Revista Digital "A Despacho" Edición N 1 del Colegio de Abogados Circuns. Jud, Trelew
05 EDITORIAL 06 Apostillas sobre un comentario a la obra resarcimiento de Daños de Julian Emil Jalil - Autor: Dr Ricardo Lens 23 ¿Quien protege a los niños? Autora: Dra Marisa Gabriela De Michelis 34 Motivación de la sentencia en el juicio por jurados en Chubut - Autor: Jorge Fabricio Benesperi 51 Querella de acción privada: Cuando el poder político manipula el sistema judicial para adoctrinar a sus denunciantes - Autora: Cynthia Castro 65 - Breve análisis legal, probatorio y jurisprudencial local, respecto de la indemnización por incapacidad psicofísica permanente - Autor: Patricio Cosentino 65 - Palabras de bienvenida - XVII Jornadas científicas de la magistratura y función judicial - Dra Carina Estefanía
05 EDITORIAL
06 Apostillas sobre un comentario a la obra resarcimiento de Daños de Julian Emil Jalil - Autor: Dr Ricardo Lens
23 ¿Quien protege a los niños? Autora: Dra Marisa Gabriela De Michelis
34 Motivación de la sentencia en el juicio por jurados en Chubut - Autor: Jorge Fabricio Benesperi
51 Querella de acción privada: Cuando el poder político manipula el sistema judicial para adoctrinar a sus denunciantes - Autora: Cynthia Castro
65 - Breve análisis legal, probatorio y jurisprudencial local, respecto de la indemnización por incapacidad psicofísica permanente - Autor: Patricio Cosentino
65 - Palabras de bienvenida - XVII Jornadas científicas de la magistratura y función judicial - Dra Carina Estefanía
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
Desde el Colegio de Abogados, me
llegó la inquietud de reiterar el
comentario que efectué para la
Editorial Hammurabi que
publicara la obra mencionada en el
título, mas desde ya destaco que
es sólo el primer tomo lo que ha
sido objeto de nota, pues los
tomos restantes ignoro si ya están
o no publicados.
Y en esta oportunidad, reitero lo
ya dicho; se trata de una obra de
fácil lectura tanto para el
profesional o como para el que es
estudiante de la materia, es de
muy fácil comprensión y además
contiene citas de fallos e incluso,
algo un tanto novedoso, ejemplos
de escritos sobre los diversos
temas que aborda. He usado el
término apostilla, pues en nuestra
lengua significa “Nota o
advertencia puesta al margen de
un texto que interpreta, comenta,
aclara o completa un aspecto del
mismo” y mi intención en
completar algunas -brevemente
claro está- de las frases utilizadas
para comentarlo.
Una reflexión sobre la
responsabilidad civil, es que ésta
tiene raíces profundas en el
jusnaturalismo. Grocio al exponer
su teoría de las fuentes del
Derecho Natural, escribía sobre el
instinto natural que guía al
hombre no sólo en su propia
conservación, sino en el cuidado
de los otros hombres que
componen la sociedad 1 . Algo me
parece interesante señalar y que a
veces llama a confusión, es que la
responsabilidad civil, es decir el
hecho de que quién causa daño
1
Welzel, Hans; “Introducción a la filosofía del
derecho”; p. 167.
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sea responsable, no es una
creación divina, es una creación
legislativa; se responde porque así
lo dispuso quién legisla, no porque
ello sea una derivación de criterios
religiosos o simplemente
naturalistas. Desde antaño se nos
ha enseñado que “responder
significa dar cada uno cuenta de
sus actos” 2 , de tal modo que la
responsabilidad civil, se traduce
siempre en un deber de reparar el
daño causado a otro. Y así también
lo afirma la doctrina española -
obviamente de raíz común-:
responsabilidad significa soportar
o sufrir las consecuencias de un
acto, girando las soluciones
legales, doctrinarias y
jurisprudenciales en torno a la
responsabilidad extracontractual,
en que el daño causado lo es sin
que exista entre ambas personas
una relación jurídica anterior. Y el
acento, se puso en sus principios,
en cabeza del responsable, es
decir en la persona del dañador y
no en la víctima.
Pero el transcurrir del tiempo y
quizás las necesidades vitales de
adaptación a las nuevas
tecnologías, ha hecho que a
criterio de doctrinarios de fuste –y
también la jurisprudencia- se
ponga el acento en la víctima, en la
reparación del daño injusto
causado, con lo que al igual que en
el sistema anglosajón se
reemplaza o tienda a
reemplazarse la terminología
“responsabilidad civil” por
“derecho de daños” 3 .
Es en derredor de este concepto
y la ya clásica definición de Ivonne
Lambert-Faivre 4 , que sostuvo que
el eje de la responsabilidad civil ha
girado y ya no es su centro el
“sujeto responsable”, sino que el
mismo se ubica ahora en el objeto
de la responsabilidad, o sea la
reparación del daño, que el
sistema de daños modifica su
núcleo desde uno que giraba en
torno a la deuda de
responsabilidad hacia un crédito
indemnizatorio de la víctima 5 . Y
estos conceptos tienen hoy
aceptación pacífica en el derecho
civil de Europa continental y en los
de habla hispana. Concretamente
2
Bustamante Alsina, Jorge; “Teoría general de
la responsabilidad civil”, p. 68
3
Angel Yagües, Ricardo de; “Algunas
previsiones sobre el futuro de la responsabilidad
civil”, p. 16.
4
Lambert-Faivre, Ivonne; “La evolución de la
responsabilidad civil de una deuda de
responsabilidad a un crédito de indemnización”
en “Derecho de daños” de Alterini-López
Cabana, LL, año 1992, p. XIII.
5
Llamas Pombo, Eugnio; “Responsabilidad
médica, culpa y carga de la prueba”, en “Perfiles
de la responsabilidad civil en el nuevo milenio”,
p. 300.
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la autora en su ya como dije
célebre artículo, lo tituló “La
evolución de la responsabilidad
civil de una deuda de
responsabilidad a un crédito de
indemnización”.
No obstante la mencionada
clásica definición de la autora que
da título a un famoso artículo suyo
sobre el tema, ya Ripert y
Boulanger, alrededor de treinta
años antes habían sugerido la
consideración de la víctima como
fundamento de la responsabilidad
lo que lleva a su resarcimiento sin
necesidad de dilucidar la culpa
cometida por el autor 6 y más
concretamente y también citado
por éstos, la jurisprudencia belga
haciendo aplicación del art. 1382
en fallos del 17 de septiembre de
1927 y 4 de julio de 1929,
consideró “siempre una falta el
hecho de causar un daño a otro,
por la razón de que el hombre
tiene la obligación de no
perjudicar a los demás”; es decir,
concluyen los nombrados, que se
identifica al hecho perjudicial con
culpa.
Con esto último quiero
simplemente significar que el
concepto de desplazamiento del
dañador como objeto de la
responsabilidad civil hacia la
víctima o mejor al daño, ya no era
nuevo cuando Lambert-Faivre
pronunció su célebre frase como
título de su artículo, sino que
desde la segunda mitad del siglo
XIX ya se hablaba de ello con más
precisión en la doctrina y
jurisprudencia belga, al omitir
toda referencia a la culpa en los
supuestos de daños producidos
por el empleo de cosas.
Luis Diez-Picazo sintetiza
magistralmente a mi criterio la
actualidad: El Derecho de la
responsabilidad civil o Derecho de
daños se encuentra, en los
momentos actuales, en un punto
muy sensible de indefinición, pues
convergen en él las tendencias
doctrinales y jurisprudenciales que
han empujado en las últimas
décadas su evolución hacia una
muy significativa ampliación y, al
mismo tiempo, factores que
aconsejan someterlo a una cierta
dosis de restricción”. Palabras, a mi
criterio, sensatas, toda vez que a
ello agrega las tensiones entre los
factores de atribución subjetivo y
objetivo y el deseo de socialización
del derecho en esta rama al
6
“Derecho Civil”, Obligaciones, Segunda parte,
p. 29.
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pretenderse maximizar las
indemnizaciones 7 . En un gesto de
admiración digo que el nombrado
es a mi criterio, el mayor civilista
de habla hispana de los últimos
años.
De todas maneras, quiero
destacar que esta orientación
axiológica en el fondo, se traduce
en la necesidad de encontrar un
responsable; en la urgencia de la
reparación a cargo de quien sea
aun cuando no se encuentre
configurada la responsabilidad con
la nitidez que al menos antes, era
imprescindible. Esto en ocasiones,
no puede definirse como
equilibrio jurídico y mucho menos
como seguridad jurídica.
Otras veces, el responsable es
fácilmente identificable, pero la
reparación del daño injusto no es
posible por diversos motivos tales
como la insolvencia, la ausencia de
cobertura de seguro, etc. Es decir,
a veces se sancionan
indemnizaciones por el hecho de
indemnizar y en ocasiones los
hechos tornan imposible la
reparación –como ya lo dije- que
con justicia correspondería.
Pero volviendo al tema de
comentario que se me ha
impuesto, puntualizo que, en
primer término, el autor toma
dentro del tópico, a un tema de
suma importancia en la
responsabilidad civil que algunos
denominan derecho de daños e
incluso así se titula un sabido post
grado universitario. Es la función
preventiva, que el novel código
contiene expresamente legislado
entre los arts. 1710 a 1715. No es
una novedad y, si bien no estaba
totalmente legislado en el código
de Vélez, la doctrina y
jurisprudencia se habían ya
referido a esta función a la que
asigno igual que el autor, máxima
importancia por su función
preventiva; al capítulo lo
denomina mecanismo de
evitación o disuasión de daños.
Traigo al tema, un importante
artículo del profesor de Salamanca
Eugenio Llamas Pombo, que
titulara La tutela inhibitoria del
daño (La otra manifestación del
Derecho de daños) y
precisamente, uno de los títulos
del mismo, se subtitula la
prevención-evitación del daño,
misión irrenunciable del Derecho
civil. Pero, en la obra Jalil no sólo
describe posturas de distintos
autores y jurisprudencia, sino que
vierte su propia opinión, y en este
7
Díez-Picazo, Luis; “Derecho de daños”, p. 19.
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capítulo lo hace con mucho acierto
incluso, explicitando un modelo de
sentencia preventiva.
Y precisamente el cambio del
núcleo o eje de la responsabilidad
del dañador al dañado, ha traído
consigo un replanteo acerca de las
funciones o fines de la
responsabilidad civil. Así, para
Lorenzetti las funciones de la
responsabilidad civil son: a) de
reparación; b) de prevención; c) de
garantía; e) función de eficiencia 8 .
El problema de las funciones del
Derecho de Daños ha vuelto a
estar presente en la doctrina y
jurisprudencia debido a lo que
Díez-Picazo 9 denomina, larvada
tendencia a la punición de culpas
especialmente graves o intentos
de realización de políticas sociales;
específicamente la tendencia
notable a la socialización del
derecho de daños. Este gran
maestro español del Derecho civil,
distingue las funciones –
escuetamente- de la siguiente
manera:
a) una función de
demarcación: este criterio
trata de distinguir entre la
libertad de actuación y los
límites que la ley pone en
defensa de ciertos bienes e
intereses;
b) una función punitiva: que
califica de “problema” y que
se refiere a los daños
punitivos, rechazados por la
doctrina española por
violatorio de la constitución
al señalar que la función
punitiva es extraña al
derecho civil, criterio que
comparto plenamente no
obstante el avance que ha
tenido en nuestro país al
punto tal que numerosos
tratadistas se muestran
partidarios de su
instauración. Según la
opinión, obrarían, además,
como función de
prevención; y este es un
problema ligado a diversos
efectos que se producen por
la acción dañosa, como un
enriquecimiento indebido
porque la indemnización va
resultar inferior a las
ganancias obtenidas
mediante el hecho ilícito o
cuando se actúe con dolo;
etc. Pero en lo que los daños
punitivos del derecho
anglosajón ganan más
8
Lorenzetti, Ricardo; “El sistema de la
responsabilidad civil: ¿una deuda de
responsabilidad, un crédito de indemnización o
una relación jurídica”, p. 95, en Responsabilidad
civil, Doctrinas esenciales, Tomo I.
9
Díez Picazo, ob. cit., p. 42 y ss.
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adeptos, es el derecho de
defensa del consumidor y
en los daños ambientales;
c) lo que también denomina
problema de la función
preventiva: antes que nada,
dice el autor, se debe definir
qué tipo de prevención se
persigue, es decir si se habla
de un impulso psicológico
que induzca a evitar el daño
para evitar sus
consecuencias o como
actividad racional
económica.
En cuanto a la función de
prevención de la responsabilidad
civil, a la que bien se refiere el
joven magistrado, no todos los
autores son contestes en su
eficacia, aunque no se cuestiona
su función en sí. Diez-Picazo tiene
dudas sobre tal función. Para éste
las dudas que plantea el pensar
que la aplicación de las reglas de
los arts. 1902 y ss. del Código Civil
(español) al aplicarse como reglas
del derecho privado previenen y
compensan al mismo tiempo, es
que cabe pensar y elucidar a que
tipo de prevención se están
refiriendo al así plantear la
cuestión. Y si de prevención como
impulso psicológico del que actúa
y reconoce que la aplicación de
tales normas le acarreará
consecuencias –como acontece en
el derecho penal- tal carácter
preventivo debe reconocerse en
general, pero el concepto es
mucho más discutible cuando se
habla de prevención especial.
Casi todos los doctrinarios
sobre el tema, admiten que el
sistema de responsabilidad civil
cumple además de la reparación y
entre otras funciones, una de
disuasión o prevención de las
conductas antisociales, pero
ninguno de ellos –y toda regla
tiene su excepción- se plantea
concretamente en que consiste tal
papel.
Viney -que otorga una función
eminentemente normativa al
sistema- también afirma que el
seguro de responsabilidad civil
atenúa el efecto disuasivo de la
indemnización que, por este
contrato, queda en manos de las
aseguradoras y además, el
principio de la reparación integral
no permite establecer una
correspondencia real entre la
indemnización y la gravedad del
hecho. Mas pienso que de todas
maneras si se le asigna a la
“prevención” una finalidad
psicológica, ello tendrá mucho que
ver con el tipo de hecho –u
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omisión- que causó un daño
injusto y de acuerdo con la
persona misma que lo cometió.
Así entiendo que una sanción
por incumplimiento contractual
profesional y su difusión, pueden
obrar con mayor eficacia en la
contención de un hecho similar
futuro, teniendo en consideración
la condena de tipo moral que
puede producir en la sociedad o en
el sector social correspondiente.
Pero debo admitir que en la
mayoría de los casos la actuación
del derecho se produce a
consecuencia de daños
producidos por el riesgo de las
cosas, en cuyo caso es difícil que la
condena obre como disuasiva de
conductas toda vez que estas
resultan indiferentes.
Pero no es del caso comentar
capítulo por capítulo lo que se me
ha encomendado, sino referirme a
lo que considero de mayor
importancia que como dije, la
tiene también de carácter
educacional. En cuanto al abordaje
que se efectúa respecto del factor
de atribución, imputación,
describe el transcurrir histórico de
la atribución de culpa desde Roma
y la Edad Media hasta nuestros
días, pero -y no se tome como
reproche tan enjundioso estudio y
sistematización- no hace lo mismo
respecto del factor de atribución
objetivo. Antes de recordar el
inicio de la responsabilidad
objetiva en el derecho francés, no
puedo dejar de mencionar que
resulta importante tener en
consideración que hay quienes
resisten la objetivación de la
atribución de imputabilidad que se
observa, desde su negativa al
reemplazo de la culpa como lo hizo
nada menos que Joaquín Llambías,
en su célebre artículo “El derecho
no es una física de las acciones
humanas” sino a la más moderna
postura del renacimiento de la
culpa que esgrime Marcelo López
Mesa en un artículo que titula La
culpa como factor de atribución de
responsabilidad. (cénit, ocaso y
resurgimiento de la culpa), temas
que no es del caso comentar.
Mas decía que vale la pena
comentar que, en Francia, cuyo
código fue adoptado luego de la
Revolución francesa, pero se
adaptó a las nuevas tecnologías en
el siglo XX, el caso Guissez, Cousin,
Oriolle vs. Teffaine, la Cour d¨Apell
de París revocando un fallo de
anterior instancia, hizo
responsable y condenó a los dos
primeros a indemnizar por la
muerte por explosión de una
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caldera de un remolcador en la
que falleció Teffaine, y a Oriolle a
indemnizar a los dueños. Podría
decirse que esta fue la piedra
fundacional de la responsabilidad
objetiva que, por el lógico
desarrollo tecnológico está a mi
juicio desplazando a la culpa como
principal factor de atribución, si es
que por nostalgia mantenemos
que aún no lo hizo. A tal punto ello
es así, que, cuando se habla de
responsabilidad médica -u otras
profesiones u oficio- si bien se
requiere la atribución de culpa,
por medio de las denominadas
pruebas dinámicas el juez atribuye
la carga de la prueba al
demandado y, si este no puede
probar su no culpa, en verdad nos
encontramos ante una
responsabilidad de tipo objetiva;
falta la culpa.
Quiero señalar que muy pocas
veces he leído una situación
singular referida a los factores de
atribución. Existe una enorme
cantidad de supuestos en los que
se aplica la teoría del riesgo unida
a una conducta en la que se
atribuye culpa a su dueño o
guardián. Es más, en la mayoría de
los casos en los que se falla por
aplicación del art. 1113 part 2º del
Código Civil y actualmente arts.
1721 y concordantes del CCyC, se
entremezclan el riesgo y la culpa,
con todas las implicancias que ello
supone 10 y esto ha sido objeto de
un encomiable trabajo doctrinario
de Jorge Mario Galdós 11 .
Allí el nombrado expone que
Zavala de González admite que, si
la causa del daño reside en la
conducta culpable del dueño o
guardián, la responsabilidad
transita por dos carriles, objetiva y
subjetiva, que refuerzan la
plataforma de la obligación de
resarcir (Responsabilidad por
riesgo – el nuevo art. 1113, p. 66)
y Pizarro, también citado por
Galdós, explica que “riesgo creado
y culpa” transitarían caminos
paralelos para arribar a la solución
(Responsabilidad civil...) 12 .
Es decir que la atribución
objetiva y subjetiva no sólo es
posible, sino que en determinadas
situaciones aparecen como
transitando vías paralelas y
entremezcladas en ocasiones. El
10
Piaggio, Aníbal, “Presencias de la culpa”, LL,
Suplemento especial 70 Aniversario, p. 218 y
ss.
11
Jorge Mario Galdós 11 (¿El riesgo creado
suprimió el régimen de la culpa del Código
Civil de Vélez Sársfield?; Homenaje a
Dalmacio Vélez Sársfield, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, t.
II, p. 427 y ss.)
12
ver también Casiello, Juan José,
“Concurrencia de culpa y riesgo en el accidente
automotor”, en LL, 1990-C, p. 509
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sistema de riesgo creado, como
dice Galdós, no se autoabastece,
no se basta por sí mismo y no
puede soslayarse a la culpa como
centro de imputación, lo que
demuestra que no es aséptico.
Pero en el libro de describen
también con mucha facilidad de
lectura y sobre todo de
comprensión, temas complejos
que el autor torna en sencillos. Me
refiero por ejemplo a la
causalidad. Y aquí destaco que, si
bien existe un entrelazamiento
entre causalidad y extensión del
resarcimiento, ambos no están
comprendidos en el concepto de
causalidad. Y es que mientras esta,
la causalidad, es una cuestión de
hecho, sin relación normativa, la
extensión del resarcimiento es una
cuestión de derecho, como bien lo
enseña Pantaleón Prieto, que
incluso se anima a decir que es
erróneo buscar un concepto
específico de causalidad jurídica.
Tiene la distinción, además, un
trasfondo procesal: mientras que
las consecuencias del hecho es
una cuestión de derecho, esto
autoriza a recurrir en casación, lo
que no sucede -en principio- con la
causalidad o mejor demostración
de ella, que es un hecho y por lo
tanto no factible del recurso. Claro
está que, en este caso, podrá
abordarse la casación recurriendo
a la arbitrariedad fáctica muy
común en nuestros tribunales
actuales.
Algo más quiero agregar
respecto a la causalidad. Normal,
naturalmente, la doctrina y
también los tribunales, tienden a
creer que la causalidad es el
criterio más importante para
imputar responsabilidad por
daños, pero esto no es así pues no
es el único pues no siempre es
responsable quién ha causado un
daño o contribuido a causarlo y,
para no extenderme sobre el tema
que da para mucho, refiero que
por ejemplo la ley de defensa del
consumidor por la cual un
fabricante o integrante de la
cadena de distribución responde,
si el estado de conocimientos al
momento de su comercialización
no permitía conocer el defecto no
es responsable.
Una pequeña cuestión más
sobre los elementos de la
responsabilidad civil. Años atrás y
luego de asistir a una clase
magistral que brindara el profesor
Luis Diez Picazo en Salamanca, le
interrogué sobre la función que
cumplía la antijuridicidad en el
derecho actual. Su respuesta –tal
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como lo esperaba- fue lacónica y
terminante y textualmente dijo:
“ninguna, salvo para las causas de
justificación”.
La necesidad de reparación es
un martilleo constante desde hace
un siglo de la ley y jurisprudencia
francesa, recalca Mazaud, y bajo
manipulaciones jurídicas que se
efectúan de una manera más o
menos grosera se llega a reparar
toda clase de perjuicios.
Textualmente dice: “el imperativo
de indemnizar…importa el
retroceso y la mutación de la
culpa, considerada como un
obstáculo a su expansión” (la de la
reparación), a lo que debe
adicionarse el precario concepto
que se tiene del perjuicio y su
precaria conceptualización que su
forzamiento ha hecho perder “al
derecho de la responsabilidad civil
su simplicidad y coherencia
originaria” 13 . Cita Mazaud,
también a Cadiet.
Y mucho más recientemente,
López Mesa, comentando un fallo
de la CNCiv, Sala J, siguiendo a Le
Tourneau-Cadiet, llamó a esta
postura –siguiendo a la doctrina
francesa- la “ideología de la
reparación” 14 y es notable como
esta situación se observa con
mayor nitidez en los casos en que
existe una compañía de seguros
citada en garantía o simplemente
demandada como el supuesto que
comenta. Muchas son las
pretensiones que sólo tienen
andamiaje en la mente del
demandante o que por sus montos
exceden lo razonable y, sin
embargo, muchas son las
ocasiones en las que tales
supuestos son recepcionados
judicialmente.
A partir de allí, el autor -Jalil- se
refiere con acierto y con la misma
sencillez que vengo destacando, a
los distintos tipos de daños
resarcibles, calificando a la clásica
denominación de incapacidad
sobreviniente, adicionando
además de la física y psíquica ya
conocidas, la de lesión social, lo
que permite adicionar un
quantum indemnizatorio a la
aplicación de fórmulas
matemáticas.
A mi criterio, al referirse el autor
al adicional mencionado como una
13
Recuel daños, 2001, Jurisprudence p. 332
;Réflexions sur un malentendu; par Professeur
à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)
Mazeaud.
14
López Mesa, Marcelo; “La ideología de la
reparación y la concesión de reparaciones
porque sí”; Rev. LL, 13-3-08, p. 4.
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alteración del sujeto en su
interacción con el medio resulta
menoscabada, se trata de una
especie de daño extrapatrimonial
y no patrimonial, por lo que
cualquiera sea el monto que se
termine en adición a la que resulte
de la aplicada por la fórmula de
matemática financiera, está
comprendido dentro del daño
moral. Me muestro reacio a tal
indemnización que considero se
superpone con este último rubro,
pero que se ve plasmada en los
fallos en los que decide.
Algo más sobre el rubro
incapacidad sobreviniente y que
no es motivo de análisis en
nuestros tribunales que,
mecánicamente otorgan de
acuerdo a fórmulas de matemática
financiera, como lo dispone –
mejor lo faculta- el art. 1746 del
CCyC, el monto correspondiente
por lo que en tal sentido se
considera que el grado de
incapacidad pericialmente
determinado, se trata de una
genérica que de todos modos
debe indemnizarse.
No comparto este criterio aun
cuando se trate de una
incapacidad genérica de la víctima.
No en todos los casos se traduce
ello en una merma de la capacidad
laborativa y por ende en una
merma de ingresos por la
actividad habitual del accionante.
Existen supuestos en los que el
damnificado no ha visto mermada
su capacidad laboral pese a la
incapacidad determinada y, lo
que, es más, hay supuestos en los
cuales ha recibido un ascenso y
con ello un aumento en sus
ingresos. Es que las consecuencias
patrimoniales derivadas de la
incapacidad psicofísica no pueden
reputarse equivalentes en los
supuestos de quienes cier-tamente
verán afectados sus ingresos
futuros, y aquellos en los que tal
situación no es presumible, como
lo puso de resalto acertadamente
y lo reconoció la Primera Cámara
Civil de San Rafael, Mendoza 15 . El
mismo fallo expresa que Pizarro
sostiene en tal situación que si la
víctima continúa percibiendo sus
remunera-ciones sin merma
alguna, no hay lucro cesante de
ninguna índole 16 ; en esta cuestión
comparto el criterio de quienes
15
Molina Ricardo Ivan C/ Gutierrez Hnos. S.r.l.
y La Segunda Coop.ltda. Sgs. Grales. P/ Ds. y
Ps. / Ac.transito p/ D. y P. (accidentes de
Trnsi Expte: 29.203
16
El derecho a la reparación integral
desde la perspectiva constitucional”, LL
online AR/DOC/2234/2017
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sostienen que en todo caso habrá
pérdida de chance.
Esta postura que sostengo
ajustada a derecho, es que el lucro
cesante tanto pasado como futuro
y la incapacidad sobreviniente es
lucro cesante futuro, debe ser
acreditada debidamente por
quién la invoca, lo que significa
que, si la incapacidad peticionada
por este rubro ocasionará una
merma de ingresos por tratarse de
una disminución de capacidad
laborativa para la labor habitual, el
actor deberá acreditarlo; insisto
de la misma manera que debe
demostrar el lucro cesante
pasado, es decir desde el hecho
hasta el alta de su convalecencia.
Zavala de González manifiesta que
el hecho de la prosecución de la
actividad o tareas habituales
necesariamente debe determinar
una indemnización más reducida
que en la hipótesis opuesta 17 . Pero
si tenemos en consideración que
el art. 1746 del CCyC establece que
debe indemnizarse tal merma de
capacidad pese a que se continúa
con actividades lucrativas,
entonces se debe meritar que es
aquí donde juega la indemnización
que por el sólo hecho de la
incapacidad establece el autor
como indemnización. No la que
dejó de ganar porque ello no
existe en razón de la continuidad,
pero sí su incapacidad genérica
que puede ocasionar alguna
merma futura.
Me adentraré ahora en un tema
que no es de común abordado por
la doctrina ni jurisprudencia
nacional y es el de reparación
imposible, a mi juicio una temática
que adquiere cada vez mayor
importancia en un país como el
nuestro de incertidumbre
financiera, quiebras, y lo que es
más reciente, la doctrina
jurisprudencial que desconoce los
límites de póliza de los contratos
de seguro para condenar a las
aseguradoras al pago de los límites
que impone la SSN, lo que siempre
es mucho más que lo dispuesto en
los contratos y que, de tener que
hacerse cargo de ello, sería
imposible para el responsable por
lo abultado de los montos a pagar.
Pero nótese que los límites de
póliza, son establecidos respecto
de la prima o precio que paga el
asegurado.
Para la evitación de “abusos” en
los que se incurre tanto en la
17
conf. “Resarcimiento de daños”, Ed.
Hammurabi, 1996, t. 2 a, p. 410
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fijación de resarcimiento sin
fundamento como de
exacerbación de los montos, me
inclino por el establecimiento de
límites o baremos de manera tal,
que la referencia objetiva permita
conocer de antemano la
envergadura posible del
resarcimiento y tornar así más
factible el derecho de defensa en
razón de la existencia de tales
parámetros. Así aconteció en
Estados Unidos, por ejemplo, ante
la crisis del seguro acontecida en
los años 80.
El polo totalmente opuesto y a
mi entender significa un grave
problema, es el de la “reparación
imposible”, que deviene por
diversas causas en ilusoria al
amparo del sistema de
responsabilidad civil individualista
de los códigos del siglo XIX. Ello no
sólo por la insolvencia del deudor,
sino también por la liquidación de
las aseguradoras – como dije- o
porque el siniestro por distintas
causas no es cubierto por estas.
También ello acontece a diario. Y
en esto tiene que ver lo que a
mediados del siglo pasado dio en
llamarse la socialización del
derecho de daños.
Puntualiza al respecto Viney,
que muchos autores y
economistas se interrogaron sobre
la conveniencia de la adscripción
de los daños –o de ciertos dañosa
la seguridad social o al seguro
directo 18 . Sobre este último, el
hacer recaer la redistribución de
las indemnizaciones sobre las
compañías de seguros, ha traído
consigo
consecuencias
irreparables: liquidación con las
consecuentes secuelas de
personal desempleado y con
innumerables juicios sin cobertura
que han ocasionado a su vez,
daños en los asegurados con sus
lógicas implicancias. Pero lo que
está claro es que la reparación
integral es posible bajo un régimen
como el actual, de relación
individual entre dañado y dañador
al que se le adhiere en algunos
casos una compañía de seguros y,
en el supuesto en que se trate de
aplicar la seguridad social para la
reparación, ésta estaría limitada
por la entidad del daño o el monto
de pago.
Lo cierto es que existen fondos
especiales de cobertura de riesgos
para daños corporales. Estos
fondos que luego mencionaré,
constituyen una forma relativa de
18
Ob. cit., p. 58.
Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 18
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socialización de los daños, pues
una clase o determinada
colectividad aportan por
imperativo legal, para la
indemnización de víctimas de
acuerdo a la razón de constitución
del fondo 19 .
A este último aportan por ej. los
empleadores, asalariados, el
estado, usuarios de automotores,
impuestos creados al efecto, etc. y
es administrado por el Estado. De
Angel también se refiere
someramente a otros fondos,
como el creado en Holanda en el
año 1972 para la reparación de las
víctimas de la polución (y detalla
las condiciones exigidas para el
pago); Japón que al año siguiente
hizo lo propio; en Suecia para la
indemnización de daños
hospitalarios, pero dentro de la
seguridad social; Italia en caso de
daños ambientales.
En un extenso artículo
doctrinario Ramiro Prieto
Molinario se explaya sobre las
bondades del sistema
neocelandés en materia de
derecho de daños y
específicamente en caso de daños
corporales, remarca las
deficiencias de la responsabilidad
civil. Mi única coincidencia con
este autor es que este sistema
concebido como individualista,
busca necesariamente la solución
en el conflicto judicial; dice
también que la responsabilidad
civil aun a título objetivo, no es la
solución correcta 20 . Es claro que se
refiere a daños corporales, a una
necesaria indemnización de los
menoscabos sufridos y coincido
también en que muchas de las
veces la reparación resulta
imposible por las causas a las que
ya me he referido, entre otras.
A criterio de Lambert Faivre, es
imprescindible la imposición de
seguros para evitar la insolvencia,
a mi criterio muy a menudo
inevitable en nuestro país por
numerosas razones, lo que a
entender de esta autora francesa
debe
complementarse
necesariamente con los Fondos de
Garantía (que no encuadraría
dentro de la Responsabilidad Civil
a mi entender) pues la
indemnización a las víctimas es
indispensable complemento de la
justicia distributiva. La solidaridad
–afirma- es un imperativo de
nuestros tiempos 21 . Creo ver que,
para esta doctrinaria, la
19
De Angel Yagües, Ricardo; ob. cit., p. 85 y ss.
20
Prieto Molinero, Ramiro; “El sistema de
compensación de daños personales de Nueva
Zelanda”, RCyS, Año IX, nº 1, enero de 2007,
p. 17 y ss.
21
Ob. cit., p. XXXVII.
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
socialización del derecho de daños
es imprescindible y su transitar
irreversible. Por su parte, en la
misma Francia, Geneviève Viney,
afirma que incluso teniendo en
consideración la extensión de la
reparación, no es cierto que la
responsabilidad civil presente
siempre una superioridad sobre
los procedimientos de reparación
colectiva 22
En los casos de “reparación
imposible” en supuestos de daños
corporales, sostengo, deben
buscarse mecanismos que
atiendan la situación de la víctima.
En tales circunstancias, me inclino
por una reparación a cargo de la
seguridad social, propio terreno
de competencia local, sin perjuicio
de la subrogación en el crédito
contra terceros. Y ello no por una
cuestión ideológica demonizante
del socialismo o más bien del
colectivismo, sino en la creencia
absoluta de que debe mantenerse
como más eficaz el sistema de
responsabilidad
civil
individualista.
Sería útil quizá, la creación de
un fondo de reparación similar al
creado recientemente por
Portugal mediante la nueva ley de
circulación de automotores y
protección a terceros
perjudicados. En Argentina, llegó
la hora de abordar la temática y
entiendo que ello debe hacerse
dentro del genérico tópico de la
responsabilidad civil que quizá
dejaría de ser individualista o un
tanto individualista, pero sería
más justo en innumerables casos
de imposibilidad de reparación.
No me extenderé más, pero no
tengo dudas que los siguientes
tomos del autor al que me refiero
y sobre el que he agregado
algunos pocos comentarios sobre
los ya vertidos al comentar el
primero de su obra, seguramente
serán escritos con la misma
sencillez que caracteriza al
primero, serán de gran utilidad
tanto al jurista avezado y
adentrado en la dificultades
judiciales o tribunalicias, como a
quién hace sus primeras armas en
la materia. Sea la obra bienvenida.
Antecedentes del Dr Ricardo
Lens
Ex secretario del Superior
Tribunal, Fiscal de 1ª instancia;
Juez en lo Civil, Comercial y
Laboral, Juez en lo Civil y
Comercial, Procurador General del
Superior Tribunal de Justicia, Fiscal
22
Viney, Geneviève, ob. cit., p. 60.
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de Estado, Ministro de Gobierno,
Educación y Justicia, Constituyente
de la Carta Orgánica de la ciudad
de Trelew, ejercicio libre de la
profesión desde el año 1987.
Provincia del Chubut. Presidente
del Colegio de Abogados de Trelew
años 2006-2009.
Ex becario de la OCDE en el
Reino de Bélgica en Bruselas y
Universidad de Lieja, cursos de
post grado en Universidad de
Salamanca.
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
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LA DESINTEGRACION FAMILIAR Y
Autora: Abogada Egresada de la
Universidad Nacional San Juan Bosco .
Especialista en Derecho de Familia .
Posgrado Universidad Nacional de Rosario.
Abogada de la Defensoria Civil ciudad de
Rawson.
Profesora Titular de la Universidad Nacional
de la Patagonia San Juan Bosco.
Resumen: Tras la ruptura matrimonial tres
niños se vieron envueltos en muchos
cambios que afectaron su estabilidad,
principalmente una decisión unilateral del
progenitor modificó sensiblemente su
EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Este caso que compartiré es el
análisis de un recurso de queja,
incoado por el progenitor ante la
Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en el marco de un
conflictivo Divorcio con cuestiones
de Cuidado Personal de los hijos
menores de edad, en este aspecto
la vía de hecho adoptada por el
futuro, las intervenciones judiciales
continuaron hasta la llegada a la Corte de un
recurso cuyo fallo no accedió a ninguno de
papá de los niños
historia de la familia.
cambiará la
los extremos antagónicos de la pareja
parental. El factor tiempo incidió
profundamente en la vida de los niños y en
las decisiones adoptadas.
Palabras clave: cuidado personal,
vinculación, centro de vida, status quo,
Partimos del “Recurso de hecho
deducido por el actor por si y en
representación de sus hijos
menores F.P.B., M.P.B. y F.P.B. en la
causa P.B. E.G. c/ B., K. E.
interés superior, tiempo.
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s/medidas precautorias”. (CSJN 7-
10-2021, Fallos 344;2669).
Los antecedentes que están a
continuación, nos permitirán ir
desandando el camino, han sido
extraídos de los considerandos
evaluados en el pedido de revisión
presentado ante el máximo
tribunal.
Podrá observarse que en el marco
de la causa se produjeron distintos
planteos de las partes, de los
cuales se dictaron distintas
resoluciones judiciales, medidas
cautelares y sentencias
atravesando las diferentes
instancias hasta llegar a la Alzada
Suprema.
Antecedentes:
1.- En el marco del juicio de
divorcio las partes acordaron un
convenio relativo a la organización
familiar post -separación respecto
de sus hijos que en ese momento
tenían 3, 4 y 8 años de edad
quienes continuaron viviendo con
su madre en la vivienda ubicada en
el Country Club Los Cardales de la
localidad de Campana, Provincia
de Buenos Aires, lugar donde se
asentó el hogar conyugal y donde
también se encontraba el
establecimiento educativo al que
concurrían. Se fijó un régimen de
contacto amplio a favor del
progenitor quien se había mudado
a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, lugar donde se cumpliría la
vinculación con los hijos.
2.-El 12 de Octubre de 2015 el
progenitor retiró a sus hijos de la
escuela y los llevó a vivir con él.
Adujo tal decisión en virtud del
pedido de sus hijos quienes
habrían recibido maltrato de su
madre y por ello no deseaban
continuar conviviendo con ella.
Inscribió a los hijos en un
establecimiento educativo de la
ciudad y presentó una solicitud de
medidas cautelares para
protección de los niños.
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
La medida solicitada no prosperó y
se ordenó al padre abstenerse de
dificultar el contacto maternofilial,
para ello intervino la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala B, que confirmó la decisión y
competencia del Juzgado de
Familia del Departamento Judicial
de Zarate-Campana.
3.-Así la jueza local luego de oír a
las partes y a los hijos dispone
medidas de evaluación por
profesionales,
informes
socioambientales, pericias
psiquiátricas e intervención
terapéutica para todo el grupo
familiar, a la vez que ordena el
reintegro cautelar de los niños al
hogar materno en un plazo de 48
horas, lo cual había sido solicitado
por la madre de los niños.
Fundó tal decisión en el acotado
marco de las medidas cautelares,
la vigencia del acuerdo respecto
del cuidado personal y de
comunicación, que el riesgo de los
niños argumentado no se había
acreditado y que la oposición de
los niños a la revinculación
materna, reflejaba la influencia
paterna a tal posición.
Esta decisión es apelada por el
progenitor, dicho recurso es
concedido con efecto devolutivo.
4.-El 5 de enero de 2016 ante el
pedido de parte, se habilita la feria
judicial para llevar a cabo la
restitución de los niños, la que no
se pudo hacer efectiva por un
grave episodio de angustia
protagonizado por ellos.
El 25 de febrero el Juzgado le
ordena al progenitor: inscribir a los
hijos e hija en el colegio ubicado
en la localidad de Campana,
ocuparse del traslado diario y de
iniciar su tratamiento psicológico
con profesional de esa localidad
bajo apercibimiento de astreintes.
Este decisorio es apelado por el
progenitor y por la Asesora de
Menores. Dichos recursos se
conceden con efecto devolutivo.
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
5.-La madre reitera pedidos de
restitución, pero estando
pendientes las apelaciones y luego
de entrevistar a los niños se decide
dar inicio a la terapia de
revinculación con la madre;
exhortando al progenitor a su
cumplimiento bajo apercibimiento
de astreintes y se acepta la
presentación del letrado
designado por el hijo mayor.
Nuevamente son apeladas estas
decisiones.
6.-Los planteos son rechazados
por la Cámara de Apelaciones y se
deja sin efecto la designación del
abogado del hijo mayor. Pone el
acento en la negativa de los niños
para mantener contacto con su
madre como producto de la
influencia paterna, a la que califica
como un efecto nocivo para ellos
por lo cual dispone que se reanude
el contacto con la intervención de
un perito a tal fin.
7.-Frente a ello el padre plantea
Recurso de Inaplicabilidad de la ley
ante la Corte Suprema de la
Provincia, que es desestimado a la
vez que dispone un régimen de
contacto paulatino de los niños
con su madre, en vías a que la
medida de restitución se pueda
producir a futuro en un contexto
de paz y tranquilidad.
EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Lo que pone en valor
preponderante la Corte, es que la
solución propuesta en el caso
podría traer un gravamen de difícil
o imposible reparación ulterior
dada la incidencia en la vida
presente y futura de los niños
involucrados, en este tópico la
CSJN ya ha marcado el camino al
impartir que: ¨los jueces deben
pensar en las consecuencias
futuras de sus decisiones, sobre
todo cuando los destinatarios son
niños¨ (Fallos :331:941).
A la vez que los agravios del
recurrente suscitan la cuestión
federal para su consideración por
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
la vía intentada, desde que ponen
en tela de juicio la inteligencia de
las normas de un tratado que goza
de jerarquía constitucional (art.
75, inciso 22,de la Constitución
Nacional, Convención sobre los
Derechos del Niño, arts. 3.1 y 12),
y la Sentencia del superior tribunal
de la causa es contraria al derecho
que aquel funda en ellas, a la vez
que el interesado invoca la
errónea ponderación de las
disposiciones de la ley 26.061
como del art. 707 del Código Civil
y Comercial de la Nación.
(considerando 9)
Así asumiendo el papel de garante
de los derechos y garantías
reconocidos en la Constitución el
máximo Tribunal se avoca a
decidir si las decisiones sometidas
a revisión respetaron los derechos
consagrados en los ordenamientos
referidos.
Antes de tomar su decisión la
Corte convoca a una audiencia
para tomar contacto personal con
los niños, a la que comparece el
representante de la Defensoría
General de la Nación.
Destaca el máximo tribunal que la
Corte provincial no advirtió, la
férrea opinión expresada por los
niños que se oponen a volver con
su madre, voluntad reiterada por
los niños en la audiencia celebrada
ante la Corte Suprema, en la que
ratifican la postura que venían
sosteniendo a lo largo del proceso.
En tales condiciones esta
expresión de voluntad ¨…ha sido
reiterada en la audiencia
celebrada ante la Corte, en la que
ratificaron la postura que venían
manteniendo a lo largo del
proceso……¨, cuestiones que en
definitiva determinan el interés
superior del niño al que debe
atenderse de manera primordial
(considerando 16 anteúltimo y
ultimo párrafos) .
De este modo, ¨la decisión
persistente de insistir con retornar
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
a una convivencia con la
progenitora que los hoy
adolescentes rechazan y de
continuar con un proceso de
vinculación forzado, no hizo más
que profundizar el gravísimo
conflicto de relación materno filial
y familiar, derivado
principalmente de la incapacidad
de los adultos responsables de
poder arribar a un acuerdo en lo
referente al cuidado personal de
sus hijos…..¨ (considerando 17 in
fine)
La Corte destaca que lo expuesto
no implica convalidar el proceder
paterno, que en forma unilateral
decidió sacar a sus hijos de la
escuela y llevarlos a vivir con él a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
hace 5 años, ni desconocer la
facultad que tienen los
progenitores de decidir en forma
conjunta los acuerdos que hacen a
la responsabilidad parental. En su
decisión final sostiene la CSJN que
no puede soslayarse es que frente
a las circunstancias particulares
del caso, no resulta viable el
reintegro de los niños al hogar
materno, el padre conviviente
deberá extremar sus esfuerzos a
fin de que el vínculo con la madre
pueda ir restableciéndose en un
clima de paz y tranquilidad. Se
insta a ambos progenitores a
enfocar su atención en sus hijos
dejando de lado cualquier
desavenencia entre ellos.
CONCLUSIONES
En el contexto reseñado la Corte
evaluó la pertinencia de la queja
deducida por el progenitor
sopesando las normas vigentes
con el contexto factico planteado,
en el que el factor tiempo fue
determinante.
Respecto a la responsabilidad
materna, no se registraron
situaciones de maltrato objetivas,
que ameriten la adopción de
medidas cautelares solicitadas, sin
embargo, hay una razón por la cual
Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 28
Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
los niños hoy adolescentes no
desean reinsertarse en el hogar
materno.
Con buen tino la Corte opta por
una solución intermedia y más que
razonable ante la dinámica
familiar
absolutamente
disfuncional.
En dicho escenario y ante el
pedido de reintegro al hogar
materno y la negativa sostenida
por el progenitor de que sus hijos
residan en el Country Cardales
localidad de Campana,
corresponde determinar entonces
qué alternativa resulta más
adecuada a los intereses de sus
hijos en común.
Concretamente, el art. 3 ley
26.061 dispone que se entiende
por interés superior de los niños,
niñas y adolescentes la máxima
satisfacción integral y simultánea
de derechos y garantía
reconocidos por dicha ley y por las
normas superiores que establecen
derechos para el niño. Así el
concepto de interés superior se
conecta con la idea de bienestar,
en la más amplia acepción del
vocablo, y son sus necesidades las
que definen el interés en cada
momento de la historia y de la
vida.
Conforme destaca la Observación
General Nro.14 del Comité de los
Derechos del Niño, el interés
superior del niño-en tanto
concepto
jurídicamente
indeterminado- tiene una triple
función: ser un derecho, un
principio y una norma de
procedimiento. Es un derecho
sustantivo lo cual implica que el
niño tiene derecho a que su
interés sea una consideración
primordial que se evalúe y tenga
en cuenta al sopesar los distintos
intereses para tomar una decisión
sobre la cuestión debatida. (..).
Es un principio jurídico
interpretativo, por lo que, si una
disposición jurídica admite más de
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
una interpretación, ha de elegirse
la que más satisfaga de manera
más efectiva ese interés superior. Y
es además una norma de
procedimiento, lo cual conlleva
que el proceso de adopción de
decisiones que afecte al niño,
deberá incluir una estimación de
las posibles epercusiones
(positivas o negativas) sobre el
interesado” 23
Específicamente en este caso y
valorando como primordial el
interés superior de los niños hay
que considerar que se trata de un
joven adolescente de 14 años y sus
hermanos de 10 y 9 años; han
transcurrido más de la mitad de su
vida junto a su padre, quien se ha
transformado en su principal
referente de cuidado.
En este punto resulta preciso
analizar la noción de centro de
vida que debe ser contemplada a
la luz de las particularidades del
presente caso. Corresponde
observar entonces, que dicho
concepto no puede circunscribirse
al lugar físico donde reside la
persona menor de edad sino que
debe incluir “a quien o quienes
resultan ser los referentes
cotidianos con los que comparte la
vida, más precisamente a quien se
llama por las noches ante un mal
sueño, a quien se recurre cuando
duele la panza, quien nos
despierta con un beso en las
mañanas, etc” 24
Es por ello que hoy pensar un
traslado al Country Cardales al
cuidado exclusivo de su madre
resultaría inviable y perjudicial
para los niños. Si bien ha quedado
en claro que el traslado inconsulto
llevado a cabo por el progenitor
23
1.Tapiv G. y otro. (2020) Traslado inconsulto
NNA dentro del Territorio Nacional. Córdoba:
Ediciones Lerner p.1502.
24
2- El Dial, 8/6/2018. “S. M. Y. y Otro – solicita
homologación” – JUZGADO DE FAMILIA Nº 6 DE
CÓRDOBA –. 16/05/2018
Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 30
Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
resultó inadecuado, frente a la
negativa de regresarlos y ante las
consecuencias del único intento
por cumplir la medida cautelar de
reintegro ordenada en primera
instancia, en virtud de que los
niños protagonizaron un amargo
episodio de angustia, corresponde
evaluar si la vinculación con
miras a un futuro reintegro sería
la solución más adecuada.
Esta alternativa resulta
inadmisible, por cuanto resultaría
contario al interés superior de los
niños, entendido este como la
simultánea satisfacción de los
derechos que les asisten.
En el complejo escenario
planteado, entiendo pertinente la
solución que contempla la
situación de todos los
involucrados: por un lado el
derecho de estos
niños/adolescentes a vincularse
con ambos progenitores, como así
también el derecho materno filial
que le corresponde a la señora
madre como a sus hijos.
Para evaluar el ámbito espacial del
caso hay que considerar
concretamente la distancia entre
los domicilios: el Country Cardales
está a unos 55 minutos de viaje de
la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. El tiempo y la distancia de
desplazamiento son factores a
tener en cuenta tanto para el
traslado entre las dos viviendas
como el trayecto hasta el colegio.
Sumado a lo ya dicho respecto al
centro de vida consolidado, la
ubicación geográfica es un factor
distorsionador en el régimen de
vida de los niños, no solo por la
distancia sino por el lugar donde
van a desarrollar su vida social y es
más razonable que se centralice en
una población y no en dos ya que
los hijos están arraigados
especialmente en Ciudad
Autónoma de Buenos Aires,
nótese la edad que tenían al
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
momento de la intempestiva
mudanza 8, 4 y 3 años.
Es por ello que ante tantos
desajustes y beligerancia entre la
pareja parental se debe preservar
la estabilidad de los niños (hoy
adolescentes) de modo que se los
dañe lo menos posible, dado que
padecieron doblemente el
impacto de la desintegración
familiar: primero con la separación
de sus padres a cuya consecuencia
se quedaron en el hogar asiento de
la vida conyugal que su padre
abandonó; segundo con la
mudanza intempestiva que dio
lugar a todas las intervenciones de
las que han sido objeto al punto
de sentir la actual intervención
judicial como un “castigo para
ellos” y sienten que es a ellos a los
que se les imponen las
consecuencias de las decisiones
que se adoptan “.(considerando
20, 2do párrafo).
Todo cambio implica un trauma
para el niño y un nuevo cambio
debería demostrar que no hacerlo
le causaría un daño mayor o más
grave.
La regla del artículo 3.1 de la CDN
que ordena sobreponer el interés
del niño a cualesquiera de otras
consideraciones tiene el efecto de
separar conceptualmente aquel
interés del niño como sujeto de
derecho, de los intereses de otros
sujetos individuales o colectivos
incluso el de los padres.
El niño tiene derecho a la
coparentalidad, la responsabilidad
parental deriva de la
responsabilidad primaria que la
CDN considera recae en los
padres, partiendo de la presunción
de que los niños, niñas y
adolescentes están mejor en
familia y junto a ellos.
Estos niños han sido sometidos a
un exceso de intervenciones que
lejos de lograr su protección ha
examinado inescrupulosamente
su sentir, cuando su propia historia
Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 32
Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
cambió definitivamente sin que
hayan tenido decisión en ella.
El fallo analizado ha llegado a
poner coto a la necesidad
imperiosa de retrotraer el status
quo, post separación del grupo
familiar, hasta aquí se ha puesto
gran interés en la búsqueda de las
razones a la vinculación
inexistente y escasa, con una
madre que aparece como una
sombra menguante en todo el
proceso.
Sin embargo, hay otro aspecto
desde el cual también podemos
analizar este caso.
El accionar intempestivo e
inconsulto del progenitor atentó
directamente contra el ámbito
socio afectivo donde crecieron sus
hijos, este ecosistema familiar al
que el Doctor Mauricio Luis
MIZHARI define como un principio
de estabilidad o continuidad,
cuando se refiere al status quo del
gozan los niños antes de la fractura
del vínculo de los padres.
El estándar apunta a que no se
quiebre la continuidad afectiva,
espacial y social del niño . Para ello
será conveniente no variar su lugar
de residencia, la escuela a la que
concurre, los lugares de encuentro
etc., es decir mantener el entorno
social y cultural del hijo sin que en
lo posible se alteren, las
costumbres y hábitos cotidianos ni
sobrevengan desplazamientos
bruscos de un medio a otro.
El principio de continuidad resulta
en particular valido, cuando
estamos ante hijos pequeños,
menos de 7 u 8 años, los niños
protagonistas del caso analizado
tenían 3, 4 y 8 años cuando su
padre decidió mudarlos con él.
El trabajo afectivo de comprender
el divorcio de los padres se facilita
mucho más si el niño permanece
en el mismo espacio. Si no se
verifica esta continuidad en el
Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 33
Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
lugar deja de reencontrarse con
sus referentes espaciales y
temporales y en consecuencia
ingresa en dos niveles de
desestructuración: el nivel
espacial que repercute en el
cuerpo y el nivel de la afectividad
con una disociación de
sentimientos.
El Código Civil y Comercial de la
Nación contiene normas que
claramente establecen el marco
en el cual los padres podrán
organizar y ejercer su
responsabilidad parental, con
especial cuidado en el respeto al
lugar donde sus hijos hubieren
transcurrido y transcurren en
condiciones legítimas la mayor
parte de su vida su centro de vida,
el centro de gravedad del niño es
de una consideración primordial y
no podrá ser desplazado por más
legítimos que sean los intereses de
los adultos. El señor P.B. acudió a
una vía de hecho cambiando el
lugar de residencia de sus hijos
desde Campana a Ciudad
Autónoma de Buenos Aires
justificando su accionar con
denuncias de maltrato materno
que no pudo probar.
Frente a la consolidación del
hecho, por más de 6 seis años la
Corte tuvo que tomar la decisión,
ante la situación consumada,
estimó que correspondía
conservar la integridad psíquica de
estos niños ya adolescentes; toda
vez que no resultaba pertinente
agravar el estado de las cosas
ordenando un nuevo traslado
compulsivo.
Ante el orden jurídico
quebrantado prevaleció
resguardar el interés concreto real
y actual de los niños involucrados
ello en consonancia con la
recomendación que la misma
Corte establece que ya he citado
reitero…los jueces deben pensar
en las consecuencias futuras de
sus decisiones, sobre todo cuando
Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 34
Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
los destinatarios son niños”
(Fallos:331:941).
Sin dudas lo que se advierte en
esta solución es el que el
desplazamiento (inconsulto y
unilateral) del centro de vida se ha
cimentado, consolidado en una
nueva ubicación espacial, afectiva
y social lo que sin dudas implica de
algún modo dejar atrás aquello
que no tiene solución en una
norma jurídica de aplicación, toda
vez que en las cuestiones de
familia la dinámica de las
relaciones no están ceñidas a la
estricta letra de una resolución, su
efecto es más amplio, por ello ante
la ruptura de la norma cabe pensar
en un control de daños y
neutralizar
aquellas
intervenciones que lastimen aún
más, la psiquis de los principales
interesados en el proceso y hacia
quienes recaen las faltas de
responsabilidad de sus padres.
tan temprana edad, por eso cabe
preguntarse: quién cuidó a estos
niños?....
Marisa Gabriela DE MICHELIS
BIBLIOGRAFIA
Jurisprudencia
CSJN 1813/2018/RH1. ¨P.B. E.G. c/ B.K.E.
s/ medidas precautorias”
Doctrina
Dr Tristán GOMEZ ZAVAGLIA ¨ Los niños
como sujetos pasivos de tutela
reforzada¨
www.cijur.mpba.gov.ar/doctrina.
Dr Mauricio Luis MIZHARI “Familia,
matrimonio y divorcio “. 2da. Edición
actualizada y ampliada. Editorial Astrea
Tavip, G y Giraudo Esquivo, Traslado
inconsulto de NNA dentro del territorio
nacional - Córdoba: Ediciones Lerner
Doctrina y jurisprudencia
El Dial, 8/6/2018. “S. M. Y. y Otro –
solicita homologación” – JUZGADO DE
FAMILIA Nº 6 DE CÓRDOBA –
. 16/05/2018
Lo que no podrá quitarse de su
infancia es lo vivido y padecido a
Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 35
Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
Autor: Argentino, abogado y escribano
recibido en la Universidad Nacional de La
Plata. Especialista en Derecho Penal y
Criminología, por la Universidad Nacional
de La Plata. Docente en la Universidad
Nacional de la Patagonia San Juan Bosco en
las sedes de Trelew y Puerto Madryn de la
materia Litigación Adversarial Penal y
Derecho Procesal Penal.
El conocimiento de los motivos y
de los fundamentos tenidos en
cuenta por el juez para dictar una
resolución, es una obligación para
el Estado representado por el juez
y una garantía para los
involucrados que pueden ver
reflejada la resolución en base a lo
que pasó en el juicio.
Este postulado es un reclamo de la
ciudadanía que exige saber el
porqué de la decisión que se toma,
en base a qué hechos y
demostrados con qué prueba se
resuelve de tal o cual manera.
Hasta la implementación del
sistema de enjuiciamiento de
juicios por jurados, esta obligación
estaba asignada con exclusividad
en cabeza de juezas y jueces
técnicos, quienes desde 1994,
debían rendir exámenes, luego ser
entrevistados y elegidos por el
voto mayoritario del Consejo de la
Magistratura. Pasada esta
instancia se requiere un paso más
que es la aprobación por la
Honorable Legislatura del Chubut.
Puestos en sus funciones son las y
los encargados de resolver los
conflictos llevados a su jurisdicción
y competencia.
La ley XV Nº30 de Juico por
Jurados y con Jurados Legos, vino
a poner en sintonía el proceso
penal de la Provincia con lo
ordenado por la Constitución
Nacional en sus arts.24 y 118, por
la Constitución Provincial en sus
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
arts. 172 y 173, estableciendo que
determinados hechos previstos en
el Código Penal conforme a su
pena, sean juzgados en juicios por
jurados o por vocales legos.
El Juez o la Jueza integrante de un
juicio por jurados ya no pertenece
a ese juez que debe pasar por
varios filtros legales y
constitucionales para ser juez, sino
que es la propia ciudadanía del
Chubut quien pasa a ser parte
sustancial del proceso. Este nuevo
estamento de jueces, elegidos
para un juicio, son quienes van a
determinar la culpabilidad o no
culpabilidad de la persona llevada
a juicio por el Ministerio Público
Fiscal o la Querella.
En este breve cuadro ya podemos
visualizar que existen dos
categorías de jueces, los técnicos
elegidos como ya se indicó y los
ciudadanos del Chubut que son
llamados a juzgar un caso en
particular. El primero de ellos
resuelve todo lo convocado a
resolver, hecho, prueba, derecho y
pena, mientras que el segundo
solo cuestiones de hechos.
De tal manera surge el
interrogante o la inquietud de si la
sentencia producida luego de un
juicio por jurados respeta los
postulados establecidos por la
Constitución Provincial o por el
Código de Procedimiento Penal,
en cuanto a que las resoluciones
serán motivadas y
fundamentadas.
Estas dudas aparecen en algunas
personas por cierta desconfianza
de los conocimientos o las
capacidades de los jueces
populares, y en otros por no
compartir este modo de
resolución de los conflictos.
Para introducirnos en la cuestión
podemos refrescar lo ordenado
por el Artículo 169 de la
Constitución Provincial, que
determina que las resoluciones
judiciales deben ser motivadas,
con adecuada fundamentación
lógica y legal, y que la ausencia de
motivación suficiente e individual
se considera falta grave a los
efectos pertinentes.
El Código de Procedimiento Penal
del Chubut 25 , ordena en su artículo
25, que todas las decisiones
judiciales, salvo las de mero
trámite, deben ser motivadas, con
adecuada fundamentación lógica
25
Ley XV Nº 9, (antes 5.478) entro en vigencia
en octubre de 2006
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
y legal [Artículo 169, I, C.Ch.] e
indicarán el valor asignado a cada
medio de prueba.
Para el supuesto de sentencias
dictadas por tribunales colegiados,
la fundamentación es individual,
aun cuando coincida con la
conclusión de otro de sus
miembros (Artículo 169, I, C.Ch.),
bajo sanción de nulidad insanable
[Artículo 10, C.Ch] y con la
consecuencia prevista en el último
párrafo del Artículo 169, C.Ch.
Por su parte la ley de Juicios por
Jurados, 26 establece en su artículo
6° que el jurado rinde su veredicto
de acuerdo a la prueba
exclusivamente producida en el
juicio y sin expresión de los
motivos de su decisión, y en su art.
7°que el jurado es independiente,
soberano e indiscutiblemente
responsable por su veredicto, libre
de toda amenaza del juez, del
Gobierno o de las partes por sus
decisiones. La regla del secreto de
las deliberaciones y la forma
inmotivada de su veredicto les
aseguran a los jurados la más
amplia libertad de discusión y de
decisión, sin estar sujetos por ello
a penalidad alguna, a menos que
aparezca que lo hicieron contra su
conciencia, o que fueron
corrompidos por vía de cohecho.
Parte de los cuestionamientos o
las dudas están relacionadas en la
motivación o fundamentación de
la sentencia y depende como sea
esta, si respeta la normativa antes
enunciada.
Partimos de la base para este
trabajo, que motivación y
fundamentación no representan
los mismos conceptos, aunque en
cierta práctica se los trate de
manera similar.
Entendemos que motivación es
analizar los hechos y su relación, y
que la fundamentación es la
aplicación del derecho a los
hechos tratados.
Según la real academia española
por fundamentación se entiende
la acción y efecto de fundamentar,
es establecer la razón o el
fundamento de una cosa,
fundamenta su decisión en los
datos citados.
Por su parte, motivación es acción
y efecto de motivar, es dar o
explicar la razón o motivo que se
ha tenido para hacer algo, explicar,
26
Ley XV Nº 30 Juicio por Jurados y Vocales
Legos publicada en el Boletin Oficial Nº13354
el 17 de febrero de 2020
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declarar, manifestar, dar a conocer
lo que alguien piensa, argumento
o demostración que se aduce en
apoyo de algo.
Nuestra tradición jurídica, muestra
que las los jueces dictan sus
sentencias motivadas en los
hechos, justificadas con la prueba
que analizan para tal fin y
fundamentadas en la normativa
que es aplicable al caso debatido.
La exigencia de motivación de la
sentencia de las juezas y los jueces
profesionales fue concebida
originalmente como un modo de
compensar la debilidad
institucional y la falta de garantías
políticas de estos magistrados
respecto de los jurados populares.
Así, la fundamentación explícita
encuentra su razón de ser en la
obligación de los jueces
profesionales,
como
“representantes no electivos” del
pueblo en el ejercicio de un poder
del Estado, de rendir cuentas de
sus decisiones. Es distinto cuando
el mismo pueblo, representando
por algunos de sus miembros,
ejerce en forma directa la potestad
de juzgar, siempre que estén
garantizados el derecho a la
defensa del acusado y el debido
proceso legal por parte de un juez
profesional. 27
La Corte IDH, tomó nota de esta
situación y expresó que, “...la
motivación de las decisiones
adoptadas por los órganos
encargados de impartir justicia no
es sólo relevante para el inculpado
del delito, sino que permite
también el control ciudadano de
los actos de gobierno, en este caso
de la administración de la justicia y
los expone a su escrutinio. En el
caso de los jurados, dicha
vertiente se entiende cubierta en
razón de la participación directa de
la ciudadanía”. 28
Siguiendo las enseñanzas de Julio
B Maier, 29 “La sentencia con
motivación escrita jamás fue una
garantía, sino todo lo contrario:
fue una exigencia política de la
Inquisición, concebida como el
método más apto para permitir el
control del Rey Sol sobre el caso y
sobre los funcionarios inferiores
de la pirámide judicial jerárquica y
autoritaria”.
27
Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallo
342:697.
28
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Fallo del 8 de marzo de 2018 Caso "V.R.P.,
V.P.C. y otros vs. Nicaragua"
29
Derecho Procesal Penal Tomo I
Fundamentos”, 2ª edición, Editores del
Puerto, Bs, As., 1996, pag.482
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Todo este proceso es exigido a una
juez o un juez o tres jueces
técnicos, a quienes también se les
exige que dicha resolución sea
materializada en un documento
por escrito.
Frente a esta modalidad y
exigencia, nos encontramos con la
resolución tomada por doce
jueces populares, seis mujeres y
seis hombres, Art.22 de la ley XV
Nº 30, quienes emiten su
veredicto de culpabilidad o no
culpabilidad, y dicha decisión en
principio parecería estar
desprovista de las exigencias
propuestas a las juezas y jueces
técnicos.
Esta decisión, tomada por los
jurados tendría la apariencia de no
estar motivada o no ser el fruto de
un análisis de los hechos
discutidos en el debate ni
justificada en prueba o
fundamentada en el derecho.
En una mirada rápida parecería
que la misma podría ser observada
como una sentencia ilegal o
inconstitucional ya que no
respetaría las premisas ordenadas
en los artículos arriba citados.
En su presentación sobre la
inmotivación, secreto y recurso
amplio en el juicio por jurados
clásico por Andrés Harfuch, 30 se
realiza un abordaje exhaustivo
sobre las razones para la regla del
secreto del jurado, verdadero eje
del problema de la inmotivación y
el recurso, temas ampliamente
desarrollados en su libro.
En similar sentido Cristián Penna 31
indica que la prohibición de la
expresión pública de los motivos
de la decisión es una derivación
necesaria de la regla del secreto de
las deliberaciones, garantía a la
que el TEDH ha ubicado como
integrante de un debido proceso.
Cuestión tratada en el caso
“Gregory C.UK” (1997), donde
señaló que el secreto de las
deliberaciones es una garantía
integrante del concepto de juicio
justo ante un tribunal
independiente e imparcial exigido
por el art. 6.1 de la Convención
Europea, y que la exigencia de
“expresión de motivos” no es más
que una vía de acceso a los
contenidos de la deliberación y a la
supresión del secreto.
30
El veredicto del jurado, Andrés Harfuch. Ad
Hoc
31
Primer paso de la Corte Suprema de Justicia
hacia la consolidación del juicio por jurados La
Ley 26/06/2019. Cristián Penna.
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En el año 2006 se implemente el
actual CPP, un sistema de
enjuiciamiento de corte
adversarial, donde la investigación
está a cargo del Ministerio Público
Fiscal, y las juezas y los jueces
resuelven las cuestiones que les
son llevadas por las partes,
estableciendo en su art.3, como
principio del proceso, la oralidad,
la publicidad, la contradicción y la
inmediación. En su art. 18,
contempla la separación de
funciones de quien investiga y
quien debe juzgar, explicando que,
si los jueces sustituyeran de algún
modo la actividad propia de los
fiscales, se apartarán
inmediatamente del conocimiento
de la causa.
Se ordena entre sus Principios
Fundamentales en el art.5 la
participación ciudadana en la
administración de justicia,
conforme lo previsto en la
Constitución, el CPP y la ley de
juicio por jurados.
A partir de las normas generales
referidas al Juicio oral y público se
regulan las cuestiones que hacen a
la integración, selección,
sustanciación, deliberación y la
conclusión del juicio por jurados.
La ley de juicio por jurados vino
determinar una nueva forma de
juzgamiento y de resolución del
conflicto, estableciendo entre sus
principios, el de la inocencia del
acusado y que la culpabilidad debe
establecerse más allá de toda
duda razonable, que unido a la
libertad de conciencia y
deliberación para llegar a la
decisión, generan un estándar de
justificación de la resolución muy
importante, a la par que como
veremos, está relacionado con la
motivación o fundamentación de
la resolución y sienta las bases
para la impugnación de la
sentencia de condena.
La libertad de conciencia del
jurado, su independencia, su
soberanía en la toma de decisión,
la regla de la deliberación, y del
secreto de su resolución, hacen de
la sentencia el producto de una
verdadera discusión llevada
adelante por doce ciudadanos,
quienes en principio deben buscar
la unanimidad de su respuesta.
Sumado a ello el estándar de la
duda razonable determina aún
más el proceso deliberativo a los
fines de establecer la culpabilidad
de la persona sometida a juicio.
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Cuando miramos el proceso penal
de cara al juicio por jurados,
debemos tener un análisis y visión
más amplia, incluyendo toda la
actividad de los sujetos, sus
postulaciones, actividades, su
trabajo para llegar a obtener la
mejor respuesta posible a su tarea.
De tal manera el rol y actividad de
los litigantes cobra mayor
relevancia en este nuevo modelo
de enjuiciamiento, quienes
construyen en cada acto o acción
que piensan y realizan las bases de
la sentencia de culpabilidad o no
culpabilidad.
Cada decisión, que se toma en el
proceso, cada actividad pensada y
ejecutada en las distintas
audiencias que se interviene van
formando los antecedentes para la
decisión que se tomara.
La selección de la teoría del caso,
su estudio, su planificación, su
desarrollo y la realización de la
misma, son el soporte de la
deliberación del jurado, que hace
que su decisión este
absolutamente motivada.
La deliberación es secreta, lo cual
no significa que el proceso de
determinación de los hechos y la
participación en la misma de la
persona acusada no será una
cuestión que no tenga un amplio
análisis y discusión.
Todo lo contrario, son doce
personas que probablemente y
única vez en su vida, tengan la
oportunidad y responsabilidad de
intervenir en un Juicio por Jurados,
que analizan, discutan y valoran lo
que la prueba les mostro y los
litigantes trataron de persuadirlos
en su trabajo en la sala de
audiencia.
En el interior de la sala de
deliberación, espacio reservado
solo para las doce personas que
deben tomar la decisión final, las
partes previamente les entregan
una propuesta de veredicto, la cual
tiene las opciones que cada una
les propuso como resultado de su
actividad y conclusión.
Ingresados en dicho espacio y
luego de todas las explicaciones
dadas por la o el jue, que dirigió el
debate, eligen a una persona que
será el presidente, quien ordenará
la deliberación. En esta secuencia
con las propuestas en la mensa
van analizando y expresando su
opinión sobre lo que percibieron y
que postura tiene cada persona
para su resolución final.
En este espacio deliberativo, el
jurado en su conjunto es instruido
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para que traten de llegar a una
resolución por la voluntad
uniforme de todas las personas,
logrando la unanimidad de su
veredicto.
En este proceso y ante alguna
duda pueden consultar a la juez o
el juez, dudas que tengan sobre
alguna prueba o cuestión que les
resulta relevante para llega a su
decisión. Si luego de analizar el
hecho y la prueba en un tiempo
prudencial y razonable, no se llega
a una conclusión por unanimidad,
deben indicarlo y se los pone en
conocimiento de que pueden
tomar la decisión ya no por
unanimidad sino por una mayoría
especial de 10 por la culpabilidad
sobre 2.
Esto es una muestra del espacio
deliberativo y que la resolución del
jurado es absolutamente
motivada en lo hechos y las
pruebas aportadas por los
litigantes.
Es necesario mencionar que para
llegar a instancias de sentencia de
culpabilidad o no culpabilidad,
existen distintos momentos
dentro del proceso que van
moldeando y robusteciendo la
actividad de las partes, van
elaborando bajo los cimientos de
su trabajo el edificio que
terminará con la resolución final.
Resolución claro está, que no
depende con exclusividad o
condición sine qua non del trabajo
de los litigantes, pero sí que tienen
la responsabilidad directa en
ejercer el mayor trabajo posible,
de manera profesional, eficiente,
respetando la ética y buena fe,
para obtener como resultado de la
prueba vista y escuchada, la mejor
respuesta a su teoría del caso por
parte del jurado.
Reafirmamos la idea de que el
proceso nos brinda distintas
etapas de postulación y contralor,
así tenemos como eje central el
espacio de discusión que se
materializa en la sala de
audiencias. Contamos con la
audiencia de imputación de cargos
o audiencia de apertura de
investigación, donde el acusador
da formalmente iniciada su
investigación, contamos con la
audiencia Preliminar, donde se
analiza y discute el hecho
contenido en la acusación, donde
se analiza la legalidad o
admisibilidad de la prueba, su
pertinencia y procedencia.
Contamos con la audiencia de
selección de jurados, con las
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discusiones sobre las recusaciones
con y sin causa, luego con la
audiencia del debate, con la
selección, presentación y
desarrollo de la prueba, con las
reglas de litigación, las incidencias,
objeciones, alegatos, las
instrucciones del juez, de las
propuestas por las partes y de su
control, de las estipulaciones o
acuerdos probatorios, del registro
del juicio y del control sobre
veredicto.
Ya dentro del debate, la selección
de la prueba, el orden de
presentación, su exhibición, y su
producción es el trabajo que el
litigante hace de cara al jurado,
quien va analizando y
construyendo una idea de su
decisión, la que será discutida en
el espacio de reserva que tiene el
jurado para deliberar y votar.
Estos son los factores que todos
juntos dan el sustento a la
justificación y fundamentación de
la sentencia.
Indica Cristián Penna en la
publicación citada, que se ha
sostenido en ciertos espacios que
las decisiones del jurado implican,
una afectación a la “garantía de la
motivación” que resguarda al
justiciable frente a decisiones
arbitrarias.
La Corte Suprema de Justicia de la
Nación, indicó que “la falta de
exteriorización de la
fundamentación del veredicto no
vulnera en si misma la garantía de
la motivación” y que “todo
veredicto siempre tiene
motivación, aunque como
corresponde a la esencia del
jurado, no se expresa”,
manifestando que “la libre
valoración que hace el jurado no
es sustancialmente diferente de la
que puede hacer un juez técnico,
solo que no la expresa. 32
La Corte IDH, ha advertido que la
calidad de la decisión de un jurado
encuentra sustento en la calidad
del litigio llevado a cabo ante él. Si
de todos sus “ingredientes”
podemos predicar corrección y
calidad y a ello sumamos una
deliberación hasta alcanzar un
veredicto unánime, nos
toparemos con una decisión sólida
y difícil de cuestionar.
Las distintas audiencias previstas
para que los litigantes realicen sus
actividades, conforme se indica en
32
CSJN Fallo 342.697 Canales Mariano
Eduardo del 2 de mayo de 2019.
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la presente, son una clara muestra
de que el legislador chubutense
ordenó el proceso penal acorde a
los postulados de la Constitución.
El juicio por jurados es una
alternativa que permite conjugar
la “precisión” propia el saber
técnico con la “apreciación” propia
del saber popular, congregando la
garantía inherente al debido
proceso y la percepción de la
realidad propia de una decisión
basada en el sentido común. Los
representantes del saber técnico
se encargan de controlar que el
camino hacia la decisión se
encuentre balizado conforme a
reglas procesales previas y
precisas (debido proceso
adjetivo); y los representantes de
la opinión popular se encargan de
construir una conclusión
prudencial sobre la base del
sentido común (debido proceso
sustantivo). 33
Como expresábamos al principio,
las reglas de procedimiento del
juicio con jueces técnicos, tiene
diferencias con el modelo de juicio
por jurados.
En el primero la decisión es
tomada por una o tres personas,
los motivos de recusación de la
Juez o el juez son con causa y muy
específicos, no admite
instrucciones y solo algunas
propuestas de trabajo de los
litigantes hacia el juez para
analizar o valorar la prueba, su
decisión debe ser fundada, escrita
y cumplir con ciertos requisitos
previsto en la ley.
En el sistema de enjuiciamiento
por jurados la resolución es una
manifestación de un conjunto de
voluntades de 12 personas, existe
una deliberación y discusión sobre
la prueba que pasó frente a ellos,
y sobre la que fue acordada, y
sobre las demás cuestiones ya
indicadas, la decisión es tomada
por unanimidad o mayoría
especial de 10 sobre 2, existiendo
una participación activa de los
litigantes.
El hecho de que la decisión del
jurado no contenga la opinión
escrita de cada uno de sus
integrantes no la torna en
inmotivada.
La práctica forense muestra que
hoy en día en los tribunales
provinciales, muchas de las
resoluciones que ponen fin al
conflicto, y que terminan con
sobreseimiento son tomadas por
33
CSJN Fallo 342:697
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los jueces en audiencias y
justificadas oralmente. Cuestión
que el Superior Tribunal de Justicia
se ha pronunciado en varios
precedentes requiriendo de en
este tipo de resoluciones se
consigne de manera escrita en una
resolución los fundamentos de los
motivos de su resolución 34 .
La cuestión, para entender el tema
de la inmotivación de la sentencia,
es entender de qué manera se
llega a la instancia de la toma de
decisión final y cuáles fueron los
filtros y controles, para que las
partes en un pie de igualdad
lleguen a la instancia final con la
posibilidad de obtener una
resolución acorde al caso que
construyeron, presentaron y
litigaron.
Este espacio de exhibición y
demostración, que se construye y
sostiene durante todo el proceso,
es la principal herramienta y
garantía del proceso que justifica
una decisión de buena calidad, y
con mayor aceptación social, en
relación a la prueba vista y
discutida en el juicio, oral, público
y contradictorio.
Los litigantes presentan sus
pruebas, confrontan sus
argumentos, dan sus razones y
luego de debatir, quienes integran
el jurado toman la decisión en
base a su íntima convicción. Este
sistema de valoración no exige la
manifestación de los motivos que
llevaron al convencimiento sobre
la decisión tomada en el caso.
Tal circunstancia no significa la
negación a la revisión de lo
decidido, toda vez que la
fundamentación no radica en la
expresión escrita de
razonamientos, sino en la
coherencia entre las afirmaciones
de las partes, las pruebas y el
sentido del veredicto.
“...la libre valoración que hace el
jurado no es sustancialmente
diferente de la que puede hacer un
juez técnico, sólo que no lo
expresa. En definitiva, cualquier
tribunal (técnico o popular) debe
reconstruir un hecho pasado, para
lo cual utiliza la lógica
metodológica que es común a
cualquier persona, pues no
depende de que tenga o no
formación o entrenamiento
jurídico. Toda persona que debe
34 Superior Tribunal de Justicia del Chubut
Expediente número 100.816, año 2022; Oficina
Judicial con sede en Rawson, carpeta número
7.496
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reconstruir un hecho del pasado,
consciente o inconscientemente,
emplea el método histórico, o sea,
en un primer paso delimita las
pruebas que tendrá en cuenta
(heurística); a continuación, valora
si esas pruebas no son
materialmente falsas (crítica
externa); luego valora la
verosimilitud del contenido de las
pruebas (crítica interna) y,
finalmente, llega a la síntesis.
Quien valora el veredicto de un
jurado, necesariamente debe
reconstruir este camino, no
bastando para descartarlo
cualquier criterio diferente acerca
de las críticas. Para descartar el
veredicto de un jurado debe
verificarse que la síntesis se aparte
directamente de la lógica
metodológica histórica antes
referida..." 35 .
La Corte IDH en el mismo fallo,
pero en el apartado 254, ha
señalado que “el deber de
motivación es una de las “debidas
garantías” incluidas en el artículo
8.1 para salvaguardar el derecho a
un debido proceso”. La Corte ha
precisado que la motivación “es la
exteriorización de la justificación
razonada que permite llegar a una
conclusión” y conlleva una
exposición racional de las razones
que llevan al juzgador a adoptar
una decisión. La relevancia de esta
garantía se encuentra ligada a la
correcta administración de justicia
y a evitar que se emitan decisiones
arbitrarias. Asimismo, la
motivación otorga credibilidad de
las decisiones jurídicas en el marco
de una sociedad democrática y
demuestra a las partes que éstas
han sido oídas.
Afirma también que lo expuesto
está vinculado con otro de los
aspectos que realzan el valor de la
motivación como garantía, que es
proporcionar la posibilidad, en
aquellos casos en que las
decisiones son recurribles, de
criticar la resolución y lograr un
nuevo examen de la cuestión ante
las instancias superiores. De este
modo, la Corte ya ha señalado que
“la motivación de la decisión
judicial es condición de posibilidad
para garantizar el derecho de
defensa”. Sin embargo, la Corte
también ha referido que el deber
de motivar no exige una respuesta
detallada a todo argumento de las
35
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Fallo del 8 de marzo de 2018 Caso "V.R.P.,
V.P.C. y otros vs. Nicaragua" párrafo 262
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partes, sino que puede variar
según la naturaleza de la decisión,
y que corresponde analizar en
cada caso si dicha garantía ha sido
satisfecha.
En este aspecto, la ley de juicio por
jurados establece los distintos
supuestos en que se puede
realizar la impugnación de la
sentencia y poder materializar el
debido control de la decisión.
La motivación de las decisiones
adoptadas por los órganos
encargados de impartir justicia no
es sólo relevante para el inculpado
del delito, sino que permite
también el control ciudadano de
los actos de gobierno, en este caso
de la administración de la justicia y
los expone a su escrutinio. En el
caso de los jurados, dicha
vertiente se entiende cubierta en
razón de la participación directa de
la ciudadanía.
En el fallo “Taxquet”, la Corte
Europea de DH, afirmó la
constitucionalidad y adecuación
de la forma inmotivada de
veredicto a los Pactos
Internacionales de Derechos
Humanos y estableció también
que ello no constituía quiebre
alguno de la garantía a un proceso
equitativo (art. 6° CEDH), y en
“Saric vs Dinamarca” sostuvo que
no existía contradicción a la
Convención, por ausencia de
razones en una sentencia, debida
al hecho de que la determinación
de la culpabilidad del acusado
había sido establecida por un
jurado popular.
En su apartado 259, la Corte IDH,
estima, como lo ha hecho el
Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que la falta de
exteriorización de la
fundamentación del veredicto no
vulnera en sí misma la garantía de
la motivación. En efecto, todo
veredicto siempre tiene
motivación, aunque como
corresponde a la esencia del
jurado, no se expresa. Pero el
veredicto debe permitir que, a la
luz de las pruebas y el debate en la
audiencia, quien lo valora pueda
reconstruir el curso lógico de la
decisión de los jurados, quienes
habrían incurrido en arbitrariedad
en el supuesto en que esta
reconstrucción no fuera viable
conforme a pautas racionales.
Señala la Corte, que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha
determinado que el sistema de
decisión por íntima convicción no
vulnera en sí el derecho a un juicio
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justo siempre que, del conjunto de
actuaciones realizadas en el
procedimiento, la persona
interesada –en ese caso la
condenada- pueda entender las
razones de la decisión.
De esta forma, el Tribunal Europeo
ha precisado que: Teniendo en
cuenta el hecho de que el
cumplimiento de las exigencias del
proceso justo se aprecia sobre la
base del conjunto del
procedimiento y dentro del
contexto específico del sistema
jurídico en cuestión, la tarea del
Tribunal, frente a un veredicto no
fundamentado, consiste en
examinar si, a la luz de todas las
circunstancias de la causa, el
procedimiento seguido ofreció
suficientes garantías contra la
arbitrariedad y permitió al
acusado comprender su condena.
En tal sentido se entiende tal lo
afirmado por la Corte, que
corresponde analizar si el
procedimiento penal en su
conjunto ofreció mecanismos de
salvaguardia contra la
arbitrariedad y que permitieran
comprender las razones del
veredicto. En esencia, la necesidad
de que el imputado y la víctima del
delito o la parte acusadora
comprendan las razones de la
decisión de culpabilidad o
inocencia, que adopta el jurado a
través de su veredicto, mantiene
plena vigencia, como garantía
contra la arbitrariedad.
Existen en el proceso penal casos
de cierta complejidad para ser
juzgado, como ser los de violencia
sexual que contienen o
representan dificultades técnicas
propias que hacen difícil su
enjuiciamiento.
Dichos procesos están atravesados
en general por pruebas
insuficientes, y que la discusión se
circunscriba a la palabra de una
persona contra otra. A ello se
suman los prejuicios e ideas
preconcebidas y estereotipadas
propias del sistema patriarcal que
existen en el imaginario social
entorno a la violencia sexual.
En tal sentido no puede perderse
de vista que la ciudadanía que en
dicho juicio hace de jurado, puede
ser pasible de trasladar a su mente
y procedimiento los prejuicios y
ser influenciados por ellos al
momento de valorar la
credibilidad de la víctima y la
culpabilidad del acusado,
condicionando de modo especial a
quienes no poseen una
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capacitación especial en este tipo
de delitos.
Afirma la Corte que, en procesos
de juicio por jurados, algunos
sistemas prevén, como buenas
prácticas, medidas para mitigar el
impacto de tales condiciones,
ordenando el ofrecimiento de
pruebas de expertos, llamadas
pruebas contra-intuitivas, dirigidas
a brindar información a los jurados
sobre las particularidades de los
hechos que se enjuiciarán, a fin de
que puedan realizar una
valoración de la prueba lo más
objetivamente posible. Asimismo,
se asigna al juez técnico la función
de brindar instrucciones a los
jurados sobre la forma de analizar
determinadas pruebas en el
procedimiento o bien se
establecen preguntas que el
jurado debiera contestar a través
del veredicto.
Podemos observar que la Corte
IDH, viene a poner claridad en
aquellos temas que parecían de
dudosa resolución o tramitación.
Lo que hay que hacer es trabajar
para la construcción del
fundamento de la resolución que
pretendemos del caso que
llevamos al juicio, tratando de
disminuir al máximo la posibilidad
de error en la decisión del tribunal.
Para logar la mínima posibilidad de
error o injusticia en la resolución
del caso, es que se establecen
diversos procesos, acciones,
controles y barreras que los
litigantes deben saber trabajar
para logar la respuesta de mejor
calidad.
La idea o lógica de los litigantes,
que sabían o descansaban en la
bondad o capacidad del juez
técnico que en algún supuesto
intervenía, completaba o suplía la
inacción o deficiencia del abogado
litigante, ya no es viable de cara a
los doce jueces que van a
determinar quién tiene razón a la
luz de lo que se les presentó en el
juicio.
Un espacio acotado en el tiempo y
al cual se llega con posibilidades
de exposición, control y
cuestionamiento, donde 12
personas, luego del debate,
discuten, deliberan y llegan a una
resolución unánime o por mayoría
especial, no pareciera que es
inmotivada.
El jurado delibera y toma la
decisión que cree correcta
conforme lo visto.
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Dicha resolución es
absolutamente justificada, no
tiene escrito sus motivos, pero es
motivada en toda la prueba que se
les presentó en el debate.
Es el juez técnico que dirigió la
audiencia preliminar, quien
admitió o rechazó evidencia, quien
trabajó en la selección del jurado,
quien determinó las instrucciones,
quien resolvió las objeciones y la
actividad de las y los litigantes, es
quien debe redactar la sentencia
de conformidad a lo resuelto por el
jurado y con el soporte del registro
del debate.
En marzo del año 2023 se realizó el
primer juicio por jurados de un
caso criminal en la provincia del
Chubut, el cual se realizó en la
ciudad de Gaiman, donde se
habían instalado los primeros
colonos Galeses, quienes en 1865,
un total de 153 personas habían
desembarcado en las costas del
Golfo Nuevo.
Hasta fines de septiembre del
2023, se desarrollaron 9 juicios por
jurados, los últimos dos están
terminando en esta semana del 21
al 22, y podemos decir que hasta
la fecha uno solo fue impugnado
ante la Cámara de impugnación, el
primero de ellos y por una
cuestión particular.
Dicho proceso ya fue tratado por
los integrantes de la Cámara de
Impugnación de Trelew y el caso
fue resuelto.
Lo relevante en relación al tema
que nos ocupa en este trabajo, es
que la decisión del jurado, no fue
objetada en cuanto a su
motivación.
Los jurados luego de ver y
escuchar toda la prueba del juicio
llegaron a la resolución por
unanimidad sobre la culpabilidad
de la persona.
El juez del caso, en la
fundamentación por escrito de la
sentencia, hizo una descripción de
todo lo sucedió en el debate, la
prueba que se produjo y la
conclusión a la que se llegó.
La sentencia en tal sentido fue
entendida por todas las personas
que participaron y tenía absoluta
relación con lo que pasó en el
juicio
Pudimos observar que en otras
jurisdicciones y en otras
sentencias de otras u otros jueces,
realizan en algunos casos, un
proceso de escrituración un poco
más voluminoso, van
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transcribiendo las partes
importantes o relevantes de cada
prueba, a modo de registro o
testimonio de lo que dice.
Los registros de la Provincia
demuestran que tanto las
sentencias de los jueces producto
del veredicto del jurado como la
construcción de la sentencia de los
jueces técnicos como de la
sentencia de la cámara de
impugnación no tuvo
inconvenientes ni objeción alguna
en razón del modelo o sistema de
resolución y de publicación.
El observador ajeno al proceso,
puede pensar que en definitiva los
doce jueces que toman la decisión
final, lo hacen por su íntima
convicción, la cual estaría basada
en la solitaria y subjetiva mirada,
sobre los hechos y la evidencia
aportada. Que producto de ello, su
veredicto adolece de
razonabilidad o de
correspondencia entre lo afirmado
como postulación y lo que sería el
sustento probatorio del juicio. Que
su razonamiento es incorrecto y
llegan a una conclusión errada.
verificación e instancias de
discusión. Que existen espacios de
análisis común entre doce
personas que llegan a una decisión
unánime. Resolución a la que
llegan luego de discutir sobre las
propuestas arrimadas por las
partes.
Para el caso de que la resolución
sea de culpabilidad, se cuenta con
la instancia de impugnación y
control amplio previsto en la ley,
que garantiza la revisión integral
de la sentencia.
En definitiva, la resolución es una
sentencia motivada en los hechos
comprobados del juicio, donde 12
personas llegan a decisión final,
demostrando que la misma es el
producto de una deliberación.
También es verdad que, en todo
este proceso, existen pesos y
contra pesos de las actividades de
los involucrados, supuestos de
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Triple Máster en Derechos
Humanos, Derecho Internacional y
Cooperación Internacional. Máster
en Derecho Penal Internacional.
Máster en Psicopatologías y
Neurociencias.
Es tan corrosivo que los jueces se
arroguen funciones políticas
como que la política influya en la
Justicia
1. Preliminar
En este desarrollo expondré la
importancia de volver a nuestras
raíces constitucionales, tan
desvalorizadas y menospreciadas
en los estrados judiciales
permeables al sistema político.
Reivindicar las bases
Constitucionales garantizará a
todos los individuos un sistema
menos injusto, menos corrupto y
con menos magistrados que nos
avergüencen.
Los derechos valen lo que valen
sus garantías. Sin la certeza real de
que los jueces sopesen en juicio
los principios de las garantías
constitucionales, no queda más
que decir que, debemos ser
adivinos de los procedimientos
porque los lineamientos
procedimentales estarían
conducidos o por un sistema
caprichoso que decide ad
commodum o por un sistema con
un profundo desconocimiento del
derecho o, peor aún, por las dos
premisas. Cuando el sistema
judicial es permeable al poder
político cediendo la operatividad
de las garantías constitucionales,
quienes defendemos la
Constitución y con ella, los
Derechos Humanos, obramos
contra natura de ese sistema, y
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esto no nos es sin consecuencias,
porque ponemos al desnudo la
connivencia reinante entre
políticos y el poder judicial con un
sistema judicial corrupto, y cómo
ese andamiaje autoinmune recicla
políticos para no castigarlos. Esto
también es corrupción. Ahora
bien, como ser corrupto es una
decisión personal, más allá de las
connivencias reinantes, luego de
este exordio, resulta oportuno una
explicación clara, a la luz de la
perspectiva de los avances de las
neurociencias, con respecto a
corrupción y persona corrupta: “La
corrupción es dañar [...] elimina los
valores creativos en una ética
legítima, auténtica, del uno, del
otro, del ambiente y de la
sociedad. A pesar de que a través
de los actos corruptos se obtienen
créditos de popularidad y bienes
materiales temporales, aquellos
individuos corruptos son seres con
trastornos de la personalidad que
entran en un conflicto psiquiátrico
por una alteración afectiva y
emocional,
habiéndose
aprovechado de las personas para
su beneficio” 36 . Para las
neurociencias, consentir la
impunidad, corrompe a la persona
que la permite. La corrupción, por
el uso indebido de la función
pública, pone en peligro la
seguridad jurídica.
2. Cuando el poder político tiene
injerencia sobre el Poder Judicial
Quien fuera presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación,
Dr. Ricardo Lorenzetti, reconoció el
dilema actual del Poder Judicial:
“…el problema está en el
funcionamiento de la Justicia y en
las dificultades para lograr la
independencia. Nuestra apuesta
es fortalecer la independencia del
Poder Judicial. Fortalecer la
carrera judicial y acelerar los
procesos. […] Necesitamos un
Poder Judicial independiente, el
tema es, si lo queremos.” 37
Hoy, la sociedad no sólo ha
perdido la confianza en el sistema
de justicia, sino que tiene
conciencia de que ésta es débil y
permeable al poder político de
turno. Las sospechas de antaño,
que quien tiene poder no sólo
inclina la balanza de la justicia a su
favor a través de fallos judiciales;
sino también, inicia juicios
disciplinarios para perpetuarse en
el “poder”. Hoy, a todas luces y por
36
“CORRUPCIÓN”- Editorial MISIÓN – Sello BEST
SELLER de AMAZON – Año 2022 – Dra. Cynthia
Castro.
37
“Necesitamos un Poder Judicial independiente” –
Lorenzetti, Ricardo Luis - Diario El Clarín (11-03-2018)
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el desparpajo que genera la
impunidad, las sospechas se
confirman – al menos en el caso
planteado ut infra –.
La estrategia del poder político es
que los jueces permeables sin el
coraje de defender su investidura,
sumisos si se quiere, actúen mal
usando los procedimientos,
torciendo la ley y violando la
Constitución Nacional.
La justificación de lo afirmado
tiene su claro ejemplo en un Juicio
por Delitos de Acción Privada con
sentencia firme, de la ciudad de
Rawson, Provincia del Chubut,
identificado en: CARPETA JUDICIAL
N° 7363, Expte: 100.685, Año
2021, Caratula: “FORMULA
QUERELLA CRIMINAL EL MINISTRO
DE SEGURIDAD FEDERICO
MASSONI.” Un caso paradigmático
utilizado en ámbito de estudio del
Derecho Penal y Procesal Penal
como ejemplo negativo del
procedimiento penal.
El Dr. Maximiliano GARCÍA,
Director de la Sala de Derecho
Procesal Penal de la ciudad de
Córdoba, Mgter. en Derecho y
Argumentación, Doctorado en
Derecho de la UNR, Docente;
quien se mantuvo como
observador en las audiencias
penales de ese caso, expresó: “Las
exégesis del derecho se han
perdido y las garantías
constitucionales son un privilegio
de algunos.”
En principio, analicemos con
responsabilidad jurídica de qué
hablamos cuando hablamos de
Juicios por Delitos de Acción
Privada o Querella Privada.
3. Normativa legal y procesal en
una Querella por delitos de acción
privada
I. Inicia Querella.
La querella por delitos de acción
privada es el ejercicio de la acción
penal exclusiva del ofendido (art.
104 C.P.P.Ch.), quedando de forma
absoluta el impulso de este
proceso especial bajo
responsabilidad del agraviado o
querellante.
Este proceso penal especial,
plenamente de carácter
acusatorio, carece de una etapa de
investigación o etapa preparatoria
de juicio, también llamada etapa
instructoria.
Junto al escrito de INICIA
QUERELLA, pesa sobre el
querellante por imperio del onus
probandi, incorporar la carga
probatoria que acredite los hechos
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alegados (documentos, nómina de
testigos, etc.).
Previo a la persecución contra el
querellado, debe superar el escrito
de INICIA QUERELLA el ANÁLISIS
DE ADMISIBILIDAD.
Como la querella es esencialmente
una imputación, debe sustentarse
en el propio escrito de Inicia
Querella, con un concreto y
absoluto relato de los hechos
debidamente fundado con
prueba.
II. Análisis de Admisibilidad.
Quien decide querellar por
sentirse agraviado, debe
someterse a las cargas procesales
inherentes a su calidad de
querellante o parte. El Código
Procesal Penal de la Provincia del
Chubut en el artículo 108 38 exige
formalidades que de no
cumplimentarse deberá ser
rechazada la querella in limine.
La querella debe ser presentada
por escrito, presentada
personalmente por el querellante,
o por mandato con poder especial
(adjuntado al escrito de
presentación, con cláusula expresa
de representación para ese acto);
conjuntamente, deberá incorporar
una copia para traslado para el
querellado; denunciar el domicilio
real del querellante y constituir el
domicilio procesal.
La FIRMA es un requisito
fundamental de todo escrito, ya
que vincula a la querella con su
autor, quien puede ser citado para
ratificar el contenido del escrito de
Inicia Querella y la autenticidad de
su firma. Debido a que la carga
probatoria debe ser ofrecida junto
al escrito de imputación, la
PRUEBA constituye un requisito
esencial de admisibilidad.
Realizado el análisis admisibilidad,
de cumplir con las formalidades de
rigor podrá ser admitida y de no
cumplimentar las formalidades
deberá ser desestimada. Como
nos encontramos frente a una
imputación, no realizar el análisis
de admisibilidad antes de notificar
al querellado-imputado de esa
situación procesal, es decir, como
imputado o querellado implica
38
Artículo 108 C.P.P.Ch.: “FORMA Y CONTENIDO DE
LA QUERELLA- La querella será presentada por
escrito, personalmente o por mandatario con poder
especial y deberá expresar: 1) datos de identidad,
domicilio y firma del querellante y, en su caso, también
del mandatario; 2) datos de identidad y el domicilio del
querellado o, si se ignora, cualquier descripción que
sirva para identificarlo; 3) una relación clara , precisa y
circunstanciada del hecho, con indicación del lugar y el
momento en que se ejecutó; […]; 5) las pruebas que se
ofrezcan, [...]. La presentación deberá acompañarse
con una copia del escrito para cada querellado. Si se
omitieren algunos de los requisitos establecidos con
este artículo, deberá intimarse a quien efectúo la
presentación para que en el plazo de tres días corrija el
error u omisión, bajo apercibimiento de inadmisibilidad.”
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una violación al debido proceso 39
por violación al procedimiento;
nos encontraríamos frente a la
violación de garantías
constitucionales contrariando el
procedimiento conjuntamente
con el principio general del
proceso penal según artículo 1° de
nuestro Código de Rito: “Rigen en
el procedimiento penal todas las
garantías y derechos consagrados
en la Constitución de la Nación
Argentina, en los Tratados
internacionales incorporados a su
mismo nivel [Artículo 75 (22), C.N.
y en la Constitución de la Provincia
[C.Ch.], artículos 42 a 53, 18 (9),
19, 21 y 22, como normas
superiores inderogables para los
poderes públicos y los particulares.
[Artículo 31, C.N.; Artículo 10,
C.Ch.]…”; por lo que la discusión
de la inconstitucionalidad no
puede soslayarse, responsabilidad
innegable e intransferible que
recae sobre quien admite el
escrito de Inicia Querella y juzga,
por ser estrictamente una función
jurisdiccional, en un todo de
acuerdo con el artículo 16 Código
de Procedimiento de la Provincia
del Chubut que ordena: “…Es falta
grave a los fines pertinentes
delegar o pretender delegar
indebidamente en otra autoridad
lo que compete al requerido por la
persona que a él acude.”. El
artículo 72 inc. 2° del C.P.P.Ch.
aporta mayor claridad sobre la
obligación de los Jueces penales
entorno a su competencia para
conocer del procedimiento,
ordena: “…del control de la
investigación, de las garantías y de
todas las decisiones de naturaleza
jurisdiccional que se deban tomar
durante toda la etapa
preparatoria…”. Acentuando,
como el escrito de Inicia Querella
es la imputación, la rigurosidad del
procedimiento no debe
banalizarse.
III. Responsabilidad del
querellante.
En virtud de que el querellante
promueve un juicio y con su
escrito de Inicia Querella, imputa
un delito a quien acusa, éste tiene
consecuencias legales en su
calidad de parte, con
responsabilidades procesales,
39
El derecho al debido proceso implica: 1) El derecho a
un juez o tribunal imparcial; 2) El derecho a obtener un
pronunciamiento dentro de un plazo razonable; 3) El
derecho a obtener un pronunciamiento fundado; 4) La
presunción de inocencia; 5) El derecho a la defensa
técnica efectiva; 6) El derecho a la defensa a interrogar
testigos; 7) El derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable; 8) El derecho
de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior. - El
derecho al debido proceso : Dictámenes del Ministerio
Público Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (2012 - 2017). –
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penales y civiles, por el propio acto
que ha promovido por la ratio del
órgano interviniente.
Teniendo presente esta
responsabilidad, de haber instado
una acción que en juicio no puede
sostener, las consecuencias de sus
actos podrían proyectarse sobre
calumnias que podría cometer en
la imputación que realizó,
autogenerándose la promoción
futura de acciones civiles y penales
en su contra.
IV. Desistimiento.
Una facultad del querellante, que
acarrea también consecuencias
por su grado de responsabilidad,
es el desistimiento de la acción. El
desistimiento puede ser expreso o
tácito. El desistimiento expreso es
la renuncia del querellante o
agraviado a la querella generando
la extinción de la acción penal y
liberando al imputado de la
acusación, por lo que el Juez a
cargo debe indefectiblemente
dictar el sobreseimiento. El
desistimiento tácito implica que el
querellante no haya concurrido a
la audiencia de conciliación sin
haber justificado de forma
fehaciente (debidamente
acreditada) la causa de su
ausencia. La incomparecencia es
una obligación procesal que pesa
sobre el querellante y es, el
querellante
quien
voluntariamente se ha sometido a
las exigencias legales y procesales
que lo hacen participar a los
riesgos que importa esa acción. La
ausencia de la parte que acusa a la
audiencia de conciliación implica
una renuncia tácita a la acción que
promueve, extinguiéndola bajo lo
dispuesto por el artículo 106 inciso
2° del Código Procesal Penal de la
Provincia del Chubut, que dispone:
“…El querellante o su mandatario
no concurrieran a la audiencia de
conciliación o del debate, sin justa
causa, la que deberá acreditar
antes de su iniciación, siempre que
fuere posible.” Deviene en una
lógica de razonabilidad exigida al
Juez dictar el sobreseimiento que
concluye con la causa, por
tornarse en un decisorio de puro
derecho.
4. Ilegalidades permitidas al
político consentidas por el
sistema judicial.
Identificados en el acápite 3° del
presente artículo los fundamentos
legales y procesales para iniciar un
Juicio por Delitos de Acción
Privada, expondré las ilegalidades
permitidas en sede judicial a un
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político, de lo que ha sido el
intento de un juicio disciplinario
impulsado por quien fuera
Ministro de Seguridad de la
Provincia del Chubut, ex-Mtro.
Massoni, contra quien
previamente había sido
denunciante del político, había
Formulado
Denuncia
interponiendo Juicio Político en la
Legislatura de la Provincia del
Chubut y además, lo había
denunciado en sede penal 40 por
haber violado el orden
constitucional, haber violado de
manera sistemática los Derechos
Humanos (entre otros delitos),
todo ello como un breve introito
de lo que este sujeto, habiendo
sido despojado de su impunidad
frente al escrutinio público de sus
actos en pleno en ejercicio de sus
funciones públicas y en contra de
la normativa vigente; consideró
que, la difusión pública por parte
de su denunciante de que él como
funcionario se había coronado
como violador de los Derechos
Humanos (denunciado por ello),
siendo el motivo más grave -
aunque no el único- de las
denuncias y pedido de juicio
político; decidió querellar en su
calidad de Ministro de Seguridad
por considerar que su honor como
bien jurídico estaba siendo
vulnerado.
Ahora bien, la CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS ha establecido que “la
utilización del derecho penal para
sancionar expresiones sobre
funcionarios públicos vulnera el
artículo 13 de la Convención
Americana (…), además puede
constituir un medio de censura
indirecta dado su efecto
amedrentador e inhibidor del
debate sobre asuntos de interés
público. El principio 11 de
la Declaración de Principios sobre
Libertad de Expresión de la
CIDH sostiene que: "Los
funcionarios públicos están sujetos
a un mayor escrutinio por parte de
la sociedad. Las leyes que
penalizan la expresión ofensiva
dirigida a funcionarios públicos
generalmente conocidas como
‘leyes de desacato’ atentan contra
la libertad de expresión y el
derecho a la información” 41 . El juez
Rosatti, Presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
señaló que “la libertad de
40
Legajo de Investigación Fiscal 105.897 caratulado:
“CASTRO CYNTHIA-BORDIER GASTÓN S/Incump.
Deberes de Funcionario Público”, acumulado al Legajo
de Investigación Fuscal 21.508- MPF RW.
41
OEA-CIDH-RELATORIA ESPECIAL PARA LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN-COMUNICADO DE
PRENSA R72/11
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expresión manifestada como juicio
crítico o de valor o como opinión
gozaba de protección
constitucional prevalente frente al
derecho al honor y a la reputación
personal” 42 . Los funcionarios
públicos a los que se le imputan
delitos o faltas, están obligados a
vindicarse en plazo máximo de 30
días, de acuerdo al artículo 68 de
la Constitución de la Provincia del
Chubut. Esto sería impulsar el
mecanismo para saldar una
obligación republicana.
Mayor claridad con respecto a
penalizar opiniones dirigidas a
funcionarios públicos sobre sus
conductas en pleno ejercicio de
sus funciones, más aún si ha sido
denunciado, indicaría torpeza
intelectual.
De las ilegalidades permitidas y
consentidas
1- A foja 01: el querellante en su
escrito de Inicia Querella 43 se
identifica impulsando la querella,
con el cargo de funcionario público
en calidad de Ministro de
Seguridad. No están indicados sus
datos personales, no identifica su
nombre completo y está ausente
su documento nacional de
identidad. No constituye su
domicilio real. No constituye
domicilio procesal en la localidad
de Rawson que “eligió” para
formular querella, ya que
constituyó domicilio procesal
juntamente con su abogado
patrocinante en la ciudad de
Trelew (ambas localidades en la
Provincia del Chubut). –
2 – A foja 12, el Juez Fabio Monti,
intima a que se detallen los hechos
separadamente constitutivos de
calumnias e injurias, con
identificación probatoria en los
términos del artículo 108 in fine,
obviando la integralidad del
articulado que exige requisitos de
forma y de contenido que de no
cumplimentarse la pretensión de
querella se reputa inadmisible.
3 – A foja 22, el juez siendo un
magistrado de garantía, admite la
querella como admisible dando
curso a la imputación realizada por
el político querellante.
4 – A foja 29 la querellada en pleno
ejercicio del derecho a la igualdad
y al debido proceso, plantea
nulidad por falta de
42
CSJ 1109/2012 (48-M)/CS1 . Martínez de Sucre,
Virgilio Juan c/ Martínez, José Carlos s/ daños y
perjuicio
43
Presentada en Feria Judicial -12/01/2021- recayendo
sobre SS Fabio Monti, juez de turno, según foja 72
Expte 100.685 Carpeta Judicial N°7363 RW.
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emplazamiento en virtud de que el
mismo magistrado previamente
en una Querella Privada, Carpeta
Judicial N° 7309, Caratula:
“Querella Privada Néstor Gómez
Ocampo”, Oficina Judicial Rawson
de la Provincia del Chubut, a foja
12, había emplazado al querellado
a contestar traslado, amparándose
en la garantía constitucional del
derecho a la igualdad, el que le fue
denegado.
5 – A foja 34, el querellante
DESISTE DE LA AUDIENCIA DE
CONCILIACIÓN, el fundamento
fue: “no tener intencionalidad de
arribar acuerdo”, acto que debió
recaer en la consecuencia de los
efectos del inc. 2) art. 106 C.P.P.Ch.
6 – A foja 36, la imputada solicita
se declare el Desistimiento Tácito y
el Sobreseimiento en amparo del
art. 106 del C.P.P.Ch.
7 – A foja 39, el Juez Monti, solicita
informe al Servicio Público de
Mediación acerca de la ausencia o
presencia de las partes, siendo ex
professa por parte del querellante
su ausencia a la audiencia de
conciliación que previamente
estaba programada en foja 33.
8 – A foja 42, la querellada
interpone queja por haber
incurrido VS Monti cuando solicitó
informe a foja 39 sin expedirse
sobre el requerimiento expreso, es
decir, omitiendo un
pronunciamiento fundado sobre
cada punto solicitado, por retardo
de justicia, vulnerando entre otros
principios expuestos, la garantía
del debido proceso.
9 – A foja 48, el político, vuelve a
pronunciarse expresamente en su
escrito Informa Desistimiento de
audiencia de conciliación,
adjuntando como prueba su
escrito agregado al expediente de
foja 34.
10 – A foja 54, el STJCh desestima
la queja interpuesta a foja 42 por
considerar que el retardo de
justicia no correspondía toda vez
que SS Monti, y cito textual: “el
juez de la causa dispuso cierto
trámite”
11 – A foja 59, el querellante,
quien a priori no firmaba los
escritos como parte patrocinada e
igualmente eran recepcionados;
agrega poder especial de su
abogado hasta ese entonces, su
patrocinante.
12 – A foja 66, el querellante
solicita que se fije audiencia para
que se dé tratamiento al
desistimiento efectuado de la
querella, siendo que el mismo en
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principio fue expreso de no querer
arribar a conciliación, y
posteriormente fue tácito, al no
asistir a la audiencia. A foja 67, se
fija audiencia.
13 – A foja 71, el juez Monti realiza
una petición a la oficina judicial
con respecto a los criterios de su
intervención con respecto a una
manifestación de la defensa que
no está agregado en el Expediente
100.685 Carpeta Judicial N°7363
Rawson, de la Provincia del
Chubut. Por estos motivos, la
querellada certificada mediante
Acta Notarial N°196 pasada por
ante el Escribano Público Agustín
Ojeda Ton del Registro Notarial
N°17 de dicha ciudad, por
denegación de esa oficina judicial
ante el requerimiento expreso de
copias de las carpetas judiciales en
las que actuó como abogada 44 .
14 – A foja 73, se encuentra el acta
de audiencia en la que SS Monti
justifica como regular la ausencia a
la audiencia de conciliación por
parte del querellante según el
artículo 260 CPPCh, y como
estuviéramos frente a una etapa
preparatoria (que no existe en este
proceso), la cuestión del
desistimiento (expreso primero y
tácito después), merecería
tratamiento en incidente. Acto
seguido, consulta a las partes, en
una suerte de autorización de
partes, que avalen su continuidad
al frente de la causa debido a que
el político había realizado una
operación inmobiliaria en la
Inmobiliaria Russo con su esposa,
propietaria de dicha inmobiliaria.
En dicha audiencia, la querellada
advierte irregularidades en el
proceso e inadmisibilidades que
permitió SS, contrarias a las
facultades que pesan sobre un
juez de garantías. Señala que el
incidente es improcedente. Indica
que SS se negó a fallar. Afirmó que
el político querellante se burló del
sistema judicial y de los procesos y
que lo peor es que ello le fue
permitido por el juez de garantías.
La defensa afirmó que no puede
permitir que un juez dé tramite a
esas “porquerías” que merecen
rechazo in limine. Afirmó que está
en SS, el juez Fabio Monti, que se
le permita a funcionarios públicos
44
En ese momento la defensa iba a ingresar a
audiencia de esa misma querella y, en ese mismo acto
el Escribano actuante certifica la presencia de Oscar
Fabian Garcés, “quien manifiesta ser director
provisorio, y solicita a ésta ultima que con respecto a la
audiencia de la hora once horas treinta minutos,
correspondiente a la carpeta judicial N°7363, “que no la
haga tan larga” a lo que la requiriente responde “[…]
voy a tratar de hacerla bien larga ya que todas las
irregularidades de este proceso es culpa de esta oficina
judicial porque ustedes le permitieron a este sujeto
cualquier cosa y le dieron curso a cualquier cosa…”.
Por si quedan dudas de las ventajas al político por parte
del sistema judicial, dicho Acta queda a disposición de
quien la requiera.
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a que vengan al sistema judicial a
burlarse. Advierte que podríamos
estar frente a la comisión del
delito de prevaricato 45 . Aduce que
todos los errores de SS tienen que
ver con un serio desconocimiento
del derecho penal del debido
proceso. Que SS debería haber
resuelto sin mas una cuestión de
puro derecho, la inadmisibilidad,
el desistimiento y que esto tiene
que ver con la naturaleza de la
acción. Que el escrito presentado
carece de seriedad jurídica.
Profundizó en la falta del Juez de
expedirse sobre los puntos
planteados en los escritos de la
defensa, dijo que cuando SS debió
resolver sobre lo admisible o no,
dijo elefante, solicitando informe a
la oficina de mediación, sin haber
tenido a consideración la
manifestación de las partes.
Afirma que no es la primera vez
que SS acepta querellas con los
mismos errores y actores. A foja
74, la querellante expresa que el
Código Procesal Penal no es
disponible por las partes.
15 – A foja 96, el Juez Fabio Monti
se excusa porque la querellada a
foja 90 como prueba testimonial
solicita se cite a Andrea Russo,
esposa del Juez, quien realizó la
operación inmobiliaria con el
político
querellante
incrementando con ese negocio la
ganancialidad de SS por su calidad
de esposo.
16 – A foja 156, se decreta el
SOBRESEIMIENTO de la imputada,
por no existir elementos
probatorios que la condenen, el
análisis de admisibilidad no se
había realizado en el tiempo
procesal oportuno, y fue admitida
la querella ilegalmente. 46
5. Corrupción o República.
Conclusión.
En nuestro sistema Republicano
de gobierno – artículo 1° de la
Constitución Nacional –, los actos
45
La prevaricación es un delito en el que una autoridad
dicta una resolución arbitraria en un asunto
administrativo judicial a sabiendas de que dicha
resolución es injusta y contraria a la ley. “El prevaricato
(art. 271 CP) se trata de un delito doloso y reclama que
el autor perjudique deliberadamente la causa, esto es
que oriente su actuación u omisión a la causación del
perjuicio” - SENTENCIA.CAMARA NACIONAL DE
APELACIONES EN LO CRIMINAL Y
CORRECCIONAL. , 3/9/2020.
46
Como dato no menor, debo indicar que luego de
haberse excusado el Juez Fabio Monti, la querellada
interpuso denuncia contra el magistrado en el Consejo
de la Magistratura de la Provincia. El principal
fundamento fue no haber actuado como juez de
garantía y por desconocimiento inexcusable del
derecho. El Juez, intempestivamente, en franca
violación al reglamento, presenta un escrito de defensa
cuando aún no se había iniciado ningún procedimiento
(motivo por que fue nuevamente denunciado), ante el
entonces presidente del Consejo de la Magistratura
Enrique Maglione, quien fuera denunciado
públicamente por el Ministro del Superior Tribunal de
Justicia Dr. Panizzi, con la acusación formal presentada
por el Fiscal Rodriguez; ello temporáneamente a la
denuncia de la querellada al juez Monti,. Por supuesto,
meses después, SS. Monti sobresee al Dr. Maglione
evitando que la causa llegue a juicio oral
(https://www.elchubut.com.ar/policiales/2022-4-26-10-
50-0-resuelven-sobreseimiento-del-doctor-enriquemaglione).
Análisis para otro artículo será el salvataje
político a los jueces en los Consejos de la Magistratura.
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de gobierno deben
transparentarse, es decir, no
existen decisiones ocultas. Las
decisiones judiciales son actos de
gobierno, por lo tanto, deben estar
fundadas y no tener una
intencionalidad oculta.
Una decisión judicial debidamente
fundada, nunca será inconsciente,
arbitraria, irreflexiva, miedosa,
automática; más bien, el sistema
republicano de resolución de
conflictos exige racionalidad por
un sistema profesional judicial,
autoridades profesionales. Las
decisiones judiciales basadas en
las garantías constitucionales nos
protegen de la corrupción, porque
importa transparencia, es por eso
por lo que las decisiones fundadas,
al ser racionales, serán
transparentes y podrán ser
controladas por instancias
superiores, porque los
argumentos de cómo funda un
juez su decisión son un deber
procesal que pesa sobre ellos.
Nada peor en una democracia que
la impunidad permitida por la
negligencia y la arbitrariedad de
los jueces, favoreciendo políticos,
permitiendo que en juicios se
violen garantías constitucionales.
La existencia de las garantías
constitucionales en todo proceso
judicial son el deber superior de
los jueces antes de decidir
racionalmente. La racionalidad de
los jueces implica que
responderán del mismo modo a
casos similares; y esto garantiza el
principio de igualdad ante la ley,
consagrado constitucionalmente
(art. 16 C.N.). La transparencia en
los argumentos permite que se
aplique igualitariamente la ley y
que nadie manipule el sistema
judicial, por lo que el debido
proceso (art. 18 C.N.) estará
protegido. Cuando se desprecian
las garantías constitucionales se
profundiza la corrupción 47 . Los
derechos constitucionales, por
más mínimos que parezcan deben
prevalecer sobre las
conveniencias. Los procesos
judiciales opacos que fomentan la
impunidad política y la intromisión
de la política en la justicia impiden
el monitoreo de las actividades
judiciales porque carecen de
transparencia exponiendo la
corrupción judicial. La intromisión
e interferencia de políticos en el
sistema judicial puede ser tan
flagrante como una amenaza física
y tan sutil como la manipulación
47
Dra. Cynthia Castro - Revista Noticias – Editorial
Perfil – edición semana 4/09/2023
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del sistema judicial 48 que sirve de
fachada “legal” en decisiones
políticas ilegítimas, como lo es la
persecución de quienes denuncian
violaciones a los Derechos
Humanos. Proteger y defender la
independencia de la judicatura,
también pesa sobre cada
magistrado y para ello se exige
valor. La independencia hace a la
esencia del régimen republicano y
su preservación no sólo debe ser
proclamada sino respetada por los
otros poderes y sentida como una
vivencia insustituible por el cuerpo
social todo 49 .
Derechos Humanos por parte de
todas las personas.
El inspirador de la Constitución
Nacional, Juan Bautista Alberdi
decía: “…El objeto del gobierno
que es la libertad, es el más noble
y santo en sí mismo…”. El objeto de
las decisiones como actos de
gobierno, serán más nobles y
santos, si existe independencia del
Poder Judicial y si existen jueces,
legitimados éticamente, con
conciencia del sistema
republicano del que forman parte,
aferrados a la Constitución
Nacional, garantizando de esta
manera el pleno ejercicio de los
48
Report of Agency Transparency International –
5/27/2007.
49
Iribarren, Casiano Rafael c/ Santa Fe, Provincia de s/
accióndeclarativa. SENTENCIA CSJN, 22/6/1999.
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dicha materia; Docente invitado en
Abogado (UBA). Secretario
Letrado en el Juzgado Civil y
Comercial N° 1 de Trelew, Chubut.
Especialista en Derecho de Daños
(UBA) y Discapacidad y Derechos
(UBA); Especializando en Sistemas
Procesales Orales (UBA);
Posgrados en Disc. y Derechos
(UBA), Rel. Individuales del Trabajo
(dictados en la UBA y en el CASI),
Diplomado en Oralidad y Derecho
Procesal Civil (Universidad
AUSTRAL) y Derecho del
Consumidor (Colegio de Abogados
de Córdoba); integrante del
Programa Discapacidad y
Derechos de la UBA, participando
como profesor de posgrado en
la materia Discapacidad y
Derechos en la UBA; en Derecho
Civil I, Civil II, Derecho Digital y
Derecho del Consumidor de la
UNPSJB; Colaborador de la
Comisión de Reforma Procesal no
Penal en la Provincia de Chubut.
1. Primeras ideas.
Indemnización por incapacidad
sobreviniente, acreditación del
daño y justificación de su cuantía.
Podemos afirmar que las
consecuencias que trae aparejada
la orfandad probatoria con
relación a la existencia o a la
cuantía del daño difieren
sustancialmente. Ante la falta de
prueba de la existencia del daño el
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juez debe rechazar el rubro
reclamado por falta de los
requisitos del art. 1739 del CCyC.
Mientras que en caso de falta de
prueba de la cuantía, el Juez puede
recurrir al “prudente arbitrio
judicial” o al diferimiento de la
cuantificación (ver. art. 165 CPCCN
y 167 CPCCh). 50 Respecto a
utilización del art. 167 del CPCCCh
para cuantificar indemnizaciones,
los jueces deben ser cuidadosos.
El sentenciante no puede
subrogarse en la dirección letrada
de la parte que debió probar el
contenido patrimonial que
pretende, pudiendo devenir
arbitrario el pronunciamiento por
quebrantamiento de la igualdad
de partes 51 . Máxime, con la
vigencia del nuevo Código (por ej.
lo dispuesto en el caso de
indemnización por fallecimiento
del derogado art. 1084 y la
diferencia con los arts. 1745/6 que
establecen pautas obligatorias),
que viene a limitar la
discrecionalidad, so pena de
arbitrariedad.
Entonces, debemos atenernos
a la ley fondal, que proporciona
pautas para su cuantificación
(inclusive lo hace respecto del
daño moral, pero es otro tema) 52 y
límites a la discrecionalidad para
hacerlo (por ej. arts. 3, 1714 y
1750 -supuesto referido
específicamente a sanciones-). La
fijación de la indemnización debe
ser razonablemente fundada
(conf. arg. artículo 3° del Código
Civil y Comercial de la Nación), aun
50
Al respecto nos parece más lógica y armónica
con lo que estipula el art. 3 del CCyC, lo que
disponen los arts. 333 al 335 del Código Procesal
Civil y Comercial de Córdoba, donde se pone el
énfasis en la diligencia de quien debe acreditar la
cuantía del daño y los presupuestos que debe
cumplir, para que -llegado el caso deba
cuantificar el juez
51
CNCiv., Sala L, 3/8/2009, ED, 234-586.
52
El art. 167 del CPCC no debe implicar que se
otorgue una suma que signifique un
enriquecimiento incausado. Concede al juez la
facultad de cuantificar el importe del perjuicio,
con la sola condición de hallarse acreditada su
existencia, por lo cual puede ser ejercida
utilizando las llamadas máximas de experiencia
universal (conf. Sala “A” de la Cámara de
Apelaciones de Trelew, SDC N° 07/2017, con
cita a Cámara 2da. Civil y Comercial de La Plata,
Sala 1era., 23/11/2004, Tebaldi, Graciela V. y
otros c/ Taborda, Nelly y otros s/ resarcimiento
de daños y perjuicios, Juba sum. B301331).
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en aquellos supuestos en los que,
probada la existencia del daño, el
juez deba justipreciarlo en función
de lo previsto en el artículo art.
167 del Código Procesal y Civil de
la Provincia del Chubut, porque así
se permite a los damnificados y a
los responsables civiles conocer
fehacientemente los mecanismos
que llevaron a aquel a determinar
una reparación y no otra, su
reducción o su incremento 53 .
En este sentido el art. 167 del
CPCCCh, explica en su último
párrafo: “(…) La sentencia fijará el
importe del crédito o de los
perjuicios reclamados, siempre
que su existencia esté legalmente
comprobada, aunque no resultare
justificado su monto.” El código
aprueba al momento de dictar la
sentencia no estando justificado el
monto o quantum del daño
siempre que este acreditada la
existencia del perjuicio o del
crédito del accionante, que el juez
lo pueda fijar. Claro está que no
basta con que se pruebe la simple
posibilidad de haber obtenido una
ganancia (en el caso de la
indemnización por lucro cesante).
Se requiere en cada caso para
aplicar este precepto prueba
adecuada que si no llega a ser
cabal o incuestionable, por lo
menos, alcance ciertos límites que
permitan al juzgador aplicar el art.
167 provincial- 54 .
Es evidente que esta
indeterminación respecto de los
“límites” -como de la “sana
crítica”- no deben ser una excusa
para hacer sentencias que luego
no sean revisables lógicamente
por los posibles impugnantes. Es
decir, el límite a esta atribución
que nos da el código ritual consiste
en la posibilidad de que los
53
Al respecto recomiendo la atenta lectura del
fallo “Grippo” de la CSJN (02/09/2021),
puntualmente el voto del Dr. Ricardo
LORENZETTI (“GRIPPO GUILLERMO
OSCAR, CLAUDIA P.ACUÑA Y OTROS c/
CAMPOS ENRIQUE OSCAR Y OTROS
s/DAÑOS Y PERJUICIOS(ACC.TRAN.
C/LES. O MUERTE)”, CIV
080458/2006/1/RH001).
54
CACCom. De Mar del Plata, sala II,
29/11/2011, “Suárez, Miguel A. C/ General
Motors…”, Lexis N° 1/5510430).
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justiciables y sus letrados puedan
revisar, esto es examinar y recorrer
el procedimiento lógico que llevó
al decisor a sentenciar de tal o cual
manera. Ahora bien, podemos
decir sin temor a equivocarnos,
que lo más importante en un juicio
civil patrimonial una vez
determinado quién o quiénes son
los responsables es la
determinación del monto
indemnizatorio. Es decir, al ser la
función primigenia de la
responsabilidad civil -resarcitoriano
debe únicamente señalar al
responsable, sino más bien,
establecer cuánto/cuando/cómo
debe reparar el daño, por lo que
no parece lógico conservar una
redacción tan abierta a la
discrecionalidad judicial.
Coincidiremos en que lo que
hacen los jueces al justipreciar
este tipo de indemnización es una
predicción de un valor real que
debe equivaler a un daño cierto
futuro acreditado en el
expediente, que debe acercarse a
la verdad 55 y minimizar el error.
Y aquí debemos considerar
que no es lo mismo efectuar
juicios acertados que “tener buen
juicio”. El nuevo art. 1746 del CCyC
otorga un instrumento al juez con
la finalidad de arribar a sentencias
más justas, fundadas en derecho,
pretendiendo una coherencia
dentro del sistema y a los efectos
de reducir el “ruido” 56 generado a
causa de decisiones basadas en el
simple criterio del magistrado o
“apreciación judicial”. El
mencionado art. 165 (CPCCN) del
ritual -me permito inferir- tiene
relación con un sistema judicial
que ampara -o al menos abre la
55
Que entenderemos como la adecuación entre
una proposición y el estado de cosas que
expresa.
56
Este término es definido en justamente la obra
denominada “RUIDO” por Kahneman, Sibony y
Sunstein, como una variabilidad no deseada en
juicios sobre un mismo problema. Al respecto si
bien en nuestra cultura jurídica no hay un caos
idéntico a otro, efectivamente hay muchos con
patrones semejantes que deben ser resueltos con
las mismas herramientas, son -en términos de los
autores- decisiones RECURRENTES -no
singulares-. (ver en: D. KAHNEMAN, O.
SIBONY y C. SUNSTEIN, “Ruido”, Ed. Debate,
2021. P- 49/51).
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puerta- a la prudencia judicial
como fundamento legitimante de
las decisiones (más vinculado, por
ejemplo, a los arts. 1084/85/6 del
Código Civil que al nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación).
Además, consiste un desincentivo
para las partes y los jueces de
satisfacer los requisitos necesarios
para obtener una correcta práctica
forense que motive y obligue al
dictado de sentencias justas y
razonadas, conforme los requisitos
que la ley, la Constitución Nacional
y Tratados imponen.
Esta norma perteneciente al
derecho adjetivo puede generar
dos consecuencias indeseadas: 1)
Decisiones arbitrarias, pero
formalmente amparadas en una
disposición legal; y 2) Dispersión
en lo que refiere al monto de las
sentencias en casos análogos -
porque tampoco tenemos un
sistema basado en precedentes-,
lo que parece ser inocuo en un
sistema que propugna el deber de
resolver “cada caso en particular”
y que puede terminar tratando
cada caso semejante de modo
distinto. Respecto a esto último,
utilizaremos el concepto de
“ruido” en lo referido a las
decisiones judiciales y la
importancia tanto de evitar
sentencias contradictorias en
casos semejantes como,
fundamentalmente en lo que hace
a este trabajo, evitar la amplitud
injustificada en lo que hace a la
cuantificación de daños y su forma
de estimarlos como causante de
esa indefinición.
El resarcimiento del daño
causado por incapacidad
sobreviniente resulta ser un daño
cierto por vía presuntiva. No
utilizar las herramientas que
impone el ordenamiento, podría
generar tomas de decisiones
proclives a generar “RUIDO”, o sea
una falla en el juicio humano, que
traducido al sistema judicial de
una región, provincia o país, se
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traduce en la distorsión de la
cultura y costumbres jurídicas, con
implicancias económicas
concretas (primas de seguros,
gastos de prevención, etc.).
2. El art. 1746 del CCC.
El art. 1746 del Código Civil y
Comercial de la Nación 57 trata de
modo explícito la indemnización
por incapacidad permanente e
incorpora pautas concretas de
cuantificación en relación a los
perjuicios económicos causados
como consecuencia de las lesiones
físicas y/o psíquicas, que afecten la
aptitud del damnificado de realizar
actividades productivas o
económicamente valorables.
Aída Kemelmajer por su parte
expuso que para constituir una
aplicación adecuada del
mencionado artículo 1746, las
sentencias que cuantifiquen
indemnizaciones deberán:
“...contener las bases cuantitativas
y las relaciones que se tuvieron en
cuenta para arribar al resultado
que se determine”.
La disminución invalidante, a
su vez, genera un abanico de
repercusiones que podemos
enumerar sucintamente de la
siguiente manera: a) El referido
desequilibrio espiritual (2da. Parte
art. 1738 y 1741); b) Gastos
terapéuticos, farmacéuticos, de
rehabilitación, transporte, etc.; c)
los ingresos frustrados.
Como es sabido, la
indemnización por incapacidad
sobreviniente tiene por fin reparar
el desmedro producido con
carácter permanente en las
aptitudes psíquicas o físicas del
57
Indemnización por lesiones o incapacidad
física o psíquica. En caso de lesiones o
incapacidad permanente, física o psíquica, total o
parcial, la indemnización debe ser evaluada
mediante la determinación de un capital, de tal
modo que sus rentas cubran la disminución de la
aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que
se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades. Se presumen los gastos médicos,
farmacéuticos y por transporte que resultan
razonables en función de la índole de las lesiones
o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad
permanente se debe indemnizar el daño aunque
el damnificado continúe ejerciendo una tarea
remunerada. Esta indemnización procede aun
cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado.
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individuo y que incide sobre su
aptitud productiva en general 58 ,
abarcando no solo aspectos
laborales sino también aquellos
que se vinculan con su capacidad
vital y potencialidad genérica, que
son también mensurables —aun
estimativamente— en términos
económicos. Entendido esto
último como la imposibilidad por
parte del damnificado de llevar a
cabo actividades que no reportan
ganancias derivadas de la
actividad productiva o laboral.
En nuestra opinión y
retomando lo dicho en el fallo
mayoritario de “Ontiveros” 59 ,
debemos tener cuidado observar
el resarcimiento de la incapacidad
definitiva desde otros -múltiplesámbitos
en que la persona
humana proyecta su personalidad
integralmente considerada 60 ,
cuestión ventilada en el fallo
mencionado. Me explico: es cierto
que la incapacidad física del
trabajador suele producirle un
serio perjuicio en su vida de
relación, lo que repercute en su
actividad social, deportiva; y si
bien ese perjuicio debe ser objeto
de reparación al margen de lo que
pueda corresponder por el
menoscabo de la actividad
productiva, pero definitivamente
no como daño cierto-patrimonial.
Surge del art. 1746 que se estima
la indemnización tomando pautas
productivas o económicamente
valorables (sic), y no la
indemnización a la incapacidad
per se, cuestión referida al
concepto de daño-lesión.
La regla del artículo 1746 CCyC
se integra por dos campos
relativamente diferenciables: 1) La
“aptitud para realizar actividades
productivas”, esto es, las que
58
SCBA, Ac. 42.528 en fecha 19/06/1990.
59
CSJN, Fallos 340:1038.
60
Cita en el fallo de la CSJN “GRIPPO”, de
Fallos: 334:376, puntualmente la disidencia
parcial de los jueces Lorenzetti y Petracchi,
considerando 12.
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obtienen una remuneración
explícita y directa en el mercado;
2) Aquellas “económicamente
valorables” 61 , que comprenden
actividades no remuneradas, pero
que son valorables en dinero. No
son productivas, ni tampoco
extrapatrimoniales (como las
recreativas, con objetivo
gratificante, para despejarse, etc.).
En este espectro incluimos a las
tareas
domésticas,
autotransporte, higiene personal,
mantenimiento hogareño, etc. por
las que no se recibe una
remuneración explícita por parte
de terceros, pero tienen un
“precio sombra”, representado
por el costo de los servicios
equivalentes que sustituyan su
utilidad 62 .
En relación a este último
punto, la Cámara de Apelaciones
de Trelew, Sala A refirió: “(…)
discapacidad es tanto para la
realización de actividades
productivas como para el
desarrollo de las restantes
actividades de la vida y por tal
razón es razonable y aceptable que
se agregue un plus para
indemnizar la repercusión de la
incapacidad en actividades
sociales, deportivas, culturales,
tareas informales, etc..- En tal
sentido se sostiene que “para que
la reparación sea plena, se debe
sumar a la cantidad estimada para
compensar la disminución de su
capacidad laboral, otra que
compense el nivel de incapacidad
para la vida social que la
disminución de su integridad
psicosomática le ha dejado”
(Código Civil y Comercial
Comentado – Tratado Exegético –
61
Supuesto que la maestra Matilde Zavala de
Gonzáles acuñaba con el término “Incapacidad
vital”.
62
Nos parece interesante este tema, ya que no
solamente es concordante con el deber de
reparar el daño en forma integral y evaluando
globalmente las repercusiones en el aspecto
personal/económico y social, sino que
dependiendo de la situación de la víctima suele
estimarse en porcentajes que arriban entre el
10/30% del monto de indemnización por
incapacidad sobreviniente
Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 74
Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
Director Jorge H. Alterini – T° VIII,
pag. 313)” 63 .
Podemos decir que aquí
ubicamos una cuestión
trascendente, que es la que radica
en el deber de cumplir dichas
pautas positivizadas. No
solamente en la lógica necesidad
de valernos de fórmulas
matemáticas para cuantificar 64 ,
sino –y esto es fundamental- en el
“juego” que cumple la correcta
aplicación de la norma conforme
el art. 3 del CCyC, en tanto se le
exige al juez el deber de “resolver
los asuntos que sean sometidos a
su jurisdicción mediante una
decisión razonablemente
fundada.”. También observaremos
la interrelación e
interdependencia que tiene el
resultado de la aplicación de este
precepto, con el del art. 1744 (ref.
Prueba del daño). Es decir, no sólo
menciona el art. 1746 las pautas
necesarias para cuantificar el daño
patrimonial por incapacidad física,
sino que también, partiendo de la
existencia de esta última y las
especiales circunstancias
acreditadas en cada caso,
establece que operará una
presunción legal respecto de los
gastos médicos 65 , farmacéuticos y
por transporte, “…que resulten
razonables en función de la índole
de la índole de las lesiones o de la
incapacidad” (sic). Se encuentran
comprendidos aquellos gastos por
medicamentos y prestaciones
médico/terapéuticas no sólo en el
período inmediato-posterior a la
convalecencia del damnificado,
sino las que resulten
razonablemente necesarias para la
rehabilitación del dañado a
63
Voto de la Dra. Cordon Ferrando, en la
Sentencia N° 12 /2021 del 16/04/2021.
64
Podemos mencionar el conocido fallo
“Vuotto” (Sala III de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo del 16 de junio de
1978, recaído en los autos "Vuoto, Dalmero v.
AEGT Telefunken") y veinte años después, el
dictado por la misma Sala de la CNAT,
"Mendez v. Mylba", del 28/4/2008. Pero
también, otras, de idénticos resultados que
“Vuotto”, como las fórmulas “Marshall”, “Las
Heras-Requena”, “Moore Bernasconi”, etc
65
Siempre que sean razonables de acuerdo a las
especiales circunstancias de la naturaleza de las
dolencias
padecidas.
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
efectos de mejorar su calidad de
vida 66 . Se encuentran excluidos los
gastos que se soliciten respecto de
terapias aleatorias o conjeturales.
Los gastos terapéuticos o de
curación son forzosos, en tanto
sean “razonables en función de la
índole de las lesiones o la
incapacidad” (CCC), operando una
flexibilidad probatoria, por lo que
no se requiere una prueba efectiva
y acabada sobre su realidad y
cuantía 67 una utilidad económica
pero que, sin embargo, son
patrimonialmente mensurables e
inciden en diversos aspectos de la
personalidad que hacen al ámbito
doméstico, social, cultural y
deportivo.
Una de las formas para
cuantificar esta merma en la
aptitud productiva del sujeto en
esa doble faz, consiste en calcular
el valor presente de una renta
futura no perpetua, determinando
un capital actual productor de una
renta periódica que represente las
ganancias frustradas por la
incapacidad, y que se amortizará
en el tiempo en que
razonablemente la persona podría
desarrollar aquellas aptitudes
total o parcialmente afectadas.
Entonces,
resulta
improcedente superponer
temporalmente el resarcimiento
por lucro cesante por pérdidas
materiales derivadas de la
incapacidad, siendo en ocasiones
el mismo daño económico,
demarcado por la finalización de la
etapa terapéutica 68 . Suele suceder
66
Al respecto pongo énfasis en la necesidad de
acreditar la idoneidad y fundamento científico
de los tratamientos que se indiquen como
necesarios y que deben ser contemplados para
cuantificar este daño emergente futuro. Al
respecto se impone su requerimiento en la
prueba pericial, mediante puntos de pericia
claros y concretos. Los tratamientos no deben
ser estrictamente “de cura”, sino también los
que propendan a rehabilitar o compensar
carencias con miembros sanos, superar dolores
y aportar un bienestar.
67
Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ y
Rodolfo GONZÁLEZ ZAVALA (…) Tomo III,
op. Cit. , p-281.
68
Hay reconocida doctrina que engloba esta
parcela resarcitoria dentro del lucro cesante,
distinguiendo el lucro cesante en “pasado” y
“futuro”. Aquí, más allá de lo terminológico, lo
importante es diferenciar las notorias diferencias
que presentan ambos supuestos en su sustancia
y -por supuesto- en la forma que debemos
cuantificarlos.
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
en la casuística que haya una
imposibilidad total de efectuar
actividades laborales o
productivas durante el período de
convalecencia, pero luego de
concluida la etapa terapéutica (o
antes inclusive) resulte que la
incapacidad no es total, sino
parcial 69 . Esta situación incluye el
supuesto en que la víctima se
desempeñe en relación de
dependencia y goce de una
licencia que evite la causación de
un perjuicio económico por lucro
cesante 70 . Así lo afirmó la Sala B
de la Cámara de Apelaciones de
Trelew: “La certeza que debe
revestir el lucro cesante, aunque
sea relativa, impone demostrar el
perjuicio alegado. La prueba de
lesiones a la integridad psicofísica
y de la consecuente inmovilización
de la víctima, por sí sola no
permite concluir en la producción
de un lucro cesante. Es que la
acreditación debe poner de relieve
el daño mismo (las ganancias o
utilidades frustradas) y no sólo la
situación lesiva que constituye su
génesis.” 71
Con idénticas consideraciones
la Sala A del señalado Tribunal
puntualizó: “La incapacidad
transitoria es la que dura
temporariamente porque
transcurrido el periodo de
curación desaparece o remite, por
lo que nunca se consolida
definitivamente y se indemniza a
título de lucro cesante” 72 . Y
también: “La incapacidad
sobreviniente es la inhabilidad o
impedimento o bien la dificultad
apreciable en algún grado para el
ejercicio de funciones vitales. En
tal sentido, la incapacidad stricto
sensu o incapacidad
sobreviniente, es la que se verifica
69
Pensemos esta distinción, inclusive, como una
diferenciación que puede favorecer reclamos
precisos que derivarán inevitablemente en
sentencias que se expidan sobre las
consecuencias dañosas en las distintas etapas de
la recuperación del damnificado.
70
Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ y
Rodolfo GONZÁLEZ ZAVALA (…) Tomo III,
op. Cit. , p- 297
71
Sentencia nro. 3/2018 del 09/02/2018.
72
Sentencia nro. 2/2019 del 02/07/2019.
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
luego de concluida la etapa
inmediata de curación y
convalecencia y cuando no se ha
logrado total o parcialmente el
restablecimiento de la víctima. Por
otra parte, la posible inhabilidad
de ésta hasta el alta es encuadrada
por la jurisprudencia como “lucro
cesante”, en relación a las
ganancias frustradas durante ese
período. Si bien el daño
económico conexo a la ulterior
incapacidad sobreviniente puede
consistir también en un lucro
cesante, hay ciertas diferencias
prácticas entre ambos estadios. De
tal modo, la afectación de la
integridad física o síquica que
arroja una secuela que impide
temporaria o definitivamente el
restablecimiento del estado de
cosas de que gozaba la persona
con anterioridad al suceso dañoso,
habrá de indemnizarse
adecuadamente de acuerdo con
las particulares circunstancias de
cada caso” 73 .
Lo relevante de esta distinción
no se ancla únicamente en lo
terminológico. Presuponer que
siempre procede en el caso de
incapacidad permanente efectuar
el cálculo desde el hecho dañoso,
porque sí, implica entender lisa y
llanamente que la afectación
resultó ser la misma desde el
suceso y se mantendrá inmutable
de allí en adelante hasta el punto
temporal límite que elijamos para
el cálculo. Sabemos que no sucede
comúnmente esto y que la práctica
forense para simplificar los
reclamos y ante la dificultad
probatoria, se omite el detalle. Por
ejemplo: es frecuente que durante
un primer período posterior al
hecho el damnificado se haya
encontrado impedido de realizar
tanto actividades productivas
como económicamente valorables
73
Sentencia 3/2020, del 14/02/2020. Con cita:
Zavala de González, Matilde, 1996.
Resarcimiento de Daños, T.
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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
en forma total o de forma más
acentuada que al consolidarse la
incapacidad. En consecuencia,
tendremos una sentencia que
probablemente sea formalmente
válida, pero materialmente no
cumpla con la finalidad de
condenar a reparar en forma total
los daños padecidos. Distinto es el
supuesto en que nos encontremos
con un damnificado con
gravísimos daños que generen una
incapacidad total o absoluta e
irreversible desde el hecho
dañoso, donde se indemniza la
imposibilidad de realizar
actividades productivas o
económicamente valorables
desde el comienzo. Esta es otra de
las válidas razones para entender
que la indemnización por
afectación a la integridad
psicofísica debe ser abordada
como una obligación de valor y no
de dar sumas de dinero 74 ,
debiendo cuantificarse a valores
actuales, esto es al momento del
dictado de la sentencia (siempre
dentro de lo posible, con los
elementos aportados en la causa).
3. Reflexiones sobre las
variables a considerar para el
cálculo indemnizatorio.
Al solo efecto de no soslayar la
cuestión, es sabido que los jueces
pueden valerse de cualquier
fórmula 75 que respete las
directivas de la normativa, las
alegaciones de las partes y de la
prueba producida 76
74
Sabemos que cuantificar a valores históricos es
una invitación a que se paguen montos que no
representarán en lo absoluto el detrimento
padecido por la víctima. La liquidación
contendrá valores alterados por la aplicación de
tasas de interés que responden al giro comercial
de las entidades bancarias, basadas en cálculos
actuariales y contables, en función de costos,
estimaciones y, fundamentalmente, la inflación
endémica que padece nuestro país.
75
Podemos mencionar la fórmula creada en el
conocido fallo “Vuotto” (Sala III de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo del 16 de
junio de 1978, recaído en los autos "Vuoto,
Dalmero v. AEGT Telefunken") y veinte años
después, el dictado por la misma Sala de la
CNAT, "Mendez v. Mylba", del 28/4/2008. Pero
también, otras, de idénticos resultados que
“Vuotto”, como las fórmulas “Marshall”, “Las
Heras-Requena”, “Moore Bernasconi”, o la
novedosa fórmula “Acciarri”
(https://www.derechouns.com.ar/formula-yplanilla-de-calculo-de-indemnizacion-porincapacidad-art-1746-ccyc/
).
76
Ver, entre otros: STJ - Secretaría Civil,
Comercial y de Familia, Sentencia N° 19 /2023.
Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 79
Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1
La norma bajo análisis no hace
más que estipular pautas
ineludibles para el cálculo de la
indemnización de las
consecuencias derivadas de la
existencia de incapacidad
sobreviniente. Su aplicación se
hace extensiva al supuesto del
cálculo de la indemnización por
fallecimiento (art. 1745). En lo que
hace al acotado marco de este
trabajo, me referiré rápidamente a
los desafíos que plantea el
traslado de la información
disponible (pruebas, hechos
reconocidos, notorios, hechos
acreditados
mediante
presunciones legales, hominis,
etc.) 77 .
Debemos diferenciar el
procedimiento de decisión y el de
la expresión de ese
procedimiento. Aunque se pueda
–excepcionalmente- arribar en
determinados casos de modo casi
automático y sencillo el monto de
la indemnización, el decisor debe
explicar las premisas y el análisis
del que partió y
fundamentalmente, porque de
premisas diferentes se puede
llegar al mismo resultado. Y las
premisas no son más, ni menos,
que hechos que debieron
considerarse acreditados o bases
fácticas asumibles (sea por
presunciones, por hechos notorios
o de la carga de la prueba) 78 . El
nuevo articulado deja clara su
adscripción al método de capital
humano y también prescribe en
términos suficientemente precisos
(no sugiere, ni da un consejo de
seguimiento optativo), un
procedimiento definido de
cuantificación. Es decir, indemniza
77
Al respecto, sugiero el trabajo que realizamos
analizando exhaustivamente las variables y su
correcta individualización en la casuística:
https://www.juschubut.gov.ar/index.php/iniciotemisnet/2000-indemnizacion-por-incapacidadpermanente-decisiones-y-desafios-de-lapractica-judicial
78
Acciarri, Hugo, “Aplicación de fórmulas de
rentas variables para cuantificar
indemnizaciones por incapacidad según el
Código Civil y Comercial” publicado en
Jurisprudencia Argentina, 2016-IV, 14/12/2016,
p. 10.
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la incapacidad sufrida mediante
una suma única, que deberá
representar el valor que obtendría
la víctima por el ejercicio
previsible de esa capacidad a lo
largo del tiempo. El menoscabo de
esa capacidad se correlaciona con
manifestaciones anteriores a la
sentencia y usualmente, también
posteriores. En otras palabras,
períodos temporales pasados y
futuros al momento de cómputo,
normalmente se conjugan en su
determinación. 79
Como venimos desarrollando,
el hecho del pasaje de decisiones
fundadas en la apreciación judicial
partiendo de una condena por
atribución de responsabilidad civil
en cabeza del sujeto dañoso a otra
perspectiva, más funcional a
sentencias razonablemente
fundadas y con estructuras lógicas
adecuadas, nos impone en la
materia trabajar con datos
concretos derivados de cada caso.
De modo simplificado: el juez debe
aplicar el derecho y valerse para
decidir de elementos de prueba
que aporten la información que
sirva de sustento para su
pronunciamiento. Para esto, quién
decida debe hacer un manejo
adecuado de la información
disponible a los efectos de resolver
la causa en los términos que el
ordenamiento jurídico establece
(por ej. conf. arts. 1738/9/45/46,
etc.). Debe valerse de los datos y el
conocimiento para decidir, no
puede prescindir de uno o del
otro. Cuando hablamos de datos,
nos referimos a un valor “crudo”
asignado a una entidad con
relación a una propiedad que
puede ser cuantitativa o
cualitativa 80 . Ahora bien, cuando
los datos son transformados
mediante la aplicación de algún
proceso de análisis o se los
79
Acciarri, Hugo, “Aplicación de fórmulas de
rentas …” op. cit, p. 1.
80
Juan G. CORVALÁN (Dir.), en “Tratado de
Inteligencia Artificial y Derecho”, Tomo I, Ed.
Thompson Reuters La Ley, 2021, p- 18.
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interpreta en un determinado
contexto, abandonan la condición
de “crudos” y se convierten en
información 81 . En los procesos
judiciales dependeremos de los
hechos probados mediante la
prueba lícita aportada en la causa
que resulte decisiva para resolver
el conflicto (arts. 382 y 391
CPCCCh) El art. 1746 cumple la
función de un algoritmo 82 .
Esto es, un conjunto de
instrucciones, reglas o una serie
metódica de pasos que puede
utilizarse para hacer cálculos,
resolver problemas y tomar
decisiones. Informalmente estos
pasos implican una secuencia de
operaciones para tomar una
entrada y convertirla en una
salida. Muchas veces, para
resolver el problema que se nos
plantea, esto es abarcar las
variables que necesitamos para el
cálculo de la indemnización por
incapacidad acudimos a métodos
heurísticos. Denominamos
“heurísticos” a los procedimientos
abreviados que nos permiten
actuar rápidamente, dando
respuesta a pesar de que no
tengamos la información
suficiente. Siendo mecanismos de
inferencia, o atajos, para llegar a
conclusiones, a pesar de los
escases de información, carencia
de significado y limitaciones de
memoria 83 . También, el vacío
argumental en las sentencias
favorece no solo a la heurística,
sino también el aumento de
posibilidades de incurrir en
decisiones sesgadas, estereotipos
de género (por ej. en lo que hace
al ingreso de las mujeres y el
monto
indemnizatorio
consiguiente).
81
Juan G. CORVALÁN… op. cit. p- 19.
82
Uno de tantos. Una receta de cocina, el
procedimiento para cambiar la rueda de un auto
o los pasos que debemos cumplir para hacer un
asado que satisfaga a los comensales.
83
Pamela TOLOSA, capítulo titulado
“Algoritmos, Estereotipos de Género y Sesgos.
¿Puede hacer algo el Derecho?”, en “Tratado de
Inteligencia Artificial y Derecho”, Tomo I, op.
cit, p- 331 y 2.
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No podemos omitir que
muchos de los problemas
epistemológicos relacionados con
las decisiones judiciales tienen
vinculación con la escasa
información aportada por las
partes (y sus letrados), modelos
procesales que carecen o generan
incentivos inadecuados e
insuficientes, para que las partes
aporten la información necesaria,
además del exceso de trabajo en
los tribunales por mala gestión
administrativa y jurisdiccional, etc.
4. Incapacidad vital y
actividades económicamente
valorables referidas a las mujeres
damnificadas.
La incapacidad física o lesión a
la integridad psicofísica de la
víctima, sin dudas provoca una
clara “insuficiencia material” para
desenvolverse por sí y realizar
actividades “útiles”, lo que tiene
una indudable proyección
económica que merece ser
reparada; y ello así más allá de la
repercusión espiritual (daño
moral) que pueda aparejar el
menoscabo a la integridad
psicofísica de la persona 84 . Al
margen de la laboral, toda persona
desarrolla en su casa o fuera de
ella, tareas vinculadas con sus
facultades culturales, artísticas,
deportivas, comunitarias, sociales,
religiosas, sexuales, etc., y los
deterioros o menoscabos a tales
que haceres pueden acarrear
consecuencias de carácter
patrimonial. Este aspecto es
denominado como incapacidad
vital o afectación a la aptitud y
potencialidad genérica, para
realizar actividades que, si bien no
remuneradas y no productoras de
ganancias, si reportan utilidades
(para quién las despliega y para su
84
Esta concepción del daño plasmada en el
CyCC, ya desde hace más de una década fue
acuñada por el STJ cordobés. Al respecto
recomiendo la lectura del fallo dictado por dicho
Organismo el día 25/06/2008, en autos:
“DUTTO ALDO SECUNDINO C/ AMERICA
YOLANDA CARRANZA Y OTRO -
ORDINARIO - RECURSO DE CASACIÓN
(Expte. D-02-07)”.
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grupo familiar) 85 . Fácilmente
podrá advertir el lector que no
solamente resarcir estas
consecuencias implicará
posiblemente aumentar en
determinados casos las
indemnizaciones, sino también,
reconocer tareas que se
desarrollan comúnmente y que
representan una suerte de precio
sombra, por lo que su valor no es
fácilmente determinable e
individualizable en el mercado.
Al respecto, el Trabajo
Doméstico y de Cuidados No
Remunerado (TDCNR) es el trabajo
que permite que las personas se
alimenten, vean sus necesidades
de cuidados satisfechas, cuenten
con un espacio en condiciones de
habitabilidad, reproduzcan en
general sus actividades cotidianas
y puedan participar en el mercado
laboral, estudiar o disfrutar del
ocio, entre otras. La distribución
del TDCNR es estructuralmente
desigual: 9 de cada 10 mujeres
realizan estas tareas, que
significan en promedio 6,4 horas
diarias. Ellas dedican tres veces
más tiempo que los varones. Esta
distribución asimétrica contribuye
a explicar que su participación en
el mercado laboral sea más baja
que la de los varones. También
incide en que tengan trabajos más
precarios, que implican a su vez
una mayor desprotección social;
por ejemplo no tener acceso a una
obra social y, en un futuro, tener
una mayor dificultad para acceder
a una jubilación por no tener
aportes. Las mujeres presentan
mayores niveles de desocupación,
ganan menos y, por consiguiente,
son más pobres. En este sentido,
es imprescindible entender que las
condiciones del trabajo
remunerado están estrechamente
85
En caso de gran incapacidad o muerte de un
familiar, determinadas personas pueden resultar
damnificadas indirectas como consecuencias del
hecho ilícito conforme lo establece el art. 1745
del CCyC.
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ligadas a cómo se resuelven las
tareas no remuneradas 86 .
Como dijimos anteriormente,
las fórmulas no son malas ni
buenas, tampoco los algoritmos
de los que se vale la Inteligencia
Artificial y cualquier sistema de
decisiones automatizado. Lo
relevante es el uso que les damos,
los datos utilizamos, lo sesgados e
incompletos que suelen ser los
mismos. Es decir, la información
que ponemos en una fórmula para
-en casos como estos- cuantificar
daños o representar la afectación
patrimonial de las lesiones
padecidas. Es sumamente
relevante que quienes decidan
contemplen estas circunstancias,
pero también que quienes litigan
aporten elementos de prueba
tendientes a acreditar la merma
económica de este tipo de
consecuencias. Resulta un dato de
la realidad que las
indemnizaciones por daños a
mujeres, son menores respecto de
los hombres, por no reconocer la
entidad que tienen en muchas
situaciones las tareas domésticas y
de cuidado, por ejemplo.
Esto responde a cuestiones
vinculadas a sesgos de los
juzgadores, pero también a
situaciones de desigualdad 87 , roles
y estereotipos de género que no
son advertidos. Al respecto
recomiendo seguir el trabajo de
los Dres. Acciarri y Tolosa 88 , donde
los distinguidos colegas ponen
énfasis en evitar discriminar en
materia de cuantificación de
daños - entre otros relevantes y
variados asuntos-. En la práctica,
se verifica que en caso de calcular
los ingresos de la víctima que no
86
Ver en “Los cuidados, un sector económico
estratégico. Medición del aporte del Trabajo
Doméstico y de Cuidados”
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/l
os_cuidados_-
_un_sector_economico_estrategico_0.pdf
87
Puedo mencionar el denominado “income gap”
referido a la brecha de ingresos, muchas veces
fundada en lisa y llanamente discriminaciones
contra las mujeres.
88
Entre otras conferencias, por ej:
https://www.youtube.com/watch?v=A4rWpNmogk
. y
https://www.youtube.com/watch?v=F2PyS3QP
H7I .
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desarrolla
actividades
remuneradas, se toma el SMVM u
otro ingreso como parámetro y se
adiciona un porcentaje a los
efectos de representar la
repercusión de la incapacidad en
el patrimonio de aquél
damnificado que debe acudir a
terceros para realizar las
actividades de la vida diaria que se
encuentran a su cargo. También se
puede acudir a valores concretos y
no ya a una porción de por sí baja
(como el SMVM). En este sentido,
recomendamos
como
herramienta orientadora la
“Calculadora del Cuidado” 89 , una
plataforma creada para medir el
tiempo y el aporte económico de
las tareas domésticas y de
cuidado, puesta a disposición por
el Ministerio de Economía de la
Nación (Secretaría de Política
Económica, Dirección Nacional de
Economía, Igualdad y Género).
Por otro lado, según la CEPAL 90 ,
en Argentina las mujeres destinan
el 33% de su tiempo a trabajo no
remunerado, a diferencia de los
hombres que utilizan el 17%. Esta
información es reveladora en
relación al costo y consecuencias
de la afectación de la integridad
psicofísica y como ésta genera
gastos adicionales para suplir la
imposibilidad de satisfacer
demandas diarias y tareas no
productivas. El trabajo no
remunerado se refiere al trabajo
que se realiza sin pago alguno y se
desarrolla mayoritariamente en la
esfera privada. Se mide
cuantificando el tiempo que una
persona dedica a trabajo para
autoconsumo de bienes, labores
domésticas y de cuidados no
remuneradas para el propio hogar
o para apoyo a otros hogares.
5. Palabras finales.
89
Link de acceso a la calculadora:
https://www.argentina.gob.ar/economia/igualda
dygenero/calculadoradel-cuidado
90
https://oig.cepal.org/es
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En un recomendable artículo 91 ,
el maestro Guibourg nos dice: “Las
insistentes preguntas que
anteceden pretenden poner de
resalto cierta insuficiencia de
nuestro razonamiento jurídico.
Hay temas que sabemos resolver,
ya que lo hacemos
cotidianamente; pero que no
sabemos cómo se resuelven. En
otras palabras, ignoramos — y, lo
que es peor, nos conformamos con
ignorar — los procedimientos que
nos conducen a conclusiones que,
a su vez, pueden incidir
gravemente sobre la vida de las
personas.” Y agrega: “De esta
manera, gran parte del derecho
que vivimos, hacemos e
invocamos está presidida por el
"ojo de buen cubero". Pero ¿quién
es un buen cubero, y por qué? En
el fondo de la etimología, la
respuesta es fácil: es un fabricante
de cubas que, a fuerza de
experiencia, sabe cómo evitar que
su producto tenga pérdidas y, por
cierto, sabe además, con sólo
mirar el recipiente, cuánto líquido
cabe en él y cuánto le falta para
llenarse. Sus estimaciones pueden
confrontarse con la realidad: si su
parecer difiere apreciablemente
de la medición operada con
instrumentos confiables, el
individuo es un mal cubero.”
Al respecto, y en lo que hace a
las sentencias judiciales, la ciencia
moderna y la forma republicana
de gobierno comparten un rasgo
valioso en lo que hace a la
justificación de las decisiones
públicas: el modo democrático de
controlar y controvertir las
afirmaciones de sus respectivos
campos. A diferencia de otras
manifestaciones culturales, como
el arte o la religión, no parecen
admisibles -ni en la ciencia
moderna, ni en las acciones
91
Guibourg, Ricardo A., “Los misterios del
buen cubero”, Publicado en: LA LEY
31/05/2016, 31/05/2016, 1 - LA LEY2016-C,
1281.
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públicas-
justificaciones
personalísimas. Nada es científica
ni jurídicamente correcto sólo por
las condiciones personales de
quién lo afirme o por su mera
autoridad, Esino que lo es cuando
resiste un proceso argumentativo
abierto. El ocultamiento de las
premisas y de las relaciones
empleadas en una conclusión,
científica o jurídica, parece más
bien una actitud oscurantista, que
perjudica la seriedad de la
conclusión implicada, que una
contribución a su fortaleza 92 .
En definitiva, la utilización de
las fórmulas matemáticas no hace
desaparecer la compleja y
fundamental tarea de justipreciar
la prueba producida por las partes
y asignar valor a cada una de las
variables que ella contempla. Todo
lo contrario, esa carga intelectual y
argumental se intensifica
enormemente, obligando al
juzgador a explicitar en su
sentencia todos y cada uno de los
pasos que componen su
razonamiento: qué variables ha
tenido en cuenta, qué valor les ha
asignado y cómo las ha
interrelacionado a través de un
cierto modelo de cálculo 93 .
El uso adecuado de las
fórmulas matemáticas en las
decisiones judiciales no
representa su protagonismo de
forma irrazonable y automática,
reemplazando el razonamiento
explícito y necesario de quién
decide (art. 3 del CCC), sino,
simplemente una contribución a
los efectos de facilitar la
comprensión y refutación de las
conclusiones a las que se
arriben 94 .
92
Hugo Acciarri, “Elementos de Análisis
Económico del Derecho de Daños” , Ed. La ley,
2015. P-227/8.
93
Ver fallo de la Cámara CC de Mar del Plata,
Sala Primera, en autos: "Paco Beltrán,
Rodolfo...", c. 164033, del 21/08/2018.
94
Del ya mencionado trabajo:
https://www.juschubut.gov.ar/index.php/iniciotemisnet/2000-indemnizacion-por-incapacidadpermanente-decisiones-y-desafios-de-lapractica-judicial
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mucho más sí coincide con nuestro
Agradezco la presencia de
todos y todas, en especial de
nuestros asociados y asociadas
que son los que hacen posible que
hoy estemos aquí abriendo las XVII
Jornadas Científicas de la
Magistratura y Función Judicial de
la provincia del Chubut,
“Honrando 40 años de
democracia”.
En primer lugar, quiero
desearles un muy FELIZ DIA A LOS
MAGISTRADOS/AS
Y
FUNCIONARIOS/AS JUDICIALES.
Estas jornadas son la mejor
ocasión para hablar de las virtudes
del asocionismo judicial y lo son
día.
Pero antes de hablar del
asocionismo, tengo que referirme
al grave ataque que ha recibido la
Fiscal de Mendoza durante una
audiencia haciéndole llegar
nuestra solidaridad para con ella y
al mismo tiempo con los y las
colegas de esa provincia.
Es un hecho que demuestra la
necesidad imperiosa de que los
Superiores Tribunales de Justicia
adopten en lo inmediato medidas
de seguridad que garanticen
nuestra integridad física.
En Chubut hemos tenido
numerosas situaciones de
violencia contra juezas, jueces,
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fiscales y poco se ha hecho para
evitar su reiteración.
Desde hace más de un año la
Federación Argentina y Función
Judicial en forma conjunta con las
Asociaciones y Colegios que la
componen, viene recabando
información sobre las medidas de
seguridad vigentes en cada
provincia y recientemente se ha
elevado un informe a la JUFEJUS,
con un reclamo conjunto para que
la seguridad de los/as
magistrados/as y funcionarios/as
judiciales integre la agenda
urgente de cada una de las Cortes
provinciales. En esa línea,
replicaremos el planteo en forma
directa ante nuestro Superior
Tribunal de Justicia, la Procuración
General y la Defensa Publica.
Ahora sí, volviendo al
asocionismo judicial, cada 15 de
septiembre recordamos que la
Federación Argentina de la
Magistratura y la Función Judicial
se fundó el 15 de septiembre de
1966 en la Ciudad de San Nicolás
de los Arroyos.
Quienes participaron en
aquella primera reunión
entendieron que la Federación
Argentina de la Magistratura y la
Función Judicial debían edificarse
en base a estos importantes
fundamentos:
• Defender la independencia
judicial
• Mejorar la administración
de justicia
• Dignificar el concepto
público de la magistratura
• Instar legislaciones
progresistas en todo el país
• Permanecer ajeno a todo lo
que no sean sus fines específicos,
en terrenos que hagan a la política,
religión, sindicalismo o racismo o
incompatibles a la objetividad y
prescindencia inherente al
ejercicio de la judicatura.
Los Principios Básicos de
Naciones Unidas relativos a la
independencia de la judicatura
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consagran el derecho de los jueces
“a constituir asociaciones de
jueces u otras organizaciones que
tengan por objeto representar sus
intereses, promover su formación
profesional y defender la
independencia judicial, así como el
derecho a afiliarse a ellas”.
Cabe señalar que estas
agrupaciones son prueba, en la
práctica, del compromiso de la
magistratura y funcionariado por
una justicia independiente y
garante de los derechos humanos.
La historia es rica en
demostraciones de la valentía de
quienes deciden conformar este
tipo de asociaciones, frente a
intereses de poderes tanto
internos del Poder Judicial como
externos por desacreditarlas, e
incluso, negarles su existencia.
Lamentablemente, lo expuesto
no es ajeno a quienes nos ha
tocado dirigir la Asociación de la
Magistratura y Funcionariado
Judicial de Chubut.
Aún existen en el seno del
Poder Judicial y fuera de él,
personas que no logran
comprender que estas
agrupaciones son cruciales para
asegurar una voz de la
magistratura y del funcionariado
judicial dentro de los sistemas de
justicia y de los demás poderes del
Estado.
Son, sin lugar a dudas, las
verdaderas vías para que quienes
ejercen la magistratura y la
función judicial reclamen ante
posibles presiones internas y
externas a la estructura judicial,
que pongan en peligro su
independencia.
Quienes nos descalifican,
desconocen la importancia de los
disensos para una sociedad
democrática y sustancialmente,
para un buen gobierno judicial.
Cuando hablamos de gobierno
judicial nos referimos a la
necesidad de que la justicia
responda, de manera eficiente, a
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los objetivos que la población
espera que ella cumpla.
Durante estos cinco años, en
que me ha tocado presidir dos
comisiones, hemos golpeado
todas las puertas de quienes
tienen el poder de decisión
respecto de temas que son de
interés que involucran la actuación
del Poder Judicial y no fueron
pocas las veces en las que se
negaron a escucharnos.
Sin embargo, hemos
perseverado y hemos logrado
construir un diálogo serio y
respetuoso con las diferentes
integraciones del Superior
Tribunal de Justicia, a pesar de
nuestras importantes diferencias,
las que nunca hemos dejado de
manifestar, aun cuando de
antemano sabíamos que nuestro
reclamo no tendría acogida
favorable y por más incómodo que
resultare.
Por distintos carriles ha
transitado el diálogo con los
demás poderes del Estado, que en
pocas ocasiones quienes lo
componen han estado dispuestos
a escuchar la voz de la judicatura y
del funcionariado judicial,
negando –incluso- nuestro
derecho a expresarnos y hacer
política institucional que, aunque
no debiera hacer falta aclararlo
debo decirlo porque también es
un argumento que utilizan para
acallarnos, no es igual a la política
partidaria, que si tenemos vedado
su ejercicio.
A pesar de esos obstáculos
hemos logrado intervenir en
algunas reformas legislativas,
como por ejemplo la Ley Orgánica
de la Judicatura y de la reforma del
Código Procesal Penal, de las que
tomamos conocimiento cuando ya
habían sido elevadas por el
Superior Tribunal de Justicia a la
Legislatura – la última por un
pedido de la Procuración- y para
ese momento ya estaba previsto
su inmediato tratamiento.
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En cambio, ninguna
participación se nos dio en la
reforma a la Ley de Enjuiciamiento
a Magistrados/as y de la Justicia de
Paz. Respecto de la primera nos
hemos presentado en un
expediente judicial para ser
tenidos como Amicus Curiae y/o
tercero interesado y solicitado
expresamente su declaración de
inconstitucionalidad.
Con relación a la Justicia de
Paz, desde un comienzo
señalamos, que la Ley sancionada
afectaba derechos adquiridos de
los jueces y juezas de paz, en
especial el de inamovilidad en sus
cargos y remarcamos una serie de
inconvenientes que traería
aparejada su implementación en
los términos en que había sido
diseñada. Destacamos, una vez
más, que para jerarquizar la
Justicia de Paz no es necesario
asignarle mayores competencias
ni exigir a quien ejerza el cargo de
Juez o Jueza de Paz que sea un
abogado o abogada. Jerarquizar la
Justicia de Paz significa dejar de
tratarla como la cenicienta del
Poder Judicial y reconocerles a los
jueces y juezas los mismos
derechos que al resto de los
magistrados/as.
Por ello, seguimos insistiendo
en la necesidad de modificar la ley
sancionada y encontrar una
respuesta definitiva al clima de
incertidumbre que viven los jueces
y jueces de paz a partir de la
sanción de la misma y de las
sucesivas decisiones que ha ido
tomando el Superior Tribunal de
Justicia y el Consejo de la
Magistratura, que afectan
directamente a quienes cumplen
tan importante función.
Retomando el tema de la
importancia de que las
asociaciones judiciales sean oídas,
con sabor amargo, debo decir que
el organismo constitucional que
también se ha resistido a dialogar
con esta Asociación ha sido el
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Consejo de la Magistratura de
nuestra provincia.
A pesar de la falta de
respuestas a las sucesivas notas
que remitimos, no desistimos y así
logramos que nos escucharan en
el año 2022 en la Ciudad de Puerto
Madryn. En aquella ocasión, entre
otros temas, mencionamos con
precisión técnica los problemas
que presentaba la nueva ley de
enjuiciamiento, alertamos sobre
las consecuencias que podrían
derivarse de la forma errónea en
que se interpretaban los plazos y,
por último, nos referimos al
control que debía realizar el
Consejo cuando recibían los
llamados a concursos, esto último
en alusión al llamado a concurso
de jueces y juezas de paz letrados
para juzgados en los que el cargo
de juez o jueza de Paz no se
encontraba vacante.
Tengo para mí, a la luz de los
últimos acontecimientos: me
refiero al fallo del Tribunal de
Enjuiciamiento en el caso
“Rivarola”, y a la suspensión del
llamado a concurso de jueces y
juezas de paz letrados, luego de
que hubiera personas inscriptas,
que en aquella reunión de Puerto
Madryn que a regañadientes
aceptaron escucharnos, nada de
todo lo expuesto, fue considerado.
A propósito de los plazos del
proceso de enjuiciamiento a
magistrados/as, en estos días,
casualmente, ha venido a nuestro
país el Presidente de la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos, el Dr. Ricardo Pérez
Manríquez, quien preguntado por
la Presidenta de FAM sobre los
fundamentos del fallo “Boleso”
contra la Argentina,
recientemente dictado por ese
tribunal, sostuvo enfáticamente
que se le había violado al Juez de
Corrientes el derecho a que su
caso tramite en un plazo razonable
y este era el fundamento esencial
de la decisión adoptada.
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¿Cuánto tiempo necesita el
Consejo para investigar una
conducta de un magistrado/a?
No desconocemos la
composición y el modo de
funcionamiento de nuestro
Consejo, ni tampoco sus escasos
recursos económicos, pero ello en
modo alguno puede condicionar la
vigencia de las garantías
constitucionales y convencionales
como lo es el debido proceso, que
incluye la defensa en juicio y el
plazo razonable.
Teniendo en cuenta todo ello,
llama la atención que algunos/as
consejeros/as hayan propiciado la
sanción de esta ley, que le asigna
las funciones acusadoras ante el
Tribunal de Enjuiciamiento, con
todo el trabajo que ello implica y, a
sabiendas de que no cuentan con
recursos humanos ni económicos
para cumplirla.
Esta Asociación ha sido una
ferviente defensora del diseño
constitucional del Consejo de la
Magistratura de Chubut y del
funcionamiento que le
imprimieron sus primeras
integraciones.
Es por ello que nos preocupa,
no sólo la reforma a la Ley, sino
también el cumplimiento de la
Constitución respecto de su actual
y futura integración.
Oportunamente dimos nuestra
opinión en cómo debía resolverse
el conflicto generado cuando
concurrió la Ministra del Superior
Tribunal de Justicia Dra. Camila
Banfi en lugar de quien ejercía la
presidencia y coincidimos que el
presidente/a podía ser subrogado,
pero el pleno del Superior Tribunal
de Justicia debía resolverlo en
cada oportunidad en que las
sesiones se superpusieran con
otras funciones en que también su
presencia sea imprescindible.
Actualmente una de las
consejeras populares hizo público
en las redes sociales que culminó
la carrera de abogacía y, a la fecha,
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el Consejo de la Magistratura no
ha incluido esa situación en su
agenda cuando la Constitución de
la Provincia es muy clara al
disponer en su artículo 187 que se
integra con cinco ciudadanos no
abogados y no empleados
judiciales.
También inquieta la
representación popular de la
Ciudad de Puerto Madryn, en
virtud de que en las últimas
elecciones se eligió una consejera
popular cuando la ley de paridad
establece que debiera ser un
varón. La lucha por la igualdad de
la mujer no excusa, de ningún
modo, el incumplimiento de la ley.
Pero esa lucha también nos obliga
a expedirnos, porque interpretar
que la ley habilita que hoy una
mujer ocupe un lugar de un
hombre significaría aceptar que la
ley también habilita que en el
futuro un hombre ocupe el lugar
de una mujer, echando por tierra
el verdadero espíritu que tuvo la
norma.
No podemos dejar de señalar
que una integración defectuosa
podría generar planteos de las
personas que concursen o que son
sumariadas por el Consejo.
Nuestra provincia tiene un
antecedente judicial en el cual la
Corte Suprema de Justicia de la
Nación revocó una destitución de
un juez por la falta de
cumplimiento de un requisito de
uno de los integrantes del Jury.
Entendemos, que quienes
integran los organismos
constitucionales con competencia
para corregir ambas situaciones
deben intervenir de oficio, sin
necesidad de que sea el control
ciudadano el que inste el respeto
irrestricto de la Ley y de la Carta
Magna, por parte de los/as
funcionarios/as que juraron
cumplir con las leyes y la
Constitución Provincial, al asumir
en sus cargos. De no hacerlo,
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estamos legitimados para
requerirlo, toda vez que
justamente somos una asociación
que nuclea a magistrados/as.
“Honrando los cuarenta años
de democracia”. Me atrevo a decir
que los argentinos y las argentinas
debimos conocer el miedo y el
terror para recurrir
definitivamente a la ley. La
democracia supuso un cambio en
nuestro modelo político que debe
favorecer el desarrollo económico
y social de nuestro país.
Ahora somos un país distinto,
en el que los derechos y libertades
están reconocidos.
Conservarlos es labor de la
ciudadanía y de sus
representantes políticos y es tarea
del Poder Judicial garantizarlos
cuando son vulnerados.
Nuestra suerte es también la
suerte del pueblo.
Estamos llamados a tener
oídos sensibles, escuchar el
mensaje que a diario nos da la
ciudadanía y que muchas veces se
replican en los conflictos que
debemos resolver.
En un estado de Derecho
prevalece la voluntad de la ley.
La Ley Fundamental requiere
del acatamiento de todos y todas.
La Constitución configura
instituciones que deben ser
respetadas, en tanto son la
garantía del equilibrio entre los
poderes legislativo, ejecutivo y
judicial y de que no se produzcan
abusos de poder.
También supone un acuerdo
entre las fuerzas políticas
mayoritarias y sus mandatos y o
prohibiciones no son caprichos del
constituyente, por el contrario,
son la enseñanzas que dejaron los
trágicos años signados por la
irresponsabilidad y las
aniquilaciones.
Decía el Dr. Jorge Pfleger,
cuando presidía esta Asociación,
allá por el año 1997, que algunos
estamos obligados a respetarla
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por su decidido imperio; otros por
sencillos motivos éticos. No
conviene presentar a la ley como
injusta cuando no manda o no
permite lo que pretenden
intereses efímeros como los
hombres. La gente necesita más
cosas en la que creer y la Ley es un
estímulo bueno, si ella misma por
encima de las contingentes
circunstancias, tiende al bien
común. No habrá un poder judicial
afirmado en la Ley que sustenta al
Estado de Derecho si aquella y
este son desafiados e interrogados
a diario con dos o tres razones tan
demoledoras
como
desmemoriadas”.
Es por todo lo expuesto que
causa profunda preocupación que
un fiscal general seleccionado por
el futuro gobernador electo para
cumplir el rol de Ministro de
Seguridad y Justicia manifieste
públicamente que no presentará
la renuncia a su cargo sino que
solicitará una licencia, en franca
contradicción con lo dispuesto en
el art. 174 de la Constitución
Provincia que es, sin duda, una
contundente respuesta al sin
número de incompatibilidades
que se presentan entre las dos
funciones mencionadas.
En ese orden, debemos
señalar que la independencia
judicial debe estar legal e
institucionalmente asegurada,
pero, para mantenerse viva y
activa más allá de la retórica,
necesita de un humus políticocultural
profundamente
penetrado de los valores
constitucionales de la jurisdicción.
Ahora bien, en el marco de la
defensa de los derechos
fundamentales, hemos incluido en
nuestra gestión la lucha por la
igualdad de la mujer y contra la
violencia de género.
Debemos ser conscientes de
que las estructuras desiguales de
poder, la persistencia de la
violencia por razón de género, las
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amenazas dirigidas contra quienes
defienden los derechos de la
mujer, los prejuicios y los
estereotipos de género, el sexismo
la participación limitada de la
mujer en los procesos políticos y
de toma de decisiones y la
discriminación contra la mujer, la
incitación sexista al odio, a veces
incluso en línea con el discurso
político, junto con la ausencia de
infraestructura social y económica
para el ejercicio de los mismos
derechos por hombres y mujeres,
precisan reformas ambiciosas que
otorguen a las mujeres el derecho
a los recursos económicos en
condiciones de igualdad,
Para lograr cambios
significativos es imprescindible
promover políticas públicas que
transformen las dinámicas de
poder y las relaciones desiguales
de género, especialmente ante las
crecientes
dificultades
económicas, la incertidumbre
política y las crecientes
desigualdades a todos los niveles,
Asimismo, la violencia contra
la mujer exige una mirada crítica
sobre el modo en que la sociedad
y el Estado responden a este tipo
de violencia. Evitar la re
victimización de las mujeres exige
una respuesta firme y coordinada
por parte de todas las
instituciones, incluido el ámbito
judicial, que nos compete;
evitando que el sometimiento al
proceso lleve a las víctimas a sufrir
un sentimiento de culpabilidad,
que traiga consigo el
arrepentimiento por haberse
decidido a denunciar.
En lo que al interior del Poder
Judicial respecta, en estos años,
hemos acompañado y asesorado
al menos a cuatro mujeres
víctimas de violencia y
discriminación en el Poder Judicial
con resultados diversos. No
siempre escucharon nuestro
reclamo.
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Pero, nobleza obliga, debemos
destacar la resolución dictada por
el Superior Tribunal de Justicia
respecto de una Trabajadora
Social, que padecía una
enfermedad que estadísticamente
afecta mayormente a las mujeres,
al tiempo que era obligada a
realizar guardias de asistencia
jurisdiccional, para lo cual
claramente no estaba capacitada,
con el stress que ello conlleva por
el alto riesgo al error a la que era
expuesta.
También, resaltamos la
resolución del archivo del sumario
por falta de prueba, realizado a
una funcionaria que fue acusada
de maltrato físico a una
magistrada y respecto de quien
una funcionaria del Superior
Tribunal de Justicia, dispuso, sin
competencia para ello, una
suspensión por sesenta días sin
goce de haberes.
Agradecemos y subrayamos,
en este sentido, el valioso trabajo
que realizan las/os magistradas/os
y funcionarias/os del Ministerio
Público de la Defensa en cado caso
en que ejercen la defensa de los
magistrados/as sumariados/as
que requieren su representación
en causas penales o sumarios
administrativos.
Un capítulo aparte merece la
situación de las personas que se
jubilaron en estos dos últimos
años y de quienes ya tienen
cumplidos los requisitos para
jubilarse pero que no lo hacen en
virtud de la importante merma
que se verifica en los haberes
jubilatorios. Vale aclarar que esta
situación afecta a empleados/as
de toda la administración pública.
Cuando
tomamos
conocimiento de esa situación, a
través de nuestros asociados/as,
iniciamos un reclamo el ISSYS que
se basaba en un estudio técnico
contable sobre cómo se
comportaban los índices de
actualización establecidos en la
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ley, que exhibían una distorsión,
durante muchos año favoreciendo
a quienes se jubilaban y percibían
haberes superiores a los activos
pero que desde diciembre de 2020
la distorsión fue negativa, con
porcentajes confiscatorios
conforme la doctrina sentada por
la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en materia previsional.
También llevamos una
propuesta de como actualizar los
salarios de los diez años que
integran el promedio y del que
luego se extrae el 82 % para
determinar el primer haber
jubilatorio. El ISSYS encaró un
estudio de los índices, como
también de la fórmula propuesta
por esta AMFJCH.
Es importante, que en razón
del estudio que ellos han
realizado, el Instituto ha
reconocido públicamente la
distorsión de los índices, que
venimos denunciando, que
produce una merma en el primer
haber jubilatorio y como
consecuencia de ello, la necesidad
imperiosa de corregirlo, para
evitar, justamente el mal mayor de
la caja, cual sería una caja
jubilatoria enjuiciada.
En la actualidad estamos a la
espera de la remisión de la Ley, por
parte del Gobernador a la
Legislatura que modificaría
solamente los artículos que
refieren a la forma de
actualización de los salarios. De no
concretarse a la brevedad o de no
ser aprobada por la Legislatura,
estamos trabajando en una acción
judicial de clase.
Otro aspecto que ha ocupado
nuestra agenda, es el respeto
irrestricto a la carrera judicial y el
derecho de todo ciudadano/a a
acceder a los cargos vacantes del
Poder Judicial.
En ese sentido hemos
solicitado un informe al Superior
Tribunal de Justicia, del que
resultó que se habían
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recategorizado casi cien personas
y al menos veinte personas habían
sido nombrado en forma directa,
sin concursos de antecedentes y
oposición.
Ante la posibilidad cierta de
que se continuaran nombrando
otras personas en las mismas
condiciones, remitimos un pedido
expreso para que se abstengan de
continuar haciéndolo sin verificar
que se cumpla el requisito de
idoneidad que exigen la
Constitución Nacional y la
Constitución Provincial, es decir
que no hayan realizado el
concurso de antecedentes y
oposición
En respuesta a dicha nota el
STJ dispuso una suerte de
“auditoria” de cada uno de los
ascensos y designaciones cuyos
resultados serán remitidos a la
brevedad, según nos informaran
desde el Máximo Tribunal.
Por otro lado, en estos días,
han circulado por las redes las
resoluciones de nombramientos
directos en la Procuración
General. Ante ello, hemos de
remitir una nota en términos
similares a la enviada al Superior
Tribunal de Justicia, solicitando la
remisión del listado y las
respectivas resoluciones de
nombramientos y ascensos
producidas desde el año 2020 a la
fecha con cita expresa de la Ley de
Acceso a la Información Pública.
El otro aspecto que se vincula
con el respeto a la carrera judicial
es el de la creación de las oficinas
judiciales. Ello porque esa
organización, del modo que fue
planteada en el fuero penal y se
pretende trasladar a los otros
fueros –civil, laboral, familia- trae
consigo, entre otras cosas, la
eliminación del cargo de
secretario/a letrado, previsto
expresamente en la Constitución
Provincial.
Nadie objeta la necesidad de
redefinir las estructuras
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organizacionales de la Justicia en
los casos en que las actuales no
contribuyan a prestar un servicio
de justicia eficiente. Sin embargo,
tal como lo ha señalado la
Federación Argentina de la
Magistratura y Función Judicial, en
su último comunicado, el diseño
de las respuestas de justicia exige
análisis profundos que de ningún
modo se satisfacen con la
aplicación de modelos
predefinidos. La intervención de
las asociaciones en mesas de
trabajo es ineludible.
Afirmamos, que las reformas
que se realicen, deben ser
adoptadas con la participación de
los/as operadores y las objeciones
a los proyectos oficiales diseñados
por el Superior Tribunal de Justicia
no pueden ser interpretadas como
una resistencia al cambio o una
lucha de poder, sino como un
legítimo derecho a defender las
función jurisdiccional y la carrera
judicial, en especial el cargo de
secretario/a letrado/a y al mismo
tiempo, como un aporte genuino
de la experiencia y conocimiento
de quienes tienen, nada más y
nada menos, la responsabilidad de
resolver los conflictos que los
justiciables llevan a los tribunales.
La definición de lo administrativo y
lo jurisdiccional en modo alguno
puede ser resuelta por el
funcionariado, sino por el órgano
decisor, que es, en definitivas
quien está facultado
constitucionalmente para resolver.
Por último, queremos
compartir con ustedes la
satisfacción de haber terminado la
reforma del quincho de Comodoro
Rivadavia. Con ello, las ciudades
de Trelew, Comodoro Rivadavia y
Esquel cuentan con un lugar en
óptimas condiciones para eventos
de capacitación y sociales.
Además, hemos resuelto ceder
gratuitamente el uso de los
salones a toda capacitación que se
pretenda realizar y con la misma
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tesitura lo hemos cedido sin costo
alguno al Consejo de la
Magistratura para la realización de
una sesión y al Superior Tribunal
de Justicia para la realización de un
juicio por jurados en Esquel, otro
en Trelew y una audiencia de voire
dire en el primer juicio escavinado
que se desarrollará en la provincia.
En esta coyuntura
inflacionaria, hemos comenzado
con la difícil tarea de lograr que las
empresas constructoras
presupuesten la obra de Puerto
Madryn. Estoy convencida, que así
como se pudieron construir dos
sedes y reformar una tercera en
sólo cinco años -en los que
durante más de la mitad de ese
tiempo no cobrábamos en término
los sueldos y fueron congelados
por casi año y medio y
consecuentemente los aportes
corrían la misma suerte- la alta
inflación hará todo más difícil pero
no imposible.
También, nos conforta la
decisión de haber contratado una
empresa que se encarga de la
comunicación de la AMFJCH en las
redes sociales lo cual, de a poco, va
permitiendo que todos y todas
tomen conocimiento del trabajo
que realizamos, que va de suyo,
seguramente, ha tenido muchos
errores, pero que con mucho
esfuerzo personal y familiar
llevamos adelante quienes
integramos la Comisión, a quienes
aprovecho para a agradecer
enormemente el trabajo
efectuado para la concreción de
estas Jornadas, en especial a
Agustina Momo, que a pesar de la
situación familiar que atraviesa, en
el día ayer y hoy estuvo con
nosotros ultimando todos los
detalles y atendiendo a las
disertantes que llegaron a nuestra
ciudad.
Para concluir, un
agradecimiento especial a Rodrigo
Freire, Maximiliano Giorello, Paulo
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Konig y Florencia Cordón que
trabajaron intensamente en estas
semanas para ofrecerles una
jornada de capacitación que
cumpla con las expectativas que
volcaron en las respuestas a la
encuesta realizada el año pasado.
El reconocimiento de toda la
Comisión a Roxana, nuestra
incondicional secretaria, a Miriam
y a Marcelo, que próximamente
integrara el equipo de trabajo de la
AMFJCH como encargado de la
Sede de Esquel, y que se trasladó a
Comodoro Rivadavia a realizar
toda la limpieza del predio de 7000
metros en menos de dos meses.
Para María, la encargada de
Comodoro Rivadavia, hago
oportuna la presente, para
reconocer su trabajo y que
tenemos con ella una enorme
deuda que consiste en mejorar la
vivienda que le asignamos como
cuidadora de nuestra sede y que
trataremos de encontrar en estos
dos meses la forma y los medios
para corregir las graves falencias
en los servicios y de humedad de
la casa en la que vive.
Finalmente, para cerrar estas
palabras de bienvenida, es
importante recordarles que en
poco tiempo, vamos a realizar el
llamado a elecciones para renovar
la integración de esta comisión.
Los/as alentamos a participar,
comprometiéndonos a colaborar
en todo lo necesario. Nuestra
asociación es una noble
herramienta capaz de contribuir
con prudencia a fortalecer los
valores republicanos.
Quienes asuman, recibirán una
Asociación ordenada ante la IGJ y
ante la AFIP, con un patrimonio
neto muy superior al que
recibimos, lo cual les permitirá
atender mejor la coyuntura que se
les presente. De nuestra parte,
cumplido el plazo de nuestro
mandato para conducir la
AMFJCH, seguiremos andando, el
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camino es largo y es necesario
continuar su recorrido.
Gracias a los y las
coordinadores de los talleres, a las
disertantes que se trasladaron a
nuestra querida provincia, gracias
a las y los asociados/as por
permitirnos representarlos.
Dra. Carina Estefanía –
Presidenta de la ASOCIACIÓN
CIVIL DE LA MAGISTRATURA Y
FUNCIONARIADO JUDICIAL DE LA
PROVINCIA DEL CHUBUT
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