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AVERROÈS
LA BIDAYA
Manuel Je l'interprète Je» loi» et traité complet Ju juriste
•nr
du JVlLariage
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Du mariage et de sa dissolution

AVERROES
LA BIDAYA
Alaruiel de 1 interprète des lois et traité complet du juriste
du JVLanage
sa D
et de
luti issolution
Traduit par
Ahmed LAÏMÈCHE
Professeur Je Droit Musulman à la MéJersa Je Tler
Ancien Avocat à la Cour J Appel J Alger
ALGER
Imprimerie m La Typo-LItho », 23, Av. des Consulats
Tous droits de traduction et de reproduction réservés

Dédié à Monsieur MIRANTE
L'administrateur à la main de fer dans
un gant de velours.
A. L

PREFACE
Biographie de l'auteur, extraite du DîbâdJ
I
Mohammed ben Ahmed ben Mohammed ben Rouchd
(Averroès), surnommé le Petit-Fils par le fils, est un
Cordouan ; il fut cadi à compétence étendue, dans sa
ville natale ; son titre honorifique était Abou-1-Walîd.
Il reçut de son père l'enseignement du Mouwata, qu'il
récitait de mémoire.
Ses maîtres en droit furent : Abou-1-Qâcim ben
Bachkouâl, Abou Marwân ben Maçarra, Abou-

— - 10
l'âge du discernement, il ne s'en départit que deux
nuits : celle du décès de son père et celle de la célébra
tion de son mariage. Il rédigea environ dix mille
feuillets qu'il avait composés, fixés, rédigés ou résumés.
Il s'éprit des connaissances des anciens et y fût
un maître unique à son époque.
On recourait à ses consultations médicales autant
qu'à ses lumières juridiques, en plus de larges connais
sances qu'il avait en syntaxe, en littérature et en philo
sophie;
on rapporte qu'il récitait de mémoire les poé
sies de Moutanebby
et de Habib (Abu Tammâm).
Il est l'auteur d'ouvrages d'un 'haut intérêt, au
nombre desquels : Le Manuel de l'Interprète des Lois
et Traité complet du Juriste,
sur le Droit, où il expose
les motifs de divergences, les raisons déterminantes et
donne ses préférences, en quoi il a rendu des services
considérables et fait œuvre utile ;
on ne connaît pas
d'ouvrage plus intéressant ni mieux présenté,
matière.
sur la
Il est l'auteur du traité des Généralités, sur la Méde
cine, de l'Abrégé du Corrigé, sur les principes du Droit.
et d'un traité sur la langue araàe, intitulé : L'Indispen
sable ; il a écrit, en tout, plus de soixante ouvrages.
Sa carrière de magistrat à Cordoue fut digne d'élo
ges ; il fut en haute estime auprès des princes régnants :
il n'en usa point pour arriver aux hautes fonctions ni
pour amasser des richesses ; il l'employa uniquement
dans l'intérêt de ses concitoyens et de ses compatriotes.
II enseigna la tradition,
Abou-Bekr ben Djahour, Abou -
et eut pour auditeurs :
Hawtallah, Abou-1-Qâcim Sahl ben Mâ'lik,
Mohammed
ben
et autres.

11 -
II
Pour de plus amples renseignements sur la vie et
les œuvres de notre auteur, nous renvoyons à l'ouvrage
magistral d'Ernest Renan, « Averroès et l'Averroïsme »,
et aux recherches plus récentes de notre maître,
M. Léon Gauthier, professeur d'Histoire et de Philoso
phie musulmane à la Faculté des Lettres d'Alger.
Sur la valeur de la « Bidaya »,
nous considérons
que l'appréciation qui en a été faite par Ed-Dahaby
est encore vraie aujourd'hui ; l'étude de cet ouvrage
permettra de connaître le droit musulman dans ses
origines profondes, et de le débarrasser aisément de
toutes les scories qui l'enveloppent, ainsi que de toutes
les « Touboulyât », comme disait abou Hâmid El Gha-
zaly, ce qui le rendrait autrement pratique,
avantage des justiciables.
au grand
Notre traduction est faite sur la quatrième édition
publiée par l'imprimerie Mustapha Bâby Halaby du
Caire, aux frais des fils Moulawy
Raçoul de Bombay.
Mohammed Ghoulàm
Nous prions nos lecteurs de vouloir bien nous signa
ler les imperfections que présente notre traduction,
dues pour partie au défaut d'instruments de travail.
Nous tenons à remercier de tout notre cœur notre
Maître et Collègue, le cheick Abou-Bekr Abdesslam,
qui a mis à notre disposition sa précieuse bibliothèque
dans laquelle nous avons puisé à pleines mains.
El-Kalàa de Tlemcen,
Le jeudi,
premier avril 1926.
Ahmed LAIMECHE.

INTRODUCTION
C'est un livre béni que NOUS
t'avons révélé,
pour qu'ils en mé
ditent les versets ; (Quoran, S, 38 ;
V, 28).
Au nom de Dieu dont la miséricorde embrasse, l'uni
vers et Qui en distingue tout spécialement qui II
veut.
Après avoir rendu grâce à Dieu,
en Lui adressant
toutes les louanges qui Lui sont dues ; après avoir
invoqué Sa bénédiction et Son salut sur notre Seigneur
Mohammed, son Envoyé,
ainsi que sur sa famille et
ses compagnons ; notre but, dans cet ouvrage, est de
fixer, pour nous mêmes, en vue de nous les remémorer,
les règles légales faisant l'objet d'accord et celles con
troversées avec les arguments à l'appui; de viser les
points difficultueux, causes de divergences, et jouant
le rôle de principes et de canons, et ce, en prévision
de ce qui pourrait surgir devant l'interprète des lois,
en fait de questions non expressément prévues par la
législation.
Ces questions, pour la plupart, sont expressément
visées par la loi,
ou se rattachent de très près à son
énoncé. Ce sont ces mêmes questions qui ont réuni les
suffrages ou soulevé des controverses notoires entre les.

- 14
-
jurisconsultes musulmans, depuis l'époque des Compa
gnons,
—
— que Dieu les agrée ! jusqu'à celle où s'est
répandue la pratique aveugle.
Au préalable, citons les différents procédés au moyen
desquels on déduit les qualifications légales, les caté
gories de ces qualifications et les raisons qui ont néces
sité les différentes manières de voir, le tout le plus
brièvement possible.
Nous dirons donc que les sources dans lesquelles
ont été édictées par le Prophète les dispositions de lois
sont de trois sortes : une parole, un fait,
tion tacite.
une approba
Pour ce que le législateur a passé sous silène, le
moyen d'y parvenir, selon l'opinion générale, consiste
dans l'application du raisonnement.
L'école dhâhirîte estime que le raisonnement, en
matière légale,
est inopérant : ce que le législateur a
passé sous silence n'a pas de qualification légale.
La Raison, cependant, milite en faveur de ce procédé.
En effet, les faits entre les individus de l'espèce
humaine sont en nombre infini,
tandis que les textes.
les actes et les approbations sont en nombre fini ; or,
on ne saurait mesurer l'infini avec le fini.
Les différentes sources verbes, dans lesquelles ont
été édictées les dispositions de loi,
sont au nombre de
quatre : trois faisant l'objet d'accord, la quatrième
discutée.
Les trois premières, faisant l'objet d'accord, sont
les suivantes :
1° Une expression générale devant être prise dans
sa portée générale ;
2° Une expression particulière à laquelle doit être
laissé son sens particulier ;

- 15
-
3° Une expression générale, formulée en vue d'une
situation spéciale ;
4°
Enfin,
vue du général.
une expression particulière formulée en
De là, on déduit le particulier du général, le général
du particulier, et enfin le semblable du semblable.
Un exemple du premier cas est dans le verset :
« Vous sont interdits les animaux crevés, le sang, la
chair de porc... » (Q. S. 5; v. 4).
Le peuple musulman est unanime à considérer que
le terme « porc » comprend toutes les variété porcines,
sauf celles que ce mot ne désigne que par pluralité
d'acceptation,
comme le « porc marin ».
Un exemple du général formulé en vue du particu
lier est la disposition contenue au verset : « Prélève
sur leurs biens une aumône,
au moyen de laquelle tu
les purifieras et les élèveras » (Q. S. 9 ; v. 104).
Les Musulmans sont unanimes à décider cependant
que la dîme n'est pas due sur toutes sortes de biens.
Un exemple d'expression particulière énoncée en
vue du général est celle formulée au verset : « Ne
leur dis pas : Fi ! » (Q. S. 17 ; v. 24)
—
, ce qui est une
façon de viser le plus par le moins. En effet, l'on en
déduit la prohibition des coups, des injures et de tout
ce qui est plus grave.
Dans ce qui précède, la prescription revêt, soit la
forme impérative,
soit la forme énonciative en vue
d'un impératif. Il en est de même de l'ordre de ne
pas faire qui, tantôt revêt la forme prohibitive, tantôt
la forme dispositive en vue d'une prohibition.
sus,
Lorsque ces expressions revêtent les formes ci-des
doit-on les interpréter dans le sens de l'obligation

- 16 -
ou de l'encouragement à faire,
selon ce qui sera dit
de la définition de l'obligatoire et du recommandé, ou
bien doit-on se tenir sur la réserve, jusqu'à ce qu'un
argument vienne militer en faveur de l'une de ces
deux qualifications ? La question soulève des contro
verses entre les docteurs, relatées dans les ouvrages
traitant des principes du Droit.
La situation est la même, concernant les expressions
prohibitives ;
expriment-elles la désapprobation ou la
défense,
de ces deux qualifications ? Il y a également un désac
ou bien n'impliquent-elles ni l'une ni l'autre
cord analogue au précédent.
L'objet d'une disposition de loi peut être exprimé
dans un terme comportant un seul sens : c'est ce que
l'on connaît sous le nom de texte, dans la terminologie
des sources du Droit. Il n'y a aucune note discordante
sur la nécessité de sa mise en application.
Le terme peut aussi comporter plusieurs sens ; deux
cas alors se présentent :
1° Les deux sens sont équivalents : c'est ce qu'on
appelle, dans les sources du Droit, le « tenue ambigu ».
11 n'y a aucune divergence %ïv ce qu'il ne comporte
aucune prescription.
2° Si le terme comporte un sens plus plausible que
les autres, il est dit : « terme à sens apparent ». S'il
est pris dans le sens qu'il exprime le moins, il est dit :
« terme obscur ».
Si le terme est employé d'une manière absolue, il
doit être pris dans son sens apparent, à moins qu'un
argument ne vienne corroborer son emploi au sens
obscur.

- 17 -
De là naissent les divergences entre jurisconsultes
sur l'interprétation de expressions du législateur ; elles
sont dues à trois causes :
1° A l'ambiguïté du terme exprimant l'objet de la
disposition de loi ;
2° A l'ambiguïté de l'article précédant le genre dont
fait partie l'objet :
genre ?
implique- t-il tout ou partie du
3° A l'ambiguïté des expressions mêmes, dans les
quelles sont édictés les ordres de faire et les ordres
de ne pas faire.
Le quatrième procédé d'expression est celui consis
tant à induire de l'obligation d'une disposition légale,
édictée en vue d'une situation donnée, l'exclusion de
cette disposition à l'égard de tout ce qui n'est pas
dans ce cas ; de l'exclusion d'un cas donné,
disposition de loi,
par une
l'obligation de cette disposition pour
tout ce qui n'est pas dans le même cas ; c'est l'argu
ment dit : « a contrarie sensu » ; c'est un principe
discuté. Tel est le cas du Hadith : « La dîme est due
sur les bestiaux vivant au pâturage ». Certains en
concluent que la dîme ne doit pas être prélevée sur
les bestiaux autres que ceux qui vivent dans les près.
L'interprétation logique consiste à étendre une dis
position légale édictée en vue d'une situation donnée à
un cas non prévu, en vertu d'une ressemblance qu'offre
ce cas avec celui prévu par la loi,
ou bien pour une
raison qui leur est commune. C'est pour cela que l'in
terprétation logique revêt deux formes : l'argument
u a simili » et l'argument « a pari ralione ».
Le départ entre l'interprétation logique et l'inter
prétation grammaticale consiste en ce que la première
porte sur une disposition particulière, édictée en vue

- 18
-
d'un cas particulier, auquel on rattache un autre cas,
c'est à dire que le cas passé sous silence est ramené
à celui prévu par la loi,
existant entre eux,
en raison d'une ressemblance
et non en raison du sens qu'éveille
le terme employé, car le fait de rattacher un cas passé
sous silence à un cas expressément prévu, en raison
du terme employé, n'est pas un procédé logique : c'est
un procédé purement littéral.
Les deux genres se rapprochent considérablement.
En effet, tous deux consistent à ramener un cas tacite
à un cas exprès. Très souvent les jurisconsultes les
confondent absolument.
Ainsi,
un cas d'interprétation logique est celui con
sistant à assimiler, au point de vue de la pénalité le
cas de celui qui absorbe du vin à celui du diffamateur ;
le minimum de dot, au montant du minimum de sous
traction frauduleuse entraînant la peine de l'amputa
tion pour vol.
L'assimilation des denrées usuraires aux vivres, aux
choses fongibles ou aux aliments en général, est un
cas d'application du procédé consistant à viser le géné
ral par le particulier. Examinez la question. Elle prête
à confusion.
C'est le premier de ces pro^dés que l'Ecole Dhabi-
rîte pourrait contester ; quant au second, elle est mal
venue à y contredire : c'est un procédé purement ver
bal ; le repousser serait rejeter un moyen inhérent à
la langue arabe.
L'acte du Prophète constitue, aux yeux de la plupart
des jurisconsultes, l'un des procédés dans lesquels
sont édictées les règles légales.
Certains décident que les actes du Prophète ne con
tiennent aucune disposition de loi,
aucune forme expressive.
car il ne revêtent

— - 19
Les partisans du premier système ne s'entendent pas
sur la qualification à donner aux actes du Prophète :
certains, parmi eux, décident qu'ils expriment l'obli
gatoire ; d'autres, le méritoire. La thèse en faveur,
parmi les autorités sûres, est que les actes du Prophète,
s'ils sont interprétatifs d'une expression ambiguë, cons
tituant un encouragement à faire, ils expriment le
méritoire. S'ils ne sont pas interprétatifs d'expressions
ambiguës, et qu'ils se rapportent à des actes de piété,
ils expriment le recommandé. S'ils se rapportent à des
actes facultatifs,
ils expriment la permission.
L'approbation tacite exprime la permission.
Voilà les différents procédés dans lesquels ont été
édictées ou desquels sont déduites les règles légales.
Le « consensus » du peuple repose sur l'une des
quatre sources précédentes. Lorsqu'il a lieu en faveur
de l'une d'elles est douteuse, il la fait passer de
la probabilité à la certitude. Le consensus n'est pas
un procédé indépendant en lui-même : il doit reposer
sur l'une des sources qui précèdent car, s'il en était
autrement, il impliquerait création d'une législation
nouvelle, postérieure au Prophète,
puisqu'alors on ne
pourrait le ramener à aucun des principes législatifs
établis.
Quant aux notions pratiques que l'on déduit de ces
données formelles et qui engagent ceux qui y sont
assujettis, ce sont, d'une manière générale : un ordre
de faire, un ordre de ne pas faire, ou une faculté de
choix.
L'impératif,
s'il est exprimé d'une manière catégo
rique, et qu'une sanction frappe à ne pas s'en acquitter,
est qualifié d'obligatoire- Si l'on en induit une récom
pense à faire, à l'exclusion de toute sanction à ne pas

faire,
- 20
—
c'est le méritoire. Il en est de même de la prohi
bition : si elle est énoncée d'une manière catégorique
et qu'une sanction frappe à l'enfreindre, elle est quali
fiée de « défendu », « illicite » ; si l'on en induit un
encouragement à ne pas faire, sans qu'une sanction
frappe à l'accomplir, elle est qualifiée de « désap
prouvé ».
Les règles légales édictées au moyen de ces procédés
sont donc au nombre de cinq : l'obligatoire,
le recom
mandé, le prohibé, le désapprouvé et le facultatif ou
licite.
Les motifs présidant aux divergences de vues, en
l'espèce,
sont au nombre de six :
1° L'hésitation à ramener les expresssions à l'un de
ces quatre procédés de critique verbale, c'est à dire à
en faire une expression générale énoncée en vue d'un
cas spécial,
un terme restreint exprimant une dispo
sition générale, une expression générale émise en vue
du général ou un terme restreint formulé en vue d'une
situation spéciale. Enfin, l'expression comporte-t-elle ou
non un argument « a contrario sensu » ?
2" L'ambiguïté des termA : ainsi, s'agissant d'un
terme isolé, comme le mot « qof », il désigne tantôt
les périodes de pureté intermenstruelles, tantôt les
menstrues elles-mêmes. Il en est de même de l'expres
sion impérative : doit-elle être interprétée dans le sens
de l'obligation ou du mérite ? L'expression prohibitive,
doit-elle être entendue dans le sens de la prohibition ou
de la désapprobation ?
Si le terme est une proposition, comme dans le
verset : « Sauf ceux qui se repentiront » (Q. S. 24 ; v. 5).
on peut l'interpréter comme se rapportant aux pervers

- 21
-
seul, ou au pervers et au témoin, auquel cas le
repentir réhabiliterait de la perversion et autoriserait
également la réception en justice du témoignage de
celui qui s'est rendu coupable de diffamation ;
3° Les divergences syntaxiques ;
4° L'hésitation à prendre le terme au sens propre ou
dans l'un de ses emplois ou figuré, qui sont : l'ellipse,
le pléonasme, l'inversion ; dans son sens propre ou
allégorique.
5° L'emploi du terme tantôt au sens large, tantôt au
sens restreint. Tel est le cas du terme « esclave », qui
est employé, en matière expiatoire, tantôt dans son sens
absolu, tantôt dans celui restreint d'esclave croyant.
6° L'incompatibilité entre les deux éléments à la fois,
dans toutes sortes d'expressions dans lesquelles sont
édictées, dans la législation,
les règles légales. Il en est
de même de l'incompatibilité entre les actes du Pro
phète, entre ses approbations ; T'incompatibilité entre
les arguments logiques eux-mêmes, et parfois l'incom
patibilité née de ces trois éléments à la fois, c'est à dire.
entre l'expression et l'acte,
l'approbation et le raison
nement, l'acte du Prophète et son approbation ou le
raisonnement ; enfin, le conflit entre l'approbation et le
raisonnement.

« C'est un livre béni que Nous
t'avons révélé, pour qu'ils en médi
tent les versets » {Q. S. 38 : v. 28).
Au nom de Dieu dont la miséricorde embrasse l'uni
vers et tout spécialement qui II veut.
LIVRE DU MARIAGE
Les principes régissant ce livre se résument en cinq
chapitres.
1° Des formalités extrinsèques du mariage ;
2° De ses conditions de validité ;
3° Des circonstances donnant ouverture à une fa
culté d'option ;
4° Des droits auxquels il donne naissance ;
5° Des mariages prohibés et des mariages nuls.

24 —
CHAPITRE PREMIER
Ce chapitre comporte quatre questions :
1° De la qualification légale du mariage ;
2° Des règles relatives à la demande en mariage ;
3° De celles relatives à la demande en mariage
adressée après celle faite par un autre prétendant ;
4° De la faculté de voir la future préalablement au
mariage.
Sur la qualification légale du mariage
Le mariage, de l'opinion générale, est recommandé.
L'école dhàhirite en fait une obligation; l'école malé-
kite nouvelle enseigne qu'il est obligatoire à l'égard
des uns, recommandé à l'égard des autres,
et facul
tatif pour le reste, selon la crainte qu'éprouve la
personne, des tentations de la chair.
Ces divergences sont nées de la question de savoir
si renonciation impérative au verset : « Epousez d'au
tres femmes qui vous conviennent » (Q. S. 4 ; v. 43) :
celles contenues dans la tradition : « Mariez-vous, car
je me prévaudrai de la supériorité de votre nombre
contre les autres peuples », et traditions analogues.
relatives à la question, doivent être interprétées dans
le sens de l'obligation, de l'encouragement à faire, ou
d'une faculté de choix.
La thèse qui en fait une obligation pour les uns, un
mérite pour les autres,
reste,
et une faculté de choix pour le
se place à un point de vue utilitaire. Ce procédé

— — 25
d'argumentation est celui qualifié de « raisonnemetU
sans frein »: c'est celui no reposant sur aucune donnée
formelle bien définie ; beaucoup
de docteurs le rejet
tent. Il résulte clairement de la doctrine de Mâlik qu'il
en faisait application.
Des règles relatives a la demande km mvriage
La formalité de la demande en mariage, qui remonte
au Prophète,
n'esl pas obligatoire, selon l'opinion géné
rale. Dawd en fait une obligation ; la question consiste
à savoir si l'acte du Prophète, dans ce cas, implique
injonction ou recommandation.
La prohibition faite par le Prophète d'adresser une
demande en mariage,
après qu'un autre a formulé la
sienne, est établie ; seulement, les jurisconsultes ne
s'accordent pas pour savoir si la prohibition implique
nullité du fait prohibé ;
et dans l'affirmative quels sont
les cas de nullité ? Dawd décide que le contrat doit
être annulé ;
contraire.
—
Châfi'y
et Abou-Hanîfa sont d'un avis
Les deux solutions sont attribuées à Mâlik,
en plus
d'une troisième, consistant à annuler le contrat avant
la cohabitation, mais non après.
Selon Ibn El Qàcim. cette prohibition se réfère au
cas où un homme honorable adresse une demande, pos
térieurement et malgré celle formulée par un homme
réunissant les mêmes conditions ; sinon, le fait est
licite.
Quant au moment précis auquel se place cette pro
hibition,
selon la plupart des jurisconsultes, r-'est celui
où les contractants sont moralement tombés d'accord,
mais non pas a argument priori,
tiré de la tradition

- 26
-
relative à Fâtima bent Qaïs, lorsqu'elle vint trouver le
Prophète et lui fit part quelle était recherchée en
mariage par Abou-Djahm ben Houdzéifa et Mouâwia
ben Abou Soufyân. —
«Abou-Djahm,
dit le Prophète,
menace constamment les femmes de son bâton ; quant
à Mouâwia, cest un vagabond ; il ne possède rien :
épouse de préférence Oussâma. »
En ce qui concerne la faculté de voir la future, lors
de la demande en mariage, Mâlik autorise seulement
l'examen du visage et des mains ; d'autres permettent
d'en voir tout le corps, exception faite des parties
secrètes ; d'autres interdisent toute vue. Outre l'exa
men du visage et des mains,
vue des pieds.
Abou-Hanîfa autorise la
La raison en est que l'on rapporte la prescription de
voir les femmes d'une manière générale, celle égale
ment générale de n'en voir absolument rien, et une
autre prescription restreinte au visage et aux mains,
prévue, selon la plupart des docteurs, au verset : « Quel
les ne montrent de leurs ornements que ce qui en
est apparent » (Q. S. 2 ; v. 31) ;
rent, dit-on,
texte qui serait affé
au visage et aux mains. On tire également
argument de la permission afcnise par la plupart des
docteurs qu'a la femme d'exhiber ces parties du corps
au cours du pèlerinage.
Le système qui se prononce pour la prohibition abso
lue s'en tient au principe, qui est l'interdiction de voir
les femmes.

CHAPITRE II
Des conditions de validité
du mariage
Ce chapitre comporte l'examen de trois éléments
essentiels :
cas :
1° Des formalités du contrat ;
2° Des conjoints ;
3° Des conditions requises.
Premier élément essentiel
DES FORMALITÉS
L'examen de cet élément essentiel comporte plusieurs
1° De la forme que doit revêtir le consentement
requis pour la formation du contrat ;
2° Des personnes dont le consentement est requis
pour le rendre obligatoire ;
3° Ce contrat est-il susceptible d'une faculté d'op
tion ? Est-il obligatoire, au cas où l'acceptation de l'une
des parties n'a lieu qu'au bout d'un certain temps ?
A-t-il au contraire pour condition l'acceptation immé
diate ?

Premier Cas. —
deux sortes :
Le
28
consentement à mariage est de
1° De la part des hommes, ainsi que des femmes qui
ont perdu leur virginité, il a lieu de vive voix ; s'il
émane des vierges dont le consentement est exigé, il
résulte de leur silence. Le refus doit être exprimé de
vive voix. Cette proposition ne fait l'objet d'aucune
controverse, hormis ce que l'on rapporte des disciples
de Châfi'y,
qui décident que le consentement de la
vierge donnée en mariage par autre que son père ou
son aïeul paternel a lieu de vive voix.
On adopte généralement que le consentement de la
vierge résulte du silence qu'elle garde, en arguant de la
tradition authentique, ainsi conçue : « La femme qui a
été en puissance maritale ou dominicale est plus quali
fiée que son tuteur, pour disposer d'elle-même ; à la
vierge on demande son consentement, lequel résulte
de son silence ».
On s'accorde à décider que le consentement des
futurs, lorsqu'il doit être donné verbalement, résulte
du terme « marier » ; il en est de même de l'expression
-prendre pour conjoint». On ne s'accorde pas sur la
formation du contrat au moyennes termes « donation ',.,
"
vente», « aumône » ; certains Tlocteurs le permettent;
c'est l'opinion de Mâlik. et d'Abou-Hanîfa ;
—
Châfi'y
enseigne que le contrat ne se forme qu'au moyen des
termes : «Marier», «prendre pour conjoint».
La question consiste à savoir si ce contrat comporte,
en plus de l'intention des parties, l'emploi d'une expres
sion consacrée : ceux qui le rangent parmi les contrats
où les deux conditions sont requises décident qu'il n'y
a mariage qu'au moyen des termes « marier », « pren
dre pour conjoint » ; la thèse contraire, qui l'assimile

- 29 -
aux contracls n'exigeant pas l'emploi d'un terme consa
cré, l'autorise au moyen de n'importe quelle expression,
pourvu que le sens juridique en découle, et qu'il y ait
corrélation entre le terme employé et le sens légal.
Deuxième Cas. —
En
ce qui concerne les personnes
dont le consentement est requis, on en trouve de deux
sortes dans la législation :
1" Celui di's deux futurs eux-mêmes, c'est-à-dire
l'époux et l'épouse, avec ou sans celui du tuteur, dans
le système qui n'exige pas la présence du tuteur pour
la manifestation du consentement de la future sui-
juris ;
2° Le consentement des tuteurs seuls.
Dans l'un et l'autre cas, plusieurs questions se
posent, les unes objet d'accord, les autres controversées.
Nous allons en donner les règles et les principes.
Les interprèles s'accordent à exiger, pour la validité
du mariage, le consentement et l'acceptation des hom
mes pubères, de conditions libre,
sui juris. Le droit
du maître à contraindre son esclave et celui du tuteur
testamentaire à contraindre son pupille, soulèvent des
controverses : Mâlik reconnaît ce droit au maître à
l'égard de son esclave ; c'est aussi l'avis d'Abou-
Hanîfa. —
Châfi'y
est d'un avis contraire. La raison
en est la question de savoir si le mariage de l'esclave
est ou non un des attributs de la puissance dominicale.
Une controverse identique existe au sujet du pouvoir
contraignant du tuteur testamentaire sur le mineur
placé sous sa tutelle. Cette controverse est au sein du
Rite. Il s'agit de savoir si le mariage est un état utile
à l'incapable,
jouissance quelconque.
ou s'il doit être considéré comme une

- 30
—
Dans le système qui considère le mariage comme
obligatoire il n'y a pas lieu de s'arrêter à ces considé
rations.
Quant aux femmes dont le consentement est requis,
les interprètes, nonobstant El-Hassen El Bisry, s'accor
dent à exiger celui de la future nubile et qui n'est plus
vierge,
argument tiré de la tradition : « Celle qui n'est
plus vierge doit elle même exprimer sa volonté».
La vierge nubile et l'impubère qui a perdu sa virgi
nité et n'a pas attiré l'attention par ses débauches sou
lèvent des controverses : en ce qui concerne la pre
mière, Mâlik, Châfi'y
et Ibn Abou-Léïla décident que
le père seul a le droit de la contraindre à mariage ;
Abou-Hanîfa, Eth-Thawry, El-Awzâ'y,
—
Abou-Thawr et
plusieurs autres jurisconsultes enseignent que, même
dans ce cas, son consentement est requis. —
Mâlik
ne partage leur avis que s'il s'agit d'une vieille fille,
selon l'une des deux opinions rapportées de lui.
Ces divergences sont nées de l'opposition entre l'ar
gument a contrario, en la matière, et l'argument a
generali sensu. En effet, la tradition disposant que l'or
pheline ne peut être épousée sans son assentiment, et
celle prescrivant de demandei^son consentement à la
vierge, —
Dawd —
pour disposer de sa main rapportée par Abou-
impliquent, a contrario,
que celle dont le
père est vivant, est régie par la règle inverse. Au sur
plus, la tradition notoire rapportée d'Ibn 'Abbès, pres
crivant de demander l'assentiment de la vierge, impli
que, par la généralité de ses termes, la condition du
consentement de toute vierge. Or, le texte général a
plus de force probante que l'argument a contrario
sensu, d'autant plus que Mouslim rapporte une addition

— — 31
au hadith d'Ibn 'Abbès, dans la teneur suivante : « La
vierge sera consultée par son père », ce qui constitue
un texte sur le point controversé.
Pour l'impubère qui a perdu sa virginité, Mâlik et
Abou-Hanîfa, nonobstant Châfi'y, estiment que le père
la contraint à mariage. Les nouveaux Mâlékites décla
rent que le Rite professe trois solutions à ce sujet :
l'une adoptée par Achheb, enseigne que le père la
contraint,
à moins qu'après un premier mariage elle
n'ait atteint l'âge nubile ; la seconde décide que le père
la contraint, même à l'âge nubile ; c'est l'opinion de
Souhnoun. La troisième, attribuée à Abou-Temmâm,
refuse au père le pouvoir contraignant, même si la fu
ture est encore impubère.
Les solutions de Malik, que nous venons de signaler,
sont celles qui lui attribuent les auteurs traitant des
questions controversées, tels qu'Ibn el Qassar et autres.
Les divergences sont nées de l'opposition entre l'ar
gument à contrario et l'argument a gênerait sensu. En
effet, les traditions prescrivant de demander le consen
tement de l'orpheline pour disposer de sa main, et celles
prévoyant que l'orpheline ne peut être épousée sans
son assentiment, impliquent que le consentement de
celle dont le père est en vie n'est pas requis, exception
faite du cas consacré par l'opinion générale, exigeant
l'assentiment de la future nubile et qui n'est plus
vierge. Au surplus, les termes généraux de la tradition
disposant que la femme qui n'est plus vierge est plus
qualifiée que son tuteur à disposer d'elle même, com
portent les cas tant de la future nubile que de celle
qui ne l'est pas. Il en est de même de la tradition dispo
sant que la femme qui a été en puissance maritale ou

— — 32
dominicale ne peut être épousée sans avoir été consul
tée, laquelle implique, par la généralité de ses termes,
la solution adoptée par Châfi'y.
Une autre raison préside à ces divergences ; c'est la
façon d'arguer du cas consacré par l'opinion générale.
En effet, après avoir admis que le père contraint sa fille
vierge impubère et ne peut contraindre à mariage sa
fille nubile qui a perdu sa virginité,
près, sur les deux questions,
le dire,
— on
— à
une opinion
comme nous venons de
ne s'entend pas sur le motif donnant
ouverture au pouvoir contraignant : est-ce la virginité
ou l'iinpuberté ? Ceux qui pensent que c'est
l'impu-
berté, dénient au père le droit de contraindre sa fille
vierge nubile ;
— ceux
qui pensent que c'est la virgi
nité décident que la vierge nubile est soumise à con
trainte, tandis que celle non-nubile,
mais qui a perdu
sa virginité, n'est pas soumise à contrainte. Ceux qui
considèrent que chacune de ces deux circonstances est,
à elle seule un motif suffisant de contrainte investis
sent le père de ce pouvoir, tant à l'égard de la vierge
nubile qu'à l'égard de celle qui a contracté mariage
une première fois,
mais n'a pas atteint l'âge nubile.
Le premier système esi celui d'Abou-Hanîfa ; le
second, celui de Châfi'y ; % troisième est celui adopté
par Mâlik. Les principes sont surtout en faveur de la
solution d'Abou-Hanîfa.
On discute sur la perte de la virginité faisant échap
per au pouvoir contraignant et exigeant la manifesta
tion par parole, tant du consentement que du refus :
Mâlik et Abou-Hanîfa enseignent que c'est celle résul
tant, soit d'un mariage régulier ou putatif,
soit de
l'exercice du droit du maître ; ce n'est pas celle résul
tant de relations illicites ou de rapt ; Châfi'y décide
que toute perte d'hymen abolit le pouvoir contraignant.

- 33-
II s'agit de savoir si, dans la règle édictée par le
Prophète : « celle qui a perdu sa virginité est plus qua
lifiée que son tuteur à disposer d'elle-même », cette
perte doit être entendue au sens juridique ou au sens
littéral.
On s'accorde à reconnaître au père le droit de con
traindre à mariage son fils impubère, à l'égal du droit
qu'il a sur sa fille vierge impubère, sans leur consente
ment,
argument tiré du fait que le Prophète contracta
—
—
mariage avec Aïcha, que Dieu l'agréée ! qui était
âgée de six ou sept ans, et consomma, lorsqu'elle fut
âgée de neuf ans. Elle lui avait été donnée en mariage
par son père Abou-Bekr,
sujet,
traire.
—
—
que Dieu l'agréé !
A
ce
on attribue à Ibn Abou Chibrima un avis con
Deux questions dans le présent titre ont donné lieu
à controverses :
1° Un tuteur autre que le père peut-il donner en
mariage la jeune fille impubère ?
2° Autre que lui peut-il marier le garçon impubère ?
Sur la première question, Châfi'y décide que le père,
el à défaut l'aïeul paternel, peuvent la donner en
mariage. Pour Mâlik, le père seul,
ou bien celui à qui
il a conféré ce droit, en désignant nommément le futur,
peuvent la donner en mariage, à moins qu'on ne craigne
pour elle l'état d'abandon ou la débauche. Abou-Hanîfa
professe que l'impubère peut être donnée en mariage
par quiconque exerce sur elle une fonction de tutelle,
que ce soit son père, son proche parent ou un autre
tuteur, mais elle jouit d'une faculté d'option, à l'âge
nubile.

—
— 34
Ces divergences sont nées de l'opposition entre les
termes généraux de la loi et la logique. En effet, la
tradition prescrivant de demander l'assentiment de la
vierge,
et disposant que son consentement résulte de
son silence, implique, par la généralité de ses termes,
le cas de toute vierge,
sauf celle dont le père est en
vie, et dont le cas est réglé d'une manière spéciale par
l'opinion exception unanime,
faite d'une opinion en
sens contraire, que nous avons signalée. Au surplus, il
est notoire que les tuteurs, ordinairement, recherchent
l'intérêt de leurs pupilles,
ce qui exige qu'à ce point de
vue, ils doivent être assimilés au père ; c'est pourquoi,
certains jurisconsultes les lui assimilent tous. D'autres
ne lui assimilent que l'aïeul paternel, le seul qui, dans
ce cas, offre des analogies avec lui,
étant un père à un
degré supérieur ; c'est l'opinion de Châfi'y. Ceux qui
restreignent ce droit au père trouvent que les condi
tions réunies par lui ne se rencontrent pas chez d'au
tres, soit parce que la loi l'en a spécialement investi,
soit parce que la sollicitude et l'affection qui le distin
guent, à ce point de vue,
ne se rencontrent pas chez
les autres tuteurs. C'est à cette opinion que s'est rangé
Mâlik,
—
que Dieu l'agréé ! —
C'est
(mais Dieu est le plus savant !)
la plus évidente,
— à
moins toutefois
que l'on ne se trouve dans un cas de nécessité.
Les Hanéfites,
le père à marier les impubères,
pour autoriser les tuteurs autres que
arguent du verset :
« Si vou craignez de n'être pas équitables envers les
orphelins,
épousez d'autres femmes qui vous convien
nent » (Q. S. 2 ; v. 3). Le terme orphelin, selon Abou-
Hanîfa,
ne s'applique qu'à l'impubère.
L'autre système objecte que ce terme désigne parfois
la fille nubile, et invoque le texte de la tradition : « On

35
demande son assentiment à l'orpheline ». Or,
celle à
qui on demande son consentement est celle qui est
habile à le donner ; c'est donc la fille nubile. Une autre
raison préside donc à ces divergences;
du terme « orphelin ».
c'est l'ambiguïté
La thèse prohibant à tout autre qu'au père la dation
en mariage de la fille impubère arguë également de la
tradition disposant que l'orpheline doit être consultée,
pour disposer de sa main. Or l'impubère, de l'avis
unanime, dit-on, n'est pas du nombre de celles habiles
à donner leur consentement : la solution de prohibition
donc s'impose. Cette thèse pourrait également soutenir
que c'est là la règle régissant le cas de l'orpheline à
même de donner son consentement ; quant à l'impu
bère,
son cas n'est pas prévu.
En ce qui concerne le droit de marier le garçon
impubère, au profit d'autre que de son père,
Mâlik en
investi le tuteur testamentaire. Abou-Hanîfa en inves
tit tout les tuteurs, mais confère à l'époux une faculté
d'option, à sa puberté. Châfi'y décide que nul autre que
le père ne peut marier le garçon.
Ces divergences sont nées de l'analogie qu'offrent
les tuteurs avec le père : ceux qui pensent que la solli
citude du père, lui conférant le droit de marier ses
enfants avant leur puberté, ne se rencontre pas chez
d'autres, —
dénient ce droit aux tuteurs.
La
thèse con
traire les en investit. Ceux qui distinguent entre le cas
du garçon et celui de la fille se fondent sur ce que
l'homme, à sa puberté, jouit du droit de répudier, droit
que n'a pas la femme. C'est pour cette raison
qu'
Abou-
Hanîfa accorde un droit d'option à l'un et à l'autre, à
leur puberté.

Troisième Cas. —
Le
36
contrat de mariage est-il com
patible avec une clause d'option? L'opinion générale
est pour la négative, Abou Thawr,
pour l'affirmative.
JLa raison en est l'hésitation à ranger le mariage parmi
les contrats à titre onéreux,
dans lesquels la clause
u'option est permise, et ceux où elle ne l'est pas; on
peut également dire qu'en principe, les contrats sont
incompatibles avec la clause d'option,
traire,
sauf texte con
et c'est à la thèse affirmative à en rapporter la
preuve. Ou encore, dira-t-on: le principe de prohibi
tion de l'option, en matière de vente, réside dans l'aléa :
or, le mariage ne comporte pas d'aléa, car il revêt sur
tout un caractère de mutuelles concessions et non pas
un caractère commutatif,
et aussi parce que la néces
sité de l'option et de l'examen, en matière de mariage,
est plus urgente qu'en matière de vente ?
En ce qui concerne le retard apporté par l'une des
parties à l'acceptation, Mâlik autorise le court délai ;
certains jurisconsultes autorisent le retard, d'une
manière absolue. —
D'autres
l'interdisent absolument.
Le cas se présente lorsqu'un tuteur matrimonial donne
en mariage sa pupille, sans^voir au préalable pris son
consentement à cet effet, lorsque la nouvelle lui en
parvient, elle y
donne son adhésion.
Châfi'y est de ceux qui prohibent tout délai ; Abou-
Hanîfa et ses disciples sont de ceux qui le permettent
absolument. La distinction faite entre le court et le
long
délai est propre à Mâlik.
Il s'agit de savoir si la formation du contrat a pour
condition l'acceptation simultanée des deux parties.
Une controverse identique existe en matière de vente.

37
Deuxième élément essentiel
DES CONDITIONS INTRINSÈQUES DU CONTRAT
L'étude de cet élément comporte trois titres :
1° Des tuteurs matrimoniaux ;
2° Des témoins ;
3° De la dot.
TITRE PREMIER
L'examen de ce qui a trait aux tuteurs matrimoniaux
comporte quatre cas :
1° De la tutelle, comme condition de validité du
mariage ;
2° Des qualités requises du tuteur ;
3° Des catégories de tuteurs ; de l'ordre dans lequel
ils viennent et de ce qui y a trait ;
4° De l'opposition mise par les tuteurs au mariage
de leurs pupilles, et des règles régissant les contesta
tions qui peuvent naître entre eux à ce sujet.
Premier cas.
— H
y a controverse entre les docteurs
pour savoir si la tutelle des femmes est une condition
de validité du mariage : Mâlik en fait une condition
d'existence. La tutelle, à ses yeux, est une condition
de validité, à ce qu'en rapporte Achheb. Cette solu
tion est partagée par Châfi'y. Abou-Hanîfa, Zoufar,
Ech-Châ'by et Ez-Zouhry
enseignent que si la femme
contracte mariage, sans l'assistance d'un tuteur et que
le mari est d'une condition sociale égale, le contrat
est valide. Dawd distingue entre la vierge et celle

— — 38
qui ne l'est plus. Il fait une
condition de l'assistance
du tuteur pour le mariage de la première,
de la seconde.
mais non
Il résulte de ce que rapporte Ibn El Qâcim, que
Mâlik professait une quatrième solution sur la ques
tion de la tutelle matrimoniale: elle serait,
une condition d'ordre traditionnel,
à ses yeux,
mais non obliga
toire. En effet, Ibn El Qâcim rapporte de Mâlik qu'il
appelait à la succession l'un de l'autre les époux
ayant contracté mariage hors la présence d'un tu
teur matrimonial. Il autorisait également la femme
du commun à déléguer un homme quelconque pour
conclure son union et désirait voir la future qui a
perdu sa virginité déléguer son tuteur pour contracter
pour elle. Il semble qu'à ses yeux cette assistance
soit une formalité accessoire, non une condition de
validité,
mais c'est le contraire qui résulte de l'expres
sion des Mâlékites de Baghdad,
qui enseignent qu'elle
est une condition de validité et non un élément de per
fection.
Ces divergences sont nées de ce qu'il n'y a ni verset,
ni tradition qui soient évidents, et faisant une condi
tion de la tutelle matrimoniale, a fortiori une dispo
sition expressse de loi ; torit au contraire, tous les
versets et toutes les traditions dont arguent habituel
lement ceux qui en font une condition, sont obscurs.
Les traditions relatives à cette question, en plus de
leur sens obscur, sont d'une authenticité discutée.
exception faite de la tradition d'Ibn 'Abbès, bien que
les partisans de l'abolition de la tutelle, n'aient aucun
argument contre leur thèse, puisque le principe est
l'autonomie de la volonté. Nous allons exposer les
arguments notoires invoqués par les deux thèses en
présence,
en donnant les interprétations plausibles.

— — 39
Parmi les textes les plus évidents,
tirés de l'Ecri
ture, et dont arguë la thèse qui fait une condition,
il y a le verset : « Lorsqu'elles auront accompli leur
retraite légale,
ne vous opposez pas à ce qu'elles con
volent de nouveau avec leurs maris » (Q. S. 2; v. 2, 32),
Cela, dit-on,
s'adresse aux tuteurs matrimoniaux : s'ils
n'étaient pas investis de cette fonction,
il ne leur aurait
pas été adressé de prohibition de mettre opposition.
Il y a également le verset : « Ne mariez pas les païens,
jusqu'à ce qu'ils se convertissent» (Q. S. 2; v. 220), ce
qui s'adresse également, dit-on,
aux tuteurs.
Parmi les traditions les plus notoires, dont arguë
ce système, il y a celle rapportée par Ez-Zouhry,
d'après 'Ourwa, d'après 'Aïcha,
le prophète a dit,
aux termes de laquelle
par trois fois : « Toute femme qui
se marie sans le consentement de son tuteur voit son
mariage annulé. Si l'époux cohabite avec elle, elle
aura droit à la dot,
en compensation de la jouissance
qu'il en aura retiré ; en cas de contestation entre eux,
c'est le Prince qui est le tuteur de ceux qui en sont
dépourvus ». Cette tradition est rapportée par Etti-
midzy, qui lui donne la mention « bonne».
Quant aux textes tirés de l'Ecriture et de la tradi
tion,
et dont arguent ceux qui ne font pas une condi
tion de la tutelle matrimoniale, il y a le verset : « Vous
n'êtes point comptables de la disposition,
d'une ma
nière honnête, qu'elles auront fait d'elles mêmes. »
(Q. S. 2 ; v. 234). C'est là, dit-on, un argument en fa
veur de la permission qu'à la femme de contracter
personnellement.
En outre, dans plus d'un verset, dit-on, l'action
exprimée par le verbe se rapporte aux femmes. Ainsi,
le texte dit : « Jusqu'à ce qu'elle contracte mariage
avec un mari autre que lui » (Q. S. 2 ; v.230).

— — 40
En fait de tradition, ce système arguë de celle au
thentique, de l'avis unanime,
rapportée par Ibn 'Abbès,
où le Prophète dit : « La future qui a été en puissance
maritale ou dominicale est plus
qualifiée que son
tuteur à disposer de sa personne. La vierge doit être
consultée. Son consentement résulte du silence qu'elle
garde ». C'est sur cette tradition que Dawd fonde le
départ qu'il fait en cette matière entre le cas de la
vierge et celui de la femme qui a été soumise à la
puissance maritale ou dominicale.
Voilà les arguments de textes les plus notoires dont
arguënt les deux thèses en présence.
En ce qui concerne le verset : « Lorsqu'elles auroni
accompli leur retraite légale, ne vous opposez pas... ».
ce texte ne comporte rien de olus qu'une prohibition
faite aux proches parents de la femme et à ses agnats
de l'empêcher de se marier. Or, le fait de leur adresser
une prohibition de mettre opposition n'implique pas
la condition de leur consentement pour la validité du
contrat, ni au sens propre, ni au sens figuré, dans
n'importe quel procédé d'expression évident ou formel.
Au contraire, on est porté à en déduire l'inverse, c'est-
à-dire que les tuteurs ne sifct investis d'aucun pouvoir
de ce genre sur leurs pupilles. Il en est de même du
verset : « Ne mariez pas les païens, à moins qu'ils ne
se convertissent»: (Q. S. 2; v. 220)
—
qui s'adresse.
soit à l'autorité publique, soit à l'ensemble des Musul
mans, bien plus qu'il ne s'adresse au tuteurs. D'une
manière générale, il vise, à un même degré, tant les
tuteurs que l'autorité publique. C'est à ceux qui veulent
en tirer argument à prouver qu'il vise d'une manière
plus évidente les tuteurs que l'autorité publique. Si
l'on avance que le texte a une portée générale, et,

41
par suite, comprend tant l'autorité que les tuteurs,
on objecterait qu'il s'agit là d'une disposition prohibi
tive, et la prohibition ne résulte que d'un texte.
Les tuteurs et le reste y sont visés d'une manière
égale, et le fait qu'une prohibition légale est adressée
au tuteur n'implique pas qu'il soit investi d'une fonc
tion tutélaire spéciale à l'effet de donner son consente
ment. En principe, il est un tiers quelconque. Si nous
admettons que le texte vise les tuteurs et implique la
nécessitié de leur consentement à la validité du ma
riage, le texte serait, sans aucun doute, équivoque, et
on n'est pas autorisé à en faire application, puisqu'il
ne fait mention ni des différentes catégories de tuteurs,
ni des qualités qui en sont requises, ni de l'ordre dans
lequel ils viennet. Or, il n'est pas admissible de différer
d'émettre une disposition législative au-delà de l'époque
à laquelle le besoin s'en fait sentir, et s'il y
avait en
cela une disposition de loi, elle nous serait parvenue
par des voies de transmission ininterrompues, ou peu
s'en faut,
car le cas est de ceux dont les consé
quences fâcheuses sont générales. Au surplus, on
n'ingnore pas qu'il existait à Médine des incapables,
non pourvues de tuteurs. Or,
le Prophète contractait pour elles,
qu'un de cette fonction.
En outre,
rien ne nous apprend que
ou ait investi quel
ce que prévoit le texte précité, ce n'est
pas la réglementation directe de lalutelle matrimoniale;
son seul but est la prohibition de marier les païens
de l'un ou de l'autre sexe, ce qui est évident, (mais
Dieu est le plus savant !).
Quant à la tradition d'Aïcha,
contestée ;
sa mise en pratique est
la doctrine qui prévaut est qu'on n'est pas
tenu d'appliquer un texte dont l'authenticité est dis
cutée.

— — 42
Au surplus, même en admettant son authenticité,
elle implique simplement le consentemnt du tuteur au
mariage de la future qui en est pourvue. En l'admettant
clans sa portée générale, et qu'elle comporte le cas de
toute femme, elle n'implique nullement que celle-ci ne
puisse contracter par elle-même, et figurer en personne
à l'acte ; bien au contraire, le sens le plus évident est
que si le tuteur donne son consentement, la femme est
habile à contracter elle-même, sans que l'assistance
du tuteur soit une condition de validité.
L'argument sur lequel se fonde la thèse adverse,
tiré de Qoran: Vous n'êtes point comptables de la
disposition d'une manière honnête, qu'elles font d'elles-
mêmes », tout ce qu'on est autorisé à en induire, c'est
la prohibition d'adresser des reproches aux femmes,
du fait d'avoir agi de leur propre autorité,
hors la
présence des tuteurs. Or, il n'y a rien là que la femme
puisse faire de sa propre autorité si ce n'est de
conclure son mariage. Le sens évident du verset (mais
Dieu est le plus savant!)
est que la femme est en droit
de conclure son mariage, quitte aux tuteurs à en pro
voquer l'annulation,
nances,
s'il a été fait en dépit des conve
ce qui d'ailleurs est l'esprit de la loi ; toutefois
personne n'a émis cette solution, et, dit-on, il est peu
probant d'arguer d'une partie seulement du texte du
verset.
Quant à l'argument tiré de ce que l'action exprimée
par le verbe « se marier » se rapporte aux femmes, cela
n'implique aucunement que ce droit soit spécial aux
femmes, bien qu'en principe la restriction s'impose,
faute de preuves contraire.
Pour ce qui est de la tradition d'Ibn 'Abbès, —
ma vie ! —
par
Elle est évidente dans le sens d'une distinc-

— — 43
tion à faire entre le cas de la femme qui a été déjà
mariée et celui
de'
la vierge, car si l'une et l'autre
étaient dans la nécessité de recourir au consentement
et à l'assistance d'un tuteur,
on ne voit pas comment
la première serait plus qualifiée à disposer librement
de sa main.
La tradition rapportée par Ez-Zouhry est en accord,
bien plus qu'elle n'est en contradiction avec la précé
dente. On peut également l'interpréter, soit dans le
sens d'une distinction à faire entre les deux sortes de
futures, quant au silence à garder seulement,
et à la
manifestation de la volonté de vive voix, soit au fait
que le silence est suffisant pour la formation du contrat.
L'argument tiré du verset : « Vous n'êtes point comp
tables de la manière honnête dont elles auront disposé
d'elles-même » —
est plus évident en faveur de la pré
sence de la femme au contrat, que ne l'est celui tiré
du verset : « Ne mariez pas les païens, à moins qu'ils
ne se convertisent », en faveur de la passation de l'acte
par le tuteur.
Les Hanéfites taxent de faible la tradition d'Aïcha.
En effet,
c'est un groupe de traditionistes qui la
rapporte d'après Ibn Djoureidj, d'après Ez-Zouhry.
Or, Ibn 'Alya raconte qu'Ibn Djoureidj
d'Ez-Zouhry
s'enquit auprès
au sujet de ce texte : il se trouva qu'Ez-
Zouhry l'ignorait. Au surplus, dit-on, Ez-Zouhry ne
faisait pas une condition de la tutelle matrimoniale,
qui est une institution particulière de la doctrine
d'Aïcha-
On a également argué de la tradition d'Ibn 'Abbès
disposant qu'il n'y a pas mariage sans la présence
d'un tuteur matrimonial et de deux témoins dignes de

foi, mais on ne s'accorde pas sur la transmission im
médiate de ce texte d'après le Prophète.
L'authenticité du fait relatif au mariage du Pro
phète avec Oumm-Salama,
fils de celle-ci de la lui donner en marige,
discutée.
Enfin,
et à l'ordre qu'il intima au
est également
les arguments logiques avancés par les deux
systèmes sont également plausibles.
En effet, on peut soutenir que si la femme est
légalement capable, cette circonstance à elle seule lui
suffit pour contracter mariage,
puisqu'elle est habile
à administrer ses bien. On peut également soutenir que
la femme,
hommes qu'elle n'en a pour la dissipation des biens, la
ayant une propension plus marquée pour les
législation, disposant pour le général, l'a soumise en
la matière à une tutelle perpétuelle, surtout que le
déshonneur dont elle se couvre en dérogeant à sa condi
tion sociale rejaillit sur ses tuteurs, bien qu'il suffise
à ceux-ci d'une faculté de faire annuler le mariage,
ou d'un droit de contrôle. La Question est équivoque.
comme vous le voyez. Mais il semble bien que si le légis
lateur avait eu l'intention de faire une condition de la
tutelle matrimoniale, il n'aurAt pas manqué de s'expli
quer sur les catégories de tuteurs et sur l'ordre dans
lequel ris viennent, car il n'est pas admissible de différer
de promulguer une disposition de loi au-delà de l'épo
que à laquelle le besoin s'en fait sentir ; et si tel est le
devoir du Prophète, et que les conséquences fâcheuses
oui en découlent ont une portée immense, il semble que
si la tutelle matrimoniale était une condition du maria
ge, elle aurait dû nous parvenir par des voies de trans
missions ininterronmpues, ou peu s'en faut. Comme
il n'en est rien, une des deux alternatives se pose : ou

45
bien la tutelle matrimoniale n'est pas une condition de
validité du mariage, et les tuteurs n'ont rien de plus
qu'un droit de contrôle, ou bien cette tutelle est une
condition, et alors elle n'exige pas, pour sa validité, une
distinction à faire dans les qualités requises des tuteurs,
leurs différentes catégories et l'ordre dans lequel ils
viennent. C'est pour toutes ces raisons que la solution
annulant le mariage conclu par le tuteur d'un degré
subséquent,
force probante.
Deuxième cas. —
en présence du plus proche perd de sa
Des
conditions requises pour être
investi de la tutelle matrimoniale, et de celles qui en
sont exclusives. —
Les
interprètes s'accordent à exiger,
pour l'exercice de la tutelle matrimoniale, trois condi
tions :
1° L'Islamisme ;
2° Le majorité ;
3° Le sexe masculin.
Les qualités qui en sont exclusives sont celles oppo
sées aux premières, c'est-à-dire : l'infidélité, la minorité
te le sexe féminin. Le cas de trois personnes : l'esclave,
l'impie et le prodigue, soulève des controverses.
En ce qui concerne l'esclave, l'opinion générale
adopte la prohibition.
— Abou-Hanîfa,
l'investit de cette fonction.
Quant à la capacité légale,
sont pour la négative,
d'Abou-Hanîfa ;
—
au contraire,
la plupart des Malékites
c'est aussi la manière de voir
Châfi'y est pour l'affirmative ; on
rapporte de Mâlik qu'il se serait prononcé dans le même
sens que Châfi'y ; Achheb et Abou-1-Mouç'ib sont de cet
avis. La raison en est l'analogie qu'offre cette sorte de

tutelle avec celle relative à l'administration du patri
moine. Les jurisconsultes qui admettent que la capacité
requise pour l'exercice de cette tutelle peut se rencon
trer là où la capacité nécessaire à
l'administration du
patrimoine fait défaut, décident qu'il n'est pas néces
saire que le tuteur matrimonial soit capable,
quant à
l'administration des biens. Ceux qui pensent qu'en
l'absence de l'une, l'autre nécessairement fait défaut,
exigent absolument la capacité nécessaire à l'admi
nistration du patrimoine. Comme vous le voyez, la
capacité est double ; celle relative à l'administration
du patrimoine est autre que celle requise à l'effet de
choisir un prétendant de condition égale à celle de la
femme.
L'honorabilité du tuteur n'a donné lieu à controverse
que parce que la tutelle ici est envisagée d'un point
de vue purement théorique. En effet, si l'honorabilité
fait défaut, il n'y
a pas lieu de craindre que le tuteur
ne donne la préférence à l'égalité de condition des
époux. On peut objecter également que les qualités
nécessaires aux tuteurs, pour choisir un prétendant de
condition égale à celle de leurs pupilles, sont autres que
celles requises pour être una personne honorable, et
consistent surtout dans la crainte qu'éprouvent les
tuteurs de se déshonorer, chose naturelle,
l'honorabilité est une qualité acquise.
tandis que
C'est en raison de l'infériorité de sa condition sociale
que la capacité de l'esclave à l'exercice cle la fonction
tutélaire a donné lieu à controverse, comme aussi sa
recevabilité à déposer en justice.
Troisième cas. —
Les différentes catégories de tutelle
matrimoniale, pour ceux qui en sont les partisans,

47
procèdent de la parenté, de l'autorité publique et de la
manumission.
La simple qualité de Musulman, aux yeux de Mâlik,
confère un pouvoir de tutelle sur la fille du peuple.
On discute sur le cas du tuteur testamentaire : Mâlik
l'investit de la tutelle matrimoniale ; Châfi'y lui refuse
ce droit. Il s'agit de savoir si la substitution dans la
fonction tutélaire est valable. C'est pour cette même
raison qu'on discute sur la possibilité de donner mandat
à l'effet de représenter à mariage. L'opinion générale,
exception faite d'Abou-Thawr,
de permission, car il n'y
est pour une solution
a pas de différence entre le
mandat et la tutelle testamentaire : le tuteur testamen
taire n'est autre qu'un mandataire post tnortem tandis
que le mandat n'est pas transmissible par décès.
La hiérarchie des tuteurs proches parents, soulève
des controverses : pour Mâlik, cette tutelle est corréla
tive de l'agnation, et, exception faite du cas du fils,
c'est l'agnat le plus proche qui en est de préférence
investi ; les fils, à l'infini, priment les autres parents.
Viennent ensuite les ascendant mâles, puis les frères
germains, puis ceux issus de consanguins,
enfin les
aïeuls paternels, à l'infini. El-Moughira enseigne que
l'aïeul et l'arrière grand-père priment le frère et le
neveu,
ceux-ci n'étant pas des ascendants. Viennent
ensuite les oncles, dans l'ordre des frères mutatis mu-
iandis, à l'infini ; ensuite, le patron, puis le Prince ; le
patron prime l'affranchi.
Aux yeux de Mâlik,
le tuteur testamentaire désigné
par le père prime le tuteur proche parent. Sur cette
question ses disciples émettent des solutions variées.
Ibn El Qâcim donne la préférence au tuteur testamen
taire, à l'exemple de Mâlik. Ibn El Madjichoûn et Ibn

— 48 —
'Abd-El-Hakem le font primer par l'agnat ;
à l'oposé de Mâlik,
des fils. En présence de l'aïeul, Chjâfi'y,
avec Mâlik, exclut le frère.
— Châfi'y,
n'admet en aucune façon la tutelle
en opposition
On rapporte de Mâlik qu'il faisait primer le fils par
le père, solution préférable ; il aurait également donné
la préférence à l'aïeul sur le solution frère, à laquelle
l'agna-
s'est rangé El-Moughira. Châfi'y tient compte de
tion ; or, le fis n'est pas un agnat de sa mère, argument
tiré de la tradition d'Omar, stipulant que la femme
ne peut être épousée sans le consentement de son tuteur
matrimonial, d'un notable des siens, ou du Prince, texte
dont M,âlik n'a pas tenu compte pour le cas du fils,
argument tiré du fait traditionnel relatif à Oumm-
Salama,
dont le fils reçut l'ordre du Prophète de la lui
donner en mariage, et aussi parce que ces deux juris
consultes appellent le fils au patronat dans la succes
sion de sa mère, droit qui ne compète qu'aux agnats.
Les divergences relatives au cas de l'aïeul procèdent
du point de savoir lequel, de l'aïeul ou du frère,
plus proche en parenté.
est le
Trois questions notoires se rapportent à l'ordre des
tuteurs :
1°
Quid,
au cas où le ttfteur du degré subséquent
prête son autorité, en présence du plus proche ?
2° En cas d'absence du tuteur le plus proche, la tu
telle doit-elle être conférée au tuteur du degré subsé
quent, ou bien revient-elle au Prince ?
3° Au cas d'absence du père, laissant une fille vierge,
la tutelle est-elle transmissible ?
Première question. —
Ici, l'opinion de Mâlik a varié :
tantôt, il a enseigné que le mariage était nul, si en

-49 -
présence du tuteur du degré le plus rapproché, c'est
le tuteur du degré subséquent qui a conclu le mariage ;
tantôt, il a opiné pour la validité ; enfin dans une
troisième solution, il confère au tuteur le plus proche
la faculté de faire annuler ou valider. Ces solutions se
réfèrent aux cas autres que celui du père, à l'égard ae
sa fille vierge, et du tuteur testamentaire, à l'égard de
sa pupille ; dans ces deux cas, c'est-à-dire lorsqu'en
présence du père, le mariage est conclu par un autre,
ou bien si, le tuteur présent, la pupille a été donnée en
mariage par un autre, c'est pour l'annulation seule
que Mâlik se prononce.
Pour Châfi'y,
nul en présence du père ne peut con
clure le mariage, que la future soit ou non vierge.
Il s'agit de savoir si l'ordre des tuteurs est de droit
étroit, et dans l'affirmative,
s'il compète au tuteur le
plus proche ou revient à Dieu. Les partisans de la
négative permettent à l'agnat du degré subséquent de
conclure le mariage, en présence du plus proche ; ceux
qui ne partagent pas cette opinion considèrent que le
contrat est lié, et que si le tuteur le plus proche vient
à le confirmer, il est valide ; sinon, il est annulé. Ceux
qui estiment que ce droit appartient à Dieu déclarent
le contrat non formé ; certains juristes désapprouvent
cette dernière solution au sein du Rite, à savoir que
le contrat n'existe pas et n'est pas formé.
Deuxième question.
— Mâlik
décide que la fonction
tutélaire est conféré au parent du degré subséquent,
en l'absence du plus proche. Châfi'y
dans ce cas en
investit le Prince. Il s'agit de savoir si l'absence dans
ce cas est assimiliable au décès,
la transmission de la
tutelle mortis causa ne faisant aucun doute.

,
Troisième question. —
Elle
— 50 —
est relative au cas d'ab
sence du père, laissant une fille vierge ; à ce sujet,
il existe dans le Rite des détails et des solutions
contradictoires,
se ramenant toutes à l'éloignement du
lieu d'absence, à l'ignorance où l'on est de la rési
dence de l'absent ; enfin, à l'urgence qu'il y a de marier
la fille, en raison du manque d'entretien, du défaut de
protection, ou pour les deux causes à la fois.
D'accord, les Mâlekites décident que si le lieu de
résidence du père est éloigné ou ignoré,
s'il est en
captivité et que sa fille est en lieu sûr et a son entretien
assuré,
on ne procède à son mariage que si elle en
manifeste le désir ; en ce cas, il n'y sera procédé qu'en
cas de captivité, ou si la résidence du père est inconnue.
Si la résidence est connue mais lointaine, il y a
discussion sur le point de savoir si l'on peut donner la
fille en mariage : Mâlik s'est prononcé pour l'affirmative
— Pour
Abdelmélik et Ibn Wahb,
elle ne peut être don
née en mariage. Mais si elle manque d'entretien ou de
protection, il sera procédé à son union,
lointaine,
en cas d'absence
de captivité et d'ignorance du lieu d'absence
du père ; il en est de même si deux de ces trois condi
tions se trouvent réunies ^i la jeune fille est dépourvue
de protection, il sera procédé à son mariage, même si
elle n'en manifeste pas le désir.
Il n'y a aucune controverse, à ce que je sache, sur
la question de savoir si la jeune fille peut être donnée
en mariage, au cas de non-présence du père, celui-ci se
trouvant dans un lieu proche et connu, en raison de
la possibilité d'entrer en communication avec lui.
En se plaçant au point de vue de l'utilité sociale,
sur laquelle se fondent ces considérations, on peut
formuler qu'en cas d'urgence, lorsque le Prince craint

-51 -
que la jeune fille ne tombe dans la débauche, il fera
procéder à son union, même si le lieu d'absence du père
est proche.
Si nous admettons que la tutelle est susceptible d'être
déférée à l'agnat du degré subséquent, en présence du
plus proche, il y a lieu d'examiner le cas d'une femme
qui confierait le soin de la marier à deux tuteurs,
simultanément,
et serait donnée en mariage par chacun
d'eux : nécessairement, l'un des deux l'aura le premier
donnée en mariage; ou bien, les deux auront conclu
simultanément ; en outre, nécessairement, le tuteur
qui aura conclu le premier en date sera ou non connu.
De l'avis unanime des jurisconsultes, si le premier
tuteur matrimonial est connu, la femme est l'épouse du
premier conjoint, en cas de non consommation du ma
riage, ni par l'un ni par l'autre ;
gent,
— les
opinions diver
pour le cas où le deuxième conjoint en date a
consommé : certains alors enseignent que la femme
est l'épouse du premier en date; d'autres, qu'elle est
la femme du second : cette opinion est celle de Mâlik
et d'Ibn El Qâcim ; la première est celle partagée par
Châfi'y
et Ibn Abd-el-Hakem.
Si les deux tuteurs concluent simultanément, il n'y
a aucune divergence, à ce que je sache,
des deux contrats à la fois.
sur la nullité
La prise ou non en considération de la consommation
du mariage procède du conflit des textes avec la logi
que. On rapporte, en effet, du Prophète,
qu'il a dit :
« Toute femme qui aura été donnée en mariage par
deux tuteurs est l'épouse du premier mari » ; les ter
mes généraux de ce texte impliquent que la femme
est l'épouse du premier mari en date,
que le deuxième
ait ou non consommé. La thèse qui tient compte de

— sa
la consommation procède de l'analogie avec la perte
ou la détérioration de la denrée dans les ventes blâma
bles,
argument fragile.
Si l'on ignore quel est le
premier mari en date,
l'opinion générale est pour la nullité. Mâlik enseigne
que les deux contrats doivent être annulés,
ni l'un ni l'autre des deux époux n'a pas
tant que
consommé le
mariage. Chouréïch décide que la femme dans ce cas
a un droit d'option : c'est celui à qui elle donne ses
préférences qui sera son mari ; c'est une soluiton
isolée ; cependant, on l'attribue à Omar ben Abdelâziz.
Quatrième Cas. —
Les
jurisconsultes s'accordent à
enseigner qu'il n'appartient pas à un tuteur de s'opposer
au mariage de sa pupille, si elle est recherchée par un
prétendant de condition égale,
et moyennant une dot
selon l'usage et les convenances; en pareil cas, elle
se pourvoit devant l'autorité, qui procède à son union,
sauf en ce qui concerne le cas du père, lequel soulève
des controverses,
dans le Rite.
L'interprétation doctrinale est partagée sur le point
de savoir en quoi consiste l'égalité de condition dont on
doit tenir compte en la mAière, et si la dot d'usage en
est un élément.
On s'entend à reconnaître que la femme a le droit
de se refuser à sa dation en mariage par un tuteur qui
a sur elle un pouvoir contraignant, s'il n'y a pas
égalité de condition ; le père mariant sa fille vierge
est dans ce cas. S'il s'agit d'une impubère,
l'accord est
complet ; s'il s'agit d'une fille nubile, ou bien d'une
future qui n'est plus vierge, mais qui est impubère,
il y a controverse, comme il a été dit précédemment ;

— — 53
le tuteur testamentaire mariant son jeune pupille, dans
le système que lui reconnaît un pouvoir de contrainte
à ce sujet, est dans le même cas que le père.
En ce qui concerne l'égalité de conditions, les inter
prètes, nonobstant Mohammed ben El-Hassen, d'accord,
estiment que la piété est un élément dont on doit tenir
compte ; on s'accorde, dans le Rite, à reconnaître à
la vierge le droit de se refuser à sa dation en mariage
par son père à un individu qui absorbe du vin, et
en général à tout homme débauché.
En pareil cas, elle se pourvoit devant l'autorité qui
rompt le contrat ; la même solution est adoptée, en cas
de sa dation à un individu dont les biens sont de pro
venance illicite, ou qui jure fréquemment par la répu
diation
La naissance, la condition libre,
'"''
la fortune et l'ab
sence d'imperfections physiques sont-elles également
des éléments de l'égalité de condition ?
L'opinion notoire de Mâlik est que l'affranchi a le
droit de contracter mariage avec une ingénue arabe,
argument tiré du texte : « Le plus honorable parmi
vous, auprès de Dieu, est. celui qui l'emporte en piété »
(Q. S. 49 ; —
v. 13).
Soufian
Eth-Thawry
et Ahmed dé
cident que l'ingénue d'origine arabe ne peut épouser un
affranchi ;
Abou-Hanîfa et ses disciples disposent que
la Qoréïchite ne peut épouser qu'un Qoréïchite,
et l'in
génue arabe qu'un arabe. Il s'agit de savoir la portée
à donner à la tradition disposant : « La femme esi
recherchée en mariage en raison de sa piété, de sa
beauté, de sa fortune,
ou de sa naissance : malheur
à toi si tu ne donnes la préférence à la femme pieuse ! »

— — 54
Certains pensent que seule la piété doit être prise en
considération,
argument tiré du texte précité : « Mal
heur à toi si tu ne donnes la
pieuse ! » —
D'autres
préférence à la femme
estiment que la naissance et la
fortune sont au même titre que la piété : on ne doit
exclure que la circonstance de perfection physique,
qui n'est pas un élément de l'égalité de conditions,
cas consacré par l'accord unanime.
Au surplus, tous ceux qui prononcent l'anulation du
mariage pour vice caché considèrent, par le fait, que
l'absence d'imperfection physique est un élément de
l 'égalité de conditions ; il est donc tenu compte, dans
une certaine mesure,
de la perfection physique.
On ne signale pas de divergences, au sein du Rite,
sur le fait que la pauvreté est une cause de nullité du
mariage de la vierge conclu par son père, si l'époux
est sans fortune et incapable de subvenir à son entre
tien : la fortune est donc un élément de l'égalité de
conditions, aux yeux de Mâlik, élément dont ne tient
pas compte Abou-Hanîfa.
Sur la condition libre, le Rite ne comporte aucune
note discordante, en raison de la tradition fondée,
conférant une faculté d'iption à la femme esclave,
lorsqu'elle recouvre sa liberté.
Mâlik et Châfi'y ne considèrent pas que la dot d'usage
soit un élément de l'égalité de condition : le père est
donc en droit de donner sa fille vierge en mariage
moyennent une dot inférieure à celle que comporte
l'usage ; si la future qui n'est plus vierge s'en contente,
les tuteurs ne «ont pas fondés à le lui contester. —
Abou-Hanîfa décide que la dot d'usage est un élément
de l'égalité de condition.

55
La raison, en ce qui concerne le père,
procède des
divergences d'opinion sur la question de savoir s'il a ou
non le droit de faire abandon d'une partie de la dot
stipulée au profit de sa fille vierge.
Pour la future qui n'est plus vierge,
c'est le point
de savoir si elle échappe, à sa majorité, à la tutelle
matrimoniale, quant à la fixation du montant de la dot,
comme elle y échappe, pour tout ce qui concerne
l'administration de ses biens, ou si elle continue à y être
soumise, quant au montant de la dot, puisqu'elle
n'échappe pas à la tutelle, pour ce qui est de son
mariage, dont la dot est un élément.
Ces conditions cadreraient mieux avec le système
qui fait une condition de validité de la tutelle matri
moniale ; cependant, c'est l'inverse qui s'est produit.
Une question notoire se rattache à l'examen des
règles concernant la tutelle matrimoniale : le tuteur
investi de cette fonction peut-il épouser sa pupille ? —
Châfi'y le prohibe,,
par analogie avec le juge et le
témoin, le premier ne pouvant trancher un litige à son
profit, le second ne pouvant être à la fois témoin et
partie ;
— Mâlik
le permet. Je ne lui connais pas d'ar
gument à ce sujet, sauf le fait rapporté du Prophète
qu'il épousa Oumm-Salama sans tuteur, le fils de celle-
ci étant jeune,
à titre de dot.
et aussi qu'il concéda à Cafya la liberté
Le principe, aux yeux de Châfi'y,
est que les ma
riages contractés par le Prophète ont une portée res
treinte,
en ra>'«on des nombreuses prérogatives dont il
a joui à ce titre. Châfi'y hésite à se pronocer sur le
cas du pontife suprême.

— — 56
TITRE II
DU TÉMOIGNAGE
Abou-Hanîfa, Châfi'y et Mâlik s'accordent à décider
que la présence des témoins est une des conditions du
mariage : est-ce une formalité accessoire,
seulement lors de la consommation,
une condition de validité,
de l'acte ? —
Il
requise
ou bien est-elle
requise lors de la passation
y a controverses, néanmoins, l'accord
règne sur la prohibition du mariage clandestin.
On discute sur le cas où les deux témoins requis sont
invités à garder le silence : cela constitue-t-il un maria
ge secret ? —
Mâlik
se prononce pour l'affirmative et
annule le contrat ; Abou Hanîfa et Châfi'y considèrent
que ce n'est pas là un mariage clandestin. Il s'agit de
savoir si le témoignage ici est requis ad solemnitatem,
ou seulement ad probationem. Ceux qui pensent que
cette condition est de droit strict enseignent qu'elle est
requise, à peine de nullité;
— ceux
qui admettent que
le témoignage est requis seulement aâ probationem en
font une condition de perfection. Le principe en est la
tradition d'Ibn 'Abbès, ainsi formulée : « Il n'y a pas
mariage, sans la présence de deux témoins dignes de
foi et d'un tuteur matrimonial clairvoyant ». Aucun
compagnon du Prophète ne la lui a contestée. Beaucoup
croient qu'il y a là une disposition consacrée par e
consensus du peuple, ce qui est douteux. Ce texte est
rapporté comme remontant jusqu'à Ibn 'AbEès ; Ed-
Darakotny en fait mention, mais relate que dans sa
chaîne de transmission il existe des personnages in
connus.
Aux yeux d'Abou-Hanîfa, le mariage est parfait par
la présence de deux témoins impies,
le but étant uni-

quement la publicité.
-57-
—
Châfi'y
considère que la pré
sence des témoins comporte les deux éléments à la fois,
c'est-à-dire la publicité et le consentement des parties ;
c'est pour cela qu'il fait une condition de l'honorabi
lité des témoins.
Sï les témoins ont été invités à garder le silence,
leur présence, aux yeux de Mâlik,
publicité requise.
ne constitue pas la
La question est de savoir si un fait dont témoignage
a été requis peut être qualifié de « clandestin ».
La publicité a pour fondement la tradition ainsi
conçue : « Publiez ce mariage et battez du tambour à
son occasion » —
, texte rapporté par Abou-Dawd.
Omar a dit que le mariage, dans le cas qui précède,
est un mariage clandestin : «si j'avais eu à en con
naître, dit-il,
lapidation ».
je me serais sûrement prononcé pour la
Abou-Thawr et un groupe de jurisconsultes ensei
gnent que la présence des témoins n'est nullement une
condition de mariage ; ce n'est ni une condition de
validité, ni une formalité accessoire.
El Hassen ben 'Aly
en aurait fait application. On
rapporte qu'il s'est marié hors la présence de témoins,
et ne publia qu'ultérieurement le mariage.
TITRE III
De la dot
L'étude de la dot comporte six cas :
1° De sa qualification légale et de ses éléments
essentiels ;

58
2° De l'acquisition définitive de la totalité de la dot
par l'épouse ;
3° Du fractionnement de la dot ;
4° De la dot fiduciaire et des règles qui s'y rap
portent ;
5° Des dots viciées et des règles qui les régissent ;
6° Des contestations entre époux au sujet de la dot.
Premier cas. —
Quatre
questions se posent ici :
1° De la qualification légale de la dot ;
2° De son quantum ;
3° De sa nature et de ses qualités ;
4° De la concession d'un délai pour la remise de
la dot.
Première question
De LA QUALIFICATION LEGALE DE LA DOT
Les interprètes s'accordent à faire de la dot une
condition de validité du mariage ; ils prohibent l'union
sans dot,
argument tiré du texte : « Remettez aux
femmes leurs dots en toute propriété » (Q. S. 4 ; v. 3), et
du verset : « Epousez les fMXimes esclaves, avec le con
sentement de leurs maîtres,
dot» (Q. S. 4 ;v. 29).
Deuxième question
DU QUANTUM DE LA DOT
et remettez-leur leur
Les jurisconsultes, d'accord, enseignent que le maxi
mum de la dot n'a pas de limité; ils ne s'entendent pas
sur le minimum : Châfi'y, Ahmed, Ishâq, Abou-Thawr

59
et les jurisconsultes Médinois de la deuxième généra
tion professent que le minimum n'a pas de limites fixe :
tout ce qui peut constituer un prix ou la valeur d'une
chose constitue légalement une dot ; c'est la soluiton
admise par Ibn Wahb, disciple de Mâlik. —
Un groupe
de jurisconsultes décide que le minimum en doit être
nécessairement limité ; les avis de ceux-ci diffèrent ;
deux systèmes sont notoires, sur cette question : l'un,
propre à Mâlik et ses disciples ; l'autre, celui d'Abou-
Hanîfa et de son école.
Pour Mâlik,
le minimum en est un quart de dînâr
ou trois dirhems de poids, ou bien l'équivalent seul de
trois dirhems, selon l'opinion la plus répandue. On a
également formulé que c'était l'équivalent de l'une ou
de l'autre de ces deux sommes. Abou-Hanîfa déclare
que le minimum est de dix dirhems. On a aussi formulé
qu'il était de cinq et de quarante direhms.
Deux causes président aux divergences,
tion de ce minimum :
sur la fixa
1° L'hésitation a assimiler la dot à un équivalent
quelconque,
où seul le libre consentement des parties
est à considérer, quel que soit le montant, comme c'est
le cas pour les contrats à titres onéreux,
ou bien à la
ranger plutôt parmi les pratiques pieuses, lesquelles
comportent une limite minimum fixe.
En effet, du fait que l'époux acquiert sur la femme
le droit de tirer parti, d'une manière perpétuelle, des
avantages qu'elle présente, la dot offre des analogies
avec l'équivalent.
D'autre part, du fait qu'il est illicite de s'entendre
sur sa suppression, elle offre des analogies avec les
pratiques pieuses.

— — 60
2° La nécessité de tenir compte de l'opposition entre
le raisonnement ci-dessus, impliquant limitation,
sens du fait traditionnel,
tation.
et le
qui ne comporte aucune limi
Le raisonnement impliquant limitation est, comme
nous l'avons dit, qu'elle est une pratique pieuse ; or.
les pratiques pieuses comportent une limite minimum.
Le fait traditionnel duquel on induit que la dot n'a
pas de minimum fixe est celui rapporté par Sahl ben
Sa'ad Essaïdy, et dont l'authenticité est l'objet d'ac
cord. Sahl a dit : « Une femme vint trouver le Prophète
et lui dit : « Messager de Dieu, je te fais don de ma
personne », et elle se tint longuement debout. Un hom
me se leva et dit : « Envoyé d'Allah, donne-la moi en
mariage, si tu n'as pas d'intention sur elle ;
lui demanda le Prophète,
en dot ? —
l'homme ;
Je
— si
resterait sans vêtement ;
chose ;
— je
vaines recherches ;
phète,
—
as-tu,
quelque chose à lui constituer
n'ai guère que mon manteau, répliqua
tu le lui donnes, dit le Prophète, tu
— procure-toi
donc quelque
ne trouve rien », reprit l'homme après de
— « cherche donc,
repartit le Pro
ne serait-ce qu'un anneau de fer». L'homme
fit des recherches, mais ne tiouva rien;
lui demanda alors le Prophere,
Qoran ? —
qu'il mentionna ;
Oui, répondit l'homme,
— «
— Connais-tu,
quelques chapitres du
tel et tel chapitres ».
Eh bien ! je te la donne en ma
riage, dit le Prophète, moyennant les chapitres du
Qoran que tu récites ».
Le fait par le Prophète de dire : Cherche donc, ne
serait-ce qu'un anneau de fer », est, dit-on, un argu
ment en faveur de l'absence de minimum de dot, car
si elle avait un minimum fixe, le Prophète l'aurait
indiqué,
puisqu'il n'est pas admissible de différer d'é-

-61 -
mettre une disposition législative au-delà de l'époque
à laquelle le besoin s'en fait sentir, ce qui est concluant,
comme vous le voyez.
Au surplus, le raisonnement auquel a eu recours la
thèse en faveur d'une limite minimum est un syllo
gisme reposant sur deux prémisses également contesta
bles. En effet, il repose sur deux prémisses : la majeure
est que la dot est une pratique pieuse, et la mineure,
que les pratiques pieuses comportent une limite mini
mum. Or, ces deux prémisses sont également contesta
bles à l'adversaire. On rencontre, en effet, dans la légis
lation,
des pratiques pieuses ne comportant pas de mi
nimum. Pour s'en acquitter, il suffit d'accomplir le
minimum de ce que comporte le sens du terme les
désignant.
En outre, la dot ne présente pas une analogie parfaite
avec les pratiques pieuses ; la thèse qui donne la
préférence à cette argumentation logique sur ce que
l'on induit du fait traditionnel précédent n'y arrive
qu'en interprétant ce texte comme spécial à l'homme
en question, du fait que le Prophète lui a dit : « Je te
la donne en mariage, moyennant les chapitres du Qoran
que tu récites ». Or,
cela est en contradiction avec les
principes généraux, bien que l'on rencontre, dans les
variantes de ce texte : « Lève-toi et enseigne-les lui »,
visant par là les chapitres du Qoran énoncés ;
me alors se leva et les lui enseigna »,
« L'hom
en sorte que le
mariage se trouva être conclu moyennant un louage
de services.
Toutefois, lorsque les jurisconsultes recherchèrent
un principe auquel ramener ce minimum, ils ne trou
vèrent rien d'aussi ressemblant que le minimum de
soustraction frauduleuse entraînant amputation pour

vol,
-62 -
malgré la dissemblance existant entre les deux cas.
En effet, le raisonnement dont ils ont usé, en la circons
a consisté a dire : « Il s'agit de rendre licite
tance,
une partie du corps, moyennant la concession d'un
bien : nécessairement, ce bien doit avoir un minimum
fixe,
par analogie avec le principe régissant l'amputa
tion pour vol ». La faiblesse de cette argumentation
provient de ce que la légitimité du fait n'est formulée,
dans les deux cas, que par pluralité d'acception du
terme.
En effet, l'amputation pour vol est différente du coït ;
de plus l'amputation procède du point de vue de la
peine et du châtiment ; elle consiste en une diminution
dans le physique de la personne,
procède de la volupté et de l'affection.
tandis qu'ici la licéïté
D'ordinaire, le raisonnement a simili, malgré son peu
de force probante, suppose une ressemblance parfaite
entre le cas particulier et le principe, ressemblance
procédant, non du terme employé,
mais bien du sens
qui s'y rattache ; il suppose également que le ratta
chement au cas principal n'a lieu qu'en raison d'une
ressemblance parfaite, ce qui fait entièrement défaut
ici. En outre, cette ressemblance n'est même pas de
celles qu'éveille la lettre cm terme ; or, cette façon
d'argumenter est rejetée par les autorités sûres
A la vérité, cette thèse n'use pas de cette argumen
tation pour établir une limitation de la dot qui vien
drait en opposition avec l'esprit du texte précité, car
elle est extrêmement fragile ;
elle n'en use que pour
fixer le minimum : l'argument que l'on oppose à la
solution induite de la tradition est plus probant.
L'absence de limite minimum est corroborée par la
tradition rapportée par Ettirmidzy, relatant qu'une

-63 -
femme se maria moyennant une paire de sandales ; le
Prophète lui en fit la remarque : « Consens-tu, lui dit-
il,
à livrer ta personne et tes biens moyennant une
paire de sandales ? —
Oui,
répondit-elle » : le Prophète
autorisa son mariage; Ettirmidzy donne à ce texte la
mention : >* Bon,
authentique ».
Les partisans de la limitation,
après s'être entendu
pour assimiler le minimum de dot au minimum de
soustraction frauduleuse entraînant amputation pour
vol, donnent ensuite chacun une solution conforme au
minimum admis par lui : Mâlik le fixe à un quart de
dinar, ou trois dirhems, minimum de soustraction
frauduleuse entraînant dans sa doctrine la peine d'am
putation pour vol ; Abou-Hanîfa adopte dix dirhems,
qui sont le minimum dans sa doctrine pour amputer ;
Ibn Chibrima le fixe à cinq dirhems, minimum adopté
par lui en cas de vol.
Les Hanéfites, pour déterminer le minimum de dot,
se fondent sur une tradition selon Djâbir, d'après
lequel le Prophète a dit : « Il n'y a pas de dot infé
rieure à dix dirhems „. Si cette tradition était fondée,
elle lèverait tout doute sur le point controversé ; il
aurait fallu alors, en présence de ce texte, interpréter
restrictivement la tradition selon Sahl ben Sa'ad; mais
cette tradition de Djâbir est taxée de faible par les
traditionistes : Djâbir, dit-on, la rapporte de Moub-
chir ben 'Obeïd, d'après El Hadjadj ben Artât, d'après
'Atâ, d'après Djâbir ; or,Moubchir et El Hadjadj sont
des autorités faibles ; en outre 'Atâ n'a pas rencontré
Djâbir ; on ne peut donc dire que ce texte soit en
contradiction avec la tradition rapportée par Sahl ben
Sa'ad.

Troisième question. —
En
64
ce qui concerne la nature
de la dot, elle peut être constituée par tout ce qui est
susceptible d'appropriation et qui peut servir d'équi
valent.
Deux cas ici soulèvent des controverses :
1° Le mariage peut-il être conclu moyennant un
louage de services ?
2° Le patron peut-il épouser son esclave moyennant
la concession de la liberté comme dot ?
Sur la première question, le Rite formule trois solu
tions : l'une de permission ; l'autre de prohibition ;
la troisième de désapprobation. Celle-ci est l'opinion
dominante de Mâlik. C'est pour cela qu'il annule le
mariage, avant la consommation;
Asbagh et Souhnoun l'autorisent ; cette opinion est
professée par Châfi'y;
— Ibn
parmi ses disciples,
El Qâcim et Abou-Hanîfa
sont pour la prohibition, exception faite de l'esclave, à
qui Abou Hanîfa le permet.
Deux causes président à ces divergences :
1° La question consiste à savoir si les dispositions
législatives des peuples qui nous ont précédé nous obli
gent, à moins d'une preuv^établissant leur abrogation.
Les partisans de l'affirmanve sont pour une solution
de permission et arguent du verset : « Je désire te
donner en mariage l'une de mes filles que voici, à la
condition de rester à mon service durant huit années...»
(Q.S.28; v.27). La thèse contraire ne l'admet pas.
2°
Est-on fondé à assimiler à ce point de vue le ma
riage au louage de services ?
En effet, le louage de services est une exception aux
règles régissant les contrats onéreux entachés d'aléa

— - 65
et d'indétermination ; c'est pourquoi, El Açamm et
Ibn 'Alya formulent à l'égard de ce contrat des opi
nions contraires à celles de la majorité : en principe,
les transactions ont pour objet l'échange d'une chose
connue et certaine, contre une chose de même nature ;
quant au salaire c'est un corps certain dont l'équivalent
est constitué par des faits et gestes incertains et indé
terminés en eux-mêmes. Aussi les jurisconsultes ne
s'entendent-ils pas sur le moment précis auquel le
locateur est tenu des salaires.
La concession de la liberté comme dot est prohibée
par les jurisconsultes des villes métropoles, hormis
Dawd et Ahmed : la raison en est la contradiction
entre le fait traditionnel rapporté à ce sujet et les prin
cipes généraux, je veux dire le fait établi,
que le Pro
phète concéda la liberté à Çafya et lui attribua son
affranchissement comme dot,
bien qu'il soit possible
d'interpréter ce fait comme spécial au Prophète, en
raison des nombreuses prérogatives dont il a joui en
cette matière.
La dissemblance entre ce cas et les principes consiste
dans ce que l'affranchissement est un mode d'extinction
du droit de propriété ; or, l'extinction n'implique pas
le droit de se rendre la chose licite à un autre titre, car
dès que l'esclave est affranchie, elle acquiert, du fait,
le droit de disposer d'elle-même ; en vertu de quoi
serait-elle donc tenue du mariage ? C'est pour cette
raison que Châfi'y
décide que si l'affranchie refuse
d'épouser le manumissor, elle est tenue de lui payer
sa valeur estimative car, pense-t-il, en agissant ainsi,
elle lui fait perdre le prix qu'il pouvait en retirer,
prix qu'il n'a consenti à abandonner qu'à la condition
de jouir d'elle comme épouse.

66
Tout cela ne contrarie en rien l'acte du Prophète,
et si le fait était prohibé à tout autre que lui, il n'aurait
pas manqué de l'expliquer,
puisqu'en principe ses
actes nous obligent, à moins qu'une preuve ne démon
tre qu'ils ont une portée restreinte.
DES QUALITÉS QUE DOIT REUNIR LA DOT
L'opinion générale est que le mariage se forme
moyennant un corps certain et décrit, je veux dire
dont la nature et le quantum sont déterminés par
description ; il y a discussion sur l'objet indéterminé
et comme incertain, le fait par le tuteur matrimonial
de dire : « Je te donne ma pupille en moyen
mariage,
nant un esclave de l'un ou de l'autre sexe », sans
préciser davantage,
de manière à ce que le prix
puisse en être fixé. Mâlik et Abou-Hanîfa autorisent
le cas ; Châfi'y le prohibe.
Lorsque le mariage est conclu dans ces conditions,
Mâlik enseigne que l'épouse a droit à la moyenne de
ce qui a été stipulé ;
— Abou-Hanîfa
décide que le
mari doit être contraint de payer la valeur estimative :
la question est de savoir si à ce point de vue le
mariage est assimilable à la vente, quant à son carac
tère commutatif ; ou bien ne va-t-il pas jusque-là,
et procéderait-il plutôt essentiellement d'un esprit de
mutuelles concessions ? —
Ceux
qui l'assimilent à la
vente, au point de vue du caractèère commutatif,
enseignent qu'à l'exemple de la vente, où l'objet du
contrat ne saurait être incertain quant à ses qualités,
de même le mariage ne saurait être autorisé dans
de pareilles conditions.

— La
67
thèse contraire, estimant que le mariage revêt
plutôt un caractère de mutuelles concessions, autorise
le cas.
Quant à la concession d'un délai pour la remise de
la dot, certains jurisconsultes prohibent tout délai,
d'une manière absolue ;
— d'autres
l'autorisent,
tout en
désirant voir le mari en remettre une partie, au mo
ment où il décide de la cohabitation : c'est la doctrine
de Mâlik.
Parmi les partisans de l'ajournement, il y en a qui
ne l'autorisenet qu'à terme fixe et limitent ce délai :
c'est la doctrine de Mâlik ; d'autres autorisent l'ajour
nement jusqu'au décès ou à la séparation : c'est la
doctrine d'El Awzâ'y.
La raison en est l'analogie que présente la conces
sion du délai dans le mariage avec le délai dans le
contrat de vente. Ceux qui sur ce point assimilent le
mariage au contrat de vente, n'autorisent pas l'ajour
nement de la remise de la dot jusqu'au décès ou à la
séparation,
— ce
qui est permis dans la thèse contraire;
les partisans de la prohibition en font une cas de pra
tique pieuse.
Deuxième cas.
DE L'EXIGIBILITÉ DE LA DOT
Les docteurs, d'accord,
enseignent que l'épouse
acquiert définitivement droit à la dot par la decluctio
in dommum mariti ou par le décès. L'acquisition de
la totalité de la dot par le fait de la cohabitation
découle du verset : « Si vous désirez prendre une
nouvelle épouse aux lieu et place d'une autre, et que

vous ayez donné à celle-ci douze cents onces dV,
ne lui en reprenez quoi que ce soit... » (Q. S 4 ; v. 24).
Quant à son exigibilité par le pour décès, le moment,
je ne lui vois aucun argument de texte,
est consacrée par le consensus du peuple.
Les attouchements
sauf qu'elle
constituent-ils une condition, en
plus de la cohabitation, ou bien suffit-il,
pour que la
dot soit due, de la cohabitation et du tête à tête,
circonstance que les jurisconsultes désignent par l'ex
pression : « l'abaissement des rideaux »?
troverse à ce sujet : Mâlik, Châfi'y
— H
y a con
et Dawd estiment
que l'épouse n'a droit qu'à la moitié de la dot,
du fait
d'avoir tiré les rideaux sur elle à moins qu'il n'y ait
eu attouchements. —
Pour
Abou-Hanîfa, la totalité est
due par le seul fait du tête à tête, à moins que l'époux
ne soit en cours de pèlerinage, malade ou jeûnant,
en période de Ramadhân,
ou bien que la femme ne
soit en période de menstrues ; Ibn-Abou-Léïla professe
que la femme a droit à la totalité de la dot,
par le
seul fait de la conduite à la demeure du mari, sans
autre condition.
Ces divergences sont nées de l'opposition entre la
pratique des compagnonsklu Prophète et les disposi
tions expresses du Livre. Ainsi, Dieu (qu'il soit béni et
exalté !) décrète formellement,
quant à l'épouse qui
a été conduite au domicile du mari, et avec laquelle
il y a eu commerce charnel, qu'il est illicite de lui
reprendre quoi que ce soit de sa dot,
par le verset :
« De quel droit le lui reprendriez-vous, après avoir
été si intimement liés ? » (Q. S 4 ;
v. 25). Il accorde
formellement à celle qui a été répudiée avant attou
chements, le droit à la moitié de la dot,
par le verset :
« Et si vous les répudiez avant d'avoir eu des attouche-

ments avec elles, et que vous leur ayez assigné une
dot,
elles auront droit à la moitié de ce que vous aurez
stipulé» (Q.S- 2; v. 238), —
ce qui est comme vous le
voyez, une disposition expresse, réglementant les deux
cas, tant avant qu'après les attouchements,
sans autre
alternative : il en découle nécessairement, et d'une
manière évidente,
attouchements.
que la dot n'est due que par les
Le sens évident du terme « attouchement », dans ces
textes, est le commerce charnel ; on pourrait le prendre
dans son sens premier, de caresses : c'est probablement
le sens dans lequel l'ont pris les compagnons du Pro
phète, et c'est pour cela que Mâlik décide, dans le cas
de l'impuissant à qui il a été imparti un délai d'épreuve,
que la femme a droit à la dot, si le divorce vient à
être prononcé, après une cohabitation de longue durée;
l'attouchement, sans copula carnalis,
a donc un effet
sur l'acquisition de la dot, dans la doctrine malékite.
Les dispositions parvenues des Compagnons du Pro
phète à cet égard sont que la dot est due par quiconque
ferme une porte ou baisse un rideau, solution que
personne ne leur a contesté, à ce que l'on rapporte.
Une question secondaire, dans le présent chapitre,
soulève des controverses : c'est lorsque les attouche
ments, dans l'opinion qui en fait cas, sont contestés ;
que la femme affirme qu'ils ont eu lieu, et que le mari
les dénie : l'opinion dominante de Mâlik est que c'est
le dire de la femme qui fait foi ;
— une
opinion formule
que si la femme est entrée au domicile du mari, à
l'occasion des noces, c'est son dire qui fait foi ; si
c'est à l'occasion d'une visite, on n'y
ajoute pas foi.
— Une autre opinion déclare que si l'épouse est vierge,
il a y lieu à examen par les femmes. Le Rite émet
donc, sur cette question, trois solutions.

Châfi'y
- 70
-
et l'école Jhâhirite accordent foi au dire du
mari, car il est défendeur ; Mâlik considère que le
serment n'incombe pas toujours au défendeur, du fait
même qu'il est défendeur, mais plutôt parce que, le
plus souvent, il y a présomption en sa faveur : c'est
pourquoi, souvent il accorde foi aux affirmations du
demandeur, lorsque les vraisemblances sont pour lui.
Les divergences se ramènent à la question de savoir
si la délation de serment au défendeur est une question
de fait ou de droit strict ; il en est de même du point
de savoir si la charge de la preuve incombe toujours
au demandeur ; ces questions seront traités ultérieure
ment,
au chapitre les concernant.
Troisième cm
DU FRACTIONNEMENT DE LA DOT
Les interprètes, en thèse générale, s'accordent à dé
cider que si l'époux prononce la répudiation avant la
consommation du mariage, et qu une dot a été stipulée,
il a recours contre la femme, pour la moitié, argu
ment tiré du verset :
« Elles auront droit à la moitié
de ce que vous aurez stipfflé » (Q. S. 2 ; v. 238).
Ici il y a lieu d'examiner trois questions fondamen
tales :
1° Des mariages où il y a lieu à fractionnement de
la dot ;
2° Des répudiations antérieures à la consommation
et qui donnent ouverture au fractionnement ;
3° Des règles applicables aux modifications que su
bit le fractionnement, antérieurement à la répudiation
ou au divorce.

— 71 -
Selon Mâlik, le mariage qui y donne ouverture est
celui qui est valide : il faut que la séparation ait lieu
antérieurement à la consommation d'un mariage par
fait. Quant au mariage vicié, si la rupture ne procède
pas d'un cas de nullité, et que le mari vienne à pro
noncer la répudiation, antérieurement à l'annulation,
Mâlik émet deux solutions.
Le cas donnant lieu à fractionnement est celui de
répudiation arbitraire du mari, non celui de divorce
prononcé à la requête de la femme,
comme celui résul
tant d'une action intentée par elle, pour vice rédhibi-
toire affectant le mari.
Dans le présent chapitre, il y a controverse sur le
divorce prononcé à la requête de l'épouse, pour défaut
de paiement de la dot, ou défaut d'aliments, lorsque
le mari est insolvable. Pourtant il n'y a aucune diffé
rence entre ce divorce et celui prononcé pour vice
caché.
Toute annulation qui n'est pas une répudiation ne
donne pas, sans contredit, lieu à fractionnement, lors
qu'elle procède d'une nullité affectant le contrat ou la
dot, et, d'une manière générale, pour défaut d'une con
dition assentielle de validité, là où la femme n'a au
cune faculté de choix.
Quant aux dissolutions pouvant atteindre le mariage
régulier,
comme le cas d'apostasie ou d'empêchement
pour parenté de lait, s'il n'y
a aucune faculté d'option
en faveur de l'un ou de l'autre des époux,
ou si la
femme seule a la faculté de maintenir ou d'agir en
nullité, il n'y a pas lieu à fractionnement ; si la faculté
d'option existe en faveur du mari, comme dans le cas
d'apostasie de la femme, il y a nécessairefent lieu à
fractionnement,

—
- 72
La doctrine dhâhirite comporte,
pour toute répudia
tion ou délaissement antérieurs à la célébration, un
droit à la moitié de la dot, que ce soit en raison d'un
fait imputable au mari ou à la femme mais ; toute
annulation qui n'est pas une répudiation ne donne pas
lieu à fractionnement.
Il s'agit de savoir si la pratique traditionnelle, en
la matière, est susceptible d'appréciation ou est de
droit étroit. La thèse considérant qu'elle est suscep
tible d'appréciation, et que la moitié de la dot n'est
due à la femme qu'en compensation de son droit ac
quis,
en raison de la nécessité dans laquelle la met son
mari de reprendre sa denrée et de restituer le prix,
à l'exemple de l'acheteur ; et comme le mariage à ce
point de vue diffère de la vente,
me cette fraction de la dot,
on reconnaît à la fem
comme contre-partie de
son droit ; cette thèse décide que si la rupture est
imputable à la femme, elle n'a droit à rien,
du fait
d'avoir aboli son droit de contraindre le mari à verser
le prix et à prendre possession de la chose.
Ceux qui pensent que le sens de cette tradition nous
échappe, et s'en tiennent à la lettre des textes, déci
dent de la nécessité du fractionnement, dans toute
rupture,
époux.
qu'elle soit impuAble à l'un où à l'autre des
Quant aux règles à appliquer aux modifications que
peut subir la chose donnée en dot. antérieurement à la
dissolution du mariage, ces modifications, nécessaire
ment sont dues au fait de la femme ou bien à la
volonté divine. Dans ce dernier cas. nécessairement, il
y
a quatre points de vue à considérer :
1° Il y a perte totale ;
2° Il y a perte partielle ;

3° Il y a plus-value ;
73
4° Il y a plus-value et perte partielle à la fois.
Si le fait est imputable à la femme, nécessairement,
il y a, soit aliénation définitive par vente, affranchis
sement ou donation entre-vifs, soit qu'elle en ait dis
posé à son profit personnel, soit pour se constituer un
trousseau.
Pour Mâlik, en cas d'aliénation définitive,
de perte
totale ou de détérioration, les risques sont à la charge
des deux conjoints ; pour Châfi'y, l'époux a un recours
pour la moitié, en cas de perte partielle ou totale, mais
n'a aucun recours en cas de plus-value.
La question consiste à savoir si la femme acquiert
la dot d'une manière définitive, antérieurement à la
consommation ou au décès.
Les partisans de la négative mettent les risques à la
charge des deux époux, à moins de faute imputable
à la femme,
nel.
L'affirmative,
pour en avoir disposé à son profit person
qui enseigne que la femme acquiert
la dot d'une manière définitive, et que le fractionne
ment est un droit acquis contre elle au prononcé de la
répudiation ultérieurement, cette thèse met à sa charge
l'obligation de restituer la totalité de ce dont la perte
est survenue en sa possession.
Il n'y a aucune divergence pour mettre la moitié
de la dot à la charge de la femme,
au cas ou elle en
aurait disposé dans un intérêt qui lui est propre.
Il y a controverse sur le cas où elle en dispose pour
se constituer un trousseau,
dans la mesure consacrée
par l'usage et les convenances ; le mari, dans ce cas,
a-t-il recours contre la femme pour la moitié de la

— 74
—
valeur de l'objet acheté par elle,
ou bien pour la moitié
de la dot dont le montant avait servi à l'acquisition de
cet objet ? —
s
Mâlik enseigne que le mari a un recours
pour la moitié de l'objet acquis Abou-Hanîfa et Châ
;
décident que le mari a recours pour la moitié du
fi'y
prix d'achat,
qui est le montant de la dot.
Une question subsidiaire notoire en cette matière,
prévue par les textes,
a donné lieu à controverse : le
père a-t-il le droit de faire abandon de la moitié de
la dot stipulée en faveur de sa fille vierge, répudiée
avant cohabitation ? Le maître a-t-il ce droit sur la
dot constituée au profit de son esclave ? —
pour l'affirmative ;
négative.
— Abou-Hanîfa
Mâlik
et Châfi'y,
est
pour la
La raison en est la différence d'interprétation du
verset : «A moins qu'elles ne renoncent, elles ou ce
lui qui a en main l'acte de mariage » (Q. S. 2; v. 238).
Dans quel sens doit-on prendre le verbe « renoncer »
qui a, en langue arabe,
tantôt le sens de faire abandon,
tantôt celui de faire don de quelque chose ? A qui
se rapporte le pronom, dans l'expression ; « celui qui »
a en main l'acte de mariage ? Est-ce au tuteur ou à
l'époux ? Ceux qui le rapportent au mari donnent au
verbe le sens de « faire ddl » ; ceux au contraire qui
le rapportent au tuteur, lui donnent le sens de faire
abandon.
Certains, exceptionnellement, décident que tout tu
teur matrimonial est en droit de renoncer à la dot de
sa pupille.
On serait fondé à émettre que ces deux interpréta
tions du verset sont d'égale valeur ; toutefois, ceux
qui rapportent le pronom à l'époux ne donnent au ver
set aucun sens qui n'y soit déjà,
c'est-à-dire aucune

- 75
-
disposition nouvelle de loi car la validité du fait est
une conséquence légale nécessaire ; ceux qui le rap
portent au tuteur, père ou autre, émeltent une dispo
sition légale nouvelle ; ils sont donc tenus de rappor
ter la preuve démontrant que le texte est plus évident
en faveur du tuteur qu'il ne l'est en faveur du mari,
chose difficile.
L'opinion générale est que l'épouse impubère et celle
frappée d'interdiction ne peuvent faire abandon de la
moitié de la dot leur revenant, nonobstant une opinion
exceptionnelle qui enseigne qu'elles ont ce droit, solu
tion induite du sens général du texte qoranique : « A
moins qu'elles n'y renoncent. »
On discute, dans le présent chapitre, sur le cas d'une
femme qui ferait don de sa dot au profit de son mari
et qui viendrait à être répudiée avant la cohabitation :
Mâlik enseigne que dans ce cas le mari n'a aucun
recours contre la femme ;
—
recours pour la moitié de la dot.
Châfi'y
lui donne un
Le motif en est la question de savoir si la moitié
revenant au mari, du fait de la répudiation, est ia
moitié de la chose même constituée en dot,
ou si
c'est une dette à la charge de la femme. Ceux qui
pensent que c'est un droit sur la chose même ne confè
rent au mari aucun recours, puisqu'il a reçu en don
la totatlité de la dot ;
ceux qui en font une créance à
la charge de la femme enseignent que le mari conserve
un recours, même si la femme lui en a fait don, tout
comme si elle lui avait fait don d'une partie quelconque
de son patrimoine. Abou-Hanîfa fait un départ entre
la prise ou non de livraison de la dot : dans l'affirma
tive, le mari a un recours pour la moitié ; si la femme
lui fait don avant d'avoir reçu livraison, il n'a aucun

76
recours. Il semble considérer que le droit sur la chose
subsiste, tant qu'il n'y a pas eu tradition ; après tra
dition, il n'y a plus qu'un droit de créance.
Quatrième Cas.
DE LA DOT FIDUCIAIRE
Les interprètes sont unanimes à enseigner que le
mariage fiduciaire est licite : il consiste à contracter
sans stipuler de dot ; on l'induit du verset : « Vous
n'êtes point répréhensibles de répudier les femmes
avant d'avoir eu commerce avec elles, ou avant de
leur avoir assigné une dot » (Q. S. 2 ;
v. 237).
Deux questions dans le présent chapitre sont l'objet
de controverses :
1° La femme demande qu'une dot lui soit fixée, el
le mari en conteste le quantum ;
2° La femme a-t-elle droit à la dot si le mari décède
sans l'avoir fixée ?
Première question.
— La
femme se pourvoit contre
le mari en fixation de dot : &ins ce cas, un groupe de
jurisconsultes enseigne que*e mari est tenu de lui
assigner une dot, selon l'usage et les convenances, ce
à quoi il ne peut échapper ; s'il vient à prononcer la
répudiation avant que l'affaire ne soit solutionnée, une
partie de ce groupe de jurisconsultes décide que la
femme a droit à la moitié de la dot ; le reste lui refuse
tout droit, le principe de la fixation n'ayant pas été
inséré au contrat. Cette opinion est celle d'Abou-Hanîfa
et de ses disciples ;
— Mâlik
et ses disciples professent
que le mari a le choix entre trois solutions : 1° celle

- 77
-
de répudier sans fixer de dot ; 2° d'assigner à la femme
ce qu'elle réclame ; 3° de lui assigner une dot d'usage ;
dans ce dernier cas, la femme est liée.
Les interprétations, tant celles mettant à la charge
du mari une dot d'usage, sans autre alternative, s'il
prononce la répudiation, après que l'action tendant à
la fixation de la dot par la femme a été intentée,
que celle ne la mettant pas à sa charge, procèdent du
sens à donner au verset : « Vous n'encourez aucun
blâme à répudier les femmes avant d'avoir eu des
rapports avec elles, ou avant de leur avoir assigné
une dot» (Q. S. 2 ; v. 238). Ce texte doit-il être inter
prété dans le sens absolu de perte de tout droit à la dot,
que la répudiation ait été prononcée à l'occasion du
conflit né de la fixation de la dot, ou à tout autre occa
sion ? Et aussi,
peut-on induire du « blâme » la perte
du droit à la dot, en tout état de cause, interprétations
plausibles,
bien que le sens le plus clair soit la perte
totale de la dot, dans tous les cas, si l'on se réfère au
verset : Faites-leur un don, le riche en proportion
de sa fortune, le pauvre selon ses moyens ». (Q. S. 2 ;
v. 238).
Si la répudiation a lieu avant l'instance, il n'y a
aucune controverse, à ce que je sache, sur ce que le
mari n'est tenu de rien.
La thèse qui met à la charge du mari un don, en
plus de la moitié de la dot stipulée au contrat, lorsque
la répudiation est prononcée avant la cohabitation, et
qui reconnaît à la femme un droit à la dot d'usage, au
cas de mariage fiduciaire, devrait lui reconnaître, en
même temps que le don, dans ce dernier cas, une droit à
la moitié de la dot d'usage, car le texte ne règle pas
directement, par son esprit, la suppression de la dot

- 78 -
dans les contrats où elle n'a pas été stipulée, mais
seulement le caractère licite de la
répudiation anté
rieurement à la fixation de la dot : en conséquence, si
l'on admet que le mariage fiduciaire implique une dot
d'usage lorsqu'elle est réclamée par la femme,
tionnement,
le frac
en cas de répudiation, est de droit, comme
en cas de mariage avec stipulation de dot ; c'est pour
cette raison que Mâlik n'impose pas dans ce cas une
dot d'usage, tout en Iaisant une faculté d'option au
mari.
Deuxième question.
— Du
cas où le mari décède
avant d'avoir stipulé une dot et avant cohabitation.
Dans ce cas,
Mâlik et ses ctisciples, ainsi qu'El Aw-
zâ'y, décident que la femme n'a pas droit à la dot, mais
à une indemnité et à une part dans la succession.
Abou-Hanîfa lui reconnaît un droit à la dot d'usage
et à une part successorale ; c'est aussi l'opinion d'Ah
med et de Dawd. Les deux manières de voir sont
rapportées de Châfi'y,
quoique ses disciples se soient
appliqués à faire triompher la thèse émise par Mâlik :
celte différence de systèmes est due à l'opposition
entre la logique et le fait traditionnel. Ce fait tradition
nel est celui rapporté par I»n Mas'oud, à qui la ques
tion fut posée : « Je donnerai, dit-il, mon avis person
nel ; si je suis dans le vrai, c'est à Dieu que je le dois ;
si je suis dans l'erreur, c'est à moi qu'il faudra
l'imputer. A mon avis, la femme a droit à la dot
d'usage en pratique parmi ses proches parentes, dans
d'équitable proportions ; elle doit observer la retraite
légale et elle recueille une part successorale » ; à ce
moment, Ma'qil ben Yaçar El Achdja'y
se leva et
s'exclama : « J'atteste que tu as décidé de la même

- 79
—
Raroû'
manière que le Prophète, sur le cas de bent
Wâchiq », fait rapporté par Abou Dawd, En Nasây
et ce Ët-Tirmidzy; dernier lui donne la mention a au
thentique ».
Le raisonnement en opposition avec ce fait tradi
tionnel est l'argument consistant à dire que la dot est
un équivalent, et du fait que sa contre-partie n'a pas
été livrée, cet équivalent n'est pas dû, par analogie
avec la vente.
El Mouzany rapporte que Châfi'y a dit, sur cette
question, que si le fait traditionnel relatif au cas de
Baroû'
était établi,
on serait mal fondé à lui opposer
un argument logique quelconque : cette opinion est
conforme au sens commun, mais Dieu est le plus sa
vant !
Cinquième cas
DES DOTS VICIÉES
La dot peut être entachée de nullité dans sa subs
tance ou sa qualité, pour indétermination ou impossi
bilité de livrer : elle est viciée quant à sa substance,
lorsqu'elle est constituée par du vin ou de la chair de
porc, ou par toute autre chose bors du commerce ; la
dot nulle, en raison de l'impossibilité de livrer, ou
pour indétermination, l'est par analogie avec les con
trats onéreux.
Ici, cinq questions notoires se posent :
Première question.
— La
dot peut-elle être consti
tuée par du vin. de la chair de porc, des fruits non
encore utilisables, ou par un chameau égaré : Abou-

Hanîfa dans ce cas,
- 80 -
estime que le contrat est valable
et qu'une dot de parité est due ; deux opinions à ce
sujet son attribuées à Mâlik : l'une impliquant nul
lité du contrat et sa résolutiin,
avant comme après
consommation ; c'est l'opinion d'Abou 'Obéïd ; la
seconde maintient le contrat s'il y a eu consommation,
et accorde à la femme le droit à une dot de parité.
Ces divergences sont nées de la question de savoir
si le mariage, sur ce point, est régi par les règles de la
vente : l'affirmative se prononce pour la nullité, en
raison du vice entachant la dot,
par analogie avec la
vente nulle pour vice affectant le prix ; ceux qui n'exi
gent pas comme condition de validitié du mariage la
validité de la dot, argument tiré de ce que la stipula
tion de la dot n'est pas une condition de validité du
contrat,
décident que le contrat sera maintenu et rendu
valide par l'assignation d'une dot selon l'usage.
La distinction faite entre la consommation et la non
consommation du mariage est fragile.
Les principes de Mâlik impliquent une distinction
entre la dot viciée quant à sa substance, et celle quant
à sa qualité, par analogie avec la vente : je ne lui vois,
pour l'instant,
Deuxième question. —
aucun argument de texte.
Ï.1
y a controverse sur le cas
de juxtaposition d'une vente à une constitution de dot,
tel celui ou une femme livre au mari un esclave, con
tre mille dirhems, comme dot et prix d'acquisition,
sans spécifier ce qui est afférent au prix d'acquisition
de ce qui vient comme dot : Mâlik et Ibn El Qâcim
prohibent le cas; c'est aussi la manière de voir d' Abou-
Thawr ; Achheb est pour la permission ; c'est l'avis
d'Abou-Hanîfa ;
— Abdallah
distingue : « Si le reste,

- 81
-
dit-il, après déduction du prix de vente, équivaut à un
quart de dinar ou à une somme supérieure, sans qu'il
n'y ait rien de suspect, la convention est licite ».
L'opinion de Châfi'y a varié ; tantôt, il autorise le
cas ; tantôt, il opine pour une dot d'usage.
La question est de savoir si le mariage, sur ce point,
est assimilable à la vente : l'affirmative est pour la
prohibition ; la thèse contraire, qui autorise dans le
mariage l'indétermination prohibée dans la vente, per
met le cas.
Troisième question. —
par la doctrine,
Trois
solution sont formulées
quant à la clause stipulant dans la
constitution de dot un don en faveur du père de la
future :
Abou-Hanîfa et ses disciples estiment que la clause
est obligatoire et la dot valide ;
— pour
Châfi'y,
la dot
est nulle, et la femme a droit à une dot de parité ;
Mâlik décide que si la stipulation est faite au contrat,
l'objet en revient à la fille ; si c'est postérieurement,
il est acquis au père.
La raison en est l'analogie qu'offre le mariage, sur
ce point, avec la vente : ceux qui assimilent le père
au mandataire chargé de vendre une denrée, et qui
stipule un don à son profit, prohibent le mariage inter
venu dans ces conditions, tout comme la vente ;
Ceux qui considèrent le mariage comme différent de
la vente, sur ce point,
autorisent la convention.
La distinction faite par Mâlik procède de ce qu'il
suspecte le père,
lorsque la stipulation est faite au
contrat, de diminuer ainsi la dot d'usage revenant à sa
fille, mais ne le suspecte si pas, la clause n'intervient
que postérieurement au après accord sur contrat, le

-sa -
montant de la dot : cette solution se place sous l'auto
rité de 'Omar ben 'Abdelaziz ; elle est donnée par Eth-
Thawry et Abou 'Obéïd. En Abd-
Nasay, Abou Dawd et
er-Rezzâq rapportent d'après 'Amr ben Cho'aïb, d'après
son père, d'après son aïeul que l'envoyé de Dieu a dit :
« Toute femme épousée avec stipulation d'un don, anté
rieurement à la conclusion du contrat, voit ce don lui
revenir de droit ; ce qui est convenu après le contrat
appartient au bénéficiaire ; le droit le plus légitime est
celui dont quequ'un est honoré en raison de sa fille ou
de sa sœur » ; mais l'authenticité des hadîths rappor
tés par Amr ben Cho'aïb est discutée,
qu'il n'en respecte pas la teneur. Toutefois,
doctrine de Mâlik, ce hadîth constitue un texte.
pour la raison
dans la
Abou-Amr-ben-Abd-el-Barr estime que si les per
sonnages formant la chaîne de transmission de ces
sortes de traditions sont dignes "ce de foi, leur mise en
application est obligatoire.
Quatrième question.
— Il
y a divergence sur le cas
où l'objet constitué en dot est revendiqué avec succès.
ou est entaché d'une vice : l'opinion générale est pour
la validité du contrat de mariage ; on discute alors
pour savoir si la femme |un recours pour la valeur
estimative ou pour une trot de parité ; l'opinion de
Châfi'y a varié : tantôt,
il se prononce pour la valeur
estimative, tantôt, pour une dot d'usage ; le Rite com
porte également les mêmes variations : tantôt, dit-on,
la femme a un recours pour la valeur estimative de
l'objet, tantôt pour une dot de parité; Abou-1-hassen El
Lakhmy estime que si l'on avait conféré à la femme
un recours pour la moindre des deux obligations, de
la valeur estimative, ou de la dot fixée selon la cou
tume,
c'eut été une manière de voir préférable.

Souhnoun, dans une solution isolée, se prononcé
pour la nullité du mariage.
Le désaccord repose sur la question de savoir si le
mariage, en cela, est assimilable à la vente : ceux qui
le lui assimilent décident que le contrat est annulable;
— les
autres le déclarent valable.
Cinquième question. —
On
discute sur le cas d'un
homme qui épouse une femme moyennant une dot de
mille dirhems, pour le cas où il ne serait pas engagé
dans les liens du mariage, et moyennent deux mille,
dans le cas contraire : la majorité des jurisconsultes
se prononce pour la permission, mais alors on ne
s'entend pas sur ce qui est dû à la femme,
dans cette
éventualité : les uns autorisent la convention et accor
dent à la femme la dot ainsi fixée ; les autres lui con
fèrent une dot selon l'usage : c'est l'opinion de Châfi'y;
elle est adoptée par Abou-Thawr. Mais, dit-il, si le mari
vient à prononcer la répudiation avant consommation,
la femme n'a droit qu'à une indemnité.
Abou-Hanîfa décide que si le mari se trouve engagé
dans les liens d'un précédent mariage, la femme a
droit à mille dirhems ; dans le cas contraire, elle a
droit à une dot de parité, à moins que le montant
n'excède les deux mille ou ne soit inférieure à mille.
Sur cette question, il ressort la solution suivante : le
mariage est nul pour aléa ; je ne me rappelle pas,
pour l'instant le texte y afférent, dans le Rite.
Voilà les questions notoires dans le présent titre,
entre les jurisconsultes ; les question secondaires en
sont multiples :
On discute sur les éléments constitutifs de la dot de
parité pour laquelle on se prononce dans les cas qui
précèdent et ceux analogues : Mâlik décide que son

— — 84
montant dépend de la beauté de la future, de sa con
dition sociale et de sa situation de fortune ; Châfi'y
estime qu'il n'est tenu compte que de l'usage établi
parmi les épouses des agnats de la future ;
Abou Ha-
nîfa se base sur l'usage en cours parmi les épouses de
tous les proches parents de la femme, agnats et autres.
La raison consiste à savoir si la parité est corréla
tive de la condition sociale seule, ou de la condition
sociale de la femme,
de sa situation de fortune et de
sa beauté, du fait que le Prophète a dit : » La femme
est recherchée en mariage pour sa piété, sa beauté,
sa naissance... »
Sixième cas
DES CONTESTATIONS ENTRE ÉPOUX AU SUJET DE LA DOT
Ici les divergences procèdent, nécessairement, de la
prise ou non de livraison, de la quotité,
de la date d'échéance de la dot.
de la nature ou
Si la contestation porte sur la quotité de la dot, que
la femme, par exemple, affirme être de deux cents, et
le mari de cent, il y a sur la question,
une foule de
solutions divergentes émises iiar les jurisconsultes.
Mâlik décide que si le désacrord naît antérieurement
à la cohabitation, et qu'il y a présomption en faveur
du mari, les époux prêteront réciproquement serment
et le contrat est résolu ;si l'un prête serment et l'autre
le décline, ce seront les affirmations de celui qui
prêtera serment qui triompheront ; si les deux parties
déclinent le serment, la situation sera la même que
si toutes deux l'avaient réciproquement prêté : ce se
ront les affirmations les plus vraisemblables qui triom
pheront.

- 85 -
Si le désaccord naît postérieurement à la cohabita
tion, c'est le dire du mari qui fera foi ;
un groupe de
jurisconsultes décide que c'est le dire du mari qui
doit triompher,
s'il est corroboré par serment : c'est
l'opinion émise par Abou-Thawr, Ibn Abou Léïla, Ibn
Chibrima et plusieurs autres.
Un groupe décide que le dire de l'épouse doit pré
valoir, si ses prétentions tendent à l'attribution d'une
dot de parité et celui du mari pour l'excédent ; un
autre groupe estime qu'en cas de désaccord,
les parties
prêteront serment et la dot sera réduite au montant de
la dot d'usage ; ce groupe ne pense pas qu'il y ait lieu
à résolution, comme l'enseigne Mâlik : c'est la doctrine
de Châfi'y, d'Eth-Thawry et de plusieurs autres ;
on a
aussi formulé que les prétentions de la femme, devaient
être réduites ou montant de la dot d'usage,
sans re
cours à serment, à moins que la dot coutumière n'excè
de ce qu'elle a allégué.
Ces divergences procèdent de la portée à donner à
l'expression du Prophète : La preuve incombe au
demandeur,
et le serment est déféré à celui qui nie ».
Cette disposition est-elle interprétative de volonté ou
— de droit strict ? Ceux
qui estiment qu'elle est inter
prétative de volonté décident que c'est toujours la partie
qui émet les prétention les plus vraisemblables qui
doit les corroborer par serment. Si les prétentions
sont aussi vraisemblables l'une que l'autre,
les parties
prêtent également serment et le contrat est résolu.
La thèse contraire se prononce pour le serment à la
charge du mari,
puisque la femme reconnaît l'exis
tence du mariage et la nature de la dot,
et que ses
prétentions tendent à l'attribution d'un excédent, d'où
le mari est défendeur ; d'autres décident que les deux

- 86
—
époux prêteront serment, dans tous les cas,
en effet, étant défendeurs,
les deux,
solution propre à ceux qui
ne tiennent pas compte des présomptions légales. Ces
divergences sont au sein du Rite.
Le système qui accorde foi au dire de l'épouse, pour
ce qui est dans la limite de la dot de parité,
et à celui
du mari pour l'excédent, pense que les prétentions
adverses ne sauraient jamais être d'égale valeur ; au
contraire, nécessairement, la demande de l'une des
parties offrira un plus haut degré de vraisemblance,
car. nécessairement, les prétentions de la femme ten
dront à l'attribution d'un montant égal à celui de la
dot de parité ou d'un montant inférieur : dans ce cas,
c'est le dire de la femme qui fera foi ; ou bien, le
litige aura pour objet un montant supérieur,
c'est le dire du mari qui fait foi.
La divergence entre Mâlik et Châfi'y,
et alors
relative à la
résolution du contrat après serment des deux parts, et
à la réduction à la dot de parité, procède de la question
de savoir si le mariage, à ce point de vue, est assi
milable à la vente. La thèse qui autorise la comparai
son se prononce pour la résolution ;
celle qui ne la
compare pas à la vente, parcerrae la dot n'est pas une
condition de validité du contrat, se prononce pour une
dot de parité, après serment des deux parts : aussi, la
solution donnée par les disciples de Mâlik, prétendant
qu'il n'est pas permis aux époux, après prestation de
serment, de convenir mutuellement d'un montant quel
conque de la dot, et interdisant à l'un et à l'autre des
époux de ramener ses prétentions à celles formulées
par son adversaire et de s'en contenter, est-elle extrê
mement faible ; la thèse qui décide ainsi le fait en

- 87
-
comparaison avec l'anathème, comparaison faible ; au
surplus, l'application de cette règle pour le cas d'ana-
thème est discutée.
Si le désaccord naît au sujet de la remise de la flot,
que l'épouse prétende ne l'avoir pas reçue, et que îê
mari affirme la lui avoir remise, l'opinion générale se
prononce en faveur de la femme ; telle est l'opinion de
Châfi'y, D'Eth-Thawry, d'Ahmed et d'Abou Thawr ;
Mâlik décide que le dire de la femme fait foi avant la
cohabitation, mais c'est le mari qui est cru après.
Certains disciples de Mâlik déclarent qu'il n'en a ainsi
décidé que parce que la coutume à Médine était que le
mari ne cohabitait qu'après avoir remis la dot, mais
que si l'on se trouve dans une localité où cette coutume
n'a pas cours, c'est le dire de l'épouse qui fait foi, dans
tous les cas.
La solution se prononçant en faveur de la femme
dans tous les cas est préférable, car elle est défende
resse ; mais, Mâlik a tenu compte du haut degré de
vraisemblance des affirmations du mari, lorsqu'il y
a eu cohabitation ; ses disciples discutent sur la solu
tion à donner au cas où la consommation remonte à
une date éloignée : le mari est-il tenu de corroborer
ses affirmations par serment ? —
serment est préférable.
La
corroboration par
Lorsque la contestation porte sur la nature de la dot,
que le mari par exemple affirme avoir eu la femme
en mariage, moyennant tel esclave, et que celle-ci
allègue lui avoir été donnée en mariage moyennant
tel vêtement par exemple, la solution communément
admise dans le Rite est aue les époux prêteront réci
proquement serment, et le mariage est résolu, cela
si le litige a lieu antérieurement à la consommation ;

- 88
-
si c'est après, le mariage est validé,
et l'épouse a droit
à une dot de parité, à inoins que le quantum n'en soit
supérieur à la demande,
naît le mari.
ou inférieur à ce que recon
D'après Ibn El Qassar, les époux prêtent récipro
quement serment, antérieurement à la consommation ;
après, c'est le dire du mari qui fait foi ; pour Asbagh,
c'est le dire du mari qui prévaut, s'il y a présomption
en sa faveur,
que les prétentions de la femme soient
ou non vraisemblables ; si les affirmations du mari
sont invraisemblables et les affirmations de la femme
plausibles, on y ajoute foi ;
si les prétentions de la
femme ne le sont pas, les parties prêtent réciproque
ment serment et la femme aura droit à une dot d'usage.
L'opinion de Châfi'y
sur cette question, est identi
que à celle qu'il a émise dans les controverses relatives
à la quotité : les époux prêtent serment et seront rame
nés au taux de la dot d'usage.
La raison de la solution émise par les jurisconsul
tes, prononçant la résolution en matière de vente, vous
en connaîtrez les principes bientôt au livre des ven
tes, (si Dieu le veut !)
La controverse relative à M date d'échéance se con
çoit dans les cas où il existe un reliquat de dot : la
solution la plus conforme au principe adopté par Mâ
lik en cette matière est qu'en fait de terme, c'est le
dire du débiteur qui fait foi, par analogie avec la
vente ; la question est sujette à controverse.
Cette question se pose également lorsqu'il s'git de
savoir à quel moment la dot est acquise : est-ce avant
ou après la consommation ? —
La
thèse qui assimile
le mariage aux contrats onéreux décide que la dot ne
devient exigible que par la consommation, par analo-

- 89
—
gie avec la vente, où l'acquéreur n'est tenu du prix
qu'après tradition de la chose. Ceux qui pensent que
la dot est une pratique pieuse, exigée pour la licéïté,
décident qu'elle est exigible avant la cohabitation :
c'est pourquoi Mâlik désir voir le mari offrir une partie
de la dot avant la cohabitation.
DES CONJOINTS
Toute femme devient licite à deux titres : le mariage
ou l'exercice du droit du maître.
rale,
Les empêchements à mariage, d'une manière géné
sont d'abord de deux sortes : perpétuels ou tem
poraires ; parmi les premiers, il y en a qui sont l'objet
d'accord, d'autres sont controversés.
Les empêchements perpétuels, objets d'accord, sont
au nombre de trois : la parenté, l'affinité et l'allaite
ment.
Ceux dont la perpétuité est discutée sont : la forni
cation et l'anathème.
Les empêchements temporaires sont au nombre de
neuf :
1° Le nombre des épouses ;
2° La réunion incompatible de certaines épouses ;
3° L'esclavage ;
4° L'infidélité ;
5° L'état pèlerinal ;
6° L'état de maladie ;
7° La retraite légale,
tuité est discutée ;
empêchement dont la perpé
8° La troisième répudiation, à rencontre de son au
teur ;
9° L'existence de liens conjugaux.

90 -
Les empêchements légaux, au total,
sont donc au
nombre de quatorze : il y aura, en conséquence qua
torze titres dans le présent chapitre.
TITRE I
DE LA PARENTE
Les jurisconsultes, d'accord, décident que les fem
mes avec lesquelles il est interdit de se marier, pour
raison de parenté,
sont les sept proches parentes men
tionnées au Qoran : les mères, les filles, les sœurs.
les tantes paternelles, les tantes maternelles, les nièces
filles du frère et les nièces filles de la sœur.
On s'accorde également à considérer que le terme
« mère ■>, ici,
désigne toute ascendante maternelle ou
paternelle, à l'infini, et le terme « fille », toute descen
dante directe ou issue du fils ou de la fille, à l'infini ;
quant au terme « sa>ur », il désigne toute collatérale
issue de l'un de vos auteurs directs ou des deux à
la fois, c'est-à-dire germaine, utérine ou consanguine,
à l'infini ; la tante paternelle est toute femme qui est
la sœur de votre père, ou fa tout autre ascendant, à
l'infini ; la tante maternelle est la sœur de votre mère
ou d'une ascendante quelconque, à l'infini ; les filles du
frère sont toutes les femmes dont votre frère est l'as
eendant, à un degré quelconque, par sa mère,
par son
père, ou directement ; enfin, les filles de la sœur sont
toutes les femmes dont votre sœur est l'ascendante.
directement, ou par la mère, ou par le père.
Ce sont là les sept catégories de femmes prohibées ;
il n'y a aucune divergence, que je sache, sur cette pro
position. Le principe en est le verset : « Vous sont
interdites... » (Q. S. 4 ; v. 27),

91 —
Les interprètes sont d'accord pour considérer que les
empêchements à mariage dus à la parenté le sonl aussi
quant à l'exercice de la puissance dominicale.
TITRE II
DE L AFFINITÉ
Les femmes interdites pour affinité sont au nombre
de quatre :
1° Les épouses des ascendants : le principe en est le
verset : «N'épousez pas les femmes qu'ont épousés vos
pères... » (Q. S. 4 ; v. 26).
2° Les brus, dont le principe est également le verset :
« et les légitimes de vos fils issus de vos œuvres. » (Q.
S. 4 ; v. 27).
3° Les belle-mères, dont le principe d'interdiction est
le verset : « Et les mères de vos épouses. » (Q. S. 4 :
v. 27).
4° Les belles filles, dont le principe est le texle :
Vos belles-filles qui sont dans vos demeures, issues
de vos épouses avec lesquelles vous avez cohabité. »
(Q. S. h ; v. 27).
Voilà les quatre femmes que le peuple musulman
est unanime à prohiber : deux d'entre-elles, dès la con-
conclusion du contrat : ce sont les belles-mères et
les brus ; la troisième, qui est la fille de l'épouse, le
devient par la consommation avec sa mère ; son cas
soulève des controverses sur deux points :
1° La prohibition a-t-elle pour condition sa présence
au domicile du beau-père ?

- 92 -
2° Devient-elle prohibée par le fait même des cares
ses prodiguées à sa mère en vue de la volupté, ou
par le coït seulement ?
Pour ce qui est de la belle-mère,
on discute pour
savoir si elle devient prohibée par les rapports charnels
avec sa fille,
mariage avec la fille.
ou bien dès la conclusion du contrat de
Une quatrième question dans le présent titre a dounô
lieu à controverses: c'est celle de savoir si la fornica
tion comporte les prohibitions nées d'un mariage régu
lier ou putatif-
Quatre questions se posent :
Première question. —
La
prohibition touchant la fille
de l'épouse a-t-elle pour condition sa présence au domi
cile du beau père ? —
une condition ;
— Dawd
L'opinion
générale n'en fait pas
l'exige. La question est née de
la portée à donner au texte : « Qui sont dans vos de
meures ». Cette énonciation a-t-elle un effet sur la pro
hibition,
ou a-t-elle été uniquement formulée en vue du
— cas le plus fréquent ? Ceux
qui pensent qu'elle est
énoncée seulement pour le Éas le plus fréquent,
et que
ce n'est pas une condition de la prohibition de la belle-
fille, car il n'y
a aucune différence entre sa présence
et sa non-présence dans la demeure du beau-père, se
prononcent pour la prohibition absolue de la belle-fille;
ceux au contraire qui y voient un texte devant être pris
à la lettre considèrent qu'il n'y a prohibition que si la
belle-fille habite sous le toit de l'époux de sa mère.
Deuxième question. —
La belle-fille devient-elle pro
hibée par le seul fait des caresses prodiguées à la mère,
ou bien par le coït ?

- 93
-
On s'accorde à considérer que la prohibition ne ré
sulte que des rapports sexuels ; il y a divergence sur
les délectations en-deçà de la copulation charnelle,
telles que les caresses ou la vue des organes génitaux,
avec ou sans volupté ; ces délectations constituent-
elles un empêchement à mariage ? —
Mâlik,
Eth-
Thawry, Abou Hanîfa, El Awzâ'y et El Léïth ben Saâd
décident que les caresses voluptueuses sont. une cause
de prohibition de la mère ; c'est l'une des deux ma
nières de voir de Châfi'y ;
— Dawd
et El Mouzany
estiment que le coït seul entraîne la prohibition ; c'est
cette deuxième solution de Châfi'y
Mouzany.
qu'a préférée El
La vue de n'importe quelle partie du corps, selon
Mâlik, équivaut aux caresses, si elle a lieu avec volupté;
on ne s'accorde pas pour lui attribuer cette solution.
Abou-Hanîfa n'en décide ainsi que si la vue a lieu aux
parties génitales ; Ëth Thawry interprète la vue des
parties secrètes dans le sens des caresses, sans mettre
la volupté comme condition ; Ibn-Abou-Léïla et Châfi'y,
dans l'une de ses deux solutions, sont d'un avis con
traire : celui-ci ne donne à la vue aucune conséquence,
mais en accorde aux caresses.
Les divergences proviennent du sens à donner à la
condition de cohabitation contenue au verset : « Celles
avec lesquelles vous avez cohabité » ; s'agit-il de la
copulation chamelle ou des délectations en-deçà ? Et
s'il s'agit de délectations,
la vue ?
Troisième question. — Quant
nion générale,
celles-ci comprennent-elles
à la belle-mère, l'opi
formée de l'ensemble des jurisconsultes
des villes métropoles, se prononce pour la prohibition,

- 94 -
par le seul fait de la conclusion du contrat avec la fille,
qu'il y ait eu ou non cohabitation. Certains estiment
qu'elle ne devient illicite que par la cohabitation avec
la fille,
fille,
à l'exemple de ce qui a lieu dans le cas de la
je veux dire qu'elle ne devient prohibée qu'à la
suite de la cohabitation avec la mère: cette solution se
place sous l'autorité de 'Aly et d'Ibn 'Abbès,
soit satisfait d'eux !)
faibles.
— par
(que Dieu
des voies de transmission
La question est de savoir si la condition mise dans
le texte : « Celles avec lesquelles vous aurez cohabité »
(Q. S. 4 ; v. 27),
se raporte à l'antécédent le plus
proche, c'est-à-dire aux belles-filles seules,
ou bien
tant à celles-ci qu'aux belles-mères, mentionnées avant,
au .. texte : Et les mères de vos épouses, et vos
bellesfilles
qui sont dans vos demeures, issues de vos femmes
avec lesquelles vous avez cohabité. » (Q. S. 4 ; v. 27).
En effet, l'expression : « Celles avec lesquelles vous
avez cohabité » peut être interprétée comme se rappor
tant aux belles-mères et aux belles-fillés à la fois, ou
seulement à l'antécédent le plus proche, aux belles-
filles.
Au nombre des arguments en faveur de l'opinion gé
nérale, il y a ce que rapporte El Mouthenna ben Essab-
bah, d'après 'Amr ben Cho'aïb, d'après son père.
d'après son aïeul, que le Prophète a dit : < Quiconque
épouse une femme, qu'il ait ou non cohabité avec elle,
se voit interdire sa mère ».
Quatrième question. —
Les
interprètes ne s'accordent
pas sur les empêchements pouvant naître de la forni
cation : constitue-t-elle un empêchement à mariage
avec les femmes qui précèdent, au même titre que les

- 95 -
rapports charnels nés d'un mariage régulier ou putatif,
c'est-à-dire celui faisant échapper à la sanction légale
frappant la fornication ?
Pour Châfi'y, la fornication n'entraîne aucune pro
hibition à mariage entre le complice d'une femme et
la mère ou la fille de cette femme,
non plus que le
mariage du père complice avec la fornicatrice, ni
celui du fils du complice avec elle.
ABou-Hanîfa, Eth-Thawry et El-Awzâ'y
décident que
la fornication entraîne les mêmes prohibitions que le
mariage ;
—
Mâlik, au Mouwatta, donne une solution
identique à celle de Châfi'y, c'est-à-dire que lu fornica
tion n'est pas prohibitive ; Ibn El Qâcim rapporte de
lui une solution identique à celle d'A'bou Hanîfa, à
savoir que la fornication est prohibitive ; Souhoun dé
clare que les disciples de Mâlik sont d'un avis opposé
à celui d'Ibn El Qâcim sur cette question, et se rangent
à la solution énoncée au Mouwatta ; on rapporte d'El
Leïth que les rapports charnels commis par erreur
n'entraînent aucune prohibition, solution isolée.
Ces divergences sont nées de l'ambiguïté du terme
«mariage» : doit-on le prendre au sens juridique ou
au sens propre ? Ceux qui le prennent au sen littéral,
dans le texte : « Ne contractez pas mariage avec les
femmes que vos pères ont épousées » (Q. S. 4 ; v. 26),
estiment que la fornication est prohibitive ;
— ceux
qui
s'en tiennent au sens juridique du mot décident que la
fornication n'est pas prohibitive.
— Ceux
qui motivent
cette disposition sur le caractère exclusif entre la mère
et la fille, d'une part, et le père et le fils, de l'autre,
décident que la fornication est également prohibitive;
ceux enfin qui comparent la fornication à la parenté,
décident qu'elle ne constitue pas un empêchement, car
—

— 96 -
l'immense majorité est unanime à enseigner que la
filiation légitime ne saurait découler de la fornication.
A ce que rapporte Ibn El Moundzir, les interprètes,
d'accord,
décident que les rapports charnels nés de
l'exercice de la puissance dominicale entraînent les
mêmes empêchements que ceux nés du mariage.
Sur l'efficacité des caresses prodiguées en vertu de
l'exercice du droit du maître, les divergences sont
identiques à celles nées sur cette question dans le
mariage.
TITRE III
DES EMPÊCHEMENTS DUS A L'ALLAITEMENT
Les jurisconsultes s'entendent à décider que l'allai
tement, d'une manière générale, donne naissance aux
mêmes empêchements que ceux nés de la parenté de
sang, c'est-à-dire que la nourrice est au même titre
que la mère ; elle devient interdite au nourrisson, tant
elle que toutes les femmes interdites à l'enfant, en
raison de ses liens avec sa propre mère.
On ne s'accorde pas suAcertaines questions régies
par des règles multiples ; on en cite neuf :
1° De la quantitié de lait prohibitive ;
2° Du nourrissage ;
3° De l'état du nourrisson, lors de l'allaitement, pour
ceux qui lui fixent une durée déterminée ;
4° Doit-on tenir compte de l'absorption du lait, de la
façon normale,
par tetée ?
5° Doit-on tenir compte de la présence d'un mé
lange ?

- 97
-
6° Doit-on tenir compte de son absorption par l'œso
phage ?
7° Le père nourricier, c'est-à-dire l'époux de la nour
rice, doit-il être placé, par rapport au nourrisson, au
même rang que le père naturel,
consultes qualifient de v Util de l'étalon » ?
chose que les juris
8° De l'administration de la preuve, en matière d'al
laitement ;
9° Des qualités requises de la mère nourricière.
Première question. —
prohibitive de lait,
En ce qui concerne la quantité
certains décident qu'elle n'est pas
limitée : c'est la doctrine de Mâlik et de ses disciples ;
cette solution se place sous l'aulorité de 'Aly et d'Ibn
Mas'oud ; c'est aussi la manière de voir d'Ibn 'Omar
et d'Ibn 'Abbès. Pour ceux-ci, une quantité quelconque
de lait constitue un empêchement à mariage ;
c'est la
solution qu'adoptent Abou-Hanîfa et ses disciples ; elle
est partagée par Eth-Tawry —
et El-Awzâ'y. Un autre
groupe de jurisconsultes se prononce pour une limita
tion de la quantité prohibitive,
selon trois systèmes : les
uns décident que ni une ni deux tétées ne son prohi
bitives,
mais que trois ou plus le sont : c'est l'opinion
d'Abou 'Obéïd et d'
Abou-Thawr ;
— les
cinq tétées ; c'est l'avis de Châfi'y ;
adoptent dix tétées.
autres adoptent
—
enfin, d'autres
La question est née de l'incompatibilité des termes
généraux de l'Ecriture avec les hadîths rapportés dans
le sens d'une limitation,
des hadîths eux-mêmes.
ainsi que de l'incompatibilité
Les termes généraux du Livre sont : « Et vos mères
nourricières... » (Q. S. 4 ; v. 27), ce qui implique, en
effet, ce que comporte le terme « allaitement ».

- 98
-
Les hadîths contradictoires, relatifs à la question, se
ramènent, d'une manière générale, à deux : l'un, celui
de 'Aïcha, et ceux dans le même sens, où le Prophète
dit : « Une succion, non plus que deux,
ne sont pas
un empêchement à mariage » ; ou bien : « Une tetée,
non plus que deux» ; hadîths qui sont rapportés par
Mouslim, par voie d'Aïcha et d'Oumm 'El Fadhl ;
d'après une troisième transmission, dans une variante,
l'envoyé de Dieu aurait dit : « Ni une, ni deux tétées,
données furtivement,
riage ».
ne sont un empêchement à ma
Le deuxième hadîth est celui rapporté par Sahla, et
relatif à Sàlim ; d'après elle, le Prophète a dit : « Donne
lui le teton pour cinq succions ».
Dans le même sens, on cite également un hadîth de
Aïcha,
ainsi conçu :
« Dans ce qui a été révélé de
Qoran, il y avait : « Dix tétées certaines », lesquelles
furent abrogées par «cinq tétées déterminées». L'en
voyé de Dieu mourut, alors que ce texte faisait encore
partie de ce qui était récité de Qoran ».
La thèse qui donne la préférence aux texte évident
du Livre sur ces hadîths décide qu'une ou deux tétées
sont un empêchement à mariage ; ceux qui les consi
dèrent comme interprétâtes du verset qoranique, et
les combinent avec, tout en donnant la préférence à
la déduction tirée de l'argument à contrario résultant
du hadîth : Ni une ni deux tétées ne sont un motif
de prohibition » sur l'argument de même nature, induit
du hadîth ayant trait à Sâlim décident que ce sont trois
tétées et au-dessus qui sont de nature à motiver un
empêchement.
En effet, l'argument à contrario résultant du hadîth :
(( Ni une ni deux succions ne sont un empêchement »,

-99-
implique qu'un nombre supérieur l'est,
:
/ave-"
■ "~x
( ^ A y -
i $ ^-___—-"
'
Ns*«L'liV",v
^n
et celui résul
tant du hadîth : « Donne lui le teton pour cinq succions»
implique qu'un nombre inférieur de tétées n'est pas
prohibitif.
La question se ramène donc à une plus ou moins
grande force probante à donner à l'un ou à l'autre des
deux arguments à contrario en présence.
Deuxième question. —
On
s'accorde à décider que
l'allaitement durant les deux premières années est
prohibitif ; on ne s'entend pas sur l'effet à reconnaître
au lait pris par l'adulte : Mâlik, Abou-Hanîfa, Châfi'y
et la généralité des jurisconsultes décident que l'al
laitement pris à l'âge adulte n'est pas prohibitif ;
Davvd et son école se prononcent pour la prohibition :
c'est là la doctrine de Aïcha. L'opinion générale se
place sous l'autorité d'Ibn Mas'oud, d'Ibn 'Omar, d'Abou
Horéïra,, d'Ibn 'Ahbès et de l'ensemble des épouses du
Prophète. La raison en est l'antinomie entre les faits
d'ordre traditionnel en la matière ; on rapporte, en
effet, deux traditions sur la question : l'une, celle rela
tive à Sâlim, dont il a été déjà question ; la seconde
celle de Aïcha, rapportée par Boukhary et Mouslim,
ainsi conçue : «L'envoyé de Dieu, dit-elle, entra chez
moi pendant qu'un homme y était : il en fut fort
affligé,
et je vis les signes de la colère sur son visage.
Envoyé de Dieu, dis-je,
c'est mon frère de iait. Assu
rez-vous de ce que sont vos frères de lait, dit-il ; l'al
laitement prohibitif est celui auquel réduit la faim ».
La thèse qui donne plus de poids à cette tradition
décide que le lait qui n'a pas tenu lieu de subsistance
au nourrisson n'est pas prohibitif ; toutefois la tradi-
—
\

- loo
-
tion relative au cas de Sâlim est un cas d'espèce.
D'ailleurs, toutes les épouses du Prophète y voyaient
une tolérance en faveur de Sâlim.
La thèse qui donne une plus grande force probante
à la tradition relative à Sâlim, et taxe de faible la tra
dition ayant trait à Aïcha, comme n'ayant pas reçu
d'application de sa part, décide que le lait pris par un
adulte est prohibitif.
Troisième question.
— Ilya
controverse sur le cas
du nourrisson qui se suffit d'aliments solides, avant
l'âge de deux ans, est sevré, et à qui, par la suite une
femme viendrait à donner le sein. Pour Mâlik, cet
allaitement ne constitue pas un empêchement à ma
riage ; Abou-Hânifa et Châfi'y estiment, dans ce cas,
que la prohibition est établie.
La question est née de la portée à donner au hadîth :
« L'allaitement prohibitif est celui auquel réduit la
faim », texte qui peut être interprété dans ce sens
que le Prophète a visé par là l'allaitement ayant lieu
au cours de l'âge pendant lequel l'enfant y est réduit
par la faim, quel que soit son état, âge qui est la pério
de d'allaitement. On peut aussi interpréter le texte
comme afférent au cas
o"
l'enfant n'est pas encore
sevré, et que s'il venait à l'être au cours des deux
années,
ce ne serait plus un allaitement dû à la faim.
La question se réduit donc à savoir si l'allaitement
dû à la faim et au besoin de lait doit être considéré
comme étant celui auquel les enfants sont naturelle
ment réduits, et qui est dû au nourrissage ; ou bien
est-ce celui dont a besoin le nourisson, dans un cas
donné, et prenant fin par le sevrage, bien que, norma
lement, la période d'allaitement dure encore ?

- 101
-
Ceux qui reconnaissent des effels prohibitifs à l'al
laitement, durant le nourrissage, aussi bien ceux qui
font une condition du sevrage que ceux qui n'en tien
nent pas compte, ne s'entendent pas pour savoir quelle
en est la durée légale : les uns opinent pour deux ans
seulement ; tel est l'avis de Zoufar ; Mâlik préfère
maintenir la période prohibitive durant un court délai
au-delà des deux ans, délai qu'il fixait,
à un mois, selon d'autres, à trois mois;
selon les uns,
— Abou-Hanîfa
fixe la durée à deux ans et six mois. La raison en est
la contradiction des termes généraux du verset régle
mentant l'allaitement avec le hadîth précédent, rapporté
par Aïcha. En effet, le verset dit : « Les mères allaite
ront leurs enfants, deux ans révolus » (Q. S. 2 ; v. 233) ;
ce qui laisse comprendre qu'au-delà de deux ans, l'al
laitement n'a plus pour cause le besoin de lait, tandis
que le hadîth : « L'allaitement est celui auquel réduit
la faim » implique, par la généralité de ses termes, que
tant que l'enfant vit de lait, l'allaitement est prohibitif.
Quatrième question. —
L'instillation
nez ou son dépôt dans la bouche,
du lait par le
et d'une manière
générale son arrivée à l'œsophage autrement que par
tetée constituent-ils un empêchement à mariage ? —-
Pour Mâlik, le dépôt du lait dans la bouche,
ou son ins
tillation par le nez, constituent un empêchement ;
'Atâ et Dawd sont d'un avis contraire : la question est
de savoir s'il y a lieu de tenir compte de l'absorption
du lait, de quelque manière que ce soit,
de la manière habituelle.
—
ou seulement
La thèse tenant compte de l'absorption d'une ma
nière normale, fait auquel s'applique le mot « allaite
ment », décide que le dépôt dans la bouche et l'instil-
lafîon dans le nez, ne sont pas prohibitifs ; ceux qui

- 102
-
tiennent compte de l'arrivée du lait à l'estomac, de
quelque manière que ce soit,
prohibition.
Cinquième question. —
Le
phage, et qui est cause de prohibition,
se prononcent pour la
lait qui parvient à l'œso
— dition de n'avoir subi aucun mélange ? La
a-t-il pour con
question
est également controversée : Ibn El Qâcim estime que
si le lait est dénaturé par un mélange à l'eau ou à toute
autre chose, et qu'il est ensuite donné à boire à l'en
fant, il n'entraîne aucune prohibition ; c'est aussi l'avis
d'Abou Hanîfa et de ses disciples ; Châfi'y et les disci
ples de Mâlik, tels qu'Ibn Habîb, Moutarrif et Ibn El
Mâdjichoun, estiment que ce lait est prohibitif, à l'égal
de celui isolé de tout mélange, ou l'est au point de
n'être pas dénaturé.
La question consiste à savoir si,
par le mélange, le
lait conserve son caractère prohibitif, à l'exemple de
ce qui a lieu lorsqu'une chose impure se trouve mê
lée à un produit licite pur : en principe, il s'agit de
savoir si le terme « lait » s'applique encore à ce mé
lange, comme c'est le cas pour l'eau, lorsqu'elle se
trouve mélangée à une matière canoniquement pure.
Sixième question. —
Doit-on
sorption du lait par l'œsophage ? —
tenir compte de l'ab
Il
semble que se
soit là la raison des divergences ayant trait à l'instilla
tion du lait par le nez et à son injection par lavement,
ou bien l'hésitation à savoir si le lait peut être absorbé
par ces orifices.
Septième question. —
L'homme
qui a été cause de
la naissance du lait, c'est-à-dire l'époux de la nourrice,
devient-il un père, à l'égard du nourrisson, au point que

103
les empêchements à mariage entre le premier et le
second, et à cause d'eux,
sont les mêmes que ceux qui
naissent entre le père naturel et son fils,
ce que ies
jurisconsultes qualifient de « lait rie l'
— étalon »? Il y
a controverse : Mâlik, Abou-Hanîfa, Châfi'y, Ahmed, El
Awzâ'y et Eth-Thawry
décident que le lait de l'étalon
est prohibitif ; un groupe de jurisconsultes n'y voit
pas un empêchement à mariage.
La première solution se place sous l'autorité de 'Aly
et d'Ibn 'Abbès ; la seconde sous l'autorité de 'Aïcha,
d'Ibn Ezzoubeïr et d'Ibn 'Omar : la raison en est l'oppo
sition entre la lettre du Livre, c'est-à-dire le verset
réglementant l'allaitement, et la tradition notoire de
'Aïcha, ainsi conçue : « Allah, le frère d'Abou-1-Qo'ais,
dit-elle, postérieurement à la révélation instituant le
rideau, sollicita l'autorisation de me voir : je m'y refu
sai ; je m'enquis auprès de l'envoyé de Dieu,
sujet : —
C'est
ton oncle paternel, dit-il, autorise-le;
Envoyé de Dieu, dis-je,
et non l'homme ;
—
à ce
—
c'est la femme qui m'a allaité
c'est ton oncle, répliqua le Pro
phète : qu'il pénètre auprès de toi ». Cette tradition est
rapportée par Boukhary, Mouslim et Mâlik.
Ceux qui pensent que la disposition contenue dans
cette tradition est une disposition de loi nouvelle, addi
tionnelle à ce que renferme le Livre,
dans le verset :
« Vos mères nourricières et vos sœurs de lait » (Q. S. 4;
v. 27), et au contenu du hadîth disposant : « La parenté
de lait entraîne les mêmes prohibitions que les liens du
sang»,
prohibitif.
ceux-là décident que le lait de l'étalon est
La thèse contraire,
considérant que le verset régle
mentant l'allaitement, et les termes du bàdîth disposant:

— - 104
« La parenté de lait entraîne les mêmes prohibitions
que les liens du sang », ont été formulés surtout comme
principes essentiels régissant la parenté de lait ; qu'en
il n'est pas admissible de différer de promulguer
effet,
des dispositions légales au-delà du moment où le besoin
s'en fait sentir ; cette thèse estime que si les disposi
tions à la tradition plus haut venaient à être mise en
vigueur, ce serait nécessairement une abrogation de ces
principes généraux,
loi, modifiant une règle,
car toute disposition nouvelle de
est une abrogation de celle-ci.
Au surplus, la doctrine d'Aïcha ne comportait pas d'em
pêchement à mariage dû au lait de l'étalon,
soit elle-même qui ait rapporté la tradition.
quoique ce
Il serait difficile de rejeter les principes généraux
dont le but immédiat est d'établir des règles fondamen
tales édictées au moment précis auquel le besoin s'en
est fait sentir, au moyen de traditions isolées, surtout
celles réglementant des cas d'espèce : c'est pour cela
qu'Omar (que Dieu l'agrée ï) a dit, au sujet de la
tradition ayant trait à Fatima bent Qaïs : « Nous
n'abandonnerons pas le Livre de Dieu pour la tradition
d'une femme ! ».
Huitième question. —
preuve en matière de parenté de lait.
ak l'administration de la
Certains déclarent qu'en pareil matière seul le té
moignage de deux femmes est recevable ;
— d'autres
décident que seul le témoignage de quatre femmes est
recevable : c'est l'avis de Châfi'y et de 'Atâ ;
d'autres il suffit du témoignage d'une seule femme.
— pour
Parmi ceux qui se prononcent en faveur du témoi
gnage de deux femmes, certains exigent que leurs
affirmations aient été notoirement connues antérieure-

105
ment aux dépositions sur le fait : telle est la doctrine
de Mâlik et d'Ibn El Qâcim ; d'autres n'en font pas une
condition : c'est l'avis de Moutarrif et d'Ibn El Mâdji-
choun.
Parmi ceux qui autorisent le témoignage d'une seule
femme, il en y a également qui n'exigent pas qu'il ait
été notoire antérieurement à la déposition : c'est la
doctrine d'Abou-Hanîfa ;
— d'autres
est une opinion reçue de Mâlik ;
l'exigent : telle
—
on lui attribue que
le témoignage de moins de deux femmes est irrecevable.
Les divergences entre les deux systèmes, celui exi
geant le témoignage de quatre femmes et celui autori
sant le témoignage de deux seulement, sont nés du point
de savoir si le témoignage de deux femmes équivaut
aux affirmations faites par un homme, là où le témoi
gnage de l'homme n'a pas l'occasion de naître,
ou bien
s'il suffit, dans ces cas, du témoignage de deux femmes.
Cette question sera développée,
veut !) ultérieurement,
(si Dieu très Haut le
au Livre traitant des preuves.
Les divergences relatives au témoignage d'une seule
femme comme suffisant, sont nées de l'opposition entre
le fait traditionnel rapporté sur la question, et le prin
cipe consacré par le consensus, disposant que le témoi
gnage de moins de deux hommes est impuissant à
constituer la preuve, et que la situation des femmes,
à cet égard, est,
ou inférieure ou égale à celle des
hommes, le consensus acquis étant que les affirmations
d'une seule femme sont insuffisantes.
Le fait d'ordre traditionnel afférent au cas, est celui
relatif à 'Oqba ben El Hârith, dans cette teneur : « En
voyé de Dieu, dif-îl, je viens de me marier ; or, une
femme s'est présentée et a déclaré m'avoir donné le

sein, —
- 106
ainsi qu'à ma femme.
-
Comment
se produire, dit le Prophète,
déclaré ? Renonce donc à elle ».
cela pourrait-il
alors qu'il a été ainsi
Certains prennent cette tradition dans le sens du
recommandé et la combinent avec les principes, solu
tion plus plausible : c'est une opinion attribuée à Mâlik.
Neuvième question. —
mère nourricière.
Des
qualités requises de la
Les interprètes s'accordent à décider que le lait de
toute femme, nubile ou non, à la ménopause,
sance ou dépourvue de mari, enceinte ou non,
empêchement dirimant.
en puis
est un
Une opinion anormale confère une puissance pro
hibitive au lait de l'homme, chose inexistante ; a for
tiori,
ne saurait-elle faire l'objet d'une disposition spé
ciale de loi ; si le cas se présentait,
lait que par pluralité d'acception du terme.
ce ne serait du
Dans le présent titre on discute sur le lait de la fem
me morte : la question est de savoir si le cas de cette
femme rentre ou non dans la généralité des termes de
la loi. Au surplus, la femme morte n'a pas de lait ;
si par hasard le cas se préAntait, ce ne serait du lait
que par pluralité d'acception du terme : il est proba
ble que ce soit là un cas inexistant, et que ce ne soit
qu'un mot.
TITRE IV
DES EMPÊCHEMENTS A MARIAGE NÉS DE LA FORNICATION
On discute sur le mariage avec la fornicatrice :
l'opinion générale l'autorise ;
—
certains le prohibent.

- 107
-
La question réside dans le sens à donner au verset: « La
fornicatrice ne sera épousée que par un fornieateur ou
un païen, et cela est interdit aux croyants » (Q. S. 24 ;
v. 3). Ce texte est-il désapprobatif ou prohibitif ? Le
pronom neutre « cela », dans l'expression : « Et cela
est interdit aux croyants
mariage ? —
L'opinion
« vise-t-il la fornication ou le
générale interprète la disposi
tion dans le sens du blâme, et non de la prohibition, uni
quement en raison du fait rapporté au hadîth, relatant
qu'un homme vint trouver le Prophète et lui dit, con
cernant son épouse ; « Elle ne repousse les caresses de
personne ;
—
répliqua l'homme ;
répudie-la, dit le Prophète ;
—
reprit le Prophète ».
— je
l'aime,
puisqu'il en est ainsi, conserve-la,
Certains, se fondant sur ce principe, décident que la
fornication annule le mariage : tel est l'avis d'El Has-
sen.
Pour ce qui est du mariage de la femme anathème
avec le mari qui a prononcé l'anathème contre elle, il
en sera parlé dans le livre traitant de celte question.
TITRE V
DE L'EMPÊCHEMENT DÛ AU NOMRRE DES ÉPOUSES
Le peuple musulman est unanime à permettre le
mariage de l'homme de condition libre avec quatre
épouses à la fois.
Deux cas ont donné lieu à des controverses : celui
des esclaves,
et le cas de mariage avec un nombre su
périeur à quatre. L'opinion communément reçue de
Mâlik est que l'esclave est en droit d'avoir quatre
—
épouses: telle est aussi l'opinion de l'école dhahirite;

Abou-Hanîfa et Châfi'y
— - 108
décident que l'esclave ne peut
être l'époux de plus de deux femmes à la fois. Les
divergences procèdent du point de savoir si la condi
tions servile influe sur la réduction du nombre d'épou
ses,
à l'égal de l'effet qu'elle a sur la réduction de moi
tié de la peine pour fornication infligée à l'homme
libre, comme aussi,
suivant certains, sur le nombre de
répudiations à conférer à l'esclave. En effet, les Mu
sulmans sont d'accord à réduire de moitié pour l'escla
ve la peine légale infligée à l'homme libre pour forni
cation.
Les autres questions concernant l'esclavage soulè
vent des controverses.
Sur le nombre d'épouses supérieur à quatre, l'opi
nion générale est qu'il est illicite de prendre une cin
quième épouse,
argument tiré du verset : Epousez
alors le nombre de femmes qui vous convient : par deux.
par trois et par quatre » (Q. S. 4 ; v. 3) ; et aussi du fait
par le Prophète d'avoir dit à Ghaïlân, qui était, lors
de sa conversion, l'époux de dix femmes ; « Conserve
quatre, et sépare-toi de toutes les autres ».
Un groupe de jurisconsultes permet neuf co-épouses:
ceux là semblent avoir opté nour neuf, par addition
des chiffres, au verset cité, Jest-à-dire l'addition des
chiffres » deux, trois et quatre »
TITRE VI
DE L'EMPÊCHEMENT POUR INCOMPATIRILITÉ
Les interprètes sont d'accord à interdire les liens du
mariage simultanément avec deux sœurs, argument
tiré du verset : « Et de réunir les deux sœurs ». (Q.
S. 4 ; v. 27).

— - 109
Leur réunion dans l'exercice de la puissance domi
nicale soulève des controverses ;
les interprètes ;
elle esl prohibée par
certains la permettent. Les divergen
ces naissent de l'antinomie des termes ne distinguant
pas, dans le verset : .. Et
de réunir les deux sœurs ■•.
avec la restriction des termes généraux in fine « sauf
celles sur lesquelles vous exercerez un droit de maî
tre ». Cette restriction en effet peut s'interpréter comme
se rapportant à l'antécédent le plus proche, ou à l'en
semble des prohibitions énoncées au texte, exception
faite de ce qui, de l'opinion unanime, ne rentre pas dans
cette restriction, et alors, l'exercice de la puissance
dominicale serait en dehors du texte général : « Et de
réunir entre les deux sœurs ». Il est plausible aussi de
dire que la restriction ne se rapporte qu'à l'antécédent
le plus proche, et le texte : « Et de réunir les deux
sœurs » conserverait alors sa portée générale, surtout
si nous motivons la prohibition sur les liens de parenté
unissant les sœurs ou sur une cause qui leur est pro
pre.
La thèse se prononçant pour la prohibition de réunir
entre les deux sœurs dans l'exercice de la puissance
dominicale ne s'accorde pas sur le cas où l'une d'elle
est engagée dans les liens du mariage et l'autre sous
la puissance dominicale du mari : Mâlik et Abou-Ha
nîfa opinent pour la prohibition.
mission. .
—
Châfi'y
pour la per
Que je sache, l'accord règne sur la prohibition de
réunir comme co-épouses la nièce et sa tante pater
nelle ou maternelle, argument tiré du hadith rapporté
d'après Abou-Horéïra, par voie ininterrompue, dans
cette teneur : « Il ne sera pas réuni entre la nièce et sa
tante paternelle ou maternelle ».

- 110
-
On s'entend en outre à considérer que le terme
« tante paternelle » désigne ici toute femme qui est la
sœur directe ou indirecte d'un ascendant à l'infini ;
que la tante maternelle est toute sœur directe ou issue
d'une ascendante, quelle qu'elle soit, de condition libre,
de la parentèle de la mère.
Ces dispositions sont-elles de droit étroit ou suscepti
bles d'une large interprétation ? —
H
y a controverse.
La thèse en faveur de leur interprétation extensive
ne s'entend pas sur l'étendue à leur donner : certains,
qui sont le nombre, décident qu'il y a là des disposi
tions strictes, et que la prohibition ne saurait être
étendue à des cas autres que ceux prévus par le texte :
c'est l'avis de la majorité des jurisconsultes des villes
métropoles.
Pour les autres, il y a là une disposition particu
lière, formulée en vue du général, et tendant à prohiber
la réunion comme co-épouses de toutes proches paren
tes,
texte.
qu'elles soient ou non expressément visées par le
Ce dernier système interdit donc de prendre comme
co-épouses deux cousines paternelles entre elles, ou
maternelles entre elles, non nius que la nièce issue du
frère et sa tante,
ou maternelle.
ni la femme et sa cousine paternelle
D'autres interdisent de réunir comme co-épouses les
parentes entre elles, à un degré tel que si nous suppo
sions un homme aux lieu et place de l'une d'elle, il y
aurait empêchement dirimant à leur union. Dans ce
système,
certains font cas de cette fiction à l'égard
tant de l'une que de l'autre des deux femmes en pré
sence, c'est-à-dire que toutes les fois qu'aux lieu et
place de l'une ou de l'aure nous supposons un hom-

lll
me. il y aurait empêchement dirimant. Mais, si nous
plaçons un homme aux lieu et place de l'une d'elles
la prohibition existe, sans qu'il n'y ait aucun empêche
ment dans le cas inverse, la réunion alors comme
coépouses serait licite: tel est le cas de réunion, comme
coépouses,
d'une ancienne épouse de quelqu'un el de
sa fille d'un autre lit ; ainsi, si nous mettons un
homme aux lieu et place de la fille,
l'ancienne épouse
ne pourrait légitimement convoler avec le mari, puis
qu'elle a été l'épouse de son père ; mais si aux lieu
et place de l'ancienne épouse nous supposons un hom
me, il lui serait permis d'épouser la fille, puisqu'elle
est née des œuvres d'un tiers.
C'est cette règle qui prévaut parmi les disciples de
Mâlik : ces jurisconsultes interdisent de prendre com
me co-épouses une femme et la fille de son ancien mari.
issue d'un autre lit.
TITRE VII
DES EMPECHEMENTS PROCEDANT DE LA CONDITION SERVILE
Les interprètes s'accordent à permettre à l'esclave
de contracter mariage avec une femme de sa condi
tion; ils autorisent également la femme de condition
libre à épouser un esclave, si telle est sa volonté et
celle de ses tuteurs matrimoniaux.
Le mariage de l'homme libre avec une esclave sou
lève des controverses : certains le permettent d'une
manière absolue ; c'est la solution en faveur dans la
doctrine d'Ibn El Qâcim. —
D'autres
mettent deux con
ditions : l'insuffisance de moyens et la crainte des

112
tentations de la chair : c'est la solution notoire résul
tant de la doctrine de Mâlik ; c'est aussi celle d'Abou-
Hanîfa et de Châfi'y.
La question réside dans le conflit entre l'argument
a contrario résultant du verset : « Et celui parmi vous
qui ne dispose pas de moyens suffisants pour épou
ser... > (Q.S. 4; v. 32)
et l'argument a generali sensu
résultant du texte : « Mariez les veuves d'entre vous
et vos esclaves vertueux» (Q.S. 24; v. 32). En effet,
l'argument a contrario induit du texte : « Et celui qui
ne dispose pas de fortune suffisante... » implique que
le mariage avec une esclave n'est permis qu'à deux
conditions : 1° l'absence de moyens permettant d'épou
ser une femme de condition libre ; 2° la crainte des
tentations de la chair. Au contraire,
le texte : « Mariez
les veuves d'entre vous... » implique, dans la généra
lité de ses termes, de les marier à un ingénu ou à un
esclave,
que cet ingénu dispose ou non de fortune suf
fisante, qu'il craigne ou non les tentations de la chair,
(mais Dieu est le plus savant!). L'argument a contrario
a plus de force probante que l'argument a generali, du
fait que la généralité des termes ici ne spécifie pas les
conditions requises pour être autorisé à épouser les
femmes esclaves. Le texte ^e borne à prescrire de les
donner en mariage, sans les contraindre. Au surplus,
l'opinion générale le prend dans le sens du méritoire ;
ajoutez à cela le fait par quelqu'un de réduire son
enfant à la condition servile.
Deux questions secondaires notoires dans ce chapitre
ont donné lieu à controverse, cela, bien entendu,
dans le
système qui n'admet cette sorte de mariage qu'aux
deux conditions visées plus haut.

- 113
-
La première est celle où l'intéressé se trouve déjà
engagé dans les liens du mariage avec une ingénue :
cela constitue- l-il la situation de fortune requise ? —
Abou-Hanîfa se prononce pour l'affirmative ;
— d'au
tres estiment que non ; les deux solutions à la l'ois sont
attribuées à Mâlik.
La deuxième question est celle de savoir si quelqu'un
remplissant les condition requises est admis à épouser
plus d'une esclave : deux,
trois ou quatre. Le système
estimant que l'intéressé uni par les liens conjugaux à
une ingénue ne craint plus les tentations de la chair,
puisqu'il n'est plus célibataire, décide que dans ce cas
il ne lui est pas permis d'épouser une esclave ; le sys
tème qui apprécie la crainte des tentations d'une ma
nière absolue, que l'intéressé soit ou non marié, car
parfois, la présence d'une première épouse peut ne pas
le mettre à l'abri des tentations, et sa situation de for
tune étant toujours insuffisante pour lui permettre de
convoler avec une autre ingénue, ce système décide que
l'homme en question est fondé à épouser une esclave,
sa situation au point de vue des tentations n'ayant pas
changé,
l'esclave même à laquelle il veut s'allier.
surtout si les désirs sont éveillés en lui par
Ce sont là exactement les motifs de divergence
concernant le point de savoir si l'intéressé est ou non
en droit d'épouser une deuxième esclave,
malgré la
présence d'une première épouse de même condition :
ceux qui estiment que les tentations de la chair sont
corrélatives du célibat, puisqu'alors la crainte est plus
prononcée, décident que l'intéressé ne peut épouser plus
d'une esclave. Quant à ceux qui apprécient les tenta
tions d'un point de vue absolu,
ils enseignent que l'in
téressé est en droit d'épouser plus d'une esclave, comme

- 114
-
aussi une esclave en plus d'une femme de condition
libre. La thèse se plaçant à un point de vue absolu
est sujette à caution.
Si nous admettons le système conférant à l'in
téressé engagé dans les liens du mariage avec une
femme de condition libre le droit de lui donner une
co-épouse de condition servile, et que celui-ci vienne
à user de cette faculté sans être autorisé par elle, cette
dernière serait-elle en droit d'opter pour le maintien
ou la rupture de son union avec lui ? Sur ce point
l'opinion de Mâlik a varié.
On discute sur le cas de l'époux qui viendrait à
acquérir une fortune suffisante pour pouvoir contrac
ter mariage avec une femme de condition libre : doit-il
se séparer de son épouse esclave ? —
Mâlik a varié. Ses disciples, d'accord,
Ici,
l'opinion de
décident que le
mari n'est pas tenu de se séparer de son épouse esclave,
s'il vient à échapper aux tentations de la chair.
Dans ce chapitre on s'accorde à décider que la femme
ne peut épouser celui sur qui elle exerce une puissance
dominicale : si le fait a lieu, le mariage est rompu.
TITReIviii
DES EMPECHEMENTS DUS A L INFIDELITE
Les interprètes sont d'accord pour prohiber le maria
ge du Musulman avec une femme idolâtre, argument
tiré du verset : « Ne maintenez pas les lien conjugaux,
vous unissant aux femmes infidèles » (Q. S. 60 ; v. 10).
On discute sur les rapports à entretenir avec elles
en vertu des droits du maître.

- 115
-
On s'entend également à permettre le mariage du
Musulman avec une femme de condition libre, adepte
des Ecritures,
d'Ibn 'Omar à ce sujet.
exception faite de ce qui est rapporté
On discute sur la légitimité du mariage du Musul
man avec une femme de condition servile, adepte des
Ecritures, l'accord régnant quant à la légitimité des
relations à entretenir avec elle en vertu du droit du
maître.
Les divergences relatives aux rapports sexuels pou
vant naître de l'exercice des droits du maître sur les
femmes idolâtres procèdent de l'incompatibilité des
termes généraux du texte : « Ne maintenez pas les liens
vous unissant aux femmes infidèles » (Q. S. 60; v. —
10) ,
et ceux du texte : « N'épousez pas les païennes, à moins
qu'elles n'embrassent la foi» (Q. S. 2 ; v. 220), avec
la portée générale du verset : « Et les femmes engagées
dans les liens conjugaux, sauf celles sur lesquelles
vous exercez un droit de maître » (Q. S. 4 ; v. 28),
lesquelles sont les captives. La lettre de ce texte com
porte la généralité des femmes, tant les païennes que
les adeptes des Ecritures.
L'opinion générale se prononce pour la prohibition,
nonobstant Taws et Moudjâhid, qui arguent des maria
ges conclus avec les captives au cours de l'expédition
d'Awtâs,
lorsque les combattants demandèrent au Pro
phète de les autoriser à la sémination extra vas et qu'il
la leur permit.
L'opinion générale s'est rangée à l'autorisation du
mariage du musulman avec les femmes de condition
libre, adeptes des parce Ecritures, que le principe est
l'exclusion de la disposition spéciale de la loi, du do
maine de la disposition générale. En effet, le texte :

—
- 116
« Et les femmes chastes parmi les peuples qui ont reçu
les Ecritures » (Q. S. 5 ; v. 7) est spécial, et celui :
« N'épousez pas les païennes, à moins qu'elles ne se
est une disposition
convertissent „ (Q. S. 2 ; v. 220)
générale. Donc,
l'opinion générale exciut la disposition
spéciale du domaine de celle ne distinguant pas.
La thèse qui opte pour la prohibition abroge la dis
position spéciale par celle ayant un sens général :
c'est une doctrine propre à certains jurisconsultes.
Les interprètes ne s'entendent pas sur la permission
d'épouser l'esclave adepte des Ecritures,
en raison du
conflit des termes généraux des textes afférents à la
question, avec la logique. En effet,
son assimilation à
la femme de condition libre implique la permission
de contracter mariage avec elle, tapdis que la suite
du texte général, si on en exclut le cas de la femme
de condition libre, est en opposition avec cette solution,
puisqu'il implique la prohibition de l'épouser, dans le
système qui considère qu'un texte général, lorqu'il est
restreint sur un point, conserve sa portée générale sur
le reste.
Ceux qui restreignent la suite du texte général au
moyen du raisonnement, *u estiment que la suite
d'un texte général restreint sur un point ne conserve
pas son caractère général, décident que le mariage
avec l'esclave adepte des Ecritures est licite.
Le système qui accorde plus d'efficacité à la portée
de la disposition générale restreinte sur un point, qu'à
la valeur de l'argument logique, décide que le mariage
avec l'esclave adepte des Ecritures est illicite.
Ces divergences procèdent également d'une autre
cause : c'est le conflit entre l'argument a contrario et
l'argument a pari. En effet, le texte :« Parmi vos

- 117
-
esclaves croyantes >> (Q. S. 4 ; v. 29), implique a contra
rio que le mariage avec celles qui sont infidèles est
illicite, tandis que l'assimilation de l'esclave à la femme
libre implique au contraire permission.
L'un et l'autre argument autorisent les rapports
charnels tant dans le mariage que dans l'exercice de
la puissance dominicale,
manes.
par analogie avec les Musul
Pour l'autre système, le mariage avec la Musulmane
de condition servile n'est permis qu'à deux conditions ;
à plus forte raison le mariage avec l'esclave adepte
des Ecritures ne l'est-il pas.
Si l'on s'accorde à autoriser les relations avec elles
en vertu des droits du maître, c'est en raison des
termes généraux du texte : « Excepté celles sur les
quelles s'exerce votre droit de maître », et du consen
sus établi, sur ce que la réduction en captivité autorise
les relations avec les captives qui ne sont pas engagées
dans les liens du mariage.
La discussion n'a donc trait qu'à la captive qui
n'est pas en puissance maritale, pour savoir si sa
réduction en captivité rompt son union conjugale ; et
dans l'affirmative, à quel moment se place cette rup
ture ?
Certains estiment que si les époux sont réduits
simultanément en captivité, leur union n'est pas rom
pue ; si l'un l'a été avant l'autre,
c'est l'opinion d'Abou-Hanîfa.
leur union est brisée :
Aux yeux de certains, la réduction en captivité,
qu'elle soit simultanée ou successive, brise les liens
conjugaux : c'est l'avis de Châfi'y.
Deux solutions sont attribuées à Mâlik : l'une, que
la captivité ne détruit l'union conjugale en aucun cas ;

—
— 118
l'autre, qu'elle est destructive d'une manière absolue,
à l'exemple de ce qu'enseigne Châfi'y.
Ces divergences sont nées de l'hésitation à assimiler
les épouses des captifs à qui on a assuré la vie sauve,
aux femmes des protégés bénéficiant des clauses d'un
traité, aux femmes infidèles dépourvues de mari,
ou à
les ranger dans la catégorie des femmes au service
des infidèles.
Quant au départ fait par Abou-Hanîfa entre la réduc
tion en captivité simultanée ou successive, il est dû
à ce qu'à ses yeux la cause efficiente de la légitimité
de ce droit est la différence des territoires sur lesquels
ils ont leur résidence, non leur réduction à l'esclavage.
Dans les autres systèmes, la cause légitimant ce droit
est la condition servile : la seule question est de savoir
si la cause afficiente est l'esclavage concommitant
des liens conjugaux ou bien l'esclavage seul.
Il est probable qu'ici la condition matrimoniale ne
constitue pas un obstacle, car la réduction à l'esclavage
naît de l'infidélité,
légitimité du droit.
qui est la véritable cause de la
L'assimilation de la captive à la protégée est diffi
cile à concevoir : en effe^ le protégé ne paie tribut
qu'à la condition d'être maintenu dans l'exercice de
sa religion ; à plus forte raison a-t-il droit au maintien
de son union conjugale.
TITRE TX
DE L'EMPÊCHEMENT DÛ A L'ÉTAT PELERINAL
Les interprètes ne s'entendent pas au sujet du ma
riage du pèlerin : Mâlik, Châfi'y, El Léïth, El Awzâ'y

— — 119
et Ahmed décident que le pèlerin ne peut se marier ni
représenter à mariage, à peine de nullité ; cette solu
tion se place sous l'autorité de Omar ben El Khattab,
'Aly, Ibn 'Omar et Zéïd ben Thâbit.
Pour Abou-Hanîfa, l'état pèlerinal n'est pas un em
pêchement ; la raison en est l'antinomie des traditions
sur la question. Ainsi, Ibn Abbès rapporte que l'en
voyé de Dieu épousa Méïmouna en état pèlerinal, tra
dition authentique quant à sa voie de transmission ;
les recueils authentiques la mentionnent. Elle est con
tredite par de nombreuses traditions d'après Méïmouna,
relatant que l'envoyé de Dieu l'épousa hors de l'état
pèlerinal ; Abou Amr déclare que ce hadîth est reçu
de Méïmouna par de multiples voies de transmission,
notamment par voie d'Abou-Râfi', de Souléïmân ben
Yaçar, affranchi de Méïmouna,
Açamm.
Mâlik, d'après Othmân ben 'Affân,
outre,
et de Yazîd ben El
rapporte qu'en
l'envoyé de Dieu a ajouté : .Le pèlerin ne peut
se marier, ni représenter à mariage,
ni adresser une
demande à cet effet » ; ceux qui donnent plus de poids
à ce hadîth sur celui d'Ibn 'Abbès décident que le pèle
rin ne peut se marier, ni représenter à mariage ; ceux
qui accordent leurs préférences à celui d'après Othmân
ben 'Affân,
en l'interprétant dans le sens de la désa-
probation, décident que le pèlerin est admis à se marier
et à représenter à mariage.
La question se résoud donc à l'antinomie entre les
traditions prophétiques. La solution, dans ce cas, est
de combiner les textes, ou bien de donner la préférence
aux paroles du Prophète sur ses actes.

- 120
-
TITRE X
DE L'EMPÊCHEMENT DÛ A LA MALADIE
Le mariage du malade soulève des controverses :
Abou-Hanîfa et Châfi'y le permettent ;
— Mâlik,
dans
son opinion la plus répandue, ne le permet pas. On l'in
duit de sa solution prononçant séparation des époux,
dans ce cas, même si le contrat réunit toutes les condi
tions requises. De celle n'impliquant pas séparation des
époux on induit qu'elle est désirable,
toire.
mais non obliga
Le motif de divergence réside dans l'hésitation à
assimiler le mariage à la vente ou à la donation. En
effet, la donation du malade n'est valable que dans la
limite du tiers disponible,
par lui est valable.
tandis que la vente consentie
Une autre cause préside également à leurs diver
gences : c'est la question de savoir si le malade peut
être suspect de tenter par là de nuire à ses héritiers
nécessaires, en introduisant un nouveau successible.
L'assimilation du mariage à la donation n'est pas
fondée, les interprètes en effet s'entendent à valider
la donation, dans la limite Jm tiers disponible, et ne
considèrent pas le mariage ici du point de vue du tiers
disponible.
L'annulation du mariage pour tentative d'introduc
tion d'un nouvel héritier procède d'un point de vue
utilitaire, considération que rejettent la plupart des
jurisconsultes, du fait que cela implique des avantages
que la législation n'a prise en considération que dans
des espèces fort dissemblables de celles où l'on tente
de la mettre en application : à tel point que certains
voient, dans la consécration de cette considération, un
moyen d'introduire des dispositions légales nouvelles.

- 121
-
car, l'application d'un pareil procédé neutraliserait le
caractère normatif des dispositions légales qui ne souf
frent aucune addition ni retranchement ; de plus, le
rejet de la considération d'utilité sociale serait une
voie ouverte pour s'empresser d'abolir la loi. en cette
matière, et aboutir ainsi à l'arbitraire.
Nous devons donc abandonner les considérations de
cette nature aux hommes cultivés, savants ès-lois, non
suspects dans leur mise en application ; surtout si l'on
induit de l'état d'esprit d'une époque donnée,
que l'im
portance attachée à la lettre des dispositions de loi
n'est autre qu'un moyen détourné pour aboutir à l'ar
bitraire.
L'attitude que prendra dans ce cas le savant distin
gué sera d'examiner les circonstances de fait : si les
circonstances probantes démontrent que le mariage est
conclu de bonne foi, il n'y mettra pas obstacle: mais
si les circonstances probatoires démontrent que le con
trat a pour but de porter préjudice aux ayants droit.
il s'y opposera. Pareils cas se produisent souvent dans
de nombreux arts, où les deux alternatives se présen
tent à l'artisan, en vertu de sa capacité acquise, du
fait qu'il est impossible de poser à ce sujet des règles
professionnelles fixes.
Souvent le cas se produit dans l'exercice de la mé
decine et autres professions.
TITRE XI
DE L'EMPÊCHEMENT DÛ A LA RETRAITE LÉGALE
Les interprètes s'entendent à prohiber le mariage
durant la période de retraite légale, que cette retraite

- 122
—
soit comptée par menstrues, par délai de grossesse,
ou par mois.
On discute sur le cas d'un homme qui épouserait
une femme au cours de sa retraite légale, et consom
merait le mariage : M&lik, El Awzâ'y
et El Léïth
décident qu'il y a lieu à séparation entre les époux,
et la femme devient à jamais illicite au mari.
Abou-Hanîfa, Châfi'y et Eth-Tawry
estiment que
la séparation doit être prononcée, mais la période de
retraite expirée, il n'y a pas d'inconvénient à ce que
le mari épouse de nouveau la femme.
Le motif de divergence consiste à savoir si l'avis
d'un compagnon du Prophète constitue argument. En
effet, Mâlik rapporte d'Ibn-Chihâb, d'après Saïd ben
El Mousseyeb et Souléïman ben Yaçâr, qu'Omar ben- El
Khattab prononça la séparation entre Touléïha El
Açadya et son époux Râchid Eth Thaqafy,
qui l'avait
épousée au cours de sa retraite légale consécutive à une
précédente union —
, en disant : « Toute femme épou
sée au cours de sa retraite légale, si le mariage n'a pas
encore été consommé, sera séparée de son mari ; elle
achèvera sa retraite subséquente à la dissolution de sa
première union ; alors seu^ment son nouveau mari se
présentera parmi les autres prétendants. Au cas où
le mariage aurait été consommé, il sera dissous ; l'é
pouse attendra le temps restant à courir sur sa retraite
consécutive à sa première union,
de son second mariage,
prendra sa retraite
et les conjoints ne pourront à
jamais convoler ensemble». Saïd ajoute que l'épouse
aura droit à la dot,
mariage.
en raison de la consommation du
Parfois on étaye aussi cette solution sur un argu
ment a pari fragile, discuté dans son principe, et

— - 123
consistant à dire que le mari, ce faisant, introduit une
confusion de part et se met ainsi dans le cas du mari
anathème ; on attribue, sur la question, à 'Aly et Ibn
Mas'oud un avis contraire à celui émis par 'Omar.
En principe, la femme ne peut être prohibée qu'en
vertu d'une disposition tirée du Livre, de la tradition,
ou du consensus du peuple.
Dans des variantes du texte cité plus haut, 'Omar
se serait prononcé pour la prohibition et l'attribution
du montant de la dot au trésor public : lorsque ces
faits parvinrent à la connaissance de 'Aly, il les désap
prouva : 'Omar alors revint sur sa décision et fit sup
porter la dot par le mari, sans prononcer de prohibition
à son encontre, à ce que rapporte Eth- Thawry d'EI
Ach'ath, d'après Ech Cha'by,
d'après Masrouq.
La thèse se prononçant pour la prohibition, du fait
même de la conclusion du contrat, est dénuée de force
probante.
L'accord est unanime à prohiber les rapports avec
la captive enceinte, jusqu'à sa délivrance,
en raison des
transmissions ininterrompues des dispositions tradi
tionnelles édictées à ce sujet par l'envoyé de Dieu.
Il y a controverse sur le cas où le maître viendrait
à entretenir des rapports avec la captive : l'enfant né
de ses œuvres doit-il être affranchi à son détriment ?
L'opinion générale est qu'il n'y a pas lieu à affran
chissement : le motif consiste à savoir si la semence
du maître influe sur le physique du fœtus ; dans
l'affirmative, le nouveau-né serait dans une certaine
mesure le fils du maître. Dans le cas contraire, il n'y
a pas lieu d'en tenir compte.
On rapporte du Prophète qu'il aurait dit : « De quel
droit le réduirait-il à la servitude, alors qu'il a contri
bué au développement de ses facultés auditives et
visuelles ? »

- 124
-
L'empêchement dû à la troisième répudiation sera
examiné ultérieurement,
lution du mariage.
au Livre traitant de la disso
TITRE XII
DE l/EMPÊCHEMENT DÛ A LA CONDITION MATRIMONIALE
Concernant l'empêchement dû à la condition matri
moniale, les autorités s'accordent à enseigner que la
condition matrimoniale entre Musulmans ou protégés
est prohibitive;
comme il a été dit plus haut.
on discute sur le cas de la captive.
L'esclave venant à être vendue, l'aliénation en-
traine-t-elle la rupture de son union conjugale ? Il
y
tive. —
a controverse : l'opinion générale est pour la néga
Certains
enseignent que cela constitue une rup
ture de son union ; cette solution se place sous l'auto
rité d'Ibn 'Abbès, Djâbir, Ibn Mas'oud et Oubey ben
Ka'b. La raison en est le conflit entre l'esprit de la
tradition relative à Rarîra,
et les termes généraux du
verset : « Sauf celles sur lesAielles vous exercerez un
droit de maître ».
Ce texte, en effet,
comporte le cas tant des captives
que des autres, tandis que l'option conférée à Barîra
implique non rupture des liens l'unissant à son mari,
car si la vente dont elle avait été l'objet constituait une
rupture de son union, l'envoyé de Dieu ne lui aurait
pas conféré une faculté d'option,
après son accès à la
condition libre : le fait même de son réquisition par
'Aïcha aurait été une rupture des liens unissant cette
esclave à son époux.

- 125
-
La majorité étaye sa solution sur ce que rapporte
Ibn Abou Chéiba d'Abou Saïd El Khoudry,
selon qui
l'Envoyé de Dieu dépêcha un renfort aux combattants,
à Hounéïne : le corps expéditionnaire assaillit une
tribu arabe à la bataille d'Awtâs, la défit,
en tua un
certain nombre et réduisit en captivité certaines de ses
femmes en puissance de maris ; un groupe de Compa-
pagnons craignit de commettre un péché à entretenir
des rapports avec elles, du fait qu'elles étaient pour
vues de maris. Dieu Très Haut révéla alors le verset :
« Et les femmes en puissance de maris, hormis celles
sur lesquelles vous aurez un droit de maître » (Q. S. 4 ;
v. 28),
quoique cette question serait mieux placée dans
le Livre traitant de la dissolution du mariage.
Voilà l'ensemble des conditions requises pour la va
lidité du mariage, dans l'Islamisme ;
elles se ramènent
à trois espèces : aux qualités requises des contractants,
à l'objet du contrat, à ses formalités et à ses conditions.
Pour les mariages conclus antérieurement à la con
version à l'Islamisme et venant à être régi par ses lois,
les autorités s'accordent à décider que si cette conver
sion a lieu simultanément de la part des deux conjoints,
et que leur union a été contractée dans les conditions
légalement requises ab initio dans l'Islamisme, ces
unions y sont maintenues comme valables.
Deux cas soulèvent des controverses :
1° Quid des mariages conclus avec plus de quatre
épouses,
ou bien avec deux co-épouses dont la réunion
est incompatible dans l'Islamisme ?
2° Le cas de conversion successive des époux.

Premier cas. —
Il
—
— 126
est relatif à la conversion du
païen marié à plus de quatre épouses, ou uni dans les
liens conjugaux à deux sœurs : Mâlik estime que le
néophite dans ce cas devra opter pour quatre de ses
épouses, et pour l'une d'entre les deux sœurs, à son
gré, solution commune à Châfi'y,
Abou-Hanîfa, Eth Thawry
Ahmed et Dawd.
et Ibn Abou Léïla déci
dent que le nouveau converti devra se prononcer en
faveur des quatre premières épouses en date. Si toutes
ont été épousées en un seul et même contrat, la sépa
ration doit être prononcée entre elles toutes et lui.
Selon Ibn El Mâdjichoûn, disciple de Mâlik,
si le
néophyte est l'époux de deux sœurs, il devra tout
d'abord se séparer de toutes les deux ; ensuite il épou
sera de nouveau celle qu'il voudra : aucun autre dis-
siple de Mâlik n'a émis pareille opinion.
La raison de ces divergences de vue réside dans
l'incompatibilité de l'interprétation logique avec les
faits d'ordre traditionnel. Ainsi,
deux faits tradition
nels sont rapportés sur la question : l'un est la tradi
tion interrompue rapportée par Mâlik, relative à Ghaï-
qui se convertit à
lân ben Salâma des Benou-Thaqîf,
l'Islamisme, alors qu'il étaitAl'époux de dix femmes,
qui s'étaient converties en même temps que lui ; l'En
voyé de Dieu lui enjoignit d'opter pour quatre d'entre
elles.
Le second relatif à Qaïs ben El Hârith, qui embrassa
la foi alors qu'il était l'époux de deux sœurs : l'Envoyé
de Dieu l'invita à opter pour l'une d'elle.
Quant à l'argument de raison contrecarrant ces faits,
c'est celui consistant à assimiler le mariage conclu
avant l'Islamisme avec les dernières épouses en date,

— — 127
à l'union contractée avec elles sous le régime musul
man : ces unions étant nulles dans l'islamisme, il en
est de même lorsqu'elles ont été contractées avant,
argumentation quelque peu fragile.
Si l'un des époux se convertit avant l'autre,
ce qui
est le deuxième cas, l'autre n'entrant dans la foi que
par la suite, la question a donné lieu à controverses :
Mâlik, Abou Hanîfa et Châfi'y
décident que si la femme
se convertit avant son mari, et que lui-même se con
vertisse au cours des délais de la retraite légale, il
est plus qualifié que tout autre pour la reprendre ; si
c'est le mari qui se convertit en premier lieu,
Tépouse est adepte des Ecritures,
et que
leur union est main
tenue,
ben Oumeya, dont l'épouse, Atika bent El Walid ben El
cela en raison de ce qui est rapporté de Çafouân
Moughîra se convertit à l'Islamisme avant lui :
lui-
même n'embrassa la foi que par la suite : l'Envoyé de
Dieu maintint leur union. Entre la conversion de
Çafouân et celle de sa femme, dit-on, il s'écoula un
laps de temps d'environ un mois.
D'après Ibn Chihâb, il ne nous est pas parvenu de
cas, dit-il, où une femme émigra vers l'Envoyé de Dieu,
le mari demeurant païen en terre de paganisme, sans
que cette émigration n'ait été cause de rupture de leur
union,
à moins que l'époux à son tour n'émigre avant
1 expiration des délais de retraite de sa femme.
Lorsque c'est le mari qui se convertit le premier,
la question soulève des controverses : selon Mâlik, si
c'est l'époux qui embrasse la foi le premier, la rupture
des liens conjugaux a lieu,
convertir se refuse.
si la femme invitée à se

Pour Châfi'y,
- 128
—
se convertisse en premier lieu,
que ce soit le mari ou la femme qui
toutes les fois que la
conversion postérieure a lieu dans les délais de re
traite,
l'union est maintenue.
Les divergences sont nées de l'opposition des termes
généraux des textes avec les traditions et la logique.
En effet, les termes généraux du texte : Ne maintenez
pas les liens conjugaux vous unissant aux femmes
infidèles » (Q. S. 60 ; v. 10)
— impliquent séparation
immédiate. Le fait traditionnel en opposition avec la
généralité du texte qui précède est celui relatif à
Abou-Soufiân ben Harb,
avant son épouse Hind ben 'Otba;
qui s'était converti à la foi
sa conversion avait
eu lieu à Marr-ed-dzouhrân ; lorsqu'il revint à la Mec
que, où Hind était encore païenne,
elle le prit par la
barbe en disant : « Tuez-moi ce vieil égaré ». Quelques
jours après, elle-même embrassa la foi : ils persistèrent
dans leur union.
L'argument logique en contradiction avec le fait
qui précède, c'est qu'on ne voit pas de différence entre
l'antériorité de la conversion de l'un ou de l'autre des
époux ; si la période de retraite entre en ligne de
compte, au cas de converAon de la femme, nécessaire
ment elle doit être prise en considération en cas de
conversion antérieure du mari.

CHAPITRE Iïl
Des conditions
donnant ouverture à option
Les causes de dissolution sont au nombre de quatre :
1° Les vices cachés ;
2° Le défaut de paiement de la dot par l'époux
insolvable, et son incapacité à fournir les aliments et
les vêtements à sa femme ;
3° L'absence du mari ;
4° La concession de la liberté à l'épouse esclave.
Ce chapitre comportera donc quatre titres.
TITRE I
DE L'OPTION POUR VICE CACHÉ
La doctrine ne s'entend pas sur l'option à conférer
à l'un ou à l'autre des époux pour vice caché,
et cela
dans deux cas : 1° Les vices cachés sont-ils une cause
de résolution ? 2° Dans l'affirmative,
vices et quelles règles leur sont applicables ?
quels sont ces

- 130
-
Sur le premier cas, Mâlik, Châfi'y et leurs disciples
décident que les vices cachés confèrent un droit d'op
tion pour le maintien ou la résolution des biens conju
gaux ;
— les
Dhâhirites décident que les vices ne don
nent ouverture à aucune faculté d'option : cette solu
tion se place sous l'autorité d'Omar ben Abdelâziz.
Deux causes président aux divergences : l'une est
la question de savoir si l'avis d'un compagnon constitue
argument ; l'autre est l'analogie du mariage avec la
vente.
L'avis donné par un compagnon est celui rapporté
d'Omar ben El Khattab,
qui aurait dit : « Quiconque
épouse une femme atteinte de démence, d'éléphantiasis
ou de lèpre —
vaginale
dot,
—
, est tenu de lui remettre le montant de sa
et, dans une variante : ou d'excroissance
montant pour lequel il a un recours contre le tuteur
matrimonial.
Pour l'analogie du mariage avec la vente, les parti
sans de l'option estiment qu'à cet égard le contrat est
assimilable à la vente.
La thèse contraire estime que le mariage n'offre pas
d'analogie avec la vente, argument tiré du consensus
du peuple, décidant que 1*
mariage ne peut être résolu
pour tous les vices qui sont une cause de résolution
de la vente.
Pour ce qui est du deuxième cas, relatif à la réso
lution pour vice caché, les autorités ne s'accordent pas
sur les vices qui peuvent être cause de résolution, de
ceux qui ne le sont pas, non plus que sur les règles
qui leur sont applicables : Mâlik et Châfi'y s'accordent
à enseigner que la résolution naît de quatre vices : la
démence, l'éléphantiasis, la lèpre et les vices affectant

- 131
-
les organes génitaux de la femme,
et mettant obstacle
au coït, tels que l'excroissance charnue à l'entrée du
vagin, l'imperforation vaginale et, chez l'homme, l'im
puissance et la castration.
Quatre vices soulèvent das controverses entre les
Mâlékites : la couleur noire, la calvitie, la fétidité de
la vulve ou du nez ; les uns se prononcent pour l'affir
mative,
les autres pour la négative.
Aux yeux d'Abou-Hanîfa et de ses disciples, ainsi
qu'Eth-Thawry, la femme ne peut être refusée dans
le mariage que pour deux vices : l'excroissonce et. l'im
perforation vaginales.
Sur les règles applicables. —
Les
partisans de la
résolution enseignent, d'accord, que si le mari vient à
avoir connaissance du vice antérieurement à la coha
bitation, il est fondé à répudier sa femme, sans être
tenu de quoi que ce soit ; si le mari n'a connaissance
du vice qu'après la cohabitation et l'attouchement, il y
a désaccord : Mâlik enseigne alors que si le tuteur
matrimonial est présumé avoir été au courant du vice,
en raison de sa proche parenté, comme le père ou le
frère, il est personnellement restituable envers l'époux
du montant de la dot,
sans aucun recours contre la
femme ; mais si le tuteur est un parent éloigné, la
femme est restituable du montant de la dot,
quart de dinar.
sauf un
Châfi'y estime qu'au cas de cohabitation, l'époux
est tenu de la totalité de la dot,
ments, sans recours contre la femme,
tuteur.
du fait des attouche
ni contre son

- 132
-
Ces divergences naissent de l'hésitation des juriscon
sultes à assimiler le mariage à la vente ou au cas de
mariage"
nul dans lequel il y a eu car
attouchements,
ils s'entendent à reconnaître à la femme le droit au
montant de la dot, du fait des attouchements,
à cause
du dire du Prophète : « Toute esclave épousée sans le
consentement du maître contracte une union nulle ;
elle a droit à la en compensation dot, de ce que le mari
en a obtenu de jouissance ».
Il semble que le point difficultueux réside dans l'hé
sitation à régir ce cas de résolution par les règles
relatives aux résolutions pour vice rédhibitoire, en
matière de contrat onéreux, ou à l'assimiler plutôt aux
résolutions dans les mariages nuis, dissous après coha
bitation.
La thèse en faveur de la résolution du mariage con
tracté par l'impuissant s'accorde à conférer à celui-ci
un délai d'épreuve d'un au ; durant ce laps de temps,
il devra jouir d'une liberté d'accès entière auprès de
sa femme, sans aucun obstacle.
Les Mâlikites ne s'entendent pas sur la raison prési
dant à la limitation des vices rédhibitoires à quatre :
c'est là, dit-on, une disposition de droit étroit ; on a for
mulé aussi que c'était parce que ces vices étaient dissi-
mulables, tandis que généralité des vices est présumée
ne pas l'être.
D'autres estiment qu'il y a lieu de craindre qu'ils
ne soient héréditaires, auquel cas la couleur noire et
la calvit/e seraient rédhibitoires.
Dans la première hypothèse, on doit considérer com
me rédhibitoire tout vice présumé avoir été ignoré du
mari.

133 —
TITRE II
de l'option pour défaut de paiement de la dot
par l'époux insolvable ou pour incapacité de fournir
les aliments a sa femme
La doctrine ne s'entend pas sur l'incapacité du mari
à acquitter la dot : Châfi'y
estime qu'il faut conférer
une faculté d'option à l'épouse, au cas de non cohabi
tation ; c'est aussi l'avis de Mâlik,
mais ses disciples
ne s'entendent pas sur le délai de grâce à accorder au
mari : on a prétendu que ce délai n'avait pas de maxi
mum fixe ;
— on
a également opiné pour un et pour
deux ans. Abou Hânifa estime que la femme est un
créancier, au même titre que les autres, et qu'il n'y a
donc pas lieu à séparation entre les époux, mais le mari
est tenu du défaut de paiement des aliments.
La femme a le droit de se refuser aux désirs de
son mari, tant qu'il .n'a pas acquitté la dot. La ques
tion réside dans l'hésitation à conférer plus ou moins
d'efficacité à l'analogie qu'offre le mariage, à ce point
de vue, avec la vente, ou au préjudice que subit la fem
me, du fait de l'abstention des rapports conjugaux, par
analogie avec le préjudice subi par elle dans les cas
d'assimilation incestueuse ou d'impuissance du mari.
SUR L INCAPACITE DU MARI A POURVOIR AUX ALIMENTS
DUS A SON ÉPOUSE
Mâlik, Châfi'y, Ahmed, Abou Thawr, Abou-'Obéïd
et un groupe de jurisconsultes décident que la sépara-

- 134
-
lion doit être prononcée dans ce cas : la solution se
place sous l'autorité d'Abou Houréïra et de Saïd Ben
El Mousseyeb.
Abou-Hanîfa et Eth Thawry estiment qu'il n'y a
pas lieu à séparation,
solution adoptée par les Dhâ-
hirites. La raison en est l'analogie que présente cette
situation avec le préjudice que souffre la femme, du
fait de l'impuissance du mari, car l'opinion générale
se prononce pour le divorce à rencontre de l'impuis
sant, à tel point qu'Ibn El Moundzir affirme qu'il y a
là consensus du peuple.
Parfois,
on a estimé que les aliments venaient en
compensation de la satisfaction des désirs du mari.
argument tiré de ce que l'épouse récalcitrante 'est
déchue du droit aux aliments, selon l'opinion générale :
Si le mari ne subvient pas aux aliments, il est déchu
du droit de jouir de sa femme ; en conséquence, une
faculté d'option doit être conférée à celle-ci.
Quant à ceux qui estiment qu'il n'y a pas lieu à in
terprétation extensive, ils décident que les liens conju
gaux étant établis, de l'opinion unanime, en consé
quence, ils ne peuvent être déliés que moyennant le
même consentement taci* unanime, ou en vertu d'un
argument tiré du Livre ou de la tradition.
La question est donc née du conflit entre les circons
tances de fait et la logique.
TITRE III
DE L'OPTION POUR ABSENCE
Les autorités discutent sur l'absent en territoire mu
sulman, sur le sort duquel on n'est pas fixé : Mâlik se

- 135
-
prononce pour un délai de quatre ans à partir du jour
où l'épouse porte son cas devant le magistrat ; à l'ex
piration du délai nécessaire aux recherches pour être
fixé sur son sort. Si les recherches sont infructueuses,
le juge impartit le précédent délai, à l'expiration duquel
l'épouse prend sa retraite de viduité, durant quatre
mois et dix jours ; ensuite, elle pourra légalement
convoler.
Quant à sa succession, Mâlik décide qu'elle ne s'ou
vre qu'à l'expiration d'une période de temps égale à
celle après laquelle l'absent est présumé n'être plus
en vie, période variant entre soixante-dix, quatre-
vingts, quetre-vingt-dix et même cent ans,
pour celui
qui s'est absenté à un âge en-deçà de ces périodes :
on attribue cette solution à 'Omar ben El Khattab ; elle
est également rapportée de 'Othmân ; c'est l'opinion
adoptée par El-Léïth.
Châfi'y, Abou Hanîfa et Eth Thawry
estiment que
l'épouse de l'absent ne peut légalement convoler que
si le décès est établi ; cette solution se place sous
l'autorité d'Aly et d'Ibn Mas'oud.
Ces divergences procèdent du conflit entre la situa
tion de fait et la logique. En effet, les circonstances
de fait exigent que les liens conjugaux ne soient
rompus que par le décès ou le divorce, sauf texte
spécial contraire. Quant à la logique, c'est l'analogie
qu'offre le préjudice que souffre la femme de l'absence,
avec celui résultant pour elle de l'assimilation inces
tueuse ou de l'impuissance : l'option doit lui être con
férée, tout comme dans les deux cas précédents.
Les catégories d'absents,
l'esprit pénétrant,
aux yeux des Malékites à
sont au nombre de quatre :

- 136
-
1° L'absent en territoire musulman, dont le cas sou
lève des controverses ;
2° Le disparu en territoire ennemi ;
3° Le disparu dans une guerre civile entre Musul
mans ;
4° Le disparu au cours d'une guerre contre les
infidèles.
Les divergences de vue rapportées de Mâlik et de
ses disciples,
concernant les trois premières catégo
ries de disparus, sont nombreuses : pour ce qui est du
disparu en territoire de guerre, il est régit, dans leur
doctrine,
par les règles applicables au captif : son
épouse ne peut convoler et ses biens ne peuvent être
dévolus que si le décès est établi, nonobstant Achheb.
qui lui applique les règles régissant le cas de l'absent
en territoire musulman.
Quant au disparu au cours d'une guerre intérieure,
Mâlik assimile son cas à celui du combattant tué à
l'ennemi : il n'y a pas lieu à octroi d'un délai quel
conque.
D'aucuns estiment qu'ik lui est accordé un délai
dépendant de sa position plus ou moins proche du
champ de bataille, délai qui ne saurait excéder un an.
Sur le cas du disparu au cours d'une guerre contre
les infidèles, le Rite professe quatre solutions :
1° Certains lui appliquent les règles afférentes au
captif ;
2° D'autres l'assimilent à celui du combattant tué à
l'ennemi, après octroi d'un délai d'un an,
à moins qu'il
n'ait été dans un lieu où on ne saurait ignorer quel

— - 137
a été son sort, auquel cas il est régi, par les règles
relatives au disparu au cours des guerres et troubles
entre Musulmans.
3° La troisième opinion assimile son cas à celui de
l'absent en territoire musulman ;
4°
Enfin, la quatrième solution décide qu'il est régi,
concernant sa femme, par les règles relatives au com
battant tué à l'ennemi et pour ses biens,
par celles
régissant l'absent en territoire musulman, et par
conséquent, il y aura lieu d'observer la duré" ordinaire
de la vie humaine : alors seulement sa succession sera
ouverte.
Toutes ces solutions reposent sur la possibilité de
mise en pratique de la considération d'utilité sociale,
en matière légale,
sonnement sans frein >
procédé connu sous le nom de « rai
—
, question soulevant des con
troverses entre les partisans de l'interprétation logique.
TITRE IV
DE L'OPTION POUR ACCÈS A LA CONDITION LIBRE
Les interprètes s'entendent à conférer à la femme
de condition servile une faculté d'option,
si elle vient
à être affranchie en puissance d'un mari de sa condi
tion.
Si elle accède à la liberté,
alors qu'elle est en puis
sance d'un mari de condition libre, il y a controverse sur
cette option : Mâlik, Châfi'y, les Médinois, El Awzâ'y,
Ahmed et El Léïth décident qu'elle n'a pas d'option ;

138
Abou-Hanîfa et Eth Thawry lui confèrent une faculté
d'option,
ou esclave.
qu'elle se trouve en puissance de mari libre
La raison en est le conflit entre le fait traditionnel
relatif au cas de Barîra, et la cause présumée de
l'option, laquelle peut être la contrainte à mariage
dont elle a été l'objet, considéré d'une manière absolue,
du temps qu'elle était esclave,
contrainte à se marier avec un esclave.
ou bien seulement sa
La thèse qui se place à un point de vue absolu se
prononce pour une faculté d'option dans les deux cas ;
celle considérant la cause présumée comme étant le
fait d'avoir été mariée à un esclave, ne lui reconnaît
d'option que si elle est en puissance d'un mari de
condition servile.
Quant à l'incompatibilité des textes, on rapporte
d'Ibn 'Abbès que l'époux de Barîra était un esclave de
couleur noire ; selon 'Aïcha, il était de condition libre :
les deux traditions sont authentiques aux yeux des
traditionistes.
Le moment précis de la naissance du droit d'option
soulève également des controverses : Mâlik et Châfi'y
estiment qu'elle peut opteT. tant que le mari ne lui
a pas prodigué de caresses ; pour Abou-Hanîfa, elle
doit se prononcer sur le champ ; selon El Awzâ'y, elle
n'est déchue de son droit qu'à la suite des caresses, et
si elle sait que ce fait rend son option caducque.

CHAPITRE IV
Des droits des conjoints
On s'eccorde à enseigner que l'épouse a droit à
rencontre de son mari aux aliments et aux vêtements,
argument tiré du texte: « C'est à ceux à qui naissent
des enfants à subvenir aux aliments et aux vêtements
des mères, selon l'usage et les convenances... » (Q.
S. 2 ; v. 233), et de la tradition remontant au Prophète,
disposant : « Elles ont droit sur vous à leur subsis
tance et à leurs vêtements, selon l'usage et les conve
nances » ; en vertu également de ce qu'il dit à Hind :
« Prélève somme suffisante pour ton entretien et celui
de tes enfants, dans le mesure où l'usage le permet ».
Pour ce qui est des aliments, la nécessité d'y pour
voir est l'objet d'accord. Quatre cas soulèvent des
controverses :
1° A quel moment sont-ils dus ?
2° Quel en est le quantum ?
3° A qui reviennent-ils ?
4° Par qui sont-ils dus ?
Sur l'époque à laquelle ils sont dus. —
Mâlik
estime
que les aliments ne sont dus par le mari que du jour
de la cohabitation ou de la mise en demeure d'avoir à

140
conduire son épouse à son domicile, que celle-ci a les
aptitudes physiques voulues, et que le mari est égale
ment pubère.
Abou-Hanîfa et Châfi'y
bère est légalement tenu des aliments,
nubile.
décident que le mari impu
si l'épouse est
Si l'époux est pubère, mais l'épouse jeune, deux
solutions sont attribuées à Châfi'y
: l'une identique à
celle de Mâlik ; l'autre conférant à l'épouse un droit
absolu aux aliments.
La question consiste à savoir si les aliments viennent
en compensation des jouissances que procure la femme
au mari, ou bien s'ils sont dus en raison de l'indispo
nibilité de celle-ci en faveur d'autre que du mari, par
analogie avec le cas de l'absent et du malade.
Quant à la qualité des aliments, pour Mâlik, la ques
tion n'est pas de droit étroit; elle dépend de la condi
tion sociale des époux, laquelle varie avec les lieux, les
époques et les circonstances de fait, solution partagée
par Abou-Hanîfa ; Châfi'y estime que la question est
de droit étroit : l'homme fortuné doit deux moudds,
l'homme aisé un moudd et demi,
moudd. à
et le pauvre un
La raison en est l'hésitation à assimiler les aliments.
dans le présent chapitre, à ceux à distribuer dans les
cas d'aumône expiatoire, ou aux vêtements, dans ces
mêmes cas. En effet, les interprètes s'entendent à
considérer que la question des vêtements, dans ces
cas, n'est pas de droit strict, tandis que la distribution
d'alimenets est de droit étroit.
Dans le présent chapitre, on discute pour savoir si
l'époux est tenu des aliments afférents à la domesticité
de l'épouse, et dans l'affirmative, quelle en est la quo-

tité ? —
— — 141
L'opinion générale estime que les aliments sont
dus par le mari à la domesticité de l'épouse,
si celle-ci
appartient à une classe sociale ne se servant pas elle-
même ;
une opinion contraire oblige la femme à assu
rer les soins du ménage.
La thèse obligeant le mari à pouvoir aux aliments
afférents à la domesticité au service de l'épouse, ne
s'accorde pas sur le nombre de serviteurs qui doivent
être à la charge du mari : certains se prononocent pour
une seule servante ; d'autres estiment qu'elle a droit
à deux, si elle est du rang
de celles qui ne peuvent
être servies que par deux domestiques : cette opinion
est commune à Mâlik et à Abou Thawr.
Je ne connais pas de règle légale obligeant le mari
à fournir les aliments pouvant revenir à la domesticité
de l'épouse,
sauf l'assimilation du droit de se faire
servir au droit au logement. En effet, les interprétées
sont unanimes à mettre à la charge du mari l'obliga
tion de fournir le logement à sa femme,
de la disposition formelle de la loi,
à l'épouse répudiée avec faculté de retour.
— Les
argument tiré
conférant ce droit
Concernant les bénéficiaires du droit aux aliments.
interprètes s'entendent à reconnaître que ce
droit revient à l'épouse de condition libre,
citrante.
non récal
Quant à l'épouse récalcitrante et à l'esclave, leurs
cas soulèvent des controverses. Pour la première, l'opi
nion générale estime qu'elle est déchue de ce droit ;
exceptionnellement certains le lui accordent.
Le désaccord entre jurisconsultes procède de l'in
compatibilité des textes ne distinguant pas,
avec l'es
prit de la loi. En effet, le texte général formulé par le

- 142
—
Prophète : « Elles ont droit sur vous à leur subsis
tance et à leurs vêtements, dans la mesure exigée par
l'usage et les convenances » —
implique
reconnais
sance de ce droit, tant à l'épouse récalcitrante qu'à
celle qui vit en bonne harmonie avec son mari —
, tan
dis que l'esprit de la loi, qui confère le droit aux ali
ments à l'épouse, comme contre-partie des avantages
qu'elle procure au mari, implique refus des mêmes
aliments à celle lui manifestant de l'aversion.
Concernant l'épouse de condition servile. —
Les
Mâlékites émettent des opinions variées nombreuses
on a opiné en sa faveur pour un droit égal à celui de
l'épouse de condition libre ; c'est l'opinion dominante;
une opinion lui refuse ce droit ; on a également for
mulé quelle avait ce droit si c'était elle qui se rendait
auprès de son époux, mais que si c'était le mari qui se
rendait auprès d'elle, les aliments ne lui sont pas dus.
Certains estiment qu'elle n'y a droit que durant l'épo
que où c'est elle-même qui se rend auprès de l'époux ;
d'autres considèrent que si le mari de l'esclave est de
condition libre, il est tenu des aliments,
mais que s'il
est lui-même esclave, cette obligation ne lui incombe
pas. I
Ces divergences procèdent du conflit entre les textes
ne distinguant pas, avec la logique. En effet, les dis
positions générales de loi impliquent un droit aux
aliments en sa faveur,
tandis que l'argument de raison
ne le lui confère qu'à l'égard du maître qui l'emploie
à son service, ou bien partage cette obligation entre eux,
car en somme chacun en retire un avantage qui lui est
propre. C'est pour cette raison que certains n'obligent
le mari aux aliments que pendant le laps de temps où

- 143
—
c'est l'épouse qui se rend auprès de lui. Ibn Habib
déclare,
de mari,
à l'égard du maître de l'esclave en puissance
qu'il sera condamné à lui permettre de se
rendre auprès de son mari tous les quatre jours.
Quant à ceux à qui incombe cette obligation. —
Les
interprètes s'entendent à la mettre à la charge de
l'époux de condition libre,
non absent.
Le cas de l'esclave et celui de l'absent soulèvent des
controverses : pour ce qui est de l'esclave, Ibn El
Moundzir affirme que toutes les autorités dignes de
foi sont unanimes à le tenir des aliments nécessaires
à la subsistance de son épouse ; Abou-1-Mouc'ib, dis-
siple de Mâlik, ne l'y
oblige pas. La divergence a pour
cause l'incompatibilité des textes généraux, du fait
que l'esclave est interdit quant au droit de disposer de
son pécule.
Concernant l'absent, l'opinion générale le tient des
aliments ; Abou lfanîfa estime que l'obligation ne lui
incombe que si une décision de justice la lui impose.
Les divergences ne sont donc relatives qu'à la question
de savoir en faveur duquel des conjoints est la pré
somption en cas de désaccord sur l'acquittement de
cette obligation, question qui sera posée ultérieure
ment dans le chapitre des décision judiciaires,
le permet !)
Les interprètes enseignent, d'accord,
(si Dieu
qu'au nombre
des droits revenant aux épouses figure celui du partage
égal des nuits entre elles,
argument tiré du fait authen
tique, que le Prophète partageait ses nuits entre ses
épouses, et aussi en vertu de son dire: « Lorsque quel
qu'un a deux épouses, et qu'il manifeste un plus grand
penchant pour l'une d'elle, il se lèvera, au jour de la

- 144
-
résurection, avec un côté pendant » ;
en raison égale
ment du l'ait établi, que le Prophète, lorsqu'ie entre
prenait un voyage, tirait au sort entre ses femmes.
Les autorités discutent sur le nombre de nuits que
le mari est tenu de passer auprès de sa nouvelle épouse
vierge ou convolant à nouveau ; et aussi, devra-t-il tenir
compte de ces nuits à la co-épouse, s'il en existe ? —
Mâlik, Châfi'y
et leurs disciples estiment que l'époux
doit passer sept nuits consécutives auprès de sa nou
velle épouse vierge, et trois auprès de celle qui ne l'est
plus,
sans être astreint à remplacer ces nuits à la
première épouse,
s'il en existe.
— Abou-Hanîfa
décide
que le nombre de nuits est le même, que la nouvelle
épouse soit ou non vierge, et qu'il en sera tenu compte
à la première épouse,
s'il en existe.
Ces divergences entre interprètes sont nées de l'anti-
monie de la tradition transmise par Anas, avec celles
d'après Oumm-Salama : d'après Anas, lorsque le
Prophète épousait une vierge, il lui consacrait sept
nuits consécutives, tandis que lorsqu'il épousait une
femme qui convolait à nouveau, il demeurait trois
nuits à ses côtés : selon Oumm-Salama, le Prophète
lui dit, le lendemain de ^urs noces : « Tu n'es pas
moins chère aux tiens ; comme bon te semble : je pas
serais sept nuits auprès de toi et sept nuits auprès des
autres ; si tu préfères, je te consacrerais trois nuits et
je reprendrais le tour » —
«
Passe trois nuits, fit-élle ».
Cette tradition est considérée comme authentique par
les Médinois ; elle est rapportée par Mâlik, Boukhâry
et Mouslim ; la tradition selon Anas prédomine parmi
les Basriotes ; elle est rapportée par Abou-Dawd.
Les interprètes Médinois se rangent donc à la tradi
tion reçue par le Basriotes, et les Koufiotes se rangeait
à celle rapportée par les Médinois.

- 145 -
Les Alâlékites ne s'entendent pas sur la question ue
savoir si la prescription de passer sept nuits auprès
de la vierge, et trois nuits auprès de celle qui convole
à nouveau, est une disposition inipérative ou seulement
désirable. Ibn El Qàcim estime qu'il y a là une obliga
tion impérieuse ; Ibn Abd El Hakern,
une recomman
dation. Il s'agit de savoir si l'acte du Prophète constitue
mérite ou obligation.
Pour ce qui est des obligations incombant à la femme
au profit du mari, et relatives à l'obligation d'allaiter
les cnlants et de vaquer aux soins du ménage, il y a
différentes manières de voir : certains mettent à la
charge de l'épouse l'obligation d'allailer ses enfants,
d'une manière absolue ; d'autres ne l'y soumettent en
aucune façon ; enfin, certains mettent cette obligation
à la charge de la femme du peuple, non à la charge
de celle de haute condition, sauf toutefois si l'enfant
refuse de prendre tout autre sein que celui de sa mère :
telle est l'opinion dominante de Mâlik.
La question consiste à savoir si le verset relatif à
l'allaitement est une disposition inipérative de loi
ou se borne à en édicter la règle : ceux qui y voient
une disposition interprétative de volonté jugent que
l'épouse n'est pas tenue d'allaiter son enfant,
rien ne
militant en faveur d'une injonclion pareille ; la thèse
contraire,
considérant que cette disposition est inipé
rative et constitue un ordre d'avoir à s'en acquitter,
le texte étant de ceux dont on induit une injonction,
enseigne que la femme est légalement tenue de l'allai
tement.
Ceux qui font un départ entre la femme du peuple
et celle d'un rang élevé, se fondent sur les usages et la
coutume.
10

- 146
-
Pour ce qui est de la mère répudiée, elle n'est pas
tenue d'allaiter son enfant, à moins que le nourrisson
ne refuse tout autre sein, auquel cas elle est tenue de
l'allaiter,
et le mari obligé envers elle du salaire affé
rent à cet allaitement. Il y a là consensus du peuple,
basé sur la parole de Dieu (gloire à Lui!): « Et si elles
allaitent vos enfants, remettez leur leurs émoluments »
(Q. S. 65 ; v. 6).
L'opinion générale décide que la garde des enfants
revient à la mère répudiée ou divorcée, tant que l'enfant
est jeune,
argument tiré de la tradition ainsi conçue :
« Quiconque sépare une mère de son enfant sera séparé
résurec-
de ceux qu'il aime, par Dieu, au jour de la
tion », et aussi du fait qu'on ne peut séparer l'esclave
ni la captive de son enfant, à plus forte raison la fem
me de condition libre.
Il y a divergence sur le cas de l'enfant arrivé à l'âge
du discernement : d'après les uns, il jouit d'une faculté
d'option : Châfi'y est de ce nombre ; cette thèse arguë
d'un fait traditionnel rapporté à ce sujet. D'autres s'en
tiennent à la règle générale, cette tradition, à leurs
yeux, n'étant pas établie.
L'opinion générale est crue si la mère vient à convoler
avec autre que le père, c"te union met fin à son droit
de garde, argument tiré de ce qu'a dit le Prophète :
« Tu en es plus qualifiée, tant que tu ne te remaries
pas » ; la thèse aux yeux de laquelle cette tradition
n'a pas acquis le caractère d'authenticité, maintient au
principe général son application.
Quant à la transmission du droit de garde de la
mère, au profit de tout autre que du père, il n'y a, à ce
sujet, rien de positif.

CHAPITRE V
Des mariages légalement prohibés
et de ceux nuls.
Des règles qui les régissent
Les mariages objets de dispositions prohibitives ex
presses sont au nombre de quatre :
1° Le mariage par échange de pupilles ;
2° Le mariage temporaire ;
3° Celui conclu malgré la demande formulée par le
prochain ;
4° Le mariage de complaisance.
Pour ce qui est du mariage par échange, la doctrine
s'entend à considérer qu'il consiste, par quelqu'un, à
donner sa pupille en mariage à un autre, à la condition
que celui-ci lui donne la sienne en échange,
sans dot
de part ni d'autre : le champs génital de celle-ci moyen-
nat le champs génital de celle-là ; on s'accorde à consi
dérer cette sorte d'union comme illicite,
prohibition établie l'interdissant.
en vertu de la

148
Au cas où pareil mariage viendrait à se produire,
pourrait-on le valider moyennant une dot d'usage? -
Il y a controverses: pour Mâlik, on ne peut le valider .
et il est à jamais annulable, avant comme après la
consommation ; c'est aussi la manière de voir de Châ
fi'y : « Toutefois, dit-il, si une dot est assignée à l'une
d'elles ou aux deux à la fois, le mariage est validé
par l'assignation d'une dot d'usage, la première conven
tion étant nulle ».
Aux yeux d'Abou-Hanîfa, le mariage par échange
est susceptible d'être validé par la stipulation d'une dot
selon l'usage ; c'est aussi l'opinion d'El Léïth, d'Ahmed,
d'Ishâq,
d'Abou Thawr et de Tabary. Le motif de ces
divergences est la question de savoir si la prohibition
relative à ce cas réside dans l'absence d'équivalent au
profit de la femme,
étroit.
ou si la disposition est de droit
Si nous admettons la dernière hypothèse, la nullité
s'impose d'une manière absolue. Si nous admettons que
la cause en est l'absence de dot, le mariage peut être
confirmé par l'assignation d'une dot de parité, comme
c'est le cas pour le mariage conclu moyennant une dot
consistant en vin ou en ihair de porc, par exemple,
les interprètes étant d'accord à enseigner que le ma
riage conclu dans de pareilles conditions n'est pas
dissous,
s'il est périmé par la cohabitation mais une
dot d'usage est alors due.
Mâlik (que Dieu soit satisfait de lui !)
semble avoir
considéré que, quoique la dot ne soit pas une condi
tion de validité du contrat, la nullité ici est due
au vice affectant la dot en raison de la prohibition
spéciale qui y a trait ; ou bien que la prohibition se
rapporte à la conclusion même du contrat, et que la
prohibition implique nullité du fait prohibé.

- 149
-
— Pour ce qui est du mariage temporaire. Les dispo
sitions d'ordre traditionnel reçues du Prophète, d'une
manière ininterrompue, concourent à le prohiber, sauf
qu'on n'est pas d'accord sur la date à laquelle cette
prohibition a été édictée : selon certaines transmis
sions, ce serait à la bataille de Khaïbar; d'après d'au
tres, ce fut le jour de la reddition de la Mecque; pour
d'autres, lors de l'expédition de Tabouk ; on rapporte
aussi que ce fut au cours du pèlerinage d'adieu ;
d'après certains, ce fut au cours de la visite réparatoire
aux lieux saints ; enfin, selon d'autres, l'année de
l'expédition d'Awtâs.
La plupart des Compagnons et tous les jurisconsultes
des villes métropoles sont unanimes à prohiber ce gen
re d'union ; une opinion devenue notoire, remontant à
Ibn 'Abbès, en permet la pratique. Ibn 'Abbès a été
suivi en cela par ses disciples mekkois et yéménites,
lesquels rapportent en effet qu'il arguait en cela
du verset : « Remettez à celles avec lesquelles vous
aurez cohabité leurs dot, à titre obligatoire. Et vous
n'êtes point répréhensibles... » (Q. S. 4 ; v. 28) ; dans
une variante qui lui est propre : « ..., jusquà un terme
préfix )>. On rapporte qu'il aurait dit : « Le mariage à
terme est une faveur spéciale de Dieu Puissant et
Sublime,
Qui en a distingué la nation de Mohammed
(que Dieu le bénisse et lui accorde le salut !), et sans
la prohobition qui en a été faite par Omar, nul autre
qu'un réprouvé n'aurait recours à la fornication ».
Voilà ce qui est rapporté d'Ibn 'Abbès par Ibn Djou
reidj
et 'Amr ben Dînâr.
D'après 'Ata'
: « T'ai, dit-il,
entendu Djâbir ben Ab
dallah dire : « Nous avons contracté des unions tempo-

- 150
-
raires du vivant de l'Envoyé de Dieu, sous le ponti
ficat d'Abou-Bekr,
et pendant la première moitié du
pontificat d'Omar ; par la suite, Omar l'interdit».
En ce qui concerne les divergences relatives au ma
riage conclu malgré la demande d'un prétendant. —
Nous avons dit plus haut que trois solutions avaient
été émises à cet égard : l'une annulant, la deuxième
passant outre, et la dernière distinguant entre l'inter
vention de cette demande postérieurement à l'entente
et l'approche de la perfection de l'acte, ou non, ce
qui est la doctrine de Mâlik.
Quant au mariage de l'époux de complaisance
— qui
contracte dans le dessein de rendre licite la femme
répudiée trois fois,
nul ; Abou Hanîfa et Châfi'y
Mâlik décide que ce mariage est
le considèrent comme
valable. Ces divergences procèdent de la portée à
donner à ce que dit le Prophète, en ces termes : « Mau-
Ceux qui le
dot soit l'époux de complaisance ! » —
prennent dans un sens de désapprobation seulement
estiment que ce mariage e|t valable;
ceux qui indui
sent des reprochent, la milité du contrat, par analogie
avec les dispositions prohibitives de loi,
lesquelles im
pliquent nullité de ce qui en est l'objet, enseignent
que le mariage est nul.
Voilà les genres de mariage tombant sous le coup
d'une prohibition expresse.
Quant aux mariages nuls en vertu d'arguments tirés
de l'esprit de la loi, leur nullité a pour cause, soit le
défaut d'une condition de validité, soit la fausse inter
prétation d'une règle inipérative de loi du nombre de

- 151
—
celles édictées par Dieu Puissant et Sublime,
soit la
stipulation d'une clause additionnelle paralysant l'effet
d'une condition de validité.
Pour ce qui est des clauses additionnelles de ce
genre, pouvant avoir lieu,
elles n'annulent point le
contrat, de l'accord des jurisconsultes ; les divergences
de vues concernent uniquement le caractère obliga
toire ou facultatif de pareilles clauses : telle est celle
imposant au mari de ne donner à la femme ni co-
épouse ni concubine, ou de ne pas la faire résider hors
de sa localité.
Mâlik, dans ces cas, décide que si pareille clause
était stipulée, le mari n'est pas tenu de la respecter, à
moins qu'il ne se soit engagé sous serment à concéder
la liberté à un esclave, ou à répudier sa femme ;
si cette
éventualité venait à se produire, il serait tenu de son
engagement,
si mieux n'aime répudier ou affranchir
l'esclave à qui il avait juré de concéder la liberté, et
alors, la clause originaire ne l'oblige pas ;
c'est cette
manière de voir qui est adopté par Châfi'y et Abou-
Hanîfa. El Awzâ'y et Ibn Chibrima considèrent que
la femme est fondée dans sa stipulation, et le mari tenu
de la respecter. Ibn Chihâb a dit : « Les docteurs que
j'ai connus en jugeaient ainsi ». L'opinion commune se
place sous l'autorité de 'Aly ; la solution d'El Awzâ'y
est attribuée à 'Omar.
Le motif de ces divergences est l'incompatibilité du
texte général avec le texte spécial : la disposition géné
rale est le hadîth de 'Aïcha, (que Dieu l'agrée !) ainsi
conçu : « Le Prophète prêcha le peuple, disant dans
son sermon : Toute condition qui n'est pas au Livre de
Dieu est nulle, aurait-on stipulé cent clauses ». Le
texte spécial est le hadith de 'Okba ben 'Amir, rapporté

- 152
—
du Prophète en ces termes : « Les stipulations que
vous devez respecter par dessurs tout sont celles au
moyen desquelles vous vous rendez licites les champs
génitaux ».
Les deux textes sont authentiques ; ils sont rappor
tés par Boukhâry et Mouslim ; néanmoins, les autorités
en matière de logique juridique, dans leur opinion no
toire, abrogent les dispositions générales de loi par
celles spéciales, consistant à déclarer obligatoires les
stipulations de l'acte ; c'est ce qui résulte clairement
de la lettre du contenu de la 'Otbya, quoique l'opinion
notoire soit en sens contraire.
Sur les stipulation tendant spécialement à un aban
don d'une partie de la dot, le Rite donne une foule de
solutions sur leur caractère obligatoire ou facultatif ;
mais notre présent ouvrage n'est pas destiné aux ques
tions de second ordre.
— Concernant les mariages annulables. Au
cas où ils
viendraient à se produire, les uns, de l'accord unanime
des interprètes,
sont annulés avant comme après la
cohabitation : ce sont ceux viciés pour défaut d'une
condition essentielle de %lidité ; tel est le cas d'un
mariage conclu au mépris d'un empêchement absolu.
D'autres sont l'objet de controverses, en raison de
l'efficacité plus ou moins grande attachée à la cause
de nullité, et au résultat qu'elle a sur la destruction
des conditions de validité. Mâlik,
pour cette catégorie.
prononce le plus souvent l'annulation, avant cohabita
tion, mais maintient le contrat après ; à ses yeux, en
principe, il n'y a pas lieu à annulation, mais il s'entoure
de précautions, par analogie avec ce qu'il voit se pro
duire dans la plupart des cas de ventes nulles, et qui

- 153
—
sont validées pour variation des cours du marché, ou
chose semblable. Il semble que ce sont là, à ses yeux.
les mariages désapprouvés. En effet,
on ne voit pas de
différence entre la situation avant et après la consom
mation. D'ailleurs, à ce sujet, une grande confusion
règne dans le présent chapitre, au sein du Rite: cela
semble se ramener aux yeux de Mâlik, à l'effet plus
ou moins important du motif de nullité ; toutes les fois
que le motif, à ses yeux, est puissant, il annule avant
comme après la cohabitation, que la force probant,} du
motif réunisse ou non les suffrages des interprètes.
C'est pour cela également que les opinions dans le
Rite divergent sur la vocation héréditaire à conférer
dans les mariages nuls, lorsque le décès a lieu avant
le prononcé sur l'action en nullité ; il en est de même
du cas où une répudiation intervient avant solution de
l'action : tantôt Mâlik tient compte des controverses
ou de l'accord des interprètes, tantôt de l'annulation
avant ou après cohabitation.
Nous croyons le moment venu de nous arrêter sur
le présent livre : ce que nous avons dit suffit pour le
but que nous nous sommes proposé.

LIVRE DE LA RÉPUDIATION
L'examen de ce chapitre se résume en quatre pro
positions :
1° Des différents modes de répudiation ;
2° Des éléments essentiels de la répudiation ;
3° De l'exercice du droit de retour ;
4° Des règles applicables aux épouses répudiées.
PREMIÈRE PROPOSITION
Elle comporte cinq chapitres :
1° De la répudiation définitive, et de celle comportant
un droit de retour ;
2° De la répudiation traditionnelle,
novée ;
et de celle in
3° De la répudiation conventionnelle onéreuse ;
4° Du critérium entre la répudiation et la résolu
tion ;
5° De la concession par le mari à la femme, du droit
d'opter,
liens conjugaux.
et de l'abandon entre ses mains du sort des

- 156
CHAPITRE I
De la répudiation définitive
et de
celle comportant un droit de retour
Les interprêtes s'entendent à considérer que la ré
pudiation est de deux sortes : définitive ou impliquant
un droit de retour, et que ce dernier mode est celui où
l'époux a le droit de reprendre sa femme,
sans qu'elle
puisse s'y refuser ; ce droit a pour condition de ne
s'exercer qu'à l'égard de la femme avec qui le mariage
a été consommé. L'accord sur ce point provient du
texte : « 0 Prophète, si vous répudiez les femmes, fai
tes-le pour l'expiration de leur retraite, et comptez
exactement les délais... » jusqu'à cette phrase : «Peut-
être que le Seigneur fera naître, par la suite, une cir-
cons'ance heureuse ! » (Q. S. 65 ; v. 1). Et également
de la tradition établie, reposant sur le hadîth selon Ibn
'Omar, disant que le Propriété lui enjoignit de repren
dre sa femme, qu'il venait de répudier au cours de
ses menstrues.
Cette proposition ne soulève aucune controverse.
En ce qui concerne la répudiation définitive. —
On
s'accorde à considérer que la rupture définitive des
liens conjugaux résulte uniquement, soit de l'absence
de cohabitation, soit du nombre des répudiations, soit
enfin de la compensation qui est offerte dans la repu-

- 157
-
diation conventionnelle, nonobstant certaines divergen
ces sur le point de savoir si ce mode de dissolution
constitue une répudiation ou un cas de résiliation du
contrat, comme il sera dit ultérieurement.
Les interprètes s'entendent aussi à décider que le
nombre des répudiations provoquant la rupture défini
tive de l'union conjugale, en ce qui concerne l'homme
de condition libre, est de trois répudiations distinctes,
argument tiré du texte : La répudiation pourra avoir-
lieu deux fois... » (Q. S. 2 ; v. 229).
On discute sur le cas où la répudiation a lieu par
trois, verbalement, mais non en fait.
L'opinion générale s'accorde également sur ce que
la servitude influe sur la réduction du nombre des
répudiations,
j ugaux, dans ce cas,
et que la rupture définitive des liens con-
est de deux répudiations.
On discute pour savoir si l'on doit considérer en
cela la servitude du mari ou celle de la femme,
ou de
l'un et de l'autre à la l'ois ; d'où trois questions dans
le présent chapitre :
Première question. —
La
majorité des interprètes
des villes métropoles estime que la répudiation par le
terme trois est assimilée à la troisième répudiation en
fait ; l'Ecole dhâhirite,
jurisconsultes,
aussi bien qu'un groupe de
considèrent que le cas est assimilable
à la répudiation simple ; le terme employé n'influe en
rien. Cette thèse a pour argument la lettre du texte :
« La répudiation pourra avoir lieu deux fois... » jusqu'à
la phrase suivante,
ayant trait à la troisième répu
diation : « S'il la répudie, elle lui est illicite après,
jusqu'à ce qu'elle épouse un mari autre que lui » (Q.

- 158
-
S. 2. ; v. 229 et 230) ; car, le mari qui répudie en
prononçant le mot « trois », répudie en fait une seule
fois et non trois.
Cette thèse arguë également du hadîth rapporté par
Boukhâry et Mouslim, d'après Ibn Abbès, disant : « Du
temps de l'Envoyé de Dieu, sous le pontificat d'Abou-
Bekr et pendant les deux premières années de celui
d'Omar,
la règle était que la répudiation par trois cons
tituait une répudiation simple ; c'est Omar qui tint les
gens pour engagés ». On tire également argument eu
ce sens de ce que rapporte Ibn Ishâq, d'après lkrima,
d'après Ibn Abbès,
qui a dit : « Roukâna répudia sa
femme par trois, sans désemparer ; il en fut doulou
reusement affecté. L'Envoyé de Dieu lui demanda de
quelle façon il l'avait répudiée : Je l'ai répudiée sur-
le-champ, trois fois, répondit-il ; cela ne constitue, re
reprends-
prit le Prophète, qu'une seule répudiation :
la ».
La thèse favorable à la solution de la majorité arguë
de ce que le hadîth d'Ibn 'Abbès, figurant dans les deux
recueils authentiques, n'est rapporté de lui que par
Taws ; que la plupart des disciples d'bn 'Abbès rap
portent qu'il se prononçait«our le caractère obligatoire
de la répudiation par trois*
— Parmi
ceux-ci, on cite :
Saïd ben Djoubeïr, Moujâhid, 'Ata', 'Amr ben Dînâr et
d'autres —
; et que le hadîth rapporté par Ibn Ishâq
est erroné ; au surplus, les autorités dignes de foi rap
portent que Roukâma répudia sa femme d'une manière
définitive,
loi,
et non pas par trois.
La question est de savoir si la règle édictée par la
concernant la rupture définitive due à la troisième
répudiation, s'applique,
du fait même que son auteur
s'est personnellement obligé à l'application de cette

— 159 -
règle, à une répudiation verbale par trois; ou bien, s'il
n'y est pas obligé, et la conséquence qui en résulte doit
être seulement ce qu'impose la loi ?
Ceux qui assimilent la répudiation aux actes exi
geant pour leur validité l'existence des conditions lé
gales requises, par analogie avec le mariage, la vente
ci les contrats similaires, décident que le répudiateur
n'est pas tenu ; mais ceux qui l'assimilent aux vœux
et aux serments où l'individu est tenu de ce à quoi il
s'est personnellement engagé, de quelque manière que
ce soit, obligent à la répudiation selon l'intention du
répudiateur lui-même.
La majorité semble avoir donné la préférence à la
règle d'aggravation en matière de répudiation, pour
mettre un terme aux fraudes à la loi ; mais en se
plaçant à ce point de vue, la tolérance que concède la
loi, et la considération d'utilité sociale visée au texte :
: Peut-être que le Seigneur dans cet intervalle fera
naître une circonstance favorable» (Q. S. 65 ; v. 1) se
trouve neutralisées du fait.
Deuxième question. —
Concernant
les divergences
relatives à l'influence de la servitude sur la réduction
du nombre des répudiations entraînant séparation défi
nitive, certains tiennent compte de l'état de servitude
de l'époux : si le mari est esclave, la répudiation défi
nitive à son égard est la deuxième,
condition de l'épouse,
quelle que soit la
solution que partagent Mâlik et
Châfi'y ; au nombre des Compagnons on cite : 'Othmân
ben 'Affân, Zéïd ben Thâbit et Ibn 'Abbès ; malgré cer
taines divergences,
rapportées d'après ce dernier sur
cette question, c'est la solution qui a prévalu d'après
lui.

— — 160
D'autres estiment que l'on doit tenir compte de l'état
de l'épouse : si celle-ci est esclave, sa répudiation défi
nitive est la deuxième,
mari;
quelle que soit la condition du
parmi les compagnons qui étaient de cet avis
on cite 'Ali et îbn Mas'oud ; au nombre des juris
consultes des villes métropoles, Abou Hanîfa et d'au
tres. H y a sur la question une opinion d'un caractère
plus anormal que les deux précédents, à savoir que le
nombre des répudiations dépend de la condition servile
tant de l'un que de l'autre des conjoints : c'est là l'opi
nion de 'Othmân El Betty et autres : elle se place sous
l'autorité d'Ibn Omar.
La question est de savoir si la cause efficiente en
cela est l'état de servitude de la femme ou du mari :
ceux qui estiment que la cause efficiente doit être con
sidérée dans la personne dont dépend le sort des liens
conjugaux décident que l'on doit tenir compte de la
condition du mari ; les autres, qui attribuent cette
cause à la condition de la personne qui subit la répu
diation, décident qu'il y
a là une règle de celles qui
régissent la femme objet de la répudiation, et assimi
lent cette situation à celle relative à la retraite légale ;
les interprètes sont unanùnes à décider qu'elle dépend
de la condition des femmes,
car la réduction des délais
de retraite est corrélative de l'étal de servitude des
épouses.
Le premier système arguë de ce qui est rapporté
d'Ibn 'Abbès, d'une manière ininterrompue jusqu'au
Prophète,
qui a dit : « La répudiation est corrélative
de la condition des hommes, et la retraite légale de
celle des femmes » ; mais ce hadîth ne figure pas dans
les recueils authentiques. Quant à ceux qui tiennent
compte de la servitude de l'un quelconque des époux,

- 161
-
Ils se fondent sur la servitude d'une manière absolue,
sans attacher d'influence au sexe concurremment à
la condition servile.
Troisième question.
— Sur
l'influence de la servitude,
relativement à la réduction du nombre des répudiations,
certains voient là un cas de consensus, nonobstant Abou
Mohammed ben Hazm et un groupe de Dhâhirites, qui
estiment que l'homme de condition libre et l'esclave,
à ce point de vue, sont sur pied d'égalité.
La divergence est née de l'incompatibilité entre la
lettre et l'esprit de la loi. L'opinion générale, en effet,
s'est rangée à cette solution en raison de l'analogie
perçue entre la rupture des liens conjugaux de l'es
clave de l'un ou de l'autre sexe, et la peine légale dont
les frappe la loi : or, les interprètes sont unanimes à
considérer que la servitude agit sur la réduction de la
peine.
Pour les Dhâhirites,
puisque le principe est que
l'esclave est régi dans ses obligations canoniques par
les mêmes règles que l'homme libre,
sauf preuve con
traire, preuve qui ne peut résulter, d'après eux, que
d'une disposition expresse de loi, tirée d'un texte clair
du Livre ou de la tradition, et que pour le cas, il n'y
a aucune disposition formelle authentique, nécessaire
ment,
l'esclave demeure régi par le principe.
Il est probable que l'assimilation de la répudiation
à la pénalité soit erronée,
car la réduction de la peine
est une tolérance au profit de l'esclave en raison de
son infériorité, l'opprobre n'étant pas aussi choquant
de sa part, qu'il l'est de la part de l'homme libre et la
réduction du nombre des répudiations procède d'une
idée d'aggravation,
puisque la prohibition résultant
11

- 162 -
pour l'individu, après deux répudiations, est plus grave
qu'après trois,
en considérations des regrets qui peu
vent en naître ; la loi en cela a adopté un juste milieu.
En effet,
si l'exercice du droit de retour était perpé
tuel à rencontre de l'épouse,
celle-ci en souffrirait et
serait malheureuse ; et si la rupture était défiinitive
à la suite d'une seule répudiation, ce serait le mari qui
en pâtirait, à cause des regrets qu'il en aurait, et cela
serait dur pour lui. Dieu, par cette législation, a concilié
les deux intérêts opposés. C'est pour cette raison que
nous estimons, (mais Dieu est le plus savant!)
que la
thèse obligeant de la répudiation par trois, prononcée
verbalement,
cette règle légale.
abroge sûrement la sagesse contenue dans
CHAPITRE II
De la répudiation traditionnelle
et de celle innovée
I
Les interprètes sont unanimes à considérer que la
répudiation dans la forme traditionnelle, prononcée
contre l'épouse avec laquelle le mari a consommé le
mariage, consiste à la répudier une seule fois, au
cours d'une période de pureté, période durant laquelle
il n'entretient aucun rapport sexuel avec elle ; s'il
vient à la répudier durant la période des menstrues ou
une période de pureté durant laquelle il a eu des rap
ports avec elle, la répudiation n'est pas dans les formes
traditionnelles.

- 163
-
L'unanimité des suffrages est due au hadîth relatif
à Ibn 'Omar,
qui répudia sa femme au cours de sa pé
riode menstruelle, du vivant de l'Envoyé de Dieu, qui
dit à ce sujet : Invite ton fîls à la reprendre, jusqu'à
ce qu'elle entre en période de pureté, qu'elle ait ses
règles, et entre de nouveau dans une période inter
menstruelle;
là ce sera comme bon lui semblera : qu'il
la reprenne ou la répudie, avant d'avoir eu des rapports
avec elle. Voilà la période que Dieu a prescrite pour
la répudiation des femmes ».
Dans le présent titre, trois cas sont controversés :
1° Faut-il que le mari ne prononce pas contre sa
femme une nouvelle répudiation, au cours de sa re
traite ?
2° Le répudiateur par trois verbalement est-il consi
déré comme ayant répudié dans un mode traditionnel ?
3°
Quid juris, au cas où le mari prononce la répudia
tion au cours des menstrues ?
Pour ce qui est du premier cas, il y a désaccord
entre Mâlik,
Abou-Hanîfa et leurs disciples : Mâlik
exige comme condition que l'époux,
retraite,
— Abou-Hanîfa
au cours de la
ne prononce pas une nouvelle répudiation.
estime que si le mari répudie une
fois, à l'expiration de chaque période intermenstruelle,
il est dans la tradition.
La question est celle de savoir si ce mode de répu
diation a pour condition d'être prononcé durant le ma
riage, après exercice de la faculté de retour: ceux qui
y
mettent cette condition décident que le mari ne doit
pas, pendant cette période, faire suivre d'une nouvelle

- 164
-
répudiation ; la thèse contraire l'y autorise, mais il
n'y
a aucun désaccord sur l'existence de cette répudia
tion consécutive.
Quant au deuxième cas,
Mâlik estime que le répu
diateur verbalement par trois n'est pas dans la pratique
traditionnelle ;
—
Châfi'y
décide que oui.
Les divergences sont nées de l'antinomie entre l'ap
probation tacite du Prophète, relative au répudiateur
verbalement par trois en sa présence, et l'esprit du
Livre, dans la règle édictée pour la troisième répudia
tion.
Le hadîth dont se prévaut Châfi'y
est celui relatif
au cas d'El Adjlâny, qui répudia sa femme par trois,
en présence de l'Envoyé de Dieu, après avoir prononcé
l'anathème contre elle : « Si c'était là un mode innové,
déclare Châfi'y, l'Envoyé de Dieu ne l'aurait pas ap
prouvé ».
Mâlik au contraire voyant que la répudiation verbale
par trois abolit la tolérance octroyée par Dieu sur la
pluralité des répudiations, estime en conséquence que
ce mode n'est pas un mode traditionnel. Ses disciples
écartent la dispositionipontenue au Hadîth, en disant
que la rupture des liens conjugaux entre les époux
anathèmes, aux yeux du Maître, «tait déjà consommée
en vertu de l'anathème même : cette répudiation, en
conséquence, n avait plus d'objet ; on ne peut la quali
fier ni de traditionnelle, ni d'innovée.
A ce qu'il me semble (mais Dieu est le plus savant !),
la solution de Mâlik ici est plus plausible que celle de
Châfi'y.
En ce qui concerne le troisième cas, relatif à la
règle à appliquer au répudiateur au cours des mens-

165
trues, les interprètes discutent sur plusieurs points :
l'opinion commune enseigne que cette répudiation est
0ff.«.oc — ci
autres estiment qu'elle est inopérante.
La thèse affirmative décide qu'il doit être enjoint au
mari de reprendre sa femme ; puis, la même thèse di
verge en deux sens . Les
uns pensent que le mari, de
droit, est tenu d'exercer le retour, et doit être contraint:
c'est l'avis de Mâlik et de ses disciples ;
— d'autres
considérant qu'il doit y être invité, sans être contraint:
c'est la manière de voir de Châfi'y, d'Abou Hanîfa,
d'Eth Thawry et d'Ahmed.
Les partisans d'une contrainte à exercer à rencontre
du mari, ne s'entendent pas sur le moment précis au
quel elle doit lui être imposée : Mâlik et la plupart de
ses disciples, notamment Ibn El Qâcim et autres déci
dent qu'il doit être contraint, tant que les délais de
retraite ne sont pas écoulés ; pour Achheb, le -mari ne
peut être contraint que durant la première période
menstruelle.
La thèse en faveur d'une contrainte pour l'exercice
du retour discute sur l'époque à laquelle le mari, si
telle est sa volonté, peut prononcer une nouvelle répu
diation, après avoir repris sa femme : certains exi
gent qu'après la reprise de la femme, le mari doit la
conserver jusqu'à ce qu'elle entre en période de pureté
subséquente à ses menstrues,
qu'elle entre en période
de menstrues, puis qu'intervienne la période de pureté,
ce n'est qu'alors qu'il répudiera ou conservera son
épouse, à son gré.
Telle est la manière de voir de Mâlik et de Châfi'y,
ainsi que d'un groupe d'interprètes ; pour d'autres, le
mari doit au contraire reprendre sa femme, et lors
qu'elle entrera en période de pureté subséquente à la

- 166
-
période menstruelle au cours de laquelle il l'a répudiée,
alors seulement, à wn gré. il conservera ou répudiera ;
c'est l'avis d'Abou-Hanîfa et des Koufiot.es.
Tous ceux qui mettent comme condition à la répu
diation traditionnelle qu'elle soit prononcée au cours
d'une période durant laquelle le mari n'a pas eu de rap
ports avec sa femme, ne considèrent pas qu'il doive être
astreint à la reprendre s'il vient à la répudier durant
une période intermenstruelle au cours de laquelle il
a entretenu des rapports avec elle.
De là quatre questions :
1° Cette répudiation est-elle efficace ?
2° Dans l'affirmative, le est-il astreint à re
prendre sa femme,
vité ?
ou bien doit-il être seulement in
3° A quelle époque pourra-t-il la répudier, après
contrainte ou invitation ?
4° A quel moment doit s'exercer la contrainte ?
En ce qui concerne la première question, l'opinion
générale admet que la répudiation prononcée au cours
des menstrues entre en compte, et est ainsi consi
dérée en vertu de ce ■Çu'a dit le Prophète, sur le cas
d'Ibn 'Omar: «Enjoins-lui de la reprendre». Cette
reprise, dit-on, ne se conçoit qu'après répudiation ; au
surplus, Châfi'y rapporte de Mouslim ben Khâlid,
d'après Ibn Djoureidj, qu'on dépêcha à Nâfi', pour
s'enquérir auprès de lui, à l'effet de savoir si la répu
diation d'Ibn 'Omar, du vivant de l'Envoyé de Dieu,
fut comptée comme telle : « Oui ! >. répondit-il.
On rapporte également que c'était là la réponse que
donnait Ibn 'Omar,

— — 167
La thèse considérant ce mode de répudiation comme
inopérant,
se fonde sur le précepte général édicté par
le Prophète, disant : « Tout fait ou geste contraire à
nos prescriptions est radicalement nul ». L'ordre dit-on
qui fut donné par le Prophète à Ibn Omar de reprendre
sa femme, implique que son acte était inopérant,
inexistant.
D'une manière générale, la question consiste à savoir
si les conditions édictées par la loi, concernant la répu
diation traditionnelle, sont des conditions de validité
et d'existence,
ou seulement des conditions de perfec
tion complémentaires : la thèse considérant que ces
conditions sont requises à peine d'inexistance, décide
que la répudiation à laquelle ces conditions font défaut
n existe pas ;
— la
thèse contraire décide que oui tout
en souhaitant voir inviter le mari à lui conférer un
caractère de perfection.
C'est pour cela que la thèse se prononçant pour
l'existence de la répudiation et la contrainte du mari
à reprendre sa femme recèle une contradiction : exa
minez le cas.
Pour ce qui est du deuxième cas, consistant à savoir
s'il y a lieu de contraindre le mari à reprendre sa fem
me,
la thèse se fondant sur la lettre du texte impératif
et se prononçant pour le caractère obligatoire, confor
mément à l'opinion générale, décide que le mari doit
être contraint ;
celle ne perdant pas de vue la considé
ration que nous avons indiquée plus haut, que la répu
diation est réalisée, interprète la disposition dans le
sens du mérite.
Quant à la troisième question, consistant à savoir
quel est le moment précis auquel le mari peut répudier
sa femme, après la contrainte, la thèse mettant comme

- 168
-
condition de conserver l'épouse jusqu'à pureté, et qu'in
terviennent ses menstrues , puis la période intermens-
truelle,
se range à cette solution comme étant expres
sément formulée par le texte précédent, relatif à Ib:i
'Omar ; cela, dit-on, pour que le retour soit validé par
un coït durant la période de pureté subséquente aux
menstrues, car, dit-on,
si le mari répudiait sa femme
pendant la période de pureté venant à la suite des
menstrues, la femme ne serait pas astreinte à une
retraite légale subséquente à la répudiation suivante,
et le mari serait dans la situation du répudiateur avant
la consommation du mariage.
En résumé, disent-ils, le retour a pour condition
l'existence d'une période où le coït est licite ;
en se
plaçant sur ce terrain, la répudiation traditionnelle au
rait pour condition d'être prononcée au cours de la
période menstruelle qui précède ; c'est l'une des condi
tions exigées par Mâlik pour la répudiation tradition
nelle, à ce qu'en raporte Abdelwahhab.
La thèse contraire s'en remet à ce que rapportent
Saïd ben Djoubéïr, Younous ben Djoubéïr. Ibn Sîrîn et
ceux qui se placent sous leur autorité, conformément
à ce qu'a dit Ibn 'Omar^« Le mari devra reprendre sa
femme ; lorsqu'elle entrera en période de pureté, il la
répudiera, si telle est sa volonté ». La raison, dît-on, en
est que le retour lui a été imposé comme sanc
tion, pour avoir prononcé une répudiation en temps dé
sapprouvé ; à rexniration de ce délai, il pourra la pro
noncer au cours d'une période où elle n'est plus désap
prouvée : la raison réside donc dans l'antinomie des
faits d'ordre traditionnel, sur cette question, et dans le
conflit des arguments a pari ratione.

- 169
-
La quatrième question est celle de savoir à quel
moment la contrainte doit être exercée à rencontre du
mari : Mâlik estime qu'il est astreint à reprendre sa
femme, durant la période entière de la retraite, car c'est
là l'époque durant laquelle il a le droit de la reprendre ;
Achheb, sur la question, s'en tient à la lettre du hadîth,
car, y est-il dit : « Enjoins-lui de la reprendre, jusqu'à
ce qu'elle entre en période intermenstruelle », ce qui
implique que la reprise avait eu lieu en période de
menstrues, et aussi, dit-il, l'ordre de la reprendre ne lui
a été intimé que pour ne pas prolonger la durée, de
cette retraite.
En effet,
si la répudiation est prononcée contre la
femme en période menstruelle, de l'avis unanime, cette
période n'entre pas en compte ;
si nous admettons que
le mari doit reprendre sa femme hors de la période
menstruelle, sa retraite en serait prolongée : dans cette
interprétation, il convient donc de permettre de pro
noncer la répudiation au cours de la période de pureté
subséquente aux menstrues. La raison des divergences
est donc le désacord sur le véritable motif de l'injonc
tion de la reprendre.
CHAPITRE III
De la répudiation conventionnelle
onéreuse
Les termes: «répudiation moyennant compensation»,
« rançon », « transaction » et « décharge » sont syno-

- 170
—
nymes ; le fait consiste par la femme à remettre au
mari un équivalent comme contre-partie de sa répu
diation. Toutefois, le terme « répudiation compensa
toire » désigne spécialement le cas où la femme restitue
la totalité de ce qu'elle a reçu du mari ; le terme
« transaction », celui où elle restitue une fraction ; le
terme « rachat „, la plus grande partie;
enfin le terme
« décharge », lorsqu'elle fait abandon d'un droit lui
revenant,
à ce que prétendent les jurisconsultes.
L'examen des principes ayant trait à ce mode de
rupture des liens conjugaux se résume en quatre titres:
1° De sa légalité ;
2° Des conditions d'existence ;
3° De sa nature: cette rupture est-elle une répuria-
tion ou une résiliation ?
4° Des règles qui lui sont applicables.
TITRE I
— En ce qui concerne sa légitimité. La
majorité des
jurisconsultes est pour l'affirmative: les sources, en
cela, sont l'Ecriture et la tratiition ; l'Ecriture, c'est le
texte : « Les époux n'encourent aucun blâme pour ce
qui aura servi à là femme à se racheter » (Q. S. 2 ;
v. 229). La tradition est le hadîth rapporté par Ibn
'Abbès,
relatant que l'épouse de Thâbit ben Qaïs vint
trouver le Prophète et lui dit : « Envoyé de Dieu, je ne
reproche à Thâbit ben Qaïs ni son caractère ni la pureté
de sa conviction religieuse, mais je désapprouve le
retour au paganisme après avoir embrassé la foi. —
Lui rendras-tu son jardin, demanda l'Envoyé de Dieu ?
— Oui
— ! fit-elle. Puisqu'il
en est ainsi, dit-il à Thâ-

it,
- 171
-
accepte et répudie-la une seule fois ». Ce hadîth est
rapporté dans cette teneur par Boukhâry, Abou Dawd
et En Nasa'y ; on s'accorde sur son authenticité.
Nonobstant la majorité, Abou-Bekr ben Abdallah El
Mouzany oéciao

- 172
-
le mari lui a constitué en dot, si c'est elle qui a de
l'aversion pour lui, soit une quotité soit égale, infé
rieure ; certains prétendent que le mari ne peut accep
ter de la femme plus que ce qu'il lui a constitué comme
dot, conformément à la lettre du
h*aîti. ac Tuauit.
La thèse qui assimile la contre-partie à un équivalent
quelconque en matière transactionnelle,
considère que
celte quotité dépend du libre consentement des parties:
celle qui s en tient à la lettre du hadith prohibe tout
surplus, et semble considérer que ce serait un enri
chissement sans cause.
Deuxième question.
— Elle
est relative aux qualités
requises de l'objet ; Châfi'y et Abou-Hanîfa exigent
que cet objet soit déterminé quant à sa qualité, et qu'il
soi! d'une existence certaine ;
— Mâlik ne voit pas
d'inconvénient à ce que l'objet soit incertain quant à
son existence et à sa quotité, et même à ce qu'il soit
une chose future : tels un esclave en fuite,
un cha
meau ('garé, des fruits dont la maturité n'est pas
apparente,
ou un esclave in génère : on a attribué à
Abou-Hanîfa qu'il autorisait l'aléa dans l'objet, mais
n'autorisait pas la chose future.
La question est l'hésitation à assimiler cet équiva
lent à l'objet de la prestation dans la vente et les
contrais onéreux, ou à l'objet des donations et des
legs : ceux qui l'assimilent à l'objet dans les contrats
onéreux exigent les qualités requises de l'objet de ces
contrats et de la contre-partie en cette matière : ceux
au contraire qui l'assimilent aux donation n'exigent
pas ces conditions.
On discute sur le cas où l'objet donné en compen
sation est une chose illicite, comme le vin ou la chair

—
— 173
de porc : la femme a-t-elle droit à un autre équivalent,
l'accord étant établi sur l'existence de la répudiation ?
•— Mâlik
décide que la femme ne peut revendiquer au
cun équivalent ; c'est aussi l'avis de Abou-Hanîfa ;
Châfi'y
estime qu'elle est fondée à réclamer le montant
de la dot d'usage.
Troisième question. —
Pour
ce qui est du cas où
cette sorte de répudiation est permise, la majorité
enseigne qu'elle a lieu avec le consentement récipro
que des parties, à moins que la cause pour laquelle la
femme remet un équivalent au mari ne soit les sévices
exercés sur elle. Le principe en est le verset : « Ne
les retenez pas contre leur gré, en vue de leur enlever
une partie de ce que vous leur aurez remis, à moins
qu'elles ne se soient rendues coupables d'infamie
prouvée» (Q. S. 4 ; v. 23),
et le verset : «Si vous
craignez que les conjoints ne transgressent les précep
tes de Dieu, il n'y aura aucun péché pour ce que la
femme aura remis comme rançon» (Q. S. 2 ; v. 229),
nonobstant Abou-Qilâba et El Hassen El Bisry dans une
opinion exceptionnelle, qui décident qu'il est illicite à
l'époux de recevoir de la femme une rançon, à moins
qu'il n'ait été témoin de son adultère : ceux-ci inter
prètent le terme « infamie » au verset, dans le sens
d'adultère.
Dawd décide que la convention n'est permise que
s'il y a lieu de craindre que les époux ne transgressent
les normes établies par Dieu,
conformément à la lettre
du texte. En-Nômân, dans une solution anormale,
enseigne que la répudiation moyennant compensation
est permise, même s'il y a sévices.

- 174
-
L'esprit de la loi est que la rançon est instituée au
profit de la femme,
comme pendant du droit qu'a le
mari de prononcer la répudiation : comme le mari a
le droit d'user de cette faculté lorsqu'il éprouve de
l'antipathie pour sa femme,
le droit d'offrir une com
pensation est conféré à celle-ci pour le cas où son mari
lui est antipathique.
De ce qui précède il résulte cinq solutions, relative
ment à la répudiation conventionnelle onéreuse :
1° Elle n'est permise dans aucun cas ;
2° Elle est autorisée d'une manière absolue, même
au cas de sévices ;
3° Elle ne l'est que si l'époux a été témoin de
l'adultère de -sa femme ;
4° Ce mode de répudiation ne peut intervenir que
s'il y a lieu de craindre que les époux ne transgressent
les prescriptions divines ;
5°
Enfin, une dernière solution, la plus en faveur,
qui l'autorise dans tous les cas, sauf celui où il y a
sévices.
Quatrième question. —
Par
qui la répudiation con
ventionnelle peut-elle être demandée ? —
L'opinion
générale est unanime à décider que la femme jouissant
de sa capacité légale est habile à la demander,
et que
l'épouse esclave ne peut l'exercer qu'avec le consente
ment de son maître ; il en est de même de la femme
prodique,
qui ne peut le faire qu'avec le consentement
de son tuteur, dans la doctrine qui admet l'interdiction.
Mâlik décide que le père peut consentir une compen
sation pour la répudiation de sa fille mineure, tout

- 175
-
comme il a le droit de la donner en mariage, et peut la
recevoir pour le compte de son fils mineur, aux lieu
et place duquel il a le droit de prononcer la répudiation.
Le cas du fils mineur soulève des controverses :
Châfi'y
et Abou-Hanîfa décident que le père ne peut
recevoir une compensation pour lui,
car à leurs yeux
il ne peut prononcer la répudiation à ses lieu et place,
(mais Dieu est le plus savant !).
La compensation offerte par la femme malade esl
valable aux yeux de Mâlik, si elle équivaut à la part
héréditaire du mari dans la succession. Ibn Nâfi'
rap
porte que Mâlik autorisait la femme à se racheter
moyennant la totalité du tiers disponible. Châfi'y décide
qu'il est permis à la femme d'offrir le montant de la
dot coutumière, laquelle sera prélevée sur la réserve ;
si le montant de la dot ainsi fixée est supérieur à la
réserve,
le surplus sera imputé sur le tiers disponible.
Pour ce qui est de l'incapable abandonnée, sans
père ni tuteur testamentaire, Ibn El Qâcim estime
que la compensation offerte par elle est valable, si elle
n'excède pas les limites de la compensation coutu
mière.
L'opinion générale est favorable à la compensation
offerte par la femme sui juris, nonobstant El Hassen
et Ibn Sîrîn,
qui n'autorisent la compensation qu'avec
l'assentiment de l'autorité publique.
TITRE III
Quant à la nature de la répudiation conventionnelle,
la majorité des interprètes y voient une répudiation ;
Mâlik est de cet avis ;
— Abou-Hanîfa
considère la

même chose ;
- 176
-
et la résiliation comme étant une seule et
—
Châfi'y y
voit une résiliation : c'est
l'avis d'Ahmed et de Dawd. Parmi les compagnons
qui sont de cet avis, on cite Ibn 'Abbès. On rapporte de
Châfi'y
qu'il voyait, là une métaphore : si le mari a eu
l'intention de répudier, c'est une répudiation ; sinon,
c'est une résiliation du contrat; on rapporte que dans
sa dernière solution il y voyait une répudiation.
L'intérêt que présente la distinction consiste à savoir
si ce mode de rupture compte comme répudiation, ou
ne doit pas entrer en ligne de compte.
La majorité des interprètes qui y voient une répu
diation en font une répudiation définitive,
car si le
mari pouvait reprendre sa femme au cours de sa re
traite, la rançon offerte par elle ne serait d'aucune
utilité.
Abou-Thawr estime que si le mari ne prononce pas
le terme « répudiation », il ne peut exercer le droit de
retour à rencontre de sa femme, droit qu'il a dans le
cas inverse.
La thèse qui y voit une répudiation arguë de ce que
les résolutions impliquent une séparation imposée au
mari,
du genre de celleUdans lesquelles son consen
tement n'est pas requis, tandis que là la rupture dépend
de sa volonté : ce ne peut donc être une résolution.
La thèse qui n'y voit pas une répudiation se fonde
sur ce que Dieu, parlant de la répudiation dans l'Ecri
ture,
dispose : La répudiation pourra avoir lieu deux
fois » ; puis, après avoir parlé du rachat, Il dit : « S'il
la répudie, elle ne lui sera licite ultérieurement qu'a
près avoir contracté mariage avec un époux autre que
lui ». Donc, si le rachat était une répudiation, celle à

- 177
-
la suite de laquelle la femme ne pourra être licite au
mari qu'après avoir convolé avec un autre, serait la
quatrième.
Dans cette thèse, les résiliations ont lieu par les
consentements mutuels des parties, par analogie avec
celles qui ont lieu en matière de vente, c'est-à-dire les
résiliations volontaires.
La thèse contraire estime que le verset ne règle
directement que le cas relatif au rachat, comme pou
vant s'apliquer à toutes sortes de rupture des liens con
jugaux mais non comme étant différent de la répudia
tion.
La question se réduit donc à savoir si l'équivalent
concommitant de cette rupture l'exclut des genres de
répudiation,
et en fait une résolution.
TITRE IV
Les questions secondaires se rattachant à la répu
diation par compensation sont nombreuses ; nous en
exposerons celles notoirement connues :
Il y a d'abord celle consistant à savoir si le mari
peut faire suivre le rachat d'une deuxième répudia
tion : Mâlik estime que le mari ne peut le faire, à
moins qu'il ne l'ait prononcée sans désemparer ;
pour Châfi'y
d'une répudiation,
.même formule
;
—
le mari ne doit pas faire suivre le rachat
— Abou-Hanîfa
même si le pronocé a lieu par la
confère cette latitude
au mari et ne distingue pas entre le prononcé sur-le-
chemp,
ou au bout d'un certain temps.
Le motif de divergences est que dans le premier
système,
la retraite légale est régie par les règles affé-
13

— 178 —
rentes à la dissolution du mariage, tandis qu'Abou
Hanîfa la soumet aux règles régissant le mariage :
c'est pour cette raison que dans sa doctrine le mari
qui répudie sa femme d'une manière définitive ne peut,
dans les délais de retraite, épouser la sœur ; le système
qui lui applique les dispositions relatives au mariage
en fait donc une répudiation,
que le mari peut faire
suivre d'une autre ; la thèse contraire le lui refuse.
Dans le présent titre, la majorité des interprètes
s'accordent à décider que le mari n'est pas admis à
reprendre, durant la retraite, la femme qui lui a remis
une rançon, nonobstant ce que l'on rapporte de Saïd
ben El Moussayyeb et d'Ibn Chihâb,
qui aurait dit :
« Si l'époux restitue à la femme au cours de la retraite
légale, ce qu'il en a reçu, il lui est loisible de la repren
dre, après avoir requis témoignage de cela ».
Le départ fait par Abou-Thawr, et dont nous avons
parlé procède du prononcé ou non au moyen du terme
« répudiation ».
Une autre question ralliant les suffrages de la majo
rité est que le mari est en droit de convoler à nouveau
avec son épouse, moyennant le consentement de celle-ci,
au cours de la retraite.
Un groupe de jurisconsultes de l'école nouvelle
décide que le mari ou tout autre ne peut épouser la
femme au cours de la retraite : il s'agit de savoir si
la prohibition édictée, d'épouser la femme au cours de
la retraite, est une pratique pieuse ou une disposition
interprétative de volonté.
La question de la retraite de l'épouse qui a concédé
une rançon soulève des controverses : il en sera parlé
ultérieurement.

- 179 -
On dicute sur le désaccord entre époux,
au sujet du
quantum moyennant lequel le rachat a eu lieu. Mâlik
décide qu'en l'absence de preuve il y a présomption en
faveur du mari. Pour Châfi'y, les époux prêteront réci
proquement serment, et l'épouse sera tenue de remettre
au mari le montant de la dot coutumière; il assimile
donc ce désaccord à celui né entre vendeur et acqué
reur. Mâlik estime, dans ce cas, que la femme est dé
fenderesse et le mari demandeur.
Dans le présient titre, il y
qui n'entrent pas dans notre but.
CHAPITRE IV
a une foule de questions
Du critérium entre la répudiation
Mâlik,
corde !),
et la dissolution
(que Dieu le reçoive dans le sein de sa miséri
émet deux opinions sur la distinction à faire
entre la dissolution qui ne doit pas entrer en ligne de
compte dans les trois répudiations, et la répudiation ou
divorce qui doivent compter.
Dans l'une, lorsque la validité du mariage soulève
des controverses dans les doctrines autres que la sienne,
et que les divergences de vue sont notoires, la rupture,
si elle intervient,
constitue une répudiation : tel est le
cas d'un mariage conclu personnellement par la femme,
et celui conclu par le pèlerin ; la rupture de ces unions
est considérée par lui comme étant une répudiation,
non une dissolution.

- 180
-
Dans la deuxième solution, il tient compte de la cause
efficiente de la rupture de l'union : si cette cause est
indépendante de la volonté des époux, d'une façon telle
que même désirant le maintien de leur union, celle-ci
serait illicite, il y a dissolution ;
tel le mariage conclu
malgré l'empêchement de la parenté de lait,
ou celui
conclu durant la retraite légale. Si le cas est de ceux
où les époux ont le droit de persister dans leur union,
telle la résolution pour vice rédhibitoire, c'est un cas
de répudiation.
CHAPITRE V
De la concession
par le mari, à sa femme du droit
d'opter,
et de l'abandon
entre ses mains du sort des liens
conjugaux
Au nombre des répudiations régies par des règles
spéciales, il y a Vabdication et l'option.
L'abdication,
dans la solution dominante de Mâlik,
diffère de l'option. L'abdication consiste, par le mari,
à faire abandon du droit de répudiation entre les mains
de sa femme,
abandon qui est susceptible de donner
naissance à un ou à plusieurs délaissements ; pour
cette raison, aux yeux de Mâlik, le mari a le droit de
contester le nombre supérieur à un délaissement, que
sa femme pourrait prononcer dans ces conditions.

- 181
-
Le faculté de délaisser diffère sur ce point de l'abdi
cation ; elle implique rupture définitive de l'union
conjugale, à moins que l'option conférée à l'épouse ne
soit restreinte, comme le cas où le mari lui dit : « Ople
pour toi-même, pour une, pour deux répudiations ».
Dans l'option conférée d'une manière générale,
d'après Mâlik, l'épouse ne peut choisir qu'entre deux
alternatives : opter en faveur de son époux,
ou opter
pour une rupture définitive par trois ; elle ne peut se
prononcer pour un seul délaissement.
L'épouse bénéficiaire d'une abdication du mari ne
perd pas son droit,
si elle diffère son option et prolonge
la situation en ne se prononçant pas sur-le-champ, selon
l'une des deux solution attribuées à Mâlik ; dans l'autre
transmission, la femme conserve l'abdication faite
à son profit, jusqu'au jour où elle y renonce ou pro
nonce le délaissement.
Le départ fait par Mâlik entre l'abdication et le
mandat que confère le mari à sa femme à l'effet de pro
noncer elle-même la répudiation est que, dans ce cas,
l'époux a le droit de révoquer ce mandat avant que la
femme ne se prononce, droit qu'il n'a pas en cas d'abdi
cation.
Pour Châfi'y les expressions « opte », et, « ta situation
dépend de ta volonté » sont équivalentes. Elles ne
constituent répudiation qui si telle a été l'intention du
mari ; si telle a été son intention,
elle le sera dans la
mesure où il l'aura voulu ; s'il a eu l'intention de lui
conférer cette faculté pour une seule répudiation, ce
sera une seule,
et trois fois s'il a voulu trois.
En conséquence, selon Châfi'y, le mari est en droit
de contester à la femme le droit même de le délaisser,
comme aussi le nombre de fois dont elle peut user,

182
et cela tant dans l'option que dans l'abdication. Si la
femme opte pour le délaissement, le cas, aux yeux de
ce jurisconsulte, constitue une répudiation susceptible
de reprise de la femme par le mari ; telle est aussi la
manière de voir de Mâlik,
en cas d'abdication.
Abou-Hanîfa et ses disciples estiment que l'option
n'est pas un mode de répudiation ; si la femme délaisse,
c'est une rupture définitive.
Eth Thawry décide que l'option et l'abdication sont
une seule et même chose et ne présentent aucune diffé
rence.
On a également formulé qu'au cas d'abdication, il y
avait pésomption en faveur de la femme quant au
nombre de délaissements qu'elle prononce ; le mari ne
peut le lui contester. La solution se place sous l'autorité
de 'Aly et d'Ibn El Mousseyeb ;
Ez-Zouhry
et 'Ata.
elle est adoptée par
On a prétendu qu'au cas d'abdication, la femme ne
peut faire autrement que de se prononcer pour un
délaissement,
(que Dieu les agrée !).
solution raportée d'Ibn'Abbès et d'Omar
On rapporte qu'un homme vint trouver Ibn Mas'oud
et lui dit : « Il s'est fessé entre ma femme et moi
certains faits qui ne manquent pas de se produire entre
maris et femmes ;
elle m'a alors dit : « Si j'avais en
mon pouvoir le droit que tu as sur moi, je saurais quoi
en faire! —
— tu
Eh
bien, je te le concède, ce droit, repris-je;
es délaissé par trois fois, fit-elle». A mon avis,
dit Ibn Mas'oud, c'est une seule répudiation ; par consé
quent tu es plus qualifié que tout autre à la reprendre,
tant que dure sa retraite légale ; toutefois, je verrai le
Commandeur des Croyants, Omar, à ton sujet ».

- 183
-
Lorsqu'il le vit, il lui exposa la situation : « Que
Dieu fasse et fasse aux hommes, s'cxclama-t-il ! Us
vont simplement mettre aux mains des femmes ce
dont Dieu les a distingués ! Puisse Dieu les frapper de
mutisme ! Qu'en as-tu donc décidé, Ibn Mas'oud ? —
Mon avis est que c'est une seule répudiation, répondit
celui-ci; il est donc qualifié à la reprendre. —
C'est
aussi mon avis, reprit 'Omar, et si tu en avis jugé
autrement,
Parfois,
tu aurais été dans l'erreur ».
on a décidé que l'abdication ne comportait
aucun effet juridique, car ce que la loi a mis au
pouvoir du mari ne saurait légalement revenir, par le
fait de quiconque, au pouvoir de la femme ; il en est
de même de l'option. C'est la manière de voir d'Abou-
Mohammed ben Hazm.
Mâlik,
concernant l'épouse bénéficiaire d'une abdica
tion, décide que la femme doit opter sur place, ou pour
le délaissement,
ou pour son maintien en puissance ma
ritale ; c'est aussi l'avis de Châfi'y, d'Abou-Hanîfa, d'El
Awzâ'y
tropoles.
et de nombre de jurisconsultes des villes mé
Aux yeux de Châfi'y, l'abdication conférée par le
mari en vue de prononcer la répudiation est analogue
au mandat : il peut révoquer ce droit quand bon lui
semble,
tant que n'intervient pas le délaissement.
L'opinion générale reçoit l'abdication et l'option, et
reconnaît ces droits aux femmes,
en raison du fait
établi que le Prophète conféra un droit d'option à ses
épouses ; Aïcha a dit : « L'Envoyé de Dieu nous mit
en demeure d'opter ; nous nous prononçâmes en sa
faveur » ; il n'y eut donc pas de délaissement.
L'Ecole dhâhirite estime que ce fait signifie que si
les épouses du Prophète avaient opté pour elles-mêmes,

—
— 184
l'Envoyé de Dieu aurait prononcé leur répudiation, non
qu'elles étaient répudiées de piano, du fait même de
leur option pour le délaissement.
La majorité des jurisconsultes,
en se prononçant
pour une règle unique régissant l'option et l'abdica
tion, le fait en considération de ce que dans le sens
usuel,
celui qui confère à quelqu'un un droit avec
faculté d'en user ou de ne pas en user, lui donne, ce
faisant, une faculté de choix ; pour Mâlik, il estime
que le fait par le mari de dire à sa femme : « Opte
pour moi ou pour toi-même » est évident, au sens juri
dique,
union,
dans le sens d'une rupture définitive de leur
en considération de l'option conférée par l'En
voyé de Dieu à ses femmes, car le sens n'est autre que
celui d'une rupture définitive.
L'opinion de Mâlik,
irrecevable, au cas d'abdication,
pour considérer le mari comme
dans ses prétention à
n'avoir pas eu l'intention de conférer le droit de délais
ser, s'il venait à émettre pareille allégation,
se fonde
sur ce que le terme ici est évident dans le sens d'une
concession du droit de délaisser, au profit de l'épouse ;
pour Châfi'y,
comme le terme employé ne constitue
pas un texte, il tient compte de l'intention : la question
se réduit pour lui a sa^ir lequel du prononcé ou de
l'intention doit l'emporter ; il agit de même concernant
l'option.
Les interprètes, d'accord,
enseignent que l'époux est
fondé à contester à la femme le nombre de répudia
tions à elle conféré, en cas d'abdication,
du fait que le
terme ici n'est pas plus susceptible d'interprétation
qu'il n'est évident dans ce sens. Mâlik et Châfi'y esti
ment qu'en cas d'abdication, si la femme délaisse le
mari, il est en droit de la reprendre, la répudiation

- 185
-
devant être entendue au sens juridique de répudiation
dans un mode traditionnel ; Abou-Hanîfa se prononce
pour une répudiation définitive, parce que si le mari
avait le droit de la reprendre, l'abdication demandée
par elle et l'intention du mari ne seraient d'aucune
utilité
La thèse décidant que la femme a le droit de pronon
cer le délaissement par trois,
sans que le mari puisse
le lui contester, se fonde sur ce que l'abdication con
siste par le mari à mettre entre les mains de sa femme
tous les droits qu'il a de la répudier. En conséquence,
elle a la faculté de délaisser pour le nombre de fois
qu'elle veut.
Le système qui fait de l'abdication un droit de pro
noncer une seule et unique répudiation,
ou un droit
d'option, se fonde sur ce que, ici, c'est le minimum de
ce que comporte le sens du terme,
et aussi par mesure
de précaution pour les hommes, la législation ayant
mis le sort des liens conjugaux entre leurs mains, à
l'exclusion des femmes,
en raison de la faiblesse d'es
prit de celles-ci, de leur incapacité à dominer leurs
passions, en plus de leur mauvais caractère-
La majorité des docteurs estime que si la femme
opte en faveur du mari, cela ne constitue pas une
répudiation,
haut.
argument tiré de ce que 'Aïcha a dit plus
On attribue à El Hassen El Bisry
que si la femme optait pour le mari,
qu'il estimait
cela constituait
une répudiation, et si elle optait pour elle-même, cela
constituait trois répudiations.
En résumé, les divergences se ramènent à trois sys
tèmes :

1 °
- 186
—
Tant dans l'abdication que dans l'option la femme
ne peut provoquer une rupture des liens conjugaux ;
2° La femme dans ce cas est habile à prononcer la
rupture ;
3° On doit faire un départ entre l'option et l'abdica
tion quant au pouvoir ainsi conféré à la femme : l'op
tion lui donne-t-elle le droit de prononcer une rupture
définitive ? L'abdication lui confère-t-elle le droit de
prononcer une rupture avec exercice du droit de retour
par le mari ?
Dans l'hypothèse d'une rupture définitive, certains
décident que la femme peut se prononcer pour un seul
délaissement du mari; d'autres pour trois; si la femme
est fondée à délaisser une fois,
cette répudiation est
susceptible d'exercice du droit de retour par le mari,
selon les uns ; selon les autres, elle est définitive.
Concernant les termes dans lesquels la femme peut
répondre dans les cas d'option et d'abdication,
ils se
ramènent aux règles afférentes aux termes employés
pour répudier ; ils peuvent être formels, métaphoriques
ou obscurs, ce dont il sera traité lorsqu'il s'agira des
termes exprimant répudiation.
DEUXIÈME PROPOSITION
Elle comporte trois chapitres :
1° Des termes exprimant répudiation et des condi
tions requises :
2° Des personnes capables de prononcer la répudia
tion ;
3° Des femmes contre lesquelles la répudiation peut
être prononcée.

- 187
CHAPITRE I
Ce chapitre comporte deux titres :
1° Des termes absolus exprimant répudiation ;
2° Des termes restreints.
TITRE I
Les musulmans sont unanimes à décider que la
répudiation existe, s'il y a intention et emploi d'un
terme formel ; il y a controverse sur son existence, s'il
y ,mais
a intention
au moyen d'un terme non formel ;
s'il y a intention, sans paroles ; enfin verbalement, mais
sans intention.
La thèse exigeant l'intention et le terme formel s'en
tient à la lettre de la loi ; il en est de même de celle
conférant au terme évident la valeur du terme formel.
Le système qui assimile la répudiation aux vœux et
aux serments lui donne une existence au moyen de
l'intention seule; celui faisant application des présomp
tions de fraude à la loi lui reconnaît une existence
certaine,
au moyen de l'expression seule.
L'opinion générale s'entend à décider que les ternies
absolus exprimant répudiation sont de deux sortes :
formels ou métaphoriques : on discute sur la distinc
tion à faire entre l'emploi au sens propre et l'emploi au
sens métaphorique ; sur les règles les régissant et sur
leurs effets. Notre but est d'en mentioner ce qu'il y a
de notoire, jouant le rôle de principes.
Mâlik et ses disciples estiment qu'il n'y a de formel
que le terme « répudiation » ; toute autre expression

188
est une métaphore, laquelle est de deux sortes : évi
dente ou obscure. C'est également l'avis d'Abou-Hanîfa.
Pour Châfi'y, les termes formels exprimant répudiation
sont au nombre de trois : répudiation, séparation et li
bération, lesquels sont ceux mentionnés au Qoran.
Certains Dhâhirites décident que la répudiation ne
saurait avoir lieu autrement que dans l'un de ces trois
termes.
Voilà les divergences relatives à la répudiation for
melle et à celle non formelle.
On s'accorde à reconnaître que le terme « répudia
tion » est formel,
comme premier sens juridique,
parce qu'il implique ce sens légal
en sorte qu'il est
devenu le terme principal en la matière ; les termes
'.< séparation, libération .,, sont au contraire susceptibles
d'un emploi juridique variable, et peuvent exprimer
dans les textes le même sens que celui de répudiation,
ou bien conserver leur sens premier, littéral ; par con
séquent, s'ils signifient répudiation, leur emploi n'est
qu'au figuré, métaphorique, car c'est là l'emploi du
terme au figuré.
La thèse considérant que la répudiation ne saurait
avoir lieu autrement que dans l'un de ces termes s'est
rangée à cette solution, wn se fondant sur ce que la
législation n'a fait usage que de ces trois termes, et
comme la répudiation est de la catégorie des pratiques
pieuses, exigeant l'emploi d'un terme consacré, néces
sairement,
les désignant.
on est tenu de se borner au terme juridique
Sur les règles relatives à l'emploi des termes formels
dans le sens de répudiation, il y a deux questions notoi
res : l'une faisant l'objet d'accord entre Mâlik, Châfi'y
et Abou-Hanîfa ; la seconde controversée.

- 189
-
Dans le premier cas, Mâlik, Châfi'y et Abou Hanîfa
décident que le répudiateur, s'il s'est exprimé dans le
terme répudiation », n'est pas fondé à prétendre
n'avoir pas voulu répudier, après avoir dit à l'épouse :
« Tu es répudiée » ; il en est de même, pour Châfi'y,
des termes « libération, séparation ».
Les Mâlékites font exception et décident que le mari
est tenu, à moins qu'un fait ou une circonstance dans
laquelle se trouvait la femme, ne corrobore la sincérité
de ses allégations, comme le cas où, se trouvant ligottée,
elle lui demande de délier ses entraves, et qu'il lui dise :
« Tu es déliée » (répudiée).
Les théories juridiques de Châfi'y et d'Abou Hanîfa
sont que la répudiation n'exige pas d'intention ; l'opi
nion dominante de Mâlik est qu'elle l'exige,
mais ici il
ne recherche pas quelle a été l'intention du mari, en
raison de la présomption de fraude à la loi, dont il
l'ait application dans sa doctrine, pour « endiguer » les
manœuvres frauduleuses tendant à tourner la loi. Or,
Châfi'y
et Abou-Hanîfa sont en désaccord avec lui sur
cette présomption.
Par suite, le système qui exige l'intention et les
termes exprimant répudiation,
et qui n'applique pas
la présomption de fraude à la loi devrait nécessaire
ment accorder foi aux dires du mari.
Deuxième question. —
Elle
est relative aux diver
gences se rapportant au cas du mari qui dirait à sa
femme : « Tu es répudiée », et prétendrait avoir voulu
par là exprimer plus d'une seule répudiation, soit
deux, soit trois ; Mâlik décide que c'est l'intention du
mari qui prévaut, et il en est tenu ; c'est aussi l'avis
de Châfi'y, à moins que le mari n'ait spécifié, et ait dit :

- 190
—
« Une seule fois » ; c'est là la solution à laquelle ses
disciples ont donné leurs préférences.
Pour Abou-Hanîfa, il n'y
a pas lieu à trois répudia
tions, par l'emploi du terme « répudiation »,
car le nom
bre ne saurait résulter du terme employé au singulier,
ni au sens propre, ni au sens figuré.
La question est de savoir si la répudiation peut
résulter de l'intention,
mant,
à l'exception du terme l'expri
ou de l'intention avec l'emploi d'un terme
obscur : la thèse se rangeant à l'efficacité de l'inten
tion oblige à trois répudiations ; il en est de même de
celle se prononçant pour l'intention,
avec l'emploi du
terme obscur, et qui considère que le terme « répudia
tion » peut comporter le nombre.
Le système décidant que le terme n'implique pas
pluralité, même si le répudiateur l'a voulu,
et exigeant
l'emploi du terme « répudiation » en plus de l'inten
tion, décide qu'il n'y a pas lieu à pluralité,
telle a été l'intention du mari.
même si
Cette question est controversée : elle figure au nom
bre des conditions requises des termes servant à expri
mer répudiation, c'est-à-dire celle exigeant l'emploi
du terme en plus de l'intfttion, ou exigeant l'existence
d'un seul de ces deux éléments.
L'opinion dominante de Mâlik est que la répudiation
ne saurait résulter que de l'emploi du terme avec
intention ; c'est également l'avis d'Abou-Hanîfa ; on
lui a également attribué qu'elle pouvait résulter du
terme, à l'exclusion de l'intention ; pour Châfi'y, le
terme formel de répudiation ne requiert pas l'inten
tion.
La thèse qui se suffit de l'intention se fonde sur la
tradition disposant : « Les actes valent ce que valent

- 191
_
les intentions >>, Celle ne faisant pas cas de l'intention
en présence du terme, arguë du dire du Prophète :
(( Dieu à déchargé ma nation de l'erreur et de l'oubli,
ainsi que des entretiens dans le for intérieur » ; or,
l'intention sans expression est un entretien dans le for
intérieur. La condition d'intention, mise aux actions,
dans la tradition précédente, n'implique pas, selon
Châfi'y,
que cet élément soit à lui seul suffisant.
On discute au sein du Rite pour savoir si, par l'em
ploi du tcrnie« répudiation », prononcé contre une
femme avec laquelle il y a eu consommation, la répu
diation est définitive,
si telle a été l'intention du répu
diateur, et qu'il n'y a aucune compensation ; les uns
sont pour l'affirmative ; les autres, pour la négative.
Cette question fait partie des règles régissant la
répudiation prononcée dans des termes formels; quant
aux termes non formels, exprimant répudiation, pour
Mâlik, certains sont une métaphore évidente ; d'autres,
une métaphore ambiguë.
La doctrine de Mâlik est que si le répudialeur au
moyen d'une métahpore expresse prétend n'avoir pas
voulu exprimer une répudiation, il est irrecevable dans
son dire,
à moins qu'une circonstance concomitante
ne milite en faveur de cette intention, à l'exemple de la
solution qu'il donne relativement à l'emploi du terme
évident ; il en est de même dans sa doctrine, des pré
tentions du répudialeur relatives au nombre inférieur
à trois, dans l'emploi de métaphores évidentes.
Ce qui précède a trait à la femme avec laquelle il y
a eu cohabitation, à moins que le mari n'ait prononcé
cette expression dans un cas de répudiation conven
tionnelle onéreuse.

— - 192
S'agissant de la femme avec laquelle il n'y a pas eu
cohabitation, Mâlik accorde foi aux dires du mari,
dans les cas d'emploi de métaphore évidente, pour ce
qui est du nombre inférieur à trois répudiations, car
la répudiation de la femme avant cohabitation est défi
nitive. Ce cas est identique à celui d'emploi des expres
sions : « Tu as ta corde sur ton cou » ; « définitive
ment » ; « tu es exempte » et « quitte ».
Châfi'y dans sa doctrine,
pour apprécier les méta
phores évidentes, se rapporte à l'intention du mari ;
si celui-ci a visé la répudiation, il y a répudiation ; s'il
a visé trois répudiations, ce seront trois ; si c'est une
fois, ce sera une seule, et il y a présomption en sa fa
— veur ; Abou-Hanîfa, sur cette question, est du même
avis que Châfi'y ; toutefois, d'après son principe, si
l'époux vise une ou deux répudiations, il y a lieu à
une seule répudiation définitive ; s'il y a une circons
tance concomitante impliquant répudiation, et que le
mari prétende n'en avoir pas eu l'intention,
cevable,
sation.
il est irre
cela s'il en a parlé au cours d'une conver
Abou Hanîfa se pronouce pour la répudiation dans
tous les cas de métapho», si elle est accompagnée de
cette circonstance,
sauf dans quatre cas : « Tu as ta
corde au cou » ; « prends ta retraite » ;
"
prends ta
retraite de vacuité», et «porte ton voile de veuve».
Ces métaphores, à ses yeux, sont ambiguës et non
évidentes.
En ce qui concerne les ternies de répudiation obscurs
non évidents, Mâlik décide qu'il y
a lieu de rechercher
quelle a été l'intention du mari, à l'exemple de ce
qu'enseigne Châfi'y,
dente ;
— la
relativement à la métaphore évi
majorité des docteurs est d'un avis con-

— — 193
traire sur la question, et décide que cela ne tire à au
cune conséquence, même si le mari a eu l'intention de
répudier.
Il résulte de ce qui précède, relativement aux méta
phores évidentes, trois solutions :
1° Le dire du mari est recevable dans tous les cas
c'est l'avis de Châfi'y ;
2° Le mari est irrecevable dans ses dires contraires,
d'une manière absolue, à moins d'une circonstance de
fait militant en sa faveur : c'est l'opinion de Mâlik ;
3° Il y a présomption en sa faveur, à moins que le
prononcé n'ait eu lieu au cours d'une conversation sur
la répudiation, ce qui est la manière de voir d'Abou
Hanîfa.
Le Rite comporte des divergences sur certaines
questions qu'on hésite à interpréter dans le sens évi
dent ou obscur, et sur leur plus ou moins grande force
probante à exprimer la forme définitive,
questions sou
levant des controverses, se ramenant aux principes
ci-dessus.
Mâlik a été amené à décider que les prétentions
contraires du mari, en vue d'établir qu'il n'a pas eu
l'intention de répudier, au cas de métaphore évidente,
sont irrecevables, parceque le sens premier aussi bien
que le sens juridique attestent du contraire. En effet.
ces termes servent habituellement, dans la langue, à
exprimer la répudiation, à moins d'une circonstance
de fait contraire. Et s'il a été amené à rejeter les pré
tentions du mari, relativement au nombre inférieur à
trois,
c'est parceque le sens propre de ces termes est
la rupture définitive ; or, dans sa doctrine, la rupture
13

— — 194
définitive n'a lieu que dans deux cas : dans la répu
diation à titre onéreux,
ou dans la répudiation par
trois ; si donc la répudiation n'est pas à titre onéreux,
puisqu'il n'y a aucune compensation, il ne reste plus
que la répudiation par trois. Cela a trait à la femme
avec laquelle il y a eu cohabitation.
De la solution du Rite décidant que la répudiation
définitive peut avoir lieu sans compensation, et à l'ex
clusion de la pluralité, il résulte que le mari devrait
être reçu dans son dire, et la répudiation serait alors
unique et définitive.
L'argument de Châfi'
y est que, puisqu'il y a consen
sus sur la recevabilité des dires du mari quant au
nombre inférieur à trois, dans les expressions formu
lant clairement répudiation, à plus forte raison est-il
recevable dans le cas de métaphore, car le terme
formel est plus probant que la métaphore !
Les Mâlékites pourraient objecter que le terme
« répudiation », bien qu'évident dans le sens de la répu
diation,
Châfi'y, il y
ne l'est pas quant au nombre. En faveur de
a la tradition précédente relative à Rou-
kana, ce qui est la doctrine d'Omar,
pression : « Tu as ta c^-de sur le cou ».
concernant l'ex
C'est en raison de cette même tradition que Châfi'y
a été amené à décider que dans les répudiations par
métaphores évidentes,
où le mari a eu dans l'intention
un nombre inférieur à trois, il est fondé à reprendre
sa femme.
Abou-Hanîfa décide que la répudition est définitive
parce que, à ses yeux, le but en est la rupture des liens
conjugaux;
il n'en fait pas une répudiation par trois,
parce que, selon lui, le nombre est un élément nouveau,
étranger à la notion de rupture définitive.

— — 195
La question se ramène donc à savoir si c'est l'emploi
usuel du terme qui doit l'emporter sur l'intention, ou
si c'est l'inverse. Si nous donnons la préférence à l'em
ploi usuel du terme, cela implique-t-il seulement le
caractère définitif ou aussi le nombre ?
Le système donnant la préférence à l'intention ne
fait pas application au mari du sens que comporte la
signification usuelle du terme tandis que ceux qui font
prévaloir l'emploi usuel évident ne s'arrêtent pas à
l'intention.
Au nombre des questions qui ont soulevé des contro
verses, dans le présent chapitre, aussi bien entre les
jurisconsultes des premières générations, que parmi
ceux des villes métropoles, figure entr'autres celle re
lative à l'expression « illicite »,
c'est-à-dire celle où
quelqu'un dit à sa femme : « Tu es illicite pour moi ».
Mâlik, ici,
s'il s'agit d'une épouse avec laquelle le
mariage a été consommé, interprète le ternie dans le
sens d'une rupture définitive par trois ; au cas de non
consommation,
il recherche quelle a été l'intention du
mari, à l'exemple de la solution admise par lui, concer
nant le cas de métaphores évidentes. Telle est l'opinion
d'Ibn Abou Léïla, de Zéïd ben Thâbit et d'Aly, au
nombre des Compagnons. C'est la solution adoptée par
les Mâlékites, hormis Ibn El Mâdjichoun,
qui considère
qu'il n'y a pas lieu de rechercher quelle a été l'inten
tion du mari, au cas de non consommation,
diation est par trois.
Voilà la première solution sur cette question.
et la répu
Le deuxième système décide que si l'intention du
mari a été de répudier par trois, la répudiation sera
défitriple
; si c'est une seule fois, elle est unique et

— - 196
nitive ; si l'intention du mari a été de jurer, il devra
expier son serment ; si son intention n"a été ni de
répudier ni de jurer, cela ne tire à aucune conséquence ;
c'est une simple menterie ; Eth Thawry se range à cette
solution.
Le troisième système estime également que c'esi
l'intention du mari qui prévaut ; la répudiation sera
simple ou triple, selon son intention ; s'il n'a eu aucune
intention, c'est un serment à expier. C'est la manière
de voir d'El Awzâ'y.
Le quatrième système décide que dans les deux cas
il y a lieu de rechercher quelle a été l'intention du
mari,
tant sur l'intention de répudier que sur le nombre
et c'est sa véritable intention qui prévaudra; s'il a eu en
vue une seule répudiation,
elle sera susceptible d'exer
cice du droit de retour ; s'il a voulu se la rendre
illicite, sans intention de la répudier, il devra l'expia
tion d'un serment. Cest l'opinion de Châfi'y.
Le cinquième système consiste également à recher
cher quelle a été l'intention du mari, tant sur la répu
diation que sur le nombre ; si c'est une seule répu
diation qu'il a eu en vue, elle est définitive ; sinon, c'est
un serment, et le marifcst état d'abstinence ; si c'est
une menterie, ce ne sera rien. C'est la solution donnée
par Abou-Hanîfa et ses disciples.
Le sixième système est qu'il y a là un serment, que
le mari devra expier de la manière ordinaire ; toutefois
dans ce système, certains considèrent que c'est un ser
ment solennel. C'est l'avis d'Omar, d'Ibn Mas'oud, d'Ibn
'Abbès et d'un groupe d'interprètes de la deuxième
génération.
Ibn 'Abbès interrogé à ce sujet, répondit : « Certes,
vous aviez dans l'Envoyé de Dieu un bel exemple à

- 197
—
suivre » (Q. S. 33 ; v. 21). Cette réponse est mentionnée
par Boukhary. Mouslim a préféré arguer du verset:
« 0 Prophète, pouquoi t'interdis-tu ce que Dieu t'a per
mis ?... ) (Q. S. 66 ; v. 1).
Le septième système décide que le fait de s'interdir
sa femme est analogue à une prohibition qu'on se ferait
de l'usage de l'eau, et ne comporte ni expiation ni répu
diation,
en raison du verset : « Ne vous interdisez pas
ce qui est pur et que Dieu vous a permis » (Q. S. 5 ;
v. 89). C'est la solution donnée par Masrouq, El Adjda',
Abou Salama ben Abderrahmane, Ech Cha'by et d'au
tres.
Parmi les interprètes qui estiment que ce serment
n'est pas solennel, il en est qui imposent l'expiation
exigée dans le cas d'assimilation incestueuse ; d'autres
exigent l'expiation par manumission.
La question est de savoir si l'expression ici cons
titue un serment ou une métaphore, ou ne constitue ni
l'un ni l'autre.
Voilà quels sont les principes dont procèdent les
différentes interprétations relatives aux formules de
répudiation.
TITRE II
DES FORMULES RESTREINTES DE RÉPUDIATION
La répudiation prononcée d'une manière restreinte
est nécessairement de deux sortes : par formule condi
tionnelle ou restrictive.
La formule conditionnelle est nécessairement subor
donnée soit à une volonté libre,
d'un événement futur,
soit à la réalistion
ou à la naissance d'un fait dont

— - 198
l'existence est incertaine, suivant la prétention du répu
diateur dans cette forme, événement n'étant susceptible
d'être connu que lorsqu'il tombera sous les sens, ou
lorsqu'il deviendra effectif.
La répudiation peut aussi être subordonnée à la
réalisation d'un événement impossible à constater, qu'il
soit ou non dans le domaine du possible.
Dans le premier cas, lorsque la répudiation est su
bordonnée à la volonté, nécessairement ce sera à la
volonté de Dieu ou à celle de l'homme : si c'est à la
volonté de Dieu, qu'elle soit sous forme conditionnelle,
en disant par exemple : « Tu es répudiée, si Dieu le
veut », ou sous forme d'exception, comme le fait ce
dire : « Tu es répudiée, à moins que Dieu ne veuille le
—
contraire »
, Mâlik décide dans ce cas, que la réserve
apportée n'influe en rien, et la répudiation existe néces
sairement.
Abou-Hanîfa et Châfi'y estiment que lorsque l'auteur
subordonne la répudiation à la volonté de Dieu, elle n'a
aucune existence.
La question consiste à savoir si la réserve peut être
subordonnée aux faits nés et actuels, comme aux évé
nements futurs, ou ne»eut l'être,
est un fait actuel.
car la répudiation
Les partisans de la négative n'accordent aucune in
fluence à la réserve, ni à la condition de la volonté en
matière de répudiation. L'affirmative, au contraire,
leur reconnaît une efficacité.
Si la répudiation est subordonnée à une volonté effi
cace, qu'il est possible de connaître, il n'y a aucune
divergence dans la doctrine de Mâlik, sur le fait que la
répudiation dépend de la volonté à laquelle elle a été
subordonnée.

199
Quant à la subordination à une volonté nulle, elle
soulève des controverses dans le Rite : les uns consi
dèrent le répudiateur obligé, les autres ne l'obligent
pas.
La volonté du mineur et celle du dément sont com
prises dans cette catégorie.
Le système qui assimile cette façon de répudier à la
répudiation prononcée par plaisanterie, et qui tient
compte de celle-ci, décide qu'elle existe ;
— ceux
qui
subordonnent la naissance de la répudiation à la réali
sation de la condition, se prononcent dans le sens de la
négative, parce que la condition ici fait défaut.
Dans la subordination de la répudiation aux événe
ments futurs,
ces événements sont de trois sortes :
1° Ceux dont l'existence et l'inexistence sont égale
ment possibles, comme le fait de pénétrer dans la mai
son ou le retour d'un tel : la répudiation, sans contredit,
est subordonnée à la réalisation de la condition mise.
Si l'événement futur est certain, tel que le lever du
soleil demain, la répudiation est immédiatement réali
sée, aux yeux de Mâlik ; pour Châfi'y et Abou-Hanîfa,
elle est subordonnée à la réalisation de cette modalité.
La thèse qui compare ce cas à celui de l'événement
futur et possible, esitme que la répudiation n'a lieu
que par réalisation de la condition mise ; ceux qui
comparent les rapports sexuels, entretemps, à ceux qui
ont lieu dans le mariage temporaire, les rapports ici
n'étant licites que provisoirement,
l'existence de la séparation.
se prononcent pour
Le troisième cas est celui où l'événement se réalise
ordinairement, bien que parfois il ne se réalise pas,
comme l'accouchement, l'arrivée des menstrues ou de

- 200
-
la période de pureté; Mâlik, dans ce cas, émet deux
solutions : l'une, que la répudiation est immédiatement
réalisée ; la seconde, qu'elle n'a lieu qu'à l'arrivée de
cet événement. C'est la solution qui découle également
des doctrines d'Abou-Hanîfa et de Châfi'y.
Le solution se prononçant pour la naissance immé
diate est peu plausible ; elle compare le cas à celui où
l'événement futur est certain ; ici les divergences de
vues sont très prononcées.
La subordination de la répudiation à un événement
incertain quant à son existence, impossible à constater,
comme lorsque le mari dit : « Si Dieu crée aujourd'hui
dans la mer rouge un poisson de telle et telle formes,
tu es répudiée », il n'existe aucune divergences dans le
Rite, que je sache,
sur l'existence de la répudiation.
Si le mari subordonne la répudiation à la surve-
nance d'un fait susceptible de constatation au moment
de sa naissance,
comme le fait de dire : « Si tu donnes
le jour à une fille, tu es répudiée », il y a lieu d'attendre
l'apparition du fait.
Si le mari jure par la répudiation de sa femme,
qu'elle donnera naissance à une fille, la répudiation est
immédiate d'après Mâlikà même si la femme donne
naissance à une fille : cette solution semble procéder
d'une idée d'aggravation ; l'esprit de la loi exige qu'elle
soit subordonnée à l'arrivée de l'événement ou de son
contraire.
Dans le système de Mâlik,
si le mari s'impose la
répudiation, à la condition d'exécuter tel fait, il n'est
parjure que s'il réalise ce fait ; s'il se l'impose à la
condition de s'abstenir d'un fait quelconque, il est
parjure jusqu'à l'accomplissement de ce fait et sera

- 201
—
empêché d'avoir des rapports avec sa femme, dans l'in
tervalle.
S'il s'abstient d'accomplir le fait durant une période
de temps plus longue que celle qui naît du serment
d'abstinence, il y a lieu de lui impartir les délais de ce
serment, mais la répudiation ne sera effective que si
l'événement devient impossible,
des faits susceptibles de l'être.
s'il est de la catégorie
Certains docteurs estiment que le répudiateur n'est
parjure que lorsque l'événement est devenu impossible;
si l'événement n'est pas susceptible de le devenir, il
n'est parjure qu'à sa mort.
C'est dans le présent chapitre que sont traitées les
divergences relatives à la répudiation d'une partie du
corps de la femme,
tion,
autre.
au fractionnement de la répudia
et à la superposition d'une répudiation à une
Pour ce qui est de la répudiation d'une partie du
corps de la femme, Mâlik décide que si le mari vient à
dire : « Ta main,
diés », il encourt le divorce. —
ton pied ou ta chevelure sont répu
Abou-Hanîfa
décide que
le divorce sera prononcé que si la partie objet de
la répudiation est de nature à désigner l'ensemble du
corps, tels la tête, le cœur ou le champ génital ;
il en
est de même s'il répudie une fraction du corps, telle
que le tiers ou le quart.
cas.
Dawd décide qu'il n'y a pas lieu à divorce,
dans ces
Si le mari s'exprime en disant : « Je prononce contre
toi la moitié d'une répudiation », Mâlik estime qu'il y
a lieu à divorce. Ces formules, dans sa doctrine, sont
indivisibles ; dans les systèmes contraires,
diation est partielle, elle est inopérante.
si la répu

- 202
—
Si le mari s'adresse à sa femme, avant la consomma
tion du mariage, dans ces termes : « Tu es répudiée ;
tu es répudiée ; tu es répudiée », sans désemparer, la
répudiation, selon Mâlik,
Châfi'y
est triple. Abou-Hanîfa et
en font une seule. Ceux qui assimilent la réité
ration de l'expression à la pluralité du nombre, c'est-à-
dire à l'expression: « Je te répudie par trois », décident
qu'il y a lieu à répudiation par trois.
La thèse estimant que l'épouse est définitivement
répudiée par la première expression, décide que la
deuxième et la troisième ne peuvent l'atteindre.
Il n'existe pas de divergences de vues entre les Mu
sulmans, sur la validité de la répudiation successive à
une répudiation susceptible de l'exercice du droit de
retour.
La répudiation restreinte au moyen d'une réserve se
conçoit seulement au cas de pluralité ; en effet, si le
mari prononce plusieurs répudiations à la fois, il y a
nécessairement trois cas : ou bien il excepte le nombre
même de répudiations qu'il prononce, en disant par
exemple :
« Tu es répudiée trois fois, moins trois ;
deux fois, sauf deux fois » ; ou bien, il exceptera un
nombre inférieur à celd^ prononcé, et alors ce nombre
sera inférieur ou supérieur au nombre de répudiations
prononcées ; s'il excepte l'inférieur du supérieur, l'ac
cord règne, que je sache, sur l'efficacité de l'exception,
et le nombre excepté sera nul ; tel le cas où le mari
dit : « Tu es répudiée trois fois,
moins une ■■.
Mais s'il excepte un nombre supérieur à celui pro
noncé, il y a deux solutions : l'une,
que cette exception
n'est pas valable ; cette thèse se place sous l'autorité
de ceux qui n'admettent pas qu'un nombre supérieur

- 203
—
soit excepté d'un nombre inférieur. La deuxième solu
tion comporte validité de cette exception. C'est l'avis de
Mâlik.
Quant à l'alternative dans laquelle le répudiateui
excepte le nombre même prononcé par lui,
en disant
par exemple : « Tu es répudiée trois fois, moins trois »,
Mâlik, dans ce cas, décide que la répudiation a lieu,
parce qu'il soupçonne le mari d'avoir voulu se rétrac
ter ; mais s'il n'y a aucun motif de suspicion, et que le
but du répudiateur a été de rendre impossible la sur-
venance de la répudiation, il n'est pas tenu ; c'est le cas
du mari que dirait : « Tu es à la fois répudiée et non
répudiée », car l'existence d'un fait en même temps que
son contraire est impossible.
Abou Mohammed ben Hazm fait exception à ce sujet,
en professant que la répudiation ne peut avoir lieu
dans une forme qui n'a pas lieu postérieurement, ni par
un fait qui ne s'est pas produit, car, dit-il,
tion n'a lieu,
la répudia
au moment où elle se produit, que si elle
est réalisée par le répudiateur au moment même ; or,
il n'y a pas d'argument tiré du Livre,
ou du Consensus,
de la tradition
sur la survenance de la répudiation
au moment où le répudiateur ne l'a pas réalisée, mais
à l'arrivée duquel moment il s'est seulement engagé à
la réaliser.
Si nous admettons le caractère obligatoire de la ré
pudiation, dans pareil cas,
il sera nécessaire de mettre
le répudiateur en deumeure de la prononcer à ce mo
ment même ; voilà, à mon avis, le raisonnement d'Abou
Mohammed et ses arguments,
mais je ne me rappelle
pas, pour le moment, sa véritable argumentation.

204
CHAPITRE II
Des qualités requises du répudiateur
On s'accorde à décider que le répudiateur habile à
prononcer la répudiation est l'époux doué de discerne
ment, pubère, de condition libre, non contraint.
Il y a controverse sur la répudiation prononcée sous
l'empire de la violence,
celle prononcée par l'homme
ivre, le malade et le mineur sur le point d'atteindre
sa puberté.
On s'accorde sur la validité de la répudiation pro
noncée par le malade, s'il vient à relever de maladie; on
discute pour savoir si l'épouse répudiée durant la ma
ladie vient ou non à 1 asuccession de son mari, en cas
de décès.
La répudiation prononcée sous l'empire de la con
trainte est inopérante aux yeux de Mâlik, Châfi'y,
Ahmed, Dawd,
et un groupe de jurisconsultes. Cette
opinion se place sous l'autorité de Abdallah ben 'Omar,
Ben Ezzoubéïr, 'Omar be^ El Khattab, 'Aly ben Abou-
Tâlib et Ibn 'Abbès. Les disciples de Châfi'y distinguent
entre le cas où le mari a eu l'intention de répudier, et
celui où il n'a pas eu cette intention. Deux solutions
sont données par eux pour le premier cas ; la plus cer
taine est que le mari est tenu ; si le mari n'a pas eu
l'intention de répudier, il y a également deux solutions,
dont la plus certaine est qu'il n'est pas obligé.
Dans le cas de contrainte, Abou-Hanîfa et ses dis
ciples se prononcent pour l'existence de la répudiation;

- 205
-
il en est de même de l'affranchissement, dans ce cas,
mais non dans la vente ; ils font un départ entre la
vente et la manumission d'une part, et la répudiation
d'autre part.
La question consiste à savoir si le répudiateur sous
l'empire d'une contrainte agit ou non librement : il
n'est pas obligé de prononcer la formule, et s'il la pro
nonce, c'est de son gré ; or,
celui qui est véritablement
contraint, c'est celui qui n'a aucune volonté d'agir.
L'un et l'autre système étayent leurs solutions sur
la tradition : Ma nation a été déchargée de l'erreur, de
l'oubli et de l'action sous l'empire de la violence ».
Toutefois,
il est plus plausible de dire que celui qui
agit sous l'empire d'une contrainte, bien que pronon
çant la formule volontairement, est compris sous la
qualification légale de « contraint », argument tiré du
verset : .; Excepté
celui qui est contraint, mais dont le
cœur est ferme dans la foi (Q. S. 16 ; v. 108).
Abou-Hanîfa distingue entre le contrat de vente et la
répudiation, parce que la répudiation procède d'une
idée d'aggravation ; c'est pour cela d'ailleurs que le
sérieux et la plaisanterie y ont le même effet.
Pour ce qui est de la répudiation prononcée par le
mineur, Mâlik, dans sa solution communément admise,
décide qu'il n'en est tenu qu'à sa majorité. Dans le
« Précis de ce qui n'est pas au Précis », l'enfant est
tenu,
s'il est sur le point d'atteindre sa puberté. Ahmed
ben Hanbal décide de même, si l'enfant est en âge de
supporter le jeûne du mois de ramadhân. 'Atâ décide
que si l'enfant est âgé de douze ans, la répudiation pro
noncée par lui est valable. Cette opinion se place sous
l'autorité de 'Omar ben El Khattab.

- 206
-
La majorité des jurisconsultes se prononce pour
l'existence de la répudiation prononcée en état d'ivres
se ;
— certains
sont pour la négative ; El Mouzany et
certains disciples d'Abou-Hanîfa sont de ce nombre.
La raison en est la question de savoir si l'homme
ivre est assimilable au dément. Ceux qui le lui assimi
lent, du fait que l'un et l'autre ont perdu la raison, et
que la responsabilité exige la raison, se prononcent
pour la négative. Ceux qui trouvent que la différence
entre l'un et l'autre consiste dans ce que l'homme ivre
introduit volontairement le désordre dans sa raison,
ce qui n'est pas le cas du dément,
de la répudiation,
aggravant.
obligent l'homme ivre
en se plaçant à une point de vue
Les jurisconsultes ne sont pas d'accord sur les actes
juridiques obligeant l'homme ivre, d'une manière gé
nérale. Mâlik l'oblige de la répudiation, de l'affranchis
sement et de la composition pour blessures et pour
meurtre ; il ne le tient pas du mariage ni de la vente.
Abou-Hanîfa le tient de tous les contrats. El Léïth
décide que l'homme ivre n'est tenu d'aucune parole
prononcée par lui ; il n'est obligé ni de la répudiation ni
de l'affranchissement, nwle la vente ;
on ne lui inflige
pas la peine de la diffamStion ; mais il est tenu de tous
les dommages causés par lui ; on lui applique la peine
frappant l'ivresse, le meurtre, la fornication et le vol.
Il est établi que 'Othmân ben 'Affân, (que Dieu
l'agrée !),
ne considérait pas comme valable la répudia
tion prononcée par l'homme ivre. Une autorité sûre
prétend que 'Othmân ben 'Affân n'a été contredit par
aucun Compagnon sur ce point.
La solution obligeant de toute répudiation, sauf de
celle prononcée par le dément, ne saurait constituer un

texte,
- 207 -
pour pouvoir tenir l'homme ivre de la répudia
tion prononcée par lui, car il est à un certain point
dément. Cette solution est formulée par Dawd, Abou
Thawr, Ishâq
et plusieurs jurisconsultes de la deuxiè
me génération, qui ne tiennent pas le mari de la répu
diation prononcée dans cet état.
On rapporte de Châfi'y les deux solutions à la fois.
La plupart de ses disciples donnent la préférence à la
solution conforme à celle de la majorité. Son disciple
El Mouzany
préfère ne pas reconnaître d'existence à la
répudiation prononcée par l'homme en état d'ivresse.
Pour ce qui est du malade qui prononce une répudia
tion définitive,
et vient à décéder au cours de sa ma
ladie, Mâlik et plusieurs jurisconsultes appellent son
Châfi'y
—
épouse à sa succession ;
et plusieurs autres
lui refusent la vocation héréditaire.
Les partisans de l'affirmative se divisent en trois
groupes :
Les premiers reconnaissent à la femme une vocation
héréditaire, durant la retraite légale ; Abou-Hanîfa et
ses disciples, ainsi qu'Eth Tawry, sont de ce nombre ;
— les
seconds décident qu'elle vient à sa succession,
tant qu'elle ne se remarie pas ; c'est l'avis d'Ahmed
et d'Ibn Abou Léïla ; d'autres au contraire décident
qu'elle vient à la succession, que sa retraite soit ou
non expirée, qu'elle se soit ou non remariée : C'est la
doctrine de Mâlik et d'El Léïth.
La raison en est leur désaccord sur la nécessité de
mettre en pratique la présomption de fraude à la loi,
le malade étant présumé avoir répudié sa femme pour
l'exhéréder. Ceux donc qui admettent la présomption
de fraude à la loi reconnaissent à la femme la vocation
héréditaire, dans tous les cas. La thèse contraire,

- 208
-
tenant compte de l'existence nécessaire de la répudia
tion,
ne reconnaît pas à la femme de droit dans la
succession : ce groupe estime que si la répudiation
existe, elle doit exister avec toutes ses conséquences,
car, dit-on, si la femme vient à mourir, le mari n'hérite
point de son chef ; et si la répudiation n'existe pas, la
condition matrimoniale doit subsister avec toutes ses
conséquences.
Les adversaires de cette thèse ne peuvent échapper
à l'une de ces deux alternatives, car il est difficile
d'admettre dans la législation un mode de répudiation
qui soit à la fois régi, partie par les règles afférentes
à la répudiation, partie par les règles régissant le
mariage ; il est encore plus difficile d'admettre le dé
part fait entre le retour ou non à la santé : ce serait
alors une répudiation suspensive, dépendant du retour
à la santé, ou de la mort, chose difficile à admettre en
matière légale.
Les partisans de cette solution le font,
confiants dans
ce qu'elle a été "donnée par 'Othmân et 'Omar. Les
Mâlékites ont prétendu qu'il y avait là un cas d'accord
unanime entre les compagnons : leur opinion est dé
nuée de fondement. IbnMEzzoubéïr était d'un avis con
traire notoirement connu.
La thèse considérant que l'épouse a droit à une part
héréditaire durant la retraite légale,
en décide ainsi
parce qu'à ses yeux, la retraite est régie par les règles
du mariage. Cette thèse semble avoir assimilé ce cas
à celui de la femme répudiée avec faculté de retour.
On rapporte cette opinion de 'Omar et de 'Aïcha.
Ceux qui mettent comme condition à la vocation
héréditaire de la femme le fait de ne s'être pas rema
riée, se placent à ce point de vue que, de l'avis unanime

— — 209
du peuple, la femme ne saurait hériter de deux maris
simultanément ; c'est seulement l'application de la
présomption de fraude à la loi qui lui fait donner une
part dans l'hérédité.
On discute sur le cas où c'est la femme elle-même qui
demande la répudiation, et celui où le mari abdique à
son profit, du pouvoir de prononcer la répudiation, et
qu'alors elle le délaisse. Abou-Hanîfa décide que dans
l'un et l'autre cas, la femme n'hérite pas. El Awzâ'y
distingue entre l'abdication et la répudiation. Dans le
premier cas, il lui refuse la vocation héréditaire ; dans
le deuxième cas, il la lui confère. Mâlik assimile les
deux cas, et va même jusqu'à dire que si la femme
décède, le mari n'hérite pas de son chef, tandis qu'elle-
même vient à sa succession, en cas de décès, ce qui est
absolument contraire aux principes.
CHAPITRE III
Des femmes qui peuvent être l'objet
de répudiation
Les jurisconsultes, d'accord,
décident que les femmes
qui peuvent être l'objet de répudiation sont celles qui
sont en puissance de mari,
ou celles dont les délais de
retraite consécutifs à une répudiation donnant ouver
ture à l'exercice du droit de retour n'ont pas expiré
—
,
et que la répudiation prononcée d'une manière absolue
ne peut porter sur une femme non en puissance mari
tale du répudiateur.
14

- 210
-
Concernant la subordination de la répudiation de
femmes qui ne sont pas en puissance du répudiateur,
à la condition de les épouser,
tel le cas où un homme
dit : « Une telle est répudiée si je viens à l'épouser » —
,
les docteurs, à ce sujet, se partagent en trois groupes :
l'un décidant que la répudiation ne saurait porter en
aucun cas sur une femme qui est étrangère au mari,
que le mari prononce la répudiation d'une manière gé
nérale ou restreinte ; c'est la solution donnée par Châ
fi'y, Ahmed, Dawd et plusieurs autres. L'autre que cette
répudiation est subordonnée à la condition d'épouser la
femme,
que le répudiateur se soit prononcé d'une ma
nière générale, à l'égard de toute femme,
ou bien ait
restreint cette répudiation à certaines femmes seule
ment : c'est l'avis d'Abou-Hanîfa et d'un certain nom
bre de jurisconsultes. Le troisième est que si l'individu
prononce la répudiation de toute femme, d'une manière
générale, il n'est pas tenu,
mais l'est s'il a spécifié :
c'est l'avis de Mâlik et de ses disciples. Tel est le cas
où un homme dit : « Toute femme appartenant à telle
tribu, ou originaire de telle localité,
que je viendrais
à épouser est répudiée » ; ou bien : « Toute femme que
je pourrais épouser, attelle ou telle date...». Ces fem
mes, si le mari vient a contracter mariage avec elles,
sont répudiées, selon Mâlik.
Le désaccord entre jurisconsultes est né du point
de savoir si l'existence de la répudiation exige pour
sa validité, l'existence antérieure de la puissance mari
tale : la thèse affirmative décide que la répudiation par
un homme ne saurait avoir pour objet une femme
hors de sa puissance maritale ; celle qui n'exige pour
condition que la puissance maritale seulement, se pro
nonce pour l'existence de la répudiation portant sur
une femme étrangère au répudiateur.

- 211
-
La thèse qui distingue entre la répudiation pronon
cée d'une manière générale, et celle prononcée d'une
manière restreinte, se place à un point de vue d'équité,
basé sur la considération d'utilité générale. En effet,
si l'homme prononce la répudiation d'une manière
générale, et que nous l'obligions de cet engagement, il
lui deviendrait impossible de contracter une union
licite ; cela lui serait pénible, rigoureux, et semble
pouvoir être rangé au nombre des vœux ayant pour
objet de commettre un péché ; ce qui n'est pas le cas
en l'obligeant à la répudiation prononcée d'une manière
restreinte.
Châfi'y
arguë de la tradition rapportée par 'Amr ben
Choâïb, d'après son père, d'après son aïeul, dans la
quelle l'Envoyé de Dieu dit : « Il n'y a de répudiation
qu'après mariage » ; dans une variante : L'homme ne
peut répudier qu'une femme en sa puissance, ni affran
chir que ce qu'il possède». Cette opinion est rapportée
aussi de 'Aly, Mou'adz, Djâbir ben Abdallah, Ibn 'Abbès
et 'Aïcha. Une solution identique à celle d'Abou-Hanîfa
est raportée d'Omar et d'Ibn Mas'oud : certains tra-
ditionnistes déclarent fragile la solution transmise de
'Omar, (que Dieu l'agrée !).
TROISIÈME PROPOSITION
De la reprise de la femme après répudiation
Du fait que la répudiation est de deux sorte : défi
nitive ou avec faculté de retour ; que le mariage après
répudiation définitive obéit à des règles autres que

- 212
—
celles régissant la reprise de la femme après répudia
tion avec faculté de retour, nécessairement,
position comportera deux chapitres :
cette pro
1° Des règles applicables à l'exercice du retour,
après une répudiation de cette nature ;
tive.
2° Des règles du remariage, après répudiation défini
CHAPITRE I
Le peuple musulman est unanime à décider que le
mari jouit du droit de reprendre sa femme,
après une
répudiation comportant l'exercice du droit de retour,
tant que les délais de retraite ne sont pas expirés, sans
considérer l'acceptation ou le refus de la femme, argu
ment tiré du verset : « Leurs époux sont plus qualifiés
à les reprendre dans cette circonstance » (Q. S. 2 ;
v. 228). Cette sorte de répudiation a pour condition
d'être prononcée postérieurement à la consommation
du mariage. Les jurisconsultes sont d'accord à décider
que la reprise a pour condition une déclaration expresse
et la présence de
témoins
On n'est pas d'accort sur le point de savoir si la
présence de témoins est ou non une condition de vali
dité,
non plus que pour savoir si la reprise est validée
par le coït.
Pour ce qui est du témoignage, Mâlik décide que
c'est un formalité désirable. Châfi'y
tion nécessaire.
en fait une condi
La raison en est l'opposition entre la logique et la
lettre des textes. En effet, il appert du texte : « Prerez

- 213
—
parmi vous deux témoins dignes de foi » (Q. S. 65 ; v. 2)
— que
le témoignage est une condition nécessaire,
tandis que l'assimilation de ce droit à tous les d'ails
que peut acquérir un individu implique qu'il n'est pas
obligatoire. La combinaison de l'argument logique
avec l'argument de texte a été de prendre le verset
dans le sens du méritoire.
Pour ce qui est des controverses relatives aux for
malités requises pour l'exercice du droit de retour,
certains exigent comme seule et unique condition une
manifestation par parole seulement : c'est l'avis de
Châfi'y. —
d'autres considèrent que le retour a lieu par
le coït. Cette thèse se divise en deux groupes : pour
les uns, le retour ne peut avoir lieu par le coït que si
le mari le consomme avec l'intention de reprendre sa
femme ; dans ce système, l'acte vaut l'expression : c'est
l'avis de Mâlik;
femme par le coït, si, par là,
Abou-Hanîfa autorise la reprise de la
d'exercer le droit de la reprendre
le mari a eu l'intention
—
, sans exiger l'in
tention ; Châfi'y assimile le droit de retour au mariage ;
Dieu, dit-il, a exigé la présence de témoins ; or, le
témoignage ne peut être pris que des paroles expri
mées.
Le désaccord entre Mâlik et Abou-Hanîfa est né de
ce que le second estime que la reprise de la femme
rend le coït licite avec elle, par analogie avec la femme
qui a été l'objet d'un serment d'abstinence ou d'une
assimilation incestueuse, et en raison de ce fait que la
puissance maritale n'a pas pris fin, dans la doctrine de
ce jurisconsulte. C'est pour cela, d'ailleurs, que les
époux héritent l'un de l'autre, dans ce cas.
Au contraire, aux yeux de Mâlik, le coït avec la
femme sur laquelle on a un droit de retour est illicite,

- 214
-
jusqu'à ce que le mari l'ait reprise : l'intention est.
donc nécessaire, dans sa doctrine.
Telles sont les controverses existant entre les juris
consultes sur les conditions de validité du retour.
Les jurisconsultes ne sont pas d'accord sur la ques
tion de savoir jusqu'à quel point il est permis au mari
de voir sa femme répudiée avec faculté de retour,
durant la retraite légale. Mâlik décide que le mari ne
doit pas avoir de tête à tête avec elle, ni pénétrer chez
elle sans son autorisation, ni voir sa chevelure. Mais il
ne voit pas d'inconvénient à ce qu'il prenne des repas
avec elle, en présence d'une tierce personne. Ibn El
Qâcim rapporte que Mâlik revint sur la permission
conférée au mari de prendre des repas avec sa femme
répudiée.
Abou Hanîfa déclare qu'il n'y a aucun inconvénient
à ce que la femme répudiée avec faculté de retour, se
pare à l'intention de son mari répudiateur, se parfume,
recherche sa vue,
exhibe ses doigts et use de collyre
d'antimoine. C'est aussi l'opinion d'Et Thawry, d'Abou
Youçouf et d'El Awzâ'y ; tous déclarent que le mari ne
peut pénétrer chez sa femme répudiée, sans qu'elle soit
prévenue par une parok, un geste, une toux ou un
bruit de sandales.
~
Les interprètes sont également en désaccord, dans
le présent chapitre, relativement à l'époux absent qui
répudie sa femme avec faculté de retour et la reprend ;
la nouvelle de la répudiation lui parvenant, mais non
celle de l'exercice du droit de retour, elle se remarie à
l'expiration de sa retraite. Mlâlik, dans ce cas, décide
que la femme est l'épouse du dernier mari, que le ma
riage ait été ou non consommé ; c'est la solution consi
gnée par lui au Mouwatta'
Awzâ'y
et El Léïth.
; elle est partagée par El

215
D'après Ibn El Qâcim, Mâlik serait revenu sur la
première solution, et aurait décidé que le mari répu
diateur était plus qualifié pour reprendre l'épouse en
question,
mariage. .Les Mâlékites
à moins que le deuxième n'ait consommé le
médinois ont opté pour la pre
mière solution, sur laquelle, disent-ils,
Mâlik n'est pas
revenu, et la meilleure preuve, c'est qu'il l'a maintenue
dans son Mouwatta', traité qu'il a enseigné jusqu'à sa
mort.
Dans le Mouwatta',
l'autorité de 'Omar ben El Khattab.
Châfi'y, les Koufiotes,
Mâlik place cette solution sous
Abou-Hanîfa et d'autres juris
consultes estiment que le premier mari qui a usé du
droit de reprise de la femme est plus fondé à la repren
dre,
que le deuxième époux ait ou non consommé le
mariage. Cette solution est adoptée par Dawd et Abou
Thawr. Elle se place sous l'autorité de 'Aly ;
plus évidente.
c'est la
On rapporte qu'Omar ben El Khattab (que Dieu
l'agrée !)
a décidé sur cette question que le mari répu
diateur peut à son gré, ou reprendre sa femme, ou re
courir contre elle pour le montant de la dot à elle versé.
Mâlik fonde sa première solution sur ce que rapporte
Ibn Wahb, d'après Younous, d'après Ibn Chihâb,
d'après Saïd ben El Mousseyeb, qui a dit : « La tradi
tion en honneur, concernant le mari qui répudie sa
femme, puis exerce le droit de retour, mais le lui laisse
ignorer jusqu'à l'expiration de sa retraite, est que si
elle vient à contracter mariage, il n"a aucun droit sur
ielle, et elle devient l'épouse du dernier mari ».
On a formulé qu'Ibn Chihâb était seul à rapporter
cette solution.

— — 216
Le premier système se fonde sur l'unanimité des
interprètes à enseigner que la reprise exercée par le
mari répudiateur est valide,
même si elle a lieu sans
que l'épouse le sache, argument tiré de l'accord una
nime à décider que le répudiateur est plus fondé que
tout autre à reprendre sa femme tant qu'elle ne s'est
pas remariée ; donc, si cette reprise est légitime, il
s'ensuit que le mariage suivant est entaché de nullité
et par conséquent, sans effet sur l'abolition du droit
de reprise,
que le second mariage ait été ou non con
sommé, ce qui est évident (si telle est la volonté de
Dieu !)
Cette solution est d'ailleurs corroborée par ce que
rapporte Ettirmidzy, d'après Samourah ben Djoundoub,
que le Prophète (que Dieu répande sur lui ses bénédic
tions et lui accorde le salut "!)
a dit : « Toute femme
épousée par deux maris tombe sous la puissance du
premier en date ; toute vente consentie à deux acqué
reurs profite au premier en date ».
CHAPITRE II
Toute répudiation intervenue moins de trois fois
revêt un caractère définitif, sans conteste,
si elle a
pour objet une épouse avec laquelle le mariage n'a pas
été consommé ; ce caractère soulève des controverses,
s'il s'agit d'un cas de répudiation conventionnelle oné
reuse ; il y a également controverse lorsque la répu
diation est prononcée sans contre-partie.
La reprise de la femme après la répudiation défini
tive est régie par les règles applicables à un nouveau
mariage,
c'est-à-dire qu'elle exige pour sa validité un

— - 217
tuteur matrimonial et le consentement de la femme,
sauf que, de l'opinion générale, il n'y a pas lieu de tenir
compte de l'expiration des délais de retraite.
Exceptionnellement, certains docteurs décident que
la femme répudiée moyennant une compensation offerte
au mari, ne peut convoler avant l'expiration de sa re
traite,
que ce soit avec son répudiateur ou avec un au
tre prétendant. Ceux-ci semblent avoir considéré la
prohibition de contracter mariage, durant les délais de
retraite, comme une pratique pieuse.
Les docteurs sont unanimes à décider que la femme
répudiée trois fois ne devient licite à son mari répu
diateur qu'après la consommation physique du mariage
contracté avec un autre époux, argument tiré de la
tradition relative à Roufaâ ben Samaw'al, qui répudia
sa femme Tamîma bent Wahb, trois fois, du vivant du
elle fut ensuite épousée par Abderrahmân
Prophète ;
ben Ezzoubéïr,
qui ne put consommer le mariage avec
elle, pour cause d'impuissance ; il se sépara d'elle, et
Roufaâ alors voulu l'épouser de nouveau ; il porta le
fait à la connaissance de l'Envoyé de Dieu,
qui lui
interdit de la reprendre, en lui disant : « Elle ne te
deviendra licite qui si le mariage est consommé phy
siquement ».
Exceptionnellement,
Saïd ben El Mousseyab enseigne
que la femme peut être épousée à nouveau par le mari
répudiateur par trois,
par le seul fait de la conclusion
du contrat avec un autre époux, argument tiré de la
généralité des termes du verset : « Jusqu'à ce qu'elle
contracte mariage avec un autre époux » (Q. S. 2 ;
v. 230), le terme « mariage » s'appliquant au contrat.
Tous les jurisconsultes décident que la rencontre des
extrémités des organes génitaux des époux rend la

218
femme licite, hormis El Hassen El Bisry,
qui enseigne
qu'elle ne devient licite au répudiateur par trois que
s'il y a eu mariage suivit de coït avec éjaculation.
La majorité des docteurs enseigne que le coït qui
donne lieu à application de la peine frappant la forni
cation, annule le jeûne et le pèlerinage,
rend licite la
femme répudiée trois fois et fait que les époux sont
considérés comme mari et femme légitimes,
est celui
consistant dans la rencontre des extrémités des organes
génitaux de l'homme et de la femme.
Mâlik et Ibn El Qâcim décident que la femme répu
diée trois fois ne redevient licite qu'après un coït con
sommé dans des conditions licites, en vertu d'un contrat
valide, hors d'une période de jeûne ou de pèlerinage,
non en période de menstrues, ou durant une retraite
spirituelle. Aux yeux de ces jurisconsultes,
la cohabi
tation d'un tributaire avec une femme de sa condition
ne la rend pas licite à son répudiateur musulman, non
plus que le coït avec un impubère.
Châfi'y, Abou-Hanîfa, Eth Thawry et El Awzâ'y sont
en désaccord avec les premiers sur tous ces points. Ils
enseignent que le coït rend la femme licite, même s'il
a eu lieu en vertu d'un contrat nul, ou en temps prohibé.
Le. coït consommé par l'adolescent rend la femme licite;
celui consommé par un tributaire avec une femme de
sa condition rend celle-ci licite à son répudiateur mu
sulman ; il en est de même, à leurs yeux, du coït du
dément ou de l'eunuque imparfait, c'est-à-dire celui
qui a conservé une partie de son organe viril, suscepti
ble d'être introduite dans l'utérus.
Toutes ces divergences se ramènent à la question de
savoir si le terme « mariage » comprend ces genres de
coït imparfaits.

- 219
—
Dans le présent chapitre, il y a également contro
verse sur le cas de l'époux de complaisance, c'est-à-dire
celui qui contracte mariage avec une femme répudiée
trois fois dans le but de la rendre licite à son premier
mari. Mâlik enseigne que ce mariage est nul et doit
être dissous, avant comme après consommation ; cette
convention est nulle et non avenue, et ne rend pas
l'épouse licite à son premier mari.
Aux yeux de Mâlik, la volonté de la femme tendant
à se rendre licite pour son mari répudiateur par trois,
ne doit pas être prise en considération : c'est l'intention
du mari seul qui vaut.
Châfi'y
et Abou Hanîfa estiment que ce mariage
est valide, et que l'intention mise n'y influe en rien.
Dawd et plusieurs jurisconsultes adoptent la même
solution, et enseignent que ce genre de mariage la rend
licite à son répudiateur à trois reprises ; d'autres dé
cident que ce mariage est valable, mais la condition est
nulle et la femme reste illicite. C'est la doctrine d'Ibn
Abou Léïla ;
on l'attribue aussi à Eth Thawry.
Mâlik et ses disciples se fondent sur ce qu'on rap
porte d'Aly ben Abou Thâlib, d'Ibn Mas'oud, d'Abou
Horéïra et de 'Oqba ben Amir,
d'après lesquels le Pro
phète a dit : « Maudit soit l'époux de complaisance,
ainsi que le mari au profit de qui cette convention est
conclue ! ». Cet anathème lancé par le Prophète contre
cette sorte d'époux,
est analogue à celui proféré par
lui contre l'usurier et contre celui qui absorbe du vin :
il comporte la prohibition ; or, la prohibition implique
nullité du fait prohibé, et la qualification de mariage
légal ne comprend pas le mariage prohibé.
Le second système s'en tient à la généralité des ter
mes du verset ainsi conçu : « Jusqu'à ce qu'elle con-

- 220
-
tracte mariage avec un époux autre que lui > (Q. S. 2 ;
v. 230). Or,
l'époux qui contracte dans les conditions
qui précèdent, contracte mariage, et rien dans l'inter
diction de rendre la femme licite, disent les partisans
de ce second système, n'implique que l'exclusion de
cette intention soit la condition nécessaire pour la vali
dité du mariage ; de même que l'interdiction d'accom
plir la prière dans une maison usurpée n'implique pas
que pour que la prière soit valable, il faille la condition
de légitime propriété de l'emplacement où elle est
accomplie,
ou l'autorisation du propriétaire à cet effet.
En conséquence, dit-on, si la prohibition édictée
n'implique pas nullité du contrat de mariage, à plus
forte raison n'implique-t-elle pas nullité de l'intention
de rendre licite une femme,
trois.
pour son répudiateur par
Mâlik n'attache aucune importance à l'intention de la
femme de se rendre licite à son premier mari, car si
le deuxième mari n'approuve pas cette intention, elle
n'est d'aucun effet, d'autant moins que la répudiation
ne compète pas à la femme.
L'interprétation doctrinale ne s'acorde pas sur le
point de savoir si le marias^ conclu avec un mari autre
que le répudiateur, abolit Tes répudiations prononcées
antérieurement moins de trois fois. Abou-Hanîfa opine
pour l'affirmative ; Mâlik et Châfi'y
pour la négative.
Cette controverse se rapporte à la femme répudiée
moins de trois fois, qui convole avec un mari autre que
celui qui l'a répudiée, et vient à se remarier avec son
premier mari : doit-il être tenu compte à ce mari des
répudiations antérieures ? —
Ceux
qui pensent que la
disposition a été édictée spécialement pour le cas de
trois répudiations, décident que ce mariage n'annule

pas les précédents ;
- 221 -
ceux qui estiment que ce mariage
avec un tiers a pour effet d'abolir trois répudiations
antrieures,
et à plus forte raison un nombre inférieur,
décident qu'il a cet effet sur les répudiations anté
rieures inférieures à trois, (mais Dieu est le plus
savant !)
QUATRIÈME PROPOSITION
Cette proposition sera traitée en deux chapitres :
1°
De la retraite légale ;
2°
Du don à offrir à la femme, lors de sa répudiation.
CHAPITRE I
Ce chapitre comporte deux titres :
1° De la retraite des épouses ;
2° De la retraite consécutive à l'exercice du droit du
maître.
TITRE I
L'étude de la retraite à observer par les épouses sera
traitée en deux sections :
1° De la nature de la retraite légale ;
2° Des règles qui la régissent.
Première section
Toute épouse est ou libre ou esclave ;
chacune d'elles
peut avoir été répudiée avant ou après consommation.

L'épouse*
- â2â
—
avec laquelle le mariage n'a pas été con
sommé n'est pas tenue, de l'avis unanime, d'observer
de retraite,
argument tiré du texte de l'Ecriture :
« Vous n'êtes tenus d'observer aucun délai de retraite,
en ce qui les concerne» (Q. S. 33 ; v. 48).
Les épouses avec lesquelles le mariage a été consom
mé, nécessairement, sont menstruées ou ne le sont pas ;
dans ce dernier cas, la cause sera ou le jeune âge ou
la ménopause ; celles sujettes à menstrues peuvent
être ou enceintes ou régulièrement menstruées ; sans
menstrues aucune, ou affectées de métrorragie ; celles
qui ne subissent pas leurs menstrues, quoiqu'en âge
de les avoir, peuvent avoir des doutes sur leur gros
sesse,
en raison de palpitations du fœtus dans leur
sein, ou n'ont aucun doute ; celles-ci peuvent connaître
la raison de l'interruption de leurs règles, qui est soit
l'allaitement, soit l'état de maladie,
ment.
ou l'ignorer totale
La retraite des femmes de condition libre, régulière
ment menstruées, est de trois « qof » ; la durée de la
retraite de cette catégorie de femmes, lorsqu'elles sont
enceintes, expire avec leur délivrance ;
celles qui sont
privées de leurs menstrues doivent observer une retraite
de trois mois ;
ces questions ne font l'objet d'aucune
controverse, car elles sont prévues par les textes, aux
versets : « Les femmes répudiées attendront trois
«
qor'
»... » (Q. S. 2 ; v. 228) ; « Pour celles de vos
épouses qui ont désespéré de leurs menstrues,
avez des doutes... » (Q. S. 65 ; v. 4).
si vous
Les jurisconsultes sont en désaccord sur la signfi-
cation du terme «aqrâ», dans le verset qui précède.
Pour les uns ce sont les périodes de pureté intermens
truelles ; pour les autres, ce sont les menstrues elles-
mêmes.

- 223
—
Parmi les jurisconsultes des villes métropoles, les
partisans de la première interprétation sont : Mâlik,
Châfi'y, la majorité des Médinois,
Abou Thawr et plu
sieurs autres. Au nombre des Compagnons du Prophète
on cite : Ibn 'Omar, Zeïd ben Thâbit et 'Aïcha.
Parmi les interprètes qui donnent au mot «
qor'
a le
sens de période menstruelle, on cite au nombre des
jurisconsultes des villes métropoles : Abou Hanîfa,
Eth Thawry, El Awzâ'y,
Ibn Abou Léïlâ et plusieurs
autres ; au nombre des Compagnons : 'Aly, 'Omar ben
El Khattab, Ibn Mas'oud et Abou Moussa El Ach'âry.
El Athram rapporte qu'Ahmed disait : « Les autorités
parmi les Compagnons décidaient que les «
qor'
>
étaient les menstrues ». On rapporte d'Ech Châ'by que
c'était dans ce sens que se prononçaient onze ou douze
Compagnons.
La transmission d'après Ahmed ben Hanbal a varié
dans sa teneur. Tantôt,
de pureté intermenstruelles », conformément à l'opi
il disait : « Ce sont les périodes
nion de Zeïd ben Thâbit, Ibn 'Omar et 'Aïcha ; tantôt,
il disait : « J'hésite à me prononcer, en raison de la
solution donnée par 'Aly et Ibn Mas'oud,
que ce sont les périodes menstruelles ».
qui estiment
L'importance qu'offre la distinction consiste en ce
que, dans la doctrine qui prend le «
de période intermenstruelle,
qor'
» dans le sens
si l'épouse est répudiée
avec faculté de retour, le mari ne peut la reprendre, si
elle entre dans la troisième période menstruelle ; dès
lors,
elle devient susceptible d'être recherchée par
d'autres prétendants ; tandis que dans l'autre système,
qui prend ce terme dans le sens de menstrues,
la femme
ne devient licite aux autres prétendants que lorsque la
troisième période menstruelle a pris fin.

- 224
-
Ces divergences procèdent de l'ambiguïté du terme
« qui désigne d'une manière égale,
dans la lan
gue arabe, tant les menstrues que les périodes inter-
menstrueelles.
Chacun des deux systèmes a tenté de démontrer que
le terme «
qor'
», employé au verset,
le sens dans lequel il le prenait.
était évident dans
Ceux qui le prennent dans le sens de pureté inter
menstruelle déclarent que ce pluriel se rapporte exclu
sivement au «
car le «
la forme «
qor'
» désignant la période de pureté,
qor'
» désignant les menstrues a pour pluriel
aqrâ' qourou'
» et non «
» ; ils placent cela
sous l'autorité d'Ibn El Anbâry ; de plus, disent-ils,
le terme « menstrue » est du féminin, tandis que le
terme « pureté » (tohr) est du masculin ;
s'agissait du «
si donc il
qor'
» désignant les menstrues, la dési
nence « h » ne figurerait pas dans son pluriel,
car cette
désinenee ne figure pas dans un pluriel féminin infé
rieur à dix.
On a également affirmé que c'était là le sens étymo
logique de ce terme,
qui dérive de l'expression «
qara'
tou-1-mâa fi-1-haoudhi », c'est-à-dire: J'ai amassé l'eau
dans le réservoir ; or»la période pendant laquelle le
sang
s'accumule est la période de pureté. Voilà l'argu
mentation la plus solide que donne le premier système,
fondée sur la lettre du verset.
A l'appui de sa thèse, le second système, se fondant
sur la lettre du verset, déclare que l'expression « trois
qourou'
> est évidente sans le sens d'expiration de cha
cun d'eux, car le terme «
qor'
» ne peut servir à dési
gner une partie seulement de ce sens, à moins que ce
ne soit dans un emploi au figuré. Donc,
le terme «
si l'on prend
aqra'
» dans le sens de périodes intermens-

— - â25
truelles, les délais de retraite pourraient être, d'après
les partisans de ce dernier système, de deux «
qor'
» et
une partie seulement du troisième, car dans leur
doctrine,
le point de départ de la retraite au cours de
laquelle la femme est répudiée, est la période de pureté,
même si la majeure partie de ce délai s'est écoulée ;
dans ce cas, le terme trois ne saurait lui être appliqué
que d'une manière extensive. Cependant,
le terme trois
est évident dans le sens d'expiration complète de cha
cune de ces périodes, ce qui n'est possible que si l'on
prend le terme «
aqrâ'
» dans le sens de menstrues,
puisque de l'avis unanime, si la femme est répudiée
durant les menstrues, cette période n'entre pas en
compte.
Chaque système présente une argumentation d'égale
valeur à celle donnée par l'autre, du point de vue du
sens du mot «
qor'
»,
mais l'opinion qui prévaut parmi
les esprits pénétrants, c'est que le verset, sur ce point,
est obscur et qu'il y a lieu de rechercher l'argument
décisif ailleurs.
L'argument le plus frappant dont se prévaut le sys
tème qui prend ce terme dans le sens de période inter
menstruelle,
est celui tiré de la tradition relative à Ibn
'Omar, mentionnée plus haut, et où le Prophète dit :
«Enjoins-lui de la reprendre et de la garder jusqu'à
ce qu'elle 'entre en période menstruelle, qu'elle entre
ensuite en période de pureté,
puis en période mens
truelle, puis enfin, en période de pureté : alors seule
ment il pourra la répudier, si bon lui semble, avant
d'avoir eu des rapports avec elle : voilà le délai auquel
Dieu a prescrit de répudier les femmes ».
Comme de l'avis unanime, dit-on, la répudiation
traditionnelle ne peut être prononcée que durant une
15

- 22é
—
période de pureté intermenstruelle durant laquelle le
mari n'entretient avec sa femme aucun rapport sexuel,
et que le Prophète a dit : « Voilà le délai auquel Dieu
a prescrit de répudier les femmes », il y a là une preuve
évidente que la retraite consiste dans les périodes de
pureté,
départ de la retraite, et l'expression : « Voilà la retraite
afin que la répudiation coïncide avec le point de
à laquelle Dieu a prescrit de répudier les femmes »
puisse être interprétée comme voulant dire : Voilà le
point de départ de la retraite, pour éviter que la période
de pureté ne soit scindée par un répudiation interve
nant durant les menstrues.
L'argument le plus concluant dont se prévaut l'autre
système consiste à dire que la retraite a été instituée
pour s'assurer de l'absence de grossesse : or, cette
absence est révélée par la survenanoe des menstrues
et non par la période de pureté ; c'est pour cela que
la retraite de la femme à la ménopause se calcule par
jours ; ce sont donc les menstrues qui font que la
retraite se calcule par périodes menstruelles. En
conséquence, nécessairement, les « aqra » doivent être
les menstrues.
Ceux qui prennent» les « aqra » dans le sens de
périodes de pureté, arguent de ce que, en matière
de vacuité du sein, ce qu'il faut considérer, c'est
la période de transition de la période de pureté à celle
des menstrues, et non l'expiration de cette dernière
période, par conséquent, il n'y a pas lieu de tenir
compte de la dernière période menstruelle. Ainsi donc
les trois périodes dont l'expiration est requise, ce sont
les périodes de pureté intermenstruelle.
Chacun de ces deux systèmes présente une argumen-
tition longuement motivée : la thèse hanéfite est plus
logique. Au point de vue des textes, elles sont d'égale
valeur ou presque.

22}
Il n'y a aucune divergence entre les partisans du
calcul par périodes de pureté sur se que la retraite
prend fin par l'entrée de la femme dans la troisième
période menstruelle. La thèse se prononçant pour le
calcul par périodes menstruelles ne s'entend pas entre
elle : certains pensent que la retraite expire avec la
fin des écoulements de la troisième période ; c'eja|t
l'opinion d'El Awzâ'y. —
D'autres
estiment qu'elle
prend fin au moment où la femme fait ses ablutions
consécutives à ses troisièmes menstrues ; c'est l'opinion
de 'Omar ben El Khattab, 'Aly
et Ibn Mas'oud au
nombre des Compagnons. Au nombre des jurisconsultes
des villes métropoles, on cite Eth Thawry et Ishâq ben
'Obéïd. On a également prétendu que la durée de la
retraite se prolongeait jusqu'à l'expiration du délai
utile pour s'acquitter de la prière au moment de la
quelle la femme est entrée en état de pureté.
Certains affirment que le droit de reprise du mari
sur sa femme persistait jusqu'à vingt ans, si celle-ci
venait à négliger de faire ses ablutions ; c'est ce que
l'on rapporte de Charîk ; pour d'autres, la retraite
expire dès l'entrée de la femme dans sa troisième
période menstruelle. Cette opinion est également
exceptionnelle.
Voilà pour ce qui a trait à la femme régulièrement
menstruée.
La femme répudiée, qui ne voit pas venir ses règles,
quoique étant en âge de les avoir, et qui est certaine de
n'être pas enceinte,
lade, d'après Mâlik,
qui n'allaite pas et n'est pas ma
doit attendre durant neuf mois : si
ses règles ne viennent pas, elle entreprendra une re
traite de trois mois ; si les menstrues arrivent pendant
ce délai, elle en tiendra compte et attendra les mens-

— - 228
trues suivantes ; si pendant neuf mois les secondes
menstrues n'arrivent pas, elle entreprendra une nou
velle retraite de trois mois, et si elle a ses menstrues
avant l'expiration des trois mois de la deuxième année,
elle attendra la troisième période menstruelle ; si les
neufs mois s'écoulent avant qu'elle ait ses menstrues,
elle prendra une retraite de trois mois; si ses mens
trues arrivent pour la troisième fois,
au cours des
trois mois, elle aura parachevé sa retraite comptée par
menstrues, retraite qui sera définitive, et son mari est
fondé à la reprendre, tant qu'elle ne sera pas devenue
licite aux autres prétendants.
On n'est pas d'accord pour savoir quelle était l'opi
nion de Mâlik,
sur le point de départ de la retraite de
neuf mois que doit observer la femme dans le cas qui
précède : on a dit que ce point de départ était le jour
de la répudiation ; c'est la solution consignée au Mou
watta'. Ibn El Qâcim rapporte que Mâlik le fixait au
jour de la cessation des règles.
Abou Hanîfa, Châfi'y et la majorité des interprètes
estiment que la femme dont les menstrues viennent à
subir un arrêt, quoique n'étant pas à la ménopause,
devra attendre jusqulà cet âge,
et alors elle observera
une retraite calculée "ar mois ; ceci a trait à celle qui
subissait ses règles antérieurement.
La solution de Mâlik se place sous l'autorité de 'Omar
ben El Khattab et Ibn 'Abbès ; celle de la majorité,
sous l'autorité d'Ibn Mas'oud et de Zeïd.
L'argument logique de Mâlik est que le but de la re-.
traite est l'observation des délais normaux, nécessaires
pour s'assurer de l'absence de grossesse, et se fo^dc
sur ce que parfois la femme enceinte est sujette à
menstrues ; dans ces conditions, l'observation des

229
délais de grossesse suffit pour s'assurer de cette
absence ;
c'est même un procédé certain. A la suite de
ces délais, la femme observera une retraite analogue à
celle de la femme qui a désespéré de voir revenir ses
règles ; si avant l'expiration- de l'année ses menstrues
reviennent, elle devra se soumettre aux règles régissant
les femmes régulièrement menstruées ;
elle tiendra
compte de cette période menstruelle et attendra la
suivante ou devra attendre pendant un délai d'un an,
jusqu'à l'expiration des trois périodes.
La majorité au contraire se range à la lettre du
verset ainsi conçu : « Pour celles de vos épouses qui
ont désespéré de leurs menstrues,
si vous avez des
doutes, leur retraite est de trois mois ». Or, une femme
de la catégorie de celles sujettes à menstrues n'est pas
une femme qui a désespéré.
Cette solution de Mâlik est difficile à admettre et
procède d'un point de vue aggravant ;
si l'on avait
opté pour une retraite de trois mois, la solution eut été
excellente en interprétant l'expression « celle qui a dé
sespéré » comme s'appliquant à la femme dont la méno
pause n'est pas certaine,
et l'expression « si vous avez
des doutes » comme se rapportant à la règle et non aux
menstrues,
donnée Mâlik lui-même.
conformément à l'interprétation qu'en a
Il semble que la doctrine de Mâlik ne soit pas con
forme à son interprétation du verset, car il a pris les
termes « celle qui désespère » comme se rapportant à
la femme qui est certaine de n'être pas de la catégorie
des femmes sujettes à menstrues. C'est pour cette
raison qu'il a pris l'expression « Si vous avez des dou
tes » comme se rapportant aux doutes sur la disposition
légale applicable, et non à la menstruation.

D'après lui,
230
cela signifie: Si vous avez des doutes
sur la règle qu'il leur faut appliquer; par la suite, il
a décidé que la femme qui reste neuf mois sans voir
venir ses règles, quoique en âge de les avoir, devra
compter sa retraite par mois-
Ses disciples Ismaïl et Ibn Bakîr estiment que le
doute, dans le verset, se rapporte à la menstruation, et
considèrent que le terme « désespérant » signifie, en
langue arabe, celui à qui on ne peut appliquer une
règle se rapportant à ce dont le désespoir l'a atteint
d'une manière certaine ;
celle de Mâlik,
leur solution, identique à
se trouve conforme à l'interprtation
qu'ils ont donnée du verset, chose excellente,
car si l'on
prend le désespoir ici dans le sens de certitude, la
femme nécessairement doit attendre l'arrivée de ses
menstrues et compter sa retraite par périodes mens
truelles, jusqu'à se qu'elle atteigne l'âge requis, c'est-àdire
l'âge du désespoir.
Si l'on prend le terme « désespoir » dans le sens d'in
certitude, la femme dont les menstrues subissent un
arrêt extraordinaire, mais appartenant à la catégorie de
celles en âge de les avoir, devra calculer sa retraite par
mois: c'est là l'argumentation logique des Dâhirites:
à leurs yeux, dana|j'une et l'autre interprétation, celle
qui désespère n'appartient ni à la catégorie de celles
qui doivent observer une retraite par menstrues, ni à
celles qui doivent l'observer par mois.
La distinction entre la période d'attente antérieure
et celle postérieure aux neuf mois procède d'un point de
vue utilitaire.
La femme dont l'arrêt des menstrues est dû à une
cause connue, comme l'allaitement ou la maladie,devra,
d'après l'opinion dominante de Mâlik,
attendre ses
menstrues, quelle que soit la durée de cette attente.

— - 231
On a soutenu que la femme qui est malade est dans
le même cas que celles dont les menstrues subissent
un arrêt sans cause.
Pour la femme atteinte de métrorragie et incapable
de distinguer ses menstrues de l'hémorragie, Mâlik
décide qu'elle doit observer une retraite d'une année ;
au cas où elle arrive à distinguer entre les deux sortes
d'écoulements,
on lui attribue deux solutions: l'une
que sa retraite est d'un an; l'autre qu'elle devra se
baser sur la distinction qu'elle fait entre les deux sor
tes d'évacuations et observer une retraite comptée par
menstrues.
Abou-Hanîfa estime que cette femme devra compter
sa retraite par menstrues, lorsqu'il lui est possible de
distinguer entre les deux écoulements sanguins. Dans
le cas contraire,
mois.
elle observera une retraite de trois
Pour Châfi'y, sa retraite sera basée sur la distinction
des différentes évacuations,
si cela est possible : celles
rouges foncées des débuts seront comptées comme
menstrues ; celles jaunâtres, comme étant de la période
de pureté ; si elle n'arrive pas à distinguer,
elle se
basera sur les intervalles de temps séparant ordinaire
ment ses périodes menstruelles, à l'état normal.
Si Mâlik adopte que cette femme attendra un an,
c'est parce qu'il l'assimile à celle non menstruée, quoi
qu'on âge de l'être.
Pour la femme connaissant les intervalles ordinaires
de ses règles, Châli'y
décide qu'elle doit se fonder sur
la connaissance qu'elle en a, par analogie avec ce qui
a lieu losqu'il s'agit de la prière, cas réglé par la tra
dition où le Prophète, s'adressant à une femme affectée

— — 232
de métrorragie, lui dit : « Abstiens-toi de faire la prière
pendant un durée égale à la durée ordinaire de tes
menstrues ; ensuite purifie-toi du sang ».
La thèse qui se fonde sur la possibilité pour la fem
me de distinguer entre les deux sortes d'évacuations
tire argument de ce que le Prophète dit à Fathma bent
Hobéïche, dans cette teneur : « Si c'est un écoulement
menstruel, il est noir, reconnaissable ; s'il est tel,
abstiens-toi de faire la prière ; si c'est une évacuation
différente, fais tes ablutions et fais ta prière : c'est
alors une simple transpiration », tradition rapportée
par Abou Dawd.
La thèse qui se prononce pour une retraite calculée
par mois,
au cas où la femme n'arrive pas à différen
cier les deux sortes d'écoulements,
se fonde sur ce que
dans la plupart des cas la femme est sujette a mens
trues, une fois par mois ; pour le cas d'interruption
des menstrues, Dieu a prescrit de calculer la retraite
par mois. Or,
leur cessation définitive.
une interruption des règles équivaut à
La femme qui a des doutes sur sa grossesse, du fait
qu'elle ressent des palpitations qu'elle croit devoir
attribuer à une grossesse, est tenue d'observer une re
traite égale au maximum des délais de grossesse.
maximum qui soulève des controverses; les uns. dans
le Rite, se sont prononcés pour un maximum de quatre
ans, d'autres pour cinq ans.
L'école Dhâhirite se prononce pour neuf mois.
Il n'y a pas de controverses relativement aux délais
à observer par les femmes enceintes ; leur retraite
expire avec leur délivrance, au cas de répudiation, ar
gument tiré du verset : « Le délai pour les femmes
enceintes s'arrête à leur délivrance » (Q. S. 65 ; v. 4).

— — 233
Pour ce qui est des épouses de condition servile, elles
se répartissent exactement comme les précédentes en
femmes régulièrement menstruées, à la ménopause,
atteintes de métrorragie, ou dont les menstrues subis
sent un arrêt avant la ménopause.
Pour celles régulièrement menstruées, de l'opinion
générale,
elles doivent attendre l'expiration de deux
périodes menstruelles.
Dawd et son école décident que leur retraite est de
trois périodes menstruelles, tout comme les ingénues ;
c'est aussi l'opinion d'Ibn Sîrîn ; l'école Dhâhirite se
fonde sur la généralité des termes du verset : « Les
épouses répudiées attendront trois périodes mens
truelles » (Q. S. 2 ; v. 228). Or, une esclave rentre sous
la dénomination de femme répudiée.
L'opinion générale restreint la portée de ce texte au
moyen d'un argument a simili. ; elle assimile la mens
truation à la répudiation et aux sanctions pénales, les
quelles sont réduites de moitié à l'égard des esclaves ;
on a imposé à ces femmes deux menstrues, parce
qu'une période menstruelle est indivisible.
Pour l'esclave à la ménopause, ou trop jeune, Mâlik
et la majorité des jurisconsultes Médinois décident que
sa retraite dure trois mois ; Châfi'y, Abou Hanîfa, Eth
Tawry, Abou Thawr et plusieurs autres jurisconsultes
décident que la durée de sa retraite est d'un mois et
demi, soit la moitié de celle que doit observer l'ingénue,
solution qui s'impose, si l'on admet l'interprétation
restrictive de la disposition générale.
Il semble que l'opinion de Mâlik soit hésitante sur
cette question : en effet, il prend le texte dans sa géné
ralité, lorsqu'il s'agit des esclaves à la ménopause ;

- 234
-
puis, lorsqu'il s'agit de celles menstruées, il use d'un
argument logique ; cependant, l'argumentation devrait
être la même.
Pour l'esclave dont les menstrues subissent un arrêt
sans cause, son cas est traité de la même manière que
celui de l'ingénue, et soulève des controverses ;
de même de celle atteinte de métrorragie.
Les interprètes, d'accord,
il en est
enseignent que la femme
répudiée avant la consommation du mariage n'est pas
tenue d'observer de délais de retraite.
On discute sur le cas où le mari reprend sa femme
répudiée avec faculté de retour,
retraite,
durant les délais de
et s'en sépare avant d'avoir eu des rapports
charnels avec elle ;
cette femme est-elle tenue d'obser
ver une nouvelle retraite ? La majorité des juriscon
sultes des villes métropoles se prononce pour l'affir
mative ;
un certain groupe décide qu'elle devra seule
ment parachever sa première retraite : c'est l'une des
deux solutions données par Châfi'y. Dawd décide qu'elle
n'a à observer de retraite d'aucune sorte.
D'une manière générale, Mâlik estime que l'exercice
du droit de reprise sur la femme détruit tout délai
antérieurement expiré, mê^e s'il n'y a pas eu de rap
ports charnels, à l'exception du cas de reprise par le
mari qui a proféré un serment d'abstinence. Châfi'y
estime que lorsque le mari répudie sa femme après
exercice du droit de retour, sans avoir entretenu de
rapports charnels avec elle, elle est tenue seulement
de parachever les délais courus depuis sa première
retraite : sa solution est la plus plausible.
Mâlik se prononce dans le même sens, lorsqu'il s'agit
d'une reprise par le mari, après un divorce prononcé

- 235
-
contre lui pour incapacité de pourvoir aux aliments
dûs à sa femme : cette reprise est subordonnée à la
capacité de fournir les aliments ; si le mari y pourvoit,
durant les délais de retraite, la reprise est valable et
la retraite est abolie, s'il y a eu divorce ; s'il n'y pour
voit pas, elle parachèvera sa retraite.
Si la femme vient à convoler avec un autre mari,
pendant sa retraite, il y a deux solutions attribuées
à Mâlik : l'une dans le sens de la confusion des délais,
l'autre l'excluant.
La première procède du souci de s'assurer de la
vacuité du sein, laquelle est réalisée par la confusion
des délais. La deuxième se fonde sur cette considération
que la retraite légale est une pratique pieuse,
et les
délais doivent être en rapport avec le nombre de ma
riages, qu'il faut respecter.
Dans la doctrine de Mâlik, lorsque l'esclave vient à
être affranchie, durant sa retraite légale, consécutive
à une répudiation,
elle doit seulement parachever la
retraite de l'esclave, sans être tenue d'observer les
délais auxquels est assujettie la femme de condition
libre.
Abou-Hanîfa estime que l'esclave est tenue d'obser
ver la retraite prescrite pour l'ingénue si elle est répu
diée avec faculté de retour, mais non dans le cas de
répudiation revêtant un caractère définitif ; Châfi'y,
dans les deux cas, estime qu'elle est tenue des délais
prescrits pour les ingénues.
Ces divergences procèdent de la question de savoir
si la retraite légale obéit aux règles régissant le ma
riage ou bien à celles relatives à sa dissolution : la
thèse qui lui applique les règles régissant l'union con
jugale décide que la retraite de l'esclave qui accède

- 236
-
à la condition libre ne subit aucun changement dans ce
cas ; celle estimant que la retraite obéit aux disposi
tions légales régissant la dissolution du mariage décide
que la durée de sa retraite doit changer, tout comme
si elle avait accédé à la liberté durant le mariage et
aurait été répudiée ensuite.
La thèse distinguant entre la répudiation définitive
et celle non définitive est évidente ; en effet, la répu
diation susceptible d'exercice du droit de retour pré
sente, au point de vue des dispositions légales, des
analogies avec celle régissant le mariage : c'est pour
cela que de l'avis unanime des jurisconsultes, cette
femme vient à la succession du mari au cas de décès
de celui-ci, durant sa retraite consécutive à une répu
diation avec faculté de retour, et qu'alors elle devra
attendre l'expiration des délais prescrits pour la re
traite de viduité.
Voilà pour ce qui est de la première section consa
crée à la retraite légale.
Deuxième section
Pour ce qui est des règles régissant les différents
cas de retraite, les jurisconsultes sont d'accord pour
enseigner que la femme répudiée avec faculté de retour,
ainsi que celle répudiée en état de grossesse, ont droit
aux aliments et au logement, la première en vertu du
texte : Logez-les là où vous logez vous-même, selon
vos moyens... » (Q. S. 64 ; v. 6) ;
la seconde en vertu du
verset : < Si elles sont enceintes, pourvoyez à leur en
tretien, jusqu'à leur délivrance > (Q. S. 65 ;
v. 6).
Le droit au logement, si la femme répudiée défini
tivement n'est pas enceinte, a donné lieu à trois solu-

- 237
-
tions : la première lui reconnaît tant le droit au loge
ment que celui aux aliments; c'est celle des Koufiotes;
la seconde ne lui reconnaît ni l'un ni l'autre de ces
deux droits ;
c'est celle donnée par Ahmed, Dawd,
Abou Thawr, Ishâq et plusieurs autres jurisconsultes ;
la troisième lui confère le droit au logement, à l'exclu
sion du droit aux aliments ; c'est celle de Mâlik, Châfi'y
et autres.
Ces divergences sont nées des différentes transmis
sion de la tradition relative à Fatima bent Qaïs, et de
l'incompatibilité de cette tradition avec la lettre de
l'Ecriture.
La thèse qui ne lui reconnaît de droit d'aucune sorte
arguë de la tradition précitée, dans laquelle Fatima
bent Qaïs a dit : < J'ai été répudiée trois fois par mon
mari, du temps de l'Envoyé de Dieu ; je suis allée le
trouver : il ne me fit donner ni logement ni aliments ...
tradition rapportée par Mouslim.
D'après une autre transmission,
l'Envoyé de Dieu a
dit : « Le logement et les aliments ne sont dûs qu'à
l'épouse sur laquelle le mari conserve un droit de
retour » ; cette solution est rapportée de 'Ali,
et djâbir ben 'Abdallah.
Ibn 'Abbès
Ceux qui confèrent à l'épouse répudiée d'une ma
nière définitive le droit au logement,
à l'exclusion du
droit aux aliments, arguent de la tradition rapportée
par Mâlik, dans son Mouwatta',
Fatima,
afférente à la même
d'après laquelle le Prophète a dit à celle-ci :
« Ton mari ne te doit pas d'aliments », et il lui enjoignit
de prendre sa retraite dans la demeure d'Ibn Oumm
Mektoum, sans faire mention d'une privation du droit
au logement ; ce droit subsiste donc, dans sa généralité,
au verset : « Logez-les là où vous logez vous-mêmes,
dans la mesure de vos moyens » (Q. S. 65 ; v. 6).

- 238
-
Cette thèse fonde l'ordre donné par le Prophète à
Fatima de prendre sa retraite dans la demeure d'Ibn
Oumm-Mektoum sur ce qu'elle avait une méchante
langue.
Ceux qui lui confèrent les deux droits s'en rapportent,
quant au droit au logement,
aux termes généraux du
verset : « Logez-les là où vous logez vous-mêmes,
d'après vos moyens » ; quant au droit aux aliments, à
cette raison que le droit aux aliments est. concomitant
du droit au logement, au profit de l'épouse sur laquelle
le mari conserve un droit de retour ; il est également dû
à celle répudiée en état de grossesse, et à l'épouse du
rant le mariage, et aussi sur cette considération que,
d'une manière générale, le législateur confère toujours
le droit aux aliments, lorsque le droit au logement
est dû.
On rapporte que 'Omar a dit, relativement à cette
tradition de Fatima : « Nous n abandonnerons ni le Li
vre ni la tradition de notre Prophète,
pour ce que ra
conte une femme », visant par là le texte du verset :
« Logez-les là où vous logez vous-mêmes » (Q. S. 65 ;
v. 6),
car la règle résultant de la tradition du Prophète
confère le droit aux alime»ts, là où le droit au loge
ment est dû.
Aussi la meilleure solution consiste, ou à lui recon
naître les deux droits à la fois, conformément à la
lettre de l'Ecriture et à la règle traditionnelle,
ou bien
à restreindre la généralité du texte qoranique, au
moyen de la tradition précédente, afférente à Fatima ;
quant à un départ à faire entre l'un et l'autre droit,
il est difficile à admettre : l'argumentation qui en est
donnée est faible.

— — 239
Il convient que vous sachiez que les Musulmans sont
unanimes à décider que la retraite légale a lieu dans
les trois cas suivants : au cas de répudiation, de veu
vage et dans celui d'option pour une rupture des liens
conjugaux,
ve, à son accès à la condition libre.
en vertu du droit dont jouit l'épouse escla
Les cas de nullité du mariage soulèvent des contro
verses ; l'opinion générale enseigne que la retraite dans
ces cas est obligatoire.
Puisque la retraite de viduité rentre dans le présent
titre, il convient d'en parler ici.
Nous dirons donc que les Musulmans sont unanimes
à enseigner que la retraite de la veuve de condition
libre est d'une durée de quatre mois et dix jours, argu
ment tiré du verset : « Leurs veuves attendront quatre
mois et dix jours pour disposer de leurs personnes»
(Q. S. 2 ; v. 234).
Il y a controverse sur la durée de la retraite de la
veuve enceinte et celle que doit observer l'esclave dont
les menstrues subissent un arrêt durant quatre mois et
dix jours. Mâlik enseigne que la retraite de cette escla
ve a pour condition d'avoir ses menstrues une seule
fois durant ce laps de temps ; si ses menstrues n'arri
vent pas, elle sera considérée comme ayant des doutes
sur sa grossesse et attendra l'expiration des délais de
grossesse.
On rapporte qu'il décidait que cette catégorie pouvait
n'être ni menstruées ni ayant des doutes sur sa gros
sesse, et cela, lorsque les périodes menstruelles ordinai
res se trouvent espacées par des intervalles de temps
plus longs que la durée de la retraite légale, chose
inexistante. Si le cas se produit, c'est un cas excep
tionnel.

- 240
-
On ne s'acorde pas sur la solution donnée par Mâlik
relativement à ce genre de femmes,
si le cas vient à
se produire. Selon les uns, elle attendra ses menstrues ;
Ibn El Qâcim rapporte que Mâlik estimait qu'il était
loisible aux femmes de cette catégorie de se remarier
à l'expiration des délais de viduité, si elles ne voient
apparaître aucun des signes de grossesse. C'est cette
solution qu'adopte la majorité des jurisconsultes des
villes métropoles, tels qu'Abou Hanîfa, Châfi'y
Thawry.
et Eth-
Pour la veuve enceinte, la majorité des docteurs et
tous les jurisconsultes des villes métropoles estiment
que sa retraite expire avec sa délivrance. Cette règle
est fondée sur le texte du verset : « Pour celles qui sont
enceintes, leur retraite expire avec leur délivrance »
(Q. S. 65 ; v. 6), bien que le texte soit afférent au cas
de répudiation ; elle est également étayée sur une tra
dition d'Oumm Salama qui rapporte que Soubéï'a El
Aslamïa accoucha d'un garçon, un mois et demi après
le décès de son mari : elle vint trouver l'Envoyé de
Dieu qui lui dit : « Tu es devenue licite : épouse qui
tu voudras. »
Mâlik rapporte d'Ibn Mbbès que la retraite de la
veuve enceinte expire avec le terme le plus long
: celui
de la grossesse ou celui de la viduité. On rapporte
également cette solution d'Aly ben Abou Tâlib. Cette
thèse se prévaut de ce que c'est là le moyen de concilier
la généralité des termes du verset ayant trait aux épou
ses répudiées en état de grossesse avec celui relatif à
la retraite de viduité.
Pour l'esclave qui voit décéder celui pour lequel elle
était licite,
nécessairement elle lui était unie aupara
vant, soit à titre d'épouse, soit à titre de concubine, et

— - 241
dans ce dernier cas, elle était concubine-mère ou sans
enfant.
En ce qui concerne l'épouse esclave, l'opinion géné
rale professe que la durée de sa retraite de viduité est
égale à la moitié de celle prescrite pour la femme de
condition libre,
par analogie avec ce qui a lieu dans
les cas de retraite légale. L'école dhahirîte se prononce
pour une durée égale à celle à laquelle est assujettie
l'ingénue; les Dhâhirites adoptent une solution iden
tique relativemenl à la retraite consécutive à la répu
diation,
en raison de la généralité des textes de loi
régissant la matière.
Mâlik, Châfi'y, Ahmed, El Léïth, Abou Thawr et
nombre de jurisconsultes décident que la retraite de
la concubine-mère est d'une période menstruelle uni
que. Cette solution se place sous l'autorité d'Ibn 'Omar,
Si la concubine-mère est de la catégorie des femmes
non menstruées, d'après Mâlik,
sa retraite dure trois
mois, et elle a droit au logement ; Abou-Hanîfa et ses
disciples, ainsi qu'Eth Thawry, se prononcent pour une
retraite de trois périodes menstruelles : la solution se
place sous l'autorité de 'Aly et d'Ibn Mas'oud ; d'aucuns
décident que sa durée est égale à la moitié de celle de
la retraite de viduité à laquelle est assujettie la femme
de condition libre ;
d'autres se prononcent pour une
durée égale à la retraite de viduité de l'ingénue, c'est-
à-dire quatre mois et dix jours.
L'argument dont se prévaut Mâlik est qu'elle n'est
pas une épouse pour être assujettie à une retraite de vi
duité ; elle n'est pas non plus une femme répudiée pour
prendre une retraite de trois périodes menstruelles ;
il ne reste donc plus qu'une retraite de vacuité, laquelle

- 242
—
est d'une période menstruelle, par analogie avec le cas
de l'esclave dont le maître décède,
aucune controverse.
cas qui ne soulève
Pour Abou-Hanîfa, la concubine-mère se trouve obli
gée d'observer une retraite,
juste au moment où elle
accède à la condition libre ; elle n'était pas mariée pour
être astreinte à une retraite de viduité ; elle n'est plus
esclave pour observer la retraite afférente aux esclaves.
En conséquence, elle est tenue d'observer les délais de
vacuité auxquels sont astreintes les femmes de condi
tion libre.
Le système qui assujettit la concubine-mère aux
délais de la retraite de viduité, arguë d'une tradition
attribué à 'Amr ben El 'Aç
qui a dit : « Ne portez pas
la confusion dans la tradition de notre Prophète : la
retraite de la concubine-mère, au décès de son maître,
est d'une durée de quatre mois et dix jours». Mais
Ahmed déclare cette tradition faible et n'en a pas tenu
compte.
La thèse qui l'oblige à une retraite égale à la moitié
de celle de l'ingénue,
assimile la concubine-mère à
l'esclave engagée dans les liens du mariage.
Ces controverses slnt nées de ce que le cas de la
concubine-mère n'est pas prévu par la loi et que sa
situation est intermédiaire entre celle de l'esclave et
celle de la femme de condition aibre.
Son assimilation à l'esclave engagée dans les liens
du mariage est fragile ; la thèse qui assimile sa retraite
à celle de la femme libre, consécutive à une répudia
tion, est encore plus fragile ;
Hanîfa.
c'est la doctrine d'Abou-

— — 243
CHAPITRE II
Du don à offrir après répudiation
L'opinion générale estime que l'offre d'un don n'est
pas une obligation au profit de toute femme répudiée.
Certains jurisconsultes de l'Ecole dhâhirite en font
une obligation au profit de toute femme répudiée ;
d'autres jurisconsultes décident que cette offre est dési
rable,
mais non obligatoire. C'est l'avis de Mâlik.
Ceux qui en font un droit dans certains cas de répu
diation ne s'entendent pas sur la question :
Abou-
Hanîfa en fait une obligation à la charge du mari répu
diateur antérieurement à la consommation, et qui n'a
pas stipulé de dot au contrat ; Châfi'y estime que le don
est dû toutes les fois qu'il y a rupture des liens conju
gaux antérieurement à la consommation, hors les cas
où il a été stipulé une dot et que la répudiation a été
prononcée avant la consommation. C'est à cette solution
que s'est ralliée la majorité des jurisconsultes.
Abou Hanîfa se fonde sur le texte du verset : « 0
croyants ! si, après avoir épousé les croyantes vous
venez à les répudier avant d'avoir eu des relations avec
elles,
ne leurs imposez de délai de retraite d'aucune
sorte : remettez-leur une indemnité et donnez-leur leur
liberté d'une manière honnête» (Q. S. 33 ; v. 48).
Cette indemnité a donc pour condition l'absence de
rapports conjugaux ; il arguë également du verset :
« Si vous les répudiez avant d'avoir eu des rapports
avec elles, mais après leur avoir assigné une dot, re
mettez-leur la moitié de ce que vous aurez stipulé »
(Q. S. 2 ; v. 238).

- 244
-
On en conclut qu'il n'y a pas lieu à indemnité,
là où
il y a eu stipulation de dot et répudiation antérieure
à la consommation ; du fait qu'elle n'a pas droit à la
dot, il s'ensuivrait a fiortori qu'elle n'a pas droit au
don, ce qui, par ma vie, est purement fictif puisque
c'est quand la dot n'est pas due à la femme que le don
a été institué pour en tenir lieu, et, du fait qu'elle
restitue la moitié de la dot,
elle n'aurait aucun droit !
Quant à Châfi'y, il prend les dispositions relatives
au don dans le verset : « Indemnisez-les, le riche selon
sa fortune, le pauvre dans la mesure le ses moyens »
(Q. S. 2 ; v. 237) dans leur portée générale,
au profit de
toutes les épouses répudiées, sauf celles en faveur
desquelles il a été stipulé une dot et qui ont été répu
diées avant cohabitation.
L'Ecole dhâhirite conserve à la prescription sa por
tée générale.
L'opinion générale décide que la femme répudiée
moyennant compensation au profit du mari n'a pas droit
à un don,
du fait qu'elle consent une contre-prestation
sur ses propres deniers, par analogie avec le cas de la
femme répudiée avant la consommation et au profit de
laquelle une dot a été stipulée. Sur ce point les Dhâhi
rites décident qu'il y a là une disposition de droit
étroit: la femme perçoit et restitue au même titre.
Quant à Mâlik, il a pris l'obligation de fournir un
don dans le sens du méritoire, argument tiré de l'ex
pression in fine du verset : « C'est une obligation poul
ies hommes de bien (Q.S. 2; v. 237), c'est-à-dire que
cette obligation incombe aux hommes généreux, bien
faisants. Or, ce qui est do la bienfaisance et de la bonté
n'est pas un droit.

245 —
L'interprétation doctrinale ne s'entend pas sur la
question de savoir si la femme répudiée est tenue de
porter le deuil durant sa retraite. Mâlik se prononce
dans le sens de la négative.
Chapitre de l'envoi des arbitres
La doctrine est d'accord sur l'envoi des arbitres en
cas de dissentiments entre époux,
quel côté sont les torts,
et que l'on ignore de
argument tiré du verset : « Si
vous craignez la désunion entre les époux,
envoyez un
arbitre de la parentèle de l'épouse et un arbitre de la
parentèle du mari» (Q. S. 4 ; v. 39).
Les docteurs sont également unanimes à professer
que les arbitres ne sauraient être pris hors des parents
de l'un et de l'autre des époux,
à moins qu'il ne se
rencontre pas parmi eux d'habiles à cette mission ;
c'est alors seulement qu'on pourra en prendre ailleurs.
L'accord règne également sur l'impossibilité de met
tre à exécution la décision qui ne réunit pas l'accord
des arbitres, ainsi que sur la nécessité de sa mise à
exécution en cas d'accord,
conjoints.
sans mandat de la part des
On ne s'entend pas pour savoir si le consentement
du mari est requis au cas où les arbitres se prononce
raient dans le sens d'une rupture des liens conjugaux.
Mâlik et ses disciples estiment que leur décision est
exécutoire,
la rupture des liens,
qu'elle soit dans le sens du maintien ou de
sans que pour cela ils aient reçu
mandat de la part des époux ou obtenu leur consente
ment à cet effet.

Abou-Hanîfa, Châfi'y
246
et leurs disciples enseignent
que les arbitres n'ont aucun pouvoir pour prononcer la
rupture des liens conjugaux, à moins que les époux ne
leur en aient conféré le droit. Mâlik arguë de ce qu'il
rapporte de 'Aly ben Abou Tâlib, qui a dit, en parlant
des arbitres : Ils ont le droit de se prononcer dans le
sens de la rupture ou du maintien des liens conjugaux».
Châfi'y
et Abou Hanîfa se fondent sur ce principe que
la répudiation est un droit qui n'appartient qu'au mari
ou à son mandataire.
Les disciples de Mâlik ne sont pas d'accord sur la
répudiation par trois que prononceraient les arbitres :
Ibn El Qâcim décide qu'elle est unique; Achheb et El
Moughîra décident qu'elle sera par trois,
le décident.
si les arbitres
En principe, la répudiation est un droit propre au
mari,
Châfi'y
à moins de texte contraire.
et Abou-Hanîfa arguent de la tradition précé
dente, rapportée de 'Aly, s'adressant aux arbitres, et
ainsi conçue : Sayez-vous ce que vous impose votre
mission ? Vous maintiendrez l'union si vous considérez
qu'il y a lieu de la maintenir ; si vous estimez qu'il y
a lieu à rupture, vous la prononcerez ■„ ; l'épouse, à ce
moment, déclara se rapkrter au Livre de Dieu, que la
décision fût pour ou contre elle ; mais le mari s'opposa
au prononcé d'une rupture : « Par Dieu, dit 'Aly, tu
ne t'en iras d'ici que losque tu auras reconnu ce que
reconnaît ton épouse «
; ainsi, disent-ils. le consente
ment du mari a été pris en considération en la circons
tance.
Mâlik assimile le rôle des arbitres à celui du Prince :
car, dans sa doctrine l'autorité publique a le droit de
prononcer la rupture si les sévices sont établis.

Au nom de Dieu dont la miséricorde embrasse l'uni
vers et Qui en distingue tout spécialement qui II veut.
Que Dieu répande ses bénédictions sur notre Seigneur
Mohammed,
sa famille et ses compagnons et qu'il leur
accorde le salut complet !
LIVRE
DU SERMENT D'ABSTINENCE
Le principe régissant ce chapitre est le verset :
« Ceux qui jureront de s'abstenir de rapports sexuels
avec leurs épouses devront attendre pendant quatre
mois » (Q. S. 2 ; v. 266).
Le serment d'abstinence consiste, par le mari, à jurer
de priver son épouse de rapports sexuels, soit pendant
un laps de temps supérieur à quatre mois,
quatre mois, soit d'une manière absolue,
divergences qui seront signalées ci-après.
soit pendant
selon les
Plusieurs questions en matière de serment d'absti
nence soulèvent des controverses entre les jurisconsul
tes des villes métropoles :
1° Le divorce peut-il être prononcé de piano à l'expi
ration des quatre mois impartis par le texte au mari
qui a proféré ce serment,
ou bien le divorse ne doit-il
être prononcé qu'après comparution du mari devant

— — 248
l'autorité, à l'expiration des quatre mois, et alors, ou
il reviendra sur son serment, ou il prononcera la répu
diation ?
2° Le serment d'abstinence peut-il être prononcé au
moyen de n'importe quelle formule, ou seulement par
l'une des formules consacrées par la loi ?
3° Si le mari prive sa femme de rapports charnels
sans avoir prononcé de serment,
comme étant en état d'abstinence ?
doit-il être considéré
4° Le mari en état d'abstinence est-il celui qui a
restreint les délais de son serment à quatre mois seule
ment, celui qui les a fixés à un délai supérieur, ou bien
celui qui n'a fixé aucun terme à son serment ?
5° La répudiation subséquente au serment d'absti
nence est-elle une répudiation revêtant un caractère
définitif ou confère-t-elle le droit de retour ?
6° Au cas où le mari se refuserait à répudier l'épouse
ainsi qu'à revenir sur son serment, le juge peut-il pro
noncer le divorce ?
7° L'état d'abstinence subsiste-t-il si le mari répu
die sa femme, puis la reprend sans prononcer un nou
veau serment d'abstinence au cours de ce second ma
riage ?
|
8° La reprise de la femme par le mari qui a pro
noncé un serment d'abstinence a-t-elle pour condition
qu'il entretienne avec elle des rapports charnels, durant
sa retraite légale ?
9° Le serment d'abstinence prononcé par l'époux
esclave est-il régi par les mêmes règles que celui de
l'homme libre ?
10° La femme répudiée après l'expiration des délais
d'abstinence est-elle assujettie à la retraite légale ?

—
- 249
Voilà les questions notoires qui soulèvent des contro
verses entre les jurisconsultes des villes métropoles, en
matière de serment d'abstinence,
de principes dans le présent chapitre.
et qui jouent le rôle
Nous exposerons les divergences entre jurisconsultes
relativement à chacune de ces questions, les arguments
principaux et les causes de divergences, conformément
au but que nous nous sommes proposé.
Première question. —
C'est celle de savoir si la fem
me peut être divorcée à l'expiration immédiate des
quatre mois, ou bien s'il faut que le mari soit mis en
demeure de revenir sur son serment ou de prononcer
la répudiation.
Mâlik, Châfi'y, Ahmed, Abou Thawr,
Dawd et El
Léïth décident que le mari, à l'expiration des quatre
mois,
doit être appelé devant le Magistrat. C'est alors
qu'il reviendra sur son serment ou répudiera. Cette
solution se place sous l'autorité de 'Aly et d'Ibn 'Omar.
C'est la plus certaine, bien qu'on leur attribue de s'être
prononcés dans un autre sens.
Abou-Hanîfa et ses disciples, ainsi que Eth Thawry,
et d'une manière générale tous les Koufiotes, décident
que le divorce est acquis à l'expiration des quatre mois,
à moins que le mari ne soit revenu sur son serment
dans cet intervalle. C'est l'opinion d'Ibn Mas'oud et
d'un groupe de jurisconsultes de la deuxième géné
ration.
Les divergences sont nées de la question de savoir
si la disposition au verset : « S'ils reviennent,
alors clément et
Dieu est
miséricordieux » (Q. S. 2 : v. 226)
signifie que ce retour doit avoir lieu avant ou après
expiration des quatre mois.

250
La thèse qui en déduit que le retour doit avoir lieu
avant l'expiration des quatre mois décide que le divorce
est acquis, et prend le terme « décision » au verset : « Et
s'ils décident de la répudiation, Dieu alors entend et
sait tout » (Q. S. 2 ; v. 227) dans le sens : « que le mari
ne revient qu'à l'expiration du délai imparti ». Ceux qui
entendent par la condition de « retour » que ce retour
se place après l'expiration du délai,
et estiment que
l'expression : « Et s'ils décident de la répudiation »
signifie « ... verbalement ... »,
tout,
Dieu alors entend et sait
se prononcent pour la rupture des liens conjugaux.
Les Malékites tirent quatre solutions du verset ci-
dessus :
1° Le délai du serment d'abstinence est un droit qui
appartient au mari, à l'exclusion de la femme ; il est
donc analogue au délai en matière d'obligation à terme.
2° Dieu attribue le divorce à son propre fait ; en ce
cas, à leurs yeux, il n'a pas lieu par son propre fait
qu'au figuré, je veux dire que le divorce ne Lui est
attribué, d'après la doctrine hanéfite,
et l'on ne peut se ranger

l'avenir,
— - 251
ce qui implique que le retour se place à
l'expiration du délai ; il semble qu'ils l'aient assimilé
au délai d'épreuve imparti à l'impuissant.
Abou-Hanîfa, pour assimiler la durée de ce délai aux
délais de retraite consécutifs à toute répudiation avec
faculté de retour, se fonde sur ce que la retraite est
prescrite pour éviter au mari les regrets qu'il peut
éprouver dans ce cas.
En résumé, ils ont assimilé le serment d'abstinence
à la répudiation non définitive, et ses délais à ceux de
la retraite légale, ce qui présente de grandes analogies.
Cette manière de voir est rapportée d'Ibn 'Abbès.
Deuxième question. —
Elle
est relative aux diver
gences entre jurisconsultes sur la formule au moyen
de laquelle ce serment peut être proféré.
Mâlik décide que le serment d'abstinence a lieu par
n'importe quelle formule. Châfi'y déclare qu'il ne peut
être prononcé que dans une formule consacrée par la
loi ; par conséquent, c'est un serment par Dieu ou par
l'un de ses attributs. Mâlik fonde sa solution sur la
généralité des termes du verset : « Ceux qui jureront
de s'abstenir de rapports conjugaux avec leurs épouses
devront attendre quatre mois » (Q. S. 2 ; v. 226). Châfi'y
assimile le serment d'abstinence aux serments expia
toires. Or,
chacun de ces deux serments donne nais
sance à une règle ; donc, il est nécessaire que le
serment donnant naissance aux règles régissant l'absti
nence soit le serment donnant naissance aux îègles de
l'expiation.
Troisième question.
— C'est
celle consistant à savoir
si les règles du serment d'abstinence sont applicables

- 252
-
à l'époux qui prive sa femme de rapports sexuels sans
avoir proféré de serment à ce sujet.
L'opinion générale estime qu'elles ne lui sont pas
applicables, s'il n'a pas proféré de serment. Mâlik l'y
assujettit, si son abstention a pour but de nuire à sa
femme, même s'il n'a pas proféré de serment à ce sujet.
L'opinion générale se fonde en cela sur la généralité des
textes. Mâlik se fonde sur leur esprit, car le mari est
soumis aux règles du serment d'abstinence en raison
de son intention de s'abstenir du coït, que cette absten
tion soit corroborée ou non par un serment,
parce que
le préjudice existe également dans les deux cas.
Quatrième question. —
Pour
ce qui est des diver
gences relatives aux délais d'abstinence, Mâlik et ceux
qui partagent son avis estiment qu'ils se prolongent
nécessairement au-delà de quatre mois, car dans sa
doctrine l'époque du retour se place après l'expiration
des quatre mois.
Pour Abou-Hanîfa, la durée du serment d'abstinence
expire avec les quatre mois ; à son avis, le retour doit
avoir lieu dans les quatre mois.
El Hassen et Ibn Abou Léïla estiment que lorsque le
mari jure de priver W femme de rapports charnels
pendant une durée quelconque, même inférieure à
quatre mois,
il est en état d'abstinence et un délai de
quatre doit lui être imparti du jour du serment.
On rapporte qu'Ibn 'Abbès décidait que le mari ne
doit être considéré comme étant en état d'abstinence
que s'il jure de ne plus jamais entretenir de rapports
conjugaux avec sa femme.
Ces divergences sont nées des termes généraux du
verset.

- 253
-
Les controverses ayant trait à l'époque du retour, à
la formule du serment et à sa durée,
sont donc nées de
ce que le texte est général ou obscur sur ces questions ;
il en est de même pour ce qui est des qualités requises
du mari qui profère ce serment, de celles de l'épouse
qui en est l'objet,
et de la nature de la rupture qui lui
est consécutive, comme le tout sera expliqué ci-après.
Quant aux autres questions, les controverses y sont
nées du point de savoir quel est le motif pour lequel
elles ont été passées sous silence.
Voilà quels sont les éléments constitutifs du ser
ment d'abstinence ; ce sont :
1° La nature de ce serment ;
2° L'époque du retour ;
3° La durée du serment ;
4° Les qualités requises du mari qui le profère ;
5" Les qualités que doit réunir l'épouse qui en est
l'objet ;
6° La nature de la rupture des liens conjugaux qui
lui est consécutive.
Cinquième question. —
Selon
Mâlik et Châfi'y, la
rupture des liens conjugaux consécutive au serment
d'abstinence est susceptible d'exercice du droit de re
tour,
car en principe toute rupture de l'union conjugale
qui est l'objet d'un texte implique ce droit,
à moins de
preuve contraire, en faveur de son caractère définitif.
Abou-Hanîfa et Abou Thawr estiment que cette rup
ture est définitive,
car disent-ils si l'on opine pour un
droit de retour ici, le préjudice persisterait tel quel,
puisque le mari contraindrait la femme au retour.

- 254
-
Ces différentes manières de voir sont nées du conflit
entre l'utilité que présente le serment d'abstinence et
le principe consacré, en matière de répudiation ; la
thèse qui fait prédominer cette dernière règle se pro
nonce en faveur du retour ; celle qui fait prévaloir la
considération d'utilité générale, se prononce pour le
caractère définitif.
Sixième question. —
divorce,
Le
juge doit-il prononcer le
si le mari refuse de revenir sur son serment
ou doit-il l'incarcérer jusqu'à ce qu'il prononce la
répudiation
— Mâlik
décide que le juge prononcera le
divorce. Les Dhâhirites se prononcent pour une incar
cération par le magistrat, jusqu'à ce que le mari pro
nonce la répudiation lui-même.
Ces divergences procèdent du conflit entre le prin
cipe consacré en matière de répudiation et la considé
ration d'utilité générale : la thèse qui s'en tient au
principe consacré en la matière décide que la répudia
tion ne peut être prononcée que par le mari ; celle qui
se fonde sur le préjudice résultant pour les épouses
décide que le Prince doit prononcer le divorce. C'est là
la considération d'utilité générale qui est qualifiée de
procédé du « raisonnement pur ». L'opinion reçue est
que Mâlik en faisait application ; nombreux sont les
jurisconsultes qui rejettent ce procédé.
Septième question. —
L'état
d'abstinence renaît-il
après une répudiation suivie de l'exercice du droit de
retour ? Aux yeux de Mâlik,
si l'époux reprend sa
femme mais continue de la priver de rapports charnels,
les effets du serment d'abstinence renaissent,
que la

- 255
-
répudiation ait été ou non définitive. Pour Abou-Hanîfa,
la répudiation définitive éteint les effets du serment
d'abstinence. C'est aussi l'une des solutions émises par
Châfi'y et à laquelle El Mouzany
s'est rallié. La majo
rité des docteurs pense que les effets du serment s'étei
gnent avec la répudiation et qu'ils ne renaissent qu'avec
un nouveau serment.
La raison réside dans le conflit entre la considération
d'utilité générale et la condition apparemment requise
pour l'abstinence. En effet, dans la loi, il n'y
a d'absti
nence que là où un serment est proféré, dans ce même
mariage et non dans un autre ; mais si cette règle
venait à triompher, le préjudice auquel il s'agit de
mettre fin par l'institution du serment d'abstinence
subsiste dans toute son étendue ; c'est pour cette raison
que Mâlik estime que les effets de l'abstinence renais
sent sans serment, si le principe existe.
Huitième question. —
L'épouse
qui est l'objet d'une
répudiation consécutive à un serment d'abstinence
est-elle tenue d'observer les délais de retraite ?
L'opinion générale se prononce dans le sens de l'affir
mative. Djâbir ben Zeïd n'assujettit cette épouse à
aucun délai de retraite, si ses menstrues sont survenues
trois fois au cours des quatre mois. Cette solution est
partagée par un groupe de jurisconsultes ; elle se place
sous l'autorité d'Ibn 'Abbès ; son argument consiste à
dire que le but de la retraite est de s'assurer de la
vacuité du sein de la femme ; or, celle-ci est sûre de
n'être pas enceinte.
Celui dont se prévaut la majorité est que cette fem
me est une épouse répudiée ; comme telle elle est tenue.
d'observer les délais de retraite.

- 256
-
La raison de ces divergences réside dans ce que la
retraite légale est en même temps une pratique pieuse
et offre un intérêt propre. Ceux aux yeux de qui pré
domine l'intérêt qu'elle présente estiment qu'il y a pas
lieu à retraite, clans ce cas. La thèse contraire l'impose.
Neuvième question.
— C'est
celle relative au serment
d'abstinence proféré par l'époux de condition servile.
Mâlik décide que l'abstinence de l'esclave dure deux
mois, soit la moitié de celle du mari ingénu,
par analo
gie avec les sanctions pénales le frappant et le nombre
de répudiations qu'il est habile à prononcer.
et Châfi'y les Dhâhirites estiment que l'abstinence
de l'esclave, à l'exemple de celle de l'ingénu, dure
quatre mois. Ils s'en tiennent en cela à la généralité
des textes ; la solution la plus évidente, en effet, est
que l'esclave et l'ingénu sont sur pied d'égalité en ma
tière de serment. Or, le serment d'abstinence est un
serment.
Ils assimilent également la question de délai en cette
matière à celle du délai d'épreuve imparti à l'impuis
sant. ~
Pour Abou-Hanîfa, la réduction du délai ici dépend
de la condition de l'épouse et non de celle du mari,
comme pour la retraite légale. En conséquence, si
l'épouse est de condition libre, le délai sera égal à celui
dont jouit l'ingénue, même si le mari est esclave ; si
l'épouse est de condition servile, le délai sera de moitié.
L'assimilation du serment d'abstinence aux sanctions
pénales n'est pas très heureuse. En effet, la sanction
applicable à l'esclave est réduite de moitié,
parce que
la faute est moins choquante de sa part qu'elle ne l'est

- 257
-
de la part de l'homme libre ; tandis que le délai du ser
ment d'abstinence a été institué en vue de concilier
l'étendue du délai profitant au mari avec la supression
du préjudice dont souffre la femme ; si nous admettons
un délai moindre, ce serait plus étroit pour le mari et
plus exclusif de préjudice à l'égard de la femme ;
donc, il aurait fallu, d'après ce raisonnement, ne dimi
nuer les délais du serment d'abstinence que si le mari
est esclave et l'épouse de condition libre,
solution qui
n'a été formulée par personne ; il aurait donc fallu
donner une solution uniforme pour tous les cas.
La thèse qui reconnaît un effet à la condition servile
sur les délais du serment d'abstinence ne s'accorde pas
sur le cas de disparition de la servitude après un ser
ment d'abstinence : ce délai devra-t-il être ramené à
celui des hommes de condition libre ? —
nonce pour la négative ; à ses yeux,
Mâlik se pro
si l'épouse vient
à être affranchie au cours du délai, elle devra attendre
le terme dont jouissent les maris de condition libre.
Ibn El Qâcim enseigne qu l'épouse jeune, de la
catégorie de celles encore inaptes à la consommation
physique du mariage, ne peut être l'objet d'un serment
d'abstinence ;
si le cas se produit et que le terme se
prolonge, les quatre mois seront comptés à partir du
jour de sa nubilité ; sa solution se fonde sur ce que
cette épouse ne souffre aucun péjudice de l'abstention
des rapports conjugaux ; il décide de même s'il s'agit
d'un serment de cette prononcé par un eunuque
nature,
parfait ou par un époux inapte à s'acquitter des rap
ports charnels avec sa femme.
Dixième question.
droit de retour,
— L'efficacité
de l'exercice du
consécutivement à un serment d'absti-
17

nence,
- 258 -
a-t-elle pour condition l'accomplissement d'un
coït durant la retraite légale ?
L'opinion générale n'en fait pas une condition. Mâlik
décide que si le mari n'accomplit pas un coït durant la
retraite subséquente au serment d'abstinence, sans
excuse, telle que la maladie ou un cas analogue, ce
retour est inopérant et la femme parachèvera ses délais
de retraite à l'expiration desquels le mari ne saurait
la reprendre.
L'argument de la majorité consiste à dire que dans
ce cas, une des deux alternatives se pose : l'état d'absti
nence renaît ou ne renaît pas ; dans le premier cas, il
n'en sera pas tenu compte et les délais recommenceront
à courir à partir de l'exercice du retour ; si le serment
d'abstinence ne renaît pas, il n'aura aucun effet,
excepté dans la doctrine qui considère que l'état d'abs
tinence renaît sans nouveau serment ; de toutes façons,
le délai de quatre mois aura pour point de départ le
jour de l'exercice du droit de retour.
Quant à Mâlik, dans tous les cas de retour consécutif
à un divorce prononcé pour mettre un terme à un pré
judice,
la validité de la reprise de la femme par le mari
est subordonnée, clans*a doctrine, à la cessation du
préjudice subi, argument tiré de l'analogie de ces cas
avec celui du divorce prononcé pour incapacité à pour
voir aux aliments revenant à la femme durant sa
retraite légale : la validité de cette reprise est subor
donnée au retour du mari à meilleure fortune.
La raison des divergences réside dans la différence
des analogies perçues : la thèse assimilant l'exercice
du retour à un mariage initial exige le renouvellement
du serment d'abstinence ; celle qui l'assimile au retour

- 259
-
exercé par le mari contre qui le divorce a été prononcé
pour un préjudice qui lui est imputable et qui subsiste
encore,
principe.
décide que la situation demeure régie par le

LIVRE DE L'ASSIMILATION
INCESTUEUSE
L'assimilation incestueuse a son principe dans l'Ecri
ture et dans la tradition. L'Ecriture est le verset :
« Ceux qui proféreront contre leurs épouses une assimi
lation incestueuse et reviendront ensuite à ce qu'ils
auront dit,
seront tenus de l'affranchissement d'une
personne de condition servile» (Q. S. 58 ; v. 4).
La tradition est celle rapportée de Khawla bent Mâlik
ben Thaâlaba : » Mon mari Ouwéïs ben Eç Camit, rap-
porte-t-elle, proféra contre moi une assimilation inces
tueuse: je me rendis auprès de l'Envoyé de Dieu pour
me plaindre : il se mit à me reprendre,
en me disant :
« Crains Dieu ; ton mari est pourtant ton cousin ».
J'étais à peine sortie de chez lui que Dieu révéla le
verset : « Dieu a entendu les propos de celle qui t'entre
tenait au sujet de son époux et se-plaignait à Dieu Qui
entendait vos débats...» (Q. S. 58 ; v. 1 et suivants).
Le Prophète dit alors à Khawla : « Que ton mari
affranchisse un esclave ;
— il
n'en a pas, reprit-elle.
Qu'il jeûne durant deux mois consécutifs ;
vieillard incapable de jeûner. —
te pauvres ;
— il
faire aumône.
Qu'il
— c'est
—
un
nourrisse soixan
ne possède guère de bien dont il puisse
— Je
charges de dattes, dit le Prophète ;
l'aiderai d'une quantité égale, —
lui viendrai en aide par quinze
— et
dit Khawla.
moi aussi je
Tu
fais
bien termina le Prophète : va et nourris soixante pau
vres pour lui. » Tradition rapportée par Abou Dawd.

— - 262
L'autre tradition est celle de Salâma ben Sakhr El
Bayâdhy, d'après le Prophète.
L'étude des principes régissant l'assimilation inces
tueuse se résume en sept titres.
1° Des formules d'assimilation incestueuse ;
2° De l'expiation requise ;
3° Des femmes qui en sont l'objet ;
4° De ce qui est interdit à l'époux assimilateur ;
5° L'assimilation incestueuse se renouvelle-t-elle par
le renouvellement du mariage ?
6° Le serment d'abstinence peut-il se juxtaposer à
l'assimilation incestueuse ?
7° Des règles applicables à l'expiation de l'assimila
tion incestueuse.
TITRE I
La doctrine est unanime à enseigner que lorsque le
mari s'adresse à l'épouse en ces termes : « Tu es pour
moi comme le dos de ma mère », cela constitue une
assimilation incestueuse ; il y a divergences sur le cas
où le serment porté sur une autre partie du corps, ou
sur le dos d'une parente perpétuellement prohibée, autre
que la mère. Mâlik décide qu'il y a assimilation inces
tueuse ; un groupe de docteurs estime qu'il n'y a
assimilation que si les termes de dos et de mère ont
été proférés.
Pour Abou-Hanîfa, l'assimilation existe par la men
tion de n'importe quelle partie du corps dont la vue
est prohibée.
La raison de ces divergences consiste dans l'incom
patibilité entre la logique et la lettre des textes : en

263
effet, logiquement la mère et les autres parentes pro
hibées sont au même titre quant à l'esprit de la prohi
bition ; il en est de même du dos par rapport aux
autres parties du corps ;
quant à la lettre des textes.
elle implique que le terme assimilation ne convient
que si les mots « dos » et « mère » sont proférés.
Mais si quelqu'un dit : « Mon épouse est pour moi
comme ma mère ,., sans faire mention du clos, Abou-
Hanîfa et Châfi'y estiment, dans ce cas, qu'il y a lieu
de rechercher quelle a été l'intention du mari, car il
est possible qu'il ait entendu par là la vénération et la
haute estime qu'il a pour elle. Mâlik estime que c'est
là une assimilation incestueuse ; à ses yeux, lorsque
le mari assimile son épouse à une femme non prohibée
d'une manière perpétuelle, c'est également une assimi
lation incestueuse. Ibn El Mâdjichoûn, dans ce cas,
opine pour la négative.
La question est celle de savoir si l'assimilation de
l'épouse à un femme non prohibée d'une manière per
pétuelle équivaut à son assimilation à une femme de
cette catégorie.
TITRE II
L'opinion générale, nonobstant Moudjâhid et Taws,
lesquels pensent que le mari est tenu d'expier, décide
qu'il n'y a lieu à expiation qu'en cas de reprise de la
femme.
L'opinion générale arguë du verset : < Ceux qui pro
féreront contre leurs épouses une assimilation inces
tueuse et reviendront à ce qu'ils auront dit, seront
tenus de concéder la liberté à une personne de condition
servile », ce qui est formel dans le sens d'obligation

- 264
—
d'expier au cas de retour seulement ; de plus,
au point
de vue logique, l'assimilation incestueuse présente des
analogie avec l'expiation en matière de serment ; celle-
ci n'étant exigée que si la personne revient sur son
serment ou qu'elle a l'intention de l'enfreindre,
il doit
en être de même en matière d'assimilation incestueuse.
Moudjâhid et Taws arguent de ce que l'esprit de ce
serment implique l'expiation suprême et doit en consé
quence l'impliquer ipso facto et non en raison d'une
circonstence extrinsèque, par analogie avec l'expiation
de l'homicide et de la rupture du jeûne ; en outre,
disent-ils,
c'était là la forme de la répudiation au
temps du paganisme, prohibition perpétuelle qui a été
abrogée par l'expiation ; c'est là le sens du verset :
Puis reviendront à ce qu'ils auront dit »,
qui est le
retour à cette forme de répudiation, nonobstant l'Islam.
La thèse exigeant la condition du retour pour
être tenu d'expier ne s'entend pas pour savoir en quoi
consiste ce retour ; trois solutions sont attribuées à
Mâlik : l'une est que le mari décide de retenir sa fem
me et de s'acquitter de ses devoirs conjugaux envers
elle ; la seconde consiste dans la volonté de coïter seu
lement avec elle ; c'est %\ solution certaine en faveur
parmi ses disciples ; elle est partagée par Abou-Hanîfa
et Ahmed ; la troisième consiste dans le fait même de
copuler charnellement avec elle ;
dèrent comme la plus fragile.
Châfi'y
ses disciples la consi
estime que le retour consiste dans le fait
même de conserver l'épouse ; en conséquence, si le mari
ne prononce pas la répudiation au cours de l'intervalle
de temps qui lui est nécessaire pour le faire, il est
considéré comme étant revenu et devra expier, puisque

— - 265
le fait de laisser passer ce laps de temps sans pronon
cer la répudiation équivaut à la volonté de la conserver
et en est le signe révélateur.
Dawd et les Dhâhirites estiment que le retour ici
consiste dans le fait de prononcer une deuxième fois
l'assimilation, et tant que le mari ne l'a pas renouvelée,
il n'est pas considéré comme revenu et n'est pas tenu
d'expier.
L'argument sur lequel est étayée la solution de Mâlik
communément admise repose sur deux principes •
1° Dans l'assimilation incestueuse, l'expiation n'est
obligatoire que si le mari décide de revenir à ce qu'il
s'est volontairement prohibé, c'est-à-dire au coïl ; donc,
le retour est nécessairement le coït lui-même, ou la
ferme résolution de l'accomplir.
2° Le retour ne peut être le coït-même, en raison du
texte : « Ils sont tenus d'affranchir une personne de
condition servile, avant de se livrer à des attouche
ments » (Q. S. 58 ; v. 4) ; c'est pour cette raison que
les rapports sexuels sont interdits, tant que le mari
n'expie pas son serment ; en conséquence, disent-ils,
si le retour ici était le fait même de conserver la femme,
l'assimilation incestueuse impliquerait par elle-même
l'interdiction de conserver l'épouse et constituerait une
répudiation.
En un mot, le procédé qui prévaut à leurs yeux sur
la question est celui qualifié par les jurisconsultes
d'analyse et de répartition et consistant en ceci que,
nécessairement,
ce sera ou une réitération de la for
mule, ou le fait même de conserver l'épouse,
ou bien
encore la volonté de s'acquitter du coït ; ce ne peut

- 266
-
être la réitération de la formule,
car c'est une corro-
boration et la corroboration n'exige pas d'expiation ;
ce ne peut pas être non plus la volonté de conserver
l'épouse en vue du coït, car la rétention existe posté
rieurement ;
coïter avec elle.
ce ne peut donc être que la volonté de
Si le retour consistait dans la volonté de retenir la
femme pour accomplir le coït, le mari aurait, du fait
décidé le coït, cl on en conclut que le retour ici est le
coït.
Les Châfiîtes,
pour décider que l'intention de conser
ver l'épouse ou le fait de la conserver jouent le même
rôle que la volonté d'accomplir le coït,
arguent de ce
que cette volonté a pour corollaire l'accomplissement
du coït ; ils assimilent ainsi l'effet à la cause et leur
appliquent la même règle, ce qui se rapproche de la
deuxième solution formulée par Mâlik.
Parfois,
pour prouver que l'intention de conserver
l'épouse est la cause de l'obligation à l'expiation, les
Châfiîtes arguent de ce que cette obligation s'éteint par
le défaut de rétention, cela, si le mari prononce la répu
diation postérieurement au serment ; c'est pour cela
que Mâlik, dans sa deuxième solution,
s'entoure de
précautions,
double intention d'accomplir le coït et de conserver la
et enseigne^pie le retour consiste dans la
femme. Quant à prendre le retour dans le sens d'ac
complissement du coït, c'est une solution faible et en
contradiction avec le texte.
Cette solution se fonde sur l'analogie que présente
l'assimilation incestueuse avec le serment en matière
ordinaire : du fait que dans ces cas l'expiation ne s'im
pose que s'il y a parjure, il en est de même dans le cas
présent ;
mais c'est là un argument d'analogie en con
tradiction avec le texte.

Quant à Dawd,
- 267
-
il s'est attaché à la lettre du texte :
« et qui reviendront ensuite à ce qu'ils auront dit », ce
qui implique le retour au prononcé même.
Aux yeux d'Abou-Hanîfa, le retour ici est le retour
dans l'islamisme à l'assimilation qui était en usage
durant le paganisme.
Pour Mâlik et Châfi'y,
le sens du verset est : « et
reviendront sur ce qu'ils auront prononcé ».
En thèse générale, le motif de divergence est l'in
compatibilité de la lettre du texte avec son esprit :
ceux qui se fondent sur la logique prennent le retour
dans le sens d'intention d'accomplir le coït,
ou comme
étant le fait de conserver l'épouse et la préposition « à »
au texte dans le sens de « sur » ; ceux qui se fondent
sur la lettre du texte pensent que le retour est le fait
de réitérer l'assimilation et que le deuxième retour ne
l'est que par rapport à la pratique païenne.
Les partisans de ces deux interprétations sont tenus,
pour que leurs thèses aient un sens plausible, d'ad
mettre que l'expiation est obligatoire,
par le fait seul
de prononcer l'assimilation, comme c'est la manière
de voir de Moudjâhid,
à moins de supposer une ellipse
laquelle serait celle de l'intention de conserver l'épouse.
Donc, il y
a trois doctrines sur la question :
1° Le retour est la réitération de la formule ;
2° C'est l'intention de conserver l'épouse ;
3° C'est le retour à la pratique païenne, nonobstant
l'Islam.
La première et la troisième
interprétations :
solution supposent deux

- 268
-
a) Il y a lieu de supposer une ellipse dans le verset,
laquelle serait « l'intention de conserver l'épouse », et
cette intention serait la condition requise pour l'expia
tion.
b) Le texte n'a rien d'elliptique et l'expiation est
due par le fait même de l'assimilation.
Plusieurs questions secondaires dans le présent titre
soulèvent des controverses :
Le mari est-il tenu de l'expiation,
s'il prononce la
répudiation avant d'avoir décidé de conserver sa femme.
ou si celle-ci décède avant l'expiation ?
L'opinion générale décide qu'il n'y a lieu à expiation
qu'au prononcé de la répudiation,
après avoir décidé
de reprendre la femme ou après l'avoir conservée pen-
dans un laps de temps prolongé,
"'y-
On attribue à Othmân El Betty
de l'expiation, même après la répudiation;
qu'au cas de décès de l'épouse,
comme le pense Châ-
qu'il tenait le mari
il était d'avis
avant que le mari n'ait
décidé du retour, il ne pouvait venir à sa succession
que s'il expiait son assimilation, solution anormale et
en contradiction avec le texte, (mais Dieu est le plus
savant!).
TITRE III
Les docteurs sont unanimes à enseigner que l'assi
milation formulée contre la femme au cours du ma
riage oblige celui qui la prononce.
On discute sur l'assimilation portant sur la concubine
ou la femme hors mariage, ainsi que sur l'assimilation
prononcée par la femme contre le mari : Mâlik, Eth

Tawry
- 269
-
et un groupe de jurisconsultes professent que
l'assimilation ayant pour objet une concubine oblige
de la même manière que celle de l'épouse ingénue ; il
en est de même de celle de l'affranchie testamentaire
ou de la concubine-mère.
Pour Châfi'y, Abou-Hanîfa, Ahmed et Abou Thawr,
la concubine ne peut être l'objet d'une assimilation
incestueuse.
Pour El Awzâ'y, si le maître entretient des rapports
avec son esclave, l'assimilation qu'il prononce contre
elle l'oblige ; sinon, c'est un serment ordinaire qui doit
être expié dans les formes prévues pour cela.
D'après 'Ata', ce serment oblige, mais l'expiation est
réduite de moitié.
La thèse obligeant de l'assimilation incestueuse pro
noncée contre l'esclave arguë du texte ne distinguant
pas,
et ainsi conçu : « Ceux qui proféreront une assi
milation incestueuse contre leurs femmes... .>. Or, les
concubines sont des femmes.
Ceux qui n'y obligent pas arguent de l'accord des
docteurs à considérer que les femmes citées au texte
« Ceux qui jureront de s'abstenir de rapports avec
leurs femmes devront attendre quatre mois » sont les
femmes en puissance maritale, et professent qu'il doit
en être de même au verset relatif à l'assimilation in
cestueuse.
Le motif de ces divergences est l'incompatibilité de
l'argument d'analogie avec le texte général, c'est-à-dire
la ressemblance perçue entre l'assimilation incestueuse
et le serment d'abstinence,
terme « femmes »,
bines, en matière d'assimilation,
et la portée générale du
qui implique l'inclusion des concu
tandis que l'analogie
perçue entre l'assimilation incestueuse et le serment
d'abstinence implique leur exclusion.

— 270 —
Sur la question de savoir si la femme objet de l'assi
milation incestueuse a pour condition d'être engagée
dans les liens du mariage, la doctrine de Mâlik n'en
fait pas une condition : à ses yeux, si quelqu'un dési
gne une femme quelconque et prononce contre elle une
assimilation, cela constitue,
pour le cas où il l'épou
serait, une assimilation incestueuse ; il en est de même
s'il ne spécifie pas et dise : « Toute femme que je vien
drais à épouser,
de ma mère ».
est vis-à-vis de moi comme l'est le dos
Cette solution est différente de celle admise par lui
en matière de répudiation. Elle est partagée par Abou-
Hanîfa, Eth Thawry et El Awzâ'y.
Certains professent que l'assimilation incestueuse
n'oblige que s'il s'agit d'une femme en puissance ; par
mi ceux-ci, on cite : Châfi'y, Abou Thawr et Dawd.
Certains distinguent et déclarent que si l'auteur du
serinent ne spécifie pas, il n'en est pas tenu ; tel le cas
où il dirait : « Toate femme que je viendrais à épouser
est vis-à-vis de moi comme l'est le dos de ma mère ».
Si l'auteur spécifie et dit : « Si je viens à épouser
une telle,
ou une femme de telle localité ou de telle
tribu », il s'oblige ; c'est la manière de voir d'Ibn Abou
Léïla et d'El Hassen iHn Djinny.
Le premier groupe arguë du texte qoranique : « Te
nez vos engagements» (Q. S. 5 ; v. le et il s'agit ici
d'un engagement subordonné à l'existence de la puis
sance maritale ; si le mariage vient à se réaliser, le cas
devient analogue, et les croyants doivent tenir leurs
engagements : c'est là l'opinion de 'Omar.
Châfi'y
arguë de la tradition selon 'Amr ben Choâïb.
d'après son père, d'après son aïeul, où le Prophète dit :
« Il n'y a de répudiation que là où il y a puissance

- 271
-
maritale ; il n'y a d'affranchissement que là où il y a
puissance dominicale ; il n'y a de vente que là où il y
a propriété ; le vœu ne doit être accompli que s'il porte
sur ce que l'on possède », tradition rapportée par Abou
Dawd et Ettirmidzy. Or,
l'assimilation incestueuse offre
des analogies avec la répudiation. C'est la solution d'Ibn
'Abbès.
Quant à la thèse qui fait un départ entre le prononcé
d'une manière générale et celui d'une manière res
treinte, elle arguë de ce que si on obligeait l'auteur
d'une assimilation incestueuse ayant pour objet toute
femme, ce serait un cas de gêne. Or, Dieu (Qu'il soit
exalté!) dit: «11 (Dieu) ne vous a imposé dans la
religion aucune gêne» (Q. S. 22 ; v. 77).
Dans ce titre, les jurisconsultes discutent sur le
point de savoir si la femme est habile à prononcer
l'assimilation incestueuse contre le mari. La Doctrine
donne trois solutions, dont la plus notoire est que la
femme est inhabile à la prononcer : c'est celle que
donnent Mâlik et Châfi'y ; la deuxième impose à la
femme l'expiation d'un serment ordinaire ;
la troisième
oblige la femme à l'expiation afférente à l'assimilation
incestueuse.
La majorité se fonde sur l'analogie que présente
l'assimilation incestueuse avec la répudiation ; ceux
qui y obligent se fondent sur la similitude que ce cas
présente avec le serment ordinaire ; ceux qui distin
guent le font parce qu'ils pensent que le minimum dont
elle est tenue ici, est l'expiation d'un serment ordinaire,
solution fragile.
La raison des divergences est l'incompatibilité entre
les analogies perçues dans ce sens.

— 272
TITRE IV
Les jurisconsultes s'entendent à enseigner que les
rapports sexuels sont interdits à l'auteur d'une assi
milation incestueuse ; ils ne s'entendent pas sur les
délectations en deçà, telles que les caresses,
tion extra vas et les regards voluptueux.
la copula
Mâlik estime que la copulation lui est interdite ainsi
que toute jouissance en deçà la copulation extra vas,
les caresses, les baisers, les regards voluptueux, la vue
de toutes les parties du corps et à toutes ses beautés,
sauf au visage et à la face interne et externe des mains ;
c'est cette solution que partage Abou-Hanîfa, sauf
qu'il ne désapprouve la vue qu'aux organes génitaux.
D'après Châfi'y,
l'assimilation incestueuse n'interdit
que la copulation dans l'utérus, interdiction qui est
l'objet d'accord unanime, mais n'interdit rien des
autres jouissances ; c'est également la manière de voir
d'Eth Tawry, d'Amed et d'un certain groupe de juris
consultes.
L'argument de Mâlik est le texte qoranique : « Avant
qu'ils ne se livrent à des attouchements. » Or, le sens
apparent du terme « at%uchements » implique tant les
caresses que le reste, et c'est un terme en vertu duquel
la femme devient interdite au mari, en sorte qu'il offre
des analogies avec la formule de répudiation.
L'argument de Châfi'y est que le terme « attouche
ments » est une métaphore signifiant ici la copulation
charnelle,
argument tiré de l'accord unanime de la
doctrine à interdire le coït à l'auteur de l'assimilation,
et si ce terme désigne les rapports charnels, il ne dé
signe pas les autres jouissances : en effet, ou bien ce

— 273 -
terme désigne les jouissances autres que le coït, ou
bien il désigne le coït, ce qui est le sens figuré.
Mais les interprètes sont d'accord à enseigner que ce
terme désigne le coït ; donc, le sens figuré est exclu,
car un même terme ne peut avoir les deux sens à la
fois, le propre et le figuré.
A ce qu'il me semble, ceux qui admettent que le
terme ambigu est susceptible d'un emploi général, ne
sont pas loin de lui reconnaître les deux sens à la fois,
tant le sens propre que le sens figuré, bien que ce ne
soit pas là un usage de la langue arabe, et c'est pour
cette raison que leur solution est extêmement faible ;
on aurait pu l'admettre à la rigueur, si la législation
en avait fait emploi.
De plus, l'assimilation incestueuse est assimilée par
les jurisconsultes au serment d'abstinence : nécessaire
ment,
elle a trait exclusivement aux rapports charnels.
TITRE V
Sur la question de savoir si l'assimilation renaît
après répudiation, c'est-à-dire au cas où le mari répu
die sa femme après assimilation incestueuse, puis
exerce sur elle le droit de retour : l'assimilation inces
tueuse renaît-elle, de telle sorte que les rapports char
nels lui sont prohibés jusqu'à expiation ? La question
soulève des controverses.
Pour Mâlik, si l'époux répudie sa femme,
trois fois,
moins de
puis la reprend pendant ou après la retraite,
il devra expier ; pour Châfi'y, si la reprise a lieu durant
les délais de retraite, il sera tenu d'expier ; si c'est à
leur expiration, il n'y a pas lieu à expiation; on lui
attribue une autre solution identique à celle de Mâlik.
18

— — 274
Selon Mohammed ben El Hassen, l'assimilation revit,
que le mari reprenne sa femme après une répudiation
unique ou triple.
Ce cas présente des analogies avec celui où le mari
jure de répudier sa femme, la répudie, puis la reprend ;
est-il toujours tenu de son serment ? La raison consiste
à savoir si la répudiation éteint et détruit toutes les
règles régissant la condition matrimoniale.
Certains pensent que lorsque la répudiation est défi
nitive, c'est-à-dire triple, elle est destructive, mais non
si elle a lieu moins de trois fois ; d'autres enfin estiment
que la répudiation n'est jamais destructive,
soit le genre.
quel qu'en
A ce qu'il me semble, certains Dhâhirites estiment
que toutes les répudiations sont destructives.
TITRE VI
L'abstinence se juxtapose-t-elle à l'assimilation in
cestueuse, lorsque le mari, dans le but de nuire à sa
femme, la prive de rapports conjugaux, en n'expiant
quoiqu'en mesure de le faire ? Cette question
pas, —
également soulève des cd^troverses.
Abou-Hanîfa et Châfi'y décident que les deux insti
tutions sont exclusives l'une de l'autre, les règles les
régissant étant dissemblables, et cela que le mari cher
che ou non à préjudicier à sa femme ; c'est la solution
qu'adoptent El Awzâ'y, Ahmed et un certain nombre
de jurisconsultes.
Selon Mâlik, l'abstinence se juxtapose à l'assimila
tion incestueuse,
si le mari agit dans le but de nuire
à sa femme. Pour Eth Thawry, l'abstinence se juxta-

- 275
—
pose à l'assimilation incestueuse et la femme est défini
tivement répudiée à l'expiration des quatre mois, qu'il
y
ait ou non intention nocive.
Trois solutions sont donc formulées sur celte ques
tion ; l'une de juxtaposition, d'une manière absolue ;
l'autre d'exclusion absolue, et la troisième de juxtapo
sition au cas d'intention nocive seulement.
La raison en est l'incompatibilité de l'esprit avec la
lettre des textes ; ceux qui se fondent sur la lettre
estiment qu'il ne saurait y avoir de juxtaposition ;
ceux qui tiennent compte de l'esprit de la loi décident
que les deux situations sont de nature à se juxtaposer,
s'il y a intention nocive.
TITRE VII
L'examen de l'expiation en matière d'assimilation
incestueuse comporte plusieurs questions :
1° Du nombre des formes d'expiation ;
2° De l'ordre dans lequel elles viennent ;
3° Des conditions de validité requises dans chaque
forme ;
4° Dans quel cas y a-t-il lieu à une seule expiation
et dans quel cas y a-t-il lieu à plus d'une ?
Sur les formes d'expiation,
les docteurs sont unani
mes à décider qu'elles sont de trois sortes :
1° La concession de la liberté à une personne de
condition servile ;
2° Le jeûne durant deux mois ;
3° La distribution d'aliments à soixante pauvres.

- 276
-
Ces différents modes viennent dans l'ordre qui pré
cède : en premier lieu, l'affranchissement ; sinon le
jeûne, et à défaut, la distribution d'aliments.
Cela pour l'homme de condition libre.
Le cas de l'esclave soulève des controverses ; peut-il
expier par les modes d'affranchissement et de distri
bution d'aliments, l'accord étant établi sur ce qu'il doit
expier en premier lieu par le jeûne et n'use des autres
procédés que s'il ne peut jeûner ?
Abou Thawr et Dawd reconnaissent à l'esclave la
faculté d'expier par le mode de l'affranchissement, si
son maître l'y autorise. Tous les autres docteurs lui
dénient cette faculté. Mâlik l'autorise à expier par la
distribution d'aliments, si le maître le lui permet, mode
que lui dénient Abou-Hanîfa et Châfi'y.
Leurs divergences reposent sur la question de savoir
si l'esclave est habile à posséder.
Sur les conditions de validité requises, les docteurs
ne s'accordent pas sur la question de savoir si l'expiant
est tenu de recommencer le jeûne qu'il a entrepris,
s'il vient à copuler charnellement avec son épouse, au
cours des deux mois. Mâlik et Abou Hanîfa opinent
pour une reprise du jlfîne ; toutefois, Abou-Hanîfa
exige pour cela que les rapports charnels aient été
accomplis de propos délibéré ; Mâlik ne fait aucune
distinction entre le cas intentionnel et l'absence d'inten
tion. Pour Châfi'y, l'expiant n'est tenu de recommencer
en aucun cas.
La raison réside dans l'analogie qu'offre ce cas avec
celui d'expiation du serment en matière ordinaire et
la condition mise à l'expiation de l'assimilation inces
tueuse, laquelle doit intervenir avant attouchement :
la thèse qui s'en tient à cette condition décide que

- 277
-
l'expiant devra recommencer ; celle qui assimile le cas
à celui d'expiation en matière ordinaire n'en oblige pas,
pour ce fait que la doctrine est unanime à décider
qu'en niatire ordinaire, l'expiation éteint les effets du
serment prononcé, même lorsque le parjure est effectif.
Au nombre des questions controversées, il y a celle
de savoir si l'affranchissement a pour condition la
concession de la liberté à une personne de condition
servile adepte de la foi musulmane. Mâlik et Châfi'y
estiment que c'est là une condition d'existence ; Abou-
Hanîfa décide que la concession de la liberté à un
esclave infidèle suffit.
L'affranchissement d'un idolâtre ou d'un apostat
ne saurait suffire aux yeux des docteurs.
Le premier système arguë de ce qu'il s'agit là d'un
affranchissement propitiatoire ;
par conséquent l'escla
ve doit être un adepte de la foi, par analogie avec
l'affranchissement en matière d'homicide.
Ici,
on a parfois formulé que le cas n'était pas de
ceux susceptibles d'interprétation logique et était un
cas d'interprétation grammaticale ; en effet, le terme
« esclave » dans l'expiation pour homicide est restreint
par la circonstance de croyant, tandis que pour l'assi
milation incestueuse, il est employé d'une manière
absolue,
et l'emploi absolu doi être ramené à celui
restreint. Or, ce mode d'interprétation est discuté, et
les Hanéfites ne l'autorisent pas,
car les causes agis
santes dans les deux situations sont dissemblables.
L'argument d'Abou-Hanîfa est la lettre du texte ne
distanguant pas, et dans sa doctrine, il n'y a pas incom
patibilité entre l'emploi du terme au sens absolu et son
emploi au sens restreint : chaque emploi doit donc être
pris dans le sens qui lui convient.

— - 278
L'esclave qui doit être affranchi doit-il être exempt
d'imperfections physiques, et dans l'affirmative quelles
seraient ces imperfections ? —
L'opinion
générale esti
me que les imperfections physiques influent sur l'insuf
fisance de l'expiation offerte ; certains décident qu'elles
n'ont aucun effet.
La majorité arguë de l'analogie que présente cet
affranchissement avec les sacrifices et les victimes en
matière de pèlerinage, lesquels ont pour caractère com
mun d'être des offrandes propitiatoires. La thèse con
traire arguë de l'emploi absolu qui est fait du terme,
dans le texte.
Le motif de divergence est l'incompatibilité de la
lettre du texte avec l'aTgument a pari.
La thèse qui reconnaît un effet aux imperfections
physiques de l'esclave offert en expiation ne s'entend
pas sur le degré d'insuffisance de ces différentes im
perfections,
pour savoir quelles sont celles dont il faut
tenir compte de celles n'ayant aucun effet.
Il n'y a aucune note discordante sur l'inefficacité de
l'affranchissement, au cas de cécité, d'amputation des
mains ou des pieds ; les autres imperfections physiques
soulèvent des controverses.
Abou-Hanîfa déclare Affisant l'affranchissement du
manchot ; Mâlik et Châfi'y le prohibent. Mâlik n'ap
prouve pas l'affranchissement du borgne ; Abdélmalik
le déclare suffisant. Pour celui qui a les oreilles cou
pées, Mâlik estime que son affranchissement ne saurait
suffire ; les Châfiîtes décident le contraire.
Le sourd est l'objet de controverses dans la doctrine
malékite : certains opinent pour l'affirmative ; d'au
tres, pour la négative. Pour Mâlik,
le muet ne suffit
pas. Deux solutions sont rapportées de Châfi'y à ce

~ - 279
sujet : pour le dément, il ne suffit pas. Ibn El Qâcim
déclare : l'affranchissement de l'eunuque me déplait.
D'autres le trouvent insuffisant,
nonobstant Châfi'y.
Celui de l'enfant suffit aux yeux de la généralité des
jurisconsultes des villes métropoles ; d'anciens juris
consultes le prohibaient. Une légère claudication est
permise dans le Rite,
mais non celle prononcée.
La raison de leurs divergences consiste dans leur
désaccord sur l'importance attachée à l'influence de
l'imperfection physique sur l'offrande,
question que la
législation n'a prévue qu'en matière de sacrifice.
Dans le Rite, l'aft'ranchissement de l'esclave propriété
indivise ou d'une condition mixte tel que l'affranchi
contractuel ou testamentaire, est également insuffisant,
argument tiré du verset : « Ils sont tenus d'affranchir
une personne de condition servile ». Or, la concession
de la liberté consiste dans un affranchissement initial,
tandis que s'il existe une convention antérieure, comme
dans l'affranchissement contractuel, c'est simplement
la mise à exécution d'une convention antérieure. L'es
clave propriété indivise est dans le même cas,
partie de la liberté n'est pas la liberté entière.
Pour Abou-Hanîfa,
car une
si l'esclave affranchi contractuel
a versé une partie de ses redevances, la concession de
la liberté qui pourrait lui être faite est insuffisante ;
mais s'il n'a encore rien payé, son affranchissement
suffit.
On discute sur une concession immédiate de la
liberté à un affranchi testamentaire. Mâlik opine pour
la négative, par analogie avec le cas de l'affranchi
contractuel, car il y a là un engagement que le maître
ne saurait révoquer, nonobstant qui Châfi'y se prononce
pour l'affirmative.

— 280 —
Aux yeux de Mâlik, l'affranchissement de la concu
bine-mère ne suffit pas,
non plus que celui de l'affran
chi à terme ; en effet, le droit de la concubine-mère
à la liberté est plus fort que celui de l'affranchi con
tractuel ou testamentaire, argument tiré de ce que ces
deux conventions sont susceptibles d'annulation : le
premier pour incapacité de faire face aux échéances ;
le second, au cas où le tiers disponible est insuffisant ;
tandis que l'affranchissement à terme est un engage
ment qui ne saurait être révoqué.
Mâlik, Châfi'y
et Abou-Hanîfa ne s'entendent pas sur
l'efficacité de l'affranchissement de l'esclave libre de
plein droit pour raison de proche parenté avec le
maître. Mâlik et Châfi'y sont pour la négative ; Abou-
Hanîfa pour l'affirmative,
si l'acquisition qui en a été
faite l'a été dans l'intention de l'affranchir en guise
d'expiation.
Ainsi, sur cette question, Abou-Hanîfa compare
l'acquisition de cet esclave à celle de l'esclave que le
maître n'était nullement dans l'obligation d'affranchir;
en effet, il n'était tenu d'acheter ni l'un ni l'autre, ni
d'en verser le prix, en vue de les affranchir ;
en consé
quence, s'il l'achète dans ce but, son affranchissement
suffit.
|
Les Mâlékites et les Châfiîtes estiment que dans
l'acquisition d'un esclave devant être affranchi de
plein droit, sans intention de l'affranchir, la concession
de la liberté, dans ce cas, est insuffisante.
Pour Abou-Hanîfa, l'intention d'acquérir joue le rôle
de l'affranchissement même ; les autres exigent que
l'acquisition ait pour but l'affranchissement même.
La manumission dans les deux cas est volontaire,
sauf que dans le premier système, elle existe à Pari-

— — 281
gine, tandis que dans le second, le maître affranchit
par un effet d'une volonté originaire ; il est pour ainsi
dire manrmissor en définitive et acquéreur en premier
lieu, contrairement à ce cjui a lieu dans l'autre cas.
Mâlik et Châfi'y ne s'entendent pas sur l'affranchis
sement de deux moitiés de deux esclaves. Mâlik se
prononce pour la négative ; Châfi'y pour l'affirmative,
le résultat à ses yeux étant le même que si un seul
esclave avait été affranchi. Mâlik s'en tient à la lettre
du texte.
Voilà pour ce qui est des controverses relatives aux
conditions requises dans la personne de l'esclave à
affranchir en expiation.
Pour ce qui est de la distribution d'aliments, on
discute sur la quantité suffisante à remettre à chacun
des soixante pauvres indiqués au texte. Deux solutions
sont attribuées à Mâlik,
dont la plus en faveur est
qu'il faut deux moudds pour chaque pauvre, de la
mesure instituée par Hichâm,
qui équivaut à deux
moudds de la mesure du Prophète. On a pourtant pré
tendu que cette quantité était inférieure ; on rapporte
aussi que cette quantité est d'un moudd et un tiers.
La deuxième solution exige un moudd de la mesure
du Prophète au profit de chaque pauvre. C'est cette
solution qu'adopte Châfi'y.
La première solution prend en considération la
quantité nécessaire pour apaiser la faim, ordinairement
pour les deux repas ; la première se fonde sur l'ana
logie que présente ce cas avec celui de distribution d'ali
ments dans l'expiation des serments ordinaires.
Voilà pour ce qui est de leurs controverses relatives
aux conditions de validité de cette expiation.

- 282
-
Quant au controverses relatives au cas d'unité et de
pluralité des expiations, il faut considérer le cas ou le
mari formule une seule assimilation contre plusieurs
femmes : suffit-il d'une seule ou bien faut-il autant
d'expiations qu'il y a de femmes ? —
Selon
Mâlik, une
seule expiation suffit ; Châfi'y et Abou-Hanîfa exigent
autant d'expiations qu'il y a d'épouses objeTde l'assi
milation ; une, deux, trois ou un plus grand nombre.
La thèse qui assimile le cas à la répudiation exige
autant d'expiations qu'il y a d'épouses ; l'autre, qui
raisonne par analogie avec le serment d'abstinence,
n'en impose qu'une seule ;
mais le cas offre plus de
ressemblance avec le serment d'abstinence.
C'est ici que se place la question de savoir de com
bien d'expiations est tenu le mari qui prononce plu
sieurs assimilations contre sa femme,
en différentes
séances : est-il tenu d'une seule expiation ou d'autant
d'expiations qu'il y a eu de séances ? —
Mâlik décide
qu'il n'est astreint qu'à une seule expiation, à moins
qu'après une expiation consécutive à une assimilation,
il ne prononce une nouvelle assimilation ; dans ce cas
seulement,
une nouvelle expiation s'impose. C'est la
solution à laquelle se rangent El Awzâ'y, Ahmed et
Ishâq ; Abou-Hanîfa et C^àfi'y imposent une seule.
Au cas de pluralité d'assimilations en une seule
séance,
la doctrine Malékite s'entend à n'exiger qu'une
seule expiation ; Abou-Hanîfa estime qu'il y a lieu de
rechercher quelle a été l'intention du mari : si son
intention a été de corroborer la formule prononcée, il
sera astreint à une seule expiation ; si son intention
a été de prononcer une nouvelle assimilation, il en sera
selon son intention et il sera tenu d'autant d'expiation
qu'il y a eu d'assimilations.

- 283
Pour Yahia ben Saïd,
prononcé ;
-
l'expiation est corrélative du
elle sera unique ou multiple, suivant le
nombre de lieux où il l'aura prononcée.
La raison est qu'en réalité, l'assimilation est unique
si elle est prononcée en une seule formule,
contre une
seule femme, dans un même lieu, et plurale, sans
contredit, lorsqu'elle l'est en deux formules, contre
deux femmes, à deux moments différents.
Si la formule est répétée, tout en se rapportant à
une seule femme, la multiplicité du implique-
prononcé
t-elle multiplicité d'assimilation ? La question se pose
également lorsque la formule est unique,
mais porte
sur plusieurs femmes. Ces cas sont en effet intermé
diaires entre les précédents.
Le système qui trouve la ressemblance plus frap
pante avec le premier cas régit la situation par les
règles afférentes au premier de ces deux cas ; l'autre,
qui trouve la ressemblance plus prononcée avec le
deuxième,
lui applique les règles qui lui sont propres.
Au nombre des questions dans le présent titre, il y
a celle de savoir si le mari est astreint à plus d'une
expiation,
du fait d'avoir copule charnellement avec
son épouse avant de s'être acquitté de son expiation.
La majeure partie des jurisconsultes des villes métro
poles : Mâlik, Châfi'y, Ahmed, Ishâq, Abou Thawr,
Tabary
et Abou 'Obeïd obligent à une seule expiation
et arguent de la tradition relative à Salama ben Sakhr
El Bayâdhy,
qui proféra une assimilation incestueuse
contre son épouse, du vivant du Prophète,
et copula
charnellement avec elle, avant de s'être acquitté de
l'expiation prescrite ;
il vint trouver le Prophète et lui
fit part de son cas. Le Prophète lui enjoignit d'avoir
à parachever sa première expiation.

- 284
—
Certains imposent deux expiations : l'une pour
l'intention, l'autre pour le coït que le mari a accompli
en violation de la loi. C'est la manière de voir de 'Amr
ben El 'Aç, Qabiça ben Dzouéïb,
Saïd ben Djoubéïr
et Ibn Chihâb ; d'autres ne lui imposent aucune expia
tion, ni pour le retour vers sa femme, ni pour le coït,
du fait que Dieu a imposé, pour la validité de l'expia
tion,
de s'en acquitter antérieurement aux attouche
ments ; et du fait que le mari a transgressé cette pres
cription, le délai utile a expiré, et il ne peut y avoir
d'expiation que si une nouvelle assimilation est pro
férée, ce qui fait défaut dans le cas présent : c'est une
solution anormale.
Selon Abou Mohammed ben Hazm,
les attouchements
antérieurs à l'expiation ne sonf pas prohibés au mari
qui expie par distribution d'aliments : ils ne le sont
qu'à l'égard de ceux qui expient par affranchissement
ou jeûne.

LIVRE DE L'ANATHÈME
Outre son caractère légal, l'étude de l'anathème
comporte cinq titre :
1° Des différentes imputations qui y donnent ouver
ture, et des conditions qui en sont requises ;
2° Des qualités que doivent réunir les époux ana-
fhèmes ;
4° Du refus de prononcer l'anathème par l'un des
conjoints, ou de son désistement ;
3° De la procédure ;
5° Des conditions requises pour la validité de la
procédure d'anathème.
Le caractère obligatoire de l'anathème a son principe,
d'abord dans l'Ecriture,
au texte : « Ceux qui accuse
ront leurs épouses (d'adultère) et n'auront d'autres
témoins qu'eux-mêmes... » (Q. S. 24 ; v. 6) ; puis dans
les traditions rapportées par Mâlik et les auteurs d'Au
thentiques,
notamment celle d'après 'Ouéïmir El 'Adjlâ-
ny, lorsqu'un contribule de 'Acim ben 'Ady El 'Adjlâny
vint le trouver et lui dit : « Que penses-tu d'un homme
qui surprendrait sa femme en flagrant délit d'adultère:
s'il tue le complice, vous le condamnez à mort ; com
ment devra-t-il donc agir ? Renseigne-toi auprès de
l'Envoyé de Dieu et informe-moi ».
« 'Acim posa la question au Prophète, et au retour,
'Ouéïmir vint le trouver lui dit : « 0 'Acim ! que t'a

- 286
répondu l'Envoyé de Dieu ? —
-
Tu
m'as chargé d'une
bien méchante question, répondit-il, le Prophète l'a
désapprouvée. —
Par
Dieu, reprit 'Ouéïmir, j'insisterai
jusqu'à ce que je reçoive une réponse». Et il alla
lui-même trouver l'Envoyé de Dieu,
au milieu du peu
ple, et lui dit : « Envoyé de Dieu, que penses-tu d'un
homme qui surprendrait sa femmee en flagrant délit
d'adultère ? S'il tue le complice, vous le condamnez
à mort. Comment doit-il agir ? —
Prophète,
Dieu,
répondit le
a révélé des dispositions qoraniques sur ton
cas avec ta compagne ; va et amène-la ».
D'après Sahl, les deux conjoints prononcèrent des
anathèmes réciproques, au milieu de la foule,
sence du Prophète. J'étais là,
en pré
ajoute Sahl. 'Ouéïmir cïu
ensuite : « J'aurais menti sur son compte, 0 Envoyé
de Dieu! si je la conservais»- Et il prononça contre
elle une répudiation triple, avant que l'Envoyé de Dieu
ne le lui eut ordonné. Mâlik, d'après Ibn Chihâb, a dit :
« Ce fut là la tradition qui ne cessa de régir les époux
anathèmes ».
En outre, du point de vue logique, du fait que le lit
implique présomption de filiation légitime, les justi
ciables doivent avoir un racours contre cette présomp
tion lorsqu'ils sont sûrs qu'elle se trouve en défaut
et ce recours est l'anathème.
tion.
Voilà pour ce qui est du fondement de cette institu
TITRE I
Au sujet des imputations donnant ouverture à la
procédure d'anathème, on cite, en premier lieu, deux
cas :

- 287
—
1° L'accusation d'adultère ;
2° Le désaveu de paternité.
L'accusation d'adultère peut être fondée sur un té
moignage occulaire du mari, identique au témoignage
ordinaire en matière de fornication,
ou ne pas réunir
cette condition ; le désaveu peut également ne reposer
sur aucun fait ; ou bien, le mari peut affirmer qu'après
s'être assuré de la vacuité du sein de sa femme, il n'a
plus entretenu de commerce charnel avec elle : d'où
quatre cas simples. Les autres cas complexes dérivent
des précédents,
comme celui où le mari porte à la fois
une accusation d'adultère contre sa femme et désavoue
la paternité de l'enfant,
ou bien reconnaît la paternité
et porte une accusation d'adultère contre sa femme.
Quant à l'accusation d'adultère,
si le mari affirme
avoir été témoin du fait, il n'y a aucune divergence
sur la recevabilité de l'action ; l'école malékite exige,
en plus, que le mari affirme n'avoir pas eu de rapports
avec sa femme postérieurement au fait allégué.
La majorité des interprètes : Châfi'y, Abou-Hanîfa,
Eth Thawry, Ahmed, Dawd et autres reconnaissent au
mari le droit d'user de la procédure d'anathème sur
simple accusation. Mâlik,
dans sa solution la plus ré
pandue, ne le permet pas ; Ibn El Qâcim cependant
l'autorise et attribue la solution à Mâlik.
La majorité arguë du texte général suivant : « Ceux
qui accuseront leurs épouses » (Q. S. 24 ; v. 5), texte
n'exigeant aucune condition pour l'accusation d'adul
tère, comme le prescrit le texte relatif à la pénalité
frappant la diffamation.
Mâlik se fonde sur la lettre des traditions rapportées
en la matière, au nombre desquelles il y a celle relative
à Sa'ad,
en ces termes : « Que penses-tu de quelqu'un

- 288 -
qui surprendrait sa femme en flagrant délit d'adul
tère ? », et la tradition d'après Ibn 'Abbès,
dans cette
teneur « Il vint trouver l'Envoyé de Dieu et lui dit :
« Par Dieu, j'ai vu de mes propres yeux et j'ai effecti
vement entendu » ; le Prophète désapprouva ces propos
et en fut douloureusement affecté ; c'est alors que fut
révélé le verset : « Ceux qui accuseront leurs fem
mes... » (Q. S. 24 ; v. 6). De plus, une accusation doit
être étayée sur un fait, tel qu'un témoignage par
exemple.
Dans la doctrine de Mâlik, dans le présent titre, une
question de second ordre soulève des controverses :
c'est la solution à donner, lorsque postérieurement à
l'anathème, la femme se trouve enceinte ; deux solu
tions lui sont attribuées à ce sujet : l'une écartant la
paternité, l'autre l'attribuant au mari.
L'accord règne, à ce que je sache, sur ce que l'accu
sation donnant ouverture à la procédure d'anathème
a pour condition un flagrant délit durant l'union con
jugale.
On discute sur le cas d'un époux qui, après avoir
accusé sa femme d'adultère,
prononce contre elle une
répudiation triple ; une Procédure d'anathème peut-elle
intervenir entre eux ?
Mâlik, Châfi'y, El Awzâ'y
sultes se prononcent pour l'affirmative.
et nombre de juriscon
Abou-Hanîfa décide qu'il n'y a lieu à anathème que
s'il y a désaveu de paternité et que l'époux dans ce cas
n'encourt aucune pénalité.
Makhoul, El Hakam et Qatâda décident que dans ce
cas il lui sera appliqué la peine frappant le diffamateur,
et il est irrecevable dans son action en anathème.

- 289
—
Si le mari désavoue la paternité, il y a deux cas,
comme nous l'avons dit précédemment :
la Celui où l'époux affirme s'être assuré de la va
cuité du sein de sa femme et n'avoir plus entretenu de
rapports avec elle, par la suite ; ce cas ne soulève
aucune controverse ; on ne s'entend pas sur l'opinion
de Mjâlik au sujet de la vacuité ; tantôt, il a déclaré
qu'elle comportait l'expiration de trois périodes mens
truelles, tantôt d'une seule.
On admet communément que Mâlik déclarait le mari
irrecevable dans son action en anathème fondée sur le
désaveu pur et simple, nonobstant Châfi'y, Ahmed et
Dawd, qui trouvent cette solution dénuée de fondement,
car la femme peut concevoir malgré les menstrues,
disent-ils.
Abd-El Wahhab rapporte que les Châfiites refusent
l'action en désaveu pure et simple, sans accusation
d'adultère.
Une autre question dans le présent titre soulève
également des controverses : c'est celle de savoir à quel
moment doit intervenir le désaveu. L'opinion générale
décide que le mari doit désavouer la paternité durant la
grossesse. Mâlik estime que si le mari ne désavoue
pas l'enfant avant la délivrance de la mère, il est irre
cevable dans son action en anathème,
chement.
après l'accou
Pour Châfi'y, si le mari a connu la conception, et que
le juge lui a laissé la latitude d'agir par voie d'ana
thème, sans qu'il en ait usé, il est forclos après la
délivrance de la mère. Selon Abou-Hanîfa, l'action en
désaveu ne saurait naître avant l'accouchement.
Mâlik et ceux de son avis arguent des faits tradi
tionnels reçus par des voies de transmissions ininter-
19

-290-
rompues, notamment par voie d'Ibn 'Abbès, Ibn
Mas'oud, Anas et Sahl ben Saâd, d'après lesquels le
Prophète déclara, en prononçant la décision entre les
époux anathèmes : « Si l'enfant naît avec tel physique,
je ne puis admettre que le mari n'ait pas été sincère »,
ce qui suppose que l'épouse était enceinte lors du pro
noncé de l'anathème.
Abou-Hanîfa se fonde sur ce que le fœtus parfois se
résorbe et disparaît,
et que l'anathème exige la certi
tude. La majorité arguë de ce que la législation fait
dépendre de nombreuses dispositions légales des signes
de grossesse, tels que le droit aux aliments, la retraite
légale et l'interdiction des rapports charnels ; donc, on
doit se prononcer dans le même sens, lorsqu'il s'agit
de l'anathème.
Aux yeux d'Abou-Hanîfa, le mari est recevable,
même s'il ne désavoue la paternité qu'au moment de la
délivrance ou aux environs de cette époque, mais sans
fixer de date. Ses disciples Abou Youssouf et Moham
med fixent le délai à quarante jours après la délivrance.
La thèse estimant que le désaveu doit avoir lieu du
rant les délais de grossesse s'accorde à décider que cette
action a lieu durant tes liens du mariage.
On ne s'entend pas sur la recevabilité de l'action en
désaveu après répudiation. Mâlik estime que le mari
a, comme délai utile, toute la durée de la présomption
de filiation légitime, ce qui, à ses yeux, comporte la
durée maximum des délais de grossesse, soit environ,
dans sa doctrine, quatre au cinq ans ; il décide de
même des délais utiles au désaveu postérieur à la ré
pudiation, lorsque le mari persiste dans sa volonté de
désavouer l'enfant. Châfi'y est à peu près dans le même
sens.

- 291 -
Certains décident que le mari ne peut désavouer
l'enfant que pendant les délais de retraite ; s'il le
désavoue après, il lui sera fait application de la peine
de la diffamation et la paternité lui est attribuée.
Pour la majorité, il y a filiation légitime jusqu'à
expiration des délais de grossesse les plus prolongés,
délais variant avec les doctrines. Les Dhâhirites esti
ment que le délai le plus court est celui ordinaire de
neuf mois, ou une période s'en rapprochant.
Les interprètes sont d'accord pour attribuer la pater
nité au mari durant le mariage, ainsi que pendant la
période qui excède les délais de grossesse les plus
courts,
c'est-à-dire six mois à partir de la consomma
tion ou de la possibilité de consommer le mariage,
non de la date du contrat.
Exceptionnellement, Abou-Hanîfa donne à ce délai
pour point de départ le jour du contrat, même si la
consommation du mariage est reconnue avoir été im
possible ; ainsi, si un homme se trouvant en extrême
Occident contracte mariage avec une femme résidant
en extrême Orient, l'enfant né six mois après est un
enfant légitime, à moins que le mari n'use de la pro
cédure d'anathème pour le désavouer. Là, Abou-Hanîfa
est partisan pur de la lettre des textes. Il se fonde sur
le texte ne distinguant pas de la tradition : .. La
filiation
légitime est corrélative du lit ». Or, la femme ici, est
devenue un lit pour le mari, du jour de la conclusion
du contrat ; il semble qu'il ait vu là une pratique
pieuse, de droit étroit,
solution faible.
Dans ce titre, l'opinion de Mâlik a varié sur une
question secondaire et qui est la solution à donner au
cas où le mari accuse sa femme d'adultère,
tout en re
connaissant la paternité de l'enfant ; trois solutions

- 292
—
lui son attribuées : l'une que le mari est passible de
la peine frappant le diffamateur et est déclaré père
de l'enfant, sans pouvoir user de l'anathème ; la secon
de lui reconnaît le droit tant à l'anathème qu'au désa
veu ; la troisième lui confère la paternité de l'enfant
■et le droit à l'anathème,
encourue par lui.
pour échapper à la pénalité
La raison consiste à savoir s'il y a lieu de tenir
compte de sa prétention à la paternité, malgré l'accu
sation d'adultère impliquant désaveu.
Une autre question de détail, dans le présent titre,
soulève également des controverses : c'est celle où le
mari produit des témoins attestant de l'adultère ; est-il
— recevable à agir par voie d'anathème ? Selon
Hanîfa et Dawd, le mari est irrecevable,
Abou-
car l'anathème
a été institué pour tenir lieu de témoins, argument tiré
du verset : « Ceux qui accuseront leurs femmes (d'adul
tère)
et n'auront d'autres témoins qu'eux-mêmes... »
(Q. S. 24 ; v. 6).
Pour Mâlik et Châfi'y, le mari est recevable, car les
déclarations des témoins ne sont d'aucun effet sur la
présomption de filiation légitime.
I TITRE II
Pour ce qui est des qualités requises des époux qui
peuvent user de la procédure d'anathème, certains
jurisconsultes estiment que tout mari et femme sont
recevables ; qu'ils soient ingénus ou esclaves, ou que
l'un d'eux seulement le soit ; récusables pour condam
nation ou habiles à déposer en justice, ou que l'un
d'eux seulement le soit ; qu'ils soient tous les deux
musulmans ou que l'époux seul le soit, l'épouse étant
adepte des Ecritures.

- 293
—
Il n'y a pas lieu à anathème entre époux infidèles,
à moins qu'ils n'optent pour nos juridictions. Mâlik et
Châfi'y sont de cet avis ; Abou-Hanîfa et ses disciples
estiment que la procédure d'anathème n'est ouverte
cju'aux époux musulmans, de condition libre, habiles
à témoigner ; d'une manière générale, l'anathème, à
leurs yeux, ne peut avoir lieu qu'entre époux adeptes
de la foi musulmane.
Le premier système arguë du texte général : « Ceux
qui accuseront leurs femmes (d'adultère) et n'auront
d'autres témoins qu'eux-mêmes... » (Q. S. 24 ; v. 6),
texte n'exigeant aucune condition.
Les Hanéfites se basent sur ce que l'anathème com
porte témoignage ; donc, il a pour conditions celles
requises pour être recevable à déposer en justice, car
Dieu qualifie les époux de témoins,
dans le verset :
< Chacun d'eux attestera, par Dieu, à quatre reprises »
(Q. S. 24 ; v. 6),
et ils enseignent que l'anathème n'est
accessible qu'aux époux passibles de la peine frappant
la diffamation,
peine qu'ils encourent pour les accusa
tions portées par eux l'un contre l'autre ; or, l'accord
est établi sur ce que l'esclave,
non plus que l'infidèle,
n'encourent pas la peine de la diffamation. Ils assimi
lent donc le conjoint habile à prononcer l'anathème à
celui passible de la pénalité encourue par le diffamateur,
car l'anathème a été surtout institué pour éviter l'appli
cation de la peine légale frappant la diffamation en cas
de désaveu de paternité.
Parfois, ils arguent de ce que rapporte 'Amr ben
Cho'aïb, d'après son père, d'après son aïeul, que le
Prophète a dit : « Il n'y a pas d'anathème entre deux
sortes de conjoints : les époux esclaves et les infidèles.»

— - 294
L'opinion générale pense que l'anathème est un ser
ment, malgré sa qualification de témoignage, car nul
ne peut témoigner dans son propre intérêt.
La qualification de serment donnée au témoignage
trouve application d'une manière évidente au verset :
« Lorsque les hypocrites viennent te trouver, ils
disent... » et au verset : « Ils se sont servis de leurs
serments comme d'une égide » (Q. S. 24 ; v. 1 et 2).
Il y a unanimité à déclarer recevable l'anathème du
mari aveugle. Celui du muet soulève des controverses.
Mâlik et Châfi'y
décident qu'il est recevable dans son
anathème, s'il parvient à se faire comprendre ; Abou-
Hanîfa se prononce pour la négative, car le muet est
inhabile à témoigner.
L'accord règne également sur la nécessité des condi
tions de discernement et de puberté pour être habile
à prononcer l'anathème.
TITRE III
Quant à la procédure de cette action, elle ne diffère
guère chez la majorité des docteurs ; les différences ne
sont pas très sensibles à cause du sens évident des
termes du verset. L'épaux atteste par Dieu, à quatre
reprises, qu'il a surpris sa femme en flagrant délit
d'adultère et que l'enfant n'est pas né de ses œuvres ;
la cinquième fois, il appellera sur sa tête la malédiction
de Dieu,
pour le cas où son accusation serait menson
gère. Ensuite, la femme attestera par Dieu, à quatre
reprises, de l'opposé de ce qu'aura affirmé son mari
et la cinquième fois,
divine.
Tout cela est l'objet d'accord.
elle appellera sur elle la colère

- 295
—
On discute sur le cas où le mari subsitue le terme
« colère » au terme « malédiction » et profère, en pre
mier lieu, le terme qui vient en second : si au lieu de
dire « j'atteste » il dise « je jure » ou bien s'il substitue
au terme «Dieu» l'un de ses attributs. La majorité
estime que l'emploi de termes autres que ceux visés
au texte n'est pas autorisé, par analogie avec le nombre
d'attestations exigé.
On s'accorde également à exiger une décision du
Juge pour la validité de l'anathème.
TITRE IV
Lorsque le mari refuse de prononcer l'anathème, la
majorité des jurisconsultes estime qu'il encourt la
peine de la diffamation. Abou-Hanîfa estime qu'il n'y
a pas lieu de lui infliger cette peine, mais il sera
incarcéré.
La majorité arguë du texte général : « Ceux qui
accuseront (d'adultère) les épouses chastes » (Q. S. 24 ;
v. 4),
texte qui convient tant à l'époux qu'à d'autres
accusateurs ; or, l'anathème tient lieu de témoins à
l'époux ; donc, s'il refuse de le prononcer, il devient
diffamateur,
puisqu'il ne peut produire de témoins, et
encourt en conséquence la peine applicable au diffa
mateur. La majorité arguë également de la tradition
selon Ibn 'Omar et autres, relative au cas d'El 'Adjlâny,
dans cette teneur : ((Si je tue, je suis exécuté ; si
je parle, j'encours la peine du fouet ;
ce sera avec rage ».
si je me tais,
Le deuxième système arguë de ce que le verset régle
mentant l'anathème ne prévoit pas l'application de cette

- 296
—
pénalité au mari, au cas de refus, et estime que tenter
de la lui appliquer serait créer une disposition de loi
nouvelle, additionnelle. "Or,
une disposition nouvelle
comportant abrogation d'un texte ne saurait résulter
d'un procédé logique ou de traditions reçues par des
voies de transmissions isolées. Au surplus, objecte ce
système,
mateur,
si le mari encourait la peine infligée au diffa
l'action en anathème qui lui est conférée n'au
rait aucune utilité pour lui et serait sans effet sur
l'abolition de la peine, puisque c'est un serment qui ne
doit pas éviter l'application de la peine à un diffamateur
quelconque,
et il doit en être de même pour le mari.
En réalité, l'anathème est un serment d'une nature
spéciale et doit être régi par des règles particulières.
Or, le texte est très explicite sur ce que le serment prêté
par la femme la fait échapper au châtiment qu'elle
encourt ; toute la question est de savoir en quoi consiste
ce châtiment auquel elle échappe par les serments
qu'elle prête. En effet, en raison de l'ambiguïté du terme
employé, les docteurs ne s'entendent pas sur la nature
de cette peine encourue par elle en cas de refus de
jurer.
Châfi'y, Mâlik, Ahmed et la majorité des juriscon
sultes décident qu'elle eM punissable, et que cette peine
est la lapidation,
si le mariage a été consommé et
qu'elle réunit les conditions requises pour être consi
dérée comme engagée dans les liens d'une union légi
time. S'il n'y a pas eu consommation, elle encourt la
peine du fouet.
Pour Abou-Hanîfa,
si la femme refuse de prêter les
serments, elle sera incarcérée jusqu'à ce qu'elle jure,
argument tiré de la tradition : « Le sang d'un musul
man ne peut être répandu que dans trois cas : l'adul-

2'J7
tère durant une union légitime, l'apostasie et l'homicide
volontaire ». De plus, l'effusion de sang,
sur le refus
de prêter serment, est contraire aux principes, et du
fait que beaucoup de jurisconsultes ne condamnent à
aucune restitution de bien celui qui décline le serment,
il doit en être de même pour pouvoir répandre le sang ;
en un mot, la règle applicable en matière d'effusion de
sang repose, dans la législation,
sur ce qu'elle ne peut
avoir lieu que sur une preuve admissible ou un aveu ;
il convient donc de ne pas restreindre cette règle par
un terme d'un emploi ambigu. Abou-Hanîfa, sur cette
question, semble donc être plus beaucoup dans le vrai
— (si telle est la volonté de Dieu !) Aussi Abou El Maâli,
quoique Châfiîte, reconnaît-il dans son ouvrage « El
Bourhân », la puissance d'argumentation d'Abou-Ha
nîfa sur cette question.
L'interprétation doctrinale s'accorde à enseigner que
si le mari avoue avoir à tort accusé sa femme, il
encourt la peine infligée au diffamateur et est déclaré
père de l'enfant qu'il a désavoué.
On ne s'entend pas sur le droit qu'aurait le mari de
reprendre sa femme, l'accord étant établi entre la
majorité des jurisconsultes sur la nécessité d'une rup
ture après anathème, ou de plein droit, ou par décision
du juge,
suivant ce qui en sera dit plus loin.
Mâlik, Châfi'y, Eth Thawry, Dawd,
Ahmed et la
majorité des jurisconsultes des villes métropoles dé
cident que les époux ne pourront jamais plus convoler
ensemble, même si le mari se donne un démenti.
Abou-Hanîfa et plusieurs jurisconsultes estiment
que si le mari avoue avoir injustement accusé sa fem
me, il encourt la peine de la diffamation et pourra se
présenter comme prétendant,
tres.
au même titre que d'au

- 298
-
Certains enseignent que le mari est fondé à repren
dre sa femme.
Le premier système arguë de ce qu'a dit l'Apôtre de
Dieu : « Tu n'as plus de droit sur elle », sans faire
aucune réserve ; la prohibition est édictée d'une ma
nière générale. Le deuxième système estime que le
mari, en se donnant un démenti,
détruit les effets de
son anathème, et la paternité de l'enfant doit lui être
attribuée ; il est donc fondé à reprendre sa femme,
car la prohibition consécutive à l'anathème résultait
de l'ignorance dans laquelle on se trouvait sur le
point de savoir de quel côté était la vérité, quoique l'on
fût sûr de ce que l'un des conjoints avait menti ; si ce
doute disparaît, la prohibition à mariage disparaît
également.
TITRE V
Plusieurs questions concernant les effets de l'ana
thème soulèvent des controverses :
1° Entraîne-t-il la rupture des liens conjugaux ?
2° A quel moment se pfctce-t-elle ?
3° Dans l'affirmative,
cette rupture est-elle de plein
droit ou doit-elle être prononcée par le juge ?
4° Cette rupture est-elle une répudiation ou une
dissolution ?
L'opinion générale pense que l'anathème rompt
l'union conjugale, argument tiré des traditions notoires
où le Prophète prononça la séparation entre les époux
anathèmes. Selon Mâlik, Ibn Chihâb a dit : « Ce fut

- 299
-
là la tradition réglementant le cas des époux ana
thèmes ». On arguë également du fait, par le Prophète,
d'avoir dit : « Tu n'as plus aucun droit sur elle ».
Othmân El Betty et un groupe de jurisconsultes
Baçriotes décident que l'anathème ne rompt pas les
liens du mariage, argument tiré de ce que le verset
le réglementant ne prévoit pas cette rupture et que les
traditions ne sont pas évidentes dans ce sens ; dans
celle notoirement connue, le mari répudia sa femme
en présence du Prophète, qui ne manifesta pas de
désapprobation. Au surplus, l'anathème a été institué
pour éviter au mari l'application de la peine frappant
la diffamation,
riage,
et il n'implique pas la prohibition à ma
par analogie avec les questions de preuves.
La majorité arguë de ce qu'ici il s'est produit entre
les époux une antipathie, une aversion, un relâchement
des liens conjugaux et un mépris des normes de Dieu
tels, qu'ils ne peuvent plus convoler ensemble, car
l'union conjugale est basée sur l'effection et la ten
dresse des époux. Or, ici, les époux ont totalement
perdu cela et la moindre sanction qu'on puisse leur
appliquer est la rupture de leur union. En un mot,
les époux se sont couverts du suprême déshonneur.
Quant au moment précis auquel se place la rupture.
Mâlik,
El Léïth et plusieurs jurisconsultes estiment que
c'est au moment où tous deux ont achevé de prêter
leurs serments. Châfi'y place la rupture au moment où
le mari a fini de prêter serment. Abou-Hanîfa estime
que la séparation ne saurait résulter que de la décision
du juge. C'est aussi la manière de voir d'Eth Thawry
et d'Ahmed.
Mâlik se prévaut contre Châfi'y de la tradition rap
portée par Ibn 'Omar, disant : « L'Envoyé de Dieu

- 300
-
prononça la séparation entre les époux anathèmes en
leur disant : « Vous rendrez compte à Dieu : l'un de
vous a menti ; tu n'as plus aucun droit sur elle »
— et
de la tradition d'après laquelle le Prophète ne prononça
la séparation que lorsque les époux eurent fini de jurer.
L'argument de Châfi'y est que le but des serments
prêtés par la femme consiste uniquement à lui éviter
l'application de la peine frappant l'adultère, encourue
par elle ; l'anathème du mari influe seul sur le désaveu
de paternité. On en conclut que si l'anathème a un effet
sur la rupture de l'union, ce doit être celui du mari,
par analogie avec la répudiation.
L'argument des deux premiers jurisconsultes contre
la thèse d'Abou-Hanîfa est que le Prophète fit part aux
époux de la rupture de leur mariage après le prononcé
des anathèmes. C'est donc le prononcé de l'anathème
qui est la cause de la rupture.
Aux yeux d'Abou-Hanîfa, la rupture n'eut lieu qu'à
la suite de la décision rendue par le Prophète et sur
son ordre, après qu'il eût dit : « Tu n'as plus aucun
droit sur elle ». Il en déduit que la rupture dépend de
cette décision, tout comme l'ouverture et la validité de
cette procédure.
Les divergences entre 1$ thèse se prononçant pour la
rupture et celle se prononçant dans le sens contraire
procèdent de ce que la séparation prononcée par le
Prophète n'est pas évidente dans la tradition notoire
ment connue,
car l'époux s'est empressé de répudier
avant que le Prophète l'eût informé de la nécessité de
cette séparation. Or, en principe, il n'y a de rupture de
l'union conjugale que s'il y a répudiation, et il n'y a
pas, dans la législation, de répudiation qui ait obtenu
le suffrage des interprètes,
tion à titre perpétuel.
donnant lieu à une sépara

— 301 -
Ceux qui font prévaloir ce principe sur l'esprit des
textes, principe qui laisse supposer une non-rupture,
décident qu'il n'y a pas lieu à rupture; tandis que la
thèse contraire se prononce pour son existence.
Les divergences relatives à la nécessité d'une déci
sion du juge procèdent de l'hésitation à ranger cette
sentence au nombre des cas l'exigeant.
La quatrième question est celle de savoir si, en
admettant que l'anathème ait pour effet la rupture de
l'union, cette rupture est une répudiation ou une disso
lution. Les partisans de l'affirmative ne sont pas d'ac
cord à ce sujet. Mâlik et Châfi'y
se prononcent pour
une dissolution. Abou-Hanîfa pour une répudiation
définitive.
L'argument de Mâlik est que cette répudiation est
une séparation perpétuelle, par conséquent analogue
à un empêchement dirimant. Abou Hanîfa assimile
cette rupture à celle prononcée contre l'impuissant et
nécessitant, à ses yeux, une sentence du magistrat.

Hormis El Hassen,
LIVRE DU DEUIL
les Musulmans sont unanimes à
obliger du deuil toute Musulmane de condition libre,
durant sa retraite de viduité ; les autres catégories
de femmes sont l'objet de controverses ; il en est de
même des autres cas de retraite et de ce que doit
s'interdire la femme en deuil.
Mâlik enseigne que le deuil est une obligation pour
les Musulmanes et les femmes adeptes des Ecritures,
qu'elles soient jeunes ou adultes ; l'esclave, même
concubine-mère, n'est pas tenue de porter le deuil au
décès du maître. C'est la manière de voir des juris
consultes des villes métropoles.
Ibn Nâfi'
et Achheb sont d'un avis contraire à l'opi
nion notoire de Mâlik, concernant l'adepte des Ecri
tures, veuve d'un Musulman, et le lui attribuent. Châfi'y
également décide quelle n'est pas astreinte à porter le
deuil. Abou-Hanîfa n'oblige pas la veuve d'un jeune
âge, ni celle adepte des Ecritures, au deuil ; d'autres
n'y
astreignent pas l'épouse de condition servile. On
attribue cette solution à Abou Hanîfa.
Voilà pour ce qui est des divergences notoires,
concernant les épouses qui doivent observer le deuil.

-L304J-
Quant aux divergences concernant les retraites com
portant deuil, Mâlik estime qu'il a n'y de deuil que
durant la retraite de viduité. Pour Abou-Hanîfa et Eth
Thawry, le deuil est obligatoire pendant la retraite
consécutive à la répudiation définitive. Châfi'y
commande à l'épouse,
le re
durant la retraite consécutive
à la répudiation, mais ne l'y astreint pas.
Sur la troisième question, relative à ce dont la
femme doit se priver au cours du deuil, les juris
consultes estiment qu'elle doit renoncer en général à
tout ornement susceptible de la faire désirer par les
hommes, tels que bijoux, collyre d'antimoine,
à moins
que l'usage qu'elle en fait ne soit pas en vue de s'em
bellir; elle doit renoncer à tout vêtement de couleur,
sauf la couleur noire, que Mâlik ne désapprouve pas.
Tous les jurisconsultes autorisent le collyre d'anti
moine pris comme remède. D'aucuns exigent que ce
ne soit pas pour s'embellir. D'autres n'exigent pas cette
condition. D'autres enfin n'en permettent que l'usage
nocturne et non de jour.
D'une manière générale, les avis des jurisconsultes,
sur cette question ne diffèrent pas sensiblement et se
ramènent en général à c'qui est susceptible d'éveiller
les désirs des hommes.
La majorité des docteurs se range généralement à
l'obligation au deuil, parce qu'elle est de tradition,
notamment d'après Oum Salama, épouse du Prophète,
qui rapporte qu'une femme vint trouver le Prophète et
lui dit : « Envoyé de Dieu, ma fille vient de perdre son
mari et elle se plaint des yeux ; peut-elle user du
collyre d'antimoine ? —
Non,
dit-il,
à deux ou trois

- 305 -
reprises » ; chaque fois, ce fut une réponse négative.
« C'est durant quatre mois et dix jours, fit-il,
car pen
dant l'époque païenne, la personne de votre sexe atten
dait un an pour lancer le crottin ».
Abou Mohammed déclare que conformément à cette
tradition la solution obligeant au deuil s'impose.
Quant au fait rapporté d'Oumm Habiba, qui demanda
un onguent dont elle s'enduisit les joues, en disant :
« Par Dieu, je n'en ai nul besoin,
sauf que j'ai entendu
le Prophète dire : « Il n'est pas permis à une femme
qui croit en Dieu et au jour dernier de porter le deuil
pendant plus de trois jours,
hors le cas de décès de
son époux où elle en est tenue durant quatre mois et
dix jours» —
, ce fait ne constitue pas argument, car
c'est une exception à une disposition prohibitive im
pliquant permission et non obligation.
La tradition rapportée de Zéïneb bent Djahch est
dans le même sens.
L'ordre de faire, disons-nous,
venant après une pro
hibition, soulève des controverses entre les docteurs,
pour savoir s'il implique obligation ou permission.
Le motif de divergences entre le système imposant
le deuil à la Musulmane et non à l'adepte des Ecritures,
c'est que ce système considère le deuil comme étant
une pratique pieuse, qui ne s'impose pas à celle-ci ,
l'autre système, qui y voit une disposition interpréta
tive de volonté,
motivée par les désirs que la femme
peut éveiller chez les hommes et ceux que les hommes
éveillent en elles, assimile l'épouse adepte des Ecritures
à l'épouse musulmane.
Le système qui s'attache aux désirs des hommes, à
l'exclusion de ceux qui peuvent naître chez les femmes,

— — 306
distingue entre l'épouse jeune et celle adulte, pour cette
raison que la première n'excite pas les regards des
hommes.
Ceux qui astreignent la Musulmane seule au deuil,
à l'exclusion des épouses infidèles,
arguent de ce qu'a
dit le Prophète : « Il n'est pas permis à une femme qui
croit en Dieu et au jour dernier de prendre le deuil,
sauf en cas de décès de son époux ». Cette condition de
la foi mise par le Prophète, indique qu'il y a là une
pratique pieuse-
Ceux qui distinguent entre l'ingénue, d'une part, et
l'esclave et l'infidèle d'autre part,
s'en rapportent à
l'accord établi sur les deux effets que comporte la re
traite de viduité : le deuil et l'obligation de ne pas
sortir ; du fait que l'interdiction de sortir ne lui est
pas applicable, étant tenue de se montrer et de servir,
elle échappe également à la prohibition de s'embellir.
Les divergences relatives à l'affranchie contractuelle
sont nées de l'hésitation à la ranger parmi les ingénues
ou parmi les seclaves.
La concubine-mère et celle sans enfants issus du
maître sont exemptées du deuil par la majorité des
jurisconsultes,
en raison^de cette tradition : « Il n'est
pas permis à une femme qui croit en Dieu et au jour
dernier de prendre le deuil,
sauf en cas de décès de
son époux ». On en déduit a contrario que la femme
qui n'est pas en puissance maritale n'est pas astreinte
au deuil.
Ceux qui l'imposent à la veuve et non à l'épouse
répudiée, s'attachent à la lettre de l'expression ; ceux
qui assimilent les femmes répudiées aux veuves s'en

- 307
-
rapportent à l'esprit de la loi ; en effet, il appert que
le but du deuil est d'éviter d'attirer l'attention des
hommes, durant les délais de retraite, et d'empêcher
également les femmes de rechercher les hommes, afin
de mettre un terme aux manœuvres "frauduleuses ten
dent à tourner la loi,
et pour sauvegarder les filiations
légitimes, (mais Dieu est le plus savant !)
FIN
Louange à Dieu, pour Sa grâce et Ses bienfaits.
Ce livre sera suivi, si telle est la volonté de Dieu,
de celui traitant des contrats à titre onéreux.
Alger. —
Imprimerie La Typo-Litho

TABLE DES MATIÈRES
Pages
Biographie de l'auteur 9
Introduction 13
Livre du Mariage 23
Chapitre premier 24
Chapitre h. —
DES
CONDITIONS DE VALIDITE
DU MARIAGE 27
Des formalités 27
Des conditions intrinsèques du contrat 37
Du témoignage 56
De la dot 57
De la qualification légale de la dot 58
Du quantum de la dot 58
Des qualités que doit réunir la dot 66
De l'exigibilité de la dot 67
Du fractionnement de la dot 70
De la dot fiduciaire
Des dots viciées "9
Des contestations entre époux au sujet de la dot 84
Des conjoints - 89
De la parenté
De l'affinité
Des empêchements dus à l'allaitement 96
Des empêchements à mariage nés de la forni
cation
76
90
91
106
De l'empêchement dû au nombre des épouses.. 107
De l'empêchement pour incompatibilité 108
Des empêchements procédant de la condition
servile ■ Hl

310
Pages
Des empêchements dus à l'infidélité Hi
De l'empêchement dû à l'état pèlerinal 118
De l'empêchement dû à la maladie 120
De l'empêchement dû à la retraite légale 121
De l'emmpêchement dû à la condition matri
moniale
Chapitre m. —
DES CONDITIONS DONNANT OU
VERTURE A OPTION 129
De l'option pour vice caché 129
De l'option pour défaut de payement de la dot
par l'époux insolvable ou pour incapacité à
fournir les aliments à sa femme 133
De l'option pour absence
121
134
De l'option pour accès à la condition libre. . . . 137
Chapitre iv. —
Chapitre v. —
DES DROITS DES CONJOINTS 139
DES
MARIAGES LEGALEMENT
PROHIBES ET DE CEUX NULS 147
Livre de la répudiation
Chapitre i.
— DE
Première proposition
LA REPUDIATION DEFINITIVE
ET DE CELLE COMPORTANT UN DROIT DE
RETOUR ~ 156
Chapitre ii.
— DE
LA REPUDIATION TRADITION
NELLE ET DE CELLE INNOVEE 162
Chapitre m. —
DE
LA REPUDIATION CONVEN
155
TIONNELLE ONEREUSE 169
Chapitre iv. —
DU CRITERIUM ENTRE LA REPU
DIATION ET LA DISSOLUTION 179
Chapitre v. —
DE LA CONCESSION PAR LE MARI
A SA FEMME DU DROIT D'OPTER. ET DE
L'ABANDON ENTRE SES MAINS DU SORT DES
LIENS CONJUGAUX 180

Chapitre i. —
— - 311
Deuxième proposition
DES FORMULES RESTREINTES DE
Pages
REPUDIATION 187
Chapitre ii. —
DES
QUALITES REQUISES DU
REPUDIATEUR 204
Chapitre m.
— DES
FEMMES QUI PEUVENT ETRE
L'OBJET DE REPUDIATION 209
Troisième proposition
DE LA REPRISE DE LA FEMME APRES REPUDIA
TION 211
Chapitre i 212
Chapitre ii 216
Quatrième proposition
Chapitre i 22 1
Chapitre ii. —
DIATION
DU DON A OFFRIR APRES REPU
Chapitre DE L'ENVOI DES ARBITRES 245
Livre du serment d'abstinence 247
Livre de l'assimilation incestueuse
Livre de l'anathème
Livre du Deuil ...
'
243
261
285
303
n^>^X>
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