principio de proporcionalidad
constituye un método para delimitar los contenidos
normativos definitivos de cada enunciado constitucional,
a la vez que un expediente por medio del cual se hacen
prevalecer las exigencias definitivas de un derecho o bien
constitucional sobre las exigencias definitivas de otro.
Tesis 39. El principio de proporcionalidad cumple las
exigencias del principio de corrección funcional, pues
representa un método para delimitar la competencia
interpretativa del Tribunal Constitucional y la competencia
legislativa de configuración de la Constitución de
la manera más racional posible.
Tesis 40. El principio de proporcionalidad contribuye
a la realización de la fuerza normativa y de la máxima
efectividad de los derechos fundamentales y de los demás
bienes constitucionales que pueden entrar en colisión con

775
ellos. Mediante dicho principio, tales derechos y tales
bienes se articulan y adquieren una aplicación jurídica
en la mayor medida posible.
Tesis 41. El principio de proporcionalidad no se identifica
con el principio de interpretación conforme a la Constitución.
Si bien es posible que en algunos casos, mediante los
subprincipios de la proporcionalidad, se detecte si la ley
admite una interpretación conforme con la Constitución,
también puede suceder que tales subprincipios fundamenten
la declaración de inconstitucionalidad de la ley
(ley desproporcionada que no admite una interpretación
conforme) o que la ley sea interpretada conforme a la
Constitución, sin que el principio de proporcionalidad
sea aplicado (interpretación conforme sin examen de
proporcionalidad).
- Sobre la relación entre el principio de proporcionalidad
y el criterio del contenido esencial:
Tesis 42. Existe un nexo de implicación del principio de
proporcionalidad sobre el contenido esencial. Esto quiere
decir que siempre que se aplica el principio de proporcionalidad
se define una parte del contenido esencial
del derecho fundamental, pero que dicho contenido no
consiste únicamente en aquello que se define mediante
la aplicación del principio de proporcionalidad. El contenido
esencial de un derecho fundamental está conformado
por todas las normas y posiciones definitivas que
pueden adscribirse a la disposición iusfundamental que
lo tipifica. Normas con validez definitiva son la norma
iusfundamental directamente estatuida, aquellas normas
adscritas que se subsumen incontrovertidamente bajo el
supuesto de hecho de tal norma estatuida en los casos
fáciles y aquellas que en los casos difíciles se fundamentan
mediante el principio de proporcionalidad.

776
- Sobre el nexo entre el principio de proporcionalidad y la
ponderación:
Tesis 43. El concepto de ponderación puede entenderse de
dos maneras diversas. En un sentido amplio, la ponderación
alude a la actividad de sopesar los argumentos que
juegan a favor y en contra de una determinada decisión
jurisdiccional. En sentido estricto, en cambio, la ponderación
se identifica con el subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto. Cuando la ponderación se utiliza en
esta última acepción comparte su ámbito de aplicación
con el principio de proporcionalidad en sentido amplio,
es decir, se aplica para decidir los casos difíciles acerca
de la constitucionalidad de las intervenciones públicas
o privadas en los derechos fundamentales.
- Sobre la relación que existe entre el principio de proporcionalidad
y la distinción entre las normas de derecho
fundamental como reglas y como principios:
Tesis 44. Entre el principio de proporcionalidad y las
normas iusfundamentales con carácter de principios,
entendidas como mandatos de optimización, media un
nexo de doble implicación. Los subprincipios de la proporcionalidad
presuponen que las normas que concurren
como objetos normativos en su aplicación deban tener el
carácter de mandatos de optimización, en el sentido de
que exigen ser realizadas en la mayor medida posible,
de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por
su parte, el principio de proporcionalidad es el único
método mediante el cual pueden ser aplicadas las normas
iusfundamentales con carácter de principio.
Tesis 45. El resultado de la aplicación del principio de
proporcionalidad es la fundamentación y concreción de

777
una norma iusfundamental adscrita que tiene el carácter
de regla.
Tesis 46. El principio de proporcionalidad es el criterio
mediante el cual se resuelven las colisiones entre una
regla iusfundamental y otro principio constitucional. En
este caso, en la adscripción prima facie o en el juicio de
idoneidad se establece cuál es el principio constitucional
que respalda la regla relevante en el caso, y la colisión
se reformula como un conflicto entre el principio que
respalda la regla en contra del principio que la contradice.
Tesis 47. Que una norma iusfundamental sea una regla
o sea un principio es una pregunta interpretativa que
solo puede responderse en el caso concreto, cuando se
observa la específica relación entre la Constitución y la
ley objeto del juicio de constitucionalidad.
Tesis 48. Las normas iusfundamentales se aplican con
carácter de reglas en los casos fáciles de derecho fundamental
en sentido amplio, según la definición que de
ellos hemos ofrecido en la Primera Parte.
Tesis 49. Las normas iusfundamentales se aplican con
carácter de principios en los casos difíciles de derecho
fundamental en sentido amplio, según la definición que
de ellos hemos ofrecido en la Primera Parte.
Tesis 50. Las normas iusfundamentales adscritas, concretadas
y fundamentadas por medio de la aplicación del
principio de proporcionalidad, se aplican como reglas
en el caso que se decide bajo sus exigencias y cuando se
aplican como precedentes en los casos futuros.

778
- Sobre el fundamento constitucional del principio de proporcionalidad:
Tesis 51. El principio de proporcionalidad deriva su fundamento
constitucional de su carácter como correlato de
las normas iusfundamentales de principio, que según
el art. 53.1 CE resultan vinculantes para el Legislador.
Asimismo, encuentra un fundamento constitucional
complementario en los art. 1.1 CE (como contenido del
valor justicia y del principio del Estado de Derecho) y
9.3 CE, en el ámbito en que este principio coincide con
el principio de interdicción de la arbitrariedad.

r
CAPITULO SEXTO
LA ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD
Sum ario: i. L os presupuestos de la aplicación del principio de
proporcionalidad. 1. La adscripción prima facie de una norma
o de una posición a una disposición de derecho fundamental.
1.1. Definición. 1.2. Los argumentos interpretativos para
la adscripción prima facie. 1.2.1. La fuente de los argumentos
interpretativos para la adscripción prima facie. 1.2.2. La fundamentación
analítica de los argumentos interpretativos para
la adscripción prima facie. 1.3. Los criterios metodológicos
para la adscripción prima facie. 1.4. El concepto de norma
iusfundamental prima facie. 1.5. Los límites de la adscripción
prima facie. 1.5.1. Los límites semánticos de las disposiciones
de derecho fundamental. 1.5.2. Las restricciones directamente
constitucionales impuestas a los derechos fundamentales.
1.6. Consecuencias de la adscripción prima facie. 2. La intervención
legislativa en un derecho fundamental. 2.1. Precisión
conceptual. 2.1.1. Antecedentes históricos del concepto de
intervención en un derecho fundamental. 2.1.2. El concepto
de intervención legislativa en un derecho fundamental. 2.1.3.
Tipos de intervenciones legislativas en los derechos fundamentales.
2.2. Posibilidad de aplicar el concepto de intervención
legislativa en un derecho fundamental en el Derecho constitucional
español. 2.2.1. La terminología de la Constitución.
2.2.2. Intervención, limitación y delimitación legislativa de
los derechos fundamentales. 2.2.3. Intervención, regulación
y desarrollo legislativo de los derechos fundamentales. 2.2.4.
La intervención legislativa en los derechos fundamentales y
779

780
su configuración. 2.2.5. Intervención, restricción y vulneración
de un derecho fundamental, n. La estructura de los subprincipios
de la proporcionalidad. 1. El subprincipio de idoneidad.
1.1. Definición. 1.2. La legitimidad del fin que fundamenta
la intervención legislativa en el derecho fundamental. 1.2.1.
Definición de la legitimidad del fin legislativo. 1.2.2. Diferentes
tipos de fines que pueden fundamentar la intervención
legislativa. 1.2.3. La determinación del fin mediato y del fin
inmediato de la intervención legislativa. 1.3. La idoneidad de
la intervención legislativa con relación al fin inmediato. 1.3.1.
Definición. 1.3.2. Estructura argumentativa. 1.3.3. Perspectiva
e intensidad del examen de idoneidad. 2. El subprincipio de
necesidad. 2.1. Definición. 2.2. Estructura argumentativa del
subprincipio de necesidad. 2.2.1. La elección de los medios
alternativos. 2.2.2. El análisis de la idoneidad equivalente o
mayor de los medios alternativos. 2.2.3. La búsqueda de un
medio más benigno con el derecho fundamental afectado. 2.3.
Perspectiva e intensidad del examen de necesidad. 3. El subprincipio
de proporcionalidad en sentido estricto. 3.1. Definición.
3.2. Estructura argumentativa. 3.2.1. La determinación de la
importancia de la intervención en el derecho fundamental y
de la importancia de la realización del fin legislativo. 3.2.1.1.
Niveles en que se determina la intensidad de la intervención
en el derecho fundamental y la intensidad de la realización
del fin legislativo. 3.2.1.2. Criterios para la determinación de
la intensidad de la intervención en el derecho fundamental
y de la realización del fin legislativo en los niveles analíticonormativo
y empírico. 3.2.1.2.1. Criterios que operan en el nivel
analítico-normativo. 3.2.1.2.L1. Criterios comunes al derecho
fundamental y al fin legislativo. 3.2.1.2.1.2. Criterios relativos
a la intensidad de la intervención en el derecho fundamental.
3.2.1.2.2. Criterios que operan en el nivel empírico. 3.2.1.2.2.1.
Criterios que se aplican en relación con el derecho fundamental
y con el fin legislativo. 3.2.1.2.2.2. Criterios que se aplican
exclusivamente en relación con el fin legislativo. 3.2.1.2.3. El
carácter prima facie de los criterios para la determinación de
la intensidad de la intervención en el derecho fundamental
y la intensidad de la realización del fin legislativo. 3.2.2. La
construcción de la relación de precedencia condicionada

781
entre los principios que se ponderan. 3.2.2.1. Estructura de la
argumentación. 3.2.2.2. Cargas de la argumentación. 2.2.2.3.
El resultado: la construcción de una regla de precedencia
condicionada. 3.3. Perspectiva e intensidad de la aplicación
del principio de proporcionalidad en sentido estricto. 4. La
desproporción por protección deficiente.
En el presente capítulo intentaremos abordar los últimos
interrogantes necesarios para dar respuesta al problema
central de esta investigación, o sea, si la aplicación del principio
de proporcionalidad, como criterio para concretar el
contenido normativo de las disposiciones de derecho fundamental,
ofrece más condiciones de racionalidad que los
criterios estructurales alternativos, y si puede ser utilizado
legítimamente por parte del Tribunal Constitucional en el
control de constitucionalidad de las leyes. Estos interrogantes
se refieren, en lo esencial, a si es posible reconstruir
con claridad la estructura del mencionado principio, si la
aplicación de los subprincipios que lo componen cumple
las exigencias derivadas de los criterios de racionalidad
que enumeramos al final de la Primera Parte, y si por su
conducto es posible deslindar de una manera plausible
las competencias del Tribunal Constitucional, en cuanto
intérprete supremo de los derechos fundamentales, y del
Legislador, en cuanto instancia legitimada para configurar
la Constitución y para definir las principales directrices
políticas de la sociedad.
El intento de dar respuesta a estos interrogantes presupone
analizar qué estructura tienen y cómo funcionan los
subprincipios de la proporcionalidad, es decir, los subprincipios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. Desentrañar la estructura argumentativa de estos
subprincipios no es una tarea baladí. Ellos han sido concebidos
en una gran variedad de formas y desde múltiples
puntos de vista, tanto por la doctrina -sobre todo por la

782
doctrina iuspublicista y iusfilosófica alem ana- como por
la jurisprudencia constitucional. Para los fines de nuestra
investigación resulta aconsejable, entonces, examinar estas
diferentes visiones de los subprincipios de la proporcionalidad
y formular una concepción particular de los mismos
que sea adecuada para dar cuenta de su aplicación por
parte del Tribunal Constitucional español. En este sentido,
es recomendable esbozar una peculiar reconstrucción de la
estructura argumentativa del principio de proporcionalidad.
Esta reconstrucción tiene una base descriptiva, pero a su
vez pretende desempeñar una funciónnormativa. Tiene una
base descriptiva, porque su punto de partida consiste en
una explicación de la manera en que habitualmente se aplica
dicho principio por parte de la jurisdicción constitucional,
a la vez que de la manera en que la doctrina ha entendido
los subprincipios que lo componen y los presupuestos de
su aplicación. Sin embargo, a partir de esta base descriptiva,
nuestra reconstrucción persigue fijar un conjunto de reglas
argumentativas que exprese de qué modo la aplicación de
este principio puede cumplir, en la mayor medida posible,
las exigencias de racionalidad que entran en juego en la
concreción de las disposiciones iusfundamentales. En otros
términos, la reconstrucción del principio de proporcionalidad
que ofreceremos a continuación intentará precisar
la forma en que su aplicación puede llegar a obtener el
máximo grado de racionalidad y de respeto hacia la competencia
legislativa para configurar la Constitución y para
encauzar la vida política. En este sentido, el resultado de
dicha reconstrucción pretende tener también una función de
carácter normativo y evaluativo, es decir, intenta proponerse
como guía de actuación para el Tribunal Constitucional y, a
la vez, como medida para que sus interlocutores enjuicien
cada concreta aplicación del mencionado principio.
El principal objetivo del presente capítulo consiste en
desarrollar este análisis. A lo largo de todos sus apartados
presentaremos una reconstrucción de la estructura del

783
principio de proporcionalidad, como criterio para fundamentar
las normas adscritas que estatuyen los derechos
fundamentales de defensa. No obstante, en el último
apartado indicaremos cuáles son las variaciones que esta
estructura presenta cuando la aplicación del principio de
proporcionalidad -e n su versión de prohibición de protección
deficiente (Untermafiverbot)- persigue fundamentar las
normas adscritas que estatuyen los derechos de prestación
en sentido amplio.
Ahora bien, de acuerdo con la mayor parte de la doctrina
y de la jurisprudencia1, la estructura del principio de
1 Cabe aclarar que en algunas sentencias, en las que se examinaba la
constitucionalidad de algunas intervenciones en los derechos fundamentales
por parte de poderes públicos diversos al Legislador, el Tribunal
Constitucional ha incluido en la estructura del principio de proporcionalidad
otras exigencias adicionales. Estas exigencias se refieren a que la intervención
sub examine esté provista de una base legal ("principio de legalidad", según la
nomenclatura del Tribunal), que, cuando sea pertinente, también esté basada
en una decisión judicial ("jurisdiccionalidad") y que la decisión judicial esté
suficientemente motivada. Cfr. entre otras, la st c 207/1996, F. J. 4°: "Una vez
constatada la afectación a la intervención corporal y consiguiente pertinencia de
los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad personal, hemos
de concretar ahora si el sacrificio de tales derechos fundamentales es susceptible de
alcanzar una justificación constitucional objetiva y razonable. A tal efecto, conviene
recordar los requisitos que conforman nuestra doctrina sobre la proporcionalidad,
los cuales pueden resumirse en los siguientes: que la medida limitativa del derecho
fundamental esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial
especialmente motivada, y quesea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un
fin constitucionalmente legítimo". Cfr. en la doctrina, G o n z á l e z - C u é l l a r Se r r a n o .
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, cit. Es pertinente
aclarar que las dos primeras de estas exigencias adicionales están prescritas
por principios disímiles e independientes al principio de proporcionalidad.
La exigencia de que las intervenciones de los poderes públicos en los derechos
fundamentales tengan un fundamento legal se deriva del principio de reserva
de ley, que, de acuerdo con los arts. 53.1 y 81.1 CE, rige las intervenciones
estatales en dichos derechos. Lo mismo puede decirse del principio de
reserva de jurisdicción, que rige para las intervenciones en algunos derechos
fundamentales específicos, como por ejemplo la inviolabilidad del domicilio,
salvo caso de flagrancia (art. 18.2 CE). Por último, la motivación de las
decisiones judiciales está garantizada por el derecho ala tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE). Sin embargo, con relación a este último requisito es preciso
reconocer que el principio de proporcionalidad sí impone al juez el deber de

784
proporcionalidad está compuesta por los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas
oportunidades, por ejemplo2, en el F. J. 5o de la stc 66 /19953,
el F. J. 6o de la stc 55 /19964 y el F. J. 5o de la stc 202 /19995.
Como antes hemos aclarado, estos subprincipios se aplican
en el control de constitucionalidad de las intervenciones
legislativas en los derechos fundamentales, cuando estos
últimos funcionan con el carácter normativo de los principios
jurídicos, en los llamados casos difíciles en sentido
amplio. En estos casos surge la necesidad de establecer si
la norma llamada a ocupar la posición de premisa mayor
de la fundamentación interna de la sentencia es una norma
que se adscribe al derecho fundamental intervenido o bien
una norma adscrita al principio que sustenta la intervención
legislativa y que es idéntica a la norma legal que se enjuicia.
hacer explícitos los criterios mediante los cuales efectúa las ponderaciones de
derechos fundamentales que sean pertinentes. Esta es una exigencia específica
del principio de proporcionalidad para las intervenciones jurisdiccionales en
los derechos fundamentales.
2 Cfr. asimismo las sstc 66 /1991, F. J. 21°, y 36 /1999, FF. JJ. 22° y 23°.
3 "Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho de reunión supera
el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes
tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo
propuesto -la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes-; si,
además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada
para la consecución de tal propósito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era
proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de
ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes
o valores en conflicto".
4 "Así, pues, las presentes cuestiones de inconstitucionalidad confrontan la sanción
impugnada con dos de las condiciones que este Tribunal ha considerado ( s s t c 50/1995
y 66/1995) que, junto a la idoneidad de la medida para alcanzar el fin propuesto, rigen
la aplicación del principio de proporcionalidad, a saber: la necesidad de su existencia
y su proporción en sentido estricto".
5 "Lo verdaderamente relevante es que la medida adoptada por la empresa, sometida
a los cánones establecidos para comprobar si una medida restrictiva de un derecho
fundamental supera el juicio de proporcionalidad, no reviste la consideración de
solución idónea, necesaria y proporcionada para la consecución delfín".

785
De este entendimiento del control de constitucionalidad
de las leyes en los casos difíciles se sigue que la aplicación
de los subprincipios de la proporcionalidad supone haber
reconocido de antemano que una norma legal haya intervenido
en una norma adscrita prima facie a una disposición de
derecho fundamental. Dicho de otro modo, en el control de
constitucionalidad de las leyes, primero debe examinarse si
la ley sub examine constituye efectivamente una intervención
en un derecho fundamental, por contradecir una norma que
se adscriba prima facie a una disposición de esta índole. Una
vez haya sido detectada esta circunstancia, será entonces
pertinente establecer si la medida legislativa cumple además
las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad.
Por esta razón, antes de analizar la estructura de los tres
subprincipios de la proporcionalidad (n) resulta imprescindible
aclarar el concepto de intervención legislativa y
el concepto de adscripción prima facie a una disposición de
derecho fundamental. Agruparemos estos dos conceptos
bajo el rótulo de presupuestos de la aplicación del principio
de proporcionalidad (i).
I. LOS PRESUPUESTOS DE LA APLICACIÓN
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Entre los dos presupuestos de la aplicación del principio
de proporcionalidad media un vínculo de implicación
necesaria. Como enseguida veremos, para que exista una
intervención legislativa en un derecho fundamental es
necesario que la ley afecte una norma o una posición que
pueda adscribirse prima facie a una disposición iusfundamental,
y viceversa: la afectación de una norma o de una
posición iusfundamental prima facie por parte de una norma
legislativa implica la atribución a esta norma del carácter
de intervención en el derecho fundamental. Se trata de las
dos caras de una misma moneda. No obstante, cada uno de

786
estos presupuestos tiene sus propias peculiaridades. Esta
razón aconseja tratarlos por separado.
1. La adscripción prima facie de una norma o de una
posición a una disposición de derecho fundamental
1.1. Definición
El primer presupuesto de la aplicación del principio de
proporcionalidad consiste en la adscripción prima facie, a
una de las disposiciones iusfundamentales tipificadas en la
Constitución, de la norma o posición que resulta afectada
por la ley objeto del control de constitucionalidad.
La adscripción prima facie tiene un carácter interpretativo.
Se trata de establecer, mediante los criterios y argumentos
propios de la interpretación jurídica, si la norma o posición
afectada por la ley puede incluirse dentro del ámbito normativo
de una disposición de derecho fundamental, o de otro
modo, si dicha norma o posición puede considerarse como
un caso que cae bajo el supuesto de hecho de una norma
directamente estatuida por una disposición iusfundamental.
En la adscripción prima facie se interpreta el supuesto de
hecho de las normas iusfundamentales directamente estatuidas6,
a fin de observar si dentro de sus márgenes puede
incardinarse una norma adscrita contraria a la norma legal.
6 En esta dirección, B l e c k m a n n ha señalado que el primer paso en todo
examen de constitucionalidad de una medida de intervención en los
derechos fundamentales consiste en establecer interpretativamente si ella
cae dentro del supuesto de hecho de una norma iusfundamental estatuida
por la Constitución: cfr. Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., pp. 399 y ss.
En este sentido, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente en la st c
207 /1996, en la que aplicó el principio de proporcionalidad como criterio
para decidir acerca de la constitucionalidad de la ley: "[u]na vez delimitado
el objeto del recurso procede examinar, en primer lugar (y como paso previo para
apreciar una posible vulneración), si ¡a diligencia acordada incide o no en el ámbito
constitucionalmente protegido de los derechos a la integridad física y ala intimidad"
(F. J. 2°). El Tribunal se refiere a la intervención legislativa, que constituye el

787
El objeto de esta adscripción es una norma iusfundamental
y su correlativa posición, las cuales adquieren en
principio solo una validez prima facie. El conjunto de normas
y posiciones iusfundamentales adscritas prima facie a una
disposición de derecho fundamental conforman el ámbito
de protección inicial del derecho respectivo7.
1.2. Los argumentos interpretativos
para la adscripción prima facie
El Tribunal Constitucional puede valerse de una extensa
variedad de argumentos interpretativos para llevar a cabo
la adscripción prima facie de una norma, y de su correlativa
posición, a una disposición de derecho fundamental. A
este respecto, conviene diferenciar entre la fuente de tales
argumentos (1.2.1) y su fundamentación analítica (1.2.2.).
1.2.1. La fuente de los argumentos interpretativos
para la adscripción prima facie
Los argumentos interpretativos para la adscripción prima
facie pueden provenir de diversas fuentes que el Tribunal
Constitucional debe considerar.
En primer lugar, dichos argumentos interpretativos se
hacen explícitos en las alegaciones de las partes que intervienen
en el proceso constitucional, y muy especialmente,
en las alegaciones propuestas por quienes interponen los
correlato de la adscripción prima facie o del examen acerca de si la ley cae bajo el
supuesto de hecho de una norma directamente estatuida por las disposiciones
iusfundamentales.
7 Para una definición de este ámbito, aunque sin referencia al concepto de norma
y posición prima facie, E c k h o f f. Der Grundrechtseingrijf, cit., p. 19: "el ámbito
de protección de un derecho fundamental es la suma de los derechos fundamentales
específicos, a veces llamados contenidos vitales naturales o jurídicos preformulados,
cuyo contorno debe averiguarse antes de cada restricción, determinada mediante la
ponderación, por medio de la interpretación de los principios relevantes".

788
recursos de constitucionalidad y de amparo, y por las dudas
planteadas por los jueces en las cuestiones de inconstitucionalidad.
La circunstancia de que una parte procesal
afirme razonablemente que la ley ha vulnerado un derecho
fundamental constituye una razón para la adscripción prima
facie al derecho respectivo de la norma cuya transgresión
se aduce.
La relevancia que tienen los argumentos aludidos por
las partes procesales para la adscripción prima facie puede
observarse con claridad en la stc 178/1989. En el F. J. 8o de
esta decisión, el Tribunal Constitucional tomó en cuenta
las alegaciones de los recurrentes acerca de la vulneración
del derecho al trabajo (art. 35.1 CE), por parte de un amplio
número de normas contenidas en la Ley 53/1984, relativa
al sistema de incompatibilidades de los empleados públicos.
No obstante, el Tribunal no otorgó a estas alegaciones
directamente el status de evidencia en contra de la constitucionalidad
de la ley, sino tan solo la categoría de razón
a favor de la adscripción prima facie, a la disposición constitucional
invocada, de un conjunto de normas contrarias
a las normas legales, que prohibían las incompatibilidades
establecidas por el Legislador. El Tribunal reconoció, en el
sentido alegado por las partes, que el establecimiento de
un sistema de incompatibilidades suponía " limitaciones
subjetivas para los empleados públicos" en el ejercicio de su
derecho al trabajo (p. ej., porque el ejercicio de este derecho
se veía limitado cuando se hacía legalmente incompatible
el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público
con el de otro en el sector privado). Sin embargo, a juicio
del Tribunal, estas limitaciones no debían considerarse
inconstitucionales ab initio, pues su imposición podía estar
justificada por otros derechos, bienes o principios constitucionalmente
relevantes (p. ej., el principio de eficacia de la
Administración, establecido por el art. 103.1 CE). Para decidir
acerca de la inconstitucionalidad de dichas limitaciones era
entonces necesario aplicar los subprincipios de idoneidad,

789
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, mediante
los cuales podía precisarse si las razones que respaldaban
a las limitaciones introducidas por el Legislador tenían el
peso argumentativo necesario para justificar la restricción
definitiva del derecho al trabajo.
Ahora bien, las alegaciones de las partes intervinientes
en los procesos constitucionales no representan la única
fuente de argumentos interpretativos para la adscripción
prima facie de una norma o posición iusfundamental. El
Tribunal Constitucional también puede llevar a cabo esta
adscripción, a partir de una interpretación de oficio de
las disposiciones de derecho fundamental. Para tal fin, el
Tribunal ha de emplear los métodos tradicionales de la
interpretación jurídica.
El método literal representa el criterio capital para la adscripción
prima facie de una norma o posición a una disposición
iusfundamental. La adscripción prima facie consiste en una
aseveración acerca de la existencia de un vínculo semántico
entre los términos en que está redactada una disposición de
derecho fundamental (el nomen iuris del derecho) y la norma
o la posición que se adscribe. Por medio del método literal
y de sus estrategias interpretativas8 se verifica la existencia
o la inexistencia de estas posibles conexiones semánticas.
El relevante papel que desempeña el método literal puede
aclararse de la mano de un ejemplo, tomado de la jurisprudencia
constitucional. En la stc 141 /1988, el Tribunal hubo de
pronunciarse sobre dos cuestiones de inconstitucionalidad
acumuladas, en contra del art. 57.1 del texto refundido de
8 Cfr. sobre las estrategias interpretativas implícitas en el método literal, A l e x y
y D r e ie r . "Statutory interpretation in the Federal Republic of Germany",
cit., p. 82. A l e x y y D r e ie r diferencian entre las estrategias de interpretación
semiótica, filológica o gramatical (el Wortlaut) que exige una “investigación
acerca del contenido semántico y la estructura sintáctica" de una disposición, y
la interpretación lógica, que se refiere a las "estructuras conceptuales" de una
disposición. Cfr. asimismo, M ü l l e r . Juristische Methodik, cit., pp. 199 y ss.; R.
Z ip p e l iu s. Juristische Methodenlehre, C. H. Beck, Múnich, 1985, pp. 41 y ss.

790
la Ley del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos
jurídicos documentados. El referido art. 57.1 establecía
que " ningún documento que contenga actos o contratos sujetos
a este impuesto se admitirá y surtirá efecto en Tribunal, Oficina
o Registro público sin que se justifique el pago, exención o no
sujeción" al mismo. En los FF. JJ. 6o y 7o de la sentencia, el
Tribunal señaló que la norma establecida por esta disposición
legal afectaba de dos diversas maneras al derecho
a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). En algunos casos
podía suceder que una demanda judicial fuera inadmitida
por venir acompañada de un documento que contuviera
un acto sujeto al impuesto de transmisiones y que aún no
hubiese sido pagado. En otros casos, en cambio, podía ser
que la presentación de dicho documento no constituyera
un requisito para la admisión de la demanda, pero que el
documento representara una pieza probatoria decisiva para
la resolución del asunto debatido. La distinción entre estos
dos tipos de supuestos condujo al Tribunal Constitucional
a efectuar, en el primer grupo de casos, la adscripción de
la norma iusfundamental prima facie afectada, al derecho a
la tutela judicial sin que se produzca indefensión, garantizado
por el art. 24.1 CE; y en el segundo grupo de casos, al
derecho a un proceso con todas las garantías, en el que el
interesado pueda utilizar los medios de prueba pertinentes
para su defensa, reconocido por el art. 24.2 CE.
De este modo, el Tribunal Constitucional reconoció el
status de norma adscrita prima facie al art. 24.1 CE, a aquella
que prohibía que fuesen inadmitidas las demandas que
estuvieran acompañadas por documentos sometidos al
impuesto de transmisión, sin que este se hubiera sufragado;
y paralelamente, reconoció como una norma adscrita prima
facie al art. 24.2 CE, a aquella que prohibía al juez dejar de
tener en cuenta estos documentos como pruebas a lo largo
del proceso. Estas normas guardan una relación semántica
bastante clara con los enunciados de los arts. 24.1 y 24.2,
relación que salta a la vista al contrastar la literalidad de

791
estas disposiciones con lo prescrito por dichas normas. Por
ello han de considerarse como normas adscritas prima facie.
Si a un demandante le es inadmitida su demanda por venir
acompañada de un documento sometido al pago de un im ­
puesto que aún se adeuda, se le restringe su " derecho a obtener
la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos" (art. 24.1 CE). Por su parte, si
la demanda se admite, pero el documento que la acompaña
no puede ser tenido en cuenta para dictar la sentencia, se
restringe el derecho del demandante a "un proceso público
sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa" (art. 24.2 CE).
Además del método literal, la adscripción prima facie
también puede llevarse a cabo por medio de los demás
métodos tradicionales de la interpretación jurídica. Entre
estos métodos, el método teleológico quizás haya jugado en
este aspecto el papel más destacable en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Cuando se aplica este método se
trata de establecer si, aunque la norma relevante no tenga
un nexo semántico estricto con la disposición iusfundamental,
que esté determinado por los argumentos basados
en la literalidad, dicha norma puede serle adscrita prima
facie, en razón de su vínculo con el fin de la disposición.
En otros términos, la pregunta es si el fin de la disposición
iusfundamental, entendido en términos subjetivos (la finalidad
del Constituyente) o en términos objetivos (el fin o la
función social de la disposición iusfundamental, establecido
de manera razonable)9, implica la validez prima facie de la
norma cuya adscripción se pretende.
Diversas sentencias ilustran el papel del método teleológico
en la adscripción de la norma o posición iusfundamental
9 Cfr. sobre el método teleológico, A l e x y y D r eib r. "Statutory interpretation
in the Federal Republic of Germany", cit., pp. 88 y ss. Este método aparece
tipificado por el art. 3.1 del Código Civil: "Las normas se interpretarán [...]
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas".

792
■prima facie. En el F. J. 7o de la stc 5/1981, por ejemplo, el
Tribunal sostuvo que el derecho fundamental prima facie a
establecer un ideario educativo propio, dentro del respeto
a los principios y declaraciones de la Constitución, formaba
parte de la libertad de creación de centros docentes (art. 27.6
CE). Como argumento para esta adscripción, el Tribunal
adujo que la educación se caracteriza por ser una transmisión
de conocimientos y valores que se plasman en el ideario de
cada centro. Dado que la finalidad del art. 27.6 CE consiste
en garantizar la creación de centros docentes, en donde se
lleva a cabo dicha transmisión de conocimientos y valores,
el derecho fundamental prima facie a promulgar un ideario
ha de entenderse cubierto por esta garantía constitucional.
La finalidad de proteger la creación de centros docentes
abarca el propósito de proteger la promulgación de los valores
orientadores de la educación que se imparte en cada
uno de ellos. Si se suprimiera esta dimensión axiológica de
la actividad educativa, esta terminaría equiparándose a un
mero ejercicio de la libertad de empresa.
De un modo similar, el Tribunal Constitucional utilizó el
método teleológico para llevar a cabo la adscripción prima
facie en los FF. JJ. 2o y 3o de la stc 91 /1983. En esta sentencia
se resolvió un recurso de amparo promovido por un
sindicato profesional de la Policía en contra de un acto del
Director General que prohibía la celebración, en el lugar de
trabajo, de algunas reuniones sindicales de los funcionarios
pertenecientes a este cuerpo. El Tribunal consideró que la
posibilidad de que los miembros de un sindicato concurran
a las reuniones del mismo, además de ser una manifestación
del derecho de reunión, constituye un medio indispensable
para el ejercicio del derecho de sindicación (art. 28 CE) -h e
aquí la relación teleológica- Como consecuencia, era debido
considerar que la posición iusfundamental alegada en
el proceso, el derecho de los funcionarios a concurrir a las
reuniones del sindicato, debía adscribirse prima facie al art.

793
28 CE, pues de otro modo, sostuvo el Tribunal, el ejercicio
del derecho de sindicación se haría imposible.
En estos dos casos se observa claramente la manera en
que la estructura básica del método teleológico constituye la
pieza argumentativa fundamental para la adscripción prima
facie. La estructura básica de este método puede expresarse
de la siguiente manera:
Premisa 1: está prescrito obtener la situación Z
Premisa 2: si no es debido (si no está permitido, prohibido u
ordenado) hacer H, entonces Z no puede obtenerse (H es un
medio para Z)
Conclusión: es debido hacer H10
En el F. J. 7° de la stc 5 /1981, dicha estructura opera de la
forma descrita a continuación:
Premisa 1: el art. 27.6 CE garantiza el derecho fundamental a
crear centros docentes
Premisa 2: para la creación y el funcionamiento de tales centros
resulta imprescindible la transmisión educativa de conocimientos
y valores, que aparecen plasmados en el ideario de
cada centro
Conclusión: la garantía del art. 27.6 CE se extiende también
al derecho fundamental prima facie a transmitir valores y a
proclamarlos en el ideario docente del respectivo centro11
1 0 C fr. s o b r e e s t a e s t r u c t u r a , K o c h y R ü s s m a n n . ]uristische Begründungslehre, c it.,
p . 2 5 9 ; P e c z e n ik . On Law and Reason, c it., p p . 4 0 4 y s s .
11 D a d a l a c o r r e l a t i v i d a d e n t r e p o s i c i o n e s y n o r m a s i u s f u n d a m e n t a le s , e s t a
e s t r u c t u r a o p e r a d e l m i s m o m o d o c u a n d o s e e x p r e s a e n t é r m i n o s d e n o r m a s
d e d e r e c h o f u n d a m e n t a l .

794
Por su parte, la estructura teleológica funciona del siguiente
modo en los FF. JJ. 2o y 3o de la stc 91 /1983:
Premisa 1: el art. 28 CE garantiza el derecho fundamental a
la sindicación
Premisa 2: para el ejercicio del derecho de sindicación resulta
indispensable que los trabajadores puedan concurrir a las
reuniones que el sindicato convoque, relacionadas con el
desarrollo de sus actividades
Conclusión: el art. 28 CE garantiza también -prima facie el derecho
fundamental de los trabajadores a asistir a las reuniones que el
sindicato convoque, atinentes al desarrollo de sus actividades
Desde luego, las posiciones adscritas por medio del método
teleológico tienen el carácter de posiciones iusfundamentales
prima facie. Tales posiciones pueden ser objeto
de intervenciones y restricciones legislativas en razón de
derechos, principios y bienes que jueguen en su contra,
como aquellas que se despenden del propio art. 28.1 CE,
concernientes a la competencia legislativa para limitar el
derecho de sindicación de los miembros de las Fuerzas
Armadas. Sin embargo, la consideración de estas razones
que juegan en contra tiene lugar en un paso posterior a la
adscripción prima facie: en la estructura argumentativa de
los subprincipios de la proporcionalidad.
Finalmente, el Tribunal Constitucional también puede
valerse de argumentos procedentes de otras fuentes de los
derechos fundamentales para efectuar la adscnpciónprimafacie
de una norma o de una posición a una disposición de derecho
fundamental. En este sentido, vale el siguiente criterio: la circunstancia
de que una norma o una posición esté tipificada en
una fuente de los derechos fundamentales, como una norma
o posición adscrita a una disposición iusfundamental, constituye
una razón para su adscripción prima facie a la disposición
respectiva. Como fuentes de los derechos fundamentales, ya lo

795
hemos señalado, cabe contemplar: los tratados internacionales,
la jurisprudencia constitucional -es decir, los precedentes-, la
ley y las demás fuentes del Derecho en las cuales tengan cabida
las normas y las posiciones iusfundamentales12.
Los tratados internacionales y su interpretación, sobre
todo por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
constituyen, aparte de la Constitución, la fuente de los
derechos fundamentales que más importancia ha tenido en
la jurisprudencia constitucional a la hora de llevar a cabo
la adscripción de las normas o posiciones prima facie. Para
citar solo algunos de los ejemplos más frecuentes, valga
mencionar la utilización, por parte del Tribunal Constitucional,
de los criterios acuñados en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en interpretación
del art. 3o del Convenio de Roma de 1950, para establecer
cuáles son las posiciones prima facie que deben ser adscritas
a la disposición iusfundamental del art. 15 CE (derecho a la
vida, a la integridad física y prohibición de la tortura y las
penas y tratos inhumanos y degradantes). En este sentido,
el Tribunal Constitucional ha señalado en diversas oportunidades
lo siguiente, acerca del concepto de tratos inhumanos
y degradantes: "recogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de
los Derechos Humanos, para apreciar la existencia de tratos de
ese género es necesario que éstos 'acarreen sufrimientos de una
especial intensidad, o provoquen una humillación o sensación de
envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior
al que suele llevar aparejada la imposición de la condena'"13.
De la mano de este criterio, el Tribunal Constitucional ha
fundamentado en una pluralidad de sentencias su particular
solución al interrogante de si las posiciones iusfundamentales
relevantes en el caso concreto debían ser adscritas al
12 Cfr. R u b io L l ó r e n t e. " L o s derechos fundamentales", cit., pp. 2 y ss.
13 Cfr., entre muchas otras, las sstc 65/1986, F.J. 4o; 2/1987, F.J. 2o; 89/1987, F.J.
2o; 120/1990 F. J. 9o; 137/1990, F. J. 7o; 150/1991, F. J. 7o, y 57/1994, FF. JJ. 4°A
y 4°B.

796
art. 15 CE. Por ejemplo, en la stc 57/1994, FF. JJ. 4°A y 4°B,
el Tribunal señaló que a este artículo no debía adscribirse
el derecho fundamental de un recluso a no ser sometido
a la orden de un funcionario penitenciario consistente en
desnudarse completamente ante este y realizar flexiones
durante el registro de su celda. El Tribunal consideró que,
dado que esta orden no implicaba contacto corporal alguno
del preso con el funcionario ni con otras personas, así
como tampoco existía prueba de que las flexiones hubieran
tenido que llevarse a cabo durante un tiempo demasiado
prolongado o en un espacio abierto a la mirada de otros
funcionarios o de otros reclusos, no debía considerarse como
una orden que acarreara “un sufrimiento de especial intensidad"
o "una humillación o envilecimiento del sujeto pasivo" que
la hicieran convertirse en un trato vejatorio o degradante,
prohibido por el art. 15 CE14. Más bien, el Tribunal señaló
que el derecho del preso a no obedecer dicha orden debía
considerarse como una posición adscrita prima facie al art.
18.1 CE (derecho a la intimidad personal y específicamente
a la intimidad corporal). En este sentido, sostuvo: "es indudable
que incluso encontrándose en una relación de sujeción
especial, como aquí ocurre, una persona, contra su voluntad, no
puede verse en la situación de exponer y exhibir su cuerpo desnudo
ante otra persona, pues ello quebrantaría su intimidad corporal
y añadió: "[d]e otra parte, a la situación de desnudez del recluso
viene a agregarse otro elemento significativo como es que, en tal
situación, aquel se halle obligado a practicar varias flexiones, lo
que acrecienta la quiebra de la intimidad corporal que la misma
situación de desnudez provoca, al exhibir o exponer el cuerpo en
movimiento. Y ha de repararse, por último, que por la posición
inhabitual e inferior del cuerpo, respecto a quien imparte la orden
durante las flexiones, ello entraña una situación susceptible de
causar mayor postración o sufrimiento psíquico a quien la sufre".
14 Cfr. 57/1994, F.J.4°B.

797
Con fundamento en las consideraciones anteriores puede
proponerse entonces la siguiente regla argumentativa sobre
la fuente de los argumentos para la adscripción prima facie:
Regla 1. Para adscribir prima facie una norma o una
posición a una disposición de derecho fundamental, el
Tribunal Constitucional debe tener en cuenta los argumentos
aducidos por las partes del proceso constitucional,
debe interpretar la disposición respectiva con ayuda de
los métodos tradicionales de la interpretación jurídica
y debe considerar las demás fuentes de los derechos
fundamentales.
2.2.2. La fundamentación analítica de los argumentos
interpretativos para la adscripción prima facie
Como antes hemos señalado, la adscripción de la norma
o posición iusfundamental prima facie tiene un carácter
esencialmente interpretativo. Esta adscripción consiste
en el hallazgo de un nexo semántico entre una norma o
posición con validez prima facie y una disposición de derecho
fundamental, mediante un proceso de interpretación
jurídica. Dicho nexo semántico se fundamenta a su vez en
una concepción analítica de los conceptos incluidos en la
disposición iusfundamental y en el supuesto de hecho de su
norma directamente estatuida, tales como: derecho a la vida,
derecho a la integridad física, libertad ideológica, libertad
religiosa, derecho al honor, domicilio, intimidad personal,
etc. Expresado de otro modo, el contenido de los argumentos
interpretativos, que estructuran el nexo semántico entre
la norma o posición prima facie respectiva y los conceptos
incluidos en las disposiciones iusfundamentales, consiste en
un conjunto de premisas de índole analítica. Una premisa
analítica es aquella que, por ejemplo, adscribe interpretativamente
al art. 18.2 CE {“El domicilio es inviolable. Ninguna
entrada o registro podrá hacerse en él sin el consentimiento del

798
titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito")
una norma que prohíbe el registro de la "morada o habitación
de una persona" sin su consentimiento o sin que exista una
resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Esta
premisa analítica establece un nexo semántico entre la expresión
"ningún... registro podrá hacerse", contenida por el art.
18.2 CE, y la proposición prescriptiva (la norma) según la
cual "está prohibido efectuar el registro", a la vez que un nexo
entre el concepto de "domicilio" y su definición, en el ámbito
constitucional, como "morada o habitación de una persona"15.
En otros términos, esta premisa analítica atribuye a la locución
"ningún... registro podrá hacerse" el significado de "está
prohibido efectuar el registro"-, y al concepto de "domicilio", el
significado de "morada o habitación de una persona".
Un importante catálogo de premisas analíticas que estructuran
la adscripción de la norma o posición prima facie
puede hallarse en la copiosa jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en la que se ha esbozado un conjunto de
definiciones de alcance general acerca de los derechos fundamentales
de la Constitución española. A este catálogo de
premisas pertenece, por ejemplo, la definición del derecho
a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) como el derecho que
"garantiza a todas las personas el acceso a los procesos legalmente
establecidos y a obtener, dentro de ellos, una resolución motivada
sobre el fondo de la pretensión ejercitada, siempre y cuando la
prestación jurisdiccional se reclame cumpliendo los requisitos y
presupuestos procesales a los que la Ley, con generalidad y justificación
razonable, condicione la viabilidadprocesal de lapretensión"16.
Asimismo, puede mencionarse la definición de la intimidad
corporal, que el Tribunal Constitucional ha entendido como
15 Cfr. sobre esta definición de domicilio, entre muchas otras, las sstc 22 /1984, F.
J. 5o, y 69/1999, F. J. 2o. En esta última sentencia se observa claramente cómo
esta definición de domicilio constituye el fundamento para la adscripción
prima facie de la posición iusfundamental del caso.
16 Cfr. entre muchas otras la stc 9/1990, F. J. 2°.

799
una parte de la intimidad personal, protegida por el art. 18.1
CE, en cuanto “inmunidad frente a toda indagación o pesquisa,
que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la
persona"17, o el propio concepto de intimidad personal (art.
18.1) como un “ámbito propio y reservado frente a la acción y el
conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra
cultura- para mantener una calidad mínima de vida humana"18.
También puede traerse a colación el concepto de derecho de
reunión acuñado en la jurisprudencia constitucional, como
“una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada
a través de una asociación transitoria de personas, que opera a
modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio
o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de
problemas y reivindicaciones, y cuyos elementos configuradores
son el subjetivo -agrupación de personas-, el temporal -duración
transitoria-, el finalista -licitud de la finalidad- y el real u objetivo
-lugar de celebración-”19.
Estas definiciones de los conceptos incluidos en las disposiciones
iusfundamentales tienen un carácter cultural20.
Se trata de formulaciones institucionales de los usos lin­
17 Cfr., entre otras, las sstc 37/1989, F. J. 4o; 120 /1990, E J. 12°; 137/1990, F. J. 10°;
57/1994, F. J. 5oA, y 207/1996, F. J. 2o.
18 Cfr. entre otras las sstc 231 /1988, F. J. 3o; 179 /1991, F. J. 3o; 20 /1992, F. J. 3o, y
57/1994, F. J. 5°A.
19 Cfr. entre otras la st c 66 /1995, F. J. 3o.
20 Cfr. sobre el carácter cultural de la definición de los conceptos relativos a
los derechos fundamentales, aunque con cita de algunos ejemplos de la
jurisprudencia constitucional -cuya interpretación por parte del autor podría
resultar discutible en ciertos casos-, R o d r íg u e z - T o u b e s Muñiz. Principios,
fines y derechos, cit., p. 167. El Tribunal Constitucional también ha reconocido
explícitamente en algunas ocasiones que los conceptos incluidos en las
disposiciones de derecho fundamental ostentan un carácter cultural. Como
ejemplo, valga mencionar la admisión -en el F. J. 5° de la stc 57/1994, así como
en el T de la st c 37/1989, en el 12° de la 120/1990 y en el 10° de la 137/1990-
de que los criterios para determinar cuándo la imposición, por parte de un
funcionario del Estado, de una indagación o pesquisa sobre el cuerpo de un
particular constituye una vulneración de la integridad personal (art. 18.1 CE)
tiene que ver con “el sentimiento de pudor personal, en tanto responda a estimaciones
y criterios arraigados en la cultura de la propia comunidad".

800
güísticos generalizados en la sociedad y en la comunidad
especializada de los juristas, es decir, de los paradigmas
lingüísticos21 acerca de los términos en que están redactadas
las disposiciones de derecho fundamental. Estos paradigmas
lingüísticos constituyen la materia prima para la adscripción
-prima facie que el Tribunal Constitucional efectúa. Una
adscripción prima facie que se aparte irrazonablemente de
dichos paradigmas lingüísticos, es decir, de los usos paradigmáticos
de los conceptos incluidos en las disposiciones
iusfundamentales, será una adscripción incorrecta. Por el
contrario, si una adscripción prima facie guarda correspondencia
con los paradigmas lingüísticos de los participantes
en la práctica constitucional y con las concepciones de los
derechos fundamentales perfiladas por la dogmática jurídica,
será una adscripción correcta.
Ahora bien, la concepción analítica que subyace a cada
derecho fundamental, en la cual se sintetizan los paradigmas
lingüísticos relativos a los términos en que tales derechos
aparecen enunciados en la Constitución, representa
el fundamento material para la adscripción prima facie de
la específica norma o posición relevante en cada caso. Por
ejemplo, en el supuesto de la stc 57 /1994, FF. JJ. 4°A y 4°B,
citado anteriormente, la concepción analítica del derecho
a la intimidad corporal, en cuanto " inmunidad frente a toda
indagación o pesquisa, que sobre el cuerpo quisiera imponerse
contra la voluntad de la persona", constituyó la base para que
el Tribunal Constitucional adscribiera prima facie -y luego
también de manera definitiva- al art. 18.1 CE una norma
iusfundamental que prohibía al funcionario de prisiones
del caso concreto ordenar al preso que se desnudara y
efectuara flexiones. Ordenar a un preso que se desnude y
21 Cfr. sobre el concepto de "paradigma" en la interpretación de los conceptos
jurídicos, A. M a r m o r . Interpretación y teoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 2001,
pp. 36 y ss.

801
realice flexiones puede concebirse semánticamente como un
caso de quiebra de la inmunidad frente a las indagaciones
u observaciones en el ámbito corporal, impuestas en contra
de la voluntad de quien recibe la orden. Asimismo, en la stc
207/1996 el Tribunal fundamentó, con base en esta misma
concepción analítica del derecho a la intimidad corporal, la
adscipción al art. 18.1 CE de una norma iusfundamental que
prohibía prima facie, a un juzgado de instrucción, ordenar
la práctica de una intervención corporal consistente en la
extracción de cabellos de diferentes partes de la cabeza y
de la totalidad del vello de las axilas de un guardia civil,
para establecer si era consumidor de cocaína o de otras
sustancias tóxicas o estupefacientes22. Tras considerar que
la orden judicial constituía una intervención en el derecho
fundamental a la intimidad corporal, el Tribunal llevó a
cabo el análisis de proporcionalidad de esta medida, a fin
de determinar si debía ser declarada inconstitucional.
Cabe advertir, sin embargo, que este vínculo entre la
concepción analítica de un derecho fundamental y la norma
o posición que se adscribe prima facie en el caso concreto, no
se fundamenta únicamente con base en premisas de índole
analítica, sino también en premisas de carácter empírico.
Las premisas empíricas se relacionan con la apreciación de
circunstancias fácticas pasadas, presentes o futuras, que
resultan relevantes para llevar a cabo la adscripción prima
facie. En el caso de la orden del funcionario de prisiones
dirigida al preso, las premisas empíricas tienen que ver con
el convencimiento probatorio (referido a hechos pasados) de
que la orden de realizar las flexiones fue emitida en realidad
y de cuáles fueron las circunstancias en que se profirió. No
obstante, en otros casos las premisas empíricas se refieren
a pronósticos acerca de las consecuencias (hechos futuros)
que los actos de intervención en los derechos fundamentales
22 s t c 207/1996, F.J. 2o.

802
pueden generar. Estos pronósticos juegan un papel protagonista
en la adscripción prima facie cuando esta se lleva a
cabo por medio de argumentos provenientes del método
teleológico. Valga citar, por ejemplo, el ya referido caso de
los FF. JJ. 2o y 3o de la stc 91 /1983, en donde el Tribunal
consideró que el art. 28 CE garantizaba también el derecho
fundamental prima facie de los trabajadores de las Fuerzas
Armadas a asistir a las reuniones que el sindicato convocara
y que fueran atinentes al desarrollo de sus actividades. La
relación adscriptiva entre esta posición iusfundamental y el
enunciado del art. 28 CE no se fundamenta solo en premisas
de carácter analítico, sino también en el pronóstico de que
ni las actividades de los sindicatos de trabajadores de las
Fuerzas Armadas, ni el ejercicio del derecho de sindicación
de estos trabajadores, podrían tener lugar adecuadamente
si ellos se vieran jurídicamente impedidos para asistir a las
reuniones que el sindicato convocara.
Además de lo anterior, resulta pertinente señalar que
los criterios acuñados por el Tribunal en el F. J. 8 o de la stc
11 /1981, para establecer cuál es el contenido esencial de un
derecho fundamental, también pueden ser empleados como
criterios para fundamentar la adscripción prima facie de una
norma o posición. Hemos de recordar que estos criterios
aluden a la "la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de
configurar cada derecho [fundamental]" (primer criterio) y a
"los intereses jurídicamente protegidos como núcleo o médula de
los derechos subjetivos" (segundo criterio). Mientras el primer
criterio hace referencia a "aquellas facultades o posibilidades de
actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como
pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese
tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose",
el segundo apunta a "aquella parte del contenido
del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos".

803
En la Segunda Parte hicimos explícitas nuestras críticas
contra la utilización de estos criterios para determinar el
contenido esencial de los derechos fundamentales y para
diferenciar este contenido de su presunto contenido accidental,
en los términos de la llamada teoría espacial-absoluta.
No obstante, estas críticas no empecen que dichos criterios
puedan ser utilizados para fundamentar la adscripción
prima facie de una norma o posición a un enunciado de
derecho fundamental. En este sentido, cabe reformularlos
de la siguiente manera:
- Primer criterio: si una norma o posición es necesaria
para que un derecho fundamental sea recognoscible como
tal, de modo que si se suprimiera el derecho perdería su
naturaleza, dicha norma o posición debe ser adscrita prima
facie a la disposición que tipifica el derecho respectivo.
- Segundo criterio: si una norma o posición es necesaria
para que los intereses jurídicamente protegióles, que dan
vida a un derecho fundamental, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos, dicha norma o posición debe ser
adscrita prima facie a la disposición que tipifica el derecho
respectivo.
Estos dos criterios funcionan como criterios complementarios.
Basta que una norma o posición cumpla las exigencias
previstas por uno de ellos para que deba ser adscrita como
norma o posición prima facie a la disposición de derecho
fundamental correspondiente. Como tales, las normas o
posiciones adscritas prima facie mediante estos criterios no
entran a formar parte inmediatamente del contenido esencial
del derecho respectivo. Para ello todavía es necesario que se
conviertan en normas o posiciones con validez definitiva,
después de haber superado el análisis de proporcionalidad.
Por último, resta advertir que los criterios provenientes
de las teorías materiales de los derechos fundamentales
también juegan un papel relevante en la adscripción prima
facie. Cada una de estas teorías: la liberal, la democrática y
la del Estado Social fundamenta la adscripción prima facie

804
de un extenso catálogo de normas y posiciones a las disposiciones
de los derechos fundamentales. En este sentido,
dichas teorías reconstruyen y configuran, simultáneamente,
los paradigmas lingüísticos que existen sobre los conceptos
incluidos en las disposiciones iusfundamentales. Así, por
ejemplo, una interpretación del art. 22.1 CE, llevada a cabo
desde la óptica de la teoría liberal, fundamenta la adscripción
prima facie a este enunciado de la posición iusfundamental
"derecho negativo de asociación" y de su norma correlativa,
es decir, la prohibición dirigida a los poderes públicos de
imponer a los particulares el deber de asociarse. La teoría
liberal da cuenta del paradigma lingüístico que se aplica al
concepto "derecho de asociación", según el cual el derecho
negativo de asociación o la libertad de no asociarse debe
considerarse como uno de los casos de ese concepto. Por
esta causa, dicha posición debe ser adscrita prima facie.
Este ejemplo puede generalizarse para formular el
siguiente criterio: si una norma o posición puede fundamentarse
con base en alguna de las teorías materiales de
los derechos fundamentales como una norma o posición
adscrita a una disposición iusfundamental, debe ser adscrita
prima facie a dicha disposición.
Con base en las consideraciones anteriores puede proponerse
entonces la siguiente regla sobre la fundamentación
analítica de los argumentos para la adscripción prima facie:
Regla 2. La adscripción prima facie debe respetar las
reglas lingüísticas vigentes en la práctica constitucional
mediante las cuales se define el significado de los
términos que componen las disposiciones de derecho
fundamental. Asimismo, dicha adscripción debe tener
en cuenta las premisas empíricas relevantes en el caso,
los criterios jurisprudenciales para la determinación del
contenido esencial de un derecho fundamental y los
criterios provenientes de las teorías materiales de los
derechos fundamentales.

805
1.3. Los criterios metodológicos
■para la adscripción prima facie
De lo expuesto hasta el momento se concluye que la adscripción
prima facie consiste en un análisis interpretativo
de las disposiciones iusfundamentales, mediante el cual
se persigue establecer si la norma o la posición que resulta
afectada por la intervención legislativa puede considerarse
como una parte del derecho fundamental que la respectiva
disposición tipifica.
Esto quiere decir que cuando una norma legal se considera
como un caso que cae bajo el supuesto de hecho de una
norma iusfundamental directamente estatuida, en el ámbito
semántico de la disposición que la estatuye, cobra entonces
validez prima facie una norma iusfundamental adscrita de
contenido contrario al de la norma legal y que constituye
una razón normativa en contra de su constitucionalidad.
Este es el criterio metodológico más relevante para la adscripción
prima facie23. En el caso de la stc 1 7 9 / 1 9 9 4 , por ejemplo,
el Tribunal consideró que la norma legal que imponía a los
comerciantes, industriales y navegantes el deber de asociarse a
las cámaras de comercio, era un caso que caía bajo el supuesto
de hecho de la norma directamente estatuida por el art. 22.1
CE (está ordenado reconocer el derecho de asociación). Como
consecuencia, adscribió a esta disposición iusfundamental una
norma prima facie contraria a la norma legal (está permitido
a los comerciantes, industriales y navegantes no asociarse
a las cámaras de comercio, norma que estatuía la posición
iusfundamental: libertad negativa de asociación, aplicada a
este supuesto). Esta adscripción prima facie fue el presupuesto
de la aplicación del principio de proporcionalidad, mediante
23 Cfr. ejemplos de la aplicación de este criterio, aunque referidos no solo a las
intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, en A l e x y . Teoría
de los derechos, cit., pp. 298 y ss.

806
el cual se establecería después si la norma prima facie debía
cobrar también una validez definitiva.
Ahora bien, para aplicar este criterio metodológico es
preciso llevar a cabo un análisis del supuesto de hecho de
la norma iusfundamental directamente estatuida. En el
ejemplo, era necesario establecer si la imposición legislativa
de un deber especial de asociarse caía bajo el supuesto de
hecho de la norma estatuida por el art. 22.1 CE. En dicho
análisis del supuesto de hecho puede aplicarse un criterio
amplio o un criterio estricto de interpretación24. Mientras la
adopción de un criterio estricto de interpretación coincide
en términos generales con la aceptación de los postulados
de las teorías internas de los derechos fundamentales, la
aplicación de un criterio interpretativo amplio es correlativa
a los planteamientos de la teoría externa. Dados los
inconvenientes que pesan sobre las teorías internas de los
derechos fundamentales, es imprescindible entonces que
la adscripción prima facie se lleve a cabo por medio de una
interpretación amplia del supuesto de hecho de las normas
iusfundamentales directamente estatuidas.
Es así como podemos formular la siguiente regla argumentativa:
Regla 3. En la adscripción prima facie debe interpretarse
ampliamente el supuesto de hecho de la norma iusfundamental
directamente estatuida que resulte relevante.
Una interpretación amplia del supuesto de hecho de las
normas directamente estatuidas debe regirse a su vez por
las siguientes reglas argumentativas:
24 Cfr. sobre la discusión entre las teorías amplia y estricta de interpretación del
supuesto de hecho de las normas de derecho fundamental, A l e x y . Teoría de
los derechos, cit., pp. 298 y ss.; B l e c k m a n n . Staatsrecht II- Die Grundrechte, cit.,
pp. 4 0 3 y ss.; P r ieto S a n c h Is. "La limitación de los derechos fundamentales y
la norma de clausura", cit., pp. 452 y ss.

807
Regla 4. Toda norma legislativa que presente una propiedad
que -considerada aisladamente- baste para su
subsunciónbajo el supuesto de hecho de una norma iusfundamental
directamente estatuida, debe considerarse
tipificada por este supuesto de hecho, independientemente
de cuáles sean sus demás propiedades25.
Regla 5. Dentro de los márgenes semánticos de los conceptos
incluidos en el supuesto de hecho de las normas
iusfundamentales directamente estatuidas hay que llevar
a cabo interpretaciones amplias26.
Regla 6. Basta que la tipificación de la norma legal bajo el
supuesto de hecho de una norma directamente estatuida
pueda fundamentarse razonablemente27 en la interpretación
de la disposición iusfundamental, mediante alguno
de los criterios hermenéuticos tradicionales, algún criterio
damentales o alguno de los criterios del contenido esencial
expresados en la stc 11/1981 F. J. 8o -modificados de la
manera antes expuesta-, o en otras fuentes formales de
los derechos fundamentales, para que se deba adscribir
prima facie a la disposición correspondiente una norma
iusfundamental contraria a la norma legal.
25 Este criterio es un caso especial del criterio formulado por A l e x y según el cual:
"Todo lo que presenta una propiedad que -considerada aisladamente- basta para una
subsunción bajo el supuesto de hecho queda tipificada, cualesquiera que sean las otras
propiedades": Teoría de los derechos, cit., p. 312.
26 Este criterio es un caso especial del criterio formulado por A l e x y según el
cual: “Dentro de los márgenes semánticos de los conceptos del supuesto de hecho hay
que llevar a cabo interpretaciones amplias": ibíd. También sobre la interpretación
amplia de los derechos fundamentales, E c k h o f f. Der Grundrechtseingriff, cit.,
pp. 37 y ss.
27 Razonablemente quiere decir en este contexto: en términos amplios pero que
no rebasen los límites semánticos de las disposiciones iusfundamentales.

808
El alcance de estos tres criterios de interpretación amplia
del supuesto de hecho de la norma iusfundamental directamente
estatuida puede explicarse de la siguiente manera.
El primer criterio parte del reconocimiento de que la
interpretación del supuesto de hecho consiste en un análisis
de las relaciones semánticas entre los términos en que
está expresada una disposición iusfundamental -es decir,
el significado de las palabras de la Constitución- y el caso
que se enjuicia, que en nuestro terreno está representado
por la ley cuya constitucionalidad se examina. Como es
bien sabido, el significado de una palabra puede expresarse
por denotación o por designación28. Mientras la denotación
consiste en mencionar la categoría compuesta por los hechos
o los objetos nombrados por la palabra, en la designación se
alude al conjunto de propiedades que debe reunir cualquier
hecho u objeto para formar parte de la categoría denotada.
Pues bien, el primer criterio de interpretación amplia señala
que el Tribunal Constitucional debe considerar como una
norma legal que cae prima facie bajo el supuesto de hecho
de una norma iusfundamental directamente estatuida, a
toda norma legal que reúna por lo menos una propiedad
que permita catalogarla como un individuo de la categoría
denotada por los términos de una disposición iusfundamental.
Como antes hemos visto, en los casos difíciles la
ley puede presentar diversas propiedades, algunas de las
cuales pueden jugar a favor de su inclusión bajo el supuesto
de hecho de una norma iusfundamental directamente
estatuida y otras en contra de dicha inclusión. El primer
criterio de interpretación amplia señala que en estos casos
la ley ha de considerarse prima facie como un caso incluido
bajo ese supuesto de hecho.
28 Cfr. C. S. N iño. Introducción al análisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1983, pp.
251 y ss.

809
Ahora bien, los hechos o los objetos pueden tener diversos
tipos de propiedades en su relación con el significado
de las palabras pertenecientes a los enunciados jurídicos.
Las -propiedades definitorias son aquellas cuya ausencia en
un objeto o en un hecho impide que este pueda ser catalogado
como un caso incluido en el significado de una
palabra determinada. En otros términos, las propiedades
definitorias son propiedades que todo individuo debe tener
necesariamente para poder ser considerado como un
caso de una cierta palabra. Por el contrario, las propiedades
concomitantes son aquellas cuya presencia en un objeto o
en un hecho ni es necesaria, ni es suficiente para que este
pueda ser catalogado como un caso del término que se
emplea29. Sin embargo, la circunstancia de que un hecho o
un objeto ostente una propiedad concomitante constituye
de ordinario un indicio a favor de su inclusión dentro del
ámbito semántico de la palabra, es decir, un indicio de que
el hecho o el objeto también dispone de las propiedades
definitorias del término.
Habida cuenta deesta distinción entrepropiedades definitorias
y concomitantes, según el primer criterio de interpretación
amplia es suficiente que la ley ostente una sola propiedad
definitoria o una sola propiedad concomitante del significado
de los términos incluidos en una disposición iusfundamental
para que deba ser considerada prima facie como un caso que cae
bajo el supuesto de hecho de la norma directamente estatuida.
En el ulterior análisis de proporcionalidad se establecerá si esa
propiedad definitoria o concomitante resulta además suficiente
para considerar a la ley como un caso que definitivamente se
encuadra bajo el supuesto de hecho de la norma pertinente.
2 9 C f r . s o b r e l a d i f e r e n c i a e n t r e la s p r o p i e d a d e s d e f in ito r ia s y c o n c o m i t a n t e s ,
ib íd ., p p . 2 5 3 y s s . N iñ o , a d e m á s , s u b d i v i d e la s p r o p i e d a d e s c o n c o m i t a n t e s
e n p r o p i e d a d e s c o n t in g e n t e s (a q u e l la s q u e a l g u n o s o b je to s p e r t e n e c i e n t e s a
l a c a t e g o r í a p o s e e n y o t r o s n o ) y " universales" ("aparecen en todos los individuos
de la clase pero no son necesarias para el uso del término").

810
Por su parte, el segundo y el tercer criterio de interpretación
amplia se refieren al problema de en qué condiciones
una determinada propiedad forma parte del significado
de los términos incluidos en una disposición iusfundamental.
El segundo criterio, al tenor del cual dentro de
los márgenes semánticos de los conceptos incluidos en el
supuesto de hecho de las normas directamente estatuidas
hay que llevar a cabo interpretaciones amplias, parte del
reconocimiento de que en los casos difíciles a veces no
existe a priori suficiente claridad acerca de si una propiedad
debe considerarse implícita en el significado de los
términos de una disposición iusfundamental. En los casos
difíciles, suele existir un conflicto entre razones analíticas,
normativas y empíricas que juegan a favor y en contra de
catalogar a una propiedad como parte de la designación
del significado de un concepto iusfundamental. Ante esta
circunstancia, el segundo criterio de interpretación amplia
aboga por considerar a toda propiedad dudosa como una
propiedad implícita en el significado del concepto, cuando
existe por lo menos una razón para ello y a pesar de que
también sean relevantes algunas razones que jueguen en
sentido contrario (este conflicto entre razones se resolverá
en el ulterior análisis de proporcionalidad).
Este segundo criterio guarda una relación intrínseca con
el tercer criterio de interpretación amplia. La circunstancia
de que una propiedad se considere como parte de la designación
de los términos incluidos en una disposición iusfundamental
debe fundamentarse en una interpretación de la
disposición respectiva. Esta fundamentación se construye
con argumentos derivados de la aplicación de los criterios
hermenéuticos tradicionales, de los criterios procedentes
de las teorías materiales de los derechos fundamentales o
de los criterios del contenido esencial expresados en la stc
11 /1981F. J. 8o -utilizados de acuerdo con la nueva fórmula
propuesta páginas atrás-, o en otras fuentes formales de
los derechos fundamentales que hayan especificado el

811
contenido normativo de la disposición iusfundamental.
De acuerdo con el tercer criterio de interpretación amplia,
basta solo uno de estos argumentos interpretativos para
fundamentar -prima facie la pertenencia de una propiedad
al signficado de los términos incluidos en una disposición
iusfundamental y, como consecuencia, para considerar que
las leyes que cumplan esa propiedad forman parte prima
facie de la categoría de individuos que caen bajo el supuesto
de hecho de la norma directamente estatuida.
Como ya hemos señalado, estos criterios de interpretación
amplia del supuesto de hecho se fundamentan en
los principios que rigen la teoría externa de los derechos
fundamentales. Asimismo, ellos encuentran respaldo en
los principios in dubio pro libértate y de efectividad de los
derechos fundamentales. El principio de efectividad de
los derechos fundamentales, reconocido y formulado por
el Tribunal Constitucional alemán en algunas sentencias30,
establece que los derechos fundamentales deben ser interpretados
en un sentido amplio, es decir, que en ellos debe
reconocerse un ámbito de validez que sea lo más extenso
posible. Por su parte, el principio in dubio pro libértate establece
una presunción de libertad a favor del individuo,
cuya consecuencia consiste en que todas las restricciones a
la libertad deben ser justificadas31. Cuando el supuesto de
hecho de las normas iusfundamentales directamente estatuidas
se interpreta de manera amplia, se tipifica dentro de
su ámbito a un amplio número de restricciones legislativas,
que prima facie deberían ser declaradas inconstitucionales.
Esta tipificación tiene, no obstante, solo un carácter prima
30 Cfr. entre otras la BVerfGE 6, 55, (72). Este principio también aparece
mencionado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional, como por
ejemplo la stc 93/1984, F. J. 5°.
31 Cfr. sobre estos principios, P. S c h n e id e r . "Prinzipien der Verfassungsinterpretation",
en w d s í r l , cuaderno 20,1963, pp. 31 y ss. En contra, M ü l l e r . Juristische
Methodik, cit., pp. 223 y ss.

812
facie y no un carácter definitivo. Mediante la aplicación de
los subprincipios de la proporcionalidad se establece posteriormente,
en el sentido del principio in dubio pro libértate,
si las restricciones legislativas están respaldadas por una
justificación que sustente su validez o si, por el contrario,
carecen de todo fundamento y deben ser declaradas inconstitucionales
de modo definitivo. La tipificación prima facie de
estas restricciones bajo el supuesto de hecho de las normas
directamente estatuidas constituye un presupuesto para
que luego, en el análisis de la proporcionalidad, puedan
ser examinadas las razones que las justifican32.
El Tribunal Constitucional ha aplicado los criterios de
interpretación amplia del supuesto de hecho en una múltiplicidad
de sentencias. Como ejemplo puede citarse la stc
142 /1992, en la que se decidió un recurso de inconstitucionalidad
en contra de la Ley 2/1991 sobre los derechos de
información atribuidos a los representantes de los trabajadores
en materia de contratación. En dicha sentencia, el
Tribunal interpretó ampliamente el supuesto de hecho de la
norma estatuida por el art. 18.1 CE, para considerar como
una intervención prima facie en el derecho a la intimidad
de los trabajadores a la norma legislativa que imponía al
empresario el deber de suministrar a sus representantes
legales una copia básica de todos los contratos de trabajo
que celebrara, en los cuales aparecían datos relativos a las
condiciones sociales y profesionales en las que se iría a
desarrollar la actividad laboral. El Tribunal consideró, sin
embargo, que esta intervención en el derecho a la intimidad
estaba justificada, que era proporcionada y por lo tanto
legítima desde el punto de vista constitucional33. Dentro de
32 Cfr. en este sentido, P r ie t o S a n c h Is . "La limitación de los derechos
fundamentales y la norma de clausura", cit., pp. 458 y ss., y pp. 468 y ss.
33 Cfr. stc 142/1992, FF. JJ. 9°, 10° y 11°. Llama la atención que el Tribunal
Constitucional, en el F. J. 7o, aparentemente habría llevado a cabo una
interpretación restringida del supuesto de hecho de la norma estatuida por

813
la misma tendencia, en la stc 3/1983 el Tribunal interpretó
ampliamente el supuesto de hecho de la norma estatuida
por el art. 24.1 CE, al establecer que el derecho a la tutela
judicial efectiva no solo garantiza el derecho a acceder a
los procesos de instancia, sino también a los recursos establecidos
por la ley34. Del mismo modo, en la stc 22 /1984 el
Tribunal efectuó una interpretación amplia del concepto de
domicilio del art. 18.2 CE, para apartarse de la concepción
civilista tradicional que lo define como un "punto de localización
de la persona o lugar de ejercicio por esta de sus derechos
y obligaciones” y para definir la garantía del art. 18.2 CE, en
conexión con el art. 18.1 CE, como una "protección de carácter
instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la
vida privada de la persona”35. Como el propio Tribunal indica,
se inclina entonces por “mantener, por lo menos prima facie
un concepto constitucional de domicilio de mayor amplitud que
el concepto jurídico-privado o jurídico-administrativo”36. Por
último, es destacable la interpretación amplia de la libertad
de expresión, efectuada por el Tribunal Constitucional
para incluir prima facie dentro de su contenido no solo la
el art. 18.1 CE, al señalar que los temas relativos a las relaciones sociales
y profesionales de los trabajadores no formaban parte del ámbito de su
intimidad. Sin embargo, en los FF. JJ. 9o, 10° y 11°, efectúa una interpretación
amplia del supuesto de hecho y aplica los subprincipios de la proporcionalidad
para enjuiciar la legitimidad constitucional de las razones que justifican la
restricción impuesta por el Legislador.
34 st c 3/1983, F.J. 4o.
35 st c 22 /1984, F. J. 2o. Más adelante, en el F. J. 5o, el Tribunal aclaró aún más
esta definición amplia de domicilio: "el domicilio inviolable es un espacio en
el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones
sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es
objeto de protección el espacio físico en s í mismo considerado, sino lo que en él hay de
emanación de la persona y de esfera privada de ella. Interpretada en este sentido, la
regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa
serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase
de invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio
de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos".
36 s t c 22/1984, F.J. 3o.

814
expresión de "-pensamientos, ideas y opiniones" (art. 20.1 CE),
sino también la de creencias y juicios de valor, sobre todo
cuando se entremezclan manifestaciones de una y de otra
naturaleza37.
1.4. El concepto de norma iusfundamental prima facie
Junto a lo anterior, resulta pertinente esclarecer en qué consiste
el carácter prima facie de la norma que se adscribe a la
disposición de derecho fundamental relevante en el caso,
en esta etapa previa a la aplicación de los subprincipios de
la proporcionalidad. Hasta el momento hemos especificado
que el objeto de la adscripción es una norma iusfundamental,
pero no hemos precisado en qué consiste la validez prima
facie que se le atribuye.
El origen del concepto de validez prima facie se remonta a
algunas contribuciones de destacados autores anglosajones
a la filosofía moral. De acuerdo con una convicción cada
vez más extendida entre la doctrina, uno de los principales
hitos de este concepto se encuentra en la definición de los
"deberes morales prima facie", ofrecida por W. D. Ross en su
obra The Right and the Good. Según Ross, los deberes prima
facie son la consecuencia de ciertas intuiciones morales que
fundamentan una determinada conclusión con respecto a
un comportamiento sin que hayan sido tenidos en cuenta
todos los argumentos relevantes para establecer si este debe
ser llevado a cabo o debe ser omitido. Los deberes prima
facie tienen vigencia en el marco del análisis parcial de un
problema moral, previo a la consideración de otros deberes
contradictorios, que en ciertas circunstancias podrían dar
lugar a una conclusión definitiva diferente, acerca de la
ejecución del comportamiento que se enjuicia38. Entendidos
37 Cfr. por ejemplo, la st c 6/1988, F. J. 5o.
38 W. D. Ross. The Right and the Good, Clarendon Press, Oxford, 1930, pp. 19 y ss.

815
de esta manera, los deberes prima facie se contraponen a los
deberes actuales o absolutos39. Los deberes actuales o absolutos
constituyen el resultado final del análisis completo
de las circunstancias en que debe desarrollarse un comportamiento
y de todos los puntos de vista relativos a dichas
circunstancias40. Mientras los deberes prima facie encarnan
las razones que entran en colisión en el análisis parcial de
un problema moral41, los deberes actuales o absolutos se
obtienen como fruto de la resolución del conflicto entre
estas razones y como producto de un juicio global acerca
de todas las circunstancias relevantes en la situación. Los
deberes prima facie indican que cierta conclusión debe ser
considerada como el resultado de una deliberación moral,
a no ser que de un análisis completo de la situación surja
un deber contrario que tenga mayor peso y que dé lugar a
una conclusión diversa42.
El carácter prima facie también puede aplicarse para definir
la índole de la validez de ciertas normas jurídicas en algunas
situaciones específicas. Una norma jurídica ostenta una
39 Ibíd., pp. 28 y ss.
40 Cfr. sobre el concepto de deberes prima facie, de acuerdo con el planteamiento
de Ross, R. M. H a r é . Moral Thinking. Its Levels, Method and Point, Clarendond
Press, Oxford, 1981, pp. 27 y ss., y pp. 38 y ss.; J. S e a r l e . "Prima facie
obligations", en a a . w . (J. R a z , ed.). Practical Reasoning, Oxford University
Press, Oxford, 1978, pp. 84 y ss.; P e c z e n ik . On Law and Reason, cit., pp. 58 y
ss.; E n d e r l e in . Abwágung in Recht und Moral, cit., pp. 46 y ss. En contra del
concepto expuesto por Ross, B. W il l ia m s. Ethics and the Limits o f Philosophy,
Fontana Press-Collins, Glasgow, 1985, pp. 176 y ss.
41 Cfr. en este sentido, D . D a v id s o n . " H o w is weakness of the will possible?",
en a a . w . (J. F e in b e r g , ed.). Moral Concepts, Oxford University Press, Oxford,
1969, pp. 106 y ss. D av id so n señala que en los deberes o en la obligaciones
prima facie "hay algo para decir a favor, y algo para decir en contra, de hacer esto y
esto -y también a favor y en contra de no hacerlo-" (p. 106).
42 En este mismo sentido habla R a w l s de los deberes prima facie, que los
participantes en una práctica social tienen, de seguir las reglas de acción que
han sido aceptadas como equitativas. El cumplimiento de estos deberes prima
facie, sostiene el autor, puede ser relegado si, "cuando a uno le llega el turno de
seguir una regla, otras consideraciones justifican no hacerlo": J. R a w l s . Justicia como
equidad. Materiales para una teoría de la justicia, Tecnos, Madrid, 1986, p. 29.

816
validez -prima facie cuando al ser considerada aisladamente
resulta claro que se trata de una norma vinculante, que
debe ser seguida por sus destinatarios, pero no así cuando
es interpretada de manera sistemática, junto a otras normas
jurídicas que prescriben deberes contradictorios. En esta
última situación se plantea el problema de establecer cuál
de las normas en conflicto debe ser aplicada al caso y debe
ser obedecida por los destinatarios del Derecho. Una norma
ostenta validez prima facie cuando no se han considerado
aún todas las premisas normativas y empíricas relevantes
en la situación en que debe ser aplicada43 y cuando no se
han resuelto las colisiones con otras normas del mismo
sistema jurídico44. El carácter prima facie expresa que una
norma jurídica tendrá una validez definitiva a menos que
exista una razón de mayor peso que le otorgue validez definitiva
a una norma contraria45. Como señala W e in b e r g e r ,
una norma jurídica que ostenta una validez prima facie es
una norma válida, pero solo provisionalmente, por tanto,
antes de considerar todas las razones determinantes de la
licitud o ilicitud de cierto comportamiento, y es una norma
susceptible de ser derrotada por razones contrarias que
tengan mayor peso46.
De acuerdo con lo anterior, las normas jurídicas que entran
en colisión con otras normas del mismo sistema tienen
una validez prima facie. Sin embargo, entre la doctrina no
43 S ie c k m a n n . Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, cit., p. 81.
44 Cfr. sobre la validez prima facie y su relación con los conflictos normativos,
R a z . La autoridad del derecho, cit., pp. 83 y ss.; Id. "Legal principies and the
limits of law", en Yale Law Journal, vol. 81, n.° 5,1972, pp. 823 y ss.
45 El correlato de la validez prima facie es la validez definitiva que ostenta una
norma tras hacer sido puesta en relación con las demás normas del sistema,
después del análisis de todas las razones normativas y empíricas relevantes
en el caso. Cfr. A l e x v . Teoría de los derechos, cit., pp. 98 y ss.; M. B o r o w s k i.
"Prinzipien ais Grundrechtsnormen", en ZoR, n.° 53, 1998, p. 324; P e c z e n ik .
On Law and Reason, cit., pp. 63 y ss., y pp. 74 y ss.
46 O. W e in b e r g e r . "On the logical analisys of the notion of the prima facie
validity", en RJ, vol. 12, n.° 3,1999, p. 242.

817
existe un consenso acerca del alcance de esta conclusión.
De acuerdo con Dworkin, por ejemplo, la validez prima
facie es una propiedad exclusiva de las normas jurídicas
con carácter de principio, en su calidad de razones "a favor
de argumentaciones encaminadas en cierto sentido", pero que
no implican "necesariamente una decisión concreta”47. Por el
contrario, las reglas, aplicables de la forma todo o nada,
tienen siempre una validez definitiva.
Otros autores aceptan en cambio que tanto las reglas
como los principios pueden tener una validez prima facie,
validez que además reviste un mismo carácter en uno y
otro caso. Según los autores que defienden esta segunda
tesis, toda norma jurídica -principio o regla- que entre en
colisión con otra norma del sistema ostenta una validez
prima facie hasta que la colisión no sea resuelta48. Así, por
ejemplo, una regla tiene validez prima facie cuando entra
en conflicto con otra regla, hasta tanto no se anule una de
las dos reglas o se introduzca una excepción a alguna de
ellas. En este sentido, la noción de validez prima facie se
utiliza en un sentido bastante amplio, cercano al concepto
anglosajón de " defeasibility" 49, traducido al castellano como
4 7 D w o r k in . " ¿ E s e l d e r e c h o u n s i s t e m a d e n o r m a s ? " , c it ., p . 9 2 .
48 Cfr. por ejemplo, en este sentido, A. M. H o n o r é . "Real laws", en a a . w . (P.
M. S. H a c k e r y J. R a z , eds.). Law, Morality and Society. Essays in honour ofH .
L. A. Hart, Clarendon Press, Oxford, 1977, pp. 108 y ss.; M. D. F a r r e l l. "Las
obligaciones jurídicas como obligaciones prima facie", en a a . w . (E. B u l y g in
et al., eds.). El lenguaje del derecho. Homenaje a Genaro R. Garrió, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1983, pp. 131,137,144 y 152.
49 El concepto anglosajón de "defeasibility" denota una propiedad que se predica
de cualquier razón de tipo práctico, moral o jurídico, según la cual toda
conclusión determinada por una cierta razón puede cambiar si se presenta una
precisa contingencia, pero permanece intacta si la contingencia no ocurre. Cfr.
sobre esta definición, H. L. A. H a r t . "The adscriptions of responsability and
rights", en Proceedings ofthe Aristotelian Society, n.° 49,1948-1949, p. 175. H a r t
señala que toda pretensión de un demandante en un proceso es derrotable o
revocable, pues determina una conclusión que puede variar de acuerdo con
las alegaciones introducidas por el demandado. Cfr. extensamente sobre el
concepto de "defeasibility" en un diálogo constante con diversos aspectos

818
" derrotabilidad" o " revocabilidad"50, o al concepto de no monotonicidad,
desarrollado en el ámbito de la teoría de los
sistemas informáticos, sobre todo en áreas relacionadas con
la inteligencia artificial51.
de la obra de H a r t, G. P. B a k e r . "Defeasibility and meaning", en a a . vv.
( H a c k e r y R a z , eds.). Law, Morality and Society, cit., pp. 2 6 y ss. Asimismo,
N. M a c C o r m ic k . "Defeasibility in Law and Logic", en a a . v v . (Z. B a n k o w sk i,
I. W h it e y U. H a h n , eds.). Informatics and the Foundations o f Legal Reasoning,
Kluwer, Dordrecht, Boston, Londres, 1 9 9 5 , p. 1 1 5 ; A. A a r n io . Reason and
Authority. A Treatise on the Dynamic Paradigm o f Legal Dogmatics, Ashgate,
Dartmouth, Aldershot, Brookfield, Singapur, Sídney, 2 0 0 0 , pp. 1 7 6 y ss.; C.
E . A l c h o u r r ó n . "Philosophical foundations of deontic logic and the logic of
defeasible conditionals", en J. J. M e y e r y R . J. W ie r in g a (eds.). Deontic Logic in
Computer Sciences: Normative System Specifications, Wiley & Sons, Nueva York,
1 9 9 3 , pp. 4 3 y ss.; Id . "Detachment and defeasibility in deontic logic", en Studia
Lógica, n.° 5 7 , 1 9 9 6 , pp. 5 y ss.; J. C. B a y ó n . "VVhy is legal reasoning defeasible?",
en a a . w . (A. S o e t m a n , ed.). Pluralism and Law, Kluwer, Dordrecht, 2 0 0 1 . Cfr.
acerca de la forma en que la derrotabilidad afecta a los principios y a las reglas,
a estas últimas cuando se trata de decidir acerca de la introducción de una
excepción a una regla en razón de su colisión con una regla contraria, J. H a g e y
A. P e c z e n ik . "Law, moráis and defeasibility", en Rf, vol. 1 3 , n.° 3 , 2 0 0 0 , pp. 3 1 4
y ss., y sobre todo la p. 3 1 8 . Asimismo, W e in b e r g e r . "On the logical analisys
of the notion of the prima facie validity", cit., pp. 2 4 6 y ss. (sobre todo la p.
2 4 8 ) . De acuerdo con algunos autores, los conceptos de validez prima facie y de
defeasibility serían sinónimos tanto en la moral como en el Derecho. Cfr. en este
sentido, por ejemplo, F a r r e l l. "Las obligaciones jurídicas como obligaciones
prima facie", cit., pp. 1 4 0 y ss.; J. F e in b e r g . "Action and responsability", en
a a . vv. (A. R . W h it e, ed.). The Philosophie of Action, Oxford University Press,
Oxford, 1 9 6 8 , pp. 1 2 5 y ss.; y también, en cierto sentido, B a ie r . The Rational
and the Moral Order. The Social Roots o f Reason and Morality, cit., pp. 5 8 y ss.
B a ie r señala que una razón es prima facie cuando es susceptible de entrar en
conflicto con otras, y que este tipo de razones se denominan razones “other
things equal”, "pro tanto", "presumptive" o "defeasible" y, más frecuentemente,
de acuerdo con W D. Ross, “prima facie".
5 0 Cfr. para una crítica al concepto de derrotabilidad, entendido como la
propiedad que predica que las reglas y los conceptos jurídicos tienen
excepciones implícitas, J . L. R o d r íg u e z y G . S u c a r . "Las trampas de la
derrotabilidad. Niveles de análisis de la indeterminación del derecho", en
a a . w . (P. C o m a n d u c c i y R. G u a stin i, eds.). Analisi e diritto, 1 9 9 8 , pp. 2 7 8 y ss.
También sobre la derrotabilidad, J. C. B a y ó n . "Derrotabilidad, indeterminación
del derecho y positivismo jurídico", en Isonomía, n.° 1 3 , 2 0 0 0 .
5 1 Cfr. sobre el concepto de no monotonicidad y sus aplicaciones en el Derecho, G.
S ar t o r. "Defeasibility in legal reasoning", en a a . w . (B a n k o w sk i, W h ite y H a h n ,
eds.). Informatics and the Fondations o f Legal Reasoning, cit., pp. 119 y ss. S arto r
sostiene que la "defeasibility" y la no monotonicidad son conceptos sinónimos.

819
Por último, de acuerdo con A l e x y , tanto las reglas como
los principios pueden tener una validez prima facie, pero
esta validez tiene un carácter diferente cuando se trata de
normas de uno o de otro tipo. Los principios, definidos como
mandatos de optimización, tienen una validez prima facie, en
el sentido de que "presentan razones que pueden ser desplazadas
por otras razones opuestas". Un principio, sostiene este autor,
contiene una razón que vale como argumento a favor de
una solución para un caso dado, pero "no determina cómo ha
de resolverse la relación entre [dicha] razón y su opuesta"52. Esta
relación entre principios opuestos se construye en el marco
de una ponderación. De este modo, el carácter prima facie
de la validez de un principio significa que la consecuencia
que se deriva del mismo se aplicará como decisión en un
determinado caso, a menos que se atribuya prioridad a
otro principio contrario en el marco de una ponderación.
Las reglas, en cambio, tienden a disfrutar de una validez
definitiva, porque "exigen que se haga exactamente lo que en
Estos dos conceptos expresan que una consecuencia, que puede derivarse de
un conjunto de premisas normativas y tácticas, puede ser invalidada por una
información posterior, de la cual se deriva una consecuencia contradictoria
o una excepción (p. 119). Este autor precisa que la no monotonicidad que
D w o r k in atribuye a los principios, es una característica de toda norma jurídica
(p. 144). En un sentido cercano a S a r to r, B a ie r ha predicado la diferencia entre
razones monotónicas y razones no monotónicas. De acuerdo con este autor,
razones monotónicas son aquellas "inmunes a ser afectadas por otras razones".
Se trata de razones "concluyentes ab initio", que determinan la solución de un
cierto problema normativo sin necesidad de esperar a ser confrontadas con
otras razones relevantes. Las razones no monotónicas, por el contrario, no son
concluyentes ab initio. Las razones no monotónicas determinan la solución
para un problema normativo, no cuando derrotan a todas las razones que
hipotéticamente podrían entrar en conflicto con ellas, sino cuando vencen a
todas las razones rivales actualmente existentes. Cfr. The Rational and the Moral
Order. The Social Roots ofReason and Morality, cit., pp. 69 y 70. Cfr. también,
sobre la no monotonicidad y sus aplicaciones en el Derecho, G. S a r t o r. "A
formal model of legal argumentation", en RJ, vol. 7, n.° 2,1994, pp. 183 y ss.;
E. Z im m e rm a n n . "Multideontische Logikund Prozedurale Rechtstheorie", en
a r s p , vol. 85, n.° 2,1999, pp. 270 y ss.
52 A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 99.

820
ellas se ordena, [y] contienen una determinación en el ámbito de
las posibilidades jurídicas y fácticas". Sin embargo, las reglas
se despojan de su validez definitiva como normas que regulan
la decisión de un caso cuando entran en colisión con
una regla contraria, y es preciso introducir una excepción
a alguna de ellas, o cuando colisionan con un principio
contrario53. Cuando esta última situación se presenta, la
regla que ha perdido su validez definitiva y ha adquirido
una validez prima facie solo será desplazada si el principio
que colisiona con ella o el principio que apoya la regla
contraria tiene más peso en la ponderación que el principio
que sustenta la regla prima facie, sumado a los principios
formales54 que establecen el deber de cumplir al detalle las
reglas impuestas por las autoridades legítimas55.
Prescindiendo de los importantes matices entre estas
diversas tesis acerca de la posibilidad de atribuir una validez
prima facie tanto a las reglas como a los principios, aquí
importa resaltar que la validez prima facie de las normas
iusfundamentales adscritas puede explicarse mediante la
tesis de A l e x y acerca del distinto carácter prima facie de las
reglas y de los principios. Por lo general, el objeto del control
de constitucionalidad de las leyes es una norma legislativa,
con carácter de regla, provista de una presunción de validez
definitiva (la presunción de constitucionalidad). Cuando en
un proceso constitucional se alega que la norma legislativa
ha vulnerado un derecho fundamental, y se trata de un caso
difícil, se constituye un conflicto entre la norma legislativa
(una regla, como, p. ej., la imposición legislativa a los comerciantes,
industriales y navegantes del deber de asociarse)
53 Ibíd., pp. 99 y ss.
54 Cfr. sobre el concepto de principios formales, S ie c k m a n n . Regelmodelle und
Prinzipienmodelle des Rechtssystems, cit., pp. 147 y ss.; R a a b e . Grundrechte und
Prkenntnis, cit., pp. 208 y ss.
55 También a favor de la tesis del diferente carácter prima facie de principios y
reglas, B o r o w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, cit., pp. 73 y ss.

821
y una norma iusfundamental directamente estatuida (que,
al tratarse de un caso difícil, cobra el carácter de principio;
p. ej.: el deber de reconocer el derecho de asociación). En
su carácter de principio, la norma iusfundamental directamente
estatuida tiene el status de razón prima facie. Esto
quiere decir que la norma iusfundamental directamente
estatuida fundamenta una norma con validez prima facie y
su correlativa posición56. En el ejemplo de la stc 179/1994,
la norma iusfundamental directamente estatuida por el art.
22.1 CE fundamenta una norma prima facie contraria a la
norma legal enjuiciada (es decir, fundamenta una norma
que permite a los comerciantes, industriales y navegantes
no asociarse) y su correlativa posición iusfundamental (la
libertad negativa de asociación). En virtud de los mencionados
principios in dubio pro libértate y de eficacia de los
derechos fundamentales, esta norma y su posición se adscriben
prima facie al art. 22.1 CE. Esta adscripción tiene dos
consecuencias. En primer lugar, el carácter prima facie de
la norma iusfundamental adscrita implica que esta norma
determinará la solución contenida en el fallo de la sentencia
de constitucionalidad, es decir, la inconstitucionalidad de
la norma legal que le es contradictoria, a menos que, en el
análisis de proporcionalidad, la norma legal demuestre estar
justificada por razones que tienen mayor peso en el caso
concreto que el derecho fundamental objeto de la intervención.
Correlativamente, en segundo lugar, la adscripción
prima facie hace que la presunción de validez definitiva de
la norma legal (la regla) se ponga en entredicho, hasta tanto
no se demuestre que esta norma está justificada por razones
que tienen mayor peso en el caso concreto57.
5 6 Cfr. sobre los principios como "razones prima facie", A l e x y . Teoría de los derechos,
cit., p. 9 9 ; M a c C o r m i c k . Legal Reasoning and Legal Theory, cit., pp. 2 5 7 y 2 5 8 .
57 El Tribunal Constitucional ha parecido referirse a la circunstancia de que los
principios iusfundamentales funcionan como razones prima facie y de que
en el control de constitucionalidad se pone en entredicho la presunción de

822
Estas dos consecuencias de la adscripción -prima facie
conducen el análisis de la constitucionalidad de una ley a
la aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad.
Aquí interesa subrayar que en el juicio de idoneidad se
constata si la norma legal está justificada en algún principio
con relevancia constitucional. De no ser el caso, la norma
iusfundamental adscrita prima facie adquiere inmediantamente
una validez definitiva, pues no existe en el caso ningún
principio con relevancia constitucional que sea capaz de
desplazar al principio iusfundamental que la sustenta (la
norma directamente estatuida). Si, por el contrario, la norma
legal está justificada por algún principio con relevancia
constitucional, este principio y la norma iusfundamental
directamente estatuida entran en una ponderación -e l principio
de proporcionalidad en sentido estricto- en calidad
de objetos normativos. En esta ponderación se determinará
si el principio iusfundamental prima facie tiene un peso
suficiente como para derrotar al principio que sustenta la
norma legislativa, sumado a dos principios formales: la
presunción de constitucionalidad de la ley y el principio
que atribuye al Legislador la competencia para configurar
los derechos fundamentales y para trazar las directrices de la
vida política. En otras palabras, el principio iusfundamental
validez definitiva de las limitaciones que los poderes públicos les imponen, al
señalar que los derechos fundamentales no tienen un "carácter absoluto" cuando
colisionan y concurren como objetos normativos en la ponderación. Cfr. en
este sentido, entre muchas otras, las sstc 159 /1986, F. J. 6o, y 105 /1990, F. J. 3o.
En esta última, el Tribunal señaló: "en el conflicto entre las libertades reconocidas
en el art. 20 C.E., de expresión e información, por un lado, y otros derechos y bienes
jurídicamente protegidos, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades
contenidos en la Constitución, pero, tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a
las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades". Asimismo, sobre
el carácter de razones prima facie de los principios iusfundamentales, las sstc
37 /1987, F. J. 7o, y 57/1994, F. J. 5°B. En esta última, el Tribunal Constitucional
estableció: "la intimidad personal [art. 18.1 CE] puede llegar a ceder en ciertos casos
y en cualquiera de sus diversas expresiones ante exigencias públicas, pues no es éste
un derecho de carácter absoluto" (resaltado nuestro).

823
prima facie debe tener un peso suficiente para desplazar
al principio material que sustenta a la norma legislativa
y a los principios formales que estatuyen que las normas
prescritas por el Legislador deben ser obedecidas por los
destinatarios del Derecho y que gozan de una presunción
de constitucionalidad. Si el principio iusfundamental no
es derrotado por los principios materiales y formales que
sustentan la ley, la norma iusfundamental adscrita que de
él se deriva transforma su validez prima facie en una validez
definitiva y la norma legal que la contradice debe ser declarada
inconstitucional. Si, por el contrario, los principios
que sustentan la ley vencen en la ponderación, se confirma
la presunción de validez definitiva de la norma legal y la
norma iusfundamental que había sido adscrita prima facie
queda despojada de todo tipo de validez.
1.5. Los límites de la adscripción prima facie
Por último, conviene señalar cuáles son los límites que el
intérprete tiene al efectuar la adscripción de la norma o la
posición prima facie a una disposición de derecho fundamental.
Esta adscripción prima facie tiene dos límites meridianos:
los límites semánticos de las disposiciones de derecho
fundamental y las llamadas restricciones directamente
constitucionales a los derechos fundamentales.
1.5.1. Los límites semánticos de las
disposiciones de derecho fundamental
El primero de estos límites puede expresarse mediante la
siguiente regla argumentativa:
Regla 7. Ninguna norma o posición puede ser adscrita
prima facie fuera de los límites semánticos de una disposición
de derecho fundamental interpretada ampliamente.

824
La adscripción prima facie no puede transgredir los límites
semánticos de los términos en que están expresadas las
disposiciones de derecho fundamental. Si una adscripción
prima facie transgrede dichos límites, deberá ser considerada
como una adscripción incorrecta.
Este límite de la adscripción prima facie puede hacerse
más explícito mediante una aclaración de los límites que
tienen los tres criterios de interpretación amplia del supuesto
de hecho de las normas iusfundamentales directamente
estatuidas, del siguiente modo:
Regla 8. Toda norma legislativa que no presente ninguna
propiedad para su subsunción bajo el supuesto de hecho
de una norma iusfundamental directamente estatuida, no
puede considerarse tipificada en este supuesto de hecho.
Regla 9. Las interpretaciones amplias de los conceptos
incluidos en el supuesto de hecho de las normas iusfundamentales
directamente estatuidas no pueden transgredir
sus márgenes semánticos.
Regla 10. Si la tipificación de la norma legalbajo el supuesto
de hecho de una norma directamente estatuida no puede
fundamentarse razonablemente en la interpretación
de la disposición iusfundamental, mediante alguno de
los criterios hermenéuticos tradicionales, algún criterio
procedente de las teorías materiales de los derechos
fundamentales o alguno de los criterios del contenido
esencial expresados en la stc 11/1981, F. J. 8o -m odificados
de la manera antes expuesta-, o en otras fuentes
formales de los derechos fundamentales, no puede ser
adscrita prima facie a la disposición correspondiente una
norma iusfundamental contraria a la norma legal.
Con respecto a este primer límite a la adscripción prima facie
se plantea sin embargo el interrogante de si en el supuesto

825
de que una norma o una posición, que garantice un ámbito
de libertad del individuo, se sitúe por fuera de los contornos
semánticos de las disposiciones del Capítulo n del Título i
CE, dicha norma o posición puede ser considerada como una
norma o posición que se incluye -primafacie dentro del ámbito
de un derecho general de libertad. En otros términos, este
interrogante se refiere a si la Constitución española tipifica
un derecho general de libertad de acción y omisión tal como
aquel que, según el Tribunal Constitucional alemán58, está
garantizado por el art. 2.1 de la Ley Fundamental de Bonn.
Sobre este aspecto, A l e x y ha aclarado que el reconocimiento
de un derecho general de libertad en el art. 2.1 LF,
por parte del Tribunal Constitucional alemán, significa que
toda la libertad general de la acción humana, es decir, "la
libertad de hacer u omitir lo que uno quiera”, adquiere una protección
iusfundamental. Esta circunstancia implica a su vez
dos consecuencias: en primer lugar, que "a cada cual le está
permitido prima facie -es decir, en caso de que no intervengan
restricciones- hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva) " ;
y, en segundo lugar, que " cada cual tiene prima facie, es decir,
en la medida en que no intervengan restricciones, un derecho
frente al Estado a que este no impida sus acciones y omisiones,
es decir, no intervenga en ellas (norma de derechos)"59. Tanto la
norma permisiva como la norma de derechos ofrecen a cada
individuo una vastísima protección iusfundamental prima
facie, que se sustenta en una interpretación amplia del art.
2.1 LF. En este esquema, toda conducta de acción u omisión
que un individuo pueda llevar a cabo, y cuya protección
constitucional no pueda enmarcarse en una disposición
iusfundamental específica, está iusfundamentalmente protegida
por una norma adscrita prima facie al derecho general
de libertad (art. 2.1 LF).
58 Cfr. sobre todo el conocido caso Elfes, BVerfGE 6, 32-45.
5 9 A le x y . T e o r ía d e lo s d e r e c h o s , c it., p . 3 3 3 .

826
La pregunta es, entonces, si alguna de las disposiciones
iusfundamentales de la Constitución española establece
un derecho general de libertad, similar al del art. 2.1 LF. La
jurisprudencia y la doctrina no son unánimes sobre este
aspecto, aunque debe reconocerse que la tendencia general
atribuye una respuesta negativa a este interrogante.
El Tribunal Constitucional sí ha reconocido con toda claridad
la existencia de un " derecho general de libertad”60, al que
con mayor frecuencia denomina “libertad general de actuación" o
“libertadgeneral de autodeterminación individual"61. Sin embargo,
de las afirmaciones que aparecen en algunas de sus sentencias
acerca del carácter conceptual de esta libertad parece deducirse
que se trata de un ámbito de agere licere perteneciente
al individuo -del corte del status negativo que aparece en la
doctrina de J ellin ek- , que carece del rango y de las garantías
de los derechos fundamentales, excepto en las manifestaciones
que puedan ser incardinadas en alguno de los enunciados del
Capítulo n del Título i CE. De este modo, la libertad general
de actuación parece constituirse como un ámbito en el que en
principio al individuo le está permitido hacer y omitir lo que
desee, sin que esta permisión general esté protegida iusfundamentalmente,
salvo en los aspectos garantizados por alguna
específica disposición de derecho fundamental.
Esta concepción de la libertad general de actuación se
encuentra, por ejemplo, en el F. J. 2o de la stc 89/1987, en
donde el Tribunal distinguió entre la “libertad a secas", que
comprende toda “la multiplicidad de actividades y relaciones
vitales que la libertad hace posibles" -com o, p. ej., mantener
relaciones sexuales- y la libertad garantizada por los derechos
fundamentales. El Tribunal señaló que los derechos
fundamentales que garantizan la libertad no garantizan todo
el ámbito de la “libertad a secas”, sino únicamente " \a\seguran
60 sstc 127 /1994, F. J. 6o, y 137 /1990, F. J. 9o.
61 Cfr. por todas la s t c 120/1990, F J. 11°.

827
que nadie puede ser privado de libertad sino en los casos y en la
form a previstos en la Ley (art. 17.1 C.E.) y protegen el ejercicio de
libertades concretas (p. ej., arts. 19,20,21,22,27 y 28 C.E.) o de
aquellos ámbitos en los que la libertad vital del individuo implica
una exigencia de privacidad (verbigracia, art. 18 C.E.)''. En el
mismo sentido, aunque con algunos matices, el Tribunal
aseguró en la s t c 120/1990, F. J. 11°, que la libertad general
de actuación o la libertad general de autodeterminación
individual representa un valor superior del ordenamiento
jurídico -art. 1.1 CE-, que "solo tiene la protección del recurso
de amparo en aquellas concretas manifestaciones a las que la
Constitución les concede la categoría de derechos fundamentales
incluidos en el Capítulo Segundo de su Título i, como son las
libertades a que se refieren el propio art. 17.1 y los arts. 16.1,
18.1,19 y 20, entre otros"62.
Si se sigue esta doctrina del Tribunal Constitucional se
concluirá entonces que la libertad general de actuación
consiste en un ámbito de libertad, que ostenta en general el
status de valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1
CE). Ahora bien, dentro de la libertad general de actuación
se diferencia entre dos esferas: la libertad protegida iusfundamentalmente
de manera específica por los enunciados del
Capítulo ii del Título i CE y la "libertad a secas”, que cae fuera
del ámbito semántico de estos enunciados y que carece de
protección iusfundamental.
En nuestra opinión, la doctrina del Tribunal Constitucional
acerca de la libertad general de actuación puede suscitar
diversos comentarios. En primer lugar, esta doctrina parece
ser irrefutable a efectos de delimitar el objeto del recurso de
amparo, aspecto que por lo demás parece ser el crucial en las
citadas s s t c 89/1987,120/1990 y 137/1990. La única precisión
que la doctrina del Tribunal exigiría a este respecto es que, según
el art. 53.2 CE, no son los derechos del Capítulo n del Título i
62 De modo idéntico la st c 137 /1990, F. J. 9o.

828
aquellos que pueden ser protegidos por la vía de amparo, sino
solo los derechos reconocidos por el art. 14 CE y por los enunciados
incluidos en la Sección Primera de dicho Capítulo n. De
este modo, no solo las normas y posiciones que se adscriben a
la llamada "libertad a secas", sino también todas aquellas que
se adscriban a las disposiciones iusfundamentales diversas
del art. 14 CE y de las que componen la Sección Primeral del
Capítulo n, deberán ser excluidas de la garantía que ofrece el
recurso de amparo. La taxatividad del art. 53.2 CE a la hora de
delimitar el objeto de este recurso impide entonces extender
su garantía a toda norma y posición iusfundamental que no
pueda adscribirse a las disposiciones para cuya tutela está
previsto este mecanismo de protección reforzada.
Sin embargo, cabe preguntarse si la doctrina del Tribunal
Constitucional acerca de la libertad general de actuación
es acertada, no en cuanto a la extensión de la garantía del
recurso de amparo, sino en relación con el problema de la
vinculación del Legislador, que como hemos señalado desde
el comienzo de esta investigación, constituye el elemento
definitorio del carácter de los derechos fundamentales. El
interrogante en concreto es si es plausible considerar que
el ámbito de libertad de cada individuo se divide en dos
zonas: la zona que puede adscribirse a las disposiciones
iusfundamentales del Capítulo n del Título i, que en virtud
del art. 53.1 CE sería vinculante para el Legislador, quien en
todo caso de intervención tendría que respetar la garantía
del contenido esencial y del principio de proporcionalidad;
y una segunda zona, la de la " libertad a secas", que en principio
tendría un reconocimiento constitucional genérico
como valor superior -la libertad del art. 1.1 C E - y quizás
también en cuanto “fundamento del orden político y de la paz
social" -"el libre desarrollo de la personalidad" del art. 10.1 C E-63,
63 Cfr. sobre los arts. 1.1 CE y 10.1 CE como fundamento constitucional de un
derecho general de libertad en la Constitución española, P r ie t o S a n c h Is .

829
pero que, al estar excluida de la mención del art. 53.1 CE,
no sería vinculante para el Legislador y no estaría cubierta
por las garantías del contenido esencial y del principio de
proporcionalidad.
A nuestro entender, en primer lugar, la trascendencia de
este interrogante se aminora tras aceptar que el supuesto
de hecho de las normas iusfundamentales directamente
estatuidas por las disposiciones del Capítulo n del Título i
CE debe ser interpretado de manera amplia, y que, además,
a la libertad personal, garantizada por el art. 17.1 CE, puede
adscribirse un extendido espectro de manifestaciones de la
libertad del individuo64. La admisión de estas dos circunstancias
lleva aparejada una reducción considerable del ámbito
de la libertad a secas. En segundo lugar, sin embargo, en
nuestra opinión resulta inadmisible la contraposición de un
E s t u d io s s o b r e d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s , cit., pp. 160 y ss. Este autor señala
además que el fundamento de este derecho se encuentra sobre todo en el
art. 16.1 CE, que consagra la libertad ideológica y religiosa, " u n a lib e r t a d
e m in e n t e m e n t e p r á c t i c a q u e c o n s is t e n o s ó lo e n p e n s a r y c r e e r s in a t a d u r a s j u r íd i c a s ,
s in o s o b r e t o d o e n a c t u a r d e f o r m a c o h e r e n t e c o n la s p r o p ia s c o n v ic c io n e s " (p. 162). A
nuestro juicio, sin embargo, parece poco plausible radicar en esta disposición
el fundamento de un derecho general de libertad, en primer lugar, porque
entonces no se trataría ya de un derecho de estas caracterísiticas -diverso
de los derechos específicamente tipificados por la Constitución- sino del
contenido normativo del art. 16.1 CE; y, en segundo lugar, porque esta vía de
fundamentación llevaría a una interpretación demasiado amplia de art. 16.1
CE, que en ocasiones desbordaría sus límites semánticos. Dos participantes
en la misma práctica constitucional entrarían en discusiones interminables
si intentaran dilucidar, por ejemplo, si el tener relaciones sexuales antes del
matrimonio -una manifestación de la libertad- puede considerarse p r im a f a c i e
como una forma de ejercicio de la " l ib e r t a d id e o l ó g ic a y r e lig io s a " .
64 Cfr. s s t c 120/1990, F. J. 11°, y 137/1990, F. J. 9o. La libertad personal del art.
17.1 CE prescribe " la a u s e n c ia d e p e r t u r b a c io n e s p r o c e d e n t e s d e m e d id a s ta le s c o m o
la d e t e n c ió n u o tr a s s im ila r e s q u e , a d o p t a d a s a r b it r a r ia o ile g a lm e n t e , r e s t r in g e n o
a m e n a z a n l a l ib e r t a d d e t o d a p e r s o n a d e o r g a n iz a r e n c u a lq u ie r m o m e n t o y lu g a r, d e n t r o
d e l t e r r ito r io n a c io n a l, s u v i d a in d iv id u a l y s o c ia l c o n a r r e g lo a s u s p r o p ia s o p c io n e s y
c o n v ic c io n e s " (cfr. s t c 15/1986, F. J. 2o). Además, este derecho tutela la libertad
no solo frente a las actuaciones estatales que pudieran restringirla, sino también
" p o n e r la e n p e lig r o " (cfr. s t c 126 /1987, F. J. 4 o). Cfr. asimismo, sobre el ámbito
de protección de este derecho fundamental, el voto particular del magistrado
J u l io D ie g o G o n z á l e z C a m p o s a la s t c 341 /1993, en el considerando 1°A.

830
ámbito de libertad garantizado iusfundamentalmente, y por
consiguiente vinculante para el Legislador, y un ámbito de
"libertad a secas", expuesto por completo a las intervenciones
del Parlamento. La inadmisibilidad de esta contraposición
se desprende de un argumento de interpretación sistemática
de la Constitución y de un argumento relativo a las consecuencias
que implicaría admitir la contraposición.
Es pertinente reiterar, por una parte, que, como advertimos
en la Introducción, en la doctrina española existe
un consenso según el cual solo las disposiciones que integran
el Capítulo II del Título i CE deben ser consideradas
como disposiciones iusfundamentales vinculantes para el
Legislador. De este modo, el art. 53.1 CE delimitaría los
contornos del mundo de los derechos fundamentales a las
disposiciones que integran del Capítulo n del Título i CE y
a las normas y posiciones que les pueden ser adscritas interpretativamente.
Ante esta convicción generalizada cabe
preguntarse, sin embargo, si lo dispuesto por el art. 53.1 CE
implica también la vigencia de una excepción al principio
de constitucionalidad -a la supremacía de la Constitución-,
en el sentido de que la libertad general de actuación, como
contenido normativo de los arts. 1.1 CE y 10.1 CE, debe ser
considerada como un ámbito que no vincula al Legislador
y en el cual, por ende, no rigen las garantías del contenido
esencial y del principio de proporcionalidad. Debe repararse
que con este argumento no se trata de la extensión de la garantía
procesal del amparo, sino de precisar si la supremacía
de la Constitución se predica de todos los enunciados de la
Constitución o, en la parte dogmática, solo de las disposiciones
del Capítulo n del Título i.
En nuestra opinión, es claro que el principio de supremacía
de la Constitución es un atributo de cada uno de
sus enunciados. Como consecuencia, debe reconocerse, en
primer lugar -y de este modo precisamos lo esbozado en la
Introducción y en el Capítulo Primero acerca de cuáles son
las disposiciones de derechos fundamentales de la Consti­

831
tución española-, que el art. 53.1 CE cumple una función
reiterativa del principio de constitucionalidad en relación
con los derechos tipificados por los enunciados del Capítulo
ii del Título i, pero no excluye que otras disposiciones
constitucionales -las disposiciones "satélite", si se quiere
emplear la locución germ ana- protejan iusfundamentalmente
otros ámbitos de libertad y los hagan vinculantes
para el Legislador. En otros términos, el art. 53.1 CE no
puede interpretarse como una cláusula que restringe el
ámbito del principio de supremacía de la Constitución sobre
la ley, sino, por el contrario, como una cláusula que hace
énfasis en la aplicación de dicho principio a un espectro de
disposiciones cuyo contenido resulta de capital importancia
para la vida política de la sociedad. En segundo lugar, es
pertinente señalar que la libertad general de actuación, en
cuanto contenido normativo de los arts. 1.1 CE y 10.1 CE,
resulta vinculante para el Legislador y tiene supremacía
sobre la ley. Por consiguiente, el ámbito normativo de esta
libertad también está protegido por las garantías del contenido
esencial y del principio de propocionalidad.
No obstante, la manera en que estas dos garantías -sobre
todo la del contenido esencial- actúan en relación con la
libertad general de actuación difiere un poco de la forma
en que operan cuando se trata de las intervenciones en los
derechos fundamentales tipificados por la Constitución. La
peculiaridad de la libertad general de actuación consiste en
la extrema abstracción de su nomen iuris y, por tanto, de su
norma iusfundamental directamente estatuida. Esta norma
directamente estatuida puede expresarse casi en los mismos
términos que la norma permisiva expuesta por A l e x y : "a cada
cual le está permitido prima facie iusfundamentalmente -h e
aquí la variación- [...] hacer y omitir lo que quiera" (resaltado
fuera del texto). Esta norma, en tanto contenido abstracto
de los art. 1.1 CE y 10.1 CE en la parte referente a la libertad
general de actuación, tiene una validez definitiva. Por esta
razón, el contenido esencial de esta libertad se vulneraría

832
si la ley introdujera una norma contradictoria, por ejemplo,
una cláusula de cierre del sistema jurídico de corte totalitario:
"a cada cual le está prohibido prima facie hacer y omitir lo que
quiera, a menos que la ley lo permita expresamente".
Ahora bien, junto a esta vulneración del contenido esencial
se ubicarían aquellas vulneraciones que resultaran como
consecuencia de la transgresión del principio de proporcionalidad.
Una vulneración de este carácter se presentaría
cuando una ley interviniera en un ámbito que pudiera ser
considerado prima facie como parte de la libertad general de
actuación y (1) careciera de todo fundamento constitucional
o fuera inidónea para alcanzar el objetivo constitucional en
que se fundara (principio de idoneidad), (2) no fuera la más
benigna entre todas las medidas de intervención igualmente
idóneas para alcanzar el objetivo perseguido (principio
de necesidad) o (3) restringiera la libertad de una manera
tan intensa que no justificara las ventajas que originara
para el objetivo constitucional que pretendiera fermentar
(principio de proporcionalidad en sentido estricto). Si una
ley de intervención en un ámbito de la libertad general de
actuación no fuera capaz de superar estas tres exigencias
del principio de proporcionalidad, tendría que ceder en
el caso concreto ante la validez de la norma o la posición
iusfundamental de libertad objeto de la intervención. Esta
norma y su correlativa posición adquirirían por tanto una
validez definitiva, que implicaría la declaración de inconstitucionalidad
de la ley de intervención.
En segundo lugar, la validez iusfundamental de la libertad
general de actuación puede fundamentarse también
con base en un argumento consecuencialista. El reconocimiento
del carácter de derecho fundamental a esta libertad
implica aceptar que la libertad jurídica es la regla básica
del sistema constitucional y que por tanto toda excepción,
originada por un mandato o una prohibición legislativa,

833
debe estar dotada de una justificación65. La atribución de
carácter iusfundamental a la libertad general de actuación
lleva consigo el blindaje de todo el ámbito de la libertad
natural frente a actuaciones arbitrarias del poder público
que carezcan de toda justificación atendible. Pues bien, el
argumento consecuencialista señala que de optarse por la
alternativa contraria, es decir, si se negara la protección de
derecho fundamental a la libertad general de actuación, se
generaría la consecuencia, inadmisible en un Estado Constitucional,
de que estaría iusfundamentalmente permitido
al Legislador y a los demás poderes públicos llevar a cabo
intervenciones arbitrarias e injustificadas en los ámbitos de
libertad del individuo. De este modo, se abriría la puerta
a las restricciones fútiles a la libertad, que solo estuvieran
fundamentadas en el capricho de los gobernantes o en
prejuicios o propósitos inconfesables. Paralelamente, las
intervenciones en la libertad que no estuviera protegida por
ningún derecho fundamental específico tendrían en el orden
jurídico y político una importancia menor. En este supuesto,
casos aún frecuentes hoy día en algunos países africanos,
como la prohibición penal de las relaciones homosexuales,
por lo menos en la dimensión que atañe a la libertad, carecerían
de toda relevancia de derecho fundamental.
Conviene aclarar que el reconocimiento de status de
derecho fundamental a la libertad general de actuación no
implica ni la sustracción de este ámbito a toda intervención
posible por parte del Legislador, ni la pérdida de validez
de la presunción de constitucionalidad de las leyes. Si una
norma o una posición puede adscribirse a la libertad general
de actuación recibe solo una validez prima facie, que puede
ser derrotada por cualquier ley de intervención que ostente
65 Cfr. S c h lin k . "Freiheit durch Eingriffabwehr - Rekonstruktíon der klassischen
Grundrehctsfunktion", en E u g r z , 1984, p. 467; P r i e t o S a n c h I s . Estudios sobre
derechos fundamentales, cit., pp. 158 y ss.

834
una justificación plausible y que supere las exigencias del
principio de proporcionalidad. El carácter iusfundamental
de la libertad general de actuación no proscribe las intervenciones
legislativas en los ámbitos de libertad, sino tan solo
las intervenciones legislativas arbitrarias o desproporcionadas.
Por otra parte, este carácter no expropia su sentido
a la presunción de constitucionalidad de la ley. El hecho de
que toda ley de intervención en los derechos fundamentales
-incluida la libertad general de actuación- deba tener un
fundamento constitucional y deba ser proporcionada no
es incompatible con la presunción de constitucionalidad.
Esta presunción despliega sus efectos más importantes en
el momento de graduar la intensidad en que las exigencias
del principio de proporcionalidad deben ser cumplidas.
Aquí podemos anticipar que en virtud de esta presunción,
por regla general, solo una ley evidentemente carente de
fundamento, inidónea, innecesaria o desproporcionada en
sentido estricto podrá ser declarada inconstitucional.
Conbase en todo lo anterior puede, entonces, proponerse
la siguiente regla argumentativa:
Regla 11. Una norma iusfundamental también puede
adscribirse prima facie a la libertad general de actuación.
1.5.2. Las restricciones directamente constitucionales
impuestas a los derechos fundamentales
Por su parte, el segundo límite de la adscripción prima facie
puede ser enunciado mediante la siguiente regla argumentativa:
Regla 12. Aninguna disposición de derecho fundamental
puede adscribirse prima facie una norma o posición que
caiga bajo el supuesto de hecho de una cláusula restrictiva
que el Constituyente le haya introducido expresamente.

835
En la Constitución española aparecen múltiples cláusulas
de este tipo, que establecen restricciones directamente
constitucionales a los derechos fundamentales66. Algunas
de estas restricciones tienen un grado elevado de determinación,
como la del art. 21.1, según la cual se garantiza
el derecho de reunióni siempre y cuando la reunión sea
"pacifica" y “sin armas"; la del art. 18.2, que garantiza la
inviolabilidad del domicilio, “salvo en caso de flagrante delito";
la del art. 20.1.d), en donde se garantiza el derecho
a comunicar o recibir libremente información, siempre y
cuando esta sea “veraz”, o la contenida en el art. 22, de
acuerdo con la cual la garantía constitucional del derecho
de asociación no se extiende a asociaciones “que persigan
fines o utilicen medios tipificados como delitos" (art. 22.2), ni a
asociaciones “secretas” o de “carácter paralimitar” (art. 22.5).
Otras restricciones directamente constitucionales son, por
el contrario, ostensiblemente indeterminadas. Entre ellas
se encuentran: la restricción del ejercicio de las libertades
ideológica, religiosa y de cultos en razón del “orden público
protegido por la ley” (art. 16.1); la restricción de las libertades
del art. 20, para proteger los derechos reconocidos en el Título
i CE, sobre todo los derechos al honor y a la intimidad
y para la protección de la juventud y de la infancia (art.
20.4); la restricción del derecho de reunión a fin de impedir
alteraciones del orden público que implique peligro para
personas o bienes (art. 21.2); y la restricción del derecho de
propiedad y de herencia en razón del imperativo de que
estos derechos cumplan una “función social" (art. 33.2) o de
las causas de “utilidad pública o interés social" que justifiquen
en su caso la expropiación (art. 33.3).
6 6 Cfr. sobre el concepto de restricción directamente constitucional, A l e x y . Teoría
de los derechos, cit., pp. 277 y ss. Sobre este tipo de restricciones, en la doctrina
española, A g u ia r d e L u q u e . " L o s límites de los derechos fundamentales", cit.,
pp. 16 y ss.

836
Si una cierta norma o posición iusfundamental cae claramente
bajo el supuesto de una de estas restricciones directamente
constitucionales a los derechos fundamentales, no
puede ser adscrita -prima facie a la disposición que tipifica el
derecho respectivo. Estas restricciones trazan los contornos
del contenido inicialmente protegido de los derechos fundamentales.
De este modo, por ejemplo, como ha reconocido el
Tribunal Constitucional, una reunión en vía pública que no
sea pacífica y sin armas (art. 21.1 CE) o que se lleve a cabo sin
extender una comunicación previa a la autoridad (art. 21.2
CE) -exigencia que solo se aplica a las reuniones en lugares
de tránsito público- "excede los límites del ejercicio del derecho de
reunión pacífica y carece deprotección constitucional”67. Del mismo
modo, el Tribunal ha aclarado que "[l]a comunicación que la
Constitución protege [en el art. 20.1.d] es [...] la que transmita
información 'veraz'"66. Al derecho fundamental de reunión y
a la libertad de transmitir información no puede ser adscrita,
ni siquiera prima facie, una norma o una posición que proteja
el ejercicio de estos derechos en contra de lo establecido por
sus restricciones directamente constitucionales.
Ahora bien, para que este límite a la adscripción prima
facie deba aplicarse en los casos concretos, es necesario que
la conducta de que se trate pueda tipificarse claramente bajo
67 stc 59/1990, F.J. 5o.
68 Cfr. stc 6/1988, F. J. 5o. En este mismo fundamento jurídico puede hallarse
una aclaración del Tribunal acerca del concepto de veracidad: "\c\uando
la Constitución requiere que la información sea 'veraz' no está tanto privando de
protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no
probadas en juicio- cuanto estableciendo un especifico deber de diligencia sobre el
informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como 'hechos' haya
sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía
constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con
menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta
su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos
simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí
ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando
su total exactitud sea controvertible".

837
el supuesto de hecho de la cláusula que tipifica la restricción
directamente constitucional. Ha de tratarse de un caso claro.
Así, por ejemplo, para considerar que una manifestación no
es pacífica debe existir meridiana claridad de que en ella pueden
llegar a ejercerse "violencias físicas” o "violencias morales
con alcance intimidatorio para terceros"69. Como apuntamos en
la Primera Parte, si no es evidente que el comportamiento
relevante en el caso esté tipificado por el supuesto de hecho
de una claúsula que imponga una restricción directamente
constitucional, el caso debe tratarse como un caso difícil de
derecho fundamental para evitar un déficit en la fundamentación
de la sentencia. En consecuencia, en estos casos dudosos
debe adscribirse prima facie, a la disposición iusfundamental
correspondiente, una norma o una posición que garantice
inicialmente el comportamiento debatido. De este modo
tendrá lugar además el análisis de proporcionalidad, en el
que se establecerá si las razones que justifican considerar a
dicho comportamiento como un caso incluido en la claúsula
restrictiva tienen el peso necesario para derrotar a las razones
que juegan en contra de su tipificación bajo el supuesto de
hecho de tal cláusula.
1.6. Consecuencias de la adscripción prima facie
Finalmente, solo resta apuntar que la adscripción prima facie
de una norma iusfundamental y de su correlativa posición
a una disposición de derecho fundamental tiene una consecuencia
particular y un efecto colateral. En primer lugar, se
presenta la consecuencia de que la norma y la posición adscritas
prima facie siguen el régimen jurídico de la disposición
a la que han sido adscritas para todos los efectos relevantes70.
69 st c 59/1990, F.J. 5o.
70 El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, por ejemplo, en el
F. J. 9o de la st c 5/198, que el derecho a establecer un ideario en cada sentro

838
De este modo, las normas y posiciones adscritas prima facie
gozan de todas las garantías que la Constitución otorga a la
disposición dentro de la que se enmarcan y están sujetas a
sus límites. En segundo lugar, si una norma y su posición
han sido adscritas prima facie a una disposición de derecho
fundamental, la norma legislativa que contradiga dicha
norma adscrita o que afecta a su posición correlativa debe
considerarse como una intervención en el derecho fundamental
al que se adscriben, de acuerdo con lo que veremos
en el siguiente apartado.
2. La intervención legislativa
en un derecho fundamental
La atribución del carácter de intervención en un derecho
fundamental a la ley que constituye el objeto del control
constitucional es un presupuesto de la aplicación del principio
de proporcionalidad, correlativo a la adscripción de
la norma o posición prima facie71. Toda ley que afecte de
manera negativa a una norma o a una posición que pueda
adscribirse prima facie al ámbito de protección inicial de
un derecho fundamental debe ser considerada como una
intervención en ese derecho.
2.2. Precisión conceptual
A pesar de su importancia, el concepto de intervención
-y con mayor especificidad, el concepto de intervención
legislativa en un derecho fundamental- dista de ser cladocente
-la posición iusfundamental- se rige por el régimen de la disposición
a la que se adscribe (el art. 27.2 CE) y se sujeta a sus límites.
71 Cfr. sobre esta correlación, A le x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 292 y ss.; L ü b b e-
W o l f f . Die Grundrechte ais Eingriffabwekrrechte, cit., pp. 25 y ss.; S c h n a p p . "Die
Verhaltnismafiigkeit des Grundrechtseingriffs", cit., p. 851; B. W e b b r - D ü r l e r .
"Der Grundrechtseingriff", en v v d s ír l , n.° 57,1998, pp. 82 y ss.

839
ro72. Se trata de una noción desarrollada en el seno de la
dogmática alemana de los derechos de libertad73, pero no
siempre aceptada por todos los autores74 y, sobre todo, cuyos
elementos definitorios han sido y siguen siendo objeto de
interminables discusiones.
2.1.1. Antecedentes históricos del concepto
de intervención en un derecho fundamental
El concepto de intervención en los derechos fundamentales
conoció su origen en el Derecho administrativo alemán75,
en donde tradicionalmente hacía referencia al conjunto de
Pr
reunir para ser consideradas como actos de intervención
en los derechos subjetivos de los individuos. Tras el advenimiento
de la Ley Fundamental de Bonn, esta noción fue
extrapolada al Derecho constitucional. En este último ámbito
se utilizó para aludir a las peculiaridades que presentaban
los actos de los poderes públicos, contra los cuales debían
operar las garantías y los mecanismos de protección de los
derechos fundamentales.
La enumeración de estas peculiaridades suscitó desde
siempre interesantes discusiones entre la doctrina. Sin embargo,
el común de los autores estaba de acuerdo en que un
acto de los poderes públicos debía ser catalogado como una
72 Cfr. sobre las múltiples polémicas en torno al concepto de intervención en los
derechos fundamentales, E c k h o f f. Der Grundrechtseingriff, cit., pp. 6 y ss.
73 Cfr. B. S c h l in k . "Freiheit durch Eingriffabwehr", cit., pp. 457 y ss.; L ü b b e-
W o l f f . Die Grundrechte ais Eíngriffsabwehrrechte, cit., pp. 21 y ss.; E c k h o f f . Der
Grundrechtseingriff, cit., pp. 3 y ss.; H. B e t h g e . "Der Grundrechtseingriff", en
W D StRL, n.° 57,1998, pp. 7 y ss.; y W e b e r - D ü r l e r , "Der Grundrechtseingriff",
cit., pp. 57 y ss.
74 Cfr. en contra de la aplicación del concepto de intervención en el derecho
fundamental como figura dogmática, G r a b it z . Freiheit und Verfassungsrecht,
cit., pp. 24 y ss.; H a b e r l e . Le liberta fondamentali, cit., p. 222.
75 Cfr. sobre el origen de este concepto en el derecho administrativo alemán,
B l e c k m a n n . Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., pp. 4 1 1 y ss.

840
intervención en un derecho fundamental, cuando cumpliera
las siguientes condiciones:
(1.) Finalidad explícita y dirección: que tuviera la finalidad
expresa de intervenir en el derecho fundamental.
(2.) Inmediatez: que afectara inmediatamente al derecho.
(3.) Carácter jurídico: que el acto de que se tratara tuviera
el carácter formal de acto jurídico de uno de los poderes
públicos. La protección iusfundamental no se desplegaba
en contra de los actos materiales o de las llamadas " intervenciones
fácticas".
(4.) Coacción: que proviniera de una orden coactiva de
un poder público.
(5.) Imperatividad: que no se hubiera producido con el
consentimiento del titular del derecho76.
Asimismo, resulta pertinente señalar que el concepto
clásico de intervención, caracterizado por estas cinco exigencias,
solo se predicaba de los actos estatales que afectaban
negativamente a los derechos de libertad en su dimensión de
derechos de defensa77. Únicamente los actos que imponían
límites a la libertad natural podían ser considerados como
intervenciones en los derechos fundamentales.
El concepto clásico de intervención fue transformándose
a partir del comienzo de los años setenta, a causa de la publicación
de algunos estudios doctrinales, como el de G a llw a s78,
76 Cfr. sobre estas propiedades del concepto de intervención en los derechos
fundamentales, W e b e r - D ü r l e r . "Der Grundrechtseingriff", cit., pp. 60 y
ss.; B l e c k m a n n . Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., pp. 411 y ss.; M. S a c h s .
"Grundrechtseingriff und Grundrechtsbetroffenheit", en S t e r n . Das
Staatsrecht, cit., pp. 82 y ss., y pp. 104 y ss.; L ü b b e - W o l f f . Die Grundrechte ais
Eingriffsabwehrrechte, cit., pp. 42 y ss.; W. R o t h . Faktische Eingriffe in Freiheit
und Eigentum. Struktur und Dogmatik des Grundrechtstatbestandes und der
Eingriffsrechtfertigung, Duncker & Humblot, Berlín, 1994, pp. 7 y ss., y pp. 33
y ss.; E c k h o f f. Der Grundrechtseingriff, cit., pp. 178 y ss.
77 S a c h s . "Grundrechtseingriff und Grundrechtsbetroffenheit", cit., p. 108;
L ü b b e- W o l f f . Die Grundrechte ais Eingriffsabwehrrechte, cit., pp. 47 y ss.
78 H. U. G a l l w a s. Faktische Beeintrdchtigungen im Bereich der Grundrechte, Duncker
& Humblot, Berlín, 1970.

841
que pusieron de manifiesto la necesidad de comprenderlo
con mayor amplitud. Paulatinamente se fue tomando conciencia
de que, aunque algunos actos estatales no cumplieran
todas las exigencias del concepto clásico de intervención, sí
podían afectar notablemente a la libertad del individuo y a
los demás bienes protegidos por los derechos fundamentales,
sin que contra ellos pudieran desplegarse ni sus garantías
ni mecanismos de protección. De este modo, las exigencias
del concepto clásico de intervención se fueron diluyendo
parcialmente, se fueron tornando cada vez más laxas y, como
consecuencia, esta noción comenzó a extenderse a intervenciones
de otra índole, tales como las intervenciones fácticas,
las intervenciones indirectas, mediatas y no intencionales, y
las amenazas de vulneración de los derechos fundamentales79.
Lo más destacable de esta metamorfosis experimentada
por el concepto clásico de intervención estribó en la
pérdida de vigencia de los elementos subjetivos que hasta
entonces lo integraban y en su correlativa sustitución por
una concepción objetiva80. De acuerdo con esta concepción
objetiva, lo relevante para que un acto tenga el carácter de
una intervención no consiste en el propósito deliberado y
consciente del poder público de afectar a un derecho fundamental,
sino en la existencia de un nexo causal objetivo
entre el acto estatal y la afectación negativa del derecho81. Lo
que se tiene en cuenta para el despliegue de los mecanismos
79 Cfr. un detallado y completo análisis de estos "nuevos" tipos de intervenciones
en los derechos fundamentales en S a c h s . "Grundrechtseingriff und
Grundrechtsbetroffenheit", cit., pp. 130 y ss., y pp. 210 y ss. Cfr. asimismo
L ü b b e- W o l f f . "Die Grundrechte ais Eingriffsabwehrrechte", cit., pp. 44 y ss.;
G a l l w a s. Faktische Beeintrdchtigungen im Bereich der Grundrechte, cit., pp. 11 y
ss.; B l e c k m a n n . Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., pp. 413 y ss.
80 Cfr. W. F r. H o t z . Zur N otw en digkeit und V erhaltnism dfiigkeit von
Grundrechtseingriffen, Schulthess Polygraphischer, Zúrich, 1977, pp. 31 y ss.
81 E c k h o f f. Der Grundrechtseingriff, cit., pp. 236 y ss., y pp. 278 y ss.; S a c h s .
"Grundrechtseingriff und Grundrechtsbetroffenheit", cit., p. 128; G a l l w a s.
Faktische Beeintrdchtigungen im Bereich der Grundrechte, cit., p. 12; B l e c k m a n n .
Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., p. 415.

842
de protección de los derechos fundamentales no es la intención
del poder público, sino el efecto adverso que sus
actos puedan originar82.
A pesar de lo anterior, algunos autores, como por ejemplo
W e b e r - D ü r l e r , aseguran que esta concepción objetiva
no puede llevarse hasta el límite de catalogar como intervención
en los derechos fundamentales a aquellos actos
de los poderes públicos que los afecten de forma negativa
pero imprevisible. Desde este punto de vista, la posibilidad
de prever las consecuencias adversas para un derecho
representaría un elemento imprescindible del concepto de
intervención83. Sin embargo, esta opinión no es compartida
unánimemente por toda la doctrina. Voces como la de Eck
h o f f señalan, a nuestro juicio de manera bastante plausible,
que incluso los actos estatales con repercusiones negativas
pero imprevisibles sobre un derecho fundamental deben
seguir el régimen de toda intervención, cuando afectan al
derecho de manera muy intensa84.
En todo caso, la concepción objetiva de la intervención
en los derechos fundamentales representa una interpretación
amplia de este concepto, correlativa a la interpretación
amplia que se proyecta sobre la adscripción prima facie. Esta
82 Cfr. una aplicación de la concepción objetiva de la intervención en los derechos
fundamenatales en el F. J. 9o de la s t c 22/1984. En esta sentencia, el Tribunal
reconoció la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, a pesar
de haber constatado que los agentes municipales demandados, que habían
ejecutado la orden del Ayuntamiento que había dado lugar a la lesión del
derecho fundamental, no habían llevado a cabo una conducta "antijurídica
y culpable", en la cual estuviera presente un elemento "doloso y culposo" que
diera lugar a la apertura de un procedimiento penal o de un procedimiento de
responsabilidad en vistas a obtener una indemnización por daños y perjuicios.
8 3 W e b e r - D ü r l e r . "Der Grundrechtseingriff", cit., pp. 8 8 y ss.
84 E c k h o f f . Der Grundrechtseingriff, cit., pp. 271 y ss. Asimismo en A. B l e c k m a n n
y R. E c k h o f f . "Der 'mittelbare' Grundrechtseingriff", en d v b I , 1988, pp. 373 y
ss. Por lo demás, E c k h o f f propugna la aplicación de la teoría de la imputación
objetiva del Derecho penal para determinar cuándo un acto estatal debe ser
considerado como una intervención en un derecho fundamental.

843
interpretación amplia es labase del concepto de intervención
legislativa que a continuación enunciaremos.
2.1.2. El concepto de intervención
legislativa en un derecho fundamental
Uno de los principales elementos del principio democrático
consiste en la existencia de una reserva de ley para las
intervenciones en los derechos fundamentales85. Es bien
cierto que la concepción amplia del supuesto de hecho de
las disposiciones iusfundamentales, que aquí hemos adoptado,
hace inevitable que algunas de las actuaciones de la
Administración, de los jueces y de los particulares también
revistan el carácter de intervención -p. ej., el reglamento
administrativo que organiza el tráfico en una ciudad representa
una intervención en la libertad de locomoción de
los ciudadanos, porque limita y condiciona su ejercicio-.
Sin embargo, esta circunstancia no es óbice para reconocer
que el Legislador se erige como la autoridad investida con
la competencia prioritaria para intervenir en los derechos
fundamentales y que, por lo tanto, las intervenciones más
significativas en los mismos deben tener el carácter de ley
(art. 53.1 CE) y, en ocasiones, de ley orgánica (art. 81.1 CE)86.
Como consecuencia de esta circunstancia, puede afirmarse
que el concepto de intervención legislativa constituye el
concepto paradigmático de intervención en los derechos
fundamentales.
El concepto de intervención legislativa debe ser comprendido
de una manera amplia. La amplitud de este concepto
es la otra cara de la moneda de la interpretación amplia
85 Cfr. sobre el contenido y el alcance de esta reserva de ley, la s t c 83 /1984, F. J. 4o.
8 6 Á . G a r r o r e n a M o r a l e s , v o z "Reserva de ley", en a a . w . (M. A r a g ó n R e y e s ,
coord.). Temas básicos de Derecho Constitucional, Civitas, Madrid, 2001, pp. 303
y ss.; P r i e t o S a n c h Is . "Artículo 53. Protección de los derechos fundamentales",
cit., pp. 463 y ss.

844
del supuesto de hecho de los derechos fundamentales. La
interpretación amplia de estos derechos lleva a incluir prima
facie dentro de su ámbito de protección inicial a una extensa
variedad de acciones, normas, posiciones, situaciones y
propiedades. Es bien cierto que estos elementos reclaman
para sí la máxima realización posible; sin embargo, ellos
deben armonizarse con los elementos adscritos a otros
derechos fundamentales y a otros bienes constitucionales,
cuya realización pueda resultar incompatible. La regulación
legislativa constituye la manera preferente de cohonestar las
exigencias que se derivan de estos elementos en conflicto.
Por esta razón, con bastante frecuencia las leyes afectan de
forma desventajosa a las normas y posiciones prima facie que
conforman el ámbito de protección inicial de los derechos
fundamentales. Toda ley que afecte a un derecho fundamental
de manera negativa o desventajosa debe ser considerada
como una intervención legislativa en el derecho respectivo.
De esta definición se deriva que la idea de afectación negativa
constituye el elemento más importante del concepto
de intervención legislativa en un derecho fundamental. El
concepto de afectación negativa tiene una extensión destacable,
pues comprende todo tipo de desventajas que una norma
legal pueda producir en un derecho87, tales como suprimir,
eliminar, impedir o dificultar el ejercicio de las posiciones
iusfundamentales prima facie88. Para que se produzca una
desventaja de este género resulta necesario que entre la
norma legal y la afectación del elemento iusfundamental
medie un nexo de causalidad o de idoneidad negativa89,
87 Y i. Das Gebot d er Verhaltnism dfiigkeitsprinzip, cit., pp. 119 y ss., y pp. 139 y ss.
88 A le x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 294 y ss.
89 Este concepto de idoneidad negativa ha sido enunciado por el Tribunal
Constitucional alemán en múltiples ocasiones, entre las cuales conviene
destacar la BVerfGE 40, 141 (156). En esta sentencia, el Tribunal germano
señaló que para poder considerar el acto estatal como una intervención en el
derecho fundamental del recurrente en amparo era necesario que dicho acto
fuera "idóneo para in terv en ir en el derecho fu n d a m en ta l, es decir, que im plicara u n

845
bien sea de tipo jurídico o táctico90. En otros términos, es
pertinente que la norma legal sea idónea para suprimir o eliminar
jurídicamente la norma o la posición iusfundamental
afectada -que contradiga la norma iusfundamental adscrita
prima facie- (afectación jurídica), o bien que sea idónea para
impedir o dificultar el ejercicio de las acciones o menoscabar
el status de las propiedades o situaciones pertenecientes al
derecho afectado (afectación fáctica).
Como consecuencia de la adopción de un concepto
amplio de intervención en los derechos fundamentales, la
causalidad negativa que debe mediar entre la norma legal
y la afectación del derecho fundamental debe definirse con
una versión negativa débil del principio teleológico. Esta
versión del principio teleológico puede ser enunciada de la
siguiente manera: la norma legal (N) guarda una relación
de causalidad negativa con el derecho fundamental (DF)
si conduce a un estado de cosas en que la realización del
derecho fundamental (DF) se ve disminuida, en relación con
el estado de cosas que existía antes de la norma legal91. Por
esta razón, y de manera análoga a lo que ocurre en alguno
de los conceptos más conocidos de causa necesaria92, la
causalidad negativa entre la norma legal y el derecho fundamental
puede ser definidia en los términos de la siguiente
proposición: si la noma legal (N ) no existiera, entonces
no se produciría la merma en la realización del derecho
fundamental (DF); como consecuencia, la expedición de la
cambio negativo en una posición iusfundamental protegida, cuyo titular fuera el
recurrente en amparo".
90 Cfr. sobre el nexo de causalidad que debe estar presente en toda intervención
en un derecho fundamental, E c k h o f f . Der Grundrechtseingriff, cit., pp. 2 7 1 y
ss., y pp. 2 8 5 y ss.; B l e c k m a n n . Staatsrecht II-D ie Grundrechte, cit., pp. 4 1 3 y ss.
91 Cfr. sobre una versión débil similar del principio teleológico, pero en su
variante positiva, M. H e n s c h e . Teleologische Begründungen in der juristischen
Dogmatik. Eine Untersuchung am Beispiel des Arbeitskampsrechts, Nomos, Baden-
Baden, 1998, pp. 99 y ss.
92 Cfr. J. L. M a c k ie . The Cement ofthe Universe. A Study ofCausation, Clarendon
Press, Oxford, 1980, pp. 29 y ss.

846
norma legal (N ) probablemente determine la merma en la
realización del derecho fundamental (DF). Esta proposición
constituye la seña de identidad de toda intervención en un
derecho fundamental. Si una norma legal (N ) cumple sus
condiciones, debe ser considerada como una intervención
en el derecho que resulta afectado.
Ahora bien, conviene advertir que toda norma legal que
cumpla con estas exigencias y que sea considerada como una
intervención en un derecho fundamental está prohibida prima
facie. Dicho de manera más explícita, si una acción, situación,
posición, norma o propiedad puede ser incluida prima facie
en el ámbito de protección incial de un derecho fundamental,
existe un derecho fundamental prima facie a que esa acción,
situación, posición, norma o propiedad no sea afectada negativamente
por el Legislador y, por ende, cualquier norma
legal que la afecte está prohibida prima facie93.
Asimismo, por efecto del principio in dubio pro libértate
y del principio de máxima eficacia de los derechos fundamentales,
cuando en un caso dudoso se presente la incertidumbre
de si una norma legislativa llena las exigencias
propias para ser considerada como una intervención en un
derecho de esta índole, a dicha norma debe otorgarse este
status. La catalogación de una norma legislativa como una
intervención en un derecho fundamental no implica automáticamente
su inconstitucionalidad, sino solo presupone
que contra dicha norma deben hacerse valer las garantías
y los mecanismos de protección formales y materiales de
los derechos fundamentales, y que entre ellos, en el examen
de proporcionalidad, será preciso analizar la justificación
que la norma legislativa pueda invocar a su favor94. Si en
93 Cfr. A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 294 y ss.
94 Esta carga de argumentación a favor de los derechos fundamentales ha sido
reconocida explícitamente por el Tribunal Constitucional en la stc 26/1981,
F. J. 16°: "cuando se ha producido una limitación o un parcial sacrificio de derechos
básicos que la Constitución reconoce a los ciudadanos, dado que el supuesto que se

847
una sentencia no se considera como una intervención en
un derecho fundamental a una norma legislativa que presuntamente
pueda afectar a un elemento integrante de su
ámbito incial de protección, la sentencia presentará un déficit
de fundamentación, que hará disminuir las probabilidades
de que pueda ser considerada como una decisión correcta
por parte de los participantes en la práctica constitucional.
De lo anterior también se desprende que cuando una
norma legal sea considerada como una intervención en un
derecho fundamental su presunción de validez definitiva
se pone en entredicho, y durante el examen de constitucionalidad
tendrá una validez prima facie. La atribución del
carácter de intervención a una norma legal pone en marcha
el análisis de proporcionalidad en el que debe demostrarse
que las desventajas que la norma legal introduce en el derecho
fundamental están justificadas. De ser este el resultado
del análisis de proporcionalidad, la norma legal deberá ser
declarada constitucional y adquirirá una validez definitiva
-y a no solo estará investida de una presunción de validez
definitiva-; si sucede lo contrario, la norma legal deberá
ser objeto de una declaración de inconstitucionalidad y, de
este modo, perderá todo tipo de validez.
Amodo de síntesis de todas estas consideraciones sobre el
concepto de intervención pueden proponerse las siguientes
reglas argumentativas:
Regla 13. Sobre la interpretación amplia del concepto de intervención
en un derecho fundamental. El concepto de intervención
en un derecho fundamental debe ser concebido de
manera amplia. De acuerdo con esta concepción amplia,
produce es modificativo o extintivo de tales derechos, la autoridad que realiza el acto
debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer una justificación. Lo anterior no
significa como es obvio negarle a la autoridad la prerrogativa de probidad y actuación
racional. Significa simplemente que la limitación del derecho es una excepción puesta
a su norma y que la prueba de las excepciones compete siempre al demandado".

848
toda ley que afecte a un derecho fundamental de manera
negativa o desventajosa debe ser considerada como una
intervención legislativa en el derecho respectivo.
Regla 14. Sobre el concepto de afectación negativa. Para que
se produzca una afectación negativa de un derecho fundamental
resulta necesario que entre la norma legal y el
derecho medie un nexo de causalidad o de idoneidad
negativa, bien sea de tipo jurídico o fáctico. Es pertinente
que la norma legal sea idónea para suprimir o eliminar
jurídicamente la norma o la posición iusfundamental afectada
-que contradiga la norma iusfundamental adscrita
prima facie- (afectación jurídica), o bien que sea idónea
para impedir o dificultar el ejercicio de las acciones o
menoscabar el status de las propiedades o situaciones
pertenecientes al derecho afectado (afectación fáctica).
Regla 15. Sobre el concepto de causalidad negativa aplicado al
concepto de intervención en el derecho fundamental. Lanorma
legal (N ) guarda una relación de causalidad negativa con
el derecho fundamental (DF), y por tanto debe considerarse
como una intervención en este derecho si conduce
a un estado de cosas en que la realización del derecho
fundamental (DF) se vea disminuida, en relación con el
estado de cosas que existía antes de la norma legal.
Regla 16. Sobre la prohibición prima facie que pesa sobre las
intervenciones legales en los derechos fundamentales. Toda
norma legal que cumpla con las exigencias del concepto
de intervención, y que sea considerada como una intervención
en un derecho fundamental, está prohibida
prima facie.

849
2.1.3. Tipos de intervenciones legislativas
en los derechos fundamentales
La adopción de un concepto amplio de intervención legislativa,
como el que acabamos de enunciar, implica atribuir
este carácter a un nutrido y variado conjunto de normas
legales que pueden producir efectos adversos sobre los
derechos fundamentales. Cuando se trata de los derechos
de defensa, las intervenciones legislativas que los afectan
consisten en conductas del Legislador que inciden de m odo1
desventajoso en la libertad natural del individuo, en sus bienes
personalísimos -e l honor, el buen nombre, la intimidad,
etc - o en sus bienes materiales, cuando estos cuentan con
una protección de derecho fundamental -p . ej., mediante la
garantía que les brinda el derecho de propiedad-95.
A pesar de provenir de un acto jurídico formal, las normas
legales pueden dar lugar a intervenciones imperativas
y a intervenciones fácticas en los derechos de defensa. Una
intervención imperativa se presenta cuando una norma legal
suprime o elimina una norma o una posición de derecho
fundamental prima facie -p . ej., la prohibición del ejercicio
de una determinada religión-. En este caso ocurre una intervención
directa e inmediata en el ámbito de protección
inicial del derecho fundamental. Este tipo de intervenciones
se caracteriza por la existencia de una identidad entre
la regulación legislativa encarnada en la norma legal y la
afectación del derecho; la regulación y la afectación del
derecho son inescindibles, constituyen las dos caras de una
misma moneda.
En cambio, una norma legal adquiere el carácter de
intervención fáctica cuando impide o dificulta el ejercicio
del derecho garantizado por una norma o posición prima
9 5 L ü b b e - W o l f f . Die Grundrechte ais Eingriffsabwehrrechte, c i t . , p p . 3 3 y ss., y p p .
4 4 y ss.; E c k h o f f . Der Grundrechtseingriff, c i t . , p p . 1 7 6 y ss.

850
facie o desmejora el status de una propiedad o situación
también garantizada por una norma o posición de esta
índole. Por lo general, las intervenciones tácticas son indirectas
o mediatas; dichas intervenciones no suprimen
abiertamente las normas o posiciones afectadas, sino que
persiguen influir negativamente en la conducta del titular
del derecho -piénsese, p. ej., en una ley que afecta al ejercicio
de la libertad religiosa al establecer un impuesto por la
pertenencia a determinadas congregaciones o iglesias- o en
la conducta de terceras personas -p. ej., una ley que afecta al
ejercicio de la libertad de empresa, al ordenar la puesta en
marcha de una campaña publicitaria institucional dirigida
a modificar el comportamiento de los consumidores de un
determinado tipo de productos, mediante advertencias o
recomendaciones-96. En otros términos, lo característico de
las intervenciones fácticas estriba en que el Legislador no
prohíbe directamente la realización de un comportamiento,
sino que influye en la conducta del titular del derecho
fundamental mediante el establecimiento de ventajas o
desventajas, como consecuencias asociadas a la ejecución
de una conducta por parte del mismo titular o de terceras
personas. Asimismo, constituyen intervenciones fácticas
aquellas normas legales que no tienen por finalidad afectar
a un derecho fundamental, pero que terminan haciéndolo
al desencadenarse alguno de sus efectos. En este último
supuesto se trata de intervenciones a causa de los efectos
colaterales o secundarios de una norma legal, bien sea que
estos hayan podido preverse o se hayan suscitado de forma
inopinada -p . ej., cuando una regulación legislativa que
favorece los derechos fundamentales de algunos individuos
96 Cfr. sobre las restricciones fácticas en los derechos fundamentales, W e b e r -
D ü r l e r . "Der Grundrechtseingriff", cit., pp. 66 y ss.; S c h w a b e . Grundkurs
Staatsrecht, cit., p. 108; B l e c k m a n n . Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., pp. 416
y ss.

851
perjudica colateralmente otros derechos de los mismos
titulares o los derechos de otros individuos-97.
A lo anterior debe agregarse que, desde la perspectiva
temporal, las intervenciones fácticas en los derechos fundamentales
pueden ser actuales o futuras, es decir, inmediatas o
potenciales. Las intervenciones fácticas potenciales, aquellas
que pueden producirse en el futuro, reciben el nombre de
amenazas a los derechos fundamentales. La relevancia de
estas amenazas en el control de constitucionalidad ha sido
reconocida explícitamente por el Tribunal Constitucional
alemánenmúltiples ocasiones, como enla conocida sentencia
Kalkar i, en donde sostuvo que "también las regulaciones que
cuya ejecución -puedan implicar una amenaza sobre los derechos
fundamentales, no carente de importancia, pueden entrar en
contradicción con la Ley Fundamental"98. Sin embargo, este
mismo Tribunal ha aclarado que estas amenazas no se representan
ab initio y en todos los casos una vulneración de
los derechos fundamentales, sino que esto solo se produce
cuando se cumplen determinadas condiciones99.
Aquí interesa distinguir entre las condiciones necesarias
para que una amenaza pueda ser catalogada como una
intervención en un derecho fundamental y aquellas que
conducen a considerarla como una vulneración. Mientras
las condiciones para lo primero son bastante laxas -lo cual
es coherente con un concepto amplio de intervenciónlas
condiciones para lo segundo son más exigentes y se
tienen en cuenta en la argumentación que tiene lugar en
la estructura de los subprincipios de la proporcionalidad,
en especial, en el de proporcionalidad en sentido estricto.
De modo general puede aseverarse que una amenaza a
un derecho fundamental debe ser considerada como una
97 G a l l w a s. Faktische Beeintrachtigungen im Bereich der Grundrechte, cit., pp. 13 y ss.
98 BVerfGE 49, 89 (141).
99 Cfr. en este sentido la sentencia sobre la o t a n, BVerfGE 66,39 (58).

852
intervención cuando existe una razonable probabilidad de
que el efecto que constituye la amenaza se desencadene
y de que, como consecuencia, se produzca una afectación
negativa del respectivo derecho. En cambio, para que la
amenaza, a la que previamente se le ha atribuido el carácter
de intervención, constituya una vulneración del derecho
fundamental es necesario: (1) que carezca de toda justificación
o que no sea idónea para fomentar ningún objetivo
relevante (idoneidad) -es decir, que se ponga en peligro a
un derecho fundamental sin que exista ninguna razón que
lo justifique-; (2) que la amenaza no sea imprescindible, en
términos del principio de necesidad, o (3) que el riesgo de
perjudicar el derecho intervenido sea tan probable y tan
intenso que no compense los beneficios obtenidos por la
medida legislativa que origina la amenaza (proporcionalidad
en sentido estricto)100.
En fin, ha de señalarse que para determinar si una norma
legal debe ser considerada como una intervención imperativa
o fáctica en un derecho fundamental, el Tribunal Constitucional
debe tener en cuenta diversos argumentos analíticos,
fácticos y normativos. En el análisis de las intervenciones
imperativas resultan de particular importancia los mismos
argumentos analíticos que se utilizan para la adscripción de
la norma o la posición prima facie y que se construyen sobre
todo mediante la aplicación de los cánones interpretativos
literal y teleológico. Una norma legal debe ser catalogada
como una intervención imperativa si mediante alguno de
estos argumentos analíticos es posible fundamentar la adscripción
prima facie a un derecho fundamental de la norma
o la posición que resultan suprimidas o eliminadas por la
norma legal. En cambio, los argumentos de tipo fáctico ocupan
el papel protagónico en el análisis de las intervenciones
100 Cfr. L ü b b e- W o l f f. Die Grundrechte ais Eingriffsabwehrrechte, cit., pp. 59 y ss.;
E c k h o f f. Der Grundrechtseingriff, cit., pp. 283 y ss.

fácticas y, particularmente, de las amenazas a los derechos
fundamentales. Estas premisas suelen construirse con base
en el resultado de investigaciones empíricas acerca de los
efectos que las medidas adoptadas por el Legislador pueden
originar y de la probabilidad de que estas consecuencias se
produzcan. De este modo, la atribución del carácter de intervención
fáctica a una norma legislativa depende de hasta
qué punto el estado de los conocimientos de la disciplina
científica relevante en cada caso permite prever la probabilidad
y la magnitud de los efectos desfavorables para los
derechos fundamentales que la norma puede originar101.
2.2. Posibilidad de aplicar el concepto de
intervención legislativa en un derecho
fundamental en el Derecho constitucional español
2.2.1. La terminología de la Constitución
A nuestro entender, la procedencia germana de la noción
de intervención en un derecho fundamental no es óbice
para su aplicación en el Derecho constitucional español.
También en España este concepto resulta indispensable
a la hora de aclarar las propiedades que debe tener una
ley para que sea enjuiciada por el Tribunal Constitucional
mediante el principio de proporcionalidad. Asimismo, el
empleo del concepto de intervención puede llevar a un mejor
entendimiento de la terminología variada, y en ocasiones
inconsistente, que la Constitución utiliza para referirse a
las posibilidades de actuación que tiene el Legislador con
respecto a los derechos fundamentales. De acuerdo con la
Constitución, el Legislador tiene atribuida la competencia
para establecer condiciones (art. 11.1,31.3,34.1) y términos
101 Cfr. sobre este aspecto, A l e x y . "Die logische Analyse juristischer
Entscheidungen", cit., p. 45; E c k h o f f. Der Grundrechtseingriff, cit., p. 283.

854
(art. 13.1, 13.2, 13.4, 17.3, 19, 24.2, 27.7, 27.9, 27.10), para
disponer (art. 15), fundamentar la limitación (art. 16.1),
prever (17.1), regular (art. 17.4, 20.1.d), 20.3, 28.2, 30.4,
32.2,35.2,36, 37.2, 53.1), limitar (18.4,25.2), garantizar (art.
20.3,37.1), señalar requisitos (art. 23.2), predeterminar (art.
24.2), determinar (art. 29.1), fijar (art. 30.2), delimitar (art.
33.2) disponer (art. 33.3) y desarrollar (art. 81.1) diferentes
aspectos en relación con estos derechos102.
Ante esta diversidad terminológica, la pregunta que
se plantea, entonces, es si algunos o todos estos tipos de
atribuciones legislativas en relación con los derechos fundamentales
pueden reconducirse a la categoría consistente
en la competencia legislativa para intervenir en los derechos
fundamentales y si, a su vez, dentro de esta categoría cabe
distinguir entre varias clases de intervenciones. Del mismo
modo, parece necesario indagar si es posible deslindar las
relaciones que se trazan entre el concepto de intervención
y otras nociones generales de la dogmática española de los
102 Resulta bastante complejo intentar reconstruir un sistema que explique con
precisión las relaciones semánticas existentes entre los verbos que designan
estos diversos tipos de actuaciones legislativas, sumados a algunos otros
que se utilizan con frecuencia en la doctrina, con base en el significado que
tienen en el español común. Esta circunstancia se verifica con facilidad si
por un momento se repara en el significado que tienen algunos de estos
verbos, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española:
concretar: hacer concreto; reducir a lo más esencial y seguro la materia
sobre la que se habla o escribe; concretizar: hacer concreto lo que no lo es;
co n figura r: dar determinada figura a una cosa; desarrollar: (fig.) acrecentar;
dar incremento a una cosa del orden físico, intelectual o moral, explicar
una teoría y llevarla hasta sus últimas consecuencias; determ inar: fijar los
términos de una cosa; intervenir: tomar parte en un asunto; dirigir, limitar
o suspender una autoridad el libre ejercicio de actividades o funciones;
lim itar: poner límites a una acción o a una cosa; acotar, ceñir, restringir; (fig.)
fijar la mayor extensión que pueden tener la jurisdicción, la autoridad o los
derechos y facultades de uno; reglam entar: sujetar a reglamento un instituto
o una materia determinada; reglar: sujetar a reglas una cosa; regular: ajustar,
reglar o poner en orden una cosa; determinar las reglas o normas a que debe
ajustarse una persona o cosa.

855
derechos fundamentales, como las de delimitación, restricción
y vulneración de estos derechos.
2.2.2. Intervención, limitación y delimitación
legislativa de los derechos fundamentales
En primer lugar, resulta importante diferenciar el concepto de
intervención en los derechos fundamentales de los conceptos
de limitación y de delimitación. Estos dos conceptos han
sido empleados con frecuencia por algunos representativos
autores para referirse a las atribuciones que la Constitución
confiere al Legislador en relación con este tipo de derechos.
Para comenzar conviene recordar que la diferencia entre
las nociones de delimitación y limitación es característica
de la teoría interna de los derechos fundamentales. Dentro
del esquema de esta teoría, las limitaciones a los derechos
fundamentales se definen como actos del Legislador que
los privan de alguna parte de su contenido, que provienen
del exterior de su ámbito normativo y que están siempre
prohibidos. Por el contrario, la delimitación consiste en
un acto del Legislador que define “los contornos generales y
objetivos de un derecho fundamental"103.
El paralelismo entre estas dos nociones pretende evitar
la aceptación de la idea de que el Legislador está autorizado
para limitar los derechos fundamentales. Como indica
J im é n e z C a m p o , el Legislador nunca ostenta la competencia
para limitarlos, para suprimir alguna parte de su contenido,
sino solo para delimitarlos: “[m]e parece que este empleo de la
palabra 'delimitación' para aludir, en especial, a la ordenación
legislativa de los derechos fundamentales evita el aparente absurdo
de admitir que el legislador pueda 'limitar'un derecho creado por
103 Cfr. J im é n e z C a m p o . Derechos fundamentales, cit., pp. 38 y ss., quien, a pesar
de propugnar una teoría temporal del contenido esencial, en este aspecto
defiende una teoría interna de los derechos fundamentales.

856
la Constitución y soslaya, al tiempo, la insuprimible coloración
axiológica de la voz 'limitación'"1011. De este modo, se defiende
la convicción de que los derechos fundamentales no toleran
jamás una limitación externa, sino que solo pueden ser objeto
de actuaciones legislativas que delimiten sus contornos
"objetivos" y los separen de los contornos objetivos de otros
derechos y de otros bienes constitucionales.
Como ya hemos expuesto en la Primera Parte, esta concepción
de los derechos fundamentales está afectada por
diversos problemas, entre los cuales se destaca el marcado
carácter intuicionista que de ella se deriva para la aplicación
de los derechos fundamentales. A este inconveniente es
preciso agregar que el empleo de la dicotomía entre delimitación
y limitación, en los términos de la teoría interna,
parece oponerse de alguna manera al propio lenguaje de la
Constitución. El texto redactado por el Constituyente hace
alusión a estos dos conceptos en diversos enunciados del
Capítulo ii del Título i, de forma opuesta al uso lingüístico
que de ellos hace la teoría interna. A la teoría interna hay
que conceder que la Constitución, en su art. 33.2, reconoce
que los contornos del derecho de propiedad están delimitados
por la función social que todos los bienes deben cumplir -es
decir que dentro del ámbito de protección del derecho de
propiedad no se incluye ab initio el derecho sobre los bienes
que no cumplan una función social (que es una restricción
directamente constitucional)-. Sin embargo, en los arts.
16.1, 18.4 y 20.4, la Constitución atribuye al Legislador la
competencia para ‘‘limitar" los derechos fundamentales,
en aras de proteger otros derechos y bienes, tales como "el
orden público" -frente a las manifestaciones de la libertad
ideológica, religiosa y de cultos- (art. 16.1 CE), "el honor y la
intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de sus derechos”
-frente al uso de la informática- (art. 18.4 CE), "el derecho al
104 Ibíd., p. 39.

857
honor, a la intimidad a la propia imagen" y "la protección de la
juventud y de la infancia" -frente al ejercicio de las libertades
de información y comunicación del art. 20.1 C E- (art. 20.4).
En estos tres artículos la propia Constitución posibilita, e
incluso ordena, la imposición de " limitaciones" legislativas
externas a los derechos fundamentales. No resulta demasiado
aconsejable denominar delimitaciones a este tipo de
"limitaciones" -a sí designadas por propia la Constitución-,
como tampoco contraponerlas precisamente a las "limitaciones"
-esta vez en términos de la teoría interna-, como
parece sugerir J im é n e z C a m p o 105. N o resulta evidente qué
razón puede justificar introducir una alteración de los usos
lingüísticos de la Constitución con respecto a los términos
limitar, límites y limitaciones106. En estos tres enunciados el
texto constitucional autoriza al Legislador para introducir
auténticas limitaciones externas a los derechos fundamentales
allí mencionados, con fundamento en otros derechos
y bienes, sin que esta actividad pueda entenderse como una
"delimitación" de sus contornos objetivos.
Por el contrario, sí resulta recomendable reconducir
este tipo de límites o de limitaciones de las que habla la
Constitución al concepto de intervención legislativa en los
derechos fundamentales. Cuando el texto constitucional
atribuye al Legislador la competencia para limitar ciertos
derechos lo inviste de la facultad para expedir normas que
afecten negativamente su contenido garantizado prima facie,
105 Ibíd., pp. 39 y ss.
106 En un sentido más próximo a los usos lingüísticos de la Constitución, A g u i a r
d e L u q u e cataloga como límites a los derechos fundamentales, no solo a
aquellos que la Constitución directamente les impone (las restricciones
directamente constitucionales), sino a todos aquellos que el Legislador les
imponga, para proteger otros derechos o bienes, o en ejeridcio de una reserva
de ley específica: cfr. "Los límites de los derechos fundamentales", cit., pp. 10
y ss. Para este autor, es un límite a los derechos fundamentales "toda acción
ju rídica que en tra ñ e o haga posible u na restricción de las facultades que, en cuanto
derechos subjetivos, constituyen el contenido de los derechos fu n d a m en ta les".

858
en aras de tutelar otros derechos y bienes constitucionales.
Estas normas de límite o de intervención están sujetas en
todo caso al principio de proporcionalidad y a la garantía
del contenido esencial. No parece plausible estimar que la
consagración constitucional de reservas de ley específica
para algunos derechos, como las de los arts. 16.1,18.4 y 20.4,
implique la atribución al Legislador de un poder irrestricto
para intervenir en los derechos fundamentales y, de este
modo, la introducción de una excepción a la vigencia del
principio de constitucionalidad. Incluso los límites legislativos
que se impongan a estos derechos en ejercicio de
dichas reservas, deben seguir el régimen propio de toda
intervención legislativa y deben observar por tanto las
exigencias del principio de proporcionalidad107.
Finalmente, a nuestro modo de ver, es pertinente concluir
que la delimitación puede definirse de dos maneras diferentes,
si se entiende como la actividad de determinar los
contornos del ámbito normativo de un derecho fundamental.
Por una parte, puede entenderse como la definición del
ámbito inicialmente protegido por el derecho fundamental,
es decir, como la definición del ámbito en que tienen validez
las normas y las posiciones -prima facie. Como observamos
en el primer apartado de este capítulo, la definición de este
ámbito es una tarea interpretativa que consiste en establecer
si una determinada norma o posición tiene validez prima
facie dentro de los márgenes semánticos de un derecho
fundamental y por fuera del ámbito correspondiente a las
restricciones directamente constitucionales. Por otra parte,
107 En esta línea de argumentación, la diferencia existente entre las reservas
de ley específicas y las reservas generales de intervención en los derechos
fundamentales, establecidas por los arts. 53.1 y 81 CE, consiste en el tipo
de derechos o bienes que sustentan materialmente a las normas legales
que se profieren en su ejercicio. Así, mientras las reservas específicas hacen
explícitos los derechos o bienes que el Legislador debe tener en cuenta para
regular el derecho fundamental en cuestión, las reservas generales no hacen
ninguna alusión de este género.

la delimitación puede entenderse como la definición del
ámbito de protección definitiva del derecho respectivo.
En este segundo sentido, la delimitación también alude
a una actividad interpretativa, diversa de la anterior, que
tiene lugar cuando en los casos claros se establece ab initio
que una norma o una posición vale de manera definitiva
dentro del ámbito normativo del derecho, o cuando en los
casos difíciles se llega a esta misma conclusión, pero no
ab initio, sino después de aplicar los subprincipios de la
proporcionalidad.
Como consecuencia de lo anterior se sigue que ningún
acto de los poderes públicos -y entre ellos, del Legislador-,
que afecte negativamente el contenido de un derecho
fundamental, puede definirse como una delimitación del
mismo, sino como una intervención, sujeta a las exigencias
del principio de proporcionalidad.
2.2.3. Intervención, regulación y desarrollo
legislativo de los derechos fundamentales
Junto a lo anterior, resulta necesario precisar las relaciones
entre el concepto de intervención en un derecho fundamental,
por una parte, y los conceptos de regulación y de
desarrollo, tipificados por los arts. 53.1 CE y 81.1 CE, por
otra parte.
Las relaciones entre los conceptos de regulación y de
desarrollo de los derechos fundamentales han atraído desde
siempre la atención de la doctrina y de la jurisprudencia.
La precisión de estas relaciones resulta relevante a efectos
prácticos, para determinar qué leyes relativas a los derechos
fundamentales deben tener el carácter de ley orgánica. Según
el art. 53.1 CE, solo el Legislador es competente para
"regular" el ejercicio de los derechos fundamentales; y de
acuerdo con el art. 81.1 CE, cuando las regulaciones legislativas
se refieran al "desarrollo" de estos derechos y de las
libertades públicas deben tener la forma de ley orgánica.

860
Sin embargo, no aparece claro cuándo una ley es una ley de
regulación o una ley de desarrollo, así como tampoco qué
relación tienen la regulación y el desarrollo de los derechos
fundamentales con el concepto de intervención.
La dicotomía entre las nociones de regulación y desarrollo
es tal vez la manifestación más significativa de la manera
poco sistemática en que la Constitución se refiere a las
competencias que el Legislador ostenta en relación con los
derechos fundamentales108. La jurisprudencia del Tribunal
108 Esta dicotomía no figuraba en el Anteproyecto de la Constitución, cuyo
art. 45.1 (antecedente del art. 53.1) utilizaba el término desarrollo: "los
derechos y libertades reconocidos en el capítulo dos del presente título vinculan
a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su
contenido esencial, podrá desarrollarse el ejercicio de tales derechos y libertades",
y cuyo art. 73.1 (antecedente del 81.1) no empleaba ningún otro verbo
distinto para aludir a esta competencia legislativa: "son leyes orgánicas las
relativas al título i (principios generales) y ¡i de la Constitución (de los derechos y
deberes fundamentales)". Este Anteproyecto fue objeto de cuatro enmiendas
importantes que, respectivamente, sugerían introducir la expresión
"desarrollo de la regulación" (se trataba de la enmienda 389, presentada por
el grupo socialista del Congreso, que proponía la siguiente redacción: "sólo
por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá desarrollarse
la regulación de tales derechos y libertades") y "regulación" (se trataba de la
enmienda 779, presentada por el grupo Unión de Centro Democrático,
que sugería el texto: "sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, establecer límites
a los mismos por motivos de seguridad, salud y moral pública y excluir o limitar el
ejercicio de determinadas libertades para ciertas categorías de servidores públicos")
en el primero de estos artículos, y la expresión "desarrollo de las libertades
públicas" en el segundo (se trataba de las enmienda 279 y 404, ambas de
igual contenido y motivación, presentadas respectivamente por el grupo
parlamentario socialistas de Catalunya y el grupo socialista del Congreso,
que proponían la siguiente redacción: “son leyes orgánicas las relativas al
desarrollo de las libertades públicas". Con ello pretendían evitar que la exigencia
de la ley orgánica se extendiera a toda regulación de los derechos incluidos
en los títulos i y n de la Constitución, y correlativamente se restringiera a las
libertades públicas, porque de lo contrario se "imposibilitaría, prácticamente,
la legislación mediante ley ordinaria"). Las dos enmiendas relativas al hoy art.
81.1 fueron acogidas en el informe de la ponencia designada para estudiar
las enmiendas al Anteproyecto de Constitución, así como la segunda de las
enmiendas relativas al hoy art. 53.1. De este modo, se definió la redacción
del actual art. 53.1 en los términos: "Los derechos y libertades reconocidos en el
Capítulo Segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por

861
Constitucional ha intentado precisar el significado de estos
dos conceptos, para esclarecer cuándo las intervenciones
legislativas en los derechos fundamentales deben efectuarse
ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio
de tales derechos"; y del hoy actual art. 81.1, de la siguiente manera: “Son leyes
orgánicas las relativas al desarrollo de las libertades públicas.. Esta redacción
fue aprobada en el debate en la Comisión de Asuntos Constitucionales y
Libertades Públicas, pasó de igual modo por el dictamen de la Comisión
de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas y fue aprobada también
en el pleno del Congreso de los Diputados.
Fue entonces la aceptación de dos enmiendas diferentes, una al actual art.
53.1 y otra al 81.1, en el Congreso de los Diputados, el origen de la dicotomía
entre los conceptos de regulación y desarrollo de los derechos fundamentales.
Las dos enmiendas no guardaban aparentemente ninguna relación entre sí,
es decir, no pretendían estatuir un sistema claro que abarcara dos tipos bien
delimitados de competencias disímiles de intervención legislativa en los
derechos fundamentales.
El texto de estos dos artículos aprobado en el Congreso de los Diputados
fue objeto de múltiples enmiendas e intervenciones en contra en el
Senado. Entre ellas interesa destacar la enmienda 53, formulada por el
grupo de progresistas y socialistas independientes en contra del actual art.
81.1, que proponía reservar la forma de leyes orgánicas a aquellas que la
Constitución definiera expresamente como tales y eliminar de este modo la
reserva de ley orgánica para el desarrollo de los derechos fundamentales.
La justificación de esta enmienda vislumbraba ya que la redacción del art.
81.1, en primer lugar, podía "conducir a numerosas situaciones conflictivas en
las que se plante[axa\ el penoso problema de dilucidar si una norma se refiere al
desarrollo de las libertades públicas [...] y debe adquirir, por tanto, él carácter de ley
orgánica", y, en segundo lugar, podía desencadenar "una verdadera inflación
de leyes orgánicas y la [sic] consiguiente desvirtuación de las mismas como normas
formalmente diferenciadas". Esta última circunstancia adversa también fue
avizorada por L. M a r t ín R e t o r t il l o -B a q u e r , en una de sus intervenciones
durante el debate en la Comisión de Constitución del Senado: "La referencia
'las relativas al desarrollo de las libertades públicas'quiere decir, ni más ni menos,
que [sic] todas las que desarrollen las libertades públicas. Resulta que la libertad
personal o el derecho de propiedad van a hacer que todo tipo de legislación tenga que
ser ley es [sic] orgánicas. El Código de Circulación [sic] la libertad de circular por
el país tendrá que regularse por una ley orgánica". M a r t ín R e t o r t illo también
señaló que, por ejemplo, todos los asuntos fiscales son desarrollos del
derecho de propiedad. Por estas razones propuso que las leyes orgánicas
fueran aquellas que la Constitución explícitamente estableciera como tales.
Hemos tomado todas las referencias relativas a los antecedentes de los arts.
53.1 y 81.1 CE en los trabajos de las Cortes Constituyentes, de los cuatro
volúmenes: Constitución española. Trabajos parlamentarios, Publicaciones de
las Cortes Generales, Madrid, 1980.

862
mediante ley orgánica109. En este sentido, el Tribunal ha ido
enunciando varios de criterios para determinar el alcance de
la exigencia establecida por el art. 81.1 CE, entre los cuales
conviene destacar los siguientes:
1. La exigencia de ley orgánica para las intervenciones
legislativas en los derechos fundamentales debe interpretarse
de forma restrictiva110. El fundamento de este criterio
estriba en que la exigencia de mayoría absoluta para la
aprobación de las leyes orgánicas representa un elemento
excepcional en el funcionamiento del sistema parlamentario
democrático, en el que las decisiones se toman por mayoría
simple. Si esta exigencia se ampliara a un número extenso
de leyes relativas a los derechos fundamentales se dificultaría
en exceso el ejercicio de la competencia legislativa de
intervención en los mismos, porque se condicionaría a la
conformación de mayorías reforzadas111.
2. De manera correlativa, el concepto de " desarrollo" de
los derechos fundamentales del art. 81.1 CE también debe
interpretarse de forma restrictiva. En este sentido, el Tribunal
Constitucional ha considerado que el desarrollo de un
derecho fundamental es un caso específico de regulación
que se caracteriza por las siguientes propiedades: (a) es
109 Cfr. un análisis crítico de la literatura más temprana sobre las relaciones
entre los conceptos de regulación y desarrollo de los derechos fundamentales
en L. A g u i a r d e L u q u e . "Las garantías constitucionales de los derechos
fundamentales en la Constitución española", en r d p, n.° 10,1981, pp. 120 y ss.
110 sstc 160/1987, F. J. 2o; 142/1993, F. J. 2°, y 127/1994, F. J. 3°A. En la stc
160/1987, F. J. 2°, el Tribunal señaló: "Nuestro constituyente, al configurar la
denominada Ley Orgánica (art. 81 CE), lo ha hecho, y así lo ha interpretado este
Tribunal Constitucional, de modo restrictivo y excepcional [...] Ello supone que
sólo habrán de revestir la forma de Ley Orgánica aquellas materias previstas de
manera expresa por el constituyente, sin que el alcance de la interpretación pueda
ser extensivo, al tiempo que, por lo mismo, dichas materias deberán recibir una
interpretación restrictiva".
111 Sobre este argumento, sstc 5 /1981, F. J. 21°A, y 76 /1983, F. J. 2°.

863
"directa"112, (b) instituye una disciplina "general o global"m
del derecho o, (c) aun siendo parcial, afecta alguno de sus
elementos "sustanciales" o de sus “aspectos esenciales”114 y no
afecta un elemento "no necesario" o no incide “directamente
sobre su ámbito y límites"115 o se refiere solo a algunas de sus
"modalidades de ejercicio”m .
A nuestro modo de ver, las relaciones entre los conceptos
de intervención, desarrollo y regulación de los derechos
fundamentales pueden precisarse mediante los siguientes
enunciados, que tienen en cuenta los criterios sentados por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
112 Sin tener en cuenta que en las definiciones lo definido no puede entrar en la
definición, el Tribunal define exactamente al desarrollo como el "desarrollo
directo" del derecho fundamental. Esta doctrina ya se encuentra en la
temprana st c 6 /1982, F. J. 6o. Con posterioridad, en la stc 160 /1987, F. J. 2°,
el Tribunal Constitucional sostuvo que la forma de ley orgánica se exige
para las leyes que desarrollen "de 'modo directo’los derechos fundamentales ( s t c
67/1985, de 26 de mayo), pero no cuando meramente les afecten o incidan en ellos,
so pena de convertir a las Cortes en 'constituyente permanente'con la proliferación
de Leyes Orgánicas". No obstante, en la st c 140/86, F. ]. 5o, el Tribunal al
parecer amplió ostensiblemente el concepto de desarrollo al señalar: "[e]
l desarrollo legislativo de un derecho proclamado en abstracto en la Constitución
consiste [...] en la determinación de su alcance y limites en relación con otros
derechos y con su ejercicio por las demás personas" (cfr. también la st c 132 /1989,
F. J. 16°). Del mismo modo, en la s tc 127 /1994, F. J. 3o, el Tribunal señaló
que las "restricciones" a los derechos fundamentales y libertades públicas
debían estar contenidas en leyes orgánicas. Estos úlitmos dos criterios
implican una ampliación del concepto de desarrollo, pues un número vasto
de intervenciones legislativas determinan el alcance y los límites de los
derechos fundamentales en relación con otros derechos o con su ejercicio
por otros titulares, a la vez que toda intervención legislativa en un derecho
fundamental que sea proporcionada se convierte en una restricción del
mismo.
113 stc 127/1994, F.J. 3o.
114 Ibíd.
115 Cfr. la st c 101 /1991, F. J. 2o, en donde el Tribunal Constitucional precisó
que las leyes de intervención en los derechos fundamentales deben tener la
forma de ley orgánica cuando "los desarrollen de modo directo, en cuanto regulen
aspectos consustanciales [sic] de los mismos, excluyendo, por tanto, aquellas otras
que simplemente afecten a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre
su ámbito y limites".
116 s t c 127/1994, F.J. 4o.

864
1. El art. 53.1 CE estatuye una reserva general de ley
para la regulación de los derechos fundamentales117. La
regulación puede ser un caso particular de intervención
en los derechos fundamentales, cuando implica una afectación
negativa de ellos. La intervención es un concepto
amplio, que se refiere a todas las afectaciones negativas de
los derechos fundamentales provenientes de los poderes
públicos y de los particulares. La regulación, en cambio,
comprende las normas legislativas que tienen el rango de
ley ordinaria y que afectan de manera negativa o positiva a
un derecho fundamental. En razón de estas características, la
regulación se diferencia de las intervenciones provenientes
de otras fuentes de los derechos fundamentales118 y de los
desarrollos de estos derechos, que deben tener la forma de
ley orgánica.
1 1 7 Cfr. sobre el art. 5 3 . 1 CE como la fuente de una competencia legislativa
general para intervenir en los derechos fundamentales, A g u i a r d e L u q u e .
"Los límites de los derechos fundamentales", cit., pp. 20 y ss.; J im é n e z C a m p o .
Derechos fundamentales, cit., pp. 6 3 y ss. En contra, D e O t t o . "La regulación
del ejercicio de los derechos y libertades", cit., pp. 98 y ss.
118 Aquí no podemos abordar el problema de deslindar las intervenciones
legislativas en los derechos fundamentales que se producen en ejercicio
de la reserva de ley del art. 53.1 CE, de las intervenciones que provienen
de otras fuentes jurídicas. Por ejemplo, resulta interesante investigar si la
reserva de ley del art. 53.1 CE impone que toda afectación negativa de los
derechos fundamentales deba tener carácter de ley y, consecuentemente, no
pueda ser objeto de disposiciones reglamentarias. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha señalado lo siguiente, en la stc 127/1994, F. J. 3o: "[l]a
Constitución veda al Decreto-ley afectar a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos y, correlativamente, reserva a la Ley ordinaria regular el ejercicio de
tales derechos y libertades respetando su contenido esencial (art. 53.1)'' (resaltado
nuestro). A pesar de la contundencia de esta consideración, una aplicación
estricta de la misma, sumada a una interpretación amplia de los derechos
fundamentales, llevaría a la inaceptable consecuencia de que ningún aspecto
relativo a estos derechos, por más poco significativo que fuese, podría ser
objeto de una norma reglamentaria, ni de ninguna otra fuente del Derecho.
Cfr. sobre el sentido y el alcance de la reserva de ley del art. 53.1 CE, en
relación con las demás fuentes de los derechos fundamentales, F. R u b io
L l ó r e n t e . "El principio de legalidad", en r ed c, 1993, n.° 39, pp. 25 y ss.; I d .
" L o s derechos fundamentales", cit., p. 4.

865
2. Toda regulación de un derecho fundamental afecta a sus
normas y posiciones prima facie y como consecuencia debe
observar las exigencias del principio de proporcionalidad.
Si la regulación afecta negativamente al derecho, este eleva
una pretensión en contra de que esta afectación negativa
sea excesiva. Si, por el contrario, la regulación afecta positivamente
al derecho, es decir, si trata de configurarlo o de
posibilitar su ejercicio, el derecho eleva una pretensión en
contra de que la configuración sea deficiente, es decir, de
que la configuración legislativa no lo realice en la mayor
medida posible119. En este ultimo supuesto, sin embargo, la
regulación no está sometida al principio de proporcionalidad
en su versión de interdicción del exceso, sino de prohibición
de protección deficiente.
3. La reserva general de regulación de los derechos fundamentales
no se diferencia de las reservas específicas estatuidas
por diversas disposiciones del Capítulo ii del Título i
CE, en cuanto a que el resultado del ejercicio tanto de estas
como de aquellas pueda ser una intervención legislativa en
tales derechos. La diferencia existente entre estos dos tipos
de reservas radica en el fin que justifica la intervención, tal
como observaremos en el siguiente apartado.
4. El desarrollo de un derecho fundamental (art. 81.1 CE)
es una especie de regulación. Como consecuencia, al igual que
las regulaciones, todo desarrollo de un derecho fundamental
puede convertirseenuna intervención, si afectanegativamente
119 Cfr. L. C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismdfiigkeit, Nomos, Baden-Baden,
Einleitug, I, "Die grundrechtliche Begründbarkeit der Beeintráchtigung von
Grundrechten". Agradezco a la profesora C l é r ic o (antes en Kiel, ahora de
regreso en Buenos Aires) haberme permitido acceder al manuscrito de este
trabajo, que sin lugar a dudas constituye uno de los mejores estudios sobre
el principio de proporcionalidad que se haya elaborado hasta el momento
en Alemania. Citaré los pasajes pertinentes de este trabajo por el número de
capítulo y parágrafo, y no por el número de página en que aparecen en el
manuscrito, para que el lector pueda contrastarlos en el futuro en la edición
impresa.

866
al derecho. Esto quiere decir que toda regulación y todo desarrollo
de un derecho fundamental están sometidos a la garantía
del contenido esencial y al principio de proporcionalidad
cuando afecten negativamente al derecho de que se trate. Si
lo afectan positivamente, estarán sometidos a la prohibición
de protección deficiente.
5. El desarrollo de un derecho fundamental es una regulación
que se caracteriza por una de estas tres propiedades
alternativas: (1) afecta de manera general al derecho fundamental;
(2) lo afecta de forma muy intensa, o (3) afecta
posiciones muy fundamentales o de gran significado -en el
sentido rawlsiano- material en el derecho. Con fundamento
en estas tres propiedades, si nos situamos en el punto de
vista del Tribunal Constitucional, es posible detectar la
existencia de casos claros y casos dudosos tanto de simple
regulación como de desarrollo, con el fin de precisar cuándo
las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales
deben tener el carácter de ley orgánica. Un caso claro
de desarrollo se presenta cuando existe la certeza de que
el Legislador establece el régimen general de un derecho
fundamental (criterio 1), lo afecta de manera muy intensa
(criterio 2) o regula posiciones muy fundamentales (criterio
3)120. Por el contrario, el Tribunal se sitúa frente a un caso
120 En relación con el criterio de la fundamentalidad, el Tribunal Constitucional
ha señalado, por ejemplo, que dado que las leyes penales regulan un aspecto
fundamental de la libertad, deben tener el carácter de ley orgánica. Cfr. la stc
140 /1986, E J. 5o. En contra parece dirigirse el voto particular del magistrado
E u g e n io D ía z E m ili, quien fundamenta su posición en la distinción entre
leyes de desarrollo y leyes de limitación de los derechos fundamentales:
"debe distinguirse entre 'leyes de desarrollo'y 'leyes limitativas', y señalar que las
primeras son aquellas que, de manera específica y a su solo objeto, establecen la
configuración del derecho o libertad, determinando su contenido, forma de ejercicio
y garantías procesales, es decir, constituyen el estatuto general del derecho o libertad
que desarrollan, mientras que las segundas, dictadas al margen de todo propósito
de regulación de los mismos, son las que inciden en ellos de manera negativa con
normas que limitan su ejercicio o incluso lo suprimen temporalmente. Es claro que
las leyes penales sustantivas, que establecen delitos y sus penas correspondientes,
son leyes que, en relación con el derecho a la libertad personal, no son incluibles

867
claro de simple regulación cuando resulta palmario que el
Legislador ha disciplinado solo algunos aspectos parciales
del derecho (criterio l ) m, lo ha hecho de manera poco intensa
(criterio 2), y ha afectado solo a algunas posiciones
poco fundamentales (criterio 3)122. Entre estos dos extremos
de casos claros hay casos difíciles en los que existen dudas
razonables acerca del cumplimiento de alguna de las
exigencias de estos tres criterios. En los casos difíciles, el
Tribunal Constitucional debe ponderar dos principios en
colisión: por una parte, el principio de máxima garantía de
los derechos fundamentales, que habla a favor de considerar
a las afectaciones dudosas como afectaciones generales, muy
intensas y muy fundamentales, y, por otra parte, el principio
democrático, que habla a favor de considerarlas como afectaciones
parciales, poco intensas y poco fundamentales, para
que no se imponga a la ley el deber de ser una ley orgánica.
En esta ponderación, el Tribunal Constitucional debe considerar
todas las premisas normativas, analíticas y fácticas
que sean relevantes, y para tomar su decisión debe tener
en cuenta la carga de argumentación que juega a favor del
principio democrático y que está expresada en la interpretación
restrictiva del concepto de desarrollo, enunciado en
la jurisprudencia constitucional. De acuerdo con esta carga
de argumentación, cuando no exista certidumbre acerca de
las premisas normativas, analíticas y fácticas relevantes,
debe estimarse que estas hablan a favor de incluir a la ley
entre las primeras, pues su objeto no es definir su contenido, sino que pertenecen
a las segundas en cuanto inciden en su ejercicio, al autorizar penas que impiden
su ejercicio". Asimismo, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional
en esta sentencia parece estar en contraposición, de algún modo, con lo
establecido por el mismo en la stc 25 /1984, F. J. 3o.
121 Cfr. stc 127 /1994, F. J. 4o.
122 Cfr. stc 93 /1988, en donde el Tribunal sostiene que las normas que atribuyen
las competencias jurisdiccionales a los diversos tribunales ordinarios no
constituyen un desarrollo del "derecho al juez ordinario", establecido por el
art. 24.2 CE.

868
objeto del caso bajo el concepto de regulación y no bajo el
concepto de desarrollo.
2.2.4. La intervención legislativa en los
derechos fundamentales y su configuración
En el mismo hilo argumentativo, conviene precisar las relaciones
entre los conceptos de intervención legislativa en
los derechos fundamentales y de configuración.
El concepto de configuración o de determinación legislativa
de los derechos fundamentales ha conocido una
notable relevancia en la doctrina constitucional. En términos
generales puede afirmarse que su importancia radica
en que la configuración ha intentado proponerse y desarrollarse
como un concepto contrapuesto al de limitación.
De este modo, mientras la configuración legislativa de los
derechos fundamentales consistiría en la actuación del Legislador
tendente a "hacerlos funcionales"123, a "posibilitar su
realización" 124, a trazar los procedimientos y establecer las
condiciones necesarias para su ejercicio125, la limitación se
definiría como la supresión legislativa de algunos de sus
contenidos normativos126.
Esta contraposición es la piedra de toque que una parte
de la doctrina utiliza para intentar deslindar, a priori y en
abstracto, aquellas intervenciones legislativas que deberían
observar las exigencias del principio de proporcionalidad y
del contenido esencial, de aquellas otras que, por no incidir
supuestamente de forma negativa en los derechos funda­
123 B l e c k m a n n . Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., pp. 402 y ss.
124 Ibíd., pp. 445 y ss.
125 S. R u c k . "Zur Unterscheidung von Ausgestaltungs- und Schrankengesetzen
im Bereich der Rundfunkfreiheit", en AdR, vol. 17, 1992, pp. 545 y ss.
126 Cfr. con todo detalle, sobre los conceptos de intervención y configuración,
la muy completa investigación de M. G e l l e r m a n n . Grundrechte in
einfachgesetzlichem Gewande, Mohr, Tubinga, 2000.

869
mentales, deberían considerarse libres o desvinculadas127.
De este modo, mientras toda limitación de un derecho fundamental
estaría sujeta al respeto de su contenido esencial
y de las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad,
las configuraciones se encontrarían exoneradas
de esta vinculación, porque presuntamente no afectarían
negativamente al derecho sino que, por el contrario, harían
viable su ejercicio y su realización128.
Debe admitirse que en el antagonismo entre la configuración
y la limitación subyace una diferencia plausible
y relevante. Se trata de la diferencia entre las afectaciones
negativas y positivas que las leyes pueden engendrar en los
derechos fundamentales129. Estos dos tipos de afectaciones
se constituyen como dos modelos conceptuales distintos,
que a su vez están sometidos a una disciplina diversa. Sin
embargo, de esta circunstancia no puede desprenderse la
conclusión de que, mientras la limitación de los derechos
127 La idea subyacente a esta concepción encontró una de sus más contundentes
defensas en Alemania, en la obra de L e r c h e Ubermafi und Verfassungsrecht. Este
autor introdujo la diferencia entre las normas legislativas de configuración
o "acuñación" de los derechos fundamentales (Grundrechtspragende),
las normas aclarativas de los mismos (Grundrechtsverdeutlichende), las
normas de intervención (Grundrechtseingreifende), las normas que intentan
impedir las "infracciones abusivas" que puedan causarse a estos derechos
y las normas delimitadoras, que pretenden solucionar las colisiones entre
derechos de esta índole. En lo que aquí concierne, la tesis de L e r c h e señala
que la libertad legislativa de configuración de los derechos fundamentales es
mayor, y correlativamente, su vinculación al principio de proporcionalidad
es menor cuando se trata de una norma de configuración que cuando la
norma legal interviene negativamente en un derecho. En el libro de L e r c h e
también puede encontrarse una detallada crítica de la evolución de los
conceptos de configuración y limitación de los derechos fundamentales en
la doctrina alemana de la época de Weimar y en el inicio de la vigencia de
la Ley Fundamental. Cfr. L e r c h e . Übermafi und Verfassungsrecht, cit., pp. 99
y ss. Sobre las normas de configuración, pp. 107 y ss.
128 R u c k . "Zur Unterscheidung von Ausgestaltungs- und Schrankengesetzen
im Bereich der Rundfunkfreiheit", cit., pp. 547 y ss.
129 Cfr. sobre la diferencia entre afectaciones positivas y negativas de los
derechos fundamentales, B l e c k m a n n . Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit.,
pp. 411 y ss.

870
fundamentales -su afectación negativa- se encuentra vinculada
a las exigencias de la garantía del contenido esencial
y de los subprincipios de la proporcionalidad, la configuración
-afectación positiva- no lo está. En contra de esta
conclusión pueden aducirse dos argumentos:
1. En primer lugar, existe un gran número de casos en
que se presenta una dificultad meridiana para distinguir
a priori y en abstracto si una norma legal afecta positiva o
negativamente a un derecho fundamental. Desde luego también
existen casos claros de configuración y de limitación.
Sin embargo, estos casos suelen ser solo excepcionales. Por
lo general, las leyes contienen una variedad de normas que
en su conjunto afectan tanto positiva como negativamente
a los derechos fundamentales, sin que la línea divisoria
entre estas dos dimensiones pueda trazarse antes de una
interpretación de la ley en su contexto fáctico y normativo
-también en conexión con el derecho fundamental afectado-.
Asimismo, si se parte de una interpretación amplia del
supuesto de hecho de los derechos fundamentales, no es
fácil concebir una norma legal que no implique ninguna
afectación negativa real o potencial de los ámbitos de protección
prima facie. La interpretación amplia de los derechos
fundamentales implica aceptar que todas las normas y
posiciones que puedan adscribirse dentro de sus ámbitos
de protección inicial reclaman prima facie para sí la máxima
realización posible130. Desde este punto de vista, una ley de
configuración que, por ejemplo, distribuya las posibilidades
de ejercicio de un mismo derecho fundamental entre
varios titulares, para hacerlo viable en la práctica, debe
ser considerada también como una ley de intervención,
porque termina imponiendo limitaciones a ese deber ser
130 Cfr. sobre este argumento, aunque aplicado solo a las posiciones
iusfundamentales que establecen competencias, A l e x y . Teoría de los derechos,
cit., pp. 327 y ss.

871
ideal que conforma el ámbito de protección inicial prima
facie del derecho. Cada una de las posiciones incluidas en
este ámbito reclama para sí una realización óptima, que
resulta prima facie incompatible con cualquier fórmula de
distribución de su ejercicio entre varios titulares que sea
establecida por la ley.
Por último, en ocasiones puede suceder que una norma
legal que intente afectar positivamente a un derecho
fundamental, y que por tanto debiera ser catalogada como
una norma de configuración, termine afectándolo negativamente,
en razón del desencadenamiento de algún efecto
secundario imprevisible131. En estos casos, la supuesta norma
de configuración debe considerarse como una intervención
en el derecho respectivo y debe ser sometida al examen de
proporcionalidad132.
2. En segundo lugar, es pertinente reconocer que tampoco
las meras configuraciones o las afectaciones positivas
de los derechos fundamentales están desvinculadas de las
exigencias del principio de proporcionalidad. Los derechos
fundamentales no solo elevan una pretensión de validez en
contra de las afectaciones negativas que puedan resultar
excesivas (las intervenciones), sino también en contra de
las afectaciones positivas que puedan resultar deficientes
(las configuraciones). Toda norma y toda posición iusfundamental
prima facie reclama para sí la máxima realización
posible, no solo frente a las intervenciones, sino también
frente a las configuraciones. Por este motivo, las normas
de configuración de los derechos fundamentales también
están sometidas al principio de proporcionalidad, solo que
131 Cfr. un ejemplo de este supuesto, que hace referencia al establecimiento de
disposiciones procesales que inicialmente pretenden proteger un derecho
fundamental, pero que al llevarse a la práctica terminan afectándolo,
S c h w a b e. Grundkurs Staatsrecht, cit., pp. 116 y ss.
132 Cfr. en este sentido, R u c k . "Zur Unterscheidung von Ausgestaltungs- und
Schrankengesetzen im Bereich der Rundfunkfreiheit", cit., pp. 551 y ss.

872
no en variante de prohibición del exceso (el Übermafíverbot,
de la doctrina y la jurisprudencia alemanas), sino de prohibición
de protección deficiente (la noción germana del
Untermafiverbot).
Como conclusión de lo anterior debe afirmarse, entonces,
que el concepto de configuración de los derechos fundamentales,
tal como se entiende en la doctrina, designa una
categoría de normas legislativas que no están desvinculadas
del principio de proporcionalidad. Si la configuración
afecta negativamente a alguna norma o posición -prima facie
del derecho, se trata en realidad de una intervención que
se encuentra sometida a las exigencias del principio de
proporcionalidad, en su vertiente de prohibición del exceso.
Si, por el contrario, la configuración afecta positivamente
al derecho respectivo, también debe ser considerada como
una intervención, pero no del mismo tipo anterior (como
afectación negativa), sino -según más adelante aclararem
os- como una intervención de un segundo tipo, que está
sometida al principio de proporcionalidad en su variante
de prohibición de protección deficiente (Untermafiverbot).
2.2.5. Intervención, restricción
y vulneración de un derecho fundamental
Por último, no debe confundirse el concepto de intervención
en un derecho fundamental con las nociones de restricción
y de vulneración. Entre estos tres conceptos se presentan
las siguientes diferencias:
1. Cuando se cataloga a una norma legal como una
intervención en un derecho fundamental es porque afecta
negativamente a una de sus normas o posiciones prima
facie. Antes del control de constitucionalidad, esta norma
tiene una presunción de validez definitiva (la presunción
de constitucionalidad). Luego, si es sometida al examen de
proporcionalidad, durante el mismo ella tendrá una validez
prima facie. Si al cabo de este examen se determina que la

873
norma es proporcionada, adquirirá entonces una validez
definitiva y se convertirá en una restricción del derecho133.
Si, por el contrario, en el control de constitucionalidad se
verifica la desproporción de la norma legal, ella deberá ser
considerada como una vulneración del derecho y, como
consecuencia, deberá ser declarada inconstitucional134.
2. La catalogación de una norma legal como una intervención
tiene lugar antes de la aplicación del principio
de proporcionalidad; es uno de sus presupuestos. Por el
contrario, la certeza de que una norma legal es una restricción
o una vulneración de un derecho se produce solo
después de la aplicación del mencionado principio o por
fuera de su estructura argumentativa. Fuera de la estructura
argumentativa del principio de proporcionalidad, puede
considerarse que una norma legal es una restricción de
un derecho fundamental cuando el Legislador afecta negativamente
a un derecho de una forma que no despierta
ninguna sospecha de inconstitucionalidad (es un caso fácil
sobre la constitucionalidad de la ley). En cambio, la restricción
obtiene su identidad después de la aplicación de los
subprincipios de la proporcionalidad cuando se llega a la
conclusión de que la norma legal cumple sus exigencias y
de que, por tanto, debe valer de manera definitiva. Por su
parte, el convencimiento acerca de la vulneración de un
derecho fundamental surge, por fuera de la estructura de
la proporcionalidad, cuando se presenta un caso claro de
inconstitucionalidad de la norma legal; y, después de la
aplicación de sus subprincipios, cuando mediante este iter
argumentativo se establece que la norma iusfundamental
133 Cfr. sobre algunos aspectos relativos a este concepto de restricción, A l e x y .
Teoría de los derechos, cit., pp. 268 y ss.; E c k h o f f. Der Grundrechtseingriff, cit.,
pp. 24 y ss.; G o m e s C a n o t il h o . Direito constitucional e teoría da Constituigao,
cit., pp. 410 y ss.
1 3 4 Cfr. sobre este concepto de vulneración, S c h n a p p . "Die Verhaltnismafíigkeit
des Grundrechtseingriffs", cit., pp. 851 y 852.

874
afectada debe valer de manera definitiva y que la norma
legal debe ser declarada inconstitucional.
3. La intervención implica entonces tanto la validez
prima facie de la norma legal como la validez prima facie de
la norma iusfundamental afectada; la restricción implica,
por su parte, la validez definitiva de la norma legal y la
correlativa pérdida de validez prima facie de la norma iusfundamental
afectada135; en fin, la vulneración implica la
validez definitiva de la norma iusfundamental afectada y
la correlativa declaración de inconstitucionalidad y pérdida
de la validez de la norma legal.
II. L a e s t r u c t u r a d e lo s su bpr in c ipio s
DE LA PROPORCIONALIDAD
Como ya hemos adelantado, el principio de proporcionalidad
está compuesto por los subprincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Estos
subprincipios se aplican de una manera sucesiva y escalonada,
que puede definirse mediante la siguiente regla
argumentativa:
Regla 17. Sobre el proceso sucesivo y escalonado de aplicación
dé los subprincipios de la proporcionalidad. En primer lugar,
el Tribunal Constitucional verifica si la norma legal que
interviene en el derecho fundamental es idónea. En caso
de no serlo, debe declararla inconstitucional. Si, por el
contrario, la norma legal supera las exigencias de este
primer subprincipio, debe ser sometida al análisis de
necesidad, y si sale airosa, finalmente, al escrutinio de
proporcionalidad en sentido estricto. En caso de que la
135 En contra de esta diferencia entre intervención y restricción, a partir de una
teoría interna de los derechos fundamentales, L ü b b e - W o l f f . Die Grundrechte
ais Eingriffabwehrrechte, cit., pp. 26 y ss.

875
norma legal no supere las exigencias de estos últimos dos
subprincipios también debe ser declarada inconstitucional.
A continuación observaremos detenidamente la estructura
de estos tres subprincipios.
1. El subprincipio de idoneidad
1.1. Definición
El subprincipio de idoneidad es conocido también con el
nombre de subprincipio de adecuación136.
Regla 18. Sobre el concepto del subprincipio de idoneidad.
De acuerdo con este subprincipio, toda intervención
en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente
legítimo.
Según esta definición, el subprincipio de idoneidad impone
dos exigencias a toda medida de intervención en los
derechos fundamentales: en primer lugar, que tenga un
fin constitucionalmente legítimo, y en segundo término,
que sea idónea para fomentar su obtención. Analicemos
separadamente cada una de estas exigencias.
1.2. La legitimidad delfín que fundamenta la
intervención legislativa en el derecho fundamental
El primer aspecto del análisis de idoneidad de las intervenciones
legislativas en los derechos fundamentales consiste
1 3 6 C f r . , s o b r e l o s d i v e r s o s n o m b r e s q u e e s t e s u b p r i n c i p i o h a r e c i b i d o e n l a
d o c t r i n a a l e m a n a - a s a b e r : Tauglichkeit, Zweckmafiigkeit, Zweckgemafiheit,
Zwecktauglichkeit-, J a k o b s . Der Grundsatz der Verheltnismdfiigkeit, c i t . , p . 6 4 .

876
en verificar si el fin que el Parlamento pretende fomentar
puede ser considerado legítimo desde el punto de vista
constitucional137. Este primer elemento es un presupuesto
del segundo. Únicamente si se ha establecido de antemano
qué finalidad persigue la intervención legislativa, y si se
ha constatado que esta finalidad no resulta ilegítima desde
la perspectiva de la Constitución, podrá enjuiciarse si
la medida adoptada por el Legislador resulta idónea para
contribuir a su realización138. Dicho en otras palabras, la
aplicación del subprincipio de idoneidad consiste en un
análisis acerca de la capacidad que tiene el medio escogido
por el Parlamento para fomentar su finalidad; es un
análisis de la relación entre el medio legislativo y su fin, en
la cual el medio legislativo persigue facilitar la obtención
del fin y este, por su parte, ofrece una fundamentación al
137 Cfr. en la stc 142/2002 la estimación de un recurso de amparo porque la
intervención del Estado en la libertad carecía de un fin legítimo.
138 No todos los autores consideran que la legitimidad del fin que respalda la
norma legislativa sea una exigencia del subprincipio de idoneidad. Para
algunos, la fijación del fin de la ley y la constatación de su legitimidad
constituye un dato “ajeno y externo" al principio de proporcionalidad. (Cfr.
en este sentido, B a r n é s . "El principio de proporcionalidad", cit., p. 25). Para
otros, en cambio, esta exigencia constituye un subprincipio independiente,
dentro del esquema de la proporcionalidad -que entonces constaría de
cuatro subprincipios-, Cfr. por ejemplo, P ie r o t h y S c h l in k . Grundrechte.
Staatsrecht n, cit., p. 72; Ip s e n . Staatsrecht, cit., p. 53; P r ie t o S a n c h ís . "La
limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema
de libertades", cit., p. 445. La mayor parte de la doctrina, sin embargo,
considera que la exigencia de legitimidad del fin que sustenta la restricción
del derecho fundamental forma parte del subprincipio de idoneidad, o que
es un criterio de control que opera de manera previa a este subprincipio
y a los sucesivos subprincipios de necesidad y de proporcionalidad en
sentido estricto. Cfr. W. K l u t h . "Prohibición de exceso y principio de
proporcionalidad en Derecho alemán", en Cdp, n.° 5,1998, p. 226; C l é r ic o. Die
Struktur der VerhaltnismajJigkeit, cit., segundo excursus del primer capítulo
de la primera parte, 1, "Die Illegitimitat des Zwecks und Mittels", y 3, "Die
allgemeine Legitimitat des Zwecks und die Frage nach dem Gemeinwohl
oder dem óffentlichenlnteresse"; H a v e r k a t e. Rechtsfragen des Leistungsstaats,
cit., p. 29; M e d in a G u e r r e r o . La vinculación negativa, cit., p. 122. El Tribunal
Constitucional ha sido también de esta opinión en las sstc 55 /1996, F. J. 7o;
161/1997, F. J. 10°, y 49/1999, F. J. T .

877
medio. Para emprender dicho análisis de idoneidad resulta
indispensable establecer de antemano cuál es el fin que la
ley pretende fomentar139 y corroborar que se trata de un fin
constitucionalmente legítimo140.
Este análisis acerca de la legitimidad del fin legislativo
ha sido designado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional
como "juicio de razonabilidad" de la intervención
legislativa en los derechos fundamentales141. Esta denominación
es característica sobre todo del enjuiciamiento de las
leyes con relación al principio y al derecho fundamental de
igualdad142. La expresión "razonabilidad", que, como hemos
argumentado en otro lugar, tiene diversos significados
en el Derecho público143, se utiliza en este contexto como
sinónimo de no-arbitrariedad. El objeto de este juicio de
razonabilidad consiste en constatar que la norma legal sub
examine no constituye una decisión arbitraria, porque está
fundamentada en alguna razón legítima144.
139 L. M ic h a e l . "Die drei Argumentationsstrukturen des Grundsatzes der
Verhaltnismafiigkeit - Zur Dogmatik des Über- und Untermafiverbotes
und der Gleichheitssatze", en JuS, 2001, p. 148; S c h l in k . "Freiheit durch
Eingriffabwehr", cit., p. 459.
140 Cfr. Ja k o b s. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., p. 60.
141 Cfr. entre muchas otras las sstc 108 /1986, F. J. 18°, y 48 /1995, FF. JJ. 2o y 3o.
142 Cfr. sobre este aspecto, entre muchas otras, las s stc 75/1983, F. J. 2o, y
209 /1988, F. J. 6o.
143 Cfr. C. B e r n a l . "Razionalitá, proporzionalitá e ragionevolezza nel giudizio
di costituzionalitá delle leggi", en a a . w . (L a T o r r e y S p a d a r o , eds.). La
ragionevolezza nel diritto, cit. Además, sobre el concepto de razonabilidad en
el Derecho español, N ie t o . El arbitrio judicial, cit., pp. 336 y ss.; M. A t ie n z a .
"Para una razonable definición de 'razonable'", en Doxa, n.° 4,1987, pp. 193
y ss.; I d . "Sobre lo razonable en el Derecho", en r ed c, n.° 7,1989, pp. 93 y ss.;
C a r r a s c o P e r e r a . "El 'juicio de razonabilidad' en la justicia constitucional",
cit., pp. 46 y ss.; F e r n á n d e z . De la arbitrariedad del legislador, cit., pp. 30 y ss.,
pp. 41 y ss., y pp. 45 y ss.
144 En este sentido, G o n z á l e z -C u é l l a r S er r a n o . "El principio de proporcionalidad
en el Derecho procesal español", cit., p. 196: "[e]l campo propio de aplicación del
principio de proporcionaldiad es el del enjuiciamiento de la constitucionalidad de
los medios, pero previamente es preciso determinar cuál es el fin perseguido por la
injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante la medida habrá de reputarse
de antemano inadmisible por ser absolutamente arbitraria".

878
En esta reconstrucción analítica del principio de proporcionalidad
es necesario abordar algunos aspectos de índole
teórica y otros de índole práctica, en relación con la legitimidad
del fin que persiguen las intervenciones legislativas en
los derechos fundamentales. Desde la perspectiva teórica,
debemos esclarecer el concepto de legitimidad del fin legislativo
y determinar, de acuerdo con ese concepto, qué tipos
de fines son aquellos que pueden ser considerados legítimos.
Desde la perspectiva práctica, en cambio, conviene precisar
la forma en que el Tribunal Constitucional debe indagar
cuál es el fin que una determinada intervención legislativa
en los derechos fundamentales pretende fomentar y cuáles
son los principales problemas que se presentan a la hora de
llevar a cabo esta determinación del fin.
1.2.1. Definición de la legitimidad delfín legislativo
Regla 19. El fin que fundamenta la intervención legislativa
en el derecho fundamental debe ser considerado
como un fin legítimo cuando no está prohibido explícita
o implícitamente por la Constitución145.
A primera vista, esta definición aparenta escapar a toda
dificultad. Sin embargo, dicha impresión se desvanece si se
tiene en cuenta que la legitimidad del fin también podría
ser entendida, no sin fundamento, de otros dos modos
alternativos. Por una parte, podría sostenerse que el fin
que fundamenta la intervención legislativa en un derecho
145 Cfr. C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismdfiigkeit, cit., Excurso ii del primer
capítulo de la primera parte, 2, "Illegitimitat ais verfassungsrechtliches
Verbot"; B l e c k m a n n . Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., pp. 450 y ss.; S c h l in k .
Abwágung im Verfassungsrecht, cit., p. 192; R. K. A l b r e c h t . Zumutbarkeit ais
Verfassungsmafistab: der eigenstandige Gehalt des Zumutbarkeitsgedankens in
Abgrenzung zum Grundsatz der Verhaltnismdfiigkeit, Duncker & Humblot,
Berlín, 1995, p. 70; S c h m a l z . Grundrechte, cit., pp. 73 y ss.

879
fundamental solo debe catalogarse como legítimo cuando
se trata de otro derecho fundamental. Por otra parte, podría
adoptarse una postura un poco más amplia, que aceptara
que, además de los derechos fundamentales, también otros
principios constitucionales pueden erigirse como fundamento
legítimo de tales intervenciones.
La primera de estas definiciones alternativas tiene un
carácter señaladamente liberal. Dicha definición está fundada
sobre la base del convencimiento de que la libertad
únicamente puede ser restringida por causa de la propia
libertad. No obstante, como ya tuvimos ocasión de observar
en el Capítulo Tercero, esta posición, defendida paradigmáticamente
por R a w l s, desemboca en una interpretación
exacerbadamente individualista del sistema de derechos
fundamentales, que hace casi imposible que el Parlamento
pueda trazarse objetivos útiles para la comunidad en general.
Junto a los derechos fundamentales, también los bienes
colectivos y los bienes jurídicos garantizados por otros principios
constitucionales constituyen fines que legítimamente
pueden fundamentar la intervención del Legislador en las
posiciones iusfundamentales prima facie.
Por su parte, la segunda definición alternativa se apoya
en la idea, a primera vista bastante plausible, de que los
derechos fundamentales no pueden ser restringidos sino en
razón de otros principios que tengan su misma jerarquía en
el ordenamiento jurídico, es decir, que formen parte de la
Constitución146. En otros términos, se trata de la convicción
146 El Tribunal Constitucional parece haberse inclinado por esta tesis en la stc
22 /1984, E J. 3o, en la que sostuvo: "Existen, ciertamente, fines sociales, que deben
considerarse de rango superior a algunos derechos individuales, pero ha de tratarse de
fines sociales que constituyan en sí mismos valores constitucionalmente reconocidos
y la prioridad ha de resultar de la propia Constitución. Así, por ejemplo, el art. 33
delimita él derecho de propiedad de acuerdo con su función social. No ocurre esto
en materia de inviolabilidad del domicilio, donde la Constitución no dice que deba
sacrificarse a cualquier fin social, que, en general, será de rango superior por serlo
y únicamente menciona de modo expreso la persecución de un delito flagrante como

880
de que el principio de supremacía de la Constitución impide
que los derechos fundamentales se contrapongan en el análisis
de proporcionalidad -y sobre todo, en la ponderación- a
principios o a bienes que tengan una jerarquía inferior en
el orden jurídico. De acuerdo con esta línea argumentativa,
si un derecho fundamental llegara a ser considerado en la
ponderación como un objeto normativo que se opone a otro
objeto normativo de rango inferior (p. ej., a un principio legal),
se desarticularía la construcción escalonada del orden
jurídico -e l Stufenbau- y el principio de constitucionalidad
se vería despojado de todos sus efectos147.
A nuestro modo de ver, sin embargo, esta última concepción
resulta inadmisible, porque conduce a una interpretación
demasiado estricta del principio democrático.
El convencimiento de que solo los principios constitucionales
pueden erigirse como fundamento de las leyes de
intervención en los derechos fundamentales implica negar
que el Legislador dispone de una competencia para fijarse
objetivos propios, diversos de aquellos que aparecen en el
texto de la Constitución. De este modo, el Parlamento se
concibe entonces como un mero instrumento al servicio de
los proyectos diseñados por el Constituyente, como una
institución carente de la facultad de trazarse nuevas miras.
Mientras el Constituyente es proclamado como el señor de
los fines, el Parlamento se degrada a la categoría de siervo
c a u s a b a s t a n t e p a r a e l s a c r i fic io d e l d e r e c h o " . No obstante, como observaremos
más adelante, el Tribunal ha admitido en múltiples sentencias que los
derechos fundamentales pueden ser objeto de intervenciones legislativas
que pretendan fomentar principios no expresamente reconocidos por la
Constitución. En un sentido un poco más amplio se pronuncia B a l d a s s a r r e ,
"L'interpretazione della Costituzione", cit., p. 216, según el cual son fines
legítimos aquellos " r e fe r id o s a v a lo r e s c o n r e le v a n c ia c o n s t i t u c i o n a l, e s d e c ir
a v a lo r e s e x p líc it a m e n t e o i m p l íc i t a m e n t e r e c o n o c i d o s p o r la c o n s t i t u c i ó n o p o r
o t r a s le y e s c o n s t i t u c i o n a le s " . Cfr. en la doctrina a favor de esta tesis, A g u i a r
d e L u q u e . " L o s límites de los derechos fundamentales", cit., pp. 27 y ss.
1 4 7 Cfr. sobre este argumento, D e O t t o . "La regulación del ejercicio de los
derechos y libertades", cit., pp. 113 y ss.

881
de los medios. Desde este punto de vista, el principio de
representación democrática de los ciudadanos en el Parlamento
adquiere entonces un carácter exclusivamente técnico.
Los representantes de la sociedad están habilitados para
deliberar acerca de la manera más adecuada de cumplir
los cometidos trazados por el Constituyente, pero nunca
pueden adoptar nuevos objetivos.
En contra de lo anterior, parece imprescindible reconocer
que el principio democrático lleva consigo el llamado “principio
de libertad defines del Legislador". La atribución constitucional
al Parlamento de la competencia para configurar los
derechos fundamentales y para tomar las decisiones más
importantes de la vida política implica necesariamente la
atribución a este poder de la facultad de proponerse legítimamente
cualquier fin, siempre y cuando no esté prohibido
por la Constitución148. Por consiguiente, la legitimidad de
los fines de las intervenciones legislativas en los derechos
fundamentales no debe ser concebida de modo positivo, con
respecto a lo prescrito por la Constitución-es decir, mediante
la fórmula: el Legislador solo puede perseguir legítimamente
los fines estatuidos en el texto constitucional-, sino de una
manera negativa, o sea: cualquier fin legislativo es legítimo,
a menos que esté prohibido expresa o implícitamente por
la Constitución149.
148 Cfr. sobre este principio, E. G r a b it z. "Der Grundsatz der Verhaltnismafíigkeit
in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", cit., pp. 573 y ss.;
S c h n e id e r . "Zur Verhaltnismáfíigkeits", cit., pp. 397 y ss.; D e s c h l in g . Das
Verhaltnismafiigkeitsgebot, cit., p. 77; L e r c h e. Übermafi und Verfassungsrecht, dt.,
p. 226. R. A l e x y habla de un "ámbito legislativo para el establecimiento defines"
(Zwecksetzungsspielraum), en Nachwort/Postscript a la Teoría de los derechos
fundamentales, manuscrito, pp. 9 y ss. (este epilogo aparece publicado en
castellano con una traducción mía en r e d c , n.° 66, 2002).
149 Cfr. a favor de esta tesis, G a v a r a d e C a r a . Derechos fundamentales y desarrollo
legislativo, cit., pp. 294 y ss. En contra parece estar D e O t t o . "La regulación
del ejercido de los derechos y libertades", cit., pp. 111 y ss., quien aduce que
la garantía de los derechos fundamentales se debilita si contra ellos puede
hacer valer algún bien comunitario que no tenga rango constitucional. En

882
Esta concepción negativa de la legitimidad de los fines
legislativos se deriva asimismo de la presunción de constitucionalidad
de las leyes. Los efectos de esta presunción no
solo se extienden al texto de las disposiciones legislativas,
sino también a la finalidad que estas persiguen. Como
consecuencia, la finalidad de toda ley de intervención en
los derechos fundamentales debe reputarse constitucionalmente
legítima, a menos que se demuestre lo contrario, es
decir, que se disponga de evidencias suficientes de que la
Constitución prohíbe expresa o tácitamente el objetivo que
el Parlamento persigue150.
Igualmente, esta concepción negativa de la legitimidad
de los fines legislativos abre la puerta a una interpretación
amplia del espectro que conforman tales fines, correlativa a la
interpretación amplia del supuesto de hecho de los derechos
fundamentales, que se aplica en el análisis de la adscripción
prima facie y de la intervención en el derecho fundamental.
Por efecto de la concepción negativa de la legitimidad de los
fines legislativos, toda la variedad de fines establecidos por
el propio Parlamento y que no entren en disonancia con la
Constitución adquiere carta de legitimidad constitucional.
De este manera, se logra un equilibrio entre los principios
de supremacía de la Constitución y de máxima eficacia de
nuestra opinión, sin embargo, la protección de los derechos fundamentales
no se debilita en razón de aceptar el principio de la libertad de los fines del
Legislador, pues estos fines tienen una validez solo prima facie y porque la
intervención legislativa que persiga fomentarlos debe cumplir en todo caso
las exigencias de los subprincipios de la proprocionalidad y de la garantía
del contenido esencial.
150 Esta definición negativa de la legitimidad del fin legislativo no contradice
la carga de argumentación que esta etapa del juicio de idoneidad impone al
Legislador, y que consiste en su deber de aducir cuál es el fin que persigue
la medida de intervención en los derechos fundamentales. (Cfr. sobre esta
carga de la argumentación, A l o n s o G a r c ía . La interpretación, cit., pp. 366 y
ss.). Una cosa es que el Legislador deba aducir un fin para fundamentar su
intervención en un derecho fundamental y otra distinta es que el fin aducido
por el Legislador se considere legítimo, a menos que se demuestre que está
prohibido expresa o tácitamente por la Constitución.

883
los derechos fundamentales, por una parte, y el principio
democrático, por otra. Si bien es cierto que un elevado
número de posiciones y normas deben ser adscritas prima
facie al derecho fundamental afectado por una intervención
legislativa, también es cierto que esta intervención puede
perseguir una extensa variedad de finalidades, siempre y
cuando no estén prohibidas por la Constitución.
Del mismo modo, y como veremos en el siguiente apartado,
esta concepción negativa de la legitimidad del fin del Legislador
no origina la temida desarticulación de la estructura escalonada
del ordenamiento jurídico y cuenta con el respaldo de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Con alguna excepción
aislada151, el Tribunal la ha recogido en múltiples decisiones,
tales como la stc 83/1984, F. J. 3o, en donde sostuvo: "[n]ada
hay, por tanto, en la Constitución [dicho en otros términos, no
existe una prohibición constitucional] que excluya la posibilidad
de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, como
tampoco nada que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de estas
oficinas la dispensación al público de especialidades farmacéuticas,
pues el legislador puede legítimamente considerar necesaria esta
prohibición o aquella regulación para servir otras finalidades que
estima deseables''. Además señaló: “nada impide que [los poderes
públicos] se propongan otras finalidades u objetivos no enunciados
allí [en la Constitución], aunque tampoco prohibidos”. En esta
misma tendencia, el Tribunal Constitucional ha reconocido
que el Legislador puede perseguir legítimamente diversos
fines propios, dentro del marco de la Constitución, a la hora
de imponer límites al derecho a la tutela judicial efectiva152.
151 Cfr. la ya citada s t c 22 /1984, F. J. 3o.
152 Cfr. por todas la stc 107 /1992, F. J. 2°. Es pertinente reconocer, sin embargo,
que en esta sentencia el Tribunal Constitucional parece señalar que la libertad
de fines del Legislador puede desplegarse en relación en el derecho a la tutela
judicial efectiva, por tratarse de un "derecho de configuración legal": "este
Tribunal igualmente ha afirmado que no tratándose de un derecho de libertad, sino de un
derecho prestacional, el de tutela judicial efectiva, en sus distintas vertientes -y entre ellas
la de la ejecución de Sentencias-, es conformado por las normas legales que determinan

884
Pero, ¿de qué manera debe aplicarse esta concepción
negativa del fin del Parlamento en el análisis de idoneidad
de la medida legislativa?
Sobre este aspecto debe reconocerse que, cuando el Tribunal
Constitucional intenta establecer si la finalidad de una
cierta intervención legislativa en los derechos fundamentales
es legítima, debe indagar si dicha finalidad está prohibida
de manera expresa o implícita por la Constitución153. Las
prohibiciones expresas aparecen de modo manifiesto en el
texto constitucional, al paso que las prohibiciones implícitas
se deducen mediante su interpretación154.
En todo caso, tanto las prohibiciones expresas como las
prohibiciones implícitas de los fines legislativos pueden
tener carácter definitivo o carácter prima facie155. Dichas prohibiciones
tienen carácter definitivo cuando no pueden ser
su alcance y contenido concretos y establecen los requisitos y condiciones para su
ejercicio. De este modo, al tratarse de un derecho de configuración legal, el Legislador
puede establecer límites al pleno acceso a la ejecución de las Sentencias, siempre que los
mismos sean razonables y proporcionales respecto de los fines que lícitamente puede
perseguir el Legislador en el marco de la Constitución". Cfr. en relación con otros
aspectos de este mismo derecho la src 169 /1993, F. J. 3o. Asimismo, en el sentido
de la tesis negativa parece encaminarse también la mucho más reciente src
18/1999, F. J. 2o: "los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo
pueden ceder ante ¡os límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante
los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por
la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos". Nótese
que esta sentencia no habla de bienes constitucionalmente protegidos.
153 H. H u b m a n n sostiene, en este sentido, que el análisis acerca de la legitimidad
de los fines del Legislador, que participarán más adelante en la ponderación,
no debe efectuarse con base en criterios subjetivos del juez, sino en el rasero
objetivo que ofrece el Derecho positivo: cfr. Wertung und Abwagung im Recht,
Heymann, Colonia, Berlín, Bonn, Múnich, 1977, p. 63.
154 En la stc 9 /1990, FF. JJ. 3o y ss., el Tribunal aplicó una prohibición implícita
de un fin legislativo, al establecer, a partir de una interpretación restringida
del art. 71 CE, que el Legislador no podía fundamentar una intervención en
el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) con el objetivo, reconocido
explícitamente por la ley, de extender la inmunidad parlamentaria a asuntos
civiles.
1 5 5 Cfr. sobre este doble carácter de las prohibiciones constitucionales, C l é r ic o .
Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., Excurso n del primer capítulo de la
primera parte, 2 .1 , "Definitive oder prima facie - Verbote".

885
ponderadas con otros principios que jueguen a favor de la
legitimidad del fin legislativo y que entren en colisión con
ellas. En la Constitución española se encuentran algunas
prohibiciones que muy probablemente en todas sus aplicaciones
tendrán una validez definitiva156. Por ejemplo, si
el Parlamento intentara fomentar la creación de un sistema
policial que impusiera la pena de muerte en tiempos de paz,
o la práctica regular e institucionalizada de torturas o tratos
inhumanos y degradantes, mediante un conjunto de leyes
que afectaran diversos derechos fundamentales, estas leyes
carecerían de un fin legítimo, porque su objetivo estaría
prohibido definitivamente por el art. 15 CE. Asimismo, el
art. 19 CE estatuye una prohibición con carácter definitivo,
al establecer que la ley no puede limitar el derecho de los
españoles a entrar y salir libremente de España " por motivos
ideológicos o políticos". La palabra " motivos" hace una alusión
patente al fin del Legislador, que si se refiere a aspectos
ideológicos o políticos resultará ilegítimo.
A diferencia de lo anterior, las prohibiciones prima facie
de ciertos fines legislativos eventualmente pueden dejar
de tener efecto -es decir, el fin prohibido puede dejar de
ser ilegítim o- si en una ponderación ceden ante otros
principios constitucionales susceptibles de fundamentar
la legitimidad definitiva del fin prohibido prima facie. Las
prohibiciones prima facie pueden ser objeto de una ponderación
con razones que jueguen a favor de la legitimidad del
fin e incluso pueden ceder ante tales razones; son, por así
decirlo, prohibiciones derrotables, pero que, en todo caso,
si no son vencidas por los principios que se les opongan,
determinarán la ilegitimidad del fin legislativo.
156 Ya hemos señalado que el carácter definitivo o prima facie de una norma
es un problema interpretativo que se soluciona en cada caso conreto. Sin
embargo, esta circunstancia no es óbice para considerar que con altísima
probabilidad algunas prohibiciones constitucionales valdrán de manera
definitiva en todas sus aplicaciones.

886
Asimismo, es pertinente resaltar la conexión que existe
entre las prohibiciones definitivas y prima facie y la dicotomía
entre los casos fáciles y difíciles en relación con la legitimidad
del fin del Legislador157. Como bien señala C l é r ic o , en
los casos fáciles es posible establecer si el fin es legítimo o
ilegítimo, sin necesidad de llevar a cabo una ponderación.
En este supuesto, o bien se presenta una prohibición definitiva
del fin que persigue la intervención legislativa, o
aparece de modo manifiesto una no-prohibición definitiva
del mismo. En los casos difíciles, en cambio, existe una
prohibición prima facie del fin del Legislador, que colisiona
con otros principios constitucionales que hablan a favor de
su legitimidad. La prohibición constitucional prima facie y
estos otros principios constitucionales deben ser ponderados
para determinar cuál de dichos principios debe prevalecer
de manera definitiva, es decir, si la prohibición prima facie
prevalece y se convierte en una prohibición definitiva o si
los principios opuestos cobran prioridad y dan lugar a una
no-prohibición definitiva del fin del Legislador.
Ahora bien, en los casos difíciles se plantea un trilema.
No resulta claro qué debe hacer el Tribunal Constitucional
cuando está en presencia de una prohibición prima facie del
fin legislativo. No resulta claro (1) si la prohibición prima/acze
es suficiente para que el fin del Legislador deba ser considerado
como ilegítimo; o si, por contrario, (2) el Tribunal debe
efectuar una ponderación ad hoc entre la prohibición prima
facie y los principios constitucionales que hablan a favor
de la legitimidad del fin, en aras de determinar de forma
definitiva la legitimidad o la ilegitimidad del fin legislativo;
o si, más bien, (3) debe aplicar la presunción de legitimidad
1 5 7 Cfr. sobre este aspecto, C l é r i c o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit.,
Excurso ii del primer capítulo de la primera parte, 4, "Festzuhaltendes".
Cfr. asimismo sobre las prohibiciones constitucionales claras de objetivos
legislativos, M ichael. "Die drei Argumentationsstrukturen", cit., p. 149.

r
887
del fin legislativo y, de este modo, debe considerarlo iprima
facie legítimo, sin perjuicio de que su antagonismo con la
prohibición -prima facie que resulta relevante sea examinado
en la ponderación que tiene lugar en el juicio de proporcionalidad
en sentido estricto. En otros términos, se trata del
interrogante de si cuando se presenta una incertidumbre
acerca de la legitimidad del fin legislativo, a causa de la
colisión entre la prohibición -prima facie del mismo con otros
principios constitucionales, dicha incertidumbre debe ser
resuelta instantáneamente, mediante la declaración de la
ilegitimidad del fin (1), o por medio de una ponderación ad
hoc, previa a la aplicación de los demás subprincipios de la
proporcionalidad (2), o si, por el contrario, dicha ponderación
debe diferirse a la ponderación general que se efectúa
en el análisis de proporcionalidad en sentido estricto (3).
En general la doctrina ha guardado silencio sobre este
interrogante. C l é r ic o , quien sin duda alguna ha construido
el análisis más refinado de la estructura del principio de
proporcionalidad que hasta el momento se conoce, parece
defender dos posturas que podrían resultar contradictorias
entre sí. Por una parte, en el sentido de las alternativas (2) y
(3) del trilema, señala que en los casos difíciles -e n los que
(aunque esta autora no lo reconozca explícitamente) el fin
legislativo está prohibido prima facie- se debe llevar a cabo
una ponderación, “para establecer una relación de preferencia
condicional entre los bienes jurídicos que colisionan"158. Sin
embargo, por otra parte da a entender, según la primera
alternativa del trilema, que la mera prohibición prima facie de
un fin legislativo podría ser suficiente para que el Tribunal
Constitucional declare la ilegitimidad del fin. En este sentido
sostiene: “se puede considerar que un fin es legítimo, como inte­
1 5 8 C l é r i c o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., Excurso n del primer
capítulo de la primera parte, 4, "Festzuhaltendes".

rrogante anterior a la aplicación del principio de proporcionalidad,
cuando no está prohibido por la Constitución ni definitivamente,
ni prima facie"159.
En nuestra opinión, esta última opción resulta poco plausible.
La sola prohibición prima facie no puede ser suficiente
para que el Tribunal Constitucional declare la ilegitimidad
del fin del Legislador. La presunción de constitucionalidad
del fin legislativo únicamente puede desvirtuarse si dicho
fin está prohibido definitivamente por la Constitución. Una
mera prohibición prima facie no basta para este efecto. Desde
otro punto de vista, tampoco resulta aceptable que aquí
opere una transformación automática, por así decirlo, de la
prohibición prima facie en una prohibición definitiva. Una
transformación de esta índole puede tener lugar solamente
después de una ponderación, en el sentido de la segunda o
de la tercera alternativa del trilema, porque la ponderación
es el único procedimiento racional para resolver el conflicto
entre los principios constitucionales que se contraponen y
el único procedimiento racional para resolver el conflicto
entre dos normas prima facie que se contradicen, mediante
la fundamentación de una regla de precedencia con carácter
definitivo. Por esta razón, la solución ha de buscarse en una
de las dos últimas opciones del trilema.
Aquí propugnaremos la tercera alternativa del trilema y,
por tanto, propondremos la siguiente regla argumentativa:
Regla 20. Un fin solo puede ser catalogado como un fin
ilegítimo cuando está prohibido definitivamente por la
Constitución. Cuando se presenta un caso dudoso acerca
de la legitimidad del fin legislativo, porque existe una
prohibición prima facie del fin, debe aplicarse la presunción
de constitucionalidad de la ley. De este modo,
159 Ibíd., Excurso n del primer capítulo de la primera parte, 2.1, "Definitive
oder prima facie - Yerbóte".

889
el fin legislativo de cuya legitimidad se duda debe ser
considerado como un fin prima facie legítimo y, correlativamente,
la ponderación de los principios constitucionales
que jueguen a favor y en contra de su legitimidad debe
desplazarse y diferirse hasta la aplicación del principio
de proporcionalidad en sentido estricto.
La toma de postura a favor de esta alternativa puede defenderse
con el argumento de que la segunda opción del trilema,
es decir, la práctica de una ponderación ad hoc, previa a la
aplicación de los demás subprincipios de la proporcionalidad,
entre la prohibición prima facie del fin legislativo, por una
parte, y los principios constitucionales opuestos, por la otra,
añadiría un paso superfluo e inapropiado al examen de proporcionalidad
en sentido estricto de la medida legislativa160.
La práctica de dicha ponderación ad hoc resulta superflua,
porque los principios que se examinan en su marco también
son relevantes en todo caso en el juicio de proporcionalidad
en sentido estricto, y es inapropiada, porque para llevarla a
cabo es imprescindible tener en cuenta otro tipo de premisas,
cuya relevancia solo aparece en la aplicación de este tercer
subprincipio de la proporcionalidad. Expliquémoslo con
mayor detenimiento.
Sea lo primero señalar que la prohibición prima facie del
fin que persigue una intervención legislativa en un derecho
fundamental constituye un meto-principio que juega en
contra de dicha intervención -porque pone en tela de juicio
la legitimidad del fin legislativo, que tiene el carácter de
principio-, al paso que los principios constitucionales que
avalan la legitimidad del fin representan mete-principios
que juegan a su favor. Cuando estos meto-principios se
160 Dicho sea de paso, tal vez a esta razón se deba que, hasta donde llega
nuestro conocimiento, el Tribunal Constitucional nunca ha llevado a cabo
una ponderación ad hoc de esta naturaleza.

890
ponderan, adquieren relevancia los principios que a su vez
los fundamentan. Dicho de otro modo, la ponderación ad
hoc entre la prohibición prima facie y sus principios opuestos
es una ponderación entre meta-meta-principios que
juegan a favor y en contra de la intervención legislativa
en el derecho fundamental. A su vez, podría dudarse de
la legitimidad de alguno de estos meto-meto-principios y
sugerirse, de este modo, la práctica de una ponderación ad
hoc entre meto-meto-meto-principios, y así hasta el infinito.
El postulado de racionalidad metodológica impone evitar
esta posibilidad de que el juicio de proporcionalidad se
convierta en un conjunto de ponderaciones ad hoc que
conformen una cadena hasta el infinito. Más bien, cada
uno de los principios, mete-principios, meto-meto-principios,
meto-meto-meto-principios, etc. que jueguen a favor y en
contra de la intervención legislativa, pueden trasladarse a
la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido
estricto, para que así desplieguen su fuerza normativa de
manera conjunta a uno o a otro lado de la balanza.
En segundo lugar, la precedencia entre la prohibición
prima facie del fin legislativo y sus principios contrapuestos
no puede establecerse en abstracto, sino en cada caso concreto,
en relación con la intensidad con que la intervención
legislativa favorece el objetivo prohibido prima facie, y correlativamente,
la intensidad con que afecta al meto-principio
que fundamenta la prohibición prima facie y la intensidad
con que favorece al meto-principio que juega a favor de la
legitimidad del objetivo que persigue. Como más adelante
veremos, el problema de la intensidad con que la intervención
legislativa favorece o afecta negativamente a los principios
constitucionales relevantes en el caso concreto, solo
aparece en el análisis de necesidad y de proporcionalidad
en sentido estricto. La práctica de una ponderación ad hoc,
como aspecto del juicio de idoneidad, en la que fuera imprescindible
tener en cuenta la intensidad de la intervención

891
legislativa, introduciría un elemento ajeno al carácter del
juicio de idoneidad.
Las dos razones anteriores aconsejan, entonces, que
cuando el objetivo de la intervención en el derecho fundamental
esté prohibido -prima facie, el Tribunal Constitucional
aplique la presunción de legitimidad de los fines legislativos
-derivada de la presunción de constitucionalidad de
la ley- y, en consecuencia, considere que la finalidad del
Legislador es legítima prima facie. Esta circunstancia no
implica desde luego por sí misma la constitucionalidad de
la ley, sino que permite continuar con la segunda parte del
análisis de idoneidad y luego con los juicios de necesidad
y de proporcionalidad en sentido estricto. En todo caso, en
este último juicio han de considerarse todos los principios,
meto-principios, etc. que jueguen a favor y en contra de la
legitimidad del fin legislativo -e l primero de ellos, su prohibición
constitucional prim afacie-. Cuando se presente este
supuesto, en el principio de proporcionalidad en sentido
estricto deberá aplicarse la siguiente regla metodológica:
entre más razones normativas -derivadas de principiosjueguen
en contra de la legitimidad de un fin legislativo,
más razones habrá para considerar que su favorecimiento
por parte de la ley no justifica la intervención legislativa en
el derecho fundamental.
1.2.2. Diferentes tipos defines que pueden
fundamentar la intervención legislativa
El carácter negativo y amplio de la definición de fin legítimo,
que hemos expuesto en el apartado anterior, hace que
múltiples fines legislativos puedan ser considerados como
razones normativas que fundamentan legítimamente las
intervenciones en los derechos fundamentales.
En primer lugar, conviene reconocer que la doctrina es
muy dispar, cuando se refiere a la naturaleza de estos fines.

892
Así, por ejemplo, se alude frecuentemente a los intereses161,
los valores162, los bienes163 y los principios164 que fundamentan
las intervenciones legislativas en los derechos
fundamentales165. A l e x y ha aclarado que entre intereses,
valores y principios existe una identidad de contenido, pero
una diferencia en cuanto al plano en que se proyectan. De
este modo, mientras los intereses pertenecen al mundo de
lo fáctico, de lo antropológico, los valores se ubican en el
plano axiológico y los principios en el ámbito deóntico166.
Un interés humano individual o colectivo puede adquirir
valor en el plano axiológico, y, asimismo, puede convertirse
en un interés jurídicamente protegido, cuando el Derecho lo
reconoce. En lo que concierne al subprincipio de idoneidad,
que se mueve en la perspectiva deóntica, ha de precisarse
que los fines fomentados mediante las intervenciones legislativas
en los derechos fundamentales tienen la categoría de
principios. En este sentido, se trata de razones normativas
prima facie que fundamentan la constitucionalidad de la
medida de intervención legislativa que pretende realizarlos.
Pero, ¿qué tipo de principios pueden constituirse como
fines legítimos de las intervenciones legislativas en los
derechos fundamentales? Por una parte, aquí es necesario
distinguir entre el fin inmediato y el fin mediato de la norma
legal. A esta diferencia nos referiremos de modo más
161 Cfr. H u b m a n n . Wertung und Abwagung im Recht, cit., pp. 63 y ss.
162 Cfr. la stc 22 /1984, F. J. 3o. Asimismo, A. B a l d a s s a r r e. "Constitución y teoría
de los valores", en rcg, n.° 32,1994, pp. 7 y ss.; I d . "L'interpretazione della
Costituzione", cit., pp. 206 y ss.
163 D e O t t o . "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades", cit.,
pp. 111 y ss.; R o d r íg u e z d e S a n t ia g o . La ponderación de bienes e intereses en el
derecho administrativo, cit., pp. 121 y ss.
164 A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 89 y ss.
1 6 5 Cfr. en H ir s c h b e r g . Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 4 7 y ss.,
otro tipo de concepciones de los fines del Legislador, como sentidos, razones
o justificaciones.
166 A l e x y . El concepto y la validez, cit., pp. 187 y ss. En la misma dirección,
E n d e r l e in . Abwagung in Recht und Moral, cit., pp. 67 y ss.

extenso en el próximo apartado. Baste por ahora señalar que
cuando a continuación hablemos de la legitimidad del fin
legislativo, haremos alusión al fin mediado. Con respecto
a este tipo de fines mediatos, conviene a su vez diferenciar
entre lo que estos fines garantizan y los diversos tipos de
rango que pueden tener.
En cuanto a lo primero, puede postularse la siguiente
regla argumentativa:
Regla 21. Toda intervención en un derecho fundamental
puede perseguir legítimamente, de forma mediata, la
realización de un derecho individual, de un bien colectivo167
o de un bien jurídico, garantizado por un principio.
Como se recordará, los derechos individuales son posiciones
jurídicas de estructura triádica, cuyos elementos son un
sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. Los bienes colectivos,
por su parte, son objetos valiosos para la comunidad
"que no pueden distribuirse entre los individuos que la componen
y cuya creación y conservación están ordenadas prima facie o
definitivamente"168. Junto los bienes colectivos, en la doctrina
167 Cfr. A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 130 y ss.
168 A l e x y . El concepto y la validez, cit., p. 188; I d . "Coligao de direitos fundamentáis
e realizado de direitos fundamentáis no Estado de Direito Democrático",
en Revista da Facultade de Direito da u f r g s , vol. 17,1999, pp. 271 y ss. También
sobre los bienes de la comunidad o los intereses públicos como fines de
los actos estatales que pueden ser objeto de la ponderación, H u b m a n n .
Wertung und Abwágung im Recht, cit., pp. 63 y ss.; B l e c k m a n n . "Begründung
und Anwendungsbereich des Verhálnismafiigkeitsprinzips", cit., p. 180;
B e t t e r m a n n . Grenzen der Grundrechte, cit., pp. 16 y ss., quien no se refiere al
interés público sino al “bien común". G rabetz, por su parte, sostiene que hay
dos tipos de intereses públicos que pueden fundamentar una intervención
en un derecho fundamental: los Ínteres públicos absolutos y los intereses
públicos relativos. Los primeros son aquellos que están consagrados en
la Constitución o que disfrutan de un reconocimiento general en la vida
política de la comunidad y que, por tanto, le vienen dados al Legislador.
Los intereses públicos relativos son, en cambio, aquellos fines que forman
parte de la política econónica y social de la comunidad, pero que no tienen

894
sentada en algunos pasajes de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, también ha cobrado valor el concepto de
"bien jurídico". Por ejemplo, puede traerse a colación la stc
53/1985, referida al aborto: en su F. J. 5o, el Tribunal señaló
que la vida del nasciturus constituye un "bien jurídico" que
el Estado debe proteger, porque la vida humana, en general,
representa un "bien jurídico" y un "valorfundamental" garantizado
constitucionalmente por el art. 15. El Tribunal aclaró
que, aunque el nasciturus no se considere como un titular del
derecho fundamental a la vida, su vida sí se encuentra protegida
por esta disposición constitucional169. En este sentido, el
concepto de bien jurídico parece ser una categoría intermedia
entre el derecho individual y el bien colectivo. Se asemeja al
derecho individual en que es un objeto susceptible de ser
distribuido entre diversos individuos -p . ej., la vida es un
bien que corresponde a cada uno de los nascituri-, pero se
diferencia de aquel en que su titularidad no puede otorgarse
a ningún sujeto de derecho concreto -e l nasciturus aún no lo
es-. Los sujetos de derecho, por lo tanto, tampoco pueden
instaurar por sí mismos ninguna pretensión de defensa del
bien jurídico. Paralelamente, el bien jurídico se asemeja al
bien colectivo en que el Estado debe brindarle una protección
objetiva, independiente de las pretensiones subjetivas que lo
puedan hacer valer en sede jurisdiccional, y se distingue de
ellos en razón de que se trata de un bien distributivo.
En cuanto a lo segundo, es decir, en cuanto al rango de
los fines mediatos del Legislador, propondremos la siguiente
regla argumentativa:
Regla 22. Entre los principios que pueden constituirse
como fines mediatos de las intervenciones legislativas
reconocido abiertamente un rango muy superior: cfr. "Der Grundsatz der
VerhaltnismáGigkeit", cit., p. 578.
169 stc 53 /1985, FF. JJ. 5o, 6o y T.

895
se encuentran: los derechos fundamentales, los demás
principios constitucionales y los llamados principios
constitucionales de segundo grado, bien sea que estos
se deriven de una reserva de ley específica o de la reserva
de ley general de intervención en los derechos
fundamentales.
Analicemos sucintamente cada una de estas clases de fines
legislativos.
Cuando el fin de la intervención legislativa en un derecho
fundamental es otro derecho fundamental, se traba una
colisión entre derechos fundamentales en sentido estricto170.
Este tipo de colisiones puede presentarse entre un mismo
derecho fundamental que actúa en una misma dimensión
-p . ej., como derecho de defensa- pero que pertenece a
titulares diversos171; entre un mismo derecho fundamental
que actúa en dos dimensiones diferentes -com o derecho de
defensa y como derecho de protección172- ; o entre derechos
170 Cfr. sobre los diversos tipos de colisiones entre derechos fundamentales
-en sentido amplio y en sentido estricto-, A l e x y . "Coli^ao de direitos
fundamentáis e realizacao de direitos fundamentáis no Estado de Direito
Democrático", cit., pp. 267 y ss. Cfr. otra tipología de las colisiones entre
derechos fundamentales y otros principios constitucionales en B a l d a s s a r r e.
"L'interpretazione della Costituzione", cit., pp. 217 y ss. El Tribunal
Constitucional ha expresado lo siguiente, en la 219 /1992 F. J. 2o, sobre
la aplicación del principio de proporcionalidad en los casos de colisión
entre derechos fundamentales: "el criterio de proporcionalidad como canon de
constitucionalidad, que exige que toda acción deslegitimadora del ejercicio de un
derecho fundamental adoptada en protección de otro derecho fundamental que se
enfrente a él sea equilibradora de ambos derechos y proporcionada con el contenido
y finalidad de cada uno de ellos".
171 Este supuesto ocurriría verbi gratia, si dos grupos políticos antagonistas
se quieren manifestar al tiempo en una misma calle y la Administración
debe conceder a uno de ellos o a ambos una licencia para llevar a cabo la
manifestación.
172 Como por ejemplo en la st c 120/1990, FF. JJ. 6 o y ss., en la que, interpretada
desde la óptica de una teoría externa de los derechos fundamentales,
entrarían en colisión el derecho a la vida de los presos, en su dimensión de
defensa (el derecho prima facie del preso a decidir acerca de su propia muerte
sin que el Estado intervenga -derecho que por lo demás es rechazado por

896
fundamentales diferentes (el típico ejemplo es el conflicto
entre la libertad de expresión y el derecho al honor)173. En
algunos de estos conflictos de derechos fundamentales,
cuando uno de los derechos actúa como derecho de defensa
y el otro como derecho de protección, el principio de proporcionalidad
se aplica simultáneamente, en su variante
de interdicción del exceso y de prohibición del desarrollo
legislativo deficiente.
En segundo lugar, la intervención legislativa puede
perseguir de forma mediata la realización de otro principio
constitucional -u n bien colectivo o un bien jurídico174- que
no consista en un derecho fundamental. En este tipo de
supuestos, bien puede tratarse de un principio que aparezca
explícitamente tipificado o mencionado en la Constitución,
o de un principio implícito175 o adscrito a alguno de los
principios explícitos176.
el Tribunal Constitucional, que en este aspecto se sitúa desde la perspectiva
de una teoría interna de los derechos fundamentales-) y el derecho a la vida
en su dimensión de protección (el derecho prima facie del preso a recibir una
protección de su vida por parte de las autoridades penitenciarias).
1 7 3 Cfr. sobre estas clases de colisiones y el ejemplo citado en la nota de pie
1 7 0 , A l e x y . "Coligao de direitos fundamentáis e realizagao de direitos
fundamentáis no Estado de Direito Democrático", cit., pp. 269 y ss.
174 Un ejemplo de la colisión entre varios derechos fundamentales y un bien
jurídico se encuentra en los FE JJ. 5o a 8o de la st c 53/1985. En esta sentencia
se traba un conflicto entre el libre desarrollo de la personalidad (art. 10),
los derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y
creencias (art. 16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen (art. 18.1) de la madre, con el bien jurídico de la vida del nasciturus.
175 Como ejemplo de reconocimiento de un fin constitucional implícito puede
citarse la stc 178/1989, F. J. 3°, en la que el Tribunal se pronunció en el
siguiente sentido acerca de la legitimidad del fin "dedicación exclusiva a la
función pública”, que el Legislador tuvo en cuenta a la hora de expedir el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios públicos:
"que el legislador persiga, en definitiva, ¡a 'dedicación exclusiva' a la función
pública por parte de los empleados públicos no es una finalidad ajena a la exigencia
de profesionalidad de los servidores públicos, exigencia conectada directamente al
principio constitucional de eficacia de la Administración".
176 Cfr. sobre esas dos categorías de principios, Yi. Vas Gebot der Verhaltnismafligkeitsprinzip,
cit., p. 66. De este modo, aquí propugnamos una interpretación

897
Entre los principios de la Constitución española que pueden
servir de fundamento a las intervenciones legislativas
conviene destacar los principios que aparecen enunciados en
el texto constitucional, en algunas de las reservas específicas
de ley, como razones para la intervención del Legislador en
los derechos fundamentales. Valga mencionar, por ejemplo,
la alusión a la garantía del “honor y la intimidad personal y
fam iliar de los ciudadanos", así como al “pleno ejercicio de sus
derechos", en cuanto fines que legitiman la intervención del
Legislador en el ejercicio de las libertades relativas al uso
de la informática (art. 19.4). Del mismo modo, los principios
rectores de la política social y económica, incluidos
en el Capítulo m del Título i, también son relevantes como
principios que pueden fundamentar las intervenciones
legislativas. Como es bien sabido, el principio del Estado
Social impone a los poderes públicos el deber de propender
hacia la obtención de ciertos objetivos relativos a la política
social, económica, cultural y ecológica177. Algunos de estos
objetivos -la protección social, económica y jurídica de
la familia, el progreso social y económico, la estabilidad
económica, el pleno empleo, etc - aparecen recogidos en
el Capítulo ni del Título i CE. Una de las funciones más
importantes de las disposiciones que componen dicho
capítulo consiste en estatuir normas con carácter de principio,
capaces de fundamentar la intervención legislativa
en posiciones iusfundamentales prima facie, cuya plena
amplia del catálogo de principios constitucionales que pueden fundamentar
las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales. Cfr. a favor de
una interpretación amplia, que considere relevantes tanto a los principios
constitucionales implícitos como a los explícitos, A l o n s o G a r c ía . La interpretación,
cit., p. 4 2 8 . En contra de una interpretación de esta naturaleza, D e
O tto . "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades", cit., pp. 119
y ss.
1 7 7 Cfr. en este sentido, K u n ig . "El principio de justicia social", en a a . w . (U.
K a r p e n , ed.). La Constitución de la República Federal de Alemania, Nomos,
Baden-Baden, 1992, pp. 204 y ss. En contra parece estar B e t t e r m a n n . Grenzen
der Grundrechte, cit., p. 18.

898
realización pueda resultar incompatible con la búsqueda
de los objetivos sociales allí consagrados178.
Por último, las intervenciones legislativas en los derechos
fundamentales pueden fomentar legítimamente la realización
de principios constitucionales de segundo grado. Los
principios constitucionales de segundo grado179 son fines
que, a pesar de no aparecer en el texto constitucional, pueden
fundamentarlas intervenciones legislativas en los derechos
fundamentales cuando el Legislador pretende realizarlos en
ejercicio de una reserva específica de ley o de alguna de las
reservas generales de los arts. 53.1 y 81.1 CE. Ahondemos
un poco más en este concepto.
Como es bien sabido, la Constitución habilita de dos
maneras al Legislador para intervenir en los derechos fundamentales:
mediante las reservas específicas, incluidas en
algunas de las disposiciones del Capítulo n del Título i, o
mediante las reservas generales de los arts. 53.1 y 81.1. En
ocasiones las reservas específicas hacen alusión directa a los
fines que el Legislador debe tener en cuenta para intervenir
en los derechos fundamentales. Esto ocurre, por ejemplo,
en el caso, citado en el párrafo anterior, del art. 19.4 CE,
que autoriza al Legislador a "limitar el uso de la informática
para garantizar el honor y la intimidad personal y fam iliar de
los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". Esta reserva
específica menciona de manera explícita dos derechos
fundamentales (el honor y la intimidad) como fines que
pueden justificar las limitaciones al ejercicio de las libertades
informáticas. Asimismo, el art. 16.1 CE se refiere ya no
178 Cfr. sobre esta función de los principios rectores de la política social y
económica, J im é n e z C a m p o . Derechos fundamentales, cit., pp. 121 y ss. Cfr., entre
las múltiples sentencias del Tribunal Constitucional en que los principios
rectores de la política social y económica se han aplicado con esta función,
las sstc 83/1984, F. J. 3o; 22/1981, F. J. 9o, y 66/1991, F. J. 3o.
179 Cfr. sobre el concepto de principios constitucionales de segundo grado,
A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 132; B o r o w s k i. Grundrechte ais Principien,
cit., pp. 196 y ss.

899
a un derecho individual, sino a un bien colectivo -e l orden
público-, como fundamento de las posibles intervenciones
en las libertades ideológica, religiosa y de cultos, cuando
prescribe: "Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de
culto de los individuos y las comunidades sin más limitación en
sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del
orden público protegido por la ley"180.
En estas dos disposiciones constitucionales existe una
mención explícita del fin que el Legislador debe tener en
cuenta a la hora de intervenir en los derechos fundamentales
respectivos. Estos fines tienen un rango constitucional indudable,
de primer grado. Sin embargo, junto a estos supuestos,
a veces la Constitución también habilita al Legislador
para intervenir en un derecho fundamental, mediante una
reserva específica, sin señalarle cuál debe ser la finalidad
de su intervención. Este supuesto se presenta, por ejemplo,
en el art. 19, según el cual los españoles "tienen derecho a
entrar y salir libremente de España en los términos que la ley
establezca"; en el art. 27.7, que prescribe: "Los profesores, los
padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y
gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con
fondos públicos, en los términos que la ley establezca"; o en
los arts. 24.2 y 120, de cuya interpretación conjunta resulta
manifiesto que el Legislador puede intervenir en el derecho
a la tutela judicial efectiva para regular la publicidad de los
procedimientos jurisdiccionales. Por último, la Constitución
también estatuye algunos derechos fundamentales que no
están afectados por ninguna reserva de ley específica, pero
que, como hemos visto en el apartado anterior, pueden ser
objeto de intervenciones legislativas, con fundamento en
180 Cfr. un caso en que se ha reconocido expresamente la legitimidad del
principio constitucional de mantenimiento del orden público como fin
para intervenir en el derecho de reunión, tipificado por el art. 21.2 CE, la
stc 66/1995, F.J. 3o.

900
la competencia general de intervención que los arts. 53.1 y
81.1 atribuyen al Legislador181.
Tanto estas últimas habilitaciones específicas como la reserva
de ley de los arts. 53.1 y 81.1 CE atribuyen al Legislador
la competencia para intervenir en los derechos fundamentales,
sin establecer cuáles son los fines que su intervención
debe perseguir. Esta circunstancia debe interpretarse a la
luz de la presunción de constitucionalidad de las leyes en
el siguiente sentido: allí donde la Constitución no le fija el
fin al Parlamento, este tiene libertad para decidirlo.
Ahora bien, estas habilitaciones al Legislador tienen el
carácter de principios formales182 de rango constitucional.
Según estos principios, la competencia del Legislador para
181 Cfr., sobre las habilitaciones de los arts. 53.1 y 81.1 CE como reservas
generales de intervención en los derechos fundamentales, la st c 83/1984,
F. J. 3o, en la que el Tribunal sostuvo: “el tenor literal del art. 53.1 de la C.E.,
que se refiere a todos los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo
del Título i, impone la reserva de Ley y al legislador la obligación de respetar el
contenido esencial de tales derechos y libertades"; y la stc 8/1985, F. J. 4o: “La
posibilidad de establecer condiciones o límites para el ejercicio de los derechos
reconocidos por el art. 23 de la Constitución no queda ciertamente excluida por el
mandato constitucional. Ni la elección de representantes ni la asunción o ejercicio
de su función por éstos pueden llevarse a cabo sin normas que disciplinen el ejercicio
de los derechos constitucionalmente garantizados; mientras que, de otra parte, el
reconocimiento del derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad
a las funciones y cargos públicos, se produce en efecto de modo expreso 'con los
requisitos que señalen las leyes'. Prescindiendo de que tales requisitos puedan o no
contradecir otros mandatos constitucionales -cuestión en la que aquí no se entray
de cuál sea el sentido del término 'leyes' en el apartado segundo del art. 23 de
la C.E., y reduciéndonos sólo al establecimiento de condiciones o requisitos para
la elección de representantes y la actuación de éstos, hay una exigencia previa en
relación con tales requisitos, consistente en la naturaleza legal de los instrumentos
jurídicos por los que se establecen; lo cual, por otra parte, no es sino un corolario de
la reserva de Ley que se prescribe en el art. 53.1 de la Constitución para la regulación
de los derechos y las libertades reconocidos en el Capítulo segundo del Título i de
la misma". En la doctrina, M. B a c ig a l u p o . "La aplicación de la doctrina de
los límites inmanentes a los derechos fundamentales sometidos a reserva
de limitación legal", en red c, n.° 38,1993, pp. 312 y ss.
182 Cfr. sobre el concepto de principios formales, A l e x y . Teoría de los derechos,
cit., p. 133; B o r o w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, cit., pp. 69, 72,18,108,200,
279,312,329 y 369.

901
configurar los derechos fundamentales debe extenderse en
la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades
jurídicas y fácticas que jueguen en sentido contrario. Entre
las posibilidades jurídicas que juegan en sentido contrario
se encuentran el principio de máxima efectividad de los
derechos fundamentales y el principio según el cual el
Tribunal Constitucional está habilitado para garantizar al
máximo la eficacia de estos derechos mediante el ejercicio
de sus competencias. En todo caso, el principio formal de la
competencia legislativa para configurar los derechos fundamentales
transmite su rango constitucional a los objetivos
que el Parlamento persiga mediante sus intervenciones y
que no aparezcan prohibidos explícita o implícitamente por
la Constitución. Por esta razón, estos objetivos ostentan un
rango constitucional de segundo grado. La Constitución
no los prohíbe, ni los ordena, ni los permite expresamente,
sino que habilita al Legislador para fomentarlos mediante
el ejercicio de una reserva de ley específica, que no le fija
un objetivo concreto, o mediante el ejercicio de la reserva
de ley general de los arts. 53.1 y 81.1 CE. Estas habilitaciones
constitucionales se proyectan no solo sobre la medida
adoptada por el Parlamento (el medio), sino también sobre
su finalidad. Le atribuyen al Legislador la competencia para
perseguir sus propios fines mediatos y revisten a estos fines
del carácter de principios constitucionales de segundo grado.
El rango constitucional de segundo grado que ostentan
estos principios perseguidos por el Legislador ha sido aceptado
implícitamente por el Tribunal Constitucional en varias
sentencias. Aquí pueden traerse a colación, por ejemplo, las
consideraciones del Tribunal relativas a la reserva específica
de ley para regular el principio de publicidad del proceso.
En la st c 96/1987, F. J. 2o, el Tribunal sostuvo que la publicidad
del proceso (art. 120.1 CE), elemento objetivo que
guarda una correlación con el "derecho a un proceso público"
(art. 24.2 CE), puede restringirse "por los motivos expresos que
la ley autorice". Entre estos motivos se encuentran algunos

902
principios constitucionales de segundo grado, tales como
los contemplados en el art. 232 l o p j: "razones de orden público
y de protección de los derechos y libertades", o los establecidos
por el art. 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “razones
de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona
ofendida por el delito o a su fam ilia”183. El art. 120.1 CE le otorga
al Legislador la competencia específica para intervenir en el
derecho a un proceso público (principio formal), y de este
modo lo habilita para establecer las excepciones en que las
actuaciones judiciales pueden no ser públicas. El Legislador,
en ejercicio de esta competencia, le confiere a su vez al juez
la facultad de declarar el carácter secreto de las actuaciones
procesales que se desarrollen en su sede, por las razones
establecidas en los citados artículos de las l o p j y de la l e c . La
protección del orden público, de los derechos y libertades,
de la moralidad, y el respeto a la persona ofendida por el
delito y a su familia, constituyen principios constitucionales
de segundo grado, que la intervención en el derecho
fundamental al proceso público -es decir, la declaración
del secreto del proceso- busca realizar.
Asimismo, los fines mediatos que el Legislador pretenda
fomentar mediante el ejercicio de la reserva general de los
arts. 53.1 y 81.1 CE también revisten el carácter de principios
constitucionales de segundo grado, siempre y cuando
no estén prohibidos por la Constitución. Como ejemplo de
este supuesto puede mencionarse la stc 48/1995, especialmente
en su F. J. 3o. Esta sentencia resolvía una cuestión de
inconstitucionalidad sobre el art. 45 de la Ley de Procedimiento
Laboral, según el cual la parte que presente ante
el Juzgado de guardia determinados documentos en el
último día del plazo legalmente establecido para hacerlo,
tiene la obligación de informárselo al "Juzgado o la Sala de
lo Social al día siguiente hábil, por el medio de comunicación
183 En este mismo sentido la s t c 62 /1982, F. J. 2o.

903
más rápido". El principal problema jurídico de esta cuestión
de inconstitucionalidad consistía en determinar si esta
norma, que introducía una excepción a la regla general
establecida por el art. 44 l p l , de acuerdo con la cual "las
partes habrán de presentar todos los escritos y documentos en
los Registros de los Juzgados y Salas de lo Social", vulneraba
el art. 24 CE. La vulneración podría presentarse porque el
incumplimiento de la obligación prescrita por la norma
cuestionada generaría como consecuencia la ineficacia de la
presentación de los escritos y los documentos respectivos.
En la fundamentación jurídica de la sentencia, el Tribunal
estimó que era legítimo que el Legislador interviniera en
el derecho a la tutela judicial efectiva mediante la norma
cuestionada, con el fin de buscar "la celeridad del proceso" -la
norma pretende que se comunique con rapidez al juzgado
de lo social la presentación de documentos-, la "seguridad
jurídica" -d e este modo se aclaran con prontitud las dudas
acerca de la firmeza de los actos procesales- y el "correcto
funcionamiento de la jurisdicción” -dada la separación entre
el Juzgado de guardia y el Juzgado de lo social-. El Tribunal
Constitucional reconoció de este modo que la celeridad del
proceso, la seguridad jurídica y el correcto funcionamiento
de la jurisdicción, eran tres fines que podían fundamentar
legítimamente la intervención en el derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva. Estos tres fines tienen el carácter
de principios constitucionales de segundo grado, que les
viene atribuido, ya no en razón de una reserva específica
de ley -e l art. 24.1 no establece ninguna-, sino de la reserva
general de intervención en los derechos fundamentales de
los arts. 53.1 y 81.1 CE184.
184 Entre otros principios constitucionales de segundo grado, fundamentados
en el ejercicio de la reserva de ley de los arts. 53.1 y 81.1 CE, que han sido
reconocidos por la jurisprudencia constitucional, se encuentran: la buena
fe contractual como fundamento de algunas limitaciones a la libertad de
expresión (st c 120/1983, F. J. 2o); garantizar el buen uso del recurso de

904
Ahora bien, el carácter de principios constitucionales de
segundo grado que ostentan estos fines legislativos enerva
la objeción en contra de la tesis negativa acerca de la legitimidad
del fin del Parlamento, según la cual se genera una
desarticulación de la construcción escalonada del ordenamiento
jurídico (Stufenbau) y se despoja de toda eficacia al
principio de constitucionalidad. La proyección del rango
constitucional de principio formal de la reserva de ley sobre
estos fines legislativos hace que puedan ser ponderados con
los derechos fundamentales, como objetos normativos de la
misma jerarquía jurídica: principios constitucionales de segundo
grado con principios constitucionales de primer grado.
Sin embargo, esta circunstancia no desconoce la diferencia
que media entre unos y otros principios desde el punto de
vista material: los derechos fundamentales contienen razones
normativas que prima facie ostentan un peso mucho mayor
que los principios constitucionales de segundo grado. Esta
diferencia de peso prima facie es muy relevante en la aplicación
del principio de proporcionalidad en sentido estricto.
En este último subprincipio debe tenerse en cuenta el peso
normativo que tienen los principios constitucionales de
segundo grado desde el punto de vista material. Su mayor
o menor peso les viene atribuido por el reconocimiento
que puedan tener en otras fuentes jurídicas -tales como los
tratados internacionales sobre derechos humanos185- o en la
casación, como fundamento para una intervención en el derecho a la tutela
judicial efectiva (stc 46/1984, F. J. 2o) y la protección de la seguridad en el
tráfico y del orden público, la obediencia a las autoridades y la protección de
la dignidad en el ejercicio de la legítima función pública, como fundamentos
para la intervención en la libertad personal (art. 17.1 CE) (st c 161 /1997, F.
J. 10°).
185 En este sentido es relevante, por ejemplo, la invocación que efectúan las sstc
62/1982, F. J. 2o, y 176/1995, F. J. 5°, del Convenio de Roma, como fuente
que respalda la circunstancia de que la "moral pública" pueda servir como
fundamento de las intervenciones en el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva y a la libertad de expresión. Asimismo, la st c 49/1999,
F. J. 7o, remite, por su parte, a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

905
práctica constitucional en general186. En este sentido, puede
formularse el siguiente criterio de ponderación entre los
derechos fundamentales y los principios constitucionales
de segundo grado: cuanto menor reconocimiento en las
fuentes del Derecho y en la práctica constitucional tenga un
principio constitucional de segundo grado, menores serán
las posibilidades de que tenga prioridad en la ponderación
sobre el derecho fundamental con el que colisiona.
Asimismo, en este aspecto material existe una clara diferencia
entre los principios constitucionales de segundo
grado que se fundamentan con base en una reserva de ley
específica y aquellos que se fundamentan con base en las
reservas generales de los arts. 53.1 y 81.1 CE. La existencia de
una reserva de ley específica confiere a sus respectivos principios
constitucionales de segundo grado un peso material
mayor. Por esta razón, el control del Tribunal Constitucional
a las intervenciones legislativas que pretenden realizar
estos principios debe ser menos intenso que aquel que se
despliega sobre las leyes que buscan fomentar principios
constitucionales de segundo grado, que el Legislador se ha
fijado como objetivos, en virtud de las reservas generales de
intervención en los derechos fundamentales. En relación con
estas intervenciones, el Tribunal debe desplegar un control
Derechos Humanos, como fuente material de principios constitucionales
de segundo grado, tales como “la seguridad nacional, la seguridad pública o el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones
penales o la tutela de la salud, la moral o los derechos y libertades de otros",
como fundamento para avalar la legitimidad de las escuchas telefónicas,
intervención en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
(art. 18.3 CE).
186 Sobre la relevancia del reconocimiento en la práctica constitucional de
la comunidad de que puedan gozar los fines legislativos, el Tribunal
Constitucional ha sostenido, en la st c 55 /1996, F. J. 7°, que una intervención
legislativa en un derecho fundamental debe considerarse desproporcionada
"si el sacrificio de la libertad que impone [...] persigue la preservación de bienes o
intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también,
socialmente irrelevantes". Asimismo, sobre la relevancia social del fin del
Legislador, la stc 161/1997, F. J. 10°.

906
muy intenso, lo cual reduce paralelamente el ámbito de la
competencia legislativa de configuración187.
1.2.3. La determinación delfín mediato y
delfín inmediato de la intervención legislativa
La determinación del fin mediato e inmediato de la intervención
legislativa en el derecho fundamental constituye el
principal aspecto práctico de esta primera fase del juicio de
idoneidad. Dicha determinaciónno solo condiciona el análisis
de la legitimidad del fin legislativo, sino también el ulterior
análisis de idoneidad de la medida que pretende realizarlo.
Es relevante destacar que la determinación del fin del
Legislador consiste en una tarea interpretativa188 que lleva a
cabo el Tribunal Constitucional. Para tal efecto, el Tribunal
ha de desentrañar el objetivo mediato e inmediato del Parlamento
a partir de alguna de las siguientes fuentes: la propia
Constitución-p. ej., en el supuesto de las reservas específicas
de regulación de los derechos fundamentales-; el texto de
la ley enjuiciada -mediante una interpretación teleológicoobjetiva
de las disposiciones que la componen e incluso de
su preámbulo189-, y su exposición de motivos y los trabajos
187 En este sentido J. J. S o l o z á b a l E c h a v a r r í a ha apuntado atinadamente que en
los derechos constitucionales con reserva legal la Constitución "subraya su
necesidad de construcción por el legislador". Esto no empece, sin emabrgo, que
el Legislador pueda intervenir en los derechos fundamentales sin reserva,
en virtud de los apoderamientos generales para su desarrollo y regulación,
tipificados por los arts. 81.1 y 53.1 CE. No obstante, ajuicio de este autor, los
derechos sin reserva dejan al Legislador menos espacio de movimiento. En
ellos no se “indica una capacidad especialmente libre del legislador, sino justamente al
revés un menor soporte de su intervención normadora, deducible así no directamente
de un designio expreso del constituyente, sino en virtud de la habilitación genérica de
los artículos 53 y 81": "Principialismo y orden constitucional", en a f d u a m - La
justicia en el Derecho privado y en él Derecho público, n.° 2,1998, p. 218.
188 H a v er k a t e. Rechtsjragen des Leistungsstaats, cit., pp. 20 y ss.
189 Cfr. dos ejemplos de determinación del fin legislativo con base en el
preámbulo de la ley objeto del control de constitucionalidad, en las sstc
9/1990, F. J. 3o, y 66/1991, F. J. 3o.

907
parlamentarios190 en que constan los debates en los que se
fraguó -interpretación teológico-subjetiva191-. En los casos
dudosos, además de una alusión expresa a la fuente que
resulte relevante, será preciso que el Tribunal fundamente
la concreta interpretación que de ella lleve a cabo.
Pero, ¿en qué consiste exactamente el fin del Legislador?
Sobre este aspecto, C l é r ic o ha señalado que el fin legislativo
se define como un estado de cosas que debe alcanzarse y
que tiene que ver con el cumplimiento de un derecho fundamental
o de un bien colectivo, o con evitar que estos objetos
sean restringidos de una manera muy gravosa192. A nuestro
juicio, esta definición debe ser complementada y postulada
de la siguiente manera, que tiene en cuenta la diferencia
entre el fin inmediato y el fin mediato del Parlamento: el
fin inmediato del Legislador es un estado de cosas fáctico
o jurídico, que debe alcanzarse, en razón de estar ordenado
por un principio constitucional (el fin mediato). Alcanzar
dicho estado de cosas forma parte de la realización del derecho
fundamental, el bien colectivo o el bien jurídico que
el principio constitucional protege. Cuando el principio de
proporcionalidad se aplica en su versión de interdicción del
exceso, ese estado de cosas consiste en el mayor grado de
cumplimiento posible -o en otros términos, de realización
positiva- del principio respectivo. En cambio, cuando se
trata de la desproporción por protección deficiente, el estado
de cosas consiste en obtener que el principio relevante sea
restringido en la menor medida posible.
190 Cfr. un ejemplo de determinación del fin legislativo con base en los trabajos
parlamentarios de la ley objeto del control de constitucionalidad, en la stc
161/1997, F.J. 10°.
191 Cfr. sobre esta función de la interpretación teleológico-subjetiva y
objetiva, B l e c k m a n n . Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., pp. 451 y ss.;
M ic h a e l . "Die drei Argumentationsstrukturen", cit., p. 148; D e s c h l in g . Das
Verhaltnismafligkeitsgebot, cit., p. 78. En las pp. 143 y ss., este autor expone con
claridad el debate en la doctrina alemana acerca de la aplicación prioritaria
de uno u otro tipo de interpretación para determinar el fin del Legislador.
192 C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., cap. 1, n, 1.

908
C l é r ic o s í lleva razón por entero, en cambio, cuando
asevera que para que el Tribunal Constitucional pueda determinar
el objetivo inmediato del Legislador debe precisar
además el estado actual en que se encuentra la realización
del principio constitucional relevante (el punto de partida de
la acción legislativa), así como debe efectuar un pronóstico
acerca del decurso entre dicho estado actual y el estado de
cosas que la actuación legislativa desea alcanzar193. Desde
luego, el fin inmediato del Legislador no puede coincidir
con el estado actual de cosas o, dicho de otro modo, el
punto de llegada no puede ser el mismo punto de partida,
al igual que el paso desde el estado actual hasta el estado
de cosas que se persigue ha de ser posible tanto desde el
punto de vista fáctico como desde el punto de vista jurídico.
A su vez, como observaremos en el próximo apartado, esta
representación del transcurso entre el punto de partida y el
punto de llegada, que el Tribunal Constitucional lleva a cabo,
constituye un elemento de capital importancia para evaluar
la idoneidad de la medida adoptada por el Legislador.
Aparte de lo anterior, debe apuntarse que la determinación
de la finalidad inmediata del Legislador puede
originar ciertos problemas con respecto a la generalidad
o a la concreción del fin relevante en el caso concreto, o
en relación con la existencia de una multiplicidad de fines
inmediatos relevantes.
En cuanto concierne a la generalidad o concreción del
fin, la doctrina es unívoca en sugerir que el Tribunal Constitucional
debe determinar el fin legislativo inmediato con
la máxima concreción posible. En cuanto más general sea
la determinación del fin inmediato del Parlamento, mayor
será el número de medidas legislativas que revistan una
idoneidad aparente para fomentarlo y menor será la racionalidad
y la precisión con las cuales el Tribunal Constitucional
193 Ibíd., cap. 1, n, 1.

909
podrá aplicar el subprincipio de idoneidad194. Un fin inmediato
muy general tiene la capacidad de fundamentar una
multiplicidad de medios legislativos que hipotéticamente
pueden fomentar su obtención. Sin embargo, la relación
de idoneidad entre cualquiera de estos medios y el fin inmediato
muy general no podrá reconstruirse con precisión
por parte del Tribunal, quien por tanto corre el riesgo de
abandonar la argumentación jurídica certera y allanarse al
intuicionismo195. Por este motivo, la determinación del fin
inmediato debe seguir la siguiente regla de argumentación:
Regla 23. El fin inmediato perseguido por el Legislador
debe determinarse de la manera más concreta posible,
de acuerdo con las circunstancias jurídicas y fácticas
relevantes en cada caso concreto196.
Por lo demás, la aplicación de esta regla argumentativa
conduce a la aplicación de otra regla argumentativa suplementaria:
Regla 24. Los criterios de la racionalidad consistentes en
la claridad argumentativa y la saturación imponen al Tribunal
Constitucional el deber de diferenciar claramente
entre la medida adoptada por el Legislador (el medio),
su finalidad concreta (el fin inmediato) y el principio
constitucional de primer o segundo grado al que esta
finalidad pueda adscribirse (el fin mediato)197.
194 Cfr. S c h l in k . Abwagung im Verfassungsrecht, cit., pp. 205 y ss.
195 H a v e r k a t e. Rechtsfragen des Leistungsstaats, cit., pp. 24 y ss.
196 Cfr. sobre esta regla, C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., cap.
1, ii, 1; H ir s c h b e r g . Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 158 y ss.;
M ic h a e l . "Die drei Argumentationsstrukturen", cit., p. 148.
197 En esta misma dirección, H a v e r k a t e. Rechtsfragen des Leistungsstaats, cit.,
pp. 26 y ss., distingue entre el "fin de la conducta" y el "fin final". Aquí
adoptaremos la terminología: fin mediato e inmediato, por ser aquella que
con mayor frecuencia ha utilizado el Tribunal Constitucional.

910
El nexo entre un medio y un fin se constituye casi siempre
como una cadena con diversos grados. El Tribunal Constitucional
debe reconstruir las relaciones entre cada uno
de los grados de esta cadena. De este modo, en la primera
fase del examen de idoneidad, no solo debe verificar que
el fin mediato de la norma legal sea legítimo, sino que a su
ámbito normativo pueda adscribirse interpretativamente
el fin inmediato. A su vez, en la segunda fase del juicio de
idoneidad, el Tribunal debe verificar la idoneidad del medio
para contribuir a alcanzar su fin inmediato. Dicho de otra
manera, en el juicio de idoneidad no debe confundirse el
medio con su fin inmediato, ni el fin inmediato con el fin
mediato. El medio no puede ser el fin de sí mismo198, así
como el objetivo concreto de la medida adoptada por el
Parlamento no es el principio constitucional al que dicho
objetivo concreto se adscribe. Estos tres términos han de
ser diferenciados unos de otros, y sus relaciones analíticas
y fácticas deben ser reconstruidas. El nexo entre el medio
legislativo y su fin inmediato es de tipo fáctico. Por su
parte, las relaciones entre el fin inmediato y el fin mediato
(el principio constitucional) de la medida legislativa se
reconstruyen con base en un conjunto de premisas analíticas.
Entre un fin y otro media una relación adscriptiva de
naturaleza idéntica a aquella que existe en la adscripción
prima facie de la norma o posición iusfundamental afectada
por la intervención legislativa. En esta adscripción pueden
aparecer además algunos fines intermedios, que se ubiquen
entre el fin mediato y el inmediato.
El Tribunal Constitucional ha aplicado sub silentio estas
reglas argumentativas en su jurisprudencia. Así, por ejemplo,
ha tenido en cuenta la necesidad de distinguir entre el fin
inmediato de la intervención estatal en el derecho fundamen­
1 9 8 S c h l i n k . Abwagung im Verfassungsrecht, cit., pp. 2 0 3 y s s .; S c h m a l z .
Grundrechte, cit., pp. 7 3 y s s .

911
tal y su fin mediato199, como también de hacer explícita la
adscripción del primero en el ámbito del segundo, mediante
un conjunto de premisas analíticas. De este modo, en la stc
66/1991, F. J. 3o, el Tribunal diferenció entre (1) el fin inmediato
de la intervención del poder público en la libertad de
empresa: la preservación del cangrejo autóctono de la red
fluvial de Castilla y León; (2) su fin mediato: velar "por la
utilización racional de todos los recursos naturales" (art. 45.2 CE),
y (3) un subfín intermedio: la protección de los ecosistemas
(art. 20.1.10 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León).
Asimismo, en la stc 55 /1996, F. J. 7o, el Tribunal distinguió
entre (1) el fin inmediato de la intervención legislativa en
la libertad personal: el recto cumplimiento de la prestación
social sustitutoria, y (2) sus fines mediatos, que coincidían
con los objetivos de dicha prestación social: la solidaridad
social, garantizar a la sociedad de una fuente de medios
personales en caso de necesidad y hacer efectivo el deber
constitucional de contribuir a la defensa de España, proclamado
en el art. 30.1 CE. Por último, en la stc 161/1997,
F. J. 10°, se estableció la diferencia entre las finalidades
mediatas e inmediatas de la atribución legislativa de una
sanción penal para el conductor que se niegue a someterse
a la prueba de impregnación alcohólica. Las finalidades
inmediatas son: la protección de la seguridad en el tráfico
rodado y la protección de la obediencia a la autoridad pública,
y sus correlativos fines mediatos son: la protección de
la vida y la integridad de las personas, y la protección del
orden público y de la dignidad en el ejercicio de la legítima
función pública.
Por último, puede suceder que la intervención legislativa no
persiga diversos fines queesténenunarelaciónde generalidad
199 Cfr. una lista bastante completa de las conexiones entre los fines directos de
las intervenciones legislativas y sus fines generales en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional alemán, en D e s c h l in g . Das Verhaltnismafiigkeitsgebot,
cit., pp. 30 y ss.

912
y especialidad -una relación entre fin mediato e inmediato-,
sino que sean independientes entre sí. Se trata de la hipótesis
en que la ley persigue un fin principal y uno o varios
fines secundarios, que pueden ser consonantes, neutrales
o contradictorios de forma total o parcial. Si este caso se
presenta, debe seguirse la siguiente regla argumentativa:
Regla 25. El Tribunal Constitucional debe determinar
cada uno de los fines principales y secundarios de una
medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad
de cada uno de ellos y la idoneidad que revista
la intervención legislativa para fomentarlos200.
1.3. La idoneidad de la intervención
legislativa con relación al fin inmediato
Una vez que el Tribunal Constitucional haya determinado
el fin inmediato de la intervención legislativa en el derecho
fundamental, lo haya adscrito a un principio constitucional
de primero o de segundo grado (el fin mediato) y haya analizado
la legitimidad de este último, debe enjuiciar si la medida
adoptada por el Legislador es idónea para contribuir a alcanzar
dicho fin inmediato. A continuación debemos profundizar
en esta segunda etapa de la aplicación del subprincipio de
idoneidad. Para tal fin, especificaremos en qué consiste la
idoneidad de la intervención legislativa en el derecho fundamental
(1.3.1), detallaremos la estructura argumentativa del
análisis en que se examina y precisaremos qué criterios deben
aplicarse en el mismo (1.3.2), y, finalmente, observaremos
desde qué perspectiva y con qué intensidad debe llevarlo a
cabo el Tribunal Constitucional (1.3.3).
200 Cfr. C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., cap. 1, n, 1. También
sobre la pluralidad de fines de la intervención legislativa, S c h n a p p . "Die
Verhaltnismafiigkeit des Grundrechtseingriffs", cit., p. 854.

913
1.3.1. Definición
Regla 26. Una medida adoptada por una intervención
legislativa en un derecho fundamental no es idónea
cuando no contribuye de ningún modo a la obtención
de su fin inmediato.
Los principales aspectos de esta definición son su carácter
negativo y el concepto de "no contribuir de ningún modo a la
obtención de su fin inmediato". Uno y otro aspecto tienen que
ver con la manera en que se reconstruye el subprincipio de
idoneidad.
De acuerdo con C l é r ic o y con Yi, pueden proponerse dos
versiones del subprincipio de idoneidad: una versión fuerte
o de la idoneidad en sentido amplio, y una versión débil o de
la idoneidad en sentido estricto201. La diferencia entre estas
dos versiones se basa en la circunstancia de que un medio
puede ser idóneo en diversos grados para alcanzar un fin,
grados que se proyectan en diferentes perspectivas202. La
idoneidad presupone que entre el medio y el fin debe existir
una relación positiva: el medio debe facilitar la obtención
del fin. Sin embargo, esta relación positiva puede tener una
mayor o menor intensidad cuando se observa a partir de
distintos puntos de vista. De este modo, desde el punto de
vista de la eficacia, un medio puede ser más o menos eficaz
para la obtención de su fin; desde la perspectiva temporal,
un medio puede contribuir con mayor o menor rapidez a la
obtención de su objetivo; desde la perspectiva de la realización
del fin, un medio puede contribuir para que se realicen más
o menos aspectos relativos al fin, y, desde el punto de vista
201 C l é r ic o . Die Struktur der Verhdltnismdfiigkeit, cit., cap. 1, n, 3; Yi. Das Gebot
der Verhdltnismafiigkeitsprinzip, cit., pp. 133 y ss.
202 J a k o b s. Der Grundsatz der Verhdltnismdfiigkeit, cit., p. 59.

914
de la probabilidad, un medio puede contribuir con mayor o
menor seguridad para alcanzar la finalidad que se propone203.
Dependiendo de la posición que se adopte con respecto
a estas o a otras variables puede defenderse una versión
más fuerte o más débil del subprincipio de idoneidad. De
acuerdo con la versión más fuerte, una medida legislativa
deberá ser considerada idónea solo si es aquella que contribuye
con mayor eficacia, rapidez y seguridad para la obtención
del fin, y aquella que más lo realiza. Paralelamente,
de conformidad con la versión más débil, la idoneidad de
una medida adoptada por el Parlamento dependerá de
que ella tenga una relación positiva de cualquier tipo con
el fin legislativo, es decir, de que sencillamente facilite su
realización de algún modo: con cualquier eficacia, rapidez,
plenitud y seguridad. Además, entre estas dos versiones
existe un sinnúmero de versiones intermedias, según se
exija del medio un cumplimiento mayor o menor de las
exigencias relativas a cada una de las variables.
En la mayoría de sus sentencias, el Tribunal Constitucional
parece inclinarse por una versión tendencialmente
fuerte del subprincipio de idoneidad, sobre todo en cuanto
se refiere a la variable de la mayor o menor realización del
fin. Es así como, en las sstc 66/1995, F. J. 5o, y 186/2000, F.
J. 6o, el Tribunal estableció que el objetivo del análisis de
idoneidad consiste en indagar si la medida es "susceptible de
conseguir el objetivo propuesto". De una manera muy similar,
en las sstc 207 /1996, F. J. 4o, y 200 /1997, F. J. 4o, sostuvo que
203 Cfr. C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., cap. 1, n, 3, habla de
las perspectivas: cuantitativa (un medio puede contribuir más o menos a la
obtención del fin), cualitativa (un medio puede contribuir mejor o peor a la
obtención del fin) y de probabilidad (un medio puede contribuir con mayor
o menor seguridad a la obtención del fin). En la doctrina española, sobre las
perspectivas cuantitativa y cualitativa de la idoneidad del medio, aplicadas
al análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, G o n z á l e z -
C u é l l a r S e r r a n o . "El principio de proporcionalidad en el Derecho procesal
español", cit., pp. 200 y ss.

915
toda intervención en los derechos fundamentales debe ser
"idónea (apta, adecuada) para alcanzar elfin constitucionalmente
legitimo perseguido con ella". Aún con mayor énfasis, y ya no
solo desde la perspectiva de la realización del fin, sino también
desde el punto de vista de la probabilidad, en las sstc
122/2000, F. J. 3o, y 265/2000, F. J. 8o, el Tribunal identificó
la idoneidad de las intervenciones en los derechos fundamentales
con su capacidad para "asegurar" la obtención del
objetivo propuesto (resaltados nuestros)204.
Salta a la vista que si se define la idoneidad en estos términos,
se eleva el rasero de enjuiciamiento de las medidas
que son objeto del control de constitucionalidad, pues no
todas serán adecuadas para conseguir, alcanzar o asegurar la
obtención de su finalidad205. Este rasero se sitúa, en cambio,
en una cota más baja si únicamente se exige a la medida
de intervención, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional
solo en la stc 136/1999, F. J. 27°, que "contribuya" a
la realización del fin que se propone. El verbo contribuir
está emparentado con una versión débil del subprincipio
de idoneidad, cuya aplicación resulta más benigna con las
decisiones de los poderes públicos, pues condiciona su
constitucionalidad no ya a que sean plenamente eficaces
para alcanzar su finalidad, sino a que faciliten en alguna
medida su obtención. El principal efecto de esta versión
débil consiste en que, a excepción de las medidas legislativas
que no contribuyan de ningún modo a la realización de la
204 M e d in a G u e r r e r o parece inclinarse también por una versión fuerte, cuando
señala que según el subprincipio de idoneidad es necesario que "la restricción
que sufre el derecho resulte apropiada, esto es, realmente útil para lograr el fin que
justifica el límite del derecho"; sin embargo, este autor también parece estar
de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional alemán
en la BVerfGE 38, 210 (230), doctrina que propugna una versión débil de
la idoneidad: "un medio es adecuado cuando con su auxilio puede favorecerse el
resultado p erseg u id o cfr. La vinculación negativa, cit., pp. 120 y ss.
205 Cfr. en la doctrina, una definición tendencialmente fuerte de la idoneidad,
en términos de "alcanzar" la finalidad propuesta, en Z im m e r li. Der Grundsatz
der Verhaltnismdfiigkeit, cit., p. 13.

916
finalidad legítima perseguida por el Legislador, todas las
demás deberán considerarse idóneas y deberán someterse
a la aplicación sucesiva de los subprincipios de necesidad
y de proporcionalidad en sentido estricto.
Aquí defenderemos la idea, contraria a la línea jurisprudencial
predominante, pero acorde con la opinión doctrinal
mayoritaria206, según la cual el subprincipio de idoneidad
debe concebirse de una manera débil -para ser exactos, de
la manera más débil posible-. Por esta razón, la definición
de idoneidad debe complementarse con la siguiente regla
argumentativa:
Regla 27. La idoneidad de una medida adoptada por el
Parlamento dependerá de que esta guarde una relación
positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir,
de que facilite su realización de algún modo, con independencia
de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y
seguridad.
206 Cfr. B a r n é s . "El principio de proporcionalidad", cit., pp. 9 y 25: "que la
medida restrictiva no sea desde todo punto de vista y a priori absolutamente inútil
o inidónea para alcanzar el fin que dice perseguir"; C l é r ic o . Die Struktur der
Verhaltnismafiigkeit, cit., cap. 1, i: “si el medio no puede fomentar el fin no ilegítimo
que persigue, entonces, la medida es desproporcionada"; J a k o b s. Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit, dt., pp. 59 y ss.: la medida de intervención es inidónea cuando
ella no despliega ningún efecto para fomentar el fin pretendido". De modo similiar,
R ess. "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit im deutschen Recht", cit., p.
17; M e y e r -B l a s e r . Zum Verhaltnismdfiigkeitsgrundsatz, cit., p. 11; A l b r e c h t .
Zumutbarkeit ais Verfassungsmafistab, cit., p. 69; G r a b it z. "Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit", cit., p. 572; S c h n a p p . "Die Verhaltnismafiigkeit des
Grundrechtseingriffs", cit., p. 854; H o t z . Zur Notwendigkeit, dt., pp. 12 y ss.;
G o n z á l e z -C u é l l a r S e r r a n o . "El prindpio de proporcionalidad en el Derecho
procesal español", cit., p. 199. Esta literatura también muestra que el Tribunal
Constitucional alemán se inclina por una versión débil del subprindpio de
idoneidad. Sin embargo, esta versión débil no ha impedido que este Tribunal
declarara la falta de idoneidad de algunas medidas legislativas. Como
ejemplo puede dtarse la declaración de inconstitucionalidad de la conocida
prohibición de las centrales de contactos entre particulares para viajes por
carretera (Mirfahrzentralen), porque, de acuerdo con el Tribunal, era evidente
que dicha prohibición no contribuía a mejorar la seguridad en el tráfico, ni a
elevar la protección del viajero acompañante. Cfr. la BVerfGE 17,306 (317).

917
Esta versión débil es acorde con la definición negativa207 de
idoneidad que hemos anticipado: una medida adoptada por
una intervención legislativa en un derecho fundamental no es
idónea cuando no contribuye de ningún modo a la obtención
de su finalidad. Es bien cierto que la versión fuerte de la idoneidad
se compadece con la convicción de que el fin legislativo es
un principio constitucional, que tiene el carácter de mandato
de optimización. Si este principio constitucional existiera de
manera aislada y no estuviera integrado en la constelación
de principios que componen el sistema jurídico, impondría al
Legislador que adoptara la medida óptima para asegurar su
obtención. Sin embargo, este argumento debe ceder ante razones
más fuertes que juegan en sentido contrario y que hablan
a favor de una versión débil del subprincipio de idoneidad.
Estas razones consisten, sobre todo, en el principio formal de la
competencia legislativa para configurar la Constitución y en el
cumplimiento de las exigencias de racionalidad y de claridad
en el control constitucional de las leyes208. Expliquémoslo.
La versión más débil del subprincipio de idoneidad se
aviene al máximo con las exigencias que se desprenden del
principio formal de la competencia legislativa para configurar
la Constitución. Esta versión reconoce que el Legislador
dispone constitucionalmente de un ámbito para estudiar la
información técnica de que disponga (ámbito legislativo de
apreciación fáctica209) y de un ámbito para evaluar las razones
políticas que resulten pertinentes, en aras de adoptar
las medidas que considere adecuadas para perseguir sus
2 0 7 Sobre la conveniencia de definir la idoneidad de forma negativa, M ic h a e l .
"Die drei Argumentationsstrukturen", cit., p. 149.
208 Cfr. sobre estos argumentos, C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit,
cit., cap. 1, n , 3 y 4; H ir s c h b e r g . Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit.,
pp. 50 y ss., quienes hablan sobre todo del “respeto a la voluntad del Legislador
democrático".
209 Cfr. sobre este ámbito, A l e x y . Nachwort, cit., pp. 14 y ss.; R a a b e . Grundrechte
und Erkenntnis, cit., pp. 47 y ss., pp. 84 y ss., y pp. 147 y ss.; B o r o w s k i.
Grundrechte ais Prinzipien, cit., pp. 158 y ss.

918
finalidades (ámbito legislativo de apreciación normativa)210.
Estos dos ámbitos de apreciación son correlativos a un ámbito
de decisión que se confiere al legislador. Este ámbito de
decisión esta implícito en la competencia del Legislador para
elegir uno entre los diversos medios a su disposición que
sean idóneos para alcanzar los objetivos que el Parlamento
de proponga (el ámbito de decisión estructural211). El Tribunal
Constitucional debe respetar en principio estos ámbitos de
apreciación y de decisión, y para ello ha de aceptar que la
Constitución no impone al Legislador el deber de elegir la
medida más idónea para conseguir sus fines. Por el contrario,
el Tribunal debe aceptar que los derechos fundamentales
solo prohíben ser restringidos cuando la restricción carece
absolutamente de idoneidad para contribuir a la obtención
de su fin. Dicho en una frase: el respeto a la competencia
del Legislador impone considerar que un medio idóneo no
es el más idóneo, sino el que no carezca absolutamente de
idoneidad. La medida de enjuiciamiento exige entonces un
mínimo y no un máximo de idoneidad.
Asimismo, esta versión débil del subprincipio de idoneidad
permite estructurar mejor el examen material de
constitucionalidad de las leyes, desde el punto de vista de
la racionalidad. C l é r ic o ha explicado atinadamente212 que
la versión fuerte de este subprincipio conduce a que todas
2 1 0 E l T r ib u n a l C o n s ti t u c io n a l h a s e ñ a l a d o s o b r e e s te á m b ito , e n l a s t c 1 7 8 / 1 9 8 9 ,
F. J. 5 o: "[Z ]a libertad de conformación del legislador en lo que respecta al régimen de
incompatibilidades de los empleados públicos es, por lo demás, muy amplia, de modo
que, siempre que aquél respete los principios que se derivan de la Constitución, puede
optar por muy variadas soluciones, que irán, en función de criterios exclusivamente
políticos, de un modelo muy estricto a otro más laxo, dependiendo de cuál sea la
orientación de la mayoría parlamentaria que sustente la Ley en cuestión [...]. Más
que de proporcionalidad o racionalidad de las medidas en cuestión tal y como lo
entienden los recurrentes, cabe hablar de adecuación entre fines y medios, adecuación
que, al margen de valoraciones que no compete realizar a este Tribunal, está, sin
duda, presente en la Ley 53/1984".
2 1 1 C fr. s o b r e e s te á m b i to , A le x y . Teoría de los derechos, c it., p p . 4 4 6 y ss.
2 1 2 C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, c it., c a p . 1 , n, 4 .

919
aquellas medidas legislativas diversas a la más idónea para
la realización del fin sean declaradas inconstitucionales casi
ab initio. Esta prematura declaración de inconstitucionalidad
impide considerar múltiples razones concernientes también
a la proporcionalidad de las medidas legislativas y que
solo adquieren relevancia en los exámenes de necesidad
y de proporcionalidad en sentido estricto. Estas razones
tienen que ver con la comparación de la medida adoptada
por el Legislador con otras medidas alternativas y con la
valoración de los costos y beneficios que aquella reporta,
tanto para el derecho fundamental afectado como para
el fin que persigue. La versión fuerte del subprincipio de
idoneidad imposibilita a la postre que sean consideradas
todas las razones normativas, analíticas y empíricas que
juegan a favor y en contra de la constitucionalidad de la
norma legal enjuiciada.
Estos argumentos aconsejan entonces preferir la versión
más débil del subprincipio de idoneidad. Ahora bien, la
adopción de esta versión implica dos importantes consecuencias:
Regla 28. En primer lugar, el Tribunal Constitucional debe
aceptar que una medida legislativa es idónea si, considerada
en abstracto o en teoría, puede contribuir de alguna
manera a la obtención del objetivo que se propone. Dicho en
sentido contrario, no es necesario constatar que la medida
legislativa haya contribuido en la práctica para alcanzar
su objetivo, como exigencia para declarar su idoneidad,
sino que para tal fin es suficiente establecer que la medida
tiene la virtualidad de facilitar la obtención de su fin213.
Regla 29. En segundo término, debe admitirse que un
medio legislativo es idóneo aun cuando solo haya dado
213 Ibíd.

920
lugar a una realización parcial del fin que persigue214.
La idoneidad no se traduce en la exigencia de obtener
plenamente el objetivo propuesto, ni en la de asegurar
que será conseguido. La realización parcial del fin legislativo
basta como argumento a favor de la idoneidad de
la medida adoptada por el Parlamento.
2.3.2. Estructura argumentativa
Sentado el concepto de idoneidad, resulta pertinente
aclarar un poco más la estructura argumentativa de este
subprincipio. La base de dicha estructura está constituida
por la relación de causalidad215 positiva entre la medida del
Legislador y el fin que se propone. Esta causalidad positiva
puede definirse de un modo correlativo y antagónico
a la causalidad negativa del concepto de intervención en
un derecho fundamental. De esta manera, la norma legal
(N) guarda una relación de causalidad positiva con el fin
inmediato que persigue (FI) si conduce a un estado de cosas
en que la realización de dicho fin (FI) se ve aumentada, en
relación con el estado de cosas que existía antes de la norma
legal216. Por esta razón, si la norma legal (N ) no existiera,
no se produciría un aumento en la realización del fin inmediato
(FI); dicho en sentido contrario, la expedición de
la norma legal (N ) probablemente determine un aumento
en la realización de dicho fin (FI).
214 Cfr. en este sentido, R ess. "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeitimdeutschen
Recht", cit., pp. 17 y 18; M e y e r -B l a s e r . Zum Verhdltnismafiigkeitsgrundsatz,
cit., p. 11; J a k o b s. Der Grundsatz der Verhdltnismdfiigkeit, cit., pp. 61 y ss.;
G r a b it z. "Der Grundsatz der Verhaltnismafíigkeit in der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts", cit., p. 572.
215 Cfr. sobre la definición de la idoneidad como un nexo de causalidad, C l é r ic o .
Die Struktur der Verhdltnismdfiigkeit, cit., cap. 1, n; H ir s c h b e r g . Der Grundsatz
der Verhdltnismdfiigkeit, cit., p. 43.
216 Cfr. en la misma dirección, S c h l in k . Abwdgung im Verfassungsrecht, cit., p.
192; Id. "Freiheit durch Eingriffabwehr", cit., p. 459 (nota 19).

921
Esta proposición constituye la seña de identidad del
carácter idóneo de toda intervención en un derecho fundamental.
Si una norma legal (N ) cumple sus condiciones debe
ser considerada como una medida idónea, porque, dado
que la norma legal conduce a un aumento en la realización
del fin inmediato (FI), y comoquiera que ese aumento está
ordenado prima facie por causa de la adscripción del fin
inmediato a un fin mediato legítimo (un principio constitucional),
entonces también está ordenada prima facie la
adopción de la norma legal (N )217.
De esta forma queda claro que toda medida que tenga
una relación de causalidad positiva con su fin inmediato
debe ser considerada idónea. Por el contrario, las medidas
neutrales o negativas hacia la realización de dicho fin deben
ser catalogadas como carentes de idoneidad.
La siguiente pregunta que se plantea es: ¿qué tipo de
vínculo causal es el que se traza entre la norma legal que
contiene la medida de intervención en el derecho fundamental
y el fin que persigue? Sobre este aspecto, la doctrina
ha sostenido de forma unánime que se trata de un nexo
empírico; es decir, que la conexión entre el medio legislativo
y su fin es de carácter fáctico218.
Esta afirmación generalmente compartida es acertada,
siempre y cuando se refiera a las relaciones entre la medida
legislativa y su fin inmediato. La idoneidad de dicha medida
significa que entre estos dos extremos debe existir un nexo
de causalidad, que debe constatarse con base en premisas
217 Cfr. de modo similar, Yi. Das Gebot der Verhaltnismafiigkeitsprinzip, cit., p. 133.
218 Cfr. A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 111 y ss.; Yi. Das Gebot der Verhaltnismafiigkeitsprinzip,
cit., p. 133; C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismdfiigkeit,
cit., cap. 1, i y ii, 1; S c h l in k . "Freiheit durch Eingriffabwehr", cit., pp. 457
y ss.; G o n z á l e z - C u é l l a r S e r r a n o . "El principio de proporcionalidad en el
Derecho procesal español", cit., p. 199. Solo H ir sc h b er g, Der Grundsatz der
Verhaltnismdfiigkeit, cit., pp. 44 y 47, afirma de un modo más matizado que
en los subprincipios de idoneidad y de necesidad el componente empírico
es predominante.

922
empíricas. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, como
ya aclaramos en el apartado anterior, las relaciones entre el
fin inmediato de la ley y su fin mediato (el principio constitucional
que la sustenta) son de índole analítica. Veámoslo.
No cabe ninguna duda de que el examen de idoneidad
de las intervenciones del Legislador en los derechos fundamentales,
en relación con su fin inmediato, tiene un carácter
empírico. En este examen, el Tribunal Constitucional
analiza si los conocimientos generales de la sociedad y los
conocimientos especializados de la ciencia y de la técnica
permiten llegar a la conclusión de que la medida adoptada
por el Legislador tiene capacidad para contribuir a alcanzar
su finalidad inmediata. Por ejemplo, en la sociedad existe
un convencimiento difundido de que las sanciones penales
son un instrumento eficaz de prevención general, que tienen
un cierto grado de idoneidad para evitar que los individuos
cometan las acciones tipificadas como delito. Con base en
este convencimiento, el Tribunal Constitucional utiliza en el
examen de idoneidad la premisa empírica (avalada por los
conocimientos generales y por los específicos de la sociología
y de la criminología) según la cual la tipificación de una conducta
como delito es un medio que contribuye a evitar que
esa conducta sea realizada por los individuos. Una premisa
empírica de este talante constituyó, por ejemplo, la pieza clave
de la argumentación del F. J. 27° de la stc 136 /1999, en la que
el Tribunal consideró que el art. 174 bis a) del Código Penal
-"el que obtenga, reciba o facilite cualquier acto de colaboración
que favorezca la realización de las actividades o la consecución de
los fines de una banda armada [...] y cualquier otra forma de cooperación,
ayuda o mediación, económica o de otro género, con las
actividades de las citadas bandas"- era una medida legislativa
idónea para su fin inmediato: "contribuir a evitar la realización
de actos de colaboración con una organización terrorista"m .
219 Cfr. sobre esta misma premisa empírica la s t c 207 /1996, F. J. 11°.

923
Hasta aquí todo está claro. La relación entre el medio
y su fin inmediato es de índole empírica. Sin embargo, la
relación entre este último fin y el fin mediato es de tipo
analítico. Así, por ejemplo, en el propio F. J. 27° de la s t c
136 /1999 el Tribunal relaciona el fin inmediato de la norma
-"contribuir a evitar la realización de actos de colaboración con
una organización terrorista"- con algunos principios de rango
constitucional (los fines mediatos), que en este caso son
todos los bienes colectivos -el mantenimiento del "orden
constitucional democrático", la " seguridad de las personas",
"la paz social"- y los derechos individuales -"la vida" o la
integridad personal- que pueden resultar afectados por
las acciones terroristas. El nexo que existe entre el fin inmediato
"evitar la colaboración con el terrorismo" y estos fines
mediatos no puede reconstruirse sobre la base de premisas
empíricas, sino con fundamento en premisas analíticas que
adscriben a los principios constitucionales que garantizan
los fines mediatos algunas normas y posiciones relevantes
para la determinación del fin inmediato de la intervención
legislativa. En el ejemplo, entonces, al ámbito de protección
del derecho a la vida se puede adscribir prima facie una
norma iusfundamental que ordena al Estado proteger la
vida de todos los individuos de cualquier tipo de ataque
proveniente de acciones terroristas. Esta adscripción no
tiene el carácter de premisa empírica sino analítica y se rige
en general por las mismas reglas argumentativas que hicimos
explícitas con respecto a la adscripción prima facie. Se
trata de una interpretación que parte del concepto de vida
y lo relaciona con la función de protección que se asigna al
Estado (el Estado tiene el deber de proteger la vida frente
a todo tipo de ataques, incluidos los ataques terroristas).
Con base en esta premisa analítica se puede fundamentar
entonces, en un segundo paso, la idoneidad de los distintos
medios: la prohibición penal de las acciones terroristas y
de las demás acciones de colaboración con el terrorismo.
Estas dos prohibiciones ulteriores se basan ya en premisas

924
empíricas: de nuevo la convicción de que la tipificación
penal de las acciones terroristas contribuirá a evitar que
estas sean perpetradas y la convicción de que las acciones
de colaboración con el terrorismo facilitarán la realización
de acciones de esta índole.
Con base en lo anterior, aquí es preciso introducir la
siguiente regla argumentativa acerca de los componentes
analíticos y empíricos de la estructura del subprincipio de
idoneidad:
Regla 30. En primer lugar, debe aclararse que la imposibilidad
de conectar analíticamente el fin inmediato del
Legislador con un fin mediato legítimo da lugar a la
ilegitimidad del fin legislativo inmediato. Esto ocurre
cuanto este fin solo se relaciona con fines mediatos ilegítimos,
es decir, prohibidos por la Constitución. Por su
parte, la falta de correlación empírica entre el medio y el
fin inmediato genera la carencia de idoneidad del medio.
En cuanto a lo último, puede señalarse que esta falta de
idoneidad tiene que ver con los pronósticos220 legislativos
acerca de la eficacia de sus medidas, y se demuestra cuando
se tiene la evidencia de que el Legislador podía prever, con
base en los conocimientos científicos y en las convicciones
sociales existentes en la época de la expedición de la ley,
que su medida no contribuiría a alcanzar su fin inmediato.
Sentada esta premisa, es preciso introducir otra regla
argumentativa, derivada del postulado de la saturación
(recordemos que es uno de los criterios de la racionalidad)
220 Cfr. sobre el papel de los pronósticos en el análisis de idoneidad, D e s c h l in g .
Das Verhaltnísmaftigkeitsgebot, cit., pp. 7 5 y ss.; R e ss. "Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit im deutschen Recht", cit., p. 18. Cfr. un claro análisis
de los pronósticos de la intervención del poder público en el derecho
fundamental en la s t c 66/1991, R J. 4o.

925
y que se refiere a la argumentación acerca de la idoneidad
del medio:
Regla 31. La falta de idoneidad de una medida legislativa
debe demostrarse mediante un conjunto de premisas
empíricas, basadas en conocimientos científicos o convicciones
sociales aceptadas generalmente221.
Esta regla argumentativa sienta una carga de argumentación
a favor de la norma legislativa, carga que se deriva de la
presunción de constitucionalidad de la ley. De acuerdo con
esta carga de argumentación, la falta de idoneidad de una
medida adoptada por el Parlamento debe demostrarse con
todas las premisas empíricas que sean pertinentes para el
efecto. Si la falta de idoneidad no puede ser acreditada, la
medida debe considerarse entonces idónea y debe someterse
a los enjuiciamientos de necesidad y de proporcionalidad
en sentido estricto222.
221 Cfr. sobre la función de estas razones, L erche. Übermafi und Verfassungsrecht,
cit., p. 19.
222 En este sentido, estamos en desacuerdo con la apreciación de C lérico,
según la cual la aplicación del subprincipio de idoneidad puede conducir
a tres resultados: 1. "si el medio contribuye a un aumento de la realización del
fin, entonces el medio es idóneo"; 2. "si el medio no tiene ninguna relación con la
realización del fin, entonces no es idóneo"; 3. "si el medio tiene ciertamente una
relación con el fin, yero no fomenta el fin en todas las perspectivas o sólo lo hace muy
abstractamente, entonces el subprincipio de idoneidad no ofrece ninguna decisión".
De acuerdo con esta autora, mientras los resultados 1 y 2 se producen en los
casos claros de aplicación del subprincipio de idoneidad, el resultado 3 es
típico de un caso dudoso. Cfr. Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., cap.
i, 1. A nuestro juicio, la aplicación del subprincipio de idoneidad siempre
conduce a un resultado, pues en la hipótesis 3 debe declararse la idoneidad
de la medida enjuiciada, por efecto de la carga de argumentación que juega
a su favor. De esta manera, se traslada al principio de proporcionalidad en
sentido estricto la discusión acerca de las razones que hablan a favor y en
contra de la idoneidad de fin y que se presentan en esta tercera hipótesis
(pues el fin no se presenta como un fin idóneo, visto desde todas las
perspectivas) y se evita la práctica de una ponderación ad hoc para dilucidar
las incertidumbres típicas de los casos dudosos.

926
1.3.3. Perspectiva e intensidad del examen de idoneidad
La versión débil del subprincipio de idoneidad, que hemos
defendido en los apartados anteriores, repercute frontalmente
en la determinación de la perspectiva y de la intensidad
con la que el Tribunal Constitucional debe aplicarlo. A
continuación examinaremos las principales características
de esta repercusión.
El examen de idoneidad de las intervenciones legislativas
en los derechos fundamentales puede ser llevado a cabo
desde dos diversas perspectivas: la perspectiva ex ante del
Legislador y la perspectiva ex post del Tribunal Constitucional.
La elección de una u otra perspectiva condiciona
la manera en que deban tomarse en cuenta las premisas
empíricas que constituyen la sustancia argumentativa del
subprincipio de idoneidad. Si se adopta la perspectiva ex
ante, el objetivo de este examen será precisar si, de acuerdo
con los conocimientos existentes en el momento en que se
expidió la norma legal y con las limitaciones en cuanto a los
medios, el tiempo y la información, propias de quien debe
adoptar una decisión, el Legislador habría podido avizorar la
ineptitud de su medida para contribuir a la obtención de su
objetivo inmediato. Desde la perspectiva ex post, en cambio,
la evaluación del medio legislativo se hace con criterios más
exigentes, porque su idoneidad se examina de conformidad
con los conocimientos disponibles en el momento en que se
enjuicia, y con la información acerca de los resultados que
la aplicación parcial o total de la norma objeto del control
de constitucionalidad haya podido desencadenar.
La versión débil del subprincipio de idoneidad es coherente
con la aplicación de este subprincipio desde la perspectiva
ex ante del Legislador. La búsqueda de un mínimo de
adecuación en la medida legislativa enjuiciada, pretensión
que se deriva de la presunción de constitucionalidad de la
ley, impone la validez de la siguiente regla argumentativa:

927
Regla 32. Una norma legal debe catalogarse como una
norma carente de idoneidad solo si desde el comienzo,
o sea, desde el momento de su expedición, el Legislador
hubiese podido prever su ineptitud para facilitar la
obtención de su finalidad inmediata223.
De esta manera, el Tribunal Constitucional incluso debe
conceder al Parlamento la prerrogativa de equivocarse en los
pronósticos acerca de la aptitud del medio para contribuir
a alcanzar su fin. Solo los errores claros en los pronósticos,
es decir, los errores que denotan un soslayo evidente por
parte del Parlamento de los conocimientos existentes en la
época de la expedición de la ley, pueden llevar a que esta
sea declarada inconstitucional por carecer de idoneidad224.
Asimismo, la pregunta relevante en el juicio de idoneidad
no es si el medio legislativo ya ha alcanzado su fin o si
contribuye realmente a la obtención de su finalidad en el
momento del control de constitucionalidad. El interrogante
que el Tribunal Constitucional debe plantearse es si la
idoneidad del medio parecía plausible, de acuerdo con las
posibilidades de conocimiento y de evaluación del Parlamento,
existentes en la época de la expedición de la ley225.
Hasta aquí lo relativo a la perspectiva del análisis de
idoneidad. Ahora bien, en lo que concierne a la intensidad
con la que el Tribunal Constitucional debe llevarlo a cabo,
parece haber una disparidad de opiniones entre la doctrina.
223 Cfr. a favor de esta perspectiva ex ante, H irschberg. Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 53 y ss.; F r. O ssenbühl. "Die Kontrolle von
Tatsachenfesstellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht",
en a a. vv. (Starck, ed.). Bundesverfassungsgericht und
Grundgesetz, 1.1, 1976, cit., pp. 459 y ss.; R ess. "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit
im deutschen Recht", cit., p. 18.
224 Jakobs. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., p. 62; Schnapp. "Die
Verhaltnismafiigkeit des Grundrechtseingriffs", cit., p. 854.
225 Grabitz. "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit in der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts", cit., p. 572.

928
Como más adelante veremos de forma un poco más detallada,
los subprincipios de la proporcionalidad pueden ser
aplicados con tres tipos de intensidad distinta por parte del
Tribunal Constitucional: un control de evidencia, un control
de intensidad intermedia y un control sustancial intensivo.
Estos tres tipos de control han conocido su desarrollo más
importante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
alemán. Su disposición conjunta en una escala de intensidades
representa un intento por lograr un equilibrio entre la competencia
de control que ejerce el Tribunal y la competencia
de configuración de la Constitución y de la vida política que
está radicada en cabeza del Parlamento. En el control de evidencia,
el Tribunal ejerce un alto grado de autocontención y
concede al Legislador la prerrogativa de que sus decisiones
mantengan su constitucionalidad, a menos que lo contrario
sea evidente -es decir, de que pueda ser demostrado con
premisas muy seguras-. Todo lo opuesto se presenta en el
control sustancial intensivo, que se aplica por ejemplo a las
intervenciones muy restrictivas de los derechos fundamentales,
control en el cual la carga de argumentación juega a favor
de estos derechos y en contra de las decisiones legislativas.
Por último, el control de intensidad intermedia constituye un
rasero de enjuiciamiento que se sitúa entre los dos anteriores.
Presupuesta la existencia de esta escala de intensidades,
la pregunta que se plantea es: ¿cuál de ellas debe aplicar el
Tribunal Constitucional en el examen de idoneidad de las
intervenciones legislativas?
De acuerdo con algunos autores, tales como B l e c k m a n n 226,
el Tribunal Constitucional debe aplicar siempre un control
de intensidad media en el examen de idoneidad. Según
C léric o , en cambio, en este examen debe ser posible aplicar
las tres diversas intensidades de control227, de acuerdo con
226 Cfr. Bleckmann. Staatsrecht II - Die Grundrechte, cit., pp. 416 y ss.
227 C lérico. Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., cap. 1, n, 4.1.1.1 y 4.3.

929
la seguridad que ostenten las premisas empíricas que sean
relevantes. De este modo, si la veracidad de las premisas
empíricas que operan en el análisis de idoneidad no puede
acreditarse con total seguridad, el Tribunal Constitucional
debe aplicar un control de evidencia y reconocer al Parlamento
la prerrogativa para decidir acerca de la idoneidad
del medio adoptado228. Si, por el contrario, existe un mayor
grado de certeza sobre las premisas empíricas, el control del
Tribunal debe ser de intensidad media, y si existe una certeza
absoluta sobre ellas, se debe aplicar un control sustancial
intensivo. En este último caso, el ámbito de apreciación
empírica del Legislador se contrae y la competencia de
control del Tribunal Constitucional se expande.
A pesar de lo anterior, la mayoría de la doctrina proclama
la utilización de un control de evidencia en el análisis de la
idoneidad de la medida legislativa de intervención en los
derechos fundamentales229. Esto quiere decir que en este
examen se debe aplicar la siguiente regla argumentativa:
Regla 33. Amenos que la falta de idoneidad de la medida
legislativa se demuestre por medio de premisas empíricas
muy seguras, el Tribunal Constitucional debe reconocer
al Legislador la prerrogativa para decidir acerca de la
aptitud de su decisión para contribuir a la obtención
de su finalidad. La falta de idoneidad de la norma legal
228 Cfr. en este sentido la muy completa explicación de Raabe. Grundrechte und
Erkenntnis, cit., pp. 17 y ss.
229 Cfr. H irschberg. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 51 y ss.;
Schlink. Abwágung im Verfassungsrecht, cit., pp. 208 y ss.; D eschling.
Das Verháltnismáfiigkeitsgebot, cit., pp. 147 y ss.; Z immerú. Der Grundsatz
der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 25 y ss.; Stein. "Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit", cit., pp. 279 y ss.; K luth. "Prohibición de exceso
y principio de proporcionalidad en Derecho alemán", cit., pp. 227 y
ss.; Schneider. "Zur Verhaltnismafiigkeits", cit., pp. 398 y ss.; A lbrecht.
Zumutbarkeit ais Verfassungsmafistab, cit., p. 70; Schmalz. Grundrechte, cit., p. 74;
Barnés. "El principio de proporcionalidad", cit., p. 25; P erello D omenech. "El
principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional", cit., p. 70.

930
debe ser evidente. En caso contrario, debe considerarse
que esta es idónea.
A nuestro juicio, esta última es la posición más acertada.
La aplicación de un control de evidencia se aviene mejor
con la versión débil del subprincipio de idoneidad. Esta
versión débil, que exige de la intervención legislativa tan
solo un mínimo de idoneidad, se estructura sobre la base
de una carga de argumentación que juega a favor del medio
adoptado por el Parlamento y según la cual la carencia de
un mínimo de idoneidad debe demostrarse con premisas
empíricas seguras230. En otros términos, se debe acreditar
con premisas evidentes que la medida del Legislador no
guarda ninguna relación de causalidad con su fin, y si este
no es el caso, debe admitirse la idoneidad de la ley.
Sin embargo, esta carga de argumentación no implica que
las premisas empíricas inseguras adquieran en el principio
de proporcionalidad un valor idéntico al de las premisas empíricas
ciertas. Lo que ocurre es que el enjuiciamiento de las
repercusiones que tiene la seguridad o inseguridad de estas
premisas se traslada al subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto. En la aplicación de este subprincipio se
efectúa una ponderación entre los principios constitucionales
formales que respaldan la competencia legislativa de
configuración y la competencia de control cuyo titular es el
Tribunal Constitucional, para decidir la intensidad con la
cual debe enjuiciarse la ley en última instancia. Para llevar
a cabo esta ponderación es preciso contar con algunos ele­
230 Cfr. en contra, Z immerli. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp.
120 y ss. Quien argumenta que en el enjuiciamiento de las premisas empíricas
que estructuran el principio de proporcionalidad debe aplicarse el principio in
dubio pro libértate, que establece una carga argumentativa a favor de los derechos
fundamentales, mientras que en el examen de las premisas normativas debe
aplicarse una carga argumentativa a favor de las decisiones del Legislador.

mentos de juicio que todavía no aparecen en el subprincipio
de idoneidad -cobran relevancia solo en los subprincipios
de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto- y
que se refieren sobre todo a la intensidad de la intervención
en el derecho fundamental. En el subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto deberá aplicarse la siguiente
regla argumentativa: cuanto más intensa sea la intervención
legislativa en el derecho fundamental, mayor deberá ser la
seguridad (empírica) con la que dicha intervención contribuya
a la obtención de su finalidad. De modo correlativo:
cuanta más seguridad se exija a tales premisas empíricas,
más intenso deberá ser el control del Tribunal Constitucional
y más reducido deberá ser el ámbito de apreciación
empírica del Legislador. La aplicación de estas dos reglas
argumentativas, que orientan la fijación de la intensidad
en el control que acomete el Tribunal Constitucional, presupone
que se haya determinado la intensidad con la que
la intervención legislativa afecta al derecho fundamental,
y este es un elemento ajeno al subprincipio de idoneidad.
Por esta causa, la práctica en el examen de idoneidad de
una ponderación ad hoc entre los principios formales que
respaldan las competencias del Parlamento y del Tribunal
Constitucional, con el fin de establecer la escala de intensidad
que debe aplicarse para evaluar la adecuación de la medida
legislativa, carecería de los elementos de juicio pertinentes
e introduciría una valoración incompatible con su índole.
En conclusión, nuestra tesis sostiene que en el subprincipio
de idoneidad siempre debe aplicarse un control de
evidencia231. Esta tesis implica además la validez de la
siguiente regla argumentativa:
231 En este sentido, en la stc 48/1995, F. J. 3o, el Tribunal dejó claro que en el
examen de idoneidad es necesario acreditar la "irracionalidad patente" de la ley
para que esta sea declarada inconstitucional. Ahora bien, es pertinente aclarar
que esta regla argumentativa debe aplicarse solo cuando se trate de evaluar
la idoneidad de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales

932
Regla 34. La evaluación de las incertidumbres acerca de
la certeza de las premisas empíricas, que jueguen a favor
y en contra de la medida legislativa, debe trasladarse al
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.
En este último subprincipio debe llevarse a cabo una ponderación
entre los principios formales que respaldan la
competencia legislativa de configuración y la competencia
de control del Tribunal Constitucional, y ha de determinarse
la intensidad con la que la norma legal debe ser controlada
en última instancia.
2. El subprincipio de necesidad
2.1. Definición
Regla 35. De acuerdo con el subprincipio de necesidad,
toda medida de intervención en los derechos fundameny
no la idoneidad de las intervenciones jurisdiccionales. Como veremos en el
siguiente apartado, los subprincipios de proporcionalidad pueden aplicarse
con diversa intensidad en dos niveles distintos de control: el nivel del
control abstracto de las normas legislativas (mediante el recurso y la cuestión
de inconstitucionalidad) y el nivel del control concreto de la aplicación
jurisdiccional de la ley (mediante el recurso de amparo). En este último nivel,
el Tribunal Constitucional puede y debe controlar con una intensidad mayor
la idoneidad de la concreta aplicación de las normas legales por parte del
juez. De este modo, una medida legal, idónea en abstracto, puede carecer sin
embargo de idoneidad en concreto, o en otros términos, puede ocurrir que
una norma legal sea idónea pero no así una de las aplicaciones que de ella
haga el juez ordinario -p. ej., el establecimiento legal de un requisito procesal
para interponer el recurso de reposición puede ser considerado idóneo en
abstracto, pero una concreta aplicación de esta exigencia, por parte del juez
laboral, puede ser catalogada como carente de idoneidad ( s t c 69 /1987, F. J.
4o)-. Esta posibilidad se deriva, por una parte, de la virtualidad que tienen
las circunstancias del caso concreto en el control de los actos jurisdiccionales
para ayudar a precisar de una manera más certera si la aplicación de la ley,
acometida por el juez ordinario, resulta idónea o no; por otra parte, se deriva
de que el ámbito de discreción del juez ordinario es mucho más reducido que
el ámbito de apreciación empírica del Legislador. Por esta razón, el Tribunal
Constitucional puede y debe ejercer sobre el juez un control más estricto.

933
tales debe ser la más benigna con el derecho fundamental
intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo
menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar
el objetivo propuesto232.
El subprincipio de necesidad también ha conocido otras
denominaciones, sobre todo en la doctrina alemana. Entre
estas otras denominaciones se encuentran las de subprincipio
de " indispensabilidad" -que constituye su designación
más frecuente en el contexto germano-, " subprincipio del
medio más benigno" o "subprincipio de la intervención más
restringida posible"233. Sin embargo, tanto la jurisprudencia
constitucional como la doctrina española han empleado el
término necesidad de manera casi unánime234.
232 Cfr. sobre este concepto, C lérico. Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit.,
parte i, cap. 2, i, 1; M ichael. "Die drei Argumentationsstrukturen", cit., p.
149; Ress. "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit im deutschen Recht", cit.,
p. 17; H irschberg. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 56 y ss., y
pp. 169 y ss.; H otz. Zur Notwendigkeit, cit., p. 13; Z immerli. Der Grundsatz der
Verhdltnismdfiigkeit, cit., p. 14; A lbrecht. Zumutbarkeit ais Verfassungsmafistab,
cit., p. 71; Jakobs. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 66 y ss.;
L erche. Übermafi und Verfassungsrecht, cit., pp. 166 y ss.; H ubmann. Wertung
und Abwdgung im Recht, cit., p. 31.
2 3 3 Cfr. sobre estas otras denominaciones, J akobs. Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 7 5 y ss.; H o t z . Zur Notwendigkeit, cit., p. 2 0 .
234 Cfr. entre otras, las sstc 66/1995, F. J. 5o; 55/1996, F. J. 8o; 136/1999 FF. JJ.
27° y 28°, y 186 / 2000, F. J. 6o. Sin embargo, en las sstc 207 /1996, F. J. 6°B, y
49/1999, FF. JJ. 8° a 11°, el Tribunal se refirió al análisis de necesidad como
el examen en el que se indaga si la medida del poder público era "necesaria"
para alcanzar su finalidad. Cfr. asimismo, M edina Guerrero. "El principio
de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales",
cit., p. 120 - a pesar de que, en otro sitio, siguiendo la doctrina del
Tribunal Constitucional alemán, este autor ha hablado de principio de
"indispensabilidad" (cfr. M edina Guerrero. La vinculación negativa, cit., pp.
120 y ss.)-; Barnés. "El principio de proporcionalidad", cit., pp. 18 y ss., y
pp. 25 y ss.; González-C uéllar Serrano. "El principio de proporcionalidad
en el Derecho procesal español", cit., p. 207. Cfr. en contra de la aplicación
del subprincipio de necesidad en el control de constitucionalidad en las
intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, Jiménez C ampo.
Derechos fundamentales, cit., p. 79.

934
De acuerdo con algunos autores, el subprincipio de
necesidad constituye una aplicación en el ámbito jurídico
de algunos principios de la teoría económica del Estado de
Bienestar. Así, por ejemplo, según S c h l in k , este subprincipio
representa una extrapolación al Derecho del conocido óptimo
de P a r et o , según el cual una situación es eficiente cuando
no puede operarse ningún cambio posible que mejore la
posición de alguien sin desmejorar la posición de otro235.
Esta reconstrucción del subprincipio de necesidad ha sido
criticada por D e s c h l in g 236, quien en su lugar ha advertido
que este principio debe entenderse de la mano de una variante
modificada del criterio K a l d o r - H ick s de la economía
de bienestar, conforme a la cual una decisión, mediante la
que se afecta por lo menos a una persona, debe ser ejecutada
si es posible compensar los perjuicios que se causan a
los afectados con la ganancia que obtienen los favorecidos.
En nuestra opinión, este último criterio se asemeja más al
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto que
al subprincipio de necesidad. Por su parte, la reconducción
de este último subprincipio al óptimo de P a r e t o parece
ciertamente plausible. Sin embargo, no debe olvidarse que,
como indicamos en la Introducción, el principio de necesidad
conoció sus orígenes en el Derecho público mucho tiempo
antes de la publicación de los estudios de P a r e t o 237.
En todo caso, el subprincipio de necesidad implica la
comparación entre la medida adoptada por el Legislador y
otros medios alternativos. En esta comparación se examina
si alguno de los medios alternativos logra cumplir dos exi­
235 Sc h lin k. Abwagung im Verfassungsrecht, cit., pp. 181 y ss. Cfr. los
planteamientos de P areto en V. P areto. Manuel d'économie politique, 2.a ed.,
París, 1927, pp. 354, 617 y ss.
236 D eschling. Das Verhaltnismafiigkeitsgebot, cit., pp. 68 y ss.
237 Cfr. sobre las funciones que el principio de necesidad ha cumplido
tradicionalmente en el Derecho público, L erche. Ühermafi und Verfassungsrecht,
cit., pp. 164 y ss.

935
gencias: en primer lugar, si reviste por lo menos el mismo
grado de idoneidad que la medida legislativa para contribuir
a alcanzar el objetivo inmediato de esta última; y, en segundo
lugar, si afecta negativamente al derecho fundamental en
un grado menor. Si existe algún medio alternativo que llene
estas dos exigencias, la medida legislativa debe ser declarada
inconstitucional. Expresado en otros términos, la norma y
la posición iusfundamental prima facie, que constituyen el
objeto de la intervención legislativa, cobran una validez
definitiva si la norma que interviene en ellas no contiene la
medida que menos afecte al derecho fundamental al que se
adscriben, entre todas aquellas que ostentan por lo menos
la misma idoneidad para fomentar el objetivo propuesto.
De esta definición se sigue entonces que la elección de
los medios alternativos, el examen de su idoneidad y de
la intensidad con la que afectan negativamente al derecho
fundamental, son los aspectos determinantes de la estructura
argumentativa del subprincipio de necesidad.
2.2. Estructura argumentativa del subprincipio de necesidad
2.2.1. La elección de los medios alternativos
La aplicación del subprincipio de necesidad presupone la
existencia de por lo menos un medio alternativo a la medida
adoptada por el Legislador. Si no existen medios alternativos,
resulta imposible efectuar la comparación entre estos y la
medida legislativa para determinar si alguno de aquellos
cumple las dos exigencias del subprincipio de necesidad.
El análisis de necesidad es una comparación entre medios,
a diferencia del examen de idoneidad, en el que se observa
la relación entre el medio legislativo y su finalidad.
La búsqueda de medios alternativos puede ser interminable;
este empeño únicamente conoce los límites de la
imaginación. Sin embargo, el Tribunal Constitucional debe
escoger algunos, a fin de poder llevar a cabo el examen de

936
necesidad238. Para tal efecto, el Tribunal debe seleccionar
aquellos que, de acuerdo con los conocimientos científicos,
técnicos, dogmáticos y generales, existentes en el momento
de expedición de la norma legislativa examinada, habrían
podido y podrían ser idóneos de alguna manera para
contribuir a la obtención del objetivo perseguido por el
Parlamento. En esta selección, incluso pueden ser tenidos
en cuenta aquellos medios que el Legislador examinó en
los debates conducentes a la adopción de la medida cuya
proporcionalidad se controla239. Esto puede ser expresado
mediante la siguiente regla argumentativa:
Regla 36. El principal criterio para seleccionar los medios
alternativos consiste en que estos revistan algún grado
de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que
la medida legislativa se propone240.
Lo anterior implica también que la aplicación del subprincipio
de necesidad presupone no solo que se haya corroborado
la idoneidad de la medida legislativa cuya proporcionalidad
se controla, sino también que se haya determinado su fin
inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato
constituye el criterio de selección de los medios alternativos.
Por esta misma razón, el fin inmediato se considera como
una constante en el análisis de necesidad, es decir, como un
dato que no se cuestiona241.
Constituido el catálogo de medios alternativos y presupuesto
el fin inmediato de la medida del Legislador, se evalúa
238 Cfr. D e s c h l in g . Das Verhaltnismafiigkeitsgebot, cit., p. 52; M ic h a e l . "Die drei
Argumentationsstrukturen", cit., p. 149.
239 Cfr. C lérico. Die Struktur der Verhaltnismdfiigkeit, cit., parte i, cap. 2, n, 1.
2 4 0 Cfr. J a k o b s. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 6 7 y s s .; H ir s c h b e r g.
Der Grundsatz der Verhaltnismdfiigkeit, cit., pp. 59 y ss.
241 Cfr. S t e in . "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit", cit., p. 280; H o t z . Zur
Notwendigkeít, cit., pp. 1 3 y ss.; B a r n é s . "El principio de proporcionalidad",
cit., p. 25; D e s c h l in g . Das Verhaltnismafiigkeitsgebot, cit., p. 55.

937
si alguno de dichos medios cumple las dos exigencias del
subprincipio de necesidad, que a continuación analizaremos
con mayor amplitud242.
2.2.2. El análisis de la idoneidad equivalente
o mayor de los medios alternativos
La primera exigencia del examen de necesidad es la siguiente:
para que una medida legislativa sea innecesaria es
preciso que algún medio alternativo revista por lo menos
una idoneidad equivalente para facilitar la obtención de
su fin inmediato. Las expresiones: "idoneidad equivalente"
y "fin inmediato" constituyen las claves de esta definición.
De acuerdo con la primera de estas expresiones, en la
aplicación del subprincipio de necesidad debe llevarse a cabo
un análisis de la idoneidad de los medios alternativos. Este
análisis de idoneidad difiere por lo menos en dos aspectos de
aquel que se aplica sobre la medida legislativa en el primer
subprincipio de la proporcionalidad. Por una parte, comoquiera
que los medios alternativos no han sido adoptados
por el Legislador, se trata de un análisis hipotético, o sea, un
análisis de la idoneidad que podrían tener algunas medidas
que no han sido llevadas a la práctica. Por otra parte, en este
control se tiene en cuenta no solo si el medio alternativo contribuye
de algún modo a la obtención del fin propuesto, sino
también si esta contribución tiene por lo menos una intensidad
equivalente a aquella que reviste la medida adoptada
por el Parlamento. En otros términos, a diferencia del control
de idoneidad sobre la medida legislativa, cuya pregunta
básica es si, dados los conocimientos empíricos vigentes en
el momento de su adopción, era previsible que la medida
242 Cfr., para un análisis estructural del subprincipio de necesidad con base
en la distinción entre estas dos exigencias, H irschberg. Der Grundsatz
der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 59 y ss.; C léric o . D ie Struktur der
Verhaltnismafiigkeit, cit., parte i, cap. 2, n y m.

938
elegida por el Legislador contribuyera de alguna manera a
la obtención de su finalidad inmediata, el interrogante clave
del control de idoneidad sobre los medios alternativos es si
dicha finalidad habría sido fomentada con una intensidad
igual o mayor en caso de haberse adoptado alguno de ellos.
En esta etapa del examen necesidad, entonces, entra por
primera vez en escena, dentro del marco del principio de
proporcionalidad en sentido amplio, el factor de la intensidad
con la que la medida legislativa y los medios alternativos
contribuyen a la obtención del objetivo inmediato del Legislador.
Esta variable actúa como criterio de comparación
entre estos y aquella.
No obstante, esta circunstancia no aclara todavía qué
significa la palabra "intensidad" en este contexto243. En la
doctrina figuran algunos criterios que persiguen esclarecer
el concepto de intensidad. C l é r ic o , por ejemplo, alude a los
criterio cuantitativo -e l medio alternativo debe fomentar el
objetivo perseguido por lo menos en la misma cantidad que
la medida legislativa-, cualitativo -d e modo igual o m ejory
de probabilidad -con la misma o mayor probabilidad-244.
Z im m er li y M e y e r - B l a s e r , en cambio, sostienen que tanto en
esta como en la siguiente fase del subprincipio de necesidad
es preciso tener en cuenta los criterios material, temporal,
espacial y personal245. Ahora bien, de acuerdo con lo que
hemos señalado en el apartado anterior, aquí defenderemos
que la igual o la mayor intensidad en la idoneidad que puedan
revestir los medios alternativos se debe evaluar desde
la perspectiva de la eficacia246 -que el medio alternativo sea
243 Cfr. sobre el concepto de intensidad, G rabitz. "Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit", cit., p. 574.
244 C lérico. Die Struktur der Verhaltnismafíigkeit, cit., parte i, cap. 2, n, 2.
245 Z immerli. Der Grundsatz der Verhdltnismdfiigkeit, cit., p. 14; M eyer-B laser. Zum
Verhaltnismdfíigkeitsgrundsatz, cit., p. 13.
246 A favor de aplicar el criterio de la eficacia, Schneider. "Zur Verhaltnismafiigkeits",
cit., p. 399. Cfr. sobre los problemas de aplicación del criterio de la
eficacia en el ámbito de las sanciones penales, J. A. L ascuraín SAnchez.

939
tan o más eficaz que la medida legislativa para la obtención
de su fin inmediato-; desde la perspectiva temporal -que el
medio alternativo sea tan o más expeditivo que la medida
legislativa-; desde la perspectiva de la realización del fin
-que el medio alternativo contribuya para la realización
de tantos o más aspectos relativos al fin como aquellos que
se originan por causa de la medida legislativa-, y desde el
punto de vista de la probabilidad -que el medio alternativo
contribuya con tanta o mayor seguridad que la medida
legislativa para la obtención de su fin inmediato-.
Desde luego, la exigencia de que la intensidad del medio
alternativo sea equivalente o mayor en todas estas perspectivas
no es fortuita, sino que se deriva del respeto a la
competencia legislativa de configuración, que en principio
habilita al Parlamento para adoptar el medio que considere
más oportuno para alcanzar sus objetivos. En este sentido,
lleva razón C l é r i c o al advertir: "en cnanto más sean las perspectivas
en las cuales se exija de los medios alternativos un igual
grado de idoneidad, mayor será la probabilidad de que el número de
medios igualmente idóneos se reduzca”247. Asu vez, esta reducción
de los medios alternativos que posiblemente revistan una
idoneidad equivalente redunda en el ensanchamiento del
ámbito de apreciación empírica y del ámbito de apreciación
estructural del Parlamento. Esto quiere decir que la exigencia
de que el medio alternativo ostente un grado igual o superior
de idoneidad en relación con el fin inmediato de la medida
legislativa, desde las perspectivas de la eficacia, temporal,
de la realización del fin y de la probabilidad, confiere al Legislador
un más amplio margen de decisión para adoptar el
medio idóneo que considere más conveniente, de acuerdo
"La proporcionalidad de la norma penal", en Cdp, n.° 5, 1998, p. 168. Cfr.
en la stc 66 /1991, F. J. 4o, un caso en que el Tribunal descalificó los medios
alternativos por carecer de una idoneidad por lo menos equivalente, desde
el punto de vista de la eficacia.
247 C lérico. Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., parte i, cap. 2, ii, 2.

1
940
con sus propias apreciaciones acerca de las circunstancias
fácticas que rodean la expedición de la ley.
Ahora bien, el examen de idoneidad de los medios alternativos
se efectúa en relación con el fin inmediato y no con
respecto al fin mediato de la intervención legislativa. Como
ya hemos advertido, el fin inmediato del Legislador es una
constante en el examen de necesidad. Las relaciones entre el
fin mediato y el fin inmediato no son objeto de consideración
en este análisis. Por este motivo, el análisis de idoneidad de los
medios alternativos tiene la misma estructura argumentativa
-a excepción de los dos aspectos antes apuntados, es decir, su
carácter hipotético y la relevancia del grado de idoneidadque
la segunda parte del examen de idoneidad de la medida
legislativa, en la que se examina la idoneidad de esta para
la obtención de su fin inmediato. Como consecuencia, este
examen tiene un carácter exclusivamente empírico248. En él
no toman parte las premisas analíticas que conforman las
relaciones entre el fin inmediato y el mediato. De lo que se
trata es de establecer si, de acuerdo con los conocimientos
científicos, técnicos, dogmáticos y generales, existentes en el
momento de adopción de la medida legislativa, un hipotético
medio alternativo habría tenido y tendría una idoneidad
equivalente o mayor que esta para contribuir a la obtención
del fin inmediato.
248 Cfr. sobre el carácter empírico del examen de necesidad, D eschling.
Das Verhaltnismcifiigkeitsgebot, cit., p. 55; Z im m erli. Der Grundsatz
der Verhaltnismafiigkeit, cit., p. 120; H irsch berg. Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 158 y ss., y pp. 169 y ss.; L ascuraín Sánchez.
"La proporcionalidad de la norma penal", cit., p. 176; y A. Sánchez García.
"El principio constitucional de proporcionaldiad en el Derecho penal",
en La Ley, n.° 4, 1994, p. 1118. Desde luego, en los casos concretos pueden
suscitarse disímiles incertidumbres acerca de las premisas empíricas
relevantes en el análisis de necesidad. Cfr., por ejemplo, el desacuerdo sobre
las premisas relevantes acerca de la idoneidad equivalente de los medios
alternativos entre el F. J. 11° de la stc 161 /1997 y el considerando tercero del
voto particular del magistrado P ablo G arcía M anzano, al que se adhirió el
magistrado V icente Gimeno Sendra.

941
Hasta ahora, entonces, podemos sintetizar todas estas
observaciones en la siguiente regla argumentativa:
Regla 37. En el examen de necesidad debe analizarse si los
medios equivalentes tienen por lo menos una idoneidad
equivalente a la de la medida legislativa para contribuir
a alcanzar el fin inmediato, desde las perspectivas de
la eficacia, la temporalidad, la realización del fin y la
probabilidad.
Por lo demás, es pertinente efectuar dos consideraciones
acerca de la idoneidad de los medios alternativos. En primer
término, conviene recalcar que la pregunta relevante en el
examen de necesidad es si alguno de los medios alternativos
ostenta por lo menos un grado de idoneidad equivalente al
de la medida legislativa. Es posible que alguno de dichos
medios no solo revista un igual grado de idoneidad, sino
incluso uno superior. Por este solo hecho, sin embargo, la
medida legislativa no deviene innecesaria. Entonces, puede
sostenerse lo siguiente:
Regla 38. La mayor idoneidad de un medio alternativo
no es de por sí un dato que implique la carencia de
necesidad de la medida legislativa249. Para tal efecto es
imprescindible, además, que el medio alternativo supere
la segunda exigencia del subprincipio de necesidad, es
decir, que intervenga con menor intensidad en el derecho
fundamental.
Paralelamente, también cabe la posibilidad de que alguno
de los medios alternativos revista una idoneidad igual o
superior a la medida legislativa, pero que no pueda imple-
249 Cfr. Jakobs. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., p. 67; D eschling. Das
Verhaltnismafiigkeitsgebot, cit., p. 64.

942
mentarse por imposibilidad técnica o porque su adopción
podría implicar costes exorbitantes. En este supuesto, la
idoneidad equivalente del medio alternativo tampoco llevará
consigo la falta de necesidad de la medida legislativa250.
Por lo tanto:
Regla 39. Los medios alternativos que no puedan llevarse
a la práctica por imposibilidad técnica o por sus costos
exorbitantes, no deben ser tenidos en cuenta en el examen
de necesidad.
2.2.3. La búsqueda de un medio más
benigno con el derecho fundamental afectado
La segunda exigencia del subprincipio de necesidad puede
expresarse de la siguiente manera: una medida adoptada
por el Legislador es innecesaria si alguno de los medios
alternativos que reviste por lo menos una idoneidad equivalente
para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto,
además interviene en un menor grado en el derecho fundamental
afectado.
En esta segunda fase, el Tribunal Constitucional efectúa
una comparación entre la medida legislativa y los medios
alternativos que hayan superado la primera parte del examen
de necesidad. El objetivo de esta comparación consiste en
determinar si alguno de estos medios alternativos no afecta
negativamente al derecho fundamental251 o lo afecta en un
grado inferior a la medida adoptada por el Parlamento252.
2 5 0 C fr. s o b r e l a s c o n s e c u e n c i a s d e r i v a d a s d e l a i m p o s ib ilid a d d e i m p le m e n t a r e l
m e d i o a l te r n a t i v o o d e lo s e l e v a d o s c o s te s q u e o r i g in a , C l é r ic o . Die Struktur
der Verhaltnismafiigkeit, c it., p a r t e i, c a p . 2 , n, 3 .
251 Cfr. un caso en que la medida alternativa no afectaba al derecho fundamental
en la antes comentada stc 141/1988, FF. JJ. 7o y ss. En dicha sentencia, el
Tribunal consideró que la intervención en el derecho a la tutela judicial
efectiva, causada por el art. 57.1 del texto refundido de la Ley del impuesto
de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados - 'ningún

943
Para llevar a cabo esta comparación, el Tribunal Constitucional
debe someter los medios alternativos al examen de la
intervención, en los mismos términos descritos anteriormente
con respecto a la medida del Legislador. En este examen,
el Tribunal ha de establecer si los medios alternativos afectan
negativamente al derecho fundamental, es decir, si entre
aquellos y este se puede trazar una relación de causalidad
negativa. En otros términos, es pertinente averiguar si los
medios alternativos tendrían la capacidad de suprimir o eliminar
jurídicamente la norma o la posición iusfundamental
afectada -es decir, la norma iusfundamental adscrita prima
facie- (afectación jurídica), o bien la capacidad de impedir o
dificultar el ejercicio de las acciones o menoscabar el status
de las propiedades o situaciones pertenecientes al derecho
afectado (afectación fáctica).
Con todo, es pertinente advertir que el examen de la
intervención que se practica sobre los medios alternativos
tiene dos características peculiares: en primer lugar, se trata
de un examen hipotético, pues, a diferencia de la medida
legislativa, los medios alternativos no han sido adoptados en
la práctica; y, en segundo lugar, en este examen no solo debe
documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá
y surtirá efecto en Tribunal, Oficina o Registro público sin que se justifique el
pago, exención o no sujeción" al mismo-, era innecesaria. Como argumento,
adujo que la finalidad de la intervención: obtener el pago del impuesto,
podría alcanzarse con un medio alternativo igualmente eficaz y que no
afectada al derecho a la tutela judicial efectiva: la comunicación del juez a
la Administración tributaria acerca de la falta de pago del impuesto.
252 Cfr. la stc 66/1995, como ejemplo de la descalificación de un medio
alternativo por no ser más benigno con el derecho fundamental afectado,
dado que lo restringía con una intensidad comparable a la de la intervención
del poder público: "[e]n este caso concreto, no podía exigirse a la autoridad
gubernativa la propuesta de medidas menos restrictivas del derecho de reunión,
puesto que, tal como plantearon la concentración sus promotores, toda propuesta de
modificación del lugar o la hora hubiera desvirtuado el objetivo perseguido por los
mismos". En otros términos, a juicio del Tribunal, la modificación del lugar
o de la hora de la reunión no era menos restrictiva del derecho de reunión
que la prohibición de la misma.

944
averiguarse si los medios alternativos habrían representado
y representarían una intervención en el derecho fundamental,
sino también la intensidad de la misma. Paralelamente,
el Tribunal Constitucional debe establecer, asimismo, la
intensidad de la intervención que origina la medida legislativa.
El aspecto más relevante de esta segunda etapa del
análisis de necesidad consiste en la comparación entre la
intensidad con que la medida del Legislador interviene en
el derecho fundamental y la intensidad de la intervención
que los medios alternativos habrían originado y originarían.
En cuanto concierne a este aspecto, la doctrina es unánime
al señalar que la comparación entre la medida legislativa y
los medios alternativos con respecto a la afectación negativa
que causan en el derecho fundamental se construye con
fundamento en premisas empíricas253. Aquí sostendremos,
en cambio, que esta comparación se lleva a cabo no solo
mediante la utilización de premisas empíricas, sino también
de premisas analíticas y normativas. En este sentido,
a nuestro juicio, la intensidad de la intervención en un
derecho fundamental puede ser estimada en dos aspectos,
que trataremos separadamente.
El primer aspecto, de índole empírica, se refiere a la
idoneidad negativa de los medios que se comparan, para
afectar a la norma o a la posición iusfundamental adscrita
prima facie. En este aspecto, la medida legislativa y los
medios alternativos se comparan con base en los mismos
criterios establecidos para la idoneidad -eficacia, rapidez,
probabilidad y afectación material de su objeto-, pero que
2 5 3 Cfr. D e s c h l in g . Das Verhdltnismafiigkeitsgebot, cit., p. 5 5 ; Z im m e r l i. Der
Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., p. 1 2 0 ; H ir s c h b e r g . Der Grundsatz der
Verhaltnismdfiigkeit, cit., pp. 1 5 8 y ss., y pp. 1 6 9 y ss.; L a s c u r a ín S á n c h e z .
"La proporcionalidad de la norma penal", cit., p. 1 7 6 ; y S á n c h e z G a r c ía .
"El principio constitucional de proporcionaldiad en el Derecho penal", cit.,
p . 1 1 1 8 .

r
945
aquí se aplican en una dimensión negativa. De este modo,
vale la siguiente regla argumentativa:
Regla 40. Un medio alternativo será más benigno, desde
el punto de vista empírico, si afecta negativamente con
menor eficacia, de modo menos duradero y con menor
probabilidad a la norma o posición iusfundamental prima
facie objeto de la intervención del Legislador, y si afecta
menos aspectos relativos al bien que esta norma o esta
posición protegen. Si existe un medio alternativo que
reúna estas condiciones, deberá ser considerado como
un medio más benigno y, como consecuencia, la medida
legislativa deberá ser declarada inconstitucional.
Ahora bien, conviene reconocer que esta regla no logra abarcar
todos los puntos relevantes de este aspecto empírico del
análisis de necesidad. El interrogante que aún se plantea es
si resulta imprescindible que el medio alternativo sea más
benigno que la medida legislativa desde todos estos puntos
de vista, o si basta que lo sea solo a partir de alguna o de
algunas de tales perspectivas.
Para responder esta pregunta debe diferenciarse entre los
casos fáciles y los casos difíciles del examen del medio más
benigno254. Se presenta un caso fácil cuando aparece de modo
manifiesto que el medio alternativo afecta menos al derecho
fundamental en todas las perspectivas o en algunas de ellas
sin que lo afecte más en otras. En este supuesto, la medida
legislativa es manifiestamente innecesaria. Igualmente, el
Tribunal Constitucional está en presencia de un caso claro
cuando el medio alternativo no resulta más benigno con el
derecho fundamental en ninguna de las perspectivas antes
254 Cfr. u n análisis con b ase en la distinción entre casos "claros" y "dudosos" en
cu an to al m edio m ás benigno, Clérico. Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit,
cit., p arte i, cap. 2, m, 2.1.

946
mencionadas. En esta hipótesis, la medida legislativa debe
considerarse como una medida necesaria, en comparación
con dicho medio alternativo. Por último, se presenta un
caso difícil si el medio alternativo afecta menos al derecho
fundamental en algunas perspectivas pero lo afecta más
cuando se le examina desde otros puntos de vista.
El examen del medio más benigno conduce en los casos
fáciles a una decisión inequívoca, que puede consistir en
la declaración de la necesidad, o bien de la carencia de necesidad
de la medida legislativa. En los casos difíciles, en
cambio, se abre la puerta a un dilema. En estos supuestos
sería posible, por una parte, emprender una ponderación ad
hoc, a fin de establecer cuál de las perspectivas relevantes, es
decir, aquellas en que la medida legislativa afecta menos al
derecho fundamental y aquellas en que así lo hace el medio
alternativo, tiene más peso. De este modo, si la perspectiva
en que el medio alternativo resulta más benigno fuera la
preponderante, la medida legislativa debería ser declarada
inconstitucional por innecesaria. Lo contrario debería ocurrir
si la perspectiva de mayor importancia fuera aquella
en la que la medida del Legislador se muestra como la más
benigna. Sin embargo, por otra parte, en estos casos podría
aplicarse de nuevo la presunción de constitucionalidad de
la ley, y considerar de este modo que la medida del Legislador
es necesaria porque no se ha demostrado que exista un
medio alternativo más benigno desde todos los puntos de
vista. Esta solución, preferible a nuestro juicio por ser más
acorde con el respeto del principio democrático y por reducir
la complejidad que las ponderaciones ad hoc introducirían
en la estructura del principio de proporcionalidad255, no
implicaría, sin embargo, desconocer la circunstancia de que
el medio alternativo afecta menos al derecho fundamental
255 En este sentido, compartimos la opinión de C lérico. Die Struktur der
Verhaltnismafiigkeit, cit., parte i, cap. 2, m, 2.1.3.

947
cuando se le observa desde algunas de las perspectivas
relevantes. Esta circunstancia adquiere dos notables repercusiones
en el examen de proporcionalidad en sentido
estricto. Por una parte, constituye un argumento que juega
en contra de la medida legislativa, porque tiende a evidenciar
que esta última interviene en el derecho fundamental con
una intensidad destacable. En otros términos, la existencia
de un medio más benigno en algunos puntos de vista es
un indicio de que la medida del Legislador interviene con
una intensidad elevada en el derecho fundamental. Como
más adelante veremos, esta es una de las variables que adquieren
más peso en el principio de proporcionalidad en
sentido estricto. En segundo lugar, como observaremos en
el próximo apartado, el examen de los medios alternativos
también desempeña un importante papel en el principio de
proporcionalidad en sentido estricto. En ocasiones, cuando
la medida legislativa se revela como desproporcionada, el
Tribunal Constitucional debe considerar la posibilidad de
reemplazarla por un medio alternativo que la modifique
parcialmente y, consecuentemente, la posibilidad de dictar
una sentencia aditiva. Los medios alternativos que resultan
más benignos en algunas perspectivas, son buenos candidatos
para sustituir a la medida adoptada por el Legislador.
De todas estas consideraciones se deriva la siguiente
regla de argumentación:
Regla 41. Cuando un medio alternativo sea más benigno
que la medida legislativa solo en una o en varias, pero
no en toda las perspectivas posibles, debe considerarse
que dicha medida es necesaria. Sin embargo, la menor
restricción que el medio alternativo proyecta sobre el
derecho fundamental en dichas perspectivas, debe ser
tenida en cuenta en el análisis de proporcionalidad en
sentido estricto.

948
Ahora bien, junto a lo anterior, el segundo aspecto de la
prueba del medio más benigno es de carácter analítico256 y
normativo. Este aspecto tiene que ver con el significado -en
términos rawlsianos- o la fundamentalidad que reviste la
norma o la posición ■prima facie objeto de la intervención
legislativa, en relación con el derecho fundamental al que
se adscribe, considerado desde el punto de vista material.
Dicho con mayor precisión, en esta etapa del examen de
necesidad se evalúa si la norma o posición prima facie que la
medida legislativa interviene es más o menos significativa,
dentro del ámbito normativo del derecho fundamental, que
la norma o posición que los medios alternativos habrían
afectado de haber sido adoptados por el Parlamento. En
este sentido, vale la siguiente regla argumentativa:
Regla 42. Un medio alternativo se revela como un medio
más benigno, desde el punto de vista analítico y normativo,
si la norma o posición en que habría afectado, de
haber sido adoptado por el Legislador, tiene un significado
o una fundamentalidad menor dentro del ámbito
normativo del derecho fundamental que la norma o
posición afectada por la medida legislativa cuya constitucionalidad
se controla.
Como antes hemos señalado, no todas las normas o posiciones
tienen un mismo significado o un mismo grado de
fundamentalidad dentro del ámbito de un derecho fundamental
cuando este se considera desde el punto de vista
material. Así, por ejemplo, a pesar de que tanto la transmisión
de información televisiva atinente a la actividad electoral
de los partidos políticos como la de información relativa a
256 Cfr. en cierto sentido, sobre el carácter analítico del examen del medio más
benigno, M ichael. "Die drei Argumentationsstrukturen", cit., p. 149, de
acuerdo con el cual un medio alternativo es más benigno "cuando afecta con
menor intensidad el ámbito de protección del derecho fundamental".

949
la intimidad sexual de las personas de la farándula constituyen
posiciones prima facie que forman parte del ámbito
de protección inicial de la libertad de información (art.
20 CE), las dos posiciones revisten un diferente grado de
fundamentalidad o un distinto significado. La transmisión
de informaciones sobre la campaña electoral de un partido
político tiene un destacable significado material con respecto
a la función democrática de formación de la opinión pública
que la libertad de información desempeña. Por su parte, la
divulgación de informaciones relativas a la intimidad sexual
de los personajes de la farándula no cumple este papel y,
por el contrario, en ocasiones puede causar afectaciones de
importancia a la intimidad y al honor de las personas. Por
esta razón, puede considerarse que una norma legal que
prohibiera, a una cadena de televisión ideológicamente
orientada hacia los principios del partido de la oposición,
transmitir informaciones relativas a la actividad electoral de
este partido, intervendría con mayor intensidad en la libertad
de información que una norma legal que le prohibiera
a la misma cadena la divulgación de programas dedicados
a hacer públicos los detalles de la intimidad sexual de los
actores de cine.
El principio que yace en el trasfondo de este ejemplo -u n
caso claro- puede generalizarse también a la comparación,
mucho más sutil, que se establece entre la medida legislativa
y los medios alternativos en el examen del medio más benigno.
De este modo, la medida legislativa será innecesaria
si alguno de los medios alternativos igualmente idóneos
afecta posiciones iusfundamentales menos significativas que
aquella que constituye el objeto de la intervención legislativa.
Ahora bien, esta comparación tiene en ocasiones un carácter
analítico y a veces una índole normativa. Tiene carácter
analítico cuando el mayor o menor grado de fundamentalidad
de las posiciones implicadas en la comparación está
asentado en la dogmática y, por lo tanto, puede considerarse
que pertenece a la propia definición material del derecho

950
fundamental. Por ejemplo, en el caso de la prohibición penal
del aborto, la libertad de la mujer embarazada se restringiría
por definición con mayor severidad por una norma penal
que prohibiera el aborto durante todo el tiempo del embarazo
que por una norma penal alternativa que lo prohibiera,
pero solo a partir del cuarto mes. A pesar de estar referidas
a la dimensión temporal, las premisas que posibilitan la
comparación entre estas dos intervenciones alternativas
tienen un carácter analítico y no una índole empírica. El
mayor grado de restricción de la libertad de la mujer que
la primera de las medidas origina no se sigue de ninguna
observación empírica, sino de la consideración analítica
de que el ámbito normativo de la libertad de la mujer será
mayor si la posición iusfundamental "libertad de abortar"
está prohibida solo a partir del cuarto mes de embarazo y
no durante todo este período.
En cambio, las premisas de este examen del medio más
benigno tienen una índole normativa cuando el mayor
significado o la mayor fundamentalidad de las posiciones
afectadas por la medida legislativa y por los medios alternativos
se desprende de valoraciones atinentes a la mayor o
menor importancia que debe otorgarse a los bienes relevantes
en el caso concreto. Así, por ejemplo, una norma penal que
prohibiera la interrupción del embarazo y prescribiera para
este delito una pena de diez años de cárcel, podría ser considerada
como una afectación más intensa en la libertad de la
mujer que otra norma que prohibiera esta misma conducta
y estableciera par a las infractoras una multa de dos millones
de Euros, solo bajo la óptica de una valoración que otorgara
una mayor importancia a la libertad que a la propiedad.
La mayor importancia de la libertad sobre la propiedad se
establece mediante una valoración de carácter normativo -la
libertad debe tener más importancia que la propiedad-, que
se fundamenta en argumentos práctico-generales, atinentes
a la tradición jurídica de la sociedad y a su moral.

951
Conviene advertir que tanto en la comparación que se
efectúa sobre la base de las premisas analíticas como en
aquella que se estructura con fundamento en las premisas
normativas pueden presentarse casos fáciles y casos difíciles.
En los casos fáciles resulta patente si el medio alternativo
es más benigno con el derecho fundamental que la medida
del Legislador o si, por el contrario, no lo es. En los casos
difíciles esta certidumbre desaparece, sobre todo a causa
de la inseguridad de las premisas analíticas y normativas
relevantes. En estos últimos supuestos es pertinente, entonces,
aplicar también la presunción de constitucionalidad de
la ley, para declarar, como consecuencia, que la norma sub
examine es necesaria. Asimismo, esta determinación implicará
que las premisas atinentes al carácter más benigno del
medio alternativo sean consideradas solo posteriormente,
en el examen de proporcionalidad en sentido estricto, de la
misma manera en que ocurre con las premisas empíricas.
Esta última consideración se puede expresar entonces
mediante la siguiente regla argumentativa:
Regla 43. En caso de que, a causa de la inseguridad que
pesa sobre las premisas analíticas y normativas, no
pueda establecerse cuál de las posiciones, la posición
iusfundamental afectada por la intervención legislativa
o aquella que los medios alternativos afectarían, tiene
un significado mayor, debe considerarse que la medida
legislativa es necesaria. Los argumentos que indiquen que
alguno de los medios alternativos resulta más benigno
en este aspecto, adquieren relevancia en el principio de
proporcionalidad en sentido estricto.
Desde un punto de vista frontalmente distinto, el examen
del medio más benigno también suscita dificultades a la
hora de determinar si es preciso que el medio alternativo
sea más benigno, comparado en abstracto o en concreto
con la medida legislativa. Para tratar este aspecto ha de

952
introducirse la diferencia entre dos niveles de aplicación
del subprincipio de proporcionalidad en sentido amplio:
el nivel del control abstracto de la constitucionalidad de
las leyes, mediante el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad,
y el nivel del control concreto de aplicación de
las leyes y control de los actos de la Administración y del
Poder Judicial, que tiene lugar mediante el recurso de amparo257.
En cuanto parte del principio de proporcionalidad
en sentido amplio, el subprincipio de necesidad se aplica
en estos dos niveles distintos, con una intensidad y con
matices diferentes. De esta manera, una norma legal que
sea necesaria en abstracto, puede carecer de necesidad en
concreto, es decir, cuando se consideran las circunstancias
precisas del caso en que se aplica.
De la mano de esta diferencia podemos postular la siguiente
regla argumentativa:
Regla 44. El examen del medio más benigno debe llevarse
a cabo en abstracto, cuando se trata de controlar la
257 Esta diferencia de niveles de aplicación del subprincipio de necesidad
es un caso específico de la diferencia de niveles en que se aplica todo el
principio de proporcionalidad en sentido amplio. En la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional son muy abundantes las sentencias en donde se
efectúa una aplicación en concreto de este principio, en la cual se exige que
los jueces ordinarios controlen la idoneidad, la necesidad y sobre todo la
proporcionalidad en sentido estrico -o ponderación- de las intervenciones en
los derechos fundamentales, y se controla dicha aplicación. Lo característico
del nivel concreto es la mayor intensidad con la que se aplica el principio de
proporcionalidad, dada la mayor certeza de las premisas empíricas, analíticas
y normativas que lo estructuran. Cfr. sobre el nivel concreto, entre otras, la ya
citada stc 69/1987, F. J. 3o -atinente al subprincipio de idoneidad- y las sstc
57/1994, F. J. 6o; 35 /1996, FF. JJ. 3o y 4o; 55 /1996, F. J. 7o; 62 /1996, F. J. 2o; 86 /1996,
FF. JJ. 6o y 8o; 17/1997, FF. JJ. 4o y 6o; 123/1997, FF. JJ. 3o a 5o; 151/1997, FF. JJ.
5o y 6o; 156 /1997, F. J. 4o; 157 /1997, FF. JJ. 4o y 5o; 175 /1997, F. J. 4o; 200 /1997,
FF. JJ. 4o y 5o; 116/1998, F. J. 4o; 18/1999, F. J. 2o; 207/1996, FF. JJ. 4o y ss., y
217/2001, F. J. 3o. Cfr. en la doctrina, sobre esta diferencia en los niveles de
aplicación del principio de proporcionalidad, Schmalz. Grundrechte, cit., pp.
75 y 79; I. A pel. Verfassung und Strafe: zu den verfassungsrechtlichen Grenzen
staatlichen Strafens, Duncker & Humblot, Berlín, 1998, p. 196.

953
constitucionalidad de la ley. Esto significa que el medio
más benigno será aquel que en promedio, o sea, en una
generalización de los casos posibles, en la mayoría de los
casos o en un caso normal, afecte con menor intensidad
al derecho fundamental258. Sin embargo, el carácter de
medio más benigno de la intervención legislativa debe
valorarse en concreto, con estricta observancia de las
circunstancias del caso, cuando se controla la constitucionalidad
de la aplicación de la ley mediante el recurso
de amparo.
De este modo, en el control abstracto de la ley se tiene en
cuenta la circunstancia de que al Legislador le resulta im ­
posible reflexionar de modo anticipado sobre las particularidades
de todos los posibles casos en que su ley haya de
ser aplicada, para considerar si en cada uno de ellos podría
aplicarse un medio más benigno. Como consecuencia, se
acepta la aplicación de un examen "promedio", por así decirlo,
del medio más benigno. Pero, por otra parte, se abre
la posibilidad para que el examen del medio más benigno
se aplique con mayor rigurosidad y precisión sobre las
aplicaciones de la ley, tras la consideración de todas las
circunstancias relevantes en el caso concreto259.
En todo caso, sea en el examen en abstracto o en el análisis
en concreto, la menor restricción que debe ostentar el medio
alternativo para poder ser considerado como un medio
más benigno ha de evaluarse en relación con el individuo
o con los individuos afectados por la medida legislativa.
258 Cfr. sobre esta regla asociada al examen del medio más benigno, Clérico.
Die Strukturder Verhaltnismafiigkeit, cit., parte i, cap. 2, m, 2.2.1.1; H irschberg.
Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., p. 65; Ress. "Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit im deutschen Recht", cit., pp. 23 a 26.
259 Cfr. sobre esta posibilidad, C lérico. Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit.,
parte i, cap. 2, m, 2.2.1.2; H irschberg. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, dt.,
pp. 66 y ss. Cfr., sobre la aplicación del principio de necesidad en concreto,
la stc 66/1995, F. J. 5o.

954
Expresado de otro modo, el punto de vista relevante en el
análisis del medio más benigno es el del titular del derecho
fundamental afectado por la intervención legislativa y no
el de la comunidad en general, que indirectamente resulta
afectada, por cuanto la intervención implica una merma
en el disfrute de las libertades en general. El punto de vista
de la comunidad solo ocupa un valor secundario o de
refuerzo de la posición del individuo, pero no determina
la perspectiva del análisis del medio más benigno260. No
obstante, la medida del Legislador no debe ser considerada
innecesaria si un medio alternativo resulta ser más benigno
con el derecho fundamental del afectado, pero afecta otros
intereses de la comunidad, vulnera los derechos fundamentales
de terceros individuos o las exigencias del principio
de igualdad261. La razón estriba en que el problema de si los
costes de una estrategia política ha de soportarlos un grupo
de ciudadanos u otro, o la comunidad en general, debe
ser solucionado mediante una decisión del Legislador. El
Tribunal Constitucional carece de competencia de decisión
política para preferir que los derechos de unos individuos
sean restringidos en lugar de los derechos de otro grupo de
personas. Por este motivo, tanto L e r c h e y como H ir s c h b e r g
aseveran atinadamente que la comparación entre la medida
legislativa y los medios alternativos en el examen del medio
más benigno ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta solo
el conjunto de individuos afectados por la intervención
260 Cfr. sobre la importancia del punto de vista del individuo, Jakobs. Der
Grundsatz der Verhaltnismajiigkeit, cit., pp. 68 y ss.; Schlink. Abwagung im
Verfassungsrecht, cit., pp. 181 y ss.; C lérico. Die Struktur der Verhaltnismajiigkeit,
cit., parte i, cap. 2, m, 2.2.2.1; H irschberg. Der Grundsatz der Verhaltnismajiigkeit,
cit., pp. 64 y ss.; Schneider. "Zur Verhaltnismafiigkeits", cit., p. 398.
261 Cfr. sobre estos límites del análisis del medio más benigno, M ichael.
"Die drei Argumentationsstrukturen", cit., p. 149; Schlink. Abwagung im
Verfassungsrecht, cit., pp. 210 y ss.; C lérico. Die Struktur der Verhaltnismajiigkeit,
cit., parte i, cap. 2, m, 2.22.2.

955
del Parlamento, conjunto que debe haberse determinado
de antemano262.
Lo anterior puede sintetizarse entonces en la siguiente
regla argumentativa:
Regla 45. El examen del medio más benigno debe llevarse
a cabo desde la perspectiva del individuo titular del
derecho fundamental afectado. Sin embargo, la medida
legislativa no deviene innecesaria si un medio alternativo
resulta ser más benigno desde este punto de vista, pero
afecta a otros intereses de la comunidad, a derechos fundamentales
de terceros o infringe el principio de igualdad.
2.3. Perspectiva e intensidad del examen de necesidad
En lo que concierne a la perspectiva del examen de necesidad,
puede proponerse la siguiente regla argumentativa:
Regla 46. El examen de necesidad debe efectuarse desde
la perspectiva ex ante del Legislador. Esto quiere decir que
la medida legislativa solo puede considerarse innecesaria
si, dados los conocimientos existentes en la época en que
fue adoptada, el Parlamento habría podido avizorar la
existencia de un medio igualmente idóneo y más benigno
con el derecho fundamental afectado263.
262 L e r c h e . Übermafi und Verfassungsrecht, cit., pp. 22 y ss.; H ir s c h b e r g . Der
Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., p. 75.
263 Claramente a favor de la perspectiva ex ante, G r a b it z . "Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit", cit., p. 574. No obstante, el propio G r a b it z aclara
que el Tribunal Constitucional alemán ha aplicado en varias ocasiones el
subprincipio de necesidad desde una perspectiva ex post, desde la cual ha
declarado la inconstitucionalidad de algunas intervenciones de los poderes
públicos en los derechos fundamentales. Asimismo, a favor de la perspectiva
ex ante, J a k o b s. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., p. 73; Z im m e r li. Der
Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., p. 123; H ir s c h b e r g . Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit, cit., p. 62.

956
De este modo, la perspectiva del examen de necesidad se
identifica con aquella desde la cual debe efectuarse el examen
de idoneidad, y que se compadece mejor con el respeto de
la competencia legislativa de configuración. Asimismo, se
atribuye a la medida legislativa una cierta inmunidad en
contra de los eventuales desarrollos científicos que hayan
podido producirse después de su adopción y que puedan
constituir medios igualmente idóneos y más benignos264.-
Más discutible es, en cambio, el problema de determinar
si en el examen de necesidad también debe aplicarse siempre
un control de evidencia, es decir, si, al igual que el análisis
de idoneidad, el de necesidad debe llevarse a cabo en todos
los casos con la menor de las intensidades posibles.
Sobre este aspecto conviene reconocer que una aplicación
jurisdiccional muy intensa del subprincipio de necesidad
podría restringir de modo inaceptable el ámbito de apreciación
empírica y el ámbito de apreciación normativa del
Legislador, ámbitos que están implícitos en la competencia
legislativa de configuración. La aplicación de un control
sustancial intensivo del subprincipio de necesidad llevaría
al Tribunal Constitucional a sustituir la medida legislativa
por alguno de los medios alternativos, cuando estos fuesen
igualmente idóneos y más benignos, sin importar que esta
idoneidad equivalente y su carácter más favorable con el
derecho fundamental se demostraran con premisas empíricas,
analíticas y normativas inseguras o inexistentes en el
momento de expedición de la ley. Una aplicación semejante
del subprincipio de necesidad investiría entonces al Tribunal
Constitucional de la competencia para sustituir las decisiones
264 En este sentido, C l é r ic o ha introducido la siguiente regla argumentativa:
“Un medio permanece como un medio necesario, si ciertamente habría habido
una alternativa menos restrictiva, pero no era evidente como una alternativa
menos restrictiva en relación con el medio adoptado en la época de la adopción de
la medida, desde la perspectiva del Legislador". Cfr. C l é r ic o . Die Struktur der
Verhaltnismafiigkeit, cit., parte i, cap. 2, iii, 2.2.2.2.

957
legislativas por otras, en las cuales se adoptara en cada caso
el medio que desde su perspectiva fuera óptimo en relación
con el derecho fundamental afectado y el fin perseguido.
De este modo, el Tribunal se vería desvinculado de cualquier
tipo de sujeción a las apreciaciones empíricas y a las
valoraciones efectuadas por el Legislador, en ejercicio de
las competencias legítimas que la Constitución le ha concedido,
y no tendría que tomar en cuenta las limitaciones
de conocimientos que este tenía en el momento de adoptar
la medida objeto de control265.
Por esta razón, ha de descartarse la posibilidad de que
el subprincipio de necesidad sea aplicado mediante un
control sustancial intensivo en el control abstracto de las
leyes, que se lleva a cabo por medio del recurso y de la
cuestión de inconstitucionalidad. El análisis de los medios
alternativos debe respetar el valor democrático de las apreciaciones
empíricas y normativas del Legislador; asimismo,
debe tener en cuenta que en la mayoría de los casos existe
más de un medio necesario -es decir, más de un medio que
contribuya a la obtención del objetivo propuesto y restrinja
el derecho fundamental de manera equivalente a la medida
legislativa- y que, cuando esto se presenta, el Parlamento
tiene la prerrogativa estructural de optar por una entre las
varias alternativas266.
La disyuntiva que entonces se plantea es si en el examen
de idoneidad debe aplicarse siempre un control de evidencia
o si también es posible llevar a término un control de
intensidad intermedia.
265 Cfr. sobre los riesgos que una aplicación intensa del subprincipio de
necesidad genera sobre la competencia legislativa de configuración de la
Constitución, L e r c h e . Übermafl und Verfassungsrecht, cit., pp. 1 9 5 y ss.
266 Cfr. sobre la circunstancia de que generalmente existen varios medios
necesarios, entre los cuales el Legislador puede optar, H ir s c h b e r g . Der
Grundsatz der Verhaltnismdfiigkeit, cit., p. 75; J a k o b s . Der Grundsatz der
Verhaltnismdfiigkeit, cit., p. 75.

958
Sobre este aspecto, como ha mostrado C lér ic o , la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional alemán se ha inclinado a
aceptar la posibilidad de aplicar estos dos tipos de control.
Con fundamento en esta jurisprudencia, dicha autora ha
formulado dos reglas acerca de la intensidad del examen
de necesidad267:
- La regla de la univocidad, propia del control de evidencia,
según la cual " únicamente cuando se pueda establecer
de modo unívoco, que se dispone de otro medio menos restrictivo,
puede considerarse que la regulación legislativa es desproporcionada
y, por tanto, inconstitucional'', y
- La regla de la "justificabilidad", que se aplica en el
control de intensidad intermedia, de acuerdo con la cual
“un medio es necesario, cuando la concepción del legislador que
subyace a su adopción es justificable. Este caso se presenta cuando
el Legislador, en su consideración del material disponible sobre el
estado de cosas reglamentado, cumplió las siguientes exigencias
en relación con el procedimiento: (i) haber agotado las fuentes de
conocimiento a las que tenía acceso, para (ii) poder apreciar su
regulación de la manera más fiable posible, a fin de evitar una
infracción del derecho constitucional".
Una y otra regla reconoce al Parlamento un ámbito de
apreciación empírica y un ámbito de valoración normativa.
Aunque C l é r ic o no lo indique expresamente, la aplicación
de una o de otra no puede depender de otra variable, sino
de la intensidad de la intervención legislativa en el derecho
fundamental: cuanto más intensa sea la intervención
legislativa, más intenso deberá ser el control del Tribunal
Constitucional y mayores argumentos habrá para aplicar
la regla de justificabilidad. En sentido contrario, cuanto
menos intensa sea la intervención legislativa, menos intenso
deberá ser el control del Tribunal Constitucional, mayor
deberá ser la sujeción de este último a las apreciaciones
267 C fr. C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., parte i, cap. 2, m , 2.2.3.

959
del Legislador y mayores argumentos habrá para aplicar
la regla de la univocidad. La elección de una de estas dos
reglas argumentativas solo puede llevarse a cabo en una
ponderación ad hoc entre, de una parte, el principio formal
de la competencia legislativa de configuración y, de otra,
el principio formal de la competencia de control por parte
del Tribunal Constitucional y de la eficacia de los derechos
fundamentales, que juegan a favor de un control más intenso
cuando la intervención en el derecho fundamental es
también más intensa.
El Tribunal Constitucional, en cambio, se ha decantado
de manera explícita por la aplicación exclusiva de un control
de evidencia en el examen de necesidad. Así lo señaló por
primera vez con toda claridad en el F. J. 8o de la s t c 55 /1996,
que por su importancia merece ser transcrito:
Que la realización del juicio de necesidad compete al legislador es
una afirmación que ya hemos reiterado y justificado, al igual que
la del amplio margen de libertad del que goza y que deriva, no solo
de la abstracción del principio de proporcionalidad ( s t c 62/1982,
fundamento jurídico 5) y de la reseñada complejidad de la tarea,
sino también y sobre todo de su naturaleza como "representante
en cada momento histórico de la soberanía popular" ( s s t c 11/1981,
332/199á). En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o
no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia
que la analizada, tiene un alcance y una intensidad muy limitadas,
ya que se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente
innecesario de derechos que la Constitución garantiza ( s s t c
66/1985, fundamento jurídico 1; 19/1988, fundamento jurídico 8;
50/1995, fundamento jurídico 7), de modo que solo si a la luz del
razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del
conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias
para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la m a­
nifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo
de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades
deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la
norma del ordenamiento. (Resaltados nuestros).

960
Los elementos básicos de esta doctrina, reiterada con
posterioridad en las sstc 161/1997, F. J. 11°, y 136/1999, F.
j 28o268, propugnan la aplicación de un control de evidencia
en el juicio de necesidad: (1) la necesidad de respetar los
ámbitos de apreciación estructural, empírica y normativa
que el principio democrático atribuye al Legislador; (2) la
intensidad y el alcance limitados que corresponde otorgar
al examen de necesidad, y (3) la exigencia de que el medio
alternativo resulte igualmente idóneo y más benigno de
forma "patente","evidente" y “manifiesta" , lo cual debe poder
acreditarse por medio de "datos empíricos no controvertidos".
268 En la s t c 136 /1999, F. J. 28°, la aplicación de un control de evidencia llevó
al Tribunal a declarar la necesidad de la medida legislativa, a pesar de no
dudar de que "las medidas señaladas por los recurrentes entraña[ba]n una menor
intensidad coactiva que la pena de privación de libertad prevista por el legislador".
Sin embargo, en contra de este argumento el Tribunal adujo: "el juicio de
necesidad que compete a este Tribunal es mucho más complejo y matizado. Como
hemos dicho en otras ocasiones, el control del Tribunal Constitucional sobre ‘la
existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia
[...] tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena de arrogarse un
papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar
las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad
que le son institucionalmente ajenas y para las que no está constitucionalmente
concebidopor ello, esta tacha de desproporción solamente será aplicable cuando ‘las
medidas alternativas (sean) palmariamente de menor intensidad coactiva y de una
funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada'( s t c
161/1997, fundamento jurídico 11). Al enjuiciar el presente caso desde la perspectiva
que acabamos de apuntar deben tenerse presente dos datos interrelacionados de
notable relieve: En primer lugar, que lo que se sanciona penalmente no es un
ejercicio legítimo de los derechos proclamados en los arts. 20 y 23 C.E., de modo que
no estamos en un ámbito directamente tutelado por esos derechos constitucionales
y, en consecuencia, la protección frente a sacrificios innecesarios o excesivos es sin
duda menor, y, en segundo lugar, que lo que se sanciona es una actividad calificada
por quien tiene competencia para ello de colaboración con banda armada al tratarse
de conductas que, aunque sólo se hallen en una fase inicial de ejecución, tienden
a promocionar los métodos terroristas de una banda armada y a la organización
en sí misma considerada. En estas circunstancias, atendiendo a la importancia
de los bienes que se pretenden tutelar con el precepto penal, así como a la falta
de argumentación de los recurrentes y al concreto control de constitucionalidad
reservado a este Tribunal en este ámbito, no cabe concluir que la reacción penal
resulta innecesaria y que las medidas no penales tendrían un grado de ‘funcionalidad
manifiestamente similar'".

961
En nuestra opinión, y en la de la mayor parte de la doctrina269,
la aplicación de un control de evidencia en todo
examen de necesidad es más respetuosa de la competencia
legislativa para configurar la Constitución y la vida política
y, además, simplifica la estructura del principio de proporcionalidad
en sentido amplio. La aplicación constante de
este tipo de control evita efectuar la ya mencionada ponderación
ad hoc entre principios formales, para decantarse
o bien por la aplicación de la regla de la univocidad o bien
por la de la justificabilidad. Los elementos del examen de
necesidad que resulten relevantes para esta ponderación
entre principios formales deberán ser tenidos en cuenta de
todos modos en el examen de proporcionalidad en sentido
estricto. Como consecuencia, puede proponerse entonces
la siguiente regla argumentativa sobre la intensidad del
examen de necesidad:
Regla 47. Una medida legislativa debe ser declarada
inconstitucional por carecer de necesidad solo cuándo
aparezca de modo evidente, con fundamento en premisas
empíricas, analíticas y normativas seguras, que existe
un medio alternativo que, siendo igualmente idóneo
para fomentar el fin inmediato, interviene con menor
intensidad en el derecho fundamental.
269 Cfr. a favor de la aplicación constante de un control de evidencia en el
examen de necesidad, L e r c h e. Übermafi und Verfassungsrecht, cit., pp. 199 y
ss., y pp. 344 y ss.; S c h n e id e r . "Zur Verhaltnismafiigkeits", cit., pp. 397 y ss.;
R e s s. "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit im deutschen Recht", cit., p.
21; H ir s c h b e r g . Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 62 y ss., y p. 70.
En la doctrina española, M e d in a G u e r r e r o . "El principio de proporcionalidad
y el legislador de los derechos fundamentales", cit., pp. 132 y ss., y p. 140;
L ascuraIn Sá n c h e z . " L a proporcionalidad de la norma penal", cit., p p . 1777y ss.

962
3. El principio de proporcionalidad en sentido estricto
3.1. Definición
Regla 48. Conforme al principio de proporcionalidad
en sentido estricto, la importancia de la intervención
en el derecho fundamental debe estar justificada por la
importancia de la realización del fin perseguido por la
intervención legislativa270.
Esta definición significa que las ventajas que se obtienen
mediante la intervención legislativa en el derecho fundamental
deben compensar los sacrificios que esta implica para
sus titulares y para la sociedad en general. Se trata de una
comparación entre la importancia de la intervención en el
derecho fundamental y la importancia de la realización del
fin legislativo, con el objetivo de fundamentar una relación
de precedencia entre aquel derecho y este fin. Si el derecho
fundamental adquiere prioridad en esta relación de precedencia,
la norma iusfundamental adscrita prima facie a su
270 Cfr. sobre esta definición, aunque con diversos matices, de acuerdo con
la concepción de cada autor, A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 111 y ss.;
C l é r ic o . Die Struktur der Verhdltnismdfiigkeit, cit., cap. 3; H ir s c h b e r g . Der
Grundsatz der Verhaltnismáfiigkeit, cit., pp. 75 y ss.; S t e in . Staatsrecht, cit., pp.
204 y ss.; S c h n a p p . "Die Verhaltnismáfiigkeit des Grundrechtseingriffs", cit.,
p. 854; M ic h a e l . "Die drei Argumentationsstrukturen", cit., p. 149; Z im m e r li.
Der Grundsatz der Verhdltnismdfiigkeit, cit., p. 16; H o t z . Zur Notwendigkeit,
cit., p. 16; R e s s. "Der Grundsatz der Verhaltnismáfiigkeit im deutschen
Recht", cit., pp. 13, 21 y ss.; G o m e s C a n o t il h o . Direito constitucional e teoría
da Constituigüo, cit., p. 263. Cfr. en la doctrina española, M e d in a G u e r r e r o . La
vinculación negativa, cit., pp. 121 y ss.; Id . "El principio de proporcionalidad
y el legislador de los derechos fundamentales", cit., pp. 126 y ss.; B a r n é s .
"El principio de proporcionalidad", cit., p. 9. Cfr. en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional alemán, por todas, la BVerfGE, 30, 292 (316). Para
el Tribunal Constitucional español, que una medida sea proporcionada en
sentido estricto significa que es "ponderada o equilibrada por derivarse de ella
más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto" (s t c 66/1995, F. J. 5o).

963
ámbito normativo adquirirá a su vez una validez definitiva
y la norma legal deberá ser declarada inconstitucional. Si,
por el contrario, la prioridad se atribuye al fin del Legislador,
la norma iusfundamental adscrita prima facie perderá
todo tipo de validez y la norma legal deberá ser declarada
conforme con la Constitución.
Como ya tuvimos oportunidad de aclarar, el principio
de proporcionalidad en sentido estricto también se conoce
con el nombre de ponderación y, en la doctrina alemana
tradicional271. Las normas legales que deben ser sometidas al
examen de proporcionalidad en sentido estricto son aquellas
que tengan el carácter de intervenciones legislativas en las
normas o posiciones iusfundamentales adscritas prima facie,
y que además hayan superado los exámenes de idoneidad y
de necesidad. Sin embargo, como enseguida observaremos,
la norma legal no es el objeto normativo de la ponderación.
Los objetos normativos que se ponderan son, por una parte,
el derecho fundamental afectado y, por el otra, el derecho
fundamental o el principio constitucional de primer o de
segundo grado que fundamenta la intervención legislativa
(el objetivo mediato de la intervención legislativa)272.
3.2. Estructura argumentativa
Regla 49. De acuerdo con la definición anterior, el decurso
argumentativo del principio de proporcionalidad en
sentido estricto debe estructurarse en tres pasos:
2 7 1 Cfr. por ejemplo, L e r c h e . Übermafi und Verfassungsrecht, cit., p. 2 2 ; M e y e r -
B l a s e r . Zum Verhaltnismafiigkeitsgrundsatz, cit., p. 1 3 .
2 7 2 Cfr. sobre los objetos de la ponderación, J-R. S i e c k m a n n . "Z u r
Abwagungsfahigkeit von Prinzipien", en a a . w . (H. J . K o c h y U . N e u m a n n ,
eds.). Praktische Vernunft und Rechtsanwendung, a r s p , Beiheft 5 3 , 1 9 9 4 , pp. 2 0 5
y ss.; I d . "Zur Begründung von Abwagungsurteilen", en RTh, n.° 2 6 , 1 9 9 5 ,
p. 4 5 .

964
1. El primero consiste en determinar las magnitudes
que deben ser ponderadas, es decir, la importancia de la
intervención en el derecho fundamental y la importancia
de la realización del fin perseguido por la intervención
legislativa.
2. El segundo consiste en comparar dichas magnitudes,
a fin de determinar si la importancia de la realización
del fin perseguido por la intervención legislativa es mayor
que la importancia de la intervención en el derecho
fundamental.
3. El tercero es construir una relación de precedencia
condicionada entre el derecho fundamental y el fin
legislativo, con base en el resultado de la comparación
llevada a cabo en el segundo paso.
A continuación examinaremos con detenimiento cada uno
de estos tres pasos.
3.2.1. La determinación de la importancia de
la intervención en el derecho fundamental y de la
importancia de la realización delfín legislativo
Los objetos normativos que concurren a la ponderación
son, de un lado, el derecho fundamental afectado y, del
otro, el derecho fundamental o el principio constitucional
de primer o de segundo grado cuya realización constituye
el fin mediato de la intervención legislativa. La ponderación
consiste en una comparación entre la importancia de
la afectación negativa que la intervención del Legislador
causa en el derecho fundamental y la importancia de la
afectación positiva que dicha intervención genera en el fin
mediato que persigue.
Para llevar a cabo esta comparación es imprescindible
haber fijado la magnitud de la importancia en que los dos

965
objetos normativos se ven afectados, respectivamente, de
manera negativa y positiva, por la intervención del Legislador273.
De acuerdo con una nomenclatura ya usual en la
doctrina, dicha magnitud se conoce como el "peso" que los
objetos normativos revisten en la ponderación274.
El peso que el derecho fundamental y el principio que
sustenta la intervención legislativa tienen en la ponderación
depende esencialmente de dos variables, tal como se enuncia
en las siguientes reglas argumentativas:
Regla 50. Cuanto mayor sea la importancia material275
de un principio constitucional dentro del sistema de la
Constitución, mayor será su peso en la ponderación.
Regla 51. Cuanto más intensa sea la intervención en el
derecho fundamental, mayor será el peso del derecho en
la ponderación. Correlativamente, cuanto más intensa sea
la realización del principio que fundamenta la intervención
legislativa, mayor será su peso en la ponderación276.
273 En este mismo sentido, R o d r íg u e z d e S a n t ia g o señala que antes de
la ponderación entre principios debe existir una fase en donde se
fomulen "argumentos sobre el grado de cumplimiento de un principio y
sobre el grado de compromiso o perjuicio de su contrarioLa ponderación
de bienes e intereses, cit., p. 130. En el mimo sentido, S ie c k m a n n . "Zur
Begründung von Abwagungsurteilen", cit., pp. 55 y ss.; M ic h a e l . "Die drei
Argumentationsstrukturen", cit., pp. 149 y 150.
274 Cfr. entre muchos otros, sobre el peso de los objetos normativos que
concurren a la ponderación, A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 89.
275 Cfr. sobre el carácter material de la determinación de las magnitudes que
se ponderan, D e s c h l in g . Das Verhaltnismafiigkeitsgebot, cit., pp. 7 y ss.
276 Cfr. sobre la relación de proporción directa entre el grado de realización de
un principio y su peso en la ponderación, S ie c k m a n n . "Zur Begründung von
Abwagungsurteilen", cit., p. 66: "cuanto mayor sea el grado de realización de un
principio, mayor será [,..]el valor que debe otorgarse a ese principio en el resultado
de la ponderación". Asimismo, E n d b r l e in . Abwagung in Recht und Moral, cit.,
pp. 57 y ss.

966
La regla 50 hace referencia a la distinción entre los diversos
tipos de principios que pueden fundamentar la intervención
legislativa. Es bien cierto que el principio que sustenta la ley
siempre tiene rango constitucional y que, por lo tanto, no
está subordinado jerárquicamente al derecho fundamental
que constituye el objeto de la intervención del Parlamento.
Sin embargo, este principio puede adquirir un peso mayor
o menor en la ponderación, peso que depende, entre otros
factores, de su importancia material al interior del sistema
de la Constitución. Este principio constitucional tendrá la
máxima importancia en la ponderación si se trata de un derecho
fundamental, pues, como más adelante observaremos,
dentro de la estructura del subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto los derechos fundamentales disfrutan
de una carga argumentativa a su favor. Si el principio
que fundamenta la intervención legislativa es un derecho
fundamental, podrá neutralizar entonces la carga de argumentación
que juega a favor del derecho fundamental que
es objeto de la intervención. Sucesivamente, la importancia
de este principio variará en escala descendente, según se
trate de un principio constitucional de primer grado o de
un principio constitucional de segundo grado, y dentro de
estos últimos, según se trate de un principio perseguido
por el Legislador en virtud de una reserva específica de
ley o en virtud de la reserva general de intervención en los
derechos fundamentales de los arts. 53.1 y 81 .CE. Asimismo,
dentro de los principios de segundo grado, su importancia
variará de acuerdo con su reconocimiento en las fuentes
de derecho y en la práctica constitucional, de modo que,
cuanto más reconocimiento en las fuentes del Derecho y en
la práctica constitucional tenga un principio constitucional
de segundo grado, mayor será su peso en la ponderación; y
viceversa, cuanto menos reconocimiento en las fuentes del
Derecho y en la práctica constitucional tenga un principio
constitucional de segundo grado, menor será su peso en la
ponderación.

967
Junto a las aclaraciones anteriores, conviene señalar que
el aspecto cardinal de la ponderación se refiere a aquello
que se hace explícito en la regla 51, es decir, la determinación
de la intensidad en que se ven afectados los objetos
normativos que concurren a la ponderación. Ahora bien,
la determinación de dicha intensidad en los casos concretos
depende de la configuración material de cada derecho
fundamental y cada principio constitucional específico. Sin
embargo, desde el punto de vista estructural, es posible hacer
algunas consideraciones generales en cuanto a los niveles
en que debe efectuarse dicha determinación -e l empírico
y el analítico-normativo- y en cuanto a los criterios que se
utilizan en cada uno de estos niveles.
3.2.I.I. Niveles en que se determina la intensidad
de la intervención en el derecho fundamental
y la intensidad de la realización delfín legislativo
La intensidad de la intervención en el derecho fundamental
y de la realización del fin legislativo debe determinarse en
dos diversos niveles: el nivel analítico-normativo y el nivel
empírico.
En el nivel analítico-normativo adquieren validez las
siguientes reglas argumentativas:
Regla 52. La intensidad de la intervención en el derecho
fundamental depende de la fundamentalidad o el
significado, en cuanto a la realización de las facultades
de la persona liberal, de la persona democrática y del
individuo del Estado social, que tenga la posición prima
facie afectada por la intervención legislativa, dentro del
ámbito normativo del derecho respectivo.
Regla 53. La intensidad de la realización del fin mediato
del Legislador depende de la fundamentalidad o del
significado que el fin inmediato de la intervención en el

968
derecho fundamental ostente dentro de su ámbito normativo.
Dicha fundamentalidad depende de la función
que el fin inmediato desempeñe para la satisfacción de
los intereses individuales o colectivos que el fin mediato
garantiza.
De acuerdo con la regla 52, entonces, cuanto más fundamental
sea la posición prima facie afectada por la intervención
legislativa dentro del ámbito normativo del derecho fundamental
al que se adscribe, mayor será la intensidad de la
intervención en este derecho y mayor será el peso que deberá
atribuirse al mismo en la ponderación. Correlativamente,
de conformidad con la regla 53, cuanto más fundamental
sea el fin inmediato de la intervención legislativa para la
realización del principio constitucional que constituye el
fin mediato del Parlamento, mayor será la intensidad de
la realización de este principio y mayor será el peso que
deberá otorgársele en la ponderación.
Por su parte, en el nivel empírico adquieren validez las
siguientes reglas argumentativas:
Regla 54. La intensidad de la intervención en el derecho
fundamental depende de la eficacia, rapidez, probabilidad,
alcance y duración con que la intervención legislativa
afecte negativamente a la posición iusfundamental
prima facie.
Regla 55. La intensidad de la realización del fin mediato del
Legislador depende de la eficacia, rapidez, probabilidad,
alcance y duración con que la intervención legislativa
contribuya a obtener el fin inmediato del Legislador.
De acuerdo con la regla 54, entonces, cuanto más eficaz,
rápida, probable y duradera sea la medida legislativa, para
intervenir negativamente en la posición prima facie, y cuantos
más aspectos de esta posición afecte, mayor será la intensi­

969
dad de la intervención del Legislador en el derecho al que
esta posición se adscriba y mayor será el peso que deberá
otorgarse al mismo en la ponderación. Correlativamente,
de conformidad con la regla 55, cuanto más eficaz, rápida,
probable y duradera sea la intervención legislativa para la
realización del fin inmediato del Parlamento, y cuantos más
aspectos de este fin realice, mayor será la intensidad de la
realización del principio constitucional que represente el
fin mediato de la intervención y, en consecuencia, mayor
será su peso en la ponderación.
3.2.1.2. Criterios para la determinación de la
intensidad de la intervención en el derecho
fundamental y de la realización delfín legislativo
en los niveles analítico-normativo y empírico
La distinción entre estos dos niveles suscita el siguiente
interrogante: ¿con qué criterios se determinan la intensidad
de la intervención en el derecho fundamental y la intensidad
de la realización del fin legislativo, tanto en el nivel
analítico-normativo como en el nivel empírico?
3.2.1.21. Criterios que operan
en el nivel analítico-normativo
La función de los criterios que operan en el nivel analíticonormativo
consiste en determinar, respectivamente, la
fundamentalidad o el significado que la posición prima facie
afectada tiene dentro del ámbito normativo del derecho
fundamental, y la fundamentalidad o el significado que el
fin legislativo inmediato reviste para la realización del fin
mediato.
Conviene advertir que no existe ningún criterio abstracto
y perdurable que pueda ser utilizado inequívocamente para
la determinación de la fundamentalidad de estos elementos
en todos los casos concretos y que lleve a una única respues­

970
ta correcta. Por el contrario, los criterios que determinan
la fundamentalidad o el significado de la posición y el fin
relevantes en cada caso dependen de las circunstancias
específicas en que este tenga lugar, y de la tradición y de
la moral -cambiantes desde luego- de la sociedad en la
que se desarrolle la práctica constitucional. Solo la moral
política de cada sociedad, reflejada en la dogmática de los
derechos fundamentales y de los principios constitucionales
vigentes en la práctica constitucional, puede determinar
en cada momento si una posición o un fin es más o menos
significativo -en términos rawlsianos- para la realización
de las capacidades de la persona liberal, y -nosotros agregam
os- de la persona democrática y del individuo del Estado
social, o, en términos de A l e x y , si una posición o un fin es
más o menos fundamental277 para satisfacer las necesidades
humanas ligadas a su vida y a su autonomía278.
No obstante, desde el punto de vista estructural, es
imposible soslayar que la determinación de intensidades
previa a la ponderación se lleva a cabo con todo tipo de
argumentos admisibles en una argumentación práctica
general279. De esta manera, la argumentación práctica ge­
277 Cfr. sobre la posibilidad de ordenar las normas iusfundamentales de acuerdo
con el grado de su importancia o de su fundamentalidad, N. J a n s e n . "Die
Abwagung von Grundrechten", en DSt, n.° 36,1997, p. 32.
278 A l e x y . "La institucionalización de los derechos humanos en el Estado
Constitucional Democrático", cit., pp. 12 y ss. El Tribunal Constitucional
alemán, en la sentencia de las farmacias (BVerfGE 17,306 (314)), también ha
hecho explícito este criterio de ponderación que alude a la fundamentalidad
de las posiciones iusfundamentales objeto de la intervención legislativa, en
relación con la libertad humana: “Cuantas más formas de expresión de la libertad
humana sean afectadas por la intervención del poder público, mayor peso deben tener
las razones que se aporten en contra de las pretensiones de libertad del ciudadano".
También en este sentido, R e s s. "Der Grundsatz der Verhaltnismáfiigkeit im
deutschen Recht", cit., p. 23.
279 Cfr. sobre la apertura de la ponderación a la argumentación práctica general,
A l e x y . "Die logische Analyse juristischer Entscheidungen", cit., pp. 24 y ss., y
pp. 45 y ss.; Id . "Zur Struktur der Rechtsprinzipien", dt., pp. 31 y ss.; B o r o w sk l
"La restricción de los derechos", dt., pp. 46 y ss.; L. P r ieto S a n c h ís. "Concepto
de derechos humanos y problemas actuales", en D&L, n.° 1,1993, p. 96.

971
neral complementa al subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto, dado su carácter exclusivamente formal280.
Por esta razón, resulta factible enunciar algunas reglas que
deben tomarse en cuenta en este proceso argumentativo. Es
bien cierto que la aplicación de estas reglas no conduce en
todos los casos a una única respuesta correcta. Sin embargo,
su importancia no puede ser desdeñada. Estas reglas
ofrecen el máximo grado de racionalidad posible en la argumentación
iusfundamental, porque le indican al Tribunal
Constitucional, con toda claridad, cuáles son los aspectos
que es preciso fundamentar en una ponderación, y porque
establecen un sistema de soluciones -prima facie y de cargas
de la argumentación que orientan la labor del Tribunal a la
hora de construir la relación de precedencia condicionada
que constituye el resultado de la ponderación.
Entre los criterios que operan en el nivel analítico-normativo
conviene profundizar en aquellos que se aplican para
determinar tanto la intensidad de la afectación del derecho
fundamental como la intensidad de la realización del fin
legislativo, es decir, aquellos que se aplican en relación con
cualquier principio constitucional (3.2.1.2.1.1)y aquellos que
se aplican exclusivamente con respecto al derecho fundamental
objeto de la intervención (3.2.1.2.1.1.2). Estos últimos
criterios también serán aplicables al fin mediato de la intervención
legislativa, cuando este sea un derecho fundamental.
32.1.2.1.1. Criterios comunes al
derecho fundamental y al fin legislativo
Es posible enunciar las siguientes reglas argumentativas
sobre los criterios aplicables para determinar, desde el punto
280 Cfr. sobre el carácter formal de este subprincipio y la necesidad de
complementarlo con fundamentaciones adicionales, H ir s c h b e r g . Der
Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 7 7 y ss.; R e s s. "Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit im deutschen Recht", cit., p. 21.

972
de vista analítico-normativo, tanto la intensidad de la intervención
en el derecho fundamental como la intensidad de
la realización del principio constitucional que fundamenta
la intervención legislativa:
Regla 56. En relación con la iparte del ámbito normativo
afectado negativa y positivamente. Cuanto mayor sea la
parte del ámbito normativo del derecho fundamental
que se vea afectada por la intervención legislativa, mayor
será la intensidad de dicha intervención y mayor el
peso que deberá otorgarse al derecho fundamental en
la ponderación. Correlativamente, cuanto mayor sea la
parte del ámbito normativo del principio constitucional
que sustenta la intervención legislativa que se realice
mediante dicha intervención, mayor será la realización
del principio constitucional y mayor será el peso que
deberá otorgarse a este en la ponderación281.
Como consecuencia de esta regla, por ejemplo, la intervención
legislativa en el derecho fundamental deberá ser considerada
como una intervención más intensa cuando elimina
todas las posiciones adscritas al derecho que cuando elimina
solo algunas de ellas. Correlativamente, el favorecimiento
del principio constitucional opuesto deberá ser catalogado
como más intenso si la intervención legislativa consigue
actualizar jurídicamente todas las posiciones adscritas a
dicho principio que si solo actualiza algunas de ellas.
281 Cfr. una regla similar en los conflictos entre valores en H u b m a n n . Wertung und
Abwagung im Recht, cit., p. 25: "el peso de un valor es menor, en cuanto menor sea
la parte de su ámbito normativo que se ve afectada". Del mismo modo, C l é r ic o .
Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., cap. 3, i, 4.2, habla del criterio del
"contorno" afectado y señala un ejemplo: "la prohibición de montar en bicicleta
en el bosque, es una prohibición menos intesa que la prohibición de desplazarse en
cualquier tipo de vehículo".

973
Regla 57. La fundamentalidad de una posición con respecto a
su función. Cuanto más importante sea una determinada
posición prima facie para que el derecho fundamental
pueda desempeñar su función de defensa, su función
democrática y su función de derecho de prestación en
sentido amplio, mayor será la fundamentalidad de dicha
posición y, por lo tanto, mayor el peso que deberá
otorgarse al derecho fundamental en la ponderación
cuando dicha posición sea afectada por la ley. De modo
correlativo, cuanto más importante sea un determinado
fin legislativo inmediato para que el fin legislativo mediato
-el principio constitucional que respalda la intervención-
pueda desempeñar sus funciones, mayor será
la fundamentalidad de aquel y, por lo tanto, mayor será
el peso del principio constitucional en la ponderación282.
Regla 58. La fundamentalidad de una posición en cuanto a su
status de condición para la realización del derecho fundamental
o del principio constitucional. Cuanto más valor tenga una
determinada posición iusfundamental, desde las perspectivas
temporal, espacial y material, como condición
para que el derecho fundamental al que se adscribe
pueda realizarse, mayor será la fundamentalidad de
dicha posición y, por lo tanto, mayor el peso del derecho
fundamental en la ponderación cuando dicha posición
sea afectada por la ley. De modo correlativo, cuanto más
valor tenga un fin legislativo inmediato, desde las pers­
282 Cfr., para una regla similar en los conflictos entre valores, H u b m a n n . Wertung
und Abivágung im Recht, cit., p. 25: "una parte del valor tendrá más peso, cuanto
más importante sea la función que cumple en relación con el valor". En este mismo
sentido, G r a b it z señala que en la ponderación pueden ser relevantes zonas
más o menos importantes del ámbito normativo de un derecho fundamental
o de un "interés"; de este modo, el derecho o el interés cobran más o menos
peso en la ponderación de acuerdo con la importancia de la zona afectada:
cfr. "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts", cit., p. 580.

974
pectivas temporal, espacial y material, como condición
para la realización del fin legislativo mediato -el principio
constitucional que respalda la intervención-, mayor será
la fundamentalidad de dicho fin y, por lo tanto, mayor
el peso del principio constitucional en la ponderación283.
Una posición iusfundamental y un fin inmediato tienen
el máximo valor cuando son condición suficiente y necesaria
para la realización de los derechos y principios
a los que se adscriben. Menor valor tienen cuando son
condición suficiente pero no necesaria; menor valor aún
cuando son condición necesaria pero no suficiente, y
todavía menor valor cuando no son condición necesaria
ni suficiente, pero junto con otras posiciones sí pueden
llegar a ser condición suficiente284.
Regla 59. La fundamentalidad de una posición en cuanto a
los efectos positivos o negativos de su afectación sobre otras
posiciones jurídicas. Cuanto mayores efectos tenga la posición
iusfundamental afectada sobre otras posiciones
iusfundamentales, mayor será su fundamentalidad y,
por lo tanto, mayor el peso que deberá otorgarse en la
ponderación al derecho fundamental al que se adscribe.
De modo correlativo, cuantos mayores efectos tenga
el fin inmediato de la intervención en el derecho fun­
283 Cfr. reglas similares en los conflictos entre valores en H u b m a n n . Wertung und
Abwágung im Recht, cit., pp. 29 y ss.: "los bienes fundamentales, que constituyen
la base para alcanzar un valor, reciben de éste una gran parte de su peso. Esta
consideración también se aplica desde el punto de vista temporal, pues alcanzar
estos bienes es fundamental para que luego, pueda realizarse el valor"; "aquéllos
[los valores] que son la base para la realización de otros valores tienen más valor
que los valores superficiales". Por ejemplo, la vida es más importante que
la libertad de una persona, pues sin vida no hay libertad. En este mismo
sentido, señala H u b m a n n , si un bien constituye la base de muchos valores,
mayor peso tendrá en la ponderación. Así sucede con el valor de la vida,
que es "la base de la dignidad humana y un presupuesto de los otros derechos
fundamentales".
284 Cfr. ibíd., p. 30.

975
damental sobre otras posiciones adscritas al principio
constitucional que constituye el fin mediato, mayor será
la fundamentalidad de aquel fin y, por lo tanto, mayor
el peso que deberá otorgarse en la ponderación a dicho
principio constitucional285.
Regla 60. La fundamentalidad de una posición en cuanto a
los efectos positivos o negativos de su afectación sobre otros
principios constitucionales diversos al que se adscribe. Cuantos
mayores efectos tenga la posición iusfundamental afectada
sobre otros derechos fundamentales y principios
constitucionales, mayor será su fundamentalidad y, por
lo tanto, mayor el peso que deberá otorgarse en la ponderación
al derecho fundamental al que se adscribe. De
modo correlativo, cuantos mayores efectos tenga el fin
inmediato de la intervención en el derecho fundamental
sobre otros principios constitucionales, mayor será su
fundamentalidad y, por lo tanto, mayor el peso que deberá
otorgarse en la ponderación al principio constitucional
al que se adscribe.
Esta regla hace alusión al fenómeno de la confluencia de
principios286. Tanto en lo relativo al derecho fundamental
como en lo concerniente al fin mediato del Legislador -a m ­
bos principios constitucionales-la confluencia de principios
puede presentarse por dos causas:
285 Cfr., para una regla similar en los conflictos entre valores y entre intereses,
ibíd., pp. 80 y ss.
286 Cfr. de modo similar, sobre la confluencia de intereses, ibíd., pp. 73 y ss.
Por su parte, sobre la afectación de varios derechos fundamentales con la
intervención legislaslitva y sobre la confluencia de intereses públicos a favor
de dicha intervención, D e s c h l in g . Das Verhaltnismafiigkeitsgebot, cit., pp. 39
y ss. Cfr. asimismo, en esta misma obra, sobre la afectación de otro tipo de
principios -p. ej., principios relativos a la distribución del presupuesto del
Estado- por la intervención legislativa, pp. 44 y ss.

976
1. Porque la posición afectada negativa o positivamente
en el caso concreto puede adscribirse a uno o más principios
constitucionales, o
2. Porque el derecho fundamental o el principio constitucional
al que se adscribe la posición afectada negativa o
positivamente en el caso concreto, puede fundamentarse a
su vez en otros principios constitucionales287.
La regla 60 puede hacerse valer en estos dos supuestos.
De esta manera, un principio constitucional tendrá más
peso en la ponderación si a su vez puede fundamentarse
en otros principios (hipótesis 2), o si su posición -prima facie,
afectada en el caso concreto, puede adscribirse a la vez a
otros principios constitucionales (hipótesis 1).
Regla 61. El mayor peso de un principio en razón del reconocimiento
de su prioridad en decisiones institucionales anteriores.
El peso del derecho fundamental en la ponderación será
mayor si en alguna decisión institucional anterior se ha
reconocido su prioridad sobre el principio constitucional
que fundamenta la intervención legislativa, en razón de
una intervención análoga. La misma regla puede aplicarse
en sentido contrario, a favor del principio constitucional
que constituye el fin mediato del Legislador288.
Como indica C l é r ic o , la decisión institucional en que se
haya reconocido la prioridad del respectivo principio puede
provenir de cualquier autoridad legítima: el Tribunal Constitucional,
el Legislador, la Administración, la autoridad
jurisdiccional, o incluso de la dogmática de los derechos
fundamentales.
287 Cfr. C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., cap. 3, i, 4.1.1.1.
288 Cfr. sobre esta regla, ibíd., cap. 3, i, 4.1.1.2.

977
3.2.1.2.12. Criterios relativos a la intensidad
de la intervención en el derecho fundamental
Los criterios que se aplican en el nivel analítico-normativo,
exclusivamente para la determinación de la intensidad de la
intervención en el derecho fundamental, pueden expresarse
mediante las siguientes reglas argumentativas:
Regla 62. En relación con los criterios del contenido esencial.
La intensidad de la intervención legislativa en el derecho
fundamental será mayor cuanto mayor sea el cumplimiento
de las exigencias de los criterios del contenido
esencial, formulados por el Tribunal Constitucional en
la st c 11 /1981, F. J. 8o. Estos criterios se refieren a que la
posición prima facie afectada sea necesaria para que el
derecho fundamental sea recognoscible como tal, de modo
que si se suprimiera, el derecho perdería su naturaleza
(primer criterio); y a que la posición prima facie afectada sea
necesaria para que los intereses jurídicamente protegióles,
que dan vida a un derecho fundamental, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos (segundo criterio).
Si una intervención en un derecho fundamental cumple
de lleno alguno de estos dos requisitos debe considerarse
como una intervención muy intensa289.
289 Dicho sea de paso, estos criterios se asemejan de algún modo a aquellos
que, según la doctrina alemana, hacen que una intervención en un
derecho fundamental deba considerarse "irracional" (unzumutbar) en
razón de su aguda intensidad. Cfr. sobre este criterio de la irracionalidad
el completo trabajo de A l b r e c h t . Zumutbarkeit ais Verfassungsmafistab, cit.,
pp. 45 y ss., y pp. 76 y ss. Este autor, sin embargo, no considera que este
tipo de irracionalidad sea un criterio que pueda aplicarse en el principio
de proporcionalidad en sentido estricto, sino un criterio autónomo de
enjuiciamiento de la ley. En el mismo sentido de A l b r e c h t, F r . O s s e n b ü h l .
"Zumutbarkeit ais Verfassungsmafitab", en a a . w . (B. R ü t h e r s y K. S t e r n ,
eds.). Freiheit und Verantwortung im Verfassungsstaat, Festgabe zum lOjdhrigen
Jubildum der Gesellschaft fü r Rechtspolitik, C. H. Beck, Múnich, 1984, pp.

978
Regla 63. Sobre la relación entre el derecho fundamental y el
principio democrático. Cuantas más conexiones tenga un
derecho fundamental con la realización del principio
democrático, mayor será su peso en la ponderación.
Como ya tuvimos ocasión de señalar, el Tribunal Constitucional
concede especial peso en la ponderación a los
derechos fundamentales que tienen una conexión con el
principio democrático. Este peso especial ha sido otorgado
sobre todo a las libertades de conciencia, opinión, expresión,
prensa, información, reunión, sindicación y asociación, que
constituyen el fundamento de la participación del ciudadano
en los procesos políticos. Por lo demás, resulta pertinente
señalar que la conexión de la libertad de expresión y de
información con el principio democrático fue uno de los
argumentos más importantes para que el Tribunal Constitucional
considerara, en el F. J. 29° c) de la stc 136/1999,
que el art. 174 bis a) del Código Penal de 1973 establecía
una pena desproporcionada -una intervención muy intensa
en los derechos fundamentales-, para algunos de los casos
susceptibles de ser tipificados como delito de colaboración
conbanda armada, como por ejemplo, la conducta relevante
en aquella sentencia, llevada a cabo por los miembros de
la mesa nacional de Herri Batasuna (HB). El Tribunal sostuvo
literalmente: “[e]n la relativización de la gravedad de los
319 y ss. Cfr. por el contrario, a favor de considerarlo como un criterio
aplicable dentro del esquema del principio de proporcionalidad en sentido
estricto, S c h m a l z . Grundrechte, cit., pp. 7 4 y ss.; C l é r ic o . Die Struktur der
Verhaltnismafiigkeit, cit., cap. 3, n, 3. Asimismo, K l u t h . "Prohibición de exceso
y principio de proporcionalidad en Derecho alemán", cit., p. 230, sostiene
que en la ponderación debe tenerse en cuenta que nunca una intervención
en un derecho fundamental puede vaciarlo totalmente de contenido.
También sobre este criterio de racionalidad, J a k o b s . Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 86 y ss., quien defiende una posición ecléctica,
según la cual el criterio de la racionalidad corresponde solo en parte a alguno
de los criterios que pueden ser aplicados en el examen de proporcionalidad
en sentido estricto.

979
comportamientos sancionados y en los costes sociales de la norma
penal incide el hecho de que la misma se aplica a la expresión de
ideas e informaciones por parte de los dirigentes de una asociación
política legal en el seno de una campaña electoral y dirigida
a la petición del voto de los ciudadanos"290. Asimismo, en el
F. J. 15°, el Tribunal observó que cuando las libertades de
expresión y comunicación “operan como instrumento de los
derechos de participación política debe reconocérseles si cabe una
mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el
bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí
el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve
muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente
resistente(s), inmune(s) a las restricciones, que es claro que en
otro contexto habrían de operar' ( s t c 157/1996, fundamento ju ­
rídico 5, aunque se refiere a un ámbito distinto del electoral)". En
el mismo sentido, advirtió: "cuando esas libertades aparecen
'conectada(s) a los procesos deformación y exteriorización de un
poder político democrático (art. 23 C.E.)', deberá garantizarse la
máxima libertad -y los mayores medios-para que los individuos y
los grupos hagan llegar a los electores cualquier tipo de opiniones
o informaciones 'para que el ciudadano pueda form ar libremente
sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos
públicos' ( s t c 157/1996, fundamentos jurídicos 5 y 6)"291.
290 Cfr. mi comentario sobre esta sentencia -incluido un comentario sobre
este aspecto del principio de proporcionalidad en sentido estricto- en C.
B e r n a l P u l id o . "Discutamos sobre los argumentos de la Sentencia del caso
HB", en La Ley, Suplemento de Derecho constitucional, Buenos Aires, 5
de mayo de 2000, pp. 45 y ss. Cfr. en contra de la aplicación del principio
de proporcionalidad en esta sentencia, por permitir la "suplantación del
Legisladof' por parte del Tribunal Constitucional, B. A l á b z C o r r a l. "Defensa
de la Constitución, libertades de expresión e información y principio de
proporcionalidad (A propósito de la s tc 136 /1999, de 20 de julio de 1999)",
en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n.° 15,1999, pp. 34 y ss.; J.
M. B il b a o U b il l o s. "La excarcelación tenía un precio: el Tribunal enmienda
la plana del Legislador (comentario de la stc 136 /1999 en el caso de la Mesa
Nacional de HB)", en r ed c, n.° 58,2000, pp. 277 y ss.
291 No obstante, cabe advertir que en esta sentencia, aparece un argumento
que distorsiona la fundamentación ofrecida por el Tribunal Constitucional.

980
Regla 64. Sobre la relación entre el derecho fundamental y
la dignidad humana. Cuantas más conexiones tenga un
derecho fundamental con la dignidad humana, mayor
será su peso en la ponderación.
La conexión con la dignidad humana es otro de los criterios
que, a juicio de algunos representativos autores de la
doctrina alemana, otorga un mayor peso en la ponderación
al derecho fundamental. Así lo han señalado, por ejemplo,
L e r c h e292 y C lér ic o293. En la doctrina española, este argumento
ha sido defendido por P e c e s- B a r b a 294. También el Tribunal
Constitucional ha aplicado esta regla argumentativa en múltiples
decisiones295. Así lo ha reconocido además, de manera
Este argumento aparece en el siguiente pasaje del F. J. 15°: “no cabe considerar
ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes que
incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que
como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye
a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre". Esta
atribución a priori del carácter ilegítimo del ejercicio de las libertades
de expresión e información corresponde a la metodología de la teoría
interna de los derechos fundamentales, incompatible con la aplicación del
principio de proporcionalidad. En razón de esta misma circunstancia, parece
contradictorio que luego el Tribunal conceda en cierto modo prioridad en
la ponderación a estas libertades (F. J. 29°), que se han ejercido de manera
ilegítima. Por más absurdo que parezca, a nuestro juicio el Tribunal debió
reconocer que las conductas relevantes en el caso formaban parte prima facie
del ámbito normativo de las libertades de expresión y de información. Lo que
ocurre es que esas posiciones prima facie pueden ser objeto de restricciones
legislativas, dirigidas, por ejemplo, a proteger el bien colectivo de la correcta
formación de una opinión pública libre. El Tribunal debió reconocer este
carácter prima facie, para luego decidir si la prohibición penal del ejercicio
de estas posiciones por parte del Legislador representaba o no una gravosa
e inadmisible intervención en las libertades de expresión y de información.
292 Cfr. L e r c h e . "Grundrechtsschranken", cit., pp. 782 y ss.
293 Cfr. C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., cap. 3, i, 4.1.1.1.
294 Cfr. P e c e s- B a r b a . Curso de derechos fundamentales, cit., p. 366.
295 Cfr. algunas alusiones a la conexión con la dignidad humana, como
argumento para otorgar prioridad al derecho fundamental objeto de la
intervención del poder público, entre otras, en las sstc 113 /1989, F. J. 3o;
105 /1990, F. J. 8o; 214 /1991, FF. JJ. 6o y 8o; 85 /1992, F. J. 4o; 219 /1992, F. J. 2o;
7/1994, F. J. 3o; 215/1994, F. J. 4o; 50/1995, F. J. 7o;y 115/2000, F. J. 8o. Cfr. en

981
explícita, en el F. J. 9o de la st c 55/1996, en donde admitió
que la tarea de trazar la relación de proporcionalidad en
sentido estricto entre los derechos y bienes implicados por
las medidas de intervención en los derechos fundamentales
le corresponde en principio al Legislador; pero que, en todo
caso, "esta relación de proporcionalidad en ningún caso puede
sobrepasar el punto de lesionar el valor fundamental de la justicia
propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no
arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona".
3.2.1.2.2. Criterios que operan en el nivel empírico
Como indicamos en las reglas 54 y 55, la intensidad de la
intervención en el derecho fundamental depende, en el
nivel empírico, de la eficacia, la rapidez, la probabilidad,
el alcance y la duración con que la intervención legislativa
afecte negativamente a la posición iusfundamental prima
facie. Por su parte, la intensidad de la realización del fin
mediato del Legislador depende en este nivel de la eficacia,
rapidez, probabilidad, alcance y duración con que la intervención
legislativa contribuya a obtener el fin inmediato
del Legislador.
Los criterios que operan en el nivel empírico intentan
orientar al Tribunal Constitucional en la tarea de precisar la
eficacia, la rapidez, la probabilidad, el alcance y la duración
que son relevantes de cara ala intensidad de la intervención en
el derecho fundamental y de la realización del fin legislativo.
En general puede afirmarse que la determinación del grado
en que dichas variables se cumplen en los casos concretos
depende de los conocimientos científicos y dogmáticos existentes
en la sociedad en cada momento histórico. Por esta
la stc 215 /1994, F. J. 4°, u n a aplicación m u y clara del argum ento del riesgo
de vu ln eración de la dignidad h u m an a de los in cap aces com o razón p ara
d ar priorid ad a su derecho fundam en tal en la ponderación.

982
razón, resulta imposible enunciar un criterio general y de
aplicación inmutable para determinar el grado en que estas
variables son relevantes en cada supuesto de hecho, de tal
modo que se pueda llegar siempre a una única respuesta
correcta. Con todo, es factible enunciar algunas reglas argumentativas,
cuyo seguimiento llevará a que la argumentación
empírica propia del principio de proporcionalidad en sentido
estricto adquiera el mayor grado posible de racionalidad. A
continuación enunciaremos dichas reglas argumentativas,
que dividiremos entre aquellas que se aplican para determinar
tanto la intensidad del derecho fundamental como
la intensidad de la realización del fin legislativo, y aquellas
que se aplican únicamente para precisar este último factor.
3.2.2.2.2.2. Criterios que se aplican en relación
con el derecho fundamental y con el fin legislativo
Regla 65. En relación con la eficacia. Cuanto más eficaz
sea la intervención legislativa para impedir o dificultar
el ejercicio de la posición iusfundamental prima facie,
mayor será la intensidad de dicha intervención y mayor
el peso que deberá atribuirse al derecho fundamental en
la ponderación. Correlativamente, cuanto más eficaz sea
la intervención legislativa para contribuir a alcanzar el
fin inmediato del Parlamento, mayor será la intensidad
de la realización del principio constitucional que fundamenta
la ley, y mayor el peso que deberá otorgarse a
dicho principio en la ponderación296.
Regla 66. En relación con la rapidez. Cuanto más expeditiva
sea la intervención legislativa para impedir o dificultar
296 Cfr. sobre este criterio, en relación con la eficacia de las medidas que
contribuyen a la realización de los valores, H u b m a n n . Wertung und Abwágung
im Recht, cit., p. 30.

983
el ejercicio de la posición iusfundamental prima facie,
mayor será la intensidad de dicha intervención y mayor
el peso que deberá atribuirse al derecho fundamental en
la ponderación. Correlativamente, cuanto más expeditiva
sea la intervención legislativa para contribuir a alcanzar
el fin inmediato del Parlamento, mayor será la intensidad
de la realización del principio constitucional que
fundamenta la ley, y mayor el peso que deberá otorgarse
a dicho principio en la ponderación297.
Con fundamento en esta regla, por ejemplo, una restricción
actual de un derecho fundamental representa una intervención
más intensa que una restricción futura. Paralelamente,
una intervención legislativa que permita alcanzar en el
instante el fin inmediato del Legislador implica una realización
mayor del principio que fundamenta la ley que una
intervención que posibilite alcanzar dicho fin en el futuro.
Regla 67. En relación con la probabilidad. Cuanta mayor
probabilidad exista de que la intervención legislativa
pueda impedir o dificultar el ejercicio de la posición
iusfundamental prima facie, mayor será la intensidad
de dicha intervención y mayor el peso que deberá
atribuirse al derecho fundamental en la ponderación.
Correlativamente, cuanta mayor probabilidad exista de
que la intervención legislativa contribuya a alcanzar el
fin inmediato del Parlamento, mayor será la intensidad
de la realización del principio constitucional que fun­
297 Cfr. sobre el criterio temporal, en relación con las medidas que contribuyen
a la realización de los valores, ibíd. Cfr. también sobre la lejanía en el tiempo,
como criterio para la determinación de la intensidad de la afectación de los
bienes del individuo, J. B e n t h a m . Principies of Moráis and Legislation, Oxford,
Clarendon Press, 1879, pp. 29 y ss. Cfr. sobre la influencia de la teoría de
B e n t h a m en la fijación de criterios para la ponderación, C o in g . "Benthams
Bedeutung für die Interessenjurisprudenz", en a r s p, t. 54,1968, pp. 78 y ss.

984
damenta la ley, y mayor el peso que deberá otorgarse a
dicho principio en la ponderación298.
En razón de esta regla, por ejemplo, las amenazas de restricción
de un derecho fundamental constituyen intervenciones
menos intensas que las restricciones directas del mismo.
Igualmente, las amenazas menos probables representan
intervenciones menos intensas que las amenazas cuyo
cumplimiento sea más probable.
Regla 68. En relación con el alcance. La intensidad de la
intervención legislativa en el derecho fundamental será
mayor en cuanto dicha intervención impida o dificulte el
ejercicio de más posiciones prima facie adscritas al derecho
fundamental afectado o a otros derechos fundamentales.
Correlativamente, la intensidad de la realización del fin
mediato del Parlamento será mayor cuantos más fines
inmediatos adscritos a su ámbito normativo puedan ser
alcanzados mediante la intervención legislativa299.
Regla 69. En relación con la duración. Cuanto más tiempo
impida o dificulte la intervención legislativa en el ejercicio
de la posición iusfundamental prima facie, mayor será la
intensidad de dicha intervención y mayor el peso que
deberá atribuirse al derecho fundamental en la ponderación.
Correlativamente, cuanto más tiempo contribuya
la intervención legislativa a alcanzar el fin inmediato del
298 Cfr. sobre este criterio, en relación con la probabilidad de las medidas
que contribuyen a la realización de los valores, H u b m a n n . Wertung und
Abwdgung im Recht, cit., p. 37. Cfr. sobre el peso de las amenazas, en esta
misma obra, pp. 86 y ss. Cfr. también sobre la probabilidad como criterio
para la determinación de la intensidad de la afectación de los bienes del
individuo, B e n t h a m . Principies of Moráis and Legislation, cit., pp. 29 y ss.
299 Cfr. sobre este criterio, en relación con el alcance de las medidas que
contribuyen a la realización de los valores, H u b m a n n . Wertung und Abwagung
im Recht, cit., p. 31.

985
Parlamento, mayor será la intensidad de la realización
del principio constitucional que fundamenta la ley y
mayor el peso que deberá otorgarse a dicho principio
en la ponderación300.
El factor de la duración de la intervención en el derecho
fundamental ha sido la pieza clave para fundamentar la
declaración de constitucionalidad o de inconstitucionalidad
de diversas actuaciones de los poderes públicos. Así,
por ejemplo, en la stc 178/1985, el Tribunal Constitucional
sostuvo que los arts. 1.044, regla segunda, del Código de
Comercio antiguo, y los arts. 1.333,1.335 y 1.340 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil eran compatibles con los arts. 17.1
y 24.2 CE, porque establecían una duración proporcionada
para el arresto del quebrado301.
3.2.2.2.2.2. Criterios que se aplican exclusivamente
en relación con el fin legislativo
Regla 70. Sobre el supuesto en que la medida legislativa sea
el único medio para alcanzar el fin del Legislador. Si la m e­
dida legislativa es el único medio para alcanzar el fin
del Legislador, los argumentos normativos a favor de
la adopción de dicha medida adquirirán un alto peso
en la ponderación.
Regla 71. En cuanto a la urgencia de la obtención delfín inmediato
del Legislador. Cuanto más urgente sea la obtención
300 Cfr. sobre este criterio, en relación con la duración de las medidas que
contribuyen a la realización de los valores, ibíd., p. 39. Cfr. también sobre
la duración como criterio para la determinación de la intensidad de la
afectación de los bienes del individuo, B e n t h a m . Principies o f Moráis and
Legislation, cit., pp. 29 y ss.
301 stc 178/1985, F.J. 4o.

986
del fin del Legislador, mayor será el peso que deberá
otorgarse a este en la ponderación302.
3.2.2.2.3. El carácter prima facie de los criterios para
la determinación de la intensidad de la intervención
en el derecho fundamental y la intensidad
de la realización delfín legislativo
Por último, conviene aclarar que los criterios enunciados en
las reglas 52 a 71, pertenecientes tanto al nivel empírico como
al analítico-normativo, tienen un carácter prima facie. Dichos
criterios orientan la actividad del Tribunal Constitucional a
la hora de determinar la intensidad de la intervención en el
derecho fundamental y la intensidad de la realización del fin
legislativo. Es pertinente observar, en primer lugar, que ellos
deben ser aplicados de acuerdo con las circunstancias del caso
concreto. Solo las particularidades específicas del supuesto en
que deban aplicarse le indicarán al Tribunal cuáles de estos
criterios son relevantes en la ponderación. En segundo lugar,
dichos criterios pueden entrar en colisión entre sí. Es posible
que alguno de ellos otorgue una mayor intensidad a la intervención
en el derecho fundamental, al paso que otro criterio
concurrente se la otorgue a la realización del fin legislativo.
En este caso, el Tribunal Constitucional debe llevar a cabo una
me toponderación, es decir, una ponderación del peso que se
debe otorgar a cada uno de los criterios concurrentes, para
establecer entre ellos una relación de preferencia condicionada
a las circunstancias del caso303.
3 0 2 Cfr. sobre este criterio, en relación con la urgencia de las medidas que
contribuyen a la realización de los valores, H u b m a n n . W ertung und
Abwágung im Recht, cit., p. 4 0 . Igualmente, A l b r e c h t . Zumutbarkeit ais
Verfassungsmafistab, cit., p. 7 3 ; S c h l in k . Abwágung im Verfassungsrecht, cit., p.
46; G r a b it z. "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit in der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts", cit., p. 581.
3 0 3 Cfr. sobre la aplicación de los criterios de la ponderación, de acuerdo con las
circunstancias del caso concreto, y sobre la ponderación entre dichos criterios

987
Estas consideraciones pueden sintetizarse entonces en
la siguiente regla argumentativa:
Regla 72. Los criterios analítico-normativos y empíricos
para determinar la intensidad de la intervención en el
derecho fundamental y la intensidad de la realización del
fin legislativo tienen un carácter prima facie. Su relevancia
debe ser determinada de acuerdo con las circunstancias
del caso concreto. Si en un caso entran en colisión dos o
más criterios, debe llevarse a cabo una ponderación para
atribuir a uno de ellos la prioridad, condicionada a las
circunstancias del caso.
Por esta misma razón, la aplicación de estos criterios para
la ponderación no conduce en todos los casos a una única
respuesta correcta. No obstante, su importancia no puede ser
menospreciada304. Dichos criterios realizan al máximo el postulado
de claridad (como se recordará: uno de los postulados
de la racionalidad jurisdiccional), porque le indican al Tribunal
Constitucional cuáles son los aspectos en que debe centrar
en caso de colisión, H u b m a n n . Wertung und Abwagung im Recht, cit., pp. 46,
69 y ss.; G o n z á l e z - C u é l l a r S e r r a n o . "El principio de proporcionalidad en
el Derecho procesal español", cit., pp. 209 y ss.
304 Cfr. en contra de estos criterios para la ponderación, S c h l in k . Abwagung
im Verfassungsrecht, cit., p. 149. El argumento de S c h l in k , atinado en buena
medida, sostiene que tales criterios solo constituyen un conjunto de "puntos
de vista", que no llevan siempre a una única solución correcta. Esta crítica
es acertada. El problema, sin embargo, consiste en establecer si existe una
alternativa que cumpla en un grado más alto las exigencias de la racionalidad
que la formulación de estas reglas metodológicas prima facie para la
ponderación. Como hemos intentado evidenciar en los capítulos Tercero y
Cuarto, ninguna teoría alternativa parece ofrecer una respuesta mejor para
este problema. Cfr. sobre el valor de los criterios de la ponderación como
puntos de vista que orientan al operador jurídico, H ir sc h b er g. Ver Grundsatz
der Verhaltnismdfiigkeit, cit., pp. 79 y ss. Asimismo, M e d in a G u e r r e r o sostiene
que es inevitable que la argumentación que se estructura con ocación
del principio de proporcionalidad en sentido estricto esté guiada por un
conjunto de “puntos de vista": cfr. "El principio de proporcionalidad y el
legislador de los derechos fundamentales", cit., p. 130.

988
su atención en la ponderación y, por consiguiente, cuáles son
los aspectos sobre los que debe versar la fundamentación de
las decisiones de constitucionalidad. Asimismo, le trazan al
Tribunal un conjunto de pautas de actuación prima facie. Es
bien cierto que el Tribunal puede apartarse de estas pautas
si considera que así lo justifican otras razones relevantes
en el caso concreto. Sin embargo, si esta hipótesis llegara a
presentarse, el Tribunal debe hacer explícitas dichas razones
y señalar, con toda claridad, por qué deben tener prioridad
en el caso concreto. De este modo, el sistema de criterios
para la ponderación realiza también al máximo la exigencia
de saturación. Finalmente, la aplicación constante de estos
criterios en una práctica constitucional -com o la práctica constitucional
española- genera estabilidad en la determinación
del contenido normativo de los derechos fundamentales y,
así, cumple simultáneamente el postulado de la coherencia.
Asimismo, es preciso advertir que este sistema de criterios
para la ponderación debe permanecer abierto a la incorporación
de nuevas pautas que se deriven de los desarrollos
de la práctica constitucional, y a la concreción que sus reglas
reciban en el ámbito de la dogmática de cada derecho
fundamental y de cada principio constitucional -dogm ática
en la que se incluye no solo la doctrina, sino también la jurisprudencia
y los preceptos de los tratados internacionales
sobre derechos humanos305-. Para expresar esto último con
un ejemplo, puede apuntarse que solo las investigaciones
dogmáticas sobre el derecho al honor pueden precisar con
los matices necesarios qué relación tiene este derecho con
la dignidad humana. De este modo, en las colisiones que se
presenten entre el derecho al honor y otros derechos o principios
constitucionales se podrá otorgar un mayor peso a las
posiciones iusfundamentales que tengan un nexo más fuerte
305 Cfr. la st c 7 /1994, FF. JJ. 3o a 5o, como caso en el que el Tribunal ha utilizado
algunas normas del Convenio de Roma como criterios para la ponderación.

989
con la dignidad humana que a aquellas que materialmente
se alejen de ella. Lo mismo puede afirmarse, en un segundo
ejemplo, acerca del nexo que existe entre las libertades de
expresión y de información y el principio democrático306.
306 Así, por ejemplo, en la dogmática y en la jurisprudencia específica sobre
el derecho al honor y las libertades de expresión e información se han
trazado un conjunto de criterios materiales para la ponderación, en los
cuales se precisa la función que algunas posiciones ligadas a dichas
libertades juegan en relación con el principio democrático. Cfr. sobre estos
criterios, entre muchas otras, la s t c 105 /1990, F. J. 4o (con anterioridad, la
s t c 107/1988, F. J. 2o): a) La diferencia entre la libertad de expresión, en el
sentido de la emisión de juicios y opiniones, y la libertad de información,
en cuanto a la manifestación de hechos. “Con relación a la primera, al tratarse
de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar
hechos o afirmar datos objetivos, [el titular] dispone de un campo de acción que
viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas
sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias
para la exposición de las mismas: campo de acción que se amplía aún más en el
supuesto de que el ejercicio de la libertad de expresión afecte al ámbito de la libertad
ideológica garantizada por el art. 16.1. C.E., según señalamos en nuestra s t c
20/1990. Por el contrario, cuando se persigue, no dar opiniones, sino suministrar
información sobre hechos que se pretenden ciertos, la protección constitucional
se extiende únicamente a la información veraz: requisito de veracidad que no
puede, obviamente, exigirse de juicios o evaluaciones personales y subjetivas.
Ciertamente, resultará en ocasiones difícil o imposible separar, en un mismo texto,
los elementos informativos de los valorativos: en tal caso habrá de atenderse al
elemento predominante"; "b) La protección constitucional de los derechos del art.
20 opera con su máxima eficacia cuando el ejercicio de los derechos de expresión e
información versa sobre materias que contribuyen a la formación de una opinión
pública libre, como garantía del pluralismo democrático. En consecuencia, y como
también ha señalado este Tribunal, la protección constitucional de la libertad de
información se reduce si esta 'no se refiere a personalidades públicas que, al haber
optado libremente por tal condición, deben soportar un cierto riesgo de una lesión
de sus derechos de la personalidad' ( s t c 165/1987) por lo que en correspondencia,
se debilitaría la eficacia de tal protección en los supuestos de información u opinión
sobre conductas privadas carentes de interés público"; “c) Finalmente, y también
según la doctrina de este Tribunal ( s t c 165/1987), la protección constitucional de los
derechos de que se trata 'alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada
por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado
deformación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia
acepción'. Los cauces por los que se difunde la información aparecen así como
relevantes para determinar su protección constitucional". Cfr. también las s s t c
214/1991, FF. JJ. 6o a 8o; 219/1992, FF. JJ. 2o y 3o. En la doctrina, sobre estos
criterios, D. O r t e g a G u tié r r e z . Derecho a la información versus derecho al honor,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 101 y ss.

990
3.2.2. La construcción de la relación de precedencia
condicionada entre los principios que se ponderan
32.2.1. Estructura de la argumentación
Una vez se ha determinado la intensidad de la intervención
en el derecho fundamental y la intensidad de la realización
del principio constitucional que fundamenta la ley debe
llevarse a cabo la ponderación propiamente dicha o en
sentido estricto.
La ponderación en sentido estricto consiste en una comparación
entre el grado de la intensidad de la intervención
en el derecho fundamental y el grado de la realización del
principio constitucional que fundamenta la norma legal
que se controla, para establecer una relación de precedencia
condicionada entre aquel derecho y este principio. El
resultado de la ponderación consiste en una relación de
"precedencia", porque en ella se determina cuál de los dos
objetos normativos que concurren: el derecho fundamental
o el principio constitucional, debe adquirir prioridad en el
caso concreto. A su vez, dicha relación de precedencia es
" condicionada", porque la prioridad que se establece entre
el derecho y el principio no vale de manera general, sino
que está sujeta a las específicas condiciones del caso concreto.
De esta manera, la relación de prioridad bien podría
estructurarse a la inversa, en un caso caracterizado por
circunstancias diversas.
De acuerdo con A l e x y , para establecer la relación de
precedencia condicionada entre los principios en colisión
es necesario tener en cuenta tres elementos que conforman
la estructura argumentativa de la ponderación: la ley de
la ponderación, la fórmula del peso y la carga de la argumentación.
Según la ley de la ponderación, "Cuanto mayor sea el
grado de la no satisfacción o de afectación de un principio,

991
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción
del otro"307.
De acuerdo con esta ley, la estructura de la ponderación
puede dividirse en tres pasos que A l e x y identifica con
claridad: "En el primer paso es preciso definir el grado de
la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.
Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la
satisfacción del principio que juega en sentido contrario.
Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia
de la satisfacción del principio contrario justifica la
afectación o la no satisfacción del otro"308.
Es importante advertir que el primero y el segundo paso
de la ponderación son análogos. Ellos corresponden a establecer
la intensidad, respectivamente, de la intervención
en el derecho fundamental y del favorecimiento del fin que
justifica la intervención, tal como lo hemos explicado en el
aparte anterior. Siguiendo la terminología de A l e x y , en adelante
nos referiremos a la determinación de la importancia
de los principios en colisiónpara hacer alusión a estos dos309.
A l e x y sostiene que puede alcanzarse conmensurabilidad en
la comparación de dicha importancia mediante la referencia
a una escala triádica, en la que las intensidades "leve",
"m oderada" y "grave" especifican el grado de importancia
de los principios en colisión310.
3 0 7 A l e x y . Teoría de los derechos, c it ., p . 1 6 1 .
308 A le x y . "Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales", trad. C a r l o s
B e r n a l P u l i d o , en r e d c , n.° 66, 2002, p. 32.
309 De conformidad con la notación de A l e x y , simbolizaremos el grado de no
satisfacción o afectación del primer principio en el caso concreto como IpC
y la importancia en la satisfacción del segundo principio en el caso concreto
como WP.C. Cfr. ibíd., p. 40.
310 Debe aclararse que también sería posible alcanzar la conmensurabilidad
entre los dos principios mediante una escala compuesta por dos o más
grados. Sin embargo, la utilización de una escala de dos grados para
establecer una relación de precedencia condicionada entre dos principios
solo reiteraría la precedencia de un principio sobre otro en dicha relación, por
cuanto el principio precedente siempre tendría el grado mayor y el principio

992
La importancia de los principios en colisión no es la
única variable relevante en la ponderación. La segunda es
el "peso abstracto" de los principios311. Como antes se ha
señalado, el peso abstracto de los principios puede variar
de acuerdo con la jerarquía de la fuente del derecho en que
estén establecidos. Asimismo, este peso puede establecerse
con referencia a valores sociales positivos. De este modo, por
ejemplo, puede sostenerse que el principio de protección de
la vida tiene un peso abstracto mayor que la libertad, por
cuanto, es obvio, para poder ejercer la libertad es necesario
estar vivo. De forma similar, los tribunales constitucionales
de varios países han atribuido un peso abstracto mayor a
los derechos fundamentales sobre otros principios, y a la
libertad de expresión y al derecho a la intimidad sobre otros
derechos fundamentales, debido a la conexión del primero
con la democracia y del segundo con la dignidad humana.
A lo anterior debe sumarse una tercera variable S, que se
refiere a la seguridad o certeza de las apreciaciones empíricas
concernientes al grado en que la medida analizada implica
fácticamente la falta de satisfacción del primer principio y
la satisfacción del segundo en las circunstancias del caso
concreto. La variable S se basa en el reconocimiento de que
las apreciaciones empíricas relativas a la importancia de los
principios en colisión pueden tener un grado diverso de
derrotado el grado menor. Asimismo, la aplicación de una escala de cuatro
o más grados genera dificultades mayores. Cuanto más aumente el número
de grados de la escala, tanto más aumentará la dificultad de precisar, con
base en premisas normativas y fácticas, el grado exacto de importancia de
los principios en colisión, y, por lo tanto, fundamentar el resultado de la
ponderación. Piénsese, por ejemplo, en lo difícil que resultaría graduar en
77 la importancia de un principio, en una escala de 1 a 100, y más difícil aún,
poder diferenciar la importancia de 77 de la importancia que corresponde
a los grados 76 y 78.
311 De conformidad con la notación de A l e x y , simbolizaremos el peso abstracto
del primer principio como GpA y el peso abstracto del segundo principio
como GPA. Cfr. A l e x y . "Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales",
cit., p. 41, nota 68.

993
certeza y esto puede afectar el peso relativo que se atribuya
a cada principio en la ponderación.
Ahora bien, le pregunta es: ¿cómo puede articularse la
importancia de los principios, su peso abstracto y la seguridad
de las apreciaciones empíricas relativas a la importancia
de los principios, a fin de obtener un resultado concreto en
la ponderación? De acuerdo con A l e x y , la fórmula del peso
es la respuesta.
Dicha fórmula tiene la siguiente estructura312:
IP.C ■G PA ■SP.C
GP. C = --------- ! i-------- !—
WP C ■G PA ■SP C
j i i
Esta fórmula establece que el peso concreto del principio
P. en relación con el principio P. en cierto caso, deriva del
cociente entre, por una parte, el producto de la importancia
del principio Pjr su peso abstracto y la seguridad de las
apreciaciones empíricas concernientes a su importancia y,
por otra parte, del producto de la importancia del principio
P., su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones
empíricas concernientes a su importancia. A l e x y sostiene
que es posible atribuir, de manera metafórica, un valor numérico
a las variables de la importancia y del peso abstracto
de los principios, mediante la escala triádica, del siguiente
modo: leve 2o, es decir, 1; medio 21, es decir, 2; y grave 22,
es decir, 4. En contraste, a la seguridad de las apreciaciones
empíricas puede dársele una expresión cuantitativa de la
siguiente forma: cierto 2o, es decir, 1; plausible 2 1, es decir,
Vr, y no evidentemente falso 2'2, es decir, 14313.
312 Ibídv p. 56. Cfr. también A l e x y . "Die Gewichtsformel", en }. J ic k e l i et al.
(eds.). Gedachtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, De Gruyter, Berlín, 2003,
pp. 771 y ss.
313 Ibíd., pp. 789 y ss.

994
Mediante la aplicación de estos valores numéricos a la
fórmula del peso es posible determinar el "peso concreto"314
del principio P. en relación con el principio P. en el caso
concreto. Si el peso concreto del principio P. en relación con
el principio P .es mayor que el peso concreto del principio
P. en relación con el principio P., el caso debe decidirse de
acuerdo con la solución prescrita por el principio P.. Si,
por el contrario, el peso concreto del principio P. en relación
con el principio P; es mayor que el peso concreto del
principio P.en relación con el principio P , entonces el caso
debe decidirse de acuerdo con la solución establecida por
el principio P . Si P. fundamenta la norma Nx que prohíbe
0 y P. fundamenta la norma N2 que ordena 0, en el primer
caso debe prohibirse 0 y en el segundo caso debe ordenarse.
El tercer elemento de la estructura de la ponderación
es la carga de la argumentación. Esta carga opera cuando
el resultado de la aplicación de la fórmula del peso es un
empate, es decir, cuando el peso concreto de los principios
en colisión es idéntico (o, expresado formalmente, GP¡ .C
= GP. C). A l e x y parece defender dos diferentes formas de
superar este tipo de empates, una en el capítulo final de
Teoría de los derechos fundamentales y otra en el Epílogo a esta
obra, escrito quince años después de la publicación inicial.
Esta doble solución resulta problemática, por cuanto puede
implicar resultados incompatibles, tal como a continuación
veremos.
En Teoría de los derechos fundamentales, A l e x y aduce argumentos
que fundamentan una carga de argumentación
a favor de la libertad y la igualdad jurídica. El principio
“in dubio pro libértate"315 expresaría el significado de esta
carga de argumentación. De acuerdo con este principio,
314 A l e x y . "On balancing y subsumption. A structural comparison", en RJ, n.°
16,2003, pp. 433 y ss.
315 A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 549 y ss.

995
ningún principio contrario a la libertad o a la igualdad
jurídica puede prevalecer sin que se invoquen a su favor
"razones más fuertes"316. En otras palabras, los empates
deben favorecer a la libertad y la igualdad jurídica. No
obstante, en el Epílogo a Teoría de los derechos fundamentales,
A l e x y defiende una carga de argumentación diferente. En
todo caso de empate que se produzca en razón del control
de constitucionalidad de una ley, la ley debe considerarse
como "no desproporcionada", y por tanto debe ser declarada
constitucional. Dicho de otro modo, los empates no juegan
a favor de la libertad y de la igualdad jurídica, sino a favor
de la democracia317. Desde el punto de vista del principio
democrático, esta segunda carga de argumentación parece
más apropiada que la primera.
De acuerdo con A l e x y , la aplicación de la fórmula del
peso es un procedimiento para determinar el peso concreto
del principio P¡ en relación con el principio P., a la luz de las
circunstancias de un caso. De este modo, la fórmula del peso
representaría un desarrollo complementario de la ley de la
ponderación, que A l e x y enuncia con base en la formulación
clásica del tercer subprincipio de la proporcionalidad, es
decir, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,
que se aplica en el derecho constitucional alemán318.
Sin embargo, a mi modo de ver, la fórmula del peso, tal
como es descrita por A l e x y , expresa una nueva ley de la
ponderación. El objetivo de esta fórmula es establecer "una
relación de precedencia condicionada" entre los principios
a la luz de las circunstancias del caso. Si se observa con
atención, se advertirá que esta relación de precedencia no se
316 Ibíd., p. 550.
317 A l e x y . "Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales", cit., pp. 43 y ss.
3 1 8 Cfr., por ejemplo, la sentencia BVerfGE 3 0 , 2 9 6 ( 3 1 6 ) . Cfr. asimismo, sobre
el concepto de este subprincipio en el derecho constitucional alemán, L.
C l é r ic o . Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, Nomos, Baden-Baden, 2 0 0 1 ,
todo el capítulo m.

996
determina solo mediante la comparación de la importancia
de los principios en el caso concreto (o sea, de "el grado de
no satisfacción o de afectación de un principio" y "la importancia
de la satisfacción del otro"), sino mediante una
operación de mayor alcance, que toma en cuenta también
el peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas
concernientes a la importancia de los principios. Esto
implica que la fórmula del peso es una reformulación del
planteamiento básico que subyace a la ley originaria de la
ponderación y que es, en términos analíticos, más sofisticada,
por cuando explícita la necesidad de considerar dos
variables adicionales: el peso abstracto y la seguridad de
las premisas empíricas.
La nueva formulación de la ley de la ponderación debe
ser entonces la siguiente:
Cuanto mayor sea el peso concreto del principio P. en relación con
el principio P a la luz dé las circunstancias del caso, tanto mayor
deberá ser el peso concreto del principio P.en relación con el principio
P. a la luz de las circunstancias del caso.
I
Esta nueva ley de la ponderación también puede expresarse
así:
O, con mayor explicitud:
GP. C < GP. C
y y
IPC ■ GPA ■SPC
1_______________;______________________i
IP C ■GPA ■SPC
i_______________ i______________i
W PC
i
■GPA
i
■SPC
i
W PC ■GPA ■SPC
j i i
El funcionamiento de esta nueva ley de la ponderación puede
aclararse con la ayuda de un ejemplo concreto. Imaginemos
que la vida de un niño depende de una transfusión de sangre,
que sus padres rehúsan en razón de sus creencias religiosas.

997
Esta situación implica un conflicto entre el principio de protección
de la vida y el derecho a la libertad de conciencia.
Ante este conflicto puede preguntarse si es contrario a la
Constitución ordenar la práctica de la transfusión en contra
de la voluntad de los padres. Un tribunal constitucional puede
considerar que el grado de no satisfacción o de afectación del
principio P. (libertad de conciencia) es grave (4), así como la
importancia de satisfacer el principio P. (protección de la vida
del niño) (4). Además, el tribunal puede considerar que el
peso abstracto de la libertad de conciencia P. es medio (2) y
que el del derecho a la vida es intenso (4); por último, puede
estimar que las apreciaciones empíricas concernientes a la
importancia de ambos principios son seguras (1). En este
caso, la aplicación de la nueva ley de la ponderación llevaría
a la siguiente conclusión:
4-2-1 4-4-1
< --------------
4-4-1 4-2-1
Esto quiere decir: ,
8 16
< ---------
16 8
1
2
< 2
En el ejemplo, la medida consistente en ordenar la práctica
de la transfusión de sangre satisface las exigencias de la ley
de la ponderación, porque tras su aplicación: GPi C < GP. G.
Por lo tanto, proteger la vida del niño debe considerarse
como una medida constitucional.

998
La estructura de la fórmula del peso suscita varios interesantes
problemas. El más importante es si existen criterios
objetivos para determinar el valor de las variables que la
integran. En esta sección exploraré las posibles respuestas
a este interrogante, mediante una consideración específica
de cada variable.
Debe admitirse que en ciertas ocasiones existen juicios
racionales acerca del grado de importancia de los principios
en colisión, o lo que es igual, existen casos fáciles en
relación con el grado de importancia de los principios. Por
ejemplo, el hecho de que una revista satírica se refiera a
un tetrapléjico con el apelativo de "tullido", claramente
constituye una grave ofensa contra su honor (y por tanto,
al ser grave, ameritaría la atribución del valor numérico 4),
mientras que al mismo tiempo contribuiría muy poco al
desarrollo de la libertad de expresión (y por tanto, el valor
de este principio debería ser 1). No obstante, también existen
casos difíciles en que las premisas fácticas y normativas que
deben considerarse para determinar la importancia de un
principio son inciertas. Un caso típico se presenta cuando
la libertad de conciencia está enjuego. Cabe dudar de si es
posible determinar en abstracto el grado de intervención
de cierta medida en la libertad de conciencia, sin tomar en
cuenta las apreciaciones subjetivas del creyente relativas
a su experiencia religiosa. Por consiguiente, debe decirse
que el grado de intervención en la libertad religiosa que
pueda tener la práctica de una transfusión de sangre forzosa
depende claramente de cómo los individuos viven su fe.
Un acto como este puede ser intrascendente para muchos
individuos, pero muy serio para un testigo de Jehová. En la
determinación de este grado de intervención median desacuerdos
genuinos. Este ejemplo muestra que, en un caso
como este, la graduación de la importancia del principio
de la libertad de conciencia solo puede hacerse después de
haber fijado un concreto punto de vista. La propia fórmula
del peso no puede determinar esta variable. Como conse­

999
cuencia, la aplicación de la fórmula del peso abre al juez
un ámbito de deliberación en el cual su decisión depende
de sus apreciaciones acerca de la moral crítica, así como
de su ideología política. La utilidad de la fórmula del peso
en estos casos reside precisamente en esclarecer cuál es el
ámbito de deliberación que la ponderación depara al juez.
Del mismo modo, el juez goza de un ámbito de deliberación
cuando no es claro si el caso es un caso fácil o un
caso difícil en relación con la primera variable de la fórmula
del peso, es decir, la importancia de los principios. Puede
suceder que incluso si un caso parece ser fácil, después de
considerar argumentos adicionales, se llegue a la conclusión
de que se trata de un caso difícil. Este fenómeno puede
verse con claridad en un caso concreto, la sentencia acerca
del tabaco del Tribunal Constitucional Federal alemán, que
A l e x y cita como ejemplo de un caso claro319. Enesta sentencia
se analizaba si era constitucional el deber legal impuesto a
los productores de tabaco, consistente en hacer conscientes
a los consumidores acerca de los riesgos para la salud
asociados con el tabaco, mediante la inclusión de etiquetas
de advertencia en los paquetes de tabaco. A l e x y sostiene
que la imposición de este deber es "comparativamente una
intervención leve en la libertad de profesión u oficio"320, en
especial si se compara con otras medidas alternativas potenciales,
tales como la prohibición de venta de tabaco o la
imposición de severas restricciones a su venta. Asimismo,
A l e x y sostiene que es evidente que esta medida protege la
salud con considerable intensidad. Es así como concluye
que "el Tribunal Constitucional Federal no exageraba al
sostener en su decisión acerca de las advertencias para la
salud que 'de acuerdo con los conocimientos médicos actuales,
es seguro' que fumar causa cáncer y enfermedades
3 1 9 A l e x y . "Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales", cit., pp. 3 3 y ss.
320 Ibíd.

1000
cardiovasculares"321. De este modo, en la ponderación se
compara una intervención leve en la libertad de profesión u
oficio y una protección intensa de la salud. A pesar de estas
afirmaciones, debe señalarse que no es imposible llevar a
cabo otras consideraciones acerca de las variables relevantes
en esta ponderación. Desde un punto de vista f áctico, podría
decirse que no es tan cierto que el deber de advertir acerca
de los riesgos del tabaco mediante etiquetas en realidad
contribuya a la protección de la salud de los consumidores.
Podría catalogarse a esta medida como ineficiente,
por ejemplo, por considerar que los consumidores ya son
conscientes de lo que las etiquetas pretenden informarles;
o bien que la adicción al tabaco persiste incluso si los consumidores
están informados acerca de sus consecuencias,
pues se trata de un asunto de debilidad de la voluntad y no
de falta de información; o, en fin, incluso, que la información
de las etiquetas puede hacer más apetecible el fumar, pues,
como dice el refrán, "lo prohibido es lo más apetecido". Si
se observa desde este ángulo, el grado de protección de la
salud no sería necesariamente alto. Sería posible discutir
entonces acerca de la graduación de esta variable, y por tal
razón el caso se convierte en este aspecto en un caso difícil.
Como se ha señalado, el grado de importancia de los
principios relevantes depende de premisas fácticas y normativas.
En este punto es posible complementar la fórmula
del peso, mediante la especificación del tipo de variables
fácticas y normativas que el juez debe tener en cuenta. A
continuación dichas variables serán enunciadas. En lo que
resta del capítulo, serán explicadas por medio de ejemplos.
Un primer tipo de premisa normativa tiene que ver con el
"significado"322 (S;) de las posiciones jurídicas relevantes del
321 Ibíd.
322 Cfr., sobre e l concepto de significado, J o h n R a w l s . El liberalismo político, trad.
A n t o n i D o m é n e c h , Grijalbo-Mondadori, Barcelona, 1996, pp. 373 y ss.

1001
lado de cada principio, desde el punto de vista del 'concepto
de persona' presupuesto por el sistema jurídico y político.
En una sociedad liberal a la R a w l s debe atribuirse un peso
mayor a los derechos liberales vinculados de manera estrecha
con las capacidades morales de la persona. Estos derechos
ostentan un significado sobresaliente y, por tanto, toda
intervención del poder público en ellos debe considerarse
como una intervención seria en el principio al que se adscriben.
En una sociedad rawlsiana, cuanto más esté conectada
con las capacidades morales de la persona una posición
jurídica adscrita a un principio, tanto mayor deberá ser la
importancia que debe atribuirse a tal principio323.
Una segunda clase de premisa normativa es la importancia
de la posición jurídica (PJ), considerada desde el
punto de vista del contenido de los principios relevantes.
Por ejemplo, un acto de censura del gobierno en contra
de un partido de oposición en época de elecciones es una
intervención más seria en la libertad de expresión que una
regulación estricta de las revistas que publiquen detalles
acerca de la vida sexual de la gente famosa. Asimismo,
una restricción al acceso a la educación básica para muchos
niños constituye una afectación más seria del derecho a la
educación que una regulación estricta de un programa de
máster o de doctorado.
En cuanto se refiere a las premisas empíricas, debe
señalarse que estas tienen que ver con el significado que
tenga la medida bajo examen para los principios relevantes.
Desde esta perspectiva, la importancia de los principios
depende de la eficiencia (E), velocidad (V), probabilidad
(P), alcance (A) y duración (D) con que la medida afecta y
satisface, correlativamente, los principios enjuego. Cuanto
323 Una observación análoga podría hacerse cuando se considera el concepto
de persona desde un punto de vista diferente, es decir, como ciudadano
cuya dignidad exige que sus derechos sociales sean protegidos.

1002
más eficiente, rápido, probable, potente y duradero sea el
acto bajo examenpara afectar y satisfacer, correlativamente,
los principios relevantes, tanto mayor será la importancia
de tales principios.
En consideración de estas premisas normativas y empíricas
debe decirse entonces que las variables IP C y S P C
en la fórmula del peso pueden ser formuladas de un modo
más explícito y extendido como sigue:
IPC = (S P C ■PJPC) •(EPC ■VPC •PPC ■AP.C •DP.C)
W PC = (S P C ■PJPC) •(EPC •VPC ■PPC ■AP.C ■D P C f2i
El juez también goza de un margen de deliberación a la
hora de determinar el peso abstracto de los principios. El
peso abstracto es una variable muy particular, por cuanto
siempre depende de consideraciones morales e ideológicas
y lleva necesariamente al juez a adoptar una posición acerca
de la teoría sustancial de la Constitución. Desde luego, la
variable del peso abstracto pierde su importancia cuando
los principios en colisión son de la misma naturaleza. Ahora
bien, los casos en que esto no sucede pueden ser fáciles o
difíciles. Existen casos fáciles acerca de la determinación
del peso abstracto de los principios. Puede pensarse, por
ejemplo, que a la protección de la vida o a ciertos derechos
fundamentales relacionados de forma estrecha con los
principios de la dignidad humana y la democracia deba
324 En estas dos formulaciones, el objetivo del paréntesis es hacer explícitos
los conceptos que funcionan como variables de IP C y de W PC. Sin
embargo, ellos no desempeñan ninguna función matemática. El signo de
multiplicación también tiene solo un valor metafórico: indica que todas esas
variables deben tomarse en cuenta. No tiene un valor matemático, pues ello
implicaría afirmar que el valor de cada variable debe ser idéntico. En este
aspecto, este modelo de la fórmula del peso se separa del modelo de A l e x y .
Mientras las pretensiones del modelo de A l e x y parecen ser más matemáticas,
las de nuestro modelo son únicamente metafóricas.

1003
otorgarse un peso abstracto mayor que el de otros principios325.
Sin embargo, los casos fáciles de determinación del
peso abstracto son la excepción. La regla general son los
casos difíciles, en los cuales el juez goza de un margen de
deliberación considerable. Este margen supone un límite
para la racionalidad. Es obvio que no existe una escala
preestablecida de los pesos abstractos de los principios que
pueda formularse en los términos de la escala triádica. Es
cierto que la protección de la vida merece el valor más alto
(4), pero, a partir de allí, puede discutirse si debe atribuirse
este mismo valor a los derechos estrechamente ligados con
la dignidad humana o con el principio democrático. De la
misma manera, puede preguntarse si es preciso atribuir a
todos los derechos ligados con la dignidad humana o con el
principio democrático el mismo valor o si este debe variar
en razón del grado de conexión con estos principios más
abstractos. Y, ¿qué decir de principios como la igualdad
jurídica o el derecho búsqueda de la igualdad real? ¿Qué
peso debe atribuirse a estos principios? La determinación
del peso abstracto de los principios en los términos de la
escala triádica depende de la búsqueda por parte del juez
de la mejor teoría sustancial de la Constitución. Si se asume
que esta teoría es individualista, entonces el juez atribuirá
el peso más alto a la libertad. Si, por el contrario, esta teoría
es comunitarista, entonces el juez atribuirá el máximo
peso a los principios vinculados con bienes colectivos. El
juez debe resolver cada caso de acuerdo con la mejor teoría
sustancial de la Constitución. El problema, sin embargo, es
que a veces no es fácil saber cuál es esa teoría. La respuesta
correcta para estos casos es que la Constitución no puede
dar ninguna respuesta correcta.
325 B e r n a l P u l id o . El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
cit., pp. 762, 772 y 774.

1004
También es posible identificar algunos límites de racionalidad
en la determinación de la seguridad de las
apreciaciones empíricas relativas a la importancia de los
principios. Desde el punto de vista empírico, la importancia
de los principios depende de la eficiencia, velocidad,
probabilidad, alcance y duración del efecto que tenga sobre
ellos la medida que está enjuego en cada caso. Los límites
de racionalidad tienen que ver con varios factores. En primer
lugar, es difícil determinar la fiabilidad de todas las
apreciaciones empíricas desde todas estas perspectivas. El
conocimiento del juez es limitado. A veces el juez no sabe
cuál es el valor correcto que debe atribuirse a cada una de
estas variables. En segundo lugar, la combinación de estas
variables es un asunto complejo. Por ejemplo, ¿cuál debe
ser la seguridad de una apreciación empírica plausible en
relación con la eficacia de una medida, no evidentemente
falsa en cuanto concierne a la velocidad, fiable en cuanto a
la probabilidad, plausible en relación con su alcance y fiable
en lo que concierne a su duración? Y, correlativamente, ¿la
seguridad de esta apreciación sería la misma si las variables
tuviesen los mismos valores pero en diferente orden?
Quizás esta complejidad explica por qué A l e x y solo
tiene en cuenta la certeza de las apreciaciones empíricas.
Sin embargo, también existen problemas epistemológicos
concernientes a la certeza de premisas normativas relevantes
para la ponderación, que determinan la importancia
y el peso abstracto de un principio. La falta de certeza de
estas premisas da lugar a un "margen de acción epistémico
normativo"326 del Parlamento y de los demás poderes
públicos. En los casos concretos debe establecerse si las
premisas normativas relevantes son fiables, plausibles, o
no evidentemente falsas. Si se distinguen la seguridad de
las premisas empíricas (SEIP.C y SEW PC) de la seguridad
326 A l e x y . "Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales", cit., p. 58.

1005
de las premisas normativas atinentes a la importancia de
los principios en el caso concreto (SNIP.C y SNWP.C) y a
su peso abstracto (SNPPA y SNPPA), tendríamos entonces
una nueva definición más completa de la seguridad de las
premisas, de la siguiente forma:
SP.C = SEIP.C ■SNIP.C ■SNPPA
l i l i
SP.C = SEWP.C ■SNWP.C ■SNPPA
i i i i
Todas estas consideraciones llevan a proponer un modelo
más completo de la fórmula del peso. Esta nueva fórmula
establece lo siguiente327:
(SP.C •PJPC) ■(E PC ■VP.C •PPC ■AP.C ■D PC) •
G PA •{SEIP.C ■SNIP.C ■SNPPA)
GP. C = — :------------- !-------------:--------- —---------------------------
w (SP.C ■PJP.C) ■(EP.C-VP.C-PPC-AP.C-DPC)-
G k k ■(SEÍ>P.C ■SNPP.C ■SNPP.A)
Esta fórmula persigue dar cuenta de las principales variables
normativas y empíricas relevantes para la ponderación.
Sin embargo, tal fórmula no puede determinar el valor de
cada variable, así como tampoco si el valor de cada variable
debe ser el mismo. Es por ello que el signo de multiplicación
solo puede cumplir un papel metafórico. Este signo solo
expresa que en la ponderación debe tenerse en cuenta el
valor de todas estas variables. En una ponderación racional,
primero es necesario determinar el valor en cada variable
y luego el valor de cada variable. Además, la complejidad
de este modelo puede dar lugar a la objeción de que sus
327 El objetivo del paréntesis es hacer explícitos los conceptos que funcionan
como variables de la fórmula del peso. Sin embargo, ellos no desempeñan
ninguna función matemática.

1006
posibilidades de aplicación en la práctica no son evidentes.
Con todo, debe reconocerse que la complejidad del modelo
deriva de que la aplicación de los principios es en sí misma
un procedimiento altamente complejo. Más allá de ello, es
preciso enfatizar que la fórmula del peso no es un procedimiento
algorítmico que pueda ofrecer a cada caso una
única respuesta correcta. Por el contrario, este modelo de
ponderación reconoce sus propios límites de racionalidad
y abre al juez un margen de deliberación en el que su ideología
y sus apreciaciones juegan el papel determinante. No
obstante, este hecho no reduce la racionalidad ni la utilidad
de la fórmula del peso. Este es un procedimiento claro
incluso en cuanto a que explicita con claridad sus propios
límites. Asimismo, se ofrece como una estructura jurídica
que dota a la ponderación de un concepto preciso, libre de
toda contradicción. En esta estructura, la escala triádica es
la medida común para determinar el peso de los principios
relevantes. De igual modo, la fórmula del peso explicita
cuáles son las variables relevantes para la ponderación.
Como consecuencia, posibilita fundamentar correctamente
en el derecho el resultado de la ponderación. Por medio de
esta fórmula puede estructurarse una fundamentación en
términos conceptualmente claros y consistentes, mediante
premisas completas y saturadas, que respetan las reglas
de la lógica y las cargas de la argumentación. La fórmula
del peso hace explícitos todos los elementos que el juez
debe tener en cuenta para que sus decisiones encuentren
respaldo en una fundamentación correcta. En la práctica
jurídica, estas decisiones judiciales conforman una red de
precedentes que permite la aplicación consistente y coherente
de los principios y la predicción de los resultados de
las ponderaciones futuras. Por último, la fórmula del peso
es un buen ejemplo de cómo algunos problemas prácticos
del derecho constitucional pueden resolverse con ayuda de
consideraciones de filosofía del derecho.

1007
A continuación es necesario aplicar todo este trasfondo
teórico al ámbito del examen de constitucionalidad de las
intervenciones legislativas a los derechos fundamentales.
En el examen de proporcionalidad en sentido estricto que
se practica sobre las intervenciones legislativas en los derechos
fundamentales, la ley de la ponderación prescribe
lo siguiente:
Regla 73. Cuanto mayor sea el grado de intensidad de la
intervención en el derecho fundamental, tanto mayor [es
decir, por lo menos equivalente] tiene que ser el grado de
intensidad de la realización del principio constitucional
que fundamenta la intervención legislativa.
Es bien cierto que esta variante de la ley de la ponderación
no constituye un algoritmo que permita llegar en todos los
casos a una única solución correcta. Sin embargo, su importancia
y su utilidad no puede menospreciarse. En primer
lugar, esta ley indica expresamente qué debe fundamentarse
en el primer paso de la ponderación: el grado de intensidad
de la intervención en el derecho fundamental y el grado de
intensidad de la realización del principio constitucional que
respalda la intervención legislativa. Por consiguiente, la ley
de la ponderación se presenta como la base de la estructura
del juego de razones y contrarrazones en que consiste el
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto328. En
segundo lugar, la variante de la ley de la ponderación hace
explícita y operativa una carga de argumentación a favor
del derecho fundamental. De este modo, la intensidad de la
realización del principio constitucional que se contrapone al
derecho debe ser por lo menos equivalente a la intensidad
de la intervención en el derecho fundamental; ella debe in­
328 Cfr. la BVerfGE 82, 30 (pp. 38 y ss.).

1008
crementarse de una manera "sobreproporcional"329. Por este
mismo motivo, la ley de la ponderación también prescribe
una solución por defecto para el caso: si la realización del
principio constitucional que constituye el fin legislativo
no es sobreproporcional, es decir, no alcanza a ser por lo
menos equivalente al grado de restricción del derecho fundamental,
la intervención del Parlamento debe declararse
inconstitucional. Por el contrario, si la realización del fin
legislativo adquiere por lo menos esta intesidad, el Tribunal
Constitucional deberá declarar la constitucionalidad de la
ley. En tercer lugar, esta variante de la ley de la ponderación
establece la solución para un conjunto de casos, que pueden
ser denominados "casosfáciles en sentido estricto". De acuerdo
con la ley de ponderación, una realización leve o media del
fin normativo de la ley no puede justificar una intervención
intensa en el derecho fundamental330. Paralelamente, una
realización media del fin legislativo tiene capacidad para
justificar una intervención leve en el derecho fundamental,
así como una realización intensa de dicho fin justifica una
intervención leve o media en el derecho.
Esta función de la ley de la ponderación puede ilustrarse
mediante algunos ejemplos tomados de la jurisprudencia
constitucional. En la stc 113 /1989, el Tribunal decidió una
cuestión de inconstitucionalidad sobre un artículo de la Ley
de seguridad social de 1974, que instituía la inembargabilidad
en un monto ilimitado de las pensiones pagadas por la
Seguridad Social. En este caso se presentaba un conflicto entre
derechos, porque el derecho a la tutela judicial efectiva de los
acreedores se veía restringido por la medida del Legislador,
que pretendía proteger la dignidad humana y el derecho al
mínimo existencial de los deudores (arts. 39,41,43 y 47 CE)
que fueran pensionistas de la seguridad social. La sentencia
329 J a n s e n . "Die Abwágung von Grundrechten", cit., p. 33.
330 A l e x y . "Zur Struktur der Rechtsprinzipien", cit., pp. 48 y ss.

1009
declaró la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, porque,
a juicio del Tribunal Constitucional, la intensa restricción
del derecho a la tutela judicial efectiva de los acreedores, que
se derivaba de la inembargabilidad total de las pensiones de
la seguridad social, no estaba justificada por la realización
del derecho al mínimo existencial de los deudores. De la argumentación
de la sentencia puede deducirse que el derecho
al mínimo existencial de los deudores se garantiza ya en su
integridad mediante la inembargabilidad de las pensiones
en un monto equivalente al salario mínimo interprofesional.
La inembargabilidad en un monto superior al de este salario
beneficia poco o nada el derecho al mínimo existencial y, por
tanto, no puede justificar la intensa intervención en el derecho
a la tutela judicial efectiva de los acreedores. Por esta razón,
el Tribunal sostuvo: para que la garantía de inembargabilidad
sea proporcional es preciso que “se desenvuelva dentro de los
límites cuantitativos que resulten imprescindibles para asegurar
el mínimo vital de sus beneficiarios". De lo contrario, “se estaría
sacrificando el derecho fundamental de los acreedores a hacer efectivo
el crédito judicialmente reconocido más allá de lo que exige la
protección de los valores constitucionales que legitima la limitación
de este derecho"331.
Del mismo modo, en la stc 199/1987, el Tribunal sostuvo
que el art. 21.1 de la Ley Orgánica 9/1984, sobre medidas
contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas,
era inconstitucional, porque originaba una intervención
muy intensa en el derecho fundamental, que no estaba justificada
por la leve ventaja que suscitaba para la realización
del fin legislativo. De acuerdo con dicho art. 21.1, “admitida
la querella presentada por el Ministerio Fiscal por delitos cometidos
por medios de la imprenta, radiodifusión u otro medio que facilite
su publicidad, el Juez, de oficio o a petición de dicho Ministerio,
ordenará el cierre provisional del medio de difusión y, si lo creyese
331 s t c 113/1989, F. J. 3o.

1010
conveniente, la ocupación material de los instrumentos del delito,
siempre que por la gravedad de los hechos o por la habitualidad,
estime procedente la adopción de esta medida excepcional de
aseguramiento". A partir de la argumentación del Tribunal
puede deducirse que la ventaja leve que esta medida de
aseguramiento originaba para la realización del principio
constitucional de la seguridad pública no justificaba la muy
intensa intervención en las libertades de expresión y de información
que implicaba el cierre provisional de un medio
de comunicación. En palabras del propio Tribunal: "el art.
21.1 impugnado ha establecido una restricción y una limitación
del ejercicio de la libertad de expresión que resulta evidentemente
desproporcionada al mero hecho de la admisión de una querella
criminal [...]. En efecto, no permite una adecuada ponderación
de los bienes constitucionales en juego, mantenimiento de la
seguridad pública y libertades de expresión e información, pues
una finalidad meramente preventiva o de aseguramiento no puede
justificar constitucionalmente una restricción tan radical de estas
libertades"332.
Asimismo, en la stc 59/1990 el Tribunal estimó un recurso
de amparo por considerar que la sentencia del juez
ordinario había declarado la legitimidad de una actuación
administrativa que implicaba una intervención muy intensa
en el derecho de reunión pacífica y de manifestación, que no
podía estar justificada en razón del muy leve favorecimiento
del derecho a la libre circulación de los conductores por las
calles que constituían el recorrido de la manifestación333. En
el F. J. 9o, Tribunal consideró:
La Sentencia impugnada, a.1 desconocer el comportamiento pacífico de
los manifestantes, la escasa limitación del derecho de los conductores
ante la brevedad de la ocupación y su carácter parcial, así como la
332 s t c 199/1987, F.J. 12°.
333 Cfr. los FF. JJ. 7o a 9o.

1011
acreditada posibilidad de dejar el paso libre a quienes lo solicitaron
y la existencia de vías de tránsito alternativo; al ignorar, en suma,
todas estas circunstancias en orden a actuar el ius puniendi del
Estado, resulta ser manifiestamente desproporcionada, puesto que
no ha efectuado un adecuado juicio de ponderación entre el libre
ejercicio del derecho de manifestación y sus límites constitucionales,
exigidos por el art. 21 de la Constitución, por lo que hemos de
declarar vulnerado el derecho fundamental de "reunión pacífica y
de manifestación" del art. 21 de la Constitución334.
334 Otros ejemplos de la jurisprudencia constitucional son los siguientes. En
la s t c 120/1990, F. J. 7°, el Tribunal consideró que la “libertad de decidir
acerca de su propia muerte" se restringía levemente cuando se impedía
que fuese ejercida para presionar a la Administración penitenciaria. Esta
leve restricción estaba justificada en razón del intenso favorecimiento del
propio derecho a la vida en su faceta prestacional, que se realiza cuando la
Administración impone la alimentación de los presos en huelga de hambre.
Por otra parte, en el F. J. 5° de la s t c 85 /1992, el Tribunal señaló expresamente
que una leve afectación del derecho al honor no justifica una intervención
tan intensa en la libertad de informar como la tipificación de la conducta
del periodista implicado como delito de desacato: "en el delito de injurias (y
también cuando adopta la forma de desacato) la calificación penal de los hechos en
cuanto a su naturaleza y circunstancias (descrédito, menosprecio, intencionalidad,
incidencia en la dignidad del cargo público...) coincide con el objeto de la ponderación
de los derechos fundamentales en conflicto, siendo por ello inevitable que el juicio
de constitucionalidad deba incluir el grado e intensidad de la lesión que al derecho
al honor hayan ocasionado las expresiones que tratan de ampararse en el derecho
a la información, siendo por tanto indispensable ponderar si las tales expresiones
han o no afectado al carácter de autoridad del sujeto pasivo, puesto que la presencia
o ausencia de este hecho diferencial agravatorio es de capital importancia a la hora
de pronunciarse sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta en protección
del derecho al honor. Y en este punto, no cabe duda alguna que las frases de
descalificación personal incluidas en las informaciones radiofónicas de autos, según
dejamos dicho, constituyen un exceso o uso ilegítimo del derecho a comunicar
información, por ser expresiones despectivas innecesarias desde la perspectiva del
interés público de la información, pero también es indudable que esas expresiones
no merecen otra calificación que la de vejación injusta de carácter leve que han
sido proferidas en contexto y con propósito totalmente ajenos a la dignidad del cargo
público que ostentaba el ofendido y por consiguiente, que su calificación de delito de
desacato continuado y la imposición de la pena correspondiente al mismo exceden
notoriamente de la importancia y naturaleza de la ofensa recibida" (resaltado
nuestro). En el mismo sentido, en la s t c 85/1994, F. J. 3°, haciendo eco de
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal
Constitucional aseveró que la grave intervención en el derecho fundamental
al secreto de las comunicaciones, que representa la observación de las

1012
Contra la racionalidad de este modus operandi de la ley
de ponderación podría objetarse que no existen criterios
generales válidos para determinar en cada caso cuándo la
intervención en el derecho fundamental y la realización
del principio constitucional es leve, media o intensa. Esta
objeción es completamente atinada, pero no atenta contra
la racionalidad de la ley de la ponderación. De un lado,
debe recordarse que los criterios prima facie, expuestos en
el epígrafe anterior, orientan la determinación del grado
de la intensidad de los objetos normativos que concurren
a la ponderación. En segundo lugar, es imprescindible reconocer
que siempre existirán casos claros de restricciones
iusfundamentales intensas, medias o leves y de realización
intensa, media o leve del principio constitucional. En estos
casos, la ley de la ponderación y sus premisas escapan al
problema que esta objeción denuncia. En tercer lugar, contelecomunicaciones,
debe estar justificada por la necesidad de investigar
una infracción penal también grave: "siendo cierto que la observación de las
telecomunicaciones supone una grave injerencia en la esfera de la intimidad personal
constituciónalmente reconocida, como tal injerencia ha de estar sometida al principio
de legalidad y, en especial, al de proporcionalidad ( s t c 37/1989), el cual se refiere no
sólo a la relativa gravedad de la infracción punible para justificar la naturaleza de
la medida, sino también a las garantías exigibles de autorización judicial específica
y razonada y de respeto en su realización de requisitos similares a los existentes en
otro tipo de control de comunicaciones" (resaltado nuestro). Por último, en la s t c
115/2000 (y luego en la s t c 186/2001, F. J. 2o), el Tribunal declaró ilegítima
la intervención en el derecho a la intimidad de una persona perteneciente
al mundo de la farándula, efectuada por una revista que publicó las
declaraciones de una antigua niñera de una hija de la afectada. El Tribunal
consideró que la afectación de la intimidad había sido grave, pues, sin el
consentimiento de la afectada y con violación del secreto profesional, habían
sido difundidos datos relativos a defectos físicos, hábitos familiares, prendas
de vestir, etc. de la afectada, informaciones pertenecientes al ámbito que el
individuo reserva para sí, en aras de llevar una existencia digna (FF. JJ. 4o, 8o
y 9o). A su vez, la divulgación de estos datos representaba un favorecimiento
muy leve de la libertad de información, pues constituían "chismes de escasa
entidad", sin "relevancia para la comunidad", al no ser informaciones atinentes
a "circunstancias susceptibles de afectar al conjunto de los ciudadanos" (F. J. 9o).
Cfr. otras consideraciones sobre este tipo de casos en las s s t c 299/2000, F. J.
2°; 14/2001, F. J. 3°, y 202/2001, F. J. 3°.

1013
viene reconocer que las controversias de opinión acerca de
la fundamentalidad de la posición de derecho fundamental
afectada o del fin inmediato del Legislador, causa de la
existencia de los casos difíciles acerca de si la realización
de los principios que se ponderan, es intensa, intermedia o
leve, expresan un problema de fondo que afecta a cualquier
criterio metodológico -y no solo a la ponderación-, para la
solución de preguntas normativas sobre las intervenciones
en los derechos fundamentales. Como consecuencia, esta
objeción, que puede hacerse valer en contra de cualquier
criterio metodológico, no puede hacerse valer de modo especial
en contra de la ponderación para descalificarla como
un método irracional. La existencia de las controversias de
opinión acerca de la fundamentalidad de las posiciones relativas
a los objetos normativos de la ponderación únicamente
revela que la racionalidad se encuentra con un límite a la
hora de operar en el ámbito de la solución de los problemas
jurídicos relativos a los derechos fundamentales. Por último,
es insoslayable que uno de los modos más conocidos
de funcionamiento racional del pensamiento humano es la
comparación entre magnitudes con fundamento en la escala
triádica: leve, intermedio e intenso.
Una segunda objeción que frecuentemente se enarbola
en contra de la ley de ponderación es la de la inconmensurabilidad.
A este problema ya nos hemos referido ampliamente
en el Capítulo Segundo. En lo esencial, la objeción
de inconmensurabilidad sostiene que en la ponderación se
comparan dos magnitudes que de por sí son incomparables:
la intervención en el derecho fundamental y la realización
del principio legislativo que fundamenta la norma legal.
La inconmensurabilidad se presentaría, de acuerdo con
la definición de J. R a z 335, porque la no-intervención en el
335 Cfr. sobre esta definición de la inconnmensurabilidad, J. R a z . The Morality
ofFreedom, Clarendon Press, Oxford, 1986, p. 322.

1014
derecho fundamental no es ni más, ni menos, ni igualmente
valiosa que la realización del principio constitucional que
fundamenta la ley. Por este motivo, no podría hacerse ningún
juicio racional acerca de si es debido preferir la realización
del principio constitucional o si es debido preferir que el
derecho fundamental se mantenga inmune a la intervención
del Legislador.
Desde nuestro punto de vista, la crítica de la inconmensurabilidad
es desatinada cuando se propone en contra de
la ley de ponderación. De acuerdo con esta ley, lo que se
compara no es la intervención en el derecho fundamental
con la realización del principio constitucional que representa
el fin mediato de la ley, sino la intensidad de una y otra
variable. Las dos intensidades están formuladas de acuerdo
con un mismo rasero: su mayor o menor grado336, que está
representado por los tres niveles: leve, intermedio e intenso.
Cuando se opera con esta escala de tres niveles sí puede
aseverarse entonces, de acuerdo con la definición de R a z :
que una intervención intensa en el derecho fundamental es
menos valiosa que una realización leve o media del principio
constitucional que fundamental la ley; que una intervención
media es menos valiosa que una realización leve; que una
realización intensa es más valiosa que una intervención
media o leve; que una realización media es más valiosa
que una intervención leve; y, que una intervención leve,
media o intensa es igualmente valiosa que una realización
que tenga el mismo grado de intensidad.
La tercera objeción que puede enunciarse en contra de
la ley de la ponderación se refiere a los casos de empate.
Un caso de empate se presenta cuando la intensidad de la
intervención en el derecho fundamental y la intensidad de
la realización del principio constitucional que fundamenta
la intervención legislativa tienen el mismo grado. En otros
336 Cfr. en este sentido, H u b m a n n . Wertung und Abwágung im Recht, cit., p. 151.

1015
términos, existe un empate cuando estas dos variables
son simultáneamente leves, medias o intensas. A nuestro
juicio, esta objeción es fácilmente refutable, porque la ley
de la ponderación, definida de acuerdo con la variante
enunciada en la regla 73, sí establece la solución para los
casos de empate. Dicha variante señala que cuando la
intensidad de la relación del fin del legislador sea por lo
menos equivalente a la intensidad de la intervención en el
derecho fundamental, la intervención legislativa deberá
considerarse justificada. Esto quiere decir que los casos de
empate se resuelven a favor de la intervención legislativa.
De este modo, se robustece la garantía de la competencia
legislativa para configurar la Constitución y para perseguir
otro tipo de fines que sean constitucionalmente legítimos.
Las leyes solo podrán ser declaradas inconstitucionales
cuando afecten a un derecho fundamental en un grado
mayor que aquel con el cual favorecen la obtención de sus
finalidades legítimas.
3.2.2.2. Cargas de la argumentación
En la ponderación rigen dos cargas de la argumentación,
de acuerdo con las siguientes reglas:
Regla 74. Carga de la argumentación a favor del derecho
fundamental. Los argumentos que juegan a favor de la
realización del principio constitucional que respalda la
intervención legislativa deben tener un peso por lo menos
equivalente al de los argumentos que juegan en contra
de la intervención en el derecho fundamental.
Regla 75. Carga de la argumentación a favor de las relaciones
de precedencia condicionada establecidas en casos anteriores.
La regla que establece una relación de precedencia condicionada,
producida como resultado de una ponderación,
debe ser aplicada a todos los casos idénticos y análogos.

1016
La inaplicación de una regla de estas características a un
caso idéntico o análogo debe fundamentarse con argumentos
que tengan un peso mayor que los argumentos
que juegan a favor de la aplicación de la regla337.
La regla 74 establece la carga de la argumentación que juega
a favor del derecho fundamental y que, como ya hemos expresado,
se encuentra implícita en la ley de la ponderación.
Esta carga representa una aplicación concreta del principio in
dubio pro libértate en materia argumentativa338. Comoquiera
que el ámbito de libertad del individuo es en principio ilimitado
y que, como consecuencia, el Estado debe justificar
todas las intervenciones que practique dentro del mismo339,
si una intervención no puede justificarse mediante argumentos
suficientemente convincentes, que hagan constar
el grado por lo menos equivalente de la realización del fin
legislativo, en comparación con la restricción del derecho
fundamental, la intervención debe considerarse ilegítima y
el ámbito de libertad individual debe permanecer inalterado.
Por su parte, la regla 75 expresa que existe una carga
de la argumentación que juega a favor de las relaciones de
precedencia condicionada que el Tribunal Constitucional
construye como resultado de la ponderación. Esta carga
de la argumentación es un caso especial de aquella que
opera a favor de cualquier precedente340. Como enseguida
observaremos con mayor exactitud, la relación de precedencia
condicionada que pone fin a la ponderación tiene el
carácter de regla, con validez no solo para el caso concreto,
337 Cfr. sobre esta carga de la argumentación, C l é r i c o . Die Struktur der
Verhaltnismafiigkeit, cit., cap. 3, i, 2.3.3.
338 Cfr. D e s c h l in g . Das Verhaltnismdfiigkeitsgebot, cit., pp. 7 y ss.
339 Cfr. sobre la relación entre este argumento y la carga de la argumentación
que juega a favor del derecho fundamental en la ponderación, S c h l in c k .
"Freiheit durch Eingriffabwehr", cit., pp. 457 y ss.
340 Cfr. A l e x y . Teoría de los derechos, cit., p. 537: “Quien quiera apartarse de un
precedente, corre con la carga de la argumentación".

1017
sino también para los futuros casos idénticos y análogos.
Sin embargo, la validez de esta regla no puede implicar la
clausura del sistema jurisprudencial, ante los cambios de
precedente. La posibilidad de variación de la jurisprudencia
constitucional debe quedar en todo caso salvaguardada. No
obstante, tampoco puede aceptarse que este prurito pueda
impedir que se garantice la coherencia material en el sistema
de los derechos fundamentales. Por esta razón, debe
prohijarse una solución intermedia. Dicha solución consiste
en atribuir a las reglas de precedencia condicionada una
validez para los casos futuros idénticos y análogos, pero
al mismo tiempo, permitir que la validez de estas reglas
adquiera solo un carácter prima facie cuando existan razones
que jueguen a favor de un cambio en la jurisprudencia. Si
este supuesto se presenta debe practicarse una raefaponderación,
para establecer si las razones que juegan en contra
del cumplimiento de la regla de precedencia condicionada
pesan más que el imperativo de aplicarla para garantizar
la coherencia en el sistema.
Finalmente, ha de aclararse que las cargas de la argumentación
que establecen las reglas 74 y 75 se distinguen
de las cargas de la prueba que, como más adelante veremos,
enuncian las reglas acerca de la intensidad con que debe
practicarse la ponderación341. Esta diferencia debe trazarse
con especial nitidez entre la carga de la argumentación a
favor de los derechos fundamentales -regla 74- y la carga de
la prueba a favor de la intervención legislativa que opera en
la regulación de la intensidad de la ponderación. Mientras
aquella se refiere a que el peso del principio constitucional
que fundamenta la norma legal deba ser por lo menos
equivalente al peso del derecho fundamental en el caso
341 Cfr. sobre la diferencia entre las cargas de la argumentación y las
cargas de la prueba en el examen de proporcionalidad, D e s c h l in g . Das
Verhaltnismaftigkeitsgebot, cit., p. 28.

1018
concreto, esta alude a la seguridad de las premisas analíticas,
normativas y empíricas que forman parte de la estructura
de la ponderación. De acuerdo con esta carga de la prueba,
ante la dificultad de evidenciar la certeza de las dichas premisas,
debe aplicarse la presunción de constitucionalidad
de la ley y entender que la legitimidad de las decisiones del
Legislador suple la carencia de seguridad en las premisas
del control de constitucionalidad. En el siguiente apartado
ahondaremos en este aspecto.
3.2.3. El resultado: la construcción de
una regla de precedencia condicionada
El resultado del examen de proporcionalidad en sentido estricto
consiste en una relación de precedencia condicionada
entre el derecho fundamental y el principio constitucional
que fundamenta la restricción legislativa. Se trata de una
relación de precedencia condicionada342, porque el elemento
normativo que adquiere prioridad, no pasa a ocupar una
posición jerárquica superior en el ordenamiento jurídico343.
Por el contrario, solo determina la solución para el caso
concreto y para los futuros casos idénticos y análogos. Es
una prioridad condicionada a las circunstancias del caso344
y válida únicamente cuando estas u otras análogas se presenten.
En este sentido, el Tribunal ha establecido en la stc
342 Sobre la relación de precedencia condicionada, A l e x y . Teoría de los derechos,
cit., pp. 90 y ss.; E n d e r l e in . Abwdgung in Recht und Moral, cit., pp. 49 y ss.
343 Es curioso observar, sin embargo, que algunos autores han tendido a
pregonar, a nuestro juicio de manera desatinada, la existencia de cierto
orden jerárquico entre algunos derechos fundamentales. Cfr. al respecto,
por ejemplo, A g u ia r d e L u q u e . " L o s limites de los derechos fundamentales",
cit., pp. 2 9 y ss.; A l o n s o G a r c ía . La interpretación, cit., p. 2 2 2 .
344 Cfr., sobre el papel de las circunstancias del caso concreto para construir la
solución del examen de proporcionalidad en sentido estricto, la s t c 207/1996,
F. J. 6o.

1019
320/1994, F. J. 2o, que en un caso de colisión entre derechos
fundamentales:
La solución consistirá en otorgar la preferencia de su respeto a uno de
ellos, justamente aquel que lo merezca, tanto por su propia naturaleza,
como por las circunstancias concurrentes en su ejercicio. No se trata,
sin embargo, de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a
priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos
derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su
eficacia recíproca, para terminar decidiendo y dar preeminencia al
que se ajuste más al sentido y finalidad que la Constitución señala,
explícita o implícitamente.
Ahora bien, la precedencia condicionada se estructura entre
los dos objetos normativos que concurren a la ponderación.
Si el derecho fundamental adquiere dicha precedencia, la
norma iusfundamental adscrita prim a fa c ie adquiere a su
vez una validez definitiva y, como consecuencia, la ley
debe ser declarada inconstitucional. Si, por el contrario,
la precedencia se otorga al principio constitucional que
respalda la intervención legislativa, es dicha intervención,
concretada en la norma legal, la que adquiere la validez
definitiva, mediante la declaración de constitucionalidad.
Esta relación directa entre la precedencia que se otorga
a uno de los objetos normativos y la validez definitiva que
adquiere la norma respaldada por dicho principio se hace
explícita en la conocida “ley de la colisión", enunciada por
A lexy. De acuerdo con esta ley: "Las condiciones bajo las cu a­
les un prin cipio precede a otro constituyen el supuesto de hecho
de una regla que expresa la con secu en cia ju rídica del principio
preceden te"345. Cuando el subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto se aplica para juzgar la constitucionalidad
de las intervenciones en los derechos fundamentales, la ley
3 4 5 A le x y . Teoría de los derechos, c it., p . 9 4 ; Id . " D i e l o g i s c h e A n a l y s e j u r is t is c h e r
E n t s c h e i d u n g e n " , c it., p . 4 6 .

1020
de colisión vale también, pero reformulada de acuerdo con
la siguiente variante:
Regla 76. Variante de la ley de la colisión. Las circunstancias
del caso, bajo las cuales el derecho fundamental precede
al principio constitucional que fundamenta la intervención
legislativa, constituyen el supuesto de hecho de la
norma iusfundamental adscrita, que expresa la consecuencia
jurídica del derecho fundamental y que adquiere
carácter de regla y validez definitiva. O, por el contrario,
las circunstancias del caso, bajo las cuales el principio
constitucional que fundamenta la intervención legislativa
precede al derecho fundamental, constituyen el supuesto
de hecho de la norma legal, que expresa la consecuencia
jurídica del principio constitucional prevalente y que
adquiere carácter de regla y validez definitiva. La norma
que adquiere carácter definitivo opera como premisa
mayor de la fundamentación interna de la sentencia.
De acuerdo con esta variante de la ley de la colisión, por
ejemplo, las circunstancias del caso concreto, bajo las cuales
el derecho al honor cobra prioridad sobre el derecho
a la información, siendo este último el fin mediato de la
intervención legislativa, constituyen el supuesto de hecho
de una norma iusfundamental adscrita a la disposición del
derecho al honor. Dicha norma iusfundamental adquiere
el carácter de regla, cobra validez definitiva y opera como
premisa mayor de la fundamentación interna de la sentencia
de constitucionalidad. Esta norma preside la subsunción
del caso y determina el contenido del fallo.
Además de lo anterior, de acuerdo con lo señalado en la
regla 75, la regla de precedencia condicionada adquiere al
mismo tiempo una validez que se proyecta sobre los casos
futuros idénticos y análogos. Aunque dicha validez puede
ser desplazada por razones que jueguen en sentido contrario
y que auspicien un cambio en la relación de precedencia, su

1021
proyección hacia el futuro implica su universalidad y constituye
la clave para que en el sistema jurídico se conforme
una "red de reglas de precedencia condicionada"346. Como bien
ha señalado C l é r ic o , esta red se conforma como un orden
prima facie de reglas resultantes de la ponderación, que se
aplican a circunstancias muy específicas, pero que no por
esta propiedad dejan de tener una inmensa utilidad como
puntos de vista para las ponderaciones futuras. Además,
como enunciamos en la regla 75, las reglas que conforman
este sistema cuentan con una carga de la argumentación que
juega a su favor, de tal modo que quien quiera apartarse de
la solución establecida por una de estas reglas debe aportar
una fundamentación suficiente para el efecto. De esta m a­
nera se supera en una amplísima medida la objeción de la
jurisprudencia ad hoc, mencionada en el Capítulo Segundo,
y se garantiza además la apertura de la red de reglas de
precedencia condicionada.
3.3. Perspectiva e intensidad de la aplicación del
principio de proporcionalidad en sentido estricto
En la stc 55/1996, F. J. 9o, el Tribunal señaló que el examen
de proporcionalidad en sentido estricto "corresponde al legislador
en el ejercicio de su actividad normativa", quien no conoce
otro límite que el de no lesionar "el valor fundamental de la
justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública
no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona". Como
consecuencia, "solo el enjuiciamiento de la no concurrencia de
ese desequilibrio patente y excesivo o irrazonable [por ejemplo]
entre la sanción y la finalidad de la norma compete en este punto a
este Tribunal en su labor de supervisar que la misma no desborda
el marco constitucional. Para su realización también aquíhabrá de
346 Cfr. sobre esta red, Clérico. Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, cit., cap. 3,
i, 2.3.4; Deschling. Das Verhaltnismafiigkeitsgebot, cit., pp. 23 y ss.

1022
y de su concreción en la propia actividad legislativa". En el mismo
sentido, el Tribunal sostuvo en la stc 161 /1997, F. J. 12°:
"A la vista de los importantes bienes e intereses protegidos que
resumíamos en el fundamento jurídico 10 y a pesar de la indudable
severidad sancionadora que en sísupone la imposición de una pena
privativa de libertad, no constatamos un 'desequilibrio patente y
excesivo o irrazonable' entre el desvalor de la conducta y la sanción
que nos conduzca a afirmar que se ha producido una lesión
de la libertad desde la perspectiva de los arts.17.1 y 25.1 C.E.".
Estos dos pasajes de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional conducen en principio a la conclusión de
que, al igual que los análisis de idoneidad y de necesidad,
el examen de proporcionalidad en sentido estricto debe
practicarse siempre desde la perspectiva del Legislador,
mediante un control de evidencia347; o en otros términos,
que una intervención legislativa solo debe ser considerada
como una intervención desproporcionada en sentido estricto
si desde la perspectiva del Legislador y de manera evidente
restringe el derecho fundamental con una intensidad mayor
que aquella con la que favorece al principio constitucional
que la fundamenta.
A nuestro juicio, esta tesis aplicada en la jurisprudencia
constitucional se asienta sobre un fundamento muy plausible.
Se trata del reconocimiento de que la competencia
legislativa de configuración de la vida política y de la
Constitución implica que el Legislador dispone de diversos
ámbitos de apreciación: el empírico, el analítico y el normativo.
La atribución al Legislador de estos ámbitos significa
que la legitimidad de sus decisiones debe mantenerse, a
menos que existan evidencias contundentes de que dichas
347 Cfr. a favor de un control de evidencia en el examen de proporcionalidad
en sentido estricto, S c h n e id e r . "Zur Verháltnismáfiigkeits", cit., p. 396;
St e in . "Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit", cit., p. 283. En la doctrina
española, B a r n é s. "El principio de proporcionalidad", cit., pp. 16 y 28.

1023
decisiones se fundamentan en premisas empíricas o analíticas
erradas de forma palmaria o en premisas normativas
meridianamente injustas. Expresado de otra manera, el
respeto de la competencia legislativa de configuración lleva
consigo el reconocimiento de que una norma legal solo
puede ser declarada desproporcionada en sentido estricto
con base en premisas empíricas, analíticas y normativas
seguras, que evidencien la desproporción. La inseguridad
en las premisas o la falta de prueba juega entonces a favor
del Legislador. La legitimidad democrática de sus decisiones
suple las deficiencias en los conocimientos empíricos, analíticos
y normativos sobre los que dichas premisas versan.
Sin embargo, es pertinente reconocer que este es únicamente
uno de los puntos de vista relevantes a la hora de
determinar la intensidad de la ponderación. Si solo existiese
este punto de vista, el Legislador podría practicar intervenciones
muy intensas en los derechos fundamentales, que
enajenaran al individuo zonas básicas de su libertad, sin
que en algunos casos se pudiese controlar a fondo la norma
legal, a causa de las eventuales carencias de conocimiento que
pudiesen presentarse. Dicho de otro modo, la atribución al
Legislador de los ámbitos de configuración empírica, analítica
y normativa no puede significar que la desproporción de
la intervención legislativa en un derecho fundamental solo
pueda ser declarada cuando esta conclusión se extraiga con
meridiana claridad de las premisas relevantes, aun cuando
se trate de una intervención muy intensa en el derecho. Las
intervenciones intensas deben ser controladas por parte del
Tribunal Constitucional con una intensidad mayor a aquella
que ostenta el control de evidencia.
Lo anterior quiere decir que, a fin de determinar la perspectiva
y la intensidad del examen de proporcionalidad en
sentido estricto, deben ser tenidos en cuenta dos puntos
de vista: de un lado, la seguridad de las premisas que evidencien
la desproporción en sentido estricto de la ley, y del
otro, la intensidad en el derecho fundamental. El primero de

1024
estos puntos de vista fundamenta la práctica de un control
de evidencia en el examen de proporcionalidad en sentido
estricto. Por su parte, el segundo punto de vista fundamenta
la práctica de un control material intensivo sobre las intervenciones
legislativas intensas en los derechos fundamentales, en
dicho examen de proporcionalidad. De este modo, pueden
formularse las siguientes reglas argumentativas:
Regla 77. Sobre la necesidad de evidencias en contra de la proporcionalidad
de la intervención legislativa. Una intervención
legislativa en los derechos fundamentales solo puede ser
declarada desproporcionada en sentido estricto si, visto
desde la perspectiva del Legislador, existen premisas empíricas,
analíticas y normativas seguras que asilo evidencien.
Regla 78. Sobre la práctica de un control material intensivo de
proporcionalidad en sentido estricto en relación con las intervenciones
legislativas intensas en los derechos fundamentales.
Las intervenciones legislativas intensas en los derechos
fundamentales deben ser objeto de un control material
intensivo de proporcionalidad en sentido estricto, practicado
desde la perspectiva del Tribunal Constitucional.
Las reglas 77 y 78 muestran que el examen de proporcionalidad
en sentido estricto puede llevarse a cabo con diversos
niveles de intensidad: no solo un control de evidencia y un
control material intensivo, sino también un control intermedio
o de justificabilidad348. Por lo demás, dichas reglas
operan de modo independiente y sin dificultades en los
casos que claramente se subsumen bajo sus supuestos y
que no suscitan una colisión. De acuerdo con estas reglas,
entonces, una intervención legislativa intensa en un derecho
3 4 8 Cfr. sobre el alcance de estas diversas intensidades de control, M. S t e l z e r . Das
Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhdltnismaftigkeit, Springer,
Viena, Nueva York, 1991, pp. 296 y ss.

1025
fundamental, contra cuya proporcionalidad en sentido estricto
además sea posible invocar un conjunto de premisas
seguras, deberá ser declarada inconstitucional sin ninguna
vacilación.
Sin embargo, en un amplio número de casos, las reglas
77 y 78 pueden entrar en colisión. La colisión se presenta,
por ejemplo, cuando existe una intervención legislativa
intensa, contra cuya proporcionalidad en sentido estricto
no pueden aducirse premisas certeras. En esta colisión no
se tiene claro con cuál de los tres grados de intensidad debe
practicarse el examen de proporcionalidad en sentido estricto:
con el control de evidencia, con el control intermedio
o de justificabilidad o con el control material intensivo. Si
se aplicara el control de evidencia se vería privilegiada la
competencia legislativa de configuración de la Constitución
y sus correspondientes ámbitos de apreciación empírica,
analítica y normativa; esta misma competencia adquiriría
prioridad, aunque en un grado menor, de aplicarse el control
de justificabilidad. Por último, la aplicación de un control
material intensivo otorgaría prioridad a la competencia del
Tribunal Constitucional para examinar la constitucionalidad
de la ley y para declarar la inconstitucionalidad de las normas
legales que intervengan de manera desproporcionada
en los derechos fundamentales.
A nuestro modo de ver, la colisión entre las reglas 77 y
78 constituye el reflejo de una colisión entre las competencias
del Parlamento y del Tribunal Constitucional. Ahora
bien, comoquiera que tanto la competencia del Parlamento
como la del Tribunal Constitucional están respaldadas por
normas que tienen el carácter de principios formales, la
única manera de resolver la colisión entre las reglas 77 y 78
consiste en una ponderación entre tales principios349. Como
349 Cfr. en general sobre la posibilidad de practicar ponderaciones entre
competencias en el ámbito del derecho constitucional, Fr. O s s e n b ü h l .

1026
consecuencia, si en esta ponderación adquiere prioridad
el principio que respalda la competencia del Parlamento,
debe privilegiarse la aplicación de la regla 77, y con ella, la
práctica de un control de evidencia o de justificabilidad en
el examen de proporcionalidad en sentido estricto. Si, por
el contrario, en la ponderación precede el principio que
respalda la competencia del Tribunal Constitucional, debe
aplicarse la regla 78, y con ella, la práctica de un control
material intensivo sobre las intervenciones legislativas
intensas en los derechos fundamentales.
Los criterios para resolver esta ponderación entre principios
formales pueden ser enunciados mediante reglas que
complementan y precisan el significado y el alcance de las
reglas 77 y 78 de la siguiente manera:
Regla 79. Cuanto más seguras sean las premisas empíricas,
analíticas y normativas relevantes en el examen de
proporcionalidad en sentido estricto, más intensivo debe
ser el control del Tribunal Constitucional. Por el contrario,
cuanto menos seguras sean las premisas relevantes en el
examen de proporcionalidad en sentido estricto, menos
intensivo debe ser el control del Tribunal Constitucional
y mayor el ámbito de apreciación del Legislador350.
Regla 80. Cuanto más intensa sea la intervención del
Legislador en el derecho fundamental, más intensivo
"Abwagung im Verfassungsrecht", en a a . v v . (E. E r b g u t h et al., eds.).
Abwagung im Recht. Symposium und Verabschiedung von Werner Hoppe am
30. Juni 1995 in Münster aus Anlafi seiner Emeritierung, Heymanns, Colonia,
Berlín, Bonn, Munich, 1996, pp. 36 y ss.
350 Cfr. en relación con esta regla, aunque de forma un poco tajante, F r .
O s s e n b ü h l. "Mafihalten mit dem Übermafiverbot", en a a . v v . (P. B a d u r a
y R. S c h o l z , eds.). Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für
Peter Lerche zum 65. Geburstag, C. H. Beck, Múnich, 1993, p. 159: "El control
de la desproporción termina allíen donde el Tribunal Constitucional, a causa de las
limitadas posibilidades del conocimiento humano, debe mantener las consideraciones
justificables que el Legislador ha efectuado, en caso de decisiones inseguras".

1027
debe ser el control del Tribunal Constitucional. Por el
contrario, cuanto menos intensa sea la intervención del
Legislador en el derecho fundamental, menos intensivo
debe ser el control del Tribunal Constitucional y mayor
el ámbito de apreciación del Legislador351.
Finalmente, solo resta indicar que, al igual que el análisis
de necesidad, el examen de proporcionalidad en sentido
estricto se aplica también en dos niveles: el nivel abstracto
de control sobre la ley y el nivel concreto de control de las
aplicaciones administrativas y jurisdiccionales de la ley,
que se lleva a cabo mediante el recurso de amparo. Dado
que en este último nivel las posibilidades de conocimiento
y la seguridad de las premisas relevantes en el examen son
mayores que en el control abstracto, así mismo debe ser
más intenso el control que el Tribunal Constitucional debe
llevar a cabo352.
4. La desproporción por protección deficiente
Finalmente, debemos precisar las variaciones que sufre la
estructura del principio de proporcionalidad, que hemos
351 Cfr. sobre el factor de la intensidad de la intervención legislativa en el
derecho fundamental, como elemento para determinar la intensidad del
control por parte del Tribunal Constitucional, la conocida cita de la sentencia
de las farmacias del Tribunal Constitucional alemán (BVerfGE 7, 377): "El
Legislador es tanto más libre, en cuanto más sea la regulación de la profesión una
mera regla de ejercicio, y está tanto más restringido, en cuanto más afecte ésta a
la elección de la profesión". El Tribunal alemán parte de la aceptación de que
una intervención en la elección de la profesión es mucho más intensa que
una intervención en sus modos de ejercicio. Cfr., para un comentario de este
aspecto en esta sentencia, S c h l in k . Abwágung im Verfassungsrecht, cit., p. 50.
352 Cfr. sobre la mayor intensidad del examen de proporcionalidad en
sentido estricto que se practica en concreto, S t e i n . "Der Grundsatz
der Verhaltnismafiigkeit", cit., p. 284; H ir s c h b e r g . Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit, cit., pp. 80 y ss. En la doctrina española, B a r n é s .
"El principio de proporcionalidad", cit., p. 4 6 ; L a s c u r a ín S á n c h e z . "La
proporcionalidad de la norma penal", cit., pp. 183 y ss.

1028
presentado a lo largo de este capítulo -y que tiene validez
exclusivamente desde la perspectiva de la determinación
de los derechos fundamentales de defensa- cuando este
principio se utiliza como criterio para la aplicación de los
derechos fundamentales de protección en sentido amplio.
Como señalamos en el Capítulo Tercero, los derechos de protección
en sentido amplio llevan consigo la pretensión prima
facie de que se desarrollen diversos deberes de actuación
por parte de los poderes públicos, destinados a garantizar
el disfrute efectivo de las libertades (derechos de protección
en sentido estricto), a proveer los medios indispensables
para el ejercicio de las mismas y para la satisfacción de las
necesidades básicas (derechos sociales) y a disponer los
procedimientos y la organización institucional indispensable
para que el Estado pueda tutelar adecuadamente todos
los derechos fundamentales (derechos a organización y
procedimiento)353. El carácter prima facie de estas posiciones
implica que las intervenciones de los poderes públicos de las
que sean objeto, solo sean constitucionalmente admisibles si
observan las exigencias del principio de proporcionalidad.
Ahorabien, en la dogmática alemana es ya bien conocida
la distinción entre dos diversas versiones del principio de
proporcionalidad: la prohibición del exceso (Übermafiverbot)
y la prohibición de protección deficiente (Untermafiverbot).
Este último concepto se refiere a la estructura que el principio
de proporcionalidad adquiere en la aplicación de
los derechos fundamentales de protección. La prohibición
de protección deficiente puede definirse como un criterio
estructural para la determinación de los derechos fundamentales,
con cuya aplicación puede determinarse si un
acto estatal -por antonomasia una om isión- vulnera un
derecho fundamental de protección.
353 Cfr. A l e x y . Teoría de los derechos, cit., pp. 419 y ss.; B o r o w sk i. "Grundrechtliche
Leistungsrechte", cit., p. 2.

1029
Este concepto ha ocupado el centro de una interesante
polémica doctrinal354, inaugurada por la sentencia que el
Tribunal Constitucional alemán pronunció en el segundo
caso sobre el aborto355. En la fundamentación de dicha sentencia,
el Tribunal sostuvo, en los siguientes términos, que
el Legislador debe observar las exigencias de la prohibición
de protección deficiente en la configuración de los deberes
de protección estatal: " Las prescripciones que el Legislador
expida deben ofrecer una protección adecuada y efectiva y deben
poder fundamentarse en cuidadosas investigaciones fácticas y
en apreciaciones plausibles". Asimismo, señaló: " dado que
la prohibición de protección deficiente no puede vulnerarse, la
configuración de la protección mediante el orden jurídico debe
corresponder a unas exigencias mínimas".
Esta somera mención, sin embargo, no esclarece qué
diferencias estructurales existen entre esta prohibición de
protección deficiente y la prohibición del exceso. Aquí intentaremos
poner de manifiesto algunas de tales diferencias,
mediante las siguientes reglas argumentativas356:
Regla 81. Sobre la estructura de la prohibición de protección
deficiente. La prohibición de protección deficiente tiene la
misma estructura general que la prohibición del exceso.
Esta segunda versión del principio de proporcionalidad
se compone de dos presupuestos -la adscripción prima
354 Los siguientes son algunos de los trabajos más representativos de la discusión
alemana sobre el Untermafiverbot: C-W. C a n a r i s . "Grundrechtswirkungen
und Verhaltnismafligkeitprinzip in der richterlichen Anwendung und
Fortbildung des Privatrechts", en JuS, n.° 3, 1989, pp. 161 y ss.; J. D ie tle in .
"Das Untermafiverbot", en ZGesgeb, n.° 9,1995, pp. 131 y ss.; K-E. H a in . "Der
Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermafi- und Untermafiverbot", en
d v b I, 1993, pp. 982 y ss.; Id . "Das Untermafiverbot in der Kontroverse", en
ZGesgeb, n.° 11,1996, pp. 75 y ss.
355 BVerfGE, 88,203 (254).
356 Cfr., para un modelo argumentativo opuesto al que presentaremos a
continuación, B o r o w s k i. Grundrechte ais Prinzipien, cit., pp. 120 y ss.; I d .
"Grundrechtliche Leistungsrechte", cit.

1030
facie a un derecho fundamental de la posición de protección
afectada y la catalogación del acto legislativo
examinado como una intervención en el derecho- y tres
subprincipios -idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto-.
Regla 82. Sobre la adscripción prima facie en la estructura de
la prohición de protección deficiente. La adscripción prima
facie que se lleva a cabo dentro del esquema de la prohibición
de protección deficiente sigue mutatis mutandi
las mismas reglas que la de la prohibición del exceso
(reglas 1 a 12). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
la posición que se adscribe es un derecho fundamental
de protección, que impone al Legislador un deber de
actuación, consistente en realizar el objeto de la posición
iusfundamental en la mayor medida posible.
Regla 83. Sobre la intervención legislativa en la estructura
de la prohición de protección deficiente. La intervención
legislativa que se lleva a cabo dentro del esquema de
la prohibición de protección deficiente sigue mutatis
mutandi las mismas reglas que la de la prohibición del
exceso (reglas 13 a 16). Sin embargo, deben ser tenidas
en cuenta las siguientes variaciones:
- El acto que se examina. El objeto del control de constitucionalidad
en la prohibición de protección deficiente
es una abstención legislativa o una norma legal que no
protege el derecho fundamental o que lo protege deficientemente
por no favorecer su realización en la mayor
medida posible.
- Sobre el concepto de afectación negativa. Para que se
produzca una afectación negativa de un derecho fundamental
de protección resulta necesario que entre la

1031
norma legal o la abstención legislativa que se examina
y el derecho relevante no medie un nexo de causalidad
o de idoneidad positiva que persiga la realización del
derecho en la mayor medida posible. Es pertinente que
la norma legal o la abstención legislativa no sea idónea
para proteger la norma o la posición iusfundamental
afectada en la mayor medida posible.
- Sobre el concepto de causalidad positiva óptima aplicado al
concepto de intervención en el derecho fundamental de protección.
La norma legal (N ) o la abstención (A) no guarda
una relación de causalidad positiva óptima con el derecho
fundamental (DF), y por tanto debe considerarse como
una intervención en este derecho si no conduce a un estado
de cosas en que la realización del derecho fundamental
(DF) sea garantizada en la mayor medida posible.
Regla 84. Sobre el subprincipio de idoneidad de la prohibición
de protección deficiente. El subprincipio de idoneidad de
la prohibición de protección deficiente sigue mutatis
mutandi las mismas reglas que el de la prohibición del
exceso (reglas 18 a 34). Sin embargo, deben ser tenidas
en cuenta las siguientes variaciones:
- Definición. Una abstención legislativa o una norma
legal que no proteja un derecho fundamental de manera
óptima vulnera las exigencias del principio de idoneidad
cuando no favorece la realización de un fin legislativo
que sea constitucionalmente legítimo.
- La idoneidad de la abstención o de la norma legal como
relación de favorecimiento del fin legislativo (variación a la
regla 27). Una abstención legislativa o una norma legal
que proteja deficientemente a un derecho fundamental
será idónea si favorece la realización de su fin. En otros

1032
términos, es preciso que la carencia de protección óptima
del derecho fundamental genere una mayor realización
del fin constitucionalmente legítimo del Parlamento357.
Regla 85. Sobre el subprincipio de necesidad de la prohibición
de protección deficiente. El subprincipio de necesidad de
la prohibición de protección deficiente sigue mutatis
mutandi las mismas reglas que el de la prohibición del
exceso (reglas 35 a 47). Sin embargo, debe ser tenida en
cuenta la siguiente variación acerca de la definición del
subprincipio:
- Definición. Una abstención legislativa o una norma
legal que no proteja un derecho fundamental de manera
óptima es contraria a las exigencias del principio de
necesidad cuando existe otra abstención u otra medida
legal alternativa que favorezca la realización del fin del
Parlamento por lo menos con la misma intensidad, y a
la vez favorezca más la realización del derecho fundamental
de protección.
Regla 86. Sobre el subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto de la prohibición de protección deficiente. El
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
de la prohibición de protección deficiente sigue mutatis
mutandi las mismas reglas que el de la prohibición del
exceso (reglas 47 a 80). Sin embargo, debe ser tenida en
cuenta la siguiente variación acerca de la definición del
subprincipio:
357 En este sentido, una abstención legislativa que no realice de manera
óptima un derecho fundamental de protección será idónea, por ejemplo,
si correlativamente implica la no-intervención en un derecho fundamental
de defensa (una libertad).

1033
- Definición. Una abstención legislativa o una norma
legal que no proteja un derecho fundamental de manera
óptima es contraria a las exigencias del principio de
proporcionalidad en sentido estricto cuando el grado de
favorecimiento del fin legislativo es inferior al grado en
que no se realiza el derecho fundamental de protección.
Por último, debe formularse la siguiente regla que es válida
para las colisiones entre un derecho fundamental de defensa
y un derecho fundamental de protección:
Regla 87. Cuando se presenta una colisión entre un derecho
fundamental de defensa y un derecho fundamental de
protección debe aplicarse simultáneamente el principio
de proporcionalidad en su función de prohibición del
exceso y de prohibición de protección deficiente. En este
caso, la falta de realización máxima del derecho de protección
solo es admisible en la medida en que lo exija la
realización del derecho de defensa, y, correlativamente, la
intervención en el derecho de defensa solo es admisible
en la medida en que lo exija la realización del derecho
de protección. En esta doble aplicación del principio de
proporcionalidad también se debe respetar el ámbito de
apreciación empírica y normativa del Legislador.

CONCLUSIÓN
De esta forma concluicos este análisis de la estructura del
principio de proporcionalidad, que puede sintetizarse en las
51 tesis enunciadas como resultado de los capítulos Primero
a Quinto y en el sistema de 87 reglas argumentativas que
hemos presentado en el Capítulo Sexto. Con estas tesis y
estas reglas argumentativas consideramos poder fundamentar
la idea de que, aunque la aplicación del principio de
proporcionalidad no constituya un procedimiento objetivo
para la determinación del contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el Legislador, sí cumple en la
mayor medida posible, y en comparación con los criterios
alternativos, las exigencias de racionalidad y de respeto de
las competencias del Parlamento.
Es preciso reconocer que el análisis de los criterios alternativos
nos ha exigido en muchos lugares presentar las
teorías objeto de nuestra consideración de un modo un tanto
simplista. Sin embargo, creemos haber podido extraer de
ellas sus planteamientos básicos y haberlos analizado con
minuciosidad, siempre y exclusivamente desde la perspectiva
del problema central de esta investigación. Asimismo,
hemos intentado buscar la máxima claridad conceptual
en nuestros planteamientos, razón por la cual -d e modo
un poco inusual en el contexto del Derecho constitucional
español- nos hemos permitido enunciar nuestras propias
posturas con el sistema de tesis y reglas argumentativas.
Con ello, sin embargo, hemos debido pagar el precio de
1035

1036
prescindir de múltiples matices y detalles relativos a cada
tema. Del mismo modo, el sistema de reglas argumentativas
que hemos propuesto deja aún muchas preguntas sin resolver
y un sinnúmero de ambigüedades sin diluir. Refinar la
estructura del principio de proporcionalidad -en la versión
que aquí presentamos o en otra distinta- o, por el contrario,
intentar construir una mejor alternativa metodológica, son
los retos que se abren paso en el siglo que comienza, en este
ámbito de la teoría de los derechos fundamentales.

ABREVIATURAS
S IG L A S
BVerfGE
CE
LF
L O PJ
L O T C
STC
Sentencia del Tribunal Constitucional
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Editado por el Departamento de Publicaciones
de la Universidad Externado de Colombia
en mayo de 2014
Se compuso en caracteres Palatino de 11 puntos
y se imprimió sobre propalbond de 70 gramos
Bogotá (Colombia)
Post tenébras spero lucem

Universidad
Externado
de Colombia
Este libro investiga si el principio de proporcionalidad es un
criterio adecuado para la interpretación y aplicación de los
derechos fundam entales, sobre todo frente a las decisiones
políticas adoptadas por el Legislador, Tras fundam entar
una respuesta positiva a este interrogante, sobre la base
de las ventajas que el principio de proporcionalidad ofrece
en com paración con otros criterios alternativos, esta obra
propone una teoría de la proporcionalidad, Se trata de una
m etodología de argum entación constitucional que conduce
a una interpretación y a una aplicación de los derechos
fundam entales racional y respetuosa de las com petencias del
Legislador y de los dem ás poderes públicos y privados.
9789587720884