le consentement matrimonial a l'epreuve des realites africaines: cas ...

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LE CONSENTEMENT MATRIMONIAL

A L’EPREUVE DES REALITES AFRICAINES:

CAS DU BURKINA FASO

Dejo Olowu

Elisabeth L. Kangambega

Research Partnership 1/2007

The Danish Institute for Human Rights


Le consentement matrimonial á l’epreuve

des réalités africaines: Cas du Burkina Faso

Elisabeth L. Kangambega

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Le Consentement Matrimonial A L’epreuve Des Réalités Africaines:

Cas Du Burkina Faso

Elisabeth L. Kangambega

Research Partnership 1/2007, The Danish Institute for Human Rights

This research paper has been produced as a part of the Research Partnership Programme

at the Danish Institute for Human Rights, with financial assistance provided by Danida.

However, the statements, facts and opinions expressed in the publication are the

responsibility of the personal author and do not necessarily reflect the position or opinion

of the Danish Institute for Human Rights or Danida.

© 2008 Elisabeth L. Kangambega

Parts of the report may be photocopied or otherwise reproduced if

author and source are quoted.

Editorial preparations: Nina Svaneberg

Print: Det Samfundsvidenskabelige Fakultets Reprocenter

ISBN 87-91836-22-0

EAN 9788791836220

Bibliographic information according to the Huridocs Standard Format

Title: Le Consentement Matrimonial A L’epreuve Des Réalités Africaines:

Cas Du Burkina Faso

Personal author: Elisabeth L. Kangambega

Corporate author: The Danish Institute for Human Rights

Series title: Research Partnership 1/2007

Index terms: Africa / human rights / gender discrimination

Printed in Denmark 2008

The Danish Institute for Human Rights

56 Strandgade

1401 Copenhagen K

Tel: + 45 32 69 88 88

Fax: + 45 32 69 88 00

E-mail: center@humanrights.dk

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Table des matières

I – LES CARACTÉRISTIQUES DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL......................... 16

A - LA NOTION DE CONSENTEMENT MATRIMONIAL................................................. 18

1- LE CONCEPT DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL D’UN POINT DE VUE LÉGAL ..... 18

a) – La définition générale du consentement matrimonial.................................... 18

b) – Autres définitions légales du consentement matrimonial .............................. 19

2 - L’APPROCHE DOCTRINALE DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL ......................... 20

B - LE CONSENTEMENT MATRIMONIAL ET LES NOTIONS VOISINES........................... 21

1 – L’AUTORISATION EN VUE D’UN MARIAGE ......................................................... 21

a) – L’autorisation familiale ou celle d’une personne habilitée ........................... 22

b) – L’autorisation conjugale ou le consentement pour plusieurs mariages ........ 24

c) – L’autorisation implicite et l’autorisation administrative en vue d’un

mariage.................................................................................................................. 25

2 – LE CONSENTEMENT D’ORDRE CONTRACTUEL (ORDINAIRE) ET LE

CONSENTEMENT MATRIMONIAL.............................................................................. 27

II – LES ATTEINTES A LA BIBERTE DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL............... 28

A – LES DIFFERENTES FACETTES DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL...................... 28

1– LE CONSENTEMENT MATRIOMONIAL DANS LES MARIAGES SPECIAUX ................ 28

a) Le mariage à distance ....................................................................................... 28

b) Le mariage à titre posthume ............................................................................. 29

c) Le mariage in extremis...................................................................................... 30

2 – LE CONSENTEMENT MATRIOMONIAL DANS LES MARIAGESCOMPLAISANTS

OU SIMULES ............................................................................................................ 30

a) Le mariage de complaisance endogène ............................................................ 31

b) Le mariage factice exogène............................................................................... 32


B – LES ATTEINTES AU LIBRE CONSENTEMENT MATRIMONIAL ............................... 32

1– LES ATTEINTES LIEES AUX PRATIQUES OU REGLES COUTUMIERES ET

RELIGIEUSES ........................................................................................................... 33

a) Les principales pratiques (coutumières) susceptibles de contredire le

principe du libre consentement ............................................................................. 33

LA DOT.................................................................................................................... 33

LE MARIAGE FORCE ................................................................................................. 36

b) - Quelques pratiques ou règles religieuses susceptibles de contredire le

principe du libre consentement ............................................................................. 41

L’ISLAM................................................................................................................... 42

LE CHRITIANISME..................................................................................................... 43

2 – LES ATTEINTES LIEES A LA "COEXISTENCE" DE DROITS ET AUX IMPERFECTIONS DE LA

LOI............................................................................................................................................. 46

a) Quelques droits (individuels) susceptibles de violer le principe du libre

consentement ......................................................................................................... 46

LES LIBERALITES ET LE CONSENTEMENT MATRIMONIAL.............................................. 47

LES CONTRATS A TITRE ONÉREUX (CONTRAT DU TRAVAIL) ET LE CONSENTEMENT

MATRIMONIAL.......................................................................................................... 49

b) Les imperfections des principales mesures garantissant la liberté du

consentement matrimonial .................................................................................... 51

LES IMPERCTIONS DES MESURES REPRESSIVES GARANTISSANT LA LIBERTE DU

CONSENTEMENT MATRIMONIAL................................................................................. 51

LE CONSENTEMENT REQUIS EN CAS D’OPTION DE POLYGAMIE COMME MOYEN DE

PROTECTION DE LA LIBERTE MATRIMONIALE ............................................................. 54


Introduction

Au cours de la célébration du mariage l’officier de l’état civil est amené à constater

solennellement l’existence et la réalité du consentement matrimonial. Ce cérémonial

demeure important car elle constitue la matérialisation du consentement matrimonial et

le reflet d’un mariage consenti librement par les parties. C’est aussi la concrétisation de

l’accès à un droit fondamental relevant de la famille des droits de l’homme.

Malheureusement, ce consentement solennel peut être factice, complaisant ou de façade

dans certains contextes. Ainsi, face à une société qui allie parfois les règles du droit

moderne et celles de caractère traditionnel (coutumier) ou religieux, dans le cadre d'un

mariage, plusieurs questions se posent dont particulièrement celle qui se rapporte au

consentement. Dans quelques systèmes de droit (en Afrique), le droit au libre

consentement est, quelquefois, confronté à des difficultés d’application voire à des

problèmes d’effectivité.

La diversité des traditions dans les sociétés africaines et la pluralité des formes de

mariage posent quelques problèmes quant aux conditions de formation du lien ou du

contrat matrimonial. Ces conditions sont essentiellement axées sur la liberté

matrimoniale. Une des conditions retient particulièrement l’attention, en raison de son

caractère fondamental quant à la validité du mariage et quant au respect des droits de

l’homme. Il s’agit du consentement matrimonial prescrit par la loi. Cette condition de

validité nécessite l’existence d’un consentement libre, intègre et exempt de vice.

L’exigence d’un consentement libre interpelle, dans certains pays africains, sur les

garanties de son effectivité face à la conjugaison de droit moderne et de règles

coutumières. En d’autres termes l’effectivité du consentement matrimonial est-il garanti

dans un contexte social où des règles coutumières et religieuses persistent ou subsistent ?

Cette interrogation, tremplin de cette étude, conduit à d’autres questions qui ne sont pas

dénuées d’intérêt. On peut, notamment, se demander si les règles légales (en matière

matrimoniale), instituées au profit de tous les citoyens, sont facilement assimilables ou

intégrables par une société dont une partie non négligeable est fortement attachée aux

pratiques coutumières ou religieuses.

L’interrogation principale et celles qui s’y rattachent sont importantes et intéressantes à

plus d’un titre car, d’abord, le Burkina Faso, est caractérisé par une population

majoritairement rurale (environ 80%) dont les croyances reposent essentiellement sur les

valeurs traditionnelles et coutumières 1 . Cette importance et cet intérêt sont, ensuite,

1 Voir (V.) Rapport sur le développement humain au Burkina Faso 2001 - La lutte contre le VIH-SIDA, PNUD, p. 110,

voir http://www.pnud.bf/FR/RNDH.HTM . Il ressort de ce rapport que, « le Burkina Faso est caractérisé par une

7


justifiés par le fait qu’une législation à régime unique de la famille (un seul type de

mariage reconnu : celui célébré par la voie légale) a été mise en lieu et place des divers

régimes légaux antérieurs. Malgré cette institution, les résultats escomptés ou attendus

tardent à se réaliser pleinement.

Ces questions placées sous l’angle des droits fondamentaux ou ceux des droits de

l’homme peuvent être formulées autrement. Ainsi, certaines valeurs sociales partagées

par les fidèles des coutumes ou des religions sont-elles remplaçables par un droit

moderne qui intègre plusieurs dimensions dont l’évolution des mœurs, l’Etat de droit, le

système de démocratie 2 et des conventions relatives aux droits de l´Homme (celles

ratifiées par le Burkina Faso) 3 ?

La réponse à ces questions reste difficile voire mitigée. Effectivement, l’analyse de la

situation démontre que sur le terrain, la seule institution de textes "beaux et foisonnants"

reste insuffisante. Aussi, permet-elle de constater que le législateur burkinabè, malgré sa

volonté réelle de rendre effectif la liberté matrimoniale, en particulier le droit au libre

consentement, en tant qu’un droit fondamental, ne s’est pas suffisamment prémunis, au

cours de la rédaction de certains textes relatifs au mariage. Aux difficultés liées aux

pratiques coutumières et religieuses vont donc s’ajouter celles de dimension législative

qui appelle à être étoffée ou complétée.

population majoritairement rurale (environ 80%), et la plupart des burkinabé ont des principes de vie fondés sur les

croyances ancestrales, faites notamment de sacrifices, de fétiches et de syncrétismes religieux et culturels ». C’est

l’exemple de certaines maladies que les croyances traditionnelles qualifient de surnaturelles dont l’origine reste mystique.

Ainsi, pour ceux-ci, « ces maladies relèveraient de la volonté divine, des génies, de la sorcellerie ou des "sorts

jetés". Par conséquent, elles ne pourraient être guéries que par la divinité, les sacrifices et les fétiches », p. 111 du

Rapport.

2 L’Etat de droit s’entend d’un Etat pour lequel l’Etat ou la Puissance publique est soumise aux normes juridiques. Il

suppose, le respect de la hiérarchie des normes, l’égalité de tous devant la loi et l’indépendance de la justice. Comme,

il a été pertinemment rappelé dans la Revue Vie Publique, « Cette notion, d’origine allemande (Rechtsstaat), a été

redéfinie au début du vingtième siècle par le juriste autrichien Hans Kelsen, comme un Etat dans lequel les normes

juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s’en trouve limitée. Dans ce modèle, chaque règle tire sa

validité de sa conformité aux règles supérieures... », voir le site http://www.vie-publique.fr/decouverteinstitutions/institutions/approfondissements/qu-est-ce-que-etat-droit.html

Quant à la démocratie, elle peut être définie, sur le plan de la gestion politique d’un Etat, comme un système de gouvernance

pour lequel le pouvoir est détenu et géré´, sur la base de l’intérêt général, par l’ensemble des citoyens ou le

Peuple (notamment par le biais de ses représentants qu’il a librement choisi). Dans cette forme de gouvernement, le

Peuple est, en principe, souverain, voir, à ce sujet, Alexis de TOCQUEVILLE, "La démocratie en Amérique", volume

1, deuxième partie, chapitre VII, (le volume 1 a été publie en1835 et le volume II en 1840). Le tome I, vol 1 et 2 de

l’ouvrage "La démocratie en Amérique" a été publié par les Editions Gallimard en 1951.

3 Mamadou M DIENG, « Les difficultés d’application des conventions en matière des droits de l’Homme en Afrique :

cas de la convention des droits de l’enfant au Bénin », in Actualité et Droit International (Revue d’analyse juridique de

l’actualité internationale, avril 2001, http://www.ridi.org/adi/200104a2.htm


Il en ressort que l’on ne peut aboutir à l’effectivité 4 satisfaisante de la liberté

matrimoniale sans réviser certains textes législatifs et sans y mettre l’accent sur l’aspect

qualitatif. Il s’ensuit, également, que le respect de la législation relative au droit

matrimonial qui intègre un nombre important des droits de l’homme ne peut aboutir que

par une politique de communication plus élaborée et plus pragmatique vis-à-vis de la

partie de la population attachée aux valeurs coutumières ou religieuses surtout dans les

zones rurales. Il faut aussi impliquer nécessairement les personnes de sexe masculin et

celleas de sexe féminin. En conséquence, pour remédier au problème actuel de non

effectivité de certains droits de l’homme notamment la liberté matrimoniale, il reste

souhaitable que l’État s’investissent mieux dans les recherches relatives aux pratiques

culturelles d’ordre coutumier et religieux (par rapport au droit positif) et envisage une

réforme qualitative des textes de protection de la liberté matrimoniale.

La première proposition (investissement dans la recherche) reste importante car, son

insuffisance peut, en partie, expliquer la persistance de pratiques coutumières et

religieuses contraires aux règles relatives à la liberté matrimoniale. En effet, il a été

constaté, dans le domaine des recherches destinées à la lutte contre le VIH-SIDA, que

«Le Burkina Faso dispose d’un éventail d’études suffisamment riches sur le VIH-

SIDA ... Cette panoplie de recherches a dans l’ensemble négligé les valeurs

traditionnelles et coutumières ». Cette défaillance ne facilite pas la lutte. Ce constat reste

valable en ce qui concerne le domaine du mariage. D’ailleurs, à la lecture de certaines

recherches relatives au VIH-SIDA, on se rend compte que plusieurs préoccupations

restent communes à la lutte menée contre le VIH-SIDA et à celle engagée contre les

violations des principes de la liberté matrimoniale au Burkina Faso 5 . Parmi ces

préoccupations, quelques pratiques socio-culturelles (notamment le mariage forcé, la

polygamie, le lévirat et le patriarcat) et certaines discriminations sexistes 6 au détriment

des femmes (la plupart des victimes de mariage précoce sont de sexe féminin) peuvent

être citées. Un renforcement des recherches, en la matière, s’avère donc nécessaire et

intéressant à plus d’un titre. La multiplication des études sur la question, surtout en

rapport avec la liberté matrimoniale serait d’un apport considérable pour un respect plus

satisfaisant du principe du libre consentement et celui des droits des femmes.

4 L’effectivité s’entend ici de la réception des prescriptions légales par les individus ou du respect de la loi par ceux-ci.

Il s’agit, comme le souligne certains auteurs, "… d’effectivité de la règle, dans laquelle l’interaction droit/société est

saisie sous l’angle de comportements des individus vis-à-vis du droit", voir Pierre LASCOUMES et Evelyne

SERVERIN, « Théories et pratiques de l’effectivité du droit, in Droit et Société, 2-1986, p.131,

http://www.reds.mshparis.fr/publications/revue/html/ds002/ds002-09.htm

5 V. : - Bernard TAVERNE (ethnologue-Médecin-Chargé de Recherche à l'ORSTOM), « Stratégie de communication

et stigmatisation des femmes : lévirat et sida au Burkina Faso », In Sciences Sociales et Sante, Vol. 14, nº2, juin 1996,

p. 90 & SS.

- Bernard TAVERNE "Valeurs morales et messages de prévention : « la fidélité » contre le sida au Burkina

Faso", in «Vivre et penser le sida en Afrique » de Charles BECKER, Jean-Pierre DOZON, Christine OBBO et Moriba

TOURÉ (eds), CODESRIA, KARTHALA & IRD, 1998, p. 709 & SS.

9


Aussi, si sur le plan sociologique et anthropologique les études ou les recherches sur les

différentes formes de mariage sont nombreuses, il n’en demeure pas moins que sur le

plan juridique (voire sur le plan sociologique et anthropologique) des études

particulièrement orientées vers l’effectivité du libre consentement matrimonial en

relation avec les réalités au Burkina Faso font pratiquement défaut. Il en est de même,

concernant d’une manière générale la liberté matrimoniale et les pratiques socio-

culturelles au Burkina Faso. Or, les obstacles à cette effectivité sont considérablement

liés à quelques-unes de ces pratiques 7 comme il est démontré dans le développement de

cette étude. C’est pourquoi, des recherches dans ce sens s’avèrent utiles, surtout partant

du fait qu’il reste presqu’impossible voire irréaliste de lutter contre un mal sans

s’intéresser aux causes.

Par ailleurs, l’on ne peut s’intéresser ni au consentement matrimonial ni à la liberté

matrimoniale sans au préalable cerner le sens du mariage. Le mariage est perçu, par

certains auteurs, comme un contrat et par d’autres comme une institution. C’est la

rencontre des volontés qui conduit à conclure que le mariage est un contrat. En revanche,

les parties à ce contrat peu ordinaire ne pouvant pas librement mettre fin à ce contrat

justifie la position du dernier courant. Les effets de ce lien contractuel sont effectivement

imposés par la loi. Il en ressort que le mariage a un caractère hybride. Il comporte des

aspects contractuels et des aspects institutionnels. Ainsi, le mariage peut être défini

comme une union volontaire entre deux personnes (de sexes opposés dans la plupart des

législations afriacines) dont les conditions de validité et les effets sont fixées par la loi.

C’est « l’union légitime d’un homme et d’une femme en vue de vivre en commun et de

fonder un foyer, une famille » 8 . Pour VOIRIN et GOUBEAUX, « ce qui caractérise le

mariage est la solennité, l’engagement que prennent les époux de constituer une famille

en adhérant au statut défini par la loi » 9 .

La formation du mariage (voire le mariage lui-même) se caractérise par une dimension

d’ordre volontaire et par une dimension d’ordre social. La dernière dimension apparaît

comme la plus importante dans la plupart des sociétés africaines. Cette prééminence

persistante entraîne parfois, la fusion entre les deux dimensions et fait apparaître le

mariage comme l’union de deux grandes familles : c’est un engagement consenti par la

6 Annie Le PALEC, « Le sida, une maladie des femmes », in «Vivre et penser le sida en Afrique », op. cit., p. 3043 &

SS. Certaines situations vécues au Mali et décrites par l’auteur sont observables voire transposables au Burkina Faso.

7 Il est important de noter que ce n’est pas l’ensemble des pratiques coutumières ou traditionnelles qui est mauvais ou

en contradiction avec certains doits. Il n’y a que quelques unes qui sont néfastes. D’ailleurs, plusieurs pratiques coutumières

africaines, en général, et burkinabè, en particulier, restent nécessaires et utiles à l’éducation, à la cohésion et à

la paix sociales.

8 Cette définition est donnée par le dictionnaire juridique Cornu, édition 2003.

9 V. Pierre VOIRIN & Gilles GOUBEAUX, « Droit civil », tome 1, 29 ème édition, LGDJ, 2003, nº 160.


famille de l’époux et celle de l’épouse. La famille est, dans cette hypothèse, entendue

comme l’ensemble des personnes ayant des liens de sang ou descendant d’un auteur

commun (grands-parents, parents, tantes, oncles, cousins cousines, nièces, petits-

enfants…). Elle peut, aussi, désigner l’ensemble des membres d’un groupe social

partageant les mêmes valeurs coutumières, les mêmes croyances, rites culturelles voire le

même héritage ancestral (village, tribu, clan, caste ...). Il s’agit de la « famille large » par

opposition à la famille nucléaire qui désigne l’ensemble formé par l’épouse, l’époux et

éventuellement les enfants 10 .

En somme, certaines pratiques culturelles africaines, en particulier quelques pratiques

burkinabé peuvent être source de contradiction avec la législation en vigueur (excision et

législation pénale par exemple) 11 . Egalement, elles peuvent parfois contribuer à la

violation de certains droits fondamentaux. N’est pas à ce titre qu’un auteur fait

remarquer que, « l’attachement des populations aux pratiques traditionnelles

représente …un autre handicap, ainsi que la méconnaissance des lois par les citoyens et

plus particulièrement par les femmes » 12 . Un autre auteur fait aussi remarquer que « Les

dirigeants africains ont estimé que les structures familiales, telles qu’elles sont

organisées et régies par les coutumes sont inconciliables avec les nécessités du

développement économique…» 13 .. Le droit matrimonial et en particulier la liberté du

consentement matrimonial, en droit positif burkinabè, n’échappe pas à ces situations.

Quelques-unes des pratiques coutumières ou religieuses, en matière de formation du

mariage, dans les sociétés burkinabè peuvent donc conduire à des violations des règles

du droit de la famille et singulièrement celles relatives à la liberté du consentement

matrimonial. Les contraintes directes ou indirectes quant à la liberté de choisir celui avec

qui l’on veut fonder un foyer sont des facteurs non négligeables, dans ce sens.

10 Sur le plan sociologique et anthropologique, plusieurs types de familles sont distingués. Ainsi, pour Carl OUELLET,

« Du point de vue structurel, nous pouvons distinguer les genres de familles selon leur mode de composition, leur

mode de constitution et leur système de filiation. Premièrement, selon le mode de composition, on retrouve soit la famille

nucléaire qui comprend exclusivement les conjoints et leurs enfants non mariés, soit la famille étendue qui inclut

deux ou plusieurs de ces unités élémentaires. Deuxièmement, de par leur mode de constitution, nous pouvons différencier

la famille dont le mariage est arrangé où le choix du conjoint est défini par des règles sociales explicites ou par la

volonté des parents de celle du mariage d'affinité, alors que ce sont les casles personnes choisissent elles-mêmes

leur époux, voire même leur état civil. Troisièmement, nous sommes également en mesure de diviser en deux types de

famille en fonction de leur système de filiation; en d'autres termes, de la transmission de la parenté. Dans les familles

d'un système unilinéaire, les enfants sont incorporés au groupe de parents définis par la mère ou par le père, tandis

qu'au sein des familles d'un système indifférencié, les enfants participent aux mêmes égards des deux lignées », voir,

Carl OUELLET, "Approches sociologiques et anthropologies de la structure familiale", in

www.med.univrennes1.fr/sisrai/art/structure_familiale1.html

11 En effet, l’excision qui constituait dans plusieurs groupes sociaux burkinabè une pratique coutumière a été incriminée

en infraction par le législateur burkinabè. Ainsi, aux termes de l’article 380 du Code Pénal « Est puni d’un emprisonnement

de six mois à trois ans …quiconque porte ou tente de porter atteinte à l’intégrité de l’organe génital de la

femme par ablation totale, par excision, par infibulation, par insensibilisation ou par tout autre moyen ».

12 Chantal VLEÏ-YOROBA, « Droit de la famille et réalités familiales : le cas de la Côte d’ivoire depuis

l’indépendance », in Femmes d’Afrique, nº 6/1997.

13 V. Youssoupha NDIAYE, "Le nouveau droit africain de la famille", in Revue négro-africaine de Littérature et de

Philosophie (revue de culture négro-africaine, en ligne), n°14 avril 1978, www.refer.sn/ethiopiques (voir la rubrique

« Développement et sociétés)

11


En outre, il a été constaté que les femmes constituent les premières victimes de ces

pratiques ou de ces violations 14 . Certes, l’égalité entre l’homme et la femme sont

prescrites par d’innombrables législations ouest-africaines mais, parfois, le constat est

triste et fulgurante dans la pratique. C’est à juste titre qu’il a été relevé en 2004,

concernant le cas du Burkina Faso, que « L'égalité, entre l'homme et la femme,

longtemps prêchée, reste toujours au bout des lèvres sans une traduction réelle sur le

terrain si bien que l'inégalité, la discrimination à l'égard des femmes persistent et

gagnent du terrain constituant un handicap pour le développement durable. Pendant

longtemps, l'idéologie, la socialisation ainsi que la religion ont été les principaux

vecteurs de cette caractérisation négative de la femme. Elle est chaque fois perçue

comme étant à tout égard inférieure à l'homme » 15 .

Ces différentes situations ou réalités susceptibles de compromettre l’effectivité de la

liberté du consentement matrimonial et au-delà, certains droits fondamentaux reconnus à

l’individu (les droits de l`homme) amènent à analyser la question à travers deux

principaux axes. Il s’agit des caractéristiques du consentement matrimonial (I) et des

atteintes au libre consentement matrimonial (II) qui relève de l’ensemble des droits

fondamentaux de l’homme. Le consentement matrimonial peut être confondu avec

plusieurs autres notions plus ou moins voisines, ce qui ne permet pas de cerner le degré

de gravité de la problématique de cette étude, d’où l’intérêt de circonscrire, au préalable,

le sens de ce type de consentement par la voie comparative. Ce premier axe a, également,

l’avantage de permettre de mieux cerner le sens du libre consentement matrimonial et

celui de la liberté matrimoniale. Cet examen préalable s’avère donc nécessaire pour une

appréhension du second axe relatif aux conséquences de la concurrence ou de la

confrontation entre la liberté du consentement et les réalités burkinabè.

Cette étude, dans son ensemble, peut permettre de recenser ou de cerner un nombre

important de facteurs ou de causes susceptibles de contribuer au non respect de certaines

règles du droit de la famille : Il en est de même pour la non effectivité de la liberté

matrimoniale, en général, et du consentement matrimonial, en particulier. La

connaissance de ces obstacles (éventuels) peut permettre d'attirer l’attention du

législateur dans la perspective d’une révision (éventuelle) du code ou pour la recherche

de remèdes idoines aux différentes violations.

14 Voir l’étude réalisée par l´Agence Intergouvernementale pour la Francophonie (AIF) sur "L’égalité des sexes et le

développement- Concepts et terminologie", publiée en 2002, p. 15, www.cifdi.francophonie.org

15 Voir le journal burkinabè L'hebdomadaire n°266 du 14 au 20 Mai 2004, rubrique Société.


La recherche et la connaissance de ces facteurs ou de ces causes restent importantes

quand on sait que le Burkina Faso a institué un code des personnes et de la famille pour

rompre avec les pratiques culturelles ou traditionnelles de caractère néfaste et pour

établir une égalité de droits entre les deux candidats au mariage et entre les époux durant

leur vie conjugale. En effet, au risque de se répéter, le Code des personnes et de la

famille (CPF) du Burkina Faso a été institué par la zatu 16 nº An VII 13 16-11-1989 et

remplace la partie du code civil napoléonien régissant le droit des personnes et de la

famille. Il est entré en vigueur le 4 août 1990 et s’applique à toutes les situations relatives

aux personnes et à la famille au Burkina Faso. Il s’ensuit que, théoriquement, la pluralité

des règles juridiques en matière matrimoniale a fait place à l’unicité de celles-ci.

Autrement dit, tous les citoyens burkinabè, sans distinction de coutume et de religion

sont soumis aux mêmes règles (celles contenues dans le code des personnes et de la

famille).

D’un point de vue historique, il convient de rappeler qu’avant l’entrée en vigueur dudit

code (le 4 août 1990), le système burkinabé admettait le droit moderne ou colonial

(règles du code civil hérité de la colonisation) et les règles de droit coutumier. Le

système burkinabè à l’époque offrait aux futurs époux la possibilité de faire un choix

entre le régime de droit moderne (mariage régi par le code civil colonial) et le régime de

droit coutumier (mariage régi par les règles coutumières ou religieuses). Cette possibilité

d’option, est d’ailleurs confirmée et illustrée par certaines décisions judiciaires

intervenues après l’entrée en vigueur du Code des personnes et de la famille. C’est le cas

d’une décision du Tribunal de Grande (TGI) de Ouagadougou qui rappelle l’existence,

dans le passé, d’une dualité quant au droit matrimonial et qui témoigne de l’attachement

de certaines personnes au mariage fondé sur le droit coutumier. Cet attachement se

constate à travers plusieurs comportements notamment le désir pour certains hommes de

vivre avec plusieurs épouses. Ainsi, dans une affaire pour laquelle un membre du couple

conjugal demandait l’annulation de leur mariage, l’autre invoquait l’application du

régime du droit coutumier (pour obtenir le maintien du mariage) 17 . A ce titre, les

arguments invoqués par l’autre époux (la défenderesse) donne aperçu du régime dualiste

existant antérieurement au Burkina Faso : "…le 19/06/1970, il a contracté mariage avec

T.K. sous la coutume musulmane sans disposition spéciale…en 1970, il coexistait au

Burkina Faso en matière d'état des personnes un « droit moderne » et des coutumes

locales ; qu'en plaçant le mariage du 19/06/1970 sous la coutume musulmane, les époux

16 La zatu équivaut à une ordonnance ou à une loi.

17 V. TGI Ouagadougou, jugement du 2 juillet 1997, publié par le site web FASOLEX, www.Fasolex.univ-ouaga.bf. Il

s’agit d’un litige relatif à la validité d’un mariage contracté entre une personne (l’épouse) de nationalité néerlandaise et

une autre (l’époux) de nationalité burkinabè, le 20 décembre 1984. L’épouse, la demanderesse dans cette affaire, a

demandé l’annulation de leur mariage de régime monogamique car, son mari était dans les liens d’un précédent

mariage contracté le 19 juin 1970 et non dissout. Aussi, le mari a-t-il contracté un troisième mariage avec la nourrice

de ses enfants.

13


ont clairement manifesté leur choix pour la polygamie ; que sur le fondement de l'article

1022 alinéa 2 du code des personnes et de famille, le législateur burkinabè autorise la

polygamie dans les conditions de dualité qui étaient en vigueur en 1970, que l'option de

polygamie qu'il a faite le 19/06/1970 l’autorisait à contracter un second mariage selon

la loi burkinabè avec une autre femme fut-elle néerlandaise ; que de ce qui précède le

mariage contracté le 20/12/84 avec la demanderesse est parfaitement valable" . Cette

décision, outre l’historique des formes juridiques de mariage qu’elle rappelle, permet de

prendre connaissance du sens donné, par les juridictions, au "droit moderne" : «…le

mariage…a été célébré le 20 décembre 1984 selon le droit moderne…les conditions de

fond de ce mariage sont régies par le droit moderne en vigueur le 20 décembre 1984…

ce droit moderne était le code civil… ». La jurisprudence burkinabè considère donc,

concernant le droit de la famille, que l’ensemble des règles contenues dans le code civil

constitue le "droit moderne".

D’autres exemples de décisions judiciaires, plus anciennes, rendues à une période où

existait le système dualiste illustrent l’application effective des coutumes en tant que

règle de droit. Ainsi, faisant référence aux textes concernant le droit coutumier et

précisant ses conditions d’application la Cour Suprême 18 a déclaré que, « …l’article 41

…du décret du 3 décembre 1931 réorganisait la justice de droit local en ex-AOF …le

tribunal a déclaré indissoluble le mariage célébré selon la coutume catholique…qu’aux

termes de l’article 6 du décret du 3 décembre 1931, en matière civile et commerciale, les

juridictions appliquent exclusivement la coutume des parties…qu’en effet de

jurisprudence établie la religion catholique ne confère pas aux convertis un statut

particulier ou des droits civils nouveaux, contraires à la coutume ; qu’il s’ensuit que la

coutume catholique est inexistante…dans la cause, seule la coutume mossi qui ignore

l’indissolubilité du mariage était applicable… ».

Relativement au droit actuel de la famille, les objectifs visés quant à l’institution du code

sont clairement énoncés à travers les premières dispositions de la partie consacrée à la

famille (deuxième partie du Code des personnes et de la famille). Ainsi, selon les

prescriptions légales, « Dans le but de favoriser le plein épanouissement des époux, de

lutter contre les entraves socio-économiques et les conceptions féodales, la monogamie

est consacrée comme la forme de droit commun du mariage. Toutefois, la polygamie est

admise dans certaines conditions ».« Le mariage résulte de la volonté libre et consciente

de l'homme et de la femme, de se prendre pour époux. En conséquence sont interdits :

18 V. Cour Suprême de Haute Volta, chambre judiciaire, formation civile, droit coutumier, 14 novembre 1969, Bulletin

de la Cour Suprême de Haute Volta, 1 er trimestre 1976, arrêt nº 8, p.15.


- les mariages forcés, particulièrement les mariages imposés par les familles et ceux

résultant des règles coutumières qui font obligation au conjoint survivant d'épouser l'un

des parents du défunt…» (art. 223 & 234 du CPF).

« Le mariage repose sur le principe de l'égalité des droits et des devoirs entre époux »

(art. 235 du CPF). Il convient de noter que la Constitution burkinabè elle-même consacre

la liberté matrimoniale et la non discrimination. En outre, il ne faut pas perdre de vue

que, comme le pensait DURKHEIM, « …le droit avait un rôle majeur à jouer dans

l’orientation et la structuration de la morale sociale » 19 . Il va sans dire que le législateur

en édictant ces règles vise implicitement le changement comportemental de la société à

laquelle, elles sont destinées. Ce changement doit tendre vers des comportements

conformes à ces règles.

Aussi, l’adoption du Code des personnes et de la famille vise implicitement la protection

des femmes et des enfants qui apparaissent comme les plus vulnérables. Concernant les

droits de l’homme, il a été constaté que les mariages régis par les régimes de droit

coutumier (règles religieuses et coutumières) constituaient, quelquefois, des sources de

brimade ou de violations des droits des femmes (mariage forcé, mariage précoce,

répudiation,…). Certes, en matière de droit de la famille, les hommes peuvent être

victimes 20 des violations des droits de l’Homme (mariage forcé, mariage précoce…)

mais sur le plan statistique, on peut affirmer qu’ils sont nettement moins nombreux et

que le nombre de catégories de droits transgressées à leur niveau reste modeste

comparativement à la situation des femmes.

Ainsi, selon une étude, « Pour la majorité de la population rurale du Burkina, en

l’absence d’application du Code moderne, les droits et devoirs des époux sont

entièrement déterminés par le droit coutumier et influencés par les règles des religions

importées (islam et christianisme ). Les doctrines de ces religions accordent une place

essentielle au principe de la fidélité sexuelle réciproque dans l’union conjugale. Mais en

pratique, il apparaît que la contrainte de fidélité des hommes à l’égard de leurs épouses,

que réclament les religions, ne parvient pas à s’imposer... Le droit coutumier est

fondamentalement inégalitaire dans sa répartition des droits et des devoirs selon les

sexes. Il établit une très nette distinction…: la femme a un devoir de fidélité par rapport à

son conjoint, tandis que celui-ci a droit aux relations extraconjugales. En outre, la femme

19 Cette pensée de DURKHEIM est évoquée par Pierre LASCOUMES et Evelyne SERVERIN, dans leur article sur les

« Théories et pratiques de l’effectivité du droit, in Droit et Société, 2-1986, op. cit., p.137; voir, également, E.

DURKHEIM, « Le divorce par consentement mutuel », dans E. DURKHEIM, Textes, T.2, Anomie et santé sociale,

édit. Minuit (référence citée, aussi, par les deux auteurs).

20 Il faut noter que « l´homme de la rue » estime que le Code des personnes et de la famille a été rédigé uniquement en

faveur de la femme et au détriment de l’homme.

15


a le devoir de tolérer les relations extra matrimoniales de son époux » 21 . On se rend

compte que malgré un "départ" satisfaisant (femmes et hommes soumis aux mêmes

règles légales), le trajet conduisant vers ces objectifs sont truffés de "mines anti-liberté

matrimoniale". Ces embûches se traduisent par quelques pratiques coutumières ou

religieuses qui ne sont pas en conformité avec les règles établies par le législateur 22 . Cela

ramène donc à la question d’effectivité optimale du "nouveau" droit de la famille au

Burkina et singulièrement celle de la liberté du consentement matrimonial.

Par ailleurs, les autorisations (en matière matrimoniale) et le consentement contractuel

ordinaire sont des notions voisines de celle de consentement matrimonial, susceptibles

d’entrainer des confusions comme on le constatera dans la partie (de la présente étude)

consacrée aux caractéristiques du consentement matrimonial. On constatera également

que le caractère psychique du consentement (acte lié au mental, à la volonté) favorise les

atteintes à la liberté du consentement matrimoniale. Ainsi, les violations à travers les

mariages de complaisance, simulés ou forcés, les mariages de type religieux (notamment

quelques règles ou pratiques inhérentes au christianisme et à l’islam), les pratiques de dot

à caractère commercial sont illustratives de ce constat. Toutefois, l’analyse des moyens

juridiques mis en place par le législateur pour éviter ces atteintes et parvenir à une

effectivité optimale quant à la liberté matrimoniale révèle quelques lacunes d’ordre

législatif.

I – LES CARACTÉRISTIQUES DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL

Juridiquement, la célébration légale du mariage requiert une volonté conjuguée de

l’homme et de la femme qui désirent s’unir. Le consentement matrimonial est donc

constitué d’une rencontre de volonté. Est-il nécessaire de mentionner que le

consentement matrimonial en tant que rencontre de volonté individuelle est pratiquement

ignoré ou revêt peu d’importance pour les sociétés dont les comportements et les

relations interpersonnelles sont essentiellement fondées sur les coutumes et les

croyances ? Ces sociétés accordent plutôt une grande importance à la volonté collective

(celle de la famille ou du groupe social concerné), à celle des ancêtres voire à celle d’un

être supérieur invisible ou celle d’une force surnaturelle. C’est la volonté collective,

quelquefois doublée de celle de type mystique, qui prime dans ces sociétés. Celle des

futurs époux est sensée s’y confondre ou s’y conformer, ce qui explique d’ores et déjà la

possibilité de "choc" ou de contradiction entre la loi (relatif au principe du libre

consentement) et certaines pratiques socio-culturelles.

21 Bernard TAVERNE, "Valeurs morales et messages de prévention : « la fidélité » contre le sida au Burkina Faso", in

«Vivre et penser le sida en Afrique » de Charles BECKER, Jean-Pierre DOZON, Christine OBBO et Moriba TOURÉ

(eds), éditions CODESRIA, KARTHALA & IRD, 1998, p. 511.


Aussi, ces sociétés estiment-elles que la famille ou les parents des futures époux ont le

devoir d’agir pour assurer le bien être et l’avenir de leur progéniture. La recherche et le

choix des futurs époux relèvent de cette obligation. Ainsi, avoir des pratiques contraires à

la loi ne constitue, pour ces personnes, ni une résistance à celle-ci, ni sa violation, surtout

qu’elles ignorent, souvent, l’existence même de la loi. Dans la plupart des cas, elles

conçoivent ces pratiques culturelles (celles qui sont contraires à la loi) comme des

valeurs à défendre dans l’intérêt de la famille, du groupe social et surtout des futurs

époux en ce qui concerne le mariage. A ce sujet, un auteur fait remarquer que, «…le

mariage apparaît, aujourd’hui encore, comme l’unique cadre d’épanouissement pour les

femmes. Dans une société comme la nôtre, une femme n’a vraiment réussi que si elle a

réussi son mariage, tout le reste étant secondaire. La réussite du mariage s’analysant en

absence de divorce (quel que soit par ailleurs l’état d’entente du couple), et en une plus

ou moins nombreuse progéniture… » 23 . Ces intérêts qui étaient, surtout, d’ordre culturel,

ont connu une réelle évolution pour donner lieu à d’autres catégories d’intérêts :

économiques, professionnelles et sociales 24 . Ainsi, une famille ou un groupe social peut

agir contre la volonté matrimoniale (mariage forcé…) d’un des futurs époux pour

améliorer sa condition de vie voire celle de la famille ou encore pour lui permettre de

profiter des la situation économique mirobolante de l’autre époux. On peut également

consentir par contrainte à un mariage pour résoudre un problème de chômage, comme

l’on le verra ultérieurement. Certes les pratiques transgressant les règles de la liberté du

consentement ont connu un développement lié notamment au phénomène de la pauvreté

et à la modernisation de certains systèmes africains mais l’on peut se demander si les

définitions du consentement matrimonial ont suivi la même logique (au Burkina Faso).

La réponse n’est pas évidente.

En tout état de cause, la condition légale de libre consentement est une expression

fondamentale de la liberté matrimoniale. Le consentement matrimonial bien qu’il

apparaisse, a priori, comme tout consentement contractuel se singularise à plusieurs

égards. La notion de consentement matrimonial (A) confirme cette particularité. C’est

une notion qui n’est pas assimilable à certaines notions voisines telles que les

autorisations requises pour les incapables ou dans d’autres situations (B).

22 V. Etudes sur la violence faite aux femmes en Afrique de l’Ouest, Oxfam Québec, p. 18 & SS, www.oxfam.qc.ca .

23 V. Monique ILBOUDO (Mme ILBOUDO a été ministre de la Promotion des droits humains au Burkina Faso), note

sous jugement du 25 janvier 1995, TGI Ouagadougou, publié par FASOLEX, www.fasolex.univ-ouaga.bf

24 C’est probablement dans ce sens que Monique ILBOUDO, au sujet d’une décision (portant sur une demande de

divorce) fait observer que, « …on peut supposer qu’en l’état actuel des mœurs, ce sera plus souvent la femme, dans la

majorité des cas, c’est sur elle que pèsera plus lourdement les conséquences du divorce... en raison de la division traditionnelle

des tâches et responsabilités…le mari restant le principal pourvoyeur des ressources financières nécessaires à

la vie du foyer… En outre, le mariage apparaît, aujourd’hui encore, comme l’unique cadre d’épanouissement pour les

femmes… », note sous jugement du 25 janvier 1995 TGI Ouagadougou (B. T. contre D. A.) op. cit. www.fasolex.univouaga.bf

17


A - LA NOTION DE CONSENTEMENT MATRIMONIAL

Le législateur ne donne pas expressément la définition du consentement matrimonial (1).

Cependant, quelques approches doctrinales (2) existent et permettent d’appréhender cette

notion comme un des droits fondamentaux reconnus aux individus.

1- LE CONCEPT DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL D’UN POINT DE VUE LÉGAL

Le législateur burkinabè donne une définition générale du consentement matrimonial (a)

et des définitions tenant compte de quelques situations particulières (b).

a) – La définition générale du consentement matrimonial

Selon la loi burkinabè (art. 240 du Code des personnes et de la Famille), « Il n'y a point

de mariage sans le consentement des futurs époux exprimé au moment de la célébration

du mariage ». Le consentement apparaît donc, en droit burkinabè, comme un élément

fondamental et une condition essentielle de l’union entre une femme et un homme.

Certes, le législateur fait du consentement un élément substantiel du « contrat de

mariage » mais il ne le définit pas explicitement. En outre, des dispositions réglementant

le consentement dans le cadre du mariage, trois types de consentement peuvent

essentiellement être dégagés : le consentement s’agissant d’un mariage de majeurs, celui

impliquant au moins un mineur et le mariage impliquant un ou des majeurs soumis à un

régime de tutelle ou de curatelle. Cette classification légale conduit à des définitions

multiformes du consentement matrimonial.

La définition du consentement est implicitement donnée à travers les dispositions de

l’article 234, alinéa 1 du Code des Personnes et de la famille : « Le mariage résulte de la

volonté libre et consciente de l'homme et de la femme, de se prendre pour époux ». Le

consentement est donc légalement défini comme la rencontre libre de deux volontés

venant d’une femme et d’un homme, c’est-à-dire de deux personnes de sexe différent.

Cette conception constitue à la fois la définition générale et celle qui concerne

particulièrement un mariage contracté par des personnes majeures saines d’esprit.

Le consentement, au sens de la loi, suppose la rencontre bilatérale de volontés : celle

d’une femme et celle d’un homme. Il va sans dire que cette définition exclut la volonté

venant de deux femmes ou de deux hommes. Force est de constater que le législateur,

lui-même, exerce une contrainte indirecte quant à la liberté du consentement. Certes, il

protège les futurs époux en exigeant la liberté du consentement mais il s’agit d’un

consentement quelque peu dirigé : « tu ne choisiras point ton prochain de même sexe que

toi, comme ton époux » semble édicter le législateur. Le choix limité quant aux critères

que doit remplir le partenaire marque la différence entre le consentement matrimonial et

le consentement purement contractuel. Toutefois, le consentement en rapport avec le


mariage, dans certains cas, peut avoir un sens différent de celui prévu par l’article 240 du

CPF.

b) – Autres définitions légales du consentement matrimonial

La loi détermine d’autres catégories de consentement matrimonial. Il s’agit notamment

du consentement exigé dans l’hypothèse où le futur époux est soumis à un régime de

majeur incapable 25 (tutelle ou curatelle) et de celui requis dans le casle futur époux a

la qualité de mineur.

Aux termes de l’article 241 alinéa 1 du CPF, « Le mineur ne peut contracter mariage

sans le consentement de ses père et mère ou du consentement du père ou de la mère

exerçant l'autorité parentale ou de toute personne exerçant ladite autorité en vertu d'une

décision judiciaire ou d'une délégation constatée par procès-verbal du conseil de famille,

ou du tuteur ». Ces dispositions engendrent, a priori, une autre définition légale. Dans

l’hypothèse où le mariage implique un mineur 26 , le consentement matrimonial peut être

interprété comme l’accord donné par les parents ou le « tuteur » légal doublé de celui qui

est exprimé par les futurs époux lors de la célébration. Une telle interprétation peut être

dégagée de l’article 275 du CPF qui prescrit : « Au jour convenu, les futurs époux

comparaissent devant l'officier de l'état civil, …Il est donné lecture des articles 292 à 295

du présent code …Le cas échéant, il est donné lecture de l'écrit constatant le

consentement des personnes visées à l'article 241 ou 243. L'officier de l'état civil

demande à chacun d'eux, l'un après l'autre s'ils veulent se prendre pour mari et femme.

Dans l'affirmative, il déclare au nom de la loi, qu'ils sont unis par le mariage ».

Le troisième type de consentement est prévu par la loi en ces termes : « Le majeur en

tutelle ne peut contracter mariage sans le consentement d'un conseil de famille

spécialement convoqué pour délibérer à cet effet. Ce consentement n'est cependant pas

requis si les père et mère donnent l'un et l'autre leur consentement au mariage. Le majeur

en curatelle ne peut contracter mariage sans le consentement du curateur; à défaut, celui

du juge des tutelles ». Il s’agit donc du consentement requis en cas de mariage de

personne soumise à un régime de tutelle ou à celui de curatelle 27 . Le consentement

25 Article 552 du CPF : « Sont considérées comme incapables protégés par l'un des régimes prévus au présent titre, les

personnes entrant dans l'une des classifications ci-après :1) les mineurs dont aucun des père et mère n'exerce l'autorité

parentale à leur égard ;

2) les majeurs dont les facultés mentales et corporelles sont altérées par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement

dû à l'âge et qui empêchent la libre expression de leur volonté;

3) les majeurs qui, par leur prodigalité, leur intempérance ou leur oisiveté s'exposent à tomber dans le besoin ou à

compromettre l'exécution de leurs obligations familiales ».

26 Article 554 du CPF : « Le mineur est l'individu de l'un ou l'autre sexe qui n'a pas encore l'âge de vingt ans accomplis

». 27 Article 641 du CPF : « Une tutelle est ouverte quand un majeur, pour l'une des causes prévues à l'article 552,

2), a besoin d'être représenté d'une manière continue dans les actes de la vie civile ».

Article 660 du CPF – « Lorsqu'un majeur, pour la cause prévue à l'article 552, 3), sans être hors d'état d'agir lui-même,

a besoin d'être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile, il peut être placé sous le régime de curatelle ».

19


matrimonial dans cette hypothèse peut être défini comme l’accord donné par le conseil

de famille en cas de régime de tutelle et par le curateur ou le juge des tutelles s’agissant

d’un régime de curatelle. Dans cette troisième hypothèse, ce consentement est également

doublé de celui qui doit être exprimé expressément devant l’officier de l’état civil c’est-

à-dire le "oui solennel".

Le consentement matrimonial concernant les mineurs et les majeurs incapables apparaît

comme un accord donné par un tiers c’est-à-dire une personne non partie au contrat de

mariage. Cependant cette tierce personne a la particularité d’avoir la qualité de

représentant légal voire de gestionnaire légal des intérêts du futur époux incapable. Ce

consentement équivaut en conséquence au consentement défini à l’article 234, alinéa 1

du CPF sans pour autant en avoir véritablement le même sens. Il sied de parler plutôt

d’autorisation des parents ou des représentants légaux en vue de la célébration du

mariage. Aussi, l’on peut estimer que le consentement matrimonial, dans le cas des

futurs époux incapables, est un ensemble composé du consentement des futurs époux et

de celui d’une tierce personne habilitée. En se plaçant sur le plan des pratiques

coutumières, le dernier élément de cet ensemble forme généralement, seul, le

consentement matrimonial. Cela signifie que le consentement matrimonial en matière

coutumière est, généralement, composé d’un seul élément : la volonté d’une tierce

personne (les parents, la famille, la communauté…).

Ces définitions multiformes sont-elles les mêmes au niveau de la doctrine ?

2 - L’APPROCHE DOCTRINALE DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL

Le consentement, élément substantiel quant à la validité du mariage, comme on le

constate, est une notion présentée de façon équivoque par le législateur. En effet, définir

le consentement matrimonial comme la manifestation de la volonté de se prendre comme

mari et femme c’est appréhender cette notion de façon étriquée. En somme, cette

définition légale vise essentiellement le « oui » de chacun des futurs époux, synonyme

d’échange solennel de volontés exprimées publiquement par les futurs époux lors de la

célébration du mariage (par l’officier de l’état civil). Le consentement matrimonial

couvre, en réalité, un sens plus étendu que celui qui se réduit au simple formalisme

(administratif).

Pour certains auteurs français, « … le consentement matrimonial est une adhésion pure et

simple à l’état de mariage » 28 . C’est d’ailleurs le même esprit de compréhension qui

28 Voir (V.) Philippe MALHAURIE & Laurent AYNES, « Cours de droit civil\ La Famille », 3eme édition, Cujas,

1992-1993, p. 87.


prévaut dans le système burkinabè. Ainsi, « le mariage crée un corps social » 29 . Par

ailleurs, la définition du mariage donnée par PORTALIS se rapproche de la perception

du mariage par certains groupes sociaux burkinabè, en certains points. Il s’agit de la

définition selon laquelle, le mariage est la « société de l’homme et de la femme qui

s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider, par des secours mutuels à porter le

poids de la vie, et pour partager leur commune destinée. Il va sans dire qu’une telle

définition du mariage ne s’accorde pas avec l’émergence de certains droits fondamentaux

comme ceux liés à l’homosexualité 30 . Toutefois, elle permet de comprendre que le

consentement matrimonial, fil conducteur du mariage, transcende la simple volonté

réciproque de se prendre pour mari et femme. Dans ce sens, BENABENT n’affirme-t-il

pas que le mariage constitue un « acte juridique en tant que résultant d’une volonté de

conclure un acte produisant des effets juridiques…» 31 . Finalement, le consentement

suppose une volonté libre et sans ambiguïté de se prendre comme époux.

L’on peut retenir que le consentement matrimonial est un engagement mutuel pris

volontairement par les futurs époux de s’unir, de mener une vie commune et de se

soumettre aux conséquences juridiques générées par ce contrat inclassable qu’est celui

du mariage. C’est l’intention matrimoniale. C’est aussi le fruit de liens relationnels

existant entre les époux avant la célébration du mariage.

B - LE CONSENTEMENT MATRIMONIAL ET LES NOTIONS VOISINES

La définition légale générale du consentement amène à distinguer celui-ci de

l’autorisation (1) et du consentement dans un contrat ordinaire (2).

1 – L’AUTORISATION EN VUE D’UN MARIAGE

La volonté conjugale ou consentement personnel, en tant que condition essentielle de

célébration effective du mariage ou celle de la validité du mariage, n’a pas exactement

les mêmes caractères que le consentement ou l’accord exigé notamment, dans le cas d’un

mariage concernant une personne incapable. Il s’agit plus précisément d’une autorisation

Il existe plusieurs types d’autorisation dans le domaine matrimoniale. On peut

notamment citer l’autorisation familiale, parentale ou celle d’une personne habilitée (a),

l’autorisation "conjugale" (b), l’autorisation implicite (le droit d’opposition) et celle de

caractère administrative (c).

29

V. note Julien N. DABIRE, sous TGI, jugement du 28 février 2001 (K. Marithe contre O. Abel) publié par

FASOLEX, www.fasolex.univ-ouaga.bf

30

V. Annie GOURON MAZEL, « Juge de la famille et homosexualité », in Droit de la Famille, janvier 2002, Chroniques

nº1, p. 4. Voir également note Marc AZAVANT, in Droit de la Famille, octobre 2004, commentaire, nº166, p.

24.

31 ème

Alain BENABENT, « Droit civil. La famille », 11 édition, Litec, 2003, nº 66.

21


a) – L’autorisation familiale ou celle d’une personne habilitée

Le consentement requis pour la célébration du mariage d’un mineur (art. 241 du CPF) et

celui exigé pour le mariage des majeurs incapables constituent une autorisation (art. 241

du CPF).

Le consentement exigé pour les mineurs et les majeurs incapables peut être considéré

comme une autorisation (autorisation parentale ou familiale pour les mineurs) écrite.

Cette autorisation écrite peut être définie comme un acte constatant l’accord donné pour

le mariage de ces catégories de personnes (mineurs, incapables majeurs). Un

consentement donné par un tiers habilité aux fins d’un mariage ne peut être considéré

comme un véritable consentement matrimonial des lors qu’il est dépourvu du caractère

personnel. Or, c’est le cas du "consentement-autorisation" qui est un élément substantiel

quant à la validité du mariage d’un incapable. L’élément psychologique ou intentionnel

est absent dans cette hypothèse. Le "consentement-autorisation" ne serait-il pas, dans c e

cas, une forme de gestion d’affaire voire un mandat ?

La gestion d’affaire relève de la classe des quasi-contrats. Elle consiste, pour une

personne (dénommée gérant), à accomplir sans mandat, de façon spontanée des actes

matériels ou juridiques au profit d’une autre personne (le géré ou maître de l’affaire).

C’est «…tout acte matériel ou juridique accompli par une personne pour la conservation

du patrimoine d’autrui ou pour la sauvegarde du droit de la personnalité d’autrui » 32 . La

gestion d’affaires suppose donc un engagement unilatéral, libre et conscient du gérant.

Le gérant ne doit donc pas agir sur la base d’une mission ou d’un pouvoir. La spontanéité

de l’acte et l’absence de mandat caractérisent essentiellement la gestion d’affaires. Or,

l’autorisation-consentement est une forme de pouvoir reconnu légalement aux parents du

mineur ou aux personnes habilitées à gérer ses intérêts. L’autorité parentale constitue le

fondement de ce pouvoir (autorisation parentale), en ce qui concerne les mineurs (art.

241 du CPF). Quant à l’autorisation, dans le cas d’un incapable majeur, la curatelle ou la

tutelle constitue le fondement du pouvoir de l’auteur de l’autorisation.

Certes la protection d’un droit ou des intérêts d’une personne intervient aussi bien dans

une situation d’autorisation matrimoniale que dans celle de la gestion d’affaire mais le

rapprochement n’intervient qu’à ce niveau. Le gérant d’affaires, contrairement à

« l’ordonnateur du mariage» d’un incapable agit spontanément et n’a pas nécessairement

un lien de parenté ou un pouvoir de représentation. Il y a une immixtion utile du gérant

dans les affaires d’autrui tandis que l’autorisateur n’intervient pas de façon improviste.

32 V. P . VOIRIN & G. GOUBEAUX, « Droit civil », tome 1, 29 ème édition, op. cit., nº 28.


Ce dernier a la mission voire le devoir d’intervenir dans la gestion des intérêts de

l’incapable. La loi lui donne le pouvoir de consentir ou non au mariage de l’incapable.

L’autorisation matrimoniale constitue, en somme, l’exécution d’une obligation légale. Il

ne s’agit donc pas d’une gestion d’affaires qui peut être considérée comme l’exécution

d’une obligation morale.

L’autorisation familiale n’est pas une stipulation pour autrui au sens strict. Toutefois, un

rapprochement entre ces notions reste possible. La stipulation pour autrui est un contrat

conclu entre deux individus (le stipulant et le promettant), en vue de faire naître une

créance au profit d’une tierce personne (le bénéficiaire). L’autorisation consistant à

donner un accord en vue de permettre à l’incapable de se marier, on peut voir, en cette

permission, une forme particulière de stipulation pour autrui. Dans cette hypothèse le

contrat est conclu entre l’auteur de l’autorisation (le stipulant) et l’officier de l’état civil

(le promettant) en vue de créer des effets au profit de l’incapable. « L’ordonnateur du

mariage » donne son accord par écrit à l’officier de l’état civil pour permettre la

célébration du mariage de l’incapable qui en est le bénéficiaire. L’autorisation

matrimoniale apparaît en ce sens comme une stipulation pour autrui au sens large.

Par ailleurs, le mandat se définissant comme un contrat par lequel une personne (le

mandataire est chargée par une autre (le mandant) d’accomplir des actes juridiques pour

le compte de ce dernier, il reste difficile de rapprocher cette notion et la permission

matrimoniale. L’auteur de la permission est chargé par le législateur et la prestation

(l’autorisation) est effectuée pour le compte de l’incapable et non du législateur. En

outre, il n’accomplit pas l’acte juridique (consentir) véritablement pour le compte de

l’incapable mais plutôt à son profit. En effet, partant du fait qu’agir pour le compte d’une

personne dans l’hypothèse d’un mandat suppose la possibilité d’engager la responsabilité

de cette personne, on ne peut penser que l’auteur de l’autorisation agit pour le compte de

l’incapable. L’autorisation est destinée à créer uniquement un avantage (pas de

conséquences négatives) pour ce dernier. Or, le mandat est susceptible d’engendrer des

conséquences juridiques négatives (inconvénients). L’autorisation matrimoniale n’est

donc pas à confondre avec le mandat.

En somme, le consentement ou l’autorisation requise dans l’hypothèse du mariage d’un

incapable n’est pas synonyme du consentement nuptial prévu aux articles 234 et 240 du

CPF. Cette autorisation ne constitue nullement l’expression ou la manifestation d’une

volonté personnelle et réelle de la part des deux futurs époux de se marier. Toutefois,

cette autorisation constitue un élément du "bloc de consentement" nécessaire au mariage

de cette catégorie de personne, ce bloc étant formé par l’autorisation des représentants de

l’individu et le consentement des futurs époux. Il en ressort que la permission octroyée

23


par les personnes habilitées est donc indissociable du consentement exprimé par les

futurs conjoints devant l’officier civil, concernant la validité du mariage.

b) – L’autorisation conjugale ou le consentement pour plusieurs mariages

L'autorisation conjugale s’entend de celle relative à l’option polygamique. « L'option de

polygamie a pour effet d'autoriser le mari à contracter un ou plusieurs mariages sans

dissolution du ou des mariages précédents » (art. 260 du CPF). Aux termes de l’article

258 du CPF, « L'option de polygamie résulte d'une déclaration souscrite par les futurs

époux antérieurement à la célébration du mariage». Il ressort donc des dispositions

légales que s’agissant d’un mariage à caractère polygamique, un autre consentement des

futurs époux (du premier mariage) est nécessaire 33 . La validité d’un mariage à option

polygamique nécessite deux types de consentement. Le consentement requis au titre de

l’article 240 du CPF (la volonté réciproque de former un foyer et d’en subir les

conséquences juridiques) et le consentement requis pour établir valablement un lien

matrimonial de type polygamique (art. 260). La dernière catégorie de consentement est

bilatérale mais il reste imparfait dans la mesure où il ne s’agit pas d’un consentement à

épouser une seconde ou d’autres femmes pour le futur conjoint et un second ou plusieurs

autres hommes pour la future conjointe. L’absence de conjonction entre consentement

pour option polygamique et consentement pour option polyandrique rend le second

consentement (requis) imparfait. Ce qui constitue une inégalité quant aux droits reconnus

aux futurs époux. La volonté manifestée par l’homme dans cette hypothèse répond, en

général, à une nécessité de pure formalité. Or, celle manifestée par la femme nécessite

souvent de sa part une réflexion préalable, car la manifestation de la volonté à son niveau

constitue une décision grave (accepter de partager la vie conjugale avec d’autres épouses

de son mari).

L’option de polygamie, dans la plupart des cas, intervient à l’initiative de l’homme (ou

sur sa proposition). Selon une étude, "au Burkina Faso, 84 % des femmes affirment être

contre la polygamie" 34 . Une telle initiative conduit à penser que la volonté manifestée par

l’homme a un caractère superficiel. La matérialisation de cet assentiment qui intervient

grâce à la déclaration souscrite constitue juste un appoint. L’homme traduit, par cette

matérialisation, la confirmation de son choix "mûri" de devenir polygame. Il va sans dire

que, dans ces conditions, sa volonté de contracter un mariage polygamique n’a pas la

même teneur que celle manifestée par la femme. La volonté de cette dernière est plus

sérieuse ou plus profonde en raison du fait que la femme n’est pas l’initiatrice de cette

33 Le premier mariage concerne uniquement le futur époux et la future épouse. Il ne peut, en conséquence, concerner

simultanément le futur époux et plus d’une épouse. Cela peut être interprété comme l’impossibilité en droit burkinabè

de célébrer en une seule cérémonie (en même temps) le mariage entre un homme et plusieurs femmes. A ce sujet,

même les pratiques coutumières n’admettent pas cette procédure.


option ou de cette offre d’option, elle en est sans doute le destinataire dans cette

hypothèse. En outre, dans ce cas, on peut parler d’une forme de contrat d’adhésion, en ce

qui concerne la femme. Le futur époux offre une vie maritale affectée d’une condition

d’option de polygamie à la femme. Ce qui crée, en réalité, un déséquilibre entre les

cocontractants. Or, comme le pense pertinemment certains auteurs, « La volonté

juridique, ce n’est pas la volonté tout court ni la volonté de la puissance, mais la volonté

de justice …" 35 . Dans ce cas, la justice n’est pas parfaite. Certes, les deux futurs époux

conviennent de vivre sous un régime polygamique mais, implicitement et d’un point de

vue théorique c’est plutôt la femme qui donne son accord (qui accepte) ou autorise son

futur mari à contracter d’autres mariages. L’acception du régime proposé constitue un

acte unilatéral. En somme, il s’agit plus d’une autorisation malgré la rencontre de volonté

des deux futurs conjoints. Il convient de relever que le législateur emploie le terme

« autorisation » pour définir l’option polygamique. En effet, aux termes de l’article 260

du CPF, « L'option de polygamie a pour effet d'autoriser le mari à contracter un ou

plusieurs mariages sans dissolution du ou des mariages précédents ». L’autorisation est

sans doute le terme approprié car, dans la rencontre des volontés, en matière de

consentement conjugal polygamique, il ne s’agit plus, pour la femme, de répondre à la

question, « voulez-vous prendre pour époux Monsieur X? » Il s’agit de répondre

implicitement à la question suivante : « permettez-vous ou acceptez-vous Mademoiselle

Y que Monsieur X prennent ultérieurement pour épouses d’autres demoiselles »?

Finalement, le consentement nuptial qui est la manifestation de la volonté bilatérale de

s’unir n’est pas à confondre avec le consentement nuptial polygamique qui est la

manifestation de la volonté de s’unir sous un régime admettant plusieurs épouses

légitimes au sein de la même cellule familiale. Ce second type de consentement peut,

aussi, être perçu comme l’acceptation par la femme d’une offre de mariage autorisant

l’homme (le "pollicitant") à avoir la qualité de polygame. L’homme offre un mariage à la

femme qui, en retour, lui reconnaît officiellement le droit de conclure d’autres contrats

nuptiaux (avec une ou plusieurs autres femmes).

c) – L’autorisation implicite et l’autorisation administrative en vue d’un mariage

Le fait de s’abstenir de faire usage de son droit d´opposition au mariage peut être

considéré comme une forme d’autorisation à caractère implicite. Le silence des titulaires

du droit de s’opposer au mariage prévu aux articles 263 à 266 du CPF peut être

interprété comme un accord ou un avis favorable donné par ceux-ci quant à la

34 Etude réalisée par l’Agence Intergouvernementale de la Francophonie (AIF) sur "L’égalité des sexes et le

développement- Concepts et terminologie", op. cit ., publiée en 2002, p. 32.

35 Cette pensée d’Emmanuel GOUNOT est citée par François CHABAS, "Leçons de droit civil/Obligations - Théorie

générale", tome II/premier volume, Edit. Montchrestien, 1991, p.111.

25


célébration du mariage 36 . Le droit à s’opposer au mariage reste un droit important,

surtout pour les titulaires qui n’ont aucune autre occasion d’intervenir au cours de la

procédure de formation du mariage. Il s’agit notamment des frères, sœurs, des oncles,

tantes ou cousins (visées a l’article 266 du CPF) 37 . Certes, l’opposition a pour effet la

suspension temporaire de la célébration du mariage mais, il n’en demeure pas moins que,

a contrario, la non opposition au mariage par les titulaires du droit d’opposition a pour

effet la célébration effective dès lors que les autres conditions sont remplies. L’inaction

des titulaires de ce droit constitue une autorisation indirecte et confirme l’adage selon

lequel « qui ne dit mot consent ». Toutefois, cette autorisation n’est pas similaire au

consentement matrimonial défini à l’article 234 du CPF. Elle se rapproche légèrement de

l’autorisation familiale ou de celle requise pour le mariage d’un incapable.

S'agissant de l’autorisation administrative, il en est fait mention brièvement dans les

dispositions relatives aux formalités préliminaires à la célébration du mariage (conditions

de forme) 38 . Cette autorisation s’apparente, également, à celle relative aux incapables

mais a des liens négligeables avec le consentement matrimonial. L’autorisation

administrative est une sorte d’agrément accordé par une autorité administrative habilitée.

Il s’agit donc d’un accord donné par une autorité en vue de la célébration d’un mariage.

Cette autorisation est exigée dans quelques corps particuliers tels que l’armée. Le code

des personnes et de la famille ne contient pas des dispositions relatives aux conditions

d’octroi de cette autorisation. Il renvoie implicitement aux textes particuliers

réglementant ces professions. Il ressort néanmoins de l’article 253 du CPF que cette

autorisation doit être écrite et provenir d’un supérieur hiérarchique de la personne

concernée. Dans la pratique, l’agrément est accordé après une enquête orientée surtout

sur la moralité de la future épouse ou du futur époux. L’autorisation administration

malgré sa nécessité dans certains cas, ne saurait non plus être confondue avec le

consentement matrimonial. Il s’agit simplement de l’accord d’un tiers, en l’occurrence

celui d’un supérieur ou chef hiérarchique. Elle doit se présenter sous la forme d’un écrit

36 -Article 263 du CPF : « S'il n'a pas été fait d'option de polygamie, le droit de former opposition à la célébration du

mariage appartient à la personne engagée par mariage avec l'une des deux parties contractantes ».

- Article 264 du CPF : « Peuvent former opposition :1) le père, la mère ou, à défaut, celui dont le consentement est

requis s'il s'agit d'un mineur ou d'un majeur en tutelle ou en curatelle ;

2) le ministère public pour des raisons d'ordre public ».

37 Article 265 du CPF : « Le frère ou la sœur, l'oncle ou la tante ou, à défaut, les cousins ne peuvent former opposition

que dans les deux cas suivants :1) lorsque le consentement du tuteur requis par l'article 241 n'a pas été obtenu ;

2) lorsque l'opposition est fondée sur l'état de démence du futur conjoint. Cette opposition ne sera jamais reçue qu'à la

charge par l'opposant de provoquer la tutelle des majeurs ».

38 Article 253 du CPF – « Le dossier de mariage comprend les éléments suivants :1) un extrait d'acte de naissance de

chacun des futurs époux ou un jugement supplétif en tenant lieu ;

2) un certificat de résidence de chacun des futurs époux ;

3) un certificat de visite prénuptiale délivré par un médecin. Cependant, dans les localités où il n'existe pas de médecin,

ce certificat médical peut être délivré par un simple agent de santé ;

4) un certificat de non grossesse s'il y a lieu ;

5) une autorisation administrative des supérieurs hiérarchiques s'il y a lieu ;… »


et joint au dossier de mariage. Cette autorisation se rapproche, plus, d’une attestation

témoignant des qualités morales du candidat au mariage et exprimant un avis favorable à

la célébration de son mariage.

2 – LE CONSENTEMENT D’ORDRE CONTRACTUEL (ORDINAIRE) ET LE CONSENTEMENT

MATRIMONIAL

Le consentement dans un contrat de droit privé (ordinaire) renvoie au principe de

l’autonomie de la volonté qui est le reflet de la liberté contractuelle. Le consentement

dans un contrat ordinaire (contrat de droit commun) est un accord de deux ou plusieurs

volontés visant la création d’effets juridiques. C’est donc la rencontre de plusieurs

volontés visant des conséquences juridiques. A priori, le consentement d’ordre

contractuel se distingue peu du consentement d’ordre matrimonial. Les deux catégories

de consentement constituent la fusion de plusieurs volontés en vue d’atteindre des

conséquences d’ordre juridique. Elle constitue, chacune, une manifestation voire un

symbole de la liberté (de s’engager).

Toutefois, les libertés ou les droits visés sont différents. L’une concerne la liberté de

conclure un contrat, en principe, avec une ou plusieurs personnes de son choix tandis que

l’autre se rapporte au droit de former librement un foyer conjugal ou une famille avec

"quiconque". Le consentement matrimonial symbolise une liberté plus restreinte dans la

mesure où, d’un point de vue légal, le consentement ne concerne que la rencontre précise

de deux volontés dont l’une venant d’un homme et l’autre venant d’une femme. En

outre, l’accord de ces volontés s’établit selon une forme solennelle. Le consentement

matrimonial est donc la rencontre de volontés d’une femme et d’un homme en vue d’une

communauté de vie. Contrairement au consentement contractuel, le consentement

matrimonial donne lieu à une offre réciproque et à une acceptation réciproque. Chacune

des parties a simultanément la qualité de "pollicitant" et de destinataire. Ce qui conduit à

s’interroger sur ce qui est offert en matière nuptiale. On offre mutuellement une

communauté de vie régie par des règles légales que chaque partie accepte. Chacun offre

de s’associer à l’autre pour organiser et gérer le quotidien que peut comporter une vie en

couple et de supporter toutes les conséquences juridiques pouvant naître de cet

engagement.

Par ailleurs, le consentement en matière de PACS 39 qui n’existe pas dans la législation

burkinabè est, selon le Conseil constitutionnel français, régi par celui du droit commun.

Le PACS est une convention liant deux personnes, peu importe leur sexe, dans le but

39 PACS : pacte civil de solidarité.

27


d’organiser leur vie en commun 40 . Il en ressort que, malgré le rapprochement entre le

contrat de PACS et le contrat matrimonial, le consentement requis pour ce dernier et

celui requis pour le PACS ne sont pas assimilables. Le consentement dans le cadre d’un

PACS a des caractères à dominance contractuelle (contrat de droit commun). Les

individus, concernant le PACS, s’engagent notamment à s’assister matériellement et

mutuellement.

II – LES ATTEINTES A LA BIBERTE DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL

Le consentement matrimonial peut revêtir différentes facettes (A) dans certaines

situations, lesquelles facettes sont susceptibles de compromettre ou de contredire la

liberté de ce consentement (B).

A – LES DIFFERENTES FACETTES DU CONSENTEMENT MATRIMONIAL

Le consentement nuptial dans les mariages spéciaux (1) et dans les mariages de

complaisance ou factices (2) présente des caractères pouvant le dénaturer.

1– LE CONSENTEMENT MATRIOMONIAL DANS LES MARIAGES SPECIAUX

Les mariages spéciaux sont ceux qui comportent des règles dérogeant au droit commun

ou qui interviennent dans des cas exceptionnels. Il s’agit notamment du mariage in

extremis (c), du mariage "à distance" (a) et du mariage à titre posthume (b).

a) Le mariage à distance

Le mariage "à distance" est celui célébré en la présence d’un seul des futurs époux,

l’autre étant en mission sous les drapeaux ou étant fait prisonnier de guerre. Cette façon

de s’unir légalement déroge au principe selon lequel le consentement se donne

solennellement et publiquement devant l’officier de l’état civil. Dans cette hypothèse,

l’extériorisation du consentement ne se fait pas publiquement et à vive voix, en ce qui

concerne l’époux absent. Ce mode de célébration du mariage a été appliqué pendant les

guerres, au moment où le Burkina Faso était sous un régime colonial. C’est un régime

qui a, en conséquence, été étendu à certains burkinabè. En effet, un décret-loi (français)

du 9 mai 1939 prévoyait la possibilité en temps de guerre, de recueillir la volonté

nuptiale du futur époux, en mission. Dans ce cas, il est dressé acte du consentement

matrimonial qui est donné devant une autorité (civile ou militaire) du lieu où se trouve le

futur époux (en mission ou emprisonné). Le mariage est célébré en l’absence de celui

dont le consentement a été au préalable recueilli et en présence de l’autre (qui déclare

solennellement son consentement).

40 Selon la loi française (15 novembre 1999), « Un pacte Civil de Solidarité est un contrat conclu par deux personnes

majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune » ; voir la décision nº 99-419 du 9

novembre 1999 du Conseil Constitutionnel français sur la loi relative au PACS.


C’est une hypothèse qui concernait, généralement, les hommes car, à cette époque, les

femmes étaient rarement enrôlées ou envoyées en mission sous les drapeaux. Le mariage

sans comparution d’un des futurs époux constitue une dérogation à la condition de

matérialisation du consentement matrimonial et dénature celui-ci par rapport à ses

attributs essentiels. Le consentement est donné de façon anticipée. Or, jusqu'au jour de la

célébration du mariage (devant l’officier de l’état civil), chaque partie conserve, toujours,

son droit de revenir sur l’accord donné (possibilité de rétraction). La dispense de

présence peut limiter ce droit. Ce régime de manifestation de la volonté de se marier, n’a

pas été retenu dans le Code des Personnes et de la Famille burkinabè. Cependant, il est

probable que des textes spécifiques au corps de l’armée burkinabè permettent

l’application de ce régime aux militaires, en mission (en cas de conflit armé). Dans ces

conditions, il s’agit toujours d’une dérogation au droit commun dans la mesure où la

règle est l’obligation de présence physique des deux futurs époux pour la manifestation

solennelle de leur consentement 41 .

b) Le mariage à titre posthume

Le mariage à titre posthume est celui qui a été célébré après la mort d’un des futurs

époux. Certes, ce régime, a probablement, été appliqué à certains burkinabè à une

période où le droit français (colonial) concernait l’Afrique Occidentale Française (AOF)

mais il n’est plus d’application en droit burkinabè. C’est un régime qui permet la

célébration du mariage du futur époux survivant avec le futur époux défunt. Régime

toujours applicable en droit français, il a la principale caractéristique de permettre la

manifestation effective d’une seule volonté. La volonté du de cujus est présumé existée.

Ce raisonnement est fondé sur le fait que le défunt qui a accompli les formalités

officielles de mariage (publication …) avant son décès manifeste implicitement sa

volonté de se marier. L’accomplissement de ces formalités constitue une preuve que s’il

était vivant, il aurait consenti au mariage avec la personne survivante (fiancé(e)). Le

consentement dans le mariage à titre posthume est, en conséquence, à sens unique dans

la mesure où le consentement du défunt n’est exprimé, en réalité, sous aucune forme

(même pas écrite). Son existence est supposée : Elle est fondée sur l’accomplissement

d’actes préalables au mariage. Le législateur semble affirmer que, par ses actes, la ou le

défunt, de son vivant s’est comporté en véritable futur époux. Il va sans dire que les actes

doivent être accomplis de telle sorte qu’on puisse en déduire l’existence d’un

consentement sans équivoque du de cujus. Le mariage à titre posthume, toujours

d’application en droit français (art. 171 du Code civil français), ne donne, a priori, lieu à

aucun avantage particulier en faveur du conjoint survivant. Il y a peut être une

41

Article 275 du CPF : « Au jour convenu, les futurs époux comparaissent devant l'officier de l'état civil, accompagnés

chacun d'un témoin majeur…

Le cas échéant, il est donné lecture de l'écrit constatant le consentement des personnes visées à l'article 241 ou 243.

29


satisfaction psychologique ou morale. La conjointe survivante peut faire usage du nom

de son mari (le de cujus). Toutefois, le mariage à titre posthume produit des effets

normaux à l’égard des enfants.

c) Le mariage in extremis

Le mariage in extremis est celui qui, pour des motifs graves, est célébré en violation de

certaines formalités relatives notamment au lieu de célébration (art. 274 du CPF) et aux

délais de publication des bans (art. 255 du CPF). Le mariage in extremis peut être

considéré comme une forme de "fait justificatif". La dérogation aux règles portant sur les

lieux de célébration intéresse particulièrement la question du consentement

matrimonial 42 . Dans le casle mariage a été célébré in extremis, en raison du fait que

l’un des époux était en danger de mort ou mourant, le consentement même donné en état

de lucidité peut subir une certaine dépréciation. Ce consentement "éclairé" est, en

principe, équivalent à celui exigé en procédure normale. Cependant, les conditions dans

lesquelles il a été donné ne permettent pas de conclure fermement qu’il est aussi intègre

ou a réellement la même qualité que le consentement extériorisé ou manifesté en état de

santé parfaite. En effet, l’imminence du danger de mort est telle qu’il reste pratiquement

impossible de s’assurer que l’individu était, médicalement, en possession parfaite ou

totale de ses facultés mentales. Le seul fait d’être en état de conscience pendant la

manifestation de la volonté ne peut suffire à garantir le caractère non vicié du

consentement. La loi n’exige nullement dans une telle situation la vérification

approfondie ou sérieuse (par des médecins spécialistes) de l’état de conscience du

mourant. Le constat apparent de l’état de lucidité est légalement suffisant. On comprend

qu’une telle situation ne permet pas de conclure, de façon sûre, que le consentement

donné par un mourant (donné dans des circonstances exceptionnelles) est un

consentement réellement "sain" ou non vicié. En conséquence, il n’a pas forcement la

même valeur qu’un consentement donné dans des conditions normales.

2 – LE CONSENTEMENT MATRIOMONIAL DANS LES MARIAGESCOMPLAISANTS OU SIMULES

Le mariage est complaisant ou simulé dès lors qu’il a été consenti dans un autre but que

celui de mener réellement une vie commune ou conjugale. Il est également complaisant

ou simulé dès lors qu’au moins un des candidats au mariage y a été contraint. Le mariage

complaisant souffre d’un défaut de consentement (ou de son non intégrité). Il y a une

profusion d’expressions ou de termes pour désigner ce type de mariage : mariage

arrangé, mariage blanc, mariage factice, mariage de complaisance, mariage par intérêt,

L'officier de l'état civil demande à chacun d'eux, l'un après l'autre s'ils veulent se prendre pour mari et femme. »

42

Article 274 du CPF : « La cérémonie se déroule dans les locaux réservés à la célébration des mariages ou dans les

bureaux administratifs.

Cependant, l'officier de l'état civil peut se transporter dans l'habitation de l'une ou l'autre partie en cas de force majeure

ou de péril imminent de mort, à charge d'en rendre compte au tribunal civil. »


mariage calculé, etc. Le mariage peut être factice par la volonté d’une ou des deux

parties candidates au mariage. Il peut l’être aussi par la volonté d’un tiers. On pourrait

qualifier la première hypothèse de mariage complaisant endogène car la volonté

d’exploiter le contrat matrimonial à des fins étrangères est interne au groupe conjugal

(a). Quant à la seconde hypothèse, elle peut être qualifiée de mariage de complaisance

exogène (b). Le mariage complaisant est exogène en ce que la volonté d’exploiter le

contrat nuptial à des fins secondaires est d’origine externe, l’initiative vient d’un tiers.

a) Le mariage de complaisance endogène

Dans le cas d’un tel mariage, les futurs conjoints peuvent convenir d’une « contre

lettre ». Lorsque les deux parties sont à l’origine de ce mariage ou l’ont voulu, il s’agit

d’une réelle simulation ou d’une contre-lettre. La contre-lettre étant définie comme une

convention secrète déterminant la véritable situation juridique que veulent les parties en

contractant. La simulation donne lieu à deux situations : une situation factice ou

apparente connue des tiers et une situation réelle ou véridique inconnue de ceux-ci, mais

connue des parties. Ainsi, lorsque les deux parties ont convenu d’un autre objectif que

celui de se mettre en véritable ménage, il s’agit d’une véritable simulation et par

conséquent d’un contrat de droit commun. Les deux parties font croire aux tiers qu’il

s’agit d’un mariage normal alors qu’en réalité, elles ont dissimulé le but réel de leur

accord ou l’objet de leur consentement qui n’est pas la vie commune ou l’union. Le

mariage n’est que la trajectoire à suivre obligatoirement pour obtenir des avantages ou

atteindre la situation visée (héritage, certificat de résidence, naturalisation…). Il en

ressort, qu’apparemment, les deux parties se sont engagées pour des relations conjugales

mais, en réalité, elles se sont accordées pour des relations contractuelles de droit

commun. Le consentement dans le mariage fictif endogène répond non pas à la définition

de celui de caractère matrimonial mais plutôt à un consentement contractuel de droit

commun (à la condition que ce soit les deux parties qui ont voulu cette situation).

Un autre cas de figure peut intervenir dans le mariage complaisant endogène : il n’ya

qu’une seule partie qui est à l’origine de la simulation. Dans ce cas, l’autre partie au

mariage se trouve dans la même situation que le tiers dans un cas de véritable contre-

lettre. Un des futurs conjoints ignore la réelle intention de l’autre qui lui fait croire qu’il

s’engage pour une vie de couple (c’est-à-dire pour le même objectif). Or, les intentions

ne sont pas identiques : une des parties vise le mariage avec toutes ses conséquences

juridiques et l’autre entend exploiter les consequences du mariage à d’autres fins. La

dernière partie est, en fait, dans une situation de « détournement » et elle crée une

situation dolosive. Il y a rencontre de volonté dans cette hypothèse mais, il s’agit d’un

31


consentement matrimonial imparfait. C’est un consentement à caractère hybride : la

rencontre d’une volonté matrimoniale et d’une volonté contractuelle de droit commun.

En tout état de cause, dans le cas d’un mariage simulé endogène, le consentement est

vicié, ce qui prive celui-ci de son caractère matrimonial. Le mariage en vue uniquement

d’acquérir une nationalité, celui contracté afin d’obtenir des avantages sociaux, fiscaux,

de libéralité ou celui consenti en vue de légitimer un enfant naturel ou encore à des fins

de vengeance peuvent illustrer cette catégorie de mariage (mariage simulé endogène).

b) Le mariage factice exogène

Dans cette hypothèse, le consentement est indirectement le résultat de l’intervention

d’une tierce personne. Cette tierce-intervention vise à amener les futurs époux à

consentir au mariage. Ceux-ci sont guidés ou orientés vers la conclusion du contrat

matrimonial par une ou des tierces volontés. Dans ce cas, soit les parents, soit la belle

famille, soit un supérieur hiérarchique ou d’autres catégories de personnes se comportent

de telle sorte à amener les futurs conjoints à accepter de se marier ou à manifester leur

consentement. Dans le mariage factice exogène, le consentement donné par les deux

parties est le reflet de la volonté d’une tierce personne. Ce consentement masque, en

réalité, celui d’une personne non partie au contrat conjugal. La rencontre des volontés

des futurs conjoints constitue, en réalité, la réalisation de la volonté du tiers. On pourrait

à ce titre comparer les futurs mariés à de simples exécutants et le tiers à un décideur,

dans une entreprise. On pourrait également comparer les futurs époux à des "pantins ou à

des marionnettes". Dans ces conditions également le consentement ne répond pas aux

caractéristiques du consentement matrimonial, il s’agit d’un consentement déguisé. Le

mariage forcé ou par contrainte et le mariage intervenu en exécution d’une clause

testamentaire peuvent illustrer cette catégorie de mariage. Le mariage arrangé qui

apparait moins violent que le mariage forcé et souvent organisé par les parents de la fille

ou du garçon est également un exemple de mariage factice exogène.

Toutes ces différentes facettes du consentement matrimonial sont susceptibles de nuire à

la jouissance effective de la liberté matrimoniale et de contredire particulièrement le

principe du libre consentement nuptial.

B – LES ATTEINTES AU LIBRE CONSENTEMENT MATRIMONIAL

Certaines atteintes sont liées aux pratiques coutumières et religieuses (1) et d’autres aux

imperfections législatives (2). Il convient de rappeler que la liberté du consentement

suppose une volonté sérieuse et réelle de convoler en juste noce. Elle renvoie à une

volonté libre et sans ambiguïté de se prendre mutuellement comme époux. Elle suppose

également la liberté de fusionner sa volonté avec la personne de sexe opposé qu’on a


choisi. Elle signifie, enfin que chacun des futurs époux peut, en principe, à tout moment

de la procédure de célébration du mariage se rétracter. Ainsi, même au moment où

l’officier de l’état civil recueille les « oui » confirmant et matérialisant le consentement

bilatéral, il est possible de changer d’avis et de manifester un dissentiment.

1– LES ATTEINTES LIEES AUX PRATIQUES OU REGLES COUTUMIERES ET RELIGIEUSES

Certaines pratiques coutumières (a) et religieuses (b) ne riment pas avec la liberté de

consentir au mariage.

a) Les principales pratiques (coutumières) susceptibles de contredire le principe du

libre consentement

La dot et les « dons de femme ou de mari» constituent les principales pratiques

susceptibles de contredire la liberté de consentement.

LA DOT

La dot peut être définie comme des biens qu’un homme ou une femme apporte

généralement avant la célébration du mariage. C’est aussi un apport en nature et/ou en

numéraire libéré au profit de la belle famille par l’un des futurs époux ou sa famille.

Certains auteurs définissent la dot "comme un transfert de biens fournis normalement par

le père (ou d’autres parents de la génération supérieure) à l’occasion du mariage de sa

fille et destinés aux époux, soit à l’un, soit à l’autre (beaucoup plus rarement aux deux,

en régime de communauté de biens). Il arrive que la dot soit fournie par le père à

l’occasion du mariage de son fils si celui-ci part s’installer dans sa belle-famille

(uxorilocalité, mariage dit « engendre » ou « en quenouille »)" 43 .

La dot, dans certaines sociétés africaines, signifie la valeur de la femme. Dans la plupart

des sociétés traditionnelles burkinabé, la dot apparaît comme un don pour lequel la

famille du futur époux est le débiteur et la famille de l’épouse la bénéficiaire. Elle est

normalement le symbole ou le sceau du lien entre les deux familles. Au Burkina Faso, la

dot est souvent composée de biens en nature (animaux, cola, tenue vestimentaire,

boissons alcoolisées…) et de numéraire (une somme d’argent). Elle peut aussi se

présenter sous la forme de prestations de service qui ne reviennent pas à la future épouse

mais à sa famille (notamment la construction d’une maison pour la belle-mère ou le

beau-père, accomplissement d’un travail pour la belle famille …).

La dot est destinée à la famille (bénéficiaire) et non à l’individu (la future épouse) car, au

delà du fait qu’elle enrichit le patrimoine de la famille, elle marque l’alliance entre deux

familles. On peut voir en cette alliance un contrat collectif. La future union entre les

43 A. TESTART, N. GOVOROFF & V. LECRIVAIN, "Les prestations matrimoniales", in L’homme (Revue française

d’anthropologie, revue en ligne), 2002, p. 170.

33


enfants des deux familles commence obligatoirement par celle des deux groupes. Le

contrat matrimonial d’un point de vue traditionnel engage d’abord deux familles et

ensuite des époux. Les conséquences issues de cette union matrimoniale sont

susceptibles d’être supportées par les deux familles, surtout en cas de difficultés

rencontrées par le couple. La dot, sur le plan coutumier, a une dimension socio-culturelle

qui apparaît plus importante que sa dimension patrimoniale. C’est probablement dans ce

sens que selon un auteur, « Destinée à faciliter l’échange des femmes, la dot joue

d’autres rôles. En particulier, elle noue des volontés. Celui qui accepte un cadeau se

trouve d’ailleurs lié » 44 .

Il en ressort que, a priori, la dot en tant que pratique coutumière symbolique ne

constitue pas en elle-même une contradiction de la liberté du consentement matrimonial.

Ce qui nous interroge sur la raison de son interdiction en droit burkinabé. En effet, aux

termes de l’article 244 du CPF, « Le versement d'une dot soit en espèces, soit en nature,

soit sous forme de prestations de service est illégal ». En outre, ces dispositions sont

reprises 45 dans le Code pénal qui prévoit une sanction en cas de violation : « Est puni

d’un emprisonnement de trois à six mois et d’une amende de 100 000 à 1 000 000 de

francs ou de l’une de ces deux peines seulement, quiconque exige ou accepte de payer ou

de recevoir une dot en vue d’un mariage » (art. 379 du Code Pénal).

Plusieurs raisons ont conduit à l’incrimination de cette pratique coutumière qui fait partie

du patrimoine culturel burkinabé voire africain quant elle est symbolique. L’évolution

des mœurs a fait que ce qui avait une valeur socio-culturelle inestimable s’est

transformé, dans certains contextes, en « produit commercial ». Elle a donné lieu à des

abus divers. La dot est, en effet, devenue, pour certaines familles, une source

d’enrichissement voire d’enrichissement illicite 46 . Cependant, ce n’est pas le

détournement de son but initial qui a conduit à la pénalisation (interdiction, infraction) de

cette pratique coutumière. C’est plutôt ses conséquences sur les droits de l’homme et en

particulier sur ceux de la femme qui ont, en partie, motivé cette pénalisation. Une des

graves conséquences est la transformation de la femme, elle-même, en "produit

marchand" : elle est chosifiée. La future épouse, dans certains groupes sociaux, est

comparable à un produit dont la valeur est introduite en bourse. Dans ces conditions,

c’est l’homme le "mieux disant" c’est-à-dire le futur époux qui verse une dot de valeur

plus importante et suffisamment élevée qui emporte la femme. C’est cette chosification

ou cette "commercialisation " de la femme qui a essentiellement conduit à la pénalisation

44

J BINET, "Aspects actuels du mariage dans le Sud-Cameroun", Penant, nº 602, juillet-août 1952, p. 79

45

Article 378 du CP : «Est interdit le versement d'une dot soit en espèces, soit en nature, soit sous forme de prestations

de service».

46

A. TESTART, N. GOVOROFF & V. LECRIVAIN, "Les prestations matrimoniales", in L’homme), 2002, p. 166 &

SS.


de la dot qui est, dans cette hypothèse, devenue plus une source de spéculation qu’une

valeur culturelle. La femme est, dans ces circonstances, devenue implicitement un "objet

monnayable", disponible dans le commerce. Elle apparaît donc comme une valeur

marchande.

Les termes de l´incrimination de la dot par le législateur burkinabé (art. 378 du CP)

indiquent de façon implicite qu’il a été constaté que la femme est devenue une « société

commerciale » prospère pour certaines familles ou certains groupes sociaux (la caste, le

village, la tribu, la communauté…). La dot en constitue l’apport, et tout comme en droit

commercial, on dénombre trois types d’apport : en numéraire (espèce), en nature et en

industrie (prestations de service). Le futur époux, en retour, « reçoit » la femme comme

"bénéfice". Cependant, il s’agit, plutôt, pour "l’homme gagnant" ou l’élu, d’une

compensation, le vrai bénéfice revenant à sa belle famille. On peut mener la comparaison

ou l’interprétation plus loin pour exprimer la gravité de la question. En effet, dans

l’existence (illégale) de cette "société commerciale", on peut parler de participation aux

pertes et aux bénéfices de celle-ci. Toutefois, le partage se fait en termes de part

léonine 47 (la part du lion), le bénéfice revient généralement à la belle famille.

En somme, le versement de la dot peut être source de violation du consentement

matrimonial quand il est fait dans certaines circonstances (quand il n’est pas fait à titre

symbolique). Lorsqu’on fait jouer la concurrence par rapport au versement d’une dot,

celui qui est finalement accepté par la famille pour le mariage n’est pas forcement celui

sur lequel le choix de la future épouse a porté. L’accord des parents, dans ce contexte, ne

tient pas compte du choix de la future conjointe, il est lié à des considérations matérielles

ou spéculatives. Il n’y a donc pas de coïncidence entre la volonté de celle-ci et celle de

ces parents en cas de mariage, d’où l’inexistence réelle du consentement matrimonial.

Dans cette situation, il s’agit d’un consentement obtenu par contrainte morale car,

généralement, la future épouse consent au mariage par respect pour ces parents ou par

crainte révérencielle ou encore pour préserver les liens familiaux. Elle se soumet à la

volonté de sa famille et épouse l’homme contre son gré. Cette hypothèse renvoie à un

mariage de complaisance ou par contrainte. Le consentement matrimonial au sens de

l’article 240 du CPF n’est pas effectif. Il est dans ces conditions solennellement et

publiquement exprimé par les deux futurs conjoints mais, secrètement, la future

conjointe est défavorable à cette union. Le mariage avec le pourvoyeur de la dot lui est

imposé, ce qui entraîne une absence d’intention matrimoniale. Dans cette hypothèse, il

s’agit d’une forme de mariage forcé.

47 On peut en effet, comparer cette situation à une société léonine c’est-a-dire une société où toutes les parts ou tous les

avantages reviennent à quelques-uns des associés uniquement ou à une seule personne, au détriment des autres.

35


LE MARIAGE FORCE

Une autre pratique de type coutumier qui peut contredire le principe du libre

consentement matrimonial est le "don de femme" ou d’homme» (cas moins fréquent) ou

mariage forcé. Le mariage forcé d’une manière générale s’entend du mariage qui a été

consenti (par les parties au mariage) par voie de pression ou sans le consentement réel

d’au moins une des parties. Les moyens de pression peuvent être physiques (violence,

enlèvement ou rapt…) ou moraux (chantage, affection, révérence…). Pour Amnesty

International, le mariage forcé est «tout mariage conclu sans l’accord valide des deux

parties et pouvant impliquer la contrainte, les pressions mentales, le chantage émotionnel

ou une pression sociale ou familiale intense. Dans les cas les plus extrêmes, il peut

impliquer des violences physiques, des sévices, l’enlèvement, la détention voire le

meurtre de la personne concernée» 48 . C’est aussi une pratique coutumière qui consiste à

"donner" une fille en mariage par contrainte ou contre son gré. Ce don n’exclut pas les

garçons mais, dans la plupart des cas, il vise les filles 49 . Le mariage forcé, matérialisé par

"le don de la future épouse", peut être schématisé . En effet, il peut être présenté comme

un contrat de donation qui consiste en un transfert (gratuit) de bien à une personne (le

donataire). Dans cette hypothèse la fille est pratiquement identifiée à un bien, par ses

parents (les donateurs). Le bénéficiaire ou le donataire est la famille du futur époux qui

se charge de désigner nommément la personne à qui revient la future épouse (un frère, un

cousin, un oncle, un grand-père, etc. …). Cette situation est illustrée par le cas d’un

groupe ethnique burkinabé décrit par un auteur : « selon le droit coutumier des Mossi,

ethnie patrilinéaire gérontocratique, ce sont les doyens de lignage ou d’un segment de

lignage (plus récemment les chefs de famille) qui décident des unions. Le mariage est

avant tout une alliance entre deux lignages… Les stratégies matrimoniales apparaissent

de prime abord totalement contrôlées par les hommes…Le mariage par don est la forme

socialement la plus valorisée…Les jeunes filles sont promises en mariage dès leur

enfance, "données" par leur chef de lignage ou leur père à un autre chef de lignage… à

qui il revient la décision du choix du mari» 50 .

Le législateur burkinabè donne la définition suivante au mariage forcé: « Est puni

…quiconque contraint une personne au mariage... Quiconque contracte ou favorise

un mariage dans de telles conditions est considéré comme complice » (art. 376 du

Code Pénal). Il en ressort que légalement tout mariage obtenu par contrainte constitue un

48 V. Amnesty International, juin 2003, "End sexual violence against women"

49 Les filles sont les plus concernées quand on est en présence d’un groupe ethnique dans lequel prévaut le système de

patriarcat. Le patriarcat est une forme d’organisation socialeles valeurs masculines dominent et restent au dessus de

celles de nature féminine. L’autorité appartient au père ou à l’homme.

50 Bernard TAVERNE, "Valeurs morales et messages de prévention : « la fidélité » contre le sida au Burkina Faso", in

«Vivre et penser le sida en Afrique » de Charles BECKER, Jean-Pierre DOZON, Christine OBBO et Moriba TOURÉ

(eds), OP : CIT., p. 527-538.


mariage forcé. D’un point de vue légal, le champ d’application du mariage forcé est donc

vaste.

Le mariage forcé est plus contraignant que le mariage arrangé même si finalement les

deux aboutissent à une « manipulation » ou à une violation du principe de la libre

volonté matrimoniale. Lorsqu’il s’agit d’un mariage arrangé les deux futurs époux sont

généralement informés et ceux qui sont à l’initiative de l’arrangement tentent parfois de

convaincre les futurs époux qu’ils ont un intérêt à accepter le mariage. Les familles font

comprendre à leurs enfants (futurs époux) que l’arrangement prend en compte leurs

intérêts personnels et que cet accord (arrangement) est donc conclu en leur faveur. Le

mariage arrangé peut être perçu comme un mariage pour lequel, un tiers intervient pour

permettre l’union conjugale des futurs époux. Il peut également être appréhendé comme

le mariage pour lequel, une tierce personne intervient pour trouver l’autre partie (le mari

ou la femme) au contrat du mariage. Le mariage arrangé, souvent, pratiqué par les

occidents 51 pour préserver une classe sociale (des familles bourgeoises, une lignée

royale…) ou un patrimoine ou encore d’autres intérêts, existe en Afrique. Le mariage

arrangé peut être comparé, à certains égards, à un contrat de courtage c’est-à-dire un

accord qui fait intervenir un intermédiaire pour permettre la conclusion d’un contrat.

C’est le mariage pour lequel, les conjoints se sont unis matrimonialement grâce à

l’intervention d’une tierce personne qui les a mis en contact. La famille ou une tierce

personne intervient afin que les futurs époux concluent un contrat matrimonial ou se

marient. Il n’en demeure cependant pas moins qu’il s’agit d’un mariage complaisant ou

factice.

Le mariage arrangé n’est pas à confondre avec le mariage rendu possible grâce à une

agence matrimoniale. Dans cette dernière hypothèse, l’une des parties au mariage passe

un contrat de courtage matrimonial avec l’agent matrimonial. Ce contrat permet à cette

partie de rencontrer des personnes ou une personne susceptible d’être le ou la future

conjointe (l’autre partie au mariage). L’agent matrimonial a pour mission essentielle

d’organiser des rencontres : il offre des rencontres. L’agence matrimoniale ne présente

pas des candidats à son client en vue de la réalisation d’un mariage à la différence du

tiers qui le fait, dans le cas d’un mariage arrangé. Le courtage matrimonial n’est pas, en

principe, source de violation du consentement matrimonial dans la mesure où son champ

d’application ne concerne pas le volet "organisation d’un mariage".

S’agissant du mariage forcé, souvent, les futurs époux ne sont pas informés de leur future

union et il arrive que, jusqu’à la veille du mariage, ils ne se soient jamais vus, ni

51 Il convient de noter qu’en Europe c’était plutôt le mariage forcé qui était pratiqué. Les familles d’un certain rang

social (famille aisée) forçaient leurs enfants à épouser des personnes qu’ils n’ont pas choisies.

37


encontrés. La future épouse, est quelquefois menacée, notamment de bannissement, de

malédiction au cas où elle refuserait d’exécuter la volonté de sa famille. Cette volonté est

matérialisée par un contrat (matrimonial) conclu par la famille, en attente d’exécution par

la jeune fille. Ainsi, « …dans le village…situé à quelques dix kilomètres de Diapaga,

chef lieu de la province de la Tapoa, un chef de famille a donné en mariage forcé sa fille

de 17 ans à un vieux d'un âge avancé. La fille qui avait déjà des ressentiments pour un

jeune a fui du domicile conjugal pour le rejoindre. Mis au courant, le père de la jeune

fille n'a pas hésité à violenter sa fille et la ramener de force chez son époux » 52 .

Le don ou la promesse de mariage peut découler de raisons diverses. La compensation

d’une dette, la manifestation, la matérialisation ou l’entretien d’une amitié, la

perpétuation de valeurs culturelles ou le respect d’une coutume ancestrale peuvent

justifier le mariage par contrainte (de la part de la famille de la fille ou de l’homme). La

conservation ou la protection ou la transmission d’un patrimoine ou d’une fortune, la

manifestation d’une gratitude ou le renforcement des pouvoirs des familles ou ceux de la

tribu constituent d’autres raisons conduisant au mariage forcé. Le mariage forcé peut

concerner le futur époux qui peut être contraint par sa famille : les parents l’amènent à

épouser une fille contre sa volonté. Toutefois, cette situation est peu fréquente par

rapport à celle de la fille. Dans ce sens, il a été relevé dans un rapport sur le SIDA au

Burkina Faso que « Dans la société traditionnelle, les femmes sont souvent confinées au

le de la reproduction et de la production: elles doivent donc assurer la perpétuation de

la lignée et la production domestique. A ce titre, la femme subit alors de nombreuses

pesanteurs socioculturelles qui expliquent sa vulnérabilité … Le statut de la femme dans

les sociétés patrilinéaires l’expose souvent aux mariages précoces et sans consentement

préalable de sa part» 53 .

Le mariage forcé peut être perçu comme une forme de contrat social passé entre deux

familles en vue d’établir des liens familiaux entre celles-ci. La formation du contrat est

matérialisée par le mariage effectif des deux enfants (les époux) : le mariage symbolise

ou marque donc ce lien. La formation de ce contrat est, en réalité, régie par les pratiques

ancestrales ou les règles coutumières des deux familles. Le contrat familial est conclu de

telle sorte que certains conflits de règles (les pratiques coutumières de chaque famille)

sont évités. Le consentement des futurs époux n’a aucune importance (peu importe qu’ils

soient consentants ou non). Ils doivent se conformer à la volonté de leur famille en

donnant leur accord de complaisance solennellement et publiquement devant l’officier de

52

Faits relatés par un journal burkinabè d’information, in L'hebdomadaire n°417 du 13 au 19 avril 2007, (voir

l’intégralité de l’article en annexe).

53

Voir « Les dimensions socio-culturelles, le genre et la lutte contre le VIH-SIDA, in Rapport sur le développement

humain au Burkina Faso 2001 - La lutte contre le VIH-SIDA, PNUD, p. 119 & SS. , voir

http://www.pnud.bf/FR/RNDH.HTM .


l’état civil, en cas de mariage civil. Les futurs époux ont l’obligation (morale) de simuler

leur consentement lors de la célébration du mariage. Les époux sont imposés par les

familles et ceux-ci sont plus ou moins prisonniers de la volonté de celles-ci.

Dans le cas de la dot de type commercial comme dans celui "d’offre de femme ou de

mari", il s’agit d’un mariage obtenu par contrainte c’est-à-dire un mariage forcé. Or, le

mariage forcé est en contradiction avec le libre consentement. Le consentement

matrimonial reste inexistant lorsqu’au moins une des parties au contrat conjugal est non

consentante. Dans l’hypothèse du mariage simulé ou forcé, les époux consentent plutôt à

s’unir en vue de satisfaire la volonté d’un tiers (la famille) ou dans le but de servir

secrètement ses intérêts. Ce qui conduit, comme on l’a fait remarquer, à un contrat réel

de droit privé dans la mesure où le mariage a été contracté dans un but étranger aux

obligations et droits relatifs aux rapports matrimoniaux. Dans une telle hypothèse, le

mariage traduit la réalisation de la volonté familiale ou la soumission à l’autorité

parentale (au sens large).

Dans la pratique, un mariage forcé peut être « emballé ou habillé » d’un mariage civil

c’est-à-dire d’un mariage légal. En effet, au Burkina Faso, un mariage célébré civilement

n’est pas forcement synonyme d’un mariage exempt de vice du consentement. Les

couples qui ont été soumis à un mariage forcé ont, parfois, besoin d’un acte civil de

mariage pour des formalités administratives en vue notamment d’immigrer dans un pays

étranger (souvent en Côte-D’ivoire) ou pour d’autres nécessités administratives

(imposition, pension, allocations familiales ou sociales, travail ou d’autres avantages).

Dans ces conditions, le couple est obligé de se marier devant l’officier de l’état civil, tout

en restant dans les liens du mariage traditionnel (le mariage forcé). Le mariage civil aura,

dans ce cas, les caractéristiques d’un mariage simulé. Les formalités nuptiales sont

accomplies de telle sorte qu’elles paraissent en conformité avec la loi afférente. Ce

comportement simulé de la part du couple masque la réalité si bien que l’officier de l’état

civil, en particulier, est lui même "victime" d’une tromperie. Il est induit en erreur et est

en conséquence amené à célébrer (de bonne foi) un mariage qui, d’apparence, présente

toutes les caractéristiques d’un mariage légal, dénué de tout vice. Le mariage forcé, dans

cette hypothèse, reste secret et est masqué par le mariage légal. Le principe du libre

consentement reste donc secrètement violé.

Au Burkina Faso, le mariage forcé intervient, quelquefois, entre un homme majeur et une

fille mineure qui n’a pas atteint l’âge nubile 54 . Il peut également intervenir entre une

54 Article 238 du CPF : « Le mariage ne peut être contracté qu'entre un homme âgé de plus de vingt ans et une femme

de plus de dix-sept ans, sauf dispense d'âge accordée pour motif grave par le tribunal civil.Cette dispense d'âge ne

39


veuve et un parent du de cujus (mariage forcé par lévirat) 55 . S’agissant du lévirat, le

parent "bénéficiaire" de la veuve est généralement un frère du défunt mais, le fils (en

principe le beau fils de la veuve) de ce dernier peut l’être aussi dans certains cas 56 . Le

mariage par lévirat peut être considéré comme un mariage par "héritage" (on hérite de la

veuve). Il convient de noter que, a priori, ce type de mariage n’est pas contraire au

principe du libre consentement matrimonial. Cela signifie qu’il ne constitue pas, a priori,

une forme de mariage forcé. Le mariage par lévirat, sur le plan coutumier, constitue une

forme de protection de la veuve et de ses enfants 57 ou une continuité dans l’exécution des

obligations conjugales du chef de famille (l’homme voire la puissance paternelle). La

veuve peut refuser l’offre de lévirat dans la mesure où elle est consultée, à ce sujet,

avant le cérémonial du remariage. En cas de refus, elle est considérée comme en rupture

de liens avec la famille du de cujus. Le refus est pratiquement synonyme de "divorce"

mais sans aucun droit lié au mariage précédent. En conséquence, d’un point de vue

juridique, la veuve ayant opté de jouir de sa liberté (de ne pas se remarier) perd l’autorité

parentale (par rapport à ses enfants si elle en a eu) et n’hérite d’aucun bien acquis (dans

le mariage précédent). Les enfants, dans certaines sociétés traditionnelles (cas des

groupes ethniques mossis), sont considérés comme la propriété de l’homme (le père).

Dans le milieu traditionnel, la veuve qui refuse la nouvelle union endogamique (ici le

remariage à l’intérieur de la famille de son époux défunt) 58 n’a ni un droit de garde des

enfants, ni un droit visite de ceux-ci.

En somme, le mariage forcé, sous toutes ses formes, viole les règles soutenant la liberté

matrimoniale et en particulier la liberté du consentement. Le libre consentement qui

suppose le libre choix du conjoint, la possibilité de se rétracter à tout moment de la

procédure conduisant à la célébration du mariage fait défaut dans un mariage forcé. Le

mariage forcé contredit gravement le principe de la liberté matrimoniale et par

conséquent le principe du libre consentement matrimonial.

peut être accordée en aucun cas pour un homme ayant moins de dix-huit ans et une femme ayant moins de quinze

ans ».

55 Le lévirat, pratique coutumière, est le mariage unissant une veuve et le frère de son épouse défunt. Ce type de

mariage a pour finalité la continuité de la famille du de cujus. Dans le casle défunt n’a pas de frère, il peut s’agir

d’un autre membre de la famille (au sens large) du défunt.

56 V. Bernard TAVERNE, « Stratégie de communication et stigmatisation des femmes : lévirat et sida au Burkina

Faso », In Sciences Sociales et Sante, Vol. 14, nº2, juin 1996, p. 90 & SS.

57 A ce sujet, il ressort du rapport 2001 du PNUD sur le développement humain au Burkina Faso que, « Les objectifs

majeurs visés par la pratique du lévirat ont toujours été, d’une part, d’assurer la protection sociale de la veuve en la

remariant aux frères du défunt mari, et d’autre part, d’assurer l’éducation des enfants et la bonne gestion de l’héritage

familial », in Rapport sur le développement humain au Burkina Faso : la lutte contre le VIH-SIDA, p. 120, voir

http://www.pnud.bf/FR/RNDH.HTM

58 Laurent S. BARRY, "L’union endogame en Afrique et à Madagascar", in L'Homme, 2000, p. 73 & SS.


) - Quelques pratiques ou règles religieuses susceptibles de contredire le principe

du libre consentement

Plusieurs religions sont pratiquées au Burkina Faso. On peut, à ce titre, citer notamment

l’animisme, le christianisme et l’islam 59 mais l’analyse des pratiques religieuses

concerne particulièrement les deux dernières catégories. La religion est, ici, entendue

comme un ensemble de croyances et de dogmes ayant trait aux rapports de l’être humain

avec une puissance ou des puissances invisibles voire un pouvoir supérieur ou divin

(auquel son destin est lié). Toutefois, il convient de rappeler que les mariages religieux et

ceux de type coutumier ne sont pas reconnus par la législation burkinabè.

En effet, aux termes de l’article 233 du CPF,« Aucun effet juridique n'est attaché aux

formes d'unions autres que celles prévues par le présent code notamment les mariages

coutumiers et les mariages religieux ». A ce titre, une décision du 15 février 2002 de la

Cour d’Appel de Ouagadougou 60 a rappelé que «… les conditions…tenant aux

convictions philosophiques et religieuses…ne peuvent prospérer… ». Cette affaire

relative à une demande de divorce illustre l’attachement, dans la pratique, de certains

individus à des considérations religieuses voire coutumières. En effet, le mari a demandé

à la Cour d’Appel de prononcer le divorce en se fondant notamment sur des

considérations religieuses et philosophiques. C’est pourquoi le juge d’appel a précisé que

la loi ne reconnait aucun effet juridique à ces pratiques.

Une autre affaire judiciaire conforte la réalité de pratiques religieuses et coutumières en

marge des règles légales applicables au droit de la famille, dans certains groupes sociaux

burkinabè. Ainsi, il ressort d’une décision rendue par la Cour d’appel de Ouagadougou

qu’il a été procédé à la liquidation d’un héritage sur le fondement de règles religieuses,

en l’occurrence sur la base de la religion musulmane. Cette affaire se rapporte

précisément à un partage successoral suite au décès d’un père de famille de trois (3)

enfants. Aussi, constitue-t-elle une illustration implicite de la non reconnaissance par la

loi du mariage religieux ou de celui qui a été contracté sous d’autres considérations que

celles d’ordre légale. Les motivations de la Cour d’appel permettent de penser que la

mère des enfants a été mariée sous le régime de la religion musulmane, ce qui l’écarte

légalement des bénéficiaires de l’héritage. Selon la Cour, en effet, « …attendus qu’au

décès de O. S…. ses biens ont été partagés par les appelants suivant la religion

musulmane selon leurs propres déclarations…que c’est à bon que le tribunal a déclaré

recevable son action intentée au nom et pour le compte de ses 3 enfants…en sa qualité

d’administratrice légale de leurs biens, n’ayant pas elle-même la qualité d’héritière pour

59 V. Amnesty International, "Droits humains et religions - Les femmes", www.amnesty.asso.fr , document public,

Commission « Philosophies et Religions » (PhiR) février 2006, p. 52 & SS.

60 Cour d’Appel de Ouagadougou, 15 février 2002, in Revue Burkinabé de Droit (RBD), nº 42, 2 eme semestre 2002, p.

159 & SS.

41


défaut de lien de mariage » 61 . Elle n’était donc pas mariée selon les règles légales (code

des personnes et de la famille) mais selon des règles religieuses.

L’ISLAM

L’islam, une des religions importées au Burkina Faso, a connu son expansion en Afrique

occidentale grâce au commerce (esclave, cola, or, épices…) dans le passé. Les

communautés musulmanes, à l’instar des sociétés traditionnelles (essentiellement

animistes) ont des règles de mariage qui leur sont propres. Ces règles sont

essentiellement basées sur le coran et les autres textes saints dont l’interprétation peut

varier d’un courant religieux à un autre. En principe, les règles islamiques prônent le

libre choix du futur époux. Il en ressort que La femme a, en principe, le droit de choisir

son futur époux. Toutefois, cette liberté est, en réalité, limitée. En effet, la loi islamique

admet le mariage entre un homme de confession musulmane et une femme d’une autre

confession. En revanche, la femme de religion musulmane est, souvent, soumise à la

règle d’endogamie par rapport à sa communauté religieuse : elle ne peut épouser un

homme d’une autre confession (non musulmane). Aussi, dans la pratique, on se rend

compte que certains parents de confession religieuse procèdent à des mariages arrangés.

Cette pratique se constate, quelquefois, dans des familles de confession musulmane

exerçant le commerce comme profession. Leur fille est promise, par exemple, à un

membre d’une famille amie ou de la famille d’un collègue du père de la fille. Le poids de

la soumission fait souvent que dans une telle situation, la fille préfère se soumettre à la

volonté de ses parents (cela découle de l’éducation reçue) 62 .

Selon certains auteurs, la limitation du choix du futur ou de la future épouse dépend, du

courant musulman religieux auquel appartient le candidat au mariage. Ainsi, pour

ALDEEB « les normes y relatives se résument comme suit:

- Contrairement aux musulmans chiites, les musulmans sunnites admettent le

mariage d'un musulman avec une non-musulmane monothéiste (juive ou

chrétienne). Une bouddhiste qui veut épouser un musulman doit préalablement se

convertir à l'Islam ou à une autre religion monothéiste (judaïsme ou

christianisme). La femme monothéiste non-musulmane peut garder sa foi en

épousant un musulman sunnite. Toutefois, cette dernière se sentira pratiquement

contrainte de devenir musulmane si elle ne veut pas être désavantagée sur le plan

successoral et sur le plan de la garde des enfants.

61 eme

Cour d’Appel de Ouagadougou, 2 janvier 2002, in Revue Burkinabé de Droit (RBD), nº 42, 2 semestre 2002, p.

161 & SS.

62

Il convient de relever que les cas de mariage arrangé, dans les communautés musulmanes, s’observent généralement

dans les familles où les parents sont illettrés.


- Les musulmans chiites n'admettent que le mariage d'un musulman avec une

musulmane. Si un musulman épouse une chrétienne, celle-ci doit préalablement

se convertir à l'Islam, sans cela son mariage n'est pas reconnu.

- Une musulmane ne peut épouser qu'un musulman. Un non-musulman, quelle que

soit sa religion, doit préalablement se convertir à l'Islam afin de pouvoir épouser

une musulmane.

- Si une femme non-musulmane mariée à un non musulman devient musulmane,

son mariage est dissout sauf si son mari accepte de la suivre dans sa nouvelle

religion... » 63 .

En somme, le libre consentement matrimonial bien que reconnu par l’islam, est sujet à

des limites. La liberté matrimoniale qui inclut le libre consentement reste donc

confrontée à certaines dispositions de textes saints atténuant cette liberté. En outre, la

pluralité quant à l'interprétation du coran influe sur le respect de cette liberté : suivant la

communauté religieuse, le libre consentement peut être "presque parfait" ou insignifiant.

On note également, que certaines familles de confession musulmane, au Burkina Faso,

ont des pratiques en matière matrimoniale, qui sont de caractère mixte : elles allient

règles religieuses et pratiques traditionnelles ou ancestrales. Un tel mixage, est

susceptible de contredire le principe du libre consentement. Il convient, par ailleurs, de

noter que l’islam est une religion plus proche des religions et coutumes traditionnelles

burkinabè (animiste…) singulièrement en ce concerne le domaine matrimonial (le

régime polygamique notamment).

Aussi, les pèlerinages à la Mecque, le tourisme et les activités commerciales (commerce

international) 64 ont-ils favorisé certaines pratiques inspirées soit de certains systèmes de

droit à coloration musulmane (Algérie, Maroc, Arabie Saoudite…) soit des pratiques

musulmanes (orientales) au sein des communautés musulmanes burkinabè.

LE CHRITIANISME

Le christianisme, en particulier la religion catholique, a également été importée, vers le

19 ème siècle, au Burkina Faso par des missionnaires qui avaient la mission d’évangéliser

et de "civiliser" le peuple, en s’appuyant sur la culture occidentale 65 . A ce sujet un auteur

63 V. Sami ALDEEB (Responsable du droit arabe et musulman ISDC), « Rapports entre droit et religion dans le monde

arabo-musulman -Influence du droit musulman en Suisse », Etudes Suisses de Droit Comparé (E-SDC) nº 6, 15 mai

2007, p. 10 & SS. (en ligne : www.isdc.ch ou www.sami-aldeed.com).

64 Un nombre important des burkinabé de confession musulmane exercent des activités commerciales. En revanche, un

nombre important de burkinabé de confession chrétienne sont des bureaucrates et cela s’expliquent historiquement par

le fait que la plupart des premiers cadres ont été formés (instruction, formation …) par les missionnaires évangélisateurs.

65 Les missionnaires chrétiens ont d’ailleurs tenté d’amener le législateur français, pendant la période de la colonisation,

à faire appliquer voire à remplacer les règles issues des coutumes ou traditions africaines relatives à la famille par

celles dites modernes contenues dans le décret Mandel du 15 juin 1939 ("produit" du législateur français).

43


affirme qu’à un moment donné au Nigeria, « les jeunes ont rencontré le christianisme, et

l’hostilité de ce dernier vis-à-vis de la religion et de la culture traditionnelles a contribué

à leur déclin » 66 ..

La religion catholique a ses propres règles relatives au mariage. On peut d’ores et déjà

noter que, à la différence des règles nuptiales musulmanes qui sont voisines de celles

d’ordre coutumier 67 , ces règles, en plusieurs points, se rapprochent des règles légales en

matière matrimoniale. Ainsi, les règles relatives au mariage catholique traitent de la

liberté matrimoniale.

Le mariage catholique est essentiellement régi par le droit canon 68 . Ainsi, la définition du

mariage catholique est donnée par le Code de Droit Canonique (CDC) en ces termes :

« L'alliance matrimoniale, par laquelle un homme et une femme constituent entre eux

une communauté de toute la vie, ordonnée par son caractère naturel au bien des conjoints

ainsi qu'à la génération et à l'éducation des enfants, a été élevée entre baptisés par le

Christ Seigneur à la dignité de sacrement. » (Can. 1055-§1 du CDC). « C'est pourquoi,

entre baptisés, il ne peut exister de contrat matrimonial valide qui ne soit, par le fait

même, un sacrement » (Can. 1055-§ 2 du CDC) ». Il ressort de ces dispositions que

L’Eglise catholique reconnaît, aussi, le mariage comme un contrat matrimonial qui unit

une femme et un homme pour une communauté de vie. Cette définition nous interroge

sur la consécration du principe du libre consentement par l’Eglise.

La liberté nuptiale, en général, et le principe du libre consentement matrimonial, en

particulier, semblent occuper une place importance 69 . Cette importance est telle que la loi

canonique insiste sur le sens du consentement matrimonial. En effet, selon cette loi,

« C'est le consentement des parties légitimement manifesté entre personnes

juridiquement capables qui fait le mariage; ce consentement ne peut être suppléé par

aucune puissance humaine » (Can. 1057-§1). « Le consentement matrimonial est l'acte

de la volonté par lequel un homme et une femme se donnent et se reçoivent mutuellement

par une alliance irrévocable pour constituer le mariage » (Can. 1057-§2). La législation

canonique, considère le libre consentement comme un élément substantiel du contrat

matrimonial 70 . C’est ce qui explique probablement que toute personne dépourvue de

66 V. Françoise UGACHUKWU, "La transmission de l’héritage oral au Nigeria", in Revue négro-africaine de Littérature

et de Philosophie (revue de culture négro-africaine, en ligne), n°17 janvier 1979, www.refer.sn/ethiopiques (voir

la rubrique « Culture et civilisations)

67 Concernant le voisinage entre l’islam et les coutumes africaines, NDIAYE cite bien à propos un auteur : "Decottignies

reconnaît que l’islamisation de l’Afrique noire « ne fut pas une véritable tornade pour la famille africaine ». Au

contraire « l’ancienne coutume a pu résister sans avarie majeure aux coups de la marée montante ». Mieux, du fait de

la concordance entre certains principes du Coran et les prescriptions des droits traditionnels, ceux-ci ont renforcé leur

autorité et leur fondement. De là est né ce que Vincent Monteil a appelé l’« Islam Noir »", voir Youssoupha NDIAYE,

"Le nouveau droit africain de la famille", in Revue négro-africaine de Littérature et de Philosophie, n° 14 avril 1978,

www.refer.sn/ethiopiques, op. cit:

68 « Le mariage des catholiques, même si une partie seulement est catholique, est régi non seulement par le droit divin,

mais aussi par le droit canonique, restant sauve la compétence du pouvoir civil pour les effets purement civils de ce

même mariage (Can. 1059 du CDC) ».

69 Voir le chapitre IV (Can. 1095 à Can. 1107) du Code de Droit Canonique qui traite du consentement matrimonial.

70 V. Elisabeth L: KANGAMBEGA, « Un élément au du constat : l'élément substantiel », in Revue Burkinabè de Droit

(RBD), nº45, 1 er semestre, 2004, p. 63.


discernement ou ayant des problèmes psychiques ne peut pas contracter mariage car cette

situation aboutit à un consentement non libre 71 . La réalité de cette liberté est illustrée,

également, par le fait que certains jeunes (filles voire garçons) pour échapper aux

contraintes du mariage forcé fuguent et se refugient à l’Eglise afin d’obtenir la protection

de celle-ci. C’est une situation qui était fréquente et s’observait surtout dans les zones

rurales. Le principe du libre consentement matrimonial semble être au centre du mariage

religieux catholique. Des règles de protection du droit au libre consentement sont

prévues afin d’assurer son effectivité. Ainsi, « La personne qui contracte mariage,

trompée par un dol commis en vue d'obtenir le consentement, et portant sur une qualité

de l'autre partie, qui de sa nature même peut perturber gravement la communauté de vie

conjugale, contracte invalidement. » (Can. 1098 du CDC).

Toutefois, cette liberté du consentement est légèrement atténuée en cas de mariage

mixte, les deux candidats au mariage doivent obtenir une autorisation ou une permission

expresse d’une autorité religieuse catholique compétente ou l’intervention d’un ministre

catholique sacré. En effet, lorsque l’un des candidats est catholique baptisé et l’autre

baptisé mais appartenant à une autre Eglise ou une autre communauté chrétienne (Eglise

des Assemblées de Dieu par exemple), la permission d’une autorité compétente est

requise 72 . Sil s’agit d’un candidat de confession catholique et d’un autre non catholique

de rite oriental, l’intervention d’un ministre sacré est nécessaire pour la validité du

mariage catholique 73 . L’interdiction de se marier sans permission et sans l’intervention

d’une autorité peut affecter indirectement la liberté matrimoniale et par conséquence le

droit au libre consentement nuptial. Dans le cas où l’intervention ou la permission est

refusée, cela signifie implicitement que le candidat de confession catholique n’est pas

totalement libre dans le choix de son partenaire c’est-à-dire son futur conjoint. Dans cette

hypothèse, le candidat peut moralement être contraint de choisir un futur conjoint de la

même confession que lui (en privilégiant les contraintes religieuses). Aussi, au nom des

exigences de la religion, le candidat catholique peut, par anticipation, être moralement

forcé de trouver son partenaire au sein de la communauté de l’Eglise catholique même

s’il a une préférence orientée vers une personne appartenant à une autre confession.

71 Sont incapables de contracter mariage les personnes:

1 qui n'ont pas l'usage suffisant de la raison;

2 qui souffrent d'un grave défaut de discernement concernant les droits et les devoirs essentiels du mariage à donner et

à recevoir mutuellement;

3 qui pour des causes de nature psychique ne peuvent assumer les obligations essentielles du mariage : » (Can. 1095

du CDC).

72 « Le mariage entre deux personnes baptisées, dont l'une a été baptisée dans l'Église catholique ou y a été reçue après

le baptême, et qui ne l'a pas quittée par un acte formel, et l'autre inscrite à une Église ou à une communauté ecclésiale

n'ayant pas la pleine communion avec l'Église catholique, est interdit sans la permission expresse de l'autorité compétente.

» (Can. 1124 du CDC).

« L'Ordinaire du lieu peut concéder cette permission s'il y a une cause juste et raisonnable; il ne la concédera que si les

conditions suivantes ont été remplies… » (Can. 1125 du CDC).

73 « En ce qui concerne la forme à observer dans le mariage mixte, les dispositions du can. 1108 seront suivies; cependant,

si la partie catholique contracte mariage avec une partie non catholique de rite oriental, la forme canonique de la

célébration doit être observée pour la licéité seulement; mais pour la validité est requise l'intervention d'un ministre

sacré, en observant les autres règles du droit. » (Can. 1127-§ 1 du CDC).

45


En tout état de cause, les conditions imposées dans le cas d’un mariage mixte sont de

nature à orienter le choix du fidèle catholique au mariage et par la-même à réduire la

liberté matrimoniale et à affecter le principe du libre consentement. En conséquence, le

candidat catholique au mariage, dans certains cas, ne consent pas en réalité, librement. Sa

volonté reste un peu colorée par celle de l’Eglise qui, en imposant ces conditions, semble

viser implicitement le découragement des candidats catholiques intéressés par

l’exogamie. Un mariage consenti en respect des règles de l’Eglise et au détriment de la

réelle volonté de l’individu reste en contradiction avec le principe du libre consentement.

Un mariage célébré légalement, dans ces conditions, constitue une forme de mariage

forcé dans la mesure où le consentement a été guidé et est dépourvu de son caractère

essentiel en l’occurrence son intégrité.

En somme, certaines pratiques ou règles de nature religieuse peuvent contribuer au non

respect du principe du libre consentement nuptial. Aussi, en matière religieuse, le

fondamentalisme 74 peut influer positivement ou négativement sur la liberté

matrimoniale. Il n’en demeure pas moins que toutes les pratiques et les règles religieuses

en contradiction avec le libre consentement doivent en partie leur "succès" à certaine

droits (reconnu légalement) et à certaines imperfections de la loi.

2 – LES ATTEINTES LIEES A LA "COEXISTENCE" DE DROITS ET AUX IMPERFECTIONS DE LA

LOI

Certains droits (a) et quelques mesures de protection relatives (b) à la liberté nuptiale

légalement institués ne sont pas toujours en harmonie avec la liberté du consentement

matrimonial. Ces droits et insuffisances peuvent se situer à plusieurs niveaux. Dans le

domaine des contrats de droit privé et dans celui des sanctions pénales en rapport avec le

droit de la famille particulièrement certaines lois sont affectées d’imperfection ou de

carences qui sont de nature à favoriser la violation du libre consentement matrimonial.

D’autres règles légales telles que la possibilité d’option de polygamie présentent des

aspects incompatibles avec cette liberté.

a) Quelques droits (individuels) susceptibles de violer le principe du libre

consentement

En matière contractuelle, il arrive que des clauses du contrat soient en contradiction avec

le principe du libre consentement matrimonial. La clause peut viser directement le

mariage comme elle peut implicitement concerner la liberté matrimoniale. En effet, des

clauses d’interdiction de mariage, des clauses de choix du futur conjoint, des clauses de

74 Comme il ressort de l’étude sur l’égalité des sexes et le développement, « On parle de fondamentalisme pour un

système philosophique, religieux ou social dont les bases sont un texte interprété de façon immuable et atemporelle.

Toute religion peut être conçue de façon fondamentaliste ou intégriste. On a commencé à employer le terme intégrisme

pour les catholiques refusant l’évolution de leur Église après Vatican II (1963), pour ensuite parler de fondamentalisme


viduité sont, quelquefois, insérées dans certains contrats de droit privé. Ces types de

clauses peuvent intervenir en matière de contrat de travail, de location et en matière de

libéralités (donation, legs).

LES LIBERALITES ET LE CONSENTEMENT MATRIMONIAL

La liberté matrimoniale d’une manière générale et la liberté du consentement en

particulier peuvent se heurter à d’autres libertés telle que la liberté contractuelle. Ainsi,

disposer de ses biens à titre gratuit par donation ou par testament 75 peut affecter

directement ou indirectement le consentement matrimonial. Il reste incontestable que

toute personne est libre de contracter et, qu’en la matière, ce qui a été convenu par les

parties constituent leur loi. Dans cette hypothèse la volonté de voir se produire les effets

juridiques est généralement réciproque.

Toutefois, en ce qui concerne certains contrats, notamment en matière de libéralités, la

volonté de transférer la propriété d’un bien est unilatérale : la partie bénéficiaire

(donataire) se contente d’accepter ou de refuser 76 . Le donateur est, dans le cas d’une

libéralité, a priori, libre d’insérer dans le contrat des conditions de validité de la donation

pourvu qu’elles ne soient pas illicites, impossibles ou immorales. Ainsi, il peut

subordonner la validité de la donation à une union conjugale du gratifiée avec une

personne précise où à une interdiction de se marier avec une personne désignée

(libéralité conditionnelle). Le testateur a, également, le droit d’insérer dans son testament

des clauses imposant au légataire (celui qui recueille le patrimoine) le respect de

certaines des conditions (sauf si celles-ci sont contraires à l’ordre public ou aux bonnes

mœurs). Il peut s’agir notamment d’une condition de non remariage ou d’une condition

liée au délai de viduité (délai d’abstention notamment de remariage). S’il s’agit d’une

libéralité constatée par écrit, les fraudes ou les abus sont, malgré tout, à redouter. L’acte

de donation peut être maquillé ou simulé.

Certes, le droit d’imposer des conditions (en cas de disposition de biens entre vifs ou par

testament) est limité en vue d’éviter les dérives et de protéger le bénéficiaire de la

libéralité mais les mesures de protection sont, elles, limitées ou insuffisantes. Aux termes

de l’article 879 du CPF, « Dans tout acte de disposition entre vifs ou testamentaire, les

pour l’islam ou le judaïsme », voir "l’étude réalisée par l’AIF sur « L’égalité des sexes et le développement- Concepts

et terminologie", op. cit ., p. 44.

75 Article 876 du CPF. « On peut disposer de ses biens à titre gratuit, par donation entre vifs ou par testament… ». 76 -

Article 877 du CPF : « La donation entre vifs est un contrat par lequel le donateur transfère à titre gratuit et de manière

irrévocable la propriété d'un bien au donataire».

- Article 878 - « Le testament est un acte unilatéral révocable par lequel le testateur transfère à titre gratuit, pour le

temps où il n'existera plus, tout ou partie de ses biens.Le testament ne peut être fait dans le même acte par deux ou

plusieurs personnes, soit au profit d'un tiers, soit à titre de dispositions réciproques et mutuelle

47


conditions et charges illicites, impossibles ou immorales sont nulles, mais n'entraînent la

nullité de l'acte que si elles en ont été la cause déterminante ». Ces dispositions ne sont

pas suffisamment claires, pour permettre une protection efficace du bénéficiaire dans la

mesure où le législateur ne définit pas les termes clés que sont "les conditions et charges

illicites, impossibles ou immorales", ce qui leur donne un caractère équivoque. Il revient

donc au juge d’apprécier les conditions imposées par le disposant, ce qui ouvre une voie

aux mauvaises interprétations (parfois défavorables au bénéficiaire). N’est ce pas le cas

lorsqu’une cour de cassation déclare que, « …la condition de viduité, imposée par le

testateur à sa femme survivante pour qu’elle puisse profiter de ses libéralités, …qui

trouve sa justification soit dans l’intérêt de la légataire, soit dans l’affection du disposant

pour sa famille personnelle, n’a rien de contraire à la morale ; d’ailleurs rien ne permet

de penser, en l’espèce, que la stipulation attaquée ait été inspirée par aucun motif

répréhensible » 77 . Le caractère illicite, immoral ou impossible étant laissé à

l’appréciation du juge, on peut donc craindre la divergence d’interprétation et l’insécurité

juridique. Dans ces conditions, une interprétation en faveur d’un testateur ou d’un

donateur de mauvaise foi n’est pas exclue.

Aussi, est-il possible aux ascendants des futurs époux (parents et autres ascendants) et à

d’autres personnes de leur faire don de biens en vue de leur mariage 78 . L’assiette de ces

biens est constituée de celle que le donateur laisse le jour de son décès. Cette possibilité

de donation peut, également, entraîner des abus.

En somme, les libéralités faites à l’occasion de la célébration du mariage peuvent

constituer un moyen de chantage ou un moyen de pression offert au donateur pour

satisfaire sa propre volonté. En effet, le donateur peut subordonner la donation à un

mariage du bénéficiaire avec une personne de son choix (choisi par le donateur), ce qui

ne rime pas avec le principe du libre consentement. Une abstention de se marier avec une

personne déterminée (souvent détestée ou haïe par le donateur) peut aussi être exigée du

futur époux à qui la libéralité est destinée. Cette dernière hypothèse est, quelquefois,

justifiée par des règlements de compte : le donateur passe par une libéralité en faveur

d’un des futurs époux pour l’empêcher de se marier avec l’individu choisi (qui "ne file

pas l’amour parfait" avec le donateur).

Si théoriquement, le futur époux ou la future épouse à qui est destinée la gratification

n’est pas obligée de céder aux différentes pressions du donateur, il en est autrement dans

77 Voir Req. 18 mars 1867, D. 1867, I, 332, décision citée par André HUET, "Les atteintes à la liberté nuptiale dans les

actes juridiques", in Revue Trimestrielle de Droit Civil (RTDC), 1967, p. 53.

78 Article 976 du CPF : « Les père et mère, les autres ascendants, les parents collatéraux des futurs époux, et même les

personnes étrangères à la famille peuvent, par donation en vue du mariage, disposer de tout ou partie des biens qu'ils

laissent au jour de leur décès, tant au profit desdits futurs époux qu'au profit des enfants à naître de leur mariage ».


la pratique. Les difficultés financières, les problèmes liées au chômage et l’éducation

reçue des parents notamment peuvent justifier la quasi-impossibilité pour le futur époux

de refuser la donation faite sous des conditions en contradiction avec la liberté de

consentement matrimoniale qui lui est reconnue. Le gratifié se trouvant dans une

situation économique déplorable est appâté par le gain et fini par accepter lorsqu’il se

rend compte que sa situation économique trouvera difficilement une solution idoine.

Aussi, quand la pression est exercée par les parents (père et mère), le futur ou la future

épouse (mineure ou majeure) se sent moralement redevable de ceux-ci. En réalité, au

Burkina Faso, comme dans plusieurs autres pays africains, certains enfants sont éduqués

de sorte qu’ils estiment qu’ils sont obligés de se soumettre à toute volonté de leurs

parents (qui sont à l’origine de leur existence) et cela quel qu’en soit le prix à payer.

D’une manière générale, dans la tradition burkinabè les enfants doivent obéissance et

respect à leurs parents particulièrement et à leurs aînées en général : un « bon enfant »

doit se soumettre aux désirs de ses parents, quelle que soit la situation. En conséquence,

face à certaines réalités socio-culturelles, les droits ou les libertés (la liberté

contractuelle, la liberté matrimoniale) offertes par le législateur notamment aux futurs

époux peuvent rester théoriques et inopérantes. Ce qui conduit à conclure que les moyens

juridiques mis à la disposition des futurs époux pour jouir effectivement de leur liberté

de consentement, en droit burkinabè sont, quelquefois, inefficaces ou inadaptés. Ils ne

prennent pas suffisamment en compte certaines réalités. Un tel constat interpelle donc

sur une meilleure prise en compte ou une profonde analyse de ces réalités avant

l’élaboration des textes légaux.

LES CONTRATS A TITRE ONÉREUX (CONTRAT DU TRAVAIL) ET LE CONSENTEMENT

MATRIMONIAL

L’exercice de certaines activités peut conduire à une restriction de la liberté

matrimoniale et à celle du consentement matrimonial. En effet, une condition de non

remariage ou de non mariage avec une personne désignée peut être intégrée dans un

contrat de travail. C’est l’exemple du règlement (règlement de 1955 révisé en 1955)

d’Air France (compagnie de transport aérien) qui exigeait des candidates à la profession

d’hôtesse de l’air le statut de célibataire, de veuve ou de divorcé. En outre, il ressort du

règlement que la survenance d’un mariage au cours de l’exécution du contrat de travail

constitue une cause de licenciement. Ainsi, en application de ce règlement, une hôtesse

de l’air célibataire engagée en 1956 par cette compagnie, a été licenciée, en 1959, en

raison de son mariage intervenu pendant qu’elle était toujours dans les liens du contrat de

travail 79 . Dans cette situation, il faut, soit choisir de jouir de sa liberté matrimoniale et

perdre son emploi, soit choisir de jouir de sa liberté contractuelle (contrat de travail) au

79 V. TGI Seine, 15 juin 1961, in Droit Social, 1962, 91, note Morellet et Cour d’appel Paris 30 avril 1963, in Droit

Social, 1962, 482

49


détriment de sa liberté de consentir à un contrat matrimonial. La Cour d’appel de Paris,

dans cette affaire, a relevé que la liberté matrimoniale n’est pas aliénable. Elle a

considéré, en effet, que le droit au mariage est un droit individuel fondamental d’ordre

public et non limitatif. Cependant, la Cour semble admettre exceptionnellement la clause

de non-convol lorsque son insertion est justifiée par des motifs "graves et péremptoires

susceptibles de légitimer et de valider la clause". Certes, pareilles situations semblent

n’avoir pas encore fait l’objet d’une décision judicaire au Burkina Faso. Cependant, ce

sont des situations qui peuvent se produire avec l’émergence des sociétés privées au

Burkina Faso. Dans la pratique, l’interdiction de se marier dans les relations

contractuelles de travail sont susceptibles d’intervenir surtout dans le secteur privé. Dans

ce secteur, les relations de travail sont, en général, régies par un contrat 80 et par

conséquent soumis à la volonté des parties. Or, nulle n’ignore qu’en la matière,

l’employeur est toujours en position de force et peut se permettre des abus. Ces questions

de violation de la liberté matrimoniale se posent avec moins d’acuité au niveau du

secteur public. L’accès au travail dans le secteur public est soumis au principe de

l’égalité des conditions d’accès (les conditions doivent être les mêmes pour les hommes

et les femmes) et les relations de travail sont pour l’essentiel régies par la loi régissant la

Fonction Publique. Le contrôle des conditions de travail restant plus difficile dans le

secteur privé, les pratiques contraire à l a liberté matrimoniale" y sont, plus, à redouter,

surtout vis-à-vis des femmes.

Le marché du travail étant de moins en moins florissant, il est à craindre que ces

conditions (abusives) de travail soient imposées aux candidats ou aux candidates à

l’emploi. Aussi, peut-il être exigé du candidat à l’emploi une condition de mariage avec

l’employeur. Dans cette hypothèse, il peut être proposé à la candidate (qui, parfois,

commence à travailler dans l’entreprise en tant que stagiaire) une possibilité d’embauche

à la condition qu’elle consente à épouser l’employeur. Il s’agit, dans ce cas, d’une forme

de harcèlement sexuel qui peut être sanctionné pénalement au Burkina Faso 81 . Le

harcèlement sexuel 82 figure parmi les "stratégies irrégulières" utilisées par quelques

employeurs, dans les relations du travail, pour obtenir des relations intimes ou pour

obtenir d’une candidate à un emploi le consentement à un mariage avec lui-même ou

avec une personne de son choix (son ami, son fils…) 83 . C’est le cas d’une jeune dame

qui a été licenciée parce qu’elle a refusé d’accéder aux propositions indécentes de son

80

La conclusion du contrat doit toutefois se conformer aux lois et code du travail.

81

Le harcèlement sexuel dans le cadre des relations du travail constitue une infraction dans le système burkinabè.

82

V. Tribunal du travail de Ouagadougou, jugement n 081 du 24 avril 2001, www.juriburkina.org., référence 2001

JBTTOFR42.

83

Il convient de noter qu’il ne s’agit pas d’une situation dont sont uniquement victimes les candidats de sexe féminin.

Ceux de sexe masculin peuvent en être victimes également mais le harcèlement (sexuel)"frappe" plus fréquemment les

femmes.


supérieur hiérarchique 84 . Aussi, si on réfère à la décision du TGI de Ouagadougou du 2

juillet 1997 citée dans l’introduction, on peut estimer que non seulement l’époux a

transgressé les règles du mariage de forme monogamique mais a aussi usé de sa position

d’employeur et surtout de sa position dominante sur la plan économique pour épouser

son employée en l’occurrence la nourrice de ses enfants.

Il peut également arriver qu’un employeur procède à une sorte de chantage pour

empêcher son employé ou son employée de convoler avec un employeur concurrent.

Généralement, l’employé victime de cette situation doit choisir entre son emploi et sa

liberté matrimoniale qui conduira à son licenciement. Aussi, dans ce cas, les

insuffisances ou les limites de la protection de la loi se révèlent-elles car, même si une

décision judiciaire établit l’existence d’un licenciement abusif (violation de la liberté

matrimonialenotamment), il reste difficile (pour le juge) de contraindre l’employeur

quant à la réintégration de la victime.

b) Les imperfections des principales mesures garantissant la liberté du

consentement matrimonial

Des mesures de protection de nature civile et pénale ont été prévues par le législateur

burkinabé en vue d’assurer la liberté matrimoniale et de garantir le libre consentement.

Cependant quelques lacunes législatives ne permettent pas de garantir pleinement la

liberté matrimoniale en général et le principe du libre consentement matrimonial en

particulier.

LES IMPERCTIONS DES MESURES REPRESSIVES GARANTISSANT LA LIBERTE DU

CONSENTEMENT MATRIMONIAL

Parmi les mesures garantissant le droit au libre consentement, celles de nature répressive

retiennent l’attention et paraissent les plus importantes. Le recours à la répression comme

moyen de protection de certaines libertés s’avère parfois inefficace dans certains

systèmes de droit africain. En effet, une des politiques de protection des futurs époux

quant à la liberté matrimoniale consiste essentiellement à réprimer les individus qui

agissent contre cette liberté. Ainsi, des comportements ont été incriminés dans ce sens. Il

s’agit particulièrement de la pénalisation du mariage forcé et de ses ramifications.

Pourtant, sur le terrain on se rend compte que les résultats ne sont pas parfaitement

84 En l’espèce la dame avait commencé à travailler à titre de bénévole. Engagée par la suite (sous un contrat à durée

déterminé et renouvelable), elle a été licenciée. Face à ce licenciement, elle a engagé une action, pour licenciement

abusif, devant le Tribunal du travail. Il convient de noter qu’à cette période, l’acte de harcèlement sexuel n’était pas

encore incriminé en droit burkinabé, d’où elle n’avait pas la possibilité d’engager une action pénale pour harcèlement

sexuel. Dame Z. A. qui a obtenu gain de cause (par rapport à l’action engagée) a soutenu devant la juridiction sociale

que la décision de licenciement, « résulte d’une machination ourdie par le chef du personnel suite au harcèlement

sexuel dont elle a fait l’objet par ce dernier qui l’a rejoint même à son domicile pour lui administrer des coups face à sa

résistance ».

51


satisfaisants. Cela interpelle sur les raisons de cette inefficacité. A l’analyse du moyen

juridique auquel a recouru l’Etat burkinabè pour permettre la pleine jouissance de la

liberté matrimoniale, il ressort que la modestie des résultats n’est pas forcément dû au

moyen de protection lui-même (la répression). On constate qu’elle est, en partie, liée à la

production des textes légaux. Sur le plan pénal, il est de coutume qu’un bon texte ne doit

pas souffrir de défaut de clarté, ni d’imprécision. Une loi pénale doit être claire, précise

et non équivoque. Ce n’est donc pas forcement la "surproduction" ou l’inflation des

textes infractionnels qui permet d’atteindre des résultats efficients mais plutôt un certain

nombre de qualités.

Aux termes de l’article 378 du Code Pénal, « Est puni d’un emprisonnement de six mois

à deux ans, quiconque contraint une personne au mariage.

La peine est un emprisonnement de un à trois ans si la victime est une fille mineure de

moins de treize ans.

Quiconque contracte ou favorise un mariage dans de telles conditions est considérée

comme complice ».

Ce texte permet de réprimer et de lutter, au Burkina Faso, contre le mariage forcé. A

priori, cet article apparait clair et précis. Malheureusement, une attentive analyse de

celui-ci révèle des insuffisances rédactionnelles. En effet, une décision judiciaire a

permis de confirmer ces lacunes. Le législateur a omis de définir le terme « mariage »,

laissant implicitement cette tâche au juge répressif. Or, le juge est sensé appliquer la loi

pénale qui est d’interprétation stricte. Dans ces conditions, en face d’une infraction de

mariage forcé, il doit logiquement se référer aux autres textes légaux (civils notamment)

en ce qui concerne le sens qu’il doit donner au terme "mariage" pour rendre sa décision.

En effet, ce terme est défini par la loi civile (article 237 du CPF) : « Le mariage est la

célébration d'une union entre un homme et une femme, régie par les dispositions du

présent code ». Ce qui sous-entend que le mariage, au sens légal, est l’union entre un

homme et une femme établie publiquement par un officier de l’état civil compétent 85 .

Le juge répressif, à partir de la définition légale du mariage et de celle du mariage forcé,

reste insuffisamment outillé pour réprimer l’auteur ou le complice d’un mariage forcé,

non célébré légalement 86 . Pourtant, l’incrimination de cette infraction est une des

réponses de l’Etat burkinabè à la question de mise en œuvre de moyens de lutte contre

85 - Article 273 du CPF : « Le mariage est célébré devant l'officier de l'état civil du lieu de la constitution du dossier de

mariage.Toutefois, le tribunal civil dudit lieu peut, sur requête des futurs époux, s'il y a de justes motifs, autoriser la

célébration du mariage par un autre officier de l'état civil… »

- Article 274 du CPF : « La cérémonie se déroule dans les locaux réservés à la célébration des mariages ou dans les

bureaux administratifs ». 86 V. Elisabeth L. KANGAMBEGA, "Droit pénal général", Université de Ouagadougou, UFR

de Sciences Juridiques et Politiques, Collection Précis de droit burkinabè, 2007, p. 62 & SS.


les différentes pratiques relatives aux mariages ou unions forcées. Elle vise également

l’effectivité de la liberté matrimoniale et du libre consentement nuptial. En d’autres

termes, la pratique du mariage forcé a été incriminée en vue de lutter contre toute atteinte

à ces libertés reconnues constitutionnellement et légalement. Cette incrimination a aussi

pour objectif la protection des femmes contre les différentes pratiques culturelles ou

traditionnelles néfastes, qui leur sont préjudiciables 87 .

Les imperfections législatives, comme il a été constaté, peuvent être à l’origine du non

respect des règles consacrant la liberté du consentement matrimonial. Le juge confronté à

de telles situations, se trouve, parfois dans l’impossibilité de sanctionner l’auteur ou les

auteurs de la violation même lorsque les faits constituent un cas de non respect. Une

décision correctionnelle du Tribunal de Grande Instance (TGI) de Kaya (Burkina Faso)

relative au mariage forcé illustre pertinemment cette situation 88 . Face aux lacunes

affectant l’article 376 du Code Pénal réprimant le mariage forcé (défaut de définition du

mariage), le juge répressif, dans cette affaire, n’a pas pu infliger une sanction pénale aux

auteurs (le père de la victime et le "mari imposé") de la violation, malgré le fait que la

jeune fille a été réellement mariée de force à un homme choisi par ses parents. En effet, il

ressort du jugement que la jeune fille (victime) a été "donnée" en mariage à un homme

(concubin de la tante de celle-ci) vivant en Côte d’Ivoire 89 . L’union conjugale entre la

jeune fille et l’homme a été établie coutumièrement et non légalement. C’est cette forme

de mariage (traditionnel) qui a permis aux auteurs (le père et son complice) d’échapper à

la sanction pénale prévue en cas de mariage forcé. Effectivement, le juge, en se référant

au texte incriminant le mariage forcé, a reconnu implicitement l’existence de la

contrainte exercée sur la jeune fille 90 mais a déploré l’inexistence d’un mariage légal. Il a

exprimé cette situation en ces termes : « en l’espèce l’union entre K … et Z… a été faite

conformément à la coutume et non suivant les règles du code des personnes et de la

famille…il y a lieu de l’exclure du champ d’application de définition légale du

mariage…Relaxe K … et Z… pour infraction non constituée ». L’insuffisance de la loi

pénale a conduit le juge à ne retenir aucune charge contre le père et le partenaire accusés

de mariage forcé (pour défaut de mariage légal). Si le législateur avait défini le mariage,

d’un point de vue pénal, le juge ne se serait pas référé à la définition du Code civil qui a

87

Article 234 du CPF : « Le mariage résulte de la volonté libre et consciente de l'homme et de la femme, de se prendre

pour époux.En conséquence sont interdits :

- les mariages forcés, particulièrement les mariages imposés par les familles et ceux résultant des règles coutumières

qui font obligation au conjoint survivant d'épouser l'un des parents du défunt ;

- les empêchements et les oppositions au mariage en raison de la race, de la caste, de la couleur ou de la religion ».

- Article 233 du CPF « Aucun effet juridique n'est attaché aux formes d'unions autres que celles prévues par le présent

code notamment les mariages coutumiers et les mariages religieux ». 88 TGI de Kaya, jugement du 25 janvier 2001,

Revue Burkinabè de Droit (RBD) nº 42, 2002, 2eme semestre, p. 147 & SS.

89

En effet, selon les déclarations du « mari imposé », la jeune fille "lui a été donnée pour femme par son père".

90

Le juge, dans sa décision, a rappelé les éléments constitutifs du mariage forcé en ces termes : « …pour que

l’infraction de mariage forcé soit constitué, il faut établir, non seulement qu’il y a eu une contrainte exercée par une

personne sur une autre, mais aussi que cette contrainte visait le mariage… » .

53


entraîné l’impunité. Pourtant, le caractère autonome du droit pénal permet au législateur

d’intégrer une définition contextuelle dans le texte d’incrimination. En somme, le défaut

de définition a l’inconvénient de faire varier la décision pénale suivant les juges du fond.

Certains peuvent se référer à d’autres textes pénaux permettant de punir un mariage forcé

avéré (chantage, séquestration, rapt ou enlèvement de mineur, violence, escroquerie…)

En tout état de cause, cette décision illustre parfaitement les inconvénients des textes

légaux lacunaires et les difficultés qu’ils créent au juge (répressif) quant à l’application

des règles de lutte contre les mariages forcés et les violations de la liberté matrimoniale.

Par ailleurs, peu de victimes de mariage forcé engagent une action pénale contre les

auteurs. La non dénonciation de ceux-ci s’explique, parfois, par la crainte pour les

victimes d´être à l’origine de la sanction pénale de leurs proches (notamment leurs

parents) ou de la réprobation sociale, l’isolement ou le bannissement. En outre, l’instinct

de protection familiale, très développé chez l’africain, rend difficile cette dénonciation.

LE CONSENTEMENT REQUIS EN CAS D’OPTION DE POLYGAMIE COMME MOYEN DE

PROTECTION DE LA LIBERTE MATRIMONIALE

La polygamie est admise au Burkina Faso mais, le régime monogamique reste celui de

droit commun (art. 232 du CPF). En effet, théoriquement, les conditions d’option d’un

régime polygamique ne permettent pas de violer le principe du libre consentement.

L’option polygamique requiert le consentement du couple formé au premier mariage, en

particulier l’accord de l’épouse. Dans les milieux urbains en particulier, l’initiative d’une

option polygamique provient souvent de l’homme, comme il a été précédemment relevé.

En revanche, dans les zones rurales, il peut arriver que la première épouse sollicite une

option polygamique. Cette hypothèse peut s’expliquer par un besoin de « main

d’œuvre ». Les activités agricoles et les travaux domestiques sont dominants en milieu

rural. La femme vivant dans ce milieu doit assurer à la fois les travaux agricoles et les

travaux ménagers, ce qui amène celle-ci à inciter son mari à convoler en seconde noce ou

à avoir plusieurs épouses. La vie conjugale sous régime polygamique lui permet d’avoir

de l’aide par rapport aux différents travaux 91 . Toutefois, l’évolution (notamment la

montée de l’exode rurale ou d’une manière générale l’immigration), en milieu rural, est

telle que les jeunes filles perçoivent de moins en moins la vie conjugale de cette façon.

Plusieurs préfèrent une vie conjugale sous le régime monogamique.

Quelle que soit la situation, la célébration du mariage légal, option polygamique,

nécessite, «…une déclaration souscrite par les futurs époux antérieurement à la

91 La polygamie pour certaines femmes, en milieu rural, est synonyme d’une grande famille avec un nombre important

de "bras valides" et par conséquent synonyme de "monde" (les coépouses et leurs enfants) pour les travaux champêtres

et autres activités vitales.


célébration du mariage » (art. 258 du CPF). L’absence de déclaration préalable entraîne

la célébration d’un mariage soumis de plein droit au régime monogamique (art 257 du

CPF). En vue de respecter la liberté du consentement des futurs époux, dans un cas de

mariage polygamique, le législateur exige que l’officier de l’état civil s’assure, au cours

de la célébration du mariage, de la réalité du libre consentement (art. 259 du CPF).

A travers l’option polygamique, le législateur tente d’allier essentiellement deux droits

qui sont, dans la pratique, difficilement ajustables ou conciliables : le droit, pour le futur

époux d’avoir à son actif plusieurs unions nuptiales et le droit pour la femme de lui

refuser la jouissance de ce droit. Effectivement, en même temps qu’il protège la liberté

du consentement (surtout en faveur de la femme), il accorde un droit pour le mari de

contracter plusieurs mariages. Il y a de la part du législateur une tentative de

compensation, en faveur de la femme, relativement au manque à gagner engendré par ce

droit discriminatoire reconnu à l’homme (droit d’être polygame). Cette compensation est

matérialisée par le droit d’opposition reconnu à la future conjointe. Il s’agit d’une

compensation disproportionnée par rapport au "droit indexé" (droit d’avoir la qualité de

polygame) dans la mesure où un certain déséquilibre s’établit entre les deux catégories

de droits reconnues de part et d’autre. C’est un droit discriminatoire non justifié car la loi

de l’équilibre aurait voulu que le législateur reconnaisse une option polyandrique à la

femme sous les mêmes conditions (droit pour l’homme de s’y opposer). Or, non

seulement la non discrimination est consacrée par la Constitution mais aussi par les lois

burkinabè. A ce titre, on peut noter que l’article 235 du CPF prescrit : « Le mariage

repose sur le principe de l'égalité des droits et des devoirs entre époux ». Ce qui conduit à

percevoir le contrat matrimonial, option polygamique, comme un contrat nuptial spécial :

il faut un accord bilatéral et un accord unilatéral 92 . C’est un contrat nuptial "à double

consentement" : le libre consentement requis pour valider l’union matrimoniale (celui

prescrit aux articles 234 et 240 du CPF) et celui requis pour conférer la qualité de

polygamie à l’union matrimoniale (consentement prévu aux articles 258 et 259 du CPF).

Le futur époux demande à la future conjointe de lui permettre de jouir de son droit

d’option avant la conclusion effective du contrat matrimonial. L’acception du mariage

sous cette condition entraîne l’insertion d’une "clause d’acceptation" dans le contrat

matrimonial. Cette clause n’est autre que la déclaration d’option souscrite, manifestation

du choix (par les conjoints) d’un mariage soumis au régime polygamique. Cette "clause"

est effectivement jointe au dossier du mariage (art. 259 du CPF). On en déduit que dans

un contrat matrimonial polygamique, le seul échange de consentement matrimonial ne

donne pas lieu à la formation de celui-ci, lorsqu’il s’agit du premier mariage.

92 En rappel, « L'option de polygamie a pour effet d'autoriser le mari à contracter un ou plusieurs mariages sans dissolution

du ou des mariages précédents » (article 260 du CPF). 93 Elle a implicitement consenti au(x) précédent(s)

55


Au delà du déséquilibre que créent certaines dispositions relatives à la liberté

matrimoniale, il existe d’autres insuffisances. Celles-ci sont également de nature à

engendrer une mauvaise garantie de la liberté nuptiale en général et du consentement

matrimonial en particulier. En effet, l’ensemble des dispositions relatives au

consentement ne règle pas suffisamment la question du créancier du droit d’autorisation

relativement à l’option polygamique. Effectivement, partant du postulat qu’il ne s’agit

pas d'une polygamie limitée (le nombre de femmes à épouser n’est pas déterminé),

l’autorisation donnée au mari (art. 260 du CPF) lui permet de contracter mariage autant

de fois (3, 10, 20, 100 épouses) qu’il le désire. Cette autorisation est implicitement

donnée par l’épouse ayant permis la formation du premier mariage car il est fait mention

(à l’article 260 du CPF) d’une autorisation de contracter plusieurs mariages accordée au

mari. Convient-il de rappeler que cette autorisation est le résultat de l’accord convenu

entre la femme et l'homme en faveur d’un régime de polygamie (art. 258 du CPF)? Cet

accord, comme il a été souligné, se présente, plus, comme une permission accordée par

la conjointe à son mari en vue "d’activer" ou de lui faire jouir de son droit au statut de

polygame.

Dans l'hypothèse où le mari désire aller au delà de la bigamie, aurait-il besoin d’une

autre autorisation au sens de l’article 260 du CPF qui précise que « L'option de

polygamie a pour effet d'autoriser le mari à contracter un ou plusieurs mariages sans

dissolution du ou des mariages précédents » ? En d’autres termes, la célébration d’un

troisième mariage, par exemple, nécessite-t-elle à nouveau une déclaration de

souscription (prévue à l’article 258 du CPF) ou une confirmation de l’option de

polygamie au cours de la célébration du second mariage ? On peut remarquer que cette

question se pose à partir de l’engagement de la procédure de célébration du second

mariage en prévision de l’intervention du troisième mariage. Elle ne se pose pas pour le

second mariage du mari dans la mesure où l’autorisation de la première épouse concerne

sans doute le deuxième contrat matrimonial. En somme, on est tenté de s’interroger sur

les limites du champ d’application de cet accord ou déclaration souscrite (au cours du

premier mariage par le premier couple) en cas de plus de deux mariages. S’agissant de

l’hypothèse du troisième mariage, on peut légitimement se demander si la seconde

épouse dispose d’un droit d’autoriser ou non leur mari à convoler en troisième noce avec

une autre femme (troisième). La même question peut se répéter à chaque fois qu’un

nouveau mariage se prépare. L’interprétation des dispositions relatives à l’option de

polygamie (art. 257 à 262 du CPF) permet de penser que, a priori, le consentement

matrimonial polygamique n’intervient qu’une seule fois au cours de la vie polygamique.


L’accord de polygamie est conclu seulement au cours de la procédure de la célébration

du premier mariage. Cette interprétation est fondée sur l’article 262 du CPF qui précise

que « L'option de polygamie cesse de produire ses effets, si le mariage à l'occasion

duquel elle a été souscrite est dissout, avant que le mari ait contracté un second

mariage ». Cela sous-entend que la clause de consentement polygamique c’est-à-dire la

déclaration d’option (art. 258 du CPF) est souscrite à l’occasion du premier mariage du

mari commun. Aussi, cette interprétation s’explique-t-elle par le fait que le consentement

matrimonial polygamique vise à octroyer ou à reconnaître légalement la qualité de

polygame au mari qui le souhaite. Théoriquement, cela signifie qu’un "pouvoir" est

donné à la première future épouse, pour autoriser (ou non) l’octroi légal (car l’accord est

constaté et validé par l’officier d’état civil conformément à la loi) à son futur mari le

statut matrimonial de polygame. A ce sujet, il convient de relever que le législateur a été

peu "généreux" voire injuste vis-à-vis de la première épouse car il s’agit d’un pouvoir

soumis à la règle "du tout ou rien". En effet, lorsque la future épouse consent au droit à

plusieurs mariages, en faveur de son mari, elle n’a aucun pouvoir d’en déterminer le

nombre qui dépendra de la volonté du bénéficiaire (le mari). En outre, ce droit reconnu à

la femme reste virtuelle dans la mesure où quelquefois, celle-ci accepte sous des

pressions morales.

Partant de l’interprétation selon laquelle le consentement matrimonial polygamique

s’acquiert une fois dans la vie commune à plusieurs épouses, on peut reprocher au

législateur burkinabè de n’avoir pas tenu compte du principe du libre consentement, en

ce qui concerne la formation du contrat matrimonial pour la seconde et les épouses

suivantes. Effectivement, on relève que, d’un point de vue légal, le consentement

matrimonial polygamique est un droit réservé à la première épouse. Il n’est pas prévu

pour les mariages qui suivent le premier. En conséquence, le statut polygamique est

imposé aux épouses suivantes ou aux futures coépouses. Le législateur a, donc, lui-même

rompu l’égalité des droits entre les épouses. C’est une discrimination non justifiée. Le

consentement ou l’autorisation de la future épouse devrait être requis pour le prochain

mariage c’est-à-dire-dire le suivant envisagé (par l’époux). En d’autres termes, pour les

mariages suivant le premier, une autorisation de la future épouse devrait être requise à

chaque fois (autorisation d’épouser une autre femme après son mariage). Ainsi, au cours

de la procédure du second mariage, une déclaration ou une clause permettant au mari de

contracter un troisième mariage devrait être souscrite. S’agissant d’un quatrième

mariage, c’est le consentement de la troisième épouse qui sera requis et ainsi de suite.

Dans ces conditions, il va sans dire que la future épouse, créancière du droit

d’autorisation pour le prochain est supposée avoir implicitement consenti au ou aux

précédents mariages de son futur époux 93 . Cette autorisation est à considérer comme un

élément du libre consentement. Des lors, l’analyse du contrat matrimonial comme la

57


ésultante « de la volonté libre et consciente de l'homme et de la femme, de se prendre

pour époux » (art. 234 du CPF) devrait être dépassée, s'agissant d’un mariage

polygamique. Force est de constater que certaines dispositions réglant la liberté

matrimoniale, d’une manière générale, sont inadaptées à la situation de mariage

polygamique. Ainsi, le mariage dans cette hypothèse devrait plutôt s’analyser comme la

résultante "de la volonté libre et consciente de l'homme et de la femme, de se prendre

pour époux et d’accepter une vie commune associant plusieurs épouses". L’état actuel

des textes conduit à estimer que les mariages qui suivent la célébration du second

mariage sont implicitement imposés à celles qui se sont mariées après le premier mariage

de leur mari.

Dans la pratique, l’autorisation d’option polygamique requise s’obtient, parfois, sous des

contraintes (secrètes). En effet, l’homme désirant contracter cette forme de mariage peut

procéder par voie de chantage pour obtenir le consentement de la future épouse. Dans

certaines circonstances, l’homme (aspirant à une vie de polygame) peut faire comprendre

à la future conjointe 94 que ce n’est qu’à cette condition (option de polygamie) qu’il

consentira au mariage et cela à peu près en ces termes: « si tu me veux comme mari ou si

tu m’aimes réellement, tu devras accepter la réalisation de mon choix ou de mes désirs».

Ainsi, généralement, la femme qui éprouve de sincères sentiments d’amour pour

l’homme « chanteur » accepte le "marché" qui reste généralement secret.

Aussi, certaines femmes son-elles contraintes moralement d’accepter le régime

polygamique de peur de se retrouver sans mari, situation peu tolérée par certaines

sociétés burkinabè voire africaine (surtout quand la fille atteint un certain âge). Un

mariage célébré dans de telles conditions n’est autre qu’un mariage option polygamique

forcé ou un mariage par contrainte (souvent morale). En somme, peu de femmes restent

favorables à l’option polygamique, elles l’acceptent par contrainte. Il ressort de certaines

décisions judiciaires que les conflits dans les familles polygamiques sont souvent dus à la

non acceptation réelle par les épouses de la vie commune à plusieurs (femmes). Ce qui se

manifeste au cours de la vie conjugale notamment par des crises de jalousie, par des

mésententes, des injures parfois graves. Une telle situation a été relevée par un tribunal

en ces termes : « Attendu que les scènes de ménage sont inhérentes à tout foyer

polygame dans lequel l'homme n'arrive pas à gérer sans faille les intérêts en présence…

Que les débats ont plutôt fait ressortir que ces scènes de ménage sont à mettre sur le

compte de la jalousie, sentiment légitime de toute femme qui se trouve contrainte de

partager désormais son homme avec une autre femme… » 95 . On retient de cette décision

94

Cette situation de chantage intervient surtout quand le futur époux est conscient de la réalité des sentiments d’amour

de la femme (pour lui).

95

TGI Bobo-Dioulasso, jugement du 05 novembre 1997 (O. S. contre D. S.), www.Fasolex.univ-ouaga.bf .


que le consentement d’option polygamique accordé par la femme est parfois apparent

c’est-à-dire complaisant. Le consentement matrimonial d’option de polygamie est dans

ces conditions affecté de vice. Il est accordé sous la contrainte morale. L’existence du

sentiment de jalousie peut supposer que la femme a consenti à la vie commune avec des

coépouses sous contrainte. Ces cas sont nombreux au Burkina Faso mais restent

engloutis dans ce qu’on appelle le chiffre noir en criminologie.

Ce vice de consentement interpelle sur l’opportunité pour une femme dans un tel cas

d’obtenir l’annulation du mariage ou en particulier la clause de l’option polygamique. Si

la loi énumère les causes d’annulation du mariage, il n’en est pas de même concernant

l’option de polygamie. Il est, en effet, prévu à l’article 281 du CPF les différentes causes

péremptoires d’annulation du mariage parmi lesquelles figure l’absence de consentement

(« … lorsqu'il a été contracté sans le consentement de l'un des époux… ») 96 . En outre, à

l’article 284 du CPF, les vices du consentement susceptibles de donner lieu à

l’annulation du mariage sont précisés 97 . Dans l’hypothèse du consentement obtenu par

contrainte, la combinaison des articles 281 et 284 du CPF est susceptible de permettre

l’annulation du mariage. Dès lors que le consentement est affecté d’une contrainte, il

détruit la liberté du consentement. Ce consentement vicié peut s’interpréter comme un

consentement inexistant au sens de l’article 284-3 du CPF. La contrainte morale qui reste

une forme de violence morale (c’est-à-dire une manipulation morale ou pspsychologique

dans ce contexte) constitue, ici, le vice.

Aussi, convient-il de se demander si, dans un contexte burkinabè pour lequel le poids des

traditions est souvent source d’influence du contentement, la crainte révérencielle peut-

elle être retenue comme une violence morale susceptible de conduire à l’annulation du

mariage. A ce sujet, d’un point de vue pénal, la crainte révérencielle ne constitue pas un

fait justificatif et en conséquence elle ne saurait rendre inexistante une infraction (en

droit burkinabè). En matière de mariage, cette difficulté n’est pas expressément réglée

par le législateur burkinabè, à la différence du législateur français qui l’a fait, par une

modification de certaines dispositions du code civil (voire du Code pénal) 98 . Pourtant, on

96 Article 281 du CPF : « La nullité du mariage doit être prononcée :

1) lorsque les conjoints ne sont pas de sexe différent ;

2) lorsque l'un des époux n'avait pas l'âge requis en l'absence de dispense ;

3) lorsqu'il a été contracté sans le consentement de l'un des époux ;

4) lorsque la femme était dans les liens d'une union antérieure non dissoute ;

5) lorsque le mari était dans les liens d'une union antérieure non dissoute, sauf en cas d'option de polygamie ;

6) lorsqu'il existe entre les conjoints un lien de parenté ou d'alliance prohibant le mariage.

Toutefois, lorsque l'un des époux n'avait pas l'âge requis, la nullité ne peut plus être invoquée après qu'il ait atteint cet

âge, ou lorsque la femme a conçu. »

97 Article 284 du CPF : « L'époux victime d'une violence physique ou morale, d'une erreur sur la personne ou sur les

qualités essentielles de la personne, peut demander l'annulation du mariage».

98 Voir la loi française nº 2006-399 du 4 avril 2006. Ainsi, aux termes de l’article 180 du Code civil français, « Le

mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les

époux, ou par celui des deux dont le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère public. L'exercice d'une con-

59


emarque que, dans plusieurs familles burkinabè surtout au sein de celles dont les

membres n’ont pas bénéficié d’instruction ou de scolarisation, la crainte révérencielle

envers les ascendants constitue une des causes récurrentes de mariages forcés. Il convient

de noter, par ailleurs, que les mouvements migratoires, la tentative de continuation de

certaines pratiques africaines (mariage forcé notamment) sur le territoire (français)

constituent quelques unes des raisons de la prise en compte expresse par le droit français

de la crainte révérencielle comme cause d’annulation du mariage.

S’agissant de l’annulation de l’option de polygamie, un vide juridique prévaut. Le

législateur ne prévoit pratiquement pas de possibilité d’engager une action en annulation

de l’option de polygamie. Il s’ensuit que la conjointe qui a consenti au mariage

polygamique sous contrainte, ou par erreur ne dispose d’aucun recours réparateur. Le

conjoint "victime" est condamné à subir les effets de l’option consentie. L’option

polygamique n’est pas, a priori, annulable. Le législateur prévoit plutôt les situations qui

peuvent empêcher la production des effets de l’option de polygamie. Cela signifie que

cette option peut être dépourvue de ces effets juridiques sans pour autant que l’absence

ou le vice de consentement n’en soit la cause. Essentiellement, deux causes peuvent être

à l’origine de la non réalisation des effets de l’option. Il ressort, en effet, de l’article 262

du CPF que, « L'option de polygamie cesse de produire ses effets, si le mariage à

l'occasion duquel elle a été souscrite est dissout, avant que le mari ait contracté un

second mariage ». Aussi, en cas d’abandon effectif des enfants et de l’épouse, cette

dernière peut s’opposer à un autre mariage de son mari 99 .

Finalement, quelques mariages de régime polygamique sont parfois assimilables à des

mariages forcés ou complaisants pour des raisons socioculturelles, éducationnelles ou

économiques. Quelques jeunes filles, toujours attachées à certaines valeurs culturelles

enseignées par leurs parents, sont moralement contraintes de se marier avec des

partenaires qu’elles ne désirent pas réellement. Elles sont amenées parfois à se mettre en

ménage avec un quelconque homme parce que la société de laquelle, elle est issue estime

que l’essentiel, pour une fille (en âge de se marier), c’est d’avoir un mari. Certains

parents burkinabè estiment qu’il reste, pour eux, un devoir de trouver un "preneur" c’est-

à-dire un mari à leur fille. Pour certaines sociétés burkinabè patrilinéaires ou agnatiques

(la filiation s’établit du côté du père), en effet, il est primordial pour une jeune fille

d’avoir un mari ou d’avoir un homme qui souhaite l’épouser (qui demande sa main), peu

importe si la fille n’éprouve aucun sentiment amoureux à son égard ou ne veut pas

contracter mariage avec celui-ci. Le célibat, à un certain âge, est condamné par ces

trainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité

du mariage... »


sociétés. Dans un tel contexte, la fille se marie par déférence ou par respect pour ses

parents voire pour le groupe social (tribu, famille au sens large, village…) auquel elle

appartient 100 (malgré le choix d’un statut polygamique opéré par le futur mari).

Aussi, la polygamie est-t-elle acceptée par certaines jeunes filles par crainte de se

retrouver (jusqu’à la fin de ses jours) sans mari. Celles-ci estiment que, sur le plan

démographique, il y a plus de femmes que d’hommes au Burkina Faso (voir tableau en

annexe), ce qui ne permet pas à chaque fille d’avoir un mari monogame. Ainsi, dans

cette logique, il n’y a que le statut de polygamie qui puisse permettre aux filles

célibataires de se marier ou permettre de résoudre la question "d’insuffisance de mari".

Enfin, certaines femmes préfèrent remédier au problème d’entretien parallèle et secret de

"maîtresse ou d’amante" par leur mari en acceptant la polygamie (dans ce cas, "tout se

passe sous leurs yeux"). Toutefois, on peut se réjouir du fait que, de plus en plus, certains

hommes optent pour le régime monogamique à cause des contraintes économiques.

Une autre réalité par rapport au mariage forcé de type polygamique ou de toute autre

forme se situe sur le plan économique. Ainsi, des filles en situation de chômage ou issue

d’une famille pauvre acceptent, parfois, l’offre de mariage faite par des polygames afin

de pouvoir mener une vie descente ou dans l’objectif d’aider leurs parents ou leur famille

à "sortir de la misère". Dans cette dernière hypothèse, la fille "troque" sa liberté

matrimoniale contre des moyens de subsistance ou contre une vie descente.

L’on peut retenir de cette réflexion sur la liberté du consentement matrimonial face aux

réalités et que le droit de la famille burkinabè nécessite une réforme visant surtout la

réglementation de la polygamie et quelques textes notamment pénaux visant la protection

des droits liés au mariage. A défaut d’une suppression pure et simple de la polygamie,

une limitation du nombre de mariage que peut contracter le mari est souhaitable, en vue

d’éviter les abus ou les violations de la liberté du consentement matrimonial et les droits

fondamentaux attachés au mariage. A ce sujet, une limitation tendant à la bigamie reste

raisonnable. D’une manière générale, le régime du mariage polygamique bien que

n’étant pas celui de droit commun est sujet à des insuffisances législatives. L’on est tenté

de dire que le législateur a canalisé ses efforts, surtout, sur les conditions d’option. Le

principe du libre consentement est négativement influencé par l’insuffisance de la

99 Article 272 du CPF : « En cas de mariage contracté sous option de polygamie, la femme mariée peut s'opposer au

mariage de son mari, si elle rapporte la preuve qu'elle-même et ses enfants sont abandonnés par le mari ».

100 A ce titre, il est ressorti d’un atelier que, ”Dans la société burkinabé, les traditions ont encore une place prépondérante.

La femme idéale est soumise et a plusieurs enfants. Toute sa vie, elle est sous tutelle desles ; de sa

famille d'origine, puis de sa famille par alliance. Elle est considérée comme un bien appartenant à l'homme”, in Atelier

sur les violences faites aux femmes au Burkina Faso, Par le Réseau de Communication, d’Information et de Formation

des Femmes dans les ONG du Burkina Faso (RECIF), Index Neuvième RIFS, Printemps 2003- numéro 30,

Isabelle PEPIN, www.rqasf.qc.ca

61


églementation et particulièrement par la non limitation du nombre maximum de

mariages que peut contracter le polygame.

En tout état de cause, il convient de reconnaître que malgré les efforts déployés par l’Etat

en faveur de la promotion des droits de la famille et pour une jouissance effective de la

liberté matrimoniale la récolte reste maigre. La persistance des pratiques, le pluralisme et

la diversité culturelles apparaissent comme des facteurs redoutables quant à l’effectivité

de la liberté matrimoniale en général et à celle du libre consentement en particulier.

Néanmoins, l’État a sa part de responsabilité en produisant des textes de qualité

discutable. Certains textes législatifs et les stratégies de lutte contre les pratiques

contraires à la liberté matrimoniale restent à réviser. Pour cela, il convient de revoir les

questions de communication avec les populations (surtout dans les zones rurales),

compte tenue de la complexité du langage juridique, du plurilinguisme (plus de 60

langues nationales sont parlées au Burkina Faso), des questions de l’illettrisme et

d´ignorance de la loi. La question de traduction dans les langues locales est un véritable

défi qui se pose à l’Etat burkinabè compte tenu de la spécificité du langage juridique et

du plurilinguisme. Concernant la traduction, l’association des juges administratifs ne

déclare- t-il pas bien à propos que, «… il y a parfois un fossé entre la traduction du mot

et le concept qui est derrière » 101 .

Dans l’attente d’une perfection des textes régissant le droit de la famille et la liberté

matrimoniale, la mise en place d’une stratégie permettant une bonne réceptivité et un

respect de la législation déjà existante peut conduire à des résultats assez satisfaisants.

Cela permettra d’effectuer plus de la moitié de la trajectoire des objectifs fixés par le

Code des Personnes et de la Famille. Pour cela, il conviendrait de sensibiliser et

d’encourager les personnes affectées par les violations, en particulier les femmes

particulièrement à dénoncer les pratiques néfastes dont elles sont victimes. La mise en

place, par l’Etat, de structures socio-juridiques dans les villages et villes pour

l’information, l’écoute voire le conseil et la médiation (au profit des femmes) pourrait

contribuer à lutter efficacement contre les violations des droits de la femme. Une

formation de formateurs d´homme et de femmes en droit de la famille dans les zones

rurales ne seraient pas inutiles pour la promotion des droits de la femme et celle du droit

de la famille. Aussi, la continuation dans le renforcement de l’éducation formelle

(scolarisation des enfants et formation) et informelle (alphabétisation des parents) reste-t-

elle nécessaire. L’implication des deux parties concernées (hommes et femmes) dans la

recherche des solutions reste incontournable. On peut noter qu´’au Burkina Faso,

101 Déclaration citée par Jean du BOIS de GAUDUSSON (qui renvoie à la Revue française Actualité Juridique Droit

Administratif du 3 février 2003) dans son article, "Justice, droits de l’homme et francophonie" in Droits Fondamentaux,

nº 2, janvier-décembre 2002, p. 90, en ligne sur www.droits-fondamentaux.org


plusieurs domaines ont bénéficié de nouvelles législations ou de réformes législatives.

Cependant, ces textes sont souvent confrontés au problème défectivité.

Les erreurs ou les expériences passées pouvant aider à améliorer le futur, une révision du

code des personnes et de la famille et des autres textes traitant de la famille devrait se

faire en y tenant compte. Ce qui suppose une évaluation de l’application,

particulièrement, du Code des personnes et de la famille depuis son entrée en vigueur.

Aussi, conviendrait-il de se référer à la pensée pertinente suivante pour une révision ou

une réforme envisagée : « …le juriste désireux de participer au changement des règles ne

devra plus s’inspirer seulement de la source jurisprudentielle, mais également des

pratiques sociales elles-mêmes » 102 . Autrement dit, dans l’hypothèse d’une réforme, il

convient de revoir les méthodes d’approche des différentes couches sociales et de

renforcer les méthodes participatives. Une forte association ou implication des

représentants des groupes sociaux, surtout, ceux qui résistent à la loi, s’avèrent

nécessaires. La consultation de la doctrine qui s’est intéressée à la question est également

d’une utilité peu contestable.

102 P. LASCOUMES et E. SERVERIN, « Théories et pratiques de l’effectivité du droit, in Droit et Société, 2-1986, op.

cit., p.137.

63


ANNEXES

ANNEXE Nº 1 – (Tableau tiré du document d’Oxfam Québec sur la violence faites aux femmes en Afrique de l’Ouest)

Indicateurs Burkina Faso

Population totale en millions (en 2006) 13,6

Espérance de vie H/F* 47,9 / 49,4

Taux moyen de croissance démographique (2005-2010)* 2,9

% population urbaine (en 2005)* 18

Taux total de fécondité (en 2006)* 6,45

% de naissances avec assistance qualifiée* 57

Mortalité enfants de moins de 5 ans H/F* 191 / 180

Accès à l'eau salubre* 51

Naissances pour 1 000 femmes âgées de 15 à 19 ans* 151

Taux de prévalence du VIH (15-49 ans) H/F* 1,6 / 1,4

% des élèves achevant la cinquième année du primaire H/F* 74 / 78

% d'analphabètes (plus de 15 ans) H/F* 71 / 85

Journaux quotidiens : diffusion moyenne totale pour 1000 habitants ** 1,4

* Données tirées de UNFPA, État de la population mondiale 2006. Vers l'espoir. Les femmes et la migration internationale, New

York, UNFPA, 2006.

** Données tirées du site Internet de l'UNESCO :www.unesco.org

En complément de ce tableau, il convient de noter, en ce qui concerne le Burkina Faso, qu’il ressort du

dernier recensement général de la population et de l’habitation qui s’est déroulé en 2006, les informations

suivantes (publiées par le quotidien L’Observateur Paalga, n° 6871 du lundi 23 avril 2007 page 2):

- 13 730 258 burkinabè et étrangers vivent sur le territoire burkinabè dont 51,7% (7094940) de

femmes ;

- le rapport de masculinité est de 94 hommes pour 100 femmes,

- 79,7% des habitants du Burkina Faso vivent en milieu rural ;

- 20,3% des habitants du Burkina Faso en milieu urbain ;

- 2295 701 ménages ont été dénombrés.

ANNEXE Nº 2 – Tableau de l’évolution des indicateurs de nuptialité 103

1960 1975 19851991 1993 1996

Age moyen au premier mariage des hommes 26,0 27,2 26,9 27,9 non déterminé(nd) 26,7

Age moyen au premier mariage des femmes 16,9 17,3 18,0 18,8 non déterminé 18,7

% des hommes mariés polygames 38,4 32,4 36,0 38,0 34,9 33,2

Nombre moyen d'épouses par homme polygame 1,5 non déterminé 1,6 2,4 2,5 2,4

Sources : INSD, Enquêtes démographiques (1960/61 et 1991), Recensements (1975, 1985 et

1996) et enquêtes démographiques et de santé (1993, 1998/99)

103 Ces statistiques sont disponibles sur le site web de l’Institut National de la Statistique et de la Démographie (INSD)

du Burkina Faso.


ANNEXE Nº 3 - Tableau de Répartition des femmes et des hommes en union par nombre de coépouses et

d'épouses en 2003 8(au Burkina Faso) 104

Femmes Hommes

0 1 2 et + Ensemble 1 2 et + Ensemble

15 à 19 ans 69,6 21,8 8,6 100,0 nd Nd nd

20 à 24 ans 64,2 24,7 11,2 100,0 98,2 1,8 100,0

25 à 29 ans 58,2 28,0 13,6 100,0 91,9 8,1 100,0

30 à 34 ans 46,0 35,7 18,2 100,0 83,2 16,8 100,0

35 à 39 ans 41,0 34,5 24,5 100,0 70,6 29,4 100,0

40 à 44 ans 36,1 35,1 28,7 100,0 59,2 40,8 100,0

45 à 49 ans 38,9 34,7 26,4 100,0 63,4 36,6 100,0

50 à 54 ans nd nd Nd nd 48,6 51,4 100,0

55 à 59 ans nd nd Nd nd 42,9 57,1 100,0

Source : INSD, Enquête démographique et de santé 2003

104 Selon les estimations de l’INSD, le Burkina Faso compte actuellement (estimation 2007) 13 440 000 habitants et la

capitale (Ouagadougou) en compte 1 104 000.

65


ANNEXE Nº 4 . Extrait d’un article de presse relatant la réalité des pratiques coutumières au Burkina Faso

(notamment le mariage force) et les difficultés d’application du Code des personnes et de la famille

(document publié sur le site web du journal)

L'hebdomadaire N°417 du 13 au 19 avril 2007

Société

Promotion du code des personnes et de la famille au Burkina: Des efforts restent à faire

Promotion du code des personnes et de la famille au Burkina

Des efforts restent à faire

Le code des personnes et de la famille constitue un ensemble de dispositions prises par l'Etat pour garantir les

droits et les devoirs de toue personne vivant au Burkina Faso. Sa promotion est le combat de l'Etat, des ONG et

associations et de toute la population. Mais quel constat peut-on faire de nos jours sur la vulgarisation de ce code

qui doit garantir un bien être social de la population ? C'est en partie un des objectifs de la caravane de presse sur

la protection des enfants et des femmes, organisée par le ministère de l'Information avec l'appui de l'UNICEF.

Dans le cadre de la vulgarisation du Code des personnes et de la famille au Burkina Faso, un

projet pilote de lutte contre les mariages précoces et/ou forcés est mis en place. Ce projet a

pour mission de renforcer les capacités des acteurs qui sont les autorités coutumières, les

forces de l'ordre et les personnes ressources des structures associatives. La mise en œuvre de

ce projet a permis de créer dans chacune des provinces des conseils juridiques composé des

personnes ressources du ministère de l'action sociale et de juristes. Ce conseil, de part sa

compétence, doit assurer la prise en charge des cas déclarés de mariages forcés d'adolescentes

de moins de 17 ans.


Mme Fatimata Legma,

gouverneur de la région du

Centre Nord apporte un

appui considérable dans la

protection des enfants

de la région dont elle a la

charge.

67

Les communautés villageoises sont sorties nombreuses

pour apprendre le code des personnes et de la famille.

Dans le cadre de la promotion d'un tel document important de référence, l'élaboration et la

vulgarisation d'un guide simplifié du code de la famille en deux langues qui est en partie en

vulgarisation de nos jours, a permis d'élaborer des messages de sensibilisation.

Ainsi, des structures communautaires organisées se sont appropriés ce code simplifié pour le

diffuser auprès des populations de leur communauté. Interviennent sur le terrain les partenaires

techniques et financiers pour appuyer les associations communautaires dans la sensibilisation,

l'information et la formation des acteurs des communautés. Ainsi, l'UNICEF dans le cadre de

la coopération et le système des Nations Unies et le gouvernement burkinabé appuie les

communautés a travers la mise en œuvre du plan intégré de communication (PIC) la

vulgarisation du Code des personnes et de la famille.

Des résultats fort encourageants sont obtenus dans des localités. Cependant, la promotion du

Code des personnes et de la famille dans certaines contrées au Burkina est toujours confrontée

à des pesanteurs socioculturelles qui sont notamment liées aux valeurs culturelles auxquelles

certaines communautés restent attachées.

Toujours des mariages forcés dans les régions de l'Est et du Nord

La région de l'Est au Burkina est peuplée par les Gourmantché qui sont les autochtones, les

Peuls, les Mossé, les Haoussa, etc. Au pays du Gulmu, la pratique du mariage forcé et précoce

fait toujours des poches de résistance.

En effet, dans le village de Bagali situé à quelques dix kilomètres de Diapaga, chef lieu de la

province de la Tapoa, un chef de famille a donner en mariage forcé sa fille de 17 ans a un

vieux d'un âge avancé. La fille qui avait déjà des ressentiments pour un jeune a fui du domicile


conjugal pour le rejoindre. Mis au courant, le père de la jeune fille n'a pas hésité à violenter sa

fille et la ramener de force chez son époux.

Le noyau relais mis en place par la communauté villageoise dans le cadre de la mise en œuvre

du PIC Excision et promotion du Code des personnes et de la famille a averti les autorités

départementales pour qu'ensemble, ils mettent fin à cette situation. C'est alors que le vieux a

été interpellé à la gendarmerie pour être entendu. Téméraire qu'il soit, le vieux a décidé de

quitter le département pour se soustraire de la justice départementale. De l'Est du Burkina

jsquà la Boucle du Mouhoun, en passant par le Nord, des cas de mariages forcés sont

appréhendés par les noyaux relais mis en place par les acteurs de la lutte (UNICEF, Ministère

de l'Action sociale, les autorités locales, etc.).

Les raisons sont souvent liées a la nécessité de resserrer les liens au sein de la communauté ; au

respect de la tradition et le désir d'une progéniture nombreuse ; la crainte des grossesses hors

mariage et les avantages pécuniaires du fait de la monétarisation de la dot devenue de plus en

plus fréquente dans les société africaines. Ces mariages sont régis par le droit coutumier qui

consacre le statut d'infériorité de la femme et ne fixe aucun âge minimum pour le mariage.

Que faire ?

Ce cas est un parmi tant d'autres, car le mariage forcé est devenu une couverture pour exciser

les jeunes filles avant de les donner en mariage. C'est pourquoi il faut renforcer la

sensibilisation des communautés pour y induire un changement de comportement.

L'implication de la société civile dans la prévention est d'une importance capitale.

Certes, le PIC qui est mis en œuvre par les Radio Buayaba, Voix du Paysan de Ouahigouya,

Manegda de Kaya et bien d'autres radios de proximité fait des résultats, puisque les cas de

mariages forcés et précoces sont en net régression ; cependant la sensibilisation, l'information

des populations et la formation des acteurs de mise en œuvre du PIC doit se multiplier

davantage.

A cela s'ajoutent le renforcement de la mobilisation sociale et le plaidoyer auprès des autorités

coutumières, politiques, religieuses et des populations de base pour une synergie d'action.

Par ailleurs, l'évaluation rigoureuse des actions menées sur le terrain doit être de rigueur pour

éviter les complaisances de certains acteurs.

L'établissement des actes de mariage dans le cadre de la communalisation doit être également

le cheval de bataille des communes rurales pour garantir les droits tels prévus par le Code des

personnes et de la famille.

C'est du reste, le message de plaidoyer lancé par la représentante résidente de l'UNICEF au

Burkina, Mme Joan French au lancement de la caravane de presse sur la protection des enfants

et des femmes. Des initiatives de célébration de mariages groupés doivent être prises par les

communes pour inciter davantage les couples villageois à régulariser leur situation.

Abou OUATTARA


BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE

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Code des personnes et de la famille burkinabè

Code du travail burkinabè

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Constitution burkinabè

III - LEGISLATION


ISBN 87-91836-22-0

EAN 9788791836220

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