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MORÓN-El recurso ante tribunales especiales

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EL RECURSO ANTE TRIBUNALES

ESPECIALES EN MATERIA

DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

INSTRUMENTO PARTICIPATIVO PARA PRESERVAR

LA INTEGRIDAD EN LAS COMPRAS PÚBLICAS


COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la

Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la

Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de

Derecho. Instituto Tecnológico

Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Investigador del Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM

O

WEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la

Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil

de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la

Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la

Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la

Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía

Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal

de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal

de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional

e Internacional en la Universidad de Colonia

(Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la

Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente

del Instituto Ibero-Americano de

La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la

Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del

Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad

de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad

de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


EL RECURSO ANTE TRIBUNALES

ESPECIALES EN MATERIA

DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

INSTRUMENTO PARTICIPATIVO

PARA PRESERVAR LA INTEGRIDAD

EN LAS COMPRAS PÚBLICAS

Juan Carlos Morón Urbina

tirant lo blanch

Valencia, 2022


Copyright ® 2022

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico,

incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento

de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del

editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la

pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Juan Carlos Morón Urbina

©

TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

Email: tlb@tirant.com

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Derechos exclusivos para la edición peruana:

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palestra@palestraeditores.com / www.palestraeditores.com

Impresión y encuadernación:

Grández Gráficos S.A.C.

Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos

Abril, 2022

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2022-03526

ISBN: 978-612-325-257-1

MAQUETA: Innovatext

Tiaje: 1000 ejemplares

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso

de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf


Colección “Contratación Pública Iberoamericana”

Directores

Dr. Enrique Díaz Bravo

Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás de Chile

y Universidad Internacional de la Rioja, España

Dr. José Antonio Moreno Molina

Catedrático de Derecho Administrativo,

Universidad de Castilla-La Mancha, España

Consejo Académico

Dr. Michele Cozzio

Professore Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Trento

y Director del Osservatorio di Diritto Comunitario e Nazionale sugli Appalti Pubblici, Italia

Dr. Nuno Cunha Rodriguez

Vice-Presidente do Instituto Europeu y Professor Associado da Faculdade de Direito da

Universidade de Lisboa, Portugal

Dr. Roberto Galán Vioque

Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Sevilla, España

Dr. José María Gimeno Feliú

Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Zaragoza

y Codirector del Observatorio de Contratación Pública de España

Dra. Vivian López Lima

Professora Titular de Direito Administrativo

da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Brasil

Dr. Miguel Alejandro López Olvera

Investigador Titular del Instituto de Investigaciones Jurídicas,

Universidad Nacional Autónoma de México

Dr. Jorge I. Muratorio

Director del Observatorio de Contratación Pública de Argentina

y socio del Estudio O’Farrell, Argentina

Dr. Juan Carlos Morón Urbina

Profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica del Perú

y socio del Estudio Echecopar, Perú

Prof. Aníbal Rodríguez Letelier

Decano de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás de Chile

y socio del Estudio Mackenna y Cruzat, Chile

Dr. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de La Coruña

y Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo

Dra. Patricia Valcárcel Fernández

Catedrática de Derecho Administrativo, Universidad de Vigo, España



Como principio y fin, a Dios y su misericordia.

A la memoria de D. José Luis Meilán Gil (1933-2018),

maestro administrativista, forjador de generaciones

y promotor de innumerables reflexiones en los doctorandos

de La Coruña, uno de cuyos ejemplos es esta investigación.

A mis padres, Consuelo y Carlos,

ejemplos de vida.

A mi esposa, Farah, y a nuestras hijas, Farah y Fátima,

proyección de nuestras vidas.



Índice

Prólogo.................................................................................................................. 21

Introducción........................................................................................................ 25

Capítulo I

El recurso en materia

de contratación como estándar

en el Derecho global

1. El Derecho Administrativo global o transnacional a partir

de los derechos administrativos nacionales................................. 31

1.1. Las organizaciones internacionales productoras del

Derecho Administrativo global................................................. 34

1.2. Las formas externas de actuación del Derecho Administrativo

global: tratados internacionales, normativa

derivada de organismos internacionales y softlaw........ 38

1.3. La influencia sobre la actividad y la organización administrativa........................................................................................

41

2. La conformación del Derecho internacional de las contrataciones

administrativas........................................................................ 45

2.1. El Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Públicas

(ACP) de la Organización Mundial de Comercio............. 47

2.2. Las directivas y normativa emanada de los organismos

multilaterales como el Banco Mundial, el PNUD,

entre otros.......................................................................................... 49

2.3. Los acuerdos bilaterales o plurilaterales de integración,

de libre comercio y de protección de inversiones............. 50

2.4. Los tratados anticorrupción....................................................... 51

2.5. Los instrumentos de softlaw en materia de contrataciones...................................................................................................

52

2.6. Los tratados de libre comercio como fuente desde el

Derecho internacional de las contrataciones:................... 54

2.6.1. Aspectos generales de los tratados de libre comercio.....................................................................................

54

2.6.2. Visión panorámica de los tratados de libre comercio

con capítulo dedicado a compras públicas....... 55


12

Juan Carlos Morón Urbina

2.6.3. La normalización de las compras públicas a partir

de los tratados de libre comercio vigentes...... 58

2.6.4. El principio de trato no menos favorable que el

nacional (trato nacional) al proveedor de otros

países....................................................................................... 59

2.6.5. Principio de transparencia en la contratación

pública.................................................................................... 62

2.6.6. Reglas particulares de procesos de selección:

condiciones de participación, especificaciones

técnicas, pliegos de condiciones............................... 64

2.6.7. Procedencia de la contratación directa como

excepción.............................................................................. 66

2.6.8. Tratamiento de la información de los postores

(transparencia, acceso a terceros y confidencialidad)........................................................................................

67

2.6.9. Principio de probidad y políticas anticorrupción...........................................................................................

67

3. La relevancia del recurso en materia de contrataciones en

el Derecho internacional de las contrataciones.......................... 68

3.1. En la Convención de las Naciones Unidas contra la

Corrupción......................................................................................... 70

3.2. En el Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Públicas

(ACP) de la Organización Mundial de Comercio..... 72

3.3. En la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional (CNUD-

MI) sobre la Contratación Pública (2011).............................. 76

3.4. En las Directivas de la Unión Europea sobre los recursos

en materia de adjudicación de contratos públicos... 80

3.4.1. La Directiva 89/665/CEE del Consejo de las Comunidades

Europeas, de 21 de diciembre de

1989........................................................................................... 82

3.4.2. La Directiva 92/13/CEE de 25 de febrero de 1992

del Consejo de las Comunidades Europeas......... 88

3.4.3. La Directiva 2007/66/CE de 11 de diciembre de

2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de

la Unión Europea............................................................... 90

3.5. En los tratados de libre comercio como fuente del sistema

revisión de adjudicaciones............................................. 96

4. El recurso en materia de contrataciones como instrumento

de control participativo, interno y previo en las contrataciones

administrativas................................................................................... 101


Índice 13

5. Los elementos del control administrativo concurrentes en

el recurso en materia de contratación............................................. 105

6. Las prácticas contrarias a la integridad en contrataciones

que son susceptibles de recurrir mediante el recurso en

materia de contrataciones.................................................................... 108

Capítulo II

Los diseños plurales del recursos

en materia contratación

1. Inexistencia de un modelo único de recurso en Hispanoamérica.....................................................................................................

113

2. La autonomía y la imparcialidad de la autoridad competente

para resolver el recurso contractual............................................ 120

2.1. ¿Cuál es el alcance de la autonomía e imparcialidad en

esta materia?..................................................................................... 120

2.2. La tendencia a la autonomía de las funciones administrativas

especializadas............................................................ 121

2.3. Las posibilidades organizacionales para dotar de autonomía

a las autoridades del recurso.................................. 127

3. Revisión de las experiencias de recursos contractuales en

Hispanoamérica......................................................................................... 132

3.1. La opción judicial para conocer el recurso en materia

de contratación................................................................................ 133

3.2. La opción administrativa para conocer el recurso contractual.................................................................................................

134

3.3. Los recursos administrativos previo y contencioso administrativo

en Argentina............................................................ 138

3.4. Los recursos de objeción y de apelación/revocatoria

ante la Contraloría General de la República en Costa

Rica........................................................................................................ 140

3.5. La acción de impugnación ante el Tribunal de Contratación

Pública en Chile................................................................. 148

3.6. El recurso de impugnación ante el Tribunal Administrativo

de Contrataciones Públicas de Panamá............... 158

3.7. Los recursos administrativos especiales ante la Procuraduría

General de la República y la Contraloría General

de la República en Nicaragua............................................. 163

3.8. Las protestas ante la Dirección Nacional de Contrataciones

Públicas en Paraguay..................................................... 167


14

Juan Carlos Morón Urbina

3.9. La instancia de inconformidad mexicano........................... 172

3.10. Los recursos ordinarios con particularidades en materia

de contratación en Uruguay............................................... 178

3.11. El Tribunal de contrataciones peruano, las observaciones

y el recurso de apelación.................................................... 181

3.11.1. Las observaciones a las bases del proceso ante

la entidad y el OSCE......................................................... 184

3.11.2. El recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones

del Estado..................................................... 189

4. La valoración de los modelos existentes desde la perspectiva

del Derecho internacional de las contrataciones.............. 214

4.1. La autoridad competente para conocer los recursos

en materia de contratación: ¿modelo jurisdiccional o

administrativo?................................................................................. 215

4.1.1. Los tribunales administrativos especializados

en Perú y Panamá.............................................................. 215

4.1.2. Las contralorías generales como autoridades

de control de contrataciones: Costa Rica y Nicaragua...................................................................................

217

4.1.3. Los organismos de control dependientes del

Poder Ejecutivo................................................................... 222

4.1.4. La presencia del modelo jurisdiccional en la región..........................................................................................

223

4.2. ¿Uno o varios recursos contra los actos formativos del

contrato reputados ilegales?..................................................... 225

4.3. ¿Los umbrales económicos para diferenciar competencias

y recursos en materia de contratación?............... 227

Capítulo III

Las garantías necesarias para un eficaz recurso

en materia de contratación

1. La eficacia del recurso como atributo esencial: el denominado

“efecto útil”....................................................................................... 230

1.1. Elementos propios del diseño para que el recurso posea

un efecto útil............................................................................. 230

1.2. La propiedad suspensiva sobre el acto de contratación

impugnada.............................................................................. 234

1.2.1. La suspensión como aspecto problemático

para el diseño...................................................................... 234


Índice 15

1.2.2. El efecto suspensivo de los recursos en el derecho

internacional de la contratación pública....... 237

1.2.3. El efecto suspensivo del recurso en los ordenamientos

de España y de América............................... 242

1.3. La excepcional procedencia del recurso extemporáneo

en casos de irregularidades graves............................... 249

1.4. La celeridad en el procedimiento recursal. La tramitación

electrónica................................................................................ 251

1.5. La ejecución diligente de la decisión sobre el recurso.. 253

2. La tendencia expansiva de las materias impugnables. Del

recurso precontractual al contractual.............................................. 256

3. El plazo suficiente para presentar la impugnación, y el previo

necesario acceso al expediente de la licitación................... 260

3.1. El reconocimiento al tiempo suficiente de preparación

del recurso en el Acuerdo OMC.................................... 263

3.2. El reconocimiento al tiempo suficiente para preparar

la impugnación en el Acuerdo OMC..................................... 265

3.3. El acceso oportuno al expediente de contratación

como condición necesaria.......................................................... 270

3.4. ¿Qué información debe ser accesible al legitimado

para preparar el recurso?............................................................. 273

3.5. El acceso a la información durante los procesos de selección

y cómo configurar su ejercicio.................................. 273

3.6. La legitimidad del potencial recurrente para el acceso

a la información............................................................................... 277

3.7. La oportunidad del acceso a la información para preparar

el recurso................................................................................ 278

3.8. La información de las entidades y de los postores: excepcionalidad

de la confidencialidad.................................... 282

3.9. La confidencialidad de la información de secreto comercial

presentada por el postor en su oferta.................. 284

3.10. El caso peruano: el tratamiento de la información confidencial

suministrada por los postores a las entidades. 292

3.11. La calificación de secreto de la información presentada

y los supuestos que esto conlleva.................................... 294

4. El debido proceso y la participación de los interesados en

el procedimiento del recurso en materia de contratación.... 297

4.1. El debido procedimiento del recurso en el Derecho

internacional de las contrataciones....................................... 297

4.2. Las garantías mínimas para asegurar el debido proceso

en el trámite del recurso........................................................ 299


16

Juan Carlos Morón Urbina

4.2.1. El contradictorio: la exigencia que la entidad contratante

participe y responda la impugnación........ 299

4.2.2. El derecho de los participantes a ser oídos antes

de que la autoridad se pronuncie sobre la

impugnación........................................................................ 301

4.2.3. El derecho a ser representados y estas asistidos.. 302

4.2.4. El derecho al acceso público a todas las actuaciones......................................................................................

303

4.2.5. El deber de decidir escrito, debidamente motivada

y en plazo razonable............................................. 303

5. La garantía del recurrente a la indemnidad.................................. 304

5.1. La garantía de indemnidad para el recurrente en el

Derecho internacional de la contratación pública.......... 304

5.2. La cuestionable exigencia de garantizar el recurso por

transgredir la garantía de indemnidad................................. 305

5.2.1. La temeridad y la mala fe procesal y el acceso al

recurso de revisión administrativa............................. 306

5.2.2. El equivocado modelo preventivo contra los recursos

temerarios.............................................................. 308

5.2.3. El modelo represivo contra recursos temerarios

o de mala fe: la sanción administrativa (España,

Uruguay, México y Perú)................................................. 323

6. La mínima onerosidad del procedimiento del recurso............ 328

6.1. La gratuidad como principio procedimental, particularmente

del recurso..................................................................... 329

6.2. La mínima onerosidad del recurso en materia de contratación..............................................................................................

330

7. La transparencia como regla y la confidencialidad como excepción

en el procedimiento del recurso...................................... 334

Capítulo IV

La legitimidad activa para promover

el recurso en materia de contrataciones

1. ¿interés individual o supraindividual para resguardar la correcta

formación del contrato?........................................................... 337

2. La legitimidad para recurrir actuaciones de formación de

contrato en el Derecho internacional de las contrataciones... 342

3. La legitimidad activa en los modelos de control de Hispanoamérica.....................................................................................................

348


Índice 17

3.1. La legitimidad activa ante el Tribunal de Contratación

Pública de Chile............................................................................... 348

3.2. La legitimidad activa para plantear recursos de objeción

y de apelación en Costa Rica.......................................... 350

3.2.1. La legitimidad activa para proponer recurso de

objeción contra las bases de los procesos............ 351

3.2.2. La legitimidad activa para proponer recurso de

apelación contra la adjudicación del contrato..... 354

3.3. La legitimidad activa para interponer el recurso especial

en materia de contratación de España........................ 356

3.3.1. Aspectos generales de la legitimidad en el modelo

español......................................................................... 356

3.3.2. El concepto de interés legítimo como eje para

la determinación de la legitimad para presentar

el recurso especial en materia de contratación... 358

3.3.3. Legitimidad del licitador concurrente...................... 360

3.3.4. Legitimidad del potencial licitador............................ 360

3.3.5. Legitimidad del licitador excluido.............................. 361

3.3.6. Legitimidad de integrante de una unión temporal

de empresas............................................................. 362

3.3.7. Legitimidad de sujetos que no participaron en

la licitación............................................................................. 364

3.3.8. Legitimidad ex lege: el concejal con votación

adversa a los actos y acuerdos impugnados........ 368

3.4. La legitimidad activa para promover el recurso de nulidad

en Nicaragua......................................................................... 369

3.5. La legitimidad activa para promover protestas en Paraguay...................................................................................................

370

3.6. La legitimidad activa para promover la inconformidad

ante la Secretaría de la Función Pública en México....... 371

3.7. La legitimidad activa para promover el recurso de impugnación

ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones

de Panamá...................................................................... 373

3.8. La legitimidad activa en las observaciones a las bases

y en la apelación ante el Tribunal de Contrataciones

peruano............................................................................................... 373

3.9. El caso colombiano: la acción popular de moralidad

en materia de contratación........................................................ 378

3.9.1. Las acciones populares en el Derecho Administrativo

colombiano............................................................ 378


18

Juan Carlos Morón Urbina

3.9.2. La moralidad administrativa, derecho colectivo

protector de la correcta contratación estatal....... 381

3.9.3. Las características jurídicas de la acción popular

en particular......................................................................... 383

3.9.4. Una particularidad relevante pero dejada de

lado: el incentivo económico en las acciones

populares sobre moralidad administrativa............ 387

4. El sometimiento voluntario a los pliegos como límite a la

legitimidad para recurrir actos del proceso de selección y

el efecto útil del recurso especial...................................................... 389

4.1. Aspectos generales de esta teoría......................................... 389

4.2. La prohibición de ir contra los actos propios como

sustento de la regla del sometimiento voluntario.......... 394

4.3. La excepción a la regla: el recurrente licitador.................. 396

4.4. Las condiciones que tendrían que converger para

aplicar esta teoría............................................................................ 397

4.4.1. La posibilidad efectiva de recurrencia previa

para el postor....................................................................... 398

4.4.2. El cuestionamiento no verse sobre una ilegalidad

grave de una regla del proceso......................... 399

4.4.3. Que la regla objeto de cuestionamiento permita

una interpretación unívoca...................................... 400

4.4.4. La inexistencia de dolo por parte de la autoridad

administrativa convocante que pretenda

alcanzar la pervivencia de la regla indebida......... 401

5. La valoración de las opciones de legitimidad para activar el

control administrativo en la formación del contrato................ 403

Capítulo V

Los poderes decisorios de los tribunales

de contratación al resolver el recurso

1. Relevancia de los poderes asignados a los Tribunales que

conocen del recurso................................................................................. 407

2. El restablecimiento de la legalidad transgredida y de resarcimiento

del control administrativo sobre actos precontractuales

en el Derecho internacional de las contrataciones........ 409

3. Las expresiones de la tutela restitutiva al postor: grados de

restablecimiento de la legalidad transgredida por las actuaciones

indebidas................................................................................. 415


Índice 19

3.1. La pura declaración de ilegalidad de la actuación incurrida..................................................................................................

416

3.2. La invalidación de la actuación recurrida y el reenvío a

la propia autoridad contratante............................................... 417

3.2.1. La competencia exclusivamente revisora del órgano

de control.................................................................. 417

3.2.2. ¿Es posible declarar la nulidad a partir de vicios

no invocados en el recurso?......................................... 423

3.2.3. ¿Es posible proseguir el proceso pese a la existencia

de vicios, pero de trascendencia menor o

no relevante?....................................................................... 425

3.3. La reposición de las actuaciones hasta el momento

anterior a la comisión del vicio................................................. 428

3.4. La imposición de deberes de hacer positivos a la entidad......................................................................................................

429

3.5. La sustitución del acto inválido por una decisión conforme

a derecho y la declaración de situación jurídica

en favor de los postores.............................................................. 430

3.6. La nulidad total del procedimiento de contratación...... 432

3.7. La ineficacia y liquidación del contrato adjudicado indebidamente....................................................................................

433

3.8. Los efectos indirectos negativos de la decisión anulatoria

sobre la gestión administrativa en curso.................. 435

3.8.1. Los efectos negativos sobre el proceso de contratación

en curso.............................................................. 436

3.8.2. Los efectos negativos sobre un contrato en ejecución......................................................................................

437

3.9. Las sanciones alternativas a la ineficacia del contrato

antecedido de un procedimiento viciado: multas y reducción

del plazo contractual................................................... 443

4. La tutela resarcitoria en favor del postor afectado: el resarcimiento

de daños y perjuicios........................................................... 444

4.1. La competencia resarcitoria en el derecho internacional

de las contrataciones............................................................. 445

4.2. Los elementos de la responsabilidad extracontractual

del Estado por su accionar ilegal en los procesos de

contratación...................................................................................... 450

4.2.1. La acción o hecho dañoso............................................. 451

4.2.2. Los daños producidos: los costos de participación

y la pérdida de oportunidad............................... 452


20

Juan Carlos Morón Urbina

4.2.3. La relación de causalidad entre la acción y el

daño: debilitada porque se exige solo posibilidad

real de haber sido adjudicatario........................ 453

4.3. La pérdida de chance como daño al postor afectado.. 454

4.3.1. Aspectos generales de la doctrina de la pérdida

de oportunidad o de chance....................................... 456

4.3.2. La pérdida de oportunidad del postor en materia

de contratación pública............................................ 458

4.4. Experiencias contemporáneas sobre perdida de

chance como tutela resarcitoria a postores en Hispanoamérica...........................................................................................

460

4.4.1. La pérdida de oportunidad en el Derecho de

contrataciones español................................................... 460

4.4.2. La pérdida de oportunidad en el Derecho de

contrataciones chileno.................................................... 464

4.4.3. La pérdida de oportunidad en el Derecho de

contrataciones colombiano.......................................... 468

Conclusiones.............................................................................................. 475

Bibliografía fundamental.............................................................................. 491


Prólogo

Prologo con mucho gusto esta nueva monografía del profesor

doctor Juan Carlos Morón sobre los recursos en materia de contratación

ante tribunales especializados en el Derecho Comparado.

Porque se trata de la versión corregida y revisada de la tesis doctoral

que codirigí con el profesor José Pernas que mereció la máxima

calificación * , porque es un sólido trabajo que ayuda a entender

y comprender mejor el sentido y funcionalidad de estos tribunales

especializados y, sobre todo, porque estamos en presencia de una

de las investigaciones más relevantes del programa de doctorado en

Derecho Administrativo Iberoamericano que coordino desde hace

varios años en la Universidad de A Coruña.

Juan Carlos Morón no precisa de presentación alguna pues es

bien conocido, no sólo en su Perú natal donde es uno de los principales

tratadistas, y, sobre todo, porque es un reconocido especialista

en materia de contratación público, tal y como acredita en este magnífico

libro que hoy ve la luz para deleite y aprovechamiento de la

comunidad jurídica del Derecho Administrativo.

La Administración pública actúa ordinariamente de forma unilateral

o bilateral. A través de actos y normas, y también buscando

el concurso y la colaboración de terceros, de la iniciativa privada,

de la iniciativa social. Las políticas públicas son tareas o quehaceres

a cargo de los poderes públicos que se destinan, de una y otra forma,

a través de las diferentes técnicas disponibles, a la mejora de las

condiciones de vida de los ciudadanos. Esto es así, entre otras razones,

porque en democracia, el gobierno del, para y por el pueblo, el

complejo Gobierno-Administración, debe estar y actuar al servicio

objetivo del interés general.

*

El Tribunal estuvo conformado por los profesores Jose Antonio Moreno Molina

(Presidente), Patricia Valcárcel y Martha Garcia Perez.


22

Prólogo

La actividad contractual que realizan las diferentes Administraciones

públicas consiste en ofrecer los mejores bienes, infraestructuras y

servicios públicos posibles a los ciudadanos contando con la colaboración

del sector privado. Primero porque tales actividades ordinariamente

no se pueden realizar directamente por la propia Administración

en dignas condiciones y, segundo, porque, de esta manera, se

asocia a la sociedad en la función de servicio al interés general, que

ni es privativa de la Administración ni sólo a ella concierne. También,

por ello, la profesionalización en la contratación debe ser una tarea

que compromete no sólo a las Autoridades públicas sino, también, y

mucho, a quienes dirigen las empresas privadas, especialmente a los

departamentos de compras.

En este contexto, conviene subrayar que la Administración cuándo

contrata con empresas la realización de obras o servicios dispone

de una posición jurídica especial que le permite disponer de una serie

de poderes que sólo se justifican en la medida en que previamente

estén explicitados en lo concreto en razones de interés general.

Por tanto, a través de la contratación del sector público es posible, y

deseable, que los ahora llamados poderes adjudicadores garanticen

efectivamente que esa forma de prestar los servicios o de construir

obras o infraestructuras públicas se realice desde los postulados del

servicio objetivo al interés general.

En efecto, de esta manera la Administración puede diseñar en los

pliegos de los contratos compromisos sociales tan relevantes como

la protección medioambiental, la prohibición del trabajo infantil o,

los postulados del comercio justo, la lucha contra la discriminación o

contra la corrupción. Obviamente, para que esto sea así es menester

contar con responsables de contratación, en el sector público y en la

empresa, conscientes de la relevancia de estos objetivos de política

pública.

La Administración pública cuándo contrata, por su mismo compromiso

con el servicio objetivo del interés general, debe fomentar y

facilitar, la realización concreta en la cotidianeidad de los valores del

propio Estado social y democrático de Derecho, entre los que están la

protección del medio ambiente y el fomento del desarrollo sostenible.


Prólogo 23

En este sentido, la existencia de Tribunales especializados que

puedan resolver en tiempo razonable las controversias que se planteen

en la vida de los contratos públicos, es una buena noticia. En

España, desde que labora el Tribunal Central de Recursos la contratación

pública en la esfera de la Administración del Estado ha mejorado

sustancialmente. Sus resoluciones generalmente son respetadas

y el grado de racionalidad y certeza que aportan a la conflictividad

propia de este ámbito anima a muchos litigantes a no dar el paso a

impugnar ante el Poder judicial.

La presente monografía aporta a la investigación sobre el recurso

administrativo en materia de contratación pública muy lúcidas consideraciones

a partir de un estudio completo y sistemático del régimen

de estas impugnaciones en el Derecho Comparado.

En esta institución del recurso ante tribunales especializados en

materia de contratación pública, encontramos dos ámbitos distintos

y complementarios. Por una parte, la búsqueda de apertura de

los mercados locales a la competencia igualitaria de proveedores de

otros países (expresado en las convenciones y documentos de integración

comercial) y, por otra, la necesidad de mejorar la transparencia

y la probidad en las compras públicas (expresado en los tratados

internacionales sobre anticorrupción). Hoy, desde luego, la compra

pública de las vacunas refleja hasta qué punto es menester preservar

condiciones de apertura justa de los mercados, junto a la imprescindible

transparencia que debe impregnar la contratación pública, hoy

precisamente bajo mínimos. La integridad y la profesionalidad son

dos exigencias, dos condiciones imprescindibles para la eficacia de

las contrataciones estatales.

La presente monografía parte del recurso administrativo en materia

de contratación analizando cómo el Derecho internacional

comparado ha influido en los últimos tiempos en los ordenamientos

iberoamericanos estableciendo estos recursos y, por ende, dotando y

creando Tribunales especializados en el orden interno de la Administración

con el fin de evitar una conflictividad desproporcionada que

tantas veces frenaba obras públicas, infraestructuras y servicios vitales

para el progreso y desarrollo de la humanidad.


24

Prólogo

Gracias al trabajo de Juan Carlos Morón podemos hacer un seguimiento

general y sistemático del régimen de estos recursos y de

la organización y funcionamiento de estos Tribunales, constatando,

una vez más, cómo en España y en América, por caminos distintos, se

ha coincidido en la necesidad histórica de incluir, y luego de hacer

más eficiente, el recurso en materia de contratación.

Tal y como señala el doctor Morón, la evolución separada —casi

podríamos decir a espaldas uno de la otra en esta materia— ha impedido

reconocer problemas comunes, regulaciones en unos casos

cercanas y en otros diametralmente opuestas, pero que merecen ser

comparadas ya que pueden enriquecer recíprocamente las experiencias

de ambos lados.

En fin, a los largo y ancho de este documentado y prolijo estudio

del profesor Juan Carlos Morón, se ponen frente a frente las exigencias

del Derecho internacional de las contrataciones públicas para

esta institución comparando las realidades normativas de los países

de Iberoamérica. Se trata, como es lógico las características comunes

del sistema para su mejor eficacia, las experiencias de legitimidad

existentes, y el grado de desarrollo e independencia de estos Tribunales

respecto a la Administración que se controla jurídicamente.

Para terminar, mi más cordial felicitación a Juan Carlos Morón

por la monografía que ofrece a los cultores y especialistas del Derecho

Administrativo Iberoamericano. Desde hoy, el régimen de los

recursos administrativos ante Tribunales especializados cuenta con

una obra rigurosa, clara y completa que, estoy seguro, ayudará a que

en nuestros países la contratación sea esa política pública con la que

todos soñamos, que, por su inserción en el Estado social y democrático

de Derecho, consigo poner a disposición de los ciudadanos obras

públicas, infraestructuras y servicios que coadyuven al desarrollo libre

y solidarios de las personas.

A Coruña, 29 de marzo de 2021

Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

Catedrático-Director del Grupo de Investigación de Derecho Público Global

de la Universidad de A Coruña.

Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.


Introducción

La presente monografía tiene por objeto de estudio el “recurso de

apelación en materia de contratación pública”. En nuestra opinión,

estamos frente a una institución consolidada en el Derecho internacional

de la contratación pública, y aun en vía de perfeccionamiento

en diversos ordenamientos de Hispanoamérica.

La elección del tema tuvo su origen en varias constataciones relevantes.

La primera fue que los componentes del derecho internacional

de las contrataciones coinciden en señalar al recurso como

un elemento fundamental para alcanzar transparencia y competencia

en las compras públicas. En efecto, durante los últimos años

este instituto es recomendado de manera convergente por el Acuerdo

Plurilateral sobre Contrataciones Públicas de la Organización

Mundial de Comercio, los tratados de libre comercio, las directivas

de la Unión Europea, la Convención Interamericana contra la Corrupción

y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

También aparecen en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la

Contratación Pública y su Guía para la incorporación al derecho

interno. Desde esa perspectiva podemos afirmar que el recurso en

materia de contratación es un producto impulsado por la globalización

jurídica.

Nuestra segunda observación, fue que esta institución se ha originado,

evolucionado y regulado de manera paralela en América y en

España. Tan es así, que no es posible ubicar en España algún estudio

comparado o siquiera referencia sobre los tribunales de contratación

americanos pese a que, existen tribunales especializados en recursos

contractuales en Perú desde 1961, Chile desde 2003 y Panamá desde

2006. En América no es muy distinta la realidad, pues cada tribunal

ha seguido su evolución —y en algunos casos, su involución— de

manera inconexa, aislada y, menos aún, valorando la interesante experiencia

española.


26

Introducción

A lo largo de la presente investigación cada tema partirá de los

fundamentos que el Derecho internacional de las contrataciones

propone como recomendable o exigible. Luego ingresaremos a analizar

los diversos caminos que han tomado los ordenamientos hispanoamericanos

al respecto, valorando aquello que consideramos más

adecuado para fortalecer la eficacia del instituto.

En este punto hemos seleccionado como emblemáticos:

— El caso Costa Rica: los recursos de objeción y de apelación/

revocatoria ante la Contraloría General de la República.

— El caso chileno y la acción de impugnación ante el Tribunal

de Contratación Pública.

— El caso de Panamá y el recurso de impugnación ante el Tribunal

Administrativo de Contrataciones Públicas.

— El caso de Nicaragua y los recursos administrativos especiales

ante la Procuraduría General de la República y la Contraloría

General de la República.

— El caso paraguayo y las protestas ante la Dirección Nacional

de Contrataciones Públicas.

— El caso mexicano y la instancia de inconformidad.

— El caso peruano y las observaciones y apelaciones ante el tribunal

administrativo especializado.

También acudiremos a los ordenamientos argentino, uruguayo y

brasileño cuando sea necesario, pues pese a que no han incorporado

aún un recurso específico en materia de contrataciones posee particularidades

jurisprudenciales o normativas consideradas importantes.

Para abordar el análisis, hemos estructurado cinco capítulos:

— La revisión de adjudicaciones como estándar en el Derecho

internacional de las contrataciones

— Los modelos de control administrativo sobre actos precontractuales

en Hispanoamérica

— Las características jurídicas esenciales del recurso administrativo

en materia de contratación

— La legitimidad activa en el control administrativo de actos

precontractuales


Introducción 27

— Los poderes decisorios de los órganos de control administrativo

sobre actos precontractuales ilegales

El capítulo primero está dedicado a explicar cómo el Derecho

internacional de las contrataciones ha incluido el recurso en materia

de contratación como un estándar común recomendable a ser

incluido por los Estados en sus ordenamientos y los principales elementos

para que pueda cumplir con los propósitos para los cuales

se plantea. Ha sido, precisamente, el Derecho internacional de las

contrataciones el que ha sido influenciado sostenidamente sobre

los ordenamientos de Europa —a partir de las directivas comunitarias—

y de América —fundamentalmente, a través de los tratados de

integración económica— para que prevean instrumentos eficaces,

transparentes, no discriminatorios en manos de los proveedores para

provocar la revisión —en sede judicial y administrativa— de las actuaciones

precontractuales que considere ilegales y les afecten.

El capítulo segundo aborda el aspecto organizacional de quien está

a cargo de conocer el recurso. Como sabemos, el Derecho internacional

de las contrataciones no plantea un modelo específico, pues deja a

criterio de cada Estado optar entre atribuir la competencia para conocer

el recurso a un órgano de naturaleza jurisdiccional o a un organismo

administrativo, siempre que, en este último caso, sus resoluciones

puedan ser objeto de recurso ante las autoridades jurisdiccionales, motiven

sus decisiones por escrito y cuenten con independencia.

El capítulo tercero lo hemos reservado para analizar lo que consideramos

los aspectos jurídicos (valores, principios y reglas) más relevantes

del recurso en materia de contrataciones y que hemos identificado

como: i) el efecto útil del recurso como expresión del principio

de eficacia y sus principales manifestaciones; ii) la tendencia expansiva

del ámbito objetivo del recurso en materia de contratación; iii)

el acceso al expediente de contratación y el tiempo suficiente para

preparar y presentar una impugnación; iv) el debido procedimiento

de los partícipes en el procedimiento del recurso; v) la garantía de

indemnidad para el impugnante; vi) la gratuidad o mínima onerosidad

del procedimiento del recurso; vii) la transparencia del procedimiento

como principio y el respeto a la confidencialidad como

excepción del procedimiento del recurso.


28

Introducción

El capítulo cuarto está dedicado a lo que considero el aspecto que

más afecta el desarrollo del recurso en materia de contratación en

América Latina. Todos nuestros países han optado por una exigencia

de legitimidad individual a ultranza, lo cual no es ni lo adecuado ni

la tendencia del Derecho internacional de las contrataciones. Por

eso, hemos revisado en cada país la legitimidad que exigen al recurso

correlacionado con su eficacia, tratando de oponer una visión individualista

o supraindividual del fenómeno de la contratación pública.

También hemos explorado algunos casos aislados de legitimidad

popular en materia de contratación para valorar su real utilidad y

funcionalidad.

Finalmente, el capítulo cinco trata las facultades o poderes con

los que debe contar el organismo a cargo de conocer del recurso en

esta materia cuando identifique una actuación ilegal. Analizamos las

facultades dirigidas al restablecimiento de la legalidad transgredida

sobre los actos formativos del contrato (tutela primaria o restitutoria)

o, en su caso, sobre el contrato mismo y los poderes resarcitorios

en favor de los postores afectados por las actuaciones ilegales (tutela

secundaria o resarcitoria). Haremos especial desarrollo de los casos

de poderes resarcitorios en favor de los postores perjudicados por

los actos precontractuales ilegales (tutela resarcitoria) que existen

en América Latina.

A lo largo del presente trabajo nos hemos propuesto no solo exponer

los ordenamientos nacionales, sino valorarlos y ponderarlos,

por lo que podríamos intentar proponer algunas líneas de interés

que podría tener la experiencia del recurso en materia de contratación

español en América y viceversa.

En nuestra opinión, entre los aspectos que las experiencias americanas

pueden aportar al recurso en materia de contratación español

podemos mencionar los siguientes: los diseños seguidos para alcanzar

la unidad —y no dispersión— de diversos órganos de recursos; el

poder de los tribunales, incluso para dictar —con motivo del recurso—

actos sustitutivos de la entidad contratante; las reglas para darle

celeridad al procedimiento del recurso (p. ej. oralidad, preclusión);

diferencia entre las impugnaciones a las reglas del proceso y la impugnación

a la buena pro; las experiencias en la aplicación de la pér-


Introducción 29

dida de chance e indemnizaciones a los postores afectados; algunas

técnicas para reforzar su autonomía (p. ej., Chile o Costa Rica); así

como las experiencias sobre la acción popular en materia de apelación

de contrataciones públicas.

También, por qué no decir, puede servir de reflexión para España

las malas experiencias y tendencias seguidas en América tales

como la de limitar la eficacia del recurso; los diversos tipos de condicionamientos

al recurso con tasas, costos y garantías; la resistencia a

permitir el efecto suspensivo al recurso; y las reglas para las sucesivas

reformas a la normativa del recurso.

Por su parte, creemos altamente rescatables la experiencia española

sobre la vocación expansiva de su ámbito, inclusive sobre actos

de ejecución contractual y fenómenos no contractuales; y la interpretación

creativa para ampliar la legitimidad, la mínima onerosidad,

su énfasis en el control de la contratación y no solo en el interés de

los postores; la influencia sobre las instituciones de la doctrina que

sientan los tribunales de contratación; la vinculación entre el plazo

para interponerlo y el acceso a la información; el liderazgo institucional

de los tribunales; el desarrollo del efecto útil del recurso como

expresión del principio de eficacia y sus principales manifestaciones;

el debido procedimiento de los partícipes en el procedimiento del

recurso; la garantía de indemnidad para el impugnante; entre otros.

Lima, 30 de noviembre de 2021

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