LIBRO DERECHO PENAL

FERNANDO VILLAMOR LUCIA

DERECHO PENAL

BOLIVIANO

PARTE GENERAL

TOMO I

SEGUNDA EDICION ACTUALIZADA

LA PAZ - BOLIVIA

2007

CAP11ULO I

DERECHO PENAL

CONCEPTO.- El Derecho penal es una rama del Derecho, cuyas normas

regulan el poder punitivo del Estado, en cuanto se refiere al delito, a su

consecuencia, la pena y otras medidas preventivas y represivas. La doctrina,

con algunas variantes, es pacifica en sostener este criterio1, Jescheck dice, que

el Derecho penal "determina qué contravenciones de orden social constituyen delito

y señala la pena que ha de aplicarse como consecuencia jurídica del mismo. Prevé,

asimismo, que el delito pueda ser presupuesto de medidas de mejora y seguridad y de

otra naturaleza"2 3. Rodríguez Devesa define al derecho penal como «el conjunto

de normas estatales referentes a los delitos y a las penas y otras medidas de seguridad

preventivas o reparatorias que son de su consecuencia»2. Para Bacigalupo, el Derecho

pena! comparte su tarca con la etica y con la moral aunque no puede

identificarse con estas. «El Derecho penal procura alcanzar sus fines declarando

ciertos comportamientos como indeseables y amenazando su realización con sanciones

de un rigor considerable: sus sanciones son las más rigurosas que se conocen en el

s:s:¿:na social y los comportamientos a los que éstas se conectan son -en principio- los

más intolerables para el sistema social»4. Con una visión mucho más clara, Zaffaroni

sostiene que "el Derecho Penal es la rama del saber jurídico que mediante la

interpretación de las leyes penales propone a los jueces un sistema orientador de

decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado

constitucional de derecho"5.

A este respecto puede verse. Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Ed. Lozada. Buenos

Aires. 1964. T. I. Pág. 3. Asimismo. Alfonso Reyes Echandia, Derecho Penal, Ed. Temis, Bogotá, 1996,

Pág. 2: Ricardo Núñez, Manual de Derecho Penal. Parte General, Marcos Lerner Editora. Córdoba 1997,

Pág. 13; Carlos Creus. Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires. 1988. Pág. 1: Hans

Welzel. Derecho Penal Alemán, Parte General, 11s. Ed. Jurídica de Chile-Santiago, 1976, Pág. 11; Edmundo

Mezger, Derecho Penal, Parte General, T. I., Ed. Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2004, Pág. 21.

2 Hans Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal, Parte General, traducción y adiciones al Derecho

Penal Español por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde. Volumen Primero, Ed. Bosch, Barcelona, 1981. Pág. 15.

3 José María Rodríguez Devesa. Derecho Penal Español, Parte General, Ed. Dykinson. décima séptima

edición revisada y puesta al día por Alfonso Serrano Gómez, Madrid. 1996, Pág. 10.

* Enrique Bacigalupo, Manual de Derecho Penal, Temis-llanud, Bogotá, 1984. Pág. 1.

5 Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, Pág. 4.

- Derecho Penal Boliviano - Parte General -

CARACTERISTICAS.- Por todo lo anteriormente anotado, se puede afirmar

que el Derecho penal tiene características propias que lo diferencian de las

demás ramas del Derecho, ya que cumple una función de protección y defensa

de los bienes jurídicos que son atacados, pero sólo* aquellos que resultan

socialmente intolerables, exigiendo, de esta manera, un piístino

comportamiento de ética del hombre en sociedad. Es, normativo porque,

fundamentalmente, se rige por normas y refuerza aquellas normas morales

estableciendo penas para aquellas que son tuteladas por el ordenamiento

jurídico penal son violadas. Es valorativo, porque protege valores para asignar

la pena a algunos de los numerosos hechos ya valorados como ilícitos por el

ordenamiento jurídico; es finalista porque persigue la protección de los

individuos componentes de la sociedad, garantizándoles el goce de los bienes

jurídicos6. Por último, el Derecho penal, refuerza la protección de los bienes

jurídicos tutelados por otras ramas del derecho, por ello, -según Maurach-,

"desde el punto de vista de la política jurídica, de legeferenda, podría estimarse que

por derecho penal de ultima ratio, el derecho penal seria indudablemente secundario

con respecto a las otras ramas del derecho... Expresado de la manera más breve con

respecto a las restantes ramas, el derecho penal es básicamente independiente en cuanto

a sus consecuencias y por el contrario condicionadamente dependiente de sus

presupuestos”7. El Derecho Penal sólo debe aplicarse cuando los bienes jurídicos

sean vulnerados o exista un evidente peligro8 9. De lo contrario habría una

violación de los derechos fundamentales. A este respecto Rodríguez Mourullo

afirma: "Se trata de una verdadera exigencia ética dirigida al legislador. Cuando éste

no la respeta y, antes de apelar a otros medios jurídicos menos duros, recurre a la

sanción criminal, castigando con penas de esta naturaleza más hechos que los que se

deben castigar, se origina una recusable hipertrofia del derecho penal, que, utilizada

abusivamente con fines políticos desencadena el denominado terror penal"-. En la

relación de los recursos propios del Estado, el Derecho penal debe representar

6 Vid. Carlos Creus, Ob. Cit. Pág. 3.

7 Maurach-Zipf, Derecho Penal, Parte General T. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, Pág. 36.

8 Actualmente, Günther Jakobs, sostiene que un bien es un bien jurídico, cuando esté configurado como

derecho del titular y que en realidad no hay lesión a bienes jurídicos y así dice: “El término «lesión de un

bien jurídico» sólo describe de modo muy incompleto esa situación, y también se percibe cómo

cabe aprehender mejor el asunto: como infracción de deber, y con ello se percibe qué es lo que

protege el Derecho penal en un sentido global: no bienes, sino la vigencia de la norma". (Vid. Gü~."S'

Jakobs. ¿Cómo protege el Derecho Penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevenció-

Protección de bienes jurídicos y protección déla vigencia de la norma, en Los Desafíos del De-ec - o

Penal en el Siglo XXI, Ara Editores, Perú, 2005. Pág. 149.)

9 Cfr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Derecho Penal. Parte General, Ed. Civitas, Madrid "978. Pág. 20

2

Concepto - Características - Clases

la última ratio legis, encontrarse en el último lugar y entrar sólo en la liza

cuando resulta indispensable para el mantenimiento del orden público10.

Actualmente, con la discusión del Derecho Penal simbólico, el punitivismo y

el Derecho Penal del enemigo, se habla de un derecho penal de primera ratio11,

porque para combatir cierto tipo de delincuencia se acude directamente al

Derecho Penal; en algunos casos, bajo la ideología de la "tolerancia cero"12

que, entre otras cosas, retoma a un "derecho penal de autor", inadmisible en

un Estado Secial Democrático de Derecho

- ~i:-.-..--.:.- m Z ¿recho penal, que le concede autonomía y lo diferencia

ce las otras ramas del Derecho, es la consecuencia del delito: la pena y, en

algunos casos, las medidas de seguridad. Una conducta típica no tendría

personería, si no apareja la amenaza de una sanción. Roxin sostiene: "Pena y

medida son, por tanto, el punto de referencia común a todos los preceptos jurídico

penales, lo que significa que el derecho penal en sentido formal es definido por sus

sanciones. Si un precepto pertenece al Derecho Penal, no es porque regule

normativamente la infracción de sanciones, pues eso lo hacen también múltiples

preceptos civiles o administrativos, sino porque esa infracción es sancionada por

■:-:áúmte penas o medidas de seguridad"'13. Como conclusión de todo lo anterior,

se ruede afirmar que el derecho penal es independiente y tiene como

características fundamentales, ser: normativo, valorativo y finalista14.

Respecto al nombre, algún sector de la doctrina, como Francisco Carrara, lo ha

denominado "Derecho Criminal", Pedro Dorado Montero titula su obra

Derecho Protector de los Criminales. No parece haber problema alguno que

la ciencia que tratamos, siga utilizando el adjetivo Penal porque el contenido y

fin fundamental del sistema de estudio es la represión del delito mediante la

pena. Además que, desde la aprobación del primer cuerpo punitivo en Bolivia,

. c '.taurach-Zipf, Ob. Cit. Pág. 34.

■ c -rarscisco Muñoz Conde, De la Tolerancia Cero, al Derecho Penal del Enemigo, Instituto

Cem-oa-encano de Estudios Penales Universidad Politécnica de Nicaragua, 2005, Pág. 14 y ss.

” iz-ce-— Pág. 15 y ss.

: . z Ca.s =cx' Derecho Penal, Parte General, T I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito,

Trac. D ego Maree: Luzón, Miguel Díaz, Javier de Vicente. Ed. Civitas Madrid 1999, Pág. 41.

'* F.caroc NLñez resume estas características en los siguientes términos: 1) Es Normativo: No enuncia

leyes de a necesidad natural o causal, sino leyes de lo que debe ser, que presuponen su incumplimiento;

no es un medio para conocer ia realidad social, sino para regularla. 2) Es valorativo: Se estructura por

apreciaciones de vaíor social sobre lo punible y sus consecuencias eficaces y justas; y 3) Es Finalista:

Persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante la protección de los individuos y de la sociedad.

(Cfr. Ricardo C. Núñez, Ob. Cit Pág. 14).

3


se ha denominado Código Penal, no Código Criminal y por último, porque el

término "criminal" es muy lato.

DERECHO PENAL OBJETIVO.- Se define Derecho penal objetivo, al conjunto

de normas jurídicas que asocian al delito como hecho, la sanción como legítima

consecuencia15. De ahí que se puede afirmar que el Derecho Penal objetivo lo

constituye todo el ordenamiento jurídico penal positivo contenido en el Código

Penal y en leyes especiales. A este respecto, Cabral sostiene "La aparición del

derecho penal objetivo, responde a un proceso de progresiva autolimitación del Estado

en el ejercicio de la represión. Esta no se realiza actualmente en forma indiscriminada

y de acuerdo al puro arbitrio del soberano. El derecho subjetivo de castigar encuentra

así sus limites en las reglas del derecho objetivo, limites que son el resultado de la

evolución moral de la humanidad y del lento, aunque incesante, reconocimiento de la

dignidad de la condición humana, presente también en la persona del delincuente"16

DERECHO PENAL SUBJETIVO.- Es la facultad que tiene el Estado de definir

qué tipo de conductas han de ser consideradas como delitos, las penas a imponer

y de ejecutar el ius puniendi, es decir imponer las sanciones, penas o medidas

de seguridad. Rodríguez Devesa, dice que es la pretensión penal que nace para

el Estado a raíz de la comisión del delito y lo define como el "Derecho del Estado

a establecer normas penales y aplicarlas cuando se cumplan los requisitos en ellas

prevenidos”17.

Con referencia a la división de Derecho Penal objetivo y subjetivo, Zaffaroni

en su obra, Derecho Penal, hace un razonamiento al que me adscribo

plenamente, referente al proceso de criminalización, que consiste en seleccionar

a un reducido grupo de personas que son sometidas a la coacción con el fin de

imponerles una pena y esta selección se realiza a través de la gestión de un

conjunto de agencias que conforman el sistema penal. El proceso selectivo de

penalización se desarrolla en dos etapas: la criminalización primaria que es el

acto y el efecto de sancionar una ley penal material que incrimina o permite la

sanción de determinadas personas. Esta tarea la realizan agencias políticas

(Parlamento y Poder Ejecutivo). Esto es lo que se denomina Derecho Penal

Objetivo. Mientras que la criminalización secundaria, consiste en la acción

15 Carlos Fontan Balestra, Tratado de Derecho Penal, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2da Ed 1980,”

I. Pág. 35.

16 Cfr. Luis C. Cabral, Compendio de Derecho Penal, Parte General, Abeledo-Perrot. Buenos A res

1987, Pag. 14.

” Cfr. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 37.

4

Concepto - Características - Clases

punitiva ejercida sobre personas concretas que tiene lugar cuando las agencias

policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realización de cierto

acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos le priva de

su libertad ambulatoria, la somete a la agencia judicial, ésta, legitima lo actuado,

admite la imposición de ur.a pena de cierta magnitud que, cuando es privativa

de la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia

penitenciaria--.

DERECHO PENAL DE AUTOR.- Constituye una posición totalitaria

actualmente superada, que centra la atención en el autor y se basa,

nmbamentalmente, en su peligrosidad. Esta concepción es incompatible con

un. estado social democrático de Derecho. Lo que hace culpable aquí al autor

no es va que haya cometido un hecho, sino que sólo el que el autor sea tal se

convierte en objeto de la censura legal.19 Es patrimonio de los regímenes

totalitarios y actualmente, se halla plenamente rechazada. Es una posición de

un derecho penal positivista que ha sido superado. A este respecto Rodríguez

Mourullo dice: "Los que detentan el poder podrán aducir que su legionario, que dio

muerte al enemigo político debe ser absuelto, aunque haya realizado una acción de

zseszuito no es un asesino, en la técnica de las dictaduras y en el uso político de la

-us~~a penal que en ella es característico, la punición de reales enemigos del régimc:;

r: - m: de ..: ley y la impunidad asegurada a los crímenes cometidos en aras de una

rmrUú razón del Estado son caras de una misma moneda"20. El derecho penal de

autor ha sido totalmente aniquilado porque actualmente, como bien afirma

Zielinski, en el concepto de ilícito penal hay que tener en consideración tanto

el disvalor de la acción como el disvalor de resultado. Esto es consecuencia de

una larga controversia entre una posición causalista frente a la finalista del

injusto penal. Es decir, el enfrentamiento de la valoración de la acción y del

resultado. Por ello, "las acciones sin resultado están sujetas a una desaprobación

menor: la finalidad ^alorada negativamente y desarrollada en ellas, se ha moshado

z: u peligrosa, o bien como menos no peligrosa para los bienes políticos a proteger.

F me. eí r-f;: -urídico al fin y al cabo sólo es peligrosa la finalidad con poder de resultado;

: uñunu de protección de los bienes jurídicos le basta con que sean evitadas las

zcmemes un conducentes al resultado"2'. Stratenwerth, afirma que disvalor

O =aCs E_o=->c Zaña-or Derecho Penal... Cit. Pág. 6.

■» Ve 06. Cit Pág. 177,

= Ctr. Gonzalo Rodríguez MourJIo. Ob. Cit Pág. 51.

r Ctr. 0 enartZieírs. Disvalor de Acción y Disvalor de Resultado en el Concepto del Ilícito, traducción

de Marcelo A. SsncneT. Ed. Hamurabi, Buenos Aires, 1990, Pág. 145.

5


de acción y disvalor de resultado tiene que coincidir para fundamentar el ilícito

en su medida completa, tal como la gravedad de la culpabilidad determina el

punto de referencia de la pena. Ni la voluntad ni el resultado solo resultan

decisivos. Es la conducta humana, en la totalidad de sus elementos objetivos y

subjetivos, aquello con lo que tiene que tratar el Derecho penal22 .Para los

causalistas es de preponderancia el resultado y no asila acción. Una concepción

exclusiva de Derecho Penal de autor basada en la peligrosidad, en algunos

momentos, justifica la imposición de medidas de seguridad, pero su aplicación

resulta altamente peligrosa, por cuanto se presta a verdaderas arbitrariedades.

Es, como dice Zaffaroni, "una corrupción del Derecho penal, en que no se prohíbe el

acto en si, sino el acto como manifestación de una forma de ser del autor, que sería lo

verdaderamente delictivo"23. El Derecho penal de autor sobre todo en la forma

que fue concebido por Erick Wolf24 y otros autores pone seriamente en peligro

los principios del derecho penal liberal, cuando no los anula.

DERECHO PENAL DE ACTO.- El Derecho penal de acto o de hecho, centra

como punto principal, la consideración del acto, atendiendo, claro está, al autor,

pero sin acudir a ningún prejuicio. A este respecto, Roxin dice: "Por Derecho

penal del hecho se entiende una regulación legal, en virtud de la cual la punibilidad

se vincula a una acción concreta descrita típicamente (o a lo sumo a varias acciones de

ese tipo) y la sanción representa solo la respuesta al hecho individual, y no a toda la

conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo”.25

Esta es la tendencia actual en la mayoría de las legislaciones y es la que sigue

nuestro ordenamiento jurídico penal vigente.

No es que se pretenda desconocer el disvalor de la acción, lo que se busca es

determinar que ei delito produce una lesión opuesta al bien jurídico protegido.

En este sentido, se atiende tanto a la acción como al resultado. Indudablemente

que la consideración de la acción es previa al resultado. El ordenamiento jurídico

22 Vid. Günther Stratenwerth, Acción y Resultado en Derecho Penal, Traducción de Marcelo A. Sancinetti

y Patricia S. Ziffer. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, Pág. 58.

23 Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, Pág. 79.

24 Eric Wolf, caracteriza al “autoi1 como “un miembro personal de la comunidad jurídica con una actitud

interna mediante los “tipos de autoriá' que suponen la peligrosidad para el común (en los delincuentes

sexuales), la oposición al común (p. ej. en la estafa y la administración desleal), la hostilidad al común (p. ej.

en los delincuentes por convicción), la dejadez frente al común (en los delitos contra la administración) y

la dañosidad para el común (p. ej. En los delitos imprudentes). Esa tipología de autores (no muy clara) no

fue mas elaborada y complementada posteriormente, pero el concepto de la corrupción de la actitud interna,

que ya no vincula el pensamiento del Derecho Penal de autor a la necesidad de prevención, sino a la ética

y la culpabilidad, influyo sobre la evolución posterior. (Vid. Claus Roxin, Ob. Cit. Pág. 179.)

25 Ibidem, pág. 180.

6

Relaciones con otras ramas del Derecho -

zen.al boliviano es un derecho penal de acto así lo establece la Constitución

Poiítica del Estado que en el Artículo 16 afirma que nadie puede ser condenado

a pena alguna sin haber sido oído y juzgado en proceso legal, pero también

üer de al disvalor de resulta do porque al momento de imponer la pena por

dkposición del inciso 2) del Artículo 38 del Código Penal, el juez debe apreciar

la gravedad del hecho y para ello debe tener en cuenta la naturaleza de la

:: Es rr.ói::- mmmm: e-rmmór. ¿ei daño causado y el peligro

::rr Es rm - ;m m: rc-mbinación porque al imponer pena, que tiene

mmofaldamento la culpabilidad, también se admite la imposición de medidas

re ~en_cu: r:s:-delictuales, que tienen como fundamento la peligrosidad

a_r:r Finalmente, nos parece importante citar la conceptualización sobre

n dereme penal de acto que tiene Zaffaroni, quien literalmente dice: "En sus

msmíí más puras, el derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que

mrrme una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma

de un ente responsable (persona) al que se le puede reprochar y, por lo tanto, retribuirle

mal en la medida de la culpabilidad (de la autonomía de voluntad con que actuó).

E.-if discurso no puede legitimar la pena porque ignora por completo la selectividad

■:=:-..ct:val (inevitable) de la criminalización secundaria, lo que determina que la pena

r:.mu se convierta en una pena preferentemente dedicada a los torpes por lo que

~ > r:.m¿ legitimar desde la ética"2”.

RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

a CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL.- Su relación es estrecha, por

cuanto la Constitución Política del Estado, establece las garantías de los

derechos fundamentales, individuales y así, por ejemplo, determina que

'nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente

en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y

ver autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al

proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al

ene-usado" (Artículo 16,2da. parte). «Nadie puede ser obligado a declarar contra

n ~_-~n en materia penal" (Artículo 14), «Nadie puede ser detenido, arrestado ni

r-mm ~ prisión sino en los casos y según las formas establecidas por ley,

.dzse p.rra la ejecución del respectivo mandamiento, que éste emane de

mummr competente y sea intimado por escrito» (Artículo 9).

Cír. RaO E_-ce- r Derecho Penal... Cit. Pág. 64.

7

- Derecho Pena! Boliviano - Parte General -

Por otra, parte, limita el poder punitivo del Estado al sentenciar que: «no

existe la pena de infamia ni la de muerte civil. En los casos de asesinato parricidio,

traición a la Patria, se aplicará la pena de 30 años, sin derecho a indulto» (Artículo

17). Prescribe que no procede la confiscación por motivos políticos: «jamás

se aplicará la confiscación de bienes como castigo político» (Artículo 23). Suprime

la pena de tormentos y azotes: «Queda prohibida toda especie de torturas,

coacciones, exacciones o cualesquier forma de violencia física o moral, bajo pena de

destitución inmediata» (Artículo 12). Por otra parte, define algunos delitos:

«Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya la soberanía del pueblo

comete delito de sedición" (Artículo 4, 2da. parte). Establece el principio de

presunción de inocencia del encausado mientras no se pruebe lo contrario

(Artículo 16), la inviolabilidad de la correspondencia (Artículo 20), la

retroactividad de la ley penal cuando favorezca al delincuente (Artículo

34). En suma, «el Derecho penal cubre con sus sanciones una parte (fundamental)

de la Constitución Política del Estado»27.

Actualmente, el Derecho Constitucional, se ha constituido en un firme

baluarte del derecho penal, porque el ámbito de aplicación del derecho

constitucional ha determinado que se afirme el principio de legalidad, y

que se garantice el debido proceso. A este respecto, es importante Ia

afirmación de los profesores Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre

Lynett cuando dicen que: "la idea de que la Constitución es una carta de

navegación ilustra este punto, en tanto se comprende que contiene un derrotero

por el cual lia de transitar el país,, fijándose limites a presente y futuro. La

constitución, por lo tanto, se realiza paulatinamente, amoldándose a los cambios

sociales, económicos y, en general, históricos. Lo político, reconocido jurídicamente

a través del principio democrático, encuentra un cauce jurídico: La Constitución.

Debido a ello la Carta tiene una textura abierta"28.

Con ia instalación del Tribunal Constitucional, Bolivia, tiene, actualmente,

una guardia pretoriana celosa de la vigencia de la Constitución Política del

Estado que controla con carácter vinculante, la constitucionalidad de los

actos de los poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial)29. Sin

27 Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 15.

28 Jaime Bernal Cuellar, Eduardo Montealegre Lynett, El Proceso Penal, Cuarta Ed., Universidad Externado

de Colombia, Bogotá, 2002, Pág. 28.

29 No comparto algunas sentencias constitucionales referentes a la jurisdicción y competencia, tampoco aquellas

sentencias que declaran la nulidad de Autos Supremos dictados por la Corte Suprema de Justicia. He visto

de cerca, como abogado procesalista que, en algunos casos existen fuertes influencias para que el Tribunal

Constitucional dicte sentencia, a veces, contra los mismos principios de la Constitución Política del Estado.

8

Relaciones con otras ramas del Derecho

embargo en muchos casos el Tribunal ha cometido exceso en sus atribuciones

5 - ruede afirmar que, inclusive, ha legislado; tal el caso por ejemplo, de la

Sentencia Constitucional No. 1036/2002-R de 29 de agosto del 20023* que

determinaba que el computo de la duración del proceso debería efectuarse

des de 1?. r.otmta::: - cor. la imputación formal, rectificada, póster iormente,

mtlr Semencia No. 0033/2006-R de 11 de enero de 2006” en sentido que

i.-: ::~z :: debe hacerse desde la notificación con la denuncia. También

- .i lev usurpando atribuciones del poder Legislativo, tal el caso,

r m r-mrl: de la Sentencia No. 0018/2006 de 9 de enero de 2006 que

mis—que el termino de duración del proceso penal es de tres años,

mazc razonable, que puede ampliarse si la dilación es atribuible a los

operadores de justicia afirmación que va contra el texto expreso de la ley

procesal vigente32. La situación se torna más extrema cuando modifica su

S - embargo. la credibilidad debe seguir vigente y tos fallos del tribunal Constitucional, tienen que ser una

. afiladera garantía para la vigencia de los derechos y garantías fundamentales.

E artículo 133 del Código procesal penal vigente literalmente dice: “todo proceso tendrá una duración

-es -na de 3 años contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía". La

Semencia Constitucional citada, dice: “...se extrae que, aunque la ley no lo diga claramente el proceso

ce-a se inicia con la imputación formal, a partir de la cual corre el termino de los seis meses de

c_-=c ¿- de la etapa preparatoria, establecida por el párrafo I del artículo 134 CPP". cuando

e--_i~e-:e dice: '‘La etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo máximo de seis meses iniciado

e c-ccesc ' ..así,... con el acta de imputación (imputación formal en nuestra legislación) se inicia

e o-oceso a igual que en nuestro sistema procesal (artículo 302 CPP); un entendimiento contrario

cc-c _c - a a. absurdo de pensar que la imputación formal, en el marco del Código, solo seria exigíce

cuando ei Fiscal solicita al Juez medidas cautelares (artículo 333-303 CPP); extremo que no

per.patible con una interpretación contextualizada (sistemática), de la Ley procesal en análisis.

Esta Se-tencia Constitucional rectifica la anterior y se atiene al texto de la Ley positiva vigente y literalmente

zzz. ’ . .por su parte el artículo 5 de CPP, párrafo II, dispone que: "Se entenderá por primer acto del

c-cceso. cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto

autor o participe de la comisión de un delito", por consiguiente, considerando dicha normativa, el

comouto de los tres años de duración del proceso penal previsto en el artículo 133 del CPP, se

computa a partir de la primera sindicación efectuada en sede judicial o administrativa contra una

persona como presunto autor o participe de la comisión de un delito: en consecuencia, para computar

a ex- -crón oe la acción penal por el transcurso máxin— de! tiempo previsto en el referido artículo

: I z = Z es necesario considerar lo manifestado".

- Z.zzz zz - zz la -adacción final del proyecto del Código de Procedimiento Penal, se realizo un análisis de

e = zzz -a-zoaal y se estimó que el término de duración de un proceso en el sistema acusatorio debía

se- pe res = -es. -plazo razonable" de acuerdo a las etapas del proceso. Este término quedó plasmado en

e =*: ' 33 ce a _ey. pero en ningún momento se insertó la palabra “razonable" y mucho menos se puso

zz~z zr.-zzz- t.e a oración sea atribuible a alguno de los sujetos procesales. Sin embargo el Tribunal

2 — — z-z —ecarte esta sentencia ha modificado la Ley con tos siguientes argumentos: “...empero,

e — ce—aras -< toma en cuenta que si bien el tramite de la causa se prolongo en el tiempo, en

es—c-- no es atribuible a los órganos jurisdiccionales ni administrativos, sino a los

ces — es pe «os c-ecics incriminados que haciendo uso indebido de recursos franqueados por ley,

-s-c erpr a ro>—-a desarrollo del proceso. En tal virtud y de conformidad a lo señalado por el

- Zz-—~.z z'-.z no K7= 2004 ECA de 29 de septiembre de 2004, para la extinción de la acción

pe-a no Pasta e transcurso del tiempo, sino que las dilaciones procesales sean atribuibles a los

oo-e-ecc-es óe >st c a >o que no acontece en el presente caso...”

9

■ Derecho Penal Boliviano - Parte General -

propia Ley. Así, la Sentencia Constitucional No. 107/2006-RCA de 7 de <

de 2006, que deroga el inciso V, del artículo 102 de la Ley del Tribi

constitucional”.

El ejercicio de sus atribuciones, ha resultado en la mayoría de los caso

indudable valor en la protección de derechos y garantías y en deferís;

principios penales tal el caso de la Sentencia No. 0034/2006 de 10 de m

de 2006 que, en estricta aplicación del principio de ofensividad ha deciar

la inconstitucionalidad del Artículo 324 de Código penal (Publicación

Espectáculos Obscenos)33 34.

33 Con referencia al tramite de recurso de amparo Constitucional, el inc. V del Articulo 102 de la Ley No.'

dice textualmente: “La resolución será elevada en revisión de oficio ante el Tribunal Constitucional

plazo de 24 horas". Sin embargo la citada sentencia Constitucional modifica este tramite con los siguii

términos: “...puesto que al ser la revisión del rechazo y de la declaratoria de improcedencia, s,

instancia de parte; el recurrente, en los casos en que su demanda sea rechazada, podrá interp

un nuevo recurso cumpliendo todas las exigencias legales; y en caso de que el recurso sea decía

improcedente, advertido de la errónea interposición del mismo, podrá desistir de su pretensic

plantear nuevo recurso cuando considere que concurren los requisitos de procedencia; emper

considera que el Juez o Tribunal de amparo, ha efectuado una errónea aplicación de la norma proc

y rechazando o declarando improcedente su recurso en forma indebida, no obstante haber

planteado cumpliendo todos los presupuestos legales; el recurrente tiene la potestad de ¡ropo

dicha Resolución p.or escrito y de manera fundamentada, precisando en que consistió el erro

Tribunal de amparo y las circunstancias por las que debió ser admitido; dentro del plazo razón

de tres dias hábiles computables a partir del día siguiente de su notificación con la Resolu

respectiva; a la conclusión de dicho plazo precluira este derecho, toda vez que la jurisdic

constitucional no puede estar de manera indefinida a la voluntad del recurrente, lo cual implica

debe desempeñar un rol activo y no negligente en la tramitación de esta acción tutelar; y en el c

de estar conforme con el fallo del Juez o Tribunal de amparo, no impugnará la decisión, con lo

quedará demostrada su aceptación y se procederá al archivo de obrados”.

34 “Por su parte, el articulo 324, señala una variedad de formas típicas de la acción; considerada delic

como ser: exponer públicamente, fabricar, introducir en el país o reproducir libros, escritos, dibujos imágt

u otros objetos obscenos, distribuirlos o ponerlos en circulación, u ofrecer públicamente teatrali

cinematográficos u otros obscenos, o transmitir audiciones de la misma índole.

Ahora bien, las acciones descritas no pueden ser consideradas delictivas en sí mismas; teda vez qi

fabricación, introducción en el país, la reproducción, distribución y circulación ds libros, escritos, dibt

imágenes y otros objetos; así como el ofrecimiento de espectáculos teatrales, cinematográficos

transmisión de audiencias con esas características, no puede ser prohibidos por el solo hecho de

obscenos; pues ello implicaría la protección, por parte del derecho penal, de una moral sexual de

individuales, lo que ciertamente no es sostenible en un Estado Social y Democrático de Derecho,

cuanto se atentaría contra la libertad de expresión, producción y creación artística y literaria y técnica, E

medida en que el tipo penal en análisis no hace distinción alguna respecto a los propósitos del sujeto ac'

toda vez que de manera genérica hace referencia a “El que con cualquier propósito...".

Por otra parte, la mayoría de las acciones descritas supone la existencia de una tercera persona

adquiere, compra, asiste a esos espectáculos o escucha las audiciones, por lo tanto la visión y/o audii

de los mismos ha sido querida y consentida por ellos, lo que de ninguna manera podría ser sancionado

el derecho penal.

En definitiva, el tipo penal, sin considerar el ámbito de autonomía del individuo, previsto en el articulo 3Í

la CPE -señalado por el actor como vulnerado-, tipifica acciones que en si mismas no pueden const

delito; constatándose que si bien la norma en análisis -artículo 324 del CP- no vulnera el principio

10

- Relaciones con otras ramas dei Derecho -

Con la aplicación del principio de que la doctrina jurisprudencial tiene

carácter vinculante se está arraigando en la práctica judicial la invocación

de Símer.das del T~cur.rl Z : rsume:mal que, como dijimos anteriormente,

-- a :; a - i— . r s La labor de interpretar la Ley corresponde

Z g - -irrai pnr órierminación expresa del inc. T, del Artículo 59

= Z ran-_: celñszan: Es curioso leer resoluciones judiciales

. s •: ral o recursos de habeas Corpus O de amparo

cu. er .;s c_¿ se ir.vocan jurisprudencia constitucional y se

resc rr :u- :z de la ley positiva vigente. Reitero nuevamente que la

. r. se c cr c.a ruede dar lugar a la formulación de nuevas leves

— : -_nca::nas c interpretativas, pero esa labor corresponde al Congreso

1 Z=c:rul A este respecto es muy importante el comentario del profesor

S~ren..-ertbi quien dice: "Si las resoluciones judiciales constituyeran una

z~iaéerz fuente del derecho, habría que referir también a ellas la formulación del

.---.ízu.z 21 til, GG, según la cual la jurisprudencia está sujeta a "ley y derecho".

S¿~ ~rl'-’-r-;. la vinculación al precedente, propia del Case lazo anglosajón, es ajena

: é~s:'zz alemán. Y es que aquella formula sólo tiene el sentido de librar al juez de

su la leu, cuando ésta esté en contradicción con derecho de mayor rango"35.

r C Z X EL DERECHO PROCESAL PENAL.- Ei Derecho procesal penal es el

r ---d_: para que se efectivice el Derecho Penal. Constituye el instrumento

-na::c para que pueda aplicarse el derecho sustantivo, es decir la

cdemñcacón del autor del delito y la imposición de la sanción al mismo.

La relación es sumamente estrecha, porque sin el proceso penal no se puede

imponer sanción alguna. "El derecho procesal penal sirve al derecho penal

susur::hv en el sentido que constituye el trame intermedio que conduce de las

ñ’~:us abstractas a la absoluta concreción que requiere el imponer una pena a una

zszz—.ómda persona. Es más, estando condicionada la realización del Derecho

:.~z.z Z- inicialización de un procedimiento penal pues no se puede imponer pena

¿-- s~r 2 :-.::¿s de una sentencia, el grado de efectividad délas normas jurídico

r-~r — ¿freude enteramente de la intensidad de la persecución y de las impurezas

Ze _ ■ -¿TU ' .

aanac. ~ : n acciones típicas están debidamente descritas en la norma penal, no es menos

; - x® s canrara e coto de ofensividad, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 32 de la

2= =rr a e a-tícuío 324 debe ser expulsado del ordenamiento jurídico". (Sentencia

1 2.—e S i ■ Oe-ec-o Penal Parte General 1, El hecho punible, 4ta. Edición totalmente

■=-e=cc-=ca -rac-cccr za '.'a-^ei Canco Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Ed. Hammulabi. Buenos Aires.

11

■ Derecho Pena! Boliviano - Parte General -

La aprobación y puesta en vigor de un nuevo Código de Procedimiento

Penal en Bolivia, ha perforado, de alguna manera, el Código Penal con

instituciones como la suspensión penal del proceso, el procedimiento

abreviado, el perdón judicial, la suspensión condicional de la pena, la

prescripción de acción. Se ha dado un salvoconducto para la impunidad

dejando en plena indefensión a la victima del delito. No se puede concebir

una relación estrecha del derecho penal con el derecho procesal penal, si

este último no está acorde con los fines del primero, y el derecho penal,

actualmente, tiene los lineamientos afines a la pena, es decir la de prevención

del delito. Con una mala interpretación del derecho procesal se llega a la

conclusión de que no existe una plena aplicación del derecho penal acorde

con los fines de la pena37 Zaffaroni afirma que «sz bien es cierta la afirmación

de que el Derecho Penal no toca al delincuente un sólo pelo, no es menos cierto que

el Derecho Procesal huérfano del penal daría por resultado larrísimas cabelleras, lo

que prueba la reciproca dependencia»38 39 .

c) CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO.-Surge con la afirmación del

Estado de Derecho que estableció el ejercicio del ius puniendi al principio

de legalidad de los delitos y las penas. Consiguientemente al afirmarse un

Derecho penal liberal se reducía la vigencia del estado de policía; sin

embargo, "El Estado no podía renunciar a los medios coactivos para imponer la

realización de su actividad administrativa. Con ello surgía, sin embargo, el peligro

de una hipertrofia del Derecho Penal. Esta extensión desmesurada del Derecho

Penal era censurable desde el punto de vista material, al dar lugar a la inclusión en

su ámbito de conductas no punibles y desde el punto de vista practico, pues conducía

a un exceso de trabajo de los tribunales”38. Actualmente, existe una marcada

tendencia de tratar de un Derecho penal administrativo, porque tiene

37 Esta observación la hice constar, cuando integré la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Penal,

el año 1998-1999, pero surgieron voces que enarbolaban los derechos humanos y defensa de las garantías

constitucionales. Actualmente se ha visto que no hay una concordancia del derecho procesal penal con el

derecho penal y por ello es que existe un unánime pedido a nivel nacional para la revisión del Procedimiento

Penal y una reforma integral del Código Penal. Evidentemente, existen razones fundamentadas para que

ello suceda porque, no se puede concebir que exista, por ejemplo, una ley de represión a los delitos aduaneros

sin que haya un procedimiento como se ha establecido en la ley referente a la represión del narcotráfico

que tiene un procedimiento especial. El afán legiferante del legislador boliviano, ha llevado a casos

excepcionales como el de la represión de los delitos contra la libertad sexual, con conceptos nuevos y con

un procedimiento totalmente alejado de los principios del procedimiento penal.

38 Zaffaroni, Derecho Penal... Cit. Pág. 157.

39 Cfr. José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español, (Parte General), sexta edición, Madrid. 2005, T.

I. Pág. 51.

12

- Relaciones con otras ramas del Derecho

szzz.er As: la L aísla:: :r.

la tribu-aria, pero en realidad, estas

samanes adminiszrs zvas n: :: r sz tu- en verdaderas penas por cuanto no

zenen la faculiaá ze:~az ; Ler-zr.a penal, que, en rigor de verdad, es el

árut; m estable:; mz Las demás medidas, son meras infracciones

nzn soez as en :1 :__ 1. e= ei Derecho penal quien refuerza las

1 : tivo, tal el caso, por ejemplo, de la

■ - _ . . _ t : - ? :r es: negamos una pretendida autonomía del

~ am¿A>faii É'4 utivo. Sin embargo, como afirma el profesor Cerezo

Mbn zjtjpnesaasi&e señalar los limites del Derecho penal y el Derecho

n o: ñ :n: penal y lo ilícito administrativo, entre la pena y la

snroñr arm-r— a únicamente cabe establecer diferencias cuantitativas y el

Samas ¡te ae ser trazado positivamente por el legislador. En la redistribución de la

rz~_: z d: tener en cuenta la gravedad de las infracciones desde el punto de

zsz —zz~z. ■ desvaler ético-social o cultural) y consideraciones de política criminal

z -midez ; ;f sacia de la sanción) "41. La diferencia es acentuada porque el

debí: está referido al daño o peligro del bien jurídico y la infracción, mal

_a~ a da d-:.:i: administrativo", se agota en descuidar la observancia que se

debe La infracción y su importancia no trasciende el marco de los intereses

:: ~ mnaz'ts que no constituyen bienes jurídicos. El que comete una

z.::; z:: z _l~unistrativa, no es indiferente al Derecho, sino socialmente

desz—dazc y propiamente no actúa de modo injusto, sino tan solo

Rodríguez Devesa advierte, «la avidez invasora del Derecho

irnai—r—: ss --v: fiesta también en la tendencia a vaciar el Código Penal, no

s:z d¿ memas catalogadas como faltas sino de auténticos delitos»43.

-z z z invasión del Derecho Administrativo al derecho penal, al margen

de la diferencia señalada de que el derecho penal impone penas, es necesario

subrayar que el Derecho Administrativo tiene un amplio espectro del cual

'

■take le =ccr z_ez en su obra Derecho Administrativo Sancionador en Solivia, Ed. Plural,

— 22’5 - = z 25 =' í "Para garantizar los derechos del individuo, su seguridad y su patrimonio,

IpgJMMB - D-r-írr: PrzzL, el que concibe el delito como todo ataque a la seguridad de las personas y

!■■■ - - : • nxrmííás inmutables del hombre. Y ese Estado tiene por otra parte al Derecho

- saux i □•- ¿ Derecho de Policía para sancionar las infracciones administrativas y las

.iLK-Lm. .-5 r r zz.icia que sólo afectan cuestiones accidentales dentro del Estado y no

* •

w- L-rsc re Derecho... Cit. Pág. 50.

- ’ - - :s Derecho Penal Administrativo, Historia de Derecho Comparado,

-cías 3E uese Rocriguez Devesa, Ed. Revista de Derecho Privado, Edersa, Madrid,

13


se independiza totalmente el derecho penal. Esto lo advertía Mezger cuando

literalmente afirmaba: "Derecho administrativo es el conjunto de las normas

jurídicas que se refieren a la administración del Estado. En sentido más amplio,

también la administración de la justicia penal es una parte de dicha administración

del Estado. Pero, la evolución histórica y exigencias profundamente arraigadas del

ordenamiento jurídico, han creado un sector especial e independiente que debe

separarse del derecho administrativo propiamente dicho. Sin embargo, sería un

error querer ver, en este limite, una línea definitiva y estable. Tal limite cambia

continuamente y hace poco el derecho penal ha dado cabida a amplios sectores

referentes a la lucha preventiva contra el delito con las correspondientes medidas de

educación, seguridad y corrección que antes se consideraban de pertenencia del

derecha administrativo"44.

d) CON EL DERECHO INTERNACIONAL.- La delincuencia ha rebasado

fronteras. Por ello se ha hecho imprescindible la suscripción de Tratados

entre los Estados para prevenir y reprimir delitos denominados de carácter

internacional: genocidio, trata de blancas, narcotráfico, tráfico de menores,

etc. Asimismo, el propio Código Penal en el Libro Segundo, Título I,

Capítulo V, bajo el nomen iuris de delitos contra el Derecho internacional,

dedica siete tipos penales: Delitos contra los jefes de Estados Extranjeros

(Artículo 135); Violación de inmunidades (Artículo 136); Violación de

Tratados, Treguas, Armisticios, o Salvoconductos (Artículo 137); Genocidio

(Artículo 138), Piratería (Artículo 139), Entrega indebida de personas

(Artículo 140) y Ultraje a la Bandera, el Escudo o el Himno de un Estado

Extranjero (Artículo 141).

Las relaciones con el derecho internacional son estrechas. Actualmente se

ha acentuado con el avance del derecho internacional y en el curso del siglo

XX, se han desarrollado con bastante nitidez las cuatro áreas del derecho

internacional que Sr- relacionan con el derecho penal y son: 1) El derecho

internacional penal, 2) El derecho internacional de los derechos humanos,

3) El derecho internacional humanitario y 4) El derecho penal internacional.

1) Con referencia al Derecho Internacional Penal, éste se refiere a la

punibilidad de los crímenes cometidos contra particulares. Sus inmediatos

orígenes arrancan del Tratado de Versalles después de la primera guerra

mundial y se concretizó posterior a la segunda guerra mundial en los

Cfr. Edmundo Mezger, Derecho Penal... Cit. Pág. 23.

14


recesos de Nurenberg y Tokio en los que, básicamente, se procesó y

ancionó los responsables de la comisión del delito de genocidio.

1 ■ ¿x v s -: s _.m ccción de dos soluciones, la primera,

encaminada a la aeiebcacián de Tratados de represión de determinados

delitos consaderados de carácter internacional y la segunda, al

■ u - -- 5 _m?.-s;::m<.es encargados del procesamiento

m m m m .s -ocalmente, existen Convenios sobre

^Rg-jT'iÉJig 4^Wanrag, tráfico de estupefacientes (Convención de Viena

ce . - m , jx Zmmsnmm sobre Genocidio, que presentan problemas de

- tí—_ - sm. rdad y la aplicación del doble derecho es decir, si

r .ute.--.-animación un Tratado Internacional frente al derecho

- ■, 2:numeramos que es de preferente aplicación el Tratado. Bolivia,

c . m rms.d:-la Convención sobre la Desaparición Forzada de

7ere mus m ñas las prescripciones establecidas en esta Convención, deben

se: re "eferente aplicación frente al derecho interno, tal el caso de la

m r resm.r nbilidad de este delito.

( hi/>

En t-.-r o a la relación con el Derecho Internacional de los Derechos

¿rea ¿e¡ derecho internacional abarca la regulación y

rrtumm re los derechos llamados de primera, segunda, tercera y cuarta

. m conocidos como derechos fundamentales, se ha ido

mm -ar r: a consecuencia de la concepción de la protección de los derechos

*_mm re mor ello se suscribió la Declaración Universal de los Derechos

Humar :s de 11 de diciembre de 1948, y a nivel regional, la Convención

-mencmu sobre los Derechos Humanos conocida como el Pacto de San

=scr -e ce

e

ex-magistrado del Tribuna! Constitucional de Bolivia, en una monografía

m a'de los derechos humanos, hace una importante división por cuya importancia

_ □srar-es - jr-a-os de la primera generación se conquistan en la época de los movimientos

w aucmmm c= ~ : ases mecías o burguesas y las guerras de independencia política y búsqueda de

Tac : m a-cs ca ses, tanto en Europa como en Iberoamérica, entre los siglos XVI11 y XIX, y

33m -ra- mtm ce-echos civiles y políticos, que se leen en las constituciones nacionales.

_z =.g_-cs gere-accr. aparece por inspiración de las revoluciones nacionalistas y socialistas de

■li111 ■_ s stq: O • asa—a* derechos sociales, económicos y culturales. Asimismo, constan en la

_s -y1 j = ce-er=c cr se c-gra después de la Segunda Guerra Mundial y presenta, entre otras,

cecéenos colectivos de los pueblos.

Z-— = -raDexc -Docencia de la clase de Planeta que tenemos y sus necesidades vitales

................. mr m marcad, se habla ya de la cuarta generación de Derechos Humanos,

:_s m _ = -: aerares ce as generaciones futuras e hipotéticos derechos de otros seres vivos,

15


José de Costa Rica46. Esta Convención establece los deberes de los Estados

para respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar el

libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin

discriminación alguna. Determina el deber de adoptar disposiciones de

derecho interno si no estuviesen reconocidos en las disposiciones

legislativas. En el marco de los derechos, reafirma el derecho a la vida; a la

integridad personal, prohibición de la esclavitud y servidumbre, derecho a

la libertad personal. Proclama las garantías judiciales47. El Artículo 9,

reafirma la aplicación del principio de legalidad y de irretroactividad. El

Artículo 10, consagra el derecho a indemnización a toda persona que haya

sido condenada a sentencia firme por error judicial. Asimismo, protege la

honra y la dignidad de las personas (Artículo 11); libertad de conciencia y

religión (Artículo 12); libertad de pensamiento y expresión (Artículo 12). El

Artículo 14 establece un derecho que, lamentablemente, por una mala

interpretación sobre la libertad de opinión y una errónea aplicación de la

Ley de Imprenta, en Bolivia no ha sido de plena aplicación, y es referente al

derecho de rectificación con respuesta cuando la persona ha sido afectada

48 Ha sido suscrita en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 y aprobada y reconocida como ley

de la república en Bolivia, el 11 de febrero de 1993. Se divide en Secciones, capítulos, desglosados en

artículos.

47 Artículo 8.-

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un

juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la

sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos

y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca

legalmente su culpabilidad, durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las

siguientes garantías mínimas:

a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por traductor o interprete, si no comprende o no

habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección

y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no

según la legislación interna, si el inculpado no se defiende por si mismo ni nombrare defensor dentro

del plazo establecido por la ley;

f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparencia,

como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h) Derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es valida se es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El proceso penal debe ser publico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la

justicia."

16

- Relaciones con otras ramas del Derecho -

por información inexacta o agraviante48. El Artículo 15, reconoce el derecho

de reunión pacifica sin armas. El Artículo 16, la libertad de asociación; el

Artículo 17, se refiere a la protección a la familia en cuanto al derecho del

hombrev la muier a contraer matrimonio con el libre y pleno consentimiento

las ra randa - r ar- l?s ?n as en caso do disolución de matrimonio; el Artículo

erecho a un nombre propio y los apellidos de los padres;

■tinoce los derechos del niño; el Artículo 20, reafirma el

cari m : ce la tonalidad; el Artículo 21, derecho a la propiedad privada;

n -_m : 22. derecho de circulación y de residencia; Artículo 23, derechos

r : mis c_e no han sido debidamente aplicados en Bolivia, porque hay

cee-crnccimiento a esta norma supranacional. Es lamentable que

_*snn_ciones como la Corte Nacional Electoral, no haya aplicado esta

garantía y por ello es que el Tribunal Constitucional ha declarado

inconstitucional algunos fallos de aquella Institución49. En el capitulo VII,

se crea la Comisión de Derechos Humanos, la misma que se compone de

siete miembros elegidos a titulo personal por la Asamblea General con la

lista de candidatos propuestos por los miembros elegidos por cuatro años

ren p csibilidad de una reelección. Sus funciones fundamentales consisten

en promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en los

p rebles de América, formulai recomendaciones para que se adopten

—•e-mdas progresivas a favor de los derechos humanos en las leyes internas

be l:s Estados miembros, solicitar informes a éstos. En cuanto a la

:: —.petenera, determina que cualquier persona o grupo de personas o

- r —c 5 4 - Derecho de Rectificación o Respuesta.

~p«ca zersp-a afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de

~=c es oe :¡fusión legalmente reglamentados y que se dirigirán al público en general, tiene derecho a

e ec'-a- pe* e mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca

1£----- caso !a rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legaies en que se

= erepc .a protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística,

-e-= zzv za ce -adio o televisión tendrá una persona responsable que no este protegida por

— zeze= - 3sooroa de fuero especial.”

- — z ~ “cccs :s c -tadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades.

a le tz-cca a dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes

— eegccs

* le m= se- eejccs en e'ecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y

— ac =e_ - _ c.e garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

- je ene- etcasc er zcncSdones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

-a z.eze e-g p-e- a e serp cio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior,

zc- -aceres ze edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o

.z-ze-i z-z- _ez zc—patente, en proceso penal".

17


entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados,

miembros puede presentar a la Comisión, peticiones que contengan

denuncias o quejas de violación de la Convención de un Estado Parte.

Determina, el procedimiento y condiciona que, para que proceda, deben

haberse interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna. El plazo

de presentación, es de seis meses a partir de la fecha de que el presunto

lesionado haya sido notificado de la decisión definitiva. Después de cumplir

determinados plazos, la Comisión debe emitir su informe. El capitulo VIII

crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos, compuesta por siete

jueces, nacionales de los Estados miembros elegidos a titulo profesional

entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia

en materia de derechos humanos. Su mandato es de seis años; pudiendo

ser reelectos una vez. Cuando la Corte decida sobre la denuncia de la

violación de un derecho o libertad, dispondrá que se garantice el derecho

de su libertad conculcada, que se reparen la consecuencia de la medida y el

pago de la justa indemnización. Los fallos deben ser motivados y son

definitivos e inapelables.

La Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas50 es

otro instrumento internacional que tiende a proteger y reprimir la práctica

sistemática de la desaparición de personas considerada como un crimen de

lesa humanidad. El Artículo 2, define este delito51. El Artículo 3, establece la

obligación de los Estados Partes para tipificar e imponer una pena apropiada

que tenga en cuenta su extrema gravedad. Es considerado como delito

continuado o permanente mientras no se establezca el paradero de la victima.

Lamentablemente, el Estado Boliviano no ha sido serio y responsable para

respetar y cumplir esta Convención, por cuanto al realizar la reforma del Código

penal, el año 1997, por una prisa del legislador, no ha cumplido esta Convención,

y por el apuro de poner en vigor la reforma, ha olvidado la obligación contraída

en la Convención y por ello, en la práctica se presentaban serias dificultades

cuando existían denuncias sobre la comisión de este delito. Por Ley No. 3326

50 Ha sido aprobada el 9 de junio de 1994 en el vigésimo cuarto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea

de la O. E. A. y ratificada por Bolivia por ley No. 1695 de 12 de julio de 1996.

5' "Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada ia privación de la libertad

a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes dei Estado o por personas o

grupos de personas que actúen con la autorización, ei apoyo o la aquiescencia del Estado, seguirá de ia

falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero

de la persona, con !o cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales

pertinentes'.

18


¿e 18 de enero de 2006 se ha promulgado con un Artículo único la Ley que

incorpora como artículo 292 bis del Código penal (Desaparición Forzada de

personas), un tipo penal que define y sanciona este delito, cuyo comentario se

lo hará en el capitulo correspondiente de la Parte Especial. Antes de la

incorporación de este tipo penal, el Tribunal Constitucional ha tenido que

considerar la desaparición forzada, como un delito de privación de libertad y

siendo éste de carácter permanente, la prescripción solamente procede cuando

se deja de lesionar el bien jurídico protegido. Si se hubiese aplicado esta

Convención, de conformidad al artículo VII de la misma32, no hubiese habido

dificultad alguna en declarar la imprescriptibilidad. La Convención determina

cue la desaparición forzada de personas, no será considerada delito político

para efectos de extradición. Tampoco se admite la eximente de la obediencia

debida y no puede considerarse como cometido en el ejercicio de funciones

militares. Asimismo, no se admiten privilegios, inmunidades ni dispensas

especiales sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de

Viena sobre relaciones diplomáticas. Tampoco puede invocarse en

circunstancias especiales como circunstancia de guerra o cualquier otra

emergencia pública como justificación déla desaparición forzada de personas.

La Corte Penal Internacional, ha sido creada por el Estatuto de Roma, cuando

le comunidad internacional aprobó por 120 votos a favor 21 abstenciones y 7

veres en contra. Su competencia la establece el Artículo 5, el que señala que la

Z~'. se limitará a su competencia en razón de materia a los crímenes más

graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto y

rendrá competencia respecto de los siguientes crímenes:

a) Genocidio53,

b) Crímenes de lesa humanidad54,

- -i acccr penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga jurídicamente al

^2c~saz>e de 'a misma no estarán sujetas a prescripción. Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter

■Mcarasaai gue se impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el periodo de prescripción deberá

w i i¿ ce íto más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte.

- Mcri c E *- es efectos del presente Estatuto, se entenderá por "Genocidió' cualquiera de los actos mencionados

= = -22 i~ perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional étnico, racial o

.WMpBBiir 22— : s

a Lz-.il pe —entres del grupo;

11 -=sr~ 75.? ■- a megridad física o mental de los miembros del grupo;

2 Si—e-H2 añona! del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física,

a- Z 1-121

2 "..-ep2=2 2=sa~=ca= = r pedir nacimientos en el seno del grupo;

e Tu 11 a pe - ños del grupo a otro grupo".

■ 4~_cuc - es eras 2= presente Estatuto, se entenderá por "crimen de /esa humanidad cualquiera de los

19


c) Crímenes de guerra55,

d) Crímenes de agresión.

En cuanto a la competencia por razón de territorio, determina que si en un

Estado se consuma uno de los crímenes mencionados anteriormente, la C.P.I.

ejercerá competencia sobre ese hecho si el Estado respectivo es Parte del Estatuto

de Roma. En caso de que no fuera, la C.P.I. podrá conocer del asunto si el

20

actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil

y con conocimiento de dicho ataque:

1. Asesinato;

II. Exterminio;

III. Esclavitud;

IV. Deportación o traslado forzoso de población;

V.

internacional;

Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho

VI. Tortura;

Vil. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra

forma de violencia sexual de gravedad comparable;

VIII. Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales,

étnicos, culturales, religiosos, de genero definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos

como inaceptables con arreglo ai derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionados en el

presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

IX. Desaparición forzada de personas;

X. El crimen de apartheid;

XI. Otros actos inhumanos de carácter simiiaí que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten

gravemente contra la integridad física o salud mental o física.

2. A los efectos del párrafo 1:

a) Por “ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple

de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado

o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;

b) El "exterminio' comprenderá la imposición internacional de condiciones de vida, la privación del acceso a

alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;

c) Por "Esclavitud1 se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de

algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;

d) “ Por deportación o traslado forzoso de poblador? se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas,

por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados

por el derecho internacional;

e) Por “tortura" se entenderá causar internacionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentale®

a una persona aue el acusado tenga bajo su custodia o control: sin embargo, no se entenderá por e¡ dolor o

los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de

ellas;

f) Por "embarazo forzadd se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada

por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones

graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de

g)

derecho

Por “persecuciórí'

interno relativas

se entenderá

al embarazo;

la privación internacional y grave de derechos fundamentales en contravención

del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;

h)

párrafo

Por "elcrimen

1, cometidos

de apartheid

en el contexto

se entenderán

de un régimen

los actos

institucionalizado

inhumanos de carácter

de opresión

similar

y dominación

a los mencionados

sistemáticas

en el

de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;

i) Por "desaparición forzada de personal se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas

por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa

a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con

la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado.


Estado donde ocurrieron los hechos ha reconocido la competencia de la C.P.I.

para el caso en concreto o si la persona que cometió el crimen es nacional de un

Estado que ha ratificado el Estatuto. Con referencia a la competencia en razón

de personas, si una persona comete uno de los crímenes mencionados en el

Artículo 5 del Estatuto, la C.P.I., podrá juzgarla si el crimen lúe cometido en un

Estado Parte del Estatuto, independientemente de su nacionalidad. Respecto

3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el termino “generó' se refiere a los dos sexos, masculino y

femenino, en el contexto de la sociedad. El termino "generó' no tendrá más aceptación que la que antecede.”

55 Articulo 8 “

1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte

de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.

2. A los efectos del presente Estatuto, se entienden por "crímenes deguerrá'\

a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los-siguientes

actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:

I. Matar intencionalmente;

II. Someter tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;

III. Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud;

IV. Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran escala, ¡lícita

y arbitrariamente;

V. Obligar a un prisionero de guerra o a una persona protegida a prestar servicio en las fuerzas de una Potencia

enemiga;

VI. Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de sus derechos a un juicio justo e imparcial;

Vii. Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales;

VIII. Tomar rehenes;

b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del

marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:

Dirigir internacionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no participen

directamente en las hostilidades;

Dirigir internacionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares;

ai. Dirigir internacionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes

en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las

Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo

al derecho internacional de los conflictos armados;

IV. Lanzar un ataque internacionalmente, a sabiendas de que causará perdidas de vidas, lesiones a civiles o

daños a objetivos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que serian

manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea;

. Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos y

que no sean objetivos militares;

« Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para

defenderse se haya reñido a discreción;

•' zar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme, así

i os emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves;

E Tesaos, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que

’-e-a

□c-zz

oe

:

ese

a deportación

territorio;

o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o

X C no - —=■— accoalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o la

aere cenca. os —on omentos, los hospitales y los lugares en que se agrupan a enfermos y heridos, siempre

mz sea- oblñtos militares;

: Szme& = :e-s:■ == cue estén en poder del perpetrador a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o

zem~czs z¿ zoo que no estén justificados en razón de un tratamiento medico, dental u hospitalario,

m se le =-■ = cace &' su nterés y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;

’ veza- z -em = racor = oersonas pertenecientes a la nación o al ejército enpmino-

21


a la competencia en razón del tiempo, la C.P.I., tendrá competencia únicamente

para el conocimiento de crímenes cometidos después de la entrada en vigor

del Estatuto. En cuanto al procedimiento, un Estado Parte del Estatuto de Roma,

puede remitir un caso al fiscal, quien puede, además abrir una investigación

por iniciativa propia, basada en información de cualquier tipo de fuente. El

Consejo de Seguridad también puede recurrir un caso al fiscal. Si éste establece

XII. Declarar que no se dará cuartel;

XIII. Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo:

XIV.

la

Declarar

parte enemiga;

abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de

XV. Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio

país, aunque hubieran estado a su servicio antes del inicio de la guerra;

XVI. Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto;

XVII. Emplear veneno o armas envenenadas;

XVIII. Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogo;

XIX. Emplear balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no

recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones;

XX. Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños

superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario

internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o

métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente

Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular,

figuran en los artículos 121 y 12.3;

XXI. Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes;

XXII. Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado

f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya

una infracción grave de los Convenios de Ginebra;

XXIII. Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para que queden inmunes de operaciones

militares determinados puntos, zonas o fuerzas militares;

XXIV. Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios, y contra personal

habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho

internacional;

XXV. Provocar intencionalmente la inanición de la población civil como método de hacer la guerra, privándola de

los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los

suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra:

XXVI. Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar

activamente en las hostilidades;

c) En caso de conflicto armado que no sea de índoie internacional, las violaciones graves del artículo 3. común

a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos

cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las

fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad,

lesiones, detención o por cualquier otra causa:

I. Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones,

II.

los

Los

tratos

ultrajes

crueles

contra

y

la

la

dignidad

tortura;

personal, en particular los tratos humillantes y degradantes;

III. Toma de rehenes;

IV. Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia previa pronunciada por un tribunal constituido

regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.

d) El párrafo 2 c) del presente articulo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y,

por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internos, tales como motines, actos aislados

y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar.

e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole

22

Relaciones con otras ramas del Derecho -

qve existe fundamento suficiente para abrir una investigación, envía una

rehrión a la Sala de Cuestiones Preliminares de la C.P.I., la que puede autorizar

c negar la petición. Si es autorizada, el fiscal abre una investigación, si es negada

el riscal tiene la posibilidad de hacer otra petición a partir de nuevos datos o

r ruebas en el mismo caso.

La situación del Estatuto de Roma es que hasta el 31 del año 2000,139 países lo

ban. suscrito. Solamente 27 Estados lo han ratificado. Entre los países andinos

han firmado y solamente Venezuela ratificó el Estatuto. El catorce de

n 2‘ ; de 2002 el Congreso Nacional de la República de Bolivia, aprobó y ratificó,

mma del 17 de julio de 1998 del Estatuto de Roma de la Corte Penal

n lem.acional en sus 128 artículos y el 24 de mayo de 2002 fue promulgada

siguientes:

internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cuales quiera de los actos

Dirigir intemacionalmente ataques contra la población civil como tal contra civiles que no participen directamente

en las hostilidades;

Dirigir ^ntemacionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios y contra el personal

-abetado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho

rtemaconal;

- . _. --irnsciQnsirnente ataauescontra onrscnai, o.ctciacior.zc, materia!., unidades o vehículos participantes

=-* -ra cc-usrón de mantenimiento de ¡a paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las

Xacxres Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo

a 2Ececr2 -nternacional de los conflictos armados;

■ Z - □.- - enóonafrnente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la educación, las artes, las ciencias

: a ze-eñcencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a

xrcco- dfe que no sean objetivos militares;

Sexee' -_na ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto;

Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado

•’ de oaraío 2 del Artículo 7. esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya

2u~oé- una violación grave del articulo 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra;

=ez ucar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar

acssariente en hostilidades;

□ñera- e desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así

c es^z. a seguridad de los civiles de que se trate o p- ■ razones militares imperativas;

X

traición a un combatiente enemigo;

~ e: ¿--- - z_e ~z se dará cuartel;

í“22 = personas que estén en poder de otra parte en le conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos

--rece- ze-uzccs de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u

■: _z sare de a persona de que se trate ni se lleve a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o

c^.e-e-te en peligro de su salud;

■ ~ sc=- z eres del enemigo, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo;

~ = ze~=z 1 2 22 oresente articulo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y,

jet —~ e “c se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados

• = ce . cerca y otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen

«=? =- e =■- 2-2 22 Estado parte cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades

—_2zs 2—ados organizados o entre tales grupos.

zs 2 = "=’2s 2. c) y e) afectara a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de

-22- z_2 co en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado

23


como Ley de la República por el Poder Ejecutivo. No se ha hecho reserva alguna

de este Convenio internacional.

El Estatuto de Roma se ha aprobado y puesto en vigor para evitar la impunidad

y delitos que violen derechos humanos umversalmente reconocidos. Sin

embargo, su justificación y funcionamiento están totalmente cuestionados

porque, de alguna manera, pertenece a lo que se ha denominado "derecho

penal del enemigo". Actualmente, se discute si constituye un doble derecho,

porque, por una parte, rige un derecho interno y un derecho internacional.

Constituye un verdadero avasallamiento a las garantías y derechos

constitucionales de los individuos porque, en realidad, de acuerdo al espíritu

del Estatuto de Roma no se juzga, se condena. Se pretende configurar un poder

extralimitado en el que primero se establece la jurisdicción y luego un Estado

mundial, como dice Zaffaroni la jurisdicción internacional penal surgió porque

la opción férrea en el ámbito internacional se halla siempre en Nürnberg y

Dongo: "o se hace un proceso o se paga en el linchamiento. En Dongo se hizo lo ultimo

con Musolini y sus acompañantes, en una acción que dio lugar a un proceso que,

muchos años mas tarde, debió archivarse con la simple declaración de que se trataba de

un acto de guerra; en Nürnberg se hizo un proceso"56. Por su parte, Jakobs sostiene

que con la jurisdicción internacional la pena pasa de ser un medio para el

mantenimiento de la vigencia de la norma a hacerlo de la creación de la vigencia

de la norma. En muchos lugares del mundo ocurren vulneraciones extremas

de Derechos Humanos fundamentales. Allí donde ocurren, estas vulneraciones

tienen lugar porque los Derechos Humanos en aquellos lugares hasta el

momento no estaban establecidos en el sentido de fueran respetados a grandes

rasgos, pues de lo contrario, también en esos territorios serian entendidas las

vulneraciones como perturbaciones del orden establecido y serian penadas,

sin que fuera necesaria una jurisdicción exterior. Cuando el autor niega la

vigencia de la norma (Derechos Humanos), en cualquier lugar del mundo, el

autor se dirige contra la norma prohibitiva y por ello se impone una pena en

cualquier lugar del mundo "Ahora bien, una vez que se tiene al infractor, se cambia

al Código Penal y al Código de Procedimiento Penal, como si se tratara de un homicidio

por despecho o de conflictos ciudadanos parciales de estas características. Por lo tanto,

se declara al autor persona para poder mantener la ficción de la vigencia universal de

los derechos humanos. Sería más sincero separar esta coacción en la creación de un

orden del derecho a mantener un orden: el ciudadano Milosevic es tan poco parte de

56 Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, El Enemigo en el Derecho Penal. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, Pág. 180.

24


aquella sociedad que le pone ante un tribunal como lo era el ciudadano Capeto. Como

es ¿vidente, no me dirijo contra los derechos humanos con vigencia universal, pero es

■a:ie su establecimiento es algo distinto que su aseguramiento. Si sirve al establecimiento

de una Constitución mundial comunitario-legal, habrá que castigar a los que vulneran

los derechos humanos; pero eso no es una pena contra personas culpables, sino contra

enemigos peligrosos, y por ello debería llamarse la cosa por su nombre: Derecho penal

del enemigo"-7.

z'. funcionamiento de la Corte Penal Internacional no parece tener un futuro

eficaz porque, habida cuenta que el Tribunal esta compuesto por jueces de

diferentes nacionalidades quienes tienen que investigar y juzgar penalmente

hechos sucedidos en territorios geográficamente distintos, políticas diversas,

ámbitos sociales diferentes, economías totalmente desequilibradas con

diferentes lenguajes y sistemas jurídicos, su funcionamiento puede colapsar. A

este respecto el profesor Daniel R. Pastor, afirma: “...estamos ante una ideología

■antiliberal claramente orientada a una punición infinita, casi sin limites, de los llamados

crímenes internacionales (es claro que dentro de sus propias normas). Se trata de un

sistema creado no para investigar y juzgar, sino para condenar, pues su objetivo

¿¿Séricamente declamado es acabar con la impunidad. Parece aceptarse la idea de que

se s: ¿de actuar sin límites serios contra los delitos internacionales en tanto que cruzada

¿¿-.:-.-. el mal. El entusiasmo por la persecución y el castigo de los autores de delitos

z¿z—antes habría hecho perder de vista las funciones modernas del derecho penal y las

:¿s de la ciencia jurídica. La lucha contra la impunidad ha creado un derecho

: -.¿emocional penal del enemigo"58.

- Con Relación al Derecho Internacional Humanitario.- Es el denominado

derecho de la guerra. Actualmente es definido como una rama del derecho

internacional público referente a los conflictos armados que tienden a

garantizar a la persona humana con relación a las exigencias militares y

sus consecuencias. Para Zaffaroni, el derecho internacional humanitario

“se ocupa de las normas internacionales de origen convencional o consuetudinario

. están específicamente destinadas a regular los problemas humanitarios

¿ -¿¿tómente derivados de los conflictos armados, internacionales o no, y que

-■¿¿¿-¿■gen por razones humanitarias el derecho de las partes en conflicto a utilizar

: - .í- tcs-Manuel Cancio Melia, Derecho Penal del Enemigo, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,

1- l - = s=-.or. “El Derecho Penal del Enemigo en el Espejo del Poder Punitivo Internacional",

~ DesaFes óel derecho penal en el siglo XXI, Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, Ara

ec-zres -a-. 2305 Pág. 177-193.

25


los métodos y medios de su elección o que protegen a las personas y bienes afectados

por el conflicto"9*. Su origen arranca a partir de la creación de la Cruz Roja

propulsada por A- Henri Dunant, premio Nobel de La Paz de 1991, Moynier,

Dufour, Appia y Maumoir, quienes fundaron el Comité Internacional de

Socorro a los Heridos, antecedente inmediato del Comité Internacional de

la Cruz Roja. Se celebró el primer Convenio de Ginebra de 1864, partida

de nacimiento del derecho internacional humanitario, cuyo objetivo es

conseguir el compromiso de los países signatarios a socorrer y asistir, sin

discriminación alguna, a todos los militares heridos y enfermos, y en

adelante respetar al personal sanitario y los establecimientos; los mismos

que tendrán la marca visible y respetable de una Cruz Roja sobre fondo

blanco. La conferencia diplomática de 1949 resume lo que se denomina

los Derechos de Ginebra que, con un contenido de 400 artículos, establece

la protección de personas civiles en tiempo de guerra. Este Convenio tiene

la aceptación de más del 150 Estados Partes. Los derechos de la Haya se

refieren a la limitación del uso de determinados medios en conflictos bélicos.

4) Relaciones con el Derecho Internacional Privado.- El Derecho

Internacional Privado, fundamentalmente, trata sobre los problemas de la

validez de la ley penal en el espacio y la competencia de sus tribunales.

Por ello se estudia en la legislación comparada los cuatro principios por

los que se rige la materia: Territorialidad, Nacionalidad (o personalidad),

Real o de Defensa, y el Universal o de la Justicia Universal60. En cuanto a

este tema existen problemas de extradición y de aplicación de jurisdicción.

e) RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO.-

1) CON EL DERECHO CIVIL.- En muchos casos, es imprescindible acudir a

conceptos acuñados por el Derecho civil puesto que éste, en líneas generales,

regula las relaciones de las personas entre sí, las do parentesco, sucesiones,

obligaciones y derechos reales.

Para el caso del homicidio o de lesiones, por ejemplo, es necesario determinar

qué es una persona y habrá que acudir a los conceptos contenidos en el

capítulo I del Título I del Código Civil. Para tipificar el aborto, habrá que

tener en cuenta el concepto del inciso 2) del Artículo 1 del Código Civil, y

saber qué es para la ley una persona, y si se acoge a la teoría de la viabilidad

Cfr. Zaffaroni, Derecho Penal...Cit. Pág. 198.

Vid. infra. Pág. 95 y ss.

26


o la vitalidad. En cuanto a los delitos contra la propiedad, para entender el

concepto de «cosa», «mueble», «inmueble», «posesión», es necesario acudir a

los conceptos que señala el Código Civil, y recién se puede establecer con

propiedad, qué es el hurto, robo, apropiación, indebida, despojo, abuso de

confianza, etc. Con refere»«ía a la píoblemática de un posible conflicto ele

esferas de aplicación de ambas ramas del derecho, no se suscitan mayores

controversias, salvo el caso, por ejemplo, que se den confusiones

conceptuales, como el dolo civil y el dolo penal. A este respecto, dice,

Rodríguez Devesa: «la fijación de los límites entre el Derecho Civil y el penal

presenta mayores dificultades y su problemática roza el tema de la autonomía del

Derecho punitivo. Debe adelantarse que el conflicto se da únicamente en caso

extremo. Pues en una serie de conductas no caben dudas de ningún género sobre su

adscripción a una ti otra esfera. Por ejemplo, el homicidio pertenece indudablemente

campo penal, mientras que las relaciones paterno filiales se encuentran

inequívocamente en el ámbito del Derecho Civil»61.

2 CON EL DERECHO MERCANTIL.- En muchos casos, es necesario acudir

al Código de Comercio para establecer el concepto de algunos tipos penales.

Asá ñor ejemplo, el caso de la quiebra, es imprescindible el conocimiento

¿e su significación jurídica para diferenciar la quiebra Joiosa, de la culposa.

~: r otra parte, conceptos tales como «comerciante» se hallan registrados en

a. Código de Comercio.

’ 11N EL DERECHO LABORAL.- Si bien pertenece a la rama del Derecho

Publico, por razones de sistemática lo incluimos en este lugar. El derecho

social entrega al Derecho penal, conceptos tales como huelga, Lock Out y

su uso resulta imprescindible para adecuar la conducta a los delitos contra

a aberrad de trabajo (Artículo 306 y 307 del Código penal).

r • E1 AGONES CON LA CRIMINOLOGÍA.- Aunque;.. te discusió, i sobre

- nadnñento de la criminología62. Sin embargo, existe unanimidad de

raer :s en que la criminología es una ciencia causal explicativa sobre el

rJBr 2e»esa Ob. Cit. Pág. 21.

* a a- r.a su sa-Jda de nacimiento arranca desde la obra de Cesar Lombroso, El hombre

'temeré—= =-

s. por ejemplo Zaffaroni, en Derecho Penal... Ob.Cit. Pág. 150, dice: que su

-se—ies-tc

= sa.-- oe la edición del Manual, Malleus Maleficarum o Martillo de las Brujas,

or-n:— er -í- —s.enez de Asúa dice que tiene su origen en las publicaciones de causas celebres,

-p- shce e zx-axr sss,—ática individual de ios autores de delitos, comienza con las colecciones en

exe .s

-rp-ra—tos crímenes más famosos de la época en que tales obras se editan"


delito, el delincuente y el control de la criminalidad*63. La criminología abarca

una serie de conocimientos y, tradicionalmente, se ha dividido en tres ramas:

la Biología Criminal.- denominada también antropología criminal64, cuya

explicación se basa fundamentalmente en causas biológicas determinantes

para la comisión del delito. Estas pueden ser externas, por ejemplo la

biotipología, expuesta y desarrollada por Ernst Kretschmer, de los diferentes

tipos corporales (leptosójnico, atlético y pícnico), las distintas displasias y

su relación con los temperamentos, cicloides, esquizoides, ciclotímicos y

esquizotimicos65; La Sociología Criminal.- cuya paternidad se atribuye a

Enrrico Ferry, quien es autor de la clasificación de los delincuentes e incidió

en la influencia del entorno social en el delito y señaló diversas causas para

la aparición del mismo, basándose en conclusiones de Gabriel Tarde,

señalando, además, los sustitutivos penales a efectos de la prevención del

delito66. Psicología Criminal.- que trata de explicar el fenómeno criminal a

través tanto de la psicología como de la psiquiatría, concluyendo que el

delito se produce por transtornos o impedimentos de enfermedades

psíquicas, porque "los procesos de la legislación penal y los análisis del derecho

penal en la ciencia y la doctrina recurren a los experimentos penales o psicológicos

o se convierten ellos mismos en la problemática señalada. La amplitud de encuentros

referentes al derecho penal queda clara a la vista de los problemas que van desde la

psicología criminal hasta la psicología de la sociedad punitiva"67.

Actualmente, reviste suma importancia la clínica criminológica. A tal punto

que el Código penal boliviano, le ordena al juez que, al momento de imponer

la pena, debe atender a la personalidad del autor y para ello se requiere

conocimiento de la criminología. No hay contradicción entre el derecho

penal y la criminología, tampoco hay primacía entre uno y otro. Se ha

“ Roxin ladefine como" la ordenada totalidad delsaber empírico sobre el delito, tos delincuentes, la reacción

social negativa y el control de esa conductá' (Cfr. Roxin, Derecho Penal... Cit. Pág. 46); Zaffaroni dice que

“la criminología es la serie de discursos que explicaron el fenómeno criminal según el saber de las

corporacioneshegemónicas en cada momento histórico". (Cfr. Zaffaroni Derecho Penal...Cit. Pág. 150).

64 Benigno Di Tullio, en su obra, Tratado de Antropología Criminal, realiza un verdadero estudio sobre las

causas biológicas de la criminalidad y es el precursor de la clínica criminología que después la perfeccionaría

Jean Pinatel y Eetienne de Greef con el paso del umbral de la criminalidad. (Vid. Benigno di Tullio, Tratado

de Antropología Criminal, 1. P. A. C., Buenos Aires, 1950.)

65 Vid. Ernst Kretschmer, Constitución y Carácter, Ed. Labor, 4ta. Ed. Barcelona, 1967. (fundamentalmente

los Capítulos I, II, III, IV, V, VI, Vil, VIII, IX, X, XI, XII).

65 Vid. Enrico Ferry, Sociología Criminal, Tomo I y II, traducción de Antonio Soto Hernández, Madrid, 1997-

1998 (Es sumamente importante toda la relación que hace en el Capitulo IV del Tomo 2.)

67 Cfr. Günther Káiser, Criminología, traducción de la segunda edición alemana por José Belloch Zimmermann,

segunda Ed., Espasa Calpe, Madrid, 1983, Pág. 68.

28


superado aquella tendencia positivista que pretendía hacer batir en retirada

el derecho penal y transformarlo en una situación de dependencia de la

criminología68. Los aportes de la criminología son valiosos para incrementar

la dogmática jurídico penal. Asimismo, los aportes de la clínica criminológica

han dado lugar para una identificación total de las personas que están

exentas de responsabilidad penal por enfermedad mental o por grave

perturbación de la conciencia, o por grave insuficiencia de la inteligencia.

También tiene importancia en la ejecución de la justicia penal, por cuanto,,

de acuerdo a la clínica criminológica, la prognosis criminal dará lugar en la

tarea de la medición de la sanción69. "En esta materia el juez penal depende de

los métodos y posibilidades de la formación de la prognosis desarrollados por la

investigación criminológica. Por fin el éxito de la ejecución de la pena de libertad

depende en gran medida de la clasificación de los condenados y su internación en el

establecimiento correspondiente a cada uno de ellos"70.

En la década de los años sesenta del siglo pasado, se ha producido una

nueva concepción de la criminología, basada fundamentalmente en la

■Interpretación materialista de la historia desarrollada por Carlos Marx y se

1= ha denominado, Criminología Crítica, cuyos exponentes principales son:

lar. Taylor, Paúl Walto” y Jock Yorag. Según esta corriente, lo importante

n: radica solamente en una concepción, antropológica, sino que tiene que

englobarse en el contexto de las relaciones de producción y lo que significa

¿ —arginamiento de determinadas clases sociales que, posteriormente, dan

una explicación de las causas de la aparición del fenómeno criminal. Según

esta tesis, la importancia del método de explicación a través del materialismo

rustórico es que revela la naturaleza social de cualquier concepto. Indica

rué debe estudiar la sociedad como un proceso, y que al hacerlo se debe

advertir que ciertos modos o sistemas imponen límites definidos al

desarrollo de las normas. Es un método extraordinariamente radical, en

plantea permanentemente las cuestiones de cuáles normas son

= z~~: _ ~ . ~é-ezde Asúa, ha llegado a vaticinar que la criminología se "fragaria al derecho penal".

Í3r _■e - =raz de Asúa, Tratado... Ob. Cit. Pág. 109).

- rs- «nezc s-.- .síiosos los aportes de Wolf Middendorff, quien después de una serie de estudios,

= "ecesaria la prognosis en los fines de la pena, por ello es que, como consecuencia de

narss casuísticos, afirma que a los efectos de la ejecución de la pena, es importante la

~.zLa prognosis tiene por objeto separar el trigo de la cizaña, resocializar a ios que

el cas es -anteniéndolos alejados de los efectos perniciosos de la prisión, y por el contrario

-rss—nado a tos incorregibles para proteger a ia sociedad"tg,U. Wolf Middendorff.

: z= z =-ognosis Criminal, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1970, Pág. 159.)

3hL<a.=á3.49.

29


necesarias, cuando, y en qué condiciones aun más: nos habilita para estudiar

la naturaleza del sistema jurídico desde el punto de vista de su relación con

un modo particular de producción; y para investigar, muy especialmente,

si el sistema legal actúa como una traba del desarrollo de la humanidad o

como un beneficio. Marx critica en especial a quienes atribuyen a la ley un

mismo papel general en todas las sociedades, negándose con ello a analizar

los efectos particulares de un modo de producción dado71.

De cualquier manera y visto de diferentes ángulos, la criminología tiene

una importancia dentro del derecho penal, fundamentalmente, porque con

los datos que se obtiene, se puede llegar a formular una política criminal

que sea eficaz para la prevención y represión de los delitos.

g) RELACIONES CON LAS DEMAS CIENCIAS AUXILIARES:

1. -CON LA MEDICINA LEGAL.- Existen determinados aspectos que tienen

íntima relación del derecho penal con la medicina legal que abarca varios

temas, entre ellos, los casos de homicidios o lesiones producidas por armas

de fuego, armas punzantes y corto punzantes, el uso de sustancias

venenosas, el tratamiento de la tanatologia forense y, actualmente, los casos

de inseminación artificial, clonación, etc. Dentro de este capitulo, pueden

englobarse también los problemas referidos a la psiquiatría forense (casos

de epilepsia, oligofrenia, psicopatías, histerias, psicosis, etc.) que tienen

enorme repercusión al momento de establecer la imputabilidad penal.

2. -CON LA CRIMINALISTICA.- Entendemos por tal, aquella encargada de

la utilización de medios técnicos científicos determinados para la

investigación histórica de los hechos y la identificación del autor de los

mismos. Si bien es cierto que es una rama técnica, sin embargo, tiene estrecha

relación con el derecho penal, por cuanto si no se investiga la relación

histórica de los hechos y no se determina a ciencia cierta la identidad del

autor, no se puede aplicar el ius puniendi.

” lan Taylor. Paúl Walton, Jock Young, en su obra Criminología Critica. Ed. Siglo XXI, México. 1975, Pág.

81, dicen al respecto "¿Qué importancia tiene ese método para el estudio de tas normas legales del delito?

Indica que debemos estudiar la sociedad como un proceso, y que al hacerlo debemos advertir que ciertos

modos o sistemas imponen limites definidos al desarrollo de las normas. Es un método extraordinariamente

radical, en cuanto plantea permanentemente las cuestiones de cuáles normas son necesarias, cuando, y

en qué condiciones. Aún más: nos habilita para estudiarla naturaleza del sistema jurídico desde el punto

de vista de su relación con un modo particular de producción: y para investigar, muy especialmente, si el

sistema legal actúa como una traba del desarrollo de la humanidad o como un beneficio. Marx critica en

especial a quienes atribuyen a la ley un mismo papel general en todas las sociedades, negándose con ello

a analizar los efectos particulares de un modo de producción dadoi''

30

CAPITULO II

FUENTES DEL DERECHO PENAL

CONCEPTO.- Gramaticalmente, el término «fuente», significa el principio,

fundamento u origen de una cosa. En Derecho penal, existen dos clases de

fuentes. En primer lugar, las fuentes de producción de la legislación penal y

las fuentes de conocimiento. Zaffaroni también se refiere a la filosofía como

fuente de conocimiento del derecho penal y por ello afirma que no parece

cosible negar a la filosofía (y en especial a la antropología filosófica) carácter

¿e fuente del derecho penal. Por otra parte, este autor también se refiere al

derecho penal comparado como fuente de conocimiento y aun más, a las fuentes

de información del derecho penal que cunstiíuy en la bibliografía penal también

llamada literatura penal, señala otra fuente más y la denomina, fuente de

mformación la ciencia del Derecho penal «que es donde obtenemos la información

del estado presente o pasado de nuestra ciencia (tratados, monografías, etc.)"'.

FUENTES DE PRODUCCIÓN.- En el Derecho penal actual, la única fuente

de producción es el Estado, quien tiene el monopolio de acuñar delitos y fijar

sanciones, distribuidas en penas y medidas de seguridad. El Estado tiene la

---cuitad de dictar las leyes, y esta facultad la ejerce a través del Parlamento

. .i es representación del pueblo soberano. Por ello, se puede afirmar que en

Bctfvi?. la •mica fuente de producción de la ley pernE, es el Poder Legislativo.

FUENTES DE CONOCIMIENTO.- De acuerdo a nuestro régimen

rrsmconal, en materia penal, la única fuente de conocimiento es la ley. La

asaüc pr la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, pueden tener influencia

er u ¿ar: ración de la ley, pero no constituyen fuentes ni de producción ni de

33C: “miento de Derecho penal. Con este razonamiento, se pone en claro alguna

::rrusácn de señalar como fuentes mediatas, la jurisprudencia y la doctrina.

Derecho Penal...Cit. Pág. 97 y ss.


LA LEY PENAL.- Existe uniformidad de criterios para afirmar que la única

fuente de conocimiento es la ley penal. Ella es la que define las conductas

delictivas y establece las penas. Este principio se halla consagrado en la

Constitución Política del Estado que señala que nadie puede ser condenado

sin antes haber sido oído y j nzgado por una ley anterior al hecho. Sus caracteres

principales los señala Luis Jiménez de Asúa: a) Exclusiva, porque sólo la ley

crea delitos y establece sanciones, b) Obligatoria, porque obliga a todos los

habitantes del territorio nacional, c) Ineludible, porque sólo puede ser derogada

por otra ley, d) Igualitaria, ya que todos son iguales ante la ley por precepto

constitucional e) Constitucional, porque es elaborada por el Poder Legislativo,

de acuerdo a las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado2.

LA LEY PENAL EN BLANCO.- Leyes penales en blanco, son aquellas que se

remiten a otras leyes o decretos reglamentarios, ya sea para la definición del

delito (el caso de la quiebra, por ejemplo, cuya definición está en el Código de

Comercio3) y el de caza y pesca prohibidas4 o la sanción (tal el caso, de la Ley

especial de represión al narcotráfico).

PRINCIPIOS PENALES.-

a) PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- Nullum crimen nulla poena sine previa

lege.- El ejercicio del poder punitivo dentro de un Estado Social

Democrático de Derecho debe estar sometido a los más estrictos, controles,

con el objeto de hacer efectivo el respeto de las garantías individuales y la

seguridad jurídica. Esos controles se establecen a través del principio de

legalidad, que traza limites al ejercicio del poder tanto al momento de

configurar los hechos punibles como al de determinar las consecuencias

jurídicas de los mismos (penas y medidas de seguridad), con lo que se

excluyen la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de la

represión penal5. Así por ejemplo el Artículo 16 de la CPE., "I. Se presume

2 Cfr. Luis Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1976, Pág. 93.

3 "Articulo 343.-CP. (QUIEBRA).- Se impondrá la pena de privación de libertad de dos a seis años al

comerciante cuya quiebra fuere declarada fraudulenta con arreglo al Código o Leyes de comercio".

4 Artículo 356.-CP. (CAZA Y PESCA PROHIBIDAS).- El que violare las disposiciones relativas a ia caza ya

la pesca o las hiciere en ios lugares de reserva fiscal o en fundo ajeno, que esté cultivado o cercado, sin el

consentimiento del dueño, incurrirá en prestación de trabajo de un mes a un año y mu/ta hasta de sesenta

días”.

5 “...La abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al interpretar lo que la Constitución Política del

Estado ha establecido en nuestro País, postula el debido proceso como una garantía de legalidad procesal

evitando que se impongan sanciones o que se afecten derechos, sin el cumplimiento de un debido proceso

garantizando la seguridad jurídica; este debido proceso es vinculante tanto para el ámbito jurisdiccional así

como para el administrativo cuando asumen el rol de juzgadores..." (SC. 0022/2006).

32

- Fuentes del Derecho Penal -

la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad; II. El

derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable; III. Desde el

momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a

ser asistidos por un defensor; IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna

sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si

no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente.

La condena penal debe fundarse en una Ley anterior al proceso y sólo se

aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado".

Concordante con el Artículo 1 del CPP. "(Ninguna condena sin juicio previo

y proceso legal) Nadie será condenado a sanción alguna si no es por

sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en

juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las

Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código".

El término latino fue acuñado por Anselmo Von Fuerbach en su Tratado

en el año 1801. Su origen histórico se remonta a 1215 en la Magna Charla

Libertatum arrancada al rey Juan sin Tierra, en Inglaterra6. Esta Carta

Magna, establecía que sólo eran admisibles las sanciones frente a las

personas libres. Empero, la inseguridad jurídica siguió vigente hasta la

época de la Ilustración. Recién en la Declamación de los Derechos del

Hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, se proclamó el principio

de legalidad. Declaración que, de alguna manera, recogió la declaración

de la Constitución Norteamericana de 1776. Por ello sostiene Jescheck que

el origen del principio de legalidad es político y no jurídico, el mismo que

tiende a excluir la arbitrariedad del Estado «como perturbación irracional,

con el postulado de la existencia de derechos a la libertad, naturales e inquebrantables

para todas las personas; con la limitación de la misión del Estado a la protección

urídica y con el requisito de la seguridad y certeza jurídicas en favor de la cada

vez más influyente burgu-'-íu»7. Actualmente, el principio de legalidad tiene

Sflxre = cogen del principio existe uniformidad. Sin embargo, a mi juicio es valedero el trabajo de! profesor

Casos Teces. para quien el origen del axioma se encuentra en el antiguo derecho griego. Cita dos fuentes

^-c. r=s = _= obra Andokides Sobre los Misterios; b) La carta de Pablo a los romanos. Según las fuentes,

~ z—cc z ara conocido y aplicado en el año 402 a.c. Los Treinta Tiranos justificaban sus abusos apelando

■ ——zz asentas. Por ello, la democracia se vio en la necesidad de expandir o reestablecer la apiicabil¡dad

ce- z—coc con el fin de asegurar los derechos de los ciudadanos y de evitar los abusos del poder público.

=' zz~ cr de 3;zoukides, la aplicación del principio en el año 402 a.c. significó la exclusión de las normas

zz :zz:-c consuetudinario del Derecho penal. La idea puede ser aceptada para el caso del proceso de

Le— es ■ ei arrepentimiento de los atenienses tras su muerte. (Vid. Cristos Dedes, Sobre el origen del

: cc um crimen nulla poena sine lege”. Revista de Derecho penal y Criminología, 2 época

■«C s LNED Madrid. 2002, Pág. 142.)

Ob. Cit Pág. 177.

33


importancia fundamental en el derecho penal y constituye una garantía

para la seguridad jurídica. «Encuentra así expresión el Estado de Derecho, en

su forma primera. La expansión del principio de legalidad a otras disciplinas y sil

generalización a todos los ámbitos del Estado moderno no puede oscurecer el hecho

de que ha sido precisamente a través de las leyes penales donde ha operado y sigue

vivo el más persistente esfuerzo para asegurar las libertades básicas del ser

humano»8 9.

En nuestro ordenamiento jurídico positivo el principio de legalidad se halla

consagrado en la Constitución Política del Estado que dice: «Nadie puede

ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso

legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad

competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo

se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado»

(Artículo 16, 3ra. parte). Por su parte el Artículo 1, del Código del

Procedimiento Penal, reafirma el principio de legalidad cuando establece

que «nadie será condenado a sanción alguna sin no es por sentencia ejecutoriada,

dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y publico, celebrado

conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados vigentes y este Código».

El Artículo 70 del Código penal, sentencia: «nadie será condenado a sanción

alguna, sin haber sido oído y juzgado conforme al Código de Procedimiento Penal.

No podrá ejecutarse ninguna sanción sino en virtud de sentencia emanada de

autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de

distinta manera que la establecida en aquella». Por los textos legales

anteriormente transcritos, se puede afirmar, que el principio de legalidad

tiene dos partes: Nullum crimen sine lege y Nulla poena sine lege, es

decir que el delito y la pena deben estar determinados por una ley previa.

Chocan contra este principio, el derecho consuetudinario (inveterata

consuetud© et opinio iuris seus necesitatis), la analogía, y los denominados

TIPOS ABIERTOS, que son aquellos que contienen referencias a ejemplos

vagos (por ejemplo el caso del Artículo 213 del Código penal «el que por

cualquier medio...»). Por ello afirma Jescheck que «el verdadero peligro que

amenaza el principio nulla poena sine lege, no es la analogía, sino las leyes penales

indeterminadas»13.

8 Vid. Rodríguez Devesa Ob. Cit. Pág. 176.

9 Cfr. Jescheck, Ob. Cit. Pág. 183

34

CARACTERISTICAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.-

El principio de legalidad se cumple cuando la ley tiene las siguientes

características:

Lege prnwlgatz. La ley sólo obliga cuando ha sido publicada, pues de otra

manera no se daría el conocimiento de la misma y ese déficit de certeza se

—aduciría en inseguridad jurídica, porque no se puede someter a la obediencia

de la ley que se ignora.

No basta el cabal diseño de tales modelos de conducta y de la forma de

investigación, juzgamiento y ejecución, sino que es necesario que el hombre

renga certeza de los mismos, es decir que haya conocido, de manera previa a la

realización de la conducta tachada de delictiva por el contenido de la ley. Por

edo el artículo 1 del C.P.P. de 1999 dispone: Artículo 1 (Ninguna Condena Sin

' vicio Previo y Proceso Legal). "Nadie será condenado a sanción alguna si

no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído

previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución,

las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código".

E Estado debe procurar con facilidad y de un modo seguro el conocimiento de

= lev. evitando que un prolijo arsenal de normas configure el ordenamiento

mico, porque esto no sólo dificulta sino que imposibilita su conocimiento.

Esm significa que si el Estado impone el conocimiento de la ley contrae, ipso

fació la obligación de facilitar su conocimiento. Como no todos pueden hacer

“esencia activa en los procedimientos de la creación de la ley, al Estado no le

es permitido darse el imperativo de que todos deben conocer el derecho, ni

v mera como presunción, por la imposibilidad de lo primero y por la falsedad

¿ele segundo. Exigirle el conocimiento de la ley a quien no ha podido conocerla,

me - _ ce atribuirle al hombre cargas imposibles, atentándose contra la libertad,

gualdad la presunción de inocencia y la dignidad humanas.

Es z:r ello por lo que el Estado debe reconocer la ignorancia, plasmado en las

fas e ~ ~ ves de disculpantes del error, en su plena dicotomía: Error de tipo y

Ercr de prohibición; con lo que no solo ha de tener como relevante el

oescc * : cimiento de las normas jurídicas, sino también el error sobre los

siroesms tácticos de una causal de justificación y el error sobre los elementos

- Zí manifesta. La Ley debe ser suficientemente clara, para no inducir a

-v— ?::s v a caprichosas interpretaciones. La ley penal debe ser totalmente

35


comprensiva de la figura de comportamiento que busca abarcar y esquivar las

expresiones ambiguas, equivocas y oscuras, tal como lo exige la norma rectora

de la tipicidad. De igual manera deben precisarse las consecuencias jurídicas y

la forma de investigación, juzgamiento y ejecución de aquellas consecuencias.

En materia penal sustantiva, la seguridad jurídica tiene incidencia en la

conceptualizacion de los bienes jurídicos, porque debe determinarse con certeza

la relación social que ha de ser materia de dicha tutela, pues cuando no se sabe

exactamente qué es lo que protege la ley penal o cuando se invoca la moral

social se menoscaba tal valor superior. Tal como ocurre con las leyes de

terrorismo, organización criminal, que crean tipos penales, aumentan penas

de delitos que protegen varios bienes jurídicos, etc., pero no sabe en última

que es lo que pretenden proteger10.

Lege plena; Solo se aplicará pena a aquellos comportamientos que hayan sido

tipificados previamente, porque toda respuesta normativa a la conducta

humana relevante para el derecho penal debe estar diseñada de manera

suficiente. De modo que las soluciones a los conflictos generados por los

comportamientos penalmente sancionados deben conocerse de antemano. No

se permite el abuso de la analogía, de la interpretación extensiva ni la invocación

de los principios de equidad y de los principios generales del derecho, los

cuales quedarían a la exclusiva interpretación o aplicación del juez, generando

inseguridad.

Lege estricta; Tan solo la ley podrá definir aspectos como la limitación de los

derechos y libertades fundamentales, la forma de responsabilidad y la

satisfacción por el responsable del compromiso derivado de su comportamiento

lesivo de intereses penalmente tutelados. Este principio de jerarquía impide al

legislador apartarse de la normatividad de rango superior.

Lege previa; La seguridad solo se dará cuando sea posible calcular previamente

las consecuencias de los actos. Por esta razón no es de aplicación en materia

penal la retroactividad de la ley desfavorable o restrictiva, pues no se puede

extender su aplicación a conductas anteriores a su promulgación.

’° Con acertado criterio el profesor Willman Duran acerca de esta característica afirma: “Estagarantía obliga

al poder público a imponer solamente la pena fijada en la ley escrita para e! delito cometido; con ello, en la

aplicación de la ley al caso concreto, de un lado se confirma la inquebrantabilidad dei orden jurídico, y per

otro, impide que en esta materia el juez asuma funciones legislativas, lo que a ia larga significaría una

vuelta a las épocas de la arbitrariedad estatal". (Vid. Willman R. Duran Ribera, Principios Rectores del

Derecho Penal Boliviano, en, revista Sociedad de Ciencias Sociales de Santa Cruz, Ed. País, Santa Cruz.

1996, Pág. 22 y ss).

36


.ege perpetua; La seguridad jurídica se deriva de que la ley presente cierta

s habilidad, ya que el cambio permanente de la norma saca al hombre de los

roces de la seguridad y lo supedita al asalto legal. Contradice a este principio,

a proliferación legislativa.

■ PRINCIPIO DE PROHIBICION DE EXCESO.- Al legislador le corresponde

¿limitar los ámbitos de aplicación y ejercicio de los derechos fundamentales.

1. núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente

:: r el principio constitucional del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación

reí derecho fundamental, mediante la prohibición de limitación

cesoroporcionada de su libre ejercicio.

que sea restrictivo, la CPE, establece determinados límites de protección

de derechos de la persona tal el caso, por ejemplo, de los siguientes artículos

- - Son inviolables la correspondencia y los papeles privados, los cuales no

-: irán ser incautados sino en los casos determinados por las leyes en virtud de

rodea escrita y motivada de autoridad competente. Ño producen efecto legal

:s documentos privados que fueren violados o sustraídos), Artículo 21 (Toda

.; i; es asilo inviolable, de noche no se podrá entrar en ella sin consentimiento

droe la habita, y de día solo se franqueará la entrada a requisición escrita y

- oda de autoridad competente, salvo el caso de delito "in franganti");

SrSculc 22 (I. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se

baga de ella no sea perjudicial al interés colectivo. II. La expropiación se impone

por ca _-a de utilidad pública o cuando la propiedad no cumple una función

M cu -alineada conforme a Ley previa indemnización justa).

d ~ ~ ; TIPIO DE PROPORCIONALIDAD.- El principio de proporcionalidad

eo_ ale a una "prohibición de exceso" que se traduce en algunos artículos

Zacs~ru¿onales: I. (Artículo 2. estado social y democrático de derecho,

Hee a ?.: de dignidad humana), II. (Artículo 7. Principio de e ■'•actividad de los

hjur.rs derechos y deberes consagrados en la constitución) III. (Artículo 12,

7 _< ■ -: ¿miento de los derechos inalienables de la persona). IV. (Artículo

■esrr : rosa atildad por extralimitación de las funciones publicas), V. (Artículo

pr-~~---- de la pena de muerte), VI. (Artículo 12. Prohibición de penas

■«■■É zc-cuaas o degradantes), VII. (Artículo 6. inciso 1. derecho a la

: t capacidad jurídica). En materia sancionatoria este principio

'ferro : —-oda singular en la medida en que se exige que entre la sanción y

fcr : . ~ da. exista una relación de proporción. Relación que resultará

:Aks; hora de considerar restricciones graves a los derechos

'jfarhazre—a.es r: —.o la libertad.

37


El juicio de proporcionalidad consiste en establecer si la medida persigue un

fin constitucionalmente valido, resulta idónea y necesaria y, finalmente resulta

proporcionada en sentido estricto. Debe advertirse que el juicio de

proporcionalidad, como el de igualdad está sujeto a diversas intensidades. El

juicio estricto será exigible cuando mayor sea la afectación del derecho

constitucional fundamental o se afecte su núcleo esencial y débil cuando se

trate de la zona de penumbra, esto es, aquella no cobijada por el núcleo esencial,

o se trate de asuntos, como los económicos y de servicios públicos en los cuales

la libertad de configuración legislativa se refuta mayor. Habida cuenta que es

imposible hacer una cálculo matemático para aplicar una determinada sanción

(pena o medida de seguridad), por la lesión de un bien jurídico, la aplicación

de ella no debe ser excesiva y debe estar en relación a la norma violada. Así,

por ejemplo será menor la pena que se imponga a un delito contra el patrimonio

(robo), frente a un delito contra la vida (homicidio). A este respecto, Zaffaroni

dice: "Con este principio no se legitima la pena como retribución, pues sigue siendo

una intervención selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo.

Simplemente se afirma que, dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidad,

para impedir el paso de las de mayor contenido, no puede admitir que a esa naturaleza

no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima

irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera

con el mal que lia provocado"'1.

d) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.- Artículo 13. CPB "No hay pena sin

culpabilidad.- No se le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es

reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la

pena. Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor,

ésta sólo se aplicará cuando la acción que ocasiona el resultado más grave se

hubiera realizado por lo menos culposamente".

La dignidad humana en el derecho penal se concreta en el principio de

culpabilidad y en el de la intangibilidad del hombre. Conforme al principio de

culpabilidad, nadie puede ser declarado responsable mientras no se pruebe su

culpabilidad, y se debe presumir la inocencia del procesado. "El principio de

culpabilidad es el más importante de los que se derivan en forma directa del estado de

derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de

persona"*12. La dignidad humana, se respeta cuando el Estado hace sujeto de

’’ Cfr. Zaffaroni, Derecho Penal... Cit. Pág. 123.

12 Ibidem. Pág. 132.

38


pena solo a quien tiene capacidad de culpabilidad, o sea a quien actúa con

conciencia y voluntad. Es esta la razón por la cual en el derecho penal moderno

se diferencia el tratamiento que se le da al imputable y al inimputable, pues

mientras aquél, que tiene capacidad de culpabilidad, puede ser sometido a

pena, éste por carecer de tai capacidad, sólo puede ser destinatario de medidas

de seguridad, ya que es un débil que merece tratamiento especial; en efecto, se

le discrimina no para atentar contra su dignidad humana sino para beneficio

con protección especial.

Tanto al imputable, quien tiene capacidad de culpabilidad, como al inimputable,

quien no la tiene, se les debe respetar el estado de presunción de inocencia,

porque así lo establecen los tratados internacionales y el derecho constitucional

y penal internos. Así por ejemplo el Artículo 6 del CPP. (Presunción de

inocencia). "Todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en

todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia

ejecutoriada. No se podrá obligar al imputado a declarar en contra de si mismo

y su silencio no será utilizado en su perjuicio. La carga de la prueba

corresponde a los acusadores y se prohíbe toda presunción de culpabilidad.

En el caso del rebelde se publicarán únicamente los datos indispensables

para su aprehensión". Respecto a la aplicación de esho principio en la fijación

¿e la pena, el profesor Duran dice: "Por ultimo, la culpabilidad constituye el

fundamento y limite de la pena, es decir el cuantum de la pena debe ser proporcional al

¡~zdo de culpabilidad. Sin embargo, si nos atenemos a nuestro Derecho Penal ingente,

ezsten delitos cualificados por el resultado y casos en los que no se respeta la

~:rcrcionalidad de las penas, que derivan del grado de la culpabilidad. Esto ocurre

-Templo en el artícido 308 y el 263 del CP.; lo cual contradice tangencialmente el

.— ::mo de análisis, pues la agravación de la pena no se afianza aquí en el factor

n ruri'áiid, sino en acontecimientos causales que no estaban dentro del dominio de

l t¡a=cr d¿ hecho. De legeferenda urge una reforma de todos estos tipos penales cualificados

resultado"13.

Le= nrimtades de una determinación apriorística del contenido del concepto

pu acz-nenal de culpabilidad sugieren comenzar, en primer lugar, por la

feccr csomática del concepto de culpabilidad y, en un paso posterior,

los presupuestos de la culpabilidad. Este procedimiento se

n—se zuñe con el modelo de un concepto normativo de culpabilidad que

i- - r eramente la culpabilidad como "reprochabilidad". En terminología

~ . i ; :.os... Cit. Pág. 64.

39


teórico-científica: se comienza por la función del concepto de culpabilidad, no

por sus criterios. Si uno se detiene en esta definición obtiene como resultado

un concepto de culpabilidad puramente formal que no resulta idónea como

punto de partida para la formación dogmática de reglas. Y ello porque para la

pregunta decisiva de cuándo debe reprochársele al autor el hecho bajo la

perspectiva de la culpabilidad, la respuesta es que si se sostiene el criterio de

que: "la culpabilidad es reprochabilidad," no ofrece nada. Se precisa un criterio

de selección que permita distinguir entre factores relevantes e irrelevantes para

el reproche.

Para la obtención de este criterio existen dos puntos de partida posibles. Por

un lado, puede preguntarse cuáles son los presupuestos a los que debe

vincularse al reproche de la culpabilidad para que con ello el Derecho penal

pueda satisfacer adecuadamente su función social. En estos casos se trata de

adaptar el concepto de culpabilidad y el principio de culpabilidad a los

imperativos funcionales del sistema jurídico-penal. Por otro lado, puede

plantearse la pregunta de bajo qué presupuesto puede la sociedad, de manera

justa, hacer responsables a sus miembros por sus hechos penales. En este caso

se trataría de modelar, en una reflexión filosófica-moral, el concepto y el

principio de culpabilidad hacia las exigencias de una justa administración de

justicia.

Antes de pasar a confrontar ambas posiciones, deben constatarse, en primer

lugar, algunas características comunes que existen en comparación con el

concepto ontológico de culpabilidad. Ambas concepciones están de acuerdo

en que el juicio de culpabilidad es un acto de atribución de culpabilidad y no

una formulación del conocimiento del ser. El juicio de culpabilidad no es

descriptivo sino adscriptivo; la culpabilidad no se constata, sino que se atribuye.

Al mismo tiempo, ello significa que la culpabilidad del autor se constituye

primeramente a través de los factores, por separado, que han sido declarados

relevantes para la culpabilidad. Por ello, ambas posiciones únicamente se

corresponden con una formación inductiva del concepto de culpabilidad. La

culpabilidad no es, por lo tanto, una serie de circunstancias que un hombre

lleva adheridas en un momento temporal determinado. Más bien, la

culpabilidad es la totalidad de los presupuestos bajo los cuales el ordenamientc

jurídico deriva la responsabilidad jurídico penal de un individuo por su acción

antijurídica.

De esta constatación se derivan ciertas consecuencias para la estructura

temporal del presupuesto de la culpabilidad y, con ello, también para la

40


explicación dogmática de los casos de culpabilidad antecedente relevante para

.a punibilidad. Estos casos presentan a la dogmática del Derecho penal

considerables dificultades ya que, en este punto, el comportamiento que debe

(con) llevar el reproche de la culpabilidad yace con anterioridad a la acción, a

través de la cual el objeto dei hecho es lesionado de manera inmediata.

Mientras en el Estado de Derecho la dignidad inherente al ser humano es un

fin, cuya realización se logra mediante la concreción de los demás derechos

fundamentales, en el Estado social y democrático de derecho la dignidad

rumana es presupuesto para la realización de tales derechos, porque se

considera que de nada sirve consagrar derechos y garantías que tengan por

destinatario al hombre si su dignidad le es desconocida. Para este último modelo

de Estado el mayor compromiso es lograr tal dignidad, para que los demás

derechos, como la libertad y la igualdad, tengan realización, pues si no se respeta

dicha dignidad ni la libertad ni la igualdad podrán ser efectivas. Por eso la

última parte del artículo 5 del CPP dispone: "Toda persona a quien se atribuye

un delito tiene derecho a ser tratado con el debido respeto a su dignidad de

ser humano".

En. el Estado autoritario, dada la relación vertical que existe entre él y el hombre,

se pone a éste a su servicio, en tanto que el Estado social y democrático, por la

relación horizontal, está al servicio del hombre; es decir que el Estado social y

democrático le respeta su dignidad inherente, por encima de los propios

mtereses estatales.

La dignidad de la persona se funda en el hedió incontrovertible de que el ser

amano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado

fe la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual

a Lave que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas,

p _es como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es, "un fin en si micma".

? em además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud

despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales

m mecen atención en el Estado Social Democrático de Derecho, que reconoce

er ¿ ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema

jmme. Por esta razón, la dignidad humana es un límite a la función punitiva

c— Esmdo, no sólo en el desarrollo del proceso penal, durante el cual no puede

cnmrertir al imputado en el objeto de prueba, porque ello significaría

msmmientalizarlo, sino también en la ejecución de la pena, porque no puede

scnmerla en ningún instante a tratos inhumanos, crueles o degradantes.

41


Viola el principio de culpabilidad la aplicación del versari in re illicita, teoría

sustentada en el derecho Canónico y que se traduce en la formula versanti in

re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicio (el autor es responsable

tanto por el efecto como las demás causas del hecho ilícito conocidas o no

queridas por el sujeto cuando éstas se derivan de un acto ilícito o ha habido un

animus nocendi)14. El versari in re illicita, se remonta a irregularidad (exclusión

de personas indignas de desempeñar funciones eclesiásticas)15. Actualmente

esta fórmula se halla desterrada, aunque hay alguna referencia en cuanto a los

casos de los delitos calificados por el resultado o en las actio libera in causa. A

este respecto, Zaffaroni afirma que: "si bien debe ser rechazada en cualquier rama

del saber jurídico, con mayor razón debe serlo en la del Derecho penal...dado que el

nullun crimen sine cidpa reconoce jerarquía constitucional e internacional, cabe rechazar

de plano cualquiera de las manifestaciones del versari"16.

e) PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD.- Este principio determina que, la ley penal

sea lo mas clara, precisa y que no dé lugar a otras interpretaciones que

desemboquen en la analogía. Constituye una garantía para la seguridad jurídica

porque determina verdaderos límites para la ley penal. Actualmente por el

afán legiferante que existe en Bolivia se han tipificado leyes que atenían contra

este principio y así, por ejemplo, el Artículo 3 de la Ley No. 3160 de 28 de

agosto de 2005 contra el trafico de niños, niñas y adolescentes que literalmente

dice: "(Pornografía y espectáculos obscenos).- El que promueve, produzca, exhiba,

comercialice o distribuya material pornográfico, por sistemas informáticos,

telecomunicación o por cualquier otro medio; o que promocione espectácidos

obscenos en los que participen niños, niñas o adolescentes, será sancionado con pena

privativa de libertad de cinco a diez años". Cuando la ley emplea el termino o por

cualquier otro medio da lugar a que puedan realizarse distintas

interpretaciones. Para reparar este defecto, Zaffaroni señala dos soluciones que,

por su importancia las transcribo: "Cuando los limites legales no se establecen de

esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala

penal de amplitud inusitada, como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de

dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: a) declarar la

inconstitucionalidad de la ley; o b) aplicar el principio de máxima taxatividad

interpretativa. La elección entre ambos términos no puede ser arbitraria; hay criterios

que indican la preferencia por alguno. En principio, debe optarse por la

'4 Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 464.

15 Vid. Edmundo Mezger, Ob. Cit. Pág. 162.

16 Cfr. Zaffaroni, Derecho Penal... Cit. Pág. 134.

42


inconstitucionalidad cuando la aplicación de la máxima taxatividad interpretativa

resulta demasiado artificiosa, lo que sucede cuando carece de todo punto de apoyo legal

o éste debe ser hallado en un ámbito muy lejano, como también cuando la ley contiene

una irracionalidad irreductible que no responde a un notorio error material de impresión.

En estos casos debe preferirse la inconstitucioimlidúd, porque el viro camino, aunque lo

recoja la doctrina y la jurisprudencia, no impide un ámbito de arbitrariedad selectiva

de las agencias ejecutivas y de prisiones preventivas"1'. El Tribunal Constitucional

de Bolivia ha declarado la inconstitucionalidad del Artículo 324 del Código

penal18, aplicando precisamente las normas rectoras anotadas anteriormente

ñor el profesor Zaffaroni. Una revisión de la Parte Especial del CPB, nos lleva

a la conclusión de que existen muchos tipos penales que violan el principio de

taxatividad e incurren en analogía19.

¡bidem. Pág. 110.

La sentencia constitucional No. 0034/2006, de 10 de mayo de 2006, en su parte pertinente literalmente dice: “...Por

su parte el artículo 324, señala una variedad de formas típicas de la acción; considerada delicitiva, como ser:

exponer públicamente, fabricar, introducir en el país o reproducir libros, escritos, dibujos, imágenes u otros objetos

obscenos, distribuirlos o ponerlos en circulación, u ofrecer públicamente espectáculos teatrales o cinematográficos

_ otros obscenos o transmitir audiciones de la misma índole. Ahora bien, las acciones descritas no pueden ser

z-z-rsideradas delictivas en sí mismas; toda vez que la fabricación, introducción en el país, la reproducción, distribución

- circulación de libros, escritos, dibujos, imágenes y otros objetos; así como el ofrecimiento de espectáculos teatrales,

znemagrograficos y la transmisión de audiencias con esas características, no puede sor prcb.ib'rd?: par et soto

-echo de ser obscenos; pues ello implicaría la protección, por parte dei derecho penal, de una moral sexual de los

residuos lo que ciertamente no es sostenible en un Estado Social y Democrático de Derecho, por cuanto se

= e-taria contra la libertad de expresión, producción y creación artística y literaria y técnica, en la medida en que el

hx oenal en análisis no hace distinción alguna respecto a los propósitos del sujeto activo, toda vez que de manera

ge-énca hace referencia a "El que con cualquier propósito...”. Por otra parte, la mayoría de las acciones descritas

E-sc-ne la existencia de una tercera persona que adquiere, compra, asiste a esos espectáculos o escucha las

i-cc.cr.es. por lo tanto la visión y/o audición de los mismos ha sido querida y consentida por ellos, lo que de

■ rouna manera podría ser sancionado por el derecho penal. En definitiva, el tipo penal, sin considerar el ámbito de

xxro mía del individuo, previsto en el artículo 32 de la CPE -señalado por el actor como vulnerado-, tipifica acciones

xe si mismas no pueden constituir delito; constatándose que si bien la norma en análisis -artículo 324 del CP-

■: _ ñera el principio de taxatividad. por cuanto las acciones típicas están debidamente descritas en la norma

ze-a no es menos cierto que si contraria el principio ofensividad, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 32

oe a Z=E. En consecuencia, el artículo 324 debe ser expulsada del ordenamiento jurídico.

S. (Sabotaje) “En que el tiempo ¿c 3 jarra destruye o inutilizaré instalaciones, vías, obras u otros medios

-e-e_sa comunicación., transporte, aprovisionamiento, etc.." Artículo 132, (Asociación Delictuosa) “¿I que

~zane de una asociación de cuatro o más personas, destinada a cometer delitos, será sancionado con

wz—scr oe 6 meses a 2 años o prestación de trabajo de un mes a un año. Igual pena se aplicará los que formare

ar= z = -cas juveniles con objeto de provocar desordenes, ultrajes, injurias o cualquier otro delito” Articulo 148

iZszze zzn común) “Las disposiciones anteriores se aplicarán, en los casos respectivos, a los personeros.

uncera-cs . empleados de las entidades autónomas, autárquicas, mixtas y descentralizadas, así como a los

«r-asa-ames de establecimiento de beneficencia, de instrucción pública, deportes y otros..."Artículo 176 (Patrocinio

na “E azogado o mandatario que defiende o representaré partes contrarias en el mismo juicio, o que de cualquier

~ zz pejaúcaré deliberadamente los intereses que le fueron confiados, será sancionado con prestación de trabajo

k _—« a año y multa de cien a trescientos días”Artículo 204 ( Cheque en descubrimiento) “El que giraré un

sr a suficiente provisión de fondos autorización expresa para girar en descubriendo, y no abonaré su

z¿ ~z de as setenta y dos horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario

~ ~zAzcr ce tenedor o cualquier otra forma..."Artículo 207 (Otros Estragos) “El que causare estragos por

■«z z z¿ rxrcaoóo explosión, desmoronamiento, derrumbe de un edificio o por cualquier otro medio ..."Artículo

_ - -rz-z 1 rocosa -'oedir la defensa común) “En que para impedir la extinción de in incendio o la defensa contra

43


LA ANALOGIA.- «Es el acto de servirse de una incriminación para castigar un

hecho que cae en la zona de libertad»20. El Derecho civil establece que de cualquier

manera el juez tiene que juzgar y sentenciar. El Artículo 91 del Código de

procedimiento civil determina que al interpretar la Ley procesal, el juez deberá

tener en cuenta que ei objeto del proceso es la efectividad de los derechos

reconocidos por la ley sustantiva. En caso de duda deberá atender a los

principios constitucionales así como a los principios generales del Derecho

procesal. Para dotar de mayor seguridad jurídica a las partes el artículo 193 del

Código de procedimiento civil textualmente dice: "El juez no podrá dejar de fallar

en el fondo de las causas cometidas a su juzgamiento, bajo pretexto de falta, oscuridad

o insuficiencia de la ley, ni salvar los derechos de los litigantes para otro proceso, Deberá

fundar su sentencia en los principios generales del derecho, las leyes análogas o la

cualquier otro estrago, sustrajere, ocultare o hiciere inservible materiales, instrumentos u otros medios ..." Artículo 210

( Conducción peligrosa de vehículos ) “El que al conducir un vehículo, por inobservancia de las disposiciones de

transito o por cualquier otra causa ..." Artículo 212 (Desastres en medio de transporte) “Será sancionado con

presidio de uno a diez años: 1. El que ocasionare un desastre ferroviario o en cualquier otro medio ..." Artículo 213

(Atentado contra la seguridad de los medios de transporte) “El que por cualquier modo ..."Artículo 214 (Atentado

contra loa seguridad de los servicios públicos ) "El que, por cualquier medio ..."Artículo 216 ( Delitos contra la

salud pública) "Incurrirá en la privación de libertad de uno a diez años, el que : 1. Propagaré enfermedades graves

o contagiosas u ocasionare epidemias 2. Envenenaré, contaminaré o adulteraré aguas destiladas al consumo público

al uso industrial agropecuario y piscícola. 3. Envenenaré, contaminaré o adulteraré substancias medicinales y

productos alimenticios. 4. Comerciaré con substancias nocivas para la salud o con bebidas y alimentos mandados

inutilizar. 5. Cometiere actos contrarios a disposiciones sobre higiene y sanidad o alteraré prescripciones médicas.

6. Provocaré escasez o encarecimiento de artículos alimenticios y medicinales, en perjuicio de la salud pública. 7.

Quebrantare medidas de sanidad pecuaria o propagare epizootias y plagas vegetales. 8. Expendiere o suministraré

drogas o substancias medicinales, en especie, calidad o cantidad no correspondientes a la receta médica. 9. Realizaré

cualquier otro acto ..."Artículo 224 (Conducta antieconómica ) “El funcionario público o el que hallándose en el

ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad, en instituciones o empresas estatales, causare por mala

administración o dirección técnica, o por cualquier otra causa ..."Artículo 226 ( Agio) “El que procuraré alzar a

bajar el precio de la mercancías, salarios o valores negociaciones en el mercado o en la bolsa, mediante noticias

falsa, negociaciones fingidas o cualquier otro artificio fraudulento ..."Artículo 237 (Desvió de clientela ) "El que

valiéndose de falsas afirmaciones, sospechas, artilugios fraudulentos o cualquier otro medio ... Artículo 285

(Propalación de ofensas) “el que propalare o reprodujere por cualquier medio...” Artículo 287 (Injuria) “El que por

cualquier medio y de un modo directo ofendiere a otra...” Artículo 297 (Atentados contra la Libertad de Enseñanza)

“El que por cualquier medio atentare contra la libertad de enseñanza, será sancionado con reclusión de si '•? meses

a tres años y multa de treinta a cien días”. Artículo 308 (Violación) “El que tuviere acceso carnal con persona de uno

u otro sexo, incurrirá en privación de libertad de cuatro a diez años, en los casos siguientes: 1) Si se hubiere

empleado violencia física o intimidación; 2) Si la persona.... ofendida fuere una enajenada mental o estuviere

incapacitada, por cualquier otra causa, para resistir...” Artículo 310 (Agravación) “Si el autor utilizo armas u otros

medios peligrosos..." Artículo 318 (Corrupción de menores) “el que mediante actos libidinosos o por cualquier

otro medio..." Artículo 320 (Corrupción de Mayores) "El que por cualquier medio corrompiere o contribuyere a la

corrupción de mayores de dieciocho años..." Artículo 338 (Fraude de Seguro) “Ei que con el fin de cobrar para si o

para otros la indemnización de un seguro o para incrementarla por encima de lo justo, destruyere, perdiere, deteriorare,

ocultare o hiciere desaparecer lo asegurado, o utilizare cualquier otro medio fraudulento. .."Artículo 339 (Destruccicde

cosas propias, para defraudar) “El que por cualquier medio destruyere o hiciere desaparecer..." Artículo 351

(Despojo) “El que en beneficio propio o de un tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza

o cualquier otro medio..Artículo 357 (Daño Simple) “El que de cualquier modo..." Artículo 360 (Usura) "El que

aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, diere en cualquier forma...".

20 Cfr. Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, 1976, T.l. Pág. 132.

44


equidad que nace del ordenamiento jurídico del Estado”. Contrariamente a lo que

sucede en el Derecho civil, el Derecho penal contemporáneo no admite la

analogía como fuente de producción ni de conocimiento. Sin embargo, se ha

aplicado la analogía en regímenes dictatoriales, para justificar la persecución y

represión penal para fines políticos. Asina sucedido en la Alemania Nazi y en

Rusia, que abrieron camino a la analogía al establecer la punición de conductas

que fueran contra el «sano sentimiento del pueblo». Sin que constituya una

contradicción con lo anteriormente apuntado, en casos de oscuridad en la ley

o la existencia de lagunas, se aplica la denominada analogía in bonam partem,

es decir, aquella que favorece al reo y no así la analogía in malam partem, que

es la que perjudica a éste. A este respecto, adscribo la opinión de Rodríguez

Devesa para quien, está permitida toda analogía que no sea fundamentadora

¿e delitos, penas, causas de agravación o medidas de seguridad. Prohibida,

por el contrario, la analogía que conduzca a resultados en oposición con el

principio de legalidad21. El Tribunal Constitucional de Bolivia ha afirmado

este principio en la sentencia constitucional No. 0034/2006, que literalmente

¿ice: "El fundamento de la prohibición de analogía radica en que, debido a la gravedad

¿e la sanción contenida en la norma penal, ésta sólo debe responder a los supuestos que

:s representantes de la soberanía popular (legisladores) han establecido a través de ¡a

vedándose de esta manera la extensión de la arbitrariedad del Juzgador, exigiéndose,

cambio, la sujeción de éste a la Ley. Sin embargo, lo afirmado no implica que el

mzgador carezca en absoluto de la facultad de interpretación de las normas; pues

—.dudablemente, el juez debe buscar su sentido, para establecer qué supuestos se

~.c.entran comprendidos en ellas, y determinar si en el caso concreto es aplicable la

En definitiva, lo que no puede hacer el juzgador es, una vez interpretada la ley,

‘~~dersus consecuencias desfavorables a otros supuestos no contenidos en ella, pero

-——-es o análogos". Esta afirmación contenida en la sentencia constitucional

se nada acorde con la doctrina que determina la distinción entre la analogía y

h error-■ retación extensiva. En esta última, como se aplica la ley a un hecho

cu= r : está lo bastante claro en el texto pero si en su espíritu y voluntad. En

sCzmc.: er. la analogía se aplica la ley a hechos que no están ni en la letra ni en

fe ~ miad pero son semejantes a la misma. Es importante citar la afirmación

ct pre resor Cerezo Mir cuando dice: "La interpretación extensiva es lícita, pues

o « al principio de legalidad. El viejo aforismo favorabilia sunt ampliando,

ttassL msrúngenda es contrario al fin de la interpretación, que consiste en descubrir el

"Omu:: voluntad de la ley, que puede haber hallado expresión imperfecta en su tenor

a Ob. Cit. Pág. 255.

45


literal. De aquí que sea necesario, en ocasiones, realizar una interpretación restrictiva

(si la letra de la ley va más allá de su espíritu) o extensiva (si el tenor literal de la ley no

comprende todos los casos a los que se extiende su voluntad). Ahora bien, el sentido de

la ley tiene que haber hallado expresión, aunque imperfecta, en su tenor literal. J a

interpretación ha de mantenerse dentro de los límites del sentido literal posible del

precepto.”22

LA COSTUMBRE.- Se entiende por costumbre, aquellos usos sociales,

generadores de una norma jurídica. Si bien es cierto que la costumbre hace la

ley, sin embargo NO es la ley: inveterata consuetudo et opinio iuris seu

necesitatis Su indebida aplicación, por tanto, perfora el principio de legalidad.

Empero, existen algunos casos en los que, de alguna manera, se aplican los

usos sociales, tales como los señalados por Rodríguez Devesa, quien cita dos

grandes zonas de influencia de la costumbre en el Derecho penal: la

fundamentación de las causas de exclusión de la responsabilidad que considera

eximente el incumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho,

oficio o cargo (Artículo 11, inciso 3) del Código Penal boliviano de 1972,

derogado por la reforma de 1997), que pueden descansar en el derecho

consuetudinario, y en los delitos culposos al establecer qué se entiende por

diligencia debida la cual depende en muchos casos de la costumbre23. Jiménez

de Asúa, concede a la costumbre integrativa la calidad de fuente productora

en Derecho Penal de segundo grado, porque «hay leyes en blanco que se refieren

al derecho civil, comercial, administrativo, es decir que se hallan integradas por

contenidos civiles o comerciales, a menudo regidos por la costumbre». Sin embargo -

dice-, «la costumbre contra legem, y la supletoria no son fuentes del derecho penal»24.

LA JURISPRUDENCIA.- Constituye jurisprudencia, los fallos uniformes

dictados por la Corte Suprema de Justicia que determinan doctrina sobre

algunas instituciones de la legislación positiva. Es una guía para los jueces y

tribunales de instancia, los que, salvo excepciones de doctrina jurisprudencial,

no están obligados a seguirla. En nuestro país, la jurisprudencia, se halla

plasmada en la GACETA JUDICIAL y en los extractos consignados en la

publicación anual de la Corte Suprema de Justicia con el título de INFORME

DE LABORES. La jurisprudencia, si bien sienta doctrina sobre alguna institución

o algún punto no aclarado por el Código (por ejemplo, qué debe entenderse

22 Cfr. Cerezo Mir, Curso de Derecho... Cit. T.l Pág. 209

23 Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit Pág. 259.

24 Cfr. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito... Cit. Pág. 86.

46


cor embriaguez plena y fortuita, o enajenación mental), no constituye de

ninguna manera, fuente productora de derecho penal, aunque en términos

leguleyescos mal fundados, algunos abogados formulan sus defensas, citando

casos de jurisprudencia como si constituyeran el derecho positivo. Con

referencia al papel de la jurisprudencia, acudimos nuevamente al criterio de

Rodríguez Devesa, para quien: «el valor de la jurisprudencia es inestimable para

conocer el derecho realmente vivido, los criterios interpretativos que efectivamente se

zrlican (interpretación usual), pues los tribunales inferiores tienden a acomodarse a la

doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo la ejercita modificando a

veces la doctrina sentada en resoluciones anteriores. En definitiva, el valor de la

..nsprudencia deriva de su conformidad con la ley»25.

Actualmente existe un giro copernicano respecto al papel de la jurisprudencia,

t sucede que con la nueva legislación vigente en el país, algunos juristas,

sostienen que ésta adquiere la calidad de fuente de conocimiento, y para ello

se apoyan en disposiciones de dos leyes. En efecto, el Artículo 44 de la ley Ñro.

1536 del 1 de abril de 1998, Ley del Tribunal Constitucional textualmente dice:

' Vinculación y coordinación) I. Los poderes públicos están obligados al cumplimiento

c: las resoluciones pronunciadas por el Tribunal Constitucional. Las sentencias,

¿•¿oraciones y autos del Tribunal Constitucional, son obligatorias y vinculantes para

os Poderes del Estado, legisladores, autoridades y tribunales. II. Todos los órganos del

Estado prestarán al Tribunal Constitucional con carácter preferente, urgente e

inezcusable, la asistencia que éste requiera. Por otra parte el Artículo 420 de la ley

? 1770 de 25 de marzo de 1999, Código de procedimiento penal, dice: (Efectos) La

renal de la Corte Suprema de Justicia pondrá en conocimiento de los tribunales y

ynszs inferiores las resoluciones de los recursos de casación en las que se establezca la

a:~~o legal aplicable. La doctrina legal establecida será obligatoria para los tribunales

es inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada

«rr. remoo de otro recurso de casación".

3k: esrcv de acuerdo con esa posición porque en ninguno de los dos casos se

pbKfece que se dicte una nueva ley que, insisto, es la única fuente de

■JEirczriento, sino que hay una verdadera interpretación teleológica del sentido

y i. alcance de la ley que en ambos instrumentos constituyen doctrina

y~ ~ r_¿enáal pero no apartada de la ley. Si bien tienen, carácter vinculante y

: sm embargo, no constituyen ley. Esto es tan evidente que la ley

47


del Tribunal Constitucional en el Artículo 4 dice textualmente: "En caso

excepcional de que una ley, decreto, o cualquier género de resolución admita

diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional en resguardo del

principio de conservación de la norma adoptará la interpretación que,

concuerde con la Constitución. Los tribunales, jueces y autoridades aplicarán

a sus decisiones la interpretación adoptada por el Tribunal Constitucional".

Y el Artículo 420 del Procedimiento Penal es tan claro que en su segundo párrafo

establece que la doctrina legal establecida será obligatoria para los jueces y

Tribunales, “Sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución con motivo de

otro recurso de casación''. En consecuencia, reitero, que, las dos leyes citadas

anteriormente, si bien dan la facultad de sentar doctrina jurisprudencial, sin

embargo ambos textos legales se refieren a interpretación de la ley y no

conceden facultad alguna para hacer la ley.

LA DOCTRINA.- Se entiende por doctrina, el estudio del Derecho y las

elucubraciones sobre las distintas instituciones de éste. Se habla de doctrina

nacional a los estudios que realizan sobre el derecho positivo nacional con las

diferentes posiciones que pueden adoptar los tratadistas nacionales, y la

doctrina extranjera a los estudios de tratadistas extranjeros sobre problemas

de Derecho penal. Si bien es cierto que es una fuente de información del Derecho

penal, sin embargo, no constituye una fuente de producción ni de conocimiento.

El desarrollo de la doctrina tiene enorme importancia, porque es a través de

las discusiones científicas que se pueden resolver problemas fundamentales.

Basta citar, por ejemplo, las conclusiones que se han arribado merced a las

discusiones de la posición causalista y la teoría finalista del delito y

recientemente la discusión sobre la imputación objetiva. Por ello podemos

afirmar con Jiménez de Asúa que «la doctrina científica tiene un valor superlativo

en la formación del nuevo Derecho y acaso pueda depositar en ella la esperanza de

unificar, en lo posible, las normas jurídico-penales»26.

LA DOGMATICA JURIDICO-PENAL.- Se entiende por dogmática27 jurídicopenal

el estudio de las normas jurídicas positivas y en base a ello se elabora la

doctrina y cumple una función especial, cual es la de inspirar la jurisprudencia

en materia penal de acuerdo a los principios científicos que caracterizan al

sistema del Derecho penal. Por ello es de vital importancia que en Bolivia se

pueda realizar una dogmática jurídico-penal nacional sin desconocer

26 Vid. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito... Cit. Pág. 91.

27 “Dogma”, proviene del griego, que significa opinión o decisión.

48

Fuentes del Derecho Penal -

elucubraciones doctrinarias extranjeras. El profesor Polaino Navarrete, sostiene

que la dogmática jurídico-penal presenta una doble faceta: a) En primer lugar

es un haz de conceptos doctrinalmente propuestos o inferidos, o sea, es el

resultado de una elaboración conceptual sistemática, realizada por los juristas,

rué tiene como objeto de conocimiento el Derecho positivo (las normas

■.indicas), y que se obtiene mediante el empleo de procedimientos lógico

abstractas. Esta elaboración sólo es posible con una actitud critica por parte de

juristas: la critica es, pues, concepto esencial de la tarea dogmática; b) En

segundo término, la dogmática se configura como un método científico de

estigación propio de juristas en el área de conocimiento jurídico-penal, en

reden a la configuración de un Sistema penal que puede denominarse ciencia

penal.

La dogmática jurídico-penal, se limita al texto legal dado (esencialmente el

Zr-digo penal), sometiéndolo a consideración critico-sistemática, y desde esta

perspectiva cumple el relevante cometido de inspirar la jurisprudencia en

r- r- reria criminal de conformidad con los principios científicos que caracterizan

=1 sistema del Derecho penal28.

dogmática penal se ocupa, en consecuencia, del estudio de las normas con

--—nr.dencia de la postura que tome el intérprete. Jescheck, dice al respecto:

l£ _ r.'m de la ciencia del Derecho penal es la dogmática jurídico-penal (teoría del D.

jet-tIl partiendo de la ley penal que constituye su fundamento y límite, elabora el

rr coMcepfiiaZ y la estructura de las proposiciones jurídicas, ordena el material

kro c: :m sistema en el que también tienen cabida las sentencias de los tribunales

; o- ~ ■ :~:es de la ciencia e intentan hallar nuevos caminos de elaboración conceptual

ti.. s ática»19. Para Bacigalupo, la dogmática, procura una aplicación

objetiva del derecho vigente, «sin embargo -dice-, no puede lograr una

■fcruLcfi total: la exclusión absoluta de puntos de vista del intérprete, no es posible.

■fr del derecho requie, afijar puntos de partida que condicionan el proceso

oü posterior. Ejemplo de ello es ya la primera cuestión qué debe resolver un

■fc—■ sí ddx investigar la voluntad del legislador o la voluntad de la ley?"30

-^.=-: =

..jiíinm r "i^-

Quei Poiaino-Orts, Derecho Penal, Modernas Bases Dogmáticas, Editora

23G4. Pág. 61 y ss.

49

CAPITULO III

EVOLUCION HISTORICA

DEL PENSAMIENTO JURIDICO PENAL

1 DERECHO PENAL DE LA ANTIGÜEDAD.- Basado en un carácter de

rosmovisión en el que no aparece claramente establecido el jus puniendi.

*iménez de Asúa afirma que Tótem y tabú hacen derivar toda clase de formas

rsmbutivas: El hechizo que consiste en ejecutar un acto para que se produzca

resultado deseado y el aspecto negativo del tabú que ocasiona desgracias si

se realiza el acto prohibido1. Se puede afirmar con alguna certeza que ante una

refacción contra el orden social., ocasionaba la reacción contra el infractor y

:s miembros de la tribu a la que pertenecía. También hay coincidencia en los

ores en que cualquier delito ocasionaba la pérdida de la paz y consiguiente

persecución. En consecuencia, existía una venganza colectiva2.

Z : ~ r formas de solución se pueden señalar: la composición, que se aplicaba

- - — conmutación de la pena de muerte, la mutilación o el destierro temporal

: perpetuo, con la conciliación que se traduce en la reparación de los daños

-..r argentes del delito. A este sistema se denomina la composición (en alemán

Heñios: gskeit). Esta pena surgió como consecuencia de la falta del poder

z aññvo del Estado y la prevalencia del interés público frente al privado; como

ar— i A sonso Serrano Maillo, "las consecuencias de una acción antijurídica solían

fcssmuna contraprestación o pago -o también compensación- ecor nica, lo cual

pm r.— - la moderación de la deuda del agresor en atención a a culpa de la

- de Asúa. Tratado de Derecho Penal... T.!., Pág. 241.

£- f _ poíiviana, reconocida constitucionalmente, en algunas comunidades indígenas se

mbv «= d? casfrjo corpoza/, la expulsión de la comunidad e inclusive la pena de muerte, loque,

- = _-í estre lía contra los derechos y garantías reconocidos por la propia Constitución Política

Derecho Pena! Boliviano - Parte General -

víctima o a la precedente acción dañosa. A la vez, existía una clara distinción entre lo

civil y lo penal. La venganza era práctica común, y en ella puede quizá verse una

compensación de delitos, si bien no en sentido estricto-.

Fn el Derecho romano, para la composición intervenía el Estado a través de un

tribunal arbitral cuya resolución era obligatoria tanto para el ofensor como

para la victima. Posteriormente, se impuso la pena del talión que es cuando la

imposición de la justicia se entrega a un juez imparcial y éste impone la sanción

prevista por el Estado de acuerdo a la gravedad de la lesión al bien jurídico

protegido, traducido en el “ojo por ojo, diente por diente". En consecuencia, el

talion es una forma de retribuir el mal ocasionado. Esta pena sustituía, en

algunos casos, a la composición. A este respecto, es importante la afirmación

de Teodoro Mommsen quien dice: "con respecto a las lesiones corporales producidas

a un hombre libre, y a los daños causados en las cosas ajenas, ambos los cuales hechos

estaban englobados en el derecho de las Doce Tablas bajo el concepto único de «injusticia»

(imiiria), la ley excluía también la composición obligatoria siempre que se presentara

el caso más grave, el de la mutilación de un hombre libre; si el perjudicado lo reclamaba,

el tribunal, en nombre del Estado, podía autorizarle para tomarse la justicia por su

mano y tratar al dañador conforme al siguiente principio: «hago contigo igual que tú

has hecho conmigo»; enteramente lo mismo que acontece ahora en nuestra nación,

donde se comienza a volver a los procedimientos bárbaros con el llamado tribunal del

honor, con el duelo. Para todos los demás delitos de esta clase era obligatoria la

composición "4.

2) EL DERECHO PENAL DEL MEDIOEVO.- La época de la Inquisición,

instituida por la Iglesia Católica para investigar, enjuiciar, y sentenciar,

fundamentalmente, a los culpables de la herejía, impuso el tormento para

obtener la confesión. La determinación de la responsabilidad penal pasó, de

esta manera, a la Iglesia a través de los inquisidores quienes imponían por lo

general la pena de muerte. En 1486, aparece la obra El Martillo de las Brujas

(Malleus malleficarum) escrita por dos inquisidores de la orden de los

Dominicos: Jacobo Sprenger y Enrique Institoris Kramer5. Este libro se halla

dividido en tres partes. La primera se refiere a la filosofía, la teología y la

- Vid. Alfonso Serrano Maíllo. La Compensación en Derecho Penal, Ed. Dykinson. Madrid, 1996, Pág. 22.

J Cfr. Teodoro Mommsen, Derecho Penal Romano. Ed. Temis. Santa Fe de Bogotá. Colombia. 1999. Pág.

43.

■ Vic. Jacobo Sprenger y Enrique Institoris Kramer. El Martillo de las Brujas (Malleus maleficarum). Trad.

De Miguel Jiménez Monteserin. Vallaoolid, 2004.

- Evolución Histórica del Pensamiento Jurídico Penal -

— rerpretación de las Sagradas Escrituras. Debate sobre la existencia de las brujas

:: ~ j agentes del mal o del maligno sobre la tierra. La segunda parte contiene

= : criaciones sobre manifestaciones de la hechicería y las formas para combatir

: s maleficios que causan desgracias a los hombres., animales o cosechas. La

cerrera parte se ocupa de aspectos jurídicos, comprende veinticinco cuestiones

r eminentes a la actuación judicial, tanto en el fuero eclesiástico como en el civil

::r.tra los brujos y demás mujeres. En realidad es un verdadero procedimiento

renal que trata sobre la forma de iniciar el proceso penal, los interrogatorios a

: s testigos, el encarcelamiento de las brujas y el juzgamiento sin revelar el

rmere de los acusadores y testigos "Porque resulta más peligroso hacer conocer el

m——e de un testigo a un acusado pobre (pero que tiene cómplices malvados, rebeldes

j :~:::idas, que no tiene que perder mas que su piel) que a un acusado rico ampliamente

~ rmsfo de bienes temporales"6. En cuanto al delito sostiene el libre albedrío basado

er la voluntad del hombre, y como el delito es sinónimo de pecado, afirman

que el pecado procede del libre albedrío"7

En Derecho penal, el libro enfoca la teoría de la peligrosidad, puesto que el

~ - hecho de la sospecha de brujería determinaba su inclinación al mal

perneo). Zaffaroni, dice: "En cuanto al derecho penal, el Malleus expone una versión

rmr tan extrema que no distingue entre una teoría del delito y una teoría del autor:

— m su segunda parte a explicar los diferentes modos de operar de las brujas, pero no

se ~-.cz de una parte especial sino de una descripción de la forma en que actúa el mal

-:s:mir a quienes deban reconocerlo. Es la lógica última de todo derecho penal de

zex ~:xd.ad, que en el siglo XX se reeditará con el proyecto Krylenko"6.

— época de la inquisición duró hasta fines del siglo XVIII, tiempo en el cual se

x tortura como método inquisitivo, negación radical de la libertad y se

: .mámenlas hogueras a brujas y judaizantes. La pena de muerte era la

■as r r _cada y como formas de ejecutar ella, la decapitación, el suplicio de la

m x crucifixión, la lapidación, la inmersión, el fuego, la sepultura en vida,

m. r - -mzamiento, el despeñamiento9. La inquisición,- como dice Jiménez

:-río como inexorable cortejo la tortura para arrancar la c fesion "reina

JpLm r-urí~s". aunque no se descuidaron otras, como las ordalías m típicamente

• 3B- : j Za-'a-oni Derecho Penal... Cit, Pág. 260.

=s ■ -—es os tampién se aplicaba en la época de los incas. Al respecto, Vid. Fernando Villamor

- _« ~..xz~ zbc z- =e-.a en Solivia. Ed. Popular, La Paz, 1977.


medievales, con sus variadas formas de juicio de Dios y con su caballeresca manifestación

del duelo judicial, de remoto abolengo, pero de renacida practica en la Edad Media, a

cuyo termino el juez daba la razón al vencedor""*.

3) DERECHO PENAL DEL ILUMINISMO.- Posteriormente, la pena adquiere

un carácter público y es el Estado el titular del bien jurídico protegido quien se

encarga de imponer la sanción. Es en el siglo de las luces en el que la obsesión

por el saber impulsa a todos los científicos. Se socializan los descubrimientos

de Newton. La matemática adquiere relevancia con los trabajos del Suizo Euler

y se inventa la geometría descriptiva siendo sus representantes los franceses

LAPLACE, LAGRANGE. La astronomía tiende a comprobar si la tierra tiene

forma redonda achatada por los polos como sostenía Newton. Como afirma

Sáez Capel "Es en el siglo de las luces, en donde el hombre hasta se ha atrevido a volar,

en efecto, los hermanos Montgolfier emprenden en Versalles, la primera ascensión en

globo, llevando con ellos un cordero, un plato y un gallo, demostrando que la alta

atmósfera no era irrespirable. Transcurrido diez minutos aterrizan sin inconvenientes

en los bosques de Vaucresson. Precisamente, años más tarde, la utilización de un

aeróstato semejante fue el que concedió la victoria francesa en la batalla de Fleurus. "n.

El Derecho penal recibe el valioso aporte de la filosofía. Hugo Grocio resalta el

Derecho Natural como ciencia autónoma. En Alemania es de primera

importancia la obra de Immanoel Kant que, en cuanto a la pena, sostuvo que

ésta tiene el carácter eminentemente retributivo, pero proporcionada. Sostuvo

que a través de la razón el ser humano debía ser considerado no como un

medio sino, como un fin. Es clásico el ejemplo de que si en una isla existía

delincuentes condenados y todos tenían que marcharse, debería imponerse la

pena a todos los condenados .La opinión de Zaffaroni respecto a esta aparente

contradicción es bastante esclarecedora porque, Kant "no sólo no lo explicó

claramente, sino que trató por todos los medios de evitarlo, no es difícil descubrir que

en su construcción la pena tenía una finalidad, que era la efectivización de la venganza,

corno defensa o sostenimiento del estado civil, único en que puede respetarse el imperativo

categórico. Por ello, la teoría kantiana de la pena, lejos de ser una teoría absoluta porque

ésta sea un fin en si misma, es la más radical de las teorías de la defensa social, pues la

venganza racional es directamente condición del estado civil, fuera del cual el humano

no era respetado como fin en sí mismo. Esta condición era apriorística, o sea que no

10 Vid. Jiménez de Asúa. Tratado... Cit. T.l. Pág. 294.

” Cfr. José Sáez Capel, Estudio preliminar a Cesare Beccaria, De los Delitos y de las Penas, Ed. Proa XXI.

Buenos Aires, 2004, Pág. 8.

54


cd~.::ia ninguna prueba empírica en contrario, porque se deducía de que justamente

eso se constituyó el estado civil, contra el que no admitía ningún derecho de

~-sciencia. "u.

teorías contractualistas, aportan de manera decisiva al avance del Derecho

renal y a la definitiva confiscación de la víctima por el Estado. Este asume la

__acidad para la protección de los bienes jurídicos y es él, quien tiene la

;: altad de imponer el ius puniendi .El pueblo delega su soberanía al príncipe

: en otros casos a sus representantes. Thomas Hobbes (1588-1679), en su obra

1 athan, sostiene que el hombre es malo por naturaleza; un animal ambicioso,

resc cufiado, egoísta, ávido de poder y de gloria a expensas de sus semejantes,

ote hominis lupus. En este estado y para evitar que con un régimen de violencia

se : estruya la especie humana surge el pacto social y, consiguientemente, con

-r espíritu autoritario del soberano se aprueban y derogan las leyes y con

na :r profusión las penales. Su aporte es especialmente notable, porque define

a. cauto como un hacer lo que la ley prohíbe o no hacer lo que ella manda; la

rena es un mal impuesto por la autoridad pública a quién hizo u omitió lo que

- i maridad estima como trasgresión de la ley, a fin de que la voluntad de los

remares se pueda disponer mejor a la obediencia. A este respecto, afirma

*_¿gnore que lo que Hobbes: "...intenta, además, una primera clasificación de los

teses (como provenientes de la falta de entendimiento, de error, de raciocinio o pasión);

i jsm-rye claramente la pena en divina, natural y humana. En lo demás, acepta el

de la defensa social, que le incumbe al estado, el gran Leviatán, fundado por

as mms para salir de la condición de bellum omniun contra omnes (guerra de

rram ::~.t~a todos)13.

: ’mcke (1632-1704) concibe el estado natural de forma más grata y

■r —:a. ios hombres que en él viven son unos entes razonables y el pacto

«. ~ gma la sociedad civil obedece al deseo de asegurar mediante la ley esos

abaen :s naturales que ya tenían vigencia espontánea en el estado prepolítico

e. de la pena es la corrección o eliminación de los delincuentes y la

■fcmcamón de los ciudadanos. Para éstos el concento de la pena es una

■tm_r_nm urídica por mandato divino14. Zaffaroni, comenta estas dos

jcsanmes en los siguientes términos: "... en el estado natural de Hobbes no había

CS jfera- Ceierto Penal... C!t Pág. 266.

L z:; : e Oe'echo Penal, Trad. Sebastián Soler. 2da Reimpresión de la 2da Ed.Temis S.A.

-

■ki» je - - -: :i -=_a. Tratado de Derecho Penal... CitT. I. Pág. 247.

55

Derecho Penal Boliviano - Parte General -

derechos, sino salvajismo, pues éstos surgían solo como creación del estado civil y

cualquier resistencia contra éste era insoportable, por tratarse de una regresión al

salvajismo con pérdida absoluta de todos los derechos. Esto conduce directamente al

absolutismo: por malo que sea un estado civil, siempre será mejor que el salvajismo...

el mérito de Locke consistió en que invirtió el planteamiento absolutista de Hobbes: el

estado de naturaleza es de libertad (hay derechos en este estado) y el estado civil no hace

más que facilitar y remover los inconvenientes de su ejercicio, por lo cual tenia limites

que no podía sobrepasar: la libertad humana no puede ser violentada por el artificio

(contrato) creado para facilitarla. Lo que no percibió este discurso -y los que hasta hoy

siguen su senda- es que el poder punitivo siempre limita la libertad y que, al legitimarlo,

no se hace más que sembrar la semilla de destrucción de los limites que traza"*.

Toda esta relación está, de alguna manera, traducida en la magistral obra de

Juan Jacobo Rouseau (1712-1778), El contrato social, para quien hay una forma

de asociación que defiende y protege con toda la fuerza común de la persona y

los bienes de cada asociado y por la cual, uniéndose cada una a todas, no

obedezca sin embargo mas que asimismo, permanezca tan libre como antes

tal es el problema fundamental, cuya solución da el contrato social. Cor.

referencia a la pena, sostiene que es una consecuencia del pacto social y

literalmente dice: "Todo hombre tiene derecho a arriesgar su propia vida para

conservarla, ¿Se ha dicho alguna vez que el que se arroja por tina ventana para escapar

de un incendio sea culpable de suicidio? ¿Se ha imputado siquiera este crimen al que

perece en una tempestad, cuyo peligro no ignoraba él al embarcarse?

El pacto social tiene por finalidad la conservación de los contratantes. Quien quiere e.

fin, quiere también los medios; y estos medios son inseparables de algunos riesgos

incluso de algunas pérdidas. Quien quiere conservar su vida a expensas de otros, debe

darla también por ellos cuando es necesario. Ahora bien, el ciudadano ya no es juez de',

peligro al que la ley quiere que se exponga, y cuando el principio le ha dicho: «Convierte

al Estado que til mueras», debe morir; puesto que gracias solo a esta condición

vivido en seguridad hasta entonces, y su vida no es ya solamente un beneficio de la

Naturaleza, sino un don condicional del Estado.

La pena de muerte infligida a los criminales puede ser considerada aproximadamente

desde el mismo punto de vista: es para no ser víctima de un asesino, por lo que se

15 Vid. Eugenio Raúl Zaffaroni. Derecho Penal Pág.264 - 265.

56

Evolución Histórica del Pensamiento Jurídico Penal

¿crcszente en morir si se llega a ser asesino. En este tratado, lejos de disponer el individuo

:-■ su propia vida, no piensa sino en garantizarla, y no es de presumir que ninguno de

fas contratantes premedite entonces el hacerse ahorcar"'6.

~ : usseau, con referencia a los delincuentes autores de delitos graves, ya en su

¿noca, sostenía que había un derecho especial, (lo que hoy Gunther Jakobs

denomina derecho penal del enemigo)'7 y que los autores debían ser considerados

:: mo extraños al contrato social, ya que así como la naturaleza da a cada hombre

ur. poder absoluto sobre todos sus miembros, el pacto social lo da al cuerpo

eolítico sobre todos los suyos, y es este mismo poder el que, dirigido por la

voluntad general, lleva el nombre de soberanía18 y en ejercicio de ésta se puede

realizar la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la

comunidad. A este respecto literalmente sostiene: "... todo malhechor, al atacar al

derecho social, resulta por sus fechorías rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro

la misma al violar sus leyes y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del

Estado es incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se

recuta al culpable es más como enemigo que como ciudadano. Los procedimientos, el

rnxeso, son las pruebas y la declaración de que ha roto el contrato social, y por

consiguiente, de que no es ya miembro del Estado. Ahora bien, como se ha reconocido

tal, al menos por su residencia, debe ser depuesto por el destierro como infractor del

zacto, o por la muerte como enemigo público; pues tal enemigo no es una persona

•toral, es un hombre y en este caso el derecho de guerra es matar al vencido. Pero, se

dirá, la condena de un criminal es un acto particular. De acuerdo: por eso esta condena

no corresponde al soberano; es un derecho que puede conferir sin poder ejercerlo él

rú$mo"K.

Garlos de Secondat, barón de la Bréde y de Montesquieu (1689-1755), publicó

en 1748 su célebre, obra DEL ESPIRITU DE LAS LEYES, en la que aborda una

.-ene de temas referentes al origen de las leyes su aplicación en las diferentes

clases de gobierno (monarquía, aristocracia, republica). Con referencia al

nñncipio de igualdad, sostiene que en una democracia el amor a la igualdad

. c. Juan Jacobo Rousseau, El Contrato Social, Traducción de Consuelo Berges, Ed. Aguilar, Buenos

- -es 1957, Pág. 86 y ss.

c. Gúnther Jakobs-Manuel Cancio Meliá. Derecho Penal de! Enemigo... Cit; Francisco Muñoz Conde,

De a Tolerancia Cero, al Derecho Penal del Enemigo... Cit. 2005; Eugenio Raúl Zafíaroni El Enemigo

e- El Derecho Penal... Cit.

. c cousseau, Ob. Cit. Pág.81.

toe-. 87.

57

Derecho Penal Boliviano - Parte General -

limita la ambición al solo deseo de prestar a la Patria más y mayores servicios

que los demás ciudadanos. Todos no pueden hacerle iguales servicios, pero

todos deben hacérselos, cada uno hasta donde pueda. Al nacer, ya se contrae

con la patria una deuda inmensa que nunca se acaba de pagar20 *22 . Con relación

a los delitos y a las penas, sostiene que hay cuatro clases de delitos: Primero los

que interesan a la religión, entre ellos los sacrilegios y todos aquellos conocidos

por la inquisición. Segundo, los cometidos contra la moral, entre ellos la

violación de la continencia publica o privada, esto es de la forma en que se

debe gozar de los placeres sexuales, del uso de los sentidos en la unión de los

cuerpos. Las penas de estos delitos deben sacarse también de la naturaleza de

la cosa. "La privación de las ventajas que atribuyen la sociedad a la pureza de

costumbres, las multas, la vergüenza, la precisión de esconderse, la infamia publica, la

expulsión de la ciudad y de la sociedad, en fin, todas las penas de la jurisdicción

correccional, son penas suficientes para reprimir la temeridad de los dos sexos. Porque

estas cosas no vienen de la maldad, sino de la falta de respeto a la propia persona"11.

Tercero, los delitos que turban la tranquilidad de los ciudadanos cuyas penas

han de ser la prisión, el destierro y otras que calmen los espíritus inquietos y

restablezcan el orden. La última clase de delitos corresponden a aquellos que

perturban la tranquilidad y a la vez contra la seguridad. Las penas de estos

últimos delitos son llamados suplicios. Una especie de talión, que hace que la

sociedad le niegue o le quite la seguridad, al ciudadano que ha privado o

querido privar a otro de la suya.

Monstesquieu, se declara partidario de la pena de muerte y justifica su

imposición con los siguientes términos: "... un ciudadano merece la muerte, cuando

ha violado la seguridad de otro hasta el punto de quitarle la vida o de querer quitársela.

Es la pena de muerte, como el remedio de la sociedad enferma, como la amputación de

un miembro gangrenado. Cuando se viola el derecho a la seguridad en lo tocante a

bienes, puede haber razones para imponer la pena capital; pero mejor sería, y estará

más en la naturaleza de la cosa, que los delitos contra la seguridad de los bienes se

castigaran con pérdida de los bienes. Y así sería ciertamente, donde los bienes fuerza

comunes o iguales; pero como no se suelen tenerlos casi nunca los que más atacan a Iss

bienes de otros, se ha hecho preciso que las penas corporales suplan a las pecuniarias' -

20 Vid. Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, traducción del francés Nicolás Estevanez, Ed. Heliasta S=_

Buenos Aires, Argentina, 1984, Pág. 85.

” Ibidem, 219.

22 Ibidem. 220.

58


Cesar Bonesana, Marqués de Beccaria (1738-1794), publicó el año 1764 su obra,

De los Delitos y las Penas, que es un verdadero alegato contra la tortura la

arbitrariedad y la prodigalidad con la que se condenaba a la pena de muerte,

aparecer la obra fue enriquecida por uno de los hermanos Verri. Es interesante

la oolémica que se produjo con éstos y que han sido reveladas por las cartas

publicadas por Piero Calamandrei23. En una de ellas Pietro Verri dice: "En

vuestra sociedad, la tarde la pasamos en la misma habitación, haciendo cada cual lo

=.. : Alessandro en sus manos la Storia d' Italia; yo, mis trabajos económicos políticos;

lee; Beccaria se aburre y nos aburre a los demás. Por desesperación me pidió un

u y yo le sugerí éste, reconociendo que para un hombre elocuente y de imágenes

: císimas, era el más apropiado. Pero él no sabía nada de nuestros métodos criminales.

Alessandro que fue profesor de encarcelados, le prometió su ayuda. Comenzó Beccaria

: escribir sus ideas en hojas sueltas de papel. Lo secundamos con entusiasmo, lo

rumamos tanto, que escribió gran cantidad de ideas. Por la tarde salíamos de paseo, se

leba de los errores de la jurisprudencia criminal, se entraba en disputa, en cuestiones,

z n anochecer escribía el. Pero es para él tan laborioso el escribir, y le cuesta tal esfuerzo,

: e -asada una hora, decae y no puede seguir. Reunido que hubo el material, lo escribió,

y: .z áí una orden y se formó un libro"24.

Senaria acoge la tesis contractualista de Hobbes, Locke y Rosean y en cuanto

z as génesis de las leyes afirma: "Las leyes son las condiciones bajo las cuales

fc—b-°s independientes y aislados se unieron en sociedad, hastiados de vivir en un

z~r.-::¿o estado de guerra y de gozar de una libertad que resultaba inútil por la

x .Cumbre de conservarla. Sacrificaron una parte de ella para gozar del resto con

3:~~C~d. y tranquilidad. La suma de todas esas porciones de libertad sacrificadas al

. C- cada uno, constituye la soberanía de una nación y el soberano es el depositario

z - .-.strador legitimo de ellas.......fue, pues, la necesidad lo que constriñó a los

i— res a ceder parte de la propia libertad; es cierto, por consiguiente, que nadie quiere

ella e el fondo público más que la mínima porción posible, la exclusivamente

para inducir a los demás a que lo defiendan a él. La suma de esas mínimas

jw: : . - cosibles constituye el derecho a castigar; todo lo demás es abuso, no justicia;

eiern no derecho".

leruana ; -sienta el principio de legalidad traducido en el aforismo latino de

“ ■ - mimen sine lege" y "nulla poena sine lege" y literalmente dice: "La

1 « is : Besana De ¡os delitos y de las Penas, prefacio y notas de Piero Calamandrei, Traducción de

3_. ax s emendo y Marino Ayerra Redin. Ed. Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1974, Pág.

m ■ z.

• Bi 3e 1- : = , es Penas. El estudio preliminar deSáez Capel, Ob. Cit. Pág. 21.

59


primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas

sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa

a toda la sociedad agrupada por un contrato social. Ningún magistrado (que es parte

de la sociedad) puede, con justicia, infligir penas contra otro miembro de la misma

sociedad. Pero una pena aumentada más allá del limite fijado por las leyes, es la pena

justa más la adición de otra pena; por consiguiente, no puede un magistrado, bajo

ningún pretexto de celo o de bien público, aumentar las pena establecida a un delincuente

ciudadano"25. El ataque contra la tortura es terminante. Al responder a la

pregunta del fin político de la pena, afirma que es el terror de los otros hombres

y dice que es tan cruel como los llamados juicios de Dios o las pruebas del

fuego y del agua hirviendo con la diferencia de que en la tortura, el éxito

depende de la voluntad del reo y en las segundas, de un hecho físico y exterior.

Toda diferencia entre culpables e inocentes desaparece por el medio mismo

que se emplee para descubrirla. Es la forma más segura para absolver a los

criminales robustos y condenar a los condenados débiles. En consecuencia, el

resultado de la tortura es cuestión de temperamento y de cálculo que varia en

cada hombre de acuerdo a su robustez y sensibilidad. La objeción mas certera

la consigna literalmente, cuando dice: "Una extraña consecuencia, que

necesariamente se sigue del uso de la tortura, es que al inocente se lo pone en peor

condición que al reo; pues si a ambos se les aplica el tormento, el primero lleva las de

perder; ya que, o confiesa el delito y se lo condena, o se lo declara inocente, y ha sufrido

una pena indebida. En cambio, el reo tiene una probabilidad en su favor, toda vez que si

resiste con firmeza a la tortura, se lo debe absolver como inocente, con lo cual ha cambiado

una pena mayor en otra menor. Por consiguiente, el inocente no puede más que perder,

y el culpable puede ganar".

Con referencia a las penas es partidario de que ésta sea un medio de defensa y

de prevención social, punitur ne peccetur (se castiga para que no se peque),

rechazando la concepción retribucionista y expiatoria, punitur quia peccatum

(se castiga porque se ha pecado). En cuanto a la pena de muerte es partidario

de su abolición en circunstancias normales: "No es, pues la pena de muerte un

derecho, ya que he demostrado que no puede serlo; es una guerra de la nación con un

ciudadano; porque juzga, necesaria o útil la destrucción de su ser. Pero, si demuestro

que no es la muerte ni útil necesaria, habré ganado la causa de la humanidad"26.

25 Beccaria, Ob. Cit. Pág. 95.

26 Ibidem. 139 y ss.

60


En cuanto a los delitos, distingue tres clases: 1) Delitos que destruyen

nunedia taimente la sociedad o a quien la representa (de lesa majestad); 2) Delitos

que ofenden la seguridad particular de un ciudadano, en su vida, y; 3) Delitos

centra el bien público-'. Se muestra partidario de la inmunidad del suicidio.

Fmalmente, en cuanto a política criminal dice que es mejor prevenir los delitos

ene castigarlos y para ello es necesario que las leyes sean claras y sencillas, que

acompañen a la libertad y que interesen al consenso ejecutor de las leyes, más

=n la observancia que en la corrupción de ellas y, finalmente, dice que el más

seguro medio de prevenir los delitos es: “perfeccionar la educación; objeto demasiado

resto y ¡pie excede de los limites que me he prescrito; objeto, me atrevo incluso a decir,

re-: afecta demasiado intrínsecamente a la naturaleza del gobierno, para que no sea

siempre hasta los mas remotos siglos de la felicidad publica, un campo estéril y sólo

-—Ovado aquí y allá por unos pocos sabios"28.

': un Howard (1726-1790) Es el reformador inglés. Su libro: The state of Prisons

_n. England, publicado en 1770 conocido también como la "geografía del dolor",

—cela la situación infame.de los establecimientos penitenciarios de la época.

Z: noció a través de sus viajes la mayoría de las prisiones europeas y murió en

Turnea (Rusia), a causa del tifus exantemático denominada también "fiebre

excarcelaría". Sus principales propuestas para paliar, de alguna manera el

estado de las prisiones fueron: 1 Higiene y alimentación; 2 Disciplina distinta

? ara los detenidos y los encarcelados; 3 Educación moral y religiosa; 4 Trabajo

sistema celular dulcificado. Comentando su obra, Jiménez de Asúa dice:

' Gozó en vida la fortuna de ver los efectos de su prédica que luego emprendióse,

remo hemos visto, en buena parte del mundo. El filántropo inglés contempló

m la Prisión de Gante, obra del Vizconde Vilain XIV, el comienzo de su tarea

re:: cenadora. ¡Cuán largo, sin embargo, el trágico camino del mejoramiento de

m prisiones! A pesar del sacrificio de Howard, tura vez que el eco de su queja

=c Fungue, la barbarie humana sigue mostrándose en el trato a los delincuentes,

= neluso a los revolucionarios29.

Paúl Marat, (1743-1793) médico de profesión, publicó su libre Plan de

mnación criminal en el que hizo un análisis de la jurisprudencia criminal

cíf época y afirmaba que las leyes existentes llegan a ser ilegitimas y

e± : na ñas contra la moral y el buen sentido y no se deben tomar en cuenta. Ya

153 y ss

* 2’3 y ss.

* l e .i-erez oe Asúa. Tratado... Cit. TI, Pág. 259.


empieza a dar un sentido de desigualdad en las clases sociales y que los pobres

deberían prepararse para reconquistar sus derechos y el primero de ellos

indudablemente es asegurarle la existencia de su propia conservación. Por eso

"el que roba para vivir, citando no puede hacer otra cosa no hace mas que usar de sus

derechos".

Johann Paúl Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833), en su obra Tratado del

Derecho Penal Común, dejó sentado el principio de la prevención de la pena.

La coacción psíquica debe obrar como un impulso contrario a las malas

tendencias de los delincuentes. El libre albedrío es la base de conducta humana.

Por ello sostenía "que el humano no sólo tiene derechos que existen antes de todo

contrato, sino que también, mediante su razón, puede saber cuales son los derechos que

la condición natural no le garantiza, pero en su esencia tampoco los afecta"3'.

Jeremías Bentham (1748-1832), inicia la corriente denominada utilitarista. En

su obra Teoría de la Pena y de la Recompensa, sostiene que la pena es un mal

impuesto al culpable para prevenir los delitos. La prevención especial y general

confiere a ésta un contenido de utilidad máxima, es decir de necesidad. En

determinados casos admite la aplicación de la pena de muerte por vía de

excepción para los crímenes que excitan el horror público en su más alto grado,

como los asesinatos acompañados de circunstancias atroces y que tienen como

efecto la destrucción de varias vidas. Fue autor del diseño arquitectónico para

la construcción de una penitenciaria modelo que denominó panóptico (del gr.

panoptikon), a causa de las galerías en forma de radios que permitían que un

solo vigilante, situado en el centro pudiese tener una visión de toda la

instalación penitenciaria.

La doctrina penal es pacífica al señalar que con estos autores se empieza a

construir la disciplina del derecho penal liberal y por ello se producen las

polémicas que en algunos casos se denominan corrientes penales y en otras

escuelas. A continuación daremos un breve resumen de éstas:

LAS DENOMINADAS ESCUELAS PENALES.- El derecho penal ha tenido

una serie de concepciones, algunas de ellas basadas en los fines de la pena y

otras, en cuanto se refiere al delito. No se trata de una abierta inscripción en


31 Eugenio Raúl Zaffaroni. Alejandro Alagia. Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed

Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2005, Pág. 212.

62


ma escuela, sino de diversas corrientes que han tenido algunas coincidencias.

La mayor parte de la doctrina las agrupa con determinados nombres32.

a LA ESCUELA CLASICA.- Se la denominó así, porque, de alguna manera,

recogió las ideas de la Ilustración. El movimiento iluminista, con su vertiente

del enciclopedismo en Francia y el correspondiente del mundo Germano

que se traslada rápidamente a toda la sociedad occidental al situar al hombre

en una nueva posición, da origen a un derecho penal respetuoso de sus

derechos fundamentales33. Como representantes de esta corriente se suele

señalar a jeremías Bentham, Romagnosi, Cesar Beccaria, con la obra, de

los delitos y las penas; Giovanni Carmignani y, fundamentalmente, la

monumental obra del maestro de Pisa, Francisco Carrara cuyos diez tomos,

titulados, Programa de Derecho Criminal, contienen los lineamientos

básicos y fundamentales de esta corriente.

Para la escuela clásica, el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe

consistir necesariamente en la violación de un derecho34. Para esta escuela

la responsabilidad penal es, fundamentalmente, responsabilidad moral

fundada era el libre albedrío; El autor responde sólo cuando tiene la

oosibilidad de obrar físicamente libre v voluntariamente, cuando realiza el

injusto penal. Consiguientemente, aquellos que están enfermos de la mente

v los menores de edad son irresponsables. Desde un punto de vista

filosófico, la responsabilidad penal se basa en la necesidad que tiene la

sociedad de ejercer la tutela de los derechos ciudadanos y su finalidad es

- lauach-Zipf. ¡lustran sobre la evolución de la concepción doctrinal y enfatizan en que la burguesía habiendo

a=_-i do la guia espiritual dio su propia fisonomía a la ciencia penal y especialmente a las exigencias

xcs criminales. Pero cuando la burguesía creyó asegurada la posición avanzada el derecho natural de

a -Stración, un derecho revolucionario en su esencia pasó a ser prescindible, fue superado y obieto de

a ciase vencedora ye no requiere una idea, ella necesita la ley. La concepción básica a la que debía

s- - a tíea jurídica, y el mandato legal, era el liberalismo, Limitación del Estado a su papel como institución

= a re-capción de los derechos civiles, respecto de una amplia esfera libre de la intromisión estatal, renuncia

= cu-caco estatal y, con ello a la tutela, por fin, educación e influencia sobre el ciudadano que ha adquirdo

-*a conciencia propia. Este cambio en la relación al Estado es seguido a un cambio en la fundamenta; ón

z= a ze-a. comienza el periodo del dominio de las teorías penales absolutas. En el comienzo de esta era se

e-zue-.-a Hegel; al final de ella se ubica Binding. (Cfr. Reinhart Maurach-Zipf, Ob. Cit. Pág. 84 ss).

* «c. C-eus. Ob. Cit Pág. 29.

S jb-íi: es un ente jurídico porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho

— ~ - e a derecho es congénito ai hombre porque fue dado por Dios a ia humanidad, por tanto af hombre,

^nr c 3~~: ei derecho debe tener vida y criterios persistentes a ios pareceres de ios legisladores humanos,

=~z= riaftdes constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades

tecc=r ce csderechos'XZit. Francisco Carrara, Programa de Derecho Criminal, ParteGeneral, volumen

- Ex --erns Bogotá, ‘977, Pág. 4)

63


lograr el restablecimiento del orden jurídico perturbado por la conducta

del infractor. Por ello, decía Carrara, "El derecho de castigar que tiene la

autoridad del Estado emana de la ley eterna del orden aplicada a la humanidad, que

es como decir que emana de ley natural. No entiendo por naturaleza las condiciones

materiales del ser humano, pues este falso concepto, que originó tantos errores,

lleva a confundir los apetitos y las necesidades del hombre individualmente

considerado con los derechos de la humanidad. A veces los apetitos humanos pueden

ser la revelación espontánea de la ley natural, cuando son racionales, esto es cuando,

se coordinan en el respeto a los derechos de todos. Pero la ley natural no debe

confundirse con la palabra que en ciertos casos la promulga, pues ella precede a esos

apetitos. Mas no procede de ellos, del propio modo que precede a todo hecho humano

y a todo ordenamiento humano. La ley natural es como la concebía Aristóteles: ley

del orden preestablecido para la humanidad por la mente suprema''3-.

Dentro de esta escuela existen muchas tendencias, inclusive sobre el fin de

la pena retributiva, moral, estética, jurídica de resarcimiento o de la

prevención general por intimidación por la coacción psíquica. También la

tendencia correccionalista encabezada en Alemania por Augusto Roedor

y en España por Pedro Dorado Montero con su obra Derecho protector de

los criminales. Este último sostenía que la pena tiene el sentido de una

medida regeneradora.

Consiguientemente, no se puede afirmar que exista una línea única pues,

ya que hay tendencias diferentes pero las notas comunes señaladas mas

arriba hacen que se las englobe dentro de esta denominación. Así sostiene

Jiménez de Asúa cuando dice: "La escuela clásica tiene, pues, el más heterogéneo

contenido: con el nombre que los positivistas le arrogaron, se designan tendencias

diferentes, incluso opuestas que en la época de su mayor predominio combatieron

entre sí, como las teorías absolutas de la retribución y las numerosas doctrinas de

tipo relativo. Estas tendencias se desarrollaron, además, espontáneamente en cada

país, con representantes que no se conocían unos a otros y, en consecuencia, con

anárquica autonomía y tipo color nacional en muchos casos. La escuela clásica se

caracteriza por su índole filosófica y por su sentido liberal y humanitario,

alcanzando en la mitad del siglo XIX su pleno desarrollo que culmina en el

Programa de Francisco Carrara"35 36.

35 Ibidem. T. Vil. Pág. 52.

36 Vid. Jiménez de Asúa, Tratado.... Cit T. II. Pág. 33.

64


El reparo fundamental que se hace a esta escuela, es que ha dejado a un

lado el estudio específico del delincuente y las medidas preventivas de

seguridad porque consideró que no estaban insertos en el derecho penal.

b) LA ESCUELA POSITIVISTA.- Su aporte más fundamental es que ha

centrado su atención en el delincuente, basándose en otras ciencias más

generales como la psicología, antropología, la estadística que dieron nuevos

rumbos a la ciencia del Derecho Penal. Se han considerado, como

representantes de esta escuela los italianos Cesar Lombroso con su magistral

obra, El Hombre Delincuente, publicada en 187637, Enrico Ferry con su

obra Sociología Criminal, publicada en 1908 (la primera edición apareció

en 1887 con el titulo de Los Nuevos Horizontes del Derecho y del

Procedimiento penal) en el que afirma que con Carrara y los mas ilustres

representantes modernos de la escuela clásica (denominativo peyorativo),

se cerró el ciclo abierto por Beccaria y que la doctrina clásica solamente

daba disquisiciones jurídicas abstractas, habiendo sentida falta y necesidad

de estudios positivos de antropología y psicología sobre el delito, el

delincuente y que en la aplicación de las penas había bastante exageración.

Le concedía razón a los reclamos de John Howard. Ferry resume de esta

manera las diferencias de la escuela clásica con la positivista: a) Para la

Escuela Clásica: 1.- El criminal está dotado de las mismas ideas y sentimientos

míe los demás hombres; 2.- El principal efecto de las penas es detener el aumento y

desbordamiento de los delitos. 3.-Estando el hombre en posesión del libre arbitrio o

libertad moral, es moralmente culpable y legalmente responsable de los delitos que

comete, b) Para la Escuela Positivista: 1.- Demuestra la antropología, por medio

de hechos, que el delincuente no es un hombre normal; que por sus anomalías

orgánicas y psíquicas, hereditarias y adquiridas, constituye una clase especial, una

-. ariedad de la especie humaría; 2.- La estadística vrueba que la aparición, aumento,

D: .dilución y desaparición de los delitos, dependen de razones distintas que las

penas inscriptas en los Códigos y aplicadas por los Magistrados; 3.- Di psicología

pcsitD.- :ustifica que el pretendido libre albedrío es una pura ilusión subjetiva33.

curiosa que pueda parecer hoy su temía, lo cierto es que en su tiempo tenía tal éxito que se le disputaba

o-r-ado y. con razón se le señalan importantes antecedentes en la frenología del Gall. aunque proviene

ras c -ectamente de la vieja fisiognomía. Con ta bio/ogización de i delito, la criminología nacía

acacs-jcamente como un saber que se dedicaba a señalar signos y síntomas de una specie generis huma ni

~~_r como capitulo de la antropología física. Su objeto estaba bien delimitado: se trataba del estudio de

_ - z: .humano biológicamente interior'{CU. Zaffaroni, Manual... Cit. Pág. 236-237).

- ■ ■ E—cc Ferry, Sociología Criminal, T.l. Trad. de Antonio Soto Hernández, Ed. Góngora, Madrid, 1908,

65


Rafael Garófalo con su obra titulada Criminología, define el delito en los

siguientes términos: "es la lesión de aquella parte del sentido moral que consiste

en los sentimientos altruistas, fundamentales, o sea, la PIEDAD y la PROBIDAD.

Es, además, necesario que la violación hiera, no ya la parte superior y más delicada

de estos sentimientos, sino la medida media en que son posibles por una comunidad,

y que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad. Esto es lo que

nosotros llamaremos crimen o delito natural"39.

Los aportes fundamentales de la escuela positivista al Derecho penal fueron

valiosos ya que se centraba la atención en el delincuente como protagonista

de la justicia penal, no había formalidad por cuanto estaba impulsado por

una serie de factores biopsíquicos congénitos o adquiridos permanentes o

transitorios. Se afirmó que el delito es un fenómeno natural que responde a

consecuencias multifactoriales, la sanción penal no debe adecuarse al delito

perpetrado sino en razón de la personalidad del autor por el hedió cometido.

Las críticas contra los postulados de esta escuela se han centrado,

fundamentalmente, en que no puede hablarse de un determinismo y

tampoco puede hacerse una clasificación de los delincuentes y de tipificar

al delincuente nato40. Las conclusiones de los positivistas dieron lugar, entre

otras al establecimiento de las denominadas medidas de seguridad induidas

en el proyecto del Código penal Suizo de 1893 por Carlos Stoos y, cuyo

fundamento para la su imposición fue el estado peligroso entendido como la

situación en la que se encuentra una persona a punto de delinquir, sea esta

su primera trasgresión o ya haya delinquido antes. También dio lugar a la

argumentación para la eliminación de las razas inferiores o de aquellos

extraños a la comunidad que dieron lugar al exterminio de millones de

personas en la segunda guerra mundial, época en la que impero el fascismo,

el nazismo. Argumento que también sirvió a la Unión Soviética para la

eliminación de los enemigos al régimen. Zaffaroni tiene una critica

evidentemente real sobre las consecuencias del positivismo cuando dice:

"El positivismo criminológico fue resultado de la irrupción de la agencia médica en

el sistema penal, que en alianza con las corporaciones policiales, impuso su discurso

39 Cfr. Rafael Garófalo, Criminología, Ñapóles, 1890, Pág. 77.

Cesar Lombroso creyó encontrar al delincuente nato a raíz de la autopsia de un famoso criminal de Turin

llamado el bandido Vilela porque tenia rasgos característicos, como los pómulos salientes, los ojos

ensangrentados, nariz aguileña, frente huidiza y, fundamentalmente, la foceta occipital media que solamente

se encuentran entre los primates, clara reminiscencia a la teoría de la evolución de las especies esbozada

por Darwin.

66

Evolución Histórica del Pensamiento Jurídico Penal -

a las agencias jurídicas. La pugna entre las agencias médicas y jurídicas se presentó

con caracteres coyunturales diferentes en cada país y puede remontarse a la tentativa

de Wier de medicalizar a las brujas en el siglo XVI. La concentración urbana llevó

riqueza y miseria a las ciudades y fue necesario inventar las policías, primero con

ladrones contratados por el estado y luego con funcionarios empíricos, cuyo poder

fue creciendo de modo tan formidable que pronto superó a las agencias jurídicas y

entró en competencia con las políticas, pero que, aun antes de los sucesos de 184S,

había detectado que las limitaciones liberales le impedían operar con eficacia represiva

contra las clases peligrosas, que fueron las que luego se abarcarían en el discurso de

la mala vida''41

c) LA TERZA ESCUOLA.- Uno de los propulsores fundamentales fue el

profesor Emmanuel Carnevale seguido por Bernardino Alimona y Jean

Baptista Impalomeni. Esta corriente sostiene que el derecho penal es una

ciencia autónoma, que junto al delito en su aspecto jurídico, también debe

estudiarse el punto de vista antropológico y sociológico el fundamento de

derecho de castigar radica en la defensa social desde un punto de vista

humano.

d] LA ESCUELA NEOCLASICA.- Está representada por Arturo Rocco y sus

seguidores son Vincenzo Manzini y Francesco Camelutti, sus lineamientos

doctrinales se pueden resumir de la siguiente manera: a) El objeto de la

ciencia penal es el derecho penal vigente; b) En el estudio del delito debe

prescindirse el aspecto humano y sociológico para detenerse sólo sobre su

naturaleza jurídica; la pena como relación jurídica sólo debe aplicarse a

personas normales.

e LA ESCUELA TECNICO-JURIDICA.- Algunos autores la denominan de

la Política Criminal42. Se les confiere paternidad a Franz Von Liszt y a Carlos

Binding con la famosa escuela de Marburgo. Porque para Von Liszt la pena

es uno de los medios de lucha contra el crimen y el conocimiento del

fundamento jurídico y las fuentes del poder penal así como el origen de

naturaleza del crimen es objeto de la política crimina: que estriba en la

criminología y la penología, da el criterio para la apre< ación dei derecho

■ .gente y revela cual es el que debe regir. Según Liszt y Binding las normas

ce orden jurídico, mandando y prohibiendo, presentado una determinada

' - • Ci'voni, Alagia. Slokar, Manual... Cit. Pág. 241.

* As a zenomina Luis Jiménez de Asúa en su Tratado... Cit. T.ll. Pág. 92.

67


acción bajo supuestos determinados son la muralla de defensa del bien

jurídico 1/ norma son dos conceptos fundamentales del derecho. La pena tiene

como fin tanto la prevención especial que se ejerce sobre el delincuente,

como la prevención general que es la amenaza hacia todos los demás*43.

Para esta corriente, lo fundamental es aplicar el método jurídico para indagar

el contenido del derecho positivo y en cuanto a la criminología, es necesario

emplear el método experimental para las personas normales. La

responsabilidad, radica en la culpabilidad mientras que para los anormales

deben aplicárseles medidas de seguridad; en cuanto al delito no solamente

es un ente abstracto, sino es un fenómeno social ocasionado por factores

endógenos y exógenos, la pena no sólo debe ser retributiva sino preventiva.

Edmundo Mezger (1883-1961 quién - recientemente se ha demostrado - fue

ideólogo del Nacional Socialismo en la Segunda Guerra Mundial)44, en la

década de los cincuenta del siglo pasado reelaboró y sistematizó los trabajos

de Von Lizt, Carlos Binding y Emest Beling, sentando definitivamente la

definición del delito: acción típicamente antijurídica y culpable. La dogmática

jurídica penal de Mezger ha sido el camino por el cual han recorrido toda la

doctrina penal a partir de 1950. La concepción de que en el delito importaba

de sobremanera el resultado y la determinación de las causas que llevaban

a éste, hizo que a toda la dogmática hasta ese entonces se denominara

causalismo. Para esta doctrina la acción se desdobla en dos partes: El proceso

causal externo (objetivo) y el contenido de la voluntad (subjetivo). La acción

debe ser el proceso causal que desencadena la voluntad del impulso

voluntario o la enervación en el mundo exterior, con independencia de que

el autor lo haya querido o incluso pudiera preverlo. Sin perjuicio del

desarrollo posterior, se pueden citar las teorías de la conditio sine qua non,

teoría de la equivalencia de las condiciones, teoría de la causa adecuada,

etc. Según Mezger a la doctrina jurídico penal de la acción le interesa saber

qué es lo que ha sido causado por la voluntad del que actúa, qué es lo que

se ha producido como efecto del querer. Las críticas contra esta doctrina se

han basado entre otros, en que no hay explicación coherente sobre la

tentativa y los casos de participación criminal. Sin embargo, uno de sus

■l3 Vid. Franz Von Liszt, Tratado de Derecho Penal, T.ll. Trad. de Luis Jiménez de Asúa. Tercera edición. Ed.

Góngora. Madrid, s/l. Pág. 9.

44 Vid. Francisco Muñoz Conde, La Otra Cara de Edmund Mezger en El Penalista Liberal, homenaje a

Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Ed. Depalma, Buenos Aires. 2004, Pág. 693; Véase, también E. Raúl

Zaffaroni, El Enemigo en el Derecho Penal...Pág. 102.

68


fervientes seguidores en Latinoamérica, Eduardo Novoa Monreal dice que:

"la teoría clásica del delito, constituye un plan sintetizador y lógicamente articulado,

que aparte de seleccionar correctamente todos los caracteres esenciales del delito

los organiza en un orden muy simple y los enjuicia de manera gradual conforme a

categorías usualmente empleadas al tratar de otro aspecto de lo humano. Contiene

una determinación abreviada de la que es realmente el delito para el Derecho Penal,

conduce significativamente al conocimiento de una idea en si misma muy compleja

como es la de delito e integra todos los aspectos necesarios en un esquema global

que es modelo de economía de recursos arguméntales"45.

1EORIA FINALISTA DE LA ACCION.- A partir de la publicación de la

monografía Causalidad y Acción en 1931 del profesor Hans Welzel, se empieza

a elaborar un nuevo sistema de Derecho penal de base ontológica fundado en

las denominadas estructuras lógico objetivas de la realidad. En 1951, con la

publicación de su libro El nuevo sistema del Derecho Penal, se produce un

nuevo rumbo en la concepción del delito en el que se desplaza una nueva

concepción filosófica en la dogmática jurídico penal: la relación entre ser y

ceber ser, la naturaleza del deber, la base de validez del derecho. Es una

concepción que rechaza el derecho natural y el positivismo jurídico. Afirma su

base en el ser. En cuanto a la teoría del delito, sostuvo que el dolo constituye

un elemento subjetivo del injusto de los delitos dolosos y que la violación del

deber de cuidado corresponde al tipo de injusto de los delitos culposos. Según

’ófelzel: "la acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por tanto, un

cccntecer "final" y no solamente “causal". La "finalidad", o el carácter final de la

sxión, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de

ce-tos limites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines

-versos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines.

Gracias a su saber causal previo puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente el

suceder causal externo a un fin y lo domine finalmente. Actividad final es una actividad

-.pida conscientemente en función del fin, mientras que el acontecer causal no está

- ~.g do en función del fin, sino que es la resultante causal de la constelación de causas

sustente en cada momento. La finalidad es,por ello-dicho en forma gráfica-' -¡dente',

s. causalidad, “ciega"4*'.

* E-.ardo Novoa Monreal, Causalismo y Finalismo en Derecho Penal, segunda edición. Ed. Temis,

xa 1982. Pág. 8.

■ O- -ars Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Trad. José Cerezo Mir, Ed. IBdeF, Buenos Aires,

zr*. =ág.4i.

69

- Derecho Penal Boliviano - Parte Genera] -

Posteriormente, evolucionaron las tendencias y corrientes penales y por ello

es que, actualmente se trata de problemas sobre la teoría de la acción social

desarrollada por H. Jeschek, el normativismo de Roxin, el funcionalismo

sistémico de Jakobs, se discute sobre el disvalor de la acción, el disvalor del

resultado; la imputación objetiva y se vislumbra un resurgimiento del

punitivismo y el afloramiento del Derecho penal simbólico.

70

CAPITULO IV

FUENTES DEL DERECHO PENAL BOLIVIANO

a) EL DERECHO PENAL EN EL IMPERIO DE LOS INCAS.- Todo su sistema

penal lo conocemos a través de los cronistas que han tomado las relaciones

directas de los nativos (Sarmiento de Gamboa, Garcilaso de la Vega, Pedro

Cieza de León, Jerónimo Román y Zamora, etc.), a las investigaciones

posteriores (William Prescott, Louis Baudin), a los estudios efectuados de

su organización judicial (Horacio Urteaga) y de su sistema penal (Hermán

Trimbom). Este período tuvo una duración de 968 años, cerca de diez siglos

desde el primero de los Incas: Manco Cápac hasta el último: Atahualpa1.

La mayoría de las leyes que rigieron en el imperio de los Incas eran de

carácter penal. Instituyeron en su normativa jurídico penal casi todas las

figuras delictivas y legislaron algunas conductas que pocas veces han sido

tomadas en cuenta por las legislaciones antiguas, tales como la sodomía y

la ociosidad. Sus normas penales estaban basadas, fundamentalmente en

¡a trilogía; AMA SUA, AMA KELLA, AMA LLULLA (no seas ladrón, no

seas mentiroso, no seas flojo). Louis Baudin agrega dos más, ¡No seas asesino,

no seas libertino!2. El consentimiento o perdón del ofendido o de sus

familiares, fue de poca significación. Tuvieron presente la situación del autor

de un delito, distinguiendo el hurto arbitrario, del comeado por el estado

de necesidad. Reconocieron circunstancias agravantes, entre ellas, la

reincidencia. Circunstancias atenuantes, aplicaron para el caso del homicidio

per adulterio. Se castigaba más levemente a los que mataban a su mujer

bailándola en adulterio, condenándolos a un destierro por determinado

zampo. Casos ele encubrimiento eran sancionados, <<'/ que dejaba de acusar el

” - =cxnn más extensa puede verse en, Fernando Villamor L.. La Codificación Penal... Cit.

_us El imperio Socialista de los Incas, 7S. Ed. Zigzag, Santiago de Chile, Madrid. 1973. Pág.


delito del súbdito, aunque fuese holgar un din sólo sin bastante causa hacía suyo el

delito ajeno»3. Encontramos, también, casos de responsabilidad solidaria para

determinados delitos como la violación de una «esposa del Sol», es decir,

las vírgenes escogidas para el servicio del templo del Dios INTI. El culpable

era descuartizado y arrasada la población de donde era originario. Igual

pena se imponía para aquellos que se levantaban contra el poder real, siendo

solidaria la responsabilidad, hasta la cuarta generación de los subvertores.

Por la relación de los cronistas, se infiere que existía trato discriminatorio

en la aplicación de la ley penal a los nobles frente al resto del pueblo. En el

repertorio de delitos, uno de los más graves constituía el levantamiento

contra el poder del Inca. Sancionaron, también, los delitos contra la

administración y contra los bienes del Imperio, entre estos, uno de los más

penados, era la omisión de trabajar la tierra tributaria. La destrucción de un

puente era merecedora de la pena capital. El uso de la coca era monopolio

del Inca. Tomarla arbitrariamente, era penada. Entre los delitos contra la fe

pública, a los suplantadores de títulos o funciones se les condenaba con la

pena denominada HIHUAYA RUMI, que consistía en dejarle caer sobre

sus espaldas una piedra de dos varas de alto. El perjurio era sancionado

con chicotes especiales, hasta arrancarles las entrañas. La brujería y la

hechicería eran reprimidas para aquellos casos en que se les imputaban

calamidades. Entre los delitos contra las personas, en el homicidio

diferenciaban el simple, del parricidio, el regicidio tenía una severa sanción.

En el uxoricidio, distinguían el elemento subjetivo del autor en el caso del

homicidio por emoción violenta por adulterio. Sancionaron los casos de

lesiones causadas en riña y pelea. El aborto estaba condicionado cuando

éste se producía a los tres meses del embarazo aquien fuese causa de que alguna

mujer preñada de tres meses para arriba muera o malpara, dándole hierbas o golpes,

o de cualquier manera, que muera ahorcado o apedreadme. Entre los delitos contra

la libertad sexual, eran sancionados el incesto, violación, adulterio v

desfloración. Consideración especial merece la pena de la sodomía. Su

punición consistía en muerte por horca con arrastramiento y quema

subsiguiente del cadáver y de los bienes; tendiendo a la extinción de la

personalidad del culpable y la defensa contra los efectos dañinos para la

’ Garcilaso de la Vega. Utopía. Primera Parte de los Comentarios Reales, Ed. prólogo y notas ríe Jo :

Ortega. Salva! editores. Alianza Ed Navarra. 1972, Pág. 42.

1 Blas Valera P.. Relación de las Costumbres de los Nativos de Perú. Ed. C-uaranía, Asunción del Paragua

1950, Pág. 184.

72

- Fuentes del Derecho Penal Boliviano -

vida post-mortem. Con la misma pena se castigaban los casos de bestialismo.

En cuanto a los delitos contra la propiedad, la organización política del

Imperio, la función absorbente del Estado y, fundamentalmente, la

rigurosidad de sus normas penales, consiguió que fuese escaso el número de

infracciones contra la propiedad. El hurto por necesidad, no era castigado

pero si apercibido el actor para que trabajase. Los Chasquis, que incurrían

en apropiación indebida o malversación, eran ejecutados con la pena de

muerte. En cuanto al catálogo de penas, éstas eran, generalmente, corporales

y, fundamentalmente, la de muerte; tendientes a buscar la prevención general.

Garcilaso de la Vega, justifica el rigor de las penas de esta manera: «se podrá

decir que eran leyes de gente prudente que deseaba extirpar los males de la República,

porque de ejecutarse la pena con tanta severidad 1/ de amar los hombres materialmente

la vida y aborrecer la muerte, ivnían a aborrecer el delito que la causaba; y de ahí

nacía que apenas se ofrecía en todo el año delito que castigar en todo el Imperio del

Inca»5. En el repertorio de penas se pueden citar: a) LADE MUERTE ejecutada

en diferentes formas 1) ahorcamiento, 2) decapitación, 3) despeñamiento, 4)

entierro, 5) arrastramiento, b) CORPORALES, también con diferentes formas

de ejecución: 1) lapidación, 2) apaleamiento, 3) reclusión, c) INFAMANTES:

1) corte de cabello, 2) inhabilitación del derecho de ocupar funciones públicas.

Finaliza el Imperio de los Incas, el año 1533 con la muerte de Atahualpa y

con la desaparición de este Inca, se abre otro período.

b) LA COLONIA.- El período de la Colonia se extiende desde la llegada de los

primeros conquistadores hasta la declaración de la independencia. Durante

este período se produjo una copiosa legislación que llegó a sumar

aproximadamente un millón de disposiciones de toda índole denominadas

posteriormente, DERECHO INDIANO; caracterizado por su formalismo

legal y demarcado espíritu religioso, «nace antes de que se conozca-inclusa de

que se sepa-, si existe el país en que ha de regir»". Si bien no se puede hablar en

este período de una sistematización del Derecho penal, sin embargo la

concepción del delito es la misma tanto en la Metrópoli como en las tierras

del Nuevo Mundo. Francisco Tomás y Valiente, señala como elementos

integrantes del delito: el religioso o moral, el social y el de ofensa personal’.

‘ G=.t =sc de la Vega, Ob. Clt. Pág. 43;

' García Gallo, Derecho de las Indias y Desarrollo en Hispanoamérica, Ed. Cultura Hispánica,

«ara 1975, Pág. 32.

—r:sx Tomás y Valiente, El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta, Siglos XVI, XVII, XVIII, Ed,

T=z-cs ’.'adrid, 1959, Pág. 243 y ss

73


El Derecho penal indiano estuvo integrado por el siguiente cuadro de

fuentes: 1) Derecho territorial indiano, contenido en la Recopilación de

1680, en las cédulas, provisiones, Ordenanzas y demás disposiciones reales

posteriores; 2) Derecho territorial castellano, formado en su mayor parte

del ordenamiento y pragmáticas reales recogidas en la Nueva Recopilación

de Felipe II; 3) El Código de las Siete Partidas, especialmente la Partida VII

que contenía las disposiciones pertinentes al Derecho penal; 4) Las leyes de

Indias, constituyeron la compilación elaborada a lo largo de más de cien

años consecutivos por los diferentes colaboradores del Consejo de Indias.

5) Derecho local, que constituían los Autos Acordados de las Audiencias,

los Bandos de los Virreyes y Gobernadores y las Ordenanzas de los Cabildos.

c) CÓDIGO PENAL BOLIVIANO DE 1834 - SUS ANTECEDENTES Y

REFORMAS.- La elaboración del Código penal boliviano de 1834, ha tenido

una serie de pasos hasta su total aprobación y vigencia. Desde la Ley No.

28 de 21 de diciembre de 1825, dictada por el Libertador Simón Bolívar, que

ordenaba a los tribunales de justicia aplicar la ley de las Cortes Españolas

de 1812, hasta su vigor, el 6 de noviembre de 1834, hubieron una serie de

disposiciones legales, comisiones redactoras y modificadoras. Como

antecedente inmediato se puede señalar, el Código penal español de 1822,

que apenas tuvo vigencia en la Península Ibérica, mientras que en Bolivia

ha estado en vigor durante 159 años.

Los miembros de la primera Comisión Revisora del Código penal español

de 1822, fueron: Francisco Medeiros, José Ignacio de Sanjinés, y Manuel

Callejo. El Código penal boliviano, fue aprobado por el poder legislativo el

4 de noviembre de 1834 y promulgado por el Presidente Andrés de Santa

Cruz el 6 de noviembre de 1834. Constaba de tres libros. El Primero, contenía

dos Títulos que trataban de las Disposiciones Generales, De los Delitos y

las penas. El Libro Segundo, con nueve Títulos, regulaba los llamados Delitos

contra el Estado. El Libro Tercero, con tres títulos tipificaba los Delitos contra

los Particulares. En total constaba de 695 artículos, siendo los tres últimos,

Disposiciones Transitorias. El Código penal de 1834, si bien fue copia fiel

del original, el español de 1822, ha sido duramente criticado por el excesivo

casuismo. Sin embargo, hay que reconocer que los legisladores en su afán

de explicar hasta el mínimo detalle la conducta punible, forzosamente

hicieron un articulado casuista. También se ha criticado la rigurosidad de

las penas, pero había que comprender la época en que fue elaborado. La

concepción que se tenía de la pena era que ésta debía tener un fin expiatorio

74


y retributivo y de prevención general. A pesar de las críticas, podemos

afirmar que el Código de 1834 tenía instituciones que constituían un adelanto

de muchas ideas que tienen hoy, un lugar en el Derecho penal, como la

indemnización a los inocentes de errores judiciales, el máximo de duración

de las penas privativas de 10 años, salvo los casos de reincidencia o de

agravación, el arresto domiciliario.

REFORMAS.- El Código penal de 1834, ha sido objeto de reformas

constitucionales y leyes especiales. Entre las primeras, se pueden citar como

las más importantes, la Constitución Política de 1839, que suprimió el tormento

y redujo los casos de aplicación de la pena de muerte para los delitos de rebelión,

-aición a la patria, asesinato y parricidio, suprimió la confiscación de bienes y

la pena de infamia; la de 1871 que abolió la pena de muerte civil; la de 1831,

que proclamó la libertad de culto y derogó los delitos contra la religión; la de

1961 que abolió la pena de muerte, la de 1967 que derogó tácitamente el Artículo

1 Del Código de 1834, sentando el principio de que se PRESUME LA

INOCENCIA DEL ENCAUSADO MIENTRAS NO SE PRUEBE LO

CONTRARIO., la abolición de la pena de muerte civil y la aplicación de la

cena de treinta años de presidio para los casos de asesinato, parricidio y traición

a la patria. Entre las principales leyes especiales que reformaron el Código de

1834, merecen citarse, la de 3 de noviembre de 1840 que conmutó la pena de

m uerte, por la de diez años de presidio, la de 19 de diciembre de 1905 que sacó

del ámbito del Código penal el «hurto ratero» para considerarlo como falta

? ñicial; la de 29 de agosto de 1907 que derogó los delitos contra la religión,

."secuencia de la reforma constitucional de 1880; la ley de 15 de abril de 1932

mte instituyó en Bolivia el divorcio absoluto, derogando, de esta manera, los

imbuios 564 y 565 del Código penal, pasando el adulterio a ser causal de

±"urdo; la ley de 23 de diciembre de 1949 que asimiló el giro de cheques sin

fcrríos al delito de estafa; la ley de 3 de enero de 1956, que estableció ios delitos

f.-.ca la economía nacional, la ley de 5 de enero de 1961 que criminalizó la

u la ley de 10 de enero de 1962, que contempló los ck E tos de tráfico de

esm ceracientes, primer antecedente de los innumerables dece tos leyes y leyes

pee posteriormente se dictaron para prevenir y repri ar el flagelo del

ur: tráfico.

L- REFORMA PENAL.- El proceso de la reforma penal en Bolivia, no ha sido

ir_ _* tenso. Desde la promulgación y vigencia del Código de 1834, hubieron

'■■r es comisiones encargadas de la revisión y reforma del Código. Empero,

ser t: usas circunstancias, estas comisiones no dieron resultado alguno. El

75


25 de octubre de 1935, el Dr. Julio Salmón presentó su proyecto de Código

penal, el mismo que fue elaborado en base al Código penal argentino de 1921.

En 1943, el profesor español, boliviano por adopción, Manuel López Rey y

Arrojo, presentó el Proyecto Oficial que le fuera encomendado por el gobierno

boliviano. Ha sido duramente criticado por juristas nacionales y extranjeros.

Sin embargo, constituyó el primer paso serio y decidido para llevar adelante la

reforma penal en Bolivia. En este Proyecto, se tomaron en cuenta varios factores

que el Código de 1834 no los había consignado, uno de ellos el tratamiento

jurídico penal del indígena. Introdujo innovaciones importantes, como las

medidas de seguridad, pre y post delictuales, el juez de vigilancia, la suspensión

condicional de la condena, la libertad condicional. El Congreso Nacional, pese

a que fue enviado por el Presidente Enrique Peñaranda, dejó en el archivo el

Proyecto sin someterlo a discusión parlamentaria. En este punto hay que

resaltar una curiosa coincidencia: el primer cuerpo punitivo boliviano, se debe

a un español, Facundo Infante, primer Ministro del Interior de la República de

Bolivia, que influye en el ánimo de los legisladores y obtiene que Bolivia tome

a imagen y semejanza del Código penal español de 1822, su Código penal, y

ciento diecisiete años más tarde, es otro español que llega casi en las mismas

condiciones que el anterior, ejerce bastante influencia en la vida pública y la

cátedra en la Universidad Mayor de San Andrés, y presenta su Proyecto

tomando como fuente la Ley de bases española de 1932.

El entusiasmo por la Reforma penal, se apagó por la inestabilidad política del

país. El Código penal de 1834 siguió vigente sin ser objeto de Tratado o estudio,

pero si injustamente criticado, hasta 1962, año en que se decidió proceder a la

reforma integral del Código penal. Para esta empresa, el gobierno de Víctor

Paz Estenssoro, nombró una Comisión Codificadora del Código Penal integrada

por los juristas: Manuel Duran Padilla, Hugo Cesar Cadima, Raúl Calvimontes

Nilñez del Prado y Manuel José Justiniano, quienes después ele dos años de

ardua labor, presentaron el ANTEPROYECTO de Código penal para Bolivia,

Anteproyecto que no fue sometido a consideración del legislativo, porque en

noviembre de dicho año (1964), fue derrocado el Gobierno Constitucional.

CODIGO PENAL DE 1972.- El 23 de agosto de 1972, el Gobierne» presidido

por el Cnl. Hugo Banzer Suárez, aprobó el Código penal que, en síntesis, es el

mismo Anteproyecto de 1964, con leves reformas y una modificación doctrinal,

tradicional y constitucionalmente desacertada: la inclusión en el repertorio de

penas, i.a de muerte. El mismo gobierno dispuso la vigencia del Código desde

el día 6 de agosto de 1973 y es el que estuvo en vigor hasta el 10 de marzo de

76

- Fuentes del Derecho Penal Boliviano

1997. Este Código penal boliviano, tenía como fuentes, los proyectos del

profesor López Rey y Arrojo de 1943 y el proyecto del profesor argentino

Sebastián Soler de 1961. Su lenguaje era sobrio y sencillo evitaba el casuismo y

tenia aire de modernidad. En cuanto a su estructura, constaba de dos Libros,

el primero trataba de la Parte General y el segundo de la Parte Especial. Ambos

libros se dividían en Títulos, capítulos y artículos. Los artículos iban presididos

de una indicación sintética de su contenido nomen iuris, y sumaban en total

365, incluyendo los dos artículos transitorios.

LA REFORMA DE 1997.- El Código penal de 1972, puesto en vigor el 6 de

agosto de 1973, rigió hasta el 10 de marzo de 1997. En su vigencia se hicieron

algunas reformas a través de decretos y decretos leyes como la rebaja de la

sanción penal en el caso de giro de cheque en descubierto, porque su utilidad

práctica era facilitar la concesión de la libertad provisional, habida cuenta que

con una pena de 5 años, hacia improcedente la concesión de este beneficio y se

prestaba a extorsiones por parte de los tenedores de los cheques girados en

descubierto. Fueron razones de política criminal, que hicieron que se rebaje a

cuatro años a efectos de que se haga procedente el beneficio de libertad

provisional. Posteriormente se dictaron algunas leyes especiales, entre ellas la

denominada 1008, de 22 de julio de 1988.

Z año 1986 el Honorable Senado de República designó, a tres juristas para la

elaboración de la reforma al Código penal de 1972. Esta Comisión estuvo

:: mpuesta por los doctores Huáscar Cajias K., Luis Fernando Costa Arduz, Carlos

Vzrgas Romero y ante la renuncia de los doctores Cajias y Costa, se designó a los

:: ñores: Hugo Cesar Cadima y Fernando Villamor L. La Comisión trabajó

durante un año y entregó su Proyecto al Presidente del Honorable Senado

zonal, el mismo que no fue considerado por el Poder Legislativo. Este

" u seto, conservaba, en líneas generales, la estructura del Código de 1972,

r -- ducía conceptos nuevos sobre las causas de inculpabilidad, como el error

re zpo y el error de prohibición. Utilizaba un sólo término para los casos de

: z ruin de libertad, c ?1 ev, de prisión, porque en la realidad no existía una

: ¿. er.da entre presidio reclusión. Las fuentes que guiaron a los proyectistas

fcmr el Condigo Pen Alemán de 1975 y, fundamentalmente, el Código Penal

_: : Latinoamérica8. Lamentablemente una vez que fue entregado el

jane : no hubo tratamiento del mismo, en el parlamento nacional.

- :- se inicio en noviembre de 1963 efectuándose en Santiago de Chile la primera reunión plenaria convocada

í de Ciencias Penales de Chile por iniciativa de su entonces presidente Dr. Eduardo Novoa Monreal.

- • = z _ sores más fuertes fue el profesor Luis Jiménez de Asúa, y el año 1979 conformó esta comisión,

■oresentada por el profesor José María Rodríguez Devesa. Los trabajos se realizaron empeñosamente

77

- Derecho Penal Boliviano - Parte Genera!

El 10 de octubre de 1996 el Ministerio de Justicia auspició y organizó la mesa

redonda "Bases Para la Reforma Jurídico Penar. Reunión a la que participaron

representantes del Ministerio de Justicia, Diputados Nacionales, Ministerio

Público, Poder Judicial, Catedráticos, y el Consultor internacional Prof. Dr.

Giinther Stratenwerth. Las conclusiones de la mesa redonda determinaron

que: a) Se debía elevar a rango de ley el Código penal aprobado mediante

decreto ley en un régimen de facto; b) actualizar aspectos esenciales de la

sistemática del Código penal y llenar los vacíos de impunidad de formas graves

de criminalidad y c) fortalecer el estado de derecho de las garantías

constitucionales. Asimismo, se pidió al Ministerio de Justicia que elabore las

bases para la reforma al ordenamiento jurídico penal, para luego ir trabajando

y realizar la reforma integral del Código penal. Esto no se cumplió porque en

los primeros días del mes de marzo el Ministerio de Justicia invitó una reunión

a algunas personas para dar cuenta con un "proyecto del Código Penal"9.

Finalmente el 10 de marzo fueron aprobadas estas reformas por ley Nro. 1768

y es el texto que actualmente está en vigor en Bolivia.

Según la Exposición de Motivos, estas reformas se inspiraron en la legislación

de Alemania, Suiza, Austria, España, Francia, Argentina y Colombia, “por ser

las más actualizadas y de recientes reformas, incluyendo el proyecto de Código penal

Tipo para Latinoamérica y los Proyectos de Guatemala y Paraguay. También se

consideraron los pactos y recomendaciones internacionales sobre la lucha contra la

corrupción y la delincuencia organizada".

en las reuniones plenarias de 1965, en la ciudad de México; 1967 en Lima de 1969, En Caracas y 1970 en Bogotá

y 1971 el Sao Paulo donde se aprobó la parte general. Posteriormente en 1979 en Buenos Aires se realizó una de

las últimas sesiones plenarias en los que se aprobaron en la parte especial, los delitos contra la libertad sexual. La

fundación de la Comisión se realizó, el 4 de noviembre de 1963 con la asistencia de los siguientes profesores

latinoamericanos: Luis Bahamont, Alvaro Bunster, Manuel Castro. LuisCousiño. Tomás Chadwik, Alfredo Etcheverry,

Heleno Claudio Fragoso, Luis Fernández, Ricardo Franco. Jorge Frías. Baliseu García, Manuel Guzmán. Nelson,

Hungría. Luis Jiménez de Asúa, Francisco P. Laplaza, Ricardo Medina. Agustín Méndez, Eduardo Novoa. Sebastián

cirección

Soler. J. Miguel

del profesor

Tamayo.

Francisco

Eduardo

Grisolía

Varas,

el

y

texto

Arnulfo

tanto

Martínez.

en español

Se ha

como

editado

en portugués

por la editorial

en tres

jurídica

tomos,

de

las

chile

ponencias,

bajo la

los acuerdos de la Comisión Redactara del Código Penal Tipo para Latinoamérica. A mi juicio, constituye una fuente

valiosísima porque, fundamentalmente en las actas de las diferentes reuniones plenarias se encuentra resumida la

coctrina penal latinoamericana, ampliada desde 1979 por la inclusión de España. Bolivia estuvo representada por

los profesores: Manuel duran Padilla. José Medrano Osio y Fernando Villamor Lucia. Lamentablemente el afán de

proseguir con esta tarea ha quedado reducido y hay esperanzas de que en un futuro pueda culminarse el trabajo

emprendido por diferentes profesores de derecho penal Iberoamericanos.

p La prisa por aprobar y poner en vigencia la reforma es criticable porque debería haberse cumplido con la

escisión de la primera reunión realizada en Cochabamba. En sólo tres meses se ha redactado una reforma

cJ código penal. En la primera edición oficial, a mi se me hace figurar, primero, como profesor catedrático de

la materia en la mesa redonda y. finalmente, en la revisión de la propuesta normativa de modificaciones al

código penal, como representante de un partido político siendo así en ningún momento representé a un

partido político alguno por tener una línea de independencia político partidaria.

78


La estructura mantiene la del Código penal de 1972, con la división de los dos

libros correspondientes a la parte general y a la parte especial la división de

capítulos y artículos y la inclusión de algunos casos, en la modificación de los

términos de "bis", "Ter" y "Quater", señal clara e inequívoca de que para evitar

una verdadera estructuración y no alterar la numeración del Código de 1972

se han tenido que incluir modificaciones a los artículos con esos términos.

Personalmente, no estoy de acuerdo de la manera como se ha realizado la

reforma. Si bien es cierta la valiosa intervención del profesor Günter

Stratenwerth, sin embargo se ha obviado una consulta necesaria e

imprescindible tanto al foro nacional - Colegios de Abogados - como a las

facultades de Derecho, Poder Judicial, representantes del Ministerio Público

para que estas instituciones puedan dar su criterio. Una discusión a nivel

nacional hubiese evitado que se cometan torpezas tales como la relativa a la

inclusión en el Artículo 185 ter, de la creación de la unidad de investigaciones

financieras que es más patrimonio de una ley especial o de un Decreto Supremo

y no corresponde su ubicación en el repertorio de delitos dentro de la Parte

Especial. Asimismo, era imprescindible una consulta a la jurisprudencia

nacional y concordancia con la legislación comparada (fundamentalmente la

alemana) para que se pueda comprender instituciones novedosas establecidas

en la Parte General, tales como los delitos de comisión por omisión, la fórmula

de la responsabilidad penal del órgano y del representante, el concepto de

autoría que amerita una profunda reflexión sobre sus alcances, lo que no se ha

hecho hasta ahora'1’

Felizmente, ya se han celebrado diversos seminarios y reuniones de evaluación

del Código punitivo y existe criterio uniforme de una renovación integral del

mismo en la que se determine una mejor sistemática. Así, por ejemplo, hay

consenso para que en el Libro Segundo se dé prioridad a los delitos contra las

personas y después sean los delitos contra el Estado. En páginas posteriores

se harán las observaciones correspondientes a las modificaciones al Código

perial que se han hecho por ley No. 1768 de 10 de marzo de 1997.

_= posición post finalista que adopta la parte General del Código Penal Boliviano con aportaciones del

normativismo de Roxín y el funcionalismo sistémico de Jakobs deben ser objeto de un meditado análisis y

Dor experiencia personal a través del ejercicio de la cátedra de post grado puedo afirmar que en las diferentes

Carreras de Derecho del país no se enseña a los alumnos los antecedentes y alcances de estas nuevas

instituciones, y en la práctica existe un total desconocimiento sobre su contenido y por ello tenemos una

administración de justicia que en sus Resoluciones no contienen una minuciosa valoración y mucho menos

aplicación de estas instituciones novedosas en nuestro Código punitivo.

79

CAPITULO V

AMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

CONCEPTO.- La vigencia de la ley penal en el espacio, no resulta un problema

ce fácil solución, porque la regla general de que la ley penal se aplica solamente

dentro del territorio nacional o a los lugares sometidos bajo su soberanía o

■ orisdicción, tiene una serie de excepciones, por cuanto se aplican otros

principios. Las disposiciones se denominan, corrientemente, derecho penal

mtemacional y su contenido constituye la regulación del ámbito de derecho

espacial del derecho en cuestión1. El argumento de que no se trata de derecho

m.temacional, es decir de un derecho que se haya generado porque se ha

producido por un sistema de Tratados es que las normas no tienen un rango

rormativo internacional sino, más bien por normas de derecho interno, que

cenen relación con algunas disposiciones internacionales especialmente cuando

=. Estado, asume la responsabilidad de castigar ciertos deli tos y de perseguirlos,

sen consideración del lugar de su perpetración.

E. concepto de territorio, en derecho penal, no resulta ser el geográfico, sino el

_nóleo. En esta materia, como dice Rodríguez Devesa, están legitimadas varias

nscmíinas2: La delimitación del ámbito de validez de la ley penal de cada

Esrado y la competencia de sus tribunales ha dado lugar al nacimiento del

rer en-tinado Derecho Internacional Privado. En cuanto a su aplicación, se

rt::-- ce uniformemente en doctrina y legislación comparadas cua tro principios

i = determinan el alcance de la validez espacial de la ley penal: 1) de

Itemnrialidad; 2) de nacionalidad o personalidad; 3) real o de la defensa; y, 4)

mr- crs¿¡ o de jusy -ja universal.

c ‘a.-acr-Ziof, C Cit. Pág 173. Del mismo modo sostiene Welzel, que el nombre es equívoco, por

— ~ es oerecho penal internacional, sino derecho nacional, (Cfr. Hans Welzel, Derecho Penal... Cit.

-X ..

c Ce - político, porque se precisa acudirá los conceptos de territorio y soberanía, e¡ Derecho procesal

» -e:--:a a ta competencia de tos tribunales, el Derecho Internacional, porque da tugara conflictos de

«r *srz ''damentatmente interesa a! Derecho penal, porque sin conocer e! ámbito espacial en que se

» — =s ~.es penales nos formábamos una falsa ¡dea de su posible eficacia y sus limitaciones». (Rodríguez

oe Cit. Pág. 219).

Derecho Pena! Boliviano - Parte Genera!

1) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.- Según este principio, la ley penal

se aplica en todo el territorio nacional o en los lugares sometidos a su

jurisdicción, aunque su autor fuera extranjero. El Artículo 1, del Código

penal boliviano en el inciso 1), señala específicamente este principio: «este

Código se aplicará: 1) a los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los

lugares sometidos a sil jurisdicción». El concepto de territorio abarca los

siguientes aspectos: a) la extensión de tierra, cuyo límite está demarcado

con los estados limítrofes; b) las aguas jurisdiccionales, que, según el

Tratado de Montevideo de 1S89, suscrito por nuestro país, el mar territorial

abarca hasta cinco millas de la costa. En cuanto a las aguas del lago Titicaca,

los Gobiernos de Bolivia y Perú mediante tratado bilateral han definido las

líneas divisorias; c) El espacio aéreo, existen tres criterios: el de aplicar la

ley penal del Estado subyacente, el de la libertad y el de la determinación

de la altura (atmósfera, estratosfera, ionosfera, etc.). Parece más aconsejable

el criterio de aplicar la ley del Estado subyacente. Así lo han establecido las

Convenciones de Paris de 1919 y 1926. El inciso 5). Del Artículo 1, de nuestro

Código, penal señala que se aplica la ley nacional «a los delitos cometidos en

naves, aeronaves y otros medios de transporte bolivianos, en país extranjero, cuando

no sean juzgados en éste». Hay que señalar que este precepto es para medios

de transporte público. Empero, si se trata de medios de transporte privado

y se comete delito en aguas jurisdiccionales extranjeras o cuando una

aeronave está en tránsito, se aplica la ley del lugar. El inciso 2) del Artículo

1, del Código penal señala que se aplicará la ley nacional, «a los delitos

cometidos en el extranjero cuyos resultados se hayan producido o debían producirse

en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a sil jurisdicción». Este caso

prevé el denominado delito a distancia, que es aquél en el que la conducta

empieza en un territorio y el resultado se produce en otro. Para su solución

se han dado en la doctrina y en la legislación comparadas, dos criterios: el

de aplicar la ley del país de la conducta, o el de aplicar la ley del país del

resultado. Nuestra ley penal, al parecer, es partidaria del segundo criterio

y así, por ejemplo, si A, situado en la Quiaca (República Argentina) dispara

a B que está en Villazón (República de Bolivia), de acuerdo al inciso trascrito

se aplicará la ley penal boliviana contra A. Pueden presentarse problemas

de difícil solución en la práctica, por ejemplo el de que un país se acoja a la

teoría de la acción y sin embargo, se produce el resultado en su territorio y

el otro país adopte la teoría del resultado. En este caso, habría impunidad

para el delincuente. La solución más aceptable es la que se conoce como la

teoría de la UBICUIDAD. Según ésta, debe considerarse lugar de comisión

82

- Ambito de Validez Espacial de la Ley Penal

del delito tanto donde se produce el resultado como allí donde se ha

ejecutado la acción.

1 PRINCIPIO DE NACIONALIDAD O PERSONALIDAD - Según este

principio, se aplica la ley penal a los nacionales que cometan delitos en el

extranjero. El inciso 3) del Artículo 1 del Código Penal dice textualmente:

A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano siempre que éste se

encuentre en territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que

delinquió," aplicando, de esta manera, el principio del NON BIS IN IDEM

(nadie puede ser sancionado dos veces por rm mismo hecho). Habrá que

tener presente, además, que el hecho sea considerado delito en Solivia, tal

el caso, por ejemplo, del consumo de hojas de coca. En Bolivia es lícito, sin

embargo en otros países, es considerado delito. En este caso, si el boliviano

se encuentra en Bolivia y no ha sido sancionado por este hecho en el

extranjero, no sufrirá ninguna pena, por el principio de legalidad. Otro caso

que plasma este principio en la legislación boliviana, es el previsto en el

inciso 5) Artículo 1, del Código penal según éste, la ley penal boliviana se

aplica «o los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la

Nación, en el desempeño de su cargo o comisión». Su explicación y

fundamentación son claras: Se trata de aplicar la ley penal nacional a quienes

EN EL EJERCICIO DE SU CARGO O MISIÓN cometieren delitos específicos,

como el previsto por el Artículo 117 del Código penal, que dice: «el

representante o comisionado por el Gobierno de Bolivia para negociar un tratado

acuerdo o convenio con otro Estado, que se apartare de sus instrucciones de modo

~.ie pueda producir perjuicio al interés nacional, incurrirá en presidio de dos a seis

años. La sanción será elevada en una mitad, si el delito se perpetrare con fines de

ero o en tiempo de guerra». ■

1 7RINCIPIO REAL O DE DEFENSA.- Este principio se basa en la defensa

: e bienes jurídicos protegidos por el Estado y la imposición de sanciones,

mando se violan bienes jurídicos fuera del territorio nacional. El inciso 4),

cel Artículo 1, del Código penal, especifica la aplicación de la ley penal

reliviana a los delitos cometidos en el extranjero: a) contra la Seguridad del

Irado, es decir, Delitos contra la Seguridad Exterior del Estado, contra la

Se puridad Interior del Estado, contra la Tranquilidad Pública y confia el

Derecho Internacional (Capítulos I, II, III y IV del Título I, Libro Segundo).

_■ Contra la Fe Pública. En este caso corresponde los delitos de falsificación

moneda, billetes de banco, títulos al portador, documentos de crédito,

i .-.ricación de sellos, papel sellado, timbres, marcas y contraseñas,

83


falsificación de documentos en general y cheques sin provisión de fondos

(Capítulos I, II, III y IV del Título IV del Libro Segundo). 3) Contra la

Economía Nacional, que son todos aquellos previstos y sancionados en el

capítulo I del Título IV del Código penal. Para la ley boliviana, es indistinto

que el autor sea nacional o extranjero. Para el caso de que el autor no se

encuentre en territorio nacional, la ley señala el camino de la extradición.

4) PRINCIPIO UNIVERSAL.- Este principio se basa en la necesidad de la

comunidad internacional para tener un sistema eficaz de defensa contra la

delincuencia que ha rebasado las fronteras y merced a los adelantos

tecnológicos se ha internacionalizado. Según Rodríguez Devesa «es un grado

en la solidaridad internacionalfrente al delito»*123 4. Este principio se halla plasmado

era tratados bilaterales, multilaterales o convenios internacionales, por

ejemplo, la Convención de Viena de 1988 referente a la represión del

narcotráfico a nivel mundial.

Bolivia establece este principio en el inciso 7), Artículo 1, del Código penal

«Este Código se aplicará: a los delitos que por tratado o convención de la República

se haya obligado a reprimir aun cuando no fueren cometidos en su territorio».

La obligación de reprimir y dar lugar a que se produzca una investigación

sobre delitos cometidos en el extranjero ha sido plasmada en el Nuevo Código

de Procedimiento Penal con el nomen juris de Cooperación Judicial y

Administrativa Internacional. Su regulación se halla en el capitulo primero

del titulo VI (Artículo 138 -148)*.

3 Rodríguez Devesa Ob. Cít. Pág. 228.

4 Artículo 138,- (Cooperación) Se brindara la máxima asistencia posible a las solicitudes de las autoridades extranjeras,

siempre que lo soliciten conforme a lo previsto en la Constitución Política del Estado, ¡as Convenciones y Tratados internacionales

vigentes y en las disposiciones de este Código.

La Solicitud de Cooperación será presentada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que la pondrá en

conocimiento de la autoridad competente.

Articulo 139.- (Requisitos) La solicitud de asistencia contendrá

1) La identidad de la autoridad requiere;

2) El objeto de la solicitud y una breve explicación de la asistencia que se pide:

3) La descripción de! hecho que se investiga, su tipicidad y el texto oficiar de ia ley,

4) Indicación del tiempo conveniente para su cumplimiento; y,

5i Cualquier otra información necesaria para cumplir de forma adecuada la solicitud.

La solicitud de los documentos remitidos deberán ser traducioos a? idioma español.

El juez podrá solicitar información complementaria

Articulo 104 (Negación o suspensión de asistencia) La asistencia será negada cuando:

11 La solicitud vulnere los derechos y garantías previstas por la Constitución Política del Estado. Las Convenciones y Tratados

internacionales vigentes, este Código y ieyes vigentes de la Republica.

2í L?. SOÜCitud de esté relacionada o naya recaído sentencia ejecutoriada sobre ¡a persona por la comisión de' delito por ei

que se solíala la cooperación,

E! juez podrá suspender el cumplimiento de ia cooperación de la cooperación acordada en caso de que su ejecución

inmediata perjudique el curso de una investigación o un proceso en la República.

La negación o suspensión ele la cooperación requerida será motivada.

84

- Ambito de Validez Espacial de la Ley Penal

LA EXTRADICIÓN.- Es el «acto por el cual un Estado entrega a un individuó a

otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecución de lina

vena»3. Se llama activa cuando se trata del Estado requirente y pasiva, para el

caso del Estado requerido. Aunque es materia de Derecho procesal penal, la

incluimos, porque es una aplicación del principio universal, pero que tiene

una serie de limitaciones, establecidas por tratados internacionales y por la

propia legislación nacional6. El Código de Bustamante y Sirven de 1928, en el

Artículo 307, dice: «También estarán sujetos a las leyes penales del Estado extranjero

:~i que pueden ser aprehendidos y juzgados, los que cometan fuera del territorio un

delito, como la trata de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir

cor acuerdo internacional». Artículo 308 «La piratería, la trata de negros y el comercio

de esclavos, la trata de blancas, los actos de destrucción o deterioro dé cables submarinos

. los demás delitos de la misma índole contra el Derecho Internacional, cometidos en

cita mar en el aire libre o en territorios no organizados aun en Estado, se castigarán por

¿ captor, de acuerdo con sus leyes penales».

A-t>culo 141.- (Devolución del Documento) La autoridad requerida, a tiempo de entregar la documentación original y objetos

•equendos, solicitara al requirente su devolución a la brevedad posible, salvo renuncia del titular al derecho de recuperarlos,

-n culo 142.- (Asistencia de partes) Toda persona afectada en la sustanciación de la solicitud podrá participar en la misma,

“ta-ne a lo previsto en este Código.

l-LcjIo 143.- (Gastos) Cuando los acto* solicitados demanden gastos extraordinarios, la autoridad requerida solicitará a la

'ente, antes de proceder a la ejecución de la diligencia, el deposito de los recursos necesarios para cubrirlos.

- - : uío 144.- (Asistencia de la autoridad requirente) Cuando la naturaleza y las características de la cooperación solicitada

ia presencia de funcionarios extranjeros, el juez podrá autorizar la participación de ellos en los actos requeridos.

- -.cdo 145.- (Exhortas) Las solicitudes vinculadas al cumplimiento de un acto o diligencia procesal serán dirigidas a jueces

: =_--rcades extranjeras medíante exhortas, que se tramitaran en la forma establecida por Convenios y Tratados internacionales,

2 csjnbre internacional y este Código.

_ s .eees Canalizaran las comunicaciones a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, para que sean tramitadas

xr a r a diplomática.

: :€-= realizar directamente comunicaciones urgentes a cualquier autoridad judicial o administrativa extranjera, anticipado

s :-OTcr_ces o la contestación a un requerimiento, con noticia al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

- ’.z-c *46.- (Residentes en el extranjero) Se el testigo se encuentra en el extranjero, la autoridad judicial solicitara la

- : zacon det Estado en el cual aquel se halla, para que sea interrogado por el representante consular, por el fiscal o por el

constituido en 9l país de residencia.

zx - 47.- (Pericias) La autoridad judicial podrá solicitar el dictamen de peritos extranjeros en el país o en el exteriory la

3K0 =ccr y ia cooperación judicial para el control de las operaciones técnicas que deban realizarse en el exterior.

• LX,. (investigaciones internacionales) Cuando la organización criminal que opera en el país tenga vinculaciones

e

a fiscalía podrá coordinar la investigación con otros países u organismos internacionales. A este efecto.

sbtz equipos conjuntos de investigación.

Irzr - esscaoón que se realice en el país estara a cargo de un fiscal nacional v sometida al control de los jueces de la

— h-ccs de rvestigación conjunta serán aprobados por el Fiscal General de la Republica,

jeafaé- Soer Ob. Cit. TI. Pág. 177.

• - =■== :■= -“•xedimiento Penal regula la extradición en el capitulo li, titulo VI en los artículos 149 3 159, en los siguientes

-- (Extradición) La extradición se regirá por las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y

&por tas normas del Presente Código o por las reglas de reciprocidad cuando no exista norma aplicable.

■ SE "^-ocedencia) Procederá la extradición por delitos que en la legislación de ambos Estados se sancionen con

e ¿s seriad cuyo mínimo legal sea de dos o más años y tratándose de la extradición de una persona para el

r-^—: □£ Qena en el Estado requirente, será procedente cuando quede por cumplir por lo menos un año de

85


La legislación nacional regula la extradición tanto en el Código sustantivo como

en el adjetivo. El Artículo 3, del Código penal dice textualmente: «Ninguna

persona sometida a la jurisdicción de las leyes bolivianas podrá ser entregada por

extradición a otro Estado, salvo que un tratado internacional o convenio de reciprocidad

disponga lo contrario. La procedencia o improcedencia de la extradición será resuelta

por la Corte Suprema. En caso de reciprocidad, la extradición no podrá efectuarse si el

hecho por el que se reclama no constituye delito conforme a la ley del Estado que pide la

extradición y del que la debe conceder». De este texto sacamos algunas conclusiones:

1) que exista tratado o convenio de reciprocidad. En el primer caso, el Tratado

debe estar aprobado por el Poder Legislativo, para que tenga fuerza de ley en

Articulo 151(Improcedencia) No procederá la extradición cuando:

1) Existan motivos fundados que hagan presumir de la extradición de sus opiniones políticas, raza, sexo, religión, nacionalidad,

origen étnico, o que será sometida a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes;

2) En la Republica haya recaído sentencia ejecutoriada, por el delito que motiva la solicitud de extradición: y,

3) De conformidad con las leyes del estado requerido o requeriente, el delito que motiva la solicitud de extradición haya

prescrito o haya sido amnistiado, o la persona requerida haya sido indultada.

Articulo 152.- (Pena más Benigna) Si se encuentra prevista pena de muerte o pena privativa de libertad perpetua en el

Estado requirente para el delito que motiva la solicitud de extradición, esta sólo podrá concederse si dicho Estado se compromete

a conmutarlas por una pena privativa de libertad no superior a treinta años.

Articulo 153.- (Ejecución diferida) Se diferirá la ejecución de la extradición concedida cuando:

1) La persona requerida esté sometida a la juriso'.cción penal de la Republica por un delito distinto de aquel por el que se

hubiera docilitado la extradición, hasta la conclusión de! procedimiento o ejecución de la pena impuesta, salvo el caso

previsto en el numeral 5) del Articulo 21 de este Código;

2) Se trate de una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de un año al momento de ejecutoriarse la resolución de

extradición; y.

3) El extraditable se encuentre gravemente enfermo y la inmediata ejecución de ia extradición ponga en peligro su vida,

según el dictamen médico forense.

Cuando cesen estas circunstancias, la extradición se hará efectiva inmediatamente.

Articulo 154.- (Facultades del tribunal competente) La Corte Suprema de Justicia al resolver los pedidos de extradición,

tendrá la facultad de:

1) Ordenar la detención preventiva del extraditable por un plazo máximo de seis meses siempre que se acrediten la existencia

de una sentencia condenatoria o resolución judicial de detención;

2) Ordenar la detención provisional del extraditable por un plazo máximo de noventa días cuando no se hayan presentado

todos los documentos exigidos para la procedencia de la extradición: y.

3) Disponer la entrega al Estado requirente, de todo o parte de los bienes muebles instrumentos del delito, incautando o

secuestrados al extraditable.

Articulo 155.- (Concurso de solicitudes) Cuando dos o más Estados soliciten la extradición de una misma persona, se

atenderá con preferencia la solicitud del Estado donde se haya cometido el delito más grave y siendo de igual gravedad, la del

que lo haya solicitado primero.

Articulo 156.- (Extradición activa) LA solicitud de extradición esta presentada al Ministerio de Relaciones Exteriores y culto,

acompañada de la identificación más precisa del apersona extraditable, de ios datos que se contribuyan a determinar que en

el lugar donde se encuentre y del texto autenticado de la disposición legal que tipifica el delito. Toda la documentación exigida

deberá acompañarse de una traducción oficial al idioma español.

Cuanoo la persona esta procesada, deberá acompañarse ademas el origina! o copia autenticada de la resolución judicial de

imputación que contenga ia comisión y del mandamiento de detención emitido por una autoridad judicial competente.

Cuando la persona haya sido condenada, deberá acompañarse el original o copia autenticada de la sentencia condenatoria

y la certificación correspondiente a su ejecutoria señalando, en su caso, el resto de ia pena que quede Dor cumplir.

Articulo 153 (Procedimiento) Radica la solicitud de extradición de la Corte Suprema de Justicia, los antecedentes se remitirán

a conocimiento de la Fiscalía General de la Republica, para que en el plazo de diez días, requiera sobre su procedencia o

improcedencia. La Corte Suprema de Justicia, dentro de los veinte días siguientes a la recepción del requerimiento, resolvere

concediendo o negando ¡a extradición solicitada.

Articulo 159 (Preferencia) En caso de extradición entre las normas previstas en este Código y las estipuladas en una

convención o Tratado de extradición, serán de aplicación preferente estas últimas.

86

Ambito de Validez Espacial de la Ley Penal

Solivia. En el segundo caso, si bien no existe Tratado, sin embargo el Estado

requirente hace la protesta de proceder en la misma forma en un caso análogo.

2 ■ El otro requisito es que el hecho constituya delito en Solivia, y en el país que

solicita la extradición. El Código de Procedimiento Penal regula, por su parte,

el procedimiento que debe sujetarse todo trámite de extradición señalando el

obligado paso por la Cancillería de la República y dejando la Resolución de la

•■ labilidad al Máximo Tribunal de Justicia de la Nación. Finalmente, habida

consideración de que el Estado Boliviano ha adoptado el principio de

personalidad o nacionalidad, se puede afirmar que en Bolivia no se concede la

extradición para los nacionales, salvo, claro está, para los delitos que vayan

contra el Derecho penal internacional, como es el caso reciente de aquellas

conductas relacionadas con el narcotráfico.

EL DERECHO DE ASILO.- Sus orígenes son remotos. En la antigüedad era

una garantía para quienes se refugiaban en las iglesias o en lugares sagrados y

ahí existía el conflicto entre el poder eclesiástico y los monarcas o los señores

feudales. Su práctica se ha acentuado en los países transmisores de los

ostentadores del poder político, eran derrocados por un golpe de Estado y se

refugiaban en embajadas o en buques de guerra de países vecinos.

La concesión de asilo político depende de la calificación que haga el Estado a

cuien se pide el asilo político. La normativa jurídica penal se halla establecida

i_- el Tratado de Montevideo de 1889. El Artículo 16, prevé el asilo territorial

er. los siguientes términos: "El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos

eolíticos pero la nación de refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en

s- territorio actos que pongan en peligro la paz publica contra la cual han delinquido."

El problema de la concesión del asilo se presenta en la calificación del delito

mmco, porque puede darse, por ejemplo, el caso de un genocidio. Aquí se

c resenta el conflicto entre el principió de territorialidad y el de universal. El

T— :=do de Montevideo de 1889 dice: ningún delincuente asilado en el territorio

r¿ _n estado podrá ser entrega d o a las autoridades del otro sino de conformidad

2 as reglas que rigen la extrad ion.

La solución para este tipo de conflictos es que la legación diplomática rechace

- $ -do. por cuanto no se trata de delito político". Actualmente existe la Comisión

3 arenal de Refugiado CONARE, creada mediante D. S. N 19639 de 4 de julio

. ¿ : ora sustentada bibliográficamente sobre el asilo y la extradición, puede verse en: Jiménez de Asúa. Tratado... Cit.

'025 y ss.

87


de 1983 y Decreta Supremo N 24423 de 29 de noviembre de 1996 que califica el

"estatus de refugiado", de acuerdo a la Convención de Naciones Unidas de 28

de julio de 1951 y el Protocolo Adicional de 31 de enero de 1967 cuyo Art, 33

establece la no devolución de sujetos refugiados por delitos políticos,

prohibiendo la expulsión o poner en alguna forma en frontera al refugiado por

existir temor sobre su vida o libertad en razón de raza, religión, nacionalidad,

pertenencia o grupo social por razones de opiniones políticas. La solicitud de

condición de refugiado se presenta a la secretaría de la CONARE e interviene

el representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas Para Los

Refugiados. Si acaso fuese negada la solicitud, el solicitante puede formular el

recurso de reconsideración en el plazo de quince días al Presidente de

CONARE, no admitiendo ulterior recurso. Una vez agotadas las instancias se

otorga al solicitante un plazo de treinta días para abandonar el país.

88

CAPITULO VI

AMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

CONCEPTO.- La ley penal en Bolivia entra en vigor desde el día de su

publicación en la Gaceta Oficial, por expresa disposición del artículo 81 de la

Constitución Política del Estado: «La ley es obligatoria desde el día de su publicación,

salvo disposición contraria de la misma ley». La salvedad establecida en la última

parte de este artículo se refiere a la vacatio legis, es decir a los casos en los

cuales, la misma ley establece un determinado tiempo para que entre en vigor,

dando, de esta manera, un plazo para que sea conocida y evitar que se alegue

ignorancia de la ley. Termina la vigencia de la ley cuando es abrogada (en

todo) o derogada (en parte) por otra ley, sea en forma expresa o tácita. En

Derecho penal, tiene importancia el problema de la vigencia temporal de la

ley, por cuanto las continuas transformaciones de las relaciones sociales,

consiguen cambiar el ordenamiento jurídico. Así, algunas conductas que se

consideran graves en su momento (por ejemplo el tráfico de alcohol en Estados

L'nidos en la década de los años 30), posteriormente son legalizadas. Por el

contrario, hechos que no tienen trascendencia en su momento (narcóticos),

rueden devenir en conductas que afecten a la comunidad internacional. El

problema que se plantea en Derecho penal es, prec isamente, el de la vigencia,

la retroactividad o ultractividad de la ley penal.

LLRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.- Principio General: Tempus regit

actum, es decir, todo acto ha de regirse con la ley que en su tiempo impera.

Este es el principio general de que la aplicación de la ley se limita al tiempo en

rae esta rige. En Bolivia, el principio de irretroactividad tiene el sello de garantía

constitucional cuando ésta dispone: «la condena penal debe fundarse en una ley

c~.:erior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables

a¡ encausado» (Artículo 16, C. P.) La irretroactividad de la ley penal está

consagrada por el precepto constitucional que afirma: «la ley sólo dispone para lo


venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine

expresamente y en materia penal cuando beneficieal delincuente» (Artículo 33 C. P.).

Esta garantía constitucional lleva en forma explícita excepciones a la regla del

principio de la irretroactividad.

RETRO ACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MAS FAVORABLE.- En líneas más

arriba, se han señalado los preceptos constitucionales. El Artículo 4, del Código

Penal boliviano, dice: «Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere

distinta de la que existía al dictarse el fallo, se aplicará siempre la más favorable. Si

Durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley más benigna, será ésta la que

se aplique. Para las medidas de seguridad regirá la ley vigente en el momento de la

sentencia y si se modificaran, la del tiempo de su ejecución». Este artículo presenta

algunos problemas. El primero, es el referente a qué posición se ha de tomar

para establecer qué ley es la más favorable. Si se ha de tener en consideración

las penas que in abstracto señala la ley o si se han de comparar in concreto las

penas que resultarían para el caso en examen aplicando cada una de las leyes1.

Parece más acertado el criterio en concreto. Así, por ejemplo, en el caso del

artículo 251 del Código penal (homicidio simple), el máximo es de veinte años

de privación de libertad y el mínimo es de cinco años. Si acaso se pusiera en

vigor otra ley que establezca el máximo de diez años y el mínimo de seis

años.¿Será más benigna la de 20 y 5 o la de 10 y 6?. Para la teoría en abstracto,

será más benigna la segunda ley, pero resultaría una burla su aplicación frente

al caso de que por la indeterminación de la pena, el juez deba aplicar el mínimo,

o sea seis años, En este caso, la ley más benigna será la que establezca el mínimo

de cinco años, es decir que se aplica la ley en concreto. Pero el problema no

sólo se ciñe al caso anterior, es decir sobre la pena. Se presentan otros problemas,

como los señalados por Zaffaroni, referentes a la creación de una nueva causa

de justificación, de una nueva causa de inculpabilidad, de un menor tiempo

de prescripción, distinta clase de penas, lo que no es posible resolver en abstracto

sino en concreto. Por ello, «e/ principio exige que se aplique la ley más benigna entre

todas las que han tenido vigencia desde el momento de comisión del delito hasta el

momento en que se agotan los efectos de la condena, abarcando las leyes intermedias»2.

Se entiende por la ley intermedia, aquella que entra en vigencia en el período

comprendido entre la comisión del hecho y la sentencia.

LEYES TEMPORALES.- Constituyen una excepción al principio de la vigencia

retroactiva de la ley más favorable. No rige el principio de la vigencia posterior

' Vidf'P.odríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 212.

2 Zaftaroni, Manua!... Cit. Pág. 175.

K

90

Ambito de Validez Temporal de la Ley .Penal -

de la ley temporal de la ley más favorable. Deben ser aplicadas a los hechos

cometidos durante su periodo de vigencia, aun cuando hayan perdido su

cometido o hayan sido derogadas3. En cuando a la punibilidad de estas leyes

temporales, se considera que debe tenerse en cuenta que la consumación se

produce en el momento del hecho. Así lo afirma Jakobs quien sostiene "en las

acciones hay que atender al instante de la ejecución de la acción, sin tener en cuenta la

accesoriedad de la coautoria y de la participación...En los delitos de omisión rige el

momento en que se tuvo que actuar. Dado que el deber de actuar sólo existe si se da la

capacidad de acción, no hay que atenerse a todo el espacio temporal en el que, quien no

hubiera admitido habría intervenido para salvar, si no sólo aquél en que existió capacidad

de evitar el resultado, es decir, al espacio de negativa real a las demandas en el Derecho"4.

En realidad, la ulterior ejecución de la denominación penal de la ley temporal

no es que se verifique porque, de lo contrario, la norma no pudiera imponerse

en el tiempo de su plena vigencia, sino porque el comportamiento pasado (el

supuesto antiguo) se define aún en el momento del juicio como defraudación

de expectativa necesitada de garantía normativa. También en la ley temporal

la decisión sirve para resolver un conflicto y no uno pasado. La única

peculiaridad de la ley temporal es que en el momento de la sentencia, ya no se

puede producir una defraudación de expectativa, porque los tiempos han

cambiado, bien signifique esto que el suceso ya no se produce más, o que como

nuevo suceso ya no llama la atención como algo que decepcione5. La Reforma

de 19976, en el párrafo cuarto del Artículo 4 ha incluido el tratamiento de las

leyes temporales con el siguiente texto:"...las leyes dictadas para regir sólo durante

un tiempo determinado se aplicaran a todos los hechos cometidos durante su vigencia".

A esto se denomina Derecho penal íntertemporal que, según Maurach,

3 Vid. Maurach-Zipf, Ob. Cit. Pág. 204.

* Cfr. Günther Jakobs, Derecho Penal...Cit. Pág. 113.

5 Ibidem., Pág. 118.

6 La reforma, de alguna manera, ha aplicado la prohibición prescripta en el capitulo del Articulo II del Código

Penal Tipo para Latinoamérica que, respecto a este tema literalmente dice:

Artículo 7. Los delitos se juzgaran de acuerdo con las leyes vigentes en la época de su realización.

Artículo 8. Si se promulga una nueva ley con posterioridad a la realización del hecho, éste será regido por

la ley cuya aplicación sea más favorable al imputado en el caso particular que se juzgue. Pero no se podrá

recurrir a leyes correspondientes a diversas épocas para lograr con su aplicación conjunta una regla más

favorable.

Artículo 9. Si la promulgación de la nueva ley cuya aplicación resulta más favorable al reo se produjere

antes del término de la condena, deberá el tribunal competente modificar la sentencia de acuerdo con sus

disposiciones.

Artículo 10. Los hechos realizados durante la vigencia de una ley destinada a regir temporalmente, se

juzgarán siempre con sujeción a ésta.

91


constituye tan sólo una aparente excepción al principio de la vigencia retroactiva

de la ley más favorable. Al respecto, no rigen -principios de la vigencia posterior

de la ley temporal-, las reglas relativas a la retroactividad de la ley más favorable.

Ellas deben ser aplicadas a los hechos cometidos durante su periodo de vigencia,

aun cuando a la sazón hayan perdido su objetivo o hayan sido formalmente

derogadas7.

Con referencia a la vigencia de una nueva ley, además del caso citado, se

presentan otras hipótesis: 1) criminalización de una conducta no prevista

anteriormente como delito. En este caso, la ley penal es irretroactiva; 2)

descriminalización de un delito anteriormente tipificado. En esta hipótesis, la

ley penal es retroactiva; 3) Los casos de cosa juzgada. En este supuesto, para el

Derecho penal, no rige la santidad de la cosa juzgada. En cuanto a los llamados

tipos penales temporales, que son los que expresamente establecen su

autoabrogación, consideramos que deben aplicarse en el tiempo de vigencia

de la ley, «porque la ratio legis, quedaría burlada si transcurrida aquella, los hechos

del período final quedasen sujetos a la regla general del imperio de la más benigna»s.

Respecto a las medidas de seguridad, la ley boliviana determina la aplicación

de éstas a la ley vigente en el momento de la sentencia o la de su ejecución. En

consecuencia, se aparta del principio de retroactividad de la ley benigna y ello

debido a la función de prevención que tienen las medidas de seguridad. No

estamos de acuerdo con el texto del Código Penal que incluye las medidas de

seguridad porque al margen de cualquier consideración, éstas en el fondo,

perforan el dispositivo de seguridad del principio de legalidad. A este respecto,

dice Zaffaroni: «El remanido argumento de que no se basan en la culpabilidad del

autor, no les quita el carácter penoso que las mismas tienen para éste, resultando, en

definitiva un recurso para violar el principio de legalidad penal»9.

La reforma de 1997, ha cambiado el párrafo primero del Artículo 4, del Código

penal de 1972, con los siguientes términos: "Nadie podrá ser condenado o sometido

a medida, de seguridad por un hecho que no esté expresamente como delito en la ley

penal vigente al tiempo en que se cometió, ni sujeto a medidas de seguridad penales que

no Se hallen establecidas en ella". Considero que la anterior redacción era más

Vid. Maurach-Zipf. Ob. Cit. Pág. 248.

Roberto A. M. Terán Lomas, Derecho Penal, Parte General. Tomo I, Ed. Astrea. Buenos Aires, 1980, Pág.

165,

Zaffaroni, Manual de Derecho Penal... Cit. Pág. 177.

92

- Ambito de Validez Temporal de la Ley Penal

adecuada cor cuanto se refería a la comisión de un delito. En cambio, ahora, el

párrafo primero se refiere a las medidas de seguridad aunque posteriormente

establece "El hecho no está expresamente establecido como delito por ley penal vigente

al tiempo en que se cometió". De tal manera que debe entenderse que la vigencia

de la ley, tanto en los referente al delito como a las medidas de seguridad se

someten a este principio.

93

CAPITULO VII

AMBITO DE VIGENCIA PERSONAL DE LA LEY PENAL

PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.- El Artículo 6, de la Constitución

Política del Estado dice: «Todo ser humano tiene personalidad jurídica, con arreglo a

las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución,

sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen,

condición económica u otra cualquiera». Por su parte, el Artículo 5, del Código

renal afirma que en Solivia, la ley penal se aplica a todos los habitantes sin

distinción. Empero, se presentan casos en los que, por la función que desempeña

una persona, es necesario que, previamente, se la someta a un proceso,

denominado por el profesor Soler, antejuicio, es decir, «el privilegio procesal, por

cual se establecen determinadas condiciones extraordinarias para el procesamiento

de una persona»'. Pero en otros casos, tampoco se aplica la ley a determinadas

rersonas por disposición del Derecho Constitucional o del Derecho

Internacional.

INMUNIDAD PARLAMENTARIA.- En este punto, es necesario diferenciar

: que, con acierto denomina Zaffaroni indemnidad, de inmunidad. La primera

mporta una total irresponsabilidad, mientras que la segunda, requiere del

smejuicio2. En cuanto a la indemnidad de los parlamentarios, el Artículo 51,

de la Constitución Política dei Estado afirma: «Los Senadores y Diputados son

-—iables en todo tiempo por las opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones».

L :e precepto institucional establece una verdadera indemnidad en favor de

i s Senadores / Diputados. La exclusión de responsabilidad penal queda

_m tada a la_- opiniones que emitan en el hemiciclo parlamentario, porque se

- oende que, como representantes del pueblo, su derecho es irrestricto, pero

= u exclusión no alcanza cuando el parlamentario está fuera de sus funciones.

7 So» Ob. Cit.T. I.Pág. 199.

■ Zz-3-- Manual... Ob.Cit.Pág. 180.


Así, por ejemplo, si comete delitos contra el honor de las personas, en la calle o

en domicilio privado, no está exento de responsabilidad penal. Lo que habrá

en este caso será inmunidad, pero no indemnidad. La naturaleza jurídica de la

indemnidad es la exclusión personal de la pena. Jiménez de Asúa dice que es

una «cansa de justificación amparada en el ejercicio de un derecho, el de representante

del pueblo, no sólo para legislar, sino para hacer la fiscalización de los actos del poder

ejecutivo, menester preponderante en los regímenes parlamentarios»3. Con referencia

a los grados de participación criminal, siendo indemne el parlamentario por

las opiniones que emita en el ejercicio de sus funciones, también lo serán los

instigadores y los cómplices, tal el caso, por ejemplo del particular que entrega

al parlamentario datos en base a los cuales éste desarrolla un discurso en el

que denuncia una serie de irregularidades. La inmunidad parlamentaria

propiamente dicha, se halla señalada por el Artículo 52, de la Constitución

Política del Estado que dice: «Ningún Senador o Diputado desde el día de su elección

hasta la finalización de su mandato, sin discontinuidad, podrá ser acusado o procesado

en materia penal ni privado de su libertad, sin previa autorización de la Corte Suprema

de Justicia por dos tercios de votos de sus miembros, a requerimiento del Fiscal General

de la Republica, salvo el caso de delito flagrante». En consecuencia, para que el

parlamentario pueda ser acusado y procesado, es necesario que la Corte

Suprema de Justicia de la Nación autorice por dos tercios de votos de sus

miembros el enjuiciamiento, previo requerimiento del Fiscal General de la

Republica, y de esta manera, sea sometido a la justicia ordinaria. Existe una

salvedad para el caso de que se presente flagrancia en la comisión del delito,

en cuya hipótesis ya no será necesaria la autorización. Hay uniformidad de

criterio de que mientras dure el proceso, el parlamentario mantiene su condición

de tal, porque la autorización se entiende que es para el caso concreto. Una vez

que se haya ejecutoriado el fallo, si acaso es condenado, procede el denominado

desafuero, en este supuesto pierde definitivamente su condición de

parlamentario. La inmunidad parlamentaria se extiende desde el día de su

elección hasta la finalización de su mandato sin discontinuidad y tampoco se

suspende durante el estado de sitio. Tanto la indemnidad como la inmunidad

alcanzan al Vicepresidente de la República por expresa disposición del Artículo

53, de la Constitución Política del Estado. Existe una excepción a la indemnidad

parlamentaria ves el caso del Artículo 115, de la Constitución Política del Estado

que dice: '-Ni el Congreso ni asociación alguna o reunión popular pueden conceder al

Poder Ejccutwo facultades extraordinarias ni la suma del Poder Público, ni otorgarle

- Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal...Cit. T. II. Pág. 1316.

96

Ambito de Vigencia Personal de la Ley Penal

supremacías por las que la vida, el honor y los bienes de los habitantes queden a merced

del Gobierno, ni de persona alguna». Reforzando este principio constitucional, el

Artículo 122, del Código penal, dice: «Incurrirán en privación de libertad de dos a

seis años, los miembros del Congreso o los que en reunión popular concedieren al Poder

Ejecutivo facultades extraordinarias, la suma del Poder Público o supremacías por las

que la vida, los bienes y el honor de los bolivianos queden a merced del gobierno o de

alguna persona». En consecuencia, todos aquellos parlamentarios que incurran

en este tipo penal son sometidos a enjuiciamiento penal, pasando, claro está,

por los caminos de la licencia parlamentaria que señala la Constitución.

INMUNIDAD DIPLOMATICA.- Por tratados internacionales o por razones

de reciprocidad, se concede inmunidad a los representantes de potencias

extranjeras cuando cometen delitos. En este caso, normalmente se declara al

representante, persona no grata y es el país al que representa quien lo juzga.

No parece tener mayores inconvenientes este trato privilegiado. Sin embargo,

en la práctica se presentan problemas de difícil solución, para establecer a

quienes alcanza la inmunidad diplomática. A este respecto, la Convención de

Viena de 18 de abril de 1961, sobre relaciones diplomáticas, en el Artículo 37,

dice: «Los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su

casa gozarán de los privilegios e inmunidades. La inmunidad se extiende a los miembros

del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus familias

que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del estado

receptor ni tengan en él su residencia permanente». Por su parte el tratado de

Montevideo de 1940, en el Artículo 7 dice: «Para el juzgamiento de los delitos

cometidos por cualquiera de los funcionarios de una misión diplomática y de sus

respectivas familias se observarán los principios señalados por el Derecho internacional

público". Por los anteriores textos citados, se puede afirmar que gozan de

inmunidad diplomática, los embajadores y funcionarios de una legación

diplomática, sus respectivas familias si viven en sus casas y personal

a dministrativo o técnico cuando no fueren nacionales del país. Con referencia

a los cónsules no existe esta inmunidad por cuanto su función es meramente

: .mercial y de dar fe de determinados actos. Aeste respecto, adscribo la opinión

¿el profesor Jiménez de Asúa para quien, «no existe motivo alguno para otorgar

esa suerte de inmunidad en la persecución, que se reconoce a los agentes diplomáticos,

exondo se trata de cónsules y vicecónsules, que no asumen funciones representativas

Me ruis al que pertenecen, salvo en aquellos pueblos que se hallaban sometidos al régimen

¿e ^titulaciones»4. La inmunidad alcanza a los Jefes de Estados Extranjeros

‘ _ • . -nénez de Asúa, Tratado... Cit. T. II., Pág. 1354.

97

uereirnu renal Boliviano - Harte General

cuando éstos se encuentran en territorio nacional. El Código penal en el Artículo

136, sanciona «al que violare las inmunidades del Jefe de un Estado o del representante

de una potencia extranjera o de quien se hallare amparado por inmunidades

diplomáticas".

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y ALTOS DIGNATARIOS DE ESTADO -

E1 Presidente de la República, el Vicepresidente, los Ministros de Estado y los

Prefectos de departamentos, procesalmente tienen un trato privilegiado, puesto

que el procedimiento lo regula la ley especial de juicio de responsabilidades.

Anteriormente, tanto la parte sustantiva como la adjetiva estaban reguladas

por la Ley de 31 de octubre de 1884 reformada por la Ley de 23 de octubre de

1944. Los delitos por los cuales podían ser juzgados son: 1) traición a la patria.

2) por violación de la garantías individuales; 3) por malversación de fondos

públicos. Los Ministros de Estado, pueden ser juzgados por los siguientes

delitos: 1) traición a la patria. 2) por infracción del texto expreso de la

Constitución y las leyes: 3) Por malversación de fondos públicos. 4) Por hacer

más gastos que los presupuestados. 5) Por soborno o cohecho en los negocios

de su cargo o en los nombramientos de los empleados públicos. 6) por violación

de las garantías individuales. El 13 de marzo de 2003, con el número 2445, se

ha promulgado la ley que regula el Juicio de Responsabilidades contra Altos

Dignatarios de Estado. Contiene cinco artículos, referentes al ámbito de

aplicación de los delitos, el procedimiento, la prescripción y participación y,

finalmente, disposiciones transitorias. Es una ley abrogatoria de la ley de 31 de

octubre de 1884.

Habida cuenta de que el comentario es referente sólo a los tipos penales y no al

procedimiento, es preciso que se establezca la naturaleza jurídica de un juicio

de responsabilidades que tiene dos aristas: una política y otra penal. El juicio

político tiene sus orígenes en las prácticas parlamentarias inglesas, donde

aparece con la denominación impchment, y se lo ha establecido para frenar la

arbitrariedad de los gobernantes; la penal tiende a imponer sanciones por

delitos.

Desde que el grupo humano comenzó a ser gobernado conforme a normas

preestablecidas, se inició la consagración legal de garantías personales que lo

protegen contra la prepotente arbitrariedad de sus gobernantes. La paulatina

conquista de sus derechos y libertades es fruto de tormentosa y prolongada lucha.

En Bolivia se han iniciado varios juicios de responsabilidades, ya en 1839 se

formuló contra el Mariscal Andrés de Santa Cruz., juicio que no culminó.

98

- Ambito de Vigencia Personal de la Ley Penal

Posteriormente, en 1880, se enjuició al ex presidente Hilarión Daza (que tampoco

tuvo resultado, porque el ex presidente fue asesinado en Uyuni). En 1932, se

culminó el primer juicio de responsabilidades, formulado contra el ex ministro

Jorge Mercado Rosales, por la comisión de malversación de fondos y soborno.

Finalmente, el ex dictador Luis García Meza, después de siete años de proceso

tedioso y largo, fue condenado, con otras personas, a la máxima pena de

privación de libertad5.

Las leyes abrogadas, a mi juicio, con cierta nostalgia del pasado, en su estructura

eran más sólidas y eficientes que la vigente. Establecían con claridad meridiana,

primero: los sujetos activos del delito, que eran el presidente, vicepresidente y

ministros de Estado; segundo: determinaba un procedimiento claro, en el que

tenía intervención activa el Congreso Nacional. La ley vigente ahora es

totalmente distinta a la abrogada.

El ámbito de aplicación de toda ley procesal queda delimitado por las dos

coordenadas siguientes: 1) La calidad del imputado, que necesariamente ha de ser

Presidente, Vicepresidente, Ministro de Estado o Prefecto en funciones (condición

subjetiva) y 2) La naturaleza del delito que obligadamente ha de estar en relación

(haber sido cometido) en el ejercicio de sus funciones (condición objetiva).

En cuanto a la primera coordenada, la ley 2445 en el artículo 1) establece que

son sujetos activos el Presidente de la República, Vicepresidente de la República,

Ministros de Estado y Prefectos de Departamento.

Con referencia a la segunda coordenada, el. mismo artículo realiza una

enumeración de los tipos penales por los cuales pueden ser enjuiciados. Pero

lo absurdo resulta que en el inciso i) aclara que también pueden ser enjuiciados

por cualquier otro delito cometido en el ejercicio de sus funciones".

Consiguientemente, ha resultado redundante hacer la enumeración, por cuanto

este último inciso prácticamente vacía toda la Parte Especial del Código Penal

como delitos que pueden ser sujetos a ser denunciados. También resulta

absurdo, por cuanto, por ejemplo, si el sujeto activo estafa, roba viola, h -ta,

falsifica, realiza manipulación genética, estaría siendo sometido a un juicú ie

responsabilidades. Esto es un absurdo. Es mejor delimitar los tipos penales,

por los que deber ser enjuiciado el infractor.

Es sumamente ilustrativo para conocer los alcances de juicio, el libro del Dr. Tomas Molina Céspedes,

Testimonio de un dictador, 3ra Ed, Gráfica “JV" Cochabamba 2006. En este libro, el autor consigna una

-elación cronológica de los juicios de responsabilidad, que realizó el ex presidente de la Corte Suprema, Dr.

Gualberto Dávalos García.

99


La incoherencia es más perceptible en el artículo 4, va que su prescripción se

estrella contra el principio de la indivisibilidad del juzgamiento y de que "la

jurisdicción mayor arrastra a la menor". Dice el inciso 2: "quienes tuvieran

cualquier forma de participación delictiva, las autoridades en la comisión de

cualquier delito mencionado en el artículo 1 de la presente ley, sin estar

comprendidos en el ejercicio de funciones, señaladas en el artículo 118,

atribución quinta de la Constitución Política del Estado, o quienes actúan como

instigadores, cómplices o encubridores de estos delitos, serán enjuiciados

conjuntamente la causa principal". Sin embargo, a continuación agrega: "si no

hubieran sido incluidos, serán enjuiciados por la justicia ordinaria de acuerdo

a la ley común", he aquí la contradicción.

Actualmente se han formulado una serie de proposiciones acusatorias para

Juicio de Responsabilidades contra ex funcionarios de Estado, incluyendo ex

presidentes, ex ministros y ex prefectos. Tanto el Ministerio Público en su

máximo nivel y el Organo Jurisdiccional (Corte Suprema de Justicia) han

detectado una "laguna procesal" y ante esta duda la Corte Suprema de Justicia

a titulo de "consulta" sobre la constitucionalidad del artículo 393 del Código

de Procedimiento Penaly articulo 5 de la ley 2445, "consultó" al Tribunal

Constitucional el procedimiento que debía aplicarse en este caso. El Tribunal

Constitucional mediante declaración constitucional No. 0003/2005 de 8 de junio

2005” determinó que en estos juicios de responsabilidad son aplicables las

normas del sistema procesal vigente. En consecuencia la declaración

constitucional ha "ordinarizado" un proceso sui generis y, consiguientemente,

a mi juicio, ha creado un verdadero caos jurídico que paso a señalar: La reforma

de la Constitución Política del Estado de 1994, ha cambiado el procedimiento

establecido por la Ley de 1S de octubre de 1944 y en el inciso 5 del artículo 118

textualmente señala: Fallar en los juicios de responsabilidad contra el Presidente

* La declaración constitucional en su parte saliente dice:"... Sobre el particular, corresponde precisar que de

conformidad a la interpretación del articulo 118. 5’ de la CPE, efectuada en el Fj. III.2 de la presente

Resolución, ese precepto constitucional establece normas especiales oara el juzgamiento del Presidente y

Vicepresidente de la República. Ministros de Estado y Prefectos del Departamento, atendiendo a las funciones

que desempeñan esas autoridades, quienes si bien son «responsables de sus actos al igual que cualquier

ciudadano común: empero, por su especial calidad, gozan de un tuero constitucional, para ser juzgados a

través de un Juicio de Responsabilidad Penai.. ' (SC 823/2002-R)

Esas normas especificas. que configuran io aue en acetrina se na denominado privilegio constitucional,

nacen referencia, fundamentalmente a los órganos encarnados del proceso penal. Asi, como se ha visto,

las funciones de acusador recaen en el máximo representante del Ministerio Público, el Fiscal General de la

República, el control jurisdiccional, en la Sala penal del máximo órgano de justicia ordinaria de! país, y el

juzgamiento, en las demás Saias de ia Corte Suprema de: Justicia, como máximo representante del poder

Judicial.

100

- Ambito de Vigencia Personal de la Ley Penal

v Vicepresidente de la Republica, Ministros de Estado y Prefectos de

Departamento por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, a

requerimiento del Fiscal General de la Republica, previa autorización del

Congreso Nacional, fundada jurídicamente y concedida por dos tercios de votos

del total de sus miembros, en cuyo caso el sumario estará a cargo de la Sala

Penal y si ésta se pronuncia por la acusación, el juicio se substanciará por las

demás Salas, sin recurso ulterior. La ratio legislatores era despolitizar el juicio,

por cuanto en vigencia de la anterior ley, la acusación correspondía al Congreso

Nacional, desempeñando el papel del Ministerio Público, la Comisión Mixta

de Constitución, Justicia y Policía Judicial. Con la nueva ley y, sin apartarse del

espíritu del legislador de 1884 y 1994, la facultad de acusación se la confiere a

la Sala Penal de la Corte Suprema debiendo el Ministerio Público cumplir las

funciones de requerir en todos los casos que sean pertinentes. El texto

constitucional emplea el término “sumario", porque se pretende que sea un

proceso sumario, indudablemente rodeado de garantías que determinen un

debido proceso. Pero ahora se presentan las lagunas en sentido de que al aplicar

medidas cautelares la Sala Penal, no hay posibilidades de apelación y se puede

dar el caso de aplicar todas las normas referentes al procedimiento abreviado,

suspensión condicional del proceso, etc. Con la declaración constitucional

realmente se ahondado y no creo que pueda tener un eficaz desarrollo en la

forma cómo se están procesando los juicios de responsabilidad. La

incomprensión del juzgador llega al extremo de que la Corte Suprema en todas

las denuncias y querellas solicita autorización al Congreso Nacional. Este

procedimiento también tiene, una mala interpretación, porque el espíritu de la

ley es que se solicite la autorización al Congreso Nacional en el supuesto de

rué el sujeto activo se encuentre ejerciendo funciones, para que el poder

eolítico le establezca una sanción política, que puede ser, inclusive, la

revocatoria del mandato popular y posteriormente, se siga la acción penal ante

v Corte Suprema de Justicia. Este procedimiento es lo que en doctrina se

denomina "el antejuicio". Pero cuando el dignatario ya ha cesado en sus

n-nones no es necesaria la autorización, iebiendo entrarse directamente al

. Estas sonlas consecuencias de legisl: apresuradamente y no demuestran

mra cosa, sino, un afán legífera tíe, haciéndole un flaco favor a la democracia,

i r ve es peor aun cuando el órgano jurisdiccional confunde procedimiento e

y era los principios rectores de una ley especialS*7.

S roe aplicarse In extenso el procedimiento penal vigente el juzgamiento tendría que hacérselo de acuerdo

a : sema escabino. es decir, composición de jueces ciudadanos y técnicos, lo que no esta de acuerdo a la

~ o egislatoris.

101


En cuanto al procesamiento de Ministros de la Corte Suprema de Justicia,

Magistrados del Tribunal Constitucional, Consejeros de la Judicatura, Fiscal

General de la Republica, como una muestra de incoherencia y de escasísimos

conocimientos de técnica legislativa, el 22 de diciembre del 2003 con el numero

2623, se ha dictado la Ley Procesal para el Juzgamiento de Altas Autoridades

del Poder Judicial y del Fiscal General de la Republica. Abroga la Ley de 7 de

noviembre de 1890. Contiene dos capítulos, desglosado en secciones, repartido

en artículos y está destinado al procesamiento de las autoridades señaladas

por delitos cometidos en el ejercicio específico de sus funciones. Establece que

por la comisión de delitos comunes, no vinculados al ejercicio de sus funciones

serán juzgados por la justicia ordinaria.

El análisis y contenido de esta engorrosa y conflictiva ley, es materia de Derecho

Procesal, lo que sí se puede adelantar es que su aplicación en la práctica, va a

generar una serie de problemas por cuanto determina que la sustanciación del

proceso en la etapa preparatoria debe estar a cargo de la Cámara de Diputados

y la del juicio en la Cámara de Senadores. En consecuencia se convierte en un

verdadero juicio político, lo que no es recomendable. Lo más resaltable de la

incongruencia es que no determina, por qué tipos penales se pueden enjuiciar

a estas autoridades ya que al decir "por delitos cometidos en el ejercicio especifico

de sus funciones", esta señalando todo y nada. Lo más aconsejable era especificar

las figuras penales, porque, en realidad, son delitos propios, por ejemplo el

prevaricato, la retardación de justicia, etc. Es lamentable que se haya

promulgado esta Ley que vienen a crear más caos y anarquía que la Ley de

Juicio de Responsabilidades para Altos Dignatarios de Estado.

¡02

CAPITULO VIII

TEORIA DEL DELITO

EL DELITO: CONCEPTO, DEFINICION Y CARACTERES.- Para estudiar y

analizar el delito es necesario tener un concepto de éste e intentar esbozar una

definición que se adecué al rigor lógico. Al estudio del delito y sus elementos

se lo denomina Teoría del Delito. Según Zaffaroni, la llamada definición

jurídico-penal de delito es tan material como las restantes y no debe ignorar

que: a) desde lo sociológico, delito es un adjetivo con ropas de sustantivo, que

produce los efectos de su atuendo; b) desde lo político, es lo que el poder adjetiva

como tal y sus agencias ejecutivas usan para seleccionar a algunas personas

respecto de las que se sustantivizó; c) pero desde el poder jurídico es lo que

mínimamente debe declararse probado a medias en un procesamiento y

plenamente en una sentencia, para que las agencias judiciales puedan hallarse

ante la eventual responsabilidad de habilitar la continuación de una cierta forma

■■ medida de poder punitivo1. Para Jeschek, la teoría del delito se ocupa de los

presupuestos jurídicos generales de la punibilidad de una acción, «La teoría del

delito ha de fundarse, según la ley, en la acción y no en la personalidad del autor»2.

En términos generales, delito es toda conducta descrita por la ley penal cuya

consecuencia es la pena o las medidas preventivas o represivas. Rodríguez

Devesa, siguiendo a Edmundo Mezger, define el delito como «una acción

tíficamente antijurídica y culpable, a la que está señalada una pena»3. Von Liszt, por

su parte, define el delito como "el acto culpable contrario al derecho y sancionado con

. u pena”4. Según Cerezo Mir desde el punto de vista material delito es una

conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y constituye una grave

■ c. Zaffaroni, Derecho Penal... Cit. Pág. 357.

Cfr. Jescheck, Ob. Cit. Pág. 265.

Cfr. Rodríguez Devesa, 0b. Cit. Pág. 328.

P* =ranz Von Liszt, Tratado de Derecho Penal... Cit. Pág. 265.

- uerecho Penal Boliviano - Parte General -

infracción de las normas de la ética-social o del orden político o económico de

la sociedad*5 Sobre el delito se han dado una serie de definiciones tanto desde

un punto de vista criminológico, como del Derecho penal. Respecto al primero,

parece conveniente citar la de Rafael Garófalo para quien el delito natural «es

la lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas

de piedad y la probidad. Es además necesario que la violación hiera, no ya la parte

superior y más delicada de estos sentimientos, sino la medida media en que son poseídos

por una comunidad, y que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad.

Esto es lo que nosotros llamaremos crimen o delito natural»6. Una de las definiciones

que más ponderación ha tenido para los penalistas, es la que diera el maestro

de Pisa, Francesco Carrara, para quien el delito es un ente jurídico, definido

en los siguientes términos: «La infracción de la ley del Estado, promulgada para

proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de una acto externo del hombre,

positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso»7. El Código Penal

Boliviano de 1834, en el Artículo 1 definía el delito en los siguientes términos:

«Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia, hace u omite lo que la ley

prohíbe o manda bajo alguna pena. En toda infracción libre de la ley, se entenderá

haber voluntad y malicia, mientras que el infractor no pruebe o no resulte claramente

lo contrario». Esta definición establecía la presunción de culpabilidad del

encausado. La Constitución Política del Estado de 1967, ha derogado este

principio, consagrando la presunción de inocencia mientras no se pruebe lo

contrario. El Código Penal puesto en vigor en 1973, no define el delito ya que

la tendencia del moderno derecho penal es evitar caer en definiciones en un

cuerpo legal, porque, como señala Terán Lomas, la definición del delito es tarea

que no compete al legislador. «Lo que constituye delito surge de la adecuación

del acto de la vida real a un tipo delictivo y su contradicción con el Derecho»8.

Por mi parte, me inclino por la definición de Mezger: ACCIÓN TÍPICAMENTE

ANTIJURÍDICA Y CULPABLE. Y de esta definición, siguiendo a Jiménez de

Asúa, se puede establecer sus caracteres positivos y negativos resumidos en el

siguiente cuadro:

5 Cfr. José Cerezo Mir, Curso de Derecho Pena!... Cit. T I. Pág. 21.

* Cfr. Rafael Garófalo. Criminología, Ñapóles, 1890. Pág. 77.

’ Vid.Carrara, Programa de Derecho Criminal... Cit. T. VI.. Pág. 43

5 Vid. Teran Lomas, Ob. Cit. Pág. 209.

104

- Teoría del Delito -

Acción

POSITIVOS

TIPICIDAD

ANTIJURICIDAD

■ IMPUTABILIDAD

(Características de la

Culpabilidad)

NEGATIVOS

Falta de acción (actos reflejos,

sonambulismo, caso fortuito,

hipnosis).

FALTA DE TIPICIDAD

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

[ / (legítima defensa, Estado de

necesidad, ejercicio de un derecho

1 oficio o cargo, cumplimiento de la Ley

o de un deber).

CAUSAS DE IMPUTABILIDAD

(enajenación mental, Intoxicación

crónica, sordomudez y ceguera,

embriaguez plena y fortuita, indio

selvático.

; CULPABILIDAD CAUSAS DE INCULPABILIDAD

/ (error de hecho, error de derecho9,

// violencia moral, obediencia

jerárquica)10.

CONSECUENCIA

PUNIBILIDAD

EXCUSAS ABSOLUTORIAS

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA

ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA.

‘ r ir_jal Código Penal boliviano, siguiendo la moderna estructura del error, lo divide en error de tipo y error

Pe prohibición.

• _= -e:orma del Código Penal de 1997, ha excluido como causa la inculpabilidad, la violencia moral y la

--esencia jerárquica.

105


En consecuencia los caracteres o elementos principales del delito son: la acción,

la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad con su presupuesto, la

imputabilidad. La consecuencia del mismo es la sanción. Con referencia a estos

caracteres básicos sobre los cuales no existe plena concordancia en la doctrina,

adscribo la opinión de Jeschek, para quien, "la teoría del delito ha de fundarse,

según la ley en la acción y no en la personalidad del autor". La antijuricidad,

constituye un elemento general del concepto del delito. En la antijuricidad,

reside el juicio de desvalor sobre el hecho que efectúa el ordenamiento jurídico.

Del principio del merecimiento de la pena en relación con la gravedad de la

lesión del Derecho se deduce la exigencia de culpabilidad. En el reproche de

culpabilidad se encierra el juicio de desvalor que el ordenamiento jurídico

efectúa sobre el autor. Antijuricidad y culpabilidad son, según esto, los dos

componentes fundamentales de carácter material del concepto del delito. Se

añade además, un elemento de naturaleza formal: «en un estado.de Derecho,

como protección de la libertad de un individuo, el injusto merecedor de pena debe hallarse

legalmente previsto, De la ubicación del Derecho penal en el Estado de Derecho, se

deduce así, en tercer lugar, el requisito de la tipicidad del injusto merecedor de pena»11.

Náquira, dice que : "sobre la base normativa de lo constitucionalidad, el legislador

penal establece un marco legal dentro del cual puede moverse con cierta libertad el

estudio dogmático :la misión del Derecho Penal en un Estado democrático de Derecho

es, dentro de un marco razonable y a través de normas imperativas o prohibitivas que

contemplan una sanción penal para el caso de su infracción, el evitar que los miembros

de la sociedad realicen ciertas conductas que pongan en peligro o dañen bienes (jurídicos)

estimados fundamentales por la sociedad para una convivencia pacifica que permite la

automatización personal y social"'1'1.

EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO.- Para llegar al concepto actual

del delito se ha recorrido un largo camino en el que la dogmática ha tenido que

superar una serie de escollos. La concepción de que el delito tenía dos

componentes, objetivo y subjetivo, ha tenido que ser continuamente revisada.

En el siglo XIX, Franz Von Liszt definió el delito como: "El acto culpable con trarip

al derecho, al cual el ordenamiento jurídico asocia la pena como legítima consecuencia"13.

A principios del siglo XX, en 1906 Ernest Beling, haciendo un análisis de la

" Cfr. Jeschek, Ob. Cit. Pág. 226.

Oír. Jaime Náquira R.. Derecho Penal Teoría del Delito. T. I. Ed. McGraw-Hill, Santiago de Chile, 1998.

Pág. 2.

« Vid. Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal... Cit. Pág. 262

106

- Teoría de! Delito -

teoría del delito estableció que pertenecían al mundo objetivo: la conducta, la

antijurídicidad y la tipicidad, dejando como elemento subjetivo, la culpabilidad.

Von Liszt y Ernest Beling, tenían como denominador común para la teoría del

delito, el concepto de acción concebido en términos naturalísticos como

movimiento corporal y modificación del mundo exterior unidos ambos por el

vínculo de la causalidad. Posteriormente Max Ernesto Mayer, en el año 1923,

estableció que el tipo, contenía, además, elementos normativos y afirmó que la

tipicidad es un indicio de la antijuricidad. Finalmente, Edmundo Mezger,

descubrió en 1931 los elementos subjetivos del injusto, es decir el propósito

que guía al agente. Por ello se llegó a afirmar que la tipicidad no es solamente

un indicio de la antijuricidad sino su esencia y, en consecuencia, se culminó

con la definición de Mezger, de que: "El hecho punible es una acción típicamente

antijurídica, personalmente imputable y conminada con pena."'' A este respecto dice

Zaffaroni que «ambas teorías, la culpabilidad normativa y los elementos subjetivos

del injusto, rompieron el esquema objetivo-subjetivo y lo llevaron a ser reemplazado

por otro: el injusto es un juicio de desvalor del acto y la cidpabilidad, el rep/oche que de

ese acto desvalorado se le hace al autor, por haber podido, en forma exigibl'e actuar de

otra manera»'5. Terminada la segunda guerra mundial aparece en Alemania la

concepción finalista del delito que establece para la acción un concepto

ontológico, donde el ser de la conducta se denomina estructura óntica y el

concepto que se tiene de este ser y que se adecúa a él, es el ontológico (lo que

pertenece a la ciencia o estudio del ente). Para el finalismo, la acción humana

es una actividad final, porque el ser humano puede prever, mediante su

conocimiento causal, las posibles consecuencias de su actuar.

CAUSALISMO, FINALISMO Y NORMATIVISMO EN LA TEORÍA DEL

DELITO.- Dijimos anteriormente que en la evolución de la teoría del delito, el

finalismo con sus aportaciones ha logrado superar una serie de inconvenientes

en la dogmática penal16. La teoría finalista y su concepción del injusto se

relacionan estrechamente en la concepción de la pena y es una deducción de la

prevención especial que había inspirado la anterior concepción de la teoría del

delito hasta el siglo XIX. La teoría finalista se caracterizó por un concepto de

acción basada en la dirección del comportamiento del autor con una finalidad

previa. Por ello es que a un concepto causal de acción se oponía el concepto

‘ Vid. Edmundo Mezger, Derecho Penal... Cit. Pág. 54.

s Zaffaroni, Manual...Cit. Pág. 326.

’ Una relación más ampliada puede verse en Fernando Villamor L., Temas Penales, Ed. Popular, La Paz,

1991, Pág. 195.

107


final de ésta, que tenía en cuenta el objetivo perseguido por el autor. El dolo

fue reducido al conocimiento y voluntad de acción del tipo objetivo del delito

y se convirtió en un elemento del ilícito, dando lugar a un tipo subjetivo

complementario, abandonando así la culpabilidad con la categoría que había

pertenecido hasta ese momento. Los delitos dolosos y culposos se separaron

en la estructura del tipo penal. A contrario sensu del causalismo, dolo y culpa

son formas de ilicitud violatorias de una norma y no forma de culpabilidad y

por ello es que la culpabilidad se quedó vacía y se redujo, consiguientemente,

a la capacidad (imputabilidad) y a la posibilidad del conocimiento de la

prohibición. "El conocido argumento de la teoría de la acción 1/ su teoría del delito

que se refiere a estas modificaciones suele expresarse en la afirmación de que esta teoría

deja vacía esta culpabilidad, y puede responderse con la afirmación contraria, que la

teoría causal, deja por su parte, vacía, la tipicidad. Así como nada impide que una

teoría del delito opere con una tipicidad vacía (sin dolo), tampoco hay obstáculo para

que lo haga con una culpabilidad sin dolo, si el dolo sigue siendo, de todos modos,

elemento del delito"'7. Para la concepción finalista, no existía coherencia en

determinar la antijuricidad de un hecho sin tener presente el contenido de la

voluntad. Por ello, el dolo pasó a ser integrante del tipo, alejándose de la

culpabilidad, elemento al que había pertenecido según la concepción casualista.

Asimismo, el problema del error se llegó a concebir de diferente manera que

en el sistema anterior. Para el finalismo, debe diferenciarse el error de tipo

(error de hecho) que excluye el dolo, y el error de prohibición (error de derecho)

que excluye la culpabilidad. «El error de tipo, es el error sobre la antijuricidad del

hecho, con pleno conocimiento de la realización del tipo (luego con pleno dolo de tipo).

El autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente que estaría permitido; no conoce

la norma jurídica o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erróneamente que

concurre una causal de justificación. Cada uno de estos errores excluye la

irreproclwbilidad cuando es inevitable o la atenúa si es evitable»'5. El finalismo dio

un gran aporte en la solución del problema de la participación criminal al

establecer que sólo se puede hablar de participación en un delito doloso, «resulta

contra legem mediante el subterfugio de una participación en hechos principales no

dolosos, dar cabida a la punibilidad con independencia de una autoría que fundamente

la pena y de este modo aplicarla a otros grupos de autores. La participación en hechos

principales no dolosos es participación sin autor 1/ por ello no es una participación real

verdadera, sino causatividad»'1*. Los elementos subjetivos del tipo adquirieron la

17 Cfr. Enrique Bacigalupo. Ob. Cit. Pág. 148

18 Cfr. Hans Welzel. Derecho Penal... Cit. Pág. 232.

” Ibidem. Pág. 163.

108


categoría superior de elementos personales del injusto y se distinguió, en lo

ilícito, junto al desvalor de la acción, también el desvalor del resultado. En los

delitos culposos se ubicó con mayor precisión la esencia de la imprudencia

con el concepto del deber de cuidado. El finalismo situó el concepto final de

acción en la base de la estructura del delito. La conducta humana pertenece a

una categoría del ser por completo distinta a cualquier otro proceso causal. Es

ejercicio de actividad final. Con ayuda de su conocimiento causal, el hombre

es capaz de dominar, dentro de ciertos limites, el suceder y conducir de su

actuar a la consecución de tura meta con arreglo a un plan.

La finalidad de la acción típica se equipara al dolo. Esta premisa fundamental

trae como consecuencia que el dolo debe pertenecer al tipo, de la misma manera

que los demás elementos subjetivos del injusto. Estas son las modificaciones

fundamentales de la estructura del delito. La conciencia de la antijuricidad

tuvo que separarse de la culpabilidad y se convierte en factor central de la

culpabilidad, ya que el reproche por la formación defectuosa de la voluntad

alcanza al autor por haberse decidido por el hecho con conocimiento de su

antijuridicidad.

La consecuencia de la separación del dolo y su conciencia de la antijuricidad,

llegó a distinguir los supuestos de error en distinta forma a como se hacia en el

esquema anterior (error de hecho y error de derecho) para convertirse en error

de tipo y error de prohibición con sus vertientes de evitabilidad e inevitabilidad.

Asimismo se siguió la conclusión de que sólo cabe participación, (instigación

y complicidad) en un hecho principal doloso.

Se modificó el concepto material del injusto, los elementos subjetivos del tipo

se reunieron bajo el concepto superior de elementos personales del injusto y se

contrapusieron el desvalor del resultado, al desvalor de la acción. La doble

consideración de la antijuricidad bajo los dos aspectos de voluntad de acción

antijurídica y de lesión del objeto puso de manifiesto que el injusto no se agota

en la dañosidad social del hecho, sino que constituye una ejecución defectuosa

socialmente relevante del hombre, un concepto en el que se mezcla la voluntad

criminal de la acción y el resultado del hecho.

Los logros del finalismo han sido positivos en la ciencia penal. El profesor

'eschek, le decía al autor de estos apuntes, en Alemania, que en ese país,

actualmente no se discute el finalismo, casi todos son finalistas. Como

a artidarios de la corriente finalista se pude citar en Alemania a Welzel, Jescheck,

| iaurach, Hirsch y Armin Kaufmann, Gunter Stratenwerth en Suiza; Córdoba

109


Roda y Cerezo Mir en España, Zaffaroni, Bacigalupo en Argentina, Cousiño

Mac Iver, Enrique Cury y Echeverry en Chile, Nodiela Gudelo, Reyes Echandia

en Colombia. En Bolivia el debate sobre el finalismo podríamos asegurar, que

aún no se ha dado con la profundidad que merece, pese a unos trabajos del

autor de este libro.

Las críticas al finalismo son muchas. Algunas infundadas (como aquella que

pretende ver una posición marxista). Otras, por el contrario, merecen una

especial meditación, como la señalada por el profesor Rodríguez Devesa, cuyo

texto reproducimos con discipular homenaje: «Lo que me induce a rechazarlo es

que el finalismo conduce inevitablemente a una concepción intelectualista,

exclusivamente racionalista, del actuar humano, lo que es inexacto. El reparo es

particularmente visible en un Código como el español, donde se toman en consideración

para fijar el marco abstracto de la pena, v. gr., los estados emotivos o pasionales. Esos

ingredientes emocionales del acto humano, con raíces profundas en la vida instintiva,

han sido siempre computados por la ley en el delito para moderar o agravar la penalidad

que procede imponer; y son los que hacen que; por ejemplo; la culpabilidad sea

cuantificable; susceptible de un más o un menos. Si se reduce la acción en sus

componentes psíquicos a la finalidad, a la planificación de medios para la obtención

de determinados fines, se deshumaniza y convierte en una caricatura de lo que es un

acto humano, aun con independencia de que la elección de fines tiene en muchas

ocasiones raíces afectivas, ciegas, no videntes»20.

El desarrollo del finalismo ha seguido dos vías: El normativismo funcional

teleológico (Roxin) y el funcionalismo sistémico (Jakobs). El normativismo

está relacionado con la estructura de la sociedad según éste, la norma está

referida a expectativas de comportamiento, que incluye su confirmación en

caso de que sea frustrada. Así, por ejemplo la expectativa de no ser privado de

la libertad para ser despojado del vehículo que conduce.

Claus Roxin, se separa del método deductivo axiomático y orienta la dogmática

a la política criminal y su sistema se basa en los fines del derecho penal y no

solo los fines de la pena. Para Jakobs, el método ontológico del finalismo no

tiene vigencia porque vincula la ciencia del derecho penal a las estructuras

lógico objetivas.

Roxin a! rechazar la existencia de las estructuras lógico objetivas sostiene que

el legislador es totalmente libre en sus elaboraciones conceptuales y

20 Cfr. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 336.

110


regulaciones. Plantea la necesidad de abandonar el método ontológico, para

adoptar el sistema teleológico que se traduce en la introducción de finalidades

político criminales en la dogmática. En consecuencia, el jurista debe contar

con conceptos flexibles que sólo pueden ser los conceptos normativos por ello

se pasa a configurar el sistema del delito desde perspectivas teleológicas. Esta

concepción se profundiza en Roxin cuando elabora su teoría del dominio del

hecho con un ulterior resultado por ejemplo en aquellos delitos especiales en

sentido estricto, no solo en cuanto a la formulación, cuyo autor no queda

caracterizado por el dominio, sino por un deber especial que tiene como

contenido, una aportación positiva a otra persona o a una institución para el

caso de los delitos contra la administración de justicia.

Roxin establece inicialmente dos consecuencias: La primera es la teoría de la

imputación al tipo objetivo, mientras que el tipo objetivo según el sistema clásico

agotaba el contenido del tipo y que los neoclásicos le añadieron los elementos

subjetivos y el finalismo le añadió el dolo. Para estas tres concepciones en los

delitos de resultado quedaba reducido en lo esencial la mera causalidad, en

cambio, el punto de partida teleológico ha hecho depender la imputación de

un resultado al tipo objetivo de la "realización de un peligro no permitido

dentro del fin de protección de la norma", sustituyendo con ello por primera

vez la categoría científico-natural o lógica de la causalidad por un conjunto de

reglas orientado a las valoraciones jurídicas.21 La segunda, lo constituye la

ampliación de la culpabilidad a la categoría de la responsabilidad, porque a la

primera, como condición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la

necesidad preventiva de la sanción penal de tal modo que la culpabilidad y las

necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente

dan lugar a la responsabilidad personal del sujeto, que desencadena la

imposición de la pena22.

Para Roxin, el sistema es un elemento irrenunciable de un derecho penal propio

del Estado de Derecho. Cuando las finalidades rectoras se convierten

directamente en configuradoras del sistema, queda de antemano garantizar la

justicia en el caso concreto en la medida en que ello es posible en un derecho

•■■inculado a la Ley. Las finalidades rectoras que constituyen el sistema del

Derecho Penal solo pueden ser de tipo político criminal, ya que naturalmente

los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho

- Vid Claus Roxin. Derecho Penal... Clt. Pág. 204.

“ Ibidem, Pág. 204.

111


Penal23. Por consiguiente, las valoraciones político criminales fundamentan el

sistema del Derecho Penal y la interpretación de sus categorías y la relación

entre Derecho Penal y Política Criminal es fundamental por cuanto, como afirma

Roxin, la misión interpretativa de la dogmática requiere una sistematización

bajo aspectos teleológico-político criminales. "En consecuencia, el Derecho como

es y el derecho como debería ser no son aspectos contrapuestos en la medida en que lo

que hay que elaborar interpretativamente como Derecho vigente supone el resultado de

la ulterior reflexión que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del

legislador. El dogmático (sea científico o juez), debe por tanto argumentar

políticocriminalmente como el legislador; en cierto modo tiene que acabar de dibujar en

todos sus detalles la imagen o modelo del Derecho vigente que el legislador sólo puede

trazar a grandes rasgos''14.

El normativismo-funcionalismo de Jakobs se aparta totalmente del esquema

de las estructuras lógico objetivas del método ontológico propugnado por

Welzel que pertenecen a la esfera del ser pero que se destacan como esenciales

en el quebrantamiento de la norma. Estas estructuras son permanentes y a las

cuales está ligado el legislador. Jakobs sostiene que es la norma la que debe

considerarse y por ello afirma que: "aquíse apartan los caminos...Desde el punto

de vista normativo, desaparecen algunos problemas que han creado la Dogmática por

no apartar la vista de la relación ontológica (o de la relación estructural.). Junto a

numerosas armonizaciones en el concepto de culpabilidad, sobre todo la oposición de

los delitos de comisión y de omisión se hace menos tajante; ambos se basan en

responsabilidad por organización o en responsabilidad institucional. En este

planteamiento, del estado efectivo de organización del sujeto como sistema psicofísico

'actuar u omitir) solo dependen problemas más bien secundarios. Además, surgen

notables reordenaciones en muchos otros lugares, p. Ej. En la imputación objetiva, en

la teoría de la participación o en cuestiones singulares de la justificación.”15.

Para Jakobs. El Derecho aparece como estructura de la sociedad, y tanto los

deberes como los derechos, es decir las expectativas normativas no están

dirigidas a individuos, sino a destinos construidos comunicacionalmente que

se denominan personas26 .Las personas deben cumplir deberes y son también


24 Ibidem. Pág. 7

25 Cfr. Günthe: Jakobs. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Trad. Joaquín

Cuello

Pag. IX.

Contreras-José Luis Serrano Gonzáles De Murillo, Marcial Pons. Ediciones jurídicas, S.A. Madrid 1997.

25 Vid. Giinter Jakobs. “La idea de la Normativización en la Dogmática Jurídico-Penal", en. Los Desafiaos de

Derecho Penal en el siglo XXI. libro homenaje al profesor Günter Jakobs. Ara Editores, Perú 2005. Pág. 96.

112


titulares de derechos y por ello, persona es el destino de expectativas normativas

la titular de deberes, y, en cuanto titular de derechos dirige tales expectativas a

¿ tras personas. No es algo dado por la naturaleza sino una construcción social.

El derecho establece una relación entre personas y para determinar qué puede

ser un delito no sólo es decisivo, cómo se comporte el obligado, sino también,

,-quello que produce en el titular del derecho, y en el ámbito de los deberes

negativos, lo producido es siempre una modificación en la organización del

otro, es decir una arrogación de organización. El ladrón se arroga la decisión

acerca de la administración de una propiedad ajena.27 No todo ser humano es

persona jurídico-penal así un niño pequeño es jurídico-civilmente persona en

la medida de la que puede ser propietario, pero no puede emitir declaraciones

¿e voluntad por si mismo, al carecer de capacidad de contratar, y tampoco

ruede actuar de modo, jurídico-penalmente relevante a falta de capacidad de

culpabilidad25. En consecuencia solo puede ser persona jurídico-penal activa,

es decir, autor o participe de un delito, quién dispone de la competencia de

enjuiciar de modo vinculante la estructura de lo social, precisamente, el Derecho.

Este es, para Jakobs el concepto jurídico-penal de culpabilidad. A este respecto

¿ice: "De la competencia forma parte el reconocimiento social como ciudadano pleno,

del que carecen, por ejemplo, los niños o las personas con dolencias psíquicas; y no es el

estado infantil o la enfermedad psíquica per se lo que excluye la capacidad de culpabilidad,

•mo son sus repercusiones sociales, es decir, precisamente la falta de reconocimiento

heno"29.

En. cuanto a la pena, para Jakobs, ésta tiene un significado comunicativo y

retributivo; confirma la vigencia de la norma y por ello la culpabilidad solo

ruede ser un juicio acerca de la falta de consideración de la norma por parte

¿el autor, es decir, acerca de su falta de fidelidad al ordenamiento jurídico.

F especto al concepto de bien jurídico Jakobs dice que en realidad se trata de

protección a la norma, la idea del Derecho Penal como protección de bienes

¿índicos sólo puede significar que se protege a una persona o a la generalidad

er cuanto colectivo imaginado de too las personas, en su relación con otra

persona, contra la lesión de los derecho sobre sus bienes. Textualmente dice:

"E- Término «lesión de un bien jurídico - sólo describe de modo muy incompleto esa

s .. '::ón, y también se percibe cómo cabe aprehender mejor el asunto: como infracción

ticem, Pág. 104

■ tsdeni. Pág 93.

■ tscem. Pág.99.

113


de un rol, como infracción de deber, y con ello se percibe qué es lo que protege el derecho

penal en un sentido global: no bienes, sino la vigencia de la norma".x

La formulación de un normativismo funcionalista que evoca al pensamiento

de Kant y Hegel ha suscitado una serie de discusiones y polémicas en la teoría

del derecho penal contemporáneo. Bernd Schunemann, denomina al

pensamiento de Jakobs: mos jakobinus. Las críticas se acentúan cuando Jakobs

retorna al fin retributivo de la pena al afirmar que quien viola la norma, por

ejemplo en un homicidio, no sólo ha afirmado que la vida ajena no es digna de

consideración, sino que ha destruido la vida, o al menos lo ha intentado

comenzando la ejecución, por lo que también la reacción contra el hecho debería

tener una forma definitiva en el mundo exterior. Schunemann, refuta esta

afirmación y dice que es una excusa inadecuada "pues en primer lugar, esta

argumentación no puede modificar en nada la confusión que ya existe en principio

entre las categorías de norma jurídica penal y consecuencia penal. En segundo lugar,

esto no es nada mas que una referencia tímida al principio del Talión, el cual, por

ejemplo en la tentativa de un delito, conduciría a comenzar la sanción para no obstante

enseguida interrumpirla, o se conduciría a los condenados solo hasta la puerta de la

cárcel, para luego enseguida dejarlos irse»3'1.

El pensamiento extraordinario de Jakobs ha influido notablemente en el

desarrollo de la imputación objetiva con la teoría de los roles, y la

incrementación del riesgo permitido. Se ha abierto aun más la discusión sobre

la teoría de la acción y el dolo. Sobre este último Jakobs, introdujo un nuevo

concepto del dolo natural y lo denomina "la imprudencia dirigida", es decir

cuando existe falta de conocimiento de la realización del tipo por indiferencia

ya que éste desconoce por indiferencia la posibilidad de la lesión de un bien

jurídico es igualmente peligroso para el ordenamiento jurídico. Respecto a esto,

Schunemann, refuta de la siguiente manera: "El argumento de JAKOBS es

desacertado porque el autor absolutamente indiferente y que por esa razón no ha

reconocido la posibilidad de la lesión del bien jurídico, no posee la capacidad de

conducción y con ello tampoco el domino del hecho, de modo tal que su peligrosidad

30 Cfr. Günther Jakobs ¿Cómo Protege el Derecho Penal y Qué es lo que Protege? Contradicción y

Prevención: Protección de Bienes Jurídicos y Protección De La Vigencia De La Norma en Los

Desafíos... Cit. Pág. 149.

” Cfr. Bernd Schunemann. La relación entre Ontologismo y Normativismo en la Dogmática Jurídico-

Penal en Modernas Tendencias en ia Ciencia del Derecho Penal y en ta Criminología, UNED, Madrid.

2001. Pág. S47.

114


rara el ordenamiento jurídico es solo casual y en consecuencia, disminuida como en los

otros delitos imprudentes"32.

Enfatizando su posición del carácter preventivo - especial de la pena, cita la

afirmación de Hegel de que con la pena se honra al delincuente como ente racional.

Sin embargo, para aquellos que no son considerados ciudadanos es viable la

aplicación de medidas de seguridad. A este respecto, dice:"En el plano material,

se trata de una medida de seguridad que se denomina "pena": la custodia de seguridad.

Tal modo de tratar a un autor no necesariamente ha de ser ilegitimo. Kant (Op. Cit.

Pág. 256) enseña que todos pueden lícitamente obligar a todos a entrar en una

constitución civil, para poder estar seguros del ejercicio de sus derechos (de su patrimonio

inteligible), e inmediatamente se plantea la cuestión de que es lo que debe suceder con

aquel que no se deja obligar; Kant da una respuesta también a esto: es necesario separarse

de él (Zum ewigen Frieden, 2n parte, T nota), y esta separación se lleva a cabo, por

ejemplo, a través de la custodia de seguridad. Al hacer esto, precisamente no se toma en

serio como persona al sujeto potencialmente peligroso - pues de lo contrario, se le

dirigirían expectativas normativas; su ausencia muestra que el sujeto peligroso, en esa

medida, ha sido excluido del ámbito de las personas, contándolo entre enemigos."32

ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LOS DELITOS.- Para la clasificación

de los delitos se siguen diversos criterios, ya sea por la acción, por el tipo penal,

por el bienjurídico protegido o por el sujeto activo. Atendiendo a estos criterios

daremos algunas clasificaciones de los delitos.

1) DELITOS COMUNES Y DELITOS POLÍTICOS.- Es importante esta

clasificación, por ejemplo para el caso de la extradición, ésta no se concede

para los delitos políticos. Asimismo, para el beneficio de la amnistía, que

se concede para los delitos políticos. Para la determinación de un delito

político, existen dos criterios: El subjetivo que se atiene fundamentalmente

a los móviles que guían al autor, y el objetivo que centra su atención en el

bien jurídico protegido. En este caso, se considera fundamentalmente delito

oolím >, cuando el bien jurídico protegido es la seguridad interior del

Estado. El delito político, de vieje cuño, que tiene como ejemplo histórico

el tiranicidio alcanzó su apogeo en todos los procesos revolucionarios de

los siglos XVII y XVIII, y actualmente se esgrimen razones políticas para

realizar verdaderos crímenes contra la humanidad. Los alarmantes casos

■ 5csm, Pág. 651.

1 Gunter Jakobs ¿Cómo Protege...? Cit. Pág.146.

115


de terrorismo que producen, miles de muertes de personas, las

organizaciones criminales que tienen como objetivo subvertir el orden

constitucional; los regimenes dictatoriales y otros "constitucionales" que

so pretexto de reformas sociales ha derivado en la delincuencia que, con

sobrada razón Jiménez de Asúa los denomina delitos políticossociales34

.Resulta tarea difícil y, a la vez, peligrosa, adoptar un determinado

criterio. La solución más aconsejable parece ser aquella que, atendiendo al

bien jurídico protegido, analiza también, el aspecto subjetivo. A este

respecto, estoy plenamente de acuerdo con la opinión de Soler quien afirma:

«no basta que un hecho esté dirigido contra los intereses del Estado (corno una

malversación de caudales públicos) sino que es preciso que atente contra las

condiciones políticas de él. Pero aun ello puede producirse por motivos de carácter

personal y no por motivos políticos. Es decir, que el criterio subjetivo en ningún

caso puede descuidarse, ni aun cuando el hecho sea objetivamente político»55. En

consecuencia delitos políticos, de acuerdo a la legislación boliviana, serían

los que se encuentran en el Capítulo II, del Título I correspondiente al

Libro Segundo del Código penal, pero sin descuidar de analizar el aspecto

subjetivo, ya que una rebelión, puede investir el carácter de delito común

si acaso ella no solamente tiene como objetivo, cambial la forma de

gobierno, sino, de cometer asaltos y ataques a las personas. Los delitos

comunes son todos los demás delitos catalogados en el Código penal y en

las leyes especiales.

2) DELITOS DE RESULTADO Y DE SIMPLE ACTIVIDAD.- Los delitos

de resultado son aquellos en los que para su consumación es necesario

que se produzca un resultado en el mundo exterior, v. gr. el robo, el

homicidio. Los delitos de simple actividad no requieren para su

consumación que se produzca un resultado en el mundo exterior, por

ejemplo, el falso testimonio.

3) DELITOS DE LESION Y DE PELIGRO.- La división de estos delitos se

basa en la intensidad del perjuicio que sufre el objeto de la acción. En los

delitos de lesión se produce un perjuicio del objeto de la acción por ejemplo,

las lesiones, los delitos de daño. Son delitos de peligro36 aquellos que para

* Vid. Luis Jiménez de Asúa. Tratado... Cit T.lll. Pág. 188.

~ Cfr. Soier. Cb. Cit. T.l. Pág. 239.

» Ei profesor Cerezo Mir tiene un concepto jurídico de peiigro que es importante conocerlo. Asi discurre el

notable maestro español: “ P/uicio de peligra coincide básicamente con el juicio de prevísibilidad objetiva.

Se trata o'e unjuicio ex ante. pues expon si el resultado no se ha producido es porque no concurrían las

116


su consumación requieren la producción de un peligro para el objeto de

protección presupuesto en el tipo, así por ejemplo el delito de contagio

venéreo (Art. 277), conducción peligrosa de vehículos (Art. 210), el

abandono de menores (Art. 278). Para su punición no se requiere que se

produzca el daño, basta que el infractor conozca de su enfermedad y ponga

en peligro al sujeto pasivo. La doctrina hace la diferenciación entre delitos

de peligro concreto que son los señalados en los tipos penales anteriormente

apuntados y delitos de peligro abstracto en que los que se castigan ciertas

conductas que pueden ocasionar peligro a un bien jurídico, por ejemplo,

los casos señalados por el artículo 216 del Código penal ya que, si v.gr. se

expende o suministra drogas substancias medicinales en especie, calidad

o cantidad no correspondientes a la receta médica se consuma el hecho

delictivo, aunque no exista un delito de peligro concreto. En consecuencia

no hay una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum. Sin embargo en

dogmática, la tendencia actual es hablar solamente de delitos de peligro. A

este respecto es de primera importancia el razonamiento del profesor

Zaffaroni, cuando dice: "Es corriente la clasificación de los tipos penales en

tipos de lesión y tipos de peligro, subdividiendo estos últimos en delitos de peligro

concreto y delitos de peligro abstracto. Los de peligro abstracto, (a) para unos,

consisten en tipos en los que el peligro presume juris et de jure; (b) para otros

basta en esos tipos que haya un peligro de peligro (o riesgo de riesgo). Ninguno de

ambos criterios es constitucionalmente aceptable. En el derecho penal no se admiten

presunciones juris et de jure que, por definición sirven para dar por cierto lo que

es falso, o será, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al

peligro de peligro, basta pensar en el caso de tentativa: serían supuestos de

triplicación de peligros o riesgos (riesgo de riesgo), osea, de clara tipicidad sin

lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento

vigente, y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay

tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos, siempre debe haber existido

una situación de riesgo de lesión en el mundo real"37.

condiciones necesarias para ello. La acción no será peligrosa. El juicio ha de ser realizado por una persona

inteligente (el juez) colocada en la posición del autor, en el momento del comienzo de la acción y teniendo

en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona inteligente, más las

conocidas por el autor (saber ortológico) y la experiencia común de la época sobre los cursos causales

(saber nomo/ógico). Si ¡a producción del resultado aparece como no absolutamente improbable (como en et

juicio de la causalidad adecuada), la acción era peligrosa. No basta, pues, con que el resultado fuera

objetivamente previsible, pero tampoco es necesario que la producción del resultado aparezca como

probablé'. (Vid. José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal... Cit. T.ll. Pág. 113.).

- Cfr. Raúl Zaffaroni, Alagia, Slokar, Manual...Cit. Pág. 371.

117


4) DELITOS PERMANENTES, INSTANTANEOS Y CONTINUADOS.- Su

importancia radica para los casos del cómputo de la prescripción. Son

delitos permanentes aquellos en los que el mantenimiento de la situación

antijurídica depende de la voluntad del autor. Su consumación dura hasta

que cese la violación del bien jurídico protegido, por ejemplo el secuestro,

el despojo, el allanamiento de domicilio. Son delitos instantáneos aquellos

en los que la consumación se realiza al producirse el resultado típico, por

ejemplo la falsificación, la bigamia, el homicidio, las lesiones. Hay delitos

instantáneos de efectos permanentes en los que permanece no un mero

efecto del delito, sino el estado mismo de la consumación. El Tribunal

Constitucional así lo reconoce en la Sentencia 1709/2004-R.

Hay delito continuado cuando una serie de acciones, idénticamente

viola tonas del derecho, son ejecutadas con unidad de resolución. Su origen

se remonta a la fórmula de Farinaccio: no hay varios hurtos sino uno solo,

cuando alguien robare de un solo lugar y en distintos tiempos, pero

continuada y sucesivamente una o ambas cosas. Viene a rebajar la dureza

de la sentencia: quo delicia tot poenae (a cada delito le corresponde una

pena)*38. En consecuencia se sostiene que no hay pluralidad de delitos y

debe aplicarse en el hecho mediante una pluralidad de acciones

homogéneas se ejecute una misma y única resolución. Para ello tienen que

presentarse los siguientes requisitos: a) unidad de resolución; debe haber

una sola determinación, por ejemplo el hurto; b) pluralidad de acciones

homogéneas, tiene que haber varias acciones y cada una de ellas completa

o constitutiva de un delito, así el caso del cajero del banco, éste estira el

brazo varias veces para apropiarse de la moneda pero todas ellas

constituyen un solo acto. Lo fundamental es que haya homogeneidad; c)

unidad de lesión jurídica, es decir que cada acción caiga bajo el mismo

tipo penal. Es necesario diferenciar con el concurso real, porque de acuerdo

al artículo 45 del CPB, éste se presenta cuando el actor realiza una o mas

acciones u omisiones con designios independientes, lo que no sucede en

el delito continuado. A este respecto, son ilustrativos los ejemplos que

expone Soler, de quien sustrae diariamente un poco de corriente al registro

de medidor o de quien tiene varios accesos carnales con la misma mujer

menor de catorce años "es evidente que existe una figura para la cual es

indiferente esa pluralidad y que para aquella tanto importa que la acción sea singular

como plural en su aspecto interno"3'1

M Vid. Rodríguez Devesa. .. Ob. Cit. Pág. 357.

38 Cfr. Soler, Ob. Cit. T.ll. Pág. 307.

118


> DELITOS DE COMISION, DE OMISION, Y DE COMISION POR

OMISION.- La diferenciación de estos delitos se basa en las formas de la

conducta humana. Son delitos de comisión aquellos que requieren por parte

del infractor una conducta activa: matar, apropiarse, violar. Son delitos de

omisión, aquellos en los que el infractor deja de realizar una acción que la ley

le obliga por ejemplo, el caso del Artículo 262, del Código penal cuyo nomen

iuris es de omisión de socorro. Los delitos de comisión por omisión también

llamados de omisión impropia, son aquellos en los que se viola el precepto

legal dejando de hacer lo que la ley obliga. Constituyen una variedad de los de

comisión una forma de realización de tipo penal40. Es el clásico ejemplo, de la

madre que produce la muerte de su hijo por no darle comida. Aquí existe un

resultado positivo obtenido por una omisión. Lo que la ley castiga no es

precisamente la omisión sino el resultado que se produce. La diferencia con

los delitos de omisión, radica en que en estos delitos de comisión por omisión

la acción es negativa y el resultado positivo41. El profesor Jiménez de Asúa,

tiene, a mi juicio, un criterio sumamente importante respecto a este tipo de

delitos, por cuya importancia los reproduzco literalmente: «en esta hora en que

la solidaridad se impone, importa meditar si conviene abrir la esfera de los legítimos

delitos de comisión por omisión. Acaso no deben refutarse tales únicamente los que se

presenten en resquebrajamiento de un deber nacido de un contrato u otro género de

obligación jurídica, sino los que surgen contra el deber moralmente exigido por la

convivencia social. Quien al borde de un río, sin peligro para su persona, no arroja una

cuerda o alarga un bastón a quien encuentra ahogándose; quien ve avanzar al precipicio

a un ciego y no lo detiene con sus voces o su brazo, deben considerarse reos de un

homicidio de comisión por omisión. Estos impropios delitos de omisión se caracterizarían

porque no son equiparables a las acciones, en tanto que el caso antes dicho de la madre

que no amamanta a su hijo, no tiene forma omisiva propia ni impropia, sino que es

absolutamente equiparable a los delitos que se cometen por acción»42.

■' Para Bacigalupo la teoría de la omisión impropia, busca resolver la cuestión relativ- ; los mesupuestos a

es cuales una comisión de un resultado cae bajo las prescripciones de ir tipo pe o de un bien bajo su

escala penal. A esta pregunta tiene dos manera básicas de respuestas: a)Ei delito . omisión impreca es la

lesión de una norma prohibitiva, la cual al lado de la producción activa del resultado prevé de una manera

secundaria un mandato de acción que se dirige a determinadas personas y cuya infracción es presupuesto

ce la punibilidad: b) la omisión impropia constituye un tipo penal autónomo regido mtegrantemente por ¡es

principios dogmáticos de la omisión propia, quedando su punibilidad y el bien jurídico protegido como únicos

e ementos comunes con los delitos de comisión. (Cfr. Enrique Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisión.

Ed. Temis, Bogotá, 1983, Pág. 109).

-na relación mas extensa puede verse en infra, Pág. 203... y ss.

' Ctr. Jiménez de Asúa, La Ley y El Delito... Cit. Pág. 218.

119


6) DELITOS GENERALES Y PROPIOS.- Su distinción radica en el sujeto

activo del hecho. Delitos generales son aquellos en los que el autor puede

ser cualquier persona, por ello la mayoría de los tipos penales está

encabezada por el término «el que». Delitos propios son aquellos que

solamente pueden ser cometidos por determinadas personas que revisten

una específica función, por ejemplo el prevaricato, cuyo sujeto activo tiene

que ser el juez, el peculado, el cohecho, que requieren que el infractor sea

un funcionario público.

120

CAPITULO IX

LA ACCION

CONCEPTO - Cuando se presenta un hecho delictivo, el juzgador no comienza

preguntándose por la existencia de una «acción humana en si», sino qué acción

es el comportamiento que se somete a su consideración. Normalmente no se

pregunta, en primer lugar, si el sujeto realizó una acción, sino qué acción

realizó. Aunque parezca paradójico, la pregunta acerca de qué acción constituye

el comportamiento del que tiene noticia el juzgador, se antepone a la pregunta

de si ese comportamiento es verdaderamente una acción. Y esto por la sencilla

razón de que si la acción concreta realizada no aparece descrita en la ley penal,

el proceso no se abrirá. El Artículo 128, del anterior Código de Procedimiento

Penal señalaba: "El juez podrá rechazar la querella mediante auto motivado,

aun apartándose del requerimiento fiscal, si el hecho no estuviere calificado

como delito en el Código penal, o remitir a otro tribunal si su conocimiento no

fuera de su competencia..."

Maurach define a la acción como una conducta humana relacionada con el

medio ambiente, dominada por una voluntad dirigente y encaminada hacia

un resultado. Esta conducta humana es la base común o, al menos el elemento

constitutivo común a todas las formas de aparición del delito1. Zaffaroni

formula la distinción entre la acción y acto y dice que la acción es un proceso

en el tiempo que se aproxima a un final determinado anticipadamente; en

cambio acto es acción pasada que contiene en si la historia de los pasos anteriores

que conducen a él. Para actuar se necesita haber proyectado previamente un

acto, de modo que la acción proyectada en el acto puede dirigirse a su objetivo,

pero el acto representado viene siempre antes de la acción, de modo que lo

ultimo futuro se presenta como lo primero actual2.

Vid. Maurach-Zipf. Ob. Cit. Pág. 242.

2 Vid. Zaffaroni, Derecho Penal...Cit. Pág. 386.


Parece más conveniente, en la construcción de la teoría del delito, establecer,

no el concepto general de acción, sino de acción típica. Así, por ejemplo, si se

mata a un perro, la primera actitud será desterrar radicalmente del ámbito

jurídico-penal por no constituir delito, es decir por no estar tipificada esta

conducta en la ley penal, y no será motivo de discusión si acaso la acción fue

voluntaria, hubo fuerza irresistible o un acto reflejo.

En términos generales, se entiende por acción a todo comportamiento social y

jurídicamente relevante y que depende de la voluntad humana. Para Mezger

el concepto de acción es un concepto ontológico, el ser jurídico. "La apreciación

normativa (el deber ser jurídico) de sus distintos elementos, no tiene lugar en él, sino

en sus elementos atributivos de la antijuridicidad y de la culpabilidad»3 4. Para

Rodríguez Devesa, es imprescindible la voluntad humana, «allídonde el hombre

está sometido a la férrea ley de la causalidad no hay acción en sentido específicamente

humano. El concepto de acción presupone, por consiguiente, un comportamiento

dependiente de la voluntad»'1.

En el estudio de la teoría del delito es imprescindible analizar si en un hecho

socialmente relevante se presenta la acción para, posteriormente, proceder a

analizar los otros elementos del delito. Es importante hacer hincapié que para

el Derecho Penal el concepto de acción comprende tanto ésta como la omisión.

Zaffaroni afirma que debe rechazarse cualquier concepto de la acción o conducta

humana hecha para «uso penal» y por ello sostiene la existencia de un único

concepto de conducta (el óntico-ontológico) con el que indudablemente debe

coincidir el Derecho Penal si es que este quiere lograr sus objetivos5. Por su

parte, Hanz Welzel, sostiene que la acción humana es ejercicio de actividad

final. "La acción es, por eso acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el

carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede

prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, en

tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de sus

fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad

de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine

finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras

que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la residíante casual de

3 Cfr. Edmundo Mezger. Derecho Penal. Parte general. Cárdenas Ed. Sexta. Ed. México, 1985, Pág. 88.


5 Eugenio Raúl Zaffaroni. Tratado de Derecho Penal, Parte general, Ed. Ediar. Buenos Aires, 1978, T.lll,

Pág. 53.

122

- La Acción -

les componentes causales existentes en cada caso. Por eso, la finalidad es -dicho en

forma gráfica- vidente, la causalidad ciega"".

Un punto importante en el análisis de la acción consiste, afirmar que el Derecho

Penal no crea la conducta humana sino que la valora. Asimismo que el ser

humano puede prever lo negativo de su conducta y evitar el resultado. Un

comportamiento es evitable cuando el autor tenía la posibilidad de dirigirlo a

un fin determinado por el mismo.

ELEMENTOS DE LA ACCIONa)

LA VOLUNTAD.- es decir el querer interno que se traduce en el

movimiento corporal externo con un resultado ulterior. Cuando se dice

modificación del mundo exterior, no se entiende en el sentido físico. La

falta de una voluntad o querer concretamente operante en el movimiento

de la actuación, tampoco excluye la acción en las hipótesis que se plantean

en los llamados delitos de olvido, en los supuestos de culpa inconsciente,

de omisión y en los actio libera in causa.

b) LA FINALIDAD.- Toda acción lleva consigo, de acuerdo con su naturaleza

ontológica (esencial), un carácter final, «la voluntad no puede concebirse sino

como ideación proyectada»7.

CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ACCIÓN.- Existe ausencia de conducta cuando

en el hecho no participa el ser humano o cuando éste interviene como ente

físico.

a FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE.- Convierte al cuerpo del hombre en una

simple cosa material no susceptible de ser guiada por acto alguno de la

voluntad del sujeto. Es necesario hacer análisis de los diferentes casos en

ios cuales se presenta fuerza física irresistible con aquellos en los que existen

causas de inculpabilidad o de justificación. Así, por ejemplo, no es fuerza

física irresistible matar con un revolver siendo obligado físicamente a apretar

el gatillo. En este caso se presenta una causa de inculpabilidad (inciso 3)

Artículo 16, C. P. de 1972, (derogado por la Reforma de 1997). «es causa de

inculpabilidad... la coacción a amenaza de un mal inminente y grazne que causare

en el agente incapacidad para obrar según su propia voluntad»)*3, pero no una

’ O' Welzel, Derecho Penal... Clt. Pág. 53.

3 - Creus. Ob. Cit. Pág. 133.

* Ze-ogada por la Reforma de 1997.

123


fuerza física irresistible, ya que en el ejemplo citado, no hay ausencia de

conducta. Por ello podemos afirmar que existe fuerza física irresistible

cuando por acción de la naturaleza (una corriente de agua, un derrumbe),

o del hombre (el que empuja a otro, ocasionando la muerte de un tercero)

existe ausencia de conducta en el individuo. Zaffaroni afirma, que la fuerza

física irresistible puede provenir del exterior o del mismo cuerpo del sujeto

tal el caso de los movimientos respiratorios, del sistema nervioso autónomo,

los reflejos en general «rfe este modo, puede afirmarse que está sometido a una

fuerza física irresistible proveniente de su propio cuerpo quien estando oculto en

un armario junto a otro a quien busca un sicario para matarlo, estornuda delatando

la presencia de su compañero, quien levanta violentamente las manos causando

lesiones a otro que le cae encima, quien a causa del dolor producido por una

quemadura levanta violentamente la mano produciendo la fractura de un objeto

vecino»*.

La legislación penal boliviana antes de la Reforma de 1997, reconocía

expresamente como causa de ausencia de conducta, la fuerza física

irresistible. En efecto, el inciso 2) del artículo 20 del Código penal, decía:

«No es autor el que haya sido constreñido por fuerza física irresistible.

En este caso, quien hubiera ejercido la violencia será punible».

Lamentablemente la Exposición de Motivos no da justificación alguna por

qué el legislador de 1997 ha suprimido este párrafo. De presentarse esta

situación habrá que acudir necesariamente a los casos de exención de

responsabilidad y concretamente al precepto establecido en el Artículo 13,

que no hay pena sin culpabilidad. Los otros casos de ausencia de conducta,

también deben reconocerse haciendo una interpretación extensiva de este

principio.

b) ESTADO DE INCONSCIENCIA ABSOLUTA.- Existe ausencia de conducta

cuando el agente está imposibilitado de ejercer cualquier clase de control

sobre su actividad muscular, por ejemplo los casos de hipnosis, o de

administración de narcóticos, también se presenta en los casos de

sonambulismo.

c) ACTOS REFLEJOS.- se denominan actos reflejos a la simple respuesta motriz

que sucede mecánicamente a una excitación proveniente de un estímulo

externo.

“ Zaífaroni, Tratado...Cit. T.lll. Pág.139.

124

La Acción

d) CASO FORTUITO.- Cuando el autor obra merced a un hecho exterior que

no puede dominar, poi ejemplo que una persona por esquivar a otra lo

empuje provocando ruptura de una vidriera, "es- como dice Creus-, un factor

de forzamiento del curso causal, que el autor no puede dominar»'0.

TEORAS DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.- La relación de la

causalidad se presenta en el Derecho penal, como problema de difícil solución,

porque entraña una serie de discriminaciones para poder afirmar qué causa es

la que ha producido un resultado. Es un concepto importado de las ciencias

naturales, aunque procedente de la filosofía11. En principio, debemos señalar

el concepto de causa para el derecho penal. A este respecto, compartimos

plenamente la definición del profesor Jiménez de Asúa, para quien,» causa es

inexcusablemente el conjunto de factores que lian precedido a la producción de un

fenómeno, incluso los pasivos y los aparentemente más alejados de él»'2. La relación

de causalidad se presenta en los delitos de resultado y de peligro concreto y

consiste en poder establecer si un resultado típico es atribuible, en calidad de

autor, a la actuación voluntaria de un sujeto.

El problema de la relación de causalidad tiene dos aspectos fundamentales, el

primero consiste en la verificación de que la actuación voluntaria de un sujeto

ha sido condición para la producción de un resultado externo típico. El segundo,

consiste en la averiguación del significado objetivo que reviste la actuación

voluntaria para determinar de este modo, si ella se encuentra ligada al resultado

externo típico por una auténtica relación de autoría. Al proceso de llegar a una

explicación objetiva de un resultado o de un peligro concreto, se la ha

¿enominado la teoría de la imputación objetiva, entendida como «la pertenencia

objetiva de un hecho descrito en el tipo a su autor lo que depende de la posibilidad

objetiva de haber sido autor de ella por haber tenido la posibilidad de evitarla; por tanto

es objetivamente imputable la realización de descripción típica ni de su resultado

cuando ha sido dominada o dominable por la voluntad del autor...»13. Siendo muchas

las teorías, y como mera ilustración, intentaremos resumir las que, a nuestro

juicio, son las más importantes14.

C” Creus, Ob. Cit. Pág. 141.

Podriguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 501.

C’" Jiménez de Asúa, Tratado...Cit. T.lll. Pág, 501.

C" Carlos Creus. Ob Cit. Pág. 141.

~ _-a buena relación del desarrollo histórico, puede verse en: Jiménez de Asúa, Tratado...Cit. T.lll, Pág. 403

■ =s

125


a) TEORIA DE LA CONDICTIO SINE-QUA NON.- La teoría de la equivalencia de las

condiciones, fue expuesta en el Derecho penal por Maximiliano Von Buri

en 1860, cuando era magistrado del Tribunal Superior del Reich y fue la

constante en la jurisprudencia alemana con la afirmación de que" lesiones

con resultado de muerte sólo se dan si no se puede suprimir mentalmente

las lesiones sin que simultáneamente se elimine también el resultado

mortal". Según esta teoría, todas las condiciones son eficaces y la suma de

todas ellas, causan el resultado. En consecuencia, si se elimina una de ellas,

el resultado no se produce. Franz Von Liszt, ha desarrollado con mayor

profundidad y la expone en los siguientes términos: "Nosotros no tomamos

la idea de causa en sentido restringido, según la cual la causa significa una situación

a la que debe seguir, de un modo absolutamente necesario y rigurosamente general,

otra situación. Pues, en este sentido (siendo la causa igual al conjunto de todas las

condiciones del resultado) la manifestación de voluntad no puede ser nunca causa

del residtado; sin excepción alguna, la eficacia de la acción humana se halla

condicionada, con relación al resultado, por la cooperación de toda una serie de

circunstancias externas, que no se pueden suponer descartadas sin que se represente

también como modificado el curso de las cosas. Sólo podemos designar la

manifestación de voluntad como causa de un resultado, en aquella significación

limitada, según la cual: causa no es más que una de las numerosas condiciones del

resultado15. Esta teoría llega a confundir la condición con la causa. Tal el

caso, por ejemplo, de la siembra, si no llueve no se produce una buena

cosecha. La lluvia es una condición para que exista siembra, mientras que

una aplicación férrea de la teoría de la equivalencia de las condiciones

llegaría a afirmar que la lluvia es una causa. Cuello Calón afirma que esta

doctrina conduce a una desmedida extensión del concepto de causa y de la

responsabilidad penal que no puede aceptarse. Citando la jurisprudencia

española, condensa la teoría en la fórmula: El que es causa de la causa es

causa del mal causado, es decir que en su aplicación rígida, «no alteran la

relación de causalidad las condiciones preexistentes (como las condiciones

patológicas del lesionado, la predisposición del ofendido, la constitución

física del herido; ni las condiciones concomitantes -la falta de médicos para

asistir al herido, ni las condiciones sobrevenidas- como el tétanos, la

pulmonía o la gangrena sobrevenidos a consecuencia de la herida)»16. El

15 Cfr.Von Liszt, Tratado...Cit .T.ll. Pág. 310.

’3 Vid. Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal, Parte general, décima edición, Ed. Bosch, Barcelona, 1951,

T.l. Pág. 322 y ss.

126

- La Acción -

problema de la teoría de la equivalencia de las condiciones se ve reflejado

con mayor claridad en los casos de los delitos denominados

preterintencionales, en los que, indudablemente, sería una. aberración,

sostener que todas las condiciones son equivalentes. Por ello, por ejemplo,

en el caso de que se produzcan lesiones y la víctima muera a consecuencia

del choque que sufre la ambulancia que lo traslada hasta el hospital, sería

absurdo sancionar por homicidio al causante de las lesiones, éste responde

por el delito de lesiones. La teoría de la equivalencia de las condiciones era

de relevancia cuando se tenía el concepto de que la responsabilidad penal

se medía por el resultado. Actualmente, resulta irrelevante porque para que

exista responsabilidad penal es necesario que haya culpabilidad (dolo o

culpa), de lo contrario no hay responsabilidad penal. La legislación boliviana

adopta este criterio cuando en el Artículo 13, del Código Penal dice: «No se

le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La

culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena».

b) TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA.- Ha sido desarrollada conjuntamente con

la teoría de la equivalencia y su fundador es el lógico y médico burgués,

Johanes V. Kries, seguido por Ludwing Von Bar. Según esta teoría, es causa

de un resultado aquella que normalmente es adecuada para producirlo,

según la actividad normal y corriente en la vida. El juez debe valorar el

momento en que se realizó el hecho, «Comparando el curso causal real con

aquel que el juicio normal del hombre esperaba que se produjera»'7. El gran

problema que presenta esta teoría es determinar cuál resulta ser la causa

más adecuada. No existe un parámetro determinado que establezca qué

debe entenderse por «causa adecuada». La doctrina acogió esta teoría porque,

de alguna manera, relieva como causa, el comportamiento que normalmente

sucede en la vida diaria. Y así, en el ejemplo, del lesionado que muere por

un accidente de la ambulancia que lo transporta, lo normal en la vida

corriente es que la ambulancia llegue al hospital sin sufrir ningún percance,

de tal manera que el argumento se refuerza para afirmar que el autor será

responsable de la lesión, pero no de la muerte. Cuello Calón, dice que esta

teoría es la más aceptable «porfundamentar principalmente el nexo causal en la

probabilidad del resultado y en su posible previsión por parte del agente, límites

ambos de la responsabilidad penal"18. Para Soler, lo importante de esta doctrina

Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 375.

5 Cfr. Cuello Calón. Derecho penal... Cit. Pág. 375

127


es el reconocimiento de la existencia de concausas. Concausa se llamará a

un fenómeno que, al actuar juntamente con la acción del sujeto, lleva a

consecuencias que no corresponden al curso normal y ordinario de los

procesos de ese tipo. Así el incendio del hospital es una concausa que

interrumpe la relación entre el accidente de tránsito y la muerte del sujeto.

El autor del hecho no debe responder más que de su obra, esto es, de las

lesiones, aun cuando aplicando el método de eliminación hipotética, resulte

que en concreto el sujeto no habría muerto en el incendio si no hubiese sido

herido”.

c) TEORIA DE LA CONDICION MAS EFICAZ.- Fue formulada por Carlos Von

Birkmeyer, según ésta, causa no es cualquier condición, sino aquella que se

destaca por su mayor eficacia para producir el resultado. El reparo contra

esta teoría es que no existe un parámetro para determinar cuándo una

condición resulta más eficaz. Así en el caso de la persona que es arrojada a

un lago a consecuencia de un golpe y muere porque tiene insuficiencia

respiratoria, será difícil establecer si acaso el golpe que ha ocasionado la

caída o la debilidad física, constituyen la causa más eficaz.

d) TEORIA DE LA CAUSA TIPICA.- Es una posición que tiene bastante sustento y

apoyo en la doctrina y a la que me inclino, por cuanto si bien se trata de

explicar un resultado, sin embargo, en la relación de causalidad no hay

que olvidarse que se trata del análisis de conductas humanas que se

distancian del mundo físico y que se alejan de la ley de la causalidad ya

que toda conducta se halla impregnada de voluntad, la misma que tiene

su naturaleza en la libertad de las personas. Por eso, parece una fórmula

más sólida, acudir a los tipos penales y analizar la característica de cada

tipo: matar, robar, violar para llegar a establecer cuál ha sido la causa más

adecuada que ha producido el resultado. De alguna manera, también,

resuelve el problema planteado de los delitos calificados por el resultado o

delitos preterintencionales, porque en cada caso se analiza cuál ha sido la

causa más adecuada que ha producido el resultado y si acaso existe alguna

relación con un resultado no previsto por el agente. Y así, si, X quería matar

a, A y le produjo una herida que después resultó ser mortal, responderá

por el delito de homicidio. El expositor de esta teoría es Ernest Beling.

para quien, en derecho penal, los preceptos primarios son las figuras

,s Vid. Soler. Ob. Cit. T.l. Pág. 275.

128

- La Acción -

delictivas, la Parte General del Derecho Penal no es lógicamente previa,

sino subordinada a la Especial. El penalista alemán, citado por Soler, dice

que no se debe acudir a una doctrina general, sino a la figura, y en ella

especialmente al verbo, en el cual generalmente expresa el legislador el

sentido de causación que quiere reprimir. Desde este punto de vista, sus

proporciones se reducen. Los delitos formales desde ya, quedan excluidos

de toda cuestión. Los delitos materiales, por su parte, no los construye la

ley diciendo «el que causa tal efecto», sino que dice «matar», «apoderarse», sin

plantear la jurista el concepto genérico de causa. Tampoco dice la ley que

se aplica la pena del homicidio «al que ponga una condición para la muerte de

un hombre». Con esto desaparece para el jurista el problema de la causalidad,

y en su lugar, se presenta, en cada caso, el problema de saber cuál será, una

vez, la acción característica de «matar», otra la de «apoderarse»20. Rodríguez

Devesa se muestra también partidario de esta posición cuando dice: «en lo

que concierne a la relación de causalidad considero, con la opinión dominante, que

el Derecho no es competente para construir un concepto específicamente jurídico

de causa, distinto del que rige en las ciencias naturales. Ahora bien, no puede

tampoco olvidarse que al criminalista no le interesa establecer cuál Ira sido la causa

del resultado, sino si un determinado acto humano es causa de un determinado

resultado. El problema está ligado, por consiguiente, a los tipos penales"21.

e) TEORÍAS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.- La doctrina actual, tiende a referirse

junto con la relación de causalidad a la imputación objetiva del

comportamiento que pretende interpretar el suceso puesto en marcha por

una persona como un acontecer social relevante o irrelevante, como

socialmente extraño o adaptado, como que socialmente ha de considerarse

un mérito o, especialmente se destaca de un modo negativo. La novedad

de esta teoría presenta diferentes modalidades en la doctrina por el afán

de encontrar solución a una serie de casos que durante el desarrollo de la

doctrina de la dogmática no han tenido una pacifica respuesta. El problema

se presenta de la siguiente manera: El derecho penal tiene como misión la

protección de bienes jurídicos por ello, el legislador tipifica determinadas

acciones que puedan lesionar o poner en peligro estos bienes jurídicos. De

esta manera, la tipicidad limita qué comportamientos son los prohibidos,

y así se prohíbe matar, lesionar, violar, etc. Ahora bien, cuando se producen

■ c. Soler. Ob. Clt. T.l. Pág. 278.

- C‘r Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 376.

129

- Derecho Penal Boliviano. - Parte General -

actividades en el mundo real se presenta la primera tarea que es la de

subsumir estas actividades en el tipo legal. Esta tarea ha sido desarrollada

por la causalidad y por ello se han elaborado distintas teorías de ésta. La

necesidad de explicar la relación causal y determinación de la acción típica,

ha entrado en un profundo enfrentamiento. Por una parte, se cuestiona la

relación de una necesidad causal y por otra, se señala que las teorías causales

son capaces de delimitar qué actividades deben considerarse típicas. Como

dice Maurach, "El complejo fenómeno de la investigación jurídico penal de la

causalidad sólo puede ser estudiado correctamente si se efectúa una clara

diferenciación entre puntos de vista empíricos y normativos. Es éste precisamente

el interés principal de la teoría de la imputación objetiva del resultado"22.

Ante esta problemática Roxin, ha profundizado la teoría de la imputación al

tipo objetivo basándose en preliminares exposiciones realizadas en 1927 por

Larenz para quien, la imputación objetiva describe aquel juicio por el cual

determinado hecho aparece como obra de un sujeto23, y la exposición de Honig

publicada en 1930, quien dice que en el ordenamiento jurídico lo decisivo no

es la constatación de una mera relación causal sino una relación jurídico especial

entre la acción y el resultado. La tarea de la imputación objetiva consiste en

contestar a la cuestión axiológica de la relación de causalidad para el

ordenamiento jurídico, de acuerdo con criterios señalados desde el propio

ordenamiento jurídico24.

22 Cfr. Maurach-Zípf, Ob. Cit. Pág. 317.

23 En un trabajo muy bien elaborado por Juan Bustos Ramírez y Elena Larrauri, éstos han sintetizado la

problemática de la teoría de la imputación objetiva. Considero importante resumir el pensamiento de Larenz,

a través del trabajo de la profesora Larrauri: a) la imputación objetiva tiene como tarea deslindar los

acontecimientos accidentales del hecho propio de un sujeto, b) Esta diferenciación no puede basarse en la

causalidad común al hombre y la naturaleza. Lo distintivo del hecho propio es que aparece como una

realización de la voluntad del sujeto, c) Por hecho, se entolde la acción y las consecuencias de la acción en

cuanto era posible abarcarlas por la voluntad, d) El juicio aenhputación objetiva es por ello un juicio teleológico

que busca reconducir el hecho acaecido a la voluntad personal, e) Esta relación entre el hecho y la voluntad

existe cuando el suceso es previsible y dominable. (Vid. Elena Larrauri, La Imputación Objetiva, Editorial

Temís, Bogotá 1989, Pág. 71).

24 El resumen de la exposición de Honig se lo hace en los siguientes términos: a) La imputación objetiva tiene

como función, dilucidar la significación jurídica de una relación de causalidad ya dada, b) Esta relación de

causalidad es significativa para el derecho penal cuando aparece dirigida por la voluntad humana, c) Solo

aparece presidida por la voluntad humana cuando ésta podía prever y dirigir (alcanzar o evitar) su curso, d)

Por ello sólo son imputables aquellos resultados, que aparecían como previsibles y dirigibles, esto es.

colocados finalmente por la voluntad, e) Solo la imputación objetiva del resultado - previsibilidad y evitabilidad

- permite constituir una omisión (típica): sólo la imputación objetiva del resultado es por consiguiente ur

presupuesto de la tipicidad del comportamiento, f) Con ello conseguimos imputar un resultado, pero ello no

nos indica aún la relación psíquica, del sujeto con este resultado. Es por ello una imputación objetiva. (Cfr

Elena Larrauri. Loe. Clt. Pag. 76).

130

- La Acción -

Según, Roxin, el primer cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar

las circunstancias que hacen de una causación una acción típica, o sea por

ejemplo., de una causación de muerte, una acción homicida relevante; la

cuestión que luego tal acción homicida también se puede imputar al tipo

subjetivo y es por eso dolosa, sólo se discutirá a continuación. La imputación

al tipo objetivo se produce conforme a dos principios sucesivamente

estructurados: a) un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al

tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico

no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el

resultado concreto25. Para graficar esta afirmación Roxin se remite al clásico

ejemplo utilizado por Welzel, de que alguien al comenzar una tormenta envía

a otro al bosque con la esperanza de que le mate un rayo. Si contra toda esa

probabilidad se produce ese resultado, según la teoría de la equivalencia no se

puede dudar que hay causalidad en el que dio el consejo, pero si con ello se

considera realizado el tipo objetivo sólo se puede eludir el castigo negando el

dolo. Para, Roxin, en este ejemplo lo que falta es una acción homicida porque

el hecho de enviar alguien al bosque no crea tur peligro jurídicamente relevante

de matar26; b) Si el resultado se presenta como realización de un peligro creado

por el autor, por regla general es imputable de modo que se cumple el tipo

objetivo. Pero no obstante, excepcionalmente, puede desaparecer la imputación

si el alcance del tipo no abarca la evitación de tales peligros y sus repercusiones.

Roxin afirma, finalmente, que "la imputación al tipo objetivo presupone la

realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo

permitido dentro del alcance del tipo"27. Esta concepción la desarrolla con los

siguientes supuestos:

1. CREACION DE UN RIESGO NO PERMITIDO.- a) La exclusión de la

imputación en caso de disminución del riesgo25, b) La exclusión de la

imputación si falta la creación de peligro'l). c) Creación de peligro y cursos

" Vid. Roxin, Derecho Penal...Cit. Pág. 363.


~ ibidem. Pág. 364.

3 Para este presupuesto cita el ejemplo el que ve una piedra que vuela pel-grosamente hacia la cabeza del otro y

aunque no lo pueda inutilizar, si logra desviar a una parte del cuerpo donde es menos peligrosa, "3 pesar de su

causalidad no comete unas lesiones, at igual que tampoco tas comete ei médico que con sus medidas sólo puede

aplazarla inevitable muerte de! paciente"^ excluye la imputación "Porque seria absurdo prohibir acciones que no

empeoran sino mejoran el estado del bien jurídico protegido"(Roxin, Ob. Cit. Pág. 366).

- Se debe rechazar la imputación al tipo objetivo cuando el autor no ha disminuido el riesgo de lesión de un bien

uridico pero tampoco lo ha aumentado de modo jurídicamente considerable. Una conducta con la que no se pone

en peligro de modo relevante un bien jurídico legalmente protegido, sólo podrá acarrear por casualidad el resultado,

por lo que éste no se puede provocar finalmente de ese modo. Roxin cita el ejemplo del caso del delito de inundación

131


causales hipotéticos’11, d) La exclusión de la imputación en los casos de

riesgo permitido31.

2. REALIZACION DEL RIESGO NO PERMITIDO.- a) La exclusión de la

imputación si falta la realización del peligro’2 b) La exclusión de la

imputación si falta la realización del riesgo no permitido’’;c) La exclusión

de la imputación en caso de resultados que no están cubiertos por el fin

de protección de la norma de cuidado34. d) Conducta alternativa conforme

en el que el sujeto que vierte un barreño de agua en aguas turbulentas que están a punto de romper la presa, si bien

hay modificación extremadamente pequeña del resultado, sin embargo no se puede imputar el delito como provocación

de ésta; pues los peligros que quiere prevenir este precepto penal no son aumentados al añadir una cantidad tan

escasa de agua. (Roxin Ob. Cit. Pág. 367).

” El problema se presenta en la respuesta de que hasta qué punto hay que tomar en consideración los cursos causales

hipotéticos en el juicio sobre la creación o aumento de riesgo. En principio existe unanimidad en que la imputación

de una realización antijurídica del tipo, porque estaría un autor sustitutivo, en caso de fallar el agente hubiera

asumido el hecho (principio de asunción). Es bastante explicativo el ejemplo de que debe condenarse por homicidio

al que (estando en vigor ia pena de muerte), actuando como persona privada, echa a un lado por la fuerza al

verdugo y acciona en su lugar el funcionamiento de la silla eléctrica. En este caso, el sujeto es imputado por

homicidio; pues si el legislador sólo le permite una acción típica algunas personas, esta acción sólo se puede

imponer eficazmente si la prohibición se mantiene incólume frente a la situación del tipo. (Roxin, Ob. Cit. Pág. 369).

” No hay imputación cuando el autor ha creado un riesgo permitido Roxin entiende por riesgo permitido una conducta

que crea un riesgo relativamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto),

está permitida y por ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye la imputación al tipo objetivo. Dentro del

ámbito del riesgo permitido entran todo el tráfico público, el funcionamiento de instalaciones industriales, la práctica

de deportes que implican riesgo, las intervenciones medicas curativas en el marco de la lex artis (Roxin, Ob. Cit.

33

Pág.

Está

370.)

excluida la imputación cuando el autor ha creado un peligro para el bien jurídico protegido y el resultado se

produce pero no como ejemplo de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión casual del mismo, es típico el

ejemplo de la victima de una tentativa de homicidio que no muere en ei propio atentado, sino en un incendio en el

hospital. En este caso, hay que analizar si el disparo del autor ha aumentado el peligro de una muerte en un incendio

jurídicamente mesurable siendo la respuesta negativa se niega la realización del peligro y la imputación del resultado.

Es distinto el caso del ejemplo de que un sujeto quiere tirar al agua desde un puente elevado a una persona que no

sabe nadar para que se ahogue, pero ésta se estrella y se desnuca contra la base del pilar de un puente. Ese

peligro estaba de antemano unido a la caída desde el puente; y por tanto el resultado no es casual y pese a la

desviación causal debe imputarse al actor como acción de homicidio consumado (Roxin, Ob. Cit. Pág. 374).

33 En caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en el mismo se haya

realizado ese riesgo no permitido. Roxin cita el ejemplo, del director de una fábrica de pinceles que suministra a sus

trabajadores pelos de cabra china para su elaboración, sin desinfectarlos previamente como estaba prescrito. Cuatro

trabajadoras se inlectan con bacilos de carbunco y mueren Una investigación da como resultado que el desinfectante

prescrito hubiera sido ineficaz contra ese bacilo, no conocido hasta ese momento en Europa. El autor, al omitir la

desinfección, en un enjuiciamiento ex ante ha creado un gran peligro, pero el mismo como posteriormente se ha

podido comprobar, no se ha realizado Si el faoncante hubiera tenido dolo homicida, sólo podía ser castigado por

tentativa; y en el caso más verosímil de mera imprudencia se produciría la impunidad (Roxin, Ob. Cit. Pág. 376).

54

bicicletas

Este caso lo

El

gráfica

ciclista

Roxin

que iba

con

delante,

un clásico

debido

ejemplo:

a la ¡alta

dos

de

ciclistas

iluminación,

marchan

choca

de noche

con otro

uno

ciclista

tras otro

que

sin

venia

alumbrado

de frente.

en las

El

accidente se podría haber evitado sólo con que el ciclista de atrás hubiera llevado su vehículo con iluminación. En

este caso no tiene sentido la imputación del resultado pues el fin del precepto que impone la iluminación consiste en

evitar accidentes que procedan directamente de la propia bicicleta, pero que no se iluminen a otras bicicletas y no se

choquen con terceros En este aspecto hay que ser consiente de que la realización del riesgo no permitido se trata

dei iin de protección de la norma de cuidado limitadora del nesgo permitido y no del fin de protección del tipo penal

(Roxin. Ob. Cit. Pág 377).

¡32

- La Acción -

a Derecho y teoría del incremento del riesgo35. e) Combinación de la teoría

del incremento del riesgo y la del fin de protección3*’.

3. ALCANCE DEL TIPO.- También presenta presupuestos porque si bien de

acuerdo a la imputación objetiva con la realización de un peligro no cubierto

por el riesgo permitido se da la imputación al tipo objetivo sin embargo

existe la opinión de que en casos concretos puede fracasar la imputación

cuando el alcance del tipo, el fin de protección de la norma típica no abarca

resultados de la clase de los producidos en que el tipo no está destinado a

impedir tales sucesos. Roxin agrupa en los hechos dolosos tres grupos y en

los hechos culposos dos grupos. Entre los primeros señala los siguientes: a)

La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa37; b) La puesta en

peligro de un tercero aceptada por éste38; c) La atribución a la esfera de

responsabilidad ajena39; d) En el caso de los delitos imprudentes, los

35 Aquí se presenta un problema de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa mediante

Derecho el mismo hubiera sido evitado no con seguridad, sino sólo probable o posiblemente. Roxin lo gratica con el

siguiente ejemplo El conductor de un camión quiere adelantar aun ciclista, pero al hacerlo no guarda la distancia de

separación lateral requerida, por.rcarse a unos 75 cm. Del mismo. Durante el adelantamiento el ciclista, que iba

fuertemente bebido, gira la bicicleta a la izquierda por una reacción de cortocircuito provocada por el alcohol y cae

bajo las ruedas traseras del remolque. Se comprueba que probablemente (variante: posiblemente) el accidente

también se habría producido aunque se hubiera guardado una distancia de separación lateral suficiente según las

normas de tráfico. En este caso es obligada la imputación porque una condición correcta habría salvado la vida del

ciclista cierto, que no con seguridad pero si posiblemente, y por tanto la superación del riesgo permitido por no

guardar la distancia lateral ha incrementado de modo jurídicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal.

36 En este presupuesto debe complementarse el fin de protección del mandato de cuidado con la teoría del incremento

del riesgo. Roxin cita este ejemplo: A conduce sin permiso de conducción y pese a conducir correctamente se ve

implicado en un accidente, la conducción prohibida ha aumentado el riesgo de accidente (o incluso ha sido la que lo

ha creado); pero el fin de la prohibición de conducir no es impedir las consecuencias de una conducción reglamentaria,

por lo que pese al incremento del riesgo no se produce una imputación. (Roxin, Ob. Cit. Pág. 386).

37 Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro que son mucho más peligrosas de la medida normal, por

ejemplo, A aconseja a B que atraviese un lago con hielo quebradizo. Si al hacerlo, el temerario pero que se da

perfecta cuenta del peligro, encuentra la muerte, se plantea la cuestión de que si a A se le puede exigir responsabilidadsegún

su intención- por homicidio imprudente o doloso. A ello hay que responder negativamente en virtud de ias

valoraciones en las que se basa la ley. (Roxin, Ob. Cit. Pág. 387).

38 Se refiere a los casos en los que el sujeto no se pone dolosamente en peligro a si mismo, sino que se deja poner en

peligro por otro en conciencia del mismo. Roxin cita el caso actual de que alguien tenga contactos sexuales con

riesgo de sida. Frecuentemente se trata estos casos desde el punto de vista de que el infectado participa en una

auto puesta en peligro de su pareja. Pero como la puesta en peligro parte exclusivamente del infectado y la pareja

únicamente se expone a la misma, realmente se trata de una puesta en peligro de un tercero aceptada por éste, que

es absolutamente comparable al caso de que alguien deje que otro le inyecte una droga. Ello significa que tal

contacto sexual (incluso en caso de relación sexual sin protección) es impune si ambos sujetos están informados del

riesgo de contagio y son responsables conjuntamente de su actuación. En cambio deben imputársele las

consecuencias al enfermo de sida si oculta su contagio en un contacto sexual sin protección, pero también ya si

obliga

396).

a la pareja, aun no infectada y que se resiste, a exponerse a la arriesgada aventura. (Roxin, Ob. Cit. Pág.

35 El fin de protección del tipo tampoco abarca ya aquellos resultados cuya imputación cae dentro de una esfera de

responsabilidad de otro. Ejemplo: A conduce en la oscuridad un camión cuya parte trasera va sin alumbrado, y es

detenido por una patrulla de policía, que le denuncia para que se le imponga la correspondiente multa. A efectos de

seguridad frente a otros vehículos que pudieran llegar, uno de los policías coloca una linterna con luz ruja en la


grupos de casos de daños por shock y los daños consecuencia de otros40.

En las diferentes corrientes sobre la imputación objetiva, Günther Jakobs afirma

que la imputación objetiva del comportamiento es imputación vinculada a la

sociedad concreta, porque existen dentro de la vida en sociedad diferentes roles

y distintas responsabilidades en cuanto se refiere a la generación de riesgos

dentro de las relaciones sociales. Por ello se incluyen las desviaciones respecto

de esas expectativas que se refieren a ese rol. No son decisivas las capacidades

de quien actúa, sino las de un portador de rol41. El ejercicio del rol que

desempeñan las personas en sus relaciones sociales puede quebrantarse

mediante conductas dolosas pero también mediante comportamientos

culposos.

El análisis no sólo del desvalor de resultado sino del desvalor de acción de

algunos aspectos configuradores de la conducta humana no ha tenido mayor

atención hasta la década de los años sesenta, aunque, como se dijo

anteriormente, ya en la década de los años treinta se habían esbozado conceptos

sobre la imputación objetiva. El gran aporte es que se pretende explicar algunos

caracteres de la acción con relevancia jurídico penal atendiendo a la relación

también entre autor y victima tanto en los delitos dolosos como los culposos,

por ello afirma Jakobs que "sólo la imputación objetiva convierte dicha amalgama

en algo comunicativamente relevante, en algo comprensible. Con otras palabras: sólo

calzada. La policía le ordena a A que prosiga la marcha hasta la próxima gasolinera, para lo que el coche patrulla

marchará detrás para seguridad del camión sin alumbrado trasero. Pero antes de que A arrancara, el policía vuelve

a quitar la linterna de la calzada; y a continuación el camión sin alumbrado es embestido por otro camión, cuyo

copiloto resulta lesionado moralmente. El BGH condenó a A por homicidio imprudente. A ese respecto se afirma con

razón la concurrencia de causalidad; en cambio, es muy dudoso si también se puede aceptar la previsibilidad de ese

curso causal y con ello la adecuación y la realización del riesgo. Pero la solución ni siquiera puede depender de ello.

Incluso aunque se parta de la base de que según la experiencia de la vida algunas veces también los policías

cometen fallas, no obstante el ciudadano no tiene por eso que vigilar sus actos. Una vez que la policía había

asumido la seguridad el tráfico, el suceso ulterior entraba dentro de su esfera de responsabilidad y ya por esa razón

no se le puede imputar a A. El alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior. (Roxin, Ob. Cit. Pág. 398).

40 Daños por shock son perjuicios menoscabos físicos que sufren terceros cuando se enteran de la muerte o de la

grave lesión de una persona allegada o de otra desgracia que les afecte. No se puede negar que por ejemplo, el

homicidio imprudente de un ser humano puede poner en peligro también la salud de personas allegadas al mismo.

Pero -con independencia de la cuestión de la compensación jurídico civil de las consecuencias del daño- el pretender

imputar jurídico penalmente tales consecuencias al primer causante supondría ir demasiado lejos. El fin de protección

de la prohibición penal de matar o lesionar no consiste en preservar a personas distintas del afectado de las

de

repercusiones

otros, o sea.

físicas

que se

de

deriven

conmociones

sólo posteriormente

psíquicas. Tampoco

de un primer

son ilimitadamente

daño. Cuando

imputables

un daño derivado

¡os actos

de

consecuencia

un accidente

evolucione continuamente (sea en poco o mucho tiempo) hasta la muerte, se deberá en efecto apreciar un homicidio

imprudente aun cuando los restantes requisitos. Concurre por tanto un homicidio imprudente aun cuando la victima

sucumba sólo tras largos años de enfermedad a las lesiones internas que le produjo el accidente. (Roxin, Ob. Cit.

Pág. 1012). (Roxin. Ob. Cit. Pág. 379).

Vid. Günther Jakobs La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Ed. Ah-Hoc, Buenos Aires, 1997. Pág. 22

134

- La Acción -

aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general acción.

Por consiguiente, desde el punto de vista del Derecho penal, no se plantea la cuestión

acerca de si una acción se ha producido de manera objetivamente imputable, sino si un

suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una acción jurídico penalmente

relevante. Sin el esquema objetivo de interpretación no se alcanza el ámbito de lo

social"42.

Para Jakobs, al margen de otras, existen cuatro instituciones para explicar la

imputación objetiva: 1) No forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar

todo riesgo de lesión de otro. Existe un riesgo permitido que se halla vinculado

a la configuración de la sociedad43.2. Cuando el comportamiento de los seres

humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera

permanente a todos los demás; de tal modo no seria posible la división de

trabajo. Existe un principio de confianza44 3. Existe una prohibición de regreso

cuyo contenido es que im comportamiento que de modo esteriotipado es de

modo inocuo no constituye participación en una organización no permitida45.

4. Competencia de la victima, es decir los casos en los que el propio


43 Un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto

esté tolerado en virtud del contexto en el que se encuentra, sino porque en esa configuración es aceptado de modo

natural. Por tanto, los comportamientos que crean riesgos permitidos no son comportamientos que hayan de ser

justificados, sino que no realizan tipo alguno... Aquellos comportamientos que generan riesgos permitidos no tienen

por qué estar inscritos en un contexto social para ser tolerados socialmente sino que son tolerados de modo social.

En este sentido, por ejemplo, los riesgos del tráfico rodado, aéreo realizados cumpliendo con las respectivas normas

son tolerados y tener en cuenta si los intervinientes participan en el tráfico por necesidad o por placer: tales

comportamientos son de carácter socialmente adecuados. (Jakobs, Imputación...Cit. Pág. 49).

44 El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien, actuando

como tercero, genera una situación que es inocua siempre y cuando el autor que actué a continuación cumpla con

sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizará su comportamiento de modo correcto. Un

ejemplo trivial: alguien entrega a otra persona un reloj ajeno de gran valor, y esto no causará un daño sólo si quien

recibe el reloj lo coje con cuidado. Normalmente, puede confiarse en que así suceda. En segundo lugar, la confianza

se dirige a que una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero

de manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona daño alguno. De

nuevo, un ejemplo: el cirujano confía en que el material que utiliza en la operación haya sido convenientemente

esterilizado. (Jakobs, Imputación... Cit. Pág. 50.)

43 Se trata de casos en los que un autor desvia hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece

de sentido delictivo Ejemplos: El autor compra una barra de pan para envenenarla; o el autor toma como pretexto un

juicio seguido en contra de un correligionario suyo para asesinar al Ministro de Justicia; o el autor va en taxi de X a

Y para cometer un asesinato. En todos estos casos, se parte de la base de que el respectivo tercero - el panadero,

el presidente del Tribunal, el conductor del taxi- conoce lo que va a suceder. Estos casos se pueden intentar

solucionar partiendo del hecho de que elementos tan cotidianos como un alimento, o algo que pueda definirse

arbitrariamente como motivo de un delito, o una posibilidad de transporte, siempre están disponibles, de modo que

la prohibición de este tipo de aportaciones no es susceptible de evitar, de hecho, el comportamiento del autor, no

obstante, en el mejor de los casos, este modo de argumentar sólo atinadas a medidas, pues, desde luego, bien

puede suceder que en el caso concreto fuese posible evitar el comportamiento del autor. (Jakobs, Imputación...

Cit. Pág. 32.)

135


comportamiento de la victima fundamenta a que se le impute la consecuencia

lesiva, y puede que la victima se encuentre en la desgraciada situación de

hallarse en esa posición por obra del destino46.

Coincido plenamente con el criterio de Jakobs y, con la posición de Enrique

Gimbernat Ordeig en que la imputación objetiva tiene estrecha relación con la

acción en lo referente con la causalidad, pero, fundamentalmente, con la

tipicidad ya que en la imputación objetiva es necesario encontrar elementos

que no se hallan expresamente en el tipo pero que, sin embargo es necesario su

análisis para determinar la tipicidad. A este respecto, Gimbernat dice: "El tipo,

sin embargo, no es una mera yuxtaposición de esos elementos, en el sentido de que su

simple suma lleve, sin más, al juicio de tipicidad, pues existen otros criterios (los de la

imputación objetiva), derivados del sentido y del fin de los tipos penales, y de los

principios que los rigen, que excluyen también la prohibición (tipificación) penal, a

pesar de que la ley no hace referencia a ellos para nada: así y por ejemplo, de los principios

que informan al Derecho penal de hecho se deduce que una acción dolosa causante del

resultado típico no es, sin embargo, típica, si el comportamiento es objetivamente

intachable y no presenta, con ello, ninguna base desvalorable; así y por ejemplo, y por

un elemental razonamiento teleológico, a una acción imprudente causante de un

resultado típico, tampoco puede aplicársele el juicio de tipicidad si la norma que impone

el deber de diligencia se estableció para evitar resultados distintos del que en concreto

se produjo"47.

Finalmente, es necesario establecer que la imputación objetiva, si bien tiene

aplicación en los delitos dolosos, su aplicación más evidente es en los delitos

imprudentes. El profesor Hirsch, desde la óptica del finalismo pondera el mérito

de que la teoría de la imputación objetiva ha llamado la atención acerca de que

la limitación subjetiva practicada por la teoría del injusto penal al concepto de

tipo penal tan abierto del causalismo, era insuficiente y que se requerían también

restricciones en el aspecto objetivo. Respecto a su aplicación escribe lo siguiente:

"no se podrá perder de vista que se trata, por cierto, de una concepción interesante

desde el punto de vista teórico y que además ha sido presentada por Roxin, como también

46 “Al igual que el autor no puede comportarse de modo arriesgado distanciándose, de manera válida de las

consecuencias del comportamiento, tampoco ¡a victima puede asumir un contacto soda! arriesgado sin aceptar

como fruto de su comportamiento tas consecuencias que conforme a un pronostico objetivo son previsibles: Quien,

sin necesidad alguna le pide a alguna persona, claramente ebria que realice un acto de cierta complejidad, como por

ejemplo conducir durante un trayecto un automóvil, ha de adscribirse, a! menos en parte las consecuencias negativas

resultantes" (Günther Jakobs, Imputación... Cit. Pág. 36.)

47 Enrique Gimbernat Ordeig, ¿Que es la Imputación Objetiva? en, Estudios de Derecho Penal, Ed. Tecnos, Madrid,

1990, Pág. 209.

136

- La Acción -

por Lenckner, de un modo científicamente extraordinario e impresionantemente

cautivante. Pero su significado práctico es mínimo, toda vez que los aspectos esenciales

de la dogmática de la imprudencia encontraron hace ya bastante tiempo soluciones

adecuadas a la realidad de las cosas fuera de esa concepción. Los casos ejemplificativos,

en parte muy abstractos, confirman su distanciamiento de la práctica. La ola de

publicaciones generada por los representantes de la teoría de la imputación objetiva,

con sus diversas sutilezas, no está en absoluto en consonancia con la relevancia real de

esta teoría. Invita a la reflexión que Lenckner y los demás autores del Schóder hablen,

en el prólogo de las 25" edición recientemente aparecida, de una época, de una distancia

cada vez mayor entre teoría y praxis"43.

* CT- Hans Joachim Hirsch, Derecho Penal, T.l. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, Pág. 63.

137

CAPITULO X

LA TIPICIDAD

CONCEPTO.- En la teoría analítica del delito, es necesario estudiar la tipicidad

como elemento esencial del mismo. Es un factor de conocimiento de la

antijuridicidad. Un sector de la doctrina sostiene que es la ratio essendi de la

antijuridicidad. "El tipo es el fundamento o la ratio essendi de la antijuridicidad,

Mediante el tipo, el legislador anota las formas del injusto que tiene relevancia para el

derecho penal y en algunas ocasiones (por ejemplo, en el incesto) el fundamento de la

antijuridicidad de la acción yace en la misma ley penal, por tratarse de conductas que

no estaban previamente prohibidas en otros sectores del ordenamiento jurídic"'. Por

su parte Edmundo Mezger sostiene: «En la descripción del injusto le corresponde,

por lo tanto, una significación material, es su fundamento real, su ratio essendi y no

sólo su fundamento de reconocimiento, no mera ratio cognoscendi"*2. Sin embargo,

otro sector doctrinal afirma que la tipicidad tiene carácter indiciarlo. Es célebre

la frase de Max E. Mayer de que la tipicidad se comporta frente a la antijuricidad

como el humo al fuego, porque la existencia del primero no revela

necesariamente la presencia del segundo. Jiménez de Asúa dice que no es la

ratio essendi sino más bien un indicio de ella3. Hanz Welzel se muestra

partidario de la función reveladora de la tipicidad y afirma, por su parte que

«el tipo es un indicio de la antijuridicidad de la acción"4. Lo que debemos resaltar

es que al margen de que pueda ser un factor de conocimiento o la esencia

misma de la antijuricidad es que el tipo se halla íntimamente ligado a la

antijuricidad por cuanto, al juzgador cuando se le presenta un hecho, en

principio, no le interesa si éste es antijurídico, lo primero que debe analizar es,

Cfr. José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal...Cit T.ll. Pág.97.

2 Cfr. Mezger, Derecho Penal... Cit. Pág. 99.

3 Vid. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito...Cit. Pág. 251.

* Cfr. Welzel, El Nuevo Sistema... Cit. Pág. 89.


si esa conducta está descrita en el repertorio de delitos que contiene la Parte

Especial del Código penal u otras leyes especiales. El segundo paso será el de

establecer si este hecho es contrario al ordenamiento jurídico, es decir, si es

antijurídico, por ello es que me inclino a afirmar que el tipo es un factor de

conocimiento de la antijuricidad. A este respecto Sauer, anota con precisión

que el tipo es solamente una forma de aparición del injusto y ciertamente una

de sus dos acuñaciones típicas, la positiva. Mientras que la negativa determina

las causas de justificación. "El tipo, sin más ni más, está por consiguiente en el

punto medio entre el concepto general del injusto y el hecho delictivo; en él se reconoce

si un querer y un obrar son injustos. El tipo es un síntoma de la criminalidad objetiva,

de la dañosidad social y de la peligrosidad social de un obrar"5.

Según la nueva concepción del profesor Zaffaroni, el tipo resulta ser la

formalización de la criminalización primaria que el poder punitivo habilita,

mediante las agencias políticas para dar lugar a un efectivo ejercicio del poder

punitivo como criminalización secundaria. La formula textual de selección de

acciones, el poder punitivo la utiliza para seleccionar a personas en razón de

sus características y en la mayoría de los casos, en razón de la estructura del

sistema penal de tal manera que cuanto mayor sea el numero de selección de

conductas de contenido antijurídico, mayor es el ámbito de la población sobre

la que pesa el riesgo de criminalización secundaria. Por ello es que cuanto

más idónea sea una doctrina penal para reducir interpretativamente los tipos

penales menor será el poder punitivo de selección personal. En consecuencia,

para este tratadista, la tipicidad debe entenderse como un terreno de conflicto

en el cual colisiona el poder punitivo y el Derecho penal porque el primero

pugna por la mayor habilitación de su ejercicio arbitrario y el segundo por su

mayor limitación personal. De todas esas consideraciones el citado profesor

define al tipo como "La formula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su

ejercicio legal y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictos ysfKgra

valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión

jurídica"5.

El TIPO PENAL.- Es la descripción que hace el legislador de la conducta

prohibida y sancionada con una pena. Constituye la característica jurídica del

hecho punible, base fáctica alrededor de la cual giran la antijuricidad, la

’ Guillermo Sauer. Derecho Penal. Parte general, Ed Boch Barcelona, 1956, Pág. 111.

• Cfr. Zaffaroni. Derecho Penal...Cit. Pág. 412 y ss.

140

- La Tipicidad -

culpabilidad, la punibilidad7 • No hay que contundir tipo con norma. Cuando

el agente realiza una conducta prohibida, lo que 1 tace es violar la norma general,

¿e acuerdo a la teoría de las normas expuesta por Carlos Binding, por ejemplo

No estafar. No violar, No matar, etc. Pero esa conducta no viola el tipo sino se

adecúa a la descripción objetiva que contiene el tipo. Por ello es que en la

mayoría de los casos se dice "el que matare... será sancionado",

consiguientemente, el tipo resulta ser "el contenido de las normas prohibitivas del

derecho penal, por ejemplo de las prohibiciones: No debes matar, hurtar, etc."8. Antes

de la publicación de su obra Derecho penal, Zaffaroni definía al tipo penal

como el «instrumento legal lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente

descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas

penalmente relevantes»9.

LA TIPICIDAD.- Es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal. Si

partimos de la base de que el tipo es una descripción abstracta y formal de la

conducta que el legislador considera delito, un hecho concreto, real, no

constituye un tipo. El hecho se adecúa al tipo, pero no es el tipo, por tal razón el

elemento categoría del delito no es el tipo sino la tipicidad, es decir la cualidad

del hecho concreto de conformarse a la descripción abstracta trazada por el

legislador10. Como dice Zaffaroni, es necesario establecer un juicio de tipicidad

es decir la averiguación que sobre tura conducta se efectúa para saber si presenta

los caracteres imaginados por el legislador, siendo la tipicidad el resultado

afirmativo de ese juicio11. Para ello es necesario establecer un juicio de tipicidad

para determinar si en el hecho se presentan todos los presupuestos elaborados

por el legislador resultando ser la tipicidad la confirmación de ese juicio. Si

bien es cierto que, inicialmente, el tipo contiene una descripción objetiva del

hecho, sin embargo, al momento de imputarle al autor la comisión de ese hecho

no solamente debe existir la subsunción de esa conducta, sino la interpretación

técnica, que es evidentemente jurídica y consiguientemente valorativa. "La

interpretación de los tipos penales está inextricablemente ligada al juicio por

el cual se determina si urna acción real y concreta es típica, o sea, si constituye

materia prohibida, lo que también es un juicio valorativo (jurídico) acerca de

una acción y de su obra (un pragma)"12.

’ Vid. Ricardo C. Núñez, Cb. Cit. Pág. 163.

8 Vid. Welzel. Derecho Penal...Cit. Pág. 76.

3 Cfr. Zaffaroni, Tratado...Cit. T.lll. Pág. 167.

10 Vid, Enrique Cury Urzúa. Derecho Penal, Parte General T.l. Ed. Jurídica de Chile, Santiago 1988. Pág. 278.

’’ Vid. Zaffaroni, Tratado...Cit. T.lll. Pág. 167.

'2 Cfr. Zaffaroni, Derecho Penal...Cit. Pág. 416.

141


FUNCIONES.- a) Garantizadora.- En el Derecho Penal contemporáneo la

tipicidad es la garantía del principio de legalidad por cuanto, actualmente, el

Juez que tiene que juzgar por alguna conducta, necesariamente debe acudir a

la Parte Especial del Código Penal y determinar si esa conducta está acuñada

como tipo penal, de lo contrario, no procede ningún juzgamiento. Los tipos

penales protegen la seguridad jurídica de la sociedad. La Parte Especial del

Código Penal, con su repertorio de tipos penales, desarrolla, actualiza y concreta

el apotegma del principio de nulla poena sine lege. Como dice: Rodríguez

Devesa, «es una consecuencia inevitable del principio de legalidad. Esto exige una

concreción, una determinación previa legal de los casos en los que se puede y se debe

aplicar la pena, supuesto, claro está, la culpabilidad»13. Además de constituir la

garantía del principio de legalidad el tipo penal cierra el paso a la analogía y

sirve de coto a interpretaciones arbitrarias. Asimismo, constituye la frontera

entre el delito consumado y la tentativa, A este respecto, Soler afirma: «una de

las funciones más importantes del tipo penal es su función limitadora y tiene aplicación

en los casos en los que se fije el concepto de delito consumado y de la tentativa. Asimismo

tiene importancia en el problema de la causalidad para delimitar la responsabilidad en

las consecuencias del delito"14 .b) Fundamentadora.- El tipo penal es presupuesto

de la antijuricidad ya que una determinada conducta no puede ser calificada

como delito mientras el legislador no la haya descrito plenamente. Gracias a

los tipos penales es posible diferenciar una figura delictiva de otra, por

semejante que parezca, y aquí valen los ejemplos de las diferencias de robo y

hurto. Entre las dos figuras delictivas hay un denominador común: apropiación

de cosa ajena y la diferencia radica en el empleo de violencia en las cosas o en

las personas, lo propio sucede con el peculado en el que si bien hay

apoderamiento ilegitimo, la diferencia radica en que el bien apoderado es

público y el sujeto activo, un funcionario público, c) Función Sistematizadora.-

La tipicidad constituye un nexo entre la parte general y la parte especial. El

estudio del tipo da lugar a que se viabilice la relación entre la parte especial y

la parte general. Las obras de Carmignani y de Francisco Carrara revelan

claramente la preferencia que se ha dado en la doctrina al estudio de los delitos

en particular. Ha sido obra del pensamiento de Kant y Hegel el pilar

fundamental para que se elabore la dogmática penal. "Esta escisión del

pensamiento jurídico penal encerró al penalista en dos mundos diversos: el de la teoría

general del delito y el de las singulares figuras de la parte especial; no se comprendió

’3 Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 415,

Vid. Soler, Ob. Cit. T.ll. Pág. 148.

142

- La Tipicidad -

entonces que el derecho penal constituye un todo iuescindible y que. por lo mismo, una

corrnm sistematización de los tipos penales consagrados en la parte especial de los

códigos no pueden ser sino el resultado de una teoría general del delito. La tipicidad es

el mecanismo en virtud del cual dicha sistematización se ha logrado15 ".

EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL TIPO.- La concepción actual del tipo ha

tenido que pasar una serie de transformaciones, por cuanto inicialmente tenía

otras características. Este camino se remonta a la definición de corpus delicti

en la edad media que consistía en la compilación de todos los elementos

objetivos para probar la comisión de un delito. "Se llamaba corpas delicti a

■quedos signos externos de un delito que justificaban especiales medidas de persecución

'inquisición especial). El corpus delicti era, un concepto procesal -en el entendimiento

actual-. El concepto de tipo desaloja al de corpus delicti al trasladarse el interés desde

lo procesal (¿Qué ha de considerarse como ocurrido?) a lo material (¿Cómo ha de

valorarse lo ocurrido?)"'1'. Este concepto procesal fue perfeccionándose cada vez

más y, se llegó a la convicción de que el delito se componía de cuatro elementos:

acción, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. En 1906, aparece la obra

de Ernest Beling, LA TEORÍA DEL DELITO. Para Beling el concepto de tipo es

el centro de la dogmática del delito y constituye un elemento del mismo,

conjuntamente con la an ti juridicidad y la culpabilidad. Posteriormente, en

1930, en su monografía, La Teoría del Tipo, concibe a éste como descripción

sin valoración. En Alemania se denominó Tatbestand o tipo rector. La

traducción al español es meramente aproxima tiva, gran parte de la literatura

lo traduce como supuesto de hecho. Según Zaffaroni admite dos claras

significaciones: el supuesto de hecho fáctico (el acontecimiento particular y

concreto que se da en la vida y en el mundo) y b) el supuesto del hecho legal

en el modelo general y abstracto que la lev crea para su señalización)17. Sin

embargo, Beling no estableció que el tipo, al margen de contener elementos

descriptivos, contenía también otros elementos. Fue por obra de Max Ernesto

Mayor que se detectó que numerosos tipos contenían elementos normativos y

así en -1 dentó de robo, por ejemplo, hay un elemento normativo: que la cosa

sea ai na. Roxin, resume en forma clara la exposición de Maver con el siguiente

desarrollo: a) Habitualmente, los elementos del tipo se perciben mediante los

sentidos, b) Esta característica no se da en el caso de los elementos normativos:

.a ajenidad de una cosa o la honestidad de la joven no se las puede captar por

‘ Clr. Alfonso Reyes Echandia. Derecho Penal... Ob. Cit. Pág. 98.

■ Cfr. Günther Jakobs. Derecho Penal...Ob. Cit. Pág. 189.

Vid. Zaffaroni, Derecho Penal... Cit. Pág. 415.


medio de la percepción sensorial. Su determinación requiere una valoración.

c) Las valoraciones no pertenecen al tipo básicamente, sino a la antijuricidad.

d) Por tanto, los elementos normativos son “auténticos elementos de la

antijuricidad". Ellos no denotan la antijuricidad sino que la fundamentan; no

son ratio cognoscendi, sino ratio essendi de la antijuricidad. Se trata de aquellos

componentes del resultado antijurídico que sólo tienen significación determinadora de

un valor, e) Estos elementos no sólo entran exclusivamente en el campo de la

antijuricidad pues sin duda la ley los computa entre las circunstancias del hecho.

Dado que en estos casos se trata, de todos modos, de elementos de la

antijuricidad, "resultan ser cuerpos extraños dentro del tipo penal

valorativamenté neutro; por ese motivo se los designa como elementos impropios

del tipo penal. Los elementos normativos apoyan uno de sus extremos en el tipo

legal y el otro en la antijuricidad"18.

Según Welzel, Beling sostuvo que el tipo no contenía ningún juicio de valor y

que estaba libre de todo elemento subjetivo anímico. Este último defecto fue

corregido con el descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto y el

desarrollo de la doctrina de la acción finalista19. Finalmente y por estudios de

Edmundo Mezger se estableció que en el tipo habían elementos subjetivos,

por ejemplo, en el robo, no sólo se requería que la cosa sea ajena sino que

debería existir en el agente, el ánimo de lucro. Por ello la tipicidad se convierte

en ratio essendi de la antijuricidad. La acción, por una parte, debe ser

típicamente antijurídica y por otra, personalmente imputable. Es punible sólo

el que actúa típicamente. Todo hecho punible es por consiguiente, un injusto

típico. Por ello se llegó a la conclusión de que la tipicidad es un elemento

indispensable del delito y, en consecuencia, la definición del mismo: acción

típicamente antijurídica y culpable. Finalmente, la teoría finalista del delito

sostiene que en el tipo se halla inserto el dolo y, de esta manera, se despoja a la

culpabilidad de este elemento, dejándole como un simple reproche.

ELEMENTOS DEL TIPO.- La doctrina es uniforme al señalar que el tipo

contiene elementos objetivos (son los materiales, los normativos por ejemplo,

la ajenidad de la cosa) y elementos subjetivos (características de la figura

delictiva), ademas de las condiciones objetivas de punibilidad.

a) ELEMENTOS DESCRIPTIVOS.- El tipo contiene conceptos que el autor

puede conocer a través de sus sentidos, puede tocarlos (cosa mueble) o

’e Cfr. Claus Aoxin, Teoría del Tipo Penal. Ed. Depalma, Buenos Aires. 1979; Pág. 61.

s‘? Vid. Welzel. Derecho Penal... Cit. Pág. 76 y ss.

144

La Tipicidad -

sentirlos (la satisfacción sexual). Jeschek, dice que son susceptibles de una

constatación fáctica, por lo que pueden entenderse como descriptivos

aunque la precisión de su exacto contenido requerirá la referencia a una

norma y manifestar, así un cierto grado de contenido jurídico20. Náquira,

dice: "son aquellas expresiones o términos del lenguaje ordinario o jurídico que se

refieren a conceptos que, para ser conocidos, suponen no sólo de un proceso

sensoperceptivo que capte una realidad, sino además su valoración conforme a un

criterio jurídico o socio-cultural (ético-social)"2’.

b) ELEMENTOS NORMATIVOS.- Son aquellos que requieren por parte del

juez una interpretación jurídica, en los que «predomina una valoración que,

por lo tanto no es perceptible sólo mediante los sentidos. Por Ej., puros conceptos

jurídicos como el cheque o el concurso»22. Sin embargo es-tos elementos no se

hallan en posiciones contrarias sino que se entrelazan, por cuanto una

descripción, debe ser valorada por el juez. Me parece importante el

razonamiento de Cury Urzúa al que adscribo plenamente. Dice el citado

autor, que: "cuando más descriptivo sea un concepto, es decir, cuanto más firme

sea la base ontológica sobre la cual descansa la valoración jurídica, más limitadas

son las posibilidades judiciales de interpretar el concepto y, por ende, más sencillo

hacerlo. A la inversa, cuando la valoración del derecho se refiere a su vez, a una

valoración cultural o a otra valoración jurídica, la tarea hermenéu tica es más incierta,

porque aumentan las alternativas. Lo que el hombre vale para el derecho está

condicionado por lo que el hombre ontológicamente es, de manera que la noción

jurídica del hombre solo puede elaborarse refiriéndola a presupuestos que limitan

su posibilidad. Al contrario, la honestidad jurídica es un valor que vale, depende de

una concepción axiológica de contenido variable a la cual se refiere, y por eso, la

flexibilidad de su significado es apreciablemente mayor."23

c) ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.- En el estudio ae la teoría del

delito, se descubrió que en el tipo se exigía para su consumación algunos

elementos que no eran objetivos sino más bien pertenecían al ánimo del

infractor. A estos se los denominó elementos subjetivos del injusto, así por

ejemplo, en el robo no bastaba el apoderamiento, sino la intención, el lucro.

Estos elementos subjetivos establecen anticipadamente la tipicidad o

20 Vid. Jeschek, Ob. Cit. Pág. 365.

21 Cfr. Náquira. Ob. Cit. Pág. 70.

22 Vid. Bacigalupo, Derecho Penal...Ob. Cit. Pág. 80.

23 Cfr. Enrique Cury Urzúa, Ob. Cit. Pág. 269.

145


atipicidad de la acción, para Jeschek estos elementos «caracterizan la voluntad

de actuar del actor afectando al modo de comisión, al objeto de la acción protegida

por el tipo o al bien jurídico»24. Para Soler, la expresión «Elementos subjetivos

del injusto» es desacertada «porque en castellano, ella carece de sentido y

no corresponde a la expresión alemana...es mucho más claro que considerar

que estos son elementos subjetivos de la figura, los cuales, como todas las

demás, son abarcadas por la valoración objetiva la cual, determina si la

totalidad de esos datos constituye un hecho antijurídico25. Los elementos

subjetivos del injusto se hallan en determinados delitos clásicos y son:

1. DELITOS DE INTENCION.- Requieren una especial intención del autor,

por ejemplo, en el robo el ánimo de lucro. Si falta este ánimo, el hecho de

tomar la cosa mueble no es típico del delito de robo. En estos delitos, a la

ejecución típica debe agregarse una especial representación del resultado o

del objeto como tendencia interna trascendente. Cerezo Mir dice que a este

grupo pertenecen los delitos mutilados de dos actos y los delitos de resultado

cortado. En los primeros, la consumación se produce cuando el autor realiza

el primer acto con el fin de llevar a cabo el segundo; por ejemplo en el delito

de rebelión en el que se castiga a los que se alzaren violenta y públicamente

con el fin de realizar determinados actos. Los delitos de resultado cortado

consisten en la realización de un acto con el fin de que se produzca un

determinado resultado, que queda ya fuera del tipo; por ejemplo, el

alzamiento de bienes, la falsedad en documento privado y el delito de

descubrimiento de secretos26. La doctrina es pacífica en admitir la existencia

de elementos subjetivos del injusto. Se presentan dudas respecto a la

cuestión de si también el dolo pertenece, como elemento subjetivo del tipo,

al ámbito de lo injusto de la acción o si, conforme a la teoría tradicional,

determina únicamente la forma. En este sentido aquí el dolo desempeña

una doble función, la que Wessels la resume de la siguiente manera: a) En

el tipo de lo injusto, el dolo, como forma de conducta, es portador del sentido

jurídico-social de la acción, el que comprende las relaciones psíquicas del

autor frente al suceso externo (dolo de tipo propiamente dicho como

realización consciente y voluntaria de las circunstancias objetivas del hecho),

b) En el ámbito de la culpabilidad, el dolo, como forma de la culpabilidad,

es portador del disvalor del sentimiento, que expresa la falta de sentimiento

24 Cfr. Jeschek, Ob. Cit. Pág. 436.

25 Vid. Soler. Ob. Cit. T.ll. Pág. 150.

26 Vid. José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal... Cit. T.ll, Pág. 122

146

- La Tipicidad -

jurídico unida típicamente a la realización dolosa del tipo (actitud incorrecta

y dolosa frente a) ordenamiento jurídico)27.

2. DELITOS DE TENDENCIA.- En estos delitos la acción se define por la

tendencia subjetiva del autor, de tal manera que sólo es típica la conducta si

su ejecución externa va acompañada de esa tendencia interna por ejemplo,

los delitos sexuales exigen que la acción se realice con ánimo libidinoso

(abuso deshonesto) o en la estafa, que requiere el ánimo de tener ventaja

patrimonial.

3. DELITOS DE EXPRESION.- En estos delitos existe el presupuesto de que

el autor tenga un estado de conciencia o psíquico que esté en contradicción

con el comportamiento exterior; de tal manera que la comprobación de la

tipicidad obliga a comparar lo externamente realizado con el proceso que

paralelamente se desarrolla en el mundo anímico del autor, por ejemplo en

el delito de falso testimonio en el que el estado interior del autor se halla en

contradicción con el mundo exterior porque afirma o calla una verdad.

d) CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD - Son elementos insertos

en el tipo penal sin que constituyan el núcleo de éste y sin los cuales no se

consuma el delito. Son necesarios para que se produzca la consecuencia

jurídica, la pena. A este respecto, Stratenwerth dice: "Hay formas de

conducta respecto de las cuales la necesidad de intervención punitiva está

fundamentada por circunstancias adicionales del caso particular que residen

mas allá del ilícito y la culpabilidad; o bien puede suceder que tal

intervención esté debilitada o aun anulada por dichas circunstancias"28.

Existe una confusión con las condiciones objetivas de procedibilidad, es

decir aquellos casos en los que no se puede seguir un proceso penal por

ausencia de requisitos, por ejemplo la querella en los delitos de carácter

privado, la licencia respectiva del colegio de abogados para que un causídico

pueda ser enjuiciado por delitos cometidos en el ejercicio de la profesión.

Algún sector de la doctrina afirma que estas condiciones se hallan fuera de

tipo y así por ejemplo Maurach dice: Las condiciones objetivas de

27 Vid. Johanes Wessels, Derecho Penal, Parte General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, Pág. 48.

28 Cfr, Günter Stratenwerth, Derecho penal... Cit. Pág. 138. Como ejemplo cita el caso de la cesación de

pagos o la apertura del proceso concursante en los delitos de insolvencia “entre otras cosas, está prohibido

como tal disminuir el patrimonio del deudor o disimular la situación patrimonial, y solo a ello tiene que

referirse la culpabilidad del autor. Sin embargo, sancionar penalmente esa conducta recién aparece como

obligatorio cuando como consecuencia de la cesación de pagos o de la apertura del procedimiento de

insolvencia se ha llegado aun peligro manifiesto para los acreedores”.

147


punibilidad son aquellos elementos del delito situados fuera del tipo, cuya

presencia constituye un presupuesto para que el actuar típico-antijurídico

conlleve consecuencias penales. A pesar de ser componentes globales del

acontecer y de la situación en los que la acción índica, no son, sin embargo,

propiamente parte de esta acción29. Wessels afirma que constituyen un anexo

de este tipo y que sólo interesa su existencia objetiva o su inexistencia en el

caso concreto30 31 . Si bien no existe uniformidad de criterios yo me inclino

por la corriente de que las condiciones objetivas de punibilidad son

verdaderos elementos del tipo que indudablemente no contiene el dolo y

tampoco tiene porque referirse a ellos. Rodríguez Devesa dice que «se trata

de elementos unidos a la acción tipificada en la ley pero no por una relación de

causalidad'’32. Carlos Martínez Pérez tiene un estudio acerca de la naturaleza

jurídica de las condiciones objetivas de punibilidad. Las divide en propias

e impropias y sostiene que se encontrarían fuera del injusto. Dice este autor:

"la noción de condición objetiva de punibilidad se emplea como categoría dogmática

para denominar todo aquello que, perteneciendo a los presupuestos materiales de la

punibilidad, se halla fuera del injusto; y, mas concreto, cabe reseñar que se recurre

a dicha categoría por parte de un sector doctrinal para explicar la función que

desempeña el desvalor de resultado (lesión o puesta en peligro del bien jurídico) con

respecto a la fundamentación del injusto"32.

Hay condiciones objetivas de punibilidad de tiempo (el infanticidio que sólo

puede cometerse durante el parto o hasta tres días después), de lugar (omisión

de socorro en lugar deshabitado), de valoración social (mujer honesta, en el

estupro), de edad (menor de la pubertad, en la violación con consentimiento),

de situación internacional (estado de guerra, en el delito de traición).

ESTRUCTURA DEL TIPO.- El tipo en su estructura contiene los siguientes

elementos:

a) SUJETO ACTIVO .- Es el que realiza la acción con independencia de que

sea o no responsable del delito. Un inimputable puede ser sujeto activo de un

hecho típicamente antijurídico pero no podrá ser nunca autor del delito. En

atención al sujeto activo los delitos se clasifican en:

25 Vid. Maurach, Zipf. Ob. Cit. Pág. 372.

30 Vid. Wessels. Ob. Cit. Pág. 49.


32 Carlos Martínez Pérez. Las Condiciones Objetivas de Punibiiidad, Instituto de Criminología de Madrid,

1989, Pág. 26.

148

- La Tipicidad -

1. DELITOS PROPIOS.- En los que el autor requiere de una calidad

determinada por Ej., para el peculado (funcionario público), prevaricato

(Juez).

2. DELITOS IMPROPIOS.- Que pueden ser cometidos por cualquier persona.

Por eso en la mayoría de los tipos penales el tipo empieza con el término «eZ

que».

3. DE PROPIA MANO.- En los que el sujeto activo debe ejecutar el delito por

sí mismo, por ejemplo la bigamia.

4. DELITOS COLECTIVOS.- Que requieren la participación de dos o más

personas (asociación delictuosa, rebelión, sedición) y delitos singulares en

los que uno sólo es el autor.

b) SUJETO PASIVO.- Es la víctima sobre quien recae la acción. En algunos

tipos se exige una calidad determinada del sujeto pasivo, por ejemplo, feto en

el aborto, mujer honesta mayor de la edad de pubertad, en el estupro. En otros

tipos penales el sujeto pasivo resulta ser toda una colectividad por ejemplo, en

la traición, el Estado Boliviano. En los delitos contra la seguridad común, la

sociedad, en los denominados de delitos Lesa Humanidad, como el genocidio,

el narcotráfico, trata de blancas, es la comunidad internacional. Las personas

jurídicas pueden ser sujeto pasivo del delito.

c) LA ACCION.- Es el núcleo del tipo penal que se traduce en un verbo rector:

matar, robar, violar, defraudar. Por la acción, existen, también, diferentes clases

de delitos cuyo desarrollo lo hicimos al tratar las clasificaciones de los mismos33.

d) BIEN JURIDICO PROTEGIDO.- De acuerdo a nuestra sistemática, los tipos

penales se hallan agrupados en capítulos y estos a su vez en títulos, cada título

contiene un bien jurídico protegido y así por ejemplo, el Título I, del Libro

Segundo, protege el bien jurídico denominado Seguridad del Estado.

Constituye el eje central para la clasificación de los delitos. Los bienes jurídicos

son aquellos valores que el legislador les concede protección jurídica, por

¿ emplo la vida, honor, el patrimonio. Según Jescheck son: «aquellos intereses de

vida de la comunidad a los que presta protección el derecho penal34. Para Zaffaroni

¿ . bien jurídico penalmente tutelado «es la relación de disponibilidad de una persona

con ui ¡objeto protegido por el Estado que revela su interés mediante normas que prohíben

- Vid. Supra. Pág. 115.

Cfr. Jescheck, Ob. Cit Pág. 350.

149

- Derecho Penal Boliviano - Parte Genera! -

determinadas conductas que las afectan las que se expresan con la tipificación de esas

conductas»35 *38 . Para Náquira: "Es todo bien, estado de cosas o unidad funcional social,

de carácter ideal, proveniente de la persona o del orden social comunitario que, por

estimarse valioso e indispensable para el digno, justo y responsable desarrollo del

individuo o de la colectividad en democracia y libertad, está jurídico-penalmente

protegido"3". Los bienes jurídicos de ninguna manera constituyen objetos

aprehensibles del mundo real (no se puede agarrar con las manos, la vicia, el

honor) sino, son valores ideales en la vida social17. Por ello, es importante

diferenciar el bien jurídico protegido, del objeto material del delito. El objeto

que recibe la acción es el objeto material, por ejemplo, la persona humana, la

cosa mueble, etc.18 A este respecto dice Maurach: "El bien jurídico no equivale al

llamado objeto de Inacción, al concreto objeto sobre el cual ella se ejecuta corporalmente.

El hecho de que en casos excepcionales, en especial en los de objetos de la acción de

carácter único e irreproducible, el bien jurídico y el objeto de la acción puedan de hecho

coincidir, no debe empero conducir a una equiparación semejante, la que podría llevar

a conclusiones erróneas frente a los hechos punibles contra la colectividad: efectos tan

importantes para la interpretación, la exclusión de la ilicitud y el derecho a presentar

querella penal, etc., no son vinculados por el derecho con el objeto de la acción, sino con

el bien jurídico y la persona de su titular"3'' .En cuanto al portador, de acuerdo a

nuestra sistemática puede sér un particular o el Estado, sin embargo, habida

cuenta que una de las características del Derecho Penal es que es de orden

público, la lesión de los bienes jurídicos faculta exclusivamente al Estado a

ejercer el ius puniendi. Con sobrada razón el Prof. Cerezo Mir afirma: "Los

bienes del individuo son protegidos por el Derecho Penal solamente en la medida en

que revisten una importancia social. Objeto de la protección del Derecho, es, además,

sólo el bien jurídico mismo y no el interés que pueda tener en él su portador. El bien

jurídico es, por ello, siempre un bien del, Derecho y no del particular"*'.

35 Cfr. Zaffaroni, Tratado...Ob. Cit T.iil. Pág. 240,

30 Cfr. Náquira, Ob. Cit. Pág. 72.

47 "z4/ decirse que el bien jurídico es de carácter ideal, se quiere dejar constancia que por un lado su consideración se sitúa en

un plano abstracto y. por otro, que encierra un valor ideal necesario, fundamental o de conveniencia o utilidad para que

el individuo o la comunidad puedan desarrollarse en forma digna, libre y responsable'. (Cfr. Náquira, Ob. Cit. Pág. 72).

38 Claus Roxin es muy claro al hacer esta diferencia y textualmente dice: *'E!bienjurídico debe distinguirse de!concreto objeto

de la acción. Asip. ej, en ia falsedad documental (198 C.P.B.j et bien jurídico protegido es la pureza del tráfico probatorio,

pero el objeto de ¡a acción es el documento falsificado en ei caso concreto. El objeto de la acción en el hurto es la cosa ajena

sustraída, y, el bien jurídico protegido, la propiedad y !a posesión. A veces parecen coincidir objeto de la acción y bien jurídico,

como en tos delitos de homicidio, en que la vida humana es fanro e! obieto de la agresión como el bien jurídico proteoido. Pero

esro sólo es as/ aparentemente; pues ei. oblato de la acción es ia persona concreta cuya vida individua! es agredida, mientras

que el bien jurídico protegido es ta vida humana como tal Bien jurídico, por tanto es et bien idea! que se incorpora en e¡

concreto obieto de ataque, y es lesionadle solo dañando ios respectivos objetos individuales de ia acciórl' (Cfr. Claus Roxin,

Derecho Penal...Cit. Pág. 62.)

» Maurach-Zipl, Ob. Cit. Pág 338.

a,j Cfr. José Cerezo Mir. Curse de Derecho Pena!... Cit. T.l. Pag. 14.

150

CAPITULO XI

LA ANTIJURIDICIDAD

CONCEPTO - En el estudio de la teoría del delito, es imprescindible el análisis

de la antijudicidad. Para concebir el delito como una entidad social y jurídica,

debe entendérselo como antijurídico. La conducta es antijurídica, cuando se

estrella contra el total ordenamiento jurídico. «Es el juicio negativo de valor que

recae en una conducta»1. Criterio coincidente tiene Rodríguez Devesa cuando

afirma que la antijuridicidad encuentra siempre su expresión en un juicio de

valor por el que se declara que la conducta no es aquella que el derecho

demanda, que no es conforme a derecho2. La naturaleza de la antijuridicidad

es predominantemente objetiva, y, esto quiere decir que resulta indiferente para

establecer que una conducta es antijurídica, el análisis de los móviles del sujeto,

sus propósitos o sus condiciones personales, basta que la conducta sea contraria

al ordenamiento jurídico. El proceso de valoración objetiva de lo antijurídico,

se realiza, en principio, identificando el hecho como conducta, como obra de

una persona humana, porque sólo el hombre puede cometer delitos. Este

razonamiento valorativo hallará tal hecho como adecuado a una descripción

típica, es decir a un tipo penal, consiguientemente si infringió una prohibición

incluida de manera tácita en el tipo legal. Así valorado el hecho, como una

conducta que ce tipifica, se enfrenta al derecho agredido y únicamente si esta

agresión se encuentra justificada por la ley, se dirá que no es antijurídica. Será

antijurídica en tanto no resulte justificada por la ley penal. De esta manera lo

antijurídico del hecho resulta del sólo enfrentamiento del hecho con el derecho

tutelado y defendido por aquél, y el único proceso racional valorativo que

habrá de realizarse, es el de buscar entre las causales que lo justifican, alguna

que elimine el calificativo de antijurídico. A este respecto Aldo Moro afirma:

En el asunto de la antijuridicidad material éste es, creemos, el punto de vista justo,

Zaffaroni, Tratado... Cit. T.lll. Pág. 561.

Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 404.


mientras aquel dejar de lado la consideración normativa, típico en ella, indica sólo que

se llega a la verdad por grados e incluso acentuando su reconocimiento hasta caer en el

error. Se revela así, en sus excesos, el innegable valor dogmático de la teoría de la

antijuridicidad material en una investigación del elemento objetivo del delito. La

exigencia justísima de captar el elemento substancial de la ilicitud queda a veces

sobrepasada, en la típica desconfianza de la valoración legal que caracteriza esta corriente

de pensamiento, por la idea de una libre valoración social, a oponer en línea de principio

a la del legislador, de los intereses que el acto realiza en el ambiente social, impidiendo

la satisfacción de otros por parte de sujetos diversos"*23.

CAUSAS DE JUSTIFICACION.- Cuando se trató sobre los caracteres negativos

del delito, al lado de la antijuridicidad se esquematizaron las causas de

justificación. Por ello, se puede afirmar que son causas de justificación aquellas

que destruyen la antijuridicidad del acto, es decir cuando el ordenamiento

jurídico le permite, le autoriza al autor actuar de una determinada manera.

Jiménez de Asúa las define en sentido de ser « las que excluyen la antijuridicidad

de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal; esto es, aquellos actos u

omisiones que revisten aspecto de delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin

embargo, el carácter de ser antijurídicos, de ser contrarios al Derecho, que es el elemento

más importante del crimen»4.

Las causas de justificación no se refieren solamente a que el derecho Penal

justifica la actuación del sujeto sino todo el ordenamiento jurídico5 Para la

mayoría de los escritores6, las causas de justificación se basan en dos principios:

' Zaffaroni, Tratado... Cit. T.lll. Pág. 561.


3 Cfr. Aldo Moro, La Antijuridicidad Penal, Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1949, Pág. 52.

4 Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito...Cit. Pág. 248.

5 “La libertad de un Estado para determinar que es derecho y qué es ¡lícito dentro de su territorio, puede ser

muy amplia, más no así ilimitada. Pese a todas las diferencias existentes entre los diversos ordenamientos

jurídicos nacionales, en la conciencia de todos los pueblos civilizados existe un cierto núcleo del derecho, el

que, de acuerdo a un principio jurídico general, no puede ser lesionado por ninguna ley ni por ninguna otra

clase de medidas autoritarias. Este núcleo abarca determinados principios básicos de la conducta humana

que son considerados inviolables, que a partir de ideas morales básicas coincidentes se han desarrollado

en el tiempo, con validez para todos los pueblos y culturas, principios a los cuales cabe reconocer

“vinculatoriedad jurídica, aun cuando disposiciones particulares de ordenamientos jurídicos nacionales

autoricen un desconocimiento aparente de ellos”; por ello cabe reconocer la vigencia del precepto que

señala; disposiciones que ni siquiera aspiran a realizar la justicia que niegan la idea de la igualdad y que

desconocen abiertamente convicciones jurídicas que todos los pueblos han desarrollado en común sobre la

base y el valor de la dignidad de la personalidad humana, no generan derecho, por lo que aquellas conductas

que se apeguen a tales disposiciones son ilícitas. (Cfr. Maurach-Zipf, Ob. Cit. Pág. 430).

6 Por ejemplo, Mezger en Ob. Cit. Pág. 180. Rodríguez Devesa. Ob. Cit. Pág. 503, Jiménez de Asúa. La Ley

y el Delito, Cit. Pág. 285.

152

a) Ausencia de interés, por ejemplo, en los casos del consentimiento del

ofendido, en los qu° la ausencia del interés del titular del bien jurídico protegido

hace desaparecer la intervención del Estado que ejerce el ius puniendi, y b)

Interés preponderante, en los que existe un bien jurídico de mayor jerarquía

que sacrifica a otro de menor jerarquía, tal el caso, por ejemplo, del estado de

necesidad.

La reforma de 1997, ha cambiado la sistemática del Código Penal de 1972 en el

Capitulo II bajo el nomen iuris de BASES DE LA PUNIBILIDAD, el Artículo

11, cita como causa de justificación, la legítima defensa y el ejercicio de un

derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley, de un deber. Deja, en el Artículo

12 como tratamiento independiente, el estado de necesidad. Sin embargo,

existen otros casos en los que se presenta el principio de la ausencia de interés,

por ejemplo el homicidio piadoso tipificado en el Artículo 257, que establece,

inclusive, la posibilidad de concederle el perdón judicial al autor del hecho.

Ateniéndome a la sistemática de la reforma de 1997 del Código Penal Boliviano,

se hará el desarrollo de las causas de justificación que señala el Artículo 11, no

sin antes dejar en claro que existen otras causas de exención de responsabilidad

penal como la señalada por el Artículo 32 de la Constitución Política del Estado

que dice: «Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no

manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban». Esto quiere decir que el

individuo, mientras no exista prohibición alguna, puede realizar cualquier acto.

Así, por ejemplo, el que quiere automutilarse sin que esta conducta vaya contra

las leyes sociales o para eludir el cumplimiento del servicio militar, no es

punible.

LEGITIMA DEFENSA.- Según el inciso 1) del Artículo 11 del Código penal,

está exento de responsabilidad: «El que en defensa de cualquier derecho,

propio o ajeno, rechaza una agresión injusta o actual, siempre que hubiere

necesidad racional de la defensa y no existiese evidente desproporción del

medio empleado».

El derecho a la legítima defensa, legitima a la violencia privada y por ello es

independiente en su configuración, de los motivos políticos acerca de la relación

del Estado y los ciudadanos. Las indicaciones de las concepciones básicas

políticas son claras7. El derecho a repeler una agresión injusta y actual ha sido

reconocido desde los tiempos más antiguos.»La legítima defensa no tiene

’ Cfr. Gunther Jakobs, Derecho Penal..., Cit. Pág. 457.

153


historia», dice Geibs, citado por Jiménez de Asúa8. En el derecho romano, se

reconocía el derecho a defenderse contra el fur nocturnas. En el derecho

germánico se reconoció la pérdida de la paz y se llegaba a justificar no sólo la

reacción inmediata, sino la venganza posterior.

FUNDAMENTO.- Respecto al fundamento de la legítima defensa, se afirma

que éste se halla en el principio de que el Derecho no tiene por qué tenga que

soportar lo injusto. Zaffaroni dice que "su fundamento no puede ser otro que el

derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa cuando el estado no puede

proporcionarla en el caso concreto con parecida eficacia. Como todo derecho, tiene límites,

que no son sólo los impuestos por la necesidad sino también los que devienen de la

racionalidad. Los límites racionales al ejercicio de un derecho no le privan de su

naturaleza sino que lo acotan de modo republicano.9 Existen varias teorías10 *que

sintetizadas son: a) El derecho de necesidad, que radica, fundamentalmente

en el instinto de conservación. A este respecto Soler afirma:» Negarle a la vida

su derecho de autoconservación, importa considerar al hombre como carente

en general de Derecho, y llevaría a negar íntegramente su libertad»”; b) La

cesación del derecho de punir, cesa en el Estado el derecho de ejercer el ius

puniendi. El injustamente agredido actúa en nombre del Estado, porque en el

momento de la agresión, el individuo se halla abandonado a sus propias fuerzas.

Rodríguez Devesa sostiene que, « el que se defiende o defiende a otro, contra una

injusta agresión, está impidiendo al propio tiempo que se menosprecie el ordenamiento

jurídico, que se burle el respeto que las leyes imponen a la persona y derechos ajenos,

por lo tanto, hay que ver, en principio, en la legítima defensa una tácita delegación del

Estado, en el que se defiende para oponerse al que perturba el orden jurídico. La legítima

defensa es, en consecuencia, un derecho reconocido por el Estado a los particulares por

una simple causa de exculpación»12 c) Legitimidad absoluta. Su expositor es

8 Cfr. Jiménez de Asúa, La Ley del Delito...C!t. Pág. 228.

8 Cfr. Zaffaroni, Derecho Penal...Cit. Pág. 583.

El derecho a la legítima defensa actualmente vigente, se basa en dos principios: la protección individua

y el prevalecimiento del Derecho. Es decir: en primer lugar la justificación por legítima defensa presupc-e

siempre que la acción típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien juritícc

individual; la legítima defensa es para el particular un derecho protector duro y enraizado en la convicción

jurídica del pueblo. De ello se pueden derivar ya diversas consecuencias que son importantes para a

interpretación del derecho de legítima defensa. Así no son susceptibles de legítima defensa los bienes

jurídicos de la comunidad: pues la comunidad no es un otro... De lo contrario cada ciudadano se erigiría e*

policía auxiliar y podría invalidar el monopolio de la violencia por parte del Estado. (Cfr. Claus Roxin, Derecn-

Penal... Cit. Pág. 608).

" Vid. Soler, Ob. Cit. T.l. Pág. 340.

12 Vid. Rodríguez Devesa. Ob. Cit. Pág. 556.

154

La Antijuridicidad -

Rudolph Von Ihering, citado por Soler quien afirma:» La legítima defensa es

un derecho y un deber: derecho en cuanto el sujeto existe por si mismo; y

deber, en cuanto existe para el mundo. Por ello, el concepto de legítima defensa

sólo al hombre puede aplicarse y no al animal pues a éste le falta la relación

consciente de su existencia por si y para el mundo. Negar o restringir el derecho

de defensa al hombre, es degradarlo hasta la bestia»13.

REQUISITOS.- Según el inciso 1) del Artículo 11 del Código penal transcrito,

para que exista legítima defensa son necesarios los siguientes requisitos:

a) AGRESION INJUSTA O ACTUAL.- Cuando el Código dice «injusta», se

refiere como sinónimo de «ilegítima», es decir que sea contraria al

ordenamiento jurídico14. No es indispensable que constituya un delito. Es

indiferente que la agresión la realice un inimputable, por ejemplo un loco o

un menor de los dieciséis años, «pues la falta de culpabilidad no excluye la

antijuridicidad de su conducta»'5. Cabe también legítima defensa contra

agresiones de parte de animales entrenados para un ataque. Respecto a la

legitimidad de la reacción contra una agresión injusta, ésta se justifica porque

el individuo asume el carácter de protección y resguardo de los bienes

jurídicos tutelados por el Derecho. A este respecto, me parece importante el

razonamiento de Soler para quien «no es ¡a autoridad quien se opone rz la

violación de los bienes jurídicos: es la ley. La autoridad evita la lesión sólo cuando

puede evitarla. No se concibe un orden jurídico en el cual los bienes sólo sean

tutelados cuando en concreto puedan serlo, y en el cual los particulares deban

limitarse a presenciar pasivamente la cotidiana violación del derecho. El que con su

acción evita que suceda lo que la ley no quiere que ocurra, cumple la ley en sentido

más puro; de él puede decirse que es, a su tiempo, súbdito y centinela de una ley a la

que obedece en lo más íntimo de su ser, donde ésta ya no tiene poder de coacción»ln.

” Cfr. Soier, Ob. Cit. T.l. Pág. 341.

u "La antijundicidad de la apresé" coincide. n el concepto de antijuridicidad de ia teoría genera! del delito.

Por tanto, una agresión no es ye ntijurío, cuando amenace provocar un des valor del resultado. sino que

tiene que suponer también un des..-«ere. acción. En consecuencia, en primer lugar faltará ia antijuridicidad

de ia agresión cuando ni agresor esté amparado por una causa de justificación; pues entonces ia agresión

no supone m desvalor de acción ni del resultado. Por tanto, nunca es posible legitima defensa contra

legitima defensa, estado de necesidad justificante u otra actuación amparada por derechos de intromisión.

Tampoco cabe legitima defensa si la agresión está amparada por consentimiento; por eso no actúa en

legitima defensa el que en una riña mutuamente aceptada va llevando las de perdery entonces se defiende

con un cuchillo contra su adversario más fuerte". (Cfr. Claus Roxin, Derecho Penal... Cit. Pág. 614).

15 Cfr. Rodríguez Devesa, Ob. Cit Pág. 561.

'• Cfr. Soler, Ob. Cit. T. I. Pág. 344.

155

- Derecho Penal Boliviano - Parte General •

Cuando la ley se refiere a que la defensa debe ser actual, significa que la

reacción tiene que ser en el momento del ataque injusto. No existirá legítima

defensa, por ejemplo, en el caso de que una persona sea agredida, vaya a su

casa tome el arma y mate a su agresor, porque entre el ataque y la reacción

hay una mediación de tiempo. Lo que caracteriza a la legítima defensa es

que el agredido no encuentre otro medio para defensa de los bienes jurídicos

amenazados, que una reacción súbita, instantánea, aunque exista un estado

durable de peligro. Hasta ese momento el Derecho le autoriza a reaccionar

en defensa de los bienes jurídicos. Posteriormente, no existe legítima defensa.

El ataque es actual cuando se materializa la pérdida del bien jurídico

protegido17.

b) NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA.- Para establecer la

racionalidad de la defensa, es necesario acudir al razonamiento en sentido

de que, si en el momento de la reacción, el agredido no tenía otro remedio

para defender el bien jurídico atacado. Si el injustamente agredido tiene la

facultad, en el momento de la agresión, de repeler ésta con los medios menos

gravosos para el agresor, ha de utilizar siempre estos, pero si no tiene más

que un sólo medio, la ley no puede impedirle que utilice éste, porque, como

dice Rodríguez Devesa, «el injustamente agredido no viene obligado a emprender

la fuga como medio para eludir la agresión, cuando dispone de esta posibilidad»'3.

La apreciación de la racionalidad del medio empleado, tiene que hacerla el

órgano jurisdiccional, porque la .simple desproporción no es un elemento

indicativo. A este respecto coincido con la opinión de Labatut Glena quien

dice: «La cuestión tiene que ser resuelta por el juez en cada caso concreto con

criterio objetivo y subjetivo a la vez, o sea, apreciando no sólo si la reacción defensiva

para salvar el bien jurídico afectado excede los límites de lo necesario, sino también

tomando muy en cuenta el estado de ánimo del que se defiende y las circunstancias

que rodearon al hecho, en particular la ocasión, el tiempo y el lugar»"*.

” " El último requisito está constituido por la actualidad de ta agresión. La esencia y tas tareas de la legitima

defensa proporcionan ios instrumentos necesarios para clarificar este concepto: la legitima defensa no está

dirigida a evitar hechos punibles, sino a proteger bienes jurídicos. En tal sentido es actual una lesión inminente

c persistente de bienes jurídicos. De este modo se determinan et instante inicial y fina! de la agresión. Visto

en forma negativa, ta agresión no puede encontrarse a una distancia temporal previa mayor, ni tampoco

puede estar agotada con la lesión definitiva de! bien merecedor de defensa”. (Cfr. Maurach-Zipf, Ob. CU.

Pág. 447).

! Cfr. Rodríguez Devesa. Ob. Cit Pág. 5S4.

Cfr. Gustavo Labatut Glena. Derecho Penal, octava edición, Ed. Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1979,

TI. Pág. 123.

56

- La Antijuridicidad -

c) PROPORCIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO.- El Código penal

boliviano en el inciso 1), del Artículo 11, dice que "no existiese en la legítima

defensa, «evidente desproporción del medio empleado». Este requisito,

tiene una estrecha relación con la necesidad racional de la defensa. Para

analizar la proporcionalidad del medio empleado, es necesario establecer

que la reacción del que se defiende es de tal manera que repele una agresión

grave y este análisis debe hacerse comparando los instrumentos usados

unidos a las condiciones personales del agresor y del agredido20, Jiménez

de Asúa, dice al respecto:» Este problema sólo se resuelve mediante un

proceso empírico cultural... El exceso en los medios empleados es el más

típico de los ejemplos de la llamada defensa excesiva, más en este caso, la

legítima defensa queda invalidada auque pueda hablarse de una forma

impune o excesiva con penalidad más o menos leve»21. En consecuencia,

para establecer la proporcionalidad del medio empleado, el juez debe

situarse en el momento de los hechos y, además analizar la situación sociocultural

no sólo de los protagonistas, sino del medio en el que se desarrollan.

Así, por ejemplo, si un sujeto le propina un fuerte puñetazo a otro y le

arroja al suelo, el agredido ante un inminente y fatal desenlace en un

momento de desesperación saca su revolver y dispara contra el agresor

injusto que levantó una piedra y estaba a punto de golpearle en la cabeza.

El disparo produce la muerte del agresor. En este caso, el análisis del hecho

nos lleva a la conclusión de que si bien no ha existido proporcionalidad del

medio empleado, sin embargo existe racionalidad de la defensa. No existirá

proporcionalidad en el caso de quien ofende a otro y recibe como respuesta

una cuchillada. En este ejemplo, sí existe evidente desproporcionalidad del

medio empleado. Sin embargo- repito- la valoración corresponde al juez

atendiendo a parámetros empírico culturales y al estudio de la personalidad

de los protagonistas.

LEGITIMA DEFENSA DE TERCEROS.- La mayoría de las legislaciones del

mundo, admiten la legítima de defensa de terceras personas. El Código penal

boliviano, también acepta la legítima defensa de terceras personas. Los

requisitos son los mismos. Sin embargo, existe una diferencia, y es la falta del

requisito de la provocación suficiente, ya que quien provocó suficientemente

r.o puede alegar legítima defensa, pero sí puede hacerlo un tercero que no

= Cfr. Soler, Ob. Cit. Til. Pág. 350.

Vid. Jiménez de Asúa, La ley y el Delito...Ob. Cit. Pág. 298.

157


haya intervenido en la provocación. En la defensa de terceros, se presenta la

discusión de si se puede ejercer legítima defensa del Estado. El argumento en

contra es que, si el Estado tiene los mecanismos suficientes, no puede existir

legítima defensa. Pero hay algunos casos en los que se justifica la legítima

defensa del Estado y son aquellos en los que se halla en peligro la existencia

misma del Estado, por ejemplo en el caso de que exista, sin declaratoria de

guerra, una invasión de una potencia extranjera. En este supuesto, son

justificados los actos de los nacionales que por cualquier modo repelen la

invasión. En los demás casos no existe legítima defensa.

BIENES JURIDICOS SUJETOS A LEGITIMA DEFENSA.- En principio, la

ley no hace ninguna discriminación. Por ello se puede afirmar que se puede

defender cualquier bien jurídico siempre que existan las condiciones de

proporcionalidad, racionalidad y necesidad de la defensa. A este respecto, Soler

afirma:»Todo bien puede ser legítimamente defendido, si esa defensa se ejerce con la

moderación que haga razonable el medio empleado, con relación al ataque y a la calidad

del bien defendido. La prudencia de los jueces, las normas de cultura, el mayor o menor

grado de seguridad pública efectiva, son principios que desempeñan aquí un pape',

muy destacado y degran amplitud»21.

DEFENSAS MECANICAS PREDISPUESTAS.- Son llamadas también los

offendicula, y consisten en determinados medios técnicos mecánicos que

protegen bienes jurídicos. Por ejemplo, electrificar los muros de la casa, o poner

vidrios. Sin embargo, habrá que tener en cuenta el requisito de la racionalidad

de la defensa. Welzel dice que los efectos de las instalaciones para la defensa

propia tienen que mantenerse en el marco de lo «requerido». Lo requerido es

independiente de una proporcionalidad entre el bien agredido y la lesiór

necesaria para su protección. Sin embargo, el derecho de legítima defensa

también está sometido al principio jurídico general de que no es admisible su

ejercicio abusivo22 23. Asimismo, en cada caso el juez tendrá que analizar la

racionalidad, y, como dice Zaffaroni,» el problema debe resolverse apelando

mismo criterio de necesidad: "los offendicula son necesarios para la defensa, pues

no se dispone de otro medio menos lesivo; la bomba en la caja de hierro no es justificada,

pues bien puede colocarse una alarma; la defensa del gallinero y de las flores también

puede hacerse por medios menos lesivos, por lo que tampoco han legítima defensa»2*.

22 Cfr. Soler, Ob. Cit. T.l. Pág. 347,

a Cfr. Welzel, Derecho Penal...Cit. Pág. 126

2< Zaffaroni, Manual de Derecho Penal...Cit. Pág, 494.

158


EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO, CUMPLIMIENTO DE

LA LEY O DE UN DEBER.- Para una mejor comprensión, haremos el desglose

de esta causal de justificación.

a! EJERCICIO DE UN DERECHO.- Esta exento de responsabilidad quien

actúa en ejercicio legitimo de un derecho. Tiene estrecha relación con el

precepto constitucional que señala: "Nadiepuede, ser obligado a hacer lo que la

Constitución y las Leyes tío manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban"

(Artículo 32). Dentro del ejercicio de un derecho, se encuentran los casos en

los que el sujeto ejecuta libremente sus derechos constitucionales, sin que

llegue a la comisión de un delito. Por ejemplo la ley civil faculta al acreedor

a la retención del bien dado en garantía. Sin embargo, no existe justificación

si acaso el acreedor pretende recuperar la cosa, violando el domicilio y

causando destrozos. Se cita igualmente, también, el derecho de corrección

que tienen los padres, tutores y curadores, sobre los hijos pupilos y curados,

siempre, claro está, que no pase de una amonestación y llegue a constituir

lesiones.

b) EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO.- Cuando la ley señala esta causal,

se refiere al ejercicio de una profesión liberal que precise de autorización.

Al referirse a "ejercicio de cargo", está señalando el ejercicio de un cargo en

función pública. Son los casos del ejercicio de la medicina, o de la abogacía.

En el primero de ellos, habrá una causal o justificación, siempre que la

intervención del médico se la realice conforme a los principios de la lex

artis, y, en el segundo, para el caso, por ejemplo, de que un inocente esté a

punto de ser condenado, el abogado no está en la obligación de encubrir la

impunidad de su cliente, y en esta circunstancia, le es permitido violar el

secreto profesional. En cuanto a los funcionarios públicos, la ley les concede

la autorización no sólo para denunciar la comisión de delitos, sino para

aprehender al delincuente in fraganti, aunque no exista mandamiento

expedido por autoridad competente.

: CUMPLIMIENTO DE LA LEY O DE UN DEBER.- Actúa con autorización

de la ley, el miembro de un pelotón de fusilamiento que dispara sobre un

condenado a muerte (en los casos que existiera la pena capital). Asimismo,

el que cumple un deber jurídico, por ejemplo, el órgano jurisdiccional que

determina arraigo de un presunto delincuente.

7 ESPONSABILIDAD CIVIL EN CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.- De

a cuerdo al Artículo 89, del Código penal, están exentos de responsabilidad

159


civil los que se hallan amparados por una causa de justificación excepto el

causante del estado de necesidad. En los casos en que no se determine el

causante, estarán obligadas a la responsabilidad civil, las personas en cuyo

favor se hubiere precavido el mal, en proporción del beneficio obtenido por

cada una de ellas, y, subsidiariamente, el Estado. Consiguientemente, la

reparación de los daños civiles, corresponde a quien originó la situación de

peligro.

EXCESO.- La ley penal boliviana, en caso de que exista exceso en las causas de

justificación, sanciona el hecho como delito culposo. La reforma de 1997 ha

cambiado la segunda parte del párrafo II del Artículo 11 estableciendo que,

cuando el exceso de legítima defensa del ejercicio de un derecho, oficio o cargo

cumplimiento de la ley o de un deber, proviniere de una excitación o turbación

justificable por las circunstancias concomitantes en el momento del hecho estará

exento de pena. La Exposición de Motivos, la justifica muy lacónicamente en

los siguientes términos: "se regula de una manera mas justa y racional el exceso,

suprimiendo la injusticia de imponer pena al exceso cuando el mismo proviniere de

una excitación o turbación justificable por las circunstancias. En este caso se adopta la

solución correcta al eximir de pena al autor". La valoración del exceso la tendrá

que realizar el órgano jurisdiccional para establecer, en cada caso concreto, si

hubo o no, exceso de parte del autor.

ESTADO DE NECESIDAD.- La reforma de 1997, ha modificado el texto del

inciso 2), del Artículo 11, del Código de 1972, y con una nueva sistemática lo ha

regulado en el Artículo 12 con el siguiente texto:

"Artículo 12.- (ESTADO DE NECESIDAD).- Esta exento de responsabilidad

el que para evitar una lesión a un bien jurídico propio o ajeno, no superable

de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando concurran los siguientes

requisitos:

1) Que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar,

tomando en cuenta, principalmente, la equivalencia en la calidad de

los bienes jurídicos comprometidos;

2) Que la lesión que se evita sea inminente o actual, e importante;

3) Que la situación de necesidad no hubiera sido provocada

intencionalmente por el sujeto; y

4) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligación de

afrontar el peligro."

160

161


La Exposición de Motivos, explica la modificación en los siguientes términos:

"Algunas causales de exclusión de la responsabilidad penal como el estado de necesidad y el

error, según los casos, tienen doble ubicación sistemática: inciden tanto sobre el injusto

como sobre la culpabilidad de la conducta. Por esto, la determinación de su naturaleza, en

los casos particidares que se presenten, tomando en cuenta la riqueza de sus matices y

circunstancias, debe quedar librada al trabajo de la jurisprudencia o de la doctrina".

El Código penal tipo para Latinoamérica regula el estado de necesidad como

causa de inculpabilidad enlos siguientes términos: Artículo 30, "No es culpable

quien realizare un hecho no justificado para impedir un mal actual o

inminente y no evitable de otro modo, a menos que tal hecho se estimare

razonablemente excesivo en relación con el mal que se pretenda evitar".

REQUISITOS.-

a) QUE LA LESION CAUSADA NO SEA MAYOR QUE LA QUE SE TRATA

DE EVITAR, TOMANDO EN CUENTA, PRINCIPALMENTE, LA

EQUIVALENCIA EN LA CALIDAD DE LOS BIENES JURÍDICOS

COMPROMETIDOS.- Se trata de aquellos casos en los que el agente tiene

un determinado deber de actuar o de omitir. Por ejemplo, en el caso del

‘ abogado que tiene que revelar un secreto profesional para evitar que otra

persona inocente sea condenada a muerte. Cuando la ley dice que se trate

de evitar un mal mayor ocasionando un mal menor, se refiere a aquellos

casos en los que existen dos bienes jurídicos tutelados por el Derecho y que

el autor viola el de menor jerarquía para salvar al de mayor jerarquía. Así,

actúa en estado de necesidad quien para salvar la vida de un bebé que está

a punto de morir por las llamas, tiene que romper puertas, ventanas y

destrozar muebles valiosos. Aquí existe la relación del bien jurídico vida y

propiedad. Indudablemente está en mayor jerarquía, la vida.

La valoración de la jerarquía de los bienes se la hace atendiendo al criterio

de la sistematiza, 5n ael Código Penal en la Parte Especial, también en.

atención ai criter' dt la gravedad de las penas y a la extensión del daño o

peligro25. El problema se presenta cuando existe colisión de bienes de la

misma jerarquía. Es célebre el ejemplo del caso de la tabula unius capax,

en el que dos personas tienen un sólo tablón para salvarse de morir ahogadas

y una de ellas sacrifica a la otra para salvar su vida. En este caso el problema

se resuelve desde la óptica jurídico-penal atendiendo a criterios subjetivos,

- Vid. Welzel, Derecho Penal... Cit. Pág. 132. En el mismo sentido, Zaffaroni, Manual... Cit. Pág. 550 y ss.


porque corno dice Sebastián Soler «la vida propia es un bien mayor-el ruzjul

bien del hombre- que al que sabe inmolarla para salvar a otro lo horrrzaj

como héroe»2”.

b) QUE LA LESION QUE SE EVITA SEA INMINENTE O ACTUAL, E

IMPORTANTE.- En cuanto a la actualidad, se puede reproducir los mismos

términos expuestos para la legítima defensa, a cuyo desarrollo nos

remitimos27.

c) QUE LA SITUACION DE NECESIDAD NO HUBIERA SIDO

PROVOCADA INTENCIONADAMENTE POR EL SUJETO.- En cuanto

a la provocación, se entiende que ésta no debe existir por parte de quien

ejerce el estado de necesidad siendo indiferente que se provoque dolosa o

culposamente por un tercero. Así, por ejemplo, si A conduce un vehículo y

B, imprudentemente, lo está por embestir de frente, A debe doblar el volante

y con es te desvío ocasiona un daño en la propiedad de C. Conviene destacar

que, el actor si puede evitar la violación del bien jurídico, no puede excusarse

en el astado de necesidad. Y así, quien pudiendo abrir la puerta, porque

existen los medios para hacerlo, prefiere romperla, no se puede amparar en

esta causal de justificación.

d) QUE EL NECESITADO NO TENGA, POR SU OFICIO O CARGO, LA

OBLIGACIÓN DE AFRONTAR EL PELIGRO..- La literatura cita los casos

de los bomberos, militares, médicos en tiempo de epidemia, salvavidas.

Sin embargo es necesario aclarar que si bien es cierto que por su oficio,

cargo o actividad está obligado a afrontar el peligro, también es cierto que

no por ello va a sacrificar en vano su vida. El caso del bombero que está

consciente que el accidentado perdió la vida, no tiene por qué sacrificar la

suya para sacar el cadáver. Lo propio sucede con la tripulación en un

naufragio, si no hay tiempo para organizar el salvamento, el tripulante no

tiene por qué sacrificar absurdamente su vida.

Reuniendo las opiniones de los profesores Maurach28 y Bacigalupo29, se puede

afirmar que el estado de necesidad puede ser conceptuado para toda la rama

=• Cfr. Soler, Ob. Cit. T. I. Pág. 368.

» Vid. Supra, Pág. 155.

’• “El estado de necesidad puede ser conceptuado para todas tas ramas det derecho, y respecto de todas las formas

de aparición de esta figura jurídica, como un estado de peligro actual para intereses reconocidos, el que solo puede

ser supersdo medíanla la lesión de interés reconocidos de un tercero; relevante para el derecho penal es solo

aquella situación de peligro ante la cual la acción de salvamento ejecutada cumple el tipo de un hecho punible' (Cfr.

Maurach-Zipf. Ob. Cit. Pág.464).

» " El fundamento justificante del estado de necesidad es. en la opinión dominante, el interés preponderante. Loque

162

La Antijuridicidad

del Derecho y, respecto al Derecho Penal, como un estado de peligro actual,

para proteger intereses reconocidos, el que sólo puede ser superado mediante

la lesión de intereses protegidos de un tercero. Tal, el caso, por Ej., de aue A se

encuentra en peligro de ahogarse en un lago. Esgrimiendo un revolver, su amigo

B, obliga a C, quien se opone a entregar un bote de su propiedad que resulta

considerablemente dañado durante el salvamento. Los náufragos A y B se

aferran a un salvavidas que no es capaz de mantenerse a flote. A arroja a B al

agua, B muere ahogado. En este caso, no existe una posibilidad de emitir criterio

positivo del hecho necesario para su justificación. Por otro lado, no es posible

dirigir un reproche a su autor, puesto que él no ha actuado de un modo diferente

al que cualquier otro lo hubiera hecho en su situación.

El Código Penal Alemán de 1871, regulaba sólo el estado de necesidad

exculpante. Posteriormente, se habló de desarrollar el criterio del llamado

estado de necesidad SUPRA LEGAL que representa uno de los casos más

destacados de la creación del derecho consuetudinario. El estado de necesidad

supra legal justificante, descansa sobre el principio de la "PONDERACIÓN

DE BIENES Y OBLIGACIONES" en aquellas situaciones de la vida en las cuales

la acción que cumple los requisitos de un tipo externo de una forma delictiva.

Representa el único medio de proteger un bien jurídico o de cumplk un deber,

la cuestión relativa a que si la acción es adecuada a derecho, no prohibida o

antijurídica se debe resolver atendiendo a la relación valorativa a derivar del

derecho vigente entre los bienes jurídicos o deberes en disputa. Si el equilibrio

no puede ser establecido, sino mediante la destrucción o el daño de uno de los

dos bienes jurídicos, el de menor valor debe ceder ante el de mayor valor; por

lo tanto la intervención sobre el primero no es antijurídica. La situación del

estado de necesidad se caracteriza por la colisión de diversos intereses

reconocidos; esta es la diferencia decisiva con respecto a la legítima defensa,

en la cual, los bienes del agresor pierden su pretensión de protección jurídica

debido a la situación de la antijuridicidad de la legítima defensa. La regulación

de mayor importancia y dificultad para el estado de necesidad es el principio

del interés preponderante. Básicamente, la acción solo está justificada cuando

el bien a salvar goza de una valoración social considerablemente más

determina la exclusión de la antijuridicidad es. según este punto de vista, la necesidad de la lesión unida a la menor

significación del bien sacrificado respecto del salvado. La necesidad de la lesión, por si sola, soto determinaría, bajo

ciertas circunstancias, la exclusión de ta culpabilidad. La contrapartida de la justificación otorgada al autor, es

naturalmente, el deber de tolerar impuesto al titular del bien sacrificado, quesería denominado también deber de

solidaridad reciproca". (Cfr. Enrique Bacigalupo, Derecho Penal... Cit. Pág. 232).

163


importante que la del bien a sacrificar. La acción de necesidad se justifica

solamente cuando el bien a salvar requiera de protección en la concreta situación

del peligro. No es este el caso cuando existan obligaciones de soportar el peligro

o cuando el bien digno de protección renuncie en forma licita a su pretensión

de subsistencia. De ahí que no puede invocar estado de necesidad el que se

evade, aunque escape en una forma violenta con el fin de obtener la libertad,

pues tiene la obligación de aceptar el encarcelamiento.

LOS CASOS ESPECIALES DEL ESTADO DE NECESIDAD

JUSTIFICANTE.- No actúa antijurídicamente quien destruye una cosa ajena,

con el propósito de evitar un peligro proveniente de esa cosa respecto de si

mismo o de un tercero en la medida que la acción para evitar dicho peligro

cause daño aunque el daño no sea desproporcionado a éste. Esta norma solo

recibe aplicación cuando la amenaza proviene de una cosa misma, como el

ejemplo, de la destrucción de un enjambre de abejas que se ha arrojado sobre

un animal doméstico o la eliminación de un perro rabioso.

164

CAPITULO XII

LA CULPABILIDAD

CONCEPTO.- Se dice que es culpable quien actúa contra el derecho, pese a

que podía haber obrado de otra manera1. La reprochabilidad es la base de la

culpabilidad. Sin embargo, el derecho no le puede exigir al individuo obrar

más allá de sus posibilidades: Ultra posee nemo obligatur (a nadie se puede

obligar más allá de su posibilidad). Siguiendo el sistema propuesto por

Zaffaroni en el sentido de que la teoría del delito es un sistema de filtros que

sirve para que solo pueda superar el poder punitivo, la simple existencia del

injusto no es suficiente para afirmar la existencia del delito, cuando no pueda

vincularse a un autor en forma personalizada, ya que la criminalidad secundaria

es de una persona, en consecuencia, "culpabilidad es el juicio necesario para vincular

en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal

indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste.

Este juicio residta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de

autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a

elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche

por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema

penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su

mero estado de vulnerabilidad"2.

Por su parte, Rodríguez Devesa dice que "actúa culpablemente el que con

arreglo al ordenamiento jurídico pudo proceder de otra manera a cómo lo hizo,

es decir que pudo abstenerse de realizar la acción típicamente antijurídica"3.

‘La culpabilidad supone que el delincuente hubiera podido actuar de un modo distinto a como lo ha hecho; pero una

libertad de voluntad de esta clase no existe o, como todo el mundo reconoce, no se puede demostrar científicamente;

aunque existiera en abstracto, no se podría demostrar en todo caso como seguridad si un delincuente concreto

puede actuar de un modo distinto en el momento de cometer el delito. Y puesto que no es posible demostrar ta

existencia de la culpabilidady dado que no se pueden derivar deducciones científicas de premisas indemostrables,

tampoco se puede trabajar con el concepto de culpabilidad". (Cfr. Claus Roxin, Culpabilidad y Prevención en

Derecho Penal, traducción Francisco Muñoz Conde, Ed. Reus, Madrid, 1981, Pág. 41).

Zaffaroni, Derecho Penal...Cit. Pág. 626.



Welzel sostiene que culpabilidad es reprochabilidad de la configuración de la

voluntad. Toda culpabilidad es según esto "culpabilidad de voluntad." El

reproche de la culpabilidad presume que el autor se habría podido motivar de

acuerdo a la norma, y esto no es en un sentido abstracto de que algún hombre

habría podido en esa situación estructurar una voluntad de acuerdo a la norma4.

El desarrollo del concepto de este elemento importante del delito, ha sido largo.

En el Antiguo Régimen se tenía una concepción objetiva de la responsabilidad.

Esta concepción fue sustituida por un proceso largo y lento, con la idea de que

la responsabilidad penal es evidentemente subjetiva. Fruto de ello es que se

estableció el principio: Nulla poena sine culpa (no hay pena sin culpa). Dentro

de la evolución del concepto se puede mencionar las principales teorías:

a) TEORIA PSICOLOGICA.- Según ésta, la culpabilidad es un vínculo de

naturaleza psicológica que enlaza al autor con su acto, siendo el dolo y la culpa

las formas de presentación de esta relación psicológica, constituyendo la

imputabilidad, el presupuesto. El reparo contra esta teoría, es que existe

imposibilidad de establecer una medida de la culpabilidad. Por otra parte, se

presentan casos que son inexplicables, por ejemplo, la naturaleza de la culpa

inconsciente en la que no hay vinculación psicológica entre el autor y el

resultado típico. Lo propio sucede para el caso del inimputable, puesto que

éste, cuando comete un delito, conoce y quiere la realización del tipo; sin

embargo nadie puede afirmar que es culpable. Pero, si se mantiene esta teoría

se llega a la conclusión de que existe el vínculo psicológico, lo que resulta

inadmisible. Se hizo también observación de que el estado de necesidad

disculpante no era explicable con esta teoría ya que si la culpabilidad no abarca

más que la suma de dolo e imprudencia y estos consisten en la producción

consiente o descuidada del resultado, sigue siendo incomprensible cómo podría

ser excluida la culpabilidad por estado de necesidad.

b) TEORIA NORMATIVA.- Según ésta, la culpabilidad no es un vínculo

psicológico sino un juicio normativo de valor. Culpabilidad es reprochabilidad

de una conducta antijurídica según libertad, fin y significado conocido o

cognoscible. Para esta teoría, la culpabilidad tiene los siguientes elementos: 1)

La imputabilidad, es decir capacidad de ser culpable, sujeto de reproche. La

normalidad mental del sujeto. 2) EL vinculo psicológico dolo o culpa, pierden

la calidad de especies de la culpa y, simplemente, son puras formas de reproche.

4 Vid. Cfr. Welzel, Derecho Penal... Cit Pág. 199 y ss.

166

La Culpabilidad

Es decir, existe una concreta relación psíquica del sujeto con el hecho o la

posibilidad de la misma. 3) Las circunstancias concomitantes, o sea la existencia

de una situación que, en el caso concreto, habilita al sujeto para obrar conforme

a Derecho, ya que, si así no lo hace cómo puede reprochársele por haber escogido

esa alternativa. La teoría normativa de la culpabilidad, se debe a una

monografía del penalista Frank y, a partir de este trabajo, la concepción de la

culpabilidad se transforma, por cuanto deja de ser un vínculo psicológico,

susceptible de comprobaciones naturalistas, para convertirse en juicio

normativo de valor, que precisa de apreciaciones axiológicas. Para Frank, citado

por Roxin, "la culpabilidad es reprochabilidad... se ha de imputar una conducta

prohibida a la culpabilidad de una persona cuando se le puede hacer un

reproche por haber incurrido en ella5".

c) EL FINALISMO.- Enriquece la concepción de Frank y sostiene que la

culpabilidad no solamente es normativa. El dolo y la culpa son elementos

sobre los que también existe el juicio de reproche. "La capacidad de culpabilidad

tiene, un momento cognoscitivo (intelectual) y uno de voluntad (volitivo); la

capacidad de comprensión de lo injusto y de determinación de la voluntad

(conforme a sentido). Solo ambos momentos conjuntamente constituyen la

capacidad de culpabilidad"6.

No se puede afirmar que la culpabilidad tenga una naturaleza netamente

subjetiva o normativa, ya que contiene elementos subjetivos y también

elementos normativos. A este respecto, adscribo la opinión de Rodríguez

Devesa para quien, la culpabilidad tiene una naturaleza predominantemente

subjetiva. Fundamentalmente, radica en la actitud psíquica del sujeto, formada

por los motivos, las decisiones de voluntad que ha tomado el individuo o ha

dejado de tomar y los elementos subjetivos del injusto, que de no computarse

también, en la culpabilidad no podrán ser imputados. Además, se precisa la

concurrencia de una personalidad adecuada a la imputación, sobre la que el

sujeto carece de toda influencia, como en el estado de salud mental, la edad o

la presencia de alteraciones en la percepción. Para ciertos supuestos, tiene

carácter objetivo aunque personal lo mismo que la presencia de determinadas

circunstancias en las que el ordenamiento jurídico renuncia a exigir al sujeto

que se comporte de otra manera a cómo lo hizo. La determinación de que un

sujeto es culpable se verifica con módulos jurídicos, es decir, un sujeto que ha

5 Vid. Claus Roxin, Derecho Penal...Cit. Pág. 795.

6 Cfr.Welzel, Derecho Penal... Cit. Pág. 216.

167

i/ercLiio renal Boliviano - Parte Genera!

realizado una acción típicamente antijurídica es culpable en tanto en cuanto

no concurra en él una causa de exclusión de la culpabilidad7. Actúa'mente se

discute si sería factor predominante la actitud que constituye el motivo de

reprochar un hecho al autor entendiéndose por actitud rio la habitual, sino la

disposición mostrada actualmente en el hecho. Jakobs dice que es más

satisfactoria la variante que indaga el motivo de la culpabilidad en la

participación del autor en los valores básicos de la convivencia. Si el autor ha

cometido el delito culpablemente, ha negado, por decirlo así, su propia

participación en los valores básicos de la convivencia. Obviamente esta solución

no puede tener en cuenta que el autor, en una situación especial (cuando

concurren causas de exculpación), sigue siendo participe en los valores básicos

de la convivencia sin tener culpabilidad8.

FUNDAMENTO.- El fundamento de la culpabilidad es la libertad, pero no

una libertad ilimitada, sino la que, dentro de sus posibilidades, el hombre puede

elegir una determinada forma de actuar o evitarla, para no ser sujeto de

reproche. En consecuencia, no es viable una teoría determinista de tal manera

que deje a un lado el libre arbitrio para fundamentar la imposición de una

pena o una medida de seguridad basada en la peligrosidad9. Jescheck sostiene

que el principio de culpabilidad presupone lógicamente la voluntad de decisión

del hombre. "La determinabilidad de la actuación descansa en la capacidad del hombre

de controlar los impulsos que sobre él inciden de dirigir su decisión según contenidos

de sentidos valores \¡ normas"10.

Es necesario hacer énfasis en que el concepto de libertad no es lo mismo para

el derecho que para la filosofía. No es pertinente que en derecho penal se exija

un concepto abstracto de libertad. Basta que se establezca que en determinado

momento y sin que exista coacción alguna, el sujeto obró de tal manera que,


8 Vid. Jakobs, Derecho Penal... Cit. Pág. 575.

8 “La relación a fin de la culpabilidad tampoco cabe eludirla indicando que si se renuncia a adoptar una

posición ante el Ubre albedrío (o incluso desde el punto de partida determinista), solo se puede preguntar si

una persona norma! determinada mediante generalizaciones, habría podido actuar de otro modo en la

situación del autor. Esta generalización funciona solo cuando se introduce subrepticiamente una relación a

fin, pues de lo contrario no se puede determinar en absoluto qué ha de tomarse generalizadamente y qué

individualizadamente con arreglo a la situación del autor. Dicho gráficamente: En realidad esta teoría pretende

imaginar, precisamente a la inversa, la situación motivatoria del autor, sustituyéndola por una situación

determinada por generalización; el motivo para ello y los limites de este procedimiento, sin embargo, se

derivan exclusivamente de consideraciones sobre el fin de la pena’’. (Cfr. Jakobs, Derecho Penal...Cit.

Pág. 586.)

1(1 Cfr. Jescheck. Ob. Cit. Pág.564.

168

- La Culpabilidad -

haciendo uso de su libre albedrío, podía haber escogido otro camino. A este

respecto, Welzel sostiene que la liberad no es un estado, sino un acto. El acto

de liberación de la coacción causal de los impulsos para la autodeterminación

conforme a sentido. En la falta de este acto se fundamenta el fenómeno de

culpabilidad: La culpabilidad es la falta de autodeterminación conforme a

sentido en un sujeto que era capaz para ello11.

Frente a la concepción de la voluntad y a su graduación, se oponen los delitos

cualificados por el resultado, en los que existe un delito básico cometido dolosa

o culposamente y un resultado que cualifica respecto al cual no es necesario

comprobar más que la existencia de una relación de causalidad con la acción

del sujeto; es decir, se prescinde en cuanto ese "segundo" resultado de la

exigencia de la culpabilidad’2. Es el caso del Artículo 264 del CPB (Aborto

seguido de lesiones o muerte), Artículo 278 del CPB (Abandono con lesión

corporal o muerte). Asimismo, los delitos denominados de sospecha en los

que falta la prueba de culpabilidad del sujeto activo, existe presunción "inris

et de iure" para quienes intervienen en el hecho, tal el caso, por ejemplo, del

Artículo 259 del CPB (Homicidio en riña, o, a consecuencia de agresión), en el

que se sanciona a todos los que intervienen en una riña o agresión y en el que

resulta la muerte de una persona. De alguna manera, tanto los delitos

cualificados por el resultado como los delitos de sospecha, entran en contradicción

con el principio sustentado en el Artículo 13 del CPB, que textualmente

dice: "La culpabilidad y no el resultado es el limite de la pena".

La reforma de 1997, ha adoptado una nueva sistemática y una nueva concepción

de la culpabilidad, el tratamiento de los delitos de comisión por omisión,

asimismo, del dolo y de la culpa.

Artículo 13.- (No hay pena sin culpabilidad).- No se le podrá imponer pena

al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no

el resultado es el límite de la pena.

Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, ésta

solo se aplicará cuando la acción que ocasiona el resultado más grave se

hubiera realizado por lo menos culposamente.

” Vid. Welzel, Derecho Penal...Cít. Pág. 209.

Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 441.

169


El nenien inris de este artículo es más técnico que el que establecía el Artículo

13 del Código derogado. La Exposición de Motivos de la Reforma, justifica la

nueva sistematización con los siguientes términos: "Se reforma el principio de

culpabilidad al introducir el concepto normativo de reproche como base y esencia de la

culpabilidad, en consonancia con el derecho penal contemporáneo.

También se precisa el doble rol que tiene el principio de culpabilidad cuando determina

en la valoración de la conducta, según los casos, la ausencia de tipicidad o de culpabilidad.

En este contexto:

1) La imposición de la pena requiere que la conducta típica, y antijurídica sea reprochable

a su autor.

2) El agente solo responderá de una consecuencia más grave de su conducta, si esta

consecuencia ha sido ocasionada por una conducta atribuible al autor por lo menos

a titulo de culpa”.

Habida cuenta que resulta muy insuficiente la Exposición de Motivos, por

exigencia y responsabilidad académica, es conveniente desarrollar algunos

comentarios de la Reforma:

El nuevo texto se aparta del fundamento de la retribución y adopta el concepto

de culpabilidad como principio limitador de la pena al sostener que ésta no

puede extralimitar ni en su gravedad ni en su duración, el grado de

culpabilidad. Este concepto se halla emparentado estrechamente con el

principio de legalidad ya que al infractor no puede sancionársele con una pena

más extensiva que su culpabilidad. Por ello con sobrada razón, Roxin afirma:

"Esta función limitativa de la pena que tiene el principio de culpabilidad debe seguir

manteniéndose. La libertad individual en el mundo moderno no es algo tan evidente

como para que se pueda renunciar a asegurarla con la Ley. No hace falta siquiera

mencionar un régimen terrorista, negador de los derechos humanos, como el que vivió

Alemania bajo la dictadura fascista de 1933-1945. En todo caso, poco puede hacerse

con leyes contra este tipo de dictaduras. Pero en cualquier sociedad pueden darse penas

intimidativas que superen con creces los límites de la culpabilidad individual, si no se

adoptan garantías legales. De lo que se trata es de impedir que esto suceda"13.

La culpabilidad se caracteriza por constituir un decaimiento no solo de las

normas generales del deber, exigióles al promedio del agente, sino también un

13 Cfr. Claus Roxin. Culpabilidad y Prevención...Cit. Pág. 47.

17(1

- La Culpabilidad -

quedarse atrás frente a las exigencias que cabe plantear al autor concreto en su

situación concreta. Los presupuestos del juicio de culpabilidad, deben

corresponder a la capacidad individual del autor. Para poder dirigir a alguien

el reproche de haber quedado atrás de sus capacidades, al menos debe haberse

constatado su capacidad de comportarse correctamente, es decir, de manera

adecuada a la norma. El Artículo 13, continúa con la concepción tradicional de

situar la culpabilidad dentro de la teoría del delito y la sigue definiendo como

un juicio de reproche personal que se formula al agente por haber realizado

una acción antijurídica, pese a que pudo actuar de modo distinto y conforme a

Derecho.

Si la culpabilidad sigue siendo considerada por la concepción finalista como

un reproche dirigido a un individuo, ¿cuál es entonces, la diferencia con la

corriente normativa? Esta diferencia radica no en el concepto mismo de la

culpabilidad SINO EN EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD, es decir, en

los elementos que la integran, los cuales difieren sustancialmente. Ello obedece

a que el esquema finalista traslada el dolo y la culpa al injusto, conceptos estos

que en la concepción neokantiana hacen parte de la culpabilidad, en tanto, que

en la finalista queda únicamente el conocimiento potencial de la anfijuridicidad.

De todo lo anterior, se puede afirmar, que los elementos que integran la

culpabilidad se resumen en tres puntos: 1) La imputabilidad, 2) la posibilidad

de la antijuridicidad del hecho y, 3) la exigibilidad de otra conducta. En

consecuencia, el fundamento de la culpabilidad, en el finalismo, descansa en

poder actuar de otro modo, es decir en la libre voluntad, en la

autodeterminación de la voluntad humana. A este respecto, Stratenweth afirma

"hay tres requisitos que integran la culpabilidad. En el momento del hecho, el autor

tiene que haber sido capaz, primeramente, de percatarse de la antijuridicidad de su

conducta y de orientarse según las normas jurídicas, lo que puede estar excluido por

enfermedad mental, estados patológicos de embriaguez, etc. (capacidad de culpabilidad).

Además, tiene que haber conocido el ilícito efectivamente o, si no, haber tenido la

posibilidad de conocerlo (conocimiento de la prohibición). Y, finalmente, no debe hacer

cometido el hecho en una situación de apremio tan extraordinaria que lo haga exculpable

(exigibilidad de la conducta adecuada al derecho"14.

Tanto la teoría normativa de la culpabilidad como la finalista se estructuran,

en definitiva, en torno a las siguientes ideas básicas:

” Cfr. Günter Stratenwerth, Derecho Penal...Cit. Pág. 136.

171


1) El hombre es un ser libre.

2) El individuo, pese a estar en posibilidad de obrar de otro modo, contraviene

el ordenamiento jurídico penal.

3) Este actuar libremente de otro modo, constituye el fundamento del reproche

al individuo:

4) Este juicio de reproche, legítima al Estado para retribuir dicho

comportamiento con una pena y,

5) La pena por tanto, tiene un fundamento de carácter retribucionista; sin

embargo, no hay que olvidar los fines de la prevención general y especial.

En mérito a estas distinciones, podemos decir que, para analizar la culpabilidad,

es necesario la presencia de los siguientes requisitos: 1) El conocimiento de la

antijuridicidad; 2) La imputabilidad; 3) La exigibilidad.

En un sentido inverso, si el agente por desconocimiento del contenido de la

prohibición, por falta de capacidad de motivación o por hallarse en una

determinada situación en la que no le era exigióle una conducta distinta, no

puede ser motivado por la norma o la motivación se encuentra gravemente

alterada, no existirá la culpabilidad y, por tanto, el autor pese a realizar un

comportamiento típico y antijurídico, no estará sujeto a la imposición de una

pena por parte del Estado. El fundamento material de la culpabilidad radica

en aquellas facultades que permiten al individuo motivarse por la norma penal

y participar así con el resto de la colectividad en condiciones de igualdad de

una vida común, pacifica y jurídicamente organizada. Esa capacidad que tiene

el hombre de autorregular su conducta, conforme a lo exigido por el

ordenamiento jurídico, es la que permite atribuir a éste un determinado

comportamiento típico y antijurídico y hacerle responder penalmente por la

comisión del mismo. La culpabilidad, hoy por hoy, es imprescindible como

categoría autónoma dentro de la teoría general del delito, pues cumple

importantes funciones: sirve como fundamento y limite de la pena y como

garantía del individuo frente al poder punitivo del Estado.

DELITOS DE COMISION POR OMISION.-

a) ANTECEDENTES NACIONALES.- En la legislación penal boliviana

aparece plasmado por escrito la definición de delitos de comisión por omisión

en el Artículo 13 bis del Código penal de 1997 en los siguientes términos: "Los

172

- La Culpabilidad -

delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán

cometidos por omisión cuando el no haberlos evitado, por la infracción de

un especial deber jurídico del autor que lo coloca en posición de garante,

equivalga, según el sentido de la ley, a su causación"15. Es lamentable que no

se pueda conocer las razones de la inclusión del Artículo 13 bis, salvo la breve

mención que se hace en el punto 8 de la Exposición de Motivos que literalmente

dice: “Para evitar situaciones de impunidad o la aplicación de una pena muy reducida

en relación a la gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor, se introduce el delito

de comisión por omisión. De esta manera, la Ley sanciona con la pena señalada en un

tipo activo a la persona que por su omisión lesiona un bien jurídico ajeno respecto al

cual se encuentra en posición de garante".

El Código de 1834 hacia mención a la división de los delitos de comisión y los

de omisión. El Artículo 1 decía: "Comete delito el que libre y voluntariamente

y con malicia, hace u omite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena.

En toda infracción libre de la ley se entenderá haber voluntad y malicia,

mientras que el infractor no pruebe o no resulte claramente lo contrario". El

Código puesto en vigor en 1973 no tenía ninguna disposición.

Consiguientemente, carecemos de antecedentes históricos que puedan

respaldar las razones de la inclusión del Artículo 13 bis en la reforma de 1997.

b) DELITOS DE COMISION Y DE OMISIÓN.- Comisión v omisión se

manifiestan como dos alternativas contrarias a la norma y punibles. Los bienes

jurídicos pueden ser lesionados de dos maneras: Por la comisión de acciones

dañosas sobre esos bienes (dar muerte a un ser humano) y por la omisión de

medidas que conserven tal bien jurídico (el niño no es protegido de la caída

mortal). Una conducta humana dominada por la voluntad dirigente puede

llegar a un objetivo tanto por medio de la acción corporal propia(dar muerte

al niño no deseado) como por una inactividad corporal propia (los padres

presencian cómo el niño se sube a la baranda del balcón y cae desde esa altura

con la esperanza de que se produzca la muerte). La diferencia entre ambos

casos radica en el hecho que en el segundo, la inactividad propia es utilizada

como medio para obtener .el fin deseado. Por ello, el objeto que el Derecho

15 Desde hace tiempo atrás he criticado la manera tan precipitada como se aprobó y puso en vigor el texto de

la reforma de 1997. En un término record (cuatro meses) se ha realizado todo el proceso de la reforma y se

incluyó en la reforma de 1997 a imagen y semejanza del texto del Artículo 13 del Código Penal Alemán de

1975. Esta inclusión sigue, en líneas generales la teoría final de la acción, por cuanto, el proyectista de la

Parte General fue el profesor Dr. Günter Stratenwerth, de clara filiación finalista.

173


Penal describe como omisión, se presenta como una acción desde el punto de

vista de su estructura óntica, como una conducta humana dirigida a un fin y

dominada por la voluntad dirigente La comisión y la omisión son concebidas

como diferentes formas jurídico-penalmente relevantes del actuar humano,

los que se distinguen por la respectiva relación en que ellas se encuentran con

el perjuicio del bien jurídico; en la comisión, este perjuicio es provocado

mediante una actividad corporal perceptible por el mundo exterior; en tanto,

en la omisión aquél se basa en la inactividad.*16

Las normas jurídicas son normas prohibitivas o preceptivas. La norma

prohibitiva impide una determinada acción y ordena, pues, una omisión ; la

vulneración del derecho consiste en la realización de la acción prohibida, por

ejemplo el Artículo 308 del CPB (violación), prohíbe tener acceso carnal con

persona de uno u otro sexo mediando violencia física o intimidación moral. La

norma preceptiva ordena una determinada acción y se impone, por

consiguiente, un hacer positivo por ejemplo, el Artículo 262 del CPB. (Omisión

de socorro) que ordena prestar socorro o asistencia a las victimas; la infracción

del derecho consiste, entonces, en la omisión de este precepto. Todos los delitos

de omisión sean propios o impropios, constituyen infracciones de normas

preceptivas.17 El Código Penal boliviano de 1834 describía un delito de omisión

propia en el Artículo 578 y literalmente decía: "Todo el que pudiendo hacerlo sin

perjuicio ni riesgo suyo, no prestare el socorro que esté en su arbitrio a cualquier persona

que se halle herida, maltratada, acometida por un agresor injusto, o constituida en otro

conflicto que requiera auxilios de la humanidad será reprendido y sufrirá un arresto...".

Es opinión dominante, que en los delitos de omisión la conducta no consiste

en "no hacer" sino en "no hacer algo". Si en los delitos de comisión la actividad

equivale al facere y la inercia al nihil facere, la omisión en cambio no es el

nihil facere, sino el non facere quod debetur.18 Acción v omisión no son, por

tanto, dos formas ontológicamente distintas del comportamiento humano sino

dos subclases independientes del mismo, susceptibles de ser regidas por la

voluntad final19. Welzel, realiza una conceptualización desde la óptica de la

acción finalista y dice: "Junto a la acción aparece la omisión como una segunda

10 Cfr. Reinhart Maurach, Karl Heinz Gossel. Heinz Zipf, Derecho Penal...Cit. Pág. 220 y ss.

” Cfr. Jhans-Heinrich Jescheok, Tratado de Derecho Penal...Cit. Pág. 828.

16 Vid. Luís Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Pena!...Cit. T. III, Pág. 3S0.

” Vid. Francisco Muñoz Conde. Teoría Genera! del Delito, 2a edición, Ed. TEMIS, Bogotá, Colombia, 2004,

Pág. 23.

174

- La Culpabilidad

forma independiente dentro de la conducta humana susceptible de ser regida

por la voluntad dirigida por el fin. Existen normas jurídicas que ordenan

efectuar acciones para la producción de resultados socialmente deseados o para

evitar aquellos socialmente indeseados. La omisión está referida necesariamente

a una acción; no existe una omisión "en si", sino sólo la omisión de una acción

determinada. Por lo tanto la omisión no es un mero concepto negativo, sino

uno "limitativo": es la omisión de una acción posible del autor que está

subordinada al poder final del hecho"20. Gimbernat Ordeig, dice: la omisión

es un concepto desvalorado y cuando esa desvaloración tiene un contenido

específicamente jurídico-penal, la omisión se convierte en omisión típica21. En

el mismo sentido se pronuncia el profesor Cerezo Mir, cuando afirma que: "la

omisión es la no acción con posibilidad concreta de acción, es decir, la no

realización de una acción finalista que el autor podía realizar en la situación

concreta"22.

De todo lo anteriormente citado se puede establecer que, el derecho penal no

solo contiene normas prohibitivas sino, también, normas imperativas que

ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos.

La infracción de estas normas imperativas, constituye la esencia de los delitos

de omisión. Lo que el legislador castiga en estos es la no realización de la acción

mandada. La omisión social y jurídicamente relevante está referida siempre a

una acción determinada, cuya no realización constituye su esencia. No existe

una omisión determinada. El autor de la omisión debe estar en condiciones de

poder realizar la acción; si no existe esa posibilidad, no puede hablarse de

omisión: el paralítico no puede omitir la salvación de una persona que se está

ahogando en el río.

En este sentido, Rodríguez Devesa dice: "los delitos puros de omisión consisten en

no hacer algo; la omisión es independiente, a diferencia de lo que ocurre en los delitos

de acción, de la existencia de un coeficiente psíquico volitivo en el momento en el que

debería haberse realizado la acción que el ordenamiento jurídico espera que realice el

sujeto. Ciertamente que ese coeficiente psíquico puede darse y de hecho se da en muchas

ocasiones, pero también hay delitos de omisión "Por olvido" en los que la ley penal

mantiene sus exigencias, pues estaba en la voluntad del sujeto (dependía de su voluntad)

- Cfr. Hans Welzel, Derecho Penal...Cit. Pág. 277.

Vid. Enrique Gimbernat Ordeig, Sobre los Conceptos de Omisión y de Comportamiento en Estudios de

Derecho Penal, 3- edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, Pág. 205.

= Vid. José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal...Cit Pág. 50.


el haber realizado la acción que de él se esperaba. La equiparación del omitir al actuar

no puede hallarse por el camino de la relación de causalidad, porque ésta no puede

establecerse sino entre dos fenómenos físicos de carácter positivo: ex nihilo, nihil"23.

c) DELITOS DE COMISION POR OMISION.- Denominados también de

omisión impropia, son todos aquellos delitos en los que no se evita un resultado

típico por la infracción de un deber jurídico del autor que lo coloca en posición

de garante y que equivale a su causación. Este concepto ha tenido una

elaboración de más de dos siglos. Actualmente, la doctrina discute sobre la

acción esperada, el deber de actuar y las fuentes de posición de garante. La

mayoría de los escritores señalan como al primer penalista que elaboró y

discurrió este concepto, al alemán Luden,24 quien, en 1840 analizó los delicia

commissiva per omissionems. Sostuvo que la omisión no puede causar el

resultado, sólo lo es la acción positiva que el hombre realiza mientras omite la

acción que debería haber realizado. Este autor es el primero en distinguir entre

los delitos de omisión en un sentido propio y delitos que son cometidos a través

de comisiones omisivas que consisten en la lesión de un derecho ajeno.

Posteriormente, Edmundo Mezger afirmó que todo delito de omisión tiene su

fundamento en una acción esperada; sin esa acción pensada, no hay acción

alguna en sentido jurídico. Con ello logra la completa doctrina de delitos de

omisión. A propósito de esto Silvio Ranieri, dice que no es una acción "esperada"

sino "ordenada" por una norma de derecho25.

Jeschek, hace la diferenciación entre los delitos de omisión propia e impropia

en los siguientes términos: "lo correcto es ver en los delitos de omisión hechos

punibles que se agotan en la no realización de una acción exigida por la ley.

Mediante la acción exigida, debe evitarse un resultado valorado objetivamente

por el ordenamiento jurídico, pero el legislador no convierte la evitación del

resultado en un deber para el omitente, ni tampoco, por tanto, la producción

de un determinado resultado en elemento del tipo. Los delitos de omisión

propia constituyen la contrapartida de los delitos de mera actividad. Ejemplo,

en el caso boliviano, el artículo 178 del CPB, obliga al juez o funcionario público

que estando en razón de su cargo obligado a promover la denuncia o

persecución de delitos de delincuentes dejare de hacerlo, sin exigirle que impida

el hecho. El articulo 262 del CPB, en caso de accidente, todos deben prestar el

23 Cfr. Rodríguez Devesa, Ob.Cit. Pág. 387

24 Vid. Jeschek, Ob. Cit. Pág. 843.

25 Cfr., Jiménez de Asúa, Loe. Cit. Pág. 411.

176

- La Culpabilidad -

auxilio, con independencia de si ello puede determinar que se impida o no

el resultado (por ejemplo la muerte del accidentado). En los delitos de omisión

impropia, por el contrario, se impone al "garante" un deber de evitar el

resultado. La producción del resultado se ve agravado con la responsabilidad

jurídico penal por el resultado típico. Los delitos de omisión impropia

constituyen pues, la contrapartida de los delitos de resultado. Es el caso de la

madre que deja morir al hijo por inanición26.

Los delitos de comisión por omisión son delitos especiales propios creados

fuera de la ley. El resultado típico se imputa al garante que no ha evitado su

producción igual que si lo hubiese ocasionado mediante un hacer positivo,

aunque desde el punto de vista empírico solo "mata" quien causa la muerte

mediante un comportamiento activo, socialmente se entiende que también

"mata" quien omite salvar la vida de otro pudiendo hacerlo y pese a hallarse

respecto de dicha vida en posición de garante no evita el resultado. Así,

socialmente se dirá que la madre "ha matado" a su hijo recién nacido que muere

por no darle aquella, alimento alguno. La producción del resultado pertenece

al tipo y el garante que vulnera el deber de evitarlo se ve agravado con la

responsabilidad jurídico penal por el resultado típico. Según Jescheck la

designación mas acertada seria "delitos de omisión simple y cualificado"27

Para Zaffaroni, delitos de omisión impropia son los que tienen una estructura

que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Sus autores son

siempre calificados, pues la ley no se limita a construir tipos enunciando la

norma deducida de modo imperativo, sino que, debido a la mayor amplitud

prohibitiva de esa formulación, limita el círculo de autores a quienes se hallan

en una particular relación jurídica que se considera fuente de la obligación en

la situación típica28.

La posición de que los delitos de comisión por omisión son delitos especiales

propios también la asume la profesora Cuadrado cuando sostiene que: "autor

de un delito de comisión por omisión no puede serlo cualquiera, sino, sólo aquel sujeto

que permanece inactivo estando obligado a lo contrario, es decir aquel que se encuentra

en la posiciónfundamentadora del deber jurídico de garantía. En este sentido los delitos

de comisión por omisión son auténticos delitos especiales, y la posición de garante

x Cfr. Jescheck, 0b. Cit. Pág. 832.

v Cfr. Pág. 834.

■ Vid. Zaffaroni, Derecho Penal...Cit. Pág. 548.

177


realiza una función de relación de los sujetos que pueden realizar el tipo de comisión

por omisión"-’.

Como se ha visto, existen dificultades para la explicación del concepto de delitos

de comisión por omisión, denominados por otros, delitos impropios de omisión.

Parece que la opinión mas aceptada es equipararlos a la acción en el sentido de

la producción de un resultado. Sin embargo, también, como se ha visto, existe

el criterio de situar como un delito especial de omisión. Esta posición ya la

adoptó Carnelutti, cuando decía que estos delitos que él los llama promiscuos,

no tienen por qué diferenciarse de las omisiones. "Cuando el delito promiscuo

se ejecuta en forma de omisión, presenta todos los caracteres del delito

omisivo"311.

d) RELACION DE CAUSALIDAD.- En los delitos de omisión impropia, para

su consumación se requiere la producción de un resultado típico objetivamente

imputable al omi tente. A contrario sensu de los delitos de comisión en los que

la imputación objetiva exige que el autor haya causado el resultado, en los de

comisión por omisión, esta imputación se hace problemática. La doctrina no es

uniforme en cuanto a la causalidad de la omisión en el sentido de producir un

resultado. Maurach, dice que en la omisión, la causalidad entre la acción típica

y el resultado debe ser enjuiciada valorativamente conforme a la teoría de la

imputación objetiva y es decisivo que la lesión del bien jurídico protegido sea

valorada como realización del peligro creado por la acción omisiva por ello es

que la causalidad de la conducta omisiva debe ser establecida conforme a un

procedimiento opuesto al de la causalidad en la comisión. Es necesario agregar

mentalmente la acción omitida por el autor para que desaparezca el resultado

y así, por ejemplo, se debe preguntar ¿si acaso la madre hubiera llamado al

médico oportunamente habría fallecido el niño? Ante la respuesta afirmativa

la causalidad está presente, ante la negativa ausente*31.

Jescheck, afirma que la causalidad como categoría del ser, requiere una fuente

real de energía que sea capaz de desplegar fuerzas, lo que falta en la omisión,

ex nihilo nihil fit. Al derecho no importan las relaciones causales en el sentido de la

mecánica, sino únicamente si la acción posible para el omitente hubiera evitado el

” Cfr. María Ángeles Cuadrado Ruiz, La Posición de Garante, en Revista de Derecho Penal y Criminología,

6 edición. UNED, Madrid, 2000, Pág. 13.

“ Cfr. Jiménez de Asua, Tratado...Cit. T. III, Pág. 407.

31 Vid. Maurach. Ob. Cit. Pág. 237.

178

- La Culpabilidad -

resultado. La acción omitida se halla respecto del resultado producido en aquella

relación ajustada a las leyes de la experiencia que implicaba la causalidad en el

hacer positivo cuando el hacer imaginado hubiera evitado el resultado, pero

esto con cierta probabilidad. Por ejemplo, quien se niega en un incendio a arrojar

a sus hijos del piso superior a los brazos de auxiliadores apostados para ello,

causa la muerte de los mismos entre las llamas si por dicho procedimiento se

hubiera conseguido con seguridad salvar sus vidas32. Según Zaffaroni, en la

estructura típica u omisiva no es exigida la causación. Lo que falta es el nexo

de causación, justamente porque es remplazado por el nexo de evitación, pero

ambos se basan en la causalidad. En la comisión, con la hipotética supresión

de la conducta prohibida, desaparece el resultado (causación), en tanto que en

la omisión se determina comprobando que, con la hipotética interposición de

la conducta prohibida, desaparece el resultado (evitación). El nexo de evitación

funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente típico del nexo causación,

siendo ambos, formas típicas de revelar la causalidad a efectos de individualizar

la conducta prohibida.33 Para Bacigalupo, la relación que debe existir entre el

resultado no evitado y la omisión, no es una relación de causalidad sino de

una imputación objetiva, dicha relación será cuando la acción omitida hubiere

evitado la acción producida. Por ello ya no se trata de afirmar la causalidad

real de la omisión respecto del resultado, sino la causalidad potencial de una

acción no llevada a cabo "Hoy no se pregunta si la omisión de las acciones de

salvamento por parte del guardavidas es la causa de la muerte del bañista que se ahogó.

Se pregunta si la acción de salvamento que el guardavidas hubiera podido realizar en la

situación concreta hubiera evitado la muerte del bañista"34. Rodríguez Devesa,

sostiene que es vano intentar una relación causal entre la omisión y el resultado,

la equiparación hay que buscarla por la vía de interpretación de los tipos en

virtud del uso que hace del lenguaje el propio legislador y la totalidad del

ordenamiento jurídico35.

Sea una u otra la posición que se adopte, me inclino por la formula que ha

seguido el articulo 13 bis de nuestro Código Penal, es decir la causalidad

hipotética, porque la omisión se equipara a la acción cuando si se hubiere

realizado la acción esperada, el resultado no se habría producido. "Los delitos

que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos

2 Vid. Jescheck Ob. Cit. Pág. 852.

E Vid. Zaffaroni, Derecho Penal...Cit. Pág. 546.

Cfr. Enrique Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisión... Cit. Pág. 90.

2 Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 387.

179

Derecho Pena! Boliviano - Parte General -

por omisión cuando el no haberlos evitado... equivalga, según el sentido de

la ley, a su causación".

e) LA POSICION DE GARANTE.- El artículo 13 bis del CPB, determina la

responsabilidad de quienes, con su conducta producen un resultado el que no

ha sido evitado por la infracción de un especial deber jurídico del autor que lo

coloca en posición de garante. En consecuencia, se puede afirmar que el

ordenamiento jurídico penal boliviano realiza una selección entre todas las

omisiones que no impidieron el resultado y dota de relevancia jurídico penal,

tan solo a las omisiones de quienes se encuentran en una situación tal, que

fundamenta el deber jurídico de evitar el resultado prohibido. A esto lo llama

la doctrina y la legislación positiva, posición de garante.

Según Welzel, la posición de garante comprende los elementos decisivos de

autor, que convierte al que omite evitar un resultado típico, en un autor de

omisión, en el sentido del tipo de mandato de garante equiparado al delito de

comisión. Esta posición de garante es una especial y estrecha relación vital,

unida íntimamente con el bien jurídico lesionado36.

f) FUENTES DE LA POSICION DE GARANTE.- Hay distintas teorías que

fundamentan la posición de garante. Existe doctrina mayoritaria en señalar

como fuentes de posición de garante: la ley, en cuanto se refiere a obligaciones

familiares que imponen la obligación asistencia y protección (padres a hijos),

el contrato, que el sujeto esté obligado a vigilar la ejecución de las obras y la

injerencia, es decir la obligación que tiene para adoptar las medidas necesarias

para evitar que se produzcan resultados dañosos quien crea una situación de

peligro37. Zaffaroni señala también como fuente, las relaciones en la sociedad

o en la vida, por ejemplo, la no evitación del suicidio cuando exista deber

especial de cuidado38. Bacigalupo, se inclina por las mismas fuentes.39 La

profesora María Ángeles Cuadrado Díaz, al hacer referencia a la teoría de Armin

Kaufmann que divide a las fuentes en la protección de un bien jurídico como

garante de protección y en el control de una fuente de peligros (garante

vigilante), dice que estas fuentes deben complementarse con las fuentes

formales y para ello se remonta a Feuerbach, quien situó el problema de la

responsabilidad penal por omisión no en el plano causal sino en el plano

36 Cfr. Welzel, Derecho Penal...Cit. Pág. 292,


Vid. Zaffaroni, Derecho Penal...Cit. Pág. 551.

33 Vid. Bacigalupo. Ob. Cit. Pág. 132 y ss.

180

- La Culpabilidad

normativo: la teoría del deber jurídico formal. El fundamento de la punición de

la comisión por omisión es un elemento añadido al "no hacer", y se encuentra

en la existencia de un deber jurídico de actuar basado en la ley y el contrato.

Stubel, introdujo la injerencia es decir que el deber de actuar existe cuando una

persona coloca a otra en situación tal que no puede escapar sin ayuda de él40.

Sin embargo, sostengo, al igual que un buen sector de la doctrina, que no es

necesario establecer en legislación positiva una formula sobre la posición de

garante como lo hizo el legislador boliviano en la reforma de 1997, en el texto

del articulo 13 bis, porque entiendo que esta labor debe realizarla el juez cuando

analiza una conducta de acuerdo a la tipificación establecida en la Parte Especial.

Considero necesario dar una vista panorámica a algunas de las principales

teorías sobre la posición de garante:

Según Maurach, solo es posible afirmar la existencia de una posición de garante

en virtud de una fuente determinada, la que por razones de claridad, debe

surgir del canon clásico (la ley, la libre aceptación, la comunidad de vida o de

peligro, la injerencia o incluso la combinación de varias de estas fuentes), alguien

debe ocupar la posición de protección de determinados bienes jurídicos o

vigilancia de ciertas fuentes de peligro. Señala como fuentes: 1) La ley, que

puede tener a personas determinadas en posición de protección o sólo con el

fin de vigilar determinadas fuentes de peligro, por ejemplo, la de la comunidad

conyugal de vida, la de los padres con los hijos las que se fundan en fundaciones

administrativas, la de dueños de restaurantes prohibidos de expender bebidas

alcohólicas a menores o a personas reconociblemente ebrias. 2) La libre

aceptación, en algunos casos la asunción contractual. Sin embargo, una

vinculación del derecho penal a las reglas del derecho civil no ha logrado

imponerse, puesto que la dependencia de la obligación de evitación del

resultado de los presupuestos contractuales civiles, conduce a consecuencias

impredecibles; así, por ejemplo, no existe una posición de garante del empleado

sobre la base del contrato de trabajo con el fin de protección del patrimonio del

empleador ante un hurto en la empresa. 3) Comunidad de vida y de peligro,

donde existan estrechas comunidades de vida o donde surjan aun en forma

pasajera comunidades de peligro, todos los pertenecientes a tales comunidades

se encuentran obligados en el marco de la relación de confianza reciproca

existente, a la evitación de lesiones imputables de bienes jurídicos por parte de

40 Cfr. María Ángeles Cuadrado Ruiz, Op. Cit. Pág. 15.

181


los demás. Por ejemplo, existe una posición de garante respecto de una

comunidad familiar que habita un hogar común, incluidas eventuales personas

del servicio doméstico no perteneciente a la familia. También fuera de

comunidades familiares es posible que la acogida en el hogar pueda dar lugar

a una posición de.garante del dueño de casa respecto de los bienes jurídicos de

los huéspedes, también los casos de comunidades de vida libre similares al

matrimonio; actualmente se habla de homosexuales. Esta posición de garante

sólo puede ser fundada cuando exista una base de confianza suficiente. 4) Por

un hecho anterior, injerencia. Toda persona está obligada a evitar lesiones de

bienes jurídicos, cuando su conducta previa haya provocado el peligro de

producción de este resultado. Por lo general la injerencia es un hacer activo.

Existen innumerados ejemplos, tales como el caso de la fabricación de

municiones, obras de construcción. La posición llega al extremo de imputar

responsabilidad al conductor de un vehículo que se comporta correctamente,

toma la posición de garante de la vida de un sujeto atropellado cuando éste,

completamente ebrio, se haya puesto en el camino de aquél, caso en el cual,

para su sanción, debe concurrir adicionalmente una inactividad actuante en el

nivel de cuidado en relación con la muerte41.

Welzel, resume las posiciones de garante elaboradas por la doctrina y la

jurisprudencia, en la siguientes: a) Precepto jurídico, sobre todo en las

instituciones jurídicas del matrimonio, la familia, la patria potestad la

maternidad etc. Dentro de este grupo, se encuentra el deber de protección entre

parientes cercanos que se limita a evitar un peligro para la vida o integridad

corporal recíprocamente; b) Deberes contractuales, ha de tenerse en cuenta

que el deber de garante no es idéntico con un deber contractual vigente. Es

decisivo el asumir fáctico de la posición de deber correspondiente al contrato.

Se cita el caso, por ejemplo, de la nodriza contratada que no entra a ejercer su

puesto contraviniendo el contrato, a pesar de la violación del mismo, no hay

lugar a punibilidad si el niño se accidenta por falta de vigilancia. Además,

tampoco depende de la eficacia jurídica del contrato. Por ello, tiene

responsabilidad la niñera al entrar en servicio, aunque después se establezca

la nulidad del contrato por enfermedad mental del empleador y por esto, en

determinadas circunstancias, subsiste la responsabilidad de garante aun

después del término del contrato. También se presenta la posibilidad de

abandono de la posición de garante ciertamente violatorio del contrato, pero

41 Cfr. Maurach, Ob. Cit. Pág. 248 ss.

182

La Culpabilidad

no obstante eficaz desde el punto de vista penal: Si el guía de montaña se niega

a seguir antes de haber alcanzado la zona de peligro, está exento de pena, si el

turista continúa sin él y se despeña. Asimismo, se asume la posición de garante

en el caso de una acción fáctica. A estos casos, pertenecen los servicios médicos

de urgencia, c) El actuar precedente peligroso (injerencia), quien con su hacer

activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de un resultado

típico, tiene que impedir la producción del resultado. Se cita el ejemplo del jefe

que, por descuido encierra al empleado al término del trabajo, tiene que ponerlo

en libertad, o de otro modo comete detención ilegal por omisión. Él agredido

que derriba al agresor en defensa, no es garante de impedir consecuencias

posteriores de la lesión, pues, autor del actuar precedente no es el agredido,

sino el agresor mismo, que ha colocado al agresor en una situación en que

carece de libertad por lo cual éste lo lesiono. También se cita el caso del posadero

que no impide la conducción de un vehículo por un cliente ebrio, d) Especial

relación de lealtad, el subcaso más importante de la posición de garante es de

la comunidad de vida. Se originó de las dificultades para derivar deberes de

garante de las disposiciones jurídicas positivas, están los ejemplos de abandono

de una persona gravemente enferma acogida en el hogar por una sobrina. Otro

subcaso es la llamada comunidad de peligro (ascensión común peligrosa a

una montaña o servicio de ronda al enemigo). Un ultimo subcaso lo constituye

los deberes de aclaración en el ámbito de relaciones comerciales estrechas en

los cuales, una parte depende en especial en la honradez de la otra. Es el caso

de negocios de créditos, de negocios bancarios, y las relaciones de seguros, etc.

La infracción de deber de honradez, constituye engaño42.

Jescheck distingue como fuentes de posición de garante: 1) Las que surgen de

los deberes de protección relativos a determinados bienes jurídicos, de una

vinculación natural, estrechas relaciones de vida y de la asunción de custodia

y entre ellas: a) La causa jurídica más poderosa y evidente es la vinculación

natural la que debe descansar en un vínculo jurídico. Ejemplos, los padres

están obligados a proteger la integridad física y la vida de sus hijos que vivan

con ellos. El padre, en virtud de la vinculación natural con su hijo, tiene el

deber de impedir la acción abortiva de la mujer. La mujer tiene la obligación

de impedir un incendio en la propiedad del marido, b) Otra fuente reconocida

de posición de garante la constituyen las estrechas relaciones comunitarias

que a causa de la confianza recíproca surgen relaciones de dependencia, se

42 Cfr. Hans Welzel, Derecho Penal...Cit. Pág. 292 y ss.

183


corren riesgos mayores o se omiten otras medidas de seguridad. Se cita como

ejemplo, el guía de una excursión de montaña, está obligado a proveer a los

participantes que, poi debilidad no pueden seguir adelante, de toda la ropa

disponible mientras va en busca de ayuda. La admisión de personas necesitadas

de cuidado en el propio domicilio convierte en deber jurídico, la necesaria

asistencia, c) Una tercera causa de la posición de garante es la asunción

voluntaria a favor del que se encuentra en peligro, ante éste o un tercero. En

especial, importa aquí que otras personas, confiando en la disposición a

intervenir expresada por el garante, se expongan a un peligro mayor que en

circunstancias distintas, o renuncien a otro tipo de protección pues sólo en

tales casos, la asunción justifica una responsabilidad jurídico penal. Ejemplos:

es garante quien, como alpinista experimentado, debe guiar una excursión de

montaña, quien como médico debe tratar a sus pacientes; también es garante,

el posadero que saca a la calle concurrida a un cliente ebrio abandonándolo

allí a su destino. Por el contrario,‘quien por amabilidad toma el volante en

lugar del conductor embriagado, no tiene por qué impedir que durante una

pausa en la marcha éste vuelva a conducir por sí mismo. 2) Responsabilidad

por determinadas fuentes de peligro: Constituye el segundo grupo de

posiciones de garante y se puede subdividir en tres subgrupos: a) El deber de

garante por un hacer precedente peligroso, se basa en la prohibición de lesionar

a otros, neminem laede. Quien produce una perturbación de aquel orden social

de protección que se dirige a la evitación de lesiones de bienes jurídicos

(injerencia), debe cuidar de que el peligro por él creado no se convierta en un

resultado físico. Ejemplo, para que concurra complicidad con el falso testimonio

por omisión, es preciso que se haya creado un peligro especial, de la declaración

falsa o que deje de ser propio del proceso; el que no se encuentra en condiciones

de conducir o ebrio, debe haber sido colocado en una situación de mayor

peligro. El conductor de un camión que contrariamente a su deber pone a otro

en peligro de muerte, debe buscar ayuda médica como garante; b) Existe un

deber de garante para el control de fuentes de peligro que se hallan situadas

en el interior del propio ámbito de dominio, y ello con independencia de sí se

ha asumido voluntariamente la custodia o concurre un hacer precedente

contrario al deber. Ejemplo, es garante quien asume como arrendador el deber

de sembrar, quien acepta controlar los camiones de una empresa en cuanto a

sus condiciones de seguridad para circular; c) Puede surgir también un deber

de garante en relación a la actuación a terceras personas. Lo decisivo es la

idea de que la generalidad, a la vista de posiciones de autoridad o vigilancia,

confía en que el obligado domine los peligros que procedan de la persona

184

- La Culpabilidad -

sometida a control. Ejemplos: Los encargados de la educación deben cuidar de

que los menores sometidos a su vigilancia no cometan hechos punibles. El

personal de la prisión es responsable de que los presos no cometan delitos.

Puede haber concurrencia de deberes, por ejemplo, el padre deja de salvar al

niño cuya vida él mismo ha puesto en peligro faltando a su deber43.

Jakobs, se explaya en señalar las fuentes de posición de garante y rechaza la

teoría de las fuentes jurídicas porque no reporta mas que una utilidad

mnemotécnica, divide a las fuentes de la posición de garante, de acuerdo con

su contenido (que no reemplaza a la fuente jurídica sino que la presupone), en

aquellas que defienden un bien jurídico determinado contra procesos que

afecten a su existencia (deber de garante de protección y deber de garante de

custodia) y las fuentes de vigilancia de ima determinada fuente de peligro

(deber de garante de vigilancia y deber de garante de aseguramiento). La

protección por una persona es una vigilancia a favor suyo de los peligros que

le amenazan y vigilancia de una fuente de peligro es protección de las personas

en cada caso, por ejemplo, ¿Es el salvavidas protector de todos los huéspedes

ante los peligros derivados del agua o vigilante de este peligro? Relevante es

únicamente el establecimiento del fin de protección, es decir, que el salvavidas

solo responde en relación con determinadas personas (no es garante de los

que se bañan fuera del establecimiento) y sólo con respecto a determinados

peligros (no es garante de evitar las insolaciones). Otro sector de fuentes de la

posición de garante son aquellas emanadas de deberes en virtud de

responsabilidad por organización y dentro de éstas, están, el deber de garante

de protección y el deber de garante de custodia. Existe también, como fuente,

la que se establece por los deberes en virtud de responsabilidad institucional y

dentro de ésta, señala el deber de garante de vigilancia (el conductor ha de

evitar colisionar con los ciclistas que se aproximan a su vehículo tambaleándose

por efecto de la embriaguez. El empresario ha de detener la actividad de sus

obreros que se encuentran derribando un muro, incluso cuando están en peligro

personas que no han respetado el cerramiento reglamentario) y el deber de

garante de aseguramiento. El comportamiento precedente es un acto de

organización que da lugar a un peligro que obliga al aseguramiento al titular

del ámbito de aseguramiento que se ha convertido en peligroso. Jakobs

apoyándose en la casuística señalada por Jescheck consigna los siguientes

ejemplos de deberes de aseguramiento: "El titular de un vehículo debe impedir

43 Cfr. Jescheck, Ob. Cit. Pág. 854 y ss.

185


que se lo utilice si no está en condiciones de circular; si el vehículo, tras un

accidente, constituye un obstáculo para la circulación, tanto titular como

conductor -sin consideración a la culpa en el accidente- tienen que asegurar el

vehículo de modo que no lleguen a dañarse otros usuarios de la vía publica. El

promotor y el constructor deben asegurar la obra. Las instalaciones que están

abiertas al uso publico ha de mantenerlas el propietario en un estado que

excluya daños para los usuarios o para terceros; ello se aplica especialmente

también para las vías públicas. Los productos destinados al consumo deben

estar libres de defectos. El propietario de un perro debe excluir los riesgos

hasta por debajo del riesgo permitido. Las instalaciones deportivas públicas

han de mantenerse libres de peligros que no se perciban a simple vista. Si la

peligrosidad de una instalación no es evidente para cualquier usuario, también

ha de asegurarse (o hay que hacer que se evidencie la peligrosidad) aun cuando

no esté dedicada al uso público (por ejemplo sí el uso se lleva a cabo

antijurídicamente). Así, si los peligros de bañarse en una charca excavada no

son ostensibles para cualquiera, tampoco para niños, el titular debe advertirlo

o cerrar el paso a la charca, aun cuando no la haya destinado al uso libre; motivo

suficiente es el dominio que se le asigna o que él reclama. Quien posee o reclama

el dominio de una finca tiene que impedir o contrarrestar la eliminación de

residuos peligrosos de su finca. Jakobs, ahonda aun más y trata de los deberes

con responsabilidad institucional cuando existe conexión de ámbitos vitales

de un mundo que, idealmente, se ha de configurar en parte conjuntamente, es

decir de altruismo (aun no desinteresado) con ello, los deberes derivados de

tales instituciones sólo pueden ser equivalentes a la comisión si la institución

es de la misma importancia básica para la existencia de la sociedad, que la

libertad de organización y la responsabilidad por las consecuencias. Por eso

solo se tiene en cuenta las siguientes: la relación paterno-filial y sus sustitutos,

el matrimonio, la confianza especial, así como para los deberes genuinamente

estatales, las relaciones estatales de poder, la función policial de velar la

seguridad básica y por ultimo, el velar por la sujeción a la ley de la

administración y de la administración de justicia como principio básico del

Estado de Derecho. Dentro de los deberes genuinamente estatales, solo se

presentan ellos cuando afectan a cualquiera, la relación de poder se corresponde

con un deber de cuidar como un deber de garante y ello sirve para el auxilio de

accidente durante el período de ejercicio del poder, y en las relaciones de poder

amplias. Este deber va mas allá de la asistencia estatal elemental y no se limita

a medidas que el subordinado, de estar en completa libertad, organizaría por

si mismo. Ejemplo: hay que velar porque un recluso esté libre de piojos, con

186

- La Culpabilidad -

independencia del peligro de contagio, es decir, de la asistencia hacia otras

personas, aun cuando él en libertad no se los quite. En cuanto a la seguridad

externa y la intema, constituyen fines primordiales del Estado y merced a éstas,

el individuo no ilustrado pasa al status de ciudadano, es decir, limita su libertad

natural para la autodefensa y presta obediencia a las leyes. La Policía es, pues,

garante de proteger contra la delincuencia; en tanto que persigue fines de rango

superior, está justificada mediante el conflicto de deberes y ello -siempre que

así lo prescriban las leyes policiales- con arreglo a la discrecionalidad conforme

a deber. El ejército es garante de la seguridad exterior44.

Por la breve relación de algunas posiciones doctrinarias de las fuentes de

posición de garante se puede establecer que la difícil construcción teórica resulta

irrelevante cuando ésta está legislada y sólo se relevan los tipos omisivos

escritos. El Código penal boliviano contiene diversos tipos penales en cuanto

los delitos contra la función pública y el orden constitucional que son verdaderos

delitos de comisión impropia: Artículo 156 "El funcionario o empleado público

que con daño del servicio público abandonare su cargo...", Artículo 123 "...los

funcionarios públicos que no hubieren resistido una rebelión o sedición

por todos los medios a su alcance...", Artículo 154 " El funcionario público

que ilegalmente omitiere rehusare hacer o retardare algún acto propio de su

función...", Artículo 159 " el que se resistiere o se opusiere usando de violencia

o intimidación a la ejecución de un acto realizado por un funcionario público

o autoridad en el ejercicio legitimo de sus funciones o a la persona que le

prestare asistencia al requerimiento de aquellos o en virtud de una obligaci ón

legal", Artículo 295 "...el funcionario que vejare, ordenare o permitiere vejar

a un detenido".

g) LAS FORMAS DE LOS DELITOS DE COMISION POR OMISIÓN.- Los

delitos de omisión impropia pueden ser clasificados según la respectiva acción,

del mismo modo que los delitos de comisión:

1. Dolosos - El dolo se encuentra establecido en distinta forma que en los

delitos de comisión, en este tipo de delitos es importante el resultado típico

de una probabilidad de su evitación. Es el ejemplo citado por Jescheck, de

quien a la vista de la situación típica y consciente de la propia capacidad

de acción adopta directamente la resolución de permanecer inactivo. El

médico de guardia decide que por la noche no debe admitir en el hospital

44 Cfr. Günther Jakobs, Derecho Penal...Cit. Pág. 969 ss.

187


a un herido grave porque no queda ninguna cama libre. El taxista que ha

llevado en un mismo viaje a varios jóvenes y a unas muchachas, resuelve

no impedir un delito de violación que tiene lugar en su coche, para no

"tener nada que ver con el asunto"45. Ricardo Núñez justifica el dolo en el

sentido de que la responsabilidad del omitente, por un resultado delictivo

es una cuestión de tipicidad inherente a los tipos de los delitos de comisión,

esto es, a los tipos que prevén un comportamiento contrario a una norma

prohibitiva.46

Del análisis de todas las posiciones doctrinarias, se puede afirmar que existe

omisión impropia dolosa cuando hay una acción esperada, es decir que el

sujeto tenga la posibilidad de actuar de una manera determinada y además

que esta acción pueda ser exigida para constituir omisión punible. Y de

estos dos componentes debe tener conocimiento el autor, de esta manera

se configura el dolo objetivo del tipo. Sin embargo, se pueden presentar

algunas dudas que habrá que resolverlas en el caso concreto. Rodríguez

Devesa explica que la complicación nace de que para que exista un delito

deben concurrir todos sus elementos en el momento de realizarse la acción.

La precisión necesaria se consigue teniendo en cuenta que el delito no es

una suma de varios factores componentes; sino tur fenómeno global. Por

ello en estos casos dudosos hay que tener en cuenta, para la fijación del

momento en que comienza el actuar jurídico penalmente relevante, la

intención del sujeto en los delitos dolosos, ejemplo: si el médico al comenzar

su intervención tenia intención de dejar desangrarse al operado estamos

ante un hacer positivo; si la intención surge después de haber practicado

la incisión, hay una comisión por omisión.

2. Culposos.- Pueden cometerse delitos culposos siempre que el

correspondiente tipo de comisión considere suficiente la culpa. Hay que

añadir que en estos casos coinciden, de alguna manera, el deber de garante

y el deber objetivo de cuidado. Jescheck cita el ejemplo de la maestra que

ve desde el aula cómo juegan peligrosamente a trepar unos niños uno de

los cuales sufriría un accidente mortal , actúa imprudentemente si no

comprueba que se trata de niños de su propia escuela a los que debería

prohibir el juego47.

* Vid. Jescheck, Ob. Cit. Pág. 866.

4Í Vid. Ricardo Núñez, Manual de Derecho Penal... Cit. Pág. 160.

4T Vid. Jescheck. Ob. Cit. Pág. 869.

188

- La Culpabilidad -

Maurach afirma que el resultado pertenece al tipo y además de ello la acción

típica debe ser ejecutada con infracción del deber de cuidado en relación

del deber jurídico concretamente dañado, siendo necesaria una relación

entre la infracción del deber de cuidado y la realización típica48. Rodríguez

Devesa sostiene que hay que distinguir según que se mantenga un hacer

activo susceptible o no de control en el momento de producirse el resultado,

de aquellos supuestos en que las fuerzas naturales quedan abandonadas a

si mismas por un hacer precedente del sujeto. El atropellar, por no haber

frenado a tiempo, es delito de acción; el dejar a un vehículo de motor sin

calzos en una pendiente y la producción de la muerte por el vehículo que

se desliza por la calzada a causa de su propio peso, es una comisión por

omisión49. Welzel, que es pródigo en sus ejemplos al afirmar la existencia

de delitos culposos de comisión por omisión dice que, en los delitos de

omisión impropios también puede presentarse la falta de cuidado que

fundamenta la culpa, recibe también el acento decisivo de desvalor con

infracción del cuidado objetivo requerido en el ámbito de relación, ejemplos:

1) en el planeamiento o en la ejecución de la acción para impedir el resultado

: el bañero lanza el salvavidas muy lejos o no se percata que debería lanzarse

él al agua, para poder intervenir eficazmente; 2) al enjuiciar la situación

típica: el bañero no presta atención y no oye el grito de ayuda, u oye el

llamado, pero no cuenta con la producción del resultado, por ejemplo, por

que cree que la persona que no sabe nadar puede ayudarse así misma en

aguas no profundas. Por el contrario no cabe considerar culpa cuando el

omitente no ha reconocido su posición de garante: si un padre omite salvar

a un niño que es llevado por las olas, sin darse cuenta que es su hijo, sólo

lesiona el deber de socorro pero no el deber de garante (tiene sentido una

norma de salvar a un niño que se ahoga, pero no una de prestar atención

respecto a si el niño es hijo propio)50.

3. De resultado.- La mayoría de la doctrina coincide en señalar que solamente

se admite la comisión por omisión en los delitos de resultado o delitos

materiales, porque el análisis lleva a determinar si la omisión puede

equiparase a la acción cuando de la causación de un resultado se trata, sin

embargo es importante la objeción de Rodríguez Devesa de que no todos

48 Vid. Maurach, Ob. Cit. Pág. 238.

49 Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 388.

50 Welzel, Ob. Cit. Pág. 306.

189


los delitos de resultado pueden admitir la forma de comisión por omisión,

por ejemplo en la violación, que requiere necesariamente el acceso carnal51.

4. De mera actividad.- Se niega la existencia de que pueda haber delitos de

comisión por omisión en los casos de delitos de mera actividad. Sin

embargo, Maurach acogiendo la teoría de la conducta final del agente,

afirma que pueden presentarse delitos de comisión por omisión en los

delitos de mera actividad. Y este su razonamiento: Se entienden por delitos

de mera actividad aquellos hechos punibles en los cuales la acción misma

configura el punto final típico, los que por ende se consuman con la

conclusión del acontecer constituido por la acción y cuya descripción típica

no menciona mas que la realización de la acción no refiriéndose en especial,

a eventuales sucesos provocados por ésta. A partir de esta definición cabe

considerar como delitos de comisión impropia a todos los delitos de mera

actividad y de resultado en cuyos tipos la acción se encuentre claramente

descripta como acción como actividad actuante, por ejemplo poner en

circulación dinero falso, prestar falsa declaración.52

h) FORMAS DE PARTICIPACION CRIMINAL.-

b. Autoría.- Si se ha aceptado contemporáneamente la posición de que es

autor de un delito, quien tiene el dominio del hecho, inicialmente se puede

decir que en los delitos de comisión por omisión, es autor quien debía

evitar un resultado mediante una acción esperada que le impone el deber

de actuar. El problema del tratamiento de la autoría en los delitos de

comisión por omisión, adquiere importancia en los últimos años, por cuanto

han sido considerados como delitos de comisión, siendo la fundamental

diferencia que en las omisiones todas las lesiones de los bienes jurídicos,

se transforman en delitos de infracción de deber. A este respecto Roxin

afirma que todos los delitos sometidos al concepto general de autor, en

tanto que son comisibles por omisión, presentan una estructura doble: son

delitos tanto de dominio como de infracción de deber, y por eso, en función

de si se trata de un hacer o de un omitir están sujetos a una delimitación

completamente distinta, de las formas de participación. Sin embargo,

sostiene que las consideraciones sobre el dominio del hecho no son

pertinentes en los delitos de omisión, el omi tente no llega a ser autor por

s' Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 388.

s- Vid. Maurach, Ob. Cit. Pág. 232.

190

- La Culpabilidad -

su eventual dominio del hecho, sino por el quebrantamiento de su deber

de evitar el resultado, y así, por ejemplo, si alguien omite deliberadamente

lanzar el salvavidas a quien se está ahogando, o si, en general un garante

no sale al paso, conscientemente, de un peligro que se cierne, puede decirse

perfectamente que ambos, en tanto que el resultado sea evitable, -al margen

de la cuestión de la causalidad- tienen el suceso "en sus manos": de ellos

depende que el nadador se ahogue o que ocurra otra desgracia. La idea de

denominar a una relación así "dominio del hecho" con respecto al resultado

está a un paso... Y sin embargo este modo de hablar es incorrecto puesto

que lo que aquí se denomina "dominio del hecho" no es sino la posibilidad

de evitar el resultado. Finalmente, parece ser la formula más correcta de

considerar al autor quien tiene, ya no la posibilidad de evitar el resultado,

si no el deber de evitarlo53 54 . Maurach dice que "sólo puede ser autor idóneo de

un delito de omisión impropia aquél que objetivamente se encuentra en la situación

de ejecutar una determinada acción de salvamento, esta capacidad debe ser

enjuiciada de acuerdo con las facultades individuales del autor, bajo las

circunstancias dadas (medios de ayuda); exigencias subjetivas especiales

(conocimiento, capacidad de culpabilidad, etc.) no constituyen elementos de esta

posibilidad del dominio objetivo del hecho, sino pertenecen más bien a otros

eletneii tos del ¡divos

De acuerdo a la redacción del Artículo 13 bis del CPB, puedo afirmar que

se trata de un delito especial propio y, consiguientemente, tiene un sujeto

activo propio y resulta ser quien, por su posición de garante, no evita un

resultado teniendo el deber jurídico de actuar. A este respecto Ma. Angeles

Cuadrado dice: "Autor de un delito de comisión por omisión no puede

serlo cualquiera sino sólo aquel sujeto que permanece inactivo estando

obligado a lo contrario, es decir aquel que se encuentra en la posición

fundamentadora del deber jurídico de garantía. En este sentido los delitos

de comisión por omisión son auténticos delitos especiales, y la posición de

garante realiza una función de selección de los sujetos que pueden realizar

el tipo de comisión por omisión"55. Para Welzel la posición de garante

comprende los elementos decisivos de autor, que convierte al que omite

evitar un resultado típico, en un autor de omisión, en el sentido del tipo de

53 Cfr. Claus Roxín, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Trad. Joaquín Cuello C. - José L.

Serrano G. Ed. Marcial Pons, Madrid. 1998, Pág. 499 ss,

54 Maurach, Ob. Cit. Pág. 245.

55 Vid. Cuadrado, Op. Cit. Pág. 18.

191


mandato de garante equiparado al delito de comisión56. En cuanto a la

autoría mediata piensa que ésta no puede presentarse por cuanto el autor

mediato tiene que valerse de otro como instrumento para la realización

del delito. Sin embargo, Jescheck tiene otro razonamiento y dice "cabe

también autoría mediata mediante la determinación de quien actúa como

instrumento a omitir una acción exigida; así, cuando alguien impide,

mediante coacción o engaño, el cumplimiento de su deber a quien se halla

obligado y dispuesto a actuar". En este caso, el hombre de atrás asume por

si mismo la autoría del hecho mediante un hacer positivo, mientras que el

instrumento queda inactivo bajo su influjo. Por el contrario, debe negarse

la posibilidad de una autoría mediata del hombre de atrás cometida por

omisión57.

b. Complicidad- Si partimos del concepto establecido en el Artículo 23 del

CPB, que es cómplice el que dolosamente facilita o coopera a la ejecución

del hecho antijurídico doloso en tal forma que aun sin esa ayuda se habría

cometido, o el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o

ayude con posterioridad al hecho, podemos establecer que se presentarían

dificultades para determinar esta forma de participación criminal. Jescheck

dice que puede haber una complicidad (generalmente psíquica), por

ejemplo, mediante el fortalecimiento de la decisión del omitente de

permanecer inactivo58. Respetuosamente discrepo de la opinión del maestro

porque creo que en ese caso lo que habría es una autoría. Y esta es también

la opinión de Welzel quien sostiene: "no hay participación en el delito de

comisión por omisión: el agente que omite evitar la agresión al bien jurídico

que tiene que proteger no es punible como cómplice de homicidio por

omisión, sino como autor de omisión; pues él con la capacidad de acción,

tiene el dominio final del hecho para repeler al homicida"59.

c. Instigación.- El Código Penal boliviano en el Artículo 23 dice que es

instigador el que dolosamente determine a otro a la comisión de un hecho

antijurídico doloso. En los delitos de comisión por omisión no creo que

pueda presentarse el caso de instigación por cuanto la decisión de no evitar

el resultado depende de quien tiene el deber jurídico de actuar es

impensable que pueda presentarse esta forma de participación criminal.

56 Welzel, Derecho Penal...Cit. Pág. 292

57 Jescheck Ot>. Cit. Pág. 882.

M Ibidem.

192

La Culpabilidad -

Sin embargo Jescheck, es partidario de que puede presentarse esta forma y

cita el ejemplo de la inducción al favorecimiento de acreedores mediante

la no presentación de la solicitud de quiebra que el omitente hubiera debido

interponer*60.

i) TENTATIVA.- Según el Artículo 8 del Código Penal boliviano hay tentativa

cuando se comienza la ejecución del delito medíante actos idóneos e inequívocos

y no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Conforme a este

concepto, en los delitos de comisión por omisión no se presentan los requisitos

exigidos por nuestro ordenamiento jurídico penal, porque en realidad, como

dice Welzel "se omitiría una tentativa (inidónea) de impedir un resultado típico,

que de haber sido emprendida, habría fallado necesariamente; la tentativa de

omisión comienza y termina en el momento en que el obligado a más tardar

debería haberla emprendido, si de acuerdo a su representación habría sido

exitosa"61 . Wessels tiene un argumento formidable sobre la tentativa en los

delitos de comisión por omisión él dice que: respecto de la cuestión cuándo

quien omite se prepara directamente, en la decisión dada para realizar el tipo

legal, es decisivo el comienzo de la lesión del deber dentro de una situación

concreta del peligro. Si una madre quiere dejar morir de hambre a su hijito, la

tentativa de homicidio comienza tan pronto como la privación del alimento

perjudica en forma no insignificante el bienestar corporal del niño, o sea, toma

el carácter de un daño a la salud. Podrá afirmarse la existencia de la tentativa con

anterioridad a este momento si la madre lo abandona sin la asistencia

correspondiente y se desentiende del suceso. Hay tentativa inacabada si, por

ejemplo, la madre supone que puede mantener la vida del niño continuando

la alimentación normal. En cambio hay tentativa acabada si la madre ya no

cree poder lograr que el hijo ya debilitado, se salve retomando su alimentación

normal, sino tan sólo recurriendo a la ayuda de médicos62. Para Jescheck, la

tentativa resulta de considerable importancia, la punibilidad se determina

expresamente en algunos de los casos previstos por la ley. Lo correcto es fijar el

comienzo de la tentativa en el momento en que la demora de la acción de

salvación hace surgir un peligro inmediato para el objeto de la acción protegido

o determina un aumento del peligro existente, o aquel otro en que el curso

55 Cfr. Welzel, Ob. Cit. Pág. 306.

60 Vid. Jescheck, Ob. Cit. Pág. 882.

s' Cfr. Welzel, Derecho Penal... Cit. Pág. 304; en el mismo sentido, Bacigalupo en Delitos Impropios...Cit.

Pág. 209.

62 Cfr. Wessels, Derecho Penal...Cit. Pág. 224.

193

causal escapa de las manos al autor. La tentativa es inacabada cuando el autor

cree poder todavía realizar la acción exigida, y acabada cuando según su opinión

no podría ya impedir el resultado, ejemplo: en una pelea que tiene lugar en un

horno, un panadero propina a un compañero de trabajo un empujón tan fuerte

en la espalda que éste da con la parte superior del cuerpo en la cuba de la

pasta, y es presionado por la palanca de la máquina mezcladora hacia la masa

de la pasta. En caso de que el autor resuelva matar al otro, concurre una tentativa

inidónea si el primero cree que éste todavía vive cuando en realidad ya esta

muerto en el momento en que la máquina se detiene. Por el contrario, debe

estimarse una tentativa idónea condicionada cuando el accidentado es salvado

en el último instante al detener el oficial la partera. La tentativa será acabada

cuando la producción de un daño en la salud no pueda ya evitarse por ejemplo,

el conductor de un automóvil que ha atropellado a un peatón y lo ha dejado

en el lugar del accidente para deshacerse, así, de un testigo peligroso, comete

una tentativa de homicidio doloso si cree que la victima del accidente todavía

vive, y puede ser salvado mediante una ayuda inmediata, cuando en realidad

el herido resultó muerto en el acto o, aunque no resultase muerto en el acto,

tampoco hubiera podido ser salvado mediante asistencia medica63. Cabe

también el desistimiento cuando el omitente no realiza la acción exigida pero

en el último momento puede evitar el resultado, es el caso de conductor de

automóvil que se aleja del lugar del accidente, pero reflexiona, regresa y lleva

al herido al hospital donde éste salva su vida.

j) CULPABILIDAD.- Si de acuerdo con la teoría finalista, la culpabilidad

consiste en la reprochabilidad que se le hace al autor por haber obrado de la

manera como lo hizo, en los delitos de comisión por omisión se puede presentar

el error excluyente del dolo acerca de la posición de garante y el error acerca

de la obligación de garante que atañe a la conciencia potencial del ilícito64.

Cuando el error recae sobre la situación o el estado que funda la posición de

garante hay un error de tipo que elimina la tipicidad dolosa de la conducta,

"sin perjuicio de que, en el supuesto de ser vencible pueda dar lugar a la

tipicidad culposa de ésta, con la condición de que se den todos los requisitos

de este ultimo"65.

Hay error de prohibición cuando el autor desconoce la norma preceptiva que

establece la posición de garante y que en caso de ser invencible elimina la

63 Jescheck, Ob. Cit. Pág. 881.

«* Vid. Maurach, Ob. Cit. Pág. 274.

65 Zaffaroni, Derecho Penal...Cit. Pág. 555.

194

- La Culpabilidad -

culpabilidad. A este respecto me parece importante el análisis de Jescheck quien

dice: El error de mandato afecta en los delitos de omisión, como el error de

prohibición en los delitos de comisión, no al tipo si no a la antijuridicidad,

pues al tipo de delito de omisión impropia sólo pertenecen los elementos de la

posición de garante, no el deber de garante mismo. El deber del omi tente puede

referirse tanto a la norma prohibitiva jurídico penal, como al deber de garante,

ejemplos: el error del médico sobre el deber jurídico de prestar auxilio en caso

de accidente constituye un error de mandato evitable, puesto que el deber de

auxilio es, precisamente cuando requiere una actuación médica, por si mismo

evidente. Por el contrario, la mujer que por creer que ello resultaría inútil ni

siquiera intenta hacer desistir a su marido del robo bancario que planea, podrá

beneficiarse de su error sobre el deber de actuar, si éste se afirma.

k) ATENUACION DE LA PENA.- Un sector de la doctrina, entre ellos Welzel66,

Jescheck67 se inclina porque en estos delitos se establezca atenuación de la pena

ya que, al margen de la diferencia de empleo de energía y de mera pasividad,

hay un solo autor. Jakobs sostiene que hay que atender la atenuación a si la

evitación del resultado pertenece a las funciones cotidianas del que omite o si

éste está llamado "a salvar de peligros extraordinarios". Para la negativa ante

una situación sorprendentemente compleja cabrá encontrar con más facilidad

causas de las que el autor no tenga que responder que para la negativa en el

ámbito planificable. De todos modos, no se trata de algo específico de los

delitos de omisión, sino que también se puede elegir la salida de una situación

sorprendentemente compleja a través de una acción delictiva. Ejemplo: El que

la madre no alimente (omisión) a su hijo recién nacido, que sorprendentemente

presenta graves deformidades (¿peligro no común? En todo caso situación de

complejidad sorprendente) o lo asfixie (acción), no debería comportar diferencia

en el marco penal. Si el fundamento de la atenuación de la penalidad cabe

precisarlo de manera que sea trasladable a los delitos de comisión, se puede

aplicar como causa de atenuación general, que abarque tanto a la comisión

como a la omisión68.

De acuerdo al texto del Artículo 13 bis del Código Penal boliviano puedo

afirmar que en el ordenamiento jurídico penal boliviano no existe una

atenuación especial de la pena, y tratándose de delitos que los hemos

66 Vid. Welzel, Derecho Penal... Cit. Pág. 306.

67 Vid. Jescheck, Ob. Cit Pág. 827.

68 Jakobs, Derecho Penal... Cit Pág. 1037.

195

denominado propios y estando equiparados a la acción, la punibilidad debe

seguir las reglas correspondientes a los delitos de comisión y, en consecuencia,

el juez de acuerdo al sistema de indeterminación de la pena, podrá imponer la

sanción entre el máximo y el mínimo que establece el sistema conforme a las

circunstancias y a lo previsto por los Arts. 37 y 38 del Código Penal.

1) LA CUESTIONADA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DELITOS DE

COMISION POR OMISIÓN.- La inclusión del texto del Artículo 13 bis en la

reforma de 1997 abre la discusión en sentido de que se estaría incurriendo en

analogía y, de alguna manera, violando el principio de legalidad. En efecto,

cuando la ley dice "los delitos que consistan en la producción de un

resultado", está refiriendo a toda omisión que pueda producir un resultado

no evitable. De esta manera, se crea una cláusula de equivalencia y al mismo

tiempo se introduce una cláusula de correspondencia que establece un

lineamiento a la posición de garante. Con referencia a la equivalencia de la

acción por omisión Helmut Mayer, dice que los comportamientos omisivos

están incluidos en la descripción típica de los hechos punibles de omisión.

Pero esta omisión es artificial ya que desde el punto de vista físico, el reposo

solo es un caso especial del movimiento y por ello rechaza la teoría de posición

de garante pues, a su juicio, contradice el principio constitucional de una

determinación legal de los tipos penales y viola la prohibición de la analogía69.

Todo lo anteriormente expuesto demuestra que la discusión doctrinaria sobre

los delitos de comisión por omisión que se ha suscitado desde hace más de dos

siglos, todavía no ha llegado a un pacifico acuérdo, de tal manera que, se

A este respecto,

Romeo Casabona, dice: "Estas carencias han contribuido a vincular la impresión

de inseguridad jurídica con estos delitos, inseguridad que no se compadece

con el Derecho Penal del Estado de Derecho, sometido al principio de legalidad.

Tal sentimiento se intensifica por la comprobación objetiva de que el Código

Penal vigente carece de cualquier referencia explícita de apoyo para su

incriminación, en particular para la determinación del sujeto activo, sin perjuicio

de que tanto los autores como la jurisprudencia no han encontrado serios

obstáculos para su encuadre en el Código Penal, en el entendimiento de que se

deja salvaguardado el principio de legalidad"71'.

® Vid. Bacigalupo, Delitos Impropios... Cit. Pág. 47.

’c Ctr. Carlos María Romeo Casabona. Las Transformaciones del Derecho Penal en un Mundo en Cambio,

cd. Adrus, Vol. I, Arequipa. Perú. Pág 178,

196

- La Culpabilidad -

Si de acuerdo al texto del Artículo 13 bis del CPB, en los delitos de comisión

por omisión el juez debe establecer las características del autor de omisión, es

decir determinar la posición de garante, esta tarea, viola el principio de

legalidad ya que, como se ha visto no hay criterio unánime para determinar

las características del autor. Con referencia a esto Welzel dice: "En esto radica

el problema decisivo de los delitos de omisión impropios, tanto en su aspecto

dogmático como desde un punto de vista de estado de derecho. El principio

nulla poena sine lege experimenta en estos casos una profunda limitación:

solo la conducta del autor está legalmente determinada y no las características

objetivas de autor. Por esta razón, se han hecho valer siempre reparos de índole

constitucional en contra de los delitos de omisión impropios. Del vació en la

descripción legal típica resulta dogmáticamente la inseguridad para el juez de

circunscribir con suficiente precisión las características típicas no escritas del

autor de omisión. Esta dificultad dogmática no radica en las deficiencias de

una ley determinada, sino en la naturaleza de la cosa. Es imposible, por

principio, circunscribir concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa

variedad de posibles autores de omisión"71.

El legislador boliviano al calcar el texto del Artículo 13 del Código Penal Alemán

y sin tener presente, que conforme se señaló anteriormente, existen tipos

penales escritos de comisión por omisión, ha dado lugar a que por una

interpretación judicial se pueden determinar responsabilidades penales por

posición de garante. En todo caso era preferible comparar con el texto del

Artículo 11 del Código Penal Español de 1995 que literalmente dice: "Los delitos

o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán

cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un

especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la

Ley, a su acusación. A tal efecto se equiparara la omisión a la acción:

a) Cuando exista una especifica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien

jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente"

Termino este tema con las autorizadas palabras del profesor Zaffaroni, quien

dice: "Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual

deba existir una formula general para elaborar analógicamente los que no han sido

’’ Cfr. Welzel, Derecho Penal...Cit. Pág. 288.

197


escritos. Los argumentos que se basan en supuestas dificultades de técnica legislativa

no tienen mas sentido que los que se oponían al numerus clausus en los países que

consagraban el crimen culpae... El más clásico ejemplo, siempre recurrido, es el de la

madre que deja de alimentar al niño para que muera. Esta afirmación es dudosa incluso

en los textos que contienen la cláusula de equivalencia, cuando en función de la

correspondiente cláusula de correspondencia, se reconoce que dejar morir tiene un

contenido injusto menor que matar, lo que, por otra parte, no solo responde a un valor

social innegable, sino que desde el punto de vista jurídico, no puede asignarse igual

desvalor al que pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado,

que a quien sólo se limita a no interrumpirla. En consecuencia, tanto desde la intuición

del público como desde la valoración jurídica, no puede afirmarse que es exactamente

lo mismo dejar morir, que ahogar a la criatura"72.

72 Cfr. Zaffaroni, Derecho Pena!...Cit. Pág. 552.

198

CAPITULO XIII

LA CULPABILIDAD

(CONTINUACION)

RESPONSABILIDAD PENAL DEL ORGANO Y DEL REPRESENTANTE: SOCIETAS

DELINQUERE NON POTEST. (Art 13 ter CPB).-

"E1 que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona

jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá

personalmente siempre que en la entidad o persona en cuyo nombre o

representación obre concurran las especiales relaciones, cualidades y

circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el

agente."

La Exposición de Motivos, justifica esta inclusión en los siguientes términos:

"Se hace efectiva la responsabilidad penal de personas que actúan en calidad de

administradores de hecho o de derecho de personas jurídicas o de personas que obran en

representación de otras, en los casos que no reúnan determinadas condiciones y calidades

especiales que fundamentan la punibilidad y que sí concurren en la persona jurídica o

en la representada.

Esta regulación es necesaria para evitar la impunidad dado que por aplicación del

principio de legalidad no es posible sancionar a una persona si en su conducta no

concurren todos los elementos exigidos por el tipo penal".

En la Exposición de Motivos, se nota claramente la influencia del finalismo a

través del profesor Stratenwerth. El penalista Hans Welzel, padre del finalismo,

con referencia a la responsabilidad de las personas jurídicas dice:"Actúa alguien

como órgano de representación autorizado de una persona jurídica, como socio

representante autorizado de una sociedad mercantil o como representante legal de otro

y realiza el tipo legal de un delito, es responsable como autor, aunque los elementos

personales especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él,

i cuai uuiiviano - rarte General -

pero sien el representado"'. Para el análisis de esta fórmula es necesario reafirmar

que la responsabilidad penal es personal. Con sobrada razón sostiene Jiménez

de Asúa, que las personas jurídicas no son capaces del conocimiento de los

hechos y de su significación injusta, y, en consecuencia, no pueden ser culpables.

Si la culpabilidad es una de las características básicas de la infracción penal, es

obvio que las sociedades no pueden perpetrar delitos*2.

La reforma de 1997, ha incluido en el Código penal, el artículo 13, ter, bajo el

nomen iuris de Responsabilidad Penal del Órgano y del Representante, una

fórmula que viene a llenar una laguna penal expuesta por la doctrina y la

legislación comparadas3 4ya que en el caso que una persona física actúe en

representación de una persona moral, si no existiese una fórmula que

determinara claramente la solución para la responsabilidad, en aplicación del

principio de legalidad, sería imposible dicha solución porque, como afirma el

profesor Cerezo Mir, "ninguno de los dos realiza completamente el tipo, ambos

deberían quedar completamente impunes, en los delitos especiales propios; el que actúa,

porque no retine las características que el tipo exige para ser autor del delito y la persona

en cuyo nombre o representación obra, porque ni realiza la acción u omisión típica ni

tiene el dominio del hecho"*. En este caso algunos elementos que fundamentan la

tipicidad concurren en la persona jurídica o en la representada y otros se dan

en la conducta del administrador o representante. La fórmula introducida

permite reunir todos los elementos del tipo penal en la conducta de estos

últimos.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS.- Para el

Derecho penal es distinto el concepto que se tenga en otras ramas del

ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, en el derecho mercantil puede tener

importancia la distinción entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad

civil; sin embargo, al penalista le interesa la comprobación de que determinadas

asociaciones (puede ser de derecho público o derecho privado) actúan con los

elementos objetivos de la autoría de los delitos especiales. Entran en consideración,

' Cfr. Welzel, Derecho Penal... Cit. Pág. 145,

2 Vid. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito... CU. Pág. 221.

3 En la primera edición, sostuve que la inclusión era innecesaria, pero con el análisis minucioso del texto del

articulo 13 ter y la revisión de la legislación alemana y la española y las diferentes posiciones doctrinarias,

mas la importantísima observación del colega y amigo Raúl Zaffaroni, cambió mi criterio y por ello incluyo

el comentario trasladando su tratamiento de la teoría de la acción a la culpabilidad porque entiendo,

fundamentalmente, que es un problema de culpabilidad, sistemática que adoptó la reforma de 1997.

4 Cfr. José Cerezo Mir, Temas Fundamentales de! Derecho Penal, T.ll, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos

Aires. 2002, Pág. 18.

200

- La Culpabilidad -

también, las fundaciones, las ONGs, herencias yacentes que si bien, formalmente

no pueden ser consideradas personas jurídicas, sin embargo, “no cabe duda de que

desde un punto de insta material esas situaciones jurídicas objetivas pueden describir

ámbitos de dominio en los que se encuentran bienes jurídicos protegidos por el DP y que

en dichos ámbitos de dominio se corresponden con las descripciones de algunos elementos

objetivos de la autoría ...El fin de protección de los bienes jurídicos del DP debe constituir

la idea rectora para la interpretación del concepto persona jurídica ’.

Habida cuenta de que el concepto de acción presupone conducta humana, se

descarta por completo que las personas jurídicas puedan realizar una acción.

A este respecto, Zaffaroni afirma:»^/! el derecho penal strictu sensu, las personas

jurídicas no tienen capacidad de conducta, porque el delito se elabora sobre la base de laconducta

humana individual: sólo un individuo es posible autor de un delito, nunca

una persona moral»h. Esta es la posición de la mayoría de la doctrina penal567,

aunque han existido posiciones de establecer responsabilidad penal para las

personas jurídicas haciendo equivalencia a la estructura del cuerpo humano.

Así, por ejemplo, el directorio o la gerencia pertenecería al cerebro, los

operadores al sistema cardio vascular y los obreros al sistema motor y,

consiguientemente existiría, responsabilidad penal. A este respecto, me parece

ilustrativo consignar la opinión de Aquiles Mestre: "Si la persona moral tiene

normalmente órganos puede también poseer representantes que ella escogerá. Más,

como no puede obrar sino mediante órganos, es evidente que no podrá determinarse

más que por éstos...Algunos autores han deducido de la necesidad en que se halla el

órgano de la persona moral de no obrar más que en los límites de su competencia, la

conclusión de que nunca podrá decirse que hay competencia para cometer delitos. Por

consiguiente, desde el momento en que se haya cometido un delito por un individuo,

órgano de la persona moral, no podrá ser imputado a ésta y quedará por completo a

cargo de su autor material. Esta errónea doctrina es una consecuencia de la confusión

que reinó durante tanto tiempo entre órganos y representantes y se concibe perfectamente

respecto a los representantes, cuyos actos lícitos únicamente, y los lícitos, sólo desde el

punto de vista de la responsabilidad civil, pueden recaer sobre la persona moral. Por fin

con respecto a la aplicación de la pena Ciertamente, la comunidad no podrá ser decapitada

5 Cfr. Luis Gracia Martín, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal, Prensas Universitarias de Zaragoza,

1986, T.ll, Pág. 91 y ss.

6 Cfr. Zaffaroni, Tratado... Cit. T.lll, Pág. 55.

’ Así, Maurach dice que: 14¿//7 desde la perspectiva más realista no es posible equiparar la voluntad de la

asociación con la voluntad humana en que se apoya la acción. Es por ello que la pregunta que si acaso la

incapacidad penal de acción de la persona jurídica se deduce de la esencia de la asociación o de la acción,

debe ser respondida afirmativamente en ambos sentidos”. (Cfr. Maurach-Zipf, Ob. Cit. Pág. 237.)

201


ni encarcelada, puesto que no tiene cuerpo; pero de que ciertas penas no tengan eficacias

contra las personas morales, ¿deberá deducirse que éstas no pueden ser nunca

castigadas? El Derecho Penal no carece de penas que no pueden ser ejecutadas en

ciertos individuos, como sucede especialmente con la multa impuesta al insolvente o la

de trabajos forzados que tío puede alcanzar a los ancianos de más de sesenta años.

Seria insensato deducir de esto que esas personas deben escapar a toda penalidad. Lo

mismo ocurre con las personas morales. De que éstas no pueden ser decapitadas es

insensato también deducir que no pueden ser castigadas. No se les aplicaran,

indudablemente, más que las penas compatibles con su naturaleza. Pero podemos desde

ahora afirmar la posibilidad material, lógica e histórica de una penalidad corporativa "s.

La doctrina, inicialmente se apoyó en la teoría de la ficción creada por Federico

Savigny en el siglo XIX, quien afirmó que las personas jurídicas tienen existencia

ficticia, irreal de pura abstracción -debido a un privilegio licito de la autoridad

soberana-, siendo por tanto incapaces de delinquir. La persona jurídica no tiene

las características del hombre natural, la realidad de su existencia se funda en

la decisión de determinado número de personas que en virtud de una ficción

son consideradas como persona pero solo a los efectos civiles y no en el orden

penal. Esta teoría se apoyaba en la posición de los canonistas, que trataban de

la diferencia entre universitas y singuli. Posteriormente, aparecen las teorías

organicistas encabezadas por Gierke quien afirmaba que la persona moral no

es un ser artificial, creado por el Estado sino un ente real independiente de los

individuos que la componen. Finalmente, la consignada por Aquiles Mestre89.

Como afirma Bacigalupo, en el Derecho penal esta evolución de la idea del

sujeto fue introducida por V. Liszt, quien sostenía que quien pueda concluir

contratos, también puede concluir contratos ilícitos o usurarios o incumplir

los contratos concluidos. Sin embargo, su comprensión de la acción como

cualquier movimiento corporal, es decir como movimiento muscular puesto

en marcha por un acto psíquico activado por la representación de su contenido,

y su comprensión de la pena, desde la prevención especial positivista, no

permiten deducir una responsabilidad directa de las personas jurídicas pero si

la posibilidad de aplicar una medida de seguridad10.

8 Cfr. Aquiles Mestre, Las Personas Morales y su Responsabilidad Penal, Traducción de Cesar Camargo

y Marín. Ed. Góngora, Madrid. 1930, Pág. 192 y ss. También puede verse en Oscar Félix Salvadores,

Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, Pág. 43.

9 Vid. Supra. Pág. 229.

,0 Vid. Silvina Bacigalupo, La Responsabilidad de las personas jurídicas: Un problema de sujeto del

derecho penal, en Derecho penal del Siglo XXI, libro homenaje al Dr. Rivacoba y Rivacoba, Ediciones

Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, 2005, Pág. 484.

202

203

- La Culpabilidad -

El fundamento para sostener que Las personas jurídicas carecen de

responsabilidad penal radica en que en ésta, no existen los siguientes elementos;

a) Capacidad de acción; b) Capacidad de culpabilidad; c) Capacidad de pena.

Como afirma Feijóo, siendo el principio de culpabilidad un principio general

de rango constitucional no es comprensible cómo se pueden superar las

objeciones tradicionales a la punición de las personas jurídicas relacionadas

con el concepto de culpabilidad*11. En realidad la cuestión de fondo no es si la

persona jurídica puede ser sujeto de imputación, lo cual es obvio en otras ramas

del ordenamiento jurídico, sino si es legitimo resolver ciertos conflictos sociales

imponiéndole una pena a las personas jurídicas que ni tienen capacidad de

decidir por si mismas ni se les reconoce alternativas de comportamiento con

respecto a las decisiones de sus órganos directivos o de las personas que actúan

en su nombre. Es decir, se trata de un problema jurídico penal o político criminal

independiente de las consideraciones que se puedan hacer en otras ramas del

ordenamiento jurídico. Para quienes son partidarios de la punición de las

personas jurídicas se presentan dos vías de solución: 1) La teoría de la

representación o modelo de imputación; a la persona colectiva se le imputa la

culpabilidad de la persona física o de sus órganos, como también se utiliza la

expresión de responsabilidad penal indirecta; 2) La funaamentación de una

culpabilidad propia de una persona jurídica distinta a la culpabilidad

individual. Según Feijóo, la conclusión de que el traslado directo de la

responsabilidad penal del representante al representado resulta contrario a los

principios del derecho penal moderno. La institución de la representación válida

para el Derecho civil carece de legitimidad en el ámbito del derecho penal por

ser contraria a los postulados básicos del principio de culpabilidad12.

En la actualidad el tema de la responsabilidad penal de los entes colectivos se

encuenda relacionado fundamentalmente al ámbito de los delitos económicos

es decir a todas las acciones punibles y a las infracciones administrativas que

se cometen en el marco de la participación de una persona jurídica en la vida

económica y en tráfico jurídico13. A este respecto, Bernd Shünemann, dice:

"entiendo por delitos económicos, en el sentido mas amplio, todas las acciones punibles

" Cfr. Bernardo Feijóo Sánchez, Sobre el Fundamento de las Sanciones penales para las Personas

Jurídicas y Empresas en el Derecho Penal Español y el Derecho penal Peruano, en El Derecho Penal

del Siglo XXI, en Homenaje al Dr. Rivacoba y Rivacoba, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza. Argentina,

2005, Pág. 505.

” Ibidem, Pág. 509.

13 Vid. Silvina Bacigalupo, Op. Cit. Pág. 475.


1/ las infracciones administrativas que se cometen en el marco de la participación en la

vida económica o estrecha conexión con ella y la criminalidad de empresa se designa a

todo el ámbito de los delitos económicos en los que por medio de una actuación para

una empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de la

empresa"14

Si la principal consecuencia del principio de culpabilidad es que se debe

justificar individualmente al que sufre la pena porque merece sufrir los mayores

males que puede imponer el Estado, los problemas relativos a la culpabilidad

de los entes colectivos no tienen que ver solo con la falta de conciencia y la

incapacidad de evitabilidad individual del hecho antijurídico, sino,

principalmente, con el hecho de que sin autoconciencia como individuo o

persona o conciencia de si mismo o de una identidad propia a lo largo del

tiempo no existe culpabilidad. Las empresas y personas jurídicas carecen de

dicha comprensión de individualidad, autoconciencia o conciencia de si mismas

sobre la que se pueda construir normativa y socialmente la culpabilidad o la

vinculación al ordenamiento jurídico si de verdad se quieren tomar en serio

como sujetos de imputación y no se quiere tomar prestada la capacidad de

culpabilidad de las personas físicas. Sin embargo se presentan casos en los que

si bien no existe responsabilidad por parte del actuante, no obstante, se dan

los elementos constitutivos del injusto por parte del representado. Ha sido

una larga discusión doctrinaria resolver esta laguna ya que se presentaba el

caso de que el sujeto idóneo era el representado (persona jurídica-intranei) y

el representante que actuaba (persona física o jurídica-extraneus) no tenia la

calidad que requería el tipo; tal el caso, por ejemplo, del delito de alzamiento

de bienes previsto por el artículo 344 del Código penal en el que el sujeto activo

tiene que tener la calidad de deudor y puede ser tanto una persona física como

jurídica. Si no se incluía esta previsión se daría el caso de llegar a la impunidad

de quiei i actuaba en nombre del deudor en perjuicio de los acreedores. Para

completar este análisis es necesario hacer referencia a algunos conceptos de

los elementos que contiene esta fórmula.

ACTUACION EN LUGAR DE OTRO.- Hay criterio unánime en que el actuar

en lugar de otro, consiste en la realización de la acción típica por un sujeto no

cualificado que, sin embargo, representa al sujeto idóneo en cumplimiento de

14 Cfr. Bernd Schünemann, Delincuencia Empresarial: Cuestiones Dogmáticas y de la Política Criminal,

Fabián J. Di Placido Editores, Traducción de Beatriz Spinnoia T. y Margarita Valle M. Buenos Aires, 2004.

Pág. 17.

2(14

- La Culpabilidad -

deberes que incumben a éste y sontos deberes que caracterizan a los elementos

de la autoría y cuyo incumplimiento está sancionado con una pena. La formula

del artículo 13 ter del CPB, se refiere directamente a la comisión de delitos

especiales propios, esto es que el sujeto activo denominado intraneus debe

tener elementos objetivos (especiales relaciones, cualidades y circunstancias

personales de autoría) y, además que tengan una estrecha relación con quien

realiza la acción que es denominado extraneus. Como dice Silva Sánchez "el

resultado final del precepto como cláusula de transferencia es muy significativo, sobre

todo si se contempla desde la perspectiva de su posible generalización: en su virtud

resulta posible la imputación de determinados delitos propios, a titulo de autoría de

sujetos extrqnei. En efecto, a estos, en atención a la ostentación por su parte de

determinadas posiciones de dominio se les transfiere los elementos objetivos de autoría

que, impunidad, no concurren en ellos lo que posibilita tal imputación como si fueran

intranei"'5.

El artículo 13 ter, adopta la teoría de la disociación personal en los que los

elementos del tipo que faltan en el actuante en lugar de otro tienen que estar

dados en el representado, siendo imprescindible la comprobación que una

persona física que no tiene cualidad formal de la autoría de un delito, acceda

al ejercicio del dominio social16 implícito en aquella calificación típica. El texto

del artículo 13 ter tiene la facilidad de llenar lagunas de punibilidad en el ámbito

de los delitos especiales. En la fórmula tradicional de las actuaciones en lugar

de otro, este fenómeno se caracteriza porque los elementos del tipo del delito

del que se trate, se dispersan entre dos sujetos: uno que achia y realiza la acción,

pero no cualificado y otro que es cualificado, pero no realiza la acción17. A este

15 Cfr. Jesús María Silva Sánchez, Ei Actuar en Lugar de otro en el Código Penal español, en, El Derecho

Penal de! Siglo XXI, Homenaje al Dr. Rivacoba y Rivacoba, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina,

2005, Pág. 614.

16 Luis Gracia Martín, ha enfatizado y puesto en relieve este término cuyo contenido lo comparto y me parece

importante transcribirlo: "Los delitos especiales son delitos de dominio social. El dominio social es, en primer

lugar un principio político crimina! o de legeferenda que sirve a legislador como criterio para la construcción de

delitos con especiales elementos de la autoría. Pero además, el dominio social constituye un criterio rector de

interpretación de tales tipos de legelata. Esta interpretación de los delitos especiales, como delitos de dominio

social se pueden encontrar en la familia de los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus

cargos contra la función publica en ¡os que la consumación se producen cuando se realiza la conducta típica en

eí ejercicio de su cargo, es decir en e¡ ejercicio de! dominio sobre concreto ámbito de la función publica.

La relación peculiar de unas determinadas clases de sujetos de -los intranei- con el bien jurídico protegido, se

denomina “relación de dominio sociar'y con ello se quiere significar que el bien jurídico protegido se halla en una

determinada estructura social controlada por ciertas “clases de individuos” que queda bajo la dependencia de

estos”. (Vid, Gracia Martín, Ob. Cit. Pág. 359.)

17 Vid, José Cerezo Mir, Problemas fundamentales... Cit. Pág. 12.

205


respecto, es importante la afirmación de Gracia Martín quien dice: “esta fórmula

presupone que la totalidad de los elementos del tipo se reparten entre dos sujetos

concretos, aparecen, pues, disociados personalmente. Un sujeto, que probablemente no

ha actuado, lo que es obvio en el caso de la persona jurídica, cumple el elemento personal

de la autoría, pero no ejecutó la acción típica. En cambio otro sujeto que ejecutó la

acción típica en la situación típica carece de aquellos elementos de ¡a autoría. El efecto

de este fenómeno es que se produce la impunidad a no ser que el Código prevea una

cláusula que ajuste esa dispersión de los elementos típicos. Ante semejante realidad,

las formulas legales al uso ajustan esa dispersión mediante la exigencia condicional de

que “los elementos típicos de los que carece el agente concurran necesariamente en un

sujeto concreto en cuyo lugar ha actuado aquel. Quedarán, por tanto, fuera de la hipótesis

legal dos supuestos globales: a) aquellos en los que todos los elementos personales del

tipo - naturalmente también los no personales- concurran ya en el agente, lo que es,

por lo demás, obvio; y b) lo que no es tan obvio, aquellos supuestos en los que los

elementos de los que carece el agente tampoco concurran en el sujeto concreto en cuyo

lugar haya actuado"'6.

Cuando el articulo. 13 ter del CPB, dice: "especiales relaciones, cualidades y

circunstancias personales", no se refiere a la culpabilidad, porque las personas

jurídicas no tienen capacidad de culpabilidad. Estas especiales relaciones,

cualidades pertenecen al injusto. En el caso del art. 13 ter estas especiales

relaciones, cualidades y circunstancias personales simultáneamente deben faltar

en el extraneus y concurrir en la persona jurídica. Quedan excluidos todos los

elementos que hagan referencia a la acción típica, incluso los modos, medios y

formas de ejecución. En consecuencia, deben buscarse entre aquellos que

configuren el desvalor personal del hecho y por ello hay que excluir el dolo del

tipo del injusto, la culpa, la exigencia de ejecución corporal quedando los

objetivos de la autoría y los subjetivos de lo injusto y por ello se puede afirmar

que las relaciones, cualidades y circunstancias personales se refieren a las que

fundamentan la tipicidad, las que la modifican calificando o privilegiando un

tipo. Los elementos objetivos de la autoría se definen por el concepto de

"relaciones" entre un sujeto y otras personas, instituciones o cosas desde un

punto de vista técnico. Por ello, no pueden entrar en consideración los

elementos de la autoría que tengan carácter personalísimo.

El artículo 13 ter del CPB, prevé la actuación como administrador de hecho o

de derecho de una persona jurídica o en nombre o representación legal o

'• Cfr. Luis Gracia Martín, Ob. Cit. F.ll, Pág. 122.

206

La Culpabilidad

voluntaria de otro. En cuanto al administrador de derecho de una persona

jurídica su regulación está prevista en el Código Mercantil puede ser director,

gerente o presidente de acuerdo a los estatutos de la sociedad. Con referencia

al administrador de hecho, la ley pretende determinar a las personas físicas

que toman las decisiones de la sociedad. Para la ley penal puede ser

administrador de hecho un sujeto estatutariamente nombrado pero que en su

designación existan algunos vicios formales. Lo importante es que ejerza y

controle los destinos de la sociedad. La inclusión referente al administrador de

hecho se debe fundamentalmente a que no exista posibilidad de eludir la

responsabilidad de quienes manejan la sociedad colectiva. Inclusive, se llega a

afirmar que actúa como administrador de hecho quien sin ostentar siquiera la

posición fáctica de administración, controla la gestión de la sociedad a través

de personas interpuestas quienes pueden detentar la posición de administrador

de Derecho. A este respecto, Silva Sánchez, afirma: "Cabria incluir en el concepto

de administrador de hecho al sujeto que se sirve de administradores de derecho de los

denominados fiduciarios, testaferros u hombres de paja; o quien ostenta el control de

las decisiones en el ámbito de una sociedad a través de la unidad de dirección económica

característica de los grupos societarios; o, incluso, el presidente de la junta general no

administrador de derecho. En particidar, creo incluir en este concepto a los altos

directivos. Estos, ciertamente, muchas veces serán apoderados, y, por tanto, podrán

ser incluidos en la expresión del articulo 31 (13 ter CPB) relativa a los que "actúen en

representación legal o voluntaria de otro... Así, los gerentes, directores-gerentes o

directores generales (aunque muchas veces con tales expresiones se designa a auténticos

administradores de derecho). Pero, aun en el caso de que no sean apoderados, pueden

ser estimados "administradores de hecho" si, en el caso concreto que dio lugar a la

producción del hecho delictivo, ostentaban un poder decisorio que podríamos reconstruir

en clave de "dominio social típico"'19.

La referencia que hace al administrador de hecho el legislador boliviano de

1997, tiende a discriminar la responsabilidad de la persona física que se

encuentra detrás de la actividad social ya sea en representación de una persona

jurídica o de una persona física y que tiene el centro de decisión. A esta corriente,

por influencia de la doctrina norteamericana, se la ha denominado la técnica

del levantamiento o rasgado del velo que se utiliza en aquellos casos en los

que se pone de escudo la estructura formal de una persona jurídica para burlar

la ley o estafar a terceros. Como dice Feijóo: "se prescinde de la abstracción que

'■ Cfr. Jesús María Silva Sánchez, Op. Cit Pág. 640.

207


representan los conceptos de persona jurídica o sociedad mercantil. Hay que tener en

cuenta que el Derecho penal se ocupa precisamente de los casos más graves de abusos y

de lesiones de intereses públicos o privados, rigiendo en principio en este ámbito la

clara necesidad de rasgar el velo que protege a las personas físicas"20. En consecuencia,

en cada caso habrá que precisar la conducta del representante porque no puede

éste, escudarse en una persona jurídica para eludir su responsabilidad. La

afirmación de Silva Sánchez es correcta cuando sostiene: “La conexión entre la

idea del levantamiento del"velo” de la personalidad jurídica y la de "administrador de

hecho"es clara, aunque aludan a supuestos distintos. Ambas, en efecto, constituyen

expresión en lo que aquí interesa, de la denominada "perspectiva fáctica" en derecho

penal, que se opone a la opciónformalista jurídico-civil de interpretación de los conceptos

jurídicos integrados en los tipos penales. Ello determina que pueda darse una vinculación

entre ambas en algunas coyunturas. Así, es cierto que un sujeto que oculte su exclusiva

actuación individual tras el velo de personalidad jurídica muy probablemente podrá

ser estimado "administrador de hecho" de tal persona jurídica''2'.

Existe criterio mayoritario para afirmar que hay una actuación, en lugar de

otro en los delitos especiales en sentido formal y que constituyen el grupo más

importante y numeroso. En la legislación penal boliviana positiva vigente, se

puede señalar como prototipo de los delitos en los que se plantea la problemática

del actuar en el lugar de otro en sentido jurídico penal, el tipo penal descrito

por el artículo 339 del CPB (DESTRUCCIÓN DE COSAS PROPIAS PARA

DEFRAUDAR).- "El que por cualquier medio destruyere o hiciere

desaparecer sus propias cosas con el propósito de defraudar los derechos de

tercero o de causarle perjuicio, incurrirá en reclusión de uno a tres años". El

representante del propietario daña la cosa propiedad del representado en

perjuicio de terceros. El representante no puede ser penado por el tipo del

artículo 339 porque al no ser propietario no es autor idóneo. Su acción cumple,

desde luego, otro tipo de figuras por ejemplo el del artículo 357 del CPB (Daño

simple), pero tampoco puede ser penado porque el consentimiento del dueño

excluye la antijuridicidad de la conducta en el delito de daño. La solución,

consiste en sancionar al sujeto que actúa en lugar de otro (el propietario) sujeto

idóneo por el tipo del intraneus y por ello es que el código penal en el artículo

13 ter introduce la cláusula de responsabilidad penal del que actúa en lugar de

otro. Lo propio sucede en el caso del delito de giro de cheque en descubierto,

80 Cfr. Bernardo Feijóo Sánchez, Op. Cit. Pág. 525.

Cfr. Silva Sánchez, Op. Cit. Pág. 654

208

- La Culpabilidad -

cuando el girador es representante de una persona jurídica. La Ley No. 1732

de 29 de noviembre de 1996 de Pensiones en el artículo 52 con poca técnica

legislativa ha introducido variedades de comisión de tipos penales referente a

la falsedad ideológica artículo 199 del CPB, abuso de confianza artículo 346

CPB; estafa artículo 335 del CPB y apropiación indebida artículo 345 CPB. Estos

tipos penales introducidos por ley especial constituyen ejemplos típicos en los

que pueden presentarse una actuación en lugar de otro a través de un

representante de un administrador de hecho o de derecho ya sea de una persona

jurídica o de una persona física. Tal el caso, por ejemplo de la apropiación

indebida introducida en el inciso e) del artículo 52 de la Ley de Pensiones en el

que se sanciona al empleador que retenga montos de las cotizaciones, primas

y otros recursos destinados al financiamiento de prestaciones del seguro social

obligatorio de largo plazo.

Cuando el artículo 13 ter, dice "Especiales relaciones, cualidades y circunstancias

personales "se refiere a estados objetivos y que en realidad no tienen virtualidad

práctica que pueden considerarse sinónimos. En el caso del artículo 13 ter estas

especiales relaciones cualidades circunstancias especiales, simultáneamente

deben faltar en el extraneus y concurrir en la persona jurídica. Por ello no puede

haber actuación en lugar de otros en los delitos descriptivos, como matar, violar,

falsificar, porque el que actúa en lugar de otro es una persona que está investida

de poder de actuar en un determinado ámbito social. Deben desecharse, también,

actuaciones en lugar de otro, en los delitos en los que los tipos del injusto exijan

precisamente la calidad de administrador, como el caso del artículo 224 del

C.P.B. (Conducta antieconómica). En este tipo penal, el sujeto activo es propio,

ya que se encuentra en posición de garante y por ello no cabe una actuación en

lugar de otro, porque la responsabilidad la asume exclusivamente él, por ejercicio

de sus funciones. Asimismo, se descarta el actuar en lugar de otro en los delitos

culposos, no puede haber un homicidio culposo actuando en lugar de un tercero,

tampoco puede haber comisión culposa en el caso de alzamiento de bienes. La

doctrina mayoritaria también afirma que no se puede admitir un actuar en lugar

de otro en los delitos de propia mano, por ejemplo, la bigamia. Asimismo, no

puede actuación en lugar de otro en los delitos de comisión por omisión, porque

el infractor al no haber evitado el resultado se encuentra en posición de garante,

por las diferentes fuentes que lo colocan en esta situación (la Ley, el contrato, la

injerencia y otros que señala la doctrina).

CLASIFICACION DE LOS DELITOS SEGUN LA CULPABILIDAD.- La

Reforma de 1997, ha incluido la división de los delitos: doloso y culposo, con

209


los siguientes términos. "Artículo 13, quater.- (Delito doloso y culposo)

Cuando la ley no conmina expresamente con pena el delito culposo, solo es

punible el delito doloso".

La Exposición de Motivos de 1997, justifica la inclusión de este artículo de esta

manera: "Se adopta el sistema de numero cerrado para los delitos culposos, confirmando

que la regla en el derecho penal esta dada por el delito doloso, en consecuencia, la acción

que no esté descrita por un tipo culposo especifico, no constituye delito, llenando un

vació del anterior Código".

Esta es una extraordinaria innovación del legislador boliviano, porque elimina

todo aquello que es escollo contra el principio de culpabilidad. El legislador

boliviano en esta materia, sigue de alguna manera, los principios generales del

Código Penal tipo para Latinoamérica22. Al adoptar el sistema de número

cerrado, se puede afirmar que: todos los delitos son dolosos excepto aquellos

que la ley expresamente los señale como culposos

El DOLO.- Artículo 14, (Dolo) "Actúa dolosamente el que realiza un hecho

previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente

que el autor considere seriamente posible su realización y acepte esta

posibilidad".

La Exposición de Motivos de la reforma de 1997, respecto a la nueva definición

del dolo dice:"Se reemplaza la definición del dolo y se corrigen los defectos estructurales

e insuficiencias de la formulación anterior, como es el caso de la expresión o cuando es

consecuencia necesaria de su acción la que trastorna toda la sistemática de la teoría del

delito en razón de que la consecuencia necesaria objetiva puede responder tanto a

conductas dolosas como culposas. La nueva definición que se formula es acorde con la

legislación y doctrina penal contemporáneas. Por otra parte, la nueva formulación

facilita la comprensión del dolo eventual al definir sus características esenciales".

El dolo es un elemento subjetivo de lo injusto23 de los delitos dolosos. Este es

22 El Código Penal Tipo para Latinoamérica respecto a la culpabilidad dice:

Artículo 24.- Nadie puede ser penado por un hecho legalmente descrito si no lo hubiere realizado con dolo, salvo los casos

de culpa expresamente previstos por la ley.

Si la ley señalare pena mas grave por una consecuencia especial del hecho, se aplicará solo al autor o participe que

hubiere actuado por lo menos culposamente respecto de ella.

Artículo 25.- Obra con dolo el que quiere la realización del hecho legalmente descrito, así como el que la acepta, previéndola

por lo menos como posible.

Artículo 26.- Obra con culpa quien realiza el hecho legalmente descrito por inobservancia del deber de cuidado que le

incumbe de acuerdo con las circunstancias y sus condiciones personales, y, en el caso de representárselo como posible,

se conduce en la confianza de poder evitarlo.

23 En el lenguaje del Derecho penal, es conveniente aclarar que “¡lícito" e '‘injusto’’ son términos sinónimos que se utilizan para

designar una conducta que es contraría a las normas del derecho positivo. Este término se utiliza desde de que lo introdujo

Edmundo Mezger en el Derecho penal.

210

- La Culpabilidad -

un acierto del finalismo en la teoría del delito que incluye el dolo en el tipo del

injusto porque considera que es un elemento subjetivo que no pertenece a la

culpabilidad. De este modo, se aparta del criterio de una concepción causalista

que lo ubicaba dentro de la culpabilidad sin embargo, como afirma Cerezo

Mir, "la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto no cabe deducirla, sin embargo, de

consideraciones ontológicas, concretamente de la estructura finalista de la acción

humana. La estructura finalista de la acción es compatible con una concepción objetiva

o despersonalizada de lo injusto, como mera lesión o peligro de un bien

jurídico"24 .Zaffaroni lo define como “la voluntad realizadora del tipo, guiada por el

conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración"25

De acuerdo a la primera parte del Artículo 14, del Código Penal dos son los

elementos constitutivos del dolo: 1.- El elemento intelectual.- Cuando la ley

menciona que el sujeto conoce el resultado de su acción, se refiere a que

necesariamente el sujeto conoce los elementos del tipo y así, por ejemplo, para

el homicidio, el individuo debe saber que matar a una persona es un hecho

que va contra la norma "no matar" y que constituye un delito. El autor debe

conocer la peligrosidad de su acción ex ante. Asimismo, debe conocer los

elementos descriptivos del tipo. En cuanto a los elementos normativos, la ley

no exige una valoración jurídicamente exacta. No es preciso que el sujeto

conozca el concepto jurídico de documento, por ejemplo, basta que sepa que el

escrito está destinado ha probar hechos jurídicos. Asimismo, en los delitos

propios el sujeto activo debe conocer las condiciones. Como dice Cerezo Mir,

"En los delitos de los funcionarios públicos, el sujeto ha de tener conciencia de su

condición de funcionario. No es necesaria tampoco aquí, como en los restantes elementos

normativos del tipo, una subsunción exacta, basta con que el sujeto tenga conciencia

de que participa en el desempeño de las funciones publicas"26. Además de todo lo

anterior, también se exige que el autor sea concien te de las circunstancias en el

momento del hecho. A este respecto Stratenweth, sostiene que deben ser las

circunstancias que el autor podría recordar pero que no se le presentan a su

entendimiento, no forman parte de la situación que caracteriza el contenido de

la decisión de actuar, no integran la imagen del hecho a la que se dirige la

voluntad de realización27. Cuando hay ausencia de este elemento se presenta

24 Cfr. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal... Cit. T.ll. Pág. 123.

25 Cfr. E. Raúl Zaffaroni, Alagia Slokar, Manual... Cit. Parte, Pág. 399.

26 Cfr. José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal... Cit. T.ll. Pág. 133.

27 Para esta afirmación cita el siguiente ejemplo: “si un médico ha experimentado que un medicamento puede provocar, bajo

determinadas circunstancias, un colapso peligroso para ¡a vida, y posteriormente vuelve a aplicar este medicamento, sin

pensar en que están dadas nuevamente las mismas condiciones, tendrá el conocimiento actualizare de ios factores que

caracterizan e!medicamento como “venenoso”en tales condiciones (artículo 252, inc. 5 del CPB), pero, naturalmente no

tendrá la conciencia -y, por tanto, tampoco el dolo- de suministrarle veneno al paciente (Cfr. .Stratenwerth, Derecho Pena:...

Cit. Pág. 177)

211


el caso del error de tipo, que lo desarrollaremos posteriormente 2.- Elemento

volitivo.- Cuando la ley emplea el término voluntad, se refiere a que el infractor

no solamente conozca la ilicitud, sino que quiera cometerla. Con referencia a la

teoría del dolo, el finalismo ha introducido el denominado dolus naturalis,

que está ubicado en la teoría del dolo del injusto, quedando para la culpabilidad

simplemente, la condición de que el sujeto esté convencido de la ilicitud de su

conducta, además que "haya dominado realmente el acontecer, lo haya

conducido conscientemente hacia un fin, o que sólo hubiese podido dominarlo.

Entonces, por ejemplo, la muerte "querida" y la “110 querida" de un hombre

tienen que corresponder, de antemano, a distintas formas básicas de! hecho

punible. Ello sucede por medio de la separación entre delito doloso e

imprudencia"28.

En cuanto a las clases de dolo, existen diferentes: a) dolo directo, cuando el

resultado ha sido previsto, ratificado y cometido intencionalmente por el autor.

Este dolo se extiende a todos los resultados típicos que el autor puede presumir

para alcanzar la meta de la acción; asimismo en cuanto a las consecuencias

colaterales cuya producción es considerada como inevitable por el autor. A

este respecto es clásico el ejemplo "del que coloca una bomba en el avión de un

político, para matarlo, tiene dolo directo de homicidio también respecto de las

personas que lo acompañan. Esto no se modifica en absoluto por el hecho de

que, según las circunstancias, esas consecuencias colaterales le sean detestables

al autor, o que, en su sentir, ni las "apruebe" ni las desee en absoluto", b) dolo

eventual, que, es el que prevé la segunda parte del Artículo 14 de Código Penal

y se presenta cuando el resultado ha sido previsto por el agente, no querido

pero admitido por éste. Tal conformidad se dará cuando el autor haya obrado

sin confiar en que la realización del tipo no tendría lugar y no haya hecho nada

para evitarla29. Aquí radica una sutil diferencia con la culpa consciente por

cuanto en ésta, el resultado, si bien es previsto, sin embargo, no es admitido.

En cambio, en el dolo eventual el resultado previsto es consentido por el autor.

Con referencia a esta diferencia, Cerezo Mir sostiene que el criterio decisivo se

halla en la actitud emocional del sujeto y, no en la magnitud que atribuye el

peligro, "siempre que al realizar la acción cuente con la posibilidad de la realización

del tipo, se dará el dolo eventual. Si confía, en cambio, en que el tipo no se realice, se

dará la imprudencia consciente. Si el sujeto considera probable la realización de los


29 Enrique Bacigalupo, Lineamíentos de la Teoría del Delito, Ed. Hammurabi. Buenos Aires, 1986, Pág, 37.

212

- La Culpabilidad -

elementos objetivos del tipo contará generalmente, pero no siempre, con su producción.

Aunque el sujeto no considere probable la realización de los elementos objetivos del

tipo se dará el dolo eventual si contaba con dicha posibilidad". c) Dolo de

consecuencias necesarias, cuando el agente acepta los resultados de su acción.

Tal el caso, por ejemplo, de quien quiere matar a una persona y coloca una

bomba en el salón en el que se encuentran otras.

Las dificultades se presentan en la relación entre el dolo eventual y la culpa

consciente. En efecto, en ambos existe un determinado elemento intelectivo,

apenas diferenciable entre si: la posibilidad de producción del resultado

indiferente o incluso no deseado está presente en el autor, tanto en uno como

en otro caso. Es decir, se deben encontrar elementos de explicación que

sobrepasen el mero saber acerca de la posibilidad, sea en el plano intelectual o

en el emocional, pero ocurre solo una vez identificado el objeto al que se refiere

la eventualidad del dolo. El dolo eventual, en consecuencia, se caracteriza

porque la ejecución de la acción peligrosa, es para el autor, preferible a renunciar

totalmente a la acción, a pesar de la posibilidad de la concreción del resultado.

A este respecto, Bacigalupo afirma que: "La cuestión de si un determinado delito

es punible inclusive si el autor obró con dolo eventual dependerá de la interpretación

del tipo concreto de la parte especial. Por ejemplo: puede discutirse si el dolo eventual

es suficiente para el homicidio agravado o asesinato31"

LA CULPA.- Artículo 15.- "(La Culpa) Actúa culposamente quien no observa

el cuidado a que está obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones

personales, y, por ello:

1) No toma conciencia de que realiza el tipo legal.

2) Tiene como posible la realización del tipo penal y, no obstante esta

previsión, lo realiza en la confianza de que evitara el resultado."

Esta concepción, establece la división entre culpa consciente e inconsciente.

Existe culpa consciente cuando el agente, por una infracción al deber de

cuidado, no toma conciencia de que realiza el tipo penal. Tal el caso, por ejemplo,

del médico que no adopta las precauciones necesarias para una intervención

quirúrgica y coloca una anestesia que es alérgica para el paciente. Existe culpa

inconsciente cuando el autor, si bien tiene como posible la realización del tipo

x Cfr. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal,.. Cit. T.ll. Pág. 150.

Cfr. Bacigalupo, Lincamientos...Cit. Pág. 38.

213

penal, no toma la precaución necesaria, por ejemplo, el caso del guardavía que

se duerme y origina un desastre ferroviario o el caso de la madre que habiendo

previsto quedar dormida, no toma la precaución suficiente y mata por asfixia

al recién nacido. Es importante para el análisis y comprensión de estos

principios, establecer en líneas generales, el concepto de la infracción del deber

de cuidado.

EL DEBER DE CUIDADO.- El deber de cuidado es una medida objetiva que

está en función de la necesidad social de proteger los bienes jurídicos

fundamentales y de satisfacer las exigencias de la vida en sociedad. Tiene como

fundamento legal, la pretensión jurídica que obliga a todas las personas a

observar un determinado cuidado o diligencia al momento de realizar las

diversas actividades de la vida social. La infracción del deber de cuidado, es la

comprobación de la tipicidad de un comportamiento respecto del tipo penal

de un delito culposo; requiere ante todo la exclusión del carácter doloso del

mismo. Si el autor obró con dolo no cabe la comprobación de la adecuación

típica respecto de un delito culposo; una excepción puede verse en los llamados

delitos preterintencionales. La inobservancia del deber de cuidado a

consecuencia de la conducta culposa, viene a ser el primero de la tipicidad

culposa. Resulta claro que el deber de cuidado, al ser infringido, se traduce en

una conducta inadmisible. Sin embargo, cuando un sujeto causa un resultado

típico porque un tercero ha infringido el cuidado, no cabe descartar la tipicidad

culposa de su conducta, sino, resta determinar si una enfermera, por ejemplo,

ha entregado instrumental sin esterilizar o la inyección falsa ha causado lesiones

provocando la muerte del paciente, porque no se puede negar la tipicidad

culposa del médico que la utiliza.

Existen muchos criterios para establecer el deber de cuidado32. El deber de

cuidado permite el desarrollo en un ifiarco racional de actividades que suponen

un peligro para los bienes jurídicos protegidos pero que son indispensables

para el progreso social del hombre (por ejemplo, la medicina, la explotación

industrial, el tráfico de vehículos, etc.). De ahí que su contenido consista, ante

todo, en "reconocer los peligros que surgen de la conducta concreta para el

bien jurídico protegido y adoptar la actitud correcta correspondiente, o sea,

realizar la acción peligrosa solamente con precauciones suficientes de seguridad

u omitirla totalmente"33. Un individuo que no pueda observar el deber de

32 Puede verse en. Bacigalupo Derecho Penal... Cit. Pág. 364 y ss. Cerezo Mir, Ob. Cit. T.ll. 160 y ss. Creus, Ob. Cit. Pág. 257,

Cury Urzúa, Ob. Cit. Pág. T.l. 331, Maurach-Zipf. Ob. Cit. T.li. Zaffaroni, Derecho Penal.... Cit. Pág. 535 y ss.

33 En el mismo sentido, Welzel en Derecho Penal.... Cit. Pág. 189 dice que "solo se puede lograr el contenido del cuidado

214

- La Culpabilidad -

cuidado objetivo al ejecutar una conducta, deberá abstenerse de realizarla por

ejemplo, si A emprende una actividad que por falta de experiencia no es capaz

de llevar a cabo, actúa objetivamente en forma contraria al deber de cuidado,

el caso de la llamada "culpa por exceso". El deber de cuidado es un componente

objetivo y normativo del tipo objetivo culposo*34. Es objetivo, porque para

establecer su contenido, no interesa cual es el cuidado que ha ejercido

efectivamente o podía ejercer el autor al momento de realizar su conducta,

sino cual es el cuidado requerido en la vida de relación social respecto a la

realización de esa conducta, a fin de evitar lesionar o poner en peligro bienes

jurídicos protegidos. Una conducta es objetivamente cuidadosa cuando

"considera con prudencia las repercusiones de las acción planeada, cognoscible

para un juicio fundado en la razón, o -con otras palabras- es cuidadosa aquella

conducta que habría seguido un hombre razonable y prudente en la situación

del autor"35. El carácter objetivo del deber de cuidado supone que su contenido

en el caso concreto, se determina mediante un juicio normativo que: "surge de

la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y

prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente"3''.

Este juicio normativo está compuesto por dos elementos: uno intelectual, y

otro valorativo.

a) Elemento Intelectual.- El aspecto intelectual del juicio normativo,

denominado previsibilidad objetiva, establece que para la determinación

del concepto del deber de cuidado, es necesaria la consideración de todas

las consecuencias de la conducta que son de previsible producción

("objetivamente''') conforme un juicio razonable37.

b) Elemento Valorativo.- Es evidente que el juicio de previsibilidad objetiva

no es suficiente para establecer el contenido del deber de cuidado porque

no toda conducta -que objetivamente puede producir resultados lesivos

para los bienes jurídicos es por eso contraria al deber de cuidado-, es una

conducta culposa. En la vida social moderna, existen múltiples actividades

objetivo para el caso individual, considerando ¡os dos aspectos relacionados entre sí: el reconocimiento razonable de peligros

y el colocarse prudentemente frente a ellos. Por ello seria admisible que una persona estuviera solamente obligada a prestar

el cuidado o diligencia que le fuera posible según su capacidad, y estuviera autorizado, con esa condición, para realizar

cualquier tipo de actividad en la vida social. Ello produciría ei caos más absoluto y supondría un grave quebranto para la

protección de los bienes jurídicos".

34 Vid, Cerezo Mir, Curso de Derecho... Cit. T.ll. Pág. 169 y ss. Welzel, Ob. Cit.; 187, Zaffaroni, Alagia,

Slokar, Manual.... Cit. Pág. 429 y ss.

35 Welzel, Derecho Penal.... Cit. Pág. 187.

36 Vid. Muñoz Conde, Teoría General del Delito. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1990, Pág. 72.

37 Cfr. Muñoz Conde, Teoría... Cit. Pág. 72; Welzel, Derecho Penal... Cit. Pág. 187.

215


cuyo desarrollo implica, necesariamente, un riesgo de producción de

lesiones a los bienes jurídicos protegidos donde es previsible la producción

de un resultado lesivo.. Estas actividades constituyen un riesgo permitido

o moderado. Este concepto significa, para Bacigalupo, "la tolerancia social de

un cierto grado de riesgo para los bienes jurídicos"38. Por ejemplo, el tráfico de

vehículos importa un grado mayor de riesgo de accidentes que la circulación

a pie, pero se lo permite en función de las ventajas que origina para la vid?,

social. Por ello, además de la previsibilidad - que frecuentemente es

previsión-, es necesario que el sujeto desatienda las reglas de cuidado que

en esos casos el tráfico exige observar para realizar una determinada

conducta. Aquí el elemento del juicio normativo añade un segundo aspecto,

el del "obrar prudente", que restringe al anterior, y dice: por lo general, aunque

no en todos los casos, es contraria al deber de cuidado la conducta que

sobrepasa la medida "adecuada socialmente". La "medida adecuada socialmente",

se vincula con el denominado riesgo permitido. Por consiguiente, esta

limitación normativa permitirá determinar qué previsibilidad es típicamente

relevante y cual no es para el Derecho Penal. Será típica la conducta que

excede la medida del riesgo permitido. Al respecto, Creus expresa que el

riesgo permitido "restringe la franja del deber de cuidado, en cuanto para

que éste sea violado, el autor tiene que exceder de dicho riesgo, es decir

haber aumentado el riesgo de producción para el bien jurídico más allá de

lo que se admite o permite39". En consecuencia, no existe infracción del

deber de cuidado cuando el autor actuó dentro del riesgo permitido (su

conducta es socialmente adecuada) y, por tanto, no es típica en tales casos.

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA MEDIDA DEL DEBER DE

CUIDADO.- En el caso concreto, una vez conocidas las circunstancias en que

se desarrolló la conducta que se juzga, se debe determinar cuál era el deber

concreto de cuidado que el autor debía observar y así establecer la tipicidad o

atipicidad de la conducta. A estos efectos se pueden señalar los siguientes

criterios:

a) La Ley y los principios de experiencia.- En ciertas ocasiones, el contenido

del deber de cuidado exigido para una actividad está expresamente

establecido o determinado por la misma ley, en normas administrativas o

en reglamentaciones sobre actividades determinadas (por ejemplo, el Código

38 Vid. Bacigalupo, Derecho Penal... Cit. Pág. 215.

3S Cfr. Creus, Ob. Cit. Pág. 256y ss.

216

- La Culpabilidad -

Nacional de Transito, la Ley del Medio Ambiente, el Código de Minería,

etc.). En estos supuestos, en principio, la violación de la normativa implicará

una infracción al deber de cuidado. En otros casos, en el proceso de

concretización del deber de cuidado para el caso individual, también es

posible recurrir a enunciados de carácter general de diverso contenido, como

por ejemplo, los principios o reglas de experiencia que tratan sobre

vinculaciones entre determinados modos de conducta con peligros

determinados que le son propios y sobre las medidas adecuadas para evitar

estos peligros. Entre éstas, las más conocidas son las llamadas reglas del

arte, leges artis, que fijan el deber de cuidado en el desempeño de las

diferentes ramas profesionales por ejemplo, del médico, ingeniero,

arquitecto, etc. Cury Urzúa define estas reglas como "un conjunto de

principios y normas técnicas cuyo dominio es exigido a cuantos ejercen la

actividad en razón de la cual despliega la conducta creadora de peligro"411

(por ejemplo, Ley de Trasplante de órganos para el médico, etc.). El objeto

de estas reglas es el comportamiento correcto en la actividad profesional y

dan la medida del comportamiento de un profesional cuidadoso4'.

La inobservancia de estos preceptos que establecen los limites del deber de

cuidado, constituyen, generalmente, una conducta culposa punible. Pero,

como las reglas generales (normas administrativas o reglamentaciones) y

los principios de experiencia son solamente abstracciones y generalizaciones

que sólo regulan un número de situaciones semejantes o típicas en el

desarrollo de la actividad social reglamentada y siempre es incierto si se

está ante uno de esos supuestos en el caso concreto, su inobservancia será

* Cfr. Cury Urzúa, Ob. Cit T.l. Pág. 330.

•• Es importante mencionar que ia ubicación sistemática atribuida al riesgo permitido dentro la teoría del delito culposo

ha sido muy discutida. Por un lado, existen autores que la consideran como una causa de justificación excluyente

de la antijuridicidad. (En este sentido, Jescheck, Tratado de Derecho Penal.... Cit. V.l. Pág. 552 y ss). Se llegó a

esta conclusión porque parte de la doctrina alemana distinguía entre un deber objetivo (determinado por los mandatos

de seguridad) y otro deber subjetivo de cuidado (competía al concreto autor en la determinada situación en que

actuaba). El primero formaba parte de la culpabilidad y el segundo de la antijuridicidad, siendo el riesgo permitido

precisamente una causa de exclusión de ella. De todas formas, considerar riesgo permitido como una causa de

justificación implica, por ejemplo, el hecho de admitir que un conductor prudente que ha observado las normas de

transito y. sin embargo, ha atropellado a una persona que se atravesó imprevistamente delante de su automóvil, ha

matado lícitamente; pero esto ofrece una imagen totalmente incorrecta. Es incorrecta, porque como las causas de

justificación otorgan un “derecho de actuar, de ellas se infiere el deber del ofendido de tolerar que se intervengan en

sus bienes jurídicos. De esta manera, no podríamos afirmar que el conductor no tenia, por cierto, ningún "derecha"

de lesionar mortalmente a una persona. Otros, excluyen en estos casos la tipicidad culposa de la conducta. Como el

riesgo permitido atañe a la determinación del deber de cuidado, siendo que la tipicidad culposa depende de la

infracción de este deber, el sujeto que obra dentro del riesgo no infringe el deber de cuidado, por lo tanto no actúa

típicamente. En consecuencia, el permiso de ejecutar conductas riesgosas excluye la tipicidad y no sólo la

antijuridicidad.

217


sólo un indicio, pero no una prueba irrefutable de la tipicidad culposa por

infracción del deber de cuidado. Por ello, las reglas técnicas dan sólo puntos

de apoyo para el cuidado considerado materialmente como debido en un

círculo profesional. Además, la inobservancia del reglamento no siempre

constituye un delito, dado que no toda infracción del reglamento es una

infracción al cuidado; y aún hay casos en los que la observancia de un

precepto puede ser imprudente y la inobservancia, prudente. (Por ejemplo,

si un vehículo circula por su derecha y viene otro en dirección contraria o

se cruza un niño repentinamente, el deber de cuidado exige el invadir el

lado izquierdo de la calzada cuando no viene otro vehículo en dirección

contraria o invadir el andén para evitar un accidente o atropellar un niño.

Este hecho es, a pesar de la infracción formal, un acto conforme al deber de

cuidado, el seguir por el mismo lateral puede ya no serlo).

b) Las Pautas Sociales de Conducta.- Con la certeza de que ninguna

reglamentación jurídica puede prever todos los supuestos de infracción al

deber de cuidado que podrían darse en la actividad reglamentada, son las

mismas reglamentaciones que frecuentemente acuden a una formula

general contenida en sus preceptos en las que se remiten a la determinación

del cuidado a pautas de normalidad social. Por ejemplo, "conducir con

atención a los cuidados que requiera la seguridad del tránsito" (Artículo 96 C. N.

T.), o que "cuando un vehículo detenga su marcha para dejar o recoger pasajeros,

los vehículos que vienen por detrás tomarán las precauciones necesarias para

adelantarse", (Artículo 44 Reglamento C. N. T.), etc. Estas y otras disposiciones

similares no hacen más que remitir a pautas generales de cuidado dentro

del mismo marco reglamentario. Al margen de estas necesarias remisiones,

existen innumerables conductas sociales que no se encuentran

reglamentadas -carecen de normas de cuidado- y otras no pueden estarlo,

y que, dada su forma de realización, pueden lesionar bienes jurídicos

mediante la infracción de un deber de cuidado. En estos supuestos, las

remisiones a pautas de "normalidad” social de las conductas que se observan

dentro la actividad que se trate son ineludibles para la determinación del

cuidado, porque el legislador debe evitar conductas que afecten bienes

jurídicos como consecuencia de infracciones al deber de cuidado.

Consecuentemente, en todos estos supuestos mencionados, la medida del

deber de cuidado en el caso concreto sólo será posible determinarla a través

del siguiente principio metodológico expresado por Welzel: "qué acción habría

efectuado un hombre razonable y prudente en lugar del autor"42. En estos casos,

■ Cfr. Welzel, Derecho Penal... Cit. Pág. 190.

18

- La Culpabilidad -

es necesario examinar si una persona razonable y prudente habría podido

reconocer a tiempo, en la situación concreta, el peligro que le amenazaba.

Por ejemplo, si el conductor A que atraviesa un pueblo a la velocidad

permitida de 60 Km., por hora. De repente, aparece N, un niño de 9 años,

que al jugar se había escondido detrás de una trilladora que estaba

estacionada y corre al otro lado de la calle, adelante del camión. El prudente

camionero frena inmediatamente, pero no puede evitar que N sea

atropellado y lesionado mortalmente. En este ejemplo, este criterio no puede

aceptarse, dado que N no pudo ser visto por A y no es necesario que un

automovilista al faltar puntos especiales de referencia, piense que alguien

salte bruscamente delante del vehículo.

Con referencia al hecho de remitir la medida del deber de cuidado a criterios

como el del "hombre razonable y prudente" u otros similares, Zaffaroni expresa,

"que la ley remita a pautas sociales de cuidado, no significa en modo alguno que lo

haga a una formula general como la del 'hombre normal', el 'reasonable man' de

los anglosajones o cualquier otra similar que, en último análisis, son el 'buen

padre de familia' de los civilistas. Estas formulas generales no sirven de nada

porque el deber de cuidado debe determinarse conforme a la situación jurídica y

social de cada hombre. No es parejo el deber de cuidado que tiene a su cargo el

conductor de un vehículo individual y el de uno de transporte colectivo, o el del

peatón y el conductor por mucho que todos participen en el transito y que tengan

deberes de cuidado a su cargo"43. Parecería que el límite del deber de cuidado

queda impreciso. En estos supuestos, la ley se remite a la vieja formula

civilista del "buen padre de familia" que mutatis mutandis, es el “hombre

previsor y prudente", el "homunculus normalis" o el "reasonable man".

Para afirmar que una acción es socialmente adecuada, puede ser

eventualmente útil referirse a la acción de "un buen padre de familia" o de

"un hombre prudente y honrado". No obstante, estas diferencias no son en

general deseables y, en casos particulares, carecen de cualquier utilidad.

Ello obedece a que hay fines (dolosos) que dan lugar a tipicidad culposa,

que ni el "buen padre de familia", ni el "hombre prudente y honrado" se hubiesen

podido proponer sin dejar de ser buenos, prudentes y honrados. De este

modo, su aplicación en estos supuestos nos llevaría al versari in re illicita

ilimitado. Por otra parte, no existe un deber de cuidado general, sino que

Vid. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal.... Cit. Pág. 430.

'MO


existe uno específico para el autor en la situación concreta en que se

encuentra de acuerdo a la conducta, que asume. Pero en el ámbito de la

actividad social al que pertenece dicha conducta no todos los autores tienen

los mismos conocimientos y, por ende, las mismas capacidades (por

ejemplo, el técnico en radioactividad sabe mucho más que el ordenanza

de laboratorio sobre los cuidados en el manejo de los productos

radioactivos; el campeón de "formula 1" sabe mucho más sobre los

cuidados en la conducción de un automóvil que el abogado que conduce

su automóvil para llegar a los tribunales. Por este motivo, cuando

remitimos la determinación del cuidado a pautas de normalidad social;

las opiniones se dividen entre los que consideran que el deber concreto de

cuidado debe definirse sin tomar en cuenta las capacidades del autor del

hecho (criterio objetivo), y aquellos que, por el contrario, dan lugar a las

especiales capacidades y conocimientos del autor (criterio individual).

c) Criterio de la Determinación Objetiva.- Este criterio hace referencia a una

objetividad de la capacidad individual de actuación por lo que prescinde

del autor concreto. Considera que el deber de cuidado exigido es el que

hubiera puesto un hombre consciente y prudente en la misma situación sin

atender a la especial capacidad que pudiera tener el autor. Sin embargo, en

una situación concreta se admite que los conocimientos especiales del autor

en la materia pueden ampliar su deber de cuidado, por lo que deberán

observarse aquellos para la determinación del deber de cuidado. De esta

manera, según el criterio objetivo, el deber de cuidado que debe observar

un corredor de "formula 1" y un conductor común, es el mismo en razón

de que ambos deben ser juzgados en virtud del mismo criterio brindado

por el cuidado que hubiera puesto un hombre consciente y prudente en la

situación concreta: el campeón habrá cumplido con las exigencias del deber

de cuidado cuando se haya comportado en el tráfico como un ciudadano

medio, a pesar de que su excepcional capacidad le hubiera permitido evitar

el resultado causado. Por el contrario, no habrá satisfecho el deber de

cuidado exigido el que, disponiendo de conocimientos especiales superiores

a los del hombre medio, por ejemplo, sobre la peligrosidad de una sustancia

radiactiva, no toma las precauciones adecuadas a su conocimiento de la

situación para evitar daños a bienes ajenos.

d) Criterio de la Determinación Individual.- Por el contrario, el criterio de la

determinación individual hace ingresar en la definición del deber de cuidado

las capacidades y conocimientos del autor concreto porque considera que

220

La Culpabilidad -

no debe distinguirse entre capacidades y conocimientos especiales y que

aquello que rige para el conocimiento especial es de aplicación también a la

capacidad especial, por ejemplo, en casos en que el deber de cuidado no

existe para el ordenanza, puede existir para el sabio técnico. Según éste, la

forma y la medida del deber de cuidado que debe emplearse se infiere "de

las exigencias que, al considerar la situación de peligro ex ante, hay que

poner a una persona sensata y concienzuda en el caso concreto y en el rol

social de quien actúa"44. Así, por ejemplo, un cirujano que dispone de una

capacidad excepcional que, de haber sido empleada, hubiera evitado la

muerte del paciente, habrá obrado típicamente, es decir, habrá lesionado el

deber de cuidado, si solo empleó la capacidad propia del término medio.

Desde el punto de vista teórico, creo que el criterio correcto es el individual,

por las exigencias de previsibilidad consustánciales a la culpa. Por tanto, la

medida del deber de cuidado se deberá determinar conforme a la situación

jurídica y social de cada persona porque la individualización del deber de

cuidado dependerá de las capacidades y de los conocimientos especiales

del autor concreto. Consecuentemente, infringirá el deber de cuidado el

que no emplea el cuidado que sus capacidades y su conocimiento de la

situación le hubieran permitido. A la inversa, no infringe el deber de cuidado

el que, de acuerdo con sus capacidades y conocimientos, no podía haber

previsto la realización del tipo.

e) El principio de la confianza.- Con el propósito de solucionar los problemas

que se presentan al momento de determinar la medida del deber de cuidado

en actividades que dependen de la conjunta participación en el obrar de

dos o más personas (por ejemplo, en el tránsito, operaciones médicas,

experimentos científicos, y, en general, en trabajos realizados en

colaboración.), la doctrina penal ha planteado y elaborado el principio de

la confianza45. Según este principio, es conforme al deber de cuidado -no

lesionar el cuidado-, la conducta del que, en cualquier actividad compartida,

mantiene la confianza en que el otro se comportará conforme al deber de

cuidado es decir, prudentemente mientras no tenga razón suficiente para

“ Vid. Bacigalupo, Derecho Penal...Cit. Pág. 369; Creus, Ob. Cit. Pág. 256.

45 Vid Wessels, Ob. Cit. Pág. 196. En el mismo sentido, Creus, Ob. Cit. Pág. 257, Maurach-Zipf, Ob. Cit. T.ll.:

Zaffaroni, Manual de Derecho Penal...Ob. Cit. Pág. 431 ¡Tratado de Derecho Penal...Cit. T.lll, Pág. 404;

Welzel, Derecho Penal...Cit. Pág. 188. Originalmente este principio fue desarrollado por la jurisprudencia

del Tribunal Supremo de Alemania en relación con el tráfico motorizado, pero fue extendido por la doctrina

a otras actividades compartidas. En nuestro país, luego de haber realizado un trabajo de revisión de

sentencias, lamentablemente, no ha hallado aún acogida en la jurisprudencia.

221

- Derecho Pena! Boliviano - Parte General

dudar o creer lo contrario. Así, por ejemplo, quien conduce por una avenida

puede esperar que en el cruce de calles los que transitan por una calle le

cedan el paso; el comandante de la aeronave puede esperar que el copiloto

se haga cargo del mando con éxito; el que dispara en un polígono puede

esperar que el anotador de blancos no se suba a la cresta de la fosa; el

cirujano que realiza una operación puede confiar en la asistencia correcta

por parte del personal auxiliar (enfermeras, ayudantes, anestesistas, etc.).

En este ultimo supuesto, si el anestesista, elegido correctamente por el

cirujano de acuerdo a las circunstancias y lo requerimientos técnicos, por

negligencia, no advierte al cirujano de un problema cardiaco del paciente

(imperceptible e incontrolable en ese momento para el cirujano) y a causa

de ello se produce una lesión o su muerte, la conducta del cirujano se

constituirá en causa "típica" del resultado (lesiones o muerte), pero a éste

no le será atribuible porque el anestesista, al haber adoptado una conducta

contraria a su deber de cuidado, fue quien lo provocó o condicionó

causalmente (su conducta es inadecuada y antijurídica), pues el cirujano

no tenia un motivo razonable para retirarle su confianza. Sin embargo,

cuando un sujeto causa un resultado típico porque un tercero ha infringido

el cuidado, no cabe descartar la tipicidad culposa de su conducta, sino resta

determinar si el sujeto, también, infringió el deber de cuidado. Así, porque

una enfermera haya entregado instrumental sin esterilizar o la inyección

falsa haya causado lesiones o la muerte del paciente, no se puede descartar

la tipicidad culposa del médico que los utiliza; porque el armero haya

entregado un arma sin seguro, no se puede descartar la tipicidad culposa

del que la porta; porque el constructor haya colocado materiales de inferior

calidad, no se puede descartar la tipicidad culposa de la conducta del

ingeniero que proyectó la obra, etc. Por este motivo, y siguiendo la opinión

de Curry Urzúa, la confianza tiene que detenerse en los siguientes limites

razonables. 1) Un sujeto, aunque se comporte conforme al deber de cuidado,

no puede esperar una conducta prudente de personas a quienes sabe

incapaces de autodeterminarse adecuadamente en la situación concreta.

Por ejemplo, es el caso de los niños, del ciego, del anciano o persona ebria

que cruza la calzada (el sujeto infringirá el deber de cuidado si no disminuye

o detiene la marcha según las circunstancias (Artículo 189 C. N. T.); del

anestesista inexperto que, por la urgencia, era el único con cuya colaboración

podía contar el médico en la operación, etc. En estos supuestos es decisivo

que el autor conozca la inhabilidad del concurrente, sea porque le consta o

porque, atendidas las circunstancias, es manifiesta. 2) Como el principio de

222

- La Culpabilidad

la confianza otorga una facultad de esperanza que sólo cobra sentido para

conductas futuras, no cabe invocarlo cuando el concurrente inicia o parece

disponerse a realizar una conducta actual que no responde al cuidado

debido, de la cual el sujeto puede apercibirse. En tales casos, el deber de

cuidado exige tener en cuenta esta conducta. Así, si el conductor que

atraviesa un cruce de calles atendiendo las normas de tránsito se percata

de que el chofer de un autobús no respeta la luz roja del semáforo que

indica detenerse y está pasando, imprudentemente, por ese cruce, tiene

que adoptar medidas efectivas destinadas a evitar un accidente debe

disminuir o detener su marcha, no bastando enviar señales de advertencia

como sonar bocina o parpadear las luces de los faros, de lo contrario

infringirá el deber de cuidado, etc. En estos supuestos, el autor tiene que

contar con la persistencia del concurrente en su conducta inadecuada.

Incluso, podrá llegar a infringir el cuidado cuando la advierte o mientras

detiene su propia conducta, (por ejemplo para evitar el accidente realiza

una maniobra brusca saliéndose de su vía)46.

■* .'id. Cury Urzúa. Ob. Cit. Pág. 331. En el mismo sentido, Zaffaroni, Manual...Ob. Cit. Pág. 431.

223

CAPITULO XIV

TEORIA DEL ERROR

El Código Penal boliviano de 1972, en el Artículo 16 reconocía como causas de

inculpabilidad, el error de hecho, el error o ignorancia del derecho, la violencia

moral y la obediencia jerárquica. Estas dos últimas causales han sido suprimidas

por la reforma de 1997. La explicación y mí opinión contraria a la Reforma la

daré más adelante. Ahora debo abocarme a la explicación sobre las dos causas

que destruyen la culpabilidad: El error de tipo y el error de prohibición. Para

ello es necesario desarrollar algunos conceptos y señalar en qué consistía

anteriormente el error de hecho y el error derecho.

EL ERROR.- En el ámbito jurídico penal, es irrelevante la diferencia entre el

error y la ignorancia. En el lenguaje común el error significa conocimiento falso,

representación errónea de un objeto cierto. Ignorancia es falta completa del

conocimiento de representación y por ello a la persona que actúa con error del

derecho no se le puede hacer responsable de un hecho punible, cuando

concurren las circunstancias previstas para el error.

El Código Penal boliviano de 1972, en el Inciso 1) del Artículo 16 decía: Error

de Hecho, "el error esencial e invencible sobre las circunstancia determinantes del

hecho, si el error fuera imputable al agente será sancionado cuando la ley lo configure

como delito culposo". El error de derecho lo definía del inciso 2) del Artículo 16

en los siguientes términos: Error de Derecho, "el error o ignorancia de la ley no

imputable al agente, cuando éste hubiera obrado en la creencia que su acto era licito,

En caso contrario, la sanción podrá ser atenuada de acuerdo con la personalidad del

autor y en conformidad al Artículo 39". Esta clásica división ha tenido en la práctica

serias dificultades porque en muchos casos no se podía diferenciar el error de

derecho del error de hecho. La confusión anteriormente citada, ha dado origen

a la elaboración de otro concepto más adecuado a la ciencia del derecho penal.

Este cambio positivo se debe a la teoría finalista de la acción que ha elaborado

los conceptos de error de tipo y de prohibición.


UNIFICACION DEL ERROR DE HECHO Y DE DERECHO.- La insuperable

dificultad de una limitación entre el error de hecho y de derecho, fue acreditada

con el desarrollo progresivo de la doctrina, y autores como Binding, Finger, y

Max Ernst Mayer, coinciden en afirmar la absoluta identificación de ambas

especies de error. Cury Urzúa, afirma que, "la concepción es teóricamente falsa,

porque desde el punto de vista jurídico, el error de hecho, como tal, no existe. Los

hechos, en tanto producen un efecto jurídico, se incorporan al ordenamiento jurídico y,

consiguiente, el error que recae sobre ellos es también un error de derecho. Cuando

alguien dispara sobre lo que cree ser una pieza de caza y es, en realidad, un vagabundo

escondido entre el follaje, se equivoca en til tima instancia, sobre la admisibilidad jurídica

de la conducta desplegada y no sobre una cuestión puramente física. Por esto, en muchos

casos la distinción entre las dos formas tradicionales de error es sumamente difícil de

efectuar y conduce a las mayores confusiones'. Contribuyó también a esta

identificación la perentoria razón de justicia, de dar relieve excusante al error

de derecho que no había podido tener un pleno reconocimiento por la

regulación negativa expresa de los códigos. Evidentes formas de error de

derecho -el error sobre la ley penal en blanco, el error sobre la ley extrapenal,

el error sobre los elementos normativos de significación jurídica del tipo, las

eximentes putativas-, habían sido tratadas incorrectamente como error de hecho

para sortear la dificultad representada en la inexcusabilidad del error o

ignorancia del derecho.

Para respaldar la identificación y el trato uniforme a ambas formas de error,

Finger, citado por Londoño*12 acude al ejemplo de la cocaína, el cual le permite

deducir que tiene la misma significación para el derecho, y, por lo tanto, deben

ser idénticas las consecuencias, el hecho de que el sujeto tenga cocaína

ignorando que se trata de dicha sustancia, o tenerla con conocimiento de que

es cocaína pero ignorando que su tenencia está prohibida. Pues, como dice

Soler, con mucho acorto, en ambas situaciones se ignora que la sustancia que

se tiene está jurídicamente considerada y sometida a determinada

reglamentación3.

La tesis unificadora del error trajo consigo la benéfica consecuencia de permitir

dar por concluida la tradicional división de error hecho y de derecho fincada

' Vid. Enrique Cury Urzúa. Ob. Cit. T.ll. Pág. 65.

1 Vid. Hernando Londoño Berrio, El Error en ¡a Moderna Teoría dei Delito, Ed. Temis, Bogotá. 1982, Pac

22.

3 Sebastián Soler, Ob. Cit. T.ll. Pág. 70.

226

- Teoría del Error -

en la inexcusabilidad del segundo. La osada y valiente actitud de sus

representantes suministró los soportes en que posteriormente se erigiría la

moderna división del error que distingue el error de tipo y el error de

prohibición. No puede ignorarse su meritorio esfuerzo en procura de dar por

extinguida la injusta irrelevancia del error de derecho, pero en su tenaz lucha,

olvidaron que las condiciones de su admisibilidad tenían que ser diferentes y

que las consecuencias evitables de derecho también podrían ser diferentes.

Muchos tratadistas se ocupan del error a propósito del dolo. El finalismo de

acuerdo con su concepción, llega a escindir la teoría del error, llevando parte

de ella a la teoría del tipo (doloso o culposo) y reservando para la culpabilidad

el error de prohibición que excluye la conciencia de la antijuridicidad de la

conducta.

Gramaticalmente, el error es "concepto de equivocado o juicio falso". Ignorar

es "no saber una o muchas cosas o no tener noticia de ellas".

Incuestionablemente el error y la ignorancia son claramente diferenciales

desde el punto de vista psicológico y filosófico, pero por originar las mismas

consecuencias no tienen en el ámbito jurídico, principalmente en el Derecho

penal, una importancia práctica. Su diferenciación, no es alejada, lo cual legítima

un tratamiento unitario de ambos fenómenos. El ejemplo de Carnelutti, resume

satisfactoriamente el aserto anterior, pues es evidente que cuando se da muerte

a un hombre por disparar en dirección a él, para el derecho es indiferente que

el autor no lo haya visto o que le hubiese confundido con un muñeco. Por ello

no hay ningún tratamiento distinto para el error y la ignorancia. La relevancia

del error en la teoría del delito, se desprende de la necesidad de que para actuar

culpablemente, el sujeto tenga que saber, querer hacer lo que hace (dolo), y

que de no haberlo sabido y querido tuviera al menos la posibilidad de prever

el carácter típicamente antijurídico de la acción por él realizada (culpa). La

teoría del error es consecuencia ineludible de la teoría de la culpabilidad.

CLASES.- En términos generales, el error puede afectar al proceso de la

formación de la voluntad llamado error propio, o incidir sobre la ejecución,

que entonces no corresponde a lo que el sujeto se había dispuesto a realizar:

error impropio. Esta segunda forma da lugar a lo que se denomina "delito

aberrante". La desviación, aberratio entre lo imaginado por el sujeto y lo

efectivamente ocurrido, puede a su vez, ocasionar que el golpe dirigido contra

una persona alcance a otra: aberratio idus; que el curso causal real no se

corresponda con el representado: aberratio causae; e incluso que el delito

cometido sea distinto del que el sujeto se había dispuesto perpetrar: aberratio

227

delicti. X dispara contra Y, pero el disparo alcanza a Z, ajeno a la cuestión:

aberrado ictus; X quiere matar a Y, pero no consigue herirle: aberrado causae;

X quiere matar al perro del vecino y dispara contra él, pero no le alcanza, y en

cambio hiere a un transeúnte: aberrado delicti.

El error propio puede ser esencial y no esencial. Error esencial es aquel que

recae sobre un elemento esencial del delito. No esencial o accidental, el que

recae sobre una circunstancia irrelevante para la afirmación de la

responsabilidad criminal. X dispara contra Y, creyendo equivocadamente que

está muerto para desahogar su furor, y le causa la muerte. El error es esencial,

Porque esencial es, para que haya homicidio que el sujeto pasivo sea una

persona viva. Si suponemos, en cambio, que X cree, no siendo verdad, que Y

sostiene relaciones amorosas con su mujer y dispara contra él matándole, el

error es accidental porque el delito de homicidio del Artículo 251 está construido

con independencia de los motivos que tenga el que cause la muerte. El error

esencial, a su vez, puede versar sobre un elemento del tipo: Error sobre el tipo

o sobre la antijuridicidad de la conducta: Error de prohibición.

Naturalmente que el alcance del error sobre el tipo y el error de prohibición,

depende del concepto de que se mantengan a propósito de la tipicidad, la

antijuridicidad y sus relaciones. Por ello el desacuerdo en la literatura viene a

traducir las diversas concepciones sobre estos extremos. Así, por Ej., si se

entiende que el dolus naturalis pertenece al tipo, el error esencial excluirá la

posibilidad de una comisión culposa en todo caso, el tratarse de una conducta

atípica por ausencia de dolo, pero sí, como afirma Rodríguez Devesa, "el dolo

como dolus malus esta integrado en la conciencia de la antijuridicidad, pertenece a la

culpabilidad no bastara un error esencial para excluir la responsabilidad criminal,

puesto que si es vencible, subsiste la imputación a titulo de culpa"4 .

Las posibilidades de que un sujeto crea que esta realizando un acto licito, siendo

así que su conducta es contraria al derecho, radican en la errónea admisión de

una causa de justificación cuando no la hay, es decir en la concurrencia de una

causa de justificación putativa. Estos supuestos se denominan error de

prohibición5.

Finalmente, otra clasificación sumamente importante es la del error vencible e

invencible. Es vencible aquel error que el sujeto pudiera podido evitar poniendo

4 Cfr. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 624 y ss.

5 Ibidern. Pág. 625.

228


la correspondiente diligencia. Invencible aquél que, ni aún poniendo la

diligencia de la que es capaz, hubiera podido evitarse6.

Cuando el error afecta al proceso de formación de la resolución de la voluntad,

rigen dos reglas generales:

1) El error esencial e invencible excluye el dolo y la culpa y por consiguiente

la responsabilidad penal.

2) El error esencial pero vencible excluye siempre el dolo pero no la culpa,

pues la vencibilidad del error supone una falta de la debida diligencia.

Estas reglas son aplicables, lo mismo sobre el error de tipo y el error de

prohibición. Problema distinto es de la llamada ignorancia de la ley, a

consecuencia del principio ignorantia iuris non excusat que no puede, de

ningún modo, interpretarse en el sentido de que el error de derecho no beneficie

nunca a quien lo padece. Una cosa es que las leyes estén en vigor con

independencia de que sean conocidas o no, pues la imposibilidad de conocerlas

en su detalle ain por los juristas está fuera de toda duda razonable, y condicionar

su aplicación a este conocimiento supondría tanto como dejarlas enteramente

sin efectiva vigencia, y, otra que, aquél que cree erróneamente que está

realizando un acto permitido por las leyes penales, sea responsable del mismo

a titulo de dolo, sin conceder efecto ninguno al error en que se encontraba. El

viejo aforismo error iuris nocet, el error de derecho perjudica y error facti non

nocet, el error de hecho no perjudica, carece hoy de sentido, y más la

impracticable distinción entre derecho penal y derecho extrapenal pues no hay

un error extrapenal que pueda ser tenido en consideración sino se repercute

sobre la ley penal. El que desconoce sobre la ajenidad de la cosa se equivoca

sobre la propiedad, que es un concepto civil, extrapenal; pero el requisito de la

ajenidad tiene relevancia porque está contenido por Ej. En el Artículo 326, o

sea en una ley penal. El problema adquiere especial virulencia en el mundo

moderno donde además de los movimientos migratorios el turismo traslada

millones de personas de un país a otro en el que se desconocen, no las leyes,

sino, incluso, el idioma.

El delito aberrante se rige en principio por las mismas normas que el error

propiamente dicho. Hay que procurar, no obstante, distinguir cuidadosamente

los diferentes casos y especialmente no confundir el error in objeto con la


229


aberratio ictus. En el error sobre el objeto material del delito el sujeto no se

equivoca en cuanto a la dirección de su ataque, pero confunde y ahí reside su

error, un objeto con otro. El "golpe" va dirigido contra un determinado

destinatario y alcanza su meta. A, dispara contra un bulto creyendo que es la

persona a quien quiere matar pero es un animal; dispara contra Pedro,

confundiéndolo con Juan a quien quiere dar muerte, ambos son ejemplos de

error in objeto, el segundo en la modalidad de error in persona.

En la aberratio ictus el ataque dirigido contra un determinado objeto alcanza,

contra la voluntad del que lo lanza a otro. En los anteriores ejemplos, basta

introducir una variante: el sujeto no se confunde con el objeto, pero por su

mala puntería el disparo dirigido contra el animal, alcanza a otra persona. El

error sobre el objeto, especie del cual es el error sobre la persona la que se

dirige el ataque, es inesencial cuando no conlleva un cambio de titulo de

imputación. Si A quiere matar a B, pero mata a C contra el que dispara con

intención de matar creyendo que es B no hay error esencial puesto que sabia

que C era una persona y quiso privarle de la vida. Ahora bien si C era el padre

de A y es muerto por éste en la creencia de que era B con el que no tenia

ningún lazo de parentesco el error es esencial porque quería cometer un

homicidio y no un parricidio.

EL ERROR DE TIPO.- Se define en el Artículo 16, del Código Penal, "(Error

de Tipo).- El error invencible sobre un elemento constitutivo del tipo penal

excluye la responsabilidad penal por este delito. Si el error, atendidas las

circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la

infracción será sancionada con la pena del delito culposo, cuando la ley lo

conmine con pena...El error sobre un hecho que cualifique la infracción o

sobre una circunstancia agravante, impedirá la aplicación de la pena

agravada...El delito cometido por error vencible sobre las circunstancias que

habrían justificado o exculpado el hecho, será sancionado como delito

culposo cuando la ley lo conmine con pena".

La Exposición de Motivos de la Reforma de 1997, justifica de esta manera la

incorporación del error de tipo y el error de prohibición: "De acuerdo al estado

actual de la legislación y doctrina, se reformula la regulación del error incorporando

sus dos manifestaciones: error de tipo y error de prohibición. De esta manera, se mejora

la sistemática de la teoría del delito y se obtiene soluciones justas en la decisión de casos

particulares. También se regulan los efectos del error sobre circunstancias que aumentan

o disminuyen la punibilidad y el referido a hechos o circunstancias que de existir habrían

230


justificado o exculpado la conducta, subsanando una omisión relevante del Código de

1972". El Código Penal para Latinoamérica. Tiene diferente texto, habiéndose

apartado el legislador de 1997, de este modelo7.

De este texto se desprenden los elementos que configuran el error de tipo que

son: a) error en la formación de la voluntad; b) que este error sea un elemento

esencial integrante de la infracción penal (Tipo) y c) se excluye el dolo y la

culpa para el error invencible y solo el dolo para el error vencible. Según Welzel,

"es el desconocimiento de una circunstancia objetiva del hecho perteneciente al tipo

legal, sea de carácter fáctico (descriptivo) o normativo". Error de tipo es, pues no

solo el error "sobre hechos" como cosa, cuerpo, causalidad, sino también sobre

el "carácter lascivo", la "ajenidad" de la cosa el "embargo", "documentos",

funcionarios, etc.")8. Para Zaffaroni, comprensión de la criminalidad es

comprensión que presupone el conocimiento de: 1) los elementos del tipo

objetivo dados en la realidad; 2) la antijuridicidad como penalmente relevante;

y, 3) las circunstancias que hacen a la existencia de un cierto ámbito de

autodeterminación para el sujeto. El error acerca de los primeros, es el error de

tipo, que siempre elimina el dolo que, en caso de ser vencible puede dar lugar

a tipicidad culposa. El error acerca de la segunda es el error de prohibición9.

Este error de tipo resulta más adecuado, por cuanto se excluye la

responsabilidad penal cuando el infractor ha obrado con desconocimiento de

las circunstancias fácticas o normativas del hecho. Por ejemplo, que el agente

tenga relación carnal con una mujer menor de los 16 años pensando que a esa

edad la relación sexual está permitida. Welzel gráfica con mayor claridad la

diferencia entre error de hecho y error de tipo, y dice: "la diferencia fundamental

de ambas clases de error no se refiere a la oposición situación de hecho -concepto

7 Artículo 27- No es punible el que obrare en la convicción de que no concurre en el hecho alguna de las

exigencias necesarias para que el delito exista según su descripción legal.

No obstante, si el error proviniere de culpa, el hecho será penado únicamente cuando la ley hubiere previsto

su realización culposa.

Las mismas reglas se aplicaran a quien suponga erróneamente la concurrencia de circunstancias que

justificarían el hecho realizado.

Artículo 28.- No es culpable el que por error invencible obrare en la convicción de que el hecho que realiza

no esta sujeto a pena.

Si el error no fuere invencible, el hecho será reprimido con una pena no menor de la mitad del mínimo ni

mayor de la mitad del máximo de la establecida para el correspondiente delito.

Artículo 29.- Si por error del agente, el hecho realizado fuere diferente del que se propuso, se le impondrá

la pena correspondiente al hecho menos grave.

' Vid. Welzel, Ob. Cit. Pág. 232. Para Londoño, en Ob. Cit. 24, el error de tipo “es el que tiene como objeto les

circunstancias.

5 Vid. Zaffaroni, Tratado...Ob. Cit. T.IV. Pág. 184.

231

- uerecho Penal Boliviano - Parte General -

jurídico, sino a la distinción tipo- antijuridicidad. Quien sustrae a otro una

cosa que cree erróneamente propia, se encuentra en error de tipo (no sabe que

sustraer una cosa ajena es delito) Quien cree, sin embargo, tener un derecb :

de autoayuda para sustraer una cosa ajena (por ejemplo como acreedor frer.te

al deudor insolvente) se encuentra en un error sobre la antijuridicidad de su

hacer. Quién no sabe que la cosa que ha retirado está pignorada, incurre en ur.

error sobre el tipo (sobre una circunstancia del hecho)... Error de hecho y de

derecho, por una parte, y error de tipo y de prohibición por la otra, son, pues

conceptos totalmente diferentes. Hay errores que son errores de tipo; Por

ejemplo, el error sobre las circunstancias normativas del hedió, como ajenidad

de la cosa; y hay errores de hecho que son errores de prohibición: El error

sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación"10.

EL ERROR DE PROHIBICION.- El error de prohibición invencible excluye la

culpabilidad, el inciso 2) del Artículo 16, del Código Penal, determina "El error

invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo del tipo penal, excluye la

responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, la pena podrá atenuarse

conforme al Artículo 39".

El error que señala el inciso 2) del artículo 16 de CPB se refiere al error sobre la

ilicitud de la conducta y no al error sobre la ilicitud penal o sobre la punibilidad

de la misma, regulación que parece mas acertada, pues -como dice Cerezo

Mir-, "si el sujeto conoce o podía conocer la ilicitud de su conducta, podía, en principio,

obrar de otro modo, es decir conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico, aunque

desconociera o no pudiera conocer de que se trataba de una conducta penalmente ilícita

o de una conducta punible. La consideración de que el elemento intelectual de la

culpabilidad consistiera en la conciencia actual o posible de la ilicitud penal o de la

punibilidad de la conducta sería, a mi juicio, difícilmente compatible con las exigencias

de la reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general. Un error

invencible sobre la ilicitud penal o la punibilidad de la conducta daría lugar a la exención

de responsabilidad criminal, aunque el sujeto actuase con conciencia actual de la ilicitud

de la misma"".

Existe error de prohibición cuando el infractor no conoce la ilicitud de su acto.

Por ejemplo, que un ciudadano boliviano piense que el mascar coca en los

10 Cfr. Welzel. Derecho Penal...Cit. Pág. 233.

” Cfr. José Cerezo Mir. La regulación del error de prohibición en los códigos penales español y

boliviano, en II Seminario internacional de actualización en Derecho penal, ICALP y Est. Jud. Villamor

& Asociados, La Paz. Pág. 122.

232

■ Teoría del Error

EE.UU. es una conducta permitida, porque en Bolivia esta conducta es lícita,

Zaffaroni, dice que el error de prohibición es el que impide la comprensión del

carácter y entidad del injusto del acto solamente. La diferencia entre el error de

tipo y el de prohibición finca en que en el primero, "el sujeto cree que hace una

cosa", en tanto que en el segundo "sabe lo que hace" pero no puede motivarse de

acuerdo con la norma porque carece de los elementos que le posibilitan su

comprensión12. Para Welzel, el error de prohibición, es el error sobre la

antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento de la realización del tipo

(luego con dolo de tipo). El autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente

que estaría permitido; no conoce la norma jurídica o no la conoce bien (la

interpreta mal) o supone erróneamente que concurre una causal de

justificación13. El error de prohibición es causal de inculpabilidad, cuando éste

es inevitable; en caso contrario, solamente tiende a atenuar la culpabilidad

cuando es evitable, por ejemplo, el individuo que mata a otro en la creencia de

que está siendo atacado, cuando en la realidad la victima se acercó para pedirle

fósforo.

Si bien desde el punto de vista de la estructura delictiva, el hecho sigue siendo

doloso, ello no afecta al autor, por cuanto el dolo libre de valoraciones, nada

predice por si solo acerca de la enemistad o indiferencia del autor frente al

Derecho. Pero también desaparece toda posibilidad de atribuir responsabilidad

por culpa al autor: éste realizó el tipo dolosamente sin perjuicio de haber

carecido de la posibilidad de efectuar una valoración correcta, es decir, desde

la perspectiva de la comunidad, el error de prohibición inevitable trae como

consecuencia la solución forzosa, el error de prohibición evitable deja

subsistente el cuadro global de un hecho delictivo doloso pero crea la

posibilidad de aplicar una pena atenuada debido a una culpabilidad

disminuida. También en el caso del error evitable, el hecho es plenamente

delictivo, desde una perspectiva cualitativa, aun cuando las más de las veces

no lo sea bajo un prisma cuantitativo. Gracias a la conducción del suceder

operada por el dolo, el tipo de ilícito se presenta tanto en su parte objetiva

como subjetiva; el autor actúa dolosamente. Falta causales de justificación; y

hay responsabilidad por el hecho, dado que el autor le era exigióle un

comportamiento conforme a derecho. Por último, también se da la capacidad

de culpabilidad en cuanto a la capacidad de comprensión general, falta, en

12 Vid. Zaffaroni, Tratado... Cit. T.IV. Pág. 183 y ss.

13 Vid. Welzel, Derecho Penal...Cit. Pág. 232.

233


todo caso, una conciencia actual del ilícito, pero esta ausencia perjudica al autor

dado que la evitabilidad del error acredita la existencia de la conciencia del

ilícito en su forma potencial; al producirse la correspondiente tensión de sus

fuerzas espirituales y morales, el autor debe reconocer el carácter no permitido

de su actuar. El error de prohibición evitable, sin perjuicio del carácter

fundamental doloso de la acción, es causal de atenuación facultativa de la pena

El OBJETO DEL ERROR DE PROHIBICION.- El delito es un concepto

compuesto por elementos singulares cuyos elementos objetivos deben ser

abarcados dentro de cierto margen por el cuadro de representación del autor

En la medida en que esto falte, es decir que se dé, una representación defectuosa

se puede hablar de un error del autor. Pero hay error en el genuino sentido

sólo donde se precise de una congruencia entre el acontecer objetivo y el cuadro

de representación a fin de tomar el hecho global del delito doloso, las

representaciones defectuosas irrelevantes desde el punto de vista del derecho

son descartadas de antemano por la teoría del error.

Dentro de las restantes representaciones equivocadas relevantes se distingue,

según el punto de vista y el efecto entre error de tipo y error de prohibición. El

primer constituye el reverso del dolo referido exclusivamente al tipo. Su efecto

se determina conforme al inciso 1), del Artículo 16, en todo caso, exclusión de

la responsabilidad por el tipo del delito doloso. Si ha de surgir responsabilidad

por culpa, es algo que se determina sobre la base de la existencia de un tipo

residual, que pueda ser cometida con culpa y de la evitabilidad o inevitabilidad

del error del autor.

VIOLENCIA MORAL.- La reforma de 1997 ha suprimido la violencia moral

y la obediencia jerárquica porque consideran que la primera constituye un

caso más del estado de necesidad y la segunda no representa una categoría

autónoma dado que se superpone con diferentes causas que excluyen la

responsabilidad Penal. No estoy de acuerdo con el argumento esgrimido por

la Exposición de Motivos, porque tanto los casos los casos de violencia moral u

obediencia jerárquica, constituyen una falta de reproche al autor de haber

realizado el injusto, y por consiguiente son claros casos de inculpabilidad que

la doctrina y la legislación comparadas las han aceptado. Por ello creo necesario

reproducir los anteriores comentarios sobre estos dos aspectos, con la firme

convicción de que en un futuro inmediato en la reforma integral del código

penal boliviano tendrán que ser nuevamente incluidos. El Código penal tipo

para Latinoamérica, incluye esta causal dentro de las causas de inculpabilidad

234


en los siguientes términos: Artículo 31, "No es culpable quien obrare bajo coacción

o peligro de un mal actual y grave, o sea o no provocado por la acción de un tercero,

cuando razonablemente no pueda exigírsele una conducta diversa"..

El inciso 3) del Artículo 16, del código de 1972, determinaba como causa de

inculpabilidad la violencia moral, en los siguientes términos'7a coacción o

amenaza de un mal inminente y grave que causare en el agente incapacidad para obrar

según sil propia voluntad". '

El ordenamiento jurídico penal boliviano, establecía la diferencia entre violencia

física (vis absoluta), colocándola como ausencia de acción, y la violencia moral

(vis compulsiva) como causal de inculpabilidad. La diferencia entre ambas

estriba en que el violentado físicamente no actúa; en cambio el violentado

moralmente, actúa, La amenaza debe ser hecha, de tal manera, que al agente le

quede privada totalmente su libertad. A este respecto Rodríguez Devesa dice

que debe existir un mal igual o mayor que el que se trata de evitar: "la

insuperabibidad y el mal han de interpretarse objetivamente, insuperable es el

temor que hubiera determinado a una persona de constitución psíquica sana y

reacciones normales a actuar en las mismas circunstancias como lo hizo el que

obró por miedo. El mal igual o mayor que se trata de evitar ha de ser real,

serio, inminente y no justificado por el ordenamiento jurídico14. Por su parte

Soler, dice que es coacción la amepaza de un mal inminente, tanto si va

acompañado de sufrimientos actuales como si no los comporta. "Las torturas,

padecimientos daños no son violencia, sino coacción, y lo son en la medida en que

doblegan la voluntad por la efectiva y elocuente demostración de la que aún puede

venir. El hecho de que las torturas contengan ya un mal no cambia su naturaleza: su

valor excusante debe ser medido siempre con relación a la representación del mal

inminente que en ellas se funda o que de ellas se puede razonablemente inducir. Esa

razonabilidad debe tomar en cuenta la situación del que ya ha sido torturado, y la

intensificación del medio que la tortura puede comportar."'5

OBEDIENCIA JERARQUICA.- El inciso 4) del Artículo 16 del Código penal

de 1972 establecía como causa de inculpabilidad, la obediencia jerárquica, en

los siguientes términos. "La obediencia jerárquica, siempre que la orden emane de

una autoridad competente para darla, que el agente este obligado a cumplirla y no sea

contraria a la Constitución. En este caso, será punible el que dio la orden". El legislador

■' Rodríguez Devesa, Ob. Cir. Pág. 647.

« Cfr. Soler, Ob. Cit. T.ll. Pág. 82.

235


de 1997, ha excluido esta causa de inculpabilidad, apartándose del Código

Penal para Latinoamérica que en el Artículo 32 dice: Artículo 32, "No es culpable

el que actuare en virtud de obediencia jerárquica siempre que concurran los siguientes

requisitos:

1- Que la orden emane de autoridad competente para expedirla y reúna las

formalidades legales.

2- Que el agente esté jerárquicamente sobornado a quien expida la orden.

3- Que la orden no revista manifiestamente el carácter de hecho punible".

El texto de este inciso, derogado por la Reforma de 1997, llevaba a algunas

conclusiones. En principio, esta causal de inculpabilidad se refiere,

preferentemente, a las relaciones castrenses (ejército, policía). Por otra parte,

debe existir una relación entre el que da la orden y el que la recibe, de tal

manera que el que ejecuta la orden tenga la obligación de acatarla, es el

denominado deber de obediencia. Rodríguez Devesa sostiene que en la

obediencia hay una triple relación: de un lado, entre el superior y el inferior;

de otro, entre éste y el tercero, a quien afecte el cumplimiento de la orden y

finalmente, entre el superior y el tercero.16

El texto de la anterior Ley aclaraba que la orden no vaya contra la Constitución

y las leyes. Para ella, el inferior tiene el derecho de representación ante el

superior, por ejemplo, si el superior de la orden de formar un pelotón de

fusilamiento para ejecutar a una persona, el inferior tiene el derecho de

representación, habida cuenta de que en Bolivia por precepto constitucional

no existe la pena de muerte. Finalmente, la Ley hacia responsable penalmente

al superior que daba la orden.

Cfr. Rodríguez Devesa. Ob. Cit. Pág. 527 y ss

236

CAPITULO XV

LA IMPUTABILIDAD

CONCEPTO.- Gramaticalmente, imputabilidad es un atributo de la persona

imputable. Imputar significa atribuir a otro, culpa, delito o acción. La doctrina

contemporánea es pacifica en el concepto de imputabilidad en sentido de que

es la aptitud o capacidad de comprender la antijuridicidad del hecho y dirigir

las acciones conforme a dicha comprensión'. Rodríguez Devesa sostiene que

"es la capacidad de actuar culpablemente. Esa capacidad se reconoce, en principio, a

todo hombre por el hecho de que es un ser inteligente y libre, o sea dotado de inteligencia

y libertad"2. Para Welzel la imputabilidad es la propiedad de la voluntad para

dirigirse a un fin proyectado. La capacidad de culpabilidad tiene un momento

cognoscitivo (intelectual) y uno de voluntad (volitivo).’ En consecuencia, dos

son los elementos de la imputabilidad: La capacidad de conocer el alcance de

los actos que realice el sujeto, y la actitud de que su conducta no esté de acuerdo

a las exigencias del ordenamiento jurídico, esto es la libertad.

Si bien es cierto que acerca del concepto no existen discrepancias, sin embargo,

respecto a su relación con la culpabilidad, existen dos posiciones. La primera,

representada por Ernst Beling y Franz Von Liszt, sostiene que la imputabilidad

es un mero presupuesto de la culpabilidad y que la culpabilidad está compuesta

con los conceptos de dolo y de la culpa. La segunda posición que ha sido

sustentada por el finalismo, afirma que la imputabilidad, es una característica

de ella. Parece ser la posición más correcta aquella que sostiene que la

imputabilidad es parte integrante de la culpabilidad, puesto que "si lo esencial

“La imputabilidad es una característica dei acto que proviene de una capacidad del sujeto, es algo que se

pone claramente de manifiesto por la circunstancia de que a una persona puede serte imputable un injusto

y no otro". Cfr. Zaffaroni, Derecho Penal... Cit. Pág. 658. En el mismo sentido, Cury Urzúa, Ob. Cit. T.ll.

Pág. 32, dice “ Imputabilidad es la capacidad de conocerlo injusto del actuar y de determinarse conforme a

ese conocimiento".

: Cfr. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 448.

Welzel, Derecho Penal...Cit. Pág. 215.


de la culpabilidad radica en haber podido el sujeto obrar de otra manera, es

evidente que la imputabilidad no puede disociarse de la culpabilidad"4. Jorge

Frías Caballero adopta esta posición, cuando dice: "Puede así afirmarse, con

certeza, que la imputabilidad puede ser correctamente caracterizada como capacidad

personal de reprochabilidad (ético-jurídica). Tal expresión, quizá poco estética y

excesivamente larga pone, sin embargo, de manifiesto, de un solo golpe, no solamente

la incorporación de la imputabilidad a la teoría de la culpabilidad, sino que alude

inmediatamente a su esencia, naturaleza, función, contenido y extensión."5 .La

capacidad de imputabilidad no es la simple posibilidad de ser castigado,

capacidad pasiva de pena del autor, sino un elemento esencial para determinar

el cuadro delictivo y portador del reproche de culpabilidad. Es imputable y

con ello capaz de culpabilidad aquel autor que, en virtud del estado de su

desarrollo espiritual moral esté en condiciones de reconocer el ilícito de su

acción y de obrar conforme a tal conocimiento6.

METODO LEGAL DE DETERMINACION DE LA INCAPACIDAD DE

IMPUTABILIDAD.- La limitación puede correr riesgos o también su extensiva

aplicación puede declarar la imputabilidad a quienes no lo son. La

determinación de la incapacidad de imputabilidad, puede seguir varios

caminos. Cabe distinguir conforme a la tradicional, pero desafortunada

terminología, en uso, entre los métodos biológico, psicológico y combinatorio.

En primer termino, el procedimiento biológico. Es posible limitar legalmente

el enunciado de las causales que son necesarias y además suficientes para

estimar que existe incapacidad de imputabilidad. A este respecto, Náquira,

afirma: "El criterio biológico puro está impedido de considerar los diversos

aspectos que encierra el relativismo del transtorno psicopatológico, con lo cual

se puede caer en el error de otorgar la exculpación en casos en que no hay una

base real como para postular aquella7. El procedimiento psicológico, que valora

la reacción psicológica del individuo. Consiguientemente, es inimputable la

persona incapaz de conocer la ilicitud de su acto y determinarse a ello previo

este conocimiento. El procedimiento mixto, que atiende tanto al criterio de la

enfermedad como la personalidad incapaz de conocer la ilicitud de sus actos y

determinarse a ello. La ley penal boliviana adopta el sistema mixto porque al

* Cfr. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 450.

5 Cfr. Jorge Frías Caballero. Imputabilidad Penal. Ed. Ediar, Buenos Aires. 1981. Pág. 32.

11 Vid. Claus Fioxin. Derecho Pena!...Cit. Pág. 822. En el mismo sentido Jakobs, Derecho Penal...CU. Pá:

599.

7 Cfr. Náquira. Ob. Cit. Pág. 355.

238

La Imputabilidad

margen de la enfermedad mental, "aspecto biológico", se refiere a que el sujeto

en el momento de cometer el hecho no haya podido comprender la antijuricidad

de su acción de acuerdo a esta comprensión "aspecto psicológico".

CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD- La Reforma de 1997, ha cambiado el

texto del Código de 1972, en los siguientes términos:

Artículo 17.- (Inimputabilidad).- "Está exento de pena el que en el momento

del hecho por enfermedad mental o por grave perturbación de la conciencia

o por grave insuficiencia de la inteligencia, no pueda comprender la

antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión."

La Exposición de Motivos, justifica la exclusión de algunos supuestos de

inimputabilidad y la nueva regulación que se ha realizado, en los siguientes

términos: "Se reformula la regulación de la inimputabilidad tomando en cuenta la

insuficiencia de algunas de sus causales y el anacronismo de otras como es el caso del

indio selvático y la sordomudez o ceguera. La nueva regulación se enmarca en el principio

de culpabilidad y en la evolución de la doctrina en la materia. Dentro de este contexto,

se incluyen las siguientes causales de inimputabilidad: enfermedad mental, perturbación

grave de la conciencia y grave insuficiencia de la inteligencia, destacando la exigencia

para todos estos supuestos de que el autor no sea capaz de comprender la antijuridicidad

de su conducta o no esté en condiciones de actuar conforme a esta comprensión, a

diferencia de la formulación anterior que únicamente preveía este requisito para el caso

de enajenación mental. En la hipótesis del indio selvático existía una regulación

discriminatoria y estigmatizante al considerarlo un sujeto inimputable. La solución

apropiada de estos casos obedece a otros principios como los que definen al error de

prohibición culturalmente condicionado".

Los presupuestos de la capacidad de la imputabilidad, de la capacidad de

comprensión y de determinación pueden faltar por razones muy diversas. En

primer término puede tratarse de una insuficiente madurez del autor. Esta a

su vez, puede estar condicionada por dos razones: provenir de un hecho natural,

fisiológico, es decir el normal transcurso de un estado de transición hasta

alcanzar la madurez8, cuya llegada a la edad pertinente, trae consigo por regla

general la capacidad de comprensión y de determinación o bien tratarse de un

inhibición enfermiza, patológica del desarrollo natural. Como segundo grupo,

pueden existir considerables deterioros temporarios o permanentes de ambas

capacidades, los que pueden recibir una explicación fisiológica o patológica

Actualmente no es causal de inimputabilidad, la minoridad penal porque, se considera que el menor, en el

caso boliviano, de dieciséis años, sale de la esfera del Derecho Penal.

239

El Artículo 17, del actual Código Penal reconoce dos fuentes: Enfermedad

mental, grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de la

inteligencia.

La enfermedad mental supone una serie de categorías que extralimitan la

situación psiquiátrica a la jurídica. Sin embargo, la doctrina se inclina para e.

caso de la enfermedad mental, que ésta sea de orden patológico, aunque esto

constituye una reiteración, porque gramaticalmente, patología significa

enfermedad. Lamentablemente, el legislador boliviano ha reducido

notablemente el esquema de la inimputabilidad y se ha referido al término de

enfermedad mental9 *. Tanto en medicina general como en psiquiatría, existe,

actualmente, la discusión de qué ha de entenderse por enfermedad mental.

Suponemos que esto está sujeto a un dictámen de un perito psiquiatra, porque,

por ejemplo, puede que exista una demencia traumática y que ello signifique

una grave perturbación de la conciencia, ello está librado a lo que establezca el

peritaje ante el juzgador, por este motivo, habrá que acudir a la psiquiatría

para determinar si acaso constituye enfermedad mental. En consecuencia, debe

existir junto a la enfermedad mental una profunda perturbación de la conciencia

o de la voluntad en el momento de la ejecución del hecho. No bastará, por

tanto, con que el sujeto padezca una grave enfermedad mental, sino que será

necesario, además, que debido a la misma no pueda conocer el significado

antijurídico de un hecho o no pueda adecuar una conducta del conocimiento.

A efecto de establecer la inimputabilidad por enfermedad mental, es necesario

acudir al campo médico porque, puede suceder de que exista enfermedad

mental en casos de intoxicaciones debidas a envenenamiento, por ejemplo, los

efectos de ingestión de alcohol11’, entre los cuales cabe mencionar a los delirios,

a la psicosis exógenas que pertenecen especialmente las psicosis traumáticas,

debido a lesiones cerebrales, psicosis por infección (Parálisis progresiva)

9 Hernán Silva Silva, Diccionario de Psiquiatría Forense, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1988, Pág. 43,

dice que enfermedad mental es, “sinónimo legislativo de locura o demencia, voces donde se analizan las

consecuencias jurídicas de las que también se denomina enajenación mental por cuanto el sujeto pierde

total y parcialmente, y de modo temporal y definitivo el dominio sobre si mismo".

,0 Existen graves alteraciones morbosas, psicosis de carácter más o menos durable o permanente que acarrea

la inimputabilidad. Entre ellas corresponde destacarlas: El delirium tremens; el síndrome alucinatorio

(a'ucinosis), agudo o crónico: el amnésico (psicosis o enfermedad de Korsakoff y el síndrome paralítico o

pseudo demencial (demencia alcohólica) y otras manifestaciones patológicas como la dipsomanía y el delirio

celotípico del bebedor. Son características del delirium trernens las alucinaciones de carácter óptico y

acústico. La psicosis de korsakoff se caracteriza por trastorno en la capacidad de fijación y tendencia a

llenar mediante tabulaciones, las lagunas amnesicas.

24Ü

La Imputabilidad

Espasmoneuranismas de orden orgánico cerebral (Epilepsia genuina)" . Con

respecto a ésta, existe criterio generalizado para determinar la inimputabilidad

del sujeto que comete un delito en el momento del ataque del "gran mal". En

cuanto al "pequeño mal" o al "estado crepuscular", puede existir semiimputabilidad,

de acuerdo con el criterio del juzgador, siempre que su

capacidad de comprensión se halle disminuida12.

El segundo grupo de los trastornos psicológico-patológicos está representado

por los psico-endogenos. En estos casos, si bien se puede vislumbrar con gran

probabilidad la presencia de una alteración somática precedente y

condicionante, no es aun factible la comprobación exacta de su existencia

(Enfermedades postuladas por la psiquiatría en oposición a las psicosis

exógenas). Las formas de expresión más importantes de estas afecciones, son

la escisión de la conciencia, esquizofrenia13 y los casos de demencia maniaco

depresiva circular que se caracteriza por cambios no motivados del estado de

ánimo14. También se deben considerar el caso de las psicopatías. Se establece

que estas no constituyen en si enfermedades, sino anormalidades psíquicas.

Kurt Schneider, dice que se trata de anomalías constitucionales del carácter

que derivan por variaciones simplemente cuantitativas, de la personalidad

normal y define al psicópata como una persona que sufre y hace sufrir a los

demás. Por no constituir una enfermedad mental, las psicopatías no son causa

de inimputabilidad total, pero si pueden ser tratados en los casos de semi-

" Síndrome necrológico caracterizado por paroximos que se inician en forma repentina, cesan espontáneamente

y tienden a repetirse. Se distingue el gran mal o " mal comisar en el que el enfermo pierde la conciencia y

cae al suelo con una rigidez cadavérica. Sus miembros se agitan a veces con convulsiones rítmicas que

proyectan el cuerpo de un lado a otro. Después se detienen las sacudidas y el enfermo queda inerte e

inconsciente a tiempo que su corazón se va reanudando. El “pequeñomat es menos espectacular comporta

“ausenciá', pérdidas de conciencia de breve duración, sacudidas de los miembros superiores en el momento

de adormecerse o despertarse, y parálisis pasajeras de los miembros inferiores que implican la caída.

3 El profesor Náquira, dice; que el paciente de epilepsia..., de un delirio sistemático de celotipia en la paranoia

o de la falta de un adecuado grado de una sociopatia grave, es una persona, que en su vida habitual, tiene

y hace una vida normal “este tipo de enfermos poseen habitual o cotidianamente una vida de relación

normal, lo cual evidencia indirectamente la presencia de una capacidad de culpabilidad, /a que sólo queda

excluida en determinados momentos, y de allí que creemos que tal tipo de transtomos, porto general, solo

constituyen un presupuesto para un transtorno mental transitorio". (Cfr. Náquira, Ob. Cit. Pág. 361).

J Término acuñado por Bleuler, 1911. Según él, son todos los estados mentales que presentan como carácter

esencial la disociación y discordancia de las funciones psíquicas (afectivas, intelectuales y psicomotrices)

con pérdida de la unidad de la personalidad, ruptura de contacto con la realidad y tendencia a encerrarse en

un mundo interior. La evolución más o menos rápida a menudo por brotes, conduce, a veces, a la demencia.

-1 Término creado por Kraepelin, 1899. Enfermedad mental caracterizada por la sucesión, a intervalos variables,

de acceso de manía o de melancolía, unas veces aislados y otras veces conjugados, en la fase melancólica,

está deprimido, hasta sentirse hastiado de la vida, existiendo un gran peligro de suicidio.

241

inimputabilidad. Sin embargo, es necesario atender aquellos casos de especial

interés como los clasificados por Schneider como "psicópatas desalmados", que har.

recibido también los nombres de psicópatas "de ánimo frío", "locura mental" o "moral

insanity". Son sujetos que, presentan, en estado puro, la ausencia de sentimientos

de culpabilidad, característica de los psicópatas, y puede decirse que en ellos el

sentimiento de comunidad está absolutamente atrofiado, inexistente,

caracterizándose por la comisión de delitos terribles. Se los ha descrito como

“naturalezas duras como el acero, y que caminan sobre cadáveres"; particularmente

graves en su expresividad social, deben considerarse como incorregibles por

definición. Estos psicópatas constituyen, en opinión de Bleuler, el núcleo del

concepto lombrosiano del “delincuente nato". Bacigalupo afirma: "Aquí entran en

consideración, en primer lugar, las psicopatías. Ciertamente, los fundamentos mismos de

las psicopatías están hoy cuestionados, pues no puede demostrarse una distinción adecuada

entre las perturbaciones condicionadas por el desarrollo y las condicionadas por la

disposición. El criterio del que deberá partir el tribunal es el de gravedad de la perturbación

que la haga comparable a una psicosis en sentido clínico en sus efectos, tomando en cuenta

el caso concreto. En la psiquiatría moderna no pueden desconocerse las tendencias que

procuran prescindir de este concepto por carecer de una comprobación convincente. Desde

nuestro punto de vista, lo que se requiere es una perturbación permanente de la personalidad

que se exprese en la reacción concreta"'5.

Cuando el Artículo 17, emplea el termino "grave perturbación de la conciencia",

se refiere a una profunda alteración de tal manera que la estructura psíquica

del infractor, queda destruida15 16; dado que lo decisivo es únicamente la

perturbación de la conciencia al cometer el hecho17, no importa ni la causa ni la

duración de semejante estado18. Los trastornos psicológicamente

condicionados, embriaguez letárgica, estado de fatiga total, se equiparan a

trastornos patológicos, embriaguez, envenenamiento, delirios en estado febril

(paranoia)19, alucinaciones o trastornos debidos a una incidencia psicológica.

15 Cfr. Bacigalupo, Derecho Penal...Ob. Cit. Pág. 278.

’6 A este respecto la Doctora Marta Beatriz Falcioni dice: ...No se refiere a la exclusión de la conciencia por

enfermedad mental (causa morbosa), sino a la producida por una causa fisiológica. Son causas de esta

especie, entreoirás, el sueño, el estado de hipnosis, el mandato post-hipnótico y ios estados afectivos en se

grado más profundo (Vid. Martha Beatriz Falcioni Imputabilidad, Editorial Abeledo Perrot Buenos Aires

1987, Pág. 46)

” Vid. Zaffaroni. Derecho Penal...Ob. Cit. Pág. 699.

” Vid. Roxin, Derecho Penal...Ob. Cit Pág 828.

,s Viene del gr. Paranoia, locura. Término impuesto por Kraepelin, en 1913. es una psicosis caracterizada pola

evolución progresiva e irreducible de un delirio coherente sistematizado (delirio de persecución, delirio de

242

- La Imputabilidad ■

Especial importancia práctica adquiere, en esta relación, el trastorno agudo de

la conciencia causado por los estupefacientes (alcohol, cocaína, morfina,

marihuana y otras drogas)20. En cuanto a esta causal, es necesario hacer algunas

consideraciones, para diferenciar la embriaguez crónica, de la embriaguez plena

y fortuita. El alcoholismo crónico implica un estado de intoxicación permanente

que requiere la presencia de una compleja sintomatología corporal21. A este

respecto, es importante el criterio del profesor Jorge Frías, para quien, no existe

fundamento válido alguno para excluir este estado patológico de la

inimputabilidad; "frente a la personalidad morbosamente alterada del intoxicado

crónico resulta bizantino perderse en cavilaciones sobre si la ingestión alcohólica

fue o no fue voluntaria... el alcoholista crónico debe ser declarado inimputable

sometido a la pertinente medida de seguridad y en modo alguno condenado a

una pena sin sentido, ineficaz y aun perjudicial, incluso cuando delinque fuera

de los grandes cuadros psicopáticos que suele ocasionar"22. También es necesario

hacer diferencias entre la dipsomanía, que es la inclinación instintiva a beber y

que aparece periódicamente motivada por un desazón de origen interno23, de la

embriaguez patológica que tiene su base en alguna enfermedad y que constituye

una recepción morbosa al alcohol. Existirá, embriaguez plena y fortuita cuando

el individuo no ha conocido el efecto del alcohol y que una dosis no muy alta

provoca que en el momento del hecho, no pueda comprender la criminalidad de

su conducta. Sin embargo, respecto a esta causa de inimputabilidad coincido

con el criterio de Rodríguez Devesa para quien es imposible que concurran estos

requisitos, a causa de que la embriaguez es un estado que se presenta

gradualmente, percatándose el sujeto de sus efectos a medida que se van

produciendo. "Solo en el caso de la embriaguez patológica es pensable que la primera

grandeza, misticismo hípocronía), organizado a partir de ciertos episodios de la vida afectiva o emocional; y por

la voluntad y acción. Esta psicosis conduce, a menudo, a reacciones antisociales (crímenes, delitos). La

paranoia, considerada como psicosis endógena, se caracteriza por los delirios. Para Jorge Frías tiene

importancia criminológica, porque" los paranoicos son los sujetos más peligrosos entre los enfermos mentales.

La gama de infracciones y de delitos posibles, abarca todo el ámbito penal, siendo los delitos contra las

personas, en todas sus formas, los más frecuentes. Naturalmente, lo que es más de temer, es el asesinato,

especialmente cuando se trata de los “perseguidos - perseguidores", bien porque concientemente los

delirantes quieren desembarazarse o vengarse de sus enemigos, bien porque inconscientemente desean

castigarse a si mismos'. (Cfr., Frías Caballero Ob. Cit. Pág. 36.)

31 El inciso 2) del Artículo 17, del código Penal de 1972, establecía como causa de inimputabilidad “al intoxicado

crónico por alcohol o estupefacientes cuando se hallare en estado de no poder comprender la

criminalidad del acto o medir sus impulsos delictivos a causa de la intoxicación crónica".

B Vid. Supra. Pág. 277.

22 Frías Caballero, Ob. Cit. Pág. 249.

23 Vid. Albrecht Langelüddeke, Psiquiatría Forense, Ed. Espasa-Calpe S.A. Madrid, 1972, Pág. 460.

243


vez que el sujeto se embriaga lo haga de modo fortuito. Las ocasiones posteriores se

presentarán siendo consciente antes de comenzar a beber de los efectos nocivos de la

ingestión de pequeñas cantidades de alcohol y no podrá hablarse de que la embriaguez

plena dista mucho de ser preciso porque el sujeto llega a través de una serie de tránsitos

fluyentes"24. Es dudosa que la condición de embriaguez determinada por el

alcohol puede ser considerada como un trastorno psíquico-patológico. Jakobs

sostiene: "El autor responderá por la embriaguez plena solo cuando el hecho ejecutado

en estado de embriaguez es desencadenado por circunstancias que se encuentran dentro

de su ámbito de responsabilidad. Ello falta en absoluto (frente a cualquiera), cuando un

tercero determina al embriagado, de un modo que fundamenta autoría mediata, a cometer

un delito. Tampoco en la omisión del deber de denunciar delitos planeados y en la omisión

del deber de socorro el autor es garante de la solución del conflicto; los delitos mencionados

no son, pues, adecuadas condiciones del injusto de la embriaguez plena. La responsabilidad

falta relativamente (o sea, en la relación con el agresor) cuando el embriagado se ve

agredido antijurídica y culpablemente y su defensa es excesiva como consecuencia de la

embriaguez"25. Lo propio puede decirse cuando la intoxicación se produce a

consecuencia del consumo de estupefacientes siempre que concurra la fórmula

mixta de nuestra ley penal, es decir, que en el momento de cometer el hecho a

causa de la intoxicación, el sujeto no pueda comprender la criminalidad de su

acto.

Cuando el Artículo 17, del Código penal se refiere a grave insuficiencia de la

inteligencia, se entiende una debilidad congénita de la inteligencia sin causa

comprobable. Objetivamente la oligofrenia26, se presenta con distintos grados

de inhibición del desarrollo de diversa identidad, siendo su forma más aguda

la idiocia27, en el mejor de los casos se logra el nivel de inteligencia a la que

sigue la imbecilidad28 que corresponde al estado de desarrollo logrado por un

niño al entrar a la pubertad, por último la debilidad mental: detención en el

grado de desarrollo alcanzado al cerrarse el periodo de la pubertad29. Las


25 Jakobs, Ob. Cit. Pág. 611.

26 Del gr. Oligos. poca y Phren, inteligencia. Término que comprende todos los grados de pobreza intelectual

que va desde la debilidad mental hasta la idiocia.

27 Idiota es el que tiene una edad mental que le incapacita para el aprendizaje del lenguaje y el entendimiento.

28 Imbécil es aquel que tiene un retraso mental, inmediatamente superior al del idiota pero inferior al del débil.

La edad mental del imbécil se sitúa entre los dos y los siete años. No consigue llegar a expresar el pensamiento

por medio de la escritura.

29 Estado duradero de insuficiencia intelectual, generalmente irreversible. El término se aplica especialmente

a los medios y ligeros. En general, se admite que un débil no sobrepasa una edad mental de siete a diez

años, es reeducable y puede aprender un oficio, y ganarse la vida.

244

- La Imputabilidad

inhibiciones de desarrollo van acompañadas, además, por síntomas precoces

de envejecimiento (senilidad), con la consiguiente pérdida de las facultades

mentales. Se considera que la idiocia y la imbecibilidad son causas de

inimputabilidad mientras que la debilidad mental es causa de semiinimputabilidad.

Es lamentable que la Reforma de 1997, haya suprimido los casos de sordomudez

y ceguera como causas de inimputabilidad porque consideró "insuficiencia y

anacronismo de estos casos". Sin embargo, creo que siendo la sordomudez y

ceguera alteraciones de la percepción, y exigiendo la ley que éstas sean de

nacimiento, los casos de sordomudez y ceguera, impiden al individuo tener

una plena conciencia de la realidad que le circunda y le coloca en un plano

equiparable al idiota. Cuando la ley se refería de los sordomudos y ciegos de

nacimiento sin instrucción, preveía el acaso de que con los avances científicos,

actualmente, puede darse una educación a estos individuos que tienen

alteraciones de la percepción del oído, de la vista y de la facultad de desarrollar

el habla, y de esta manera, su tratamiento jurídico penal podría llegar a ser

considerado como causa de semi-inimputabilidad. El profesor Cury Urzúa,

ante la ausencia de este tema en la legislación chilena opina que de lege ferenda,

debería incluirse esta causal de inimputabilidad: "Hay casos, por supuesto, en los

que a causa de su insuficiencia los sordomudos poseen un desarrollo intelectual muy

pobre, equivalente al de un oligofrénico profundo, lo cual permite incluirlos en la

disposición del Artículo 10, No. 1, primera parte, asimilándolos a un enfermo mental.

Pero no siempre ocurre de esa manera, no obstante lo cual es posible que, por la sola

naturaleza de su enfermedad, el paciente se encuentre realmente en la imposibilidad de

autodeterminarse conforme a sentido. Para tales hipótesis se hace sentir la ausencia de

una disposición legal, cuya dictación seria, por consiguiente, deseable".

La incapacidad de imputabilidad se presenta cuando las causas descritas en el

Artículo 17, alcanzan a tal grado en sus efectos que el autor no está en

condiciones de comprender el ilícito de la acción, o bien pierde la capacidad

de actuar. La falta de capacidad de reconocer el ilícito de un hecho es hoy

frecuentemente considerada como una subespecie de la más extensa regulación

del error de prohibición. La exclusión de la capacidad de imputabilidad trae

consigo la cesación de la capacidad de culpabilidad. El autor, no obstante de

haber realizado un ilícito típico y a pesar de su responsabilidad por el hecho,

Cfr. Cury Urzúa, Ob. Cit. T.ll. Pág. 60.

245


no ha obrado en forma plenamente delictiva y, en consecuencia, debe ser

absuelto. La capacidad de imputabilidad del autor no obstaculiza imponerle

determinadas medidas de seguridad, cuya justificación dependerá

exclusivamente del pronóstico que arroje una investigación acerca de su

peligrosidad.

LA CAPACIDAD DE IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.- La Reforma de

1997, ha modificado el texto del Artículo 18 del Código penal de 1972, en los

siguientes términos: "(Semi-inimputabilidad) Cuando las circunstancias de

las causales señaladas en el artículo anterior no excluyan totalmente la

capacidad de comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de

acuerdo a esta comprensión, sino que la disminuyan notablemente, el juez

atenuara la pena conforme al artículo 39 o decretara la medida de seguridad

más conveniente".

Las reglas acerca de los presupuestos y consecuencias jurídicas de la capacidad

de imputabilidad disminuida, solo se concretaron después de largas discusiones

científicas. El término usual semi-imputabilidad, es desafortunado por su

carácter equivoco, no se trata de un caso limite en el que predomina la duda

acerca de que si el autor es imputable o no, ni tampoco de un grado intermedio

entre la plena capacidad de imputabilidad o la falta de ella, para el caso de

que el autor pudiera reconocer parcialmente el ilícito del hecho o que tuviera

poder solo hasta cierto grado; tales hipótesis se refieren también a la incapacidad

de imputabilidad. En realidad, en la capacidad de imputabilidad disminuida

el autor es capaz de imputabilidad; no obstante para lograr el mismo resultado

de comprensión y dirección que un individuo mentalmente normal, debe poner

una fuerza de voluntad incomparablemente mayor.

Los fundamentos biológicos descriptivos de la capacidad de imputabilidad

disminuida son indirectos de los de la incapacidad; trastornos psíquicos,

patológicos, modificación profunda de la conciencia, oligofrenia y otras

anomalías psíquicas graves.

ACTIO LIBERAE IN CAUSA.- La Reforma de 1997, ha mejorado el texto del

Artículo 19 del Código penal de 1972, en los siguientes términos: "Artículo 19;

(Actio iberae in causa) El que voluntariamente provoque su incapacidad,

para cometer un delito será sancionado con la pena prevista para el delito

doloso, si debía haber previsto la realización del tipo penal, será sancionado

con la pena del delito culposo".

246

La Imputabilidad

La teoría de las acciones libera in causa seu ad libertatem relatae, afirma la

imputabilidad también en aquellos casos en los que el sujeto, al tiempo de

ejecutar la acción, se halla en la imposibilidad de controlar sus actos a

consecuencia de un actuar precedente31, (Acciones libres en su causa o en

relación con la libertad.)

Originalmente, la cuestión se planteó en los casos de embriaguez

voluntariamente contraída y se presenta en aquellos estados de "ebriedad

preordenada" en los que el sujeto exprofesamente se coloca en una situación

de inimputabilidad para cometer el hecho. En este supuesto, responde a título

de dolo por la comisión del delito. A este respecto el Prof. Jorge Frías afirma:

"La formulación moderna y coherente del principio no implica retrotraer sólo la cuestión

de la imputabilidad al momento en que el sujeto se colocó en situación de incapacidad

de culpa, sino trasladar también, a ese mismo momento, la verificación de la concreta

culpabilidad"32.

La actio liberae in causa no solo es un problema de exclusión de capacidad de

imputabilidad, aun cuando su campo de práctica más importante reside en

este problema. Al contrario, como objeto de referencia idóneo de la actio liberae

in causa es todo elemento constitutivo del delito en especial la propia capacidad

de acción. La acción libre consiste en que el autor provoca su propia incapacidad

de imputabilidad. Por ejemplo, el autor provoca embriaguez o realiza una acción

fundante de una situación de peligro, (continuación de un viaje por autopista

a pesar del cansancio que se hace visible) y así, en ambos casos, por lo que a

pesar de que el autor prevé la realización del estado típico en el momento de

su incapacidad durante la embriaguez o cuando se adormece al volante, provoca

el resultado. Respecto a la imputabilidad de quien provoca su estado para

cometer el injusto penal, es importante el análisis que hace el profesor Náquira,

cuyo texto lo reproducimos in extenso "A nuestro entender, nos parece discutible y

difícil de aceptar la afirmación en el sentido de que quien se embriaga, como una forma

de desinhibirse y darse valor para cometer, posteriormente, un delito de lesiones o de

homicidio; la conducta de embriagarse sea una acción típica de lesiones o de homicidio

en grado de tentativa. En otras palabras, que la acción de embriagarse es un principio

de ejecución de la acción de herir o golpear (en un delito de lesiones) o de la acción de

matar (en un delito de homicidio). Además, los partidarios de la idea que criticamos,

32


Frías Caballero, Ob. Cit. Pág. 210.


si son consecuentes con ella, deberían afirmar que el sujeto que se embriaga deberá

responder a titulo de tentativa, aún cuando, en definitiva, durante su condición posterior

no se produzca el hecho delictivo deseado (v. gr. Se embriagó de tal manera que se

quedó dormido). Nos parece más lógico y acorde a la realidad que la acción de

embriagarse es, en relación a un hecho posterior de lesión o de homicidio, un acto

preparatorio semejante a revisar y cargar un arma de fuego con la que, posteriormente,

se piensa perpetrar un delito; sobre todo, si la fu tura y eventual victima, en ese momento,

se encuentra ausente"33.

La actio liberae in causa puede ser llevada a cabo dolosamente (caso menos

frecuente) o culposamente (con mayor frecuencia). La distinción depende de

la relación del autor con el hecho realizado en condiciones de incapacidad de

imputabilidad. Con referencia a esto Cury Urzúa afirma: "Solo existe una

auténtica actio liberae in causa dolosa, cuando el autor dolosamente se sirve de sí

mismo como instrumento inocente (inimputable) para la ejecución de la conducta

querida por él. A su vez, sólo existe una actio liberae in causa culposa si el agente, en el

momento de realizar el acto generador de la situación de inimputabilidad, podía prever

tanto esa consecuencia como la producción consiguiente del resultado típico y el curso

causal correspondiente"34.

El código penal boliviano prevé el caso del que, por ejemplo, conociendo que

tiene una recepción morbosa al alcohol no evita el consumo, cometiendo,

posteriormente, en estado de ebriedad un delito. Por este hecho, responde a

título de culpa. Finalmente, nos parece importante la conclusión. Rodríguez

Devesa, para quien, todos los actos de supuesta actio libera in causa, pueden

reducirse a dos grupos, o bien falta la acción, entonces no hay delito, o bien

existe un acto humano típicamente antijurídico, entonces la inimputabilidad

se ha de regir por las reglas ordinarias, es decir, habrá que entender que el

sujeto es imputable en tanto en cuanto no concurra una causa de

inimputabilidad prevista por la ley35.

33 Cfr. Jaime Naquira, Ob. Cit. T. i. Pag. 60.

M Cury Urzúa. Ob. Cit T. II. Pág. 37.

35 Rodríguez Devesa. Ob. Cit. Pag. 454.

248

CAPITULO XVI

FORMAS DE APARICION DEL DELITO

EL ITER CRIMINIS: CONCEPTO.- Desde el instante en que se concibe la

idea de cometer un delito hasta que éste es consumado y aun agotado, el hecho

pasa por una serie de fases que, en la doctrina jurídico penal se conoce con el

nombre de iter criminis, es decir, el "camino del delito1Frías Caballero en

una magistral obra sobre el iter criminis dice: "A medida que la idea criminal se

realiza, los actos que la corporifican se van acercando a la violación del bien protegido

por el derecho, llegaremos así en determinado momento a una zona gris, fronteriza

entre lo que constituye actuar aún licito o jurídicamente irrelevante y acttiar ilícito en

sentido penal, jurídicamente relevante"2.

FASE INTERNA Y EL PRINCIPIO COGITATIONIS POENAN NEMO

PATITUR.- La mera resolución de delinquir no constituye nunca, delito. Este

es el principio consagrado por Ulpiano, citado en el Digesto, expresado en el

aforismo romano: cogitationis poenan nemo patitur: El pensamiento no delinque.

"La idea de delinquir es lo que los escolásticos llamaron tentación y es la que

primero aflora en el camino del delito"3. Esta enseñanza ha sido recogida en Las

Siete Partidas, ley 2da., Titulo 31, por influencia de Alfonso X, El Sabio, de esta

manera: "Pensamientos malos vienen muchas vegadas en los corazones de los domes,

de manera que no se afirma en aquello que piensa para lo cumplir, por fecho: et después

deso, asman que si lo compliesen, que ferian mal, et repientense. Et por ende decimos

que cualquier home que se repintiese del mal pensamiento antes que comenzase a obrar

por él, que non merece por ende pena ninguna, porque los primer movimientos de las

’ “&7 la practica, por cierto, estas etapas no aparecen siempre nítidamente diferenciadas. En un homicidio

pasional, por ejemplo, es posible que se confundan completamente desde el punto de vista cronológico. Y,

sin embargo, también en tales casos se las habrá recorrido, aunque entre ellas sólo medie un espacio de

tiempo imperceptible. (Cfr. Cury Urzúa, Ob. Cit. T.ll. Pág. 183).

2 Cfr. Jorge Frías Caballero, El Proceso Ejecutivo del Delito, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,

1956, Pág. 61.

3 Vid. Amado Ezaine Chávez, iter Criminis, Ed. Jurídicas Lambayecanas, Lima 1978, Pág. 13.


voluntades non son en poder de los domes". Este principio anota un alto grado de

evidencia: el elemento interno, mientras no trascienda al exterior, de ningún

modo, es susceptible de represión penal. Aunque es de universal aplicación el

principio señalado, no siempre fue respetado y, gobiernos tiránicos, lo han

transgredido. Jiménez de Asúa cita la sentencia dictada el 15 de noviembre de

1503 en la que, "por acuerdo del Consejo de los Diez, fue ahorcado en Venecia

Marco Sasso, acusado de que meditaba matar al DUX y al hijo de esté, Lorenzo

Larendan, y le aplicaron la cuerda y el fuego y no quería confesar, pero al final

confesó y, así, en el Consejo de los Diez, se acordó que hoy fuere ahorcado

entre las dos columnas en una horca de altura, Un paso más de lo acostumbrado,

en la cual debe permanecer tres días para que todos lo vean, sirviendo de

ejemplo, que no solo el que hace mal sino el que piense hacerlo también será

castigado... "De otra parte, como dice Castari, citado por Jiménez de Asúa,

este principio fue dejado de lado en el tiempo de la Inquisición, durante la

cual, el Sacerdote arrogándose la potestad divina, pretendía escrutar la

conciencia y penar ataques jamás cometidos4.

En la denominada fase Interna del camino del delito, se pueden establecer tres

momentos: a) La ideación criminal, que es el momento en que aparece en el

sujeto la idea de delinquir. En esta situación, el individuo, a quien se le presenta

la idea de cometer un delito, puede aceptar o rechazarla de plano. Si la rechaza,

desaparece en el acto toda posterior actitud5. Pero, puede aceptarla y, en

consecuencia, se presenta la fase intermedia, que es, b) la deliberación. En

este estado, el sujeto empieza a considerar los aspectos positivos y negativos

de su futura conducta, criminal. Si sus frenos estresores, su actitud negativa

ante el delito, funcionan de manera tal que éste lo rechace de plano, no existe

otra ulterior conducta, en muchos casos, valen más los aspectos que el

delincuente considera positivos en su deliberación consigo mismo. No le

importa el temor a ser descubierto ni el castigo que pudiera merecer por su

conducta. "La deliberación es el proceso siguiente a la ideación. Consiste en la -

meditación sobre la idea criminosa-, donde se examinan los -pro- y los -contras-, periodos

de lucha interna donde hay contraposición entre aquellas ideas criminosas y las del

4 Jiménez de Asúa. Tratado...Ob. Cit. T.lll, Pág.231.

5 “Este principio no debe aplicarse a la cuestión de la propaganda política, ya que representa un acto externo

y que en principio no puede constituir delito alguno en un Estado que tiene por base un pluralismo ideológico.

La cuestión implicada en este tipo de actividades y las leyes que tienden a su represión se vinculan, por un

lado, con la garantía de libertad de expresión y. por otro, con la autonomía ética de la persona: ia cuestión

es hasta qué punto el Estado tiene autoridad frente a io que para ei individuo representa ia coacción de su

propia conciencia". (Cfr. Bacigalupo, Derecho Penal... Cit. Pág. 285.:

250

Formas de Aparición del Delito

deber o del temor al castigo"6. Superado este momento y habiendo considerado

todos los pros y contras de su idea, pasa al momento de la c) resolución. En

este período, el agente decide definitivamente ejecutar su propósito criminal.

Todos los anteriores periodos son, según el parecer de la mayoría de los

tratadistas de Derecho Penal, carentes de punibilidad, amparados en el principio

ya citado de cogitationis poenan nemo patitur. Es bueno recordar la confesión

de Goethe, quien decía que con la imaginación podría haber cometido todos

los delitos. Consiguientemente se puede afirmar que el iter criminis tiene su

inicio en un proceso psíquico que posteriormente se ha de transformar en acción.

El Código penal boliviano de 1834, establecía claramente que el pensamiento

no delinque; en el articuló 36, decía textualmente: "El pensamiento y la resolución

de delinquir, cuando todavía no se ha cometido ningún acto para preparar a empezar la

ejecución del delito, no están sujetos a pena alguna salvo la vigilancia especial de las

autoridades en los casos que determine la Ley". El Código Penal de 1972, ha

suprimido esta aclaración y la Reforma de 1997 ha mantenido en forma total el

texto del Cap. I Titulo II del Libro Primero.

LAS FORMAS DE RESOLUCIÓN MANIFESTADA.- Entre la fase interna y

la externa, existe un puente que, en doctrina, se denomina la proposición y la

conjuración. Doctrinalmente, se diferencian: en que en la primera, -la

proposición-, intervienen dos voluntades; mientras que la conjuración es un

acuerdo colectivo. El Código penal de 1834 regulaba estas dos formas de

resolución manifestada, las mismas que fueron suprimidas en el Código penal

de 1972 y en la Reforma de 1997. Decía el Artículo 35: "La proposición hecha ij

no aceptada para cometer un delito; la conjuración en que no haya llegado a

haber tentativa, no serán castigadas sino en los casos en que la ley lo determine

expresamente". En la actualidad, la opinión dominante considera estos

supuestos como actos preparatorios; empero de acuerdo con el criterio

Rodríguez Devesa, creemos que, no exigiéndose conceptualmente la realización

de acto alguno, salvo la simple exteriorización del propósito criminal, no se ha

rebasado todavía ese estadio7.

ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCION - Latu sensu, hay

tentativa, cuando el sujeto da comienzo a la ejecución del delito y éste no llega

a consumarse. Comienzo de ejecución y no consumación, son los dos polos,

6 Cfr. Amado Ezaine Ch. Ob. Cit. Pág. 13.

’ Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 779.

251


además de la condición de que el agente se haya propuesto dolosamente la

comisión de un delito. Para que exista tentativa, es necesario que se dé inicio ?

la ejecución de hecho. La diferencia de actos preparatorios y actos de ejecución

arranca desde la Edad Media. Los italianos diferenciaron el connatus proximus

del connatus remotus en función de su menor o mayor proximidad al resultado.

Se consideraba actus proximus, por ejemplo, en el asesinato, herir al atacado,

y actus remotus, preparar el veneno o dirigirse al lugar del hecho provisto de

armas. La distinción, debe hacérsela de acuerdo con cada tipo penal, es la

denominada teoría objetiva formal. El acto externo ha de ser el comienzo de la

ejecución de un delito por cuanto el acto es inequívoco e idóneo y mediante él

se inicia el complemento de acción típica. Según Beling la diferencia entre

actos preparatorios y actos de ejecución se encuentra en el tipo. Para ello

distingue que dentro del tipo legal hay un núcleo, constituido por el conjunto

de actos típicos que realizan el verbo activo principal, y también existe una

zona periférica más o menos extensa.

Todos los actos que están dentro del núcleo son actos de ejecución y los que

están en la zona periférica y fuera del núcleo son actos preparatorios. Hay

tentativa cuando se penetra en el núcleo del tipo. Así, cuando el tipo del injusto

está integrado por varios actos, basta realizar uno de ellos para estimar que

hay un comienzo de ejecución, por ejemplo, en el caso de robo con violencia o

intimidación en las personas, el empleo de la violencia o la intimidación aunque

no hayan comenzado los actos de apoderamiento. En los delitos complejos,

será preciso que se haya dado comienzo a los delitos que integran el complej c.

La importancia de la distinción de los actos preparatorios, radica en que éstos

son impunes cuando no los castiga expresamente la ley. El concepto de actos

preparatorios es un concepto relativo, ya que, por ejemplo, la búsqueda de

una pistola para adquirirla ilícitamente es un acto preparatorio de la tenenca

ilícita de armas; pero este delito es, a su vez, un acto un acto preparatorio ¿el

homicidio que posteriormente se comete con el arma que ilegalmente se posee

Son actos inequívocamente preparatorios, elevados a la categoría de tip :s

delictivos independientes, por ejemplo, la tenencia uso y fabricación de pesas

y medidas falsas, (Artículo 239, del C. P.), la asociación delictuosa (Articule

132, C. P.), la organización criminal (Artículo 132 bis del C. P.), o la tenencia c=

precursores destinados a la elaboración de drogas® Merece particular

252

“Esta originalísima y particular característica no se extiende a otras anticipaciones que se convierten en '¡persea

independientes -como por ejemplo, ia tenencia de materiales destinados a falsificar (Artículo 224) o la asc-crs:::

ilícita (Articulo 210)- u que son de constítucíonafidad harto dudosa, pues revelan una ampliación detámcd: ce a


importancia reconocer que la teoría de la univocidad formulada por Francisco

Carrara, ha sido de particular importancia en el tema de aparición de las formas

del delito. Según Carrara, la dirección cierta, manifiesta, indudable de los actos

externos hacia un determinado delito constituyen actos preparatorios9. Las

teorías subjetivas no permiten diferenciar entre principio de ejecución y actos

preparatorios, pues la acción se toma como tentativa cuando es

inequívocamente reveladora de la intención del sujeto, la que conduce a

extender el ámbito de la tentativa desmesuradamente a costa de los actos

preparatorios, desplazando en realidad el problema a la esfera procesal. El

dolo de la tentativa es ni más ni menos que el dolo correspondiente al tipo de

delito consumado. Este concepto que hoy no se discute, sino excepcionalmente,

es lo único que interesa retener a nuestro objeto. Cierto que algunos penalistas

han hablado de un -dolo de peligro-, pero tal concepto ha sido victoriosamente

rebatido: es absurdo hablar de un dolo de tentativa.

Las teorías subjetivo-objetivas pretenden extender de los actos que objetivamente

constituyen un principio de ejecución, incluyendo en ellos los que preceden

inmediatamente a la fase de ejecución, se basan en la impresión que causa la

conducta reveladora de la peligrosidad del sujeto. El que apunta con arma de

fuego sin apretar todavía el gatillo, no ha comenzado aun a "matar". El problema

político criminal de si conviene incluir esos actos, próximos al comienzo de la

prohibición que no puede sortearse sino en violación a! principio de lesividad, y sin que a su respecto quepan

legitimaciones basadas en eipeligro para todos los derechos y libertades que la organización democrática estatal

trata de garantizara toda la sociedad". (Cfr. Zaffaroni Derecho Penal...Cit. Pág. 777.)

5 Jorge Frías Caballero, gráfica la teoría de la “univocita*’, con los siguientes ejemplos "adquirir el arsénico con el cual

se tiene la intención de envenenar: comprar la pistola con la que se realizará e! disparo; penetrar en el domicilio de

quien se requiere matar, etc., son simples actos preparatorios. La equivocidad de tales actos surge con solo pensar

que el veneno y la pistola pueden adquirirse, así como traspasar e! umbral de la casa ajena, con objeto de realizar

una innumerable multiplicidad de fines. En los dos primeros casos puede comprarse el arma o el veneno con el fin

de extirpar plagas de animales dañinos; sise trata de un veneno puede ocurrir que quien lo adquiera lo utilice para

experimentos químicos inherentes a su profesión; el que adquiere un revolver puede hacerlo para enriquecer una

colección de armas o para tirar a! blanco; penetrar en la morada de otro puede tener el objeto de realizar una visita,

dar un aviso, ofrecer una mercancía, etc. La múltiple significación de tales actos revela por si misma su impotencia

sintomática para caracterizar un proceso ejecutivo punible. En cambio, si habiendo adquirido el veneno en dosis

suficiente para causarla muerte de un hombre normal (se presume ¡a idoneidad a fin de no tocar este problema

extraño a nuestro objeto), se vierte el mismo en e! plato de sopa que debe tomar la victima y que el autor ha de

alcanzara ¡a misma; si cargada el arma se apunta sobre la persona enemiga; si provisto de una escala en horas de

la noche y en ocasión propicia se coloca en la pared con el designio de penetrar en el domicilio de una persona, etc.,

estamos frente a actos externos que constituyen un comienzo de ejecución puesto que su dirección no equivoca es

indiscutible. ¿ Cómo concebir que tales actos no sean conducentes a! delito ?¿ Puede acaso dudarse que en el orden

norma! de los fenómenos, verter el veneno en la sopa que otra ha de tomar: apuntar el arma que se va a disparar

sobre una persona, apoyarla escala en la pared del domicilio ajeno, en los ejemplos propuestos, pueda no conducir,

si la acción alcanza todo su desarrollo, a ¡a violación del derecho? Todos estos actos sólo pueden llevar a un

resultado crimina!. Su vinculación con e! delito, el peligro corado por el bien jurídico protegido es evidente. La

imputación a titulo de tentativa se impone. El comienzo de ejecución se ha realizado (Cfr. Frías Caballero, Proceso

Ejecutivo...Cit. Pág. 98.)

253


ejecución ha de decidirse sobre argumentos opuestos, porque, aunque la

peligrosidad del sujeto sea manifestada, se opone a la incriminación el

ofrecimiento hasta el último instante de la posibilidad de desistir, sin haber

incurrido todavía en ninguna pena, desistimiento que se dificulta si es indiferente

que prosiga (en el ejemplo, que apriete el gatillo o no)10.

TENTATIVA Y DELITO FRUSTRADO.- En doctrina se hace la diferencia entre

tentativa y delito frustrado11. También se los denomina tentativa inacabada

(simple tentativa), y tentativa acabada (delito frustrado). En la primera, según

el fin perseguido por el agente debía alcanzarse por varios hechos sucesivos y

algunos actos sucesivos no se cumplen. Por el contrario existe delito frustrado

cuando se han realizado todos los actos y el resultado no se produce. En el

delito frustrado, el sujeto realiza aquellos actos que, de acuerdo con las leyes

constantes y conocidas de la naturaleza, pueden conducir a la consumación del

delito. Por lo tanto, aunque por cualquier impedimento imprevisto o inevitable

sobrevenido, no obtenga el resultado pernicioso, sin embargo, es reo de haber

perfeccionado el acto en cuanto de él dependía. Lo fortuito no puede eximirle o

atenuar su culpabilidad, cuando ha llevado sus actos hasta donde suelen siempre

obtener sus efectos perniciosos: La distinción con la tentativa es clara, porque

en ésta faltaron por realizar otros varios actos físicos o uno último que, sin

embargo, eran necesarios, La característica del delito frustrado, es la

imposibilidad del desistimiento. Hay tentativa en sentido estricto, cuando el

culpable, mediante actos idóneos o inequívocos da principio a la ejecución del

delito y este, no llega a consumarse por causas ajenas a su voluntad12.

10 Inextenso, Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 783.

” Para Zaffaroni ¡a tentativa y los delitos del peligro forman parte de la misma categoría de anticipaciones punitivas por

peligro, de lesión. Así como una estafa lesiona directamente a la propiedad de la victima y la tentativa la pone en peligro,

la falsificación de documento -desde que la doctrina señala que requiere la posibilidad de causar perjuicio- será tíDica

siempre que se trate de una conducta próxima a un resultado lesivo para la propiedad, la salud, la libertad, etc. (Cfr.

Zaffaroni, Derecho Penal...Cit. Pág. 775.)

12 "El fundamento de la punibiiidad de la tentativa. Reside en el disvaior de la acción, ya que el disvalor del resultado no

alcanza, precisamente, a producirse. De todos modos la fundamentación de la punibiiidadde la tentativa se ha intentado

mediante criterios objetivos y subjetivos. La diferencia practica fundamental de los distintos fundamentos reside en que

el criterio objetivo conduce a ¡a no punibiiidad de la tentativa inidónea (o delito imposible), mientras que ei criterio

subjetivo permite sancionar también casos en los que, por ejemplo, el autor quiere matar a otro dándole erróneamente

azúcar

Derecho

en

Penal...Cit.

lugar de veneno,

Pág.

o

287).

disparando

En el

su

mismo

arma sobre

sentido

un

Cury

objeto

Urzúa:

que erróneamente

Hay, en efecto,

toma

tentativa

por su victima".

cuando

(Cfr.

el culpable

Bacigalupo,

da

principio a la ejecución de! crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento: lo

cual equivale a decir que ¡a tentativa se configura cuando el sujeto ha iniciado la realización de la acción típica, pero no

ha llegado a completarla. Del otro lado, hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo

lo necesario para que ei crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su

conseguir,

voluntadlo

a

cual,

pesar

a

de

su

ello,

vez, significa

la producción

que el

del

delito

resultado"

frustrado

(Cfr.

existe

Cury

cuando

Urzúa,

el

Ob.

autor

Cit.

ha

T.ll.

ejecutado

Pág. 184.)

toda la acción típica, sin

254

Formas de Aparición dei Delito

Según Rodríguez Devesa, la cuestión de las relaciones entre la tentativa y el

delito frustrado, obliga a insistir, en el problema de los límites. En la práctica,

hay cierta confusión, por no haber reparado que lo esencial en la frustración es

la imposibilidad del desistimiento. Mientras subsista esta posibilidad, es decir,

cuando la mera cesación de la actividad ejecutiva da lugar automáticamente a

la seguridad de que el resultado que habría propuesto el culpable no se

producirá, estamos todavía en el estadio de la tentativa. Cuando el simple

desistimiento no es bastante para detener el curso de los acontecimientos

desencadenados por el actuar precedente del sujeto, cuando para evitar la

producción del resultado es preciso que realice actos que se contrarresten los

anteriores, si después de haber administrado la dosis mortal de veneno es

preciso que haga ingerir a su victima un contraveneno o un vomitivo, pues, de

otro modo la muerte se producirá, es cuando hemos rebasado el estadio de la

tentativa para encontrarnos en el de la frustración13.

A mayor abundamiento, considero importante citar las conclusiones de Jiménez

de Asúa, quien, haciendo la diferencia entre tentativa y frustración, dice: "En

suma, la tentativa y la frustración (en los códigos que la incluyen en su texto), son

grados del iter criminis que no llegan a la perfección del delito. Estamos, pues, en

presencia de un delito imperfecto. Su antijuridicidad radica en el disvalor de la acción

que constituye un comienzo ejecutivo; su resultado, que gradúa la punibilidad, en que

constituye un peligro para el bien jurídico y sil culpabilidad, el agente no ha llegado a

su resultado final. He aquí la naturaleza de la tentativa y el fundamento de la penalidad

del delito imperfecto"14.

En la legislación boliviana, la tentativa, en el Código penal de 1834, estaba

regulada en el Artículo 4 que, literalmente, decía: "La tentativa de un delito es la

manifestación de el designio de delinquir, hecha por medio de un acto exterior que dé

principio a la ejecución del delito o la prepare." El actual Código penal, en el artículo

8, del Capítulo I, Título II, bajo el nomen iuris, de Formas de Aparición del

Delito, regula asila tentativa: "El que mediante actos idóneos o inequívocos

comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su

voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena, establecida para el

delito consumado". De acuerdo a este texto, la legislación boliviana no hace

diferencia alguna entre tentativa y delito frustrado. La idoneidad constituye

’3 Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 785.

’* Jiménez de Asúa, Tratado...Cit. T II, Pág. 453

255


una calidad puramente objetiva, la aptitud del acto para producir el evento

lesivo. La inequivocidad será un acto de valor sintomático, revelador de la

voluntad dirigida a la ejecución del delito. Parece ser más acertada la formula

adoptada por el Código Penal tipo Latinoamericano, porque de alguna manera,

prevé los casos de tentativa y delito frustrado, por ello hace pendular el tiempo

de la pena, en estos términos, artículo 39: "El que iniciare la ejecución de un delito

por actos directamente encaminados a su consumación y ésta no llegare a producirse

por causas ajenas a él, será reprimido con una pena no menor de los dos tercios del

mínimo ni mayor de los dos tercios del máximo de la establecida para el correspondiente

delito".

DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO EFICAZ.- Suele denominarse al

desistimiento -según Jiménez de Asúa- "Tentativa abandonada"13. Al respecto

existen varias fundamentaciones para la impunidad del desistimiento de la

tentativa. En principio, se ha determinado que razones de política criminal

establecen que se dé premio al autor que desista de su conducta. Von Liszt,

decía que la ley, con esta exención concedía un "puente de oro". Otros como

Jescheck, sostienen que cuando el autor desiste, demuestra que no tiene una

peligrosidad intensa por lo que la pena resulta innecesaria15 16. La teoría de

culpabilidad insignificante dice que el fundamento reside en la reducción de

la culpabilidad. "El verdadero sentido de privilegio reside en la insignificancia

de su culpabilidad que se muestra en su desistimiento17.

El Código penal de 1834, establecía el arrepentimiento como circunstancia

atenuante en el Artículo 15, inciso 5), pero este arrepentimiento "manifestado

con sinceridad" solo operaba después de cometido el delito, No contemplando,

en consecuencia, el arrepentimiento eficaz como causa de impunidad. Según

la Reforma de 1997, el Artículo 9, del Código Penal exige que el agente desista

voluntariamente de la comisión del delito o que impida o contribuyere a impedir

que el resultado se produzca a menos que los actos realizados constituyan

delitos por si mismos. En consecuencia, se prevé dos casos: desistir

voluntariamente de la acción o impedir que el delito se pueda consumar. Es

aconsejable la impunidad, en su más amplio alcance, por razones de política

criminal y utilidad social que aconsejan al legislador a crear incentivos a la no

consumación de los delitos. El desistimiento y el arrepentimiento deben


16 Jescheck, Tratado de Derecho Penal...Cit. V.ll. Pág.742 y ss.

” Welzel, Derecho Penal...Cit. Pág. 271.

256


constituir, así, una causa de exclusión de la pena o, como en el caso boliviano,

una rebaja de la pena establecida para el delito consumado, beneficiando al

autor y a aquél entre los coautores, que voluntariamente hayan desistido de

proseguir, en la ejecución, o impedido que el resultado se produjera.

Nuevamente -para hacer más clara distinción entre arrepentimiento y

desistimiento-, acudimos a Jiménez de Asúa, quien explica "El arrepentimiento,

sensu stricto opera en el delito frustrado mientras el desistimiento, cansado por

arrepentimiento, se produce en la tentativa".

TENTATIVA INIDONEA O DELITO IMPOSIBLE.- Para comprender esta

forma imperfecta de ejecución del tipo, previamente debemos dejar en claro la

significación del término idóneo que, de acuerdo con el Diccionario de la Real

Academia Española, significa: "Que tiene buena disposición o suficiencia para una

cosa." En consecuencia, por tentativa inidónea (delito imposible), se entiende

aquella en la que la acción del sujeto dirigida a la realización de un tipo penal

no puede conducir, por razones fácticas o jurídicas, a la consumación. Esto

ocurre cuando el sujeto, los medios o el objeto son inidóneos. "También deben

incluirse aquí los casos en los que el objeto de la acción previsto por el autor no se

encuentra en el lugar de comisión del delito o, en contra de lo esperado por aquél, se

halla lejos de él"18 19 .

El Artículo 10, del Código Penal, determina que si el resultado no se produjere

por no ser idóneos los medios empleados o por impropiedad del objeto, el juez

sólo podrá imponer medidas de seguridad. En este tema, la legislación boliviana

establece la posibilidad de que el juez pueda imponer medidas de seguridad,

apartándose, de esta manera, de aquella corriente que determina la total

impunidad. La razón de imponer medidas de seguridad, radica en que, de

alguna manera, el autor revela peligrosidad. Consiguientemente, se imponen

medidas, como dice, Guillermo Sauer, "Para agarrar en la raíz del modo mayor

posible a la criminalidad, la ley se remite más que a nada a la voluntad del autor y ve en

la tentativa un síntoma de su peligrosidad"20. A este respecto, habrá que analizar

que, en algunos casos, si el agente lleva a término su propósito, ninguna pena

podrá serle irrogada cuando se trate de un hecho enteramente atípico. Por

ejemplo: dice la verdad como testigo, creyendo que la falsea, seduce a una

mujer mayor, que erróneamente supone hallarse dentro de los límites de edad

18 Jiménez de Asúa, Tratado...Cit. T. II, Pág. 847.

'9 Jescheck, Tratado...Cit. V.ll. Pág. 725.

20 Cfr. Sauer, Ob. Cit. Pág. 159.

257


en que la ley protege su libertad sexual; sustrae cosa propia, pensando que

pertenece a otro. En casos como los enunciados, falta el propio contenido típico

del delito, de modo que su impunidad se sitúa al margen de cualquier debate

El agente quedará impune si el hecho se consuma. Pero, ante las leyes que

sancionan la tentativa imposible, será sostenible su punición cuando

permanezca en la fase de los actos iniciales: se hablará entonces de tentativa

imposible por ausencia del objeto de la conducta o falta de calidad que le sor.

jurídicamente exigidas. En suma, entendemos que debe permanecer ajena a la

represión la tentativa totalmente imposible, sea por ineficacia absoluta del

medio empleado, sea por absoluta impropiedad del objeto, pudiendo

imponerle, sin embargo, como prevé la legislación boliviana, a su autor una

medida de seguridad, cuando sea comprobadamente peligroso. Cury Urzúa,

razona en el mismo sentido con los siguientes términos: "debe ser sancionada

toda actualización de la voluntad que signifique la iniciación o ejecución parcial de la

forma de conducta prohibida por el tipo de injusto si, atendidas las circunstancias

cognoscibles para un observador razonable, es capaz de disminuir el respeto del grupo

social por los valores elementales de acción, o de quebrantar sil confianza en el sistema

de protección que se les ha otorgado"21.

DELITO CONSUMADO Y DELITO AGOTADO.- Un delito está consumado,

cuando se alcanza plenamente la objetividad jurídica, es decir, cuando la

conducta del sujeto se adecúa al tipo penal descrito en el Código penal; ejemplo:

en el robo, cuando se consigue el apoderamiento ilegitimo de la cosa o en el

homicidio cuando con un revolver se dispara y se ocasiona la muerte de la

victima. En los delitos instantáneos, el hecho se consuma en un solo moment:

por ejemplo en el homicidio, después de que produjo el disparo fatal ya nc

tiene lugar la prolongación o suspensión de la consumación, habiéndose cerrad:

exclusivamente esa etapa del iter criminis. En los delitos permanentes la

consumación dura mientras dura la ilicitud. Se torna indefinida hasta que

alguna causa o circunstancia haga cesar el hecho delictuoso, por ejemplo en el

secuestro, la sustracción de menores, el allanamiento de domicilio. En el delito

continuado la resolución delictiva se realiza con pluralidad de acciones, unida d

de lesión jurídica, en el que cada acción constituye una violación análoga de 1 a

ley, es considerado como un solo delito, y por lo tanto la consumación tiene

lugar con la primera violación jurídica. En los delitos formales, o de peligro la

consumación se realiza con su resultado propio por ejemplo el falso testimord:

Cfr. Cury Urzúa. Ob. Cit. T.ll. Pág. 218.

258

- Formas de Aparición del Delito -

En los delitos materiales, cuando se produce el resultado exterior, por ejemplo

el delito de lesiones.

Hay delito agotado, cuando, además de perfeccionar la acción, el sujeto llega a

las consecuencias últimas, al fin que se proponía el agente cuando cometió la

acción delincuencial; así, en el ejemplo del robo, cuando se consigue vender

las cosas robadas o cuando, con el homicidio, consigue el sujeto que los

tribunales lo declaren heredero de una cuantiosa herencia que deja su victima.

De esta manera, queda realizada la ideación criminal de la fase interna del iter

criminis.

259

CAPITULO XVII

FORMAS DE PARTICIPACION CRIMINAL

TEORIA DE LA PARTICIPACION.- Normalmente se habla de la comisión

delictual cometida por un sujeto, en concepto de autor de la acción típicamente

antijurídica y culpable, a la que la ley señala una pena1. Sin embargo, en la

comisión de un delito se da el caso en el que intervienen varias personas.

Jiménez de Asúa, dice con referencia a la participación criminal: "La infracción

criminal no es siempre la obra de una sola persona. Puede ser cometida por varios

individuos que se ponen de acuerdo y dividen entre sí el esfuerzo para realizar el hecho

criminal. La actividad delincuente usa los mismos modos que la actividad honesta y, a

veces, la codelincuencia semeja una empresa industrial"2.

Dentro de las formas de participación criminal existen dos criterios: el primero,

llamado sistema dual que construye los actos de colaboración como hechos

punibles autónomos con un tipo propio frente a la autoría; y el segundo, sistema

de accesoriedad que afirma la posibilidad de acceder una relación de

dependencia con respecto al hecho principal del autor3. Dentro de la corriente

de la accesoriedad se presentan distintas teorías, y entre ellas se pueden citar

las siguientes: a) La accesoriedad mínima, en la que exige la participación de

una conducta meramente típica sin que sean necesarios la antijuricidad y la

culpabilidad. La consecuencia de esta tesis es que no se puede distinguir entre

la participación y la autoría.4 b) La accesoriedad máxima, exige que la conducta

del autor sea típica antijurídica y culpable. El reparo de Zaffaroni, es que esta

teoría que ubicaba al dolo en la culpabilidad, no puede menos que hacerla

participar en la culpabilidad ajena. El C.P.B. rechaza esta tesis ya que en el 2o

' Vid, Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 795.

2 Cfr. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito...Cit. Pág. 495.

3 Vid, Maurach-Zipf, Ob. Cit. T.ll. Pág. 286.

‘ Vid, Zaffaroni, Alagia , Slokar, Manual...Cit. Pág. 622.


párrafo del Art. 24, literalmente dice:"Las especiales relaciones, cualidades y

circunstancias especiales que funden, excluyan, aumenten, o disminuyan la

responsabilidad, no se comunican entre ninguno de los participantes"5. A

este respecto, la afirmación de Cerezo Mir es concluyente cuando dice: "Este

precepto es plenamente conforme con el principio de culpabilidad y con la moderna

concepción personal de lo injusto, que distingue entre un desvalor de la acción y un

desvalor del resultado”6 c) Hiperaccesoriedad, cuando se exige que la conducta

del autor sea típica, antijurídica, culpable y además punible; d) Accesoriedad

limitada, es decir que la conducta del autor sea típica y antijurídica para que

pueda darse una participación punible. El ordenamiento jurídico penal

boliviano en virtud de disposición legal expresa, adopta el sistema de la

accesoriedad limitada; así lo reconoce la Exposición de Motivos de la reforma

de 1997. Por otra parte, también se descarta la participación culposa por cuanto

se exige una intervención dolosa en la forma de participación criminal y, dada

la redacción del Art. 23 del C.P.B., se concluye la participación en los delitos

imprudentes.

Por todo lo anterior, se puede afirmar que para que exista participación es

necesaria la presencia de dos elementos: El objetivo representado por la

conducta de cooperación y el subjetivo, es decir, el acuerdo de voluntades entre

el autor y los partícipes."El sujeto debe actuar con conciencia y voluntad de cooperar

en la conducta típica y antijurídica llevada a cabo por el autor"7.

En la práctica forense boliviana existe una corriente, a mi juicio, totalmente

desacertada y es la de, inicialmente, en la acusación, imputar en forma

discriminatoria, las formas de participación. Es decir, a algunos, se les imputa

la comisión de un determinado delito en calidad de autor y a otros en calidad

de cómplice. Lo que es más grave es que, en muchos casos, a los autores se los

declara rebeldes y a los cómplices se determina la prosecución del juicio. La

Sentencia Constitucional N°1719/2004-R del 26 de octubre de 2004 contiene

afirmaciones alarmantes porque dice que, "la complicidad tiene carácter accesorio

con referencia a la autoría y que aquella no será punible sino en la medida que la

autoría lo sea, inclusive que el autor pueda ser un niño o un enfermo mental que lo

hace inimputable sin que ello afecte a la responsabilidad del cómplice". Aquí se revela

un escaso conocimiento de la autoría mediata porque, en todo caso no sería

5 Ibidem.

6 Cfr. José Cerezo Mir, Curso de Derecho...Cit., T.lll, Pág 237.

’ Ibidem Pág. 231.

262

- Formas de Participación Criminal -

cómplice, sino autor mediato. La sentencia citada establece que el sistema

boliviano se rige por el principio de la accesoriedad limitada de la participación,

pero, a mi juicio se equivoca al establecer, que: "Para enjuiciar a los cómplices

acusados de haber contribuido o cooperado en la comisión de un hecho típicamente

antijurídico cometido por una persona ajena, no se requiere enjuiciar previamente al

autor principal ni determinar la culpabilidad de este; Pues se entiende que la legislación

sustantiva exige que dentro del proceso se demuestre la existencia del hecho típicamente

antijurídico cometido por el autor principal, así como la participación y la culpabilidad

del cómplice para aplicarle la sanción, de manera que el proceso penal contra el cómplice

puede sustanciarse independientemente del autor principal". No es correcto, porque,

a mi modo de ver, cuando se acusa la comisión de un hecho punible en el que

intervienen varias personas, las formas de participación criminal tiene que

calificárselas en sentencia y, para ello, es necesario desarrollar el proceso penal

en todas sus fases.

La sentencia constitucional citada afirma que:"No existe una norma procesal que

expresamente disponga que el enjuiciamiento del autor principal y del cómplice deba

desarrollarse en forma conjunta y simultanea, de contrario tampoco existe una

prohibición para que pueda sustanciarse y proseguir el proceso contra el cómplice cuando

se ha declarado rebelde al autor principal, o se ha suspendido en proceso contra este por

las causas o motivos previstos en las normas procesales; pues como se tiene referido las

suspensión del proceso por cuales quiera de las razones que están establecidas en el

código de procedimiento penal solo beneficia a la persona con relación a quien se han

dispuesto tal medida procesal, no así a los que no están comprendidos para ser sometidos

a antejuicio o alegan un impedimento legal, o en su caso han sido declarados rebeldes ".

Esta afirmación, a mi juicio, tampoco es congruente porque una lógica jurídico

procesal lleva a afirmar que el proceso tiene que ser a todos los que han

intervenido en el hecho. Aun más, la citada Sentencia Constitucional- repitono

conoce a fondo los alcances del precepto del Art. 20 del C.P.B., porque se

presenta el caso, por ejemplo, del cajero de un banco que no esta presente en el

momento de la comisión del hecho o el de las organizaciones criminales que ni

siquiera hay conocimiento entre los componentes de la organización. El

problema de la participación criminal no es de fácil solución y para que se

realice un juicio con las normas del debido proceso se hace necesario un solo

proceso a todos los que son imputados como responsables de la comisión. Aquí

también se presenta el problema de la rebeldía, porque si a los declarados

rebeldes se les suspende el juicio y si, hipotéticamente, se prosigue contra los

presentes y éstos en sentencia son declarados instigadores o cómplices no se

podría aplicar pena alguna porque no se ha individualizado al autor y tampoco

263


se ha determinado el tipo penal. Este es un problema que debe resolverse en

una reforma integral del Código de procedimiento penal.

AUTORIA. CONCEPTO.- Es autor quien ejecuta la acción que forma el núcleo

de cada delito. Rodríguez Devesa define como autor a quien realiza el tipo del

injusto. Cuando el delito queda en un grado imperfecto de ejecución, es autor

el que ha realizado aquellos actos que suponen un principio de ejecución8. La

doctrina no ha sido pacifica en el desarrollo del concepto de autor. Existen al

respecto las teorías causalistas que afirmaban que la participación Lene como

base científica la doctrina de la causalidad. Dentro de esta teoría habían dos

grupos: el primero, que consideraba equivalentes todas las condiciones de

resultado, y el segundo, que reconduce cada una de las formas de participación

a distintas formas de causación. Dentro la primera, la escuela de Von Liszt,

determinaba la autoría únicamente a la doctrina causal y respecto a esto, Liszt

escribía así: "Resulta del concepto de la cansa, que todo aquel que, poniendo una

condición para el resultado sobrevenido, ha contribuido a su producción, ha causado

este resultado; que, como todas las condiciones del resultado son de igual valor, no

existe una diferencia esencial entre los distintos participantes en la producción del

resultado, y que, por tanto, su diferente penalidad sólo se justifica dentro de la misma

escala penal"9. Habida cuenta de que con esta concepción no existía diferencia

conceptual entre los participantes en la producción del hecho delictivo, había

que establecer la diferenciación determinada en la ley, y sobre la base de la

teoría de la equivalencia, se desarrolló la teoría subjetiva de la participación, la

misma que no reconoce una relevante diferencia de eficacia del autor y del

cómplice. Posteriormente, surgió la teoría objetiva - material, que estableció

la diferencia entre causa y condición y por ello se determinó las diferentes

formas que distinguían entre clases y grados de causalidad. Conforme anota

Roxin “hoy ya ha pasado a la historia el método causal concebido en tales términos.

Está ya fuera de discusión que la categoría de la causalidad, por más que los fenómenos

del mundo exterior le estén sometidos, no puede aportar nada a la comprensión de

relaciones jurídicas de sentido y significado. El que alguien sea autor o partícipe sólo

puede decirlo si captó el sentido de los preceptos que parten de esta distinción. Bien es

cierto que la consideración causal puede hacerme entender la concatenación de los

sucesos exteriores, pero sobre su significado jurídico no puede aportarme nada. Es

ciega al sentido y a los valores"'0.

8 Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit Pág. 796.

9 Ctr. Franz Von Liszt, Ob. Cit. T.lll, Pág. 71.

Cfr. Claus Roxin, Autoría... Cit. Pág. 23.

264

265

Formas de Participación Criminal

La teoría finalista del delito se basa en la idea del dominio final del hecho.

Welzel afirma que para la determinación del concepto de autor es esencial la

diferencia típica entre los delitos dolosos y culposos. En los delitos dolosos "es

autor solamente aquel que mediante una conducción, consciente del fin, del acontecer

causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo. Mediante

el dominio final sobre el acontecer el autor se destaca del mero participe, el que, o bien

solo auxilia el acto dominado finalmente por el autor o bien incitó a la decisión.

Únicamente en los tipos dolosos existe la diferencia entre autoría y participación, y

sólo aquí esta diferencia es exigida por la materia misma"11. En los delitos culposos

es autor, "el que mediante una acción que lesiona el grado de cuidado requerido en el

ámbito de relación, produce de modo no doloso un resultado típico. Todo grado de

concausación respecto del resultado típico producido no dolosamente, mediante una

acción que no observa el cuidado requerido en el ámbito de relación, fundamenta la

autoría del respectivo delito culposo. Por esta razón no existe, en el ámbito de los delitos

culposos, la diferencia entre autoría y participación. Ello, porque toda clase de

concausación en la producción no dolosa de un residtado mediante una acción que

lesiona el cuidado conforme al ámbito de relación, es ya autoría"12. Hay que advertir

que según esta concepción el delito culposo se caracteriza por la ausencia del

dominio final del hecho respecto del daño producido en un bien jurídico. En

consecuencia, la acción dañosa de un bien jurídico sólo puede ser objetivamente

imputada al autor como propia, cuando ella, esté dentro del ámbito de su

responsabilidad jurídica, es decir, cuando el autor ha creado con su acción y de

acuerdo con las reglas vigentes un peligro que se ha realizado en el daño

concreto a un bien jurídico13.

Para el finalismo, en cuanto a los delitos dolosos, el concepto de autoría

pertenece en general el dominio final sobre el hecho agregándose, en muchos

casos, elementos especiales como las características personales del autor y las

objetivas y subjetivas de lo injusto. La característica general del autor: el dominio

final sobre el hecho. Señor del hecho es aquel que lo realiza en forma final, en

razón de su decisión volitiva. La conformación del hecho mediante la voluntad

de realización que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en

señor del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización (el dolo de

tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho14. Aquí cabe un reparo

Cfr. Welzel. Derecho Pena!...Cit. Pág. 143.

'• Ibidem. Pág. 143.

3 Vid. Maurach-Zipf, Ob. Cit. T.ll. Pág. 47.

Vid. Welzel, Derecho Penal...Cit. Pág. 145.

• Derecho Penal Boliviano - Parte General -

porque, de acuerdo al texto citado, Welzel se refiere fundamentalmente a la

teoría del dolo por ello es que el mismo Welzel denomina al principio de su

concepción, teoría subjetiva ampliada, pero no hace referencia a los delitos

culposos y salvo la afirmación de que no existe diferencia entre autoría y

participación en estos delitos, todo el contenido de su explicación se centra en

la teoría del dolo. Para el finalismo, son características especiales de autor: a.

Las características subje ti vo-personales de autor: Las intenciones especiales,

tendencias y formas de ánimo, como por ejemplo la intención de apropiación,

la tendencia lasciva, el ánimo cruel, b) Las características objetivo-personales

de autor: las posiciones de deber del autor, como por ejemplo, médico, abogado,

deudor, embargado, empresario; funcionario público15. Por todo ello para

Welzel, el dominio final del hecho es la característica general de la autoría. Los

momentos personales del autor, por el contrario, se requieren sólo donde, en

relación a un tipo particular, son presupuestos de la autoría16.

Maurach parte de la base de la teoría final de la acción y llega a su concepto

sobre la autoría y dice que es posible caracterizar al dominio del hecho como la

síntesis de momentos objetivos y subjetivos. El elemento objetivo de autoría

consiste en tener en las manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad

fáctica de dirigir en todo momento la configuración típica. En oposición a la

autoría, toda forma de participación se caracteriza por la ausencia del hecho

en el colaborador. El dominio del hecho es un elemento objetivo necesario de

autoría en los hechos punibles, dolosos en todas sus formas. Cuando se habla

del dolo, por lo general solo se refiere a los elementos del tipo, con exclusión

del elemento especial de autoría del dominio del hecho. Empero, el dolo así

entendido no posibilita ver aún así la necesaria supradeterminación del

acontecer, cuya esencia se encuentra en la conexión evidente de factores

condicionantes humanos y extra humanos. Ella solo existiría una vez que al

tipo subjetivo se adicione el elemento correspondiente; la voluntad del dominio

fáctico del hecho. Dada la referencia de éste a un elemento objetivo de tipo, su

inclusión en el dolo es indispensable17.

Roxin admite que casi toda la doctrina trabaja actualmente, respecto a la autoría,

con la idea del dominio del hecho. Sin embargo, los distintos enfoques han

dado una imagen confusa y por tanto no se ha alcanzado claridad alguna de

Ibidem. Pág. 145.

Ibidem. Pág. 146.

Cfr. Maurach-Zipf. Ob. Cit. T.ll. Pág. 317 y ss.

266

Formas de Participación Criminal -

qué ha entenderse en concreto por dominio del hecho18 *. Siguiendo con un largo

razonamiento, Roxin afirma, que el dominio del hecho no es un concepto de

contenido cambiante y por ello no existe razón para formar un concepto del

dominio del hecho indeterminado, susceptible de acomodación a

modificaciones continuas. El modo más viable para obtener un concepto del

dominio del hecho, consiste en entenderlo en un concepto fijado, "de concepto

fijado cabe hablar cuando su definición puede referirse a elementos individuales

determinados, que son captables por la vía de un acto de subsunción objetivamente

verificable y con ayuda de los cuales es posible resolver sin más, todo supuesto concreto

mediante un procedimiento deductivo"29. El autor es la figura central del acontecer

en forma de acción. El concepto de la “figura central, significa el recurso a una

idea plástica, que anida en la conciencia común: el autor, el coautor o el autor mediato

son las figuras principales del suceso; el inductor y el cómplice están en los márgenes.

Así pues, se trata de una y la misma cosa, aún cuando desde distintos puntos de vista.

Si es que cabe hablar de una esencia previa, dada, de la participación, ésta consiste en

que el participe se apoya en la figura central del autor, lo cual encuentra expresión

jurídico-positiva en la accesoriedad perfilada lógico-objetivamente"20

El Código Penal boliviano, en el Artículo 20 correspondiente al Capitulo III,

Titulo II y del Libro Primero, bajo el nombre jurídico de participación criminal,

dice: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por

medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza,

sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso. Es autor

mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la

realización del delito".

La Exposición de Motivos de la Reforma de 1997, respecto a la modificación

del anterior Artículo 20, del Código de 1972, justifica de la siguiente manera:

"se reformula el régimen de la participación criminal, definiendo de manera completa

y adecuada a los diferentes sujetos activos en la comisión del delito. Se establece la

sanción para los instigadores y cómplices. De esta manera, se subsana la omisión del

Código que no contemplaba de manera directa ni por remisión, escala penal para los

partícipes. La nueva regulación consagra el principio de accesoriedad limitada al

conformarse con la antijuridicidad del hecho del autor principal y no exigir su

culpabilidad para poder sancionar al partícipe. Por otra parte, se descarta la posibilidad

18 Vid. Roxin. Autoría...Cit. Pág. 127.

’’ Ibidem. Pág. 139.


267


de una participación culposa al exigir la presencia de dolo en las conductas de instigación

ij colaboración en el hecho antijurídico ajeno. Se introduce una causal de atenuado-:

especial de pena para el participe que no reúne especiales condiciones o cualidades

personales que funden la punibilidad y que se encuentren presentes en el autor. De esta

manera, se obtiene un resultado justo al imponer un castigo más grave al sujeto que

tiene mayores obligaciones y exigencias de adecuar su conducta a derecho en el case

concreto".

El legislador de 1997, sin embargo de advertir en la Exposición de Motivos que

ha tenido como fuente el Proyecto del Código Penal tipo para Latinoamérica

en este capitulo se ha apartado del capitulo único del Titulo I del citado Proyecto

que lo reproducimos textualmente para dar un mayor respaldo a nuestra

afirmación: Artículo 33. El que realizare por sí o sirviéndose de otro el hecho

legalmente descrito, y los que lo realizaren conjuntamente, serán reprimidos

con la pena establecida para el delito.

Conforme la redacción del Artículo 20, del Código Penal, el ordenamiento

jurídico penal boliviano considera autor aquél que realiza objetivamente el

injusto. Se trata indudablemente de la comisión tanto dolosa como culposa.

Cuando la ley se refiere a los "que dolosamente prestan una cooperación de tal

naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso",

se refiere al caso de aquellos que intervienen en el hecho de una manera decisiva.

En el ejercicio de la cátedra y siguiendo la enseñanza de Rodríguez Devesa,

siempre he formulado el siguiente ejemplo para graficar el tema de la autoría

y, de esta manera, llegar a la conclusión de que en doctrina penal y legislación

positiva no existe diferencia entre autor material y intelectual sino que el término

es uno solo "autor". Ej., A es ejecutivo de un banco y tiene la clave de la caja

fuerte en la que se hallan depositados dineros. Le entrega a B, la clave de la

caja fuerte. B, entra en acuerdo con C, para ingresar al Banco violentando la

cerradura de la puerta, B y C, consiguen el propósito y se apoderan de todo el

dinero de la caja fuerte. En este ejemplo, si bien es cierto que A, no realiza

ninguna acción, sha embargo, el resultado no se habría obtenido sin que éste

no preste su concurso. Consiguientemente, A y B, son considerados autores

porque haciendo una abstracción mental, tampoco se habría consumado el

hecho sin la intervención de B. En consecuencia aquí se dan los elementos

exigidos por el Artículo 20, del Código penal. En cuanto a la participación de

C, ésta debe analizarse, conforme a los grados de participación criminal que

veremos posteriormente.

268

Formas de Participación Criminal -

Cuando el Art. 20 dice que también son autores "los que realizan el hecho

conjuntamente", se esta refiriendo a los casos en los que el sujeto activo es

colectivo. Según Jakobs, en la codelincuencia se trata de una modalidad especial

del reparto de trabajo, concretamente, de un reparto de trabajo que vincula en

vez de aislar; el reparto de trabajo puede producirse de tal manera que una

persona deba aportar una determinada prestación a otra*21. Cuando se plantea

la pregunta de quién entre los que interviene tiene el dominio de hecho la

respuesta es la siguiente: el colectivo, es decir que la ejecución del hecho típico

está dominado por el sujeto que ejecuta y que también convierte a los

intervinientes en autores. Cuando son varios los que ejecutan, por ejemplo, en

el robo con violencia, es uno el que ejerce violencia y el otro el que se apodera

de la cosa; en este caso tiene un dominio del hecho común, funcional.22

El notable profesor español, José Cerezo Mir, afirma que no hay que confundir

concepto de la coautoria con el de codelincuencia. La codelincuencia se da

cuando a la comisión de un delito concurren varios delincuentes, pero es posible

que solo uno de ellos sea autor y los demás sean meros participes. Hay coautoria,

en cambio cuando varias personas, entre las que existe un acuerdo de

voluntades para la ejecución del hecho, realizan cada una de ellas algún

elemento del tipo. El acuerdo de voluntades puede ser anterior o simultáneo,

expreso o tácito.23 Así por ejemplo hay coautoria en el caso de quien sujeta a la

victima para que otro clave el puñal, o el que sujeta a la mujer o emplea fuerza

sobre ella o la intimida mientras el otro tiene cópula carnal con ella.

El Art. 20 del C. P. al señalar que son autores los que realizan el hecho "por

medio de otro" se está refiriendo a una clase de autoría mediata. Este concepto

fue desarrollado por Claus Roxin. El autor mediato no interviene como partícipe

o colaborador ajeno, sino que realiza por si mismo el hecho propio, a través de

otro ser humano como un sujeto en sí idóneo para la comisión responsable del

hecho. Esta autoría se basa en el que tiene el dominio del hecho y concurren en

él tanto los presupuestos objetivos como subjetivos del dominio del hecho,

tanto en la acción, como en la omisión. Es lo que en la moderna doctrina del

Derecho Penal se denomina el autor detrás del autor. El profesor Alberto Donna

” Vid. Günther Jakobs, La Normativación del Derecho Penal en el Ejemplo de la Participación, en

Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, UNED, Madrid, 2005.

Pág.624


23 Vid. José Cerezo Mir, Curso... Cit. T.lll. Pág. 222.

269


define al autor mediato como aquel que realiza su hecho ilegítimo a través de

otro (autor inmediato), de tal manera que el autor de atrás, según una situación

láctica, logra o se representa esta acción, en la medida de la norma. La autoría

mediata, se caracteriza, por el dominio de la voluntad de otro, por el uso, comc

instrumento de una tercera persona. Es la persona que realiza el tipo penal

pero no de propia mano sino mediante otra, que le sirve a sus fines por que no

puede oponer resistencia a la voluntad dominante del autor mediato. Lo

relevante esta dado por la voluntad del hombre de atrás, que aprovecha su

información, la mayor inteligencia, la fuerza o el estatus diferente*24. Por su

parte Bernd Shünemann, dice: "esta figura está estructurada justamente de

forma que el actuar del «hombre de adelante» fundamenta tanto un delito

de éste, como así también le es imputado al «hombre de atrás» y, de este

modo, fundamenta su delito"25 26

Para elaborar la teoría de la autoría mediata por el dominio de la voluntad en

virtud de estructuras de poder organizadas Roxin se basa en el proceso contra

Adolf Eichmann, quién fue secuestrado en la Argentina por un comando israelí,

juzgado, condenado y ejecutado en Jerusalén en 1963 por crímenes de guerra

A este respecto Roxin formula la pregunta si las autoridades "competentes'

para el exterminio de los judíos, son autores mediatos de los asesinatos a órdenes

suyas, se pone de manifiesto que no se da dominio de la voluntad en virtud de

coacción o en virtud de error en estos casos ni en otros típicos de este género24.

Si no existió coacción ni error, la autoría mediata se justifica en el funcionamiento

peculiar de la estructura del poder organizado. En consecuencia, el fundamento

del dominio de la voluntad reside en la fungibilidad del ejecutor. Una

organización despliega una vida independiente de la identidad variable de

sus miembros. Funciona "automáticamente" sin que importe la persona

individual del autor "basta con tener presente el caso, en absoluto de laboratorio, del

gobierno, en un régimen dictatorial que implanta una maquinaria para eliminar a los

desafectos o a grupos de personas. Si dada esa situación (por expresarlo gráficamente■■

el sujeto de detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el

botón dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que

tenga que conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos

engañosos, puesto que sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la

2‘ Cfr. Eduardo Alberto Donna, El Concepto de Autoría y la Teoría de los Aparatos de Poder de Roxin., e-

Modernas Tendencias... Cit. Pág. 536 y ss.

25 Cfr. Bernd Shünemann, Delincuencia Empresarial... Cit. Pág. 109.

26 Vid. Claus Roxin, Autoría... Cit. Pág. 268.

270


relación de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no

resultando afectada la ejecución del plan global.27.

En el proceso contra Eichmann, Roxin cita los fundamentos del defensor del

procesado en sentido que "de haberse negado a obedecer, ello no habría surtido efecto

alguno en la ejecución del exterminio de los judíos y por eso no habría importado a sus

víctimas. La maquinaria de impartir órdenes habría seguido funcionando como lo hizo

después de que mataran a Heydrich. Aquí estriba la diferencia con los crímenes

individuales. Frente a la orden del todopoderoso colectivo, el sacrificio carece de sentido.

Aquí el crimen no es obra del individuo; el propio Estado es el autor"28. Sin embargo

el tribunal regional de Jerusalén refutó con los siguientes términos: "La

proximidad o lejanía de uno o de otro, de entre estos muchos delincuentes, al que mató

realmente a la víctima, no pude influir en absoluto en el alcance de la responsabilidad.

La medida de responsabilidad más bien aumenta cuanto más alejado se esté de aquel

que con sus, manos hace funcionar el alma asesina y más se acerque uno a los puestos

superiores de la cadena de mando, a los inductores, en la nomenclatura de nuestro

legislador. ..Hay que considerar al inculpado, personalmente, en todo caso como autor

de la acción punible”29. Para Roxin, Eichmann era autor mediato de estos delitos,

en la medida en que por su posición en el aparato de poder controlaba y, por

tanto, dominaba los hechos que ejecutaban otros.30 Para el profesor Cerezo

Mir no resulta convincente la construcción, pues la fungibilidad del instrumento

no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho. "Es cierto que muchos

de los supuestos contemplados por Roxin serán de autoría mediata pero, polla

aplicación de otros criterios: Coacción, error, etc."31 La teoría de Roxin ha

sido aceptada en varios países y para el juzgamiento de muchos casos, como

los juicios a dignatarios de la antigua Republica Democrática Alemana por los

disparos realizados en el Muro de Berlín por los guardias fronterizos contra

las personas que intentaron pasar a la Republica Federal de Alemania. También

sirvió para fundamentar la responsabilidad contra los dictadores militares en

la Argentina (Videla), Chile (Pinochet) y Bolivia (Banzer y Luis García Meza).

Recientemente en nuestro país con motivo de trágicos sucesos en democracia

(febrero y octubre de 2003), para sustentar la responsabilidad, la teoría de Roxin

resulta aplicable con la salvedad de que en un Estado Social Democrático y de


28 Ibidem. Pág. 271



31 Vid. José Cerezo Mir. Curso... Cit. T.lll. Pág. 217.

271

verecno renal Boliviano - Parte General

Derecho, cuando una autoridad determina a sus subordinados a cometer delitos

o cuando en las Fuerzas Armadas un mando imparte órdenes antijurídicas

ello ha desvalorarse siempre, salvo que haya que afirmar la autoría mediata

por otras razones, sólo como inducción, pues si todo el aparato se mueve por

los cauces del Derecho "funciona de la manera requerida por la estructura de

dominio descrita únicamente al utilizar las vías preestablecidas por el

ordenamiento jurídico, en tales casos no se actúa con el aparato, sino contra él,

quedando excluidos de entrada del ámbito del posible dominio de la

organización"32.

La explicación de Roxin sobre el autor detrás del autor en casos de gobiernos

dictatoriales totalitarios es coherente y también, con alguna variante su

aplicación en estados democráticos. Sin embargo, hay que señalar que, en caso

de las organizaciones criminales o de grupos terroristas, sus miembros

funcionan como un verdadero ejército y los ejecutores resultan ser instrumentos

anónimos intercambiables y sustituibles por otros por lo que se afirma que no

solamente cabe una coautoria ejecutiva, total o parcial sino también otras formas

de realización conjunta en las que muchas veces no están presentes en la

ejecución del hecho muchos de los coautores y por ello se afirma que si el

fundamento de la coautoria es el dominio funcional del hecho, lo importante

no es ya solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el control o

dominio del hecho que un individuo tenga de la realización del mismo, aunque

no intervenga en su ejecución estrictamente considerada.33

La anterior relación era necesaria realizarla para comprender el verdadero

alcance de la redacción del artículo 20 del Código Penal boliviano. Estos motivos

no los ha expuesto el legislador de la reforma de 1997 que, reitero, es obra de

Stratenwerth quien a su vez ha seguido la teoría de Roxin que significa un

importante avance para la explicación de este difícil problema que se presenta

en las formas de participación criminal. El comentario de Muñoz Conde es

bastante claro cuando dice: "La teoría de Roxin constituye, por tanto, un verdadero

hallazgo dogmático que sirve para fundamentar -sin quebrantar y más bien confirmando

el criterio material del dominio del hecho, que por lo menos en los delitos de dominio

dolosos sirve de fundamento a la autoría- la autoría mediata de los que están detrás de

32 Vid Claus Roxin, Autoría... Cit. Pág. 275.

33 Cfr. Francisco Muñoz Conde, ¿Como imputar a Titulo de Autores a las Personas que, sin Realizar

Acciones Ejecutivas, Deciden la Realización de un Delito en el Ambito de la Delincuencia Organizada

y Empresarial?, en Modernas Tendencia... Cit. Pág. 501.

272


los autores materiales o ejecutores de muchos de los delitos cometidos a través de

organizaciones estatales o paraestatales de poder, porque normalmente se dan en ellos

los requisitos que Roxin exige para aplicar dicha teoría: la organización estructurada

jerárquicamente del aparato de poder, la fungibilidad de los meros ejecutores y la

actuación de los mismos al margen o incluso expresamente en contra de las normas

jurídicas34.

AUTORIA MEDIATA.- Es autor mediato el que se vale de un inimputable o

induce en error a otro, para diferenciar con la inducción. La enfermera que,

ignorante de que mata, inyecta el veneno mortal, con que previamente se ha

sustituido el medicamento que había de inyectar, es quien, materialmente,

realiza la acción de matar, es autor inmediato; pero no ha sido"inducida" a dar

muerte a su paciente y, por otra parte, quien verifica el cambio de inyectable se

ha limitado a esto; no ha causado personalmente la muerte. Afirmar en tales

casos la impunidad será contrario a toda lógica. Ciertamente, que con la

limitación de la accesoriedad, se pueden construir muchos de estos supuestos

a base de la inducción o del auxilio necesario, pero no todos, por lo que se

sigue sosteniéndose, por los escritores que hay una serie de casos en los que el

sujeto responde como autor aunque no realice materialmente por si mismo la

acción tipificada por ley35.

El tratamiento de la autoría mediata, ha sido de bastante discusión. La

Exposición de Motivos de la Reforma de 1997, ha fusionado en un mismo texto

tanto la autoría inmediata y la mediata y se ha apartado del texto del Artículo

21, del Código penal de 1972, que señalaba como autores mediatos los que

para cometer un injusto “se valen de un inimputable o los que inducen en error para

el mismo objeto". La doctrina se encuentra en franca batalla sobre el tratamiento

de la responsabilidad del autor mediato36. La reforma de 1997 en el 2 párrafo

del articulo 20 ha señalado nos de las tres formas de autoría: 1) Carencia del

tipo subjetivo: el error.- Evidentemente, existe responsabilidad directa de quien

se vale de otra persona para la realización del injusto. Aquí entran en

consideración los clásicos ejemplos, de quien empuja a otro contra un tercero

cuyo golpe le ocasiona la muerte, o de aquel que induce en un error invencible

para provocar la muerte de otra persona, el ladrón que le pide a un tercero que

le acerque la billetera y éste cumple con el pedido sin sospechar que en realidad

34 Cfr. Francisco Muñoz Conde. Op... Cit. en Nuevas Tendencias... Cit. Pág. 508.


36 Esto puede verse en Welzel. Ob. Cit. Pág. 144. Roxin, Autoría...Ob. Cit. Pág. 163 y ss.

273

esta sustrayendo una cartera ajena. La persona de adelante es una herramienta

ciega del autor, un instrumento de la voluntad de aquel consecuencia del error

2) La actuación lícita del instrumento.- Es el caso del que enseña a un niño de

12 años a manejar un arma y le prepara para disparar contra una tercera persona

o la persona que incita a un enfermo mental para que mate a un tercero y éste

le mate en legítima defensa. El autor de atrás perpetra aquí un homicidio por

autoría mediata a través del actuar libre de un tercero, está colocado en una

situación de legítima defensa. En esta situación ha sido colocado el autor

inmediato por obra del autor de atrás. La Doctrina es consecuente con estos

antecedentes para determinar la responsabilidad de quien induce el error o se

vale de un inimputable. El problema se presenta con referencia a que si una

conducta deba calificarse como inducción o como autoría mediata. Los trabajos

de Welzel, Bockelmann y Gallas, dieron por resultado que la distinción se basa

en situaciones lógico-objetivas. Welzel, decía: que el derecho no puede ser el

que decida si una conducta debe ser considerada como acción homicida mediata

o inmediata; ni tampoco si consiste en inducción o complicidad con la acción

homicida ajena. Se trata más bien de fenómenos que en Derecho ya se

encuentran presentes en la realidad.

Con referencia al ejemplo clásico de la autoría mediata en el que el médico que

con intención de matar le da a la enfermera una inyección con una sobredosis

de morfina para que la aplique a un enfermo, y así la enfermera se la inyecta al

enfermo sin sospechar los efectos; no existe ningún problema en que hay

responsabilidad plena del médico. Sin embargo, también en los ejemplos

clásicos se presenta el del instrumento no calificado el caso del médico funcionario

que induce a un extraneus a sustraer el historial clínico del archivo de pacientes

y entregarlo al reportero de un periódico sensacionalista. Aquí hay un claro

ejemplo de excluir la inducción por parte del médico, por cuanto el extraneus

no puede realizar el tipo del hecho principal. Hirsch, dice al respecto: "los

partidarios de la teoría del dominio del hecho ven un problema en el que el extraneus

tiene el dominio, puramente material, sobre la acción de revelar o no el secreto del

paciente. Se recurre por tanto a la figura de un dominio del hecho normativo. A mí me

parece más correcto partir, también aquí, de la acción que constituye el objeto del tipo.

Esta es en estos casos la acción propia del delito especial, lo que en nuestro ejemplo del

Artículo 368 (C. P. Alemán), es la acción de revelación. Ésta sólo puede ser cometida

por destinatario de la norma; en nuestro ejemplo, el médico funcionario. En consecuencia,

el dominio de la acción se encuentra en el destinatario de la norma, mientras que el

extraneus sólo tiene el dominio respecto a un minus en la acción, y por tanto sólo puede

ser cómplice. Esto significa que la categoría del instrumento no calificado se puede

274

Formas de Participación Crimina! -

incluir netamente en la de autoría mediata. Por lo demás, lo que vale para los delitos

especiales propios es aplicable también a los impropios"37 38 39 .

Es importante subrayar la acotación final que hace Hirsch, sobre los problemas

de la autoría mediata. Él escribió como colofón, de su trabajo la siguiente

conclusión: "las causas de este desbordamiento son, por un lado, las lagunas de la

punibilidad en la inducción, concretamente como consecuencia de la falta de una

disposición que castigue la inducción al suicidio. Otra de las razones es la orientación

dogmática que se ha ido extendiendo entre nosotros, a partir de la segunda mitad de los

años sesenta, que entiende que la tarea de la dogmática no consiste en la elaboración de

estructuras lógico-objetivas, ni tampoco en la reelaboración de definiciones precisas,

sino que aplica conceptos indeterminados y conscientemente abiertos bajo la bandera

del neonormativismo, tales como el concepto de concreto sentido de la acción, invitando

con ello a continuas y nuevas ampliaciones"36.

PARTICIPACION CRIMINAL NECESARIA.- En participación criminal,

concurren una pluralidad de personas. "Consiste la intervención en la producción

de un delito ajeno, sin revestir la calidad de autor o coautor"3"'.

En algunos delitos esta intervención es necesaria, tal, por ejemplo, el caso citado

por Rodríguez Devesa, en los delitos de "encuentro" donde el bien jurídico no

guarda relación con el participe necesario. "En los matrimonios ilegales -dice el

citado profesor- el bien jurídico protegido es el estado civil. Con el delito de bigamia, se

realiza un acto que requiere la intervención de otra persona, por el que se aparenta un

estado civil distinto del que corresponde al sujeto. La punibilidad del contrayente

soltero dependerá de que no exceda de su papel. Si instiga al que está ligado por el

vínculo matrimonial anterior no disuelto, o se presta a contraer matrimonio conociendo

la situación, habrá de ser considerado, coautor del delito. No, en cambio, en otro caso”40.

Respecto al ejemplo dado anteriormente, la participación de C, se encuentra

dentro de la complicidad, porque en un análisis que se hace de su intervención

se llega a la conclusión que aún sin su ayuda el hecho se habría consumado.

PRINCIPIOS DE LA PARTICIPACION.-

a) UNIDAD DEL TITULO DE IMPUTACION.- Mediante este principio, se

establece que todos los que intervienen, lo hacen en un mismo hecho

37 Hans Joachim Hirsch, Pág. 201.


39 Terán Lomas, Ob. Cit. T.ll. Pág. 153.


275


delictivo, por más que existan distintas conductas, todas convergen en ur.

mismo delito. Así, el instigador podrá facilitar el arma homicida, el

cómplice promete ayuda con anterioridad al hecho. En este caso, existen

diferentes conductas, pero un solo tipo penal: asesinato.

b) ACCESORIEDAD.- Para ilustrar mejor este principio, acudimos a las

enseñanzas de Carrara, para quien "el autor principal del delito es el que ejecuta

el acto consumativo de la infracción. Los que toman parte en los actos, son

consumativos, son coautores o correos, pero todos son delincuentes principales

Todos los demás que participan en el designio criminoso o en otros actos, fuera de

los de la consumación, son delincuentes accesorios o cómplices en sentido lato"' .

En consecuencia, la participación consiste en la actuación accesoria con

respecto a un hecho principal, pero no de su culpabilidad.

COAUTORIA.- Según el Artículo 20, del Código Penal boliviano, "son autores

quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que

dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido

cometerse el hecho antijurídico doloso. Es autor mediato el que dolosamente se sirve de

otro como instrumento para la realización del delito". En este artículo el Código

Penal, adopta el concepto formal, objetivo de ejecución del hecho típico. Y es

coautor quien realiza el hecho en forma directa. De acuerdo a nuestro actual

ordenamiento jurídico penal, no existe la diferencia entre el autor material e

intelectual. Es autor aquel que sin su ayuda no podría haberse consumado el

delito. Es el caso del cajero del banco que entrega a un tercero la llave de la caja

fuerte, quien sustrae los valores que contiene dicha caja. En este caso, tanto el

cajero como el tercero, son autores. En cuanto al participé, si su conducta no se

adecúa al tipo penal, no es autor. Según Rodríguez Devesa, "este precepto es

imprescindible en la técnica legal, cuándo uno de los que concurren a la

comisión del hecho realiza los actos de ejecución y otro sólo actos de tentativa,

pues entonces no seria posible estimar al segundo como autor del delito

consumado, pero tampoco como mero auxiliador de quien lo consumó, pero

tampoco por si mismo con independencia de la aportación de su correo. Por

ejemplo: dos sujetos, puestos de acuerdo para dar muerte a un tercero, disparar,

simultáneamente contra él. Solamente le alcanza el disparo de X mientras que

el disparo de Y se pierde. Y, no ha prestado "auxilio" a X, sino que ha realizado

actos que constituyen un principio de ejecución, no determinante de la

consumación, ocasionada por la acción de X"41 42.

41 Carrara, Ob. Cit. Pág. 427.

42 Cfr. Rodríguez Devesa. Ob. Cit. Pág. 809.

276

- Formas de Participación Criminal

LA PARTICIPACION APARENTE: PROHIBICION DE REGRESO.- La

prohibición de regreso, es tratada por la mayoría de la doctrina dentro de la

participación criminal, por ello considero necesario un breve desarrollo de esta

teoría que, en la práctica se puede presentar como solución para problemas

emergentes en el laberinto camino de la participación criminal. En principio,

se sostiene que la prohibición de regreso determina que es impune la

cooperación culposa en la comisión dolosa y absolutamente responsable del

tipo; y así, por ejemplo, no es responsable penalmente por homicidio culposo

quien deja descuidado un revolver cargado y con el cual un tercero mata

dolosamente a otro. Jakobs dice que en la comisión de un delito hay una ámbito

de actuación conjunta dolosa o imprudente y este ámbito se caracteriza por el

hecho de que el interviniente realiza una aportación que en si es innocua y

cotidiana y que sólo mediante con la puesta en práctica de planes de otras

personas se convierte en un curso causal dañoso. Ejemplo verosímil: alguien

paga, tal como estaba obligado, su deuda a un acreedor, sabiendo que el

acreedor se va a procurar con el dinero medios para cometer un delito;

¿complicidad?. Ejemplo raro: un amante de la naturaleza cultiva flores, aun

cuando sabe que su vecino, conocido practicante de la estafa matrimonial, va a

robar para utilizarlas como regalo en otra estafa, como en efecto así ocurre ;

¿responsabilidad por complicidad en la estafa?43. Los ejemplos citados por.

Jakobs llevan a meditar acerca de la responsabilidad del tercero. Por de pronto,

me inclino por la solución de la impunidad en ambos casos. Pero la solución

no resulta fácil cuando el análisis se lo realiza, por ejemplo, bajo el principio de

la inclinación reconocible hacia el hecho que es desarrollada por Claus Roxin,

quien cita ei ejemplo de la impunidad de la amante de un hombre casado que,

bajo circunstancias sospechosas, procura veneno a éste con el cual mata a su

esposa, sin embargo, y citando la sentencia del Tribunal Federal Alemán que

adopta la posición de la inclinación reconocida hacia el hecho determina que si

la amante había discutido largo tiempo con el marido sobre la propiedad del

veneno; ambos también ya habían hablado sobre una vinculación matrimonial

para el caso en que la esposa muriera. Por último, la amante, en presencia del

marido, había precisamente expresado que él no querría habérselas con su

mujer. El Tribunal ha comprobado que para la inculpada era muy evidente la

suposición de un envenenamiento planificado, la situación habría tenido que

imponerle en gran medida la sospecha expresada. Incluso si se parte de que el

° Vid Jakobs, Derecho Penal...Cit. Pag. 842.

277


marido, al recibir el veneno, no estaba definitivamente decidido a cometer el

hecho, sino todavía luchaba consigo mismo, y que enervaba las sospechas

aduciendo que quería usar el veneno para otros fines, aquí era reconocible una

inclinación hacia el hecho, la cual quizás recién a través de la entrega del venene

se convirtió en una decisión definitiva. Aquí ya no se justificaba confiar en que

no se iba a producir un hecho doloso, de manera que la amante ha sido

condenada por homicidio culposo con toda justicia*44.

De los ejemplos anteriormente citados se puede afirmar que la prohibición de

regreso consiste en la cooperación no dolosa en hechos dolosos, en la mayoría

de los casos, no puede ser imputada al tipo objetivo y es impune. En efecto, er

la comisión de un delito en el que intervienen varias personas habrá que hacer

un cuidadoso análisis de la conducta de cada una de ellas para precisar si existió

autoría, complicidad o inducción y si, acaso un interviniente actuó

culposamente en el hecho doloso objetivo, éste, en aplicación de la prohibición

de regreso, debe ser declarado impune.

Jakobs citando un grupo de casos afirma que si un interviniente no obra

conjuntamente con el autor no responde por consecuencias que el autor vincula

voluntariamente al actuar y cita como ejemplos, la puesta en práctica de la

amenaza "si te marchas (¡hacer!) mato a alguien" no comporta que responda el

que se marcha por participación en el homicidio; el marcharse carece de sentido

delictivo. Un juez, en un proceso contra exaltados llega a saber que van a

asesinar a un político si sigue adelante con el proceso; incluso la exposición de

la defensa en el proceso penal se encuadra en este grupo: su sentido se agota

en el enjuiciamiento del hecho inculpado; si terceras personas toman la defensa

como incitación para ulteriores hechos, ello no guarda relación con el

defenderse45. Roxin de acuerdo con Jakobs llega aún más en sus conclusiones

y sostiene que tales constelaciones no solamente tienen importancia académica

lo muestran sobre te do los secuestros de aviones de los últimos años. Si los

secuestradores matan pasajeros debido a que pese a la amenaza de muerte se

emprendieran acciones para la liberación de los rehenes o se denegara el

suministro de combustible al avión, entonces los oponentes de los

secuestradores no son responsables de un homicidio culposo, aunque era

reconocible la inclinación de los secuestradores hacia el hecho. El motivo para

“ Vid. Claus Roxin, La Teoría del Delito en la Discusión Actual, Traducción de Manuel Abanto

Vásquez, Editora Jurídica Grijley. Perú, 2007. Pág. 133.

45 Vid. Jakobs, Derecho PenaL.Cit.Pag 844.


el rechazo de una imputación culposa radica en que la conducta del foráneo en

tales casos, según su sentido objetivo, no puede ser juzgado como

"promoción"de la inclinación ajena hacia el hecho. El hecho de irse, de que un

juez siga un proceso, de oponerse a los secuestradores de aviones, no puede

siquiera ser punible cuando un autor doloso condiciona dichas conductas para

la comisión de un delito. En caso contrario, el derecho penal favorecería de

manera inaceptable a coaccionadores y a extorsionistas46 .

El principio de la prohibición de regreso la exponen con algunas variantes

tanto Jakobs como Roxin y de ambas se puede concluir enfáticamente que: ¡no

existe responsabilidad penal para el caso de una intervención culposa en un

delito de comisión dolosa!, salvo, claro está que, de acuerdo a la teoría de la

inclinación reconocida hacia el hecho, se puede deducir responsabilidad y

aquí vale el ejemplo planteado por Herzberg citado por Roxin cuando dice

que un vendedor de cuchillos no tendría por qué preocuparse por lo que

personas autorresponsables puedan tener en mente después de comprar un

chuchillo, pero el vendedor no debería invocar este principio cuando tiene

lugar frente a su negocio una riña y uno de los participantes entra y quiere

comprar un cuchillo, esto guarda correspondencia con toda la concepción aquí

definida, pues sólo en el segundo caso se presenta un inclinación reconocible

hacia el hecho47.

INSTIGACION.- Dentro de las formas de participación criminal, la legislación

penal boliviana, adopta el término de "instigador" (Artículo 22), "el que

dolosamente determine a otro a la comisión de un hecho antijurídico doloso, será

sancionado con la pena para el autor del delito". En este punto el legislador boliviano

del 1997, ha seguido el Código penal tipo para Latinoamérica; dice: el Artículo

34. El que hubiere determinado a otro a realizar el hecho será reprimido con

la pena prevista para el autor. Consiguientemente para el proyecto

supranacional y para el legislador boliviano del 1997, existe una igualdad

jurídica procesal entre el instigador y el autor. Habida consideración de que a

mi juicio no es la misma situación del instigador al que tiene el dominio del

hecho, creo que la pena debería ser rebajada porque hay un desequilibrio en la

situación del autor y el instigador. Esta afirmación tiene discrepancia con otros

criterios que los exponemos seguidamente. La doctrina jurídico-penal

denomina instigador, al que induce a otro a cometer el hecho. El instigador no

i6 Vid. Claus Roxin . Teoría del delito...Cit.Pag. 131.

" Ibidem. Pag. 137.

- Derecho Pena? Boliviano - Parte General -

es, en modo alguno, autor mediato, como bien reconoce Jiménez de Asúa, ya

que, el autor mediato responde por la persona inimputable que ha ejecutado el

acto; en cambio, el instigador es el autor propiamente dicho y es, como concluye

Jiménez de Asúa, una causa de exención del tipo y de la pena y una forma de

participación a la que han de serle aplicables los principios generales dei

Derecho Penal48. Como bien anota nuestro Código Penal, la instigación ha de

ser con intención de que se ejecute el hecho. Los penalistas excluyen en la

instigación al agente provocador, ya que éste no dirige su actividad al propósito

de que se ejecute un crimen, sino a descubrir al delincuente. La inducción

tiene que ser abierta, clara. El adverbio directamente tiene este significado e

indica también que ha de haber, por consiguiente, una relación personal entre

el inductor y el inducido. Como aclara, Rodríguez Devesa, "no es necesario que

se conozcan por sus nombres y apellidos y demás circunstancias personales, cuya

ignorancia no constituye obstáculo para que se dé la indispensable relación personal,

para la cual tampoco es óbice que el inductor actué valiéndose de una persona in terpuesta

que, por ejemplo, ofrezca en su nombre el precio de la sangre que se ha de derramar"49.

Sin embargo, a diferencia de la autoría mediata, en que el ejecutor no es

responsable, en la instigación, el instigado tiene conocimiento y voluntad para

cometer un hecho, aunque sea mínima la proporción, hay responsabilidad del

instigado. Por ello sostengo que debe ser rebajada la pena al instigador, caso

contrario no habría diferencia entre, autor mediato e inclusive entre autor.

COMPLICIDAD.- Cuando la participación de terceros es de índole más

secundaria, de ayuda o de auxilio para ejecutar el delito, se habla entonces de

complicidad. Esta puede ser moral o material. Tiene lugar la primera, cuando

al delincuente se le indica el modo o forma de cometer el delito, dándole ánimos

o prometiéndole ayuda para lograr la impunidad. Es material, cuando supone

prestar medios materiales para la ejecución del delito, o intervenir en su relación

ejecutando actos que no sean propios y característicos del delito. Para Roxir

la complicidad es un incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal

para el resultado típico. La exigencia de que sea causal para resultado típico se

deriva del presupuesto fundamental de imputación para todo delito de

comisión consumado. La complicidad no tiene que ser una conditio sine qua

non para el resultado en el sentido de que éste no se hubiera producido sin

aquella. La complicidad puede ser una condición indispensable para el

4a Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito...Ob. Cit. Pág. 507.

49 Rodríguez Devesa. Ob. Cit. Pág. 810.

280


resultado: p. ej. Si el cómplice proporciona el duplicado de una llave que no se

puede obtener de otra manera y sin la cual el ladrón no pudiera abrir la caja

fuerte (yo sostengo que es autor). Pero no tiene que serlo: el que sostiene la

escalera al ladrón que sube por ella, presta ayuda, aun cuando el autor, sin esta

ayuda, pudiera podido sujetar la escalera de otra manera o entrar de todas

maneras en la casa. Pues para la causalidad basta -tanto aquí como en generalque

la contribución haya influido en el resultado en toda su forma concreta.

Tampoco cambia nada en la causalidad el que, por ultimo, el resultado se

hubiera igualmente producido sin la contribución del cómplice, pues el

acontecimiento así como en realidad se ha producido ha sido cocausado por

la acción de sostener la escalera; el curso causal hipotético que se hubiera

producido en lugar del real no tiene importancia para la causalidad50.

El Código Penal boliviano, en el Artículo 23, dice: "Es cómplice el que dolosamente

facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico doloso, en tal forma que aún sin

esa ayuda se habría cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia

o ayuda con posterioridad al hecho. Será sancionado con la pena prevista para el delito,

atenuada conforme al Artículo 39".

Por su parte el Artículo 36, del Código penal Tipo para Latinoamérica, tiene el

siguiente tratamiento para el cómplice "El que de cualquier otro modo prestare

auxilio para la realización del hecho, aún mediante promesa de ayuda, posterior a la

consumación de aquél, será reprimido con una pena no menor de la mitad del mínimo

ni mayor de la mitad del máximo de la establecida para el correspondiente delito".

El legislador boliviano ha llenado una laguna del Artículo 23, de Código penal

de 1972, y es con referencia a la sanción que debe merecer el cómplice.

Las características que exige nuestra legislación son:

1. - Que presten una colaboración para ejecutar el hecho, pero que no llegue a

ser tan indispensable que sin ella no se realice el delito. De otro, modo se

llegaría al caso de la autoría.

2. - Que existan anteriormente promesas y que, amparados en dichas promesas

presten ayuda una vez cometido el delito. La diferencia con el autor es que, si

mentalmente se suprime su intervención, el hecho igual se habría consumado.

Para que exista complicidad es necesario que la ayuda posterior a la comisión

20 Cfr. Claus Roxin, La Teoría del Delito...Cit. Pág. 537.

281

- Derecho Penal Boliviano - Parte General

del delito se haya realizado con promesas realizadas con anterioridad al hecho.

por cuanto si esta ayuda se realiza sin promesa anterior, la conducta del autor

no estará en giado de complicidad sino de encubrimiento que es un delire

autónomo tipificado por Artículo 171, del Código Penal.

INCOMUNICABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD EN LA

PARTICIPACION CRIMINAL - Artículo 24.- (Incomunicabilidad) Cada

participante será penado conforme a su culpabilidad, sin tomar en cuenta la

culpabilidad de los otros.

Las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden

excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre

ninguno de los participantes.

Faltando en el instigador o cómplice, especiales relaciones, cualidades y

circunstancias personales que funden la punibilidad del autor, su pena se

disminuirá conforme al Artículo 39.

Esta complementación al Artículo 24 del anterior Código penal establece la

discriminación de la culpabilidad en quienes intervienen en la comisión dei

hecho punible. Su aplicación en la doctrina resulta sumamente conflictiva

porque si la culpabilidad se funda en la conciencia que tiene el infractor de que

su conducta no está adecuada a Derecho, es difícil sostener que pueda haber

una discriminación en cuanto a los grados de culpabilidad. Concretamente en

un hecho delictivo se debe establecer con claridad meridiana si una persona es

autor, instigador o cómplice.

El Código Penal Tipo para Latinoamérica, en el Artículo 38, dice lo siguiente:

"Las calidades o relaciones personales y los demás elementos de carácter subjetivo

integrantes de la descripción legal del hecho que concurrieren en alguno de quienes lo

han realizado, se comunicarán a los demás autores y partícipes que hubieren tenido

conocimiento de ellos. Si no los hubieren conocido, sufrirán la pena del delito previsto

sin esos requisitos. Las calidades o relaciones personales y los demás elemen tos de carácter

subjetivo 110 integrantes de la descripción legal, sólo influirán en la responsabilidad de

aquellos en quienes concurran".

282

CAPITULO XVIII

LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

NATURALEZA Y CONSIDERACIONES SISTEMÁTICAS.- Las

circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se aplican en los

códigos penales que adoptan el sistema de la pena indeterminada; es decir,

cuando en la aplicación de la pena existe un máximo y un mínimo sobre los

cuales el Juez, atendiendo las circunstancias, pueda aplicar la pena entre ambos

límites.

Rodríguez Devesa, dice, que la antijuridicidad es susceptible de variación según

las circunstancias que rodeen al hecho delictivo y puede quedar disminuida o

aumentada. Su lugar adecuado dentro del sistema, se encuentra dentro de los

presupuestos de la pena, esto es, entre los elementos del delito. Aunque cuando

no concurran, el delito subsiste, siempre que se den los elementos esenciales

del mismo. Por ello, las modificativas son circunstancias accidentales que

condicionan el quantum de la pena' .

CIRCUNSTANCIAS.- El ordenamiento jurídico penal boliviano, en los Artículo

37 y 38, del Código Penal, Capítulo II, del Título III, determina estas

circunstancias: Artículo 37. (Fijación de la Pena), Compete al juez, atendiendo la

personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las

consecuencias del delito: 1) Tomar conocimiento directo del sujeto, de la victima y de

las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso. 2) Determinar la

pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales.


Derecho Penal Boliviano - Parte General

El Artículo 38, determina:

1) PARA APRECIAR LA PERSONALIDAD DEL AUTOR.-

a) La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente y posterior del sujeto,

los móviles que lo impulsaron a delinquir y su situación económica y social.

b) Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la ejecución de.

delito y los demás antecedentes y condiciones personales, así como sus vínculos, la

calidad de las personas ofendidas y otras circunstancias de índole subjetiva.

Se tendrá en cuenta, asimismo la premeditación, el motivo bajo antisocial, la alevosía

y el ensañamiento.

En cuanto a la edad, el juzgador deberá tener presente que no es lo mismo el

hecho cometido por un menor de diecisiete años, que está en umbral del

discernimiento, al cometido por un hombre de veintiocho años. Será más

elevada la sanción cuando el infractor tiene una educación superior a la del

que apenas sabe leer y escribir. En cuanto a las costumbres, habida cuenta de

que en diferentes regiones del país los usos y costumbres son distintos, también

habrá que hacer una clara diferenciación en hechos cometidos en un lugar v

otro, por ejemplo, no tienen las mismas características los festejos y

consecuencias del denominado "Tinku", en las regiones de Alto Potosí, que las

entradas de carnaval en Oruro. Cuando la ley se refiere a la conducta precedente

y posterior al hecho, hay una clara relación a que el individuo probablemente

no necesite aplicación de una pena con carácter de prevención especial v

simplemente se le sancionará en retribución al hecho cometido. Respecto a los

móviles, el análisis debe hacerse caso por caso. Carrara, opina que al elegir la

calidad del mal que ha de aplicarse al reo hay que tratar de lograr en lo posible

sobre la pasión causal del delito "Las relaciones entre la pasión y la pena son bien

distintas de las relaciones cualitativas entre el mal material de la pena y el mal material

del delito. Con la extraña teoría de la proporción cualitativa, se llegaría, por ejemplo,

en el incendio por odio, que es un delito nocivo a la propiedad, a buscar en el mal de la

pena otro mal que aflija al reo en sus propiedades; pero el incendiario obró movido por

odio furioso, y este odio se expone sin dolor ninguno a darle al Estado lo que le exija,

con tal de ver arruinado a su enemigo. En este sentido, la teoría de la proporción

cualitativa es una idea bárbara y primitiva, que no sólo carece de base jurídica, sino que

aún políticamente es defectuosa, pues la relación cualitativa tiene que existir siempre

entre la pena y la pasión impelente"1. La situación económica y social también

2 Cfr. Carrara, Ob. Cit. Pág. 149.

284

■ Las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Penal

debe ser considerada por el juez al momento de fijar la pena, porque no es la

misma situación de aquel que tiene que robar para mejorar el ingreso económico

de su familia que el delincuente denominado de cuello blanco que acrecienta

su fortuna mediante actos de corrupción, tampoco es similar la situación de

aquel que comete un delito de agresividad siendo su categoría dentro la

denominación marxista de "lumpem", que el que proviene de una clase social

elevada.

Cuando la ley se refiere al motivo bajo antisocial se remite a que las razones

que llevan al infractor a la comisión del delito tienen escasa relevancia y ninguna

ponderación de la vida en relación social. Son conductas que socialmente son

despreciables, así por ejemplo; el homicidio que se cometa simplemente por

un afán de de bravuconería entra dentro de esta consideración.

Con referencia a la alevosía, tradicionalmente este tema ha sido tratado dentro

de las circunstancias que rodean a los delitos contra la integridad corporal.

Obra alevosamente quien sabe de antemano que la victima no podrá defenderse.

Cury Urzúa afirma que "la alevosía, tal como aparece descrita por la leí/ en vigor,

constituye un concepto más extenso que los tradicionalmente empleados en las

legislaciones clásicas. Comprende, por una parte, a la traición; pero, además, por la

otra, al obrar sobreseguro, el cual, a su vez, abarca más que el puro acecho (aguato,

guet-apens) a que se referían los textos legales italianos y franceses del siglo pasado"3.

Comentando la alevosía con referencia al homicidio, Carrara dice que hay

ocultación moral para cometer este hecho y se presenta ello cuando el enemigo

ha escondido su ánimo hostil disimulando amistad o disimulando enemistad,

“del enemigo que nos asalta amenazante podemos ponernos en guardia y con frecuencia

logramos defendernos; pero es imposible precavernos del enemigo que se nos acerca con

la sonrisa en los labios. Esta diferencia nos la revela la sensibilidad moral, por el dolor

más intenso que nos causan las traiciones de los amigos, respecto a las ofensas de los

que conocemos como enemigos, lo cual es efecto de un mayor peligro que, por la mayor

alarma que produce, se convierte en un criterio político"4.

Existe ensañamiento cuando se provoca sufrimientos inútiles a la victima

produciéndole daños en su integridad corporal o mental. En el caso del robo,

sin que sea necesario, se le corta el dedo donde se aloja el anillo que va a ser

despojado, en el caso de la violación cuando se introducen objetos en orificio

3 Cury Urzúa. Ob. Cit. T.ll. Pág. 148.

* Carrara, Ob. Cit. T.lll. Pág. 185.


vaginal o anal, antes de la cópula. Como dice Cury "desde el punto de vista

subjetivo, el ensañamiento requiere expresamente deliberación, vale decir, en el sentid:

que aquí se atribuye al concepto, una extensión del dolo al incremento del mal y su

innecesariedad"5.

En cuanto a la premeditación, esta circunstancia normalmente se halla en los

tipos penales. A nivel general, hay que entender la premeditación como la

situación personal del autor que busca pormenores positivos y negativos a los

efectos de la comisión del delito. Requiere una reflexión previa de una

persistencia firme de su resolución. La premeditación se caracteriza por el

transcurso de un cierto lapso entre el momento en que el autor adopta la

resolución de cometer el delito y aquel que lo ejecuta. Lo propio de la agravante

consiste; pues, en la persistencia de la voluntad criminal no obstante que el

autor dispone de tiempo para volver sobre sus pasos, renunciando a la

perpetración del hecho punible. A este respecto, es importante el comentario

de Cury Urzúa quien escribe lo siguiente: "Para la premeditación no se requiere el

ánimo frío y tranquilo con el cual no debe confundirse la persistencia del propósito,

pues éste es compatible con la intranquilidad. Tampoco una planificación o disposición

de los medios de comisión. Esto último es más bien propio de la alevosía y, aunque

excepcionalmente podría concebirse un proyecto de delinquir"lealmente", no es una

exigencia que pueda deducirse del concepto de premeditar. Asimismo, es completamente

ajena a esta agravante la naturaleza de los móviles que impulsan al agente"6.

2) PARA APRECIAR LA GRAVEDAD DEL HECHO, se tendrá en cuenta la

naturaleza de la acción, los medios empleados, la existencia del daño causado y del

peligro corrido.

En cuanto a la naturaleza de la acción, también entran aquí los tipos penales,

porque no resulta lo mismo lesionar con una pequeña piedra que producir

una herida con un cuchillo. Los medios empleados revelan también la

peligrosidad del autor. Sobre este aspecto también habrá que hacer una

discriminación por cuanto, por ejemplo, no es lo mismo que en la estafa un

sujeto consiga beneficio patrimonial de otro, a través de un mero embuste

(cuento del tío), a que utilice medios informáticos de tal manera que ingrese a

cuentas bancarias apropiándose de dineros de depósitos. Cuando la ley se

refiere a la extensión del daño causado es para que el juzgador tome en

5 Cfr. Cury Urzúa, Ob. Cit. T. II. Pág. 164.

6 Cfr. Cury Urzúa, Ob. Cit. T. I!. Pág. 157.

286

Las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Penal

consideración que el resultado de la acción del sujeto no solamente haya

ocasionado un perjuicio al sujeto pasivo, sino a la familia y al entorno social de

la victima. Por ultimo, por peligro corrido se puede citar el clásico ejemplo, del

que pone en peligro de contagio venéreo a otra persona, aunque el daño no se

haya producido.

En consecuencia, nuestro Código penal señala, para la fijación de la pena, las

circunstancias que debe observar el juez. En ellas debe hacer una diferencia

entre la personalidad del autor y la gravedad del hecho cometido. Este artículo

requiere que el juzgador tenga profundos conocimientos de criminología, para

establecer con claridad la personalidad del autor7.

El actual ordenamiento jurídico penal, se aparta de la anterior de clasificación

de circunstancias atenuantes y agravantes. En el artículo transcrito, establece

las normas que el juez debe tener en cuenta a efectos de fijar la pena. El actual

Código de Procedimiento Penal ha derogado las prescripciones del Artículo

242, del anterior Código de Procedimiento Penal por cuanto éste en el inciso

6), determinaba que se debería fijar la pena según la mayor o menor gravedad

del hecho, la personalidad del autor y las circunstancias del delito. Actualmente

el Artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, simplemente dice que: "La

sentencia fijará con precisión las sanciones que correspondan, la forma y lugar de su

cumplimiento y, en su caso, determinará el perdón judicial, la suspensión condicional

de la pena y las obligaciones que deberá cumplir el condenado".

ATENUANTES ESPECIALES.- Artículo 39. "En los casos en que este Código

disponga expresamente una atenuación especial, se procederá de la siguiente manera:

1) La pena de presidio de treinta años se reducirá a quince.

2) Cuando el delito sea conminado con pena de presidio con un mínimo superior a un

año, la pena impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal del

presidio.

3) Cuando el delito sea conminado con pena de presidio cuyo mínimo sea de un año o

pena de reclusión con un mínimo superior a un mes, la pena impuesta podrá

atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal de reclusión".

El Código penal boliviano establece, bajo este epígrafe, las conversiones de

penas para el caso de existir atenuantes en la comisión delictual. Asimismo en

7 A este respecto puede verse, Fernando Villamor, El Estudio de la Personalidad del Delincuente: un

enfoque clínico criminológico En Temas Penales...Cit. Pág. 135 y ss.

287

- Derecho Penal Boliviano - Parte Genera! -

los casos que señala el determinado tipo penal y las circunstancias que rodearai

hecho, la pena de presidió debe ser reducida a quince años. Cuando el delito

sea conminado con pena de presidio con un mínimo superior a un año la pena

podrá atenuarse hasta el minino legal de la escala del presidio. De acuerdo al

Artículo 27, el mínimo es de un año. Y, finalmente cuando el delito conminad;

con pena de presidio mínimo de un año o pena de reclusión de un mínim;

superior a un mes, la pena impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la

escala legal de la reclusión, del Artículo 27, que establece el mínimo de un mes

Se trata de una consideración especial del legislador que le faculta al juez para

hacer la conversión de penas en mérito a la personalidad del autor y a la

gravedad del hecho cometido.

ATENUANTES GENERALES.- La legislación boliviana considera como

atenuantes generales, las siguientes: (Artículo 40):

1) Cuando el autor ha obrado por un motivo honorable, o impulsado por la

miseria, o bajo la influencia de padecimientos morales graves e injustos,

o bajo la impresión de una amenaza grave, o por el ascendiente de una

persona a la que deba obediencia o de la cual dependa.- Parece

incongruente que se considere como atenuante, haber obrado por un motivo

honorable, por ejemplo en el caso de que se reaccione defendiendo el honor

de un tercero y se ocasione lesiones al agresor. Aquí habrá un problema de

legítima defensa o de exceso en ella, que exime de responsabilidad penal

por disposición del Artículo 11. En cuanto a la conducta impulsada por la

miseria, fundamentalmente se refiere a delitos contra la propiedad, porque

no se puede concebir que exista un homicidio o una falsedad, cometidos

por miseria, pero si un robo de menor cuantía. Carrara, dice: que esta

atenuante es anómala y multiforme8. En cuanto a la influencia de

padecimientos morales graves e injustos se trata de móviles que deben ser

"Si/a extrema pobreza se aprecia como excusa para ciertos delitos contra ia propiedad, porta presión que

ta miseria ejerce sobre et ánimo dei delincuente, entramos en ia teoría de tos motivos y en et grado de!

delito, ya que en ese individuo se animora ta fuerza moral subjetiva de ese delito especial, debido a que, a!

tomar una determinación, la miseria limitó su albedrío. En este sentido no se habla de grado de /a pena,

pues se aminora la imputación, y (solo como consecuencia) se tiene el resultado de que se aminora, no

únicamente una u otra especie de pena, sino toda clase de pena. Sise considera la pobreza como causa

que hace politicamente peligrosa ia irrogacion de cierta pena, entonces ya no se habla de grado del delito ni

de imputación aminorada, pues entramos en el grado de ia pena, y también en las causas extrínsecas o

políticas, ya que, al mudar la pena, la ley no tiene en consideración al reo, sino el bien general. (Cfr.

Carrara, Ób. Clt. T.ll. Pág. 199).

288

wo

- Las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Penal

analizados en el tipo penal por, ejemplo, el homicidio piadoso que provoca

en el agente una influencia moral pero, no es injusta, de lo contrario no

constituiría delito. Se debe poner también reparo a la atenuante que

establece que el actor haya obrado bajo la impresión de una amenaza grave.

Si hay violencia moral de tal manera que influya en el obrar del agente,

habrá una exclusión de la culpabilidad y no así una atenuante, lo propio

sucede cuando el infractor ha obrado por el ascendiente de una persona a

la que deba obediencia. En este caso, también habrá exclusión de

culpabilidad, por la existencia de obediencia debida.

2) Cuando se ha distinguido, en la vida anterior, por un comportamiento

particularmente meritorio. Indudablemente esta situación debe ser

considerada por el juzgador porque si ha tenido un comportamiento

particularmente meritorio, puede ser que el delito lo haya cometido por

causas que no revelen la peligrosidad del autor9.

3) Cuando ha demostrado su arrepentimiento mediante actos y

especialmente reparando los daños, en la medida en que le ha sido

posible. Esta atenuante se justifica por la reacción que tiene el autor después

de haber consumado el delito, tratando de anular o disminuir sus

consecuencias por ejemplo, en el caso de lesiones, llevar a la victima a un

hospital para su curación o cuando voluntariamente realiza resarcimiento

de los perjuicios morales y materiales derivados del delito.

4) Cuando el agente sea un indígena carente de instrucción y se pueda

comprobar su ignorancia de la ley.- La falta de ilustración se refleja cuando

es tosca y mediocre la ejecución de aquellos delitos, que por su naturaleza

exigen de quienes los cometen, una cierta habilidad mental. Sin embargo,

no estamos de acuerdo que sea una atenuante cuando se comprueba la

ignorancia de la ley porque, en todo caso habrá que remitirse a los casos

de error de prohibición que es una causa de inculpabilidad y no así una

atenuante general.

9 Cury Urzúa fundamenta esta atenuante con los siguientes términos:" El primer lugar, cuando la conducta

precedente del individuo ha sido intachable, hay motivos para suponer que la perpetración del delito fue

ocasionada por unas circunstancias extraordinarias que conmovieron su capacidad de autodeterminarse.

En tai sentido, la atenuante se apoyaría sobre un indicio de exigibilidad disminuida: como la ejecución del

hecho punible no puede reconducirse fácilmente a una personalidad que hasta entonces ha permanecido

fíe! a los dictados del derecho y ético-social, cabe sospechar que no es un producto enteramente libre de

ella, sino eide una situación anómala que iaperturbó'. (Cfr. Cury Urzúa, Ob. Cit. T.ll. Pág. 119.)


LA REINCIDENCIA.- Según el Artículo 41 del Código penal, '.'Hay

reincidencia siempre que el condenado en Bolivia o en el extranjero por

sentencia ejecutoriada, cometa un nuevo delito, sin no ha transcurrido desde

el cumplimiento de la condena un plazo de cinco años".

Uno de los problemas más acentuados para la política criminal, es decir, para

la lucha preventiva contra el delito, lo constituye, sin duda alguna, la

reincidencia, definida, por Cuello Calón como "la situación del individuo que

después de haber sido juzgado y definitivamente condenado por un delito, comete otro

u otros en determinadas condiciones'"Rodríguez Devesa la denomina "Recidiva",

(palabra que viene del latín y se emplea en medicina para designar la repetición

de una enfermedad poco después de terminada la convalecencia) y entiende

la reincidencia o recidiva como una "recaída en el delito" .

Se distinguen diferentes clases de reincidencia: a) La Genérica, se presenta

cuando el nuevo delito es distinto del anterior; b) La Específica, cuando la

recaída es en un delito de la misma especie que el anterior; c) La Verdadera,

aquella que implica efectivo cumplimiento de la sanción impuesta por delito

precedente, aunque en el caso de que tal cumplimiento no sea total; d) La

Ficticia, se caracteriza, porque solo tiene en cuenta la existencia de una condena

anterior, sin exigir que se haya cumplido efectivamente.

Nuestro Código Penal no hace la distinción de la reincidencia específica ni

genérica y determina como requisito para que exista la reincidencia, que haya

condena ejecutoriadá, sea en Bolivia o en el extranjero y que el delito se cometa

en un plazo no mayor de cinco años desde el cumplimiento de la condena.

El Artículo 43, del Código penal establece que al reincidente, además de las

penas que le correspondan por los delitos cometidos el juez le impondrá las

medidas de seguridad más convenientes.

Respecto a la consideración de la reincidencia, y su mantenimiento en el Códigc

penal, la Exposición de Motivos de 1997, dice: "En todo caso, la aplicación

del instituto de la reincidencia satisface las exigencias de política criminal

en relación a autores de delitos con un elevado índice de peligrosidad".

La explicación de que se haya mantenido la reincidencia por exigencias de

política criminal para autores de delitos de elevados índices de peligrosidad

” Cuello Calón, Ob. Clt. Pág. 542.

” Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 744.

290

291


echa por tierra las bases de la reforma, por cuanto, el Derecho penal boliviano,

es, fundamentalmente, un derecho penal de culpabilidad. En ello, la Reforma

se asemeja a la concepción de la escuela clásica que justifica agravación por

reincidencia en los fines de la pena, por lo que si el infractor vuelve a infringir

demuestra que la pena cumplida no lo ha rehabilitado. Carrara decía que, "la

única razón aceptable para aumentarle la pena al reincidente consiste en la insuficiencia

relativa de la pena ordinaria; y esta insuficiencia la demuestra el reo mismo con su

propio hecho, es decir, con la prueba positiva que resulta de su desprecio a la primera

pena"'2.

La reincidencia no debe ser una agravante y en la futura reforma debe

excluírsela12 13, porque en estos dos últimos siglos nadie ha podido responder

satisfactoriamente la objeción de que la mayor gravedad de la pena del segundo

delito es un plus de gravedad a causa del primero14. La reforma de la legislación

colombiana ha excluido a esta institución porque en estos dos últimos siglos

no se ha podido establecer su eficacia. Argumenta las siguientes razones, a las

que suscribo con verdadera complacencia: "1) Porque no cumple ninguna de

las finalidades atribuidas a la pena, como no sea la de una expiación peligrosista;

2) Porque es sustancialmente inconstitucional en cuanto la agravación de pena

que su reconocimiento implica se impone realmente en razón de uno o varios

delitos que ya fueron objeto de juicio y de sentencia condenatoria; 3) Porque

sus efectos punitivos se derivan de la supuesta peligrosidad del reo demostrada

con los delitos precedentes, con lo que se mantendría aquel criterio peligrosista

que como fundamento de pena desechó el nuevo estatuto; 4) Porque si el

reincidente ya ha cumplido su pena por el delito anterior, su no readaptación

social -comprobada por el nuevo delito- no debe serle imputada a él, sino al

propio Estado que no supo cumplir durante el periodo de ejecución de la pena

con las finalidades que respecto de la misma proclamó y, particularmente, con

la resocialización; 5) Porque constituye una forma de etiquetamiento negativo

del delincuente, en cuanto sobre él pesa el estigma de la condena anterior,

aunque ya la hubiese satisfecho en su totalidad"15.

12 Cfr. Carrara, Ob. Cit. T.ll. Pág. 205.

13 “ La reincidencia, como agravante, no es sino un cuerpo extraño en el derecho penal de culpabilidad, sin otro

fundamento que una serie de prejuicios y malentendidos más o menos reconocidos por la gran mayoría de

la literatura contemporánea. Tras ella, en efecto, parece ocultarse una confianza casi candorosa en la

eficacia preventiva de ¡as amenazas penales, con arreglo a la cual, sise conmina una pena más severa en

contra del recidivista, se detendrá con alguna certeza a quien ya sufrió una sanción punitiva y se propone

delinquir por segunda ve¿. (Cfr. Cury Urzúa, Ob. Cit. T.ll. Pág. 139.)

” Zaffaroni Derecho Penal...Ob. Cit. Pág. 1011.

’5 Cfr. Reyes E. Ob. Cit. Pág. 276.


DELINCUENCIA HABITUAL Y PROFESIONAL.- Se dice que haydelincuencia

habitual, cuando un individuo persevera en la conducta criminal

y muestra una peligrosidad manifiesta hacia el delito. Cuello Calón define al

delincuente habitual, a aquel "sujeto varias veces reincidente, pero que Infrecuente

recaída en el delito, aspecto externo de la habitual criminalidad, no es suficiente para

construir la noción de ésta, es preciso además que la persistencia en la conducta

delictiva sea indicio o manifestación de una tendencia a delinquir"16.

El Código penal boliviano de 1972, consideraba delincuente habitual, al que

habiendo cometido dos o más delitos en el país o fuera de él perpetrase otro

que revele una tendencia orientada hacia el delito en concepto del Juez, antes

de transcurridos los diez años desde la comisión del primero.

La redacción del Artículo 42, del Código penal, de 1972, nos llevaba a las

siguientes conclusiones: para que exista el criterio de clasificación de un sujeto

como delincuente habitual, es necesario que cometa dos o más delitos en el

país o fuera de él, sin requerir sentencia una peligrosidad ejecutoriada. Que

por otra parte, revele una peligrosidad criminal y, por último, que la comisión

de los delitos sea antes de los diez años de la comisión del primer delito.

El mismo Artículo 42, definía como delincuente profesional al que haya hecho

su modus vivendi la actividad antijurídica. Criminológicamente, de acuerde

con la clasificación de Ernest Seelig, a este tipo de delincuente se lo denomina

profesional refractario al trabajo. Para determinar la profesionalidad de ur.

delincuente es necesario, previamente, hacer un estudio criminológico de su

personalidad.

La Reforma de 1977, justifica la eliminación de la delincuencia habitual y

profesional en los siguientes términos: "Se elimina la regulación de la delincuencia

habitual y profesional por su imprecisión, ambigüedad y efectos desproporcionados

permitir la imposición de una medida de seguridad de duración indeterminada sin que

sea necesario que el autor hubiera cumplido pena por un delito anterior, como se exige

para el caso de reincidencia. De esta manera, se superan resabios graves de un Derecho

Penal de peligrosidad, fundado en especulaciones inciertas sobre la personalidad del

agente y su futuro desenvolvimiento".

El legislador de 1997, entra en una franca contradicción por cuanto parz

mantener la reincidencia apela al criterio de la peligrosidad, pero vuelve =

’6 Cuello Calón, Ob. Cit. Pág. 550.

292

293

- Las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Penal -

desecharla cuando se refiere a la habitualidad y al profesionalismo. Habida

consideración de que el Derecho penal boliviano es un derecho penal de doble

vía es necesario que se tenga en cuenta cuidadosamente la habitualidad y el

profesionalismo delictual en una próxima reforma integral del Código penal

para la implementación de un sistema satisfactorio referente a estos últimos

casos, dándole, de esta manera, a la pena responsabilidades que atañen a la

educación el tratamiento y la organización social.

TEORIA DEL CONCURSO. CONCEPTO.- Hay concurso de delitos, cuando

un sujeto en el momento de ser juzgado ha cometido varios delitos, por los

que no ha sido condenado con anterioridad17. Es necesario diferenciar el

concurso de la reincidencia, ya que, en esta última existe sentencia condenatoria

anterior, lo que no se presenta en el concurso, en el cual, "el hecho único o los

varios hechos independientes o dependientes, no han sido objeto de previo

juzgamiento"18.

CLASES.

a) CONCURSO REAL.- Hay concurso real, cuando el sujeto ha realizado

varias acciones, cada una de las cuales, por separado, es constitutiva de un

delito. Hay tantas acciones como delitos19.

El Artículo 45 del Código penal, al tratar del concurso real, dice: "El que con

designios independientes con una o más acciones u omisiones cometiere dos o más

delitos, será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el Juez aumentar el

máximo hasta la mitad."

El concurso real puede ser homogéneo, si los delitos son idénticos v. gr.: Un

sujeto comete en diversas ocasiones varios hurtos.

Llamase concurso real heterogéneo, cuando son delitos diferentes, por

ejemplo: un hurto, después un robo, luego un homicidio.

b) CONCURSO IDEAL.- Consiste en la comisión de varios delitos mediante

un solo acto: hay una sola acción y varios delitos. Es el caso del que allana


’8 Terán Lomas, Ob. Cit. T.ll. Pág. 256.

19 “La existencia de un concurso real presupone, en primer lugar, ia existencia de una pluralidad de acciones.

La comprobación de esta pluralidad tiene lugar en forma negativa: habrá pluralidad de acciones si se descarta

/a unidad de acción. En segundo lugar se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que -como

en et concurso ideal-presupone que los delitos penales realizados son también independientes. El problema

principal que ofrece el concurso rea! es la determinación de la pena aplicable. (Cfr, Bacigalupo, Derecho

Penal...0b. Cit. Pág. 425.)


un domicilio, se apodera de un bien ajeno y al huir, lesiona al dueño de la

casa20.

El Artículo 44 del Código penal boliviano, regula el concurso ideal en los

siguientes términos: "El que con una sola acción u omisión violare diversas

disposiciones legales que no excluyan entre sí, será sancionado con la pena del

delito más grave, pudiendo el Juez aumentar hasta en una cuarta parte."

Ejemplo de concurso ideal homogéneo, poner veneno en la sopa que va a

tomar un grupo de personas y conseguir la muerte de ellas.

Ejemplo de concurso ideal heterogéneo: un individuo, de un disparo, mata

al agente de la policía que intentaba detenerle.

El problema se presenta en el caso de los delitos continuados porque, en éstos

hay una dirección final y de esta manera se presentaría como un concurso real

aparente y por ello se sanciona con una pena como un solo hecho. A este

respecto, Zaffaroni afirma: "habrá, conducta continuada cuando con dolo que abarque

la realización de todos los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del

primero de ellos, el autor reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma

típicamente idéntica o similar, aumentando así la afectación del mismo bien jurídico,

que deberá pertenecer al mismo titular sólo en el caso que implique una injerencia en la

persona de éste"21

SENTENCIA UNICA.- El Artículo 46, del Código penal dice: "En todos los

casos de pluralidad de delitos, corresponde al juez que conozca el caso más grave dictarla

sentencia única, determinando la pena definitiva para la totalidad de los mismos

con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Penal".

La aprobación y puesta en vigor del nuevo Código de procedimiento penal ha

omitido este tratamiento y no ha derogado el Artículo 46, del Código penal. El

vació legal se presenta cuando hay pluralidad de delitos y el juez tiene que

dictar sentencia. Se da el caso, por ejemplo, de que un Tribunal de Sentencia

20 “Unidad de acción y lesión de varias leyes penales (realización simultánea de varios tipos penales), La

unidad de acción es un presupuesto de! concurso idea!, pero no es suficiente. La acción única debe habe ■

realizado dos o más tipos penales. Es decir que queda excluido ei concurso idea! cuando se ha realizada u r

tipo que excluye a otros por especialidad, consunción, etc. (casos de concurso aparente de leyes).

realización de dos 0 más tipos penales presupone que éstos no se excluyen entre sí. Puede darse conci. -s~

ideal en el caso de varios delitos de omisión. Por el contrario, la opinión dominante excluye un concurse

ideal entre delitos de comisión y de orrisióri. (Cfr. Bacigalupo, Derecho Pena!...Cit. Pág. 424.)

21 Cfr. Zaffaroni, Derecho Penal... Cit. Pág. 829.

294


conozca de un delito de homicidio y al mismo tiempo otro juez de sentencia,

conozca el proceso de un delito de allanamiento perpetrado por el mismo sujeto,

no habría una solución legal. El anterior Código de Procedimiento penal, en el

Artículo 246, determinaba que en los casos de pluralidad de delitos cometidos

por una misma persona en tiempos y lugares diversos o en unión de otras

personas, y por los cuales se ha instaurado procesos en diferentes juzgados,

corresponderá al juez que conozca el caso más grave de acuerdo con el artículo

46 del Código penal, dictar la sentencia única para imponer la pena definitiva

que deberá sufrir el encausado por todas las infracciones cometidas. Se

determinaban las siguientes reglas:

1) El Juez que estuviere juzgando el delito más grave dispondrá de oficio o a

requerimiento fiscal o a petición de parte interesada y previo informe de

los respectos secretarios, se remitan a su juzgado los procesos que se hallen

en estado de sentencia, para su acumulación, cumplido lo cual, dictará la

sentencia única;

2) En la sentencia fijará, en primer, lugar, la pena que corresponda al delito

más grave en su grado máximo. Luego añadirá a dicha pena las sanciones

relativas a los demás delitos, hasta el límite que represente la suma de todas

ellas, y el total que resultare de esa operación, impondrá como pena

definitiva salvo las medidas de seguridad, cuya aplicación será facultativa

para el juez. La pena definitiva en ningún caso podrá exceder de treinta

años de presidido. En caso de que las penas no fueran de la misma

naturaleza, se tomará en cuanta la equivalente establecida en el artículo 73,

del Código penal, así como la conversión estatuida en el artículo 32, del

mismo;

3) Las sanciones accesorias se impondrán, aún cuando estuvieren previstas

para una sola infracción;

4) Cuando el condenado, después de pronunciada la sentencia pero antes de

cumplir totalmente su pena, comete un nuevo delito, en la sentencia única

se acumulará total o parcialmente a la pena correspondiente al nuevo delito,

la parte no cumplida de la condena anterior;

5) Para determinar cual de los delitos es el más grave, se tendrá en cuenta el

orden de penas que establecen el artículo 26 del Código penal;

6) Cuando un procesado fuere sentenciado por dos o más delitos conexos, se

le impondrá solamente el máximo de la pena mayor;

295


7) Cuando cometiere otra infracción, después de dictadas dos o más sentencias

firmes la sentencia única que fije la pena definitiva, no podrá alterar las

calificaciones basadas en la prueba de los hechos contenidos en los mismos:

8) Cuando un solo hecho constituye dos o más delitos, o cuando uno de ellos

fuere medio para cometer el otro, solo se impondrá la pena correspondiente

al más grave, aplicándola en su grado máximo;

9) Si la sentencia a dictarse tuviere que referirse a más de un hecho, el fallo

será condenatorio respecto a alguno o a algunos de ellos y absolutoria

respecto a otros, y lo mismo ocurrirá cuando sean varios los acusados de

un mismo delito o diversos delitos.

El actual Código de Procedimiento penal boliviano es muy lacónico. El Artículo

47, bajo el nomen juris de CONVALIDACIÓN dice: "no serán nulas las

actuaciones de un juez con competencia para conocer hechos más graves que haya

actuado en una de menor gravedad. En caso de concurso de delitos y de conexión de

procesos de competencia concurrente de los tribunales y jueces de sentencia,

corresponderá el conocimiento de todos los hechos a los tribunales de sentencia". Es de

esperar que la reforma integral del Código penal y del Procedimiento penal

llenen este vació legal.

296

CAPITULO XIX

TEORIA DE LA PENA

CONCEPTO.- La pena es, un mal para el delincuente, sin el cual no tendría

eficacia intimidatoria y ejemplar. Tiene que ser pronunciada por el Juez a causa

de un delito, lo que afirma el principio de legalidad, y la diferencia de las

sanciones de carácter administrativo. El término procede del latín poena,

derivado a su vez del griego poine que significa dolor, trabajo, fatiga,

sufrimiento y se entronca con el sánscrito punya cuya raíz pu quiere decir

purificación. Según Rodríguez Devesa, "la pena es tina privación o restricción de

bienes jurídicos establecida por la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional competente

al que ha cometido un delito"', Franz Von Liszt, dice que "la pena es un mal que el

Juez penal inflige al delincuente a causa del delito, para expresar la reprobación social

con respecto al acto y al autor"2.

FUNDAMENTO Y FINES.- Sobre el fundamento de la pena, se han formulado

tres teorías: la absoluta, la relativa y la mixta.

Para las teorías absolutas, la pena se aplica como consecuencia del delito,

punitur quia peccatum est. Es un fin en sí misma y no medio para otro fin

(readaptación, resocialización). Entre estas teorías existen diversas vertientes:

las de la reparación y retribución divina y la retribución moral (Kant) y la

retribución jurídica (Hegel). La Ley penal es para Kant un imperativo categórico.

El decía que si la sociedad civil se disolviera con el consentimiento de todos

sus miembros, por ejemplo, el pueblo que habita una isla, acordase dispersarse

y esparcirse por todo el mundo el ultimo asesino que se encontrase en prisión

tendría que ser antes ejecutado, para que a cada cual le suceda por sus hechos.


Hegel desarrolla su conocida formula dialéctica: el delito es la negación del

Derecho, la pena es la negación del delito, en consecuencia la pena es la

afirmación del Derecho. Manifestaba que la lesión que se le impone al

delincuente no sólo es en sí justa, sino que al serlo es expresión al mismo tiempo

de su voluntad racional expresión de su derecho, expresión de su libertad, su

derecho. Al considerar la pena en este sentido como su derecho, se honra al

delincuente como ser racional.

Como afirma el profesor Cerezo Mir, los representantes de las teorías absolutas

creen que si se justificase la pena por sus efectos preventivos, es decir por

razones utilitarias, se utilizaría al delincuente como instrumento para la

consecución de fines sociales, lo cual implicaría un menoscabo en su dignidad

humana. Las teorías absolutas se explican históricamente como reacción a las

concepciones utilitarias de la pena de los penalistas de la ilustración.3

Las teorías relativas consideran la pena desde un punto de vista dinámico.

Entre esas teorías podemos citar: la de la Prevención General, que aspira a

prevenir la comisión de nuevos delitos punitur ut ne peccetur, cuyos principales

expositores fueron Jeremías Bentham y Romagnosi.

Finalmente, las teorías mixtas, por una parte reconocen la naturaleza retributiva

de la pena y, al mismo tiempo, su carácter de prevención general y especial.

Francisco Carrara, es uno de los exponentes de esta corriente. Para el maestro

de Pisa, la pena, además de significar un mal para el delincuente es un medio

de tutela jurídica. Por ello , defendiéndose del ataque de Roeder, dice: "No es

el Estado el que puede decirle al delincuente: tengo derecho de corregirte, pues

de ello sólo puede jactarse el superior de un claus tro; es el culpable el que tiene

el derecho (verdadero derecho) de decir al Estado: estás en la obligación de

irrogarme una pena que me enmiende, y no tienes potestad de someterme a

una pena que me degrade y me torne más corrompido de lo que soy''4.

La pena tiene fines morales y utilitarios. Las funciones morales de la pena son

dos:

1) La enmienda del delincuente, obrando sobre él la pena como una

segunda educación, con clara tendencia a su readaptación a la vida

social.

3 Cfr. José Cerezo Mir, Curso... Cit. T.l. Pág. 22.

4 Carrara, Ob. Cit. Vol. II, Pág. 27.

298

- leona cíe la rena -

2) Satisfacer el sentimiento social de justicia, es decir, que al delito

siga una pena y exista una cierta proporción entre éste y aquella.

Respecto a los fines de la pena, actualmente existe preocupación sobre la

realización concreta de estos. Al respecto creo importante citar las palabras de

Antonio Berinstaín quien dice: "el fin de la pena ha preocupado siempre hondamente

a todos los hombres del espíritu. Ninguna queja produce vibración tan íntima en las

personas que todavía -aún en nuestro siglo de la automatización- no han perdido la

facultad de reflexionar, como la que callada, pero continuamente, brota de las prisiones,

donde yacen miles de hombres, sepultados vivos por otros hombres, en nombre de la

justicia, en nombre de la libertad. Allí padecen, se les inflinge la pena, -el mal-, en

nombre del bien común. La superficialidad con que algunos autores (y no sólo en

periódicos o publicaciones populares) abordan el tema, está haciendo casi olvidar toda

su profundidad y trascendencia. La oposición, en cuanto a la pena, de las teorías absolutas

y relativas, tal como a veces se las expone, podrá parecemos una bagatela; pero en

realidad, constituye el alfa y omega de todo el Derecho penal"5.

EL PROBLEMA DE LA PREVENCION DE LA PENA.- No hay base para

proclamar la existencia de un principio teórico jurídico penal, completamente

unificado y lógico, referido al sistema de sanciones. Resulta imposible construir

un sistema completamente libre de objeciones, El planteamiento debe ser

distinto: ¿Cuál es la crítica más dura contra las actuales teorías? ¿En qué medida

son indispensables para el sistema de justicia penal? ¿Cómo pueden modificarse

los principios en los que se basa la actividad sancionatoria de la sociedad de

modo que obtengamos un sistema menos objetable que el que tenemos en la

actualidad?

La prevención general está experimentando en los últimos tiempos, una

revitalización6. Resultaría fácil pensar que ello se debe a un aumento de la fe

5 Vid. Antonio Berinstaín, La Pena, Retribución y las Actuales Concepciones Criminológicas, Editorial De

Palma, Buenos Aires, 1982, Pág. 1.

6 A este respecto es importante señalar la exposición que hace Zaffaroni. “/as teorías de /a prevención genera/

positiva en su versión etizada (e! modelo es Weizei), refuerzan simbólicamente internaiizaciones vaiorativas

de! sujeto no delincuente para conservar y fortalecerlos valores ético sociales elementales frente a acciones

que lesionan bienes y se dirigen contra esos valores (algunos atenúan e!primer requisito hasta casi anularlo)

ya ias que debe responderse en /a medida necesaria para obtener ese reforzamiento (que puede limitarse

como retribución a /a culpabilidad etizada). Las teorías de ¡a prevención genera/ positiva en su versión

sistémica (el modelo es Jakobs) pretenden reforzar simbólicamente la confianza del público en ei sistema

social (producir consenso), para que éste pueda superarla desnormalización que provoca el conflicto a! que

debe responder en la medida necesaria para obtener el reequilibrio del sistema. (Vid. Eugenio Raúl Zaffaroni,

Derecho Penal...Ob. Cit. Pág. 54.)

299

en los efectivos preventivos generales de la pena. Sin embargo, no se trata de

esto. Es importante recordar en qué poca medida se debe probablemente esta

evolución a un aumento de las expectativas de que la pena y la amenaza de

pena tengan un efecto preventivo general considerable. Se trata, más bien, de

que las teorías de la prevención especial y sobre todo la validez y justificación

de llamada ideología del tratamiento, se están cuestionando. Estas teorías han

demostrado, a lo largo de las dos últimas décadas, ser los fundamentos más

dudosos de todos los disponibles para justificar el de sanciones. Bajo tal

perspectiva, parece natural que se atienda, en la obtención de los motivos que

están detrás de la conformación del sistema de sanciones, a los argumentos

que se han venido considerando, por lo general, como la alternativa más

plausible.

La cuestión ha de plantearse en el sentido de averiguar si las teorías de la

prevención general o especial, pueden considerarse válidas hasta el punto de

que alguna de ellas debería ejercitar una influencia determinante en el sistema

de sanciones. A este respecto me parece importante consignar la opinión del

profesor Cerezo Mir, en cuanto a la prevención general y especial "La pena no

puede encontrar su fundamento únicamente en los fines preventivos, de la prevención

general y de la prevención especial. Un Derecho penal basado en la prevención general,

aún no concebida ésta como mera intimidación, daría lugar a un incremento constante

de las penas de los delitos más graves, o de los que se cometen con mayor frecuencia. Se

llegaría fácilmente a penas injustas, desproporcionadas a la gravedad del delito. Si la

pena persiguiese únicamente el fin de la prevención especial -como pretende el sector

más radical de la nueva defensa social- el Derecho penal no podría cumplir su misión

de protección de los bienes jurídicos. La mayor parte de la criminalidad (el 80 ó 75 %,

según Frey), está constituida por los delincuentes ocasionales, en los que no cabe apreciar

una peligrosidad criminal, es decir una probabilidad mayor o menor de que vuelvan a

delinquir. Estos delincuentes no están necesitados de un tratamiento correctivo de

prevención especial. Habría que prescindir, por ello, en estos casos de toda sanción, con

grave menoscabo de la función de protección de los bienes jurídicos, propia del Derecho

penal. Las exigencias de la prevención especial podrían dar lugar, además, en casos de

delincuentes peligrosos que sean autores de delitos de escasa gravedad, a la aplicación

de penas desproporcionadas a la gravedad del delito y por tanto injustas ...La concepción

del Estado social y democrático de Derecho es incompatible únicamente con las teorías

absolutas de la pena. Una concepción unitaria de la pena, que encuentre su justificación

en el delito cometido y en la necesidad de evitar la comisión de delitos en el futuro,

satisface en mayor medida las exigencias de un Estado social y democrático de Derecho,

300

- Teoría de la Pena -

al proporcionar un sólido fundamento a la exigencia de proporcionalidad de los delitos

y las penas"7

a) PREVENCION GENERAL.- La amenaza de una pena tiene eficacia sobre

la masa social. En unos, próximos al crimen, el cálculo de la pena servirá de

freno inhibitorio contra la tentación de delinquir. En otros, de mayor moralidad,

pero determinados principalmente por móviles egoístas, el ejemplo del castigo

reforzará su propósito de seguir una conducta honrada y apartarse de los

caminos que más tarde o más temprano pueden conducir a la prisión.

No hay duda de que hay menos material empírico relativo a las funciones y

los efectos de la prevención general, que de la prevención especial. Esto es, en

parte, debido a que los investigadores no se han interesado, hasta hace poco,

por este tipo de indagaciones; pero tampoco hay que olvidar que la

investigación sobre los efectos de la prevención general presenta considerables

dificultades. Los materiales de que se disponen son, por tanto, de un carácter

bastante limitado, y no se pueden sacar con facilidad conclusiones generales a

partir de ellos.

Los actuales defensores de la prevención general ponen énfasis, en cierta

medida, en aspectos diferentes a los que se señalaban anteriormente. Origen

de esta argumentación es la interpretación más realista que se da actualmente

en relación con la importancia limitada de la política criminal en la

determinación del volumen de la delincuencia en la sociedad. Este punto de

vista se caracteriza por la poca confianza en las posibilidades del sistema de

sanciones para incidir en el nivel de la criminalidad. Hay una tendencia a

combinar el modelo de prevención general con otras exigencias, posiblemente

más importantes, como la justicia, la proporcionalidad y una progresiva

humanización de la pena. La amenaza inmediata de la pena, la intimidación,

ha perdido significado. En vez de ello, se considera al Código penal como la

expresión autoritaria de una moralidad aceptada, con la influencia en las

conductas que esto puede implicar. Y se ha puesto de relieve de modo especial,

como argumento para fundamentar el sistema de sanciones en la prevención

general, el interés por un aumento de las garantías legales.

Mucha gente ve en la prevención general, no tanto una ideología cerrada y

establecida, como una formula para el funcionamiento y la elaboración del

Código penal. Al mismo tiempo esta fórmula ha de satisfacer, en todos los

7 Cfr. José Cerezo Mir, Curso... Cit. T.l. Pág. 31 y ss.

301


aspectos importantes, ciertas demandas distintas de las explícitamente referidas

a la prevención general, por ejemplo, las exigencias, de justicia,

proporcionalidad, humanización y seguridad jurídica.

Dos cuestionamientos principales tiene la prevención general: En primer lugar,

qué efecto intimidatorio puede tener el Código penal; y, en segundo lugar, qué

efectos produce el Código penal en lo concerniente a la formación de actitudes

y valores morales.

b) PREVENCION ESPECIAL.- Según Cuello Calón, la pena debe obrar sobre

el delincuente, creando en él, por el sufrimiento que contiene, motivos que le

aparten del delito en el porvenir y, sobre todo, como finalidad preponderante

tender a su reforma y a su readaptación a la vida social. Si el delincuente es

insensible a la intimidación y no fuere susceptible de reforma, la pena debe

realizar una función de eliminación de dichos individuos del ambiente social8 9

Según la teoría de la prevención especial, la pena sirve para impedir que el

infractor continué haciendo daño y, por otra parte, tiende a su corrección.

Representante de esta última corriente, es Max Augusto Roedor, para quien la

pena es el medio racional y necesario para ayudar a la voluntad, injustamente

determinada, de un miembro del Estado, a ordenarse por si misma, porque y

en cuanto la desarmonía que nace de su desorden perturba la armonía de todo

el organismo racional de aquél. Según ella, en esto radica el fundamento y fin

de la pena y el criterio para establecer su género y su grado. En España, Pedrc

Dorado Montero se constituye en firme representante del correccionalismo, a

través de su obra, Derecho protector de los criminales.

El tema apareja dos teorías. La primera, es la idea del tratamiento, mientras

que la segunda es la de la inocuización, es decir, que algún tipo de intervención

sobre el delincuente impedirá que éste cometa nuevas infracciones. A este

respecto Zaffaroni dice: "Se trata de una imposibilidad estructural que no resuelve

el abanico de ideologías: resocialización, reeducación, reinserción, repersonalización

reindividualización, reincorporación. Estas ideologías se hallan tan deslegitimadas frente

a los datos de ciencia social, que se esgrime como argumento en su favor la necesidad

sostenerlas para no caer en un retribucionismo irracional, que legitime la conversión

de las cárceles en campos de concentración'"’.

8 Cuello Calón, Ob. Cit. Pág. 627.

9 Vid. Zaffaroni, Derecho Penal...Ob. Cit. Pág. 60.

302


Este tipo de política penal contiene considerables riesgos. Baste con señalar

aquí uno de los principales reparos: El riesgo de una seguridad jurídica

insuficiente. Infracciones similares pueden llevar a consecuencias totalmente

distintas en delincuentes diferentes, en dependencia de la necesidad de

tratamiento que se reconozca.

Esto podría ser aceptable si fuera posible demostrar que el tratamiento logró

resultados positivos. Pero desafortunadamente ello no puede probarse. Hubo

un esfuerzo investigador exhaustivo sobre los resultados del tratamiento a lo

largo de las últimas décadas. Un resumen de los estudios realizados en varios

países, muestra que ningún método concreto de tratamiento es notablemente

mejor que cualquier otro para la reducción de la reincidencia. Esto vale tanto

para las equivalencias entre las diferentes sanciones como para las

comparaciones entre los diferentes modos de cumplir una sanción en concreto.

No se excluye la posibilidad de que algunos individuos se hayan beneficiado,

de algún modo, del tratamiento, pero incluso esto no ha sido probado de una

manera concluyente. Los pequeños, y frecuentemente discutidos, resultados

positivos que han aparecido tras el empleo de diferentes clases de sanciones,

que quizá hayan existido, no son de ningún modo suficientes para justificar la

construcción de un sistema de sanciones de acuerdo al modelo de tratamiento.

El fundamento de esta tesis de la prevención especial se presenta, pues, como

insostenible. La conclusión es que no está suficientemente justificada la

intervención penal sobre una persona en contra de su propia voluntad, apelando

a que necesita tal intervención.

Así pues, la necesidad de tratamiento no es base suficiente para la intervención

penal. De todos modos, las críticas contra la idea del tratamiento no suponen

una oposición al tratamiento como tal, una negativa a suministrar a los

delincuentes servicios y tratamientos de tipo diverso. Lo que, ciertamente, no

es justificable, es fundamentar la concreta intervención penal elegida en una

supuesta necesidad de tratamiento. Lo que, desde luego, se permite, e incluso

es necesario, es que, al intervenir penalmente, se le ofrezca al delincuente, en

la medida en que sea posible, el servicio o tratamiento que pueda precisar.

Quizá de este modo puedan lograrse ciertos resultados rehabilitadores, en

especial si, de acuerdo con el delincuente, se establecen diversas formas de

ayudá^social. Pero este argumento no justifica la obligatoriedad de la realización

de tales ofertas. Los individuos sometidos en la actualidad a las sanciones

penales más completas son, con frecuencia, personas no privilegiadas en muy

distintos sentidos. Esto, por sí mismo, es ya razón suficiente para ofrecerles un

303


servicio social. Tales ayudas deberían ser accesibles a cualquiera que las necesite,

entre otros motivos, por razones de justicia y de humanidad.

Puesto que se admite abiertamente que la intervención penal es casi siempre

nociva para el delincuente, resulta más fácil justificar la inserción de elementos

humanizadores. Es menos difícil mitigar algo que es, por definición, perjudicial,

que algo que se considera beneficioso. Un reconocimiento tan explícito debería

ejercer efectos, igualmente, en la restricción de la elevación de las penas y en la

promoción de condenas más suaves, dado que el conflicto entre las exigencias

de pena por un lado, y de humanidad por otro, se hace más evidente.

LAS PENAS Y EL RESPETO A LA LEGALIDAD Y A LA CONSTITUCION -

La preocupación por la democracia legislativa en materia penal no pasaría de

ser inquietud ideológica de algunos juristas, quizá estéril e inocua si no fuera

porque la falta de democracia en la función legislativa hace posible la orientaciór.

deformada del derecho penal, las penas monstruosas por delitos no tan graves

las insufribles reproducciones de la desigualdad social en virtud de una lev

penal injusta, la sobrepoblación carcelaria perteneciente en abrumadora

mayoría a las clases socialmente desfavorecidas, la marginación multiplicada

a partir de la definición legal, la criminalización selectiva, el usufructo desigua'

del criterio legislativo, el inaudito desequilibrio ante la justicia entre el "pobre

diablo", y el "ciudadano respetable", la prolongación ininterrumpida de los

estigmas (pobre-delincuente o disidente-delincuente por definición), el

abandono de la racionalidad y el desastre desde el punto de vista de la evolución

penal que teóricamente se propugna. La cuestión de la democracia en la función

legislativa es el núcleo decisivo de la problemática del derecho penal.

Si es cierto que el fundamento de la reacción penal se da en el nivel legislativo

pues de éste derivan el judicial y el ejecutivo, es igualmente cierto que en la

punición se individualiza la norma general y abstracta. No se requieren

facultades excepcionales para advertir que la proporcionalidad entre la

culpabilidad y la punición es uno de los rasgos esenciales de un derecho penal

racional y democrático. Como dice Claus Roxin "el hombre debe ser tratado corlibre

y capaz de responsabilidad... Así pues un delincuente nunca puede ser castigado

por encima de la medida de su culpabilidad. Imponer una pena mayor de la que indica

el grado de reproche formidable al sujeto, significa que al Estado no le basta con retribu ir

el mal realizado por el inculpado, lo que no sólo es ilegitimo (pues si el Estado "cobra

demás ya no se está haciendo justicia), sino irracional, ya que un juez por "iluminación

decide que el castigo debe ir más allá del reproche que amerita el acusado"10. Cuando

10 Cfr. Claus Roxin, Derecho Penal...Ob. Cit. T.l. Pág. 101.

304


en los Códigos penales se plantea que al reincidente debe agravársele, por

serlo, la pena, se abre la puerta a que un sujeto que ha delinquido con

anterioridad y ha sido sancionado por ese delito, es decir "ha pagado", al ser

juzgado por un nuevo delito se le condene por este último y, además, por aquel

que ya le impuso un castigo. Además de que la sanción excede la culpabilidad,

se le juzga dos veces por el primer delito cometido.

El fin que persigue la pena -la reintegración del individuo a la sociedad- no

justifica, sin embargo, que se excluya la garantía del individuo a sufrir un castigo

que exceda su culpabilidad. Si el tratamiento fracasa, el fracaso es del Estado,

y no debe traducirse en perjuicio de los derechos del ciudadano. Las normas

que consagran la posibilidad de que el sujeto que ya cumplió su condena quede

retenido por su peligrosidad, por un lapso adicional al de la pena impuesta,

son incompatibles no sólo con el principio de proporcionalidad, sino, inclusive,

con el de legalidad, pues la adición de la pena es una nueva pena, que se

impone sin que haya mediado la previa comisión de un delito, y también, con

el principio de división de poderes, pues si la autoridad judicial al decidir

retener, está imponiendo una pena, invade el espacio del legislativo que ha

consagrado el principio de legalidad.

En el contexto de la lucha por la democratización de la sociedad en todos los

niveles, propugnar por un derecho penal cuyos rasgos esenciales respondan a

los planteamientos formulados, no sólo es tarea de los juristas que los

comprometan denunciar el carácter ilegitimo de las normas jurídicas de las

legislaciones penales que no contengan esos rasgos, sino que también deben

empezar a formular propuestas especificas.

CLASES DE PENAS.- El Código penal boliviano en el artículo 25, Capitulo I,

Titulo III, Libro Primero, bajo el nomen juris, de sanción dice que ésta

comprende las penas y medidas de seguridad asignando una doble finalidad:

por una parte, la enmienda y readaptación social del delincuente y, por otra,

una función preventiva de carácter general y especial. La economía jurídicopenal

boliviana, distingue dos clases de penas: a) Principales y b) Accesorias.

Entre las penas principales, el artículo 26, señala las siguientes: 1) Presidio; 2)

Reclusión; 4) Prestación de Trabajo y 4). Multa.

Como pena accesoria, el mismo artículo señala la Inhabilitación Especial.

La diferencia entre penas principales y penas accesorias radica en que las

primeras pueden aplicarse solas y en forma autónoma. Las penas accesorias,

en cambio, se aplican como dependientes de una principal.

305

PENA DE MUERTE.- El Código penal boliviano de 1972, señalaba como pena

principal, la pena de muerte, aplicable en los casos dt asesinato, parricidio v

traición a la patria, además del sometimiento total o parcial de la Nación al

Dominio Extranjero. Sin embargo, por disposición constitucional, y por la

Reforma de 1997, la pena de muerte no existe en Bolivia.

La historia de la aplicación de la pena capital es larga de ser analizada. Sin

embargo, es necesario tener presente que ella ha sido siempre discutida*11, y

como dice Soler, "la aceptación o el rechazo de la pena de muerte, es una cuestión que

no puede ser resuelta en un plano puramente jurídico y técnico y que, en rigor, esta

mal planteada cuando como tal se la presenta, pues se trata de un problema humane,

moral y religioso como para el rechazo del extremo suplicio, de posiciones adoptadas

frente a temas superiores y previos a los principios de derecho positivo"'2.

a) TEORIAS ABOLICIONISTAS.- Las posiciones abolicionistas de la pena

de muerte, fueron acentuándose desde la obra de César Bonesana, quien, er.

su libro De los delitos y las Penas, se muestra partidario de la supresión, por

considerarla injusta, innecesaria y menos eficaz que otras menos crueles, aunque

piensa que llega a ser necesaria en algunas circunstancias. Este es el

razonamiento del Marqués de Beccaria: "no puede considerarse la muerte de un

ciudadano más que por dos motivos: el primero, cuando aún privado de libertad, tenga

todavía tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la Nación; cuando su

existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma del gobierno establecida.

La muerte de un ciudadano viene a ser, pues, necesaria cuando la Nación recobra o

pierde su libertad, o en el tiempo de la anarquía, cuando los desordenes mismos hace::

el papel de leyes; pero durante el tranquilo reinado de las leyes, en una forma de gobierno

en pro de la cual están reunidos los votos de la Nación, bien provista hacia el exterior :.

hacia adentro de la fuerza y de la opinión quizá mas eficaz de la muerte misma, donde

el mando no reside sino en el verdadero soberano, donde las riquezas compran placeres

y/o autoridad, no veo yo necesidad alguna de destruir a un ciudadano, sino cuando su

muerte fuese el verdadero y único freno para disuadir a los demás de cometer delitos; lo

que constituye el segundo motivo por el que puede considerarse justa y necesaria la

pena de muerte"'13.

" En las campañas electorales en Bolivia para la renovación del Poder Legislativo y Ejecutivo en Bolivia e

año 2002, hubo un partido político que enarboló como bandera proselitista la reinstauración de la pena de

muerte. Obviamente fue duramente criticada, no solamente por su inconstitucionalidad sino porque se

estrellaba contra Convenios Internacionales (Pacto de San José de Costa Rica)

’2 Vid. Soler, Ob. Cit. T.ll. Pág. 358.

13 Cfr. Cesare Beccaria, De los Delitos y las Penas, traducción de Francisco Tomás y Valiente, Ed. Aguí '=•

Madrid, 1976, Pág. 114.

306


Francisco Carrara, también es partidario de su abolición, y la doctrina penal

contemporánea, salvo raras excepciones, es contraria a la implantación de la

pena de muerte: Los principales argumentos que se han esgrimido contra la

aplicación de esta pena, son:

1) La pena de muerte carece de eficacia intimidativa que le atribuyen sus

defensores, ya que, conforme a las estadísticas, se ha visto que en los

países en los que existe esta pena, el número de delitos no ha

disminuido; por el contrario, ha aumentado.

2) La pena de muerte carece de eficacia intimidativa especialmente para

ciertos criminales, para los asesinos caracterizados por su insensibilidad

moral, para los criminales profesionales, para quienes la pena de

muerte es una especie de riesgo profesional que no les espanta, para

los apasionados o fanáticos que delinquen por móviles políticos o

superficiales14.

3) El espectáculo de las ejecuciones públicas no produce un efecto de

terror o escarmecimiento en el público. Por el contrario, produce un

efecto desmoralizador y, sobre ciertos individuos, hasta obra a modo

de morbosidad al delincuente15.

4) La pena de muerte es irreparable. Este es el argumento más sólido

esgrimido por Hans Von Hentig en su obra LA PENA, quien dice que

el error judicial, en caso de aplicación de la pena de muerte, es

irreparable16.

5) A mi juicio, uno de los argumentos más justificado es el de Rodríguez

Devesa, quien afirma: "En circunstancias normales, soy partidario de su

abolición por varias consideraciones. Ante todo, porque implica una grave

contradicción en un ordenamiento jurídico que reputa intolerables las penas

’* Vid. Cuello Calón, Ob. Cit. Pág. 727.


’6 “ La posibilidad de un error judicial existe, por consiguiente, no sólo tratándose de penas privativas de libertad,

sino de la pena de muerte. De todas las objeciones, ésta es la más grave. Se podía correr el riesgo si no

hubiera ninguna otra alternativa que protegiera a la sociedad tan eficazmente. Hay que conceder que no se

deben pasar por alto las exigencias retributivas, profundamente arraigadas en la naturaleza humana, porque

también ellas son originalmente de procedencia racional. Ahora bien: este viejo mundo afectivo tiene que

someterse a una paulatina transformación pedagógica, lo mismo que se ha conseguido domesticar ¡a

venganza de la sangre y el autoauxilio ilimitado. En último término sólo hay un criterio: la disminución de ia

criminalidad por asesinato. El derecho penal es solamente uno de tos medios que se oponen a ella. Las

otras recetas provienen de ámbitos que están a! margen de nuestra disciplina. Aunque las naciones sigan

aboliendo o introduciendo elsummun suplicium, apoyándolo o combatiéndolo celosamente, la reprobación

científica tendrá un efecto moderador e inhibitoria. (Cfr. Hans Von Henting, La Pena, Traducción de José

. María Devesa, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1986, T.ll. Pág. 181.)

307

- uerecno Venal Boliviano - Parte General -

de mutilación. Si es digna de repudio la mutilación, el argumento ha de

extenderse con mucho mayor motivo a una persona, que consiste en la

destrucción de la vida"'7. Un argumento similar tiene el profesor

Zaffaroni, para quien: "no se trata de una pena, sino de un simple

impedimento físico, similar al que pueda consistir en amputar una

mano al carterista o colocar una pared que impida el avance de peatones

y vehículos. Su tratamiento ya no corresponde al derecho penal

restando por ver sólo si es admisible para el resto del orden jurídico’ 5

Por todo lo anteriormente expuesto, concluimos -conforme con la moderna

doctrina jurídico-penal- que en circunstancias normales no es soportable la

aplicación de la pena capital y decae, por consiguiente, el argumento de la

confianza en sus efectos preventivos.

TEORIAS PARTIDARIAS DE LA PENA DE MUERTE.- Santo Tomas de

Aquino, en su obra La Suma Teológica, afirmó la legitimidad de la pena de

muerte. Sus principales representantes han sido Rafael Garofalo, Manzini,

Tarde. Los argumentos de los partidarios de la aplicación de la pena de muerte,

se pueden resumir en los siguientes:

1) La pena de muerte es la única pena que posee eficacia intimidativa

para luchar contra la gran criminalidad; así lo prueban las estadísticas

criminales que muestran un aumento de los asesinatos y homicidios

en aquellos países que han abolido la pena capital, o que aún

conservándola, no la aplican. Es la única temida por los criminales.

2) Esta pena constituye.- de acuerdo con Rafael Garofalo-, el medio más

adecuado para la selección artificial que la sociedad debe realizar

eliminando de su seno a los individuos, antisociales e inadaptables a

la vida social; es el único medio para verificar la eliminación de estos

individuos considerados como temibles delincuentes, pues la prisión,

aunque sea perpetua, siempre ofrece el riesgo de posibles evasiones”.

3) La pena de muerte es insustituible, pues la que se propone para

reemplazarla, la prisión perpetua, si se ejecuta en condiciones de rigor,

resulta al penado más intolerable que la misma muerte, y si se atenúan

las modalidades de su ejecución constituiría una pena inadecuada, por

su suavidad, para los grandes criminales*18 19 20.

” Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 898.

18 Vid. Zaffaroni, Manual... Cit. Pág. 661.

19 Vid. Garofalo, Ob. Cit. Pág. 342.

20 Vid. Cuello Calón, Ob. Cit. Pág. 729.

308

CAPITULO XX

TEORIA DE LA PENA

(CONTINUACIÓN)

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.- Nuestro Código penal, incluye en su

catalogo de penas principales, las penas privativas de libertad: El presidio y la

reclusión.

Las penas privativas de libertad, consisten en obligar al condenado, a

permanecer por el tiempo que señale el Juez, en un establecimiento adecuado.

Es, como dice Soler, "una privación ambulatoria, sin perjuicio de otras

restricciones que el régimen necesariamente comporta"1.

Las penas privativas de libertad, como tales, tienen, su nacimiento a partir de

la creación de recintos penitenciarios, como los de San Felipe de Neri; el

Hospicio de San Miguel de Roma, fundado en 1704 por el Papa Clemente XI.

En España han sido famosas las "casas de galeras" destinadas a mujeres. Pero el

siglo XVIU es el que brilla por la modernización y humanización de las cárceles,

ya que John Howard impulsa el moderno penitenciarismo. Ingles de

nacimiento, volcó por entero su atención para el mejoramiento de las prisiones.

Recorrió las prisiones de Holanda, Bélgica, Francia, Alemania, Rusia, Italia,

Portugal, y España y murió precisamente a causa de una enfermedad contraída

en la prisión de Kherson en la Crimea. En su obra, El Estado de las Prisiones,

también conocida como la "geografía del dolor", trata sobre el ocio y el

hacinamiento carcelario que envilece y embrutece. Aboga por un trabajo

organizado. Se muestra partidario de la separación de los presos, diferenciando

los criminales de los dementes y los oligofrénicos. Según Marcó del Pont, "Lo

importante de su tesis es el aislamiento nocturno. Con él nace el penitenciarismo para

prisiones más humanas y el evidente propósito de reformar a los reos"2. Beccaria

' Soler, Ob. Cit. T.ll. Pág. 368.

2 Marco del Pont, Fenología y Sistemas Carcelarios, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1974, Pág. 53.


ahonda más la inquietud de Howard y se muestra partidario de la supresión

del tormento, considerando que el fin de las penas no es el de atormentar ni de

hacer desaparecer el delito cometido, sino de evitar la reincidencia. Mención

honrosa merece, también, en el grupo de precursores, Jeremías Bentham,

creador del estilo arquitectónico "Panoptikon" (a cuya imagen y semejanza se

construyó la actual penitenciaria de la ciudad de La Paz), para quien la prisión

debería dotar de trabajo organizado al condenado, fomentándole mediante el

Patronato de Liberados, para que pueda desenvolverse una vez reinserto en al

sociedad. En el presidio de Valencia-España, es descollante la labor de Manuel

Montesinos, con su célebre frase de que: "la prisión recibe al hombre y el delito

queda en la puerta".

El Código penal boliviano señala, en el artículo 27, dos penas privativas de

libertad: presidio y reclusión, respondiendo, de esta manera, a los avances de

la problemática de la pena de privación de libertad, máxime si establece el

sistema progresivo.

PENA DE PRESIDIO.- La pena de presidio se aplica a los delitos que revisten

mayor gravedad y su duración es de uno a treinta años, sin que pueda excederse

de este término aun en los casos de concurso. Esta pena, de acuerdo con el

Artículo 48 del Código penal, "se cumplirá en una penitenciaria organizada

de acuerdo a los principios del sistema progresivo, en el cual el trabajo

obligatorio remunerado y la asistencia educativa constituyan medios de

readaptación social". La ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciarle-,

señala dentro del Sistema progresivo los siguientes grados o periodos: a) de

observación, clasificación y tratamiento del interno; b) de readaptación social

en un ambiente de confianza; c) de pre-libertad; y, d) de libertad condicional

El 20 de diciembre de 2001, se ha promulgado la Ley de Ejecución Penal y de

Supervisión que también adopta el sistema progresivo.

Los tres primeros grados, deben cumplirse, progresivamente, er

establecimientos de régimen cerrado, intermedio y abierto. Ahora bien, si las

condiciones del interno demuestran que inicialmente puede ser situado er. ee

grado superior, sin pasar necesariamente por los que le preceden, se procedes

de ese modo, exceptuando el de la libertad condicional.

El fin que se persigue es, fundamentalmente, el de readaptación social, basad s

en el conocimiento profundo de la personalidad individual del interno, raí

cada uno de los periodos v tipos de establecimiento de ejecución de pena. La

acción individual sobre el interno, dice la ley, tiene el propósito de modelar sa

310

- Teoría de la Pena (Continuación? -

personalidad y modificar su actitud futura frente al medio social, a través de

métodos psicológicos y sociales.

PENA DE RECLUSION.- La pena de reclusión, es otra de las penas privativas

de libertad que contiene el Código penal boliviano. Se aplica a los delitos de

menor gravedad y su duración es de un mes a ocho años.

Esta pena, según el Artículo 50, se cumplirá, en parte, en una sección especial

de la penitenciaria, organizada también según el sistema progresivo y, en parte,

en una colonia penal agrícola industrial, previos los informes pertinentes. El

fin que se persigue con esta pena, además de la retribución por el daño causado,

es, también, él de readaptación del delincuente al medio social.

Para la aplicación de las penas de privación de libertad, el Juez debe atender al

criterio señalado por el Artículo 37, del Código penal; este articulo, concede al

Juez cierto arbitrio para que, en atención a la personalidad del autor y a la

mayor o menor gravedad del hecho, pueda tomar conocimiento directo del

sujeto, de la victima, de las circunstancias que concurren y, en consecuencia,

determinar la pena aplicable a cada delito dentro de los límites legales.

En cuanto al tratamiento en el cumplimiento de estas dos penas, la ley de

Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario establece que éste debe estar

caracterizado, fundamentalmente, por la asistencia social médica, educativa,

moral, religiosa de formación continua y dinámica; por la obligatoriedad del

trabajo de acuerdo con las aptitudes del sujeto, por un sistema sanitario,

higiénico, alimenticio y disciplinario adecuado y coincidente.

Con referencia a las penas privativas de libertad, hoy se habla de una "crisis"

de éstas, porque el fin readaptador que ellas buscan no se ha logrado y se trata

de sustituirlas por otras más eficientes, así por ejemplo, la de días-multa. A

este respecto suscribo la opinión de Rodríguez Devesa, para quien "en la época

de las penas largas de prisión y de breve duración de la vida, pudo pasar inadvertido el

estado en que el preso abandona los establecimientos penitenciarios, porque, entonces

los asilos, los hospitales y la muerte ponían término pronto al problema social del

naufragio humano. El argumento del término medio de la vida y el acortamiento de las

penas conduce a que se reintegren a la sociedad y permanezcan en ella, durante largo

tiempo, elementos criminales activos que se han endurecido con la estancia en prisión,

y otros cuya personalidad ha experimentado sus influencias nocivas"3.



Habida consideración de que no se cuenta - y es predecible que no se contará

con el establecimiento adecuado, resulta totalmente estéril la división de

presidio y reclusión. El proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica, ha

unificado en un solo término, que es el de prisión. En Alemania, la reforma

penal de 1969, se pronunció por el proyecto alternativo que elaboraron los

profesores de derecho penal alemán en el que se introdujo la pena unitaria

(anteriormente había la distinción de: presidio, prisión, encierro y arresto). El

comentario de Maurach, es importante para que en Solivia, en la reforma

integral del Código penal, se puedan unificar estas penas. Por su importancia

lo transcribimos: "Al desaparecer la diversidad de formas de la pena privativa de

libertad, en la política criminal adquiere mayor importancia la diferenciación conforme

a la duración de la pena. En la actualidad se distinguen mayoritariamente penas

privativas de libertad de duración media entre seis meses y dos años, por un lado, y

penas privativas de libertad de larga duración, más de dos años por el otro. Esta

clasificación se halla modelada en el derecho vigente, puesto que la pena de presidio

inferior a seis meses es básicamente reemplazada por la pena pecuniaria y en ella la

remisión condicional de la pena se orienta exclusivamente sobre la base de la prognosis

social favorable del autor; además, en el derecho vigente, la medida máxima de sentencias

susceptibles de remisión condicional es de dos años"4.

EJECUCION DIFERIDA Y DETENCION DOMICILIARIA.- El Art. 57 del

CPB dice que cuando la pena privativa de libertad recayere en una persona

gravemente enferma, o en una mujer embarazada o con hijo menor de seis

meses, el juez podrá diferir su ejecución, el CPP ha modificado este texto a

través del Art. 431 en los siguientes términos: Antes de la ejecución de una

pena privativa de libertad, el juez o tribunal que dictó la condena diferirá la

ejecución de pena y dispondrá las medidas cautelares convenientes que

aseguren su ejecución, en los siguientes casos:

1) Cuando deba cumplirla una mujer embrazada o que tenga un hijo

menor de un año al momento de la ejecutoria de la sentencia;

2) Cuando el condenado se encuentre gravemente enfermo y la inmediata

ejecución ponga en peligro su vida, según el dictamen médico forense.

Cuando cesen estas condiciones, la sentencia se ejecutará inmediatamente.

Se trata de un caso excepcional atendiendo a las condiciones personales del

4 Cfr. Maurach-Zipf, Ob. Cit. T.ll. Pag. 539.

- Teoría de la Pena (Continuación) -

condenado ya sea por enfermedad grave y terminal o, en el caso de las mujeres

cuando estén embrazadas. La Ley N 2298 de 20 de diciembre del 2001 determina

las condiciones y requisitos exigidos que deben ser canalizados por el juez de

ejecución penal.

DETENCION DOMICILIARIA.- El Art. 58 del C. P. dice: "Cuando la pena

no excediere de seis meses, podrán ser detenidas en sus propias casas las

mujeres de buenos antecedentes y las personas mayores de sesenta años o

valetudinarias". Este artículo ha sido modificado por la Ley N 2298 de 20 de

diciembre del 2001 con el siguiente texto: "Cuando la pena no excediera de

dos años, podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres y las personas

mayores de sesenta años o valetudinarias". Sin embargo el Art. 196 de la misma

Ley dice que los condenados que hubieran cumplido la edad de sesenta años,

durante la ejecución de la condena, podrán cumplir el resto de la misma en

detención domiciliaria, salvo aquellos que hubiesen sido condenados por delitos

que no admitan indulto. Los condenados que padezcan de una enfermedad

incurable, en periodo terminal, cumplirán el resto de la condena en detención

domiciliaria. En consecuencia, se puede afirmar que, de acuerdo a la Ley

especial, excepto en los casos, por ejemplo, de asesinato, parricidio y traición,

se puede cumplir la sentencia en detención domiciliaria y no exclusivamente

cuando se trate de delitos cuya pena no exceda de dos años. Esta es la afirmación

que podemos sacar de los dos textos contradictorios de la Ley especial, siempre

en beneficio del reo.

REDENCION DE PENA POR TRABAJO O ESTUDIO.- Es un beneficio que

otorga la ley para los condenados que en el cumplimiento de su condena

trabajen o estudien. Existe la discusión sobre si se puede modificar de alguna

manera una sentencia firme. Razones de política criminal impulsan a dar una

respuesta afirmativa por cuanto, si se aplica el espíritu de la ley y,

fundamentalmente, los fines de la pena, cuando existe una rehabilitación

merced al trabajo o estudio, puede liberarle al condenado del cumplimiento

de una parte de la condena respetando la pena total impuesta en sentencia.

Lamentablemente el afán legiferante del legislador boliviano ocasiona

problemas de aplicación de leyes contradictorias. En efecto, la ley N 2298

denominada ley de Ejecución Penal y Supervisión en el Art. 138 dice que el

interno podrá redimir la condena impuesta en razón de un día de pena por

días de trabajo o estudio cumpliendo los siguientes requisitos: No estar

condenado por delito que no permita indulto; haber cumplido las dos quintas

partes de la condena; haber trabajado de manera regular bajo control de la

313


administración penitenciaria, o haber estudiado y aprobado las evaluaciones

parciales y finales de cada ciclo de los cursos autorizados por la Administración

Penitenciaria; no estar condenado por delito de violación a menores de edad;

no estar condenado por delito de terrorismo; no estar condenado, a pena

privativa de libertad superior a quince años, por delitos tipificados en la Ley

1008 del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas; y no haber sido

sancionado por faltas graves o muy graves en el último año. A efectos de la

redención, el interno podrá trabajar o estudiar desde el primer día de su

permanencia en el recinto penitenciario. Sin embargo, el 15 de diciembre del

2004 con el N 2926 se promulgó una ley cuyo Art. 11 textualmente dice: "El

Juez de Ejecución Penal del Distrito asiento de la Penitenciaria, en forma

conjunta con el Coordinador Distrital de la Defensa Pública del

Departamento, certificarán la asistencia al trabajo de los internos, debiendo

aplicarse el beneficio de día de trabajo por dos de sentencia, tal como lo

establece la Ley de Ejecución Penal y Sistema Penitenciario".

La lectura de estos dos textos legales lleva a concluir que la Ley de 15 de

diciembre de 2004 revela una supina ignorancia del legislador de ese año por

cuanto hace referencia a una ley que había sido derogada anteriormente y se

denominaba Ley de Ejecución Penal y Régimen Penitenciario, y , cambia el

cómputo de redención del cumplimiento de condena por día de trabajo.

Todo este proceso guiado por una supuesta defensa de derechos de los reos es

impulsado por un afán político transitorio ante la amenaza de los presos para

conseguir beneficios posteriores a la sentencia y, en la mayoría de los casos

para exigir por parte los administradores de justicia, una aceleración de los

procesos. Es lamentable admitir que en Bolivia, el 80% de la población

penitenciaria nacional son presos sin condena. Hay que reconocer que la antigua

Ley de Ejecución Penal y Sistema Penitenciario, al implantar el sistema

progresivo abría todas las posibilidades para que el reo pueda tener beneficies

como el régimen de pre libertad o libertad condicional.

En una importante investigación realizada por el Dr. Tomás Molina Céspedes

que se halla condensada en un libro de reciente publicación que contiene

documentación y datos sobre derecho penitenciario, el autor señala la mala

aplicación de este beneficio y literalmente dice: "De todos los beneficios en ejecuc::~

penal, previstos en nuestra legislación, dedicamos este apartado especial a la redenc:óa

porque en nuestro concepto este beneficio es que mayor discrepancia y abuso suscita ~

su aplicación. Por una parte, los Jueces de ejecución penal, por la novedad de esSe

314

Teoría de la Pena (Continuación)

beneficio y por la parquedad de la normativa que lo regula, lo interpretan y concede de

manera diversa, y por otra, los presos - ante la falta casi total de fuentes de trabajo

dentro de las cárceles- invocan las actividades más insólitas para redimir su condena

por trabajo o estudio de manera fraudulenta.

Este beneficio, creado para incentivar el trabajo y el estudio en los presos, por falta de

lina clara reglamentación y oportunidades de trabajo dentro las cárceles se ha convertido

en una burla para la justicia. Condenas mayores se ven disminuidas tramposamente,

con la complicidad de Directores de establecimiento, funcionarios de la administración

penitenciaria y jueces inescrupulosos, a cuya consecuencia presos altamente peligroso

recuperar con facilidad y prontitud su libertad. El trabajo penitenciario, cuya finalidad

principal es crear en el condenado HÁBITOS regulares de trabajo, así como

PROMOVER su capacitación y creatividad con el fin de obtener un oficio o perfeccionar

el que tuviere, para cubrir sus necesidades y las de su familia (Art. 181), gracias a este

beneficio, se ha constituido en un medio artero para conseguir la reducción de la pena

y la liberación anticipada de presos peligroso"5

PRESTACION DE TRABAJO.- La tercera de las penas principales contenidas

en el Código penal boliviano, es la de prestación de trabajo. Su inclusión se

debe a la iniciativa que el año 1943, planteó el Dr. Manuel López Rey y Arrojo,

en su proyecto que presentó, como Proyecto Oficial de Código Penal para

Bolivia. El Código penal boliviano de 1972, con el criterio de que en su

aplicación no ha de tropezar con mayores dificultades, para la readaptación

del culpable y, de que tiene, en cierto modo, sus antecedentes en las penas de

obras públicas del Código penal abrogado de 1834, incluyó en su catálogo de

penas, la de prestación de trabajo. Pueden imponerse en base a la gravedad

del hecho y la personalidad del autor. La Reforma de 1997, la mantuvo con el

siguiente texto en el Artículo 28 "la pena de prestación de trabaj o en beneficio

de la comunidad obliga al condenado a prestar su trabajo en actividades de

utilidad pública que no atenten contra la dignidad y estén de acuerdo a su

capacidad. La prestación de trabajo no interferirá en la actividad laboral

normal del condenado, se cumplirá en los establecimientos públicos y en

las asociaciones de interés general en los horarios que determine el juez.

Tendrá una duración máxima de cuarenta y ocho semanas y semanalmente

no podrá exceder de dieciséis horas, ni ser inferior a tres horas. La prestación

de trabajo sólo podrá ejecutarse con consentimiento del condenado. En caso

5 Cfr. Tomas Molina Céspedes “Derecho Penitenciario”, segunda edición, Gráfica “JV” Cochabamba, 2006.

Pág. 121 y ss.

315

■ Derecho Penal Boliviano - Parte General -

de que el condenado no preste su consentimiento, la sanción se convertirá

en pena privativa de libertad. A este efecto, un día de privación de libertad

equivale a dos horas semanales de trabajo. Esta sustitución se realizará por

una sola vez y una vez realizada no podrá dejar de ejecutarse. El juez de

vigilancia deberá requerir informes sobre el desempeño del trabajo a la

entidad empleadora. En caso de que los informes no sean favorables, se

convertirá en privación de libertad conforme al párrafo anterior".

Esta pena, de acuerdo a la idiosincrasia del pueblo boliviano, no tiene ninguna

eficacia por cuanto la infraestructura y el personal que debería dedicarsé a

ella, no se halla nombrado, y tampoco existe posibilidad remota de hacerlo.

Las declaraciones de este artículo son absolutamente líricas y no se cumplen.

La letra muerte de la ley que no se cumple, es un cáncer que corroe. Por otra

parte, el Código penal despoja a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema

Penitenciario de toda su normatividad y por ende al Congreso de Kioto, Japón

1970, que establece las reglas mínimas para la aplicación de penas.

Una innovación interesante es que la prestación de trabajo como pena, debe

ser con expreso consentimiento del condenado. En caso de que no dé su

consentimiento, existe la conversión de pena privativa de libertad. El reparo

fundamental es que no existe mecanismo de control y su eficacia puede ser

relativa, o en su caso, nula.

La Reforma de 1997, ha derogado el Artículo 55, del Código penal de 1997,

habiéndolo fusionado en el texto del Artículo 28, transcrito. En cuanto a las

mujeres, los menores de veintiún años y los enfermos, según el Artículo 56, no

podrán ser destinados sino a trabajos dentro del establecimiento y de acuerdo

a su capacidad.

PENAS PECUNIARIAS.- Como pena principal con un contenido pecuniario,

el Código penal boliviano establece la multa. La Reforma de 1997, ha cambiado

el texto del Artículo 29 del Código de 1972, con los siguientes términos "La

multa consiste en el pago de la Caja de Reparaciones, de una cantidad de

dinero que será fijada por el juez en días multa, en función a la capacidad

económica del condenado, sus ingresos diarios, su aptitud para el trabajo y

sus cargas familiares, considerados al momento de dictarse la sentencia. El

mínimo será de un día multa y el máximo de quinientos. Las cuotas que el

condenado deba pagar no superarán el máximo embargable de su sueldo, si

éste fuera su única fuente de recursos. El monto máximo total del día multa

316

117

Teoría de la Pena (Continuación) •

no podrá sobrepasar de veinticinco salarios mínimos mensuales nacionales.

Si el condenado no da información suficiente sobre sus ingresos, patrimonio

u otras bases para el cálculo de una cuota diaria, entonces, ella podrá evaluarse

estimativamente. En la resolución se señalara la cantidad de días multa,

monto de la cuota diaria y el plazo de pago",

La pena de multa es considerada actualmente, como un eficaz sustitutivo de

las penas cortas privativas de libertad. Su efecto positivo radica en que se adapta

a las exigencias de la retribución porque puede dividírsela cómodamente para

asegurar que sea proporcionada a la culpabilidad. Como dice Cury Urzúa "no

provoca consecuencias colaterales tan destructivas de la personalidad como las otras

sanciones punitivas; en especial, no aleja al condenado de su medio familiar, social y

laboral, no lo expone a contagio carcelario y no ocasiona a la administración los enormes

desembolsos que significan la mantención y vigilancia de reclusos; constituye, además,

una fuente de ingresos que la colectividad puede destinar, entre otras finalidades, al

/mandamiento de programas de prevención especial; por último, carece de consecuencias

estigmatizantes o, en todo caso, las que provoca son muy tenues"6. A veces, su

aplicación no resulta pacífica, particularmente en Bolivia, donde no se puede

fijar un monto proporcional, dada la disparidad del ingreso per cápita en la

población. Su implantación se debe al "Sistema Escandínativo," influido éste, a

su vez, por la obra del penalista sueco Thyren, pero bien anota Rodríguez

Devesa, la dificultad estriba en "la desigualdad en función de la capacidad económica

del autor del delito, de tal modo que multas iguales suponen un grado muy diferente de

aflicción si las circunstancias económicas son muy desiguales"7.

CONVERSION.- La Reforma del Código penal de 1997, ha introducido la

conversión de pena bajo una diferente modalidad, con el siguiente texto:

"Cuando se imponga conjuntamente la pena de días multa y pena privativa

de libertad, no procede la conversión de los días multa en privación de

libertad. En los demás casos, la conversión procederá cuando el condenado

solvente no pagare la multa. Antes de la conversión, el juez podrá autorizar

al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante prestación de trabajo.

También podrá autorizarlo al pago de la multa por cuotas, fijando el monto

y fecha de los pagos, según su condición económica o procurar que satisfaga

la multa haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del

condenado. El pago de la multa en cualquier momento deja sin efecto la

6 Cfr. Cury Urzúa, T.ll. Pág. 375.



conversión, descontándose el tiempo de reclusión que hubiere cumplido el

condenado, en la proporción establecida. A los efectos de la conversión y

amortización, un día de reclusión equivale a tres días multa y un día de

trabajo de cuatro horas equivale a un día multa".

De acuerdo a los textos de los Artículo 29 y 30, se puede afirmar que es una

incongruencia del legislador boliviano de 1997, por cuanto por Ley 1602, de 15

de diciembre de 1994, se estableció que: "todo condenado en proceso penal

cumplida que sea su pena, será puesto en inmediata libertad, no obstante de

estar pendiente el resarcimiento del daño civil y las costas del proceso. Estas

responsabilidades podrán hacerse efectivas únicamente sobre el patrimonio

del responsable, por los sujetos legitimados para este efecto y mediante el

procedimiento establecido por ley". A nuestro juicio, en su afán de apresurar

una innovación legislativa, no han parado mientes en que la multa es, en última

instancia, una deuda al Estado, y la ley 1602, establece la abolición por prisión

y apremio corporal por obligaciones patrimoniales. Lamentable suceso que,

en un afán de pedantería de legislación diversificada, se ha establecido en

Bolivia.

EL DECOMISO.- La Reforma de 1997, ha introducido dos textos referentes a

esta pena. Artículo 71, "La comisión de un delito lleva aparejada la pérdida

de los instrumentos con que se hubiere ejecutado y de los efectos que de él

provinieren, los cuales serán decomisados, a menos que pertenecieran a un

tercero no responsable, quien podrá recobrarlos. Los instrumentos

decomisados podrán ser vendidos en pública subasta si fueren de lícito

comercio, para cubrir la responsabilidad civil en casos de insolvencia; si no

lo fueren, se destruirán o inutilizarán. También podrán pasar eventualmente

a propiedad del Estado.

Artículo 71 bis, (Decomiso de Recursos y bienes), "En los casos de legitimación

de ganancias ilícitas provenientes de los delitos señalados en el Artículo

185 bis, se dispondrá el decomiso: 1) De los recursos y bienes provenientes

directa o indirectamente de la legitimación de ganancias ilícitas adquiridos

desde la fecha del más antiguo de los actos que hubieren justificado su

condena; y 2) De los recursos y bienes procedentes directa o indirectamente

del delito, incluyendo los ingresos y otras ventajas que se hubieren obtenido

de ellos, y no pertenecientes al condenado, a menos que su propietario

demuestre que los ha adquirido pagando efectivamente su justo precio o a

cambio de prestaciones correspondientes a su valor; en el caso de donaciones

318

- Teoría de la Pena (Continuación) -

y transferencias a título gratuito, el donatario o beneficiario deberá probar

su participación de buena fe y el desconocimiento del origen ilícito de los

bienes, recursos o derechos. Cuando los recursos procedentes directa o

indirectamente del delito se fusionen con un bien adquirido legítimamente,

el decomiso de ese bien sólo se ordenará hasta el valor estimado por el juez

o tribunal, de los recursos que se hayan unido a él. El decomiso se dispondrá

con la intervención de un notario de fe pública, quien procederá al inventario

de los bienes con todos los detalles necesarios para poder identificarlos y

localizarlos. Cuando los bienes confiscados no puedan presentarse, se podrá

ordenar la confiscación de su valor. Será nulo todo acto realizado a titulo

oneroso o gratuito directamente o por persona interpuesta o por cualquier

medio indirecto, que tenga por finalidad oculta bienes a las medidas de

decomiso que pudieran ser objeto. Los recursos y bienes decomisados pasarán

a propiedad del Estado y continuarán gravados por los derechos reales

lícitamente constituidos sobre ellos en beneficio de terceros, hasta el valor

de tales derechos. Su administración y destino se determinará mediante

reglamento".

El decomiso se impone, como consecuencia del delito y/o en realidad como

pena. Según el citado Artículo 71, la comisión de un delito lleva aparejada la

pérdida de los instrumentos con que se hubiere ejecutado y de los efectos que

de él provinieren, los cuales serán decomisados, a menos que pertenecieran a

un tercero no responsable. Los instrumentos decomisados podrán, -según el

mismo artículo- ser vendidos en subasta pública, si fueren de lícito comercio,

para cubrir la responsabilidad civil en casos de insolvencia; si no lo fueran, se

destruirán o inutilizarán. También podrán pasar de una forma eventual, a

propiedad del Estado.

Para la mayoría de la doctrina el decomiso constituye una pena accesoria porque

solo puede recaer sobre los efectos del condenado por el delito, por eso es que

se excluyen los que pertenecieren a un tercero no responsable. En cuanto al

decomiso de los efectos que provengan del delito se entienden que son los

objetos materiales, por ejemplo, el dinero hurtado, pero según Creus no quedan

comprendidos los efectos que el condenado se ha procurado empleando el

producto del delito, por ejemplo el dinero que obtuvo de la venta de la cosa

hurtada, ya que lo contrario importaría alterar la naturaleza de la pena

accesoria8. Discrepo de este criterio, por cuanto a efectos penales, deben

8 Vid. Creus, Ob. Cit. Pág. 425.

319


considerarse producto del delito, los que el autor consiguió de acuerdo al iter

criminis con el delito agotado. Para Maurach, los objetos del decomiso no son

sólo cosas corporales sino también derechos (por ejemplo, la cuenta bancaria

abierta para el financiamiento de la actividad punible del agente), en la medida

que ellos hayan sido producidos mediante un hecho punible doloso (producía

sceleris), o bien hayan sido utilizados o hayan sido destinados a la comisión o

preparación de tales delitos (instrumenta sceleris).

Producía sceleris, Se denomina a los instrumentos o monedas falsificadas,

también a los alimentos adulterados. Instrumenta sceleris, son los objetos

utilizados o destinados a la comisión del hecho, bajo el presupuesto de que el

hecho efectivamente cometido haya sido concretamente punible. Pertenecen a

éstos, el vehículo utilizado para el traslado del botín, transporte del

contrabando, para el traslado de la victima de violación, al lugar del hecho9.

El Artículo 71 bis, es una complementación del Artículo 185 bis, pero incurren

en contradicciones: porque jurídicamente el decomiso, según el Diccionario

de la Lengua equivale a comiso y ésta a su vez, equivale a perdimiento de la

cosa en que incurre el que comercia en géneros prohibidos y también pérdida

del que contraviene a algún contrato en la que se estipuló esta pena.

Escriche, dice que significa toda especie de confiscación, y viene de la palabra

latina commissum que se emplea en el mismo sentido en el cuerpo del derecho

romano y afirma que la voz comiso se usa para designar la pena de perdimiento

de la cosa en que incurre en géneros prohibidos así como también en permitidos,

pero faltando en los documentos prevenidos por las leyes como las guías o

faltando la fidelidad o defraudando los derechos.

La confiscación se refiere, fundamentalmente, a desajenar a alguien de algún

bien. Su origen histórico nos refiere que fue utilizada como medio político. En

términos generales ha sido definid¿i como la atribución del Tesoro y, en algunos

casos, de las partes lesionadas o afectadas, de apoderarse de todos o parte de

los bienes de un individuo, por ciertas infracciones a la ley. Es una medida

penal y no debe aplicarse sino en las circunstancias expresamente previstas

por el legislador. A esta definición hay agregar la opinión de Voltaire: la

confiscación en todos los casos, no es otra cosa que una rapiña, y tan rapiña como que

fue Sila, quien la inventó.

9 Cfr. Maurach-Zipf. Ob. Cit. T.ll. Pág. 681.

320

Teoría de la Pena (Continuación)

De todo lo anterior, se puede afirmar que, efectivamente, se puede decomisar

el objeto, el producto o los instrumentos del delito, pero lo que no se puede es

directamente, confiscar que es un proceso posterior y que pasa a poder del

Estado y que el Artículo 71 bis, lo utiliza en forma indiscriminada. Finalmente,

este artículo establece que la administración y destino se determinará mediante

reglamento.

PENAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS: INHABILITACION ESPECIAL.-

La Reforma de 1997, ha derogado como pena accesoria la inhabilitación

absoluta, consiguientemente en el actual Código penal solo se halla regulada

la inhabilitación especial en el Artículo 36, cuyo texto literal es el siguiente: "Se

impondrá inhabilitación especial de seis meses a diez años, después del

cumplimiento de la pena principal, cuando el delito cometido importe

violación o menosprecio de los derechos y deberes correspondientes al

mandato, cargo, empleo o comisión, incompetencia o abuso de las profesiones

o actividades a que hace referencia al Artículo 34, y se trate de delitos

cometidos: 1) Por funcionarios públicos, mandatarios, comisionados, en el

ejercicio de sus funciones; 2) Por médicos, abogados, ingenieros, auditores

financieros y otros profesionales en el ejercicio de sus profesiones; o 3) Por

los que desempeñen actividad industrial, comercial o de otra índole. En los

casos anteriores, la inhabilitación especial es inherente al tiempo de

cumplimiento de la pena privativa de libertad. El mínimo de la pena de

inhabilitación especial será de cinco años, en los siguientes casos; 1) Si la

muerte de una o varias personas se produce como consecuencia de una grave

violación culpable del deber de cuidado. 2) Si el delito fuere cometido por

un funcionario publico en el ejercicio de sus funciones".

El Artículo 36, se destaca por su incoherencia, por cuanto en la primera parte,

se afirma que se impondrá inhabilitación especial de 6 meses a 10 años después

del cumplimiento de la pena principal, y, sin embargo, posteriormente, al

anunciar los sujetos que deban tener inhabilitación especial, afirma que ésta es

inherente al tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad.

En el último párrafo, respecto a la inhabilitación especial, el inciso 1) establece

una discriminación en cuanto al tipo de delitos, porque solamente se refiere al

caso de que exista muerte de una o varias personas y el inciso 2), es reiterativo

al inciso 1) del párrafo 2do.

111

322


La inhabilitación especial que, en líneas generales, el legislador de 1997, ha

mantenido del anterior código derogado es una contradicción al principio de

culpabilidad y una afrenta contra el principio del non bis in idem.

Tanto la inhabilitación absoluta como la especial, han sido incluidas en nuestro

Código penal, a inspiración de la legislación soviética de 1958 y de la legislación

española.

CAPITULO XXI

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

CONCEPTO Y FUNDAMENTO.- Las medidas de seguridad, surgen en el

derecho penal positivo, con verdadera carta de ciudadanía, en el anteproyecto

de Código Penal Suizo, de 1893, elaborado por el penalista Carlos Stoos, en los

artículos 42 (internado para delincuentes habituales), 43 (envío a una casa de

trabajo para los que observen mala conducta), 44 (contra los bebedores

habituales-envió a un asilo de bebedores), y en los Arts. 13, 15 y 18, que

establecían medidas de seguridad contra los sujetos irresponsables o de

responsabilidad disminuida.

Coriocido el planteamiento del anteproyecto del Código penal Suizo y, ante el

inminente desmoronamiento del principio Nullun crimen, nulla poena, sine

previa lege, las escuelas penales dividieron su criterio. Los positivistas

propugnaron el sistema denominado "monista", es decir, la imposición absoluta

de medidas de seguridad, atendiendo a la personalidad de los delincuentes.

La escuela clásica mantuvo el principio de la aplicación de la pena en proporción

a la gravedad del daño inferido. Finalmente, se estableció como corriente

ecléctica, el sistema conocido en Italia como Doppo Binario, es decir, penas

por un lado y medidas de seguridad por otro. La posición ecléctica dualista,

es la que actualmente, es absorbida por los Códigos de reciente data.

El programa de la Escuela de Marburgo que dirigía Franz Von Liszt, y que se

hallaba presidido por el lema de que la finalidad de la punición no constituye

el delito, sino el delincuente, determinó su plena aceptación con el sistema

stosiano, ya que si todos los hombres son distintos y si el principio de las

variaciones individuales es algo que se impone con la fuerza de la verdad al

tratar de castigar al hombre y al hecho, la pena debe ser individualizada.


En España, Quintiliano Saldaña partidario de esta distinción decía a este

respecto: "modernamente reconocida la quiebra y la importancia de la pena, el

Krach de la represión, las medidas de seguridad son el arma preventiva de

más alcance y precisión de que dispone el Estado para la defensa social en la

lucha contra el crimen.

Enrico Ferri -el sociólogo de la escuela positiva- llama a los argumentos de

distinción entre penas y medidas de seguridad, de elegante castillo de cartas,

ingeniosamente construido, pero que se viene abajo al más pequeño impulso.

Por su parte Grispigni el neopositivista expresa, "no decimos que pena y medida

de seguridad sean la misma idéntica cosa, decimos que entre la una y la otra no hay

diferencia, mayor que la existencia entre pena pecuniaria y pena privativa de libertad,

entre detención y reclusión".

El estado peligroso, es el fundamento de las medidas de seguridad lo mismo

que la culpabilidad es el presupuesto de la pena. La peligrosidad es distinta de

la culpabilidad, la peligrosidad puede ser muy elevada, siendo la gravedad

del delito cometido muy pequeña y viceversa puede ser prácticamente nula a

pesar de haber cometido el sujeto un delito muy grave. Así el homicida por

emoción violenta, puede carecer en absoluto de peligrosidad; en cambio el

ladrón que ha hecho del hurto su modus vivendi, es sumamente peligroso,

aunque la cantidad sustraída sea tan mínima que no llegue de hecho a constituir

delito. Según Zaffaroni, "el concepto tradicional (positivista), de peligrosidad es

incompatible con la premisa básica del jushumanismo: todo humano es persona porque

está dotado de razón y conciencia. Persona implica autonomía de conciencia (elección

autónoma entre el bien y el mal); peligrosidad implica determinación (negación de

elección autónoma). En este sentido, peligrosa puede ser una cosa, pero no una persona.

Si por peligrosidad quiere entenderse algo diferente de determinación al mal y, por

tanto, se apela a la mera probabilidad del mal, no pasa de ser un dato estadístico que,

en el caso concreto, no puede asegurar nada"'.

La peligrosidad es definida como la elevada probabilidad de delinquir en el

futuro. Esa probabilidad puede ser permanente o pasajera, pero la imposición

de medidas de seguridad tiene que ser en todo caso, actual. El estado peligroso

es, en consecuencia, el fundamento de las medidas de seguridad, lo mismo

que la culpabilidad es el presupuesto de la pena. La peligrosidad puede

' Cfr. Zaffaroni, Derecho Penal... Cit. Pág. 52.

324

Las Medidas de Seguridad

revelarse antes de constatarse ningún delito, por el género de vida que lleva el

sujeto peligroso, las compañías que frecuenta, su personalidad que le inclina a

rehuir el trabajo como medio de ganar el sustento o que lleva a convertir el

vicio en una fuente de subsistencia. Esta peligrosidad es denominada

predelictual; la peligrosidad derivada después de un delito, se denomina

peligrosidad post delictual.

Se entiende por medidas de seguridad predelictuales, aunque más propiamente

deberían llamarse medidas de defensa social, a las medidas aplicadas, como

medios tendientes a prevenir la delincuencia mediante el combate de la

peligrosidad social encontrada en sujetos que han llevado a cabo ciertos actos

de carácter antisocial, y con la finalidad de obtener la adaptación de los sujetos

a la vida libre.

CRITERIO CRIMINOLOGICO PARA SU DETERMINACION.- Uno de los

aportes más valiosos de la criminología al Derecho Penal, es el concepto de

ESTADO PELIGROSO, entendido como la situación en que se encuentra una

persona que está a punto de cometer un delito: tanto en el caso de que ésta sea

su primera trasgresión de la ley, (estado peligroso pre-delincuencial) o que

haya cometido uno o más delitos (estado peligroso post-delincuencial).

El nombre, viene de la psiquiatría, ha sido trasladado a la criminología por

Rafael Garofalo, quien en su obra Criminología, habla de la temibilitá, término

que no tiene equivalente en español y consiste en la perversidad constante y

activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por

parte del mismo delincuente2. Este concepto, ha sido perfeccionado en la

moderna teoría de la personalidad criminal, desarrollada por el Francés Jean

Pinatel, y es el que constituye, en clínica criminológica, uno de los principales

soportes para el diagnóstico, pronóstico y tratamiento del delincuente. Sin

embargo, es necesario que se trate con mucho cuidado en el análisis de la

personalidad del delincuente, ya que conforme decía Exner: "el concepto del

‘ “Para designarla perversidad constante y activa del delincuente] la cuantidad del mal previsto que hay que temer

por parte del mismo delincuente, forjé yo la palabra -temibilitá-, que no tiene equivalente en español. Se trata

únicamente de un complemento lógico de la teoría de la defensa mediante las penas; si hay aquí algo extraño, no

es, seguramente, la enunciación de un criterio semejante, sino más bien el hecho de que los mismos partidarios de

esta teoría no hayan pensado jamás en servirse de él. Pues, en efecto, cuando ha habido necesidad de fijar las

reglas de la penalidad, han recurrido, los unos, a la gravedad objetiva del delito, medida por el daño y la alarma, los

otros, á la fuerza que ha impulsado al delincuente a la acción; todo ello limitado por el principio de la responsabilidad

moral y sin preocuparse de examinar el valor intrínseco de la pena en los diferentes casos, en vista del fin que es

necesario conseguir. (Cfr. Garofalo. Ob. Cit. Pág. 286.)

325


estado peligroso es un peligroso concepto". Por ello los funcionarios encargados

de determinar el estado peligroso de un delincuente o predelincuente, deben

tener un conocimiento multidisciplinario de las ciencias que conforman la

criminología. El Congreso de Criminología celebrado en París en 1950, ha dado

por sentado que la doctrina del estado peligroso ha sobrepasado el estadio de

las disidencias y discusiones entre la escuela clásica y la escuela positiva,

disidencia de carácter filosófico y pragmático y ha dado solución inteligente a

los problemas de defensa social.

El estado peligroso post-delincuencial da lugar a la aplicación de medidas de

seguridad. A este respecto, afirma el profesor Rodríguez Devesa: "La

consecuencia de que la pena proporcionada por exigencias de su propia naturaleza a la

gravedad del delito, es insuficiente cuando la peligrosidad del sujeto no guarda relación

con su ciTlpabilidad, ha llevado a la creación de las llamadas medidas de seguridad,

donde el punto de vista de la responsabilidad criminal cede el paso a la preferente

consideración de la peligrosidad del sujeto, se puede incluso no haberse hecho acreedor

a pena alguna por tratarse de un inimputable"3.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL MODERNO DERECHO PENAL.-

En cuanto a su aplicación en el Derecho Penal contemporáneo, es necesario

destacar que se han incluido en la mayor parte de las legislaciones que han

renovado su economía jurídico-penal. Unos códigos establecen las medidas

de seguridad de carácter predelincuencial, otros, solamente aquellas derivadas

de la comisión de un delito.

Las medidas de seguridad se clasifican en: 1) Privativas de libertad: La custodia

de seguridad, internamiento en colonias de trabajo para delincuentes

incorregibles y refractarios al trabajo, internamiento curativo obligatorio para

enfermos mentales, bebedores y habituados al consumo de drogas y

estupefacientes. 2) Restrictivas de Derechos: suspensión y prohibición de

actividades, obligación de residir en un lugar determinado y 3) Patrimoniales

la caución de buena conducta.

DIFERENCIAS CON LA PENA.- El penalista suizo Carlos Stoos, estableció

las siguientes diferencias de la pena con las medidas de seguridad:

1. La pena se establece y se impone al culpable a consecuencia de su

delito. La medida de seguridad se funda en el carácter dañoso del

agente, aunque sea en relación con un hecho punible.

3 Cfr. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 994,

326


2. La pena es un medio para causar al reo un sufrimiento. La medida

de seguridad no tiene este fin

3. La Ley fija las penas según la importancia del bien lesionado, el grado

de la lesión y la culpabilidad del autor: el Juez, cuyas facultades están

estrechamente condicionadas por la ley, determina la pena en

sentencia de conformidad con los mismos principios. En la aplicación

de las medidas de seguridad, tienen los tribunales, más amplias

atribuciones y suelen imponerse cuando cesa la peligrosidad del

sujeto.

4. La pena es una reacción contra la lesión o el riesgo del bien jurídico

que tiene la protección penal; o sea, tiene un sentido represivo. La

medida de seguridad debe proteger a la sociedad antes del daño o

del riesgo, y tiene, por consiguiente, un sentido preventivo.

MEDIDAS DE SEGURIDAD PREDELICTUALES.- Se denominan así, a las

que se aplican a toda persona que, por su forma de vida antisocial, por sus

compañías, etc., se presume que pueda delinquir. Y se las imponen sin previo

delito, en un afán de defensa social. Algunos países tienen una legislación

separada del Código penal, donde establecen medidas de carácter

predelincuencial, entre ellas podemos citar la ley de Peligrosidad y

Rehabilitación Social de 1970, de España (reformado), y la Ley de Vagos y

Maleantes de 1956 de Venezuela. Nuestro país no cuenta con medidas de

seguridad predelictuales salvo la Ley de Vagos y Malentretendios de 1889,

contenidas en las disposiciones de la Ley de Policía, pero no se trata

estrictamente de medidas de seguridad de carácter predelictual.

MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CARACTER POSTDELICTUAL.- Se

denominan así, por aplicarse a los sujetos que han cometido uno o más delitos

y cuando se presume que la pena no es suficiente, a los efectos de su corrección

y readaptación.

MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL BOLIVIANO.- El

Artículo 79, correspondiente al Capitulo único del Título IV, del Libro Primero,

enumera las medidas de seguridad: internamiento, la suspensión o prohibición

de ejercer determinada injusticia, tráfico, profesión, cargo, empleo, oficio o

autoridad, la vigilancia por la autoridad y la caución de buena conducta. Por

tratarse de un tema relativamente nuevo, pasamos a dar una revista somera a

cada una de las medidas:


a) INTERNAMIENTO- Esta medida está regulada en el artículo 80

del Código penal, y se aplica al declarado inimputable y absuelto

por esta causa. El Juez, en este caso, puede disponer, previo el

dictamen de peritos, su internación en el establecimiento

correspondiente, si por causa de su estado existiere el peligro de que

se dañe a sí mismo o dañe a los demás. Prevé también la ley, el caso

de no existir establecimientos adecuados. En esta situación, el

intemamiento se lo hace en un establecimiento más acorde con este

fin o, en última instancia, se lo deja en poder de la familia, si a juicio

del juez aquella ofreciere garantía suficiente para el mismo fin. Esta

medida tiene carácter indefinido, y dura hasta que el individuo

sometido a ella, tenga su completa curación o educación. Sin embargo,

la ley establece que cada dos años, el Juez, de oficio se pronunciará

sobre el mantenimiento, la modificación o cesación de la medida, sin

perjuicio de poder hacerlo en cualquier momento, requiriendo

previamente el dictamen de peritos.

Los casos en que un individuo es declarado inimputable, están señalados en el

Artículo 17, del Código penal4. Esta medida establecida en nuestro Código

Penal, si bien se acoge a las tendencias de rehabilitación y resocialización de

delincuentes, sin embargo, al tener carácter indefinido, se estrella contra la

Constitución Política del Estado que en su Artículo 17, establece el máximo de

duración de las penas en 30 años.

El artículo 81 del Código penal, determina que el semimputable podrá ser

sometido a un tratamiento especial si así lo requiriere su estado o se dispondrá

su transferencia a un establecimiento adecuado. La segunda parte de este

artículo dice que no podrá exceder el término de la pena impuesta, salvo el

caso de que por razones de seguridad, sea necesario prolongarla. Asimismo,

el tiempo de duración se computa como parte de la pena impuesta. La

transferencia a otro establecimiento la dispone el Juez, previo informe del

Director del Establecimiento y dictamen de peritos. La ley determina que debe

ser considerado semimputable, cuando la incapacidad de comprender el injusto

no sea total sin o que la disminuya notablemente5.

El Artículo 82 del Código penal se refiere al intemamiento para reincidentes;

a éstos, después de cumplidas las penas, se les aplicará el intemamiento en

* Acerca de la inimputabilidad, Vid. Supra. Pág. 273 y ss.

5 Sobre la semimputabilidad, Vid. Supra. Pág. 283 y ss.

328


casas de trabajo o de reforma, o en una colonia penal agrícola o bien cualquiera

de oirás medidas establecidas en el Código penal en el Artículo 79, de

conformidad con el Artículo 43, por el tiempo que se estime necesario para su

readaptación social, con revisión periódica cada dos años.

Al margen de que he expresado mi desacuerdo del carácter indefinido que en

el fondo tienen estas medidas, pienso que también debería incluirse en este

tipo de medidas de seguridad, a los que cometen delitos imposibles conforme

lo señalan, concretamente, los Códigos de Costa Rica de 1971, y de Puerto

Rico, de 1975, de esta manera, se hubiera evitado una figura abstracta como

ocurre con el Artículo 10 del Código penal que, establece que en el caso del

delito imposible, el Juez solo podrá imponer una medida de seguridad. ¿Cuál?,

estimo que una futura revisión integral del Código penal subsanará esta laguna.

b) LA SUSPENSION O PROHIBICION DE EJERCER INDUSTRIAS,

COMERCIO, TRAFICO, PROFESION, CARGO, EMPLEO, OFICIO O

AUTORIDAD.- La Reforma de 1997, ha derogado esta medida de seguridad

porque, considera que se halla incluida dentro de las causas de inhabilitación

especial.

c) VIGILANCIA POR LA AUTORIDAD.- El Artículo 84 del Código penal

establece la vigilancia por autoridad al condenado que cumpla su pena, y su

máximo es de dos años. Tiene por objeto someter al condenado a una vigilancia

especial a cargo de autoridad competente de acuerdo con las indicaciones del

Juez de Vigilancia, quien podrá disponer que se preste a aquél asistencia social,

si así lo requiriese.

En el segundo párrafo determina que transcurrido el plazo y previos los

informes del caso, puede convertirse en otra u otras, que estime más necesarias.

La determinación de esta medida de seguridad, entraña en su aplicación,

conocimiento criminológico por parte del Juez o en su caso de los peritos. La

ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario, promulgada el 3 de octubre

de 2000 y reformada por la Ley de Ejecución Penal y Supervisión de 2001, en

vigor actualmente, da los lincamientos principales para el estudio criminológico

del sujeto condenado a medidas de seguridad o, más bien a quien se le haya

aplicado medidas de seguridad.

d) CAUCION DE BUENA CONDUCTA.- Otra de las medidas de seguridad,

establecidas en nuestro ordenamiento jurídico-penal, es la caución de buena

conducta regulada en el Artículo 85, del Código penal. Se duración oscila entre

329


los seis meses y tres años. Se impone al condenado la obligación de prestar

fianza de que observará buena conducta. La fianza puede ser real y nunca

inferior a quinientos pesos bolivianos si fuere personal, el fiador debe reunir

las condiciones fijadas por el Código Civil. Si durante el plazo establecido el

caucionado observare buena conducta el monto de la fianza será devuelto al

depositante o quedará cancelada la caución. En caso contrario, el juez podrá

sustituir la fianza con otra u otras medidas de seguridad que se estimen

necesarias.

Esta medida de seguridad, que no se encuentra en las legislaciones

latinoamericanas que han adoptado el sistema dualista, ha sido tomada

directamente del Proyecto de Código penal de Manuel López Rey y Arrojo,

llega a ser; el última instancia, un sustitutivo de la vigilancia por la autoridad.

. En la nomenclatura de penas, el Código penal de Bolivia establece la preferente

aplicación de penas cuando éstas concurren con una medida de seguridad.

Finalmente, el Artículo 108, establece que las medidas de seguridad cesan,

cuando a criterio del Juez y previos los informes pertinentes, sean innecesarias

por haberse comprobado la readaptación social del delincuente.

CUESTIONAMIENTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.- El

cuestionamiento que se plantea para la aplicación de las medidas de seguridad

es que, actualmente existe una fuerte corriente doctrinaria que propugna la

unificación de penas y medidas de seguridad en un solo tipo de sanciones.

También la inseguridad de la calificación que en las legislaciones se atribuye a

unas y otras consecuencias jurídicas del delito, denominándose en unos

ordenamientos jurídicos medidas de seguridad a lo que otros llaman penas. No

puede olvidarse que uno de los fines de la pena, aunque cuestionado, es la

prevención especial y por ello está justificada la individualización en el tratamiento

penitenciario en atención a las condiciones personales del delincuente.

El Estado debe actuar con procedimientos curativos o educativos. La medida

de seguridad opera en muchas ocasiones como una solución vergonzante por

la ineficiencia de la policía o los tribunales penales. Si difícil es distinguir penas

y medidas de seguridad por su contenido, mucho más lo es por la finalidad.

Pues la medidas de seguridad, por más que se afirmen sus fines

individualizadores, tienen una eficacia intimidativa, y con ella un efecto de

prevención general muy superior en muchos casos a la pena, a causa de su

indeterminación. Zaffaroni, cuestiona firmemente estas medidas posición a la

que adscribo totalmente: "Uno de los problemas que parecen proyectarse más

330


seriamente sobre la sistemática esbozada es el que plantean las llamadas medidas que

no reconocen como presupuesto un delito. La doctrina dominante resuelve el problema

recurriendo al argumento de que, entendidas tal como parece regularlas la ley, no se

trata de penas sino de medidas, con lo cual pierden todas las garantías de las penas. El

recurso es ingenioso aunque grosero, porque cambiando el nombre a las penas logra

que sobre algunos incapaces de delito se ejerza una variante del poder punitivo que se

sustrae de los límites del restante. No es más que el viejo embuste de las etiquetas al que

se refirió Kohlrausch respecto de las llamadas medidas. No es exagerada la afirmación

de que las medidas de seguridad son consideradas las más alta expresión del derecho

penal, pero en verdad son su tumba"56.

EFECTOS CRIMONOGENOS DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD - En

algunos casos, la aplicación de la medida de seguridad pre-delictual puede

resultar criminógena ya que al sujeto le interesa más cometer un delito para

que se le imponga una pena, que ser sometido a una medida de seguridad en

base a peligrosidad. Pensemos en un individuo que tiene trato asiduo con

delincuentes pero que todavía no cometió ningún delito. Antes de la amenaza

de la imposición de una medida que puede tener, inclusive, duración indefinida

preferirá cometer un hurto o lesiones leves para ser enjuiciado y poder, en

Breve plazo conseguir el beneficio de libertad provisional, inclusive someterse

a una condena. De esta manera, para personas que tienen una clara tendencia

al delito, las medidas de seguridad pre-delictuales constituyen un pasaporte

para que se cometa delito. Este criterio es sustentado por Rodríguez Devesa

para quien éstas medidas no se las puede admitir porque una intervención

que signifique una privación prolongada de libertad, perfora todo dispositivo

de garantías característica de un Estado de Derecho que no puede admitir

ingerencias de esta clase en la vida privada si no ha realizado ningún acto

delictivo. Sentenciaba el maestro que: "El fin no santifica los medios. La lucha

contra el delito o una conducta antisocial no autoriza el empleo de cualquier medio

para combatirlo''7.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD -Es de

todos sabido que el principio de legalidad se afirma en el mundo moderno

como reacción a la arbitrariedad del llamado Antiguo Régimen encarnado en

un princeps legibus solutus. Con el principio de legalidad, se trata de conseguir,

ante todo, una seguridad jurídica la de que nadie puede ser detenido ni

5 Cfr. Zaffaroni, Derecho Penal.... Cit. Pág. 375.

’ Cfr. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 985 y ss.


condenado a no ser por alguno de los hechos que la ley describe como delito y

la de que no pueden imponérsele otras penas que aquellas previstas en la ley

para el delito de que se trate. El precio que se ha pagado por esta seguridad ha

sido la de la relativización del concepto de delito pues para determinarlo no es

posible ya operar con otros criterios que no sean puramente legales: delito es

aquella conducta que la ley castiga con una pena. Así lo determina la dogmática.

A fines del Siglo XIX, la escuela positiva puso de relieve la insuficiencia de esta

concepción en la lucha contra el delito.

La delincuencia juvenil y la tasa de reincidencia aumentaban, la privación de

libertad no enmendaba a los delincuentes, entonces se dijo que había que

cambiar el centro de gravedad del derecho penal, había que poner acento no

en el delito sino en el delincuente, no en retribución y en la prevención general

sino en la prevención especial. Enrique Ferri decía, el delincuente siendo el

autor del hecho prohibido, al que debe aplicársele la pena sancionada por la

ley, es el protagonista de la justicia penal práctica y por ello debe serlo de la

ciencia penal. Con esta nueva concepción se obtuvo que los ordenamientos

jurídicos acepten al lado de la pena, las medidas de seguridad, basadas en la

peligrosidad, entendida como un alto grado de probabilidad de delinquir en

un futuro más o menos próximo. Este es el sistema dualista.

Sin embargo de todos los argumentos, las medidas de seguridad pre-delictuales,

como las post-delictuales, no han conseguido bajar el índice de la criminalidad

de los desheredados, de los que se encuentran marginados socialmente. Y, en

segundo término, que la criminalidad es un hecho que no se puede hacer

desaparecer, borrar de la faz de la tierra. Como decía Gothe, todos somos

delincuentes en potencia. Hoy no se puede sostener que el delincuente es el

"otro", el "antisocial", el "inadaptado". Las medidas de seguridad han

defraudado las esperanzas decimonónicas. Importan verdaderas penas

sumamente aflictivas por el delito que no se ha cometido. Es una grosera burla

del principio de legalidad al afirmar que se respeta, exigiendo determinadas

conductas, que revelan peligrosidad porque la razón determinante de que se

imponga una medida es siempre la futura posibilidad de comisión de un delito

no de un delito real y efectivamente cometido.

En la reforma integral que se realice del Código penal, deberá tenerse presente

el cuestionamiento de su inconstitucionalidad porque ésta se halla claramente

reflejada ya que se estrella contra el principio de legalidad que ha costadc

tanta sangre y por el que actualmente combate denodadamente la democracia

boliviana.

CAPITULO XXII

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Y CAJA DE REPARACIONES

LA RESPONSABILIDAD CIVIL.- El Artículo 14, del Código de Procedimiento

Penal, dice: "De la comisión de todo delito nacen: la acción penal para la

investigación del hecho, su juzgamiento y la imposición de una pena o

medida de seguridad y la acción civil para la reparación de los daños y

perjuicios emergentes". En efecto el delito apareja dos consecuencias: la penal,

es decir, para que el Estado ejerza el ius punendi y la civil; para la reparación

de los daños civiles causados por el delito.

Bajo el nomen iuris de Responsabilidad Civil y Caja de Reparaciones, el Título

V del Libro Primero del Código Penal Boliviano, regula estas dos instituciones.

En el Capitulo I, trata de la Responsabilidad Civil y determina, al igual que el

Código de Procedimiento Penal, que "toda persona responsable penalmente,

lo es también civilmente y está obligada a la reparación de los daños materiales

y morales causados por el delito". Su pago es preferente al pago de la multa y

a cualquier otra obligación que el responsable hubiera contraído, después de

cometido el delito.

El Derecho Penal del Antiguo Régimen, no daba preferencia al pago de la

responsabilidad civil emergente del delito. Es con la moderna corriente de la

dogmática penal en que con las legislaciones contemporáneas se ha visto

reforzada esta institución, con disposiciones que garantizan el efectivo

cumplimiento de la obligación de satisfacer a las víctimas por el daño causado

por la comisión delictual. El Procedimiento Penal boliviano regula, en el

Capitulo II del Título II, del Libro Primero, el ejercicio de la acción civil y

determina que ésta sólo podrá ser ejercida por el damnificado contra el autor y

los participes del delito, y, en su caso contra el civilmente responsable. Para el


caso del fallecimiento del damnificado, pueden ejercitarla sus herederos.

También la ejerce el Ministerio Público, cuando se trate de delitos que afecten

el patrimonio del Estado y, subsidiariamente cuando afecten intereses colectivos

o difusos.

La acción civil podrá ser ejercida en el proceso penal, o intentarse ante los

tribunales civiles, pero no se podrá promover simultáneamente en ambas

jurisdicciones.

La ley procesal establece que cuando la acción reparatoria se intente en la vía

civil, no se dictará sentencia en esta jurisdicción mientras el proceso penal

pendiente no haya sido resuelto mediante sentencia o resolución ejecutoriada,

con excepción de los siguientes casos: "1) Si hubiera fallecido el imputado

antes de ejecutoriarse la sentencia del proceso penal, la acción civil podrá

ser continuada o promovida contra sus herederos; 2) Si se hubiere dispuesto

la suspensión del proceso penal por rebeldía o enfermedad mental del

imputado; 3) Si se hubiere dispuesto la extinción de la acción por duración

máxima del proceso, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario

negligente; y, 4) Por amnistía".

Conforme a Procedimiento, la acción civil y la acción penal deben sustanciarse

simultáneamente en el mismo proceso y, sólo en caso de fallecimiento del

imputado, puede seguirse por acción separada.

La ley, para dar plena garantía al cumplimiento de la responsabilidad civil,

determina que desde el momento de la comisión de un delito los bienes

inmuebles de los responsables se tendrán por hipotecados. Asimismo, el juez

puede ordenar el secuestro de los bienes muebles y la retención, en su caso

(Artículo 90 del Código Penal).

Con referencia a la cosa juzgada, la ley procesal determina que la sentencia

condenatoria ejecutoriada dictada en proceso penal, producirá efectos de cosa

juzgada en el proceso civil. La sentencia absolutoria ejecutoriada produce efecto

de cosa juzgada en el proceso civil en cuanto a la inexistencia del hecho principal

que constituya delito o a la ausencia de participación de las personas a las que

se atribuyó su comisión.

Consiguientemente, si en un proceso penal se dicta sentencia condenatoria,

por imperio de la ley, tiene efecto de cosa juzgada en proceso civil. Por el

contrario, si existe sentencia ejecutoria dictada en el proceso civil la ley procesal

establece que no impide ninguna acción penal posterior sobre el mismo hecho

334

- La Responsabilidad Civil y Caja de Reparaciones -

o sobre otro que con él tenga relación. Ahora bien, cuando se dicta sentencia

ejecutoriada también, la ley determina que ésta no incidirá en los efectos de la

sentencia civil basada en cosa juzgada salvo cuando la absolución se funde en

la inexistencia del hecho o en la no participación del imputado. Esta es una

salvedad novedosa en la economía jurídico procesal boliviana, porque cuando

se presenta el caso de una absolución por inexistencia del delito puede

estrellarse contra los efectos de la cosa juzgada de una sentencia dictada en la

jurisdicción civil.

¿A QUE FINES CORRESPONDE LA RESPONSABILIDAD CIVIL? Para el

Código penal boliviano, la responsabilidad civil responde:

1) La restitución de los bienes del ofendido, que le serán entregados

aunque sea por un tercer poseedor.

2) La reparación del daño causado, que según la legislación española -

fuente de la boliviana, en este aspecto- debe hacerse valorándose la

entidad del daño por regulación del Tribunal, atendiendo al precio de

la cosa, siempre que fuere posible, y el de afección del agravamiento.

3) La indemnización de todo perjuicio causado a la víctima, a su familia

o un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el Juez, en defecto

de plena prueba. En toda indemnización, se comprenderán siempre

los gastos ocasionados a la victima, para su curación, restablecimiento

y reeducación, (Artículo 91, del C. P. B.)

MANCOMUNIDAD Y TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES-

E1 Artículo 92, del Código penal determina que la responsabilidad civil será

mancomunada entre los responsables del delito. Esta obligación pasa a los

herederos del culpable y se transmite a los herederos de la victima.

EXENCION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.- De acuerdo con el Artículo

89 del Código penal boliviano, están exentos de la responsabilidad civil, los

que se hallen amparados por una causa de justificación, excepto el causante

del estado de necesidad.

En los casos en que no se determine el causante estarán obligadas a la

responsabilidad civil, las personas en cuyo favor se hubiere precavido el mal,

en proporción del beneficio obtenido por cada una de ellas y, subsidiariamente,

el Estado.

El Artículo 93, del Código penal boliviano regula la responsabilidad civil, de

las personas que se hubieran beneficiado, a titulo lucrativo; y están obligados

335


al resarcimiento los participes, si hubieren actuado como mandatarios de

alguien, o como representantes o miembros de una persona colectiva y el

producto o provecho del delito beneficiare al mandante o representado, estarán

igualmente obligados al resarcimiento de la misma proporción anterior.

Finalmente, nos resta decir que la acción de la responsabilidad civil no prescribe,

cuando prescribe la acción penal en el caso de existir sentencia condenatoria;

la prescripción de la acción civil se regirá por las leyes civiles.

CAJA DE REPARACIONES.-

CONCEPTO - El Código penal boliviano de 1972, creó la Caja de Reparaciones

como medio para proteger a aquellas personas que perjudicadas con la comisión

de un delito, no tenían acceso fácil a una indemnización por varios motivos.

Era una prestación social que realizaba el Estado. Esta disposición la mantuvo

la Reforma de 1997. Según el Artículo 94 del Código penal boliviano, la Caja

de Reparaciones estaba destinada a atender el pago de la responsabilidad civil

en los siguientes casos:

1) A las víctimas del delito, en caso de insolvencia o incapacidad del

condenado.

2) A las víctimas del error judicial.

3) A las víctimas, en caso de no determinarse el causante del estado de

necesidad.

Los recursos de la Caja de Reparaciones, según el mismo artículo, deben

incrementarse con:

a) Las herencias vacantes de los responsables del delito.

b) Los valores y bienes decomisados con objeto del delito, que no fueren

reclamados en el término de seis meses de pronunciada la sentencia.

c) Las donaciones que se hicieren a favor de la Caja.

Lamentablemente el Código de Procedimiento Penal ha derogado este artículo

y regula esta situación, de una manera recortada, en el Capitulo II, del Titulo I,

del Libro Sexto, del Código de Procedimiento Penal. En efecto, el Artículo 224,

prevé que, cuando a consecuencia de la revisión de sentencia, por error judicial,

el condenado sea absuelto o se le imponga una pena menor, éste con sus

herederos será indemnizado en razón del tiempo de libertad o inhabilitación

efectivamente cumplidas y procederá a la devolución de la multa

336

La Responsabilidad Civil y Caja de Reparaciones

indebidamente pagada. Este precepto también rige para las medidas de

seguridad, (artículo 274 del CPP)

La indemnización podrá reclamar el injustamente condenado dentro del mismo

proceso. En este casoz se determinará la indemnización en base al siguiente

parámetro: un día de pena privativa de libertad, de cumplimiento de medida

de seguridad que importe privación de libertad o inhabilitación que importe

suspensión del ejercicio profesional, equivale a un día de haber del sueldo o

ingreso percibido del damnificado. En caso que no se pueda establecer el monto

se tomará en cuenta el haber equivalente a un día del salario mínimo vital.

En reemplazo de la Caja de reparaciones y, reiteramos, en forma mutilada, el

Código de Procedimiento Penal, crea el FONDO DE INDEMNIZACIONES. El

artículo 276, del Código de Procedimiento Penal, determina que el Consejo de

la Judicatura administrará un fondo permanente para atender el pago de

indemnizaciones a las victimas del error judicial, los recursos de este fondo

estarán constituidos por: 1) Fondos ordinarios que asigne el Estado; 2) Multas

impuestas y fianzas ejecutadas; 3) Costas a favor del Estado; 4) Indemnizaciones

resultantes de delitos que afecten intereses colectivos o difusos; y, 5) Donaciones

y legados al Estado que se hagan a favor del Fondo.

Hay una variación, a mi juicio, negativa, en la derogatoria del Artículo 94, del

Código penal, por cuanto el fondo de indemnizaciones en el Código de

Procedimiento Penal, está destinado para atender el pago de las

indemnizaciones de las victimas del error judicial pero no abarca a las victimas

de delito en caso de insolvencia o incapacidad del condenado y a las victimas

en caso de no determinarse el causante del estado de necesidad. Esta constituye,

también, una clara muestra de desprotección a la victima.

INDEMNIZACION A LOS INOCENTES.- FUNDAMENTO.- Esta

institución, que ha sido elogiada en el Derecho penal español por el profesor

Eugenio Cuello Calón, determina el derecho de los que han sido declarados

inocentes en el juicio criminal para ser indemnizados por todos los daños y

perjuicios en que hubiere incurrido con motivo de dicho juicio. El fundamento

de haberse incluido esta institución en el Código penal boliviano, es que el

menoscabo que sufre una persona, tanto moral como material, no puede quedar

flotando en el mar del olvido y, además, según los redactores del anteproyecto

del Código penal de 1964, de esta manera, se pone freno a denuncias o querellas

calumniosas o acusaciones falsas. Su regulación está señalada en el Artículo

95, del Código penal, que determina, que toda persona que después de haber

337


sido sometida a juicio criminal fuere declarada inocente, tendrá el derecho de

indemnización de todos los daños y perjuicios que hubiere sufrido con motivo

de dicho juicio. La indemnización debe hacerla el acusador o denunciante. La

ley es más terminante en este aspecto, al señalar que, a los efectos de la

indemnización a los inocentes se puede exigir también al juez si éste,

dolosamente, por ignorancia o negligencia hubiere cooperado a la injusticia

del juicio. De igual manera, si el juicio se hubiere seguido de oficio o por

acusación fiscal o por intervención de cualquier otro funcionario público, la

indemnización se hará por el juez, Fiscal y funcionarios que hubieren causado

u ocasionado o cooperado en el juicio dolosa o culposamente.

Considero que la segunda y tercera parte del Artículo 95, del Código penal,

peca de rigurosa y se presta, en lo futuro, a una serie de abusos que

lamentablemente abundan en nuestro país. EL juez, si bien debe tener -

idealmente-probidad y estar lleno de luces, sin embargo no es infalible y un

fallo o una resolución emanada por negligencia o ignorancia, no puede ser, a

mi modo de entender, motivo de indemnización. Con este criterio, si se aplica

strictu sensu la ley, pocos profesionales estarían inclinados a ejercer la

judicatura.

REHABILITACION.- Esta otra Institución que incorpora la legislación

moderna y que equivale a una restitución del infractor a la vida civil. Su

regulación está determinada en el Título VI, en un capítulo único, Artículo 96,

que dice: "El condenado a inhabilitación, podrá pedir al juez de la causa, dos

años después de cumplidas todas las sanciones, su rehabilitación, para

recobrar el uso y el goce de los derechos y capacidades de que fue privado,

previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) Haber dado pruebas efectivas de buena conducta, que hagan

presumir su readaptación social.

2) Haber satisfecho la responsabilidad civil.

Sin embargo, para los delincuentes reincidentes, habituales y profesionales.

el plazo es de cuatro años, es decir el doble que el señalado para cualquier

otro que haya incurrido en una infracción penal".

EFECTOS.- El Artículo 97, del Código penal, señala los siguientes efectos au=

produce la rehabilitación:

1) La cancelación de todos los antecedentes penales.

338

La Responsabilidad Civil y Caja de Reparaciones

2) La desaparición de toda incapacidad, prohibición o restricción por

motivos penales.

REHABILITACION DEL INOCENTE Y DEL CONDENADO POR ERROR

JUDICIAL La Ley boliviana asigna una singular importancia a aquellos casos

en los cuales un inocente ha sido condenado por error judicial y, en los que,

después de un juicio moroso, es declarado inocente. Para estas dos situaciones,

el artículo 98, del Código penal determina que mediante una sentencia especial

se debe declarar su rehabilitación, sentencia a la que, según el mismo artículo,

se debe dar mayor publicidad.

Lamentablemente, el Código de Procedimiento Penal, ha derogado esta

importante disposición contenida en el código sustantivo y simplemente se

remite a la indemnización y no establece en absoluto la publicidad de la

Resolución que declara inocente al condenado por error judicial. Es muy

distinto lo establecido por el Código de Procedimiento Penal, que determina

que en caso de sentencia absolutoria, el juez o tribunal a solicitud del absuelto

dispondrá la publicación de la parte resolutiva de la sentencia absolutoria en

un medio escrito de circulación nacional con cargo al Estado o querellante

particular. Nada dice, acerca de la solemnidad de la rehabilitación, otra clara

muestra de la indefensión de la victima.

REVOCATORIA.- La persona que ha sido beneficiada con la rehabilitación, y

que llega a reincidir cometiendo otro delito, es acreedora, según el artículo 99

del Código sustantivo, a la revocatoria de la rehabilitación y a la vigencia de la

inscripción de sus registros penales.

CAUSAS DE EXTINCION DE LA ACCION Y LA PENA

EXTINCION DE LA ACCION PENAL.- El Título VII, último del Libro Primero

del Código penal boliviano, en un capitulo único, se ocupa de las causas de la

extinción de la responsabilidad penal y, dentro de este subtítulo trata de las causas

de la extinción de la accióia penal y de las causas de la extinción de la pena.

El Código de Procedimiento Penal boliviano puesto en vigor por Ley 1970, del

25 de marzo de 1999, dentro de la disposición sexta de las disposiciones finales

ha derogado los Artículo 100,102 del Código penal. Este es un punto sumamente

controvertido por cuanto, tanto en doctrina como en legislación comparadas,

siempre ha sido patrimonio del código sustantivo la institución de la extinción

de acción y de la pena, porque como decía: Franz Von Liszt, las causas de la


extinción de la responsabilidad penal son aquellas circunstancias que

sobrevienen después de la comisión del acto punible y que destruyen la acción

penal ya originada1. Asimismo, Cuello Calón, afirmaba que las causas de

extinción se diferencian de las causas de exención de responsabilidad penal,

en que éstas son anteriores a la comisión del hecho delictual; como la minoridad

penal y la enajenación mental, o son coetáneas, es decir, surgen en el momento

de su realización; tal el caso de la legitima defensa; mientras que las causas de

extinción de la responsabilidad penal, sobrevienen no sólo después de la

ejecución del delito, sino aun después que la justicia ha comenzado su

persecución2.

Habida cuenta que, siguiendo los lincamientos del comentario de la Reforma

tanto del Código sustantivo como del adjetivo, debo atenernos a ésta, enfocaré

directamente las causas de extinción de la pena que están en el Código penal,

dejando el comentario de las causas de la extinción de la acción penal para el

curso de Derecho Procesal Penal.

EXTINCION DE LA PENA.- Según el artículo 104, del Código penal la potestad

para ejecutar la pena impuesta por sentencia ejecutoriada, se extingue, por:

a) MUERTE DEL AUTOR.- Su inclusión en el Código, resulta supérflua, ya

que nuestro ordenamiento jurídico-penal, conforme a la moderna corriente

de la doctrina penal, sienta el principio de la personalidad de las penas y,

repito, su mención resulta obvia, ya que no se puede penar y castigar a los

difuntos y tampoco la pena trasciende a la familia del culpable.

b) LA AMNISTIA.- Se define la amnistía como el perdón u olvido total del

delito y sus consecuencias, se tiene por no cometido el delito. El inciso 19),

del Artículo 59 de la Constitución Política del Estado, faculta al Poder

Legislativo decretar amnistía por delitos políticos y conceder indulto, previo

informe de la Corte Suprema de Justicia. De igual manera, el Artículo 96 de

la Carta Magna en el inciso 13), establece que son atribuciones del Presidente

de la Republica "decretar amnistía por delitos políticos, sin perjuicio de cjue pueda

concederla el Poder Legislativo".

De los textos anteriormente citados, se infiere que la amnistía opera en

Bolivia solamente para los delitos políticos, pero en ningún caso la amnistía

' Vid. Von Liszt, Ob. Cit. T.lll. Pág. 393.

2 Vid. Cuello Calón, Ob. Cit. Pág. 671.

340

La Responsabilidad Civil y Caja de Reparaciones -

extingue la responsabilidad civil. Es necesario hacer la diferencia entre

amnistía e indulto. En la primera no es preciso que exista sentencia firme

(como el caso de la acción penal), en cambio, en el indulto se presupone

que existe una sentencia firme y consiste en la remisión total o parcial de la

pena.

c) LA PRESCRIPCION.- La eficacia extintiva de la prescripción aplicada al

delito y más aun a la pena ya pronunciada, ha sido vivamente controvertida

por una parte de la doctrina, distinguiéndose en estos ataques Beccaria,

Bhentham y, en nombre del positivismo, Garófalo, que la rechazan en

absoluto para los reos habituales y delincuentes natos3. Los autores atacan

la prescripción dentro de la ciencia penal y la critican como pura teoría, de

efectos perniciosos en la práctica.

El origen de la prescripción en el derecho penal se encuentra en la llamada lex

Iulia de adulteris, que data del tiempo de Augusto en Roma, hacia el año 18 a.c.

En ella se consigna un término de cinco años para la prescripción de ciertos

delitos como son el adulterio, el entonces llamado el stuprum, y el lenocinium.

El Derecho romano no admitía la prescripción porque, la razón de la

prescripción de la acción penal era la de castigar la pérdida de derechos, la

negligencia o la malicia del acusador privado, que no acudía o lo hacia

extemporáneamente, ante la justicia del Estado. En el derecho canónico en que

había una indiscutible asociación entre el delito y el pecado, lo que vuelve a

aquél en algo esencialmente espiritual, al igual que lo había hecho antes el

derecho de los romanos, la prescripción de las sanciones impuestas, aun cuando

sí lo hacia respecto de la acción para perseguir delitos4.

El fundamento de la prescripción es indudablemente afirmar el principio de

seguridad jurídica. Como dice Carlos Rey Gonzales, lo que se pretende con

este instituto "es garantizar que ningún inocente pueda verse obligado a buscar,

en la historia de su vida, argumentos de defensa ante la acusación por un hecho

3 Garófalo, Ob. Cit. Pág. 333, dice " X sin embargo, asilo establecen todas las legislaciones, disponiendo

que la acción penal prescriba al cabo de cinco, diez y veinte años, según que se trate de delitos, de crímenes

. de mediana gravedad o de crímenes graves ¡Ved por consiguiente, de qué manera ta ley se encarga de

protegerá los delincuentes contra la sociedad! Un estafador hábil se cambia el nombre y se marcha a otra

población a continuar sus explotaciones; por fin llega a ser descubierto cinco años desde su primer delito,

no será posible perseguido más que por los delitos posteriores; más si estos últimos no están suficientemente

probados, i la ley le permite que vuelva a dedicarse a su noble industrié!'.

4 Vid, Sergio Vela Treviño, La Prescripción en Materia Penal, Ed. Trillas, México, 1995, Pág. 30.

341


delictivo que fue llevado a cabo mucho tiempo atrás"5. Se expusieron diferentes

doctrinas sobre la prescripción penal. A mi juicio el resumen de Manzini

reproducido por Ferrer Sama es el más demostrativo sobre las diferentes teorías

de la prescripción que han seguido vigentes con algunas otras aportaciones.

Teoría déla enmienda.- Se estima innecesario penar después del transcurso del plazo

prescriptivo, porque se presume que durante tal tiempo el delincuente se ha corregido.

Teoría de la expiación moral o indirecta.- Se presume que el culpable ha expiado

suficientemente su culpa al verse mortificado por los remordimientos y por la angustiosa

huida a la acción de la justicia durante un largo periodo de tiempo.

Teoría del olvido.- La sociedad olvida aun los delitos más atroces después de un

cierto tiempo, de donde resulta que la reacción penal, transcurrido este tiempo, no

tendría finalidad alguna.

Teoría del interés disminuido.- La prescripción tiene por presupuesto la inmanencia

de un cierto interés de penar, el cual va desapareciendo con el tiempo. Si ha transcurrido

un plazo mayor que aquel durante el cual se estima que permanece dicho interés, la

pena carece de finalidad.

Teoría de la prueba.- Refiriéndose a la llamada prescripción del delito, se basa en las

enormes dificultades probatorias que han de surgir siempre que se trate de enjuiciar un

hecho cometido hace largo tiempo.

Teoría de la extinción de los efectos antijurídicos.-La potestad de penal, proviene

de un delito, mas éste es considerado como un hecho productivo de inmanentes efectos

antijurídicos que el Derecho pena! debe reprimir y eliminar. Ahora bien, estos efectos

antijurídicos desaparecen, incluso sin la reacción de la pena, por la sola acción

suavizadora del tiempo.

Teoría psicológica.- El transcurso del tiempo excava una laguna incolmable,

eliminando el nexo psicológico entre el hecho y el agente. Cuando ello tiene lugar, la

pena pierde su valor y su fin. Lln descolorido recuerdo no es suficiente, pues tal recuerdo

debe estar presente en el reo y en la sociedad6 *8.

5 Vid. Carlos Rey Gonzáles, La Prescripción de la infracción penal (En el Código de 1995), Ed. Marcial

Pons, Madrid, 1998. Pág. 45; también, con abundante y valioso comentario Alfonso Serrano Gómez, La

Prescripción del Delito (Tres cuestiones), Ed. Dykinson, Madrid, 2003.

8 Cír. Ob.Cit. Pág. 45.

342

La Responsabilidad Civil y Caja de Reparaciones -

Los partidarios de la prescripción, esgrimen los siguientes argumentos en su

favor: La dificultad de las pruebas en el transcurso del tiempo y, respecto de la

prescripción de la pena, la vida azarosa y atormentada del reo que, al sustraerse

a la acción de la justicia, padece angustias y zozobras equivalentes al sufrimien to

de la propia pena. Rodríguez Devesa define la prescripción en los siguientes

términos "la prescripción consiste en la extinción por el transcurso del tiempo

del derecho del Estado a imponer la pena o hacer ejecutar la pena impuesta7.

El Código penal boliviano, en el Artículo 105, regula los casos de prescripción

de la pena, en los siguientes términos: "La potestad para ejecutar la pena

prescribe: 1) En diez años, si se trata de pena privativa de libertad mayor de

seis años; 2) En siete años, tratándose de penas privativas de libertad menores

de seis años y mayores de dos; 3) En cinco años, si se trata de las demás penas.

Estos plazos empezarán a correr desde el día de la notificación con la sentencia

condenatoria, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera

empezado a cumplirse".

Para la legislación penal boliviana, no es necesario que exista sentencia

condenatoria ejecutoriada. En cuanto al delito y al delincuente, es necesario

destacar que el hecho queda probado y la imputación demostrada.

Consiguientemente no prescribe la sentencia sino el derecho a ejecutar la

sanción. A este respecto, es importante la opinión que tiene Vela Treviño, en

los siguientes términos "La firmeza de la sentencia, con su contenido de verdad

legal, no residta en forma alguna afectada por la prescripción. Lo que en ella, la sentencia,

se haya resuelto, así queda, con todo su poder de ser verdadero. Si recordamos el contenido

de una sentencia penal, la más importante es la que resuelve respecto del hecho y de la

persona imputada; es así como tenemos que el hecho adquiere de una vez y para siempre,

su calidad de delictuoso, porque la resolución final es en tal sentido; la persona imputada,

en su caso, se convierte en un delincuente, por fuerza de la misma sentencia y su

alcance en lo verdadero. Antes, el hecho tenía apariencia de delictuoso y el sujeto de

presunto responsable. Con la sentencia, todo cambia y lo verdadero y certero surge

para los efectos de la ley"3.

INTERRUPCION DEL TERMINO DE LA PRESCRIPCION.- El Artículo 106

del Código penal determina que, tanto la prescripción de la acción como la

prescripción de la pena se interrumpen por la comisión de otro delito, con

excepción de los políticos.

’ Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit Pág. 681.

8 Cfr. Sergio Vela Treviño, Ob. Cit. Pág. 464.

343


Por otra parte, reiteramos lo dicho anteriormente: la prescripción de la acción

penal, prescribe la acción de la responsabilidad civil; empero, la prescripción

de la pena no apareja la prescripción de la responsabilidad civil. Esta última

podrá prescribir, de acuerdo con las reglas del Código civil.

PRESCRIPCION DE LAS SANCIONES ACCESORIAS Y MEDIDAS DE

SEGURIDAD.- La ley determina que las sanciones accesorias prescribirán en

tres años, computados desde el día en que debían empezar a cumplirse y, las

medidas de seguridad, cuando su aplicación, a criterio del juez y previos los

informes pertinentes, sea innecesaria, por haberse comprobado la readaptación

social del condenado.

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