MORÓN-El recurso ante tribunales especiales

EL RECURSO ANTE TRIBUNALES
ESPECIALES EN MATERIA
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
INSTRUMENTO PARTICIPATIVO PARA PRESERVAR
LA INTEGRIDAD EN LAS COMPRAS PÚBLICAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO
Catedrática de Derecho Civil de la
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JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de
Derecho. Instituto Tecnológico
Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT
Juez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Investigador del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
O
WEN FISS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la
Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil
de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA
Catedrático de Derecho Constitucional de la
Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la
Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional
e Internacional en la Universidad de Colonia
(Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la
Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente
del Instituto Ibero-Americano de
La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad
de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad
de Mainz (Alemania)
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EL RECURSO ANTE TRIBUNALES
ESPECIALES EN MATERIA
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
INSTRUMENTO PARTICIPATIVO
PARA PRESERVAR LA INTEGRIDAD
EN LAS COMPRAS PÚBLICAS
Juan Carlos Morón Urbina
tirant lo blanch
Valencia, 2022

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Colección “Contratación Pública Iberoamericana”
Directores
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y Universidad Internacional de la Rioja, España
Dr. José Antonio Moreno Molina
Catedrático de Derecho Administrativo,
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Consejo Académico
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y Director del Osservatorio di Diritto Comunitario e Nazionale sugli Appalti Pubblici, Italia
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Universidad Nacional Autónoma de México
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y socio del Estudio O’Farrell, Argentina
Dr. Juan Carlos Morón Urbina
Profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica del Perú
y socio del Estudio Echecopar, Perú
Prof. Aníbal Rodríguez Letelier
Decano de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás de Chile
y socio del Estudio Mackenna y Cruzat, Chile
Dr. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de La Coruña
y Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo
Dra. Patricia Valcárcel Fernández
Catedrática de Derecho Administrativo, Universidad de Vigo, España

Como principio y fin, a Dios y su misericordia.
A la memoria de D. José Luis Meilán Gil (1933-2018),
maestro administrativista, forjador de generaciones
y promotor de innumerables reflexiones en los doctorandos
de La Coruña, uno de cuyos ejemplos es esta investigación.
A mis padres, Consuelo y Carlos,
ejemplos de vida.
A mi esposa, Farah, y a nuestras hijas, Farah y Fátima,
proyección de nuestras vidas.

Índice
Prólogo.................................................................................................................. 21
Introducción........................................................................................................ 25
Capítulo I
El recurso en materia
de contratación como estándar
en el Derecho global
1. El Derecho Administrativo global o transnacional a partir
de los derechos administrativos nacionales................................. 31
1.1. Las organizaciones internacionales productoras del
Derecho Administrativo global................................................. 34
1.2. Las formas externas de actuación del Derecho Administrativo
global: tratados internacionales, normativa
derivada de organismos internacionales y softlaw........ 38
1.3. La influencia sobre la actividad y la organización administrativa........................................................................................
41
2. La conformación del Derecho internacional de las contrataciones
administrativas........................................................................ 45
2.1. El Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Públicas
(ACP) de la Organización Mundial de Comercio............. 47
2.2. Las directivas y normativa emanada de los organismos
multilaterales como el Banco Mundial, el PNUD,
entre otros.......................................................................................... 49
2.3. Los acuerdos bilaterales o plurilaterales de integración,
de libre comercio y de protección de inversiones............. 50
2.4. Los tratados anticorrupción....................................................... 51
2.5. Los instrumentos de softlaw en materia de contrataciones...................................................................................................
52
2.6. Los tratados de libre comercio como fuente desde el
Derecho internacional de las contrataciones:................... 54
2.6.1. Aspectos generales de los tratados de libre comercio.....................................................................................
54
2.6.2. Visión panorámica de los tratados de libre comercio
con capítulo dedicado a compras públicas....... 55

12
Juan Carlos Morón Urbina
2.6.3. La normalización de las compras públicas a partir
de los tratados de libre comercio vigentes...... 58
2.6.4. El principio de trato no menos favorable que el
nacional (trato nacional) al proveedor de otros
países....................................................................................... 59
2.6.5. Principio de transparencia en la contratación
pública.................................................................................... 62
2.6.6. Reglas particulares de procesos de selección:
condiciones de participación, especificaciones
técnicas, pliegos de condiciones............................... 64
2.6.7. Procedencia de la contratación directa como
excepción.............................................................................. 66
2.6.8. Tratamiento de la información de los postores
(transparencia, acceso a terceros y confidencialidad)........................................................................................
67
2.6.9. Principio de probidad y políticas anticorrupción...........................................................................................
67
3. La relevancia del recurso en materia de contrataciones en
el Derecho internacional de las contrataciones.......................... 68
3.1. En la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción......................................................................................... 70
3.2. En el Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Públicas
(ACP) de la Organización Mundial de Comercio..... 72
3.3. En la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUD-
MI) sobre la Contratación Pública (2011).............................. 76
3.4. En las Directivas de la Unión Europea sobre los recursos
en materia de adjudicación de contratos públicos... 80
3.4.1. La Directiva 89/665/CEE del Consejo de las Comunidades
Europeas, de 21 de diciembre de
1989........................................................................................... 82
3.4.2. La Directiva 92/13/CEE de 25 de febrero de 1992
del Consejo de las Comunidades Europeas......... 88
3.4.3. La Directiva 2007/66/CE de 11 de diciembre de
2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de
la Unión Europea............................................................... 90
3.5. En los tratados de libre comercio como fuente del sistema
revisión de adjudicaciones............................................. 96
4. El recurso en materia de contrataciones como instrumento
de control participativo, interno y previo en las contrataciones
administrativas................................................................................... 101

Índice 13
5. Los elementos del control administrativo concurrentes en
el recurso en materia de contratación............................................. 105
6. Las prácticas contrarias a la integridad en contrataciones
que son susceptibles de recurrir mediante el recurso en
materia de contrataciones.................................................................... 108
Capítulo II
Los diseños plurales del recursos
en materia contratación
1. Inexistencia de un modelo único de recurso en Hispanoamérica.....................................................................................................
113
2. La autonomía y la imparcialidad de la autoridad competente
para resolver el recurso contractual............................................ 120
2.1. ¿Cuál es el alcance de la autonomía e imparcialidad en
esta materia?..................................................................................... 120
2.2. La tendencia a la autonomía de las funciones administrativas
especializadas............................................................ 121
2.3. Las posibilidades organizacionales para dotar de autonomía
a las autoridades del recurso.................................. 127
3. Revisión de las experiencias de recursos contractuales en
Hispanoamérica......................................................................................... 132
3.1. La opción judicial para conocer el recurso en materia
de contratación................................................................................ 133
3.2. La opción administrativa para conocer el recurso contractual.................................................................................................
134
3.3. Los recursos administrativos previo y contencioso administrativo
en Argentina............................................................ 138
3.4. Los recursos de objeción y de apelación/revocatoria
ante la Contraloría General de la República en Costa
Rica........................................................................................................ 140
3.5. La acción de impugnación ante el Tribunal de Contratación
Pública en Chile................................................................. 148
3.6. El recurso de impugnación ante el Tribunal Administrativo
de Contrataciones Públicas de Panamá............... 158
3.7. Los recursos administrativos especiales ante la Procuraduría
General de la República y la Contraloría General
de la República en Nicaragua............................................. 163
3.8. Las protestas ante la Dirección Nacional de Contrataciones
Públicas en Paraguay..................................................... 167

14
Juan Carlos Morón Urbina
3.9. La instancia de inconformidad mexicano........................... 172
3.10. Los recursos ordinarios con particularidades en materia
de contratación en Uruguay............................................... 178
3.11. El Tribunal de contrataciones peruano, las observaciones
y el recurso de apelación.................................................... 181
3.11.1. Las observaciones a las bases del proceso ante
la entidad y el OSCE......................................................... 184
3.11.2. El recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones
del Estado..................................................... 189
4. La valoración de los modelos existentes desde la perspectiva
del Derecho internacional de las contrataciones.............. 214
4.1. La autoridad competente para conocer los recursos
en materia de contratación: ¿modelo jurisdiccional o
administrativo?................................................................................. 215
4.1.1. Los tribunales administrativos especializados
en Perú y Panamá.............................................................. 215
4.1.2. Las contralorías generales como autoridades
de control de contrataciones: Costa Rica y Nicaragua...................................................................................
217
4.1.3. Los organismos de control dependientes del
Poder Ejecutivo................................................................... 222
4.1.4. La presencia del modelo jurisdiccional en la región..........................................................................................
223
4.2. ¿Uno o varios recursos contra los actos formativos del
contrato reputados ilegales?..................................................... 225
4.3. ¿Los umbrales económicos para diferenciar competencias
y recursos en materia de contratación?............... 227
Capítulo III
Las garantías necesarias para un eficaz recurso
en materia de contratación
1. La eficacia del recurso como atributo esencial: el denominado
“efecto útil”....................................................................................... 230
1.1. Elementos propios del diseño para que el recurso posea
un efecto útil............................................................................. 230
1.2. La propiedad suspensiva sobre el acto de contratación
impugnada.............................................................................. 234
1.2.1. La suspensión como aspecto problemático
para el diseño...................................................................... 234

Índice 15
1.2.2. El efecto suspensivo de los recursos en el derecho
internacional de la contratación pública....... 237
1.2.3. El efecto suspensivo del recurso en los ordenamientos
de España y de América............................... 242
1.3. La excepcional procedencia del recurso extemporáneo
en casos de irregularidades graves............................... 249
1.4. La celeridad en el procedimiento recursal. La tramitación
electrónica................................................................................ 251
1.5. La ejecución diligente de la decisión sobre el recurso.. 253
2. La tendencia expansiva de las materias impugnables. Del
recurso precontractual al contractual.............................................. 256
3. El plazo suficiente para presentar la impugnación, y el previo
necesario acceso al expediente de la licitación................... 260
3.1. El reconocimiento al tiempo suficiente de preparación
del recurso en el Acuerdo OMC.................................... 263
3.2. El reconocimiento al tiempo suficiente para preparar
la impugnación en el Acuerdo OMC..................................... 265
3.3. El acceso oportuno al expediente de contratación
como condición necesaria.......................................................... 270
3.4. ¿Qué información debe ser accesible al legitimado
para preparar el recurso?............................................................. 273
3.5. El acceso a la información durante los procesos de selección
y cómo configurar su ejercicio.................................. 273
3.6. La legitimidad del potencial recurrente para el acceso
a la información............................................................................... 277
3.7. La oportunidad del acceso a la información para preparar
el recurso................................................................................ 278
3.8. La información de las entidades y de los postores: excepcionalidad
de la confidencialidad.................................... 282
3.9. La confidencialidad de la información de secreto comercial
presentada por el postor en su oferta.................. 284
3.10. El caso peruano: el tratamiento de la información confidencial
suministrada por los postores a las entidades. 292
3.11. La calificación de secreto de la información presentada
y los supuestos que esto conlleva.................................... 294
4. El debido proceso y la participación de los interesados en
el procedimiento del recurso en materia de contratación.... 297
4.1. El debido procedimiento del recurso en el Derecho
internacional de las contrataciones....................................... 297
4.2. Las garantías mínimas para asegurar el debido proceso
en el trámite del recurso........................................................ 299

16
Juan Carlos Morón Urbina
4.2.1. El contradictorio: la exigencia que la entidad contratante
participe y responda la impugnación........ 299
4.2.2. El derecho de los participantes a ser oídos antes
de que la autoridad se pronuncie sobre la
impugnación........................................................................ 301
4.2.3. El derecho a ser representados y estas asistidos.. 302
4.2.4. El derecho al acceso público a todas las actuaciones......................................................................................
303
4.2.5. El deber de decidir escrito, debidamente motivada
y en plazo razonable............................................. 303
5. La garantía del recurrente a la indemnidad.................................. 304
5.1. La garantía de indemnidad para el recurrente en el
Derecho internacional de la contratación pública.......... 304
5.2. La cuestionable exigencia de garantizar el recurso por
transgredir la garantía de indemnidad................................. 305
5.2.1. La temeridad y la mala fe procesal y el acceso al
recurso de revisión administrativa............................. 306
5.2.2. El equivocado modelo preventivo contra los recursos
temerarios.............................................................. 308
5.2.3. El modelo represivo contra recursos temerarios
o de mala fe: la sanción administrativa (España,
Uruguay, México y Perú)................................................. 323
6. La mínima onerosidad del procedimiento del recurso............ 328
6.1. La gratuidad como principio procedimental, particularmente
del recurso..................................................................... 329
6.2. La mínima onerosidad del recurso en materia de contratación..............................................................................................
330
7. La transparencia como regla y la confidencialidad como excepción
en el procedimiento del recurso...................................... 334
Capítulo IV
La legitimidad activa para promover
el recurso en materia de contrataciones
1. ¿interés individual o supraindividual para resguardar la correcta
formación del contrato?........................................................... 337
2. La legitimidad para recurrir actuaciones de formación de
contrato en el Derecho internacional de las contrataciones... 342
3. La legitimidad activa en los modelos de control de Hispanoamérica.....................................................................................................
348

Índice 17
3.1. La legitimidad activa ante el Tribunal de Contratación
Pública de Chile............................................................................... 348
3.2. La legitimidad activa para plantear recursos de objeción
y de apelación en Costa Rica.......................................... 350
3.2.1. La legitimidad activa para proponer recurso de
objeción contra las bases de los procesos............ 351
3.2.2. La legitimidad activa para proponer recurso de
apelación contra la adjudicación del contrato..... 354
3.3. La legitimidad activa para interponer el recurso especial
en materia de contratación de España........................ 356
3.3.1. Aspectos generales de la legitimidad en el modelo
español......................................................................... 356
3.3.2. El concepto de interés legítimo como eje para
la determinación de la legitimad para presentar
el recurso especial en materia de contratación... 358
3.3.3. Legitimidad del licitador concurrente...................... 360
3.3.4. Legitimidad del potencial licitador............................ 360
3.3.5. Legitimidad del licitador excluido.............................. 361
3.3.6. Legitimidad de integrante de una unión temporal
de empresas............................................................. 362
3.3.7. Legitimidad de sujetos que no participaron en
la licitación............................................................................. 364
3.3.8. Legitimidad ex lege: el concejal con votación
adversa a los actos y acuerdos impugnados........ 368
3.4. La legitimidad activa para promover el recurso de nulidad
en Nicaragua......................................................................... 369
3.5. La legitimidad activa para promover protestas en Paraguay...................................................................................................
370
3.6. La legitimidad activa para promover la inconformidad
ante la Secretaría de la Función Pública en México....... 371
3.7. La legitimidad activa para promover el recurso de impugnación
ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones
de Panamá...................................................................... 373
3.8. La legitimidad activa en las observaciones a las bases
y en la apelación ante el Tribunal de Contrataciones
peruano............................................................................................... 373
3.9. El caso colombiano: la acción popular de moralidad
en materia de contratación........................................................ 378
3.9.1. Las acciones populares en el Derecho Administrativo
colombiano............................................................ 378

18
Juan Carlos Morón Urbina
3.9.2. La moralidad administrativa, derecho colectivo
protector de la correcta contratación estatal....... 381
3.9.3. Las características jurídicas de la acción popular
en particular......................................................................... 383
3.9.4. Una particularidad relevante pero dejada de
lado: el incentivo económico en las acciones
populares sobre moralidad administrativa............ 387
4. El sometimiento voluntario a los pliegos como límite a la
legitimidad para recurrir actos del proceso de selección y
el efecto útil del recurso especial...................................................... 389
4.1. Aspectos generales de esta teoría......................................... 389
4.2. La prohibición de ir contra los actos propios como
sustento de la regla del sometimiento voluntario.......... 394
4.3. La excepción a la regla: el recurrente licitador.................. 396
4.4. Las condiciones que tendrían que converger para
aplicar esta teoría............................................................................ 397
4.4.1. La posibilidad efectiva de recurrencia previa
para el postor....................................................................... 398
4.4.2. El cuestionamiento no verse sobre una ilegalidad
grave de una regla del proceso......................... 399
4.4.3. Que la regla objeto de cuestionamiento permita
una interpretación unívoca...................................... 400
4.4.4. La inexistencia de dolo por parte de la autoridad
administrativa convocante que pretenda
alcanzar la pervivencia de la regla indebida......... 401
5. La valoración de las opciones de legitimidad para activar el
control administrativo en la formación del contrato................ 403
Capítulo V
Los poderes decisorios de los tribunales
de contratación al resolver el recurso
1. Relevancia de los poderes asignados a los Tribunales que
conocen del recurso................................................................................. 407
2. El restablecimiento de la legalidad transgredida y de resarcimiento
del control administrativo sobre actos precontractuales
en el Derecho internacional de las contrataciones........ 409
3. Las expresiones de la tutela restitutiva al postor: grados de
restablecimiento de la legalidad transgredida por las actuaciones
indebidas................................................................................. 415

Índice 19
3.1. La pura declaración de ilegalidad de la actuación incurrida..................................................................................................
416
3.2. La invalidación de la actuación recurrida y el reenvío a
la propia autoridad contratante............................................... 417
3.2.1. La competencia exclusivamente revisora del órgano
de control.................................................................. 417
3.2.2. ¿Es posible declarar la nulidad a partir de vicios
no invocados en el recurso?......................................... 423
3.2.3. ¿Es posible proseguir el proceso pese a la existencia
de vicios, pero de trascendencia menor o
no relevante?....................................................................... 425
3.3. La reposición de las actuaciones hasta el momento
anterior a la comisión del vicio................................................. 428
3.4. La imposición de deberes de hacer positivos a la entidad......................................................................................................
429
3.5. La sustitución del acto inválido por una decisión conforme
a derecho y la declaración de situación jurídica
en favor de los postores.............................................................. 430
3.6. La nulidad total del procedimiento de contratación...... 432
3.7. La ineficacia y liquidación del contrato adjudicado indebidamente....................................................................................
433
3.8. Los efectos indirectos negativos de la decisión anulatoria
sobre la gestión administrativa en curso.................. 435
3.8.1. Los efectos negativos sobre el proceso de contratación
en curso.............................................................. 436
3.8.2. Los efectos negativos sobre un contrato en ejecución......................................................................................
437
3.9. Las sanciones alternativas a la ineficacia del contrato
antecedido de un procedimiento viciado: multas y reducción
del plazo contractual................................................... 443
4. La tutela resarcitoria en favor del postor afectado: el resarcimiento
de daños y perjuicios........................................................... 444
4.1. La competencia resarcitoria en el derecho internacional
de las contrataciones............................................................. 445
4.2. Los elementos de la responsabilidad extracontractual
del Estado por su accionar ilegal en los procesos de
contratación...................................................................................... 450
4.2.1. La acción o hecho dañoso............................................. 451
4.2.2. Los daños producidos: los costos de participación
y la pérdida de oportunidad............................... 452

20
Juan Carlos Morón Urbina
4.2.3. La relación de causalidad entre la acción y el
daño: debilitada porque se exige solo posibilidad
real de haber sido adjudicatario........................ 453
4.3. La pérdida de chance como daño al postor afectado.. 454
4.3.1. Aspectos generales de la doctrina de la pérdida
de oportunidad o de chance....................................... 456
4.3.2. La pérdida de oportunidad del postor en materia
de contratación pública............................................ 458
4.4. Experiencias contemporáneas sobre perdida de
chance como tutela resarcitoria a postores en Hispanoamérica...........................................................................................
460
4.4.1. La pérdida de oportunidad en el Derecho de
contrataciones español................................................... 460
4.4.2. La pérdida de oportunidad en el Derecho de
contrataciones chileno.................................................... 464
4.4.3. La pérdida de oportunidad en el Derecho de
contrataciones colombiano.......................................... 468
Conclusiones.............................................................................................. 475
Bibliografía fundamental.............................................................................. 491

Prólogo
Prologo con mucho gusto esta nueva monografía del profesor
doctor Juan Carlos Morón sobre los recursos en materia de contratación
ante tribunales especializados en el Derecho Comparado.
Porque se trata de la versión corregida y revisada de la tesis doctoral
que codirigí con el profesor José Pernas que mereció la máxima
calificación * , porque es un sólido trabajo que ayuda a entender
y comprender mejor el sentido y funcionalidad de estos tribunales
especializados y, sobre todo, porque estamos en presencia de una
de las investigaciones más relevantes del programa de doctorado en
Derecho Administrativo Iberoamericano que coordino desde hace
varios años en la Universidad de A Coruña.
Juan Carlos Morón no precisa de presentación alguna pues es
bien conocido, no sólo en su Perú natal donde es uno de los principales
tratadistas, y, sobre todo, porque es un reconocido especialista
en materia de contratación público, tal y como acredita en este magnífico
libro que hoy ve la luz para deleite y aprovechamiento de la
comunidad jurídica del Derecho Administrativo.
La Administración pública actúa ordinariamente de forma unilateral
o bilateral. A través de actos y normas, y también buscando
el concurso y la colaboración de terceros, de la iniciativa privada,
de la iniciativa social. Las políticas públicas son tareas o quehaceres
a cargo de los poderes públicos que se destinan, de una y otra forma,
a través de las diferentes técnicas disponibles, a la mejora de las
condiciones de vida de los ciudadanos. Esto es así, entre otras razones,
porque en democracia, el gobierno del, para y por el pueblo, el
complejo Gobierno-Administración, debe estar y actuar al servicio
objetivo del interés general.
*
El Tribunal estuvo conformado por los profesores Jose Antonio Moreno Molina
(Presidente), Patricia Valcárcel y Martha Garcia Perez.

22
Prólogo
La actividad contractual que realizan las diferentes Administraciones
públicas consiste en ofrecer los mejores bienes, infraestructuras y
servicios públicos posibles a los ciudadanos contando con la colaboración
del sector privado. Primero porque tales actividades ordinariamente
no se pueden realizar directamente por la propia Administración
en dignas condiciones y, segundo, porque, de esta manera, se
asocia a la sociedad en la función de servicio al interés general, que
ni es privativa de la Administración ni sólo a ella concierne. También,
por ello, la profesionalización en la contratación debe ser una tarea
que compromete no sólo a las Autoridades públicas sino, también, y
mucho, a quienes dirigen las empresas privadas, especialmente a los
departamentos de compras.
En este contexto, conviene subrayar que la Administración cuándo
contrata con empresas la realización de obras o servicios dispone
de una posición jurídica especial que le permite disponer de una serie
de poderes que sólo se justifican en la medida en que previamente
estén explicitados en lo concreto en razones de interés general.
Por tanto, a través de la contratación del sector público es posible, y
deseable, que los ahora llamados poderes adjudicadores garanticen
efectivamente que esa forma de prestar los servicios o de construir
obras o infraestructuras públicas se realice desde los postulados del
servicio objetivo al interés general.
En efecto, de esta manera la Administración puede diseñar en los
pliegos de los contratos compromisos sociales tan relevantes como
la protección medioambiental, la prohibición del trabajo infantil o,
los postulados del comercio justo, la lucha contra la discriminación o
contra la corrupción. Obviamente, para que esto sea así es menester
contar con responsables de contratación, en el sector público y en la
empresa, conscientes de la relevancia de estos objetivos de política
pública.
La Administración pública cuándo contrata, por su mismo compromiso
con el servicio objetivo del interés general, debe fomentar y
facilitar, la realización concreta en la cotidianeidad de los valores del
propio Estado social y democrático de Derecho, entre los que están la
protección del medio ambiente y el fomento del desarrollo sostenible.

Prólogo 23
En este sentido, la existencia de Tribunales especializados que
puedan resolver en tiempo razonable las controversias que se planteen
en la vida de los contratos públicos, es una buena noticia. En
España, desde que labora el Tribunal Central de Recursos la contratación
pública en la esfera de la Administración del Estado ha mejorado
sustancialmente. Sus resoluciones generalmente son respetadas
y el grado de racionalidad y certeza que aportan a la conflictividad
propia de este ámbito anima a muchos litigantes a no dar el paso a
impugnar ante el Poder judicial.
La presente monografía aporta a la investigación sobre el recurso
administrativo en materia de contratación pública muy lúcidas consideraciones
a partir de un estudio completo y sistemático del régimen
de estas impugnaciones en el Derecho Comparado.
En esta institución del recurso ante tribunales especializados en
materia de contratación pública, encontramos dos ámbitos distintos
y complementarios. Por una parte, la búsqueda de apertura de
los mercados locales a la competencia igualitaria de proveedores de
otros países (expresado en las convenciones y documentos de integración
comercial) y, por otra, la necesidad de mejorar la transparencia
y la probidad en las compras públicas (expresado en los tratados
internacionales sobre anticorrupción). Hoy, desde luego, la compra
pública de las vacunas refleja hasta qué punto es menester preservar
condiciones de apertura justa de los mercados, junto a la imprescindible
transparencia que debe impregnar la contratación pública, hoy
precisamente bajo mínimos. La integridad y la profesionalidad son
dos exigencias, dos condiciones imprescindibles para la eficacia de
las contrataciones estatales.
La presente monografía parte del recurso administrativo en materia
de contratación analizando cómo el Derecho internacional
comparado ha influido en los últimos tiempos en los ordenamientos
iberoamericanos estableciendo estos recursos y, por ende, dotando y
creando Tribunales especializados en el orden interno de la Administración
con el fin de evitar una conflictividad desproporcionada que
tantas veces frenaba obras públicas, infraestructuras y servicios vitales
para el progreso y desarrollo de la humanidad.

24
Prólogo
Gracias al trabajo de Juan Carlos Morón podemos hacer un seguimiento
general y sistemático del régimen de estos recursos y de
la organización y funcionamiento de estos Tribunales, constatando,
una vez más, cómo en España y en América, por caminos distintos, se
ha coincidido en la necesidad histórica de incluir, y luego de hacer
más eficiente, el recurso en materia de contratación.
Tal y como señala el doctor Morón, la evolución separada —casi
podríamos decir a espaldas uno de la otra en esta materia— ha impedido
reconocer problemas comunes, regulaciones en unos casos
cercanas y en otros diametralmente opuestas, pero que merecen ser
comparadas ya que pueden enriquecer recíprocamente las experiencias
de ambos lados.
En fin, a los largo y ancho de este documentado y prolijo estudio
del profesor Juan Carlos Morón, se ponen frente a frente las exigencias
del Derecho internacional de las contrataciones públicas para
esta institución comparando las realidades normativas de los países
de Iberoamérica. Se trata, como es lógico las características comunes
del sistema para su mejor eficacia, las experiencias de legitimidad
existentes, y el grado de desarrollo e independencia de estos Tribunales
respecto a la Administración que se controla jurídicamente.
Para terminar, mi más cordial felicitación a Juan Carlos Morón
por la monografía que ofrece a los cultores y especialistas del Derecho
Administrativo Iberoamericano. Desde hoy, el régimen de los
recursos administrativos ante Tribunales especializados cuenta con
una obra rigurosa, clara y completa que, estoy seguro, ayudará a que
en nuestros países la contratación sea esa política pública con la que
todos soñamos, que, por su inserción en el Estado social y democrático
de Derecho, consigo poner a disposición de los ciudadanos obras
públicas, infraestructuras y servicios que coadyuven al desarrollo libre
y solidarios de las personas.
A Coruña, 29 de marzo de 2021
Jaime Rodríguez-Arana Muñoz
Catedrático-Director del Grupo de Investigación de Derecho Público Global
de la Universidad de A Coruña.
Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.

Introducción
La presente monografía tiene por objeto de estudio el “recurso de
apelación en materia de contratación pública”. En nuestra opinión,
estamos frente a una institución consolidada en el Derecho internacional
de la contratación pública, y aun en vía de perfeccionamiento
en diversos ordenamientos de Hispanoamérica.
La elección del tema tuvo su origen en varias constataciones relevantes.
La primera fue que los componentes del derecho internacional
de las contrataciones coinciden en señalar al recurso como
un elemento fundamental para alcanzar transparencia y competencia
en las compras públicas. En efecto, durante los últimos años
este instituto es recomendado de manera convergente por el Acuerdo
Plurilateral sobre Contrataciones Públicas de la Organización
Mundial de Comercio, los tratados de libre comercio, las directivas
de la Unión Europea, la Convención Interamericana contra la Corrupción
y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
También aparecen en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la
Contratación Pública y su Guía para la incorporación al derecho
interno. Desde esa perspectiva podemos afirmar que el recurso en
materia de contratación es un producto impulsado por la globalización
jurídica.
Nuestra segunda observación, fue que esta institución se ha originado,
evolucionado y regulado de manera paralela en América y en
España. Tan es así, que no es posible ubicar en España algún estudio
comparado o siquiera referencia sobre los tribunales de contratación
americanos pese a que, existen tribunales especializados en recursos
contractuales en Perú desde 1961, Chile desde 2003 y Panamá desde
2006. En América no es muy distinta la realidad, pues cada tribunal
ha seguido su evolución —y en algunos casos, su involución— de
manera inconexa, aislada y, menos aún, valorando la interesante experiencia
española.

26
Introducción
A lo largo de la presente investigación cada tema partirá de los
fundamentos que el Derecho internacional de las contrataciones
propone como recomendable o exigible. Luego ingresaremos a analizar
los diversos caminos que han tomado los ordenamientos hispanoamericanos
al respecto, valorando aquello que consideramos más
adecuado para fortalecer la eficacia del instituto.
En este punto hemos seleccionado como emblemáticos:
— El caso Costa Rica: los recursos de objeción y de apelación/
revocatoria ante la Contraloría General de la República.
— El caso chileno y la acción de impugnación ante el Tribunal
de Contratación Pública.
— El caso de Panamá y el recurso de impugnación ante el Tribunal
Administrativo de Contrataciones Públicas.
— El caso de Nicaragua y los recursos administrativos especiales
ante la Procuraduría General de la República y la Contraloría
General de la República.
— El caso paraguayo y las protestas ante la Dirección Nacional
de Contrataciones Públicas.
— El caso mexicano y la instancia de inconformidad.
— El caso peruano y las observaciones y apelaciones ante el tribunal
administrativo especializado.
También acudiremos a los ordenamientos argentino, uruguayo y
brasileño cuando sea necesario, pues pese a que no han incorporado
aún un recurso específico en materia de contrataciones posee particularidades
jurisprudenciales o normativas consideradas importantes.
Para abordar el análisis, hemos estructurado cinco capítulos:
— La revisión de adjudicaciones como estándar en el Derecho
internacional de las contrataciones
— Los modelos de control administrativo sobre actos precontractuales
en Hispanoamérica
— Las características jurídicas esenciales del recurso administrativo
en materia de contratación
— La legitimidad activa en el control administrativo de actos
precontractuales

Introducción 27
— Los poderes decisorios de los órganos de control administrativo
sobre actos precontractuales ilegales
El capítulo primero está dedicado a explicar cómo el Derecho
internacional de las contrataciones ha incluido el recurso en materia
de contratación como un estándar común recomendable a ser
incluido por los Estados en sus ordenamientos y los principales elementos
para que pueda cumplir con los propósitos para los cuales
se plantea. Ha sido, precisamente, el Derecho internacional de las
contrataciones el que ha sido influenciado sostenidamente sobre
los ordenamientos de Europa —a partir de las directivas comunitarias—
y de América —fundamentalmente, a través de los tratados de
integración económica— para que prevean instrumentos eficaces,
transparentes, no discriminatorios en manos de los proveedores para
provocar la revisión —en sede judicial y administrativa— de las actuaciones
precontractuales que considere ilegales y les afecten.
El capítulo segundo aborda el aspecto organizacional de quien está
a cargo de conocer el recurso. Como sabemos, el Derecho internacional
de las contrataciones no plantea un modelo específico, pues deja a
criterio de cada Estado optar entre atribuir la competencia para conocer
el recurso a un órgano de naturaleza jurisdiccional o a un organismo
administrativo, siempre que, en este último caso, sus resoluciones
puedan ser objeto de recurso ante las autoridades jurisdiccionales, motiven
sus decisiones por escrito y cuenten con independencia.
El capítulo tercero lo hemos reservado para analizar lo que consideramos
los aspectos jurídicos (valores, principios y reglas) más relevantes
del recurso en materia de contrataciones y que hemos identificado
como: i) el efecto útil del recurso como expresión del principio
de eficacia y sus principales manifestaciones; ii) la tendencia expansiva
del ámbito objetivo del recurso en materia de contratación; iii)
el acceso al expediente de contratación y el tiempo suficiente para
preparar y presentar una impugnación; iv) el debido procedimiento
de los partícipes en el procedimiento del recurso; v) la garantía de
indemnidad para el impugnante; vi) la gratuidad o mínima onerosidad
del procedimiento del recurso; vii) la transparencia del procedimiento
como principio y el respeto a la confidencialidad como
excepción del procedimiento del recurso.

28
Introducción
El capítulo cuarto está dedicado a lo que considero el aspecto que
más afecta el desarrollo del recurso en materia de contratación en
América Latina. Todos nuestros países han optado por una exigencia
de legitimidad individual a ultranza, lo cual no es ni lo adecuado ni
la tendencia del Derecho internacional de las contrataciones. Por
eso, hemos revisado en cada país la legitimidad que exigen al recurso
correlacionado con su eficacia, tratando de oponer una visión individualista
o supraindividual del fenómeno de la contratación pública.
También hemos explorado algunos casos aislados de legitimidad
popular en materia de contratación para valorar su real utilidad y
funcionalidad.
Finalmente, el capítulo cinco trata las facultades o poderes con
los que debe contar el organismo a cargo de conocer del recurso en
esta materia cuando identifique una actuación ilegal. Analizamos las
facultades dirigidas al restablecimiento de la legalidad transgredida
sobre los actos formativos del contrato (tutela primaria o restitutoria)
o, en su caso, sobre el contrato mismo y los poderes resarcitorios
en favor de los postores afectados por las actuaciones ilegales (tutela
secundaria o resarcitoria). Haremos especial desarrollo de los casos
de poderes resarcitorios en favor de los postores perjudicados por
los actos precontractuales ilegales (tutela resarcitoria) que existen
en América Latina.
A lo largo del presente trabajo nos hemos propuesto no solo exponer
los ordenamientos nacionales, sino valorarlos y ponderarlos,
por lo que podríamos intentar proponer algunas líneas de interés
que podría tener la experiencia del recurso en materia de contratación
español en América y viceversa.
En nuestra opinión, entre los aspectos que las experiencias americanas
pueden aportar al recurso en materia de contratación español
podemos mencionar los siguientes: los diseños seguidos para alcanzar
la unidad —y no dispersión— de diversos órganos de recursos; el
poder de los tribunales, incluso para dictar —con motivo del recurso—
actos sustitutivos de la entidad contratante; las reglas para darle
celeridad al procedimiento del recurso (p. ej. oralidad, preclusión);
diferencia entre las impugnaciones a las reglas del proceso y la impugnación
a la buena pro; las experiencias en la aplicación de la pér-

Introducción 29
dida de chance e indemnizaciones a los postores afectados; algunas
técnicas para reforzar su autonomía (p. ej., Chile o Costa Rica); así
como las experiencias sobre la acción popular en materia de apelación
de contrataciones públicas.
También, por qué no decir, puede servir de reflexión para España
las malas experiencias y tendencias seguidas en América tales
como la de limitar la eficacia del recurso; los diversos tipos de condicionamientos
al recurso con tasas, costos y garantías; la resistencia a
permitir el efecto suspensivo al recurso; y las reglas para las sucesivas
reformas a la normativa del recurso.
Por su parte, creemos altamente rescatables la experiencia española
sobre la vocación expansiva de su ámbito, inclusive sobre actos
de ejecución contractual y fenómenos no contractuales; y la interpretación
creativa para ampliar la legitimidad, la mínima onerosidad,
su énfasis en el control de la contratación y no solo en el interés de
los postores; la influencia sobre las instituciones de la doctrina que
sientan los tribunales de contratación; la vinculación entre el plazo
para interponerlo y el acceso a la información; el liderazgo institucional
de los tribunales; el desarrollo del efecto útil del recurso como
expresión del principio de eficacia y sus principales manifestaciones;
el debido procedimiento de los partícipes en el procedimiento del
recurso; la garantía de indemnidad para el impugnante; entre otros.
Lima, 30 de noviembre de 2021