Serie Derecho y Trabajo-01-ELMER ARCE-El Derecho como objetivo

EL DERECHO COMO OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Enfoques metodológicos y técnicas de recolección de datos

Elmer Arce Ortíz
EL DERECHO COMO
OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Enfoques metodológicos y técnicas
de recolección de datos

340.72
A67
Arce Ortíz, Elmer
El derecho como objeto de investigación. Enfoques metodológicos y técnicas de recolección
de datos / Elmer Arce Ortíz; 1a ed. - Lima: Palestra Editores, Fondo Editorial PUCP;
2022.
132 p.; 14.5 x 20.5 cm. (Derecho y Trabajo)
D.L. 2022-11203
ISBN: 978-612-325-297-7
1. Derecho 2. Investigación 3. Metodología 4. Tesis y disertaciones académicas
Derecho
y Trabajo
Comité Editorial
Alfredo Villavicencio Ríos, Elmer Arce Ortíz, Estela Ospina Salinas,
Manuel Gonzalo De Lama Laura, Renato Sarzo Tamayo
EL DERECHO COMO OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Enfoques metodológicos y técnicas de recolección de datos
Elmer Arce Ortíz
Palestra Editores: primera edición, noviembre 2022
© 2022: Elmer Arce Ortíz
© 2022: Palestra Editores S.A.C.
Plaza de la Bandera 125 - Lima 21 - Perú
Telf. (+511) 6378902 - 6378903
palestra@palestraeditores.com / www.palestraeditores.com
© 2022: Pontificia Universidad Católica del Perú
Escuela de Postgrado
Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú.
Impresión y encuadernación:
Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
Noviembre, 2022
Diagramación: Gabriela Zabarburú Gamarra
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2022-11203
ISBN: 978-612-325-297-7
Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en el Perú / Printed in Peru
Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo
ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado
en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.

Publicación
Arbitrada
Esta publicación fue sometida
a un proceso de arbitraje externo,
con la finalidad de garantizar
la calidad de su contenido.

Contenido
PRÓLOGO..........................................................................................11
Marcial Antonio Rubio Correa
NOTA PRELIMINAR.........................................................................15
Parte Primera
DESCRIPCIÓN GENERAL
DE LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO
1. Proceso de investigación........................................................... 17
1.1. ¿Qué es investigar?............................................................ 17
1.2. Los distintos objetos en la investigación y las distintas
variantes del método científico de conocimiento............... 19
2. El Derecho como objeto de conocimiento................................ 24
2.1. Las distintas visiones del Derecho..................................... 24
2.2. El positivismo: prioridad de una concepción
normativista...................................................................... 29
2.3. Norma y ordenamiento jurídico
en el positivismo............................................................... 32
2.4. Los valores y los poderes sociales como elemento
de impacto sobre la norma............................................... 33
7

CONTENIDO
3. El estudio de la norma en el Derecho:
el problema de su naturaleza.................................................... 37
3.1. Derecho: ni ciencia natural ni ciencia social...................... 38
3.2. Derecho: ciencia jurídica................................................... 40
3.3. La elección de un tema no es suficiente............................. 44
3.4. ¿Problemas de naturaleza en el Derecho?:
la complementariedad de los enfoques.............................. 46
Bibliografía...................................................................................... 47
Parte Segunda
LOS DISTINTOS ENFOQUES DEL MÉTODO
DE INVESTIGACIÓN EN DERECHO
1. Tipología de problemas jurídicos.............................................. 49
1.1. Problemas de teoría formal normativa............................... 50
1.2. Problemas en la descripción de la norma........................... 50
1.3. Problemas en la producción de la norma........................... 51
1.4. Problemas en la aplicación de la norma............................. 53
2. El método científico del jurista: problema,
análisis y conclusión................................................................. 55
3. Método de la teoría formal....................................................... 56
3.1. La lógica y el método científico......................................... 56
3.2. Ejemplos de problemas de la teoría formal........................ 59
3.3. Etapas del método formal de conocimiento...................... 60
3.4. Otro caso: El método científico formal
y los problemas de producción normativa......................... 62
4. Metodología de la dogmática................................................... 64
4.1. La lógica y la interpretación de prescripciones
de conducta...................................................................... 64
4.2. Ejemplos de problemas en el análisis dogmático................ 68
8

CONTENIDO
4.3. Etapas del método dogmático........................................... 69
4.4. La dogmática de las decisiones judiciales........................... 74
5. Metodología de la investigación social...................................... 77
5.1. Los factores sociales y la norma jurídica............................ 77
5.2. Ejemplos de temas de investigación social
sobre normas..................................................................... 80
5.3. El método de investigación explicativo
en la producción de normas.............................................. 81
5.4. El método de investigación explicativo
en la eficacia de las normas................................................ 85
5.5. Método histórico explicativo............................................. 88
6. La concurrencia de los métodos en Derecho............................. 89
Bibliografía...................................................................................... 89
Parte Tercera
TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE DATOS
1. Técnicas de recolección de datos
en la teoría formal.................................................................... 92
1.1. La doctrina....................................................................... 92
1.2. El derecho comparado...................................................... 93
1.3. La jurisprudencia.............................................................. 94
2. Técnicas de recolección de datos en la dogmática..................... 94
2.1. Revisión de normas jurídicas
(leyes, principios, costumbres, etc.)................................... 95
2.2. Lectura de contratos.......................................................... 96
2.3. Doctrina........................................................................... 97
2.4. Derecho comparado.......................................................... 98
2.5. Jurisprudencia................................................................... 99
9

CONTENIDO
3. Técnicas de recolección de datos
en la investigación social........................................................ 100
3.1. Encuestas y estadísticas................................................... 101
3.2. Entrevistas...................................................................... 107
Bibliografía.................................................................................... 117
ANEXO I
¿CÓMO ELABORAR
UN ESQUEMA DE TESIS?
1. El tema e identificación del material normativo...................... 120
2. El problema sobre el tema elegido.......................................... 121
3. Esquema tentativo de la investigación.................................... 124
4. El caso de los temas no normados en el Perú.......................... 127
10

Prólogo
Este libro es una presentación de la investigación jurídica,
que incluye referencias tangenciales a temas y metodologías
de otras disciplinas vinculadas a ella, elaborado por
un profesor universitario de Derecho que ha investigado, escrito
y publicado varios libros y artículos académicos. Por consiguiente,
conoce el tema que ha desarrollado y tiene, adicionalmente, el
aprendizaje invalorable de la experiencia en el trabajo de investigación.
El texto muestra todo lo que acabamos de decir y, a la vez,
está diseñado y escrito para combinar el conocimiento teórico y
metodológico con el trabajo cotidiano de investigación. Es una
publicación destinada al saber para hacer.
El autor ha abordado con gran honestidad intelectual cada
uno de los temas que había que presentar: los que son diáfanos y
los que están llenos de incertidumbres, los que tienen respuesta
sencilla y los que aún hoy en día constituyen objeto de larga dis-
11

MARCIAL ANTONIO RUBIO CORREA
cusión. Donde fue necesario, dio su opinión como un aporte a la
discusión y al aprendizaje de sus lectores.
El desarrollo del tema está planteado en tres partes, claramente
distintas entre sí. La primera aborda al Derecho como objeto de
investigación, con características propias y diferenciales en relación
a las ciencias naturales y a las sociales. La segunda trata del
método de investigación y la tercera, de la manera particular en
que el Derecho recolecta los datos que le son útiles.
En la primera parte se hace un tratamiento teórico del concepto
del Derecho, de manera que quede en claro qué es lo que
estudia quien hace investigación jurídica. No es un tema fácil,
tiene diversas aristas y hay muchas posiciones respecto de ello.
El autor se define, decididamente, como positivista: sostiene que
lo esencial del estudio del Derecho es la norma jurídica. Sobre
ella se puede trabajar norma por norma, en grupos normativos o
sintetizando significados dentro de todo el sistema jurídico. Igual
será un tratamiento de la norma jurídica. Alguna vez, hace mucho
tiempo, alguien me dijo: “se hace ciencia estudiando las estrellas
con un telescopio o la pata de una mosca con un microscopio”.
Así también pueden estudiarse las normas jurídicas.
Sin embargo, el autor tiene conciencia de que el Derecho no
está aislado en el mundo, porque no es una entelequia válida por sí
misma. Por el contrario, tiene efecto sobre la sociedad y las personas.
También es influido por ellas. Por tanto, hay ámbitos secantes
de estudio, tanto entre el Derecho y las ciencias de la naturaleza,
como entre este y las ciencias sociales: existe la complementariedad
de los enfoques, como sostiene nuestro autor.
12

PRÓLOGO
La segunda parte aborda el método de investigación que depende,
naturalmente, del tema elegido. El autor nos plantea un
método general de trabajo que recibe variaciones según se trate de
la teoría formal, de la dogmática o de la relación entre la norma y
sus vínculos con la sociedad. Nuestro Derecho, al ser bimilenario,
tiene importantes dimensiones históricas que, a su vez, requieren
atención metodológica especial. Esta segunda parte está poblada
de casos y ejemplos que permiten, al lector, ver las variaciones y
detalles del uso de los métodos en función de los temas de investigación,
sus dimensiones y alcances.
Desde luego, los métodos pueden combinarse para producir
un trabajo enriquecido en sus contenidos. Así, la segunda parte
permite ver, en concreto, cuáles son las variables que determinarán
la elección y dosificación de los métodos de investigación en
diversas circunstancias de estudio.
La tercera y última parte de este libro tiene que ver con las
técnicas de recolección de datos dentro del Derecho, tanto en la
teoría formal como en la dogmática. Un acápite acerca al lector a
las técnicas de recolección de datos en la investigación social, con
referencias específicas a encuestas, entrevistas y estadísticas. Es un
complemento importante que permite reflexionar sobre las diversas
aproximaciones posibles a la información jurídica en cada caso.
Finalmente, el libro cuenta con un anexo en el que el autor
desarrolla el tema de ¿cómo elaborar un esquema de tesis? Es el primer
paso (y muy importante) para empezar y terminar la tesis. El
esquema es el mapa que nos guiará por el desarrollo del trabajo,
evitará que nos perdamos entre las conexiones teóricas de unos
13

MARCIAL ANTONIO RUBIO CORREA
temas con otros, perfilará nuestro objeto de estudio cuando le
descubramos nuevas aristas y, con algo de disciplina, permitirá
que hagamos el trabajo en un tiempo razonable.
En suma, se trata de un libro metodológico de la investigación
jurídica, con una concepción precisa de lo que se estudia en el
Derecho, con conciencia de la importancia que tiene el método
para desarrollar adecuadamente el tema de investigación elegido,
con un estilo sencillo y comprensible, muchos ejemplos y, a la
vez, rigurosidad intelectual. Muy útil para quienes deban realizar
investigación jurídica, bien camino hacia la tesis de bachillerato,
bien para la elaboración de trabajos de maestría y doctorado incluyendo,
a su vez, las respectivas tesis de grado.
Marcial Antonio Rubio Correa
14

Nota preliminar
Conocer los distintos tipos de fichas y su utilidad, o conocer
cómo se hace una nota al pie de página ¿son conocimientos
suficientes para hacer una investigación científica en
Derecho? Creo que estos son conocimientos necesarios, pero no
suficientes. Sin duda ayudan al trabajo de cualquier investigador
y a la mejor presentación del texto en cualquier área de conocimiento,
aunque no permite distinguir ¿qué tiene de especial una
investigación científica en Derecho?
Me parece que el investigador jurídico que planea elaborar
una tesis debe tener claro, en primer lugar, ¿cuál es su objeto de
estudio? Su objeto de estudio no es la naturaleza como ocurre con
las ciencias naturales, ni tampoco lo son las relaciones entre personas,
objeto más propio de las ciencias sociales. Cuando hablamos
del objeto de estudio en Derecho, nos referimos al estudio de la
norma jurídica como un objeto autónomo e independiente. No
hay otro objeto que importe al jurista.
15

ELMER ARCE ORTÍZ
Ahora bien, si elegimos una norma para estudiar, en segundo
lugar, el investigador deberá elegir qué aspecto de la norma quiere
estudiar y qué método debe utilizar. Puede decidir que su estudio
describa e interprete la norma en el marco del ordenamiento
jurídico o puede medir qué eficacia tiene la norma para lograr
sus objetivos en la realidad. También puede complementar el
estudio de distintos aspectos de la norma jurídica en una misma
investigación. Por eso, es muy importante, más allá de la elección
de un tema específico, identificar qué aspecto de la norma quiero
estudiar. Y, por supuesto, cada uno de estos aspectos de la norma,
me obliga a seguir un método de estudio que viene de la mano
con las técnicas de recolección de datos.
De esta manera, el presente libro tiene por finalidad delinear
los pasos que debe seguir quien pretende formular un esquema
de tesis en Derecho. Ordena el hacer del investigador y reflexiona
acerca de los objetivos que persigue la investigación jurídica. La
estructura del libro es la de un manual teórico/práctico, con cuadros
y un anexo que aclaran los temas trabajados.
Finalmente, agradezco al profesor Marcial Rubio por la gentileza
de revisar el primer borrador y por su generosidad al redactar
el prólogo de este libro.
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