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Revista Digital "A Despacho" Edición N 1 del Colegio de Abogados Circuns. Jud, Trelew

05 EDITORIAL 06 Apostillas sobre un comentario a la obra resarcimiento de Daños de Julian Emil Jalil - Autor: Dr Ricardo Lens 23 ¿Quien protege a los niños? Autora: Dra Marisa Gabriela De Michelis 34 Motivación de la sentencia en el juicio por jurados en Chubut - Autor: Jorge Fabricio Benesperi 51 Querella de acción privada: Cuando el poder político manipula el sistema judicial para adoctrinar a sus denunciantes - Autora: Cynthia Castro 65 - Breve análisis legal, probatorio y jurisprudencial local, respecto de la indemnización por incapacidad psicofísica permanente - Autor: Patricio Cosentino 65 - Palabras de bienvenida - XVII Jornadas científicas de la magistratura y función judicial - Dra Carina Estefanía

05 EDITORIAL
06 Apostillas sobre un comentario a la obra resarcimiento de Daños de Julian Emil Jalil - Autor: Dr Ricardo Lens
23 ¿Quien protege a los niños? Autora: Dra Marisa Gabriela De Michelis
34 Motivación de la sentencia en el juicio por jurados en Chubut - Autor: Jorge Fabricio Benesperi
51 Querella de acción privada: Cuando el poder político manipula el sistema judicial para adoctrinar a sus denunciantes - Autora: Cynthia Castro
65 - Breve análisis legal, probatorio y jurisprudencial local, respecto de la indemnización por incapacidad psicofísica permanente - Autor: Patricio Cosentino
65 - Palabras de bienvenida - XVII Jornadas científicas de la magistratura y función judicial - Dra Carina Estefanía

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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1

Desde el Colegio de Abogados, me

llegó la inquietud de reiterar el

comentario que efectué para la

Editorial Hammurabi que

publicara la obra mencionada en el

título, mas desde ya destaco que

es sólo el primer tomo lo que ha

sido objeto de nota, pues los

tomos restantes ignoro si ya están

o no publicados.

Y en esta oportunidad, reitero lo

ya dicho; se trata de una obra de

fácil lectura tanto para el

profesional o como para el que es

estudiante de la materia, es de

muy fácil comprensión y además

contiene citas de fallos e incluso,

algo un tanto novedoso, ejemplos

de escritos sobre los diversos

temas que aborda. He usado el

término apostilla, pues en nuestra

lengua significa “Nota o

advertencia puesta al margen de

un texto que interpreta, comenta,

aclara o completa un aspecto del

mismo” y mi intención en

completar algunas -brevemente

claro está- de las frases utilizadas

para comentarlo.

Una reflexión sobre la

responsabilidad civil, es que ésta

tiene raíces profundas en el

jusnaturalismo. Grocio al exponer

su teoría de las fuentes del

Derecho Natural, escribía sobre el

instinto natural que guía al

hombre no sólo en su propia

conservación, sino en el cuidado

de los otros hombres que

componen la sociedad 1 . Algo me

parece interesante señalar y que a

veces llama a confusión, es que la

responsabilidad civil, es decir el

hecho de que quién causa daño

1

Welzel, Hans; “Introducción a la filosofía del

derecho”; p. 167.

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sea responsable, no es una

creación divina, es una creación

legislativa; se responde porque así

lo dispuso quién legisla, no porque

ello sea una derivación de criterios

religiosos o simplemente

naturalistas. Desde antaño se nos

ha enseñado que “responder

significa dar cada uno cuenta de

sus actos” 2 , de tal modo que la

responsabilidad civil, se traduce

siempre en un deber de reparar el

daño causado a otro. Y así también

lo afirma la doctrina española -

obviamente de raíz común-:

responsabilidad significa soportar

o sufrir las consecuencias de un

acto, girando las soluciones

legales, doctrinarias y

jurisprudenciales en torno a la

responsabilidad extracontractual,

en que el daño causado lo es sin

que exista entre ambas personas

una relación jurídica anterior. Y el

acento, se puso en sus principios,

en cabeza del responsable, es

decir en la persona del dañador y

no en la víctima.

Pero el transcurrir del tiempo y

quizás las necesidades vitales de

adaptación a las nuevas

tecnologías, ha hecho que a

criterio de doctrinarios de fuste –y

también la jurisprudencia- se

ponga el acento en la víctima, en la

reparación del daño injusto

causado, con lo que al igual que en

el sistema anglosajón se

reemplaza o tienda a

reemplazarse la terminología

“responsabilidad civil” por

“derecho de daños” 3 .

Es en derredor de este concepto

y la ya clásica definición de Ivonne

Lambert-Faivre 4 , que sostuvo que

el eje de la responsabilidad civil ha

girado y ya no es su centro el

“sujeto responsable”, sino que el

mismo se ubica ahora en el objeto

de la responsabilidad, o sea la

reparación del daño, que el

sistema de daños modifica su

núcleo desde uno que giraba en

torno a la deuda de

responsabilidad hacia un crédito

indemnizatorio de la víctima 5 . Y

estos conceptos tienen hoy

aceptación pacífica en el derecho

civil de Europa continental y en los

de habla hispana. Concretamente

2

Bustamante Alsina, Jorge; “Teoría general de

la responsabilidad civil”, p. 68

3

Angel Yagües, Ricardo de; “Algunas

previsiones sobre el futuro de la responsabilidad

civil”, p. 16.

4

Lambert-Faivre, Ivonne; “La evolución de la

responsabilidad civil de una deuda de

responsabilidad a un crédito de indemnización”

en “Derecho de daños” de Alterini-López

Cabana, LL, año 1992, p. XIII.

5

Llamas Pombo, Eugnio; “Responsabilidad

médica, culpa y carga de la prueba”, en “Perfiles

de la responsabilidad civil en el nuevo milenio”,

p. 300.

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la autora en su ya como dije

célebre artículo, lo tituló “La

evolución de la responsabilidad

civil de una deuda de

responsabilidad a un crédito de

indemnización”.

No obstante la mencionada

clásica definición de la autora que

da título a un famoso artículo suyo

sobre el tema, ya Ripert y

Boulanger, alrededor de treinta

años antes habían sugerido la

consideración de la víctima como

fundamento de la responsabilidad

lo que lleva a su resarcimiento sin

necesidad de dilucidar la culpa

cometida por el autor 6 y más

concretamente y también citado

por éstos, la jurisprudencia belga

haciendo aplicación del art. 1382

en fallos del 17 de septiembre de

1927 y 4 de julio de 1929,

consideró “siempre una falta el

hecho de causar un daño a otro,

por la razón de que el hombre

tiene la obligación de no

perjudicar a los demás”; es decir,

concluyen los nombrados, que se

identifica al hecho perjudicial con

culpa.

Con esto último quiero

simplemente significar que el

concepto de desplazamiento del

dañador como objeto de la

responsabilidad civil hacia la

víctima o mejor al daño, ya no era

nuevo cuando Lambert-Faivre

pronunció su célebre frase como

título de su artículo, sino que

desde la segunda mitad del siglo

XIX ya se hablaba de ello con más

precisión en la doctrina y

jurisprudencia belga, al omitir

toda referencia a la culpa en los

supuestos de daños producidos

por el empleo de cosas.

Luis Diez-Picazo sintetiza

magistralmente a mi criterio la

actualidad: El Derecho de la

responsabilidad civil o Derecho de

daños se encuentra, en los

momentos actuales, en un punto

muy sensible de indefinición, pues

convergen en él las tendencias

doctrinales y jurisprudenciales que

han empujado en las últimas

décadas su evolución hacia una

muy significativa ampliación y, al

mismo tiempo, factores que

aconsejan someterlo a una cierta

dosis de restricción”. Palabras, a mi

criterio, sensatas, toda vez que a

ello agrega las tensiones entre los

factores de atribución subjetivo y

objetivo y el deseo de socialización

del derecho en esta rama al

6

“Derecho Civil”, Obligaciones, Segunda parte,

p. 29.

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pretenderse maximizar las

indemnizaciones 7 . En un gesto de

admiración digo que el nombrado

es a mi criterio, el mayor civilista

de habla hispana de los últimos

años.

De todas maneras, quiero

destacar que esta orientación

axiológica en el fondo, se traduce

en la necesidad de encontrar un

responsable; en la urgencia de la

reparación a cargo de quien sea

aun cuando no se encuentre

configurada la responsabilidad con

la nitidez que al menos antes, era

imprescindible. Esto en ocasiones,

no puede definirse como

equilibrio jurídico y mucho menos

como seguridad jurídica.

Otras veces, el responsable es

fácilmente identificable, pero la

reparación del daño injusto no es

posible por diversos motivos tales

como la insolvencia, la ausencia de

cobertura de seguro, etc. Es decir,

a veces se sancionan

indemnizaciones por el hecho de

indemnizar y en ocasiones los

hechos tornan imposible la

reparación –como ya lo dije- que

con justicia correspondería.

Pero volviendo al tema de

comentario que se me ha

impuesto, puntualizo que, en

primer término, el autor toma

dentro del tópico, a un tema de

suma importancia en la

responsabilidad civil que algunos

denominan derecho de daños e

incluso así se titula un sabido post

grado universitario. Es la función

preventiva, que el novel código

contiene expresamente legislado

entre los arts. 1710 a 1715. No es

una novedad y, si bien no estaba

totalmente legislado en el código

de Vélez, la doctrina y

jurisprudencia se habían ya

referido a esta función a la que

asigno igual que el autor, máxima

importancia por su función

preventiva; al capítulo lo

denomina mecanismo de

evitación o disuasión de daños.

Traigo al tema, un importante

artículo del profesor de Salamanca

Eugenio Llamas Pombo, que

titulara La tutela inhibitoria del

daño (La otra manifestación del

Derecho de daños) y

precisamente, uno de los títulos

del mismo, se subtitula la

prevención-evitación del daño,

misión irrenunciable del Derecho

civil. Pero, en la obra Jalil no sólo

describe posturas de distintos

autores y jurisprudencia, sino que

vierte su propia opinión, y en este

7

Díez-Picazo, Luis; “Derecho de daños”, p. 19.

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capítulo lo hace con mucho acierto

incluso, explicitando un modelo de

sentencia preventiva.

Y precisamente el cambio del

núcleo o eje de la responsabilidad

del dañador al dañado, ha traído

consigo un replanteo acerca de las

funciones o fines de la

responsabilidad civil. Así, para

Lorenzetti las funciones de la

responsabilidad civil son: a) de

reparación; b) de prevención; c) de

garantía; e) función de eficiencia 8 .

El problema de las funciones del

Derecho de Daños ha vuelto a

estar presente en la doctrina y

jurisprudencia debido a lo que

Díez-Picazo 9 denomina, larvada

tendencia a la punición de culpas

especialmente graves o intentos

de realización de políticas sociales;

específicamente la tendencia

notable a la socialización del

derecho de daños. Este gran

maestro español del Derecho civil,

distingue las funciones –

escuetamente- de la siguiente

manera:

a) una función de

demarcación: este criterio

trata de distinguir entre la

libertad de actuación y los

límites que la ley pone en

defensa de ciertos bienes e

intereses;

b) una función punitiva: que

califica de “problema” y que

se refiere a los daños

punitivos, rechazados por la

doctrina española por

violatorio de la constitución

al señalar que la función

punitiva es extraña al

derecho civil, criterio que

comparto plenamente no

obstante el avance que ha

tenido en nuestro país al

punto tal que numerosos

tratadistas se muestran

partidarios de su

instauración. Según la

opinión, obrarían, además,

como función de

prevención; y este es un

problema ligado a diversos

efectos que se producen por

la acción dañosa, como un

enriquecimiento indebido

porque la indemnización va

resultar inferior a las

ganancias obtenidas

mediante el hecho ilícito o

cuando se actúe con dolo;

etc. Pero en lo que los daños

punitivos del derecho

anglosajón ganan más

8

Lorenzetti, Ricardo; “El sistema de la

responsabilidad civil: ¿una deuda de

responsabilidad, un crédito de indemnización o

una relación jurídica”, p. 95, en Responsabilidad

civil, Doctrinas esenciales, Tomo I.

9

Díez Picazo, ob. cit., p. 42 y ss.

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adeptos, es el derecho de

defensa del consumidor y

en los daños ambientales;

c) lo que también denomina

problema de la función

preventiva: antes que nada,

dice el autor, se debe definir

qué tipo de prevención se

persigue, es decir si se habla

de un impulso psicológico

que induzca a evitar el daño

para evitar sus

consecuencias o como

actividad racional

económica.

En cuanto a la función de

prevención de la responsabilidad

civil, a la que bien se refiere el

joven magistrado, no todos los

autores son contestes en su

eficacia, aunque no se cuestiona

su función en sí. Diez-Picazo tiene

dudas sobre tal función. Para éste

las dudas que plantea el pensar

que la aplicación de las reglas de

los arts. 1902 y ss. del Código Civil

(español) al aplicarse como reglas

del derecho privado previenen y

compensan al mismo tiempo, es

que cabe pensar y elucidar a que

tipo de prevención se están

refiriendo al así plantear la

cuestión. Y si de prevención como

impulso psicológico del que actúa

y reconoce que la aplicación de

tales normas le acarreará

consecuencias –como acontece en

el derecho penal- tal carácter

preventivo debe reconocerse en

general, pero el concepto es

mucho más discutible cuando se

habla de prevención especial.

Casi todos los doctrinarios

sobre el tema, admiten que el

sistema de responsabilidad civil

cumple además de la reparación y

entre otras funciones, una de

disuasión o prevención de las

conductas antisociales, pero

ninguno de ellos –y toda regla

tiene su excepción- se plantea

concretamente en que consiste tal

papel.

Viney -que otorga una función

eminentemente normativa al

sistema- también afirma que el

seguro de responsabilidad civil

atenúa el efecto disuasivo de la

indemnización que, por este

contrato, queda en manos de las

aseguradoras y además, el

principio de la reparación integral

no permite establecer una

correspondencia real entre la

indemnización y la gravedad del

hecho. Mas pienso que de todas

maneras si se le asigna a la

“prevención” una finalidad

psicológica, ello tendrá mucho que

ver con el tipo de hecho –u

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omisión- que causó un daño

injusto y de acuerdo con la

persona misma que lo cometió.

Así entiendo que una sanción

por incumplimiento contractual

profesional y su difusión, pueden

obrar con mayor eficacia en la

contención de un hecho similar

futuro, teniendo en consideración

la condena de tipo moral que

puede producir en la sociedad o en

el sector social correspondiente.

Pero debo admitir que en la

mayoría de los casos la actuación

del derecho se produce a

consecuencia de daños

producidos por el riesgo de las

cosas, en cuyo caso es difícil que la

condena obre como disuasiva de

conductas toda vez que estas

resultan indiferentes.

Pero no es del caso comentar

capítulo por capítulo lo que se me

ha encomendado, sino referirme a

lo que considero de mayor

importancia que como dije, la

tiene también de carácter

educacional. En cuanto al abordaje

que se efectúa respecto del factor

de atribución, imputación,

describe el transcurrir histórico de

la atribución de culpa desde Roma

y la Edad Media hasta nuestros

días, pero -y no se tome como

reproche tan enjundioso estudio y

sistematización- no hace lo mismo

respecto del factor de atribución

objetivo. Antes de recordar el

inicio de la responsabilidad

objetiva en el derecho francés, no

puedo dejar de mencionar que

resulta importante tener en

consideración que hay quienes

resisten la objetivación de la

atribución de imputabilidad que se

observa, desde su negativa al

reemplazo de la culpa como lo hizo

nada menos que Joaquín Llambías,

en su célebre artículo “El derecho

no es una física de las acciones

humanas” sino a la más moderna

postura del renacimiento de la

culpa que esgrime Marcelo López

Mesa en un artículo que titula La

culpa como factor de atribución de

responsabilidad. (cénit, ocaso y

resurgimiento de la culpa), temas

que no es del caso comentar.

Mas decía que vale la pena

comentar que, en Francia, cuyo

código fue adoptado luego de la

Revolución francesa, pero se

adaptó a las nuevas tecnologías en

el siglo XX, el caso Guissez, Cousin,

Oriolle vs. Teffaine, la Cour d¨Apell

de París revocando un fallo de

anterior instancia, hizo

responsable y condenó a los dos

primeros a indemnizar por la

muerte por explosión de una

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caldera de un remolcador en la

que falleció Teffaine, y a Oriolle a

indemnizar a los dueños. Podría

decirse que esta fue la piedra

fundacional de la responsabilidad

objetiva que, por el lógico

desarrollo tecnológico está a mi

juicio desplazando a la culpa como

principal factor de atribución, si es

que por nostalgia mantenemos

que aún no lo hizo. A tal punto ello

es así, que, cuando se habla de

responsabilidad médica -u otras

profesiones u oficio- si bien se

requiere la atribución de culpa,

por medio de las denominadas

pruebas dinámicas el juez atribuye

la carga de la prueba al

demandado y, si este no puede

probar su no culpa, en verdad nos

encontramos ante una

responsabilidad de tipo objetiva;

falta la culpa.

Quiero señalar que muy pocas

veces he leído una situación

singular referida a los factores de

atribución. Existe una enorme

cantidad de supuestos en los que

se aplica la teoría del riesgo unida

a una conducta en la que se

atribuye culpa a su dueño o

guardián. Es más, en la mayoría de

los casos en los que se falla por

aplicación del art. 1113 part 2º del

Código Civil y actualmente arts.

1721 y concordantes del CCyC, se

entremezclan el riesgo y la culpa,

con todas las implicancias que ello

supone 10 y esto ha sido objeto de

un encomiable trabajo doctrinario

de Jorge Mario Galdós 11 .

Allí el nombrado expone que

Zavala de González admite que, si

la causa del daño reside en la

conducta culpable del dueño o

guardián, la responsabilidad

transita por dos carriles, objetiva y

subjetiva, que refuerzan la

plataforma de la obligación de

resarcir (Responsabilidad por

riesgo – el nuevo art. 1113, p. 66)

y Pizarro, también citado por

Galdós, explica que “riesgo creado

y culpa” transitarían caminos

paralelos para arribar a la solución

(Responsabilidad civil...) 12 .

Es decir que la atribución

objetiva y subjetiva no sólo es

posible, sino que en determinadas

situaciones aparecen como

transitando vías paralelas y

entremezcladas en ocasiones. El

10

Piaggio, Aníbal, “Presencias de la culpa”, LL,

Suplemento especial 70 Aniversario, p. 218 y

ss.

11

Jorge Mario Galdós 11 (¿El riesgo creado

suprimió el régimen de la culpa del Código

Civil de Vélez Sársfield?; Homenaje a

Dalmacio Vélez Sársfield, Academia Nacional

de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, t.

II, p. 427 y ss.)

12

ver también Casiello, Juan José,

“Concurrencia de culpa y riesgo en el accidente

automotor”, en LL, 1990-C, p. 509

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sistema de riesgo creado, como

dice Galdós, no se autoabastece,

no se basta por sí mismo y no

puede soslayarse a la culpa como

centro de imputación, lo que

demuestra que no es aséptico.

Pero en el libro de describen

también con mucha facilidad de

lectura y sobre todo de

comprensión, temas complejos

que el autor torna en sencillos. Me

refiero por ejemplo a la

causalidad. Y aquí destaco que, si

bien existe un entrelazamiento

entre causalidad y extensión del

resarcimiento, ambos no están

comprendidos en el concepto de

causalidad. Y es que mientras esta,

la causalidad, es una cuestión de

hecho, sin relación normativa, la

extensión del resarcimiento es una

cuestión de derecho, como bien lo

enseña Pantaleón Prieto, que

incluso se anima a decir que es

erróneo buscar un concepto

específico de causalidad jurídica.

Tiene la distinción, además, un

trasfondo procesal: mientras que

las consecuencias del hecho es

una cuestión de derecho, esto

autoriza a recurrir en casación, lo

que no sucede -en principio- con la

causalidad o mejor demostración

de ella, que es un hecho y por lo

tanto no factible del recurso. Claro

está que, en este caso, podrá

abordarse la casación recurriendo

a la arbitrariedad fáctica muy

común en nuestros tribunales

actuales.

Algo más quiero agregar

respecto a la causalidad. Normal,

naturalmente, la doctrina y

también los tribunales, tienden a

creer que la causalidad es el

criterio más importante para

imputar responsabilidad por

daños, pero esto no es así pues no

es el único pues no siempre es

responsable quién ha causado un

daño o contribuido a causarlo y,

para no extenderme sobre el tema

que da para mucho, refiero que

por ejemplo la ley de defensa del

consumidor por la cual un

fabricante o integrante de la

cadena de distribución responde,

si el estado de conocimientos al

momento de su comercialización

no permitía conocer el defecto no

es responsable.

Una pequeña cuestión más

sobre los elementos de la

responsabilidad civil. Años atrás y

luego de asistir a una clase

magistral que brindara el profesor

Luis Diez Picazo en Salamanca, le

interrogué sobre la función que

cumplía la antijuridicidad en el

derecho actual. Su respuesta –tal

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como lo esperaba- fue lacónica y

terminante y textualmente dijo:

“ninguna, salvo para las causas de

justificación”.

La necesidad de reparación es

un martilleo constante desde hace

un siglo de la ley y jurisprudencia

francesa, recalca Mazaud, y bajo

manipulaciones jurídicas que se

efectúan de una manera más o

menos grosera se llega a reparar

toda clase de perjuicios.

Textualmente dice: “el imperativo

de indemnizar…importa el

retroceso y la mutación de la

culpa, considerada como un

obstáculo a su expansión” (la de la

reparación), a lo que debe

adicionarse el precario concepto

que se tiene del perjuicio y su

precaria conceptualización que su

forzamiento ha hecho perder “al

derecho de la responsabilidad civil

su simplicidad y coherencia

originaria” 13 . Cita Mazaud,

también a Cadiet.

Y mucho más recientemente,

López Mesa, comentando un fallo

de la CNCiv, Sala J, siguiendo a Le

Tourneau-Cadiet, llamó a esta

postura –siguiendo a la doctrina

francesa- la “ideología de la

reparación” 14 y es notable como

esta situación se observa con

mayor nitidez en los casos en que

existe una compañía de seguros

citada en garantía o simplemente

demandada como el supuesto que

comenta. Muchas son las

pretensiones que sólo tienen

andamiaje en la mente del

demandante o que por sus montos

exceden lo razonable y, sin

embargo, muchas son las

ocasiones en las que tales

supuestos son recepcionados

judicialmente.

A partir de allí, el autor -Jalil- se

refiere con acierto y con la misma

sencillez que vengo destacando, a

los distintos tipos de daños

resarcibles, calificando a la clásica

denominación de incapacidad

sobreviniente, adicionando

además de la física y psíquica ya

conocidas, la de lesión social, lo

que permite adicionar un

quantum indemnizatorio a la

aplicación de fórmulas

matemáticas.

A mi criterio, al referirse el autor

al adicional mencionado como una

13

Recuel daños, 2001, Jurisprudence p. 332

;Réflexions sur un malentendu; par Professeur

à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

Mazeaud.

14

López Mesa, Marcelo; “La ideología de la

reparación y la concesión de reparaciones

porque sí”; Rev. LL, 13-3-08, p. 4.

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alteración del sujeto en su

interacción con el medio resulta

menoscabada, se trata de una

especie de daño extrapatrimonial

y no patrimonial, por lo que

cualquiera sea el monto que se

termine en adición a la que resulte

de la aplicada por la fórmula de

matemática financiera, está

comprendido dentro del daño

moral. Me muestro reacio a tal

indemnización que considero se

superpone con este último rubro,

pero que se ve plasmada en los

fallos en los que decide.

Algo más sobre el rubro

incapacidad sobreviniente y que

no es motivo de análisis en

nuestros tribunales que,

mecánicamente otorgan de

acuerdo a fórmulas de matemática

financiera, como lo dispone –

mejor lo faculta- el art. 1746 del

CCyC, el monto correspondiente

por lo que en tal sentido se

considera que el grado de

incapacidad pericialmente

determinado, se trata de una

genérica que de todos modos

debe indemnizarse.

No comparto este criterio aun

cuando se trate de una

incapacidad genérica de la víctima.

No en todos los casos se traduce

ello en una merma de la capacidad

laborativa y por ende en una

merma de ingresos por la

actividad habitual del accionante.

Existen supuestos en los que el

damnificado no ha visto mermada

su capacidad laboral pese a la

incapacidad determinada y, lo

que, es más, hay supuestos en los

cuales ha recibido un ascenso y

con ello un aumento en sus

ingresos. Es que las consecuencias

patrimoniales derivadas de la

incapacidad psicofísica no pueden

reputarse equivalentes en los

supuestos de quienes cier-tamente

verán afectados sus ingresos

futuros, y aquellos en los que tal

situación no es presumible, como

lo puso de resalto acertadamente

y lo reconoció la Primera Cámara

Civil de San Rafael, Mendoza 15 . El

mismo fallo expresa que Pizarro

sostiene en tal situación que si la

víctima continúa percibiendo sus

remunera-ciones sin merma

alguna, no hay lucro cesante de

ninguna índole 16 ; en esta cuestión

comparto el criterio de quienes

15

Molina Ricardo Ivan C/ Gutierrez Hnos. S.r.l.

y La Segunda Coop.ltda. Sgs. Grales. P/ Ds. y

Ps. / Ac.transito p/ D. y P. (accidentes de

Trnsi Expte: 29.203

16

El derecho a la reparación integral

desde la perspectiva constitucional”, LL

online AR/DOC/2234/2017

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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1

sostienen que en todo caso habrá

pérdida de chance.

Esta postura que sostengo

ajustada a derecho, es que el lucro

cesante tanto pasado como futuro

y la incapacidad sobreviniente es

lucro cesante futuro, debe ser

acreditada debidamente por

quién la invoca, lo que significa

que, si la incapacidad peticionada

por este rubro ocasionará una

merma de ingresos por tratarse de

una disminución de capacidad

laborativa para la labor habitual, el

actor deberá acreditarlo; insisto

de la misma manera que debe

demostrar el lucro cesante

pasado, es decir desde el hecho

hasta el alta de su convalecencia.

Zavala de González manifiesta que

el hecho de la prosecución de la

actividad o tareas habituales

necesariamente debe determinar

una indemnización más reducida

que en la hipótesis opuesta 17 . Pero

si tenemos en consideración que

el art. 1746 del CCyC establece que

debe indemnizarse tal merma de

capacidad pese a que se continúa

con actividades lucrativas,

entonces se debe meritar que es

aquí donde juega la indemnización

que por el sólo hecho de la

incapacidad establece el autor

como indemnización. No la que

dejó de ganar porque ello no

existe en razón de la continuidad,

pero sí su incapacidad genérica

que puede ocasionar alguna

merma futura.

Me adentraré ahora en un tema

que no es de común abordado por

la doctrina ni jurisprudencia

nacional y es el de reparación

imposible, a mi juicio una temática

que adquiere cada vez mayor

importancia en un país como el

nuestro de incertidumbre

financiera, quiebras, y lo que es

más reciente, la doctrina

jurisprudencial que desconoce los

límites de póliza de los contratos

de seguro para condenar a las

aseguradoras al pago de los límites

que impone la SSN, lo que siempre

es mucho más que lo dispuesto en

los contratos y que, de tener que

hacerse cargo de ello, sería

imposible para el responsable por

lo abultado de los montos a pagar.

Pero nótese que los límites de

póliza, son establecidos respecto

de la prima o precio que paga el

asegurado.

Para la evitación de “abusos” en

los que se incurre tanto en la

17

conf. “Resarcimiento de daños”, Ed.

Hammurabi, 1996, t. 2 a, p. 410

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fijación de resarcimiento sin

fundamento como de

exacerbación de los montos, me

inclino por el establecimiento de

límites o baremos de manera tal,

que la referencia objetiva permita

conocer de antemano la

envergadura posible del

resarcimiento y tornar así más

factible el derecho de defensa en

razón de la existencia de tales

parámetros. Así aconteció en

Estados Unidos, por ejemplo, ante

la crisis del seguro acontecida en

los años 80.

El polo totalmente opuesto y a

mi entender significa un grave

problema, es el de la “reparación

imposible”, que deviene por

diversas causas en ilusoria al

amparo del sistema de

responsabilidad civil individualista

de los códigos del siglo XIX. Ello no

sólo por la insolvencia del deudor,

sino también por la liquidación de

las aseguradoras – como dije- o

porque el siniestro por distintas

causas no es cubierto por estas.

También ello acontece a diario. Y

en esto tiene que ver lo que a

mediados del siglo pasado dio en

llamarse la socialización del

derecho de daños.

Puntualiza al respecto Viney,

que muchos autores y

economistas se interrogaron sobre

la conveniencia de la adscripción

de los daños –o de ciertos dañosa

la seguridad social o al seguro

directo 18 . Sobre este último, el

hacer recaer la redistribución de

las indemnizaciones sobre las

compañías de seguros, ha traído

consigo

consecuencias

irreparables: liquidación con las

consecuentes secuelas de

personal desempleado y con

innumerables juicios sin cobertura

que han ocasionado a su vez,

daños en los asegurados con sus

lógicas implicancias. Pero lo que

está claro es que la reparación

integral es posible bajo un régimen

como el actual, de relación

individual entre dañado y dañador

al que se le adhiere en algunos

casos una compañía de seguros y,

en el supuesto en que se trate de

aplicar la seguridad social para la

reparación, ésta estaría limitada

por la entidad del daño o el monto

de pago.

Lo cierto es que existen fondos

especiales de cobertura de riesgos

para daños corporales. Estos

fondos que luego mencionaré,

constituyen una forma relativa de

18

Ob. cit., p. 58.

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socialización de los daños, pues

una clase o determinada

colectividad aportan por

imperativo legal, para la

indemnización de víctimas de

acuerdo a la razón de constitución

del fondo 19 .

A este último aportan por ej. los

empleadores, asalariados, el

estado, usuarios de automotores,

impuestos creados al efecto, etc. y

es administrado por el Estado. De

Angel también se refiere

someramente a otros fondos,

como el creado en Holanda en el

año 1972 para la reparación de las

víctimas de la polución (y detalla

las condiciones exigidas para el

pago); Japón que al año siguiente

hizo lo propio; en Suecia para la

indemnización de daños

hospitalarios, pero dentro de la

seguridad social; Italia en caso de

daños ambientales.

En un extenso artículo

doctrinario Ramiro Prieto

Molinario se explaya sobre las

bondades del sistema

neocelandés en materia de

derecho de daños y

específicamente en caso de daños

corporales, remarca las

deficiencias de la responsabilidad

civil. Mi única coincidencia con

este autor es que este sistema

concebido como individualista,

busca necesariamente la solución

en el conflicto judicial; dice

también que la responsabilidad

civil aun a título objetivo, no es la

solución correcta 20 . Es claro que se

refiere a daños corporales, a una

necesaria indemnización de los

menoscabos sufridos y coincido

también en que muchas de las

veces la reparación resulta

imposible por las causas a las que

ya me he referido, entre otras.

A criterio de Lambert Faivre, es

imprescindible la imposición de

seguros para evitar la insolvencia,

a mi criterio muy a menudo

inevitable en nuestro país por

numerosas razones, lo que a

entender de esta autora francesa

debe

complementarse

necesariamente con los Fondos de

Garantía (que no encuadraría

dentro de la Responsabilidad Civil

a mi entender) pues la

indemnización a las víctimas es

indispensable complemento de la

justicia distributiva. La solidaridad

–afirma- es un imperativo de

nuestros tiempos 21 . Creo ver que,

para esta doctrinaria, la

19

De Angel Yagües, Ricardo; ob. cit., p. 85 y ss.

20

Prieto Molinero, Ramiro; “El sistema de

compensación de daños personales de Nueva

Zelanda”, RCyS, Año IX, nº 1, enero de 2007,

p. 17 y ss.

21

Ob. cit., p. XXXVII.

Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 19


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socialización del derecho de daños

es imprescindible y su transitar

irreversible. Por su parte, en la

misma Francia, Geneviève Viney,

afirma que incluso teniendo en

consideración la extensión de la

reparación, no es cierto que la

responsabilidad civil presente

siempre una superioridad sobre

los procedimientos de reparación

colectiva 22

En los casos de “reparación

imposible” en supuestos de daños

corporales, sostengo, deben

buscarse mecanismos que

atiendan la situación de la víctima.

En tales circunstancias, me inclino

por una reparación a cargo de la

seguridad social, propio terreno

de competencia local, sin perjuicio

de la subrogación en el crédito

contra terceros. Y ello no por una

cuestión ideológica demonizante

del socialismo o más bien del

colectivismo, sino en la creencia

absoluta de que debe mantenerse

como más eficaz el sistema de

responsabilidad

civil

individualista.

Sería útil quizá, la creación de

un fondo de reparación similar al

creado recientemente por

Portugal mediante la nueva ley de

circulación de automotores y

protección a terceros

perjudicados. En Argentina, llegó

la hora de abordar la temática y

entiendo que ello debe hacerse

dentro del genérico tópico de la

responsabilidad civil que quizá

dejaría de ser individualista o un

tanto individualista, pero sería

más justo en innumerables casos

de imposibilidad de reparación.

No me extenderé más, pero no

tengo dudas que los siguientes

tomos del autor al que me refiero

y sobre el que he agregado

algunos pocos comentarios sobre

los ya vertidos al comentar el

primero de su obra, seguramente

serán escritos con la misma

sencillez que caracteriza al

primero, serán de gran utilidad

tanto al jurista avezado y

adentrado en la dificultades

judiciales o tribunalicias, como a

quién hace sus primeras armas en

la materia. Sea la obra bienvenida.

Antecedentes del Dr Ricardo

Lens

Ex secretario del Superior

Tribunal, Fiscal de 1ª instancia;

Juez en lo Civil, Comercial y

Laboral, Juez en lo Civil y

Comercial, Procurador General del

Superior Tribunal de Justicia, Fiscal

22

Viney, Geneviève, ob. cit., p. 60.

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de Estado, Ministro de Gobierno,

Educación y Justicia, Constituyente

de la Carta Orgánica de la ciudad

de Trelew, ejercicio libre de la

profesión desde el año 1987.

Provincia del Chubut. Presidente

del Colegio de Abogados de Trelew

años 2006-2009.

Ex becario de la OCDE en el

Reino de Bélgica en Bruselas y

Universidad de Lieja, cursos de

post grado en Universidad de

Salamanca.

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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1

Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 22


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LA DESINTEGRACION FAMILIAR Y

Autora: Abogada Egresada de la

Universidad Nacional San Juan Bosco .

Especialista en Derecho de Familia .

Posgrado Universidad Nacional de Rosario.

Abogada de la Defensoria Civil ciudad de

Rawson.

Profesora Titular de la Universidad Nacional

de la Patagonia San Juan Bosco.

Resumen: Tras la ruptura matrimonial tres

niños se vieron envueltos en muchos

cambios que afectaron su estabilidad,

principalmente una decisión unilateral del

progenitor modificó sensiblemente su

EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO

Este caso que compartiré es el

análisis de un recurso de queja,

incoado por el progenitor ante la

Corte Suprema de Justicia de la

Nación, en el marco de un

conflictivo Divorcio con cuestiones

de Cuidado Personal de los hijos

menores de edad, en este aspecto

la vía de hecho adoptada por el

futuro, las intervenciones judiciales

continuaron hasta la llegada a la Corte de un

recurso cuyo fallo no accedió a ninguno de

papá de los niños

historia de la familia.

cambiará la

los extremos antagónicos de la pareja

parental. El factor tiempo incidió

profundamente en la vida de los niños y en

las decisiones adoptadas.

Palabras clave: cuidado personal,

vinculación, centro de vida, status quo,

Partimos del “Recurso de hecho

deducido por el actor por si y en

representación de sus hijos

menores F.P.B., M.P.B. y F.P.B. en la

causa P.B. E.G. c/ B., K. E.

interés superior, tiempo.

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s/medidas precautorias”. (CSJN 7-

10-2021, Fallos 344;2669).

Los antecedentes que están a

continuación, nos permitirán ir

desandando el camino, han sido

extraídos de los considerandos

evaluados en el pedido de revisión

presentado ante el máximo

tribunal.

Podrá observarse que en el marco

de la causa se produjeron distintos

planteos de las partes, de los

cuales se dictaron distintas

resoluciones judiciales, medidas

cautelares y sentencias

atravesando las diferentes

instancias hasta llegar a la Alzada

Suprema.

Antecedentes:

1.- En el marco del juicio de

divorcio las partes acordaron un

convenio relativo a la organización

familiar post -separación respecto

de sus hijos que en ese momento

tenían 3, 4 y 8 años de edad

quienes continuaron viviendo con

su madre en la vivienda ubicada en

el Country Club Los Cardales de la

localidad de Campana, Provincia

de Buenos Aires, lugar donde se

asentó el hogar conyugal y donde

también se encontraba el

establecimiento educativo al que

concurrían. Se fijó un régimen de

contacto amplio a favor del

progenitor quien se había mudado

a la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, lugar donde se cumpliría la

vinculación con los hijos.

2.-El 12 de Octubre de 2015 el

progenitor retiró a sus hijos de la

escuela y los llevó a vivir con él.

Adujo tal decisión en virtud del

pedido de sus hijos quienes

habrían recibido maltrato de su

madre y por ello no deseaban

continuar conviviendo con ella.

Inscribió a los hijos en un

establecimiento educativo de la

ciudad y presentó una solicitud de

medidas cautelares para

protección de los niños.

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La medida solicitada no prosperó y

se ordenó al padre abstenerse de

dificultar el contacto maternofilial,

para ello intervino la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala B, que confirmó la decisión y

competencia del Juzgado de

Familia del Departamento Judicial

de Zarate-Campana.

3.-Así la jueza local luego de oír a

las partes y a los hijos dispone

medidas de evaluación por

profesionales,

informes

socioambientales, pericias

psiquiátricas e intervención

terapéutica para todo el grupo

familiar, a la vez que ordena el

reintegro cautelar de los niños al

hogar materno en un plazo de 48

horas, lo cual había sido solicitado

por la madre de los niños.

Fundó tal decisión en el acotado

marco de las medidas cautelares,

la vigencia del acuerdo respecto

del cuidado personal y de

comunicación, que el riesgo de los

niños argumentado no se había

acreditado y que la oposición de

los niños a la revinculación

materna, reflejaba la influencia

paterna a tal posición.

Esta decisión es apelada por el

progenitor, dicho recurso es

concedido con efecto devolutivo.

4.-El 5 de enero de 2016 ante el

pedido de parte, se habilita la feria

judicial para llevar a cabo la

restitución de los niños, la que no

se pudo hacer efectiva por un

grave episodio de angustia

protagonizado por ellos.

El 25 de febrero el Juzgado le

ordena al progenitor: inscribir a los

hijos e hija en el colegio ubicado

en la localidad de Campana,

ocuparse del traslado diario y de

iniciar su tratamiento psicológico

con profesional de esa localidad

bajo apercibimiento de astreintes.

Este decisorio es apelado por el

progenitor y por la Asesora de

Menores. Dichos recursos se

conceden con efecto devolutivo.

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5.-La madre reitera pedidos de

restitución, pero estando

pendientes las apelaciones y luego

de entrevistar a los niños se decide

dar inicio a la terapia de

revinculación con la madre;

exhortando al progenitor a su

cumplimiento bajo apercibimiento

de astreintes y se acepta la

presentación del letrado

designado por el hijo mayor.

Nuevamente son apeladas estas

decisiones.

6.-Los planteos son rechazados

por la Cámara de Apelaciones y se

deja sin efecto la designación del

abogado del hijo mayor. Pone el

acento en la negativa de los niños

para mantener contacto con su

madre como producto de la

influencia paterna, a la que califica

como un efecto nocivo para ellos

por lo cual dispone que se reanude

el contacto con la intervención de

un perito a tal fin.

7.-Frente a ello el padre plantea

Recurso de Inaplicabilidad de la ley

ante la Corte Suprema de la

Provincia, que es desestimado a la

vez que dispone un régimen de

contacto paulatino de los niños

con su madre, en vías a que la

medida de restitución se pueda

producir a futuro en un contexto

de paz y tranquilidad.

EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Lo que pone en valor

preponderante la Corte, es que la

solución propuesta en el caso

podría traer un gravamen de difícil

o imposible reparación ulterior

dada la incidencia en la vida

presente y futura de los niños

involucrados, en este tópico la

CSJN ya ha marcado el camino al

impartir que: ¨los jueces deben

pensar en las consecuencias

futuras de sus decisiones, sobre

todo cuando los destinatarios son

niños¨ (Fallos :331:941).

A la vez que los agravios del

recurrente suscitan la cuestión

federal para su consideración por

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la vía intentada, desde que ponen

en tela de juicio la inteligencia de

las normas de un tratado que goza

de jerarquía constitucional (art.

75, inciso 22,de la Constitución

Nacional, Convención sobre los

Derechos del Niño, arts. 3.1 y 12),

y la Sentencia del superior tribunal

de la causa es contraria al derecho

que aquel funda en ellas, a la vez

que el interesado invoca la

errónea ponderación de las

disposiciones de la ley 26.061

como del art. 707 del Código Civil

y Comercial de la Nación.

(considerando 9)

Así asumiendo el papel de garante

de los derechos y garantías

reconocidos en la Constitución el

máximo Tribunal se avoca a

decidir si las decisiones sometidas

a revisión respetaron los derechos

consagrados en los ordenamientos

referidos.

Antes de tomar su decisión la

Corte convoca a una audiencia

para tomar contacto personal con

los niños, a la que comparece el

representante de la Defensoría

General de la Nación.

Destaca el máximo tribunal que la

Corte provincial no advirtió, la

férrea opinión expresada por los

niños que se oponen a volver con

su madre, voluntad reiterada por

los niños en la audiencia celebrada

ante la Corte Suprema, en la que

ratifican la postura que venían

sosteniendo a lo largo del proceso.

En tales condiciones esta

expresión de voluntad ¨…ha sido

reiterada en la audiencia

celebrada ante la Corte, en la que

ratificaron la postura que venían

manteniendo a lo largo del

proceso……¨, cuestiones que en

definitiva determinan el interés

superior del niño al que debe

atenderse de manera primordial

(considerando 16 anteúltimo y

ultimo párrafos) .

De este modo, ¨la decisión

persistente de insistir con retornar

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a una convivencia con la

progenitora que los hoy

adolescentes rechazan y de

continuar con un proceso de

vinculación forzado, no hizo más

que profundizar el gravísimo

conflicto de relación materno filial

y familiar, derivado

principalmente de la incapacidad

de los adultos responsables de

poder arribar a un acuerdo en lo

referente al cuidado personal de

sus hijos…..¨ (considerando 17 in

fine)

La Corte destaca que lo expuesto

no implica convalidar el proceder

paterno, que en forma unilateral

decidió sacar a sus hijos de la

escuela y llevarlos a vivir con él a la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires

hace 5 años, ni desconocer la

facultad que tienen los

progenitores de decidir en forma

conjunta los acuerdos que hacen a

la responsabilidad parental. En su

decisión final sostiene la CSJN que

no puede soslayarse es que frente

a las circunstancias particulares

del caso, no resulta viable el

reintegro de los niños al hogar

materno, el padre conviviente

deberá extremar sus esfuerzos a

fin de que el vínculo con la madre

pueda ir restableciéndose en un

clima de paz y tranquilidad. Se

insta a ambos progenitores a

enfocar su atención en sus hijos

dejando de lado cualquier

desavenencia entre ellos.

CONCLUSIONES

En el contexto reseñado la Corte

evaluó la pertinencia de la queja

deducida por el progenitor

sopesando las normas vigentes

con el contexto factico planteado,

en el que el factor tiempo fue

determinante.

Respecto a la responsabilidad

materna, no se registraron

situaciones de maltrato objetivas,

que ameriten la adopción de

medidas cautelares solicitadas, sin

embargo, hay una razón por la cual

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los niños hoy adolescentes no

desean reinsertarse en el hogar

materno.

Con buen tino la Corte opta por

una solución intermedia y más que

razonable ante la dinámica

familiar

absolutamente

disfuncional.

En dicho escenario y ante el

pedido de reintegro al hogar

materno y la negativa sostenida

por el progenitor de que sus hijos

residan en el Country Cardales

localidad de Campana,

corresponde determinar entonces

qué alternativa resulta más

adecuada a los intereses de sus

hijos en común.

Concretamente, el art. 3 ley

26.061 dispone que se entiende

por interés superior de los niños,

niñas y adolescentes la máxima

satisfacción integral y simultánea

de derechos y garantía

reconocidos por dicha ley y por las

normas superiores que establecen

derechos para el niño. Así el

concepto de interés superior se

conecta con la idea de bienestar,

en la más amplia acepción del

vocablo, y son sus necesidades las

que definen el interés en cada

momento de la historia y de la

vida.

Conforme destaca la Observación

General Nro.14 del Comité de los

Derechos del Niño, el interés

superior del niño-en tanto

concepto

jurídicamente

indeterminado- tiene una triple

función: ser un derecho, un

principio y una norma de

procedimiento. Es un derecho

sustantivo lo cual implica que el

niño tiene derecho a que su

interés sea una consideración

primordial que se evalúe y tenga

en cuenta al sopesar los distintos

intereses para tomar una decisión

sobre la cuestión debatida. (..).

Es un principio jurídico

interpretativo, por lo que, si una

disposición jurídica admite más de

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una interpretación, ha de elegirse

la que más satisfaga de manera

más efectiva ese interés superior. Y

es además una norma de

procedimiento, lo cual conlleva

que el proceso de adopción de

decisiones que afecte al niño,

deberá incluir una estimación de

las posibles epercusiones

(positivas o negativas) sobre el

interesado” 23

Específicamente en este caso y

valorando como primordial el

interés superior de los niños hay

que considerar que se trata de un

joven adolescente de 14 años y sus

hermanos de 10 y 9 años; han

transcurrido más de la mitad de su

vida junto a su padre, quien se ha

transformado en su principal

referente de cuidado.

En este punto resulta preciso

analizar la noción de centro de

vida que debe ser contemplada a

la luz de las particularidades del

presente caso. Corresponde

observar entonces, que dicho

concepto no puede circunscribirse

al lugar físico donde reside la

persona menor de edad sino que

debe incluir “a quien o quienes

resultan ser los referentes

cotidianos con los que comparte la

vida, más precisamente a quien se

llama por las noches ante un mal

sueño, a quien se recurre cuando

duele la panza, quien nos

despierta con un beso en las

mañanas, etc” 24

Es por ello que hoy pensar un

traslado al Country Cardales al

cuidado exclusivo de su madre

resultaría inviable y perjudicial

para los niños. Si bien ha quedado

en claro que el traslado inconsulto

llevado a cabo por el progenitor

23

1.Tapiv G. y otro. (2020) Traslado inconsulto

NNA dentro del Territorio Nacional. Córdoba:

Ediciones Lerner p.1502.

24

2- El Dial, 8/6/2018. “S. M. Y. y Otro – solicita

homologación” – JUZGADO DE FAMILIA Nº 6 DE

CÓRDOBA –. 16/05/2018

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resultó inadecuado, frente a la

negativa de regresarlos y ante las

consecuencias del único intento

por cumplir la medida cautelar de

reintegro ordenada en primera

instancia, en virtud de que los

niños protagonizaron un amargo

episodio de angustia, corresponde

evaluar si la vinculación con

miras a un futuro reintegro sería

la solución más adecuada.

Esta alternativa resulta

inadmisible, por cuanto resultaría

contario al interés superior de los

niños, entendido este como la

simultánea satisfacción de los

derechos que les asisten.

En el complejo escenario

planteado, entiendo pertinente la

solución que contempla la

situación de todos los

involucrados: por un lado el

derecho de estos

niños/adolescentes a vincularse

con ambos progenitores, como así

también el derecho materno filial

que le corresponde a la señora

madre como a sus hijos.

Para evaluar el ámbito espacial del

caso hay que considerar

concretamente la distancia entre

los domicilios: el Country Cardales

está a unos 55 minutos de viaje de

la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires. El tiempo y la distancia de

desplazamiento son factores a

tener en cuenta tanto para el

traslado entre las dos viviendas

como el trayecto hasta el colegio.

Sumado a lo ya dicho respecto al

centro de vida consolidado, la

ubicación geográfica es un factor

distorsionador en el régimen de

vida de los niños, no solo por la

distancia sino por el lugar donde

van a desarrollar su vida social y es

más razonable que se centralice en

una población y no en dos ya que

los hijos están arraigados

especialmente en Ciudad

Autónoma de Buenos Aires,

nótese la edad que tenían al

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momento de la intempestiva

mudanza 8, 4 y 3 años.

Es por ello que ante tantos

desajustes y beligerancia entre la

pareja parental se debe preservar

la estabilidad de los niños (hoy

adolescentes) de modo que se los

dañe lo menos posible, dado que

padecieron doblemente el

impacto de la desintegración

familiar: primero con la separación

de sus padres a cuya consecuencia

se quedaron en el hogar asiento de

la vida conyugal que su padre

abandonó; segundo con la

mudanza intempestiva que dio

lugar a todas las intervenciones de

las que han sido objeto al punto

de sentir la actual intervención

judicial como un “castigo para

ellos” y sienten que es a ellos a los

que se les imponen las

consecuencias de las decisiones

que se adoptan “.(considerando

20, 2do párrafo).

Todo cambio implica un trauma

para el niño y un nuevo cambio

debería demostrar que no hacerlo

le causaría un daño mayor o más

grave.

La regla del artículo 3.1 de la CDN

que ordena sobreponer el interés

del niño a cualesquiera de otras

consideraciones tiene el efecto de

separar conceptualmente aquel

interés del niño como sujeto de

derecho, de los intereses de otros

sujetos individuales o colectivos

incluso el de los padres.

El niño tiene derecho a la

coparentalidad, la responsabilidad

parental deriva de la

responsabilidad primaria que la

CDN considera recae en los

padres, partiendo de la presunción

de que los niños, niñas y

adolescentes están mejor en

familia y junto a ellos.

Estos niños han sido sometidos a

un exceso de intervenciones que

lejos de lograr su protección ha

examinado inescrupulosamente

su sentir, cuando su propia historia

Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 32


Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1

cambió definitivamente sin que

hayan tenido decisión en ella.

El fallo analizado ha llegado a

poner coto a la necesidad

imperiosa de retrotraer el status

quo, post separación del grupo

familiar, hasta aquí se ha puesto

gran interés en la búsqueda de las

razones a la vinculación

inexistente y escasa, con una

madre que aparece como una

sombra menguante en todo el

proceso.

Sin embargo, hay otro aspecto

desde el cual también podemos

analizar este caso.

El accionar intempestivo e

inconsulto del progenitor atentó

directamente contra el ámbito

socio afectivo donde crecieron sus

hijos, este ecosistema familiar al

que el Doctor Mauricio Luis

MIZHARI define como un principio

de estabilidad o continuidad,

cuando se refiere al status quo del

gozan los niños antes de la fractura

del vínculo de los padres.

El estándar apunta a que no se

quiebre la continuidad afectiva,

espacial y social del niño . Para ello

será conveniente no variar su lugar

de residencia, la escuela a la que

concurre, los lugares de encuentro

etc., es decir mantener el entorno

social y cultural del hijo sin que en

lo posible se alteren, las

costumbres y hábitos cotidianos ni

sobrevengan desplazamientos

bruscos de un medio a otro.

El principio de continuidad resulta

en particular valido, cuando

estamos ante hijos pequeños,

menos de 7 u 8 años, los niños

protagonistas del caso analizado

tenían 3, 4 y 8 años cuando su

padre decidió mudarlos con él.

El trabajo afectivo de comprender

el divorcio de los padres se facilita

mucho más si el niño permanece

en el mismo espacio. Si no se

verifica esta continuidad en el

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lugar deja de reencontrarse con

sus referentes espaciales y

temporales y en consecuencia

ingresa en dos niveles de

desestructuración: el nivel

espacial que repercute en el

cuerpo y el nivel de la afectividad

con una disociación de

sentimientos.

El Código Civil y Comercial de la

Nación contiene normas que

claramente establecen el marco

en el cual los padres podrán

organizar y ejercer su

responsabilidad parental, con

especial cuidado en el respeto al

lugar donde sus hijos hubieren

transcurrido y transcurren en

condiciones legítimas la mayor

parte de su vida su centro de vida,

el centro de gravedad del niño es

de una consideración primordial y

no podrá ser desplazado por más

legítimos que sean los intereses de

los adultos. El señor P.B. acudió a

una vía de hecho cambiando el

lugar de residencia de sus hijos

desde Campana a Ciudad

Autónoma de Buenos Aires

justificando su accionar con

denuncias de maltrato materno

que no pudo probar.

Frente a la consolidación del

hecho, por más de 6 seis años la

Corte tuvo que tomar la decisión,

ante la situación consumada,

estimó que correspondía

conservar la integridad psíquica de

estos niños ya adolescentes; toda

vez que no resultaba pertinente

agravar el estado de las cosas

ordenando un nuevo traslado

compulsivo.

Ante el orden jurídico

quebrantado prevaleció

resguardar el interés concreto real

y actual de los niños involucrados

ello en consonancia con la

recomendación que la misma

Corte establece que ya he citado

reitero…los jueces deben pensar

en las consecuencias futuras de

sus decisiones, sobre todo cuando

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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1

los destinatarios son niños”

(Fallos:331:941).

Sin dudas lo que se advierte en

esta solución es el que el

desplazamiento (inconsulto y

unilateral) del centro de vida se ha

cimentado, consolidado en una

nueva ubicación espacial, afectiva

y social lo que sin dudas implica de

algún modo dejar atrás aquello

que no tiene solución en una

norma jurídica de aplicación, toda

vez que en las cuestiones de

familia la dinámica de las

relaciones no están ceñidas a la

estricta letra de una resolución, su

efecto es más amplio, por ello ante

la ruptura de la norma cabe pensar

en un control de daños y

neutralizar

aquellas

intervenciones que lastimen aún

más, la psiquis de los principales

interesados en el proceso y hacia

quienes recaen las faltas de

responsabilidad de sus padres.

tan temprana edad, por eso cabe

preguntarse: quién cuidó a estos

niños?....

Marisa Gabriela DE MICHELIS

BIBLIOGRAFIA

Jurisprudencia

CSJN 1813/2018/RH1. ¨P.B. E.G. c/ B.K.E.

s/ medidas precautorias”

Doctrina

Dr Tristán GOMEZ ZAVAGLIA ¨ Los niños

como sujetos pasivos de tutela

reforzada¨

www.cijur.mpba.gov.ar/doctrina.

Dr Mauricio Luis MIZHARI “Familia,

matrimonio y divorcio “. 2da. Edición

actualizada y ampliada. Editorial Astrea

Tavip, G y Giraudo Esquivo, Traslado

inconsulto de NNA dentro del territorio

nacional - Córdoba: Ediciones Lerner

Doctrina y jurisprudencia

El Dial, 8/6/2018. “S. M. Y. y Otro –

solicita homologación” – JUZGADO DE

FAMILIA Nº 6 DE CÓRDOBA –

. 16/05/2018

Lo que no podrá quitarse de su

infancia es lo vivido y padecido a

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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1

Autor: Argentino, abogado y escribano

recibido en la Universidad Nacional de La

Plata. Especialista en Derecho Penal y

Criminología, por la Universidad Nacional

de La Plata. Docente en la Universidad

Nacional de la Patagonia San Juan Bosco en

las sedes de Trelew y Puerto Madryn de la

materia Litigación Adversarial Penal y

Derecho Procesal Penal.

El conocimiento de los motivos y

de los fundamentos tenidos en

cuenta por el juez para dictar una

resolución, es una obligación para

el Estado representado por el juez

y una garantía para los

involucrados que pueden ver

reflejada la resolución en base a lo

que pasó en el juicio.

Este postulado es un reclamo de la

ciudadanía que exige saber el

porqué de la decisión que se toma,

en base a qué hechos y

demostrados con qué prueba se

resuelve de tal o cual manera.

Hasta la implementación del

sistema de enjuiciamiento de

juicios por jurados, esta obligación

estaba asignada con exclusividad

en cabeza de juezas y jueces

técnicos, quienes desde 1994,

debían rendir exámenes, luego ser

entrevistados y elegidos por el

voto mayoritario del Consejo de la

Magistratura. Pasada esta

instancia se requiere un paso más

que es la aprobación por la

Honorable Legislatura del Chubut.

Puestos en sus funciones son las y

los encargados de resolver los

conflictos llevados a su jurisdicción

y competencia.

La ley XV Nº30 de Juico por

Jurados y con Jurados Legos, vino

a poner en sintonía el proceso

penal de la Provincia con lo

ordenado por la Constitución

Nacional en sus arts.24 y 118, por

la Constitución Provincial en sus

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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1

arts. 172 y 173, estableciendo que

determinados hechos previstos en

el Código Penal conforme a su

pena, sean juzgados en juicios por

jurados o por vocales legos.

El Juez o la Jueza integrante de un

juicio por jurados ya no pertenece

a ese juez que debe pasar por

varios filtros legales y

constitucionales para ser juez, sino

que es la propia ciudadanía del

Chubut quien pasa a ser parte

sustancial del proceso. Este nuevo

estamento de jueces, elegidos

para un juicio, son quienes van a

determinar la culpabilidad o no

culpabilidad de la persona llevada

a juicio por el Ministerio Público

Fiscal o la Querella.

En este breve cuadro ya podemos

visualizar que existen dos

categorías de jueces, los técnicos

elegidos como ya se indicó y los

ciudadanos del Chubut que son

llamados a juzgar un caso en

particular. El primero de ellos

resuelve todo lo convocado a

resolver, hecho, prueba, derecho y

pena, mientras que el segundo

solo cuestiones de hechos.

De tal manera surge el

interrogante o la inquietud de si la

sentencia producida luego de un

juicio por jurados respeta los

postulados establecidos por la

Constitución Provincial o por el

Código de Procedimiento Penal,

en cuanto a que las resoluciones

serán motivadas y

fundamentadas.

Estas dudas aparecen en algunas

personas por cierta desconfianza

de los conocimientos o las

capacidades de los jueces

populares, y en otros por no

compartir este modo de

resolución de los conflictos.

Para introducirnos en la cuestión

podemos refrescar lo ordenado

por el Artículo 169 de la

Constitución Provincial, que

determina que las resoluciones

judiciales deben ser motivadas,

con adecuada fundamentación

lógica y legal, y que la ausencia de

motivación suficiente e individual

se considera falta grave a los

efectos pertinentes.

El Código de Procedimiento Penal

del Chubut 25 , ordena en su artículo

25, que todas las decisiones

judiciales, salvo las de mero

trámite, deben ser motivadas, con

adecuada fundamentación lógica

25

Ley XV Nº 9, (antes 5.478) entro en vigencia

en octubre de 2006

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y legal [Artículo 169, I, C.Ch.] e

indicarán el valor asignado a cada

medio de prueba.

Para el supuesto de sentencias

dictadas por tribunales colegiados,

la fundamentación es individual,

aun cuando coincida con la

conclusión de otro de sus

miembros (Artículo 169, I, C.Ch.),

bajo sanción de nulidad insanable

[Artículo 10, C.Ch] y con la

consecuencia prevista en el último

párrafo del Artículo 169, C.Ch.

Por su parte la ley de Juicios por

Jurados, 26 establece en su artículo

6° que el jurado rinde su veredicto

de acuerdo a la prueba

exclusivamente producida en el

juicio y sin expresión de los

motivos de su decisión, y en su art.

7°que el jurado es independiente,

soberano e indiscutiblemente

responsable por su veredicto, libre

de toda amenaza del juez, del

Gobierno o de las partes por sus

decisiones. La regla del secreto de

las deliberaciones y la forma

inmotivada de su veredicto les

aseguran a los jurados la más

amplia libertad de discusión y de

decisión, sin estar sujetos por ello

a penalidad alguna, a menos que

aparezca que lo hicieron contra su

conciencia, o que fueron

corrompidos por vía de cohecho.

Parte de los cuestionamientos o

las dudas están relacionadas en la

motivación o fundamentación de

la sentencia y depende como sea

esta, si respeta la normativa antes

enunciada.

Partimos de la base para este

trabajo, que motivación y

fundamentación no representan

los mismos conceptos, aunque en

cierta práctica se los trate de

manera similar.

Entendemos que motivación es

analizar los hechos y su relación, y

que la fundamentación es la

aplicación del derecho a los

hechos tratados.

Según la real academia española

por fundamentación se entiende

la acción y efecto de fundamentar,

es establecer la razón o el

fundamento de una cosa,

fundamenta su decisión en los

datos citados.

Por su parte, motivación es acción

y efecto de motivar, es dar o

explicar la razón o motivo que se

ha tenido para hacer algo, explicar,

26

Ley XV Nº 30 Juicio por Jurados y Vocales

Legos publicada en el Boletin Oficial Nº13354

el 17 de febrero de 2020

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declarar, manifestar, dar a conocer

lo que alguien piensa, argumento

o demostración que se aduce en

apoyo de algo.

Nuestra tradición jurídica, muestra

que las los jueces dictan sus

sentencias motivadas en los

hechos, justificadas con la prueba

que analizan para tal fin y

fundamentadas en la normativa

que es aplicable al caso debatido.

La exigencia de motivación de la

sentencia de las juezas y los jueces

profesionales fue concebida

originalmente como un modo de

compensar la debilidad

institucional y la falta de garantías

políticas de estos magistrados

respecto de los jurados populares.

Así, la fundamentación explícita

encuentra su razón de ser en la

obligación de los jueces

profesionales,

como

“representantes no electivos” del

pueblo en el ejercicio de un poder

del Estado, de rendir cuentas de

sus decisiones. Es distinto cuando

el mismo pueblo, representando

por algunos de sus miembros,

ejerce en forma directa la potestad

de juzgar, siempre que estén

garantizados el derecho a la

defensa del acusado y el debido

proceso legal por parte de un juez

profesional. 27

La Corte IDH, tomó nota de esta

situación y expresó que, “...la

motivación de las decisiones

adoptadas por los órganos

encargados de impartir justicia no

es sólo relevante para el inculpado

del delito, sino que permite

también el control ciudadano de

los actos de gobierno, en este caso

de la administración de la justicia y

los expone a su escrutinio. En el

caso de los jurados, dicha

vertiente se entiende cubierta en

razón de la participación directa de

la ciudadanía”. 28

Siguiendo las enseñanzas de Julio

B Maier, 29 “La sentencia con

motivación escrita jamás fue una

garantía, sino todo lo contrario:

fue una exigencia política de la

Inquisición, concebida como el

método más apto para permitir el

control del Rey Sol sobre el caso y

sobre los funcionarios inferiores

de la pirámide judicial jerárquica y

autoritaria”.

27

Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallo

342:697.

28

Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Fallo del 8 de marzo de 2018 Caso "V.R.P.,

V.P.C. y otros vs. Nicaragua"

29

Derecho Procesal Penal Tomo I

Fundamentos”, 2ª edición, Editores del

Puerto, Bs, As., 1996, pag.482

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Todo este proceso es exigido a una

juez o un juez o tres jueces

técnicos, a quienes también se les

exige que dicha resolución sea

materializada en un documento

por escrito.

Frente a esta modalidad y

exigencia, nos encontramos con la

resolución tomada por doce

jueces populares, seis mujeres y

seis hombres, Art.22 de la ley XV

Nº 30, quienes emiten su

veredicto de culpabilidad o no

culpabilidad, y dicha decisión en

principio parecería estar

desprovista de las exigencias

propuestas a las juezas y jueces

técnicos.

Esta decisión, tomada por los

jurados tendría la apariencia de no

estar motivada o no ser el fruto de

un análisis de los hechos

discutidos en el debate ni

justificada en prueba o

fundamentada en el derecho.

En una mirada rápida parecería

que la misma podría ser observada

como una sentencia ilegal o

inconstitucional ya que no

respetaría las premisas ordenadas

en los artículos arriba citados.

En su presentación sobre la

inmotivación, secreto y recurso

amplio en el juicio por jurados

clásico por Andrés Harfuch, 30 se

realiza un abordaje exhaustivo

sobre las razones para la regla del

secreto del jurado, verdadero eje

del problema de la inmotivación y

el recurso, temas ampliamente

desarrollados en su libro.

En similar sentido Cristián Penna 31

indica que la prohibición de la

expresión pública de los motivos

de la decisión es una derivación

necesaria de la regla del secreto de

las deliberaciones, garantía a la

que el TEDH ha ubicado como

integrante de un debido proceso.

Cuestión tratada en el caso

“Gregory C.UK” (1997), donde

señaló que el secreto de las

deliberaciones es una garantía

integrante del concepto de juicio

justo ante un tribunal

independiente e imparcial exigido

por el art. 6.1 de la Convención

Europea, y que la exigencia de

“expresión de motivos” no es más

que una vía de acceso a los

contenidos de la deliberación y a la

supresión del secreto.

30

El veredicto del jurado, Andrés Harfuch. Ad

Hoc

31

Primer paso de la Corte Suprema de Justicia

hacia la consolidación del juicio por jurados La

Ley 26/06/2019. Cristián Penna.

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En el año 2006 se implemente el

actual CPP, un sistema de

enjuiciamiento de corte

adversarial, donde la investigación

está a cargo del Ministerio Público

Fiscal, y las juezas y los jueces

resuelven las cuestiones que les

son llevadas por las partes,

estableciendo en su art.3, como

principio del proceso, la oralidad,

la publicidad, la contradicción y la

inmediación. En su art. 18,

contempla la separación de

funciones de quien investiga y

quien debe juzgar, explicando que,

si los jueces sustituyeran de algún

modo la actividad propia de los

fiscales, se apartarán

inmediatamente del conocimiento

de la causa.

Se ordena entre sus Principios

Fundamentales en el art.5 la

participación ciudadana en la

administración de justicia,

conforme lo previsto en la

Constitución, el CPP y la ley de

juicio por jurados.

A partir de las normas generales

referidas al Juicio oral y público se

regulan las cuestiones que hacen a

la integración, selección,

sustanciación, deliberación y la

conclusión del juicio por jurados.

La ley de juicio por jurados vino

determinar una nueva forma de

juzgamiento y de resolución del

conflicto, estableciendo entre sus

principios, el de la inocencia del

acusado y que la culpabilidad debe

establecerse más allá de toda

duda razonable, que unido a la

libertad de conciencia y

deliberación para llegar a la

decisión, generan un estándar de

justificación de la resolución muy

importante, a la par que como

veremos, está relacionado con la

motivación o fundamentación de

la resolución y sienta las bases

para la impugnación de la

sentencia de condena.

La libertad de conciencia del

jurado, su independencia, su

soberanía en la toma de decisión,

la regla de la deliberación, y del

secreto de su resolución, hacen de

la sentencia el producto de una

verdadera discusión llevada

adelante por doce ciudadanos,

quienes en principio deben buscar

la unanimidad de su respuesta.

Sumado a ello el estándar de la

duda razonable determina aún

más el proceso deliberativo a los

fines de establecer la culpabilidad

de la persona sometida a juicio.

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Cuando miramos el proceso penal

de cara al juicio por jurados,

debemos tener un análisis y visión

más amplia, incluyendo toda la

actividad de los sujetos, sus

postulaciones, actividades, su

trabajo para llegar a obtener la

mejor respuesta posible a su tarea.

De tal manera el rol y actividad de

los litigantes cobra mayor

relevancia en este nuevo modelo

de enjuiciamiento, quienes

construyen en cada acto o acción

que piensan y realizan las bases de

la sentencia de culpabilidad o no

culpabilidad.

Cada decisión, que se toma en el

proceso, cada actividad pensada y

ejecutada en las distintas

audiencias que se interviene van

formando los antecedentes para la

decisión que se tomara.

La selección de la teoría del caso,

su estudio, su planificación, su

desarrollo y la realización de la

misma, son el soporte de la

deliberación del jurado, que hace

que su decisión este

absolutamente motivada.

La deliberación es secreta, lo cual

no significa que el proceso de

determinación de los hechos y la

participación en la misma de la

persona acusada no será una

cuestión que no tenga un amplio

análisis y discusión.

Todo lo contrario, son doce

personas que probablemente y

única vez en su vida, tengan la

oportunidad y responsabilidad de

intervenir en un Juicio por Jurados,

que analizan, discutan y valoran lo

que la prueba les mostro y los

litigantes trataron de persuadirlos

en su trabajo en la sala de

audiencia.

En el interior de la sala de

deliberación, espacio reservado

solo para las doce personas que

deben tomar la decisión final, las

partes previamente les entregan

una propuesta de veredicto, la cual

tiene las opciones que cada una

les propuso como resultado de su

actividad y conclusión.

Ingresados en dicho espacio y

luego de todas las explicaciones

dadas por la o el jue, que dirigió el

debate, eligen a una persona que

será el presidente, quien ordenará

la deliberación. En esta secuencia

con las propuestas en la mensa

van analizando y expresando su

opinión sobre lo que percibieron y

que postura tiene cada persona

para su resolución final.

En este espacio deliberativo, el

jurado en su conjunto es instruido

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para que traten de llegar a una

resolución por la voluntad

uniforme de todas las personas,

logrando la unanimidad de su

veredicto.

En este proceso y ante alguna

duda pueden consultar a la juez o

el juez, dudas que tengan sobre

alguna prueba o cuestión que les

resulta relevante para llega a su

decisión. Si luego de analizar el

hecho y la prueba en un tiempo

prudencial y razonable, no se llega

a una conclusión por unanimidad,

deben indicarlo y se los pone en

conocimiento de que pueden

tomar la decisión ya no por

unanimidad sino por una mayoría

especial de 10 por la culpabilidad

sobre 2.

Esto es una muestra del espacio

deliberativo y que la resolución del

jurado es absolutamente

motivada en lo hechos y las

pruebas aportadas por los

litigantes.

Es necesario mencionar que para

llegar a instancias de sentencia de

culpabilidad o no culpabilidad,

existen distintos momentos

dentro del proceso que van

moldeando y robusteciendo la

actividad de las partes, van

elaborando bajo los cimientos de

su trabajo el edificio que

terminará con la resolución final.

Resolución claro está, que no

depende con exclusividad o

condición sine qua non del trabajo

de los litigantes, pero sí que tienen

la responsabilidad directa en

ejercer el mayor trabajo posible,

de manera profesional, eficiente,

respetando la ética y buena fe,

para obtener como resultado de la

prueba vista y escuchada, la mejor

respuesta a su teoría del caso por

parte del jurado.

Reafirmamos la idea de que el

proceso nos brinda distintas

etapas de postulación y contralor,

así tenemos como eje central el

espacio de discusión que se

materializa en la sala de

audiencias. Contamos con la

audiencia de imputación de cargos

o audiencia de apertura de

investigación, donde el acusador

da formalmente iniciada su

investigación, contamos con la

audiencia Preliminar, donde se

analiza y discute el hecho

contenido en la acusación, donde

se analiza la legalidad o

admisibilidad de la prueba, su

pertinencia y procedencia.

Contamos con la audiencia de

selección de jurados, con las

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discusiones sobre las recusaciones

con y sin causa, luego con la

audiencia del debate, con la

selección, presentación y

desarrollo de la prueba, con las

reglas de litigación, las incidencias,

objeciones, alegatos, las

instrucciones del juez, de las

propuestas por las partes y de su

control, de las estipulaciones o

acuerdos probatorios, del registro

del juicio y del control sobre

veredicto.

Ya dentro del debate, la selección

de la prueba, el orden de

presentación, su exhibición, y su

producción es el trabajo que el

litigante hace de cara al jurado,

quien va analizando y

construyendo una idea de su

decisión, la que será discutida en

el espacio de reserva que tiene el

jurado para deliberar y votar.

Estos son los factores que todos

juntos dan el sustento a la

justificación y fundamentación de

la sentencia.

Indica Cristián Penna en la

publicación citada, que se ha

sostenido en ciertos espacios que

las decisiones del jurado implican,

una afectación a la “garantía de la

motivación” que resguarda al

justiciable frente a decisiones

arbitrarias.

La Corte Suprema de Justicia de la

Nación, indicó que “la falta de

exteriorización de la

fundamentación del veredicto no

vulnera en si misma la garantía de

la motivación” y que “todo

veredicto siempre tiene

motivación, aunque como

corresponde a la esencia del

jurado, no se expresa”,

manifestando que “la libre

valoración que hace el jurado no

es sustancialmente diferente de la

que puede hacer un juez técnico,

solo que no la expresa. 32

La Corte IDH, ha advertido que la

calidad de la decisión de un jurado

encuentra sustento en la calidad

del litigio llevado a cabo ante él. Si

de todos sus “ingredientes”

podemos predicar corrección y

calidad y a ello sumamos una

deliberación hasta alcanzar un

veredicto unánime, nos

toparemos con una decisión sólida

y difícil de cuestionar.

Las distintas audiencias previstas

para que los litigantes realicen sus

actividades, conforme se indica en

32

CSJN Fallo 342.697 Canales Mariano

Eduardo del 2 de mayo de 2019.

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la presente, son una clara muestra

de que el legislador chubutense

ordenó el proceso penal acorde a

los postulados de la Constitución.

El juicio por jurados es una

alternativa que permite conjugar

la “precisión” propia el saber

técnico con la “apreciación” propia

del saber popular, congregando la

garantía inherente al debido

proceso y la percepción de la

realidad propia de una decisión

basada en el sentido común. Los

representantes del saber técnico

se encargan de controlar que el

camino hacia la decisión se

encuentre balizado conforme a

reglas procesales previas y

precisas (debido proceso

adjetivo); y los representantes de

la opinión popular se encargan de

construir una conclusión

prudencial sobre la base del

sentido común (debido proceso

sustantivo). 33

Como expresábamos al principio,

las reglas de procedimiento del

juicio con jueces técnicos, tiene

diferencias con el modelo de juicio

por jurados.

En el primero la decisión es

tomada por una o tres personas,

los motivos de recusación de la

Juez o el juez son con causa y muy

específicos, no admite

instrucciones y solo algunas

propuestas de trabajo de los

litigantes hacia el juez para

analizar o valorar la prueba, su

decisión debe ser fundada, escrita

y cumplir con ciertos requisitos

previsto en la ley.

En el sistema de enjuiciamiento

por jurados la resolución es una

manifestación de un conjunto de

voluntades de 12 personas, existe

una deliberación y discusión sobre

la prueba que pasó frente a ellos,

y sobre la que fue acordada, y

sobre las demás cuestiones ya

indicadas, la decisión es tomada

por unanimidad o mayoría

especial de 10 sobre 2, existiendo

una participación activa de los

litigantes.

El hecho de que la decisión del

jurado no contenga la opinión

escrita de cada uno de sus

integrantes no la torna en

inmotivada.

La práctica forense muestra que

hoy en día en los tribunales

provinciales, muchas de las

resoluciones que ponen fin al

conflicto, y que terminan con

sobreseimiento son tomadas por

33

CSJN Fallo 342:697

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los jueces en audiencias y

justificadas oralmente. Cuestión

que el Superior Tribunal de Justicia

se ha pronunciado en varios

precedentes requiriendo de en

este tipo de resoluciones se

consigne de manera escrita en una

resolución los fundamentos de los

motivos de su resolución 34 .

La cuestión, para entender el tema

de la inmotivación de la sentencia,

es entender de qué manera se

llega a la instancia de la toma de

decisión final y cuáles fueron los

filtros y controles, para que las

partes en un pie de igualdad

lleguen a la instancia final con la

posibilidad de obtener una

resolución acorde al caso que

construyeron, presentaron y

litigaron.

Este espacio de exhibición y

demostración, que se construye y

sostiene durante todo el proceso,

es la principal herramienta y

garantía del proceso que justifica

una decisión de buena calidad, y

con mayor aceptación social, en

relación a la prueba vista y

discutida en el juicio, oral, público

y contradictorio.

Los litigantes presentan sus

pruebas, confrontan sus

argumentos, dan sus razones y

luego de debatir, quienes integran

el jurado toman la decisión en

base a su íntima convicción. Este

sistema de valoración no exige la

manifestación de los motivos que

llevaron al convencimiento sobre

la decisión tomada en el caso.

Tal circunstancia no significa la

negación a la revisión de lo

decidido, toda vez que la

fundamentación no radica en la

expresión escrita de

razonamientos, sino en la

coherencia entre las afirmaciones

de las partes, las pruebas y el

sentido del veredicto.

“...la libre valoración que hace el

jurado no es sustancialmente

diferente de la que puede hacer un

juez técnico, sólo que no lo

expresa. En definitiva, cualquier

tribunal (técnico o popular) debe

reconstruir un hecho pasado, para

lo cual utiliza la lógica

metodológica que es común a

cualquier persona, pues no

depende de que tenga o no

formación o entrenamiento

jurídico. Toda persona que debe

34 Superior Tribunal de Justicia del Chubut

Expediente número 100.816, año 2022; Oficina

Judicial con sede en Rawson, carpeta número

7.496

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reconstruir un hecho del pasado,

consciente o inconscientemente,

emplea el método histórico, o sea,

en un primer paso delimita las

pruebas que tendrá en cuenta

(heurística); a continuación, valora

si esas pruebas no son

materialmente falsas (crítica

externa); luego valora la

verosimilitud del contenido de las

pruebas (crítica interna) y,

finalmente, llega a la síntesis.

Quien valora el veredicto de un

jurado, necesariamente debe

reconstruir este camino, no

bastando para descartarlo

cualquier criterio diferente acerca

de las críticas. Para descartar el

veredicto de un jurado debe

verificarse que la síntesis se aparte

directamente de la lógica

metodológica histórica antes

referida..." 35 .

La Corte IDH en el mismo fallo,

pero en el apartado 254, ha

señalado que “el deber de

motivación es una de las “debidas

garantías” incluidas en el artículo

8.1 para salvaguardar el derecho a

un debido proceso”. La Corte ha

precisado que la motivación “es la

exteriorización de la justificación

razonada que permite llegar a una

conclusión” y conlleva una

exposición racional de las razones

que llevan al juzgador a adoptar

una decisión. La relevancia de esta

garantía se encuentra ligada a la

correcta administración de justicia

y a evitar que se emitan decisiones

arbitrarias. Asimismo, la

motivación otorga credibilidad de

las decisiones jurídicas en el marco

de una sociedad democrática y

demuestra a las partes que éstas

han sido oídas.

Afirma también que lo expuesto

está vinculado con otro de los

aspectos que realzan el valor de la

motivación como garantía, que es

proporcionar la posibilidad, en

aquellos casos en que las

decisiones son recurribles, de

criticar la resolución y lograr un

nuevo examen de la cuestión ante

las instancias superiores. De este

modo, la Corte ya ha señalado que

“la motivación de la decisión

judicial es condición de posibilidad

para garantizar el derecho de

defensa”. Sin embargo, la Corte

también ha referido que el deber

de motivar no exige una respuesta

detallada a todo argumento de las

35

Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Fallo del 8 de marzo de 2018 Caso "V.R.P.,

V.P.C. y otros vs. Nicaragua" párrafo 262

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partes, sino que puede variar

según la naturaleza de la decisión,

y que corresponde analizar en

cada caso si dicha garantía ha sido

satisfecha.

En este aspecto, la ley de juicio por

jurados establece los distintos

supuestos en que se puede

realizar la impugnación de la

sentencia y poder materializar el

debido control de la decisión.

La motivación de las decisiones

adoptadas por los órganos

encargados de impartir justicia no

es sólo relevante para el inculpado

del delito, sino que permite

también el control ciudadano de

los actos de gobierno, en este caso

de la administración de la justicia y

los expone a su escrutinio. En el

caso de los jurados, dicha

vertiente se entiende cubierta en

razón de la participación directa de

la ciudadanía.

En el fallo “Taxquet”, la Corte

Europea de DH, afirmó la

constitucionalidad y adecuación

de la forma inmotivada de

veredicto a los Pactos

Internacionales de Derechos

Humanos y estableció también

que ello no constituía quiebre

alguno de la garantía a un proceso

equitativo (art. 6° CEDH), y en

“Saric vs Dinamarca” sostuvo que

no existía contradicción a la

Convención, por ausencia de

razones en una sentencia, debida

al hecho de que la determinación

de la culpabilidad del acusado

había sido establecida por un

jurado popular.

En su apartado 259, la Corte IDH,

estima, como lo ha hecho el

Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, que la falta de

exteriorización de la

fundamentación del veredicto no

vulnera en sí misma la garantía de

la motivación. En efecto, todo

veredicto siempre tiene

motivación, aunque como

corresponde a la esencia del

jurado, no se expresa. Pero el

veredicto debe permitir que, a la

luz de las pruebas y el debate en la

audiencia, quien lo valora pueda

reconstruir el curso lógico de la

decisión de los jurados, quienes

habrían incurrido en arbitrariedad

en el supuesto en que esta

reconstrucción no fuera viable

conforme a pautas racionales.

Señala la Corte, que el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos ha

determinado que el sistema de

decisión por íntima convicción no

vulnera en sí el derecho a un juicio

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justo siempre que, del conjunto de

actuaciones realizadas en el

procedimiento, la persona

interesada –en ese caso la

condenada- pueda entender las

razones de la decisión.

De esta forma, el Tribunal Europeo

ha precisado que: Teniendo en

cuenta el hecho de que el

cumplimiento de las exigencias del

proceso justo se aprecia sobre la

base del conjunto del

procedimiento y dentro del

contexto específico del sistema

jurídico en cuestión, la tarea del

Tribunal, frente a un veredicto no

fundamentado, consiste en

examinar si, a la luz de todas las

circunstancias de la causa, el

procedimiento seguido ofreció

suficientes garantías contra la

arbitrariedad y permitió al

acusado comprender su condena.

En tal sentido se entiende tal lo

afirmado por la Corte, que

corresponde analizar si el

procedimiento penal en su

conjunto ofreció mecanismos de

salvaguardia contra la

arbitrariedad y que permitieran

comprender las razones del

veredicto. En esencia, la necesidad

de que el imputado y la víctima del

delito o la parte acusadora

comprendan las razones de la

decisión de culpabilidad o

inocencia, que adopta el jurado a

través de su veredicto, mantiene

plena vigencia, como garantía

contra la arbitrariedad.

Existen en el proceso penal casos

de cierta complejidad para ser

juzgado, como ser los de violencia

sexual que contienen o

representan dificultades técnicas

propias que hacen difícil su

enjuiciamiento.

Dichos procesos están atravesados

en general por pruebas

insuficientes, y que la discusión se

circunscriba a la palabra de una

persona contra otra. A ello se

suman los prejuicios e ideas

preconcebidas y estereotipadas

propias del sistema patriarcal que

existen en el imaginario social

entorno a la violencia sexual.

En tal sentido no puede perderse

de vista que la ciudadanía que en

dicho juicio hace de jurado, puede

ser pasible de trasladar a su mente

y procedimiento los prejuicios y

ser influenciados por ellos al

momento de valorar la

credibilidad de la víctima y la

culpabilidad del acusado,

condicionando de modo especial a

quienes no poseen una

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capacitación especial en este tipo

de delitos.

Afirma la Corte que, en procesos

de juicio por jurados, algunos

sistemas prevén, como buenas

prácticas, medidas para mitigar el

impacto de tales condiciones,

ordenando el ofrecimiento de

pruebas de expertos, llamadas

pruebas contra-intuitivas, dirigidas

a brindar información a los jurados

sobre las particularidades de los

hechos que se enjuiciarán, a fin de

que puedan realizar una

valoración de la prueba lo más

objetivamente posible. Asimismo,

se asigna al juez técnico la función

de brindar instrucciones a los

jurados sobre la forma de analizar

determinadas pruebas en el

procedimiento o bien se

establecen preguntas que el

jurado debiera contestar a través

del veredicto.

Podemos observar que la Corte

IDH, viene a poner claridad en

aquellos temas que parecían de

dudosa resolución o tramitación.

Lo que hay que hacer es trabajar

para la construcción del

fundamento de la resolución que

pretendemos del caso que

llevamos al juicio, tratando de

disminuir al máximo la posibilidad

de error en la decisión del tribunal.

Para logar la mínima posibilidad de

error o injusticia en la resolución

del caso, es que se establecen

diversos procesos, acciones,

controles y barreras que los

litigantes deben saber trabajar

para logar la respuesta de mejor

calidad.

La idea o lógica de los litigantes,

que sabían o descansaban en la

bondad o capacidad del juez

técnico que en algún supuesto

intervenía, completaba o suplía la

inacción o deficiencia del abogado

litigante, ya no es viable de cara a

los doce jueces que van a

determinar quién tiene razón a la

luz de lo que se les presentó en el

juicio.

Un espacio acotado en el tiempo y

al cual se llega con posibilidades

de exposición, control y

cuestionamiento, donde 12

personas, luego del debate,

discuten, deliberan y llegan a una

resolución unánime o por mayoría

especial, no pareciera que es

inmotivada.

El jurado delibera y toma la

decisión que cree correcta

conforme lo visto.

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Dicha resolución es

absolutamente justificada, no

tiene escrito sus motivos, pero es

motivada en toda la prueba que se

les presentó en el debate.

Es el juez técnico que dirigió la

audiencia preliminar, quien

admitió o rechazó evidencia, quien

trabajó en la selección del jurado,

quien determinó las instrucciones,

quien resolvió las objeciones y la

actividad de las y los litigantes, es

quien debe redactar la sentencia

de conformidad a lo resuelto por el

jurado y con el soporte del registro

del debate.

En marzo del año 2023 se realizó el

primer juicio por jurados de un

caso criminal en la provincia del

Chubut, el cual se realizó en la

ciudad de Gaiman, donde se

habían instalado los primeros

colonos Galeses, quienes en 1865,

un total de 153 personas habían

desembarcado en las costas del

Golfo Nuevo.

Hasta fines de septiembre del

2023, se desarrollaron 9 juicios por

jurados, los últimos dos están

terminando en esta semana del 21

al 22, y podemos decir que hasta

la fecha uno solo fue impugnado

ante la Cámara de impugnación, el

primero de ellos y por una

cuestión particular.

Dicho proceso ya fue tratado por

los integrantes de la Cámara de

Impugnación de Trelew y el caso

fue resuelto.

Lo relevante en relación al tema

que nos ocupa en este trabajo, es

que la decisión del jurado, no fue

objetada en cuanto a su

motivación.

Los jurados luego de ver y

escuchar toda la prueba del juicio

llegaron a la resolución por

unanimidad sobre la culpabilidad

de la persona.

El juez del caso, en la

fundamentación por escrito de la

sentencia, hizo una descripción de

todo lo sucedió en el debate, la

prueba que se produjo y la

conclusión a la que se llegó.

La sentencia en tal sentido fue

entendida por todas las personas

que participaron y tenía absoluta

relación con lo que pasó en el

juicio

Pudimos observar que en otras

jurisdicciones y en otras

sentencias de otras u otros jueces,

realizan en algunos casos, un

proceso de escrituración un poco

más voluminoso, van

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transcribiendo las partes

importantes o relevantes de cada

prueba, a modo de registro o

testimonio de lo que dice.

Los registros de la Provincia

demuestran que tanto las

sentencias de los jueces producto

del veredicto del jurado como la

construcción de la sentencia de los

jueces técnicos como de la

sentencia de la cámara de

impugnación no tuvo

inconvenientes ni objeción alguna

en razón del modelo o sistema de

resolución y de publicación.

El observador ajeno al proceso,

puede pensar que en definitiva los

doce jueces que toman la decisión

final, lo hacen por su íntima

convicción, la cual estaría basada

en la solitaria y subjetiva mirada,

sobre los hechos y la evidencia

aportada. Que producto de ello, su

veredicto adolece de

razonabilidad o de

correspondencia entre lo afirmado

como postulación y lo que sería el

sustento probatorio del juicio. Que

su razonamiento es incorrecto y

llegan a una conclusión errada.

verificación e instancias de

discusión. Que existen espacios de

análisis común entre doce

personas que llegan a una decisión

unánime. Resolución a la que

llegan luego de discutir sobre las

propuestas arrimadas por las

partes.

Para el caso de que la resolución

sea de culpabilidad, se cuenta con

la instancia de impugnación y

control amplio previsto en la ley,

que garantiza la revisión integral

de la sentencia.

En definitiva, la resolución es una

sentencia motivada en los hechos

comprobados del juicio, donde 12

personas llegan a decisión final,

demostrando que la misma es el

producto de una deliberación.

También es verdad que, en todo

este proceso, existen pesos y

contra pesos de las actividades de

los involucrados, supuestos de

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Triple Máster en Derechos

Humanos, Derecho Internacional y

Cooperación Internacional. Máster

en Derecho Penal Internacional.

Máster en Psicopatologías y

Neurociencias.

Es tan corrosivo que los jueces se

arroguen funciones políticas

como que la política influya en la

Justicia

1. Preliminar

En este desarrollo expondré la

importancia de volver a nuestras

raíces constitucionales, tan

desvalorizadas y menospreciadas

en los estrados judiciales

permeables al sistema político.

Reivindicar las bases

Constitucionales garantizará a

todos los individuos un sistema

menos injusto, menos corrupto y

con menos magistrados que nos

avergüencen.

Los derechos valen lo que valen

sus garantías. Sin la certeza real de

que los jueces sopesen en juicio

los principios de las garantías

constitucionales, no queda más

que decir que, debemos ser

adivinos de los procedimientos

porque los lineamientos

procedimentales estarían

conducidos o por un sistema

caprichoso que decide ad

commodum o por un sistema con

un profundo desconocimiento del

derecho o, peor aún, por las dos

premisas. Cuando el sistema

judicial es permeable al poder

político cediendo la operatividad

de las garantías constitucionales,

quienes defendemos la

Constitución y con ella, los

Derechos Humanos, obramos

contra natura de ese sistema, y

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esto no nos es sin consecuencias,

porque ponemos al desnudo la

connivencia reinante entre

políticos y el poder judicial con un

sistema judicial corrupto, y cómo

ese andamiaje autoinmune recicla

políticos para no castigarlos. Esto

también es corrupción. Ahora

bien, como ser corrupto es una

decisión personal, más allá de las

connivencias reinantes, luego de

este exordio, resulta oportuno una

explicación clara, a la luz de la

perspectiva de los avances de las

neurociencias, con respecto a

corrupción y persona corrupta: “La

corrupción es dañar [...] elimina los

valores creativos en una ética

legítima, auténtica, del uno, del

otro, del ambiente y de la

sociedad. A pesar de que a través

de los actos corruptos se obtienen

créditos de popularidad y bienes

materiales temporales, aquellos

individuos corruptos son seres con

trastornos de la personalidad que

entran en un conflicto psiquiátrico

por una alteración afectiva y

emocional,

habiéndose

aprovechado de las personas para

su beneficio” 36 . Para las

neurociencias, consentir la

impunidad, corrompe a la persona

que la permite. La corrupción, por

el uso indebido de la función

pública, pone en peligro la

seguridad jurídica.

2. Cuando el poder político tiene

injerencia sobre el Poder Judicial

Quien fuera presidente de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación,

Dr. Ricardo Lorenzetti, reconoció el

dilema actual del Poder Judicial:

“…el problema está en el

funcionamiento de la Justicia y en

las dificultades para lograr la

independencia. Nuestra apuesta

es fortalecer la independencia del

Poder Judicial. Fortalecer la

carrera judicial y acelerar los

procesos. […] Necesitamos un

Poder Judicial independiente, el

tema es, si lo queremos.” 37

Hoy, la sociedad no sólo ha

perdido la confianza en el sistema

de justicia, sino que tiene

conciencia de que ésta es débil y

permeable al poder político de

turno. Las sospechas de antaño,

que quien tiene poder no sólo

inclina la balanza de la justicia a su

favor a través de fallos judiciales;

sino también, inicia juicios

disciplinarios para perpetuarse en

el “poder”. Hoy, a todas luces y por

36

“CORRUPCIÓN”- Editorial MISIÓN – Sello BEST

SELLER de AMAZON – Año 2022 – Dra. Cynthia

Castro.

37

“Necesitamos un Poder Judicial independiente” –

Lorenzetti, Ricardo Luis - Diario El Clarín (11-03-2018)

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el desparpajo que genera la

impunidad, las sospechas se

confirman – al menos en el caso

planteado ut infra –.

La estrategia del poder político es

que los jueces permeables sin el

coraje de defender su investidura,

sumisos si se quiere, actúen mal

usando los procedimientos,

torciendo la ley y violando la

Constitución Nacional.

La justificación de lo afirmado

tiene su claro ejemplo en un Juicio

por Delitos de Acción Privada con

sentencia firme, de la ciudad de

Rawson, Provincia del Chubut,

identificado en: CARPETA JUDICIAL

N° 7363, Expte: 100.685, Año

2021, Caratula: “FORMULA

QUERELLA CRIMINAL EL MINISTRO

DE SEGURIDAD FEDERICO

MASSONI.” Un caso paradigmático

utilizado en ámbito de estudio del

Derecho Penal y Procesal Penal

como ejemplo negativo del

procedimiento penal.

El Dr. Maximiliano GARCÍA,

Director de la Sala de Derecho

Procesal Penal de la ciudad de

Córdoba, Mgter. en Derecho y

Argumentación, Doctorado en

Derecho de la UNR, Docente;

quien se mantuvo como

observador en las audiencias

penales de ese caso, expresó: “Las

exégesis del derecho se han

perdido y las garantías

constitucionales son un privilegio

de algunos.”

En principio, analicemos con

responsabilidad jurídica de qué

hablamos cuando hablamos de

Juicios por Delitos de Acción

Privada o Querella Privada.

3. Normativa legal y procesal en

una Querella por delitos de acción

privada

I. Inicia Querella.

La querella por delitos de acción

privada es el ejercicio de la acción

penal exclusiva del ofendido (art.

104 C.P.P.Ch.), quedando de forma

absoluta el impulso de este

proceso especial bajo

responsabilidad del agraviado o

querellante.

Este proceso penal especial,

plenamente de carácter

acusatorio, carece de una etapa de

investigación o etapa preparatoria

de juicio, también llamada etapa

instructoria.

Junto al escrito de INICIA

QUERELLA, pesa sobre el

querellante por imperio del onus

probandi, incorporar la carga

probatoria que acredite los hechos

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alegados (documentos, nómina de

testigos, etc.).

Previo a la persecución contra el

querellado, debe superar el escrito

de INICIA QUERELLA el ANÁLISIS

DE ADMISIBILIDAD.

Como la querella es esencialmente

una imputación, debe sustentarse

en el propio escrito de Inicia

Querella, con un concreto y

absoluto relato de los hechos

debidamente fundado con

prueba.

II. Análisis de Admisibilidad.

Quien decide querellar por

sentirse agraviado, debe

someterse a las cargas procesales

inherentes a su calidad de

querellante o parte. El Código

Procesal Penal de la Provincia del

Chubut en el artículo 108 38 exige

formalidades que de no

cumplimentarse deberá ser

rechazada la querella in limine.

La querella debe ser presentada

por escrito, presentada

personalmente por el querellante,

o por mandato con poder especial

(adjuntado al escrito de

presentación, con cláusula expresa

de representación para ese acto);

conjuntamente, deberá incorporar

una copia para traslado para el

querellado; denunciar el domicilio

real del querellante y constituir el

domicilio procesal.

La FIRMA es un requisito

fundamental de todo escrito, ya

que vincula a la querella con su

autor, quien puede ser citado para

ratificar el contenido del escrito de

Inicia Querella y la autenticidad de

su firma. Debido a que la carga

probatoria debe ser ofrecida junto

al escrito de imputación, la

PRUEBA constituye un requisito

esencial de admisibilidad.

Realizado el análisis admisibilidad,

de cumplir con las formalidades de

rigor podrá ser admitida y de no

cumplimentar las formalidades

deberá ser desestimada. Como

nos encontramos frente a una

imputación, no realizar el análisis

de admisibilidad antes de notificar

al querellado-imputado de esa

situación procesal, es decir, como

imputado o querellado implica

38

Artículo 108 C.P.P.Ch.: “FORMA Y CONTENIDO DE

LA QUERELLA- La querella será presentada por

escrito, personalmente o por mandatario con poder

especial y deberá expresar: 1) datos de identidad,

domicilio y firma del querellante y, en su caso, también

del mandatario; 2) datos de identidad y el domicilio del

querellado o, si se ignora, cualquier descripción que

sirva para identificarlo; 3) una relación clara , precisa y

circunstanciada del hecho, con indicación del lugar y el

momento en que se ejecutó; […]; 5) las pruebas que se

ofrezcan, [...]. La presentación deberá acompañarse

con una copia del escrito para cada querellado. Si se

omitieren algunos de los requisitos establecidos con

este artículo, deberá intimarse a quien efectúo la

presentación para que en el plazo de tres días corrija el

error u omisión, bajo apercibimiento de inadmisibilidad.”

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una violación al debido proceso 39

por violación al procedimiento;

nos encontraríamos frente a la

violación de garantías

constitucionales contrariando el

procedimiento conjuntamente

con el principio general del

proceso penal según artículo 1° de

nuestro Código de Rito: “Rigen en

el procedimiento penal todas las

garantías y derechos consagrados

en la Constitución de la Nación

Argentina, en los Tratados

internacionales incorporados a su

mismo nivel [Artículo 75 (22), C.N.

y en la Constitución de la Provincia

[C.Ch.], artículos 42 a 53, 18 (9),

19, 21 y 22, como normas

superiores inderogables para los

poderes públicos y los particulares.

[Artículo 31, C.N.; Artículo 10,

C.Ch.]…”; por lo que la discusión

de la inconstitucionalidad no

puede soslayarse, responsabilidad

innegable e intransferible que

recae sobre quien admite el

escrito de Inicia Querella y juzga,

por ser estrictamente una función

jurisdiccional, en un todo de

acuerdo con el artículo 16 Código

de Procedimiento de la Provincia

del Chubut que ordena: “…Es falta

grave a los fines pertinentes

delegar o pretender delegar

indebidamente en otra autoridad

lo que compete al requerido por la

persona que a él acude.”. El

artículo 72 inc. 2° del C.P.P.Ch.

aporta mayor claridad sobre la

obligación de los Jueces penales

entorno a su competencia para

conocer del procedimiento,

ordena: “…del control de la

investigación, de las garantías y de

todas las decisiones de naturaleza

jurisdiccional que se deban tomar

durante toda la etapa

preparatoria…”. Acentuando,

como el escrito de Inicia Querella

es la imputación, la rigurosidad del

procedimiento no debe

banalizarse.

III. Responsabilidad del

querellante.

En virtud de que el querellante

promueve un juicio y con su

escrito de Inicia Querella, imputa

un delito a quien acusa, éste tiene

consecuencias legales en su

calidad de parte, con

responsabilidades procesales,

39

El derecho al debido proceso implica: 1) El derecho a

un juez o tribunal imparcial; 2) El derecho a obtener un

pronunciamiento dentro de un plazo razonable; 3) El

derecho a obtener un pronunciamiento fundado; 4) La

presunción de inocencia; 5) El derecho a la defensa

técnica efectiva; 6) El derecho a la defensa a interrogar

testigos; 7) El derecho a no ser obligado a declarar

contra sí mismo ni a declararse culpable; 8) El derecho

de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior. - El

derecho al debido proceso : Dictámenes del Ministerio

Público Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la

Nación (2012 - 2017). –

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penales y civiles, por el propio acto

que ha promovido por la ratio del

órgano interviniente.

Teniendo presente esta

responsabilidad, de haber instado

una acción que en juicio no puede

sostener, las consecuencias de sus

actos podrían proyectarse sobre

calumnias que podría cometer en

la imputación que realizó,

autogenerándose la promoción

futura de acciones civiles y penales

en su contra.

IV. Desistimiento.

Una facultad del querellante, que

acarrea también consecuencias

por su grado de responsabilidad,

es el desistimiento de la acción. El

desistimiento puede ser expreso o

tácito. El desistimiento expreso es

la renuncia del querellante o

agraviado a la querella generando

la extinción de la acción penal y

liberando al imputado de la

acusación, por lo que el Juez a

cargo debe indefectiblemente

dictar el sobreseimiento. El

desistimiento tácito implica que el

querellante no haya concurrido a

la audiencia de conciliación sin

haber justificado de forma

fehaciente (debidamente

acreditada) la causa de su

ausencia. La incomparecencia es

una obligación procesal que pesa

sobre el querellante y es, el

querellante

quien

voluntariamente se ha sometido a

las exigencias legales y procesales

que lo hacen participar a los

riesgos que importa esa acción. La

ausencia de la parte que acusa a la

audiencia de conciliación implica

una renuncia tácita a la acción que

promueve, extinguiéndola bajo lo

dispuesto por el artículo 106 inciso

2° del Código Procesal Penal de la

Provincia del Chubut, que dispone:

“…El querellante o su mandatario

no concurrieran a la audiencia de

conciliación o del debate, sin justa

causa, la que deberá acreditar

antes de su iniciación, siempre que

fuere posible.” Deviene en una

lógica de razonabilidad exigida al

Juez dictar el sobreseimiento que

concluye con la causa, por

tornarse en un decisorio de puro

derecho.

4. Ilegalidades permitidas al

político consentidas por el

sistema judicial.

Identificados en el acápite 3° del

presente artículo los fundamentos

legales y procesales para iniciar un

Juicio por Delitos de Acción

Privada, expondré las ilegalidades

permitidas en sede judicial a un

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político, de lo que ha sido el

intento de un juicio disciplinario

impulsado por quien fuera

Ministro de Seguridad de la

Provincia del Chubut, ex-Mtro.

Massoni, contra quien

previamente había sido

denunciante del político, había

Formulado

Denuncia

interponiendo Juicio Político en la

Legislatura de la Provincia del

Chubut y además, lo había

denunciado en sede penal 40 por

haber violado el orden

constitucional, haber violado de

manera sistemática los Derechos

Humanos (entre otros delitos),

todo ello como un breve introito

de lo que este sujeto, habiendo

sido despojado de su impunidad

frente al escrutinio público de sus

actos en pleno en ejercicio de sus

funciones públicas y en contra de

la normativa vigente; consideró

que, la difusión pública por parte

de su denunciante de que él como

funcionario se había coronado

como violador de los Derechos

Humanos (denunciado por ello),

siendo el motivo más grave -

aunque no el único- de las

denuncias y pedido de juicio

político; decidió querellar en su

calidad de Ministro de Seguridad

por considerar que su honor como

bien jurídico estaba siendo

vulnerado.

Ahora bien, la CONVENCIÓN

AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS ha establecido que “la

utilización del derecho penal para

sancionar expresiones sobre

funcionarios públicos vulnera el

artículo 13 de la Convención

Americana (…), además puede

constituir un medio de censura

indirecta dado su efecto

amedrentador e inhibidor del

debate sobre asuntos de interés

público. El principio 11 de

la Declaración de Principios sobre

Libertad de Expresión de la

CIDH sostiene que: "Los

funcionarios públicos están sujetos

a un mayor escrutinio por parte de

la sociedad. Las leyes que

penalizan la expresión ofensiva

dirigida a funcionarios públicos

generalmente conocidas como

‘leyes de desacato’ atentan contra

la libertad de expresión y el

derecho a la información” 41 . El juez

Rosatti, Presidente de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación

señaló que “la libertad de

40

Legajo de Investigación Fiscal 105.897 caratulado:

“CASTRO CYNTHIA-BORDIER GASTÓN S/Incump.

Deberes de Funcionario Público”, acumulado al Legajo

de Investigación Fuscal 21.508- MPF RW.

41

OEA-CIDH-RELATORIA ESPECIAL PARA LA

LIBERTAD DE EXPRESIÓN-COMUNICADO DE

PRENSA R72/11

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expresión manifestada como juicio

crítico o de valor o como opinión

gozaba de protección

constitucional prevalente frente al

derecho al honor y a la reputación

personal” 42 . Los funcionarios

públicos a los que se le imputan

delitos o faltas, están obligados a

vindicarse en plazo máximo de 30

días, de acuerdo al artículo 68 de

la Constitución de la Provincia del

Chubut. Esto sería impulsar el

mecanismo para saldar una

obligación republicana.

Mayor claridad con respecto a

penalizar opiniones dirigidas a

funcionarios públicos sobre sus

conductas en pleno ejercicio de

sus funciones, más aún si ha sido

denunciado, indicaría torpeza

intelectual.

De las ilegalidades permitidas y

consentidas

1- A foja 01: el querellante en su

escrito de Inicia Querella 43 se

identifica impulsando la querella,

con el cargo de funcionario público

en calidad de Ministro de

Seguridad. No están indicados sus

datos personales, no identifica su

nombre completo y está ausente

su documento nacional de

identidad. No constituye su

domicilio real. No constituye

domicilio procesal en la localidad

de Rawson que “eligió” para

formular querella, ya que

constituyó domicilio procesal

juntamente con su abogado

patrocinante en la ciudad de

Trelew (ambas localidades en la

Provincia del Chubut). –

2 – A foja 12, el Juez Fabio Monti,

intima a que se detallen los hechos

separadamente constitutivos de

calumnias e injurias, con

identificación probatoria en los

términos del artículo 108 in fine,

obviando la integralidad del

articulado que exige requisitos de

forma y de contenido que de no

cumplimentarse la pretensión de

querella se reputa inadmisible.

3 – A foja 22, el juez siendo un

magistrado de garantía, admite la

querella como admisible dando

curso a la imputación realizada por

el político querellante.

4 – A foja 29 la querellada en pleno

ejercicio del derecho a la igualdad

y al debido proceso, plantea

nulidad por falta de

42

CSJ 1109/2012 (48-M)/CS1 . Martínez de Sucre,

Virgilio Juan c/ Martínez, José Carlos s/ daños y

perjuicio

43

Presentada en Feria Judicial -12/01/2021- recayendo

sobre SS Fabio Monti, juez de turno, según foja 72

Expte 100.685 Carpeta Judicial N°7363 RW.

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emplazamiento en virtud de que el

mismo magistrado previamente

en una Querella Privada, Carpeta

Judicial N° 7309, Caratula:

“Querella Privada Néstor Gómez

Ocampo”, Oficina Judicial Rawson

de la Provincia del Chubut, a foja

12, había emplazado al querellado

a contestar traslado, amparándose

en la garantía constitucional del

derecho a la igualdad, el que le fue

denegado.

5 – A foja 34, el querellante

DESISTE DE LA AUDIENCIA DE

CONCILIACIÓN, el fundamento

fue: “no tener intencionalidad de

arribar acuerdo”, acto que debió

recaer en la consecuencia de los

efectos del inc. 2) art. 106 C.P.P.Ch.

6 – A foja 36, la imputada solicita

se declare el Desistimiento Tácito y

el Sobreseimiento en amparo del

art. 106 del C.P.P.Ch.

7 – A foja 39, el Juez Monti, solicita

informe al Servicio Público de

Mediación acerca de la ausencia o

presencia de las partes, siendo ex

professa por parte del querellante

su ausencia a la audiencia de

conciliación que previamente

estaba programada en foja 33.

8 – A foja 42, la querellada

interpone queja por haber

incurrido VS Monti cuando solicitó

informe a foja 39 sin expedirse

sobre el requerimiento expreso, es

decir, omitiendo un

pronunciamiento fundado sobre

cada punto solicitado, por retardo

de justicia, vulnerando entre otros

principios expuestos, la garantía

del debido proceso.

9 – A foja 48, el político, vuelve a

pronunciarse expresamente en su

escrito Informa Desistimiento de

audiencia de conciliación,

adjuntando como prueba su

escrito agregado al expediente de

foja 34.

10 – A foja 54, el STJCh desestima

la queja interpuesta a foja 42 por

considerar que el retardo de

justicia no correspondía toda vez

que SS Monti, y cito textual: “el

juez de la causa dispuso cierto

trámite”

11 – A foja 59, el querellante,

quien a priori no firmaba los

escritos como parte patrocinada e

igualmente eran recepcionados;

agrega poder especial de su

abogado hasta ese entonces, su

patrocinante.

12 – A foja 66, el querellante

solicita que se fije audiencia para

que se dé tratamiento al

desistimiento efectuado de la

querella, siendo que el mismo en

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principio fue expreso de no querer

arribar a conciliación, y

posteriormente fue tácito, al no

asistir a la audiencia. A foja 67, se

fija audiencia.

13 – A foja 71, el juez Monti realiza

una petición a la oficina judicial

con respecto a los criterios de su

intervención con respecto a una

manifestación de la defensa que

no está agregado en el Expediente

100.685 Carpeta Judicial N°7363

Rawson, de la Provincia del

Chubut. Por estos motivos, la

querellada certificada mediante

Acta Notarial N°196 pasada por

ante el Escribano Público Agustín

Ojeda Ton del Registro Notarial

N°17 de dicha ciudad, por

denegación de esa oficina judicial

ante el requerimiento expreso de

copias de las carpetas judiciales en

las que actuó como abogada 44 .

14 – A foja 73, se encuentra el acta

de audiencia en la que SS Monti

justifica como regular la ausencia a

la audiencia de conciliación por

parte del querellante según el

artículo 260 CPPCh, y como

estuviéramos frente a una etapa

preparatoria (que no existe en este

proceso), la cuestión del

desistimiento (expreso primero y

tácito después), merecería

tratamiento en incidente. Acto

seguido, consulta a las partes, en

una suerte de autorización de

partes, que avalen su continuidad

al frente de la causa debido a que

el político había realizado una

operación inmobiliaria en la

Inmobiliaria Russo con su esposa,

propietaria de dicha inmobiliaria.

En dicha audiencia, la querellada

advierte irregularidades en el

proceso e inadmisibilidades que

permitió SS, contrarias a las

facultades que pesan sobre un

juez de garantías. Señala que el

incidente es improcedente. Indica

que SS se negó a fallar. Afirmó que

el político querellante se burló del

sistema judicial y de los procesos y

que lo peor es que ello le fue

permitido por el juez de garantías.

La defensa afirmó que no puede

permitir que un juez dé tramite a

esas “porquerías” que merecen

rechazo in limine. Afirmó que está

en SS, el juez Fabio Monti, que se

le permita a funcionarios públicos

44

En ese momento la defensa iba a ingresar a

audiencia de esa misma querella y, en ese mismo acto

el Escribano actuante certifica la presencia de Oscar

Fabian Garcés, “quien manifiesta ser director

provisorio, y solicita a ésta ultima que con respecto a la

audiencia de la hora once horas treinta minutos,

correspondiente a la carpeta judicial N°7363, “que no la

haga tan larga” a lo que la requiriente responde “[…]

voy a tratar de hacerla bien larga ya que todas las

irregularidades de este proceso es culpa de esta oficina

judicial porque ustedes le permitieron a este sujeto

cualquier cosa y le dieron curso a cualquier cosa…”.

Por si quedan dudas de las ventajas al político por parte

del sistema judicial, dicho Acta queda a disposición de

quien la requiera.

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a que vengan al sistema judicial a

burlarse. Advierte que podríamos

estar frente a la comisión del

delito de prevaricato 45 . Aduce que

todos los errores de SS tienen que

ver con un serio desconocimiento

del derecho penal del debido

proceso. Que SS debería haber

resuelto sin mas una cuestión de

puro derecho, la inadmisibilidad,

el desistimiento y que esto tiene

que ver con la naturaleza de la

acción. Que el escrito presentado

carece de seriedad jurídica.

Profundizó en la falta del Juez de

expedirse sobre los puntos

planteados en los escritos de la

defensa, dijo que cuando SS debió

resolver sobre lo admisible o no,

dijo elefante, solicitando informe a

la oficina de mediación, sin haber

tenido a consideración la

manifestación de las partes.

Afirma que no es la primera vez

que SS acepta querellas con los

mismos errores y actores. A foja

74, la querellante expresa que el

Código Procesal Penal no es

disponible por las partes.

15 – A foja 96, el Juez Fabio Monti

se excusa porque la querellada a

foja 90 como prueba testimonial

solicita se cite a Andrea Russo,

esposa del Juez, quien realizó la

operación inmobiliaria con el

político

querellante

incrementando con ese negocio la

ganancialidad de SS por su calidad

de esposo.

16 – A foja 156, se decreta el

SOBRESEIMIENTO de la imputada,

por no existir elementos

probatorios que la condenen, el

análisis de admisibilidad no se

había realizado en el tiempo

procesal oportuno, y fue admitida

la querella ilegalmente. 46

5. Corrupción o República.

Conclusión.

En nuestro sistema Republicano

de gobierno – artículo 1° de la

Constitución Nacional –, los actos

45

La prevaricación es un delito en el que una autoridad

dicta una resolución arbitraria en un asunto

administrativo judicial a sabiendas de que dicha

resolución es injusta y contraria a la ley. “El prevaricato

(art. 271 CP) se trata de un delito doloso y reclama que

el autor perjudique deliberadamente la causa, esto es

que oriente su actuación u omisión a la causación del

perjuicio” - SENTENCIA.CAMARA NACIONAL DE

APELACIONES EN LO CRIMINAL Y

CORRECCIONAL. , 3/9/2020.

46

Como dato no menor, debo indicar que luego de

haberse excusado el Juez Fabio Monti, la querellada

interpuso denuncia contra el magistrado en el Consejo

de la Magistratura de la Provincia. El principal

fundamento fue no haber actuado como juez de

garantía y por desconocimiento inexcusable del

derecho. El Juez, intempestivamente, en franca

violación al reglamento, presenta un escrito de defensa

cuando aún no se había iniciado ningún procedimiento

(motivo por que fue nuevamente denunciado), ante el

entonces presidente del Consejo de la Magistratura

Enrique Maglione, quien fuera denunciado

públicamente por el Ministro del Superior Tribunal de

Justicia Dr. Panizzi, con la acusación formal presentada

por el Fiscal Rodriguez; ello temporáneamente a la

denuncia de la querellada al juez Monti,. Por supuesto,

meses después, SS. Monti sobresee al Dr. Maglione

evitando que la causa llegue a juicio oral

(https://www.elchubut.com.ar/policiales/2022-4-26-10-

50-0-resuelven-sobreseimiento-del-doctor-enriquemaglione).

Análisis para otro artículo será el salvataje

político a los jueces en los Consejos de la Magistratura.

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de gobierno deben

transparentarse, es decir, no

existen decisiones ocultas. Las

decisiones judiciales son actos de

gobierno, por lo tanto, deben estar

fundadas y no tener una

intencionalidad oculta.

Una decisión judicial debidamente

fundada, nunca será inconsciente,

arbitraria, irreflexiva, miedosa,

automática; más bien, el sistema

republicano de resolución de

conflictos exige racionalidad por

un sistema profesional judicial,

autoridades profesionales. Las

decisiones judiciales basadas en

las garantías constitucionales nos

protegen de la corrupción, porque

importa transparencia, es por eso

por lo que las decisiones fundadas,

al ser racionales, serán

transparentes y podrán ser

controladas por instancias

superiores, porque los

argumentos de cómo funda un

juez su decisión son un deber

procesal que pesa sobre ellos.

Nada peor en una democracia que

la impunidad permitida por la

negligencia y la arbitrariedad de

los jueces, favoreciendo políticos,

permitiendo que en juicios se

violen garantías constitucionales.

La existencia de las garantías

constitucionales en todo proceso

judicial son el deber superior de

los jueces antes de decidir

racionalmente. La racionalidad de

los jueces implica que

responderán del mismo modo a

casos similares; y esto garantiza el

principio de igualdad ante la ley,

consagrado constitucionalmente

(art. 16 C.N.). La transparencia en

los argumentos permite que se

aplique igualitariamente la ley y

que nadie manipule el sistema

judicial, por lo que el debido

proceso (art. 18 C.N.) estará

protegido. Cuando se desprecian

las garantías constitucionales se

profundiza la corrupción 47 . Los

derechos constitucionales, por

más mínimos que parezcan deben

prevalecer sobre las

conveniencias. Los procesos

judiciales opacos que fomentan la

impunidad política y la intromisión

de la política en la justicia impiden

el monitoreo de las actividades

judiciales porque carecen de

transparencia exponiendo la

corrupción judicial. La intromisión

e interferencia de políticos en el

sistema judicial puede ser tan

flagrante como una amenaza física

y tan sutil como la manipulación

47

Dra. Cynthia Castro - Revista Noticias – Editorial

Perfil – edición semana 4/09/2023

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del sistema judicial 48 que sirve de

fachada “legal” en decisiones

políticas ilegítimas, como lo es la

persecución de quienes denuncian

violaciones a los Derechos

Humanos. Proteger y defender la

independencia de la judicatura,

también pesa sobre cada

magistrado y para ello se exige

valor. La independencia hace a la

esencia del régimen republicano y

su preservación no sólo debe ser

proclamada sino respetada por los

otros poderes y sentida como una

vivencia insustituible por el cuerpo

social todo 49 .

Derechos Humanos por parte de

todas las personas.

El inspirador de la Constitución

Nacional, Juan Bautista Alberdi

decía: “…El objeto del gobierno

que es la libertad, es el más noble

y santo en sí mismo…”. El objeto de

las decisiones como actos de

gobierno, serán más nobles y

santos, si existe independencia del

Poder Judicial y si existen jueces,

legitimados éticamente, con

conciencia del sistema

republicano del que forman parte,

aferrados a la Constitución

Nacional, garantizando de esta

manera el pleno ejercicio de los

48

Report of Agency Transparency International –

5/27/2007.

49

Iribarren, Casiano Rafael c/ Santa Fe, Provincia de s/

accióndeclarativa. SENTENCIA CSJN, 22/6/1999.

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dicha materia; Docente invitado en

Abogado (UBA). Secretario

Letrado en el Juzgado Civil y

Comercial N° 1 de Trelew, Chubut.

Especialista en Derecho de Daños

(UBA) y Discapacidad y Derechos

(UBA); Especializando en Sistemas

Procesales Orales (UBA);

Posgrados en Disc. y Derechos

(UBA), Rel. Individuales del Trabajo

(dictados en la UBA y en el CASI),

Diplomado en Oralidad y Derecho

Procesal Civil (Universidad

AUSTRAL) y Derecho del

Consumidor (Colegio de Abogados

de Córdoba); integrante del

Programa Discapacidad y

Derechos de la UBA, participando

como profesor de posgrado en

la materia Discapacidad y

Derechos en la UBA; en Derecho

Civil I, Civil II, Derecho Digital y

Derecho del Consumidor de la

UNPSJB; Colaborador de la

Comisión de Reforma Procesal no

Penal en la Provincia de Chubut.

1. Primeras ideas.

Indemnización por incapacidad

sobreviniente, acreditación del

daño y justificación de su cuantía.

Podemos afirmar que las

consecuencias que trae aparejada

la orfandad probatoria con

relación a la existencia o a la

cuantía del daño difieren

sustancialmente. Ante la falta de

prueba de la existencia del daño el

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juez debe rechazar el rubro

reclamado por falta de los

requisitos del art. 1739 del CCyC.

Mientras que en caso de falta de

prueba de la cuantía, el Juez puede

recurrir al “prudente arbitrio

judicial” o al diferimiento de la

cuantificación (ver. art. 165 CPCCN

y 167 CPCCh). 50 Respecto a

utilización del art. 167 del CPCCCh

para cuantificar indemnizaciones,

los jueces deben ser cuidadosos.

El sentenciante no puede

subrogarse en la dirección letrada

de la parte que debió probar el

contenido patrimonial que

pretende, pudiendo devenir

arbitrario el pronunciamiento por

quebrantamiento de la igualdad

de partes 51 . Máxime, con la

vigencia del nuevo Código (por ej.

lo dispuesto en el caso de

indemnización por fallecimiento

del derogado art. 1084 y la

diferencia con los arts. 1745/6 que

establecen pautas obligatorias),

que viene a limitar la

discrecionalidad, so pena de

arbitrariedad.

Entonces, debemos atenernos

a la ley fondal, que proporciona

pautas para su cuantificación

(inclusive lo hace respecto del

daño moral, pero es otro tema) 52 y

límites a la discrecionalidad para

hacerlo (por ej. arts. 3, 1714 y

1750 -supuesto referido

específicamente a sanciones-). La

fijación de la indemnización debe

ser razonablemente fundada

(conf. arg. artículo 3° del Código

Civil y Comercial de la Nación), aun

50

Al respecto nos parece más lógica y armónica

con lo que estipula el art. 3 del CCyC, lo que

disponen los arts. 333 al 335 del Código Procesal

Civil y Comercial de Córdoba, donde se pone el

énfasis en la diligencia de quien debe acreditar la

cuantía del daño y los presupuestos que debe

cumplir, para que -llegado el caso deba

cuantificar el juez

51

CNCiv., Sala L, 3/8/2009, ED, 234-586.

52

El art. 167 del CPCC no debe implicar que se

otorgue una suma que signifique un

enriquecimiento incausado. Concede al juez la

facultad de cuantificar el importe del perjuicio,

con la sola condición de hallarse acreditada su

existencia, por lo cual puede ser ejercida

utilizando las llamadas máximas de experiencia

universal (conf. Sala “A” de la Cámara de

Apelaciones de Trelew, SDC N° 07/2017, con

cita a Cámara 2da. Civil y Comercial de La Plata,

Sala 1era., 23/11/2004, Tebaldi, Graciela V. y

otros c/ Taborda, Nelly y otros s/ resarcimiento

de daños y perjuicios, Juba sum. B301331).

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en aquellos supuestos en los que,

probada la existencia del daño, el

juez deba justipreciarlo en función

de lo previsto en el artículo art.

167 del Código Procesal y Civil de

la Provincia del Chubut, porque así

se permite a los damnificados y a

los responsables civiles conocer

fehacientemente los mecanismos

que llevaron a aquel a determinar

una reparación y no otra, su

reducción o su incremento 53 .

En este sentido el art. 167 del

CPCCCh, explica en su último

párrafo: “(…) La sentencia fijará el

importe del crédito o de los

perjuicios reclamados, siempre

que su existencia esté legalmente

comprobada, aunque no resultare

justificado su monto.” El código

aprueba al momento de dictar la

sentencia no estando justificado el

monto o quantum del daño

siempre que este acreditada la

existencia del perjuicio o del

crédito del accionante, que el juez

lo pueda fijar. Claro está que no

basta con que se pruebe la simple

posibilidad de haber obtenido una

ganancia (en el caso de la

indemnización por lucro cesante).

Se requiere en cada caso para

aplicar este precepto prueba

adecuada que si no llega a ser

cabal o incuestionable, por lo

menos, alcance ciertos límites que

permitan al juzgador aplicar el art.

167 provincial- 54 .

Es evidente que esta

indeterminación respecto de los

“límites” -como de la “sana

crítica”- no deben ser una excusa

para hacer sentencias que luego

no sean revisables lógicamente

por los posibles impugnantes. Es

decir, el límite a esta atribución

que nos da el código ritual consiste

en la posibilidad de que los

53

Al respecto recomiendo la atenta lectura del

fallo “Grippo” de la CSJN (02/09/2021),

puntualmente el voto del Dr. Ricardo

LORENZETTI (“GRIPPO GUILLERMO

OSCAR, CLAUDIA P.ACUÑA Y OTROS c/

CAMPOS ENRIQUE OSCAR Y OTROS

s/DAÑOS Y PERJUICIOS(ACC.TRAN.

C/LES. O MUERTE)”, CIV

080458/2006/1/RH001).

54

CACCom. De Mar del Plata, sala II,

29/11/2011, “Suárez, Miguel A. C/ General

Motors…”, Lexis N° 1/5510430).

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justiciables y sus letrados puedan

revisar, esto es examinar y recorrer

el procedimiento lógico que llevó

al decisor a sentenciar de tal o cual

manera. Ahora bien, podemos

decir sin temor a equivocarnos,

que lo más importante en un juicio

civil patrimonial una vez

determinado quién o quiénes son

los responsables es la

determinación del monto

indemnizatorio. Es decir, al ser la

función primigenia de la

responsabilidad civil -resarcitoriano

debe únicamente señalar al

responsable, sino más bien,

establecer cuánto/cuando/cómo

debe reparar el daño, por lo que

no parece lógico conservar una

redacción tan abierta a la

discrecionalidad judicial.

Coincidiremos en que lo que

hacen los jueces al justipreciar

este tipo de indemnización es una

predicción de un valor real que

debe equivaler a un daño cierto

futuro acreditado en el

expediente, que debe acercarse a

la verdad 55 y minimizar el error.

Y aquí debemos considerar

que no es lo mismo efectuar

juicios acertados que “tener buen

juicio”. El nuevo art. 1746 del CCyC

otorga un instrumento al juez con

la finalidad de arribar a sentencias

más justas, fundadas en derecho,

pretendiendo una coherencia

dentro del sistema y a los efectos

de reducir el “ruido” 56 generado a

causa de decisiones basadas en el

simple criterio del magistrado o

“apreciación judicial”. El

mencionado art. 165 (CPCCN) del

ritual -me permito inferir- tiene

relación con un sistema judicial

que ampara -o al menos abre la

55

Que entenderemos como la adecuación entre

una proposición y el estado de cosas que

expresa.

56

Este término es definido en justamente la obra

denominada “RUIDO” por Kahneman, Sibony y

Sunstein, como una variabilidad no deseada en

juicios sobre un mismo problema. Al respecto si

bien en nuestra cultura jurídica no hay un caos

idéntico a otro, efectivamente hay muchos con

patrones semejantes que deben ser resueltos con

las mismas herramientas, son -en términos de los

autores- decisiones RECURRENTES -no

singulares-. (ver en: D. KAHNEMAN, O.

SIBONY y C. SUNSTEIN, “Ruido”, Ed. Debate,

2021. P- 49/51).

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puerta- a la prudencia judicial

como fundamento legitimante de

las decisiones (más vinculado, por

ejemplo, a los arts. 1084/85/6 del

Código Civil que al nuevo Código

Civil y Comercial de la Nación).

Además, consiste un desincentivo

para las partes y los jueces de

satisfacer los requisitos necesarios

para obtener una correcta práctica

forense que motive y obligue al

dictado de sentencias justas y

razonadas, conforme los requisitos

que la ley, la Constitución Nacional

y Tratados imponen.

Esta norma perteneciente al

derecho adjetivo puede generar

dos consecuencias indeseadas: 1)

Decisiones arbitrarias, pero

formalmente amparadas en una

disposición legal; y 2) Dispersión

en lo que refiere al monto de las

sentencias en casos análogos -

porque tampoco tenemos un

sistema basado en precedentes-,

lo que parece ser inocuo en un

sistema que propugna el deber de

resolver “cada caso en particular”

y que puede terminar tratando

cada caso semejante de modo

distinto. Respecto a esto último,

utilizaremos el concepto de

“ruido” en lo referido a las

decisiones judiciales y la

importancia tanto de evitar

sentencias contradictorias en

casos semejantes como,

fundamentalmente en lo que hace

a este trabajo, evitar la amplitud

injustificada en lo que hace a la

cuantificación de daños y su forma

de estimarlos como causante de

esa indefinición.

El resarcimiento del daño

causado por incapacidad

sobreviniente resulta ser un daño

cierto por vía presuntiva. No

utilizar las herramientas que

impone el ordenamiento, podría

generar tomas de decisiones

proclives a generar “RUIDO”, o sea

una falla en el juicio humano, que

traducido al sistema judicial de

una región, provincia o país, se

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traduce en la distorsión de la

cultura y costumbres jurídicas, con

implicancias económicas

concretas (primas de seguros,

gastos de prevención, etc.).

2. El art. 1746 del CCC.

El art. 1746 del Código Civil y

Comercial de la Nación 57 trata de

modo explícito la indemnización

por incapacidad permanente e

incorpora pautas concretas de

cuantificación en relación a los

perjuicios económicos causados

como consecuencia de las lesiones

físicas y/o psíquicas, que afecten la

aptitud del damnificado de realizar

actividades productivas o

económicamente valorables.

Aída Kemelmajer por su parte

expuso que para constituir una

aplicación adecuada del

mencionado artículo 1746, las

sentencias que cuantifiquen

indemnizaciones deberán:

“...contener las bases cuantitativas

y las relaciones que se tuvieron en

cuenta para arribar al resultado

que se determine”.

La disminución invalidante, a

su vez, genera un abanico de

repercusiones que podemos

enumerar sucintamente de la

siguiente manera: a) El referido

desequilibrio espiritual (2da. Parte

art. 1738 y 1741); b) Gastos

terapéuticos, farmacéuticos, de

rehabilitación, transporte, etc.; c)

los ingresos frustrados.

Como es sabido, la

indemnización por incapacidad

sobreviniente tiene por fin reparar

el desmedro producido con

carácter permanente en las

aptitudes psíquicas o físicas del

57

Indemnización por lesiones o incapacidad

física o psíquica. En caso de lesiones o

incapacidad permanente, física o psíquica, total o

parcial, la indemnización debe ser evaluada

mediante la determinación de un capital, de tal

modo que sus rentas cubran la disminución de la

aptitud del damnificado para realizar actividades

productivas o económicamente valorables, y que

se agote al término del plazo en que

razonablemente pudo continuar realizando tales

actividades. Se presumen los gastos médicos,

farmacéuticos y por transporte que resultan

razonables en función de la índole de las lesiones

o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad

permanente se debe indemnizar el daño aunque

el damnificado continúe ejerciendo una tarea

remunerada. Esta indemnización procede aun

cuando otra persona deba prestar alimentos al

damnificado.

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individuo y que incide sobre su

aptitud productiva en general 58 ,

abarcando no solo aspectos

laborales sino también aquellos

que se vinculan con su capacidad

vital y potencialidad genérica, que

son también mensurables —aun

estimativamente— en términos

económicos. Entendido esto

último como la imposibilidad por

parte del damnificado de llevar a

cabo actividades que no reportan

ganancias derivadas de la

actividad productiva o laboral.

En nuestra opinión y

retomando lo dicho en el fallo

mayoritario de “Ontiveros” 59 ,

debemos tener cuidado observar

el resarcimiento de la incapacidad

definitiva desde otros -múltiplesámbitos

en que la persona

humana proyecta su personalidad

integralmente considerada 60 ,

cuestión ventilada en el fallo

mencionado. Me explico: es cierto

que la incapacidad física del

trabajador suele producirle un

serio perjuicio en su vida de

relación, lo que repercute en su

actividad social, deportiva; y si

bien ese perjuicio debe ser objeto

de reparación al margen de lo que

pueda corresponder por el

menoscabo de la actividad

productiva, pero definitivamente

no como daño cierto-patrimonial.

Surge del art. 1746 que se estima

la indemnización tomando pautas

productivas o económicamente

valorables (sic), y no la

indemnización a la incapacidad

per se, cuestión referida al

concepto de daño-lesión.

La regla del artículo 1746 CCyC

se integra por dos campos

relativamente diferenciables: 1) La

“aptitud para realizar actividades

productivas”, esto es, las que

58

SCBA, Ac. 42.528 en fecha 19/06/1990.

59

CSJN, Fallos 340:1038.

60

Cita en el fallo de la CSJN “GRIPPO”, de

Fallos: 334:376, puntualmente la disidencia

parcial de los jueces Lorenzetti y Petracchi,

considerando 12.

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obtienen una remuneración

explícita y directa en el mercado;

2) Aquellas “económicamente

valorables” 61 , que comprenden

actividades no remuneradas, pero

que son valorables en dinero. No

son productivas, ni tampoco

extrapatrimoniales (como las

recreativas, con objetivo

gratificante, para despejarse, etc.).

En este espectro incluimos a las

tareas

domésticas,

autotransporte, higiene personal,

mantenimiento hogareño, etc. por

las que no se recibe una

remuneración explícita por parte

de terceros, pero tienen un

“precio sombra”, representado

por el costo de los servicios

equivalentes que sustituyan su

utilidad 62 .

En relación a este último

punto, la Cámara de Apelaciones

de Trelew, Sala A refirió: “(…)

discapacidad es tanto para la

realización de actividades

productivas como para el

desarrollo de las restantes

actividades de la vida y por tal

razón es razonable y aceptable que

se agregue un plus para

indemnizar la repercusión de la

incapacidad en actividades

sociales, deportivas, culturales,

tareas informales, etc..- En tal

sentido se sostiene que “para que

la reparación sea plena, se debe

sumar a la cantidad estimada para

compensar la disminución de su

capacidad laboral, otra que

compense el nivel de incapacidad

para la vida social que la

disminución de su integridad

psicosomática le ha dejado”

(Código Civil y Comercial

Comentado – Tratado Exegético –

61

Supuesto que la maestra Matilde Zavala de

Gonzáles acuñaba con el término “Incapacidad

vital”.

62

Nos parece interesante este tema, ya que no

solamente es concordante con el deber de

reparar el daño en forma integral y evaluando

globalmente las repercusiones en el aspecto

personal/económico y social, sino que

dependiendo de la situación de la víctima suele

estimarse en porcentajes que arriban entre el

10/30% del monto de indemnización por

incapacidad sobreviniente

Colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial Trelew Distribución gratuita 74


Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1

Director Jorge H. Alterini – T° VIII,

pag. 313)” 63 .

Podemos decir que aquí

ubicamos una cuestión

trascendente, que es la que radica

en el deber de cumplir dichas

pautas positivizadas. No

solamente en la lógica necesidad

de valernos de fórmulas

matemáticas para cuantificar 64 ,

sino –y esto es fundamental- en el

“juego” que cumple la correcta

aplicación de la norma conforme

el art. 3 del CCyC, en tanto se le

exige al juez el deber de “resolver

los asuntos que sean sometidos a

su jurisdicción mediante una

decisión razonablemente

fundada.”. También observaremos

la interrelación e

interdependencia que tiene el

resultado de la aplicación de este

precepto, con el del art. 1744 (ref.

Prueba del daño). Es decir, no sólo

menciona el art. 1746 las pautas

necesarias para cuantificar el daño

patrimonial por incapacidad física,

sino que también, partiendo de la

existencia de esta última y las

especiales circunstancias

acreditadas en cada caso,

establece que operará una

presunción legal respecto de los

gastos médicos 65 , farmacéuticos y

por transporte, “…que resulten

razonables en función de la índole

de la índole de las lesiones o de la

incapacidad” (sic). Se encuentran

comprendidos aquellos gastos por

medicamentos y prestaciones

médico/terapéuticas no sólo en el

período inmediato-posterior a la

convalecencia del damnificado,

sino las que resulten

razonablemente necesarias para la

rehabilitación del dañado a

63

Voto de la Dra. Cordon Ferrando, en la

Sentencia N° 12 /2021 del 16/04/2021.

64

Podemos mencionar el conocido fallo

“Vuotto” (Sala III de la Cámara Nacional de

Apelaciones del Trabajo del 16 de junio de

1978, recaído en los autos "Vuoto, Dalmero v.

AEGT Telefunken") y veinte años después, el

dictado por la misma Sala de la CNAT,

"Mendez v. Mylba", del 28/4/2008. Pero

también, otras, de idénticos resultados que

“Vuotto”, como las fórmulas “Marshall”, “Las

Heras-Requena”, “Moore Bernasconi”, etc

65

Siempre que sean razonables de acuerdo a las

especiales circunstancias de la naturaleza de las

dolencias

padecidas.

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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1

efectos de mejorar su calidad de

vida 66 . Se encuentran excluidos los

gastos que se soliciten respecto de

terapias aleatorias o conjeturales.

Los gastos terapéuticos o de

curación son forzosos, en tanto

sean “razonables en función de la

índole de las lesiones o la

incapacidad” (CCC), operando una

flexibilidad probatoria, por lo que

no se requiere una prueba efectiva

y acabada sobre su realidad y

cuantía 67 una utilidad económica

pero que, sin embargo, son

patrimonialmente mensurables e

inciden en diversos aspectos de la

personalidad que hacen al ámbito

doméstico, social, cultural y

deportivo.

Una de las formas para

cuantificar esta merma en la

aptitud productiva del sujeto en

esa doble faz, consiste en calcular

el valor presente de una renta

futura no perpetua, determinando

un capital actual productor de una

renta periódica que represente las

ganancias frustradas por la

incapacidad, y que se amortizará

en el tiempo en que

razonablemente la persona podría

desarrollar aquellas aptitudes

total o parcialmente afectadas.

Entonces,

resulta

improcedente superponer

temporalmente el resarcimiento

por lucro cesante por pérdidas

materiales derivadas de la

incapacidad, siendo en ocasiones

el mismo daño económico,

demarcado por la finalización de la

etapa terapéutica 68 . Suele suceder

66

Al respecto pongo énfasis en la necesidad de

acreditar la idoneidad y fundamento científico

de los tratamientos que se indiquen como

necesarios y que deben ser contemplados para

cuantificar este daño emergente futuro. Al

respecto se impone su requerimiento en la

prueba pericial, mediante puntos de pericia

claros y concretos. Los tratamientos no deben

ser estrictamente “de cura”, sino también los

que propendan a rehabilitar o compensar

carencias con miembros sanos, superar dolores

y aportar un bienestar.

67

Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ y

Rodolfo GONZÁLEZ ZAVALA (…) Tomo III,

op. Cit. , p-281.

68

Hay reconocida doctrina que engloba esta

parcela resarcitoria dentro del lucro cesante,

distinguiendo el lucro cesante en “pasado” y

“futuro”. Aquí, más allá de lo terminológico, lo

importante es diferenciar las notorias diferencias

que presentan ambos supuestos en su sustancia

y -por supuesto- en la forma que debemos

cuantificarlos.

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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1

en la casuística que haya una

imposibilidad total de efectuar

actividades laborales o

productivas durante el período de

convalecencia, pero luego de

concluida la etapa terapéutica (o

antes inclusive) resulte que la

incapacidad no es total, sino

parcial 69 . Esta situación incluye el

supuesto en que la víctima se

desempeñe en relación de

dependencia y goce de una

licencia que evite la causación de

un perjuicio económico por lucro

cesante 70 . Así lo afirmó la Sala B

de la Cámara de Apelaciones de

Trelew: “La certeza que debe

revestir el lucro cesante, aunque

sea relativa, impone demostrar el

perjuicio alegado. La prueba de

lesiones a la integridad psicofísica

y de la consecuente inmovilización

de la víctima, por sí sola no

permite concluir en la producción

de un lucro cesante. Es que la

acreditación debe poner de relieve

el daño mismo (las ganancias o

utilidades frustradas) y no sólo la

situación lesiva que constituye su

génesis.” 71

Con idénticas consideraciones

la Sala A del señalado Tribunal

puntualizó: “La incapacidad

transitoria es la que dura

temporariamente porque

transcurrido el periodo de

curación desaparece o remite, por

lo que nunca se consolida

definitivamente y se indemniza a

título de lucro cesante” 72 . Y

también: “La incapacidad

sobreviniente es la inhabilidad o

impedimento o bien la dificultad

apreciable en algún grado para el

ejercicio de funciones vitales. En

tal sentido, la incapacidad stricto

sensu o incapacidad

sobreviniente, es la que se verifica

69

Pensemos esta distinción, inclusive, como una

diferenciación que puede favorecer reclamos

precisos que derivarán inevitablemente en

sentencias que se expidan sobre las

consecuencias dañosas en las distintas etapas de

la recuperación del damnificado.

70

Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ y

Rodolfo GONZÁLEZ ZAVALA (…) Tomo III,

op. Cit. , p- 297

71

Sentencia nro. 3/2018 del 09/02/2018.

72

Sentencia nro. 2/2019 del 02/07/2019.

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luego de concluida la etapa

inmediata de curación y

convalecencia y cuando no se ha

logrado total o parcialmente el

restablecimiento de la víctima. Por

otra parte, la posible inhabilidad

de ésta hasta el alta es encuadrada

por la jurisprudencia como “lucro

cesante”, en relación a las

ganancias frustradas durante ese

período. Si bien el daño

económico conexo a la ulterior

incapacidad sobreviniente puede

consistir también en un lucro

cesante, hay ciertas diferencias

prácticas entre ambos estadios. De

tal modo, la afectación de la

integridad física o síquica que

arroja una secuela que impide

temporaria o definitivamente el

restablecimiento del estado de

cosas de que gozaba la persona

con anterioridad al suceso dañoso,

habrá de indemnizarse

adecuadamente de acuerdo con

las particulares circunstancias de

cada caso” 73 .

Lo relevante de esta distinción

no se ancla únicamente en lo

terminológico. Presuponer que

siempre procede en el caso de

incapacidad permanente efectuar

el cálculo desde el hecho dañoso,

porque sí, implica entender lisa y

llanamente que la afectación

resultó ser la misma desde el

suceso y se mantendrá inmutable

de allí en adelante hasta el punto

temporal límite que elijamos para

el cálculo. Sabemos que no sucede

comúnmente esto y que la práctica

forense para simplificar los

reclamos y ante la dificultad

probatoria, se omite el detalle. Por

ejemplo: es frecuente que durante

un primer período posterior al

hecho el damnificado se haya

encontrado impedido de realizar

tanto actividades productivas

como económicamente valorables

73

Sentencia 3/2020, del 14/02/2020. Con cita:

Zavala de González, Matilde, 1996.

Resarcimiento de Daños, T.

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en forma total o de forma más

acentuada que al consolidarse la

incapacidad. En consecuencia,

tendremos una sentencia que

probablemente sea formalmente

válida, pero materialmente no

cumpla con la finalidad de

condenar a reparar en forma total

los daños padecidos. Distinto es el

supuesto en que nos encontremos

con un damnificado con

gravísimos daños que generen una

incapacidad total o absoluta e

irreversible desde el hecho

dañoso, donde se indemniza la

imposibilidad de realizar

actividades productivas o

económicamente valorables

desde el comienzo. Esta es otra de

las válidas razones para entender

que la indemnización por

afectación a la integridad

psicofísica debe ser abordada

como una obligación de valor y no

de dar sumas de dinero 74 ,

debiendo cuantificarse a valores

actuales, esto es al momento del

dictado de la sentencia (siempre

dentro de lo posible, con los

elementos aportados en la causa).

3. Reflexiones sobre las

variables a considerar para el

cálculo indemnizatorio.

Al solo efecto de no soslayar la

cuestión, es sabido que los jueces

pueden valerse de cualquier

fórmula 75 que respete las

directivas de la normativa, las

alegaciones de las partes y de la

prueba producida 76

74

Sabemos que cuantificar a valores históricos es

una invitación a que se paguen montos que no

representarán en lo absoluto el detrimento

padecido por la víctima. La liquidación

contendrá valores alterados por la aplicación de

tasas de interés que responden al giro comercial

de las entidades bancarias, basadas en cálculos

actuariales y contables, en función de costos,

estimaciones y, fundamentalmente, la inflación

endémica que padece nuestro país.

75

Podemos mencionar la fórmula creada en el

conocido fallo “Vuotto” (Sala III de la Cámara

Nacional de Apelaciones del Trabajo del 16 de

junio de 1978, recaído en los autos "Vuoto,

Dalmero v. AEGT Telefunken") y veinte años

después, el dictado por la misma Sala de la

CNAT, "Mendez v. Mylba", del 28/4/2008. Pero

también, otras, de idénticos resultados que

“Vuotto”, como las fórmulas “Marshall”, “Las

Heras-Requena”, “Moore Bernasconi”, o la

novedosa fórmula “Acciarri”

(https://www.derechouns.com.ar/formula-yplanilla-de-calculo-de-indemnizacion-porincapacidad-art-1746-ccyc/

).

76

Ver, entre otros: STJ - Secretaría Civil,

Comercial y de Familia, Sentencia N° 19 /2023.

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Revista digital A DESPACHO SEPTIEMBRE 2023 EDICIÓN n° 1

La norma bajo análisis no hace

más que estipular pautas

ineludibles para el cálculo de la

indemnización de las

consecuencias derivadas de la

existencia de incapacidad

sobreviniente. Su aplicación se

hace extensiva al supuesto del

cálculo de la indemnización por

fallecimiento (art. 1745). En lo que

hace al acotado marco de este

trabajo, me referiré rápidamente a

los desafíos que plantea el

traslado de la información

disponible (pruebas, hechos

reconocidos, notorios, hechos

acreditados

mediante

presunciones legales, hominis,

etc.) 77 .

Debemos diferenciar el

procedimiento de decisión y el de

la expresión de ese

procedimiento. Aunque se pueda

–excepcionalmente- arribar en

determinados casos de modo casi

automático y sencillo el monto de

la indemnización, el decisor debe

explicar las premisas y el análisis

del que partió y

fundamentalmente, porque de

premisas diferentes se puede

llegar al mismo resultado. Y las

premisas no son más, ni menos,

que hechos que debieron

considerarse acreditados o bases

fácticas asumibles (sea por

presunciones, por hechos notorios

o de la carga de la prueba) 78 . El

nuevo articulado deja clara su

adscripción al método de capital

humano y también prescribe en

términos suficientemente precisos

(no sugiere, ni da un consejo de

seguimiento optativo), un

procedimiento definido de

cuantificación. Es decir, indemniza

77

Al respecto, sugiero el trabajo que realizamos

analizando exhaustivamente las variables y su

correcta individualización en la casuística:

https://www.juschubut.gov.ar/index.php/iniciotemisnet/2000-indemnizacion-por-incapacidadpermanente-decisiones-y-desafios-de-lapractica-judicial

78

Acciarri, Hugo, “Aplicación de fórmulas de

rentas variables para cuantificar

indemnizaciones por incapacidad según el

Código Civil y Comercial” publicado en

Jurisprudencia Argentina, 2016-IV, 14/12/2016,

p. 10.

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la incapacidad sufrida mediante

una suma única, que deberá

representar el valor que obtendría

la víctima por el ejercicio

previsible de esa capacidad a lo

largo del tiempo. El menoscabo de

esa capacidad se correlaciona con

manifestaciones anteriores a la

sentencia y usualmente, también

posteriores. En otras palabras,

períodos temporales pasados y

futuros al momento de cómputo,

normalmente se conjugan en su

determinación. 79

Como venimos desarrollando,

el hecho del pasaje de decisiones

fundadas en la apreciación judicial

partiendo de una condena por

atribución de responsabilidad civil

en cabeza del sujeto dañoso a otra

perspectiva, más funcional a

sentencias razonablemente

fundadas y con estructuras lógicas

adecuadas, nos impone en la

materia trabajar con datos

concretos derivados de cada caso.

De modo simplificado: el juez debe

aplicar el derecho y valerse para

decidir de elementos de prueba

que aporten la información que

sirva de sustento para su

pronunciamiento. Para esto, quién

decida debe hacer un manejo

adecuado de la información

disponible a los efectos de resolver

la causa en los términos que el

ordenamiento jurídico establece

(por ej. conf. arts. 1738/9/45/46,

etc.). Debe valerse de los datos y el

conocimiento para decidir, no

puede prescindir de uno o del

otro. Cuando hablamos de datos,

nos referimos a un valor “crudo”

asignado a una entidad con

relación a una propiedad que

puede ser cuantitativa o

cualitativa 80 . Ahora bien, cuando

los datos son transformados

mediante la aplicación de algún

proceso de análisis o se los

79

Acciarri, Hugo, “Aplicación de fórmulas de

rentas …” op. cit, p. 1.

80

Juan G. CORVALÁN (Dir.), en “Tratado de

Inteligencia Artificial y Derecho”, Tomo I, Ed.

Thompson Reuters La Ley, 2021, p- 18.

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interpreta en un determinado

contexto, abandonan la condición

de “crudos” y se convierten en

información 81 . En los procesos

judiciales dependeremos de los

hechos probados mediante la

prueba lícita aportada en la causa

que resulte decisiva para resolver

el conflicto (arts. 382 y 391

CPCCCh) El art. 1746 cumple la

función de un algoritmo 82 .

Esto es, un conjunto de

instrucciones, reglas o una serie

metódica de pasos que puede

utilizarse para hacer cálculos,

resolver problemas y tomar

decisiones. Informalmente estos

pasos implican una secuencia de

operaciones para tomar una

entrada y convertirla en una

salida. Muchas veces, para

resolver el problema que se nos

plantea, esto es abarcar las

variables que necesitamos para el

cálculo de la indemnización por

incapacidad acudimos a métodos

heurísticos. Denominamos

“heurísticos” a los procedimientos

abreviados que nos permiten

actuar rápidamente, dando

respuesta a pesar de que no

tengamos la información

suficiente. Siendo mecanismos de

inferencia, o atajos, para llegar a

conclusiones, a pesar de los

escases de información, carencia

de significado y limitaciones de

memoria 83 . También, el vacío

argumental en las sentencias

favorece no solo a la heurística,

sino también el aumento de

posibilidades de incurrir en

decisiones sesgadas, estereotipos

de género (por ej. en lo que hace

al ingreso de las mujeres y el

monto

indemnizatorio

consiguiente).

81

Juan G. CORVALÁN… op. cit. p- 19.

82

Uno de tantos. Una receta de cocina, el

procedimiento para cambiar la rueda de un auto

o los pasos que debemos cumplir para hacer un

asado que satisfaga a los comensales.

83

Pamela TOLOSA, capítulo titulado

“Algoritmos, Estereotipos de Género y Sesgos.

¿Puede hacer algo el Derecho?”, en “Tratado de

Inteligencia Artificial y Derecho”, Tomo I, op.

cit, p- 331 y 2.

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No podemos omitir que

muchos de los problemas

epistemológicos relacionados con

las decisiones judiciales tienen

vinculación con la escasa

información aportada por las

partes (y sus letrados), modelos

procesales que carecen o generan

incentivos inadecuados e

insuficientes, para que las partes

aporten la información necesaria,

además del exceso de trabajo en

los tribunales por mala gestión

administrativa y jurisdiccional, etc.

4. Incapacidad vital y

actividades económicamente

valorables referidas a las mujeres

damnificadas.

La incapacidad física o lesión a

la integridad psicofísica de la

víctima, sin dudas provoca una

clara “insuficiencia material” para

desenvolverse por sí y realizar

actividades “útiles”, lo que tiene

una indudable proyección

económica que merece ser

reparada; y ello así más allá de la

repercusión espiritual (daño

moral) que pueda aparejar el

menoscabo a la integridad

psicofísica de la persona 84 . Al

margen de la laboral, toda persona

desarrolla en su casa o fuera de

ella, tareas vinculadas con sus

facultades culturales, artísticas,

deportivas, comunitarias, sociales,

religiosas, sexuales, etc., y los

deterioros o menoscabos a tales

que haceres pueden acarrear

consecuencias de carácter

patrimonial. Este aspecto es

denominado como incapacidad

vital o afectación a la aptitud y

potencialidad genérica, para

realizar actividades que, si bien no

remuneradas y no productoras de

ganancias, si reportan utilidades

(para quién las despliega y para su

84

Esta concepción del daño plasmada en el

CyCC, ya desde hace más de una década fue

acuñada por el STJ cordobés. Al respecto

recomiendo la lectura del fallo dictado por dicho

Organismo el día 25/06/2008, en autos:

“DUTTO ALDO SECUNDINO C/ AMERICA

YOLANDA CARRANZA Y OTRO -

ORDINARIO - RECURSO DE CASACIÓN

(Expte. D-02-07)”.

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grupo familiar) 85 . Fácilmente

podrá advertir el lector que no

solamente resarcir estas

consecuencias implicará

posiblemente aumentar en

determinados casos las

indemnizaciones, sino también,

reconocer tareas que se

desarrollan comúnmente y que

representan una suerte de precio

sombra, por lo que su valor no es

fácilmente determinable e

individualizable en el mercado.

Al respecto, el Trabajo

Doméstico y de Cuidados No

Remunerado (TDCNR) es el trabajo

que permite que las personas se

alimenten, vean sus necesidades

de cuidados satisfechas, cuenten

con un espacio en condiciones de

habitabilidad, reproduzcan en

general sus actividades cotidianas

y puedan participar en el mercado

laboral, estudiar o disfrutar del

ocio, entre otras. La distribución

del TDCNR es estructuralmente

desigual: 9 de cada 10 mujeres

realizan estas tareas, que

significan en promedio 6,4 horas

diarias. Ellas dedican tres veces

más tiempo que los varones. Esta

distribución asimétrica contribuye

a explicar que su participación en

el mercado laboral sea más baja

que la de los varones. También

incide en que tengan trabajos más

precarios, que implican a su vez

una mayor desprotección social;

por ejemplo no tener acceso a una

obra social y, en un futuro, tener

una mayor dificultad para acceder

a una jubilación por no tener

aportes. Las mujeres presentan

mayores niveles de desocupación,

ganan menos y, por consiguiente,

son más pobres. En este sentido,

es imprescindible entender que las

condiciones del trabajo

remunerado están estrechamente

85

En caso de gran incapacidad o muerte de un

familiar, determinadas personas pueden resultar

damnificadas indirectas como consecuencias del

hecho ilícito conforme lo establece el art. 1745

del CCyC.

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ligadas a cómo se resuelven las

tareas no remuneradas 86 .

Como dijimos anteriormente,

las fórmulas no son malas ni

buenas, tampoco los algoritmos

de los que se vale la Inteligencia

Artificial y cualquier sistema de

decisiones automatizado. Lo

relevante es el uso que les damos,

los datos utilizamos, lo sesgados e

incompletos que suelen ser los

mismos. Es decir, la información

que ponemos en una fórmula para

-en casos como estos- cuantificar

daños o representar la afectación

patrimonial de las lesiones

padecidas. Es sumamente

relevante que quienes decidan

contemplen estas circunstancias,

pero también que quienes litigan

aporten elementos de prueba

tendientes a acreditar la merma

económica de este tipo de

consecuencias. Resulta un dato de

la realidad que las

indemnizaciones por daños a

mujeres, son menores respecto de

los hombres, por no reconocer la

entidad que tienen en muchas

situaciones las tareas domésticas y

de cuidado, por ejemplo.

Esto responde a cuestiones

vinculadas a sesgos de los

juzgadores, pero también a

situaciones de desigualdad 87 , roles

y estereotipos de género que no

son advertidos. Al respecto

recomiendo seguir el trabajo de

los Dres. Acciarri y Tolosa 88 , donde

los distinguidos colegas ponen

énfasis en evitar discriminar en

materia de cuantificación de

daños - entre otros relevantes y

variados asuntos-. En la práctica,

se verifica que en caso de calcular

los ingresos de la víctima que no

86

Ver en “Los cuidados, un sector económico

estratégico. Medición del aporte del Trabajo

Doméstico y de Cuidados”

https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/l

os_cuidados_-

_un_sector_economico_estrategico_0.pdf

87

Puedo mencionar el denominado “income gap”

referido a la brecha de ingresos, muchas veces

fundada en lisa y llanamente discriminaciones

contra las mujeres.

88

Entre otras conferencias, por ej:

https://www.youtube.com/watch?v=A4rWpNmogk

. y

https://www.youtube.com/watch?v=F2PyS3QP

H7I .

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desarrolla

actividades

remuneradas, se toma el SMVM u

otro ingreso como parámetro y se

adiciona un porcentaje a los

efectos de representar la

repercusión de la incapacidad en

el patrimonio de aquél

damnificado que debe acudir a

terceros para realizar las

actividades de la vida diaria que se

encuentran a su cargo. También se

puede acudir a valores concretos y

no ya a una porción de por sí baja

(como el SMVM). En este sentido,

recomendamos

como

herramienta orientadora la

“Calculadora del Cuidado” 89 , una

plataforma creada para medir el

tiempo y el aporte económico de

las tareas domésticas y de

cuidado, puesta a disposición por

el Ministerio de Economía de la

Nación (Secretaría de Política

Económica, Dirección Nacional de

Economía, Igualdad y Género).

Por otro lado, según la CEPAL 90 ,

en Argentina las mujeres destinan

el 33% de su tiempo a trabajo no

remunerado, a diferencia de los

hombres que utilizan el 17%. Esta

información es reveladora en

relación al costo y consecuencias

de la afectación de la integridad

psicofísica y como ésta genera

gastos adicionales para suplir la

imposibilidad de satisfacer

demandas diarias y tareas no

productivas. El trabajo no

remunerado se refiere al trabajo

que se realiza sin pago alguno y se

desarrolla mayoritariamente en la

esfera privada. Se mide

cuantificando el tiempo que una

persona dedica a trabajo para

autoconsumo de bienes, labores

domésticas y de cuidados no

remuneradas para el propio hogar

o para apoyo a otros hogares.

5. Palabras finales.

89

Link de acceso a la calculadora:

https://www.argentina.gob.ar/economia/igualda

dygenero/calculadoradel-cuidado

90

https://oig.cepal.org/es

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En un recomendable artículo 91 ,

el maestro Guibourg nos dice: “Las

insistentes preguntas que

anteceden pretenden poner de

resalto cierta insuficiencia de

nuestro razonamiento jurídico.

Hay temas que sabemos resolver,

ya que lo hacemos

cotidianamente; pero que no

sabemos cómo se resuelven. En

otras palabras, ignoramos — y, lo

que es peor, nos conformamos con

ignorar — los procedimientos que

nos conducen a conclusiones que,

a su vez, pueden incidir

gravemente sobre la vida de las

personas.” Y agrega: “De esta

manera, gran parte del derecho

que vivimos, hacemos e

invocamos está presidida por el

"ojo de buen cubero". Pero ¿quién

es un buen cubero, y por qué? En

el fondo de la etimología, la

respuesta es fácil: es un fabricante

de cubas que, a fuerza de

experiencia, sabe cómo evitar que

su producto tenga pérdidas y, por

cierto, sabe además, con sólo

mirar el recipiente, cuánto líquido

cabe en él y cuánto le falta para

llenarse. Sus estimaciones pueden

confrontarse con la realidad: si su

parecer difiere apreciablemente

de la medición operada con

instrumentos confiables, el

individuo es un mal cubero.”

Al respecto, y en lo que hace a

las sentencias judiciales, la ciencia

moderna y la forma republicana

de gobierno comparten un rasgo

valioso en lo que hace a la

justificación de las decisiones

públicas: el modo democrático de

controlar y controvertir las

afirmaciones de sus respectivos

campos. A diferencia de otras

manifestaciones culturales, como

el arte o la religión, no parecen

admisibles -ni en la ciencia

moderna, ni en las acciones

91

Guibourg, Ricardo A., “Los misterios del

buen cubero”, Publicado en: LA LEY

31/05/2016, 31/05/2016, 1 - LA LEY2016-C,

1281.

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públicas-

justificaciones

personalísimas. Nada es científica

ni jurídicamente correcto sólo por

las condiciones personales de

quién lo afirme o por su mera

autoridad, Esino que lo es cuando

resiste un proceso argumentativo

abierto. El ocultamiento de las

premisas y de las relaciones

empleadas en una conclusión,

científica o jurídica, parece más

bien una actitud oscurantista, que

perjudica la seriedad de la

conclusión implicada, que una

contribución a su fortaleza 92 .

En definitiva, la utilización de

las fórmulas matemáticas no hace

desaparecer la compleja y

fundamental tarea de justipreciar

la prueba producida por las partes

y asignar valor a cada una de las

variables que ella contempla. Todo

lo contrario, esa carga intelectual y

argumental se intensifica

enormemente, obligando al

juzgador a explicitar en su

sentencia todos y cada uno de los

pasos que componen su

razonamiento: qué variables ha

tenido en cuenta, qué valor les ha

asignado y cómo las ha

interrelacionado a través de un

cierto modelo de cálculo 93 .

El uso adecuado de las

fórmulas matemáticas en las

decisiones judiciales no

representa su protagonismo de

forma irrazonable y automática,

reemplazando el razonamiento

explícito y necesario de quién

decide (art. 3 del CCC), sino,

simplemente una contribución a

los efectos de facilitar la

comprensión y refutación de las

conclusiones a las que se

arriben 94 .

92

Hugo Acciarri, “Elementos de Análisis

Económico del Derecho de Daños” , Ed. La ley,

2015. P-227/8.

93

Ver fallo de la Cámara CC de Mar del Plata,

Sala Primera, en autos: "Paco Beltrán,

Rodolfo...", c. 164033, del 21/08/2018.

94

Del ya mencionado trabajo:

https://www.juschubut.gov.ar/index.php/iniciotemisnet/2000-indemnizacion-por-incapacidadpermanente-decisiones-y-desafios-de-lapractica-judicial

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mucho más sí coincide con nuestro

Agradezco la presencia de

todos y todas, en especial de

nuestros asociados y asociadas

que son los que hacen posible que

hoy estemos aquí abriendo las XVII

Jornadas Científicas de la

Magistratura y Función Judicial de

la provincia del Chubut,

“Honrando 40 años de

democracia”.

En primer lugar, quiero

desearles un muy FELIZ DIA A LOS

MAGISTRADOS/AS

Y

FUNCIONARIOS/AS JUDICIALES.

Estas jornadas son la mejor

ocasión para hablar de las virtudes

del asocionismo judicial y lo son

día.

Pero antes de hablar del

asocionismo, tengo que referirme

al grave ataque que ha recibido la

Fiscal de Mendoza durante una

audiencia haciéndole llegar

nuestra solidaridad para con ella y

al mismo tiempo con los y las

colegas de esa provincia.

Es un hecho que demuestra la

necesidad imperiosa de que los

Superiores Tribunales de Justicia

adopten en lo inmediato medidas

de seguridad que garanticen

nuestra integridad física.

En Chubut hemos tenido

numerosas situaciones de

violencia contra juezas, jueces,

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fiscales y poco se ha hecho para

evitar su reiteración.

Desde hace más de un año la

Federación Argentina y Función

Judicial en forma conjunta con las

Asociaciones y Colegios que la

componen, viene recabando

información sobre las medidas de

seguridad vigentes en cada

provincia y recientemente se ha

elevado un informe a la JUFEJUS,

con un reclamo conjunto para que

la seguridad de los/as

magistrados/as y funcionarios/as

judiciales integre la agenda

urgente de cada una de las Cortes

provinciales. En esa línea,

replicaremos el planteo en forma

directa ante nuestro Superior

Tribunal de Justicia, la Procuración

General y la Defensa Publica.

Ahora sí, volviendo al

asocionismo judicial, cada 15 de

septiembre recordamos que la

Federación Argentina de la

Magistratura y la Función Judicial

se fundó el 15 de septiembre de

1966 en la Ciudad de San Nicolás

de los Arroyos.

Quienes participaron en

aquella primera reunión

entendieron que la Federación

Argentina de la Magistratura y la

Función Judicial debían edificarse

en base a estos importantes

fundamentos:

• Defender la independencia

judicial

• Mejorar la administración

de justicia

• Dignificar el concepto

público de la magistratura

• Instar legislaciones

progresistas en todo el país

• Permanecer ajeno a todo lo

que no sean sus fines específicos,

en terrenos que hagan a la política,

religión, sindicalismo o racismo o

incompatibles a la objetividad y

prescindencia inherente al

ejercicio de la judicatura.

Los Principios Básicos de

Naciones Unidas relativos a la

independencia de la judicatura

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consagran el derecho de los jueces

“a constituir asociaciones de

jueces u otras organizaciones que

tengan por objeto representar sus

intereses, promover su formación

profesional y defender la

independencia judicial, así como el

derecho a afiliarse a ellas”.

Cabe señalar que estas

agrupaciones son prueba, en la

práctica, del compromiso de la

magistratura y funcionariado por

una justicia independiente y

garante de los derechos humanos.

La historia es rica en

demostraciones de la valentía de

quienes deciden conformar este

tipo de asociaciones, frente a

intereses de poderes tanto

internos del Poder Judicial como

externos por desacreditarlas, e

incluso, negarles su existencia.

Lamentablemente, lo expuesto

no es ajeno a quienes nos ha

tocado dirigir la Asociación de la

Magistratura y Funcionariado

Judicial de Chubut.

Aún existen en el seno del

Poder Judicial y fuera de él,

personas que no logran

comprender que estas

agrupaciones son cruciales para

asegurar una voz de la

magistratura y del funcionariado

judicial dentro de los sistemas de

justicia y de los demás poderes del

Estado.

Son, sin lugar a dudas, las

verdaderas vías para que quienes

ejercen la magistratura y la

función judicial reclamen ante

posibles presiones internas y

externas a la estructura judicial,

que pongan en peligro su

independencia.

Quienes nos descalifican,

desconocen la importancia de los

disensos para una sociedad

democrática y sustancialmente,

para un buen gobierno judicial.

Cuando hablamos de gobierno

judicial nos referimos a la

necesidad de que la justicia

responda, de manera eficiente, a

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los objetivos que la población

espera que ella cumpla.

Durante estos cinco años, en

que me ha tocado presidir dos

comisiones, hemos golpeado

todas las puertas de quienes

tienen el poder de decisión

respecto de temas que son de

interés que involucran la actuación

del Poder Judicial y no fueron

pocas las veces en las que se

negaron a escucharnos.

Sin embargo, hemos

perseverado y hemos logrado

construir un diálogo serio y

respetuoso con las diferentes

integraciones del Superior

Tribunal de Justicia, a pesar de

nuestras importantes diferencias,

las que nunca hemos dejado de

manifestar, aun cuando de

antemano sabíamos que nuestro

reclamo no tendría acogida

favorable y por más incómodo que

resultare.

Por distintos carriles ha

transitado el diálogo con los

demás poderes del Estado, que en

pocas ocasiones quienes lo

componen han estado dispuestos

a escuchar la voz de la judicatura y

del funcionariado judicial,

negando –incluso- nuestro

derecho a expresarnos y hacer

política institucional que, aunque

no debiera hacer falta aclararlo

debo decirlo porque también es

un argumento que utilizan para

acallarnos, no es igual a la política

partidaria, que si tenemos vedado

su ejercicio.

A pesar de esos obstáculos

hemos logrado intervenir en

algunas reformas legislativas,

como por ejemplo la Ley Orgánica

de la Judicatura y de la reforma del

Código Procesal Penal, de las que

tomamos conocimiento cuando ya

habían sido elevadas por el

Superior Tribunal de Justicia a la

Legislatura – la última por un

pedido de la Procuración- y para

ese momento ya estaba previsto

su inmediato tratamiento.

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En cambio, ninguna

participación se nos dio en la

reforma a la Ley de Enjuiciamiento

a Magistrados/as y de la Justicia de

Paz. Respecto de la primera nos

hemos presentado en un

expediente judicial para ser

tenidos como Amicus Curiae y/o

tercero interesado y solicitado

expresamente su declaración de

inconstitucionalidad.

Con relación a la Justicia de

Paz, desde un comienzo

señalamos, que la Ley sancionada

afectaba derechos adquiridos de

los jueces y juezas de paz, en

especial el de inamovilidad en sus

cargos y remarcamos una serie de

inconvenientes que traería

aparejada su implementación en

los términos en que había sido

diseñada. Destacamos, una vez

más, que para jerarquizar la

Justicia de Paz no es necesario

asignarle mayores competencias

ni exigir a quien ejerza el cargo de

Juez o Jueza de Paz que sea un

abogado o abogada. Jerarquizar la

Justicia de Paz significa dejar de

tratarla como la cenicienta del

Poder Judicial y reconocerles a los

jueces y juezas los mismos

derechos que al resto de los

magistrados/as.

Por ello, seguimos insistiendo

en la necesidad de modificar la ley

sancionada y encontrar una

respuesta definitiva al clima de

incertidumbre que viven los jueces

y jueces de paz a partir de la

sanción de la misma y de las

sucesivas decisiones que ha ido

tomando el Superior Tribunal de

Justicia y el Consejo de la

Magistratura, que afectan

directamente a quienes cumplen

tan importante función.

Retomando el tema de la

importancia de que las

asociaciones judiciales sean oídas,

con sabor amargo, debo decir que

el organismo constitucional que

también se ha resistido a dialogar

con esta Asociación ha sido el

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Consejo de la Magistratura de

nuestra provincia.

A pesar de la falta de

respuestas a las sucesivas notas

que remitimos, no desistimos y así

logramos que nos escucharan en

el año 2022 en la Ciudad de Puerto

Madryn. En aquella ocasión, entre

otros temas, mencionamos con

precisión técnica los problemas

que presentaba la nueva ley de

enjuiciamiento, alertamos sobre

las consecuencias que podrían

derivarse de la forma errónea en

que se interpretaban los plazos y,

por último, nos referimos al

control que debía realizar el

Consejo cuando recibían los

llamados a concursos, esto último

en alusión al llamado a concurso

de jueces y juezas de paz letrados

para juzgados en los que el cargo

de juez o jueza de Paz no se

encontraba vacante.

Tengo para mí, a la luz de los

últimos acontecimientos: me

refiero al fallo del Tribunal de

Enjuiciamiento en el caso

“Rivarola”, y a la suspensión del

llamado a concurso de jueces y

juezas de paz letrados, luego de

que hubiera personas inscriptas,

que en aquella reunión de Puerto

Madryn que a regañadientes

aceptaron escucharnos, nada de

todo lo expuesto, fue considerado.

A propósito de los plazos del

proceso de enjuiciamiento a

magistrados/as, en estos días,

casualmente, ha venido a nuestro

país el Presidente de la Corte

Interamericana de Derechos

Humanos, el Dr. Ricardo Pérez

Manríquez, quien preguntado por

la Presidenta de FAM sobre los

fundamentos del fallo “Boleso”

contra la Argentina,

recientemente dictado por ese

tribunal, sostuvo enfáticamente

que se le había violado al Juez de

Corrientes el derecho a que su

caso tramite en un plazo razonable

y este era el fundamento esencial

de la decisión adoptada.

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¿Cuánto tiempo necesita el

Consejo para investigar una

conducta de un magistrado/a?

No desconocemos la

composición y el modo de

funcionamiento de nuestro

Consejo, ni tampoco sus escasos

recursos económicos, pero ello en

modo alguno puede condicionar la

vigencia de las garantías

constitucionales y convencionales

como lo es el debido proceso, que

incluye la defensa en juicio y el

plazo razonable.

Teniendo en cuenta todo ello,

llama la atención que algunos/as

consejeros/as hayan propiciado la

sanción de esta ley, que le asigna

las funciones acusadoras ante el

Tribunal de Enjuiciamiento, con

todo el trabajo que ello implica y, a

sabiendas de que no cuentan con

recursos humanos ni económicos

para cumplirla.

Esta Asociación ha sido una

ferviente defensora del diseño

constitucional del Consejo de la

Magistratura de Chubut y del

funcionamiento que le

imprimieron sus primeras

integraciones.

Es por ello que nos preocupa,

no sólo la reforma a la Ley, sino

también el cumplimiento de la

Constitución respecto de su actual

y futura integración.

Oportunamente dimos nuestra

opinión en cómo debía resolverse

el conflicto generado cuando

concurrió la Ministra del Superior

Tribunal de Justicia Dra. Camila

Banfi en lugar de quien ejercía la

presidencia y coincidimos que el

presidente/a podía ser subrogado,

pero el pleno del Superior Tribunal

de Justicia debía resolverlo en

cada oportunidad en que las

sesiones se superpusieran con

otras funciones en que también su

presencia sea imprescindible.

Actualmente una de las

consejeras populares hizo público

en las redes sociales que culminó

la carrera de abogacía y, a la fecha,

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el Consejo de la Magistratura no

ha incluido esa situación en su

agenda cuando la Constitución de

la Provincia es muy clara al

disponer en su artículo 187 que se

integra con cinco ciudadanos no

abogados y no empleados

judiciales.

También inquieta la

representación popular de la

Ciudad de Puerto Madryn, en

virtud de que en las últimas

elecciones se eligió una consejera

popular cuando la ley de paridad

establece que debiera ser un

varón. La lucha por la igualdad de

la mujer no excusa, de ningún

modo, el incumplimiento de la ley.

Pero esa lucha también nos obliga

a expedirnos, porque interpretar

que la ley habilita que hoy una

mujer ocupe un lugar de un

hombre significaría aceptar que la

ley también habilita que en el

futuro un hombre ocupe el lugar

de una mujer, echando por tierra

el verdadero espíritu que tuvo la

norma.

No podemos dejar de señalar

que una integración defectuosa

podría generar planteos de las

personas que concursen o que son

sumariadas por el Consejo.

Nuestra provincia tiene un

antecedente judicial en el cual la

Corte Suprema de Justicia de la

Nación revocó una destitución de

un juez por la falta de

cumplimiento de un requisito de

uno de los integrantes del Jury.

Entendemos, que quienes

integran los organismos

constitucionales con competencia

para corregir ambas situaciones

deben intervenir de oficio, sin

necesidad de que sea el control

ciudadano el que inste el respeto

irrestricto de la Ley y de la Carta

Magna, por parte de los/as

funcionarios/as que juraron

cumplir con las leyes y la

Constitución Provincial, al asumir

en sus cargos. De no hacerlo,

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estamos legitimados para

requerirlo, toda vez que

justamente somos una asociación

que nuclea a magistrados/as.

“Honrando los cuarenta años

de democracia”. Me atrevo a decir

que los argentinos y las argentinas

debimos conocer el miedo y el

terror para recurrir

definitivamente a la ley. La

democracia supuso un cambio en

nuestro modelo político que debe

favorecer el desarrollo económico

y social de nuestro país.

Ahora somos un país distinto,

en el que los derechos y libertades

están reconocidos.

Conservarlos es labor de la

ciudadanía y de sus

representantes políticos y es tarea

del Poder Judicial garantizarlos

cuando son vulnerados.

Nuestra suerte es también la

suerte del pueblo.

Estamos llamados a tener

oídos sensibles, escuchar el

mensaje que a diario nos da la

ciudadanía y que muchas veces se

replican en los conflictos que

debemos resolver.

En un estado de Derecho

prevalece la voluntad de la ley.

La Ley Fundamental requiere

del acatamiento de todos y todas.

La Constitución configura

instituciones que deben ser

respetadas, en tanto son la

garantía del equilibrio entre los

poderes legislativo, ejecutivo y

judicial y de que no se produzcan

abusos de poder.

También supone un acuerdo

entre las fuerzas políticas

mayoritarias y sus mandatos y o

prohibiciones no son caprichos del

constituyente, por el contrario,

son la enseñanzas que dejaron los

trágicos años signados por la

irresponsabilidad y las

aniquilaciones.

Decía el Dr. Jorge Pfleger,

cuando presidía esta Asociación,

allá por el año 1997, que algunos

estamos obligados a respetarla

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por su decidido imperio; otros por

sencillos motivos éticos. No

conviene presentar a la ley como

injusta cuando no manda o no

permite lo que pretenden

intereses efímeros como los

hombres. La gente necesita más

cosas en la que creer y la Ley es un

estímulo bueno, si ella misma por

encima de las contingentes

circunstancias, tiende al bien

común. No habrá un poder judicial

afirmado en la Ley que sustenta al

Estado de Derecho si aquella y

este son desafiados e interrogados

a diario con dos o tres razones tan

demoledoras

como

desmemoriadas”.

Es por todo lo expuesto que

causa profunda preocupación que

un fiscal general seleccionado por

el futuro gobernador electo para

cumplir el rol de Ministro de

Seguridad y Justicia manifieste

públicamente que no presentará

la renuncia a su cargo sino que

solicitará una licencia, en franca

contradicción con lo dispuesto en

el art. 174 de la Constitución

Provincia que es, sin duda, una

contundente respuesta al sin

número de incompatibilidades

que se presentan entre las dos

funciones mencionadas.

En ese orden, debemos

señalar que la independencia

judicial debe estar legal e

institucionalmente asegurada,

pero, para mantenerse viva y

activa más allá de la retórica,

necesita de un humus políticocultural

profundamente

penetrado de los valores

constitucionales de la jurisdicción.

Ahora bien, en el marco de la

defensa de los derechos

fundamentales, hemos incluido en

nuestra gestión la lucha por la

igualdad de la mujer y contra la

violencia de género.

Debemos ser conscientes de

que las estructuras desiguales de

poder, la persistencia de la

violencia por razón de género, las

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amenazas dirigidas contra quienes

defienden los derechos de la

mujer, los prejuicios y los

estereotipos de género, el sexismo

la participación limitada de la

mujer en los procesos políticos y

de toma de decisiones y la

discriminación contra la mujer, la

incitación sexista al odio, a veces

incluso en línea con el discurso

político, junto con la ausencia de

infraestructura social y económica

para el ejercicio de los mismos

derechos por hombres y mujeres,

precisan reformas ambiciosas que

otorguen a las mujeres el derecho

a los recursos económicos en

condiciones de igualdad,

Para lograr cambios

significativos es imprescindible

promover políticas públicas que

transformen las dinámicas de

poder y las relaciones desiguales

de género, especialmente ante las

crecientes

dificultades

económicas, la incertidumbre

política y las crecientes

desigualdades a todos los niveles,

Asimismo, la violencia contra

la mujer exige una mirada crítica

sobre el modo en que la sociedad

y el Estado responden a este tipo

de violencia. Evitar la re

victimización de las mujeres exige

una respuesta firme y coordinada

por parte de todas las

instituciones, incluido el ámbito

judicial, que nos compete;

evitando que el sometimiento al

proceso lleve a las víctimas a sufrir

un sentimiento de culpabilidad,

que traiga consigo el

arrepentimiento por haberse

decidido a denunciar.

En lo que al interior del Poder

Judicial respecta, en estos años,

hemos acompañado y asesorado

al menos a cuatro mujeres

víctimas de violencia y

discriminación en el Poder Judicial

con resultados diversos. No

siempre escucharon nuestro

reclamo.

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Pero, nobleza obliga, debemos

destacar la resolución dictada por

el Superior Tribunal de Justicia

respecto de una Trabajadora

Social, que padecía una

enfermedad que estadísticamente

afecta mayormente a las mujeres,

al tiempo que era obligada a

realizar guardias de asistencia

jurisdiccional, para lo cual

claramente no estaba capacitada,

con el stress que ello conlleva por

el alto riesgo al error a la que era

expuesta.

También, resaltamos la

resolución del archivo del sumario

por falta de prueba, realizado a

una funcionaria que fue acusada

de maltrato físico a una

magistrada y respecto de quien

una funcionaria del Superior

Tribunal de Justicia, dispuso, sin

competencia para ello, una

suspensión por sesenta días sin

goce de haberes.

Agradecemos y subrayamos,

en este sentido, el valioso trabajo

que realizan las/os magistradas/os

y funcionarias/os del Ministerio

Público de la Defensa en cado caso

en que ejercen la defensa de los

magistrados/as sumariados/as

que requieren su representación

en causas penales o sumarios

administrativos.

Un capítulo aparte merece la

situación de las personas que se

jubilaron en estos dos últimos

años y de quienes ya tienen

cumplidos los requisitos para

jubilarse pero que no lo hacen en

virtud de la importante merma

que se verifica en los haberes

jubilatorios. Vale aclarar que esta

situación afecta a empleados/as

de toda la administración pública.

Cuando

tomamos

conocimiento de esa situación, a

través de nuestros asociados/as,

iniciamos un reclamo el ISSYS que

se basaba en un estudio técnico

contable sobre cómo se

comportaban los índices de

actualización establecidos en la

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ley, que exhibían una distorsión,

durante muchos año favoreciendo

a quienes se jubilaban y percibían

haberes superiores a los activos

pero que desde diciembre de 2020

la distorsión fue negativa, con

porcentajes confiscatorios

conforme la doctrina sentada por

la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en materia previsional.

También llevamos una

propuesta de como actualizar los

salarios de los diez años que

integran el promedio y del que

luego se extrae el 82 % para

determinar el primer haber

jubilatorio. El ISSYS encaró un

estudio de los índices, como

también de la fórmula propuesta

por esta AMFJCH.

Es importante, que en razón

del estudio que ellos han

realizado, el Instituto ha

reconocido públicamente la

distorsión de los índices, que

venimos denunciando, que

produce una merma en el primer

haber jubilatorio y como

consecuencia de ello, la necesidad

imperiosa de corregirlo, para

evitar, justamente el mal mayor de

la caja, cual sería una caja

jubilatoria enjuiciada.

En la actualidad estamos a la

espera de la remisión de la Ley, por

parte del Gobernador a la

Legislatura que modificaría

solamente los artículos que

refieren a la forma de

actualización de los salarios. De no

concretarse a la brevedad o de no

ser aprobada por la Legislatura,

estamos trabajando en una acción

judicial de clase.

Otro aspecto que ha ocupado

nuestra agenda, es el respeto

irrestricto a la carrera judicial y el

derecho de todo ciudadano/a a

acceder a los cargos vacantes del

Poder Judicial.

En ese sentido hemos

solicitado un informe al Superior

Tribunal de Justicia, del que

resultó que se habían

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recategorizado casi cien personas

y al menos veinte personas habían

sido nombrado en forma directa,

sin concursos de antecedentes y

oposición.

Ante la posibilidad cierta de

que se continuaran nombrando

otras personas en las mismas

condiciones, remitimos un pedido

expreso para que se abstengan de

continuar haciéndolo sin verificar

que se cumpla el requisito de

idoneidad que exigen la

Constitución Nacional y la

Constitución Provincial, es decir

que no hayan realizado el

concurso de antecedentes y

oposición

En respuesta a dicha nota el

STJ dispuso una suerte de

“auditoria” de cada uno de los

ascensos y designaciones cuyos

resultados serán remitidos a la

brevedad, según nos informaran

desde el Máximo Tribunal.

Por otro lado, en estos días,

han circulado por las redes las

resoluciones de nombramientos

directos en la Procuración

General. Ante ello, hemos de

remitir una nota en términos

similares a la enviada al Superior

Tribunal de Justicia, solicitando la

remisión del listado y las

respectivas resoluciones de

nombramientos y ascensos

producidas desde el año 2020 a la

fecha con cita expresa de la Ley de

Acceso a la Información Pública.

El otro aspecto que se vincula

con el respeto a la carrera judicial

es el de la creación de las oficinas

judiciales. Ello porque esa

organización, del modo que fue

planteada en el fuero penal y se

pretende trasladar a los otros

fueros –civil, laboral, familia- trae

consigo, entre otras cosas, la

eliminación del cargo de

secretario/a letrado, previsto

expresamente en la Constitución

Provincial.

Nadie objeta la necesidad de

redefinir las estructuras

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organizacionales de la Justicia en

los casos en que las actuales no

contribuyan a prestar un servicio

de justicia eficiente. Sin embargo,

tal como lo ha señalado la

Federación Argentina de la

Magistratura y Función Judicial, en

su último comunicado, el diseño

de las respuestas de justicia exige

análisis profundos que de ningún

modo se satisfacen con la

aplicación de modelos

predefinidos. La intervención de

las asociaciones en mesas de

trabajo es ineludible.

Afirmamos, que las reformas

que se realicen, deben ser

adoptadas con la participación de

los/as operadores y las objeciones

a los proyectos oficiales diseñados

por el Superior Tribunal de Justicia

no pueden ser interpretadas como

una resistencia al cambio o una

lucha de poder, sino como un

legítimo derecho a defender las

función jurisdiccional y la carrera

judicial, en especial el cargo de

secretario/a letrado/a y al mismo

tiempo, como un aporte genuino

de la experiencia y conocimiento

de quienes tienen, nada más y

nada menos, la responsabilidad de

resolver los conflictos que los

justiciables llevan a los tribunales.

La definición de lo administrativo y

lo jurisdiccional en modo alguno

puede ser resuelta por el

funcionariado, sino por el órgano

decisor, que es, en definitivas

quien está facultado

constitucionalmente para resolver.

Por último, queremos

compartir con ustedes la

satisfacción de haber terminado la

reforma del quincho de Comodoro

Rivadavia. Con ello, las ciudades

de Trelew, Comodoro Rivadavia y

Esquel cuentan con un lugar en

óptimas condiciones para eventos

de capacitación y sociales.

Además, hemos resuelto ceder

gratuitamente el uso de los

salones a toda capacitación que se

pretenda realizar y con la misma

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tesitura lo hemos cedido sin costo

alguno al Consejo de la

Magistratura para la realización de

una sesión y al Superior Tribunal

de Justicia para la realización de un

juicio por jurados en Esquel, otro

en Trelew y una audiencia de voire

dire en el primer juicio escavinado

que se desarrollará en la provincia.

En esta coyuntura

inflacionaria, hemos comenzado

con la difícil tarea de lograr que las

empresas constructoras

presupuesten la obra de Puerto

Madryn. Estoy convencida, que así

como se pudieron construir dos

sedes y reformar una tercera en

sólo cinco años -en los que

durante más de la mitad de ese

tiempo no cobrábamos en término

los sueldos y fueron congelados

por casi año y medio y

consecuentemente los aportes

corrían la misma suerte- la alta

inflación hará todo más difícil pero

no imposible.

También, nos conforta la

decisión de haber contratado una

empresa que se encarga de la

comunicación de la AMFJCH en las

redes sociales lo cual, de a poco, va

permitiendo que todos y todas

tomen conocimiento del trabajo

que realizamos, que va de suyo,

seguramente, ha tenido muchos

errores, pero que con mucho

esfuerzo personal y familiar

llevamos adelante quienes

integramos la Comisión, a quienes

aprovecho para a agradecer

enormemente el trabajo

efectuado para la concreción de

estas Jornadas, en especial a

Agustina Momo, que a pesar de la

situación familiar que atraviesa, en

el día ayer y hoy estuvo con

nosotros ultimando todos los

detalles y atendiendo a las

disertantes que llegaron a nuestra

ciudad.

Para concluir, un

agradecimiento especial a Rodrigo

Freire, Maximiliano Giorello, Paulo

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Konig y Florencia Cordón que

trabajaron intensamente en estas

semanas para ofrecerles una

jornada de capacitación que

cumpla con las expectativas que

volcaron en las respuestas a la

encuesta realizada el año pasado.

El reconocimiento de toda la

Comisión a Roxana, nuestra

incondicional secretaria, a Miriam

y a Marcelo, que próximamente

integrara el equipo de trabajo de la

AMFJCH como encargado de la

Sede de Esquel, y que se trasladó a

Comodoro Rivadavia a realizar

toda la limpieza del predio de 7000

metros en menos de dos meses.

Para María, la encargada de

Comodoro Rivadavia, hago

oportuna la presente, para

reconocer su trabajo y que

tenemos con ella una enorme

deuda que consiste en mejorar la

vivienda que le asignamos como

cuidadora de nuestra sede y que

trataremos de encontrar en estos

dos meses la forma y los medios

para corregir las graves falencias

en los servicios y de humedad de

la casa en la que vive.

Finalmente, para cerrar estas

palabras de bienvenida, es

importante recordarles que en

poco tiempo, vamos a realizar el

llamado a elecciones para renovar

la integración de esta comisión.

Los/as alentamos a participar,

comprometiéndonos a colaborar

en todo lo necesario. Nuestra

asociación es una noble

herramienta capaz de contribuir

con prudencia a fortalecer los

valores republicanos.

Quienes asuman, recibirán una

Asociación ordenada ante la IGJ y

ante la AFIP, con un patrimonio

neto muy superior al que

recibimos, lo cual les permitirá

atender mejor la coyuntura que se

les presente. De nuestra parte,

cumplido el plazo de nuestro

mandato para conducir la

AMFJCH, seguiremos andando, el

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camino es largo y es necesario

continuar su recorrido.

Gracias a los y las

coordinadores de los talleres, a las

disertantes que se trasladaron a

nuestra querida provincia, gracias

a las y los asociados/as por

permitirnos representarlos.

Dra. Carina Estefanía –

Presidenta de la ASOCIACIÓN

CIVIL DE LA MAGISTRATURA Y

FUNCIONARIADO JUDICIAL DE LA

PROVINCIA DEL CHUBUT

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