Lettre d'information en droit des sociétés - DS Avocats

LETTRE
DU DEPARTEMENT SOCIETES
DROIT DES SOCIETES, FUSIONS-ACQUISITIONS, FINANCEMENT
EDITORIAL : LOYAUTE ET TRANSPARENCE
FEVRIER 2013
Depuis un certain temps déjà, la jurisprudence met l’accent sur le devoir de loyauté
dans les rapports entre associés et dirigeants. C’est le fil directeur de certaines
décisions que nous soumettons à nos lecteurs.
Cette loyauté se retrouve notamment à travers la notion de transparence des
opérations réalisées soit dans les conventions de vote, soit dans la publication de la
rémunération du gérant, soit dans les conditions de réalisation d’une augmentation
de capital. Bref, affaire n’est pas incompatible avec morale…
FOCUS
- CONDITIONS DE VALIDITE D’UNE CONVENTION DE VOTE
- EURL : REGISTRE DES DELIBERATIONS ET REMUNERATION DU GERANT
- DIRIGEANT ET DEVOIR DE LOYAUTE
- AUGMENTATION DE CAPITAL ET FRAUDE
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CONVENTION DE VOTE
Validité d’une convention de vote
entre actionnaires
CA Paris, 4 déc. 2012 n°11/15313
Une clause d’un pacte conclu entre
actionnaires intitulée « Prise de position
lors de l’assemblée générale » prévoit
que ceux-ci s’engagent à voter lors de
toute assemblée générale dans le sens
déterminé à la majorité lors de
réunions préalables ayant pour objet
de fixer les choix à opérer dans le
cadre du fonctionnement de la
société.
La cour d’appel de Paris a jugé que
cette convention de vote est valable.
En effet, elle repose sur un
engagement éclairé des actionnaires
signataires du pacte qui avaient
connaissance des résolutions soumises
à leur vote. De plus, elle respecte les
dispositions d’ordre public puisqu’elle
n’emporte pas cession du droit de
vote ni atteinte au principe de libre
révocabilité des dirigeants sociaux. Elle
ne contrarie pas non plus l’intérêt
social car elle est destinée à établir
une politique stable et durable. Enfin,
elle est licite car conclue pour une
durée indéterminée et peut donc être
résiliée unilatéralement à tout
moment.
EURL – REGISTRE DES DELIBERATIONS ET
REMUNERATION DU GERANT
Le respect du formalisme est une
condition de validité
Com., 25 sept. 2012 n°11-22.337
La décision fixant la rémunération du
gérant associé unique d’une EURL doit
être répertoriée dans le registre prévu
par l’article L. 223-31 du code de
commerce. A défaut, les décisions
successives d’attribuer au gérant une
rémunération peuvent être annulées à
la demande de tout intéressé.
DIRIGEANT ET DEVOIR DE LOYAUTE
Responsabilité du dirigeant pour
manquement à l’obligation de loyauté
Com., 18 déc. 2012 n°11-24.305
Un dirigeant est mandaté par ses
associés pour négocier l’acquisition
d’un immeuble en vue d’y exercer
l’activité sociale. Or, le dirigeant
acquiert l’immeuble pour son compte
personnel sans en informer lesdits
associés. Il manque ainsi à son
obligation de loyauté et engage sa
responsabilité.
AUGMENTATION DE CAPITAL ET FRAUDE
Nullité d’une augmentation de capital
ayant entraîné la dilution de la
participation d’un associé
CA Aix-en-Provence 13 déc. 2012 n°11-16.034
Une augmentation de capital est
décidée lors de l’assemblée générale
d’une SARL, entraînant la réduction de
la participation d’un associé de 23 à
0.49%. L’associé demande l’annulation
de cette décision, faisant valoir qu’il
était absent pour raisons
professionnelles au moment de
l’opération, et qu’il avait demandé
qu’on attende son retour pour prendre
toute décision engageant l’avenir de
la société.
La Cour d’appel accueille sa
demande, déduisant que l’assemblée
a été réunie intentionnellement afin de
spolier l’associé, dans la mesure où
elle savait qu’il serait absent à ce
moment-là et n’a pas pris les mesures
nécessaires pour l’informer de ses
décisions.
2

POURPARLERS
Le contentieux de la rupture de
pourparlers ne se limite pas aux
pourparlers de cession de droits
sociaux. Elle est soumise aux mêmes
exigences dans le cas de pourparlers
préalables à une fusion.
Com., 20 déc. 2012 n°11-27.340
Alors que deux sociétés A et B avaient
mené des négociations dans la
perspective d’une fusion, la société A
rompt les pourparlers.
La Cour juge que pour subite et
déceptive qu’elle ait pu être, la
rupture des pourparlers n’est pas
abusive, la société A n’ayant fait
qu’user de sa liberté de ne pas
contracter, à ce stade de
négociations.
En effet, la société A avait déjà notifié
en 2008 son intention de rompre les
pourparlers, à la suite d’un refus d’un
premier projets de cession de parts ; la
reprise des négociations n’avait abouti
qu’à une ébauche de pacte
d’associés.
La société B avait pour sa part engagé
prématurément les démarches et
investissements préparatoires à une
association dont le principe n’était pas
acquis. Donc elle ne pouvait invoquer
la mauvaise foi de la société A à
l’occasion des tentatives infructueuses
de rapprochement.
***
La Cour avait déjà jugé que la rupture
de pourparlers brefs et ayant mis en
évidence les désaccords profonds
entre les partenaires n’est pas fautive
(Com. 19 oct. 2010 n° 09-65.382).
En revanche, une rupture est jugée
fautive lorsqu’elle survient après
plusieurs mois de négociations et
l’élaboration d’un projet aplanissant la
plupart des difficultés, et que l’auteur
de la rupture négocie parallèlement
avec un tiers en lassant croire à la
poursuite des pourparlers (Com., 26 nov.
2003 n°00-10.243).
REPRESENTANT D’UN INCAPABLE
Le représentant d’un incapable gérant
de société ne représente pas la
société
Civ.1, 12 juil. 2012, n°11-13.161
Le tuteur d’une personne protégée
demeuré gérant d’une société n’est
pas investi du pouvoir de représenter
celle-ci. Le pouvoir de représentation
n’est pas retiré au gérant, fut-il
incapable majeur.
Concernant la capacité d’une
personne protégée à exercer un
mandat social, il avait déjà été jugé
que le président du conseil
d’administration d’une société
anonyme placé sous curatelle peut
transiger valablement au nom de la
société, sans l’assistance de son
curateur (Com., 29 sept. 2009 n°08-15.125).
SOCIETE EN PARTICIPATION
Validité d’une cession de parts d’une
société en participation
Com., 15 mai 2012, n°11-30.192
Le fait que la société en participation
ne soit pas titulaire d’un patrimoine
propre ne fait pas obstacle à la
cession par les associés des droits
qu’ils tiennent du contrat de société.
En effet, les droits de l’associé d’une
société en participation sont
identiques quant à leur objet à ceux
de l’associé d’une société
personnifiée. La différence entre la
société en participation et une société
dotée de la personnalité morale réside
simplement dans l’identité du débiteur
des droits d’associé. Le participant ne
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sera pas créancier de la société ellemême,
mais des coassociés.
La cession des parts de la société en
participation peut dès lors s’analyser
comme une cession de créance – plus
que comme une cession de contrat.
Mais au-delà, la cession aura
également pour effet l’introduction du
cessionnaire dans le groupement, qui
peut être subordonnée à l’agrément
des membres de ce groupement.
DONATION INDIRECTE ET DROITS A DIVIDENDES
Démembrement des actions : la
modification de la répartition des droits
à dividendes n’est pas constitutive
d’une donation indirecte
Com., 18 déc. 2012 n°11-27.745
Les bénéfices réalisés par une société
ne participent de la nature des fruits
que lors de leur attribution sous forme
de dividendes, lesquels n’ont pas
d’existence juridique avant la
constatation de l’existence de
sommes distribuables par l’organe
social compétent et la détermination
de la part attribuée à chaque associé.
En l’espèce, une société civile est
constituée entre des parents et deux
enfants. Les associés réunis en
assemblée générale décident à
l’unanimité de modifier la répartition
des dividendes au profit des enfants,
et ce pendant une durée de cinq ans.
L’administration, soutenue par la suite
par la Cour d’appel, a estimé que les
parents avaient consenti à une
donation indirecte à leurs enfants, et
en conséquence, a assujetti ceux-ci
aux droits de mutation à titre gratuit à
raison des dividendes versés durant les
cinq années d’application de la
nouvelle répartition.
La Cour de cassation casse la décision
de la Cour d’appel : elle juge que les
parents n’ont pu donner à leurs
enfants des dividendes, faute par les
organes de la société d’avoir constaté
les bénéfices distribuables, et le vote
émis en assemblée générale ne peut
valoir consentement à donation.
SUBSTITUTION DE CAUTIONNEMENT
Substitution de cautionnement non
autorisée par le conseil
d’administration
Com., 15 janv. 2013 n°11-27.648
Un actionnaire cède à la société
anonyme dont il est actionnaire une
participation dans une société dont les
engagements financiers à l’égard
d’un crédit-bailleur sont garantis par
un cautionnement de cet associé. La
SA s’est engagée dans l’acte de
cession à se substituer au cédant dans
le cautionnement, mais cet
engagement n’est pas autorisé par son
conseil d’administration.
A la suite de la défaillance de la
société garantie, le crédit-bailleur agit
en responsabilité délictuelle contre la
SA, lui reprochant d’avoir commis une
faute en n’exécutant pas son
engagement.
D’abord condamnée par la Cour
d’appel à indemniser le crédit-bailleur,
sur le fondement de la responsabilité
délictuelle engagée à l’égard du
crédit-bailleur, la SA se voit finalement
libérée d’une telle obligation par la
Cour de cassation, puisque
l’engagement auquel elle avait
souscrit lui était inopposable, n’ayant
pas été autorisé par le conseil
d’administration.
CONVENTION REGLEMENTEE
Nullité d’une convention réglementée
irrégulière et commencement
d’exécution
Com., 15 janv. 2013 n°11-28.244
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Un médecin, administrateur d’une
société anonyme exploitant une
clinique, demande à la société le
versement de l’indemnité de résiliation
prévue par une convention
réglementée, mais qui n’avait pas été
autorisée par le conseil
d’administration.
La Cour d’appel donne raison à la
société qui oppose au médecin la
nullité par voie d’exception de la
convention.
Cependant, la décision est censurée
par la Cour de cassation qui juge que
la Cour d’appel ne pouvait statuer
ainsi sans relever que le contrat n’avait
pas été exécuté, même partiellement.
ACTIONS DE PREFERENCE
Emission d’actions de préférence au
profit d’actionnaires dénommés :
précisions
Lettre du ministère de la justice du 3 oct. 2012
Le ministère de la justice apporte deux
précisions sur l’application des
dispositions relatives à l’émission
d’actions de préférence au profit
d’actionnaires nommément désignés.
1. En cas d’insertion dans les statuts
des caractéristiques d’actions de
préférence dont l’émission ultérieure
est réservée à des personnes
dénommées, le commissaire aux
apports doit intervenir au moment de
l’émission des actions et non au
moment de l’introduction des
caractéristiques dans les statuts.
2. En cas d’émission d’une catégorie
d’actions de préférence au profit de
tous les actionnaires puis d’une
nouvelle émission d’actions de la
même catégorie au profit
d’actionnaires nommément désignés,
c’est le commissaire aux apports et
non le commissaire aux comptes
mentionné à l’article L 228-15, al.3 qui
doit apprécier la valeur des
avantages.
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