Les procédures négociées - Consulter en ligne - Editions du Moniteur

contenus.en.ligne.editionsdumoniteur.com

Les procédures négociées - Consulter en ligne - Editions du Moniteur

FICHE PRATIQUE CODE 2006 DES MARCHÉS PUBLICS FICHE N°

Les procédures négociées

14

La procédure négociée voit son domaine confi rmé et même légèrement étendu par le Code 2006.

Son régime connaît, par ailleurs, des changements non négligeables axés essentiellement sur deux points :

d’une part, les champs d’application de la publicité et de la mise en concurrence, d’autre part l’encadrement

de la négociation.

LES DISPOSITIONS DU CODE 2006

Quelle est la physionomie

générale de la procédure

négociée ?

La procédure négociée, défi nie à l’article

34, illustre le recours à la négociation

dans les marchés publics comme

une méthode permettant d’accroître

l’effi cacité économique de l’achat,

par l’octroi d’une initiative accrue à

l’acheteur public directement impliqué.

A ce titre, la procédure négociée

vient combler les carences de l’appel

d’offres qui prohibe, en principe, toute

forme de négociation. Elle se pose

donc, sous cet angle, comme une procédure

plus souple et plus réactive.

Dans quels cas spécifi ques

peut-on recourir à la procédure

négociée ?

La procédure négociée ne demeure

ouverte que dans une série de cas

précis, strictement énumérés par l’article

35 du Code. De plus, la rédaction

de ce texte laisse penser que le recours

à la procédure négociée n’est

qu’une simple possibilité à la discrétion

du pouvoir adjudicateur. Seules

deux grandes catégories de marchés

négociés sont maintenant prévues

(au lieu de trois en 2004) : on distingue

les marchés et accords-cadres qui

peuvent être négociés après publicité

préalable et mise en concurrence

(art 35-I) des marchés, et accords-cadres

qui peuvent être négociés sans

publicité préalable ni mise en concurrence

(art 35-II).

Les hypothèses prévues par l’article

35-I n’ont été que légèrement

modifiées. Mais, cependant, les occurrences

des marchés qui n’ont fait

l’objet que d’offres irrégulières ou

inacceptables, dans un appel d’offres,

se substituent aux cas plus larges de

carence d’offre et d’offres irrecevables

ou inacceptables. De plus, l’arti-

Cahier détaché N° 2 • www.lemoniteur-expert.com • 11 août 2006 • N°5359

CODE DES MARCHÉS PUBLICS

CODE 2006

DES MARCHÉS

PUBLICS

Décret n° 2006-975 du 1 er août 2006 (JO du 4 août 2006)

INCLUS Le manuel d’application

CouvCMP.indd 1 9/08/06 10:18:35

A RETENIR

L’article 28 du

Code relatif à la

procédure adaptée

dispose qu’il

peut être recouru

à une procédure

négociée sans

publicité ni mise

en concurrence,

dans les cas prévus

à l’article

35-II, ou « si

les circonstances

le justifi ent ».

Cette disposition

nouvelle permet

de combiner la

procédure adaptée

avec les

hypothèses de

la procédure

négociée sans

concurrence.

En d’autres termes,

il est possible

de recourir à

une procédure

adaptée sans

mise en concurrence

dans l’un

des cas prévus à

l’article 35-II,

ou bien lorsque

les circonstances

le justifi ent.

cle 35-I 2° s’enrichit en incluant expressément

les marchés de services

fi nanciers de l’article 29-6°. Enfi n, les

marchés dont le montant est impossible

à fixer préalablement s’étendent

aux fournitures et aux travaux,

en plus des services déjà prévus en

2004. Les autres hypothèses de l’article

35-I ne sont pas modifi ées.

L’article 35-II est, par contre, modifi é

substantiellement. Il inclut désormais

les marchés conclus pour faire face à

une urgence impérieuse et les marchés

et accords-cadres conclus à des

fi ns de recherche. L’article 35-II embrasse

aussi, par cette refonte, les hypothèses

de carence d’offre et d’offre

inappropriée après appel d’offres.

Dernière modifi cation, deux nouvelles

hypothèses de recours à la procédure

négociée sont créées sous ce

régime : les marchés et accords-cadres

ayant pour objet l’achat de matières

premières cotées et achetées

en bourse (art 35-II 9°), et les marchés

et accords-cadres ayant pour

objet l’achat de fournitures à des

conditions particulièrement avantageuses

dans certaines circonstances

(art 35-II 10°).

Les autres dispositifs énumérés ne

sont que peu modifi és.

Quel est le déroulement de

la procédure négociée ?

L’article 65 fi xe le régime des candidatures

et est pratiquement calqué –

sur ce point – sur l’appel d’offres restreint

(voir fi che 13). On retrouve les

mêmes règles essentielles, dès lors

qu’un AAPC est nécessaire : le pouvoir

adjudicateur peut ainsi fi xer un nombre

minimum (trois en limite basse) et

maximum de candidats admis à présenter

une offre, et peut délimiter un

nombre minimum de PME admises à

présenter une offre. Les délais de ré-

ception des candidatures (37 jours en

principe) et leurs modulations sont

exactement les mêmes que ceux de

l’appel d’offres restreint. De même, la

vérifi cation des candidatures s’effectue

par renvoi aux dispositions générales

de l’article 52.

Le régime de l’offre est défi ni à l’article

66. Comme dans l’appel d’offres

restreint, les candidats sélectionnés

reçoivent une lettre de consultation

comportant tous les renseignements

nécessaires à la constitution de l’offre

(art 66-I). Mais, à la différence de l’appel

d’offres restreint, le délai de réception

des offres est librement fi xé par le

pouvoir adjudicateur (art 66-III), les

offres étant réceptionnées dans les

mêmes conditions que pour un appel

d’offres (art 66-IV et 66-V). La négociation

commence après réception et

vérifi cation des offres.

Quel est le cadre normatif

de la négociation ?

Ce volet particulier de la procédure

négociée est régi par les points V et

VI de l’article 66 ; il fait l’objet de nouvelles

précisions. Certains interdits

ont été posés : la négociation engagée

avec tous les candidats sélectionnés a

un champ limité, puisqu’elle ne peut

porter sur l’objet du marché ou modifi

er substantiellement les caractéristiques

et les conditions d’exécution du

marché telles que celles-ci ont été défi

nies dans les documents de consultation.

Les négociations, qui peuvent

se dérouler en plusieurs phases éliminatoires,

doivent conduire le pouvoir

adjudicateur à choisir l’offre économiquement

la plus avantageuse sur

la base de critères objectifs.

Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur

doit faire preuve de la plus grande

neutralité au cours du déroulement

des négociations : les informa-

10 novembre 2006 Le Moniteur 89

❪ ●●●❫


RÉGLEMENTATION

FICHE PRATIQUE CODE 2006 DES MARCHÉS PUBLICS

Cahier détaché N° 2 • www.lemoniteur-expert.com • 11 août 2006 • N°5359

CODE DES MARCHÉS PUBLICS

CODE 2006

DES MARCHÉS

PUBLICS

Décret n° 2006-975 du 1 er août 2006 (JO du 4 août 2006)

INCLUS Le manuel d’application

CouvCMP.indd 1 9/08/06 10:18:35

Les procédures négociées

❪ ●●●❫ tions qu’il communique aux

candidats ne doivent pas être de nature

à avantager l’un d’entre eux, et

les solutions proposées par l’un d’entre

eux ne doivent pas – sauf accord

exprès – être communiquées aux

autres.

LES IMPLICATIONS

PRATIQUES

● Le fait que les négociations soient

davantage encadrées qu’auparavant

suppose une attitude plus prudente

des participants et, notamment, de

l’acheteur public soumis au respect

des principes de la commande publique

: la forme écrite, pour évoquer tout

point important ou au moins pour relater

tout échange substantiel prévu

par la procédure, pourrait ainsi faciliter

l’établissement des preuves requises

en cas de contentieux.

● Le recours à la procédure négociée

suppose de vérifi er soigneusement les

cas d’ouverture prévus à l’article 35 : la

procédure négociée est, en effet, plus

ou moins librement ouverte selon les

cas. Elle peut être totalement libre

(exemple : les marchés et accords-cadres

de travaux conclus uniquement

à des fi ns de recherche, d’essai, d’expérimentation

ou de mise au point,

sans fi nalité commerciale immédiate

– article 35-I 3°), soumise à une condition

laissée partiellement à l’appréciation

de l’acheteur public (exemple :

marchés de prestations intellectuelles,

lorsque la conception de services à

réaliser est d’une nature telle que les

spécifi cations du marché ne peuvent

être établies préalablement avec une

précision suffi sante pour permettre

le recours à l’appel d’offres), ou alors

soumise à une condition objective visant

une situation précise (exemple :

appel d’offres n’ayant donné lieu qu’à

des offres inacceptables).

● L’attribution d’un marché public à

une entreprise, au terme d’une pro-

LES POINTS ABORDÉS PAR LA JURISPRUDENCE

Avant le Code 2006 Avec le Code 2006

Sans qu’il soit besoin d’apprécier si le

reste de la procédure est régulier, le seul

recours à la procédure négociée hors des

cas prévus par le Code suffi t à entacher

la procédure de nullité, et ne peut faire

naître d’obligation entre les parties

(CE, 28 juillet 2000, « Monsieur Jacquier »).

Le non-respect des formalités de

publicité et de mise en concurrence

prescrites par le Code, dans le cadre

d’une procédure négociée, est de nature

à entraîner l’irrégularité de la procédure,

et donc la nullité du marché en cause

(CAA Marseille, 13 mars 2006, « Société

Conseil gestion & fi nances »).

Le principe d’égalité est respecté, dès

lors que le pouvoir adjudicateur a, au

cours de la négociation, mené les

négociations dans les mêmes conditions

avec tous les candidats, et a permis à

chacun d’eux de modifi er son offre.

Le candidat qui présente l’offre la plus

intéressante n’a pas à se justifi er, hors le

cas de l’offre anormalement basse

(CAA Bordeaux, 14 février 2006,

« Syndicat intercommunal d’alimentation

en eau potable du Confolentais »).

Au terme de la négociation, la décision

d’attribuer le marché à l’entreprise la

moins-disante est constitutif d’un motif

d’annulation du marché, dès lors que le

règlement de consultation faisait état de

plusieurs critères faisant l’objet d’une

pondération (CAA Lyon, 30 décembre

2003 « Préfet de l’Ain »).

dure illégale, procure à celle-ci un

avantage injustifi é et porte atteinte à

la liberté d’accès et à l’égalité des candidats

dans les marchés publics. De

tels faits sont constitutifs d’un délit

d’octroi d’avantage injustifi é, lequel

est puni par l’article 432-14 du Code

pénal de 2 ans d’emprisonnement et

de 30 000 euros d’amende.

PATRICE LANTNER ET CYRILLE EMERY ■

FICHE N°

14

Le Code entérine cette jurisprudence sur le fond, car

si les hypothèses de recours à la procédure négociée

sont un peu élargies, le statut dérogatoire de celle-ci

perdure.

La sanction est traditionnelle et n’est pas vouée à

changer. En revanche, les règles de publicité en

matière de procédure négociée sont largement

modifi ées par le nouveau Code. Les régimes

applicables sont modifi és, puisque la catégorie

intermédiaire des marchés négociés sans publicité

préalable mais avec mise en concurrence est

supprimée. Les deux autres pôles (marchés négociés

avec publicité préalable et mise en concurrence, et

marchés négociés sans publicité ni mise en

concurrence) voient leurs contenus complétés par le

nouveau Code, parfois par le biais de notions

nouvelles (par exemple : les offres inappropriées de

l’article 35-II).

La négociation, auparavant peu détaillée par le

Code 2004, connaît avec le Code 2006 un

encadrement plus formalisé. Ainsi, les grands

principes de la commande publique (en l’occurrence

le principe de transparence et le principe d’égalité)

sont détaillés de manière substantielle à l’article 66-V.

Ceci vient renforcer la clarté des solutions

jurisprudentielles acquises et renforcer la sécurité

juridique.

Cette jurisprudence connaît une certaine

consécration avec le nouveau Code, puisque

l’article 66-VI fait maintenant expressément référence

pour le classement des offres aux dispositions

de droit commun de l’article 53, lequel dispose que

le marché doit être attribué à l’offre économiquement

la plus avantageuse en fonction du mécanisme

de la pondération, ou, si l’objet du marché s’y prête,

sur le seul critère du prix.

TEXTES DE RÉFÉRENCE

– Articles 34, 35, 65 et 66 du Code des marchés publics.

SOURCES

-Cyrille Emery, « Passer un marché public », Editions du

Moniteur, deuxième édition 2004, p. 273 s.

– « Négociation : mode d’emploi », dossier revue Contrats

publics, 6/2005, p. 17 s.

–Yves-René Guillou « Méthodologie de la négociation

dans les marchés publics », Contrats publics, 3/2004,

p. 102 s.

LA SEMAINE PROCHAINE Fiche n° 15 : Le dialogue compétitif

90 Le Moniteur 10 novembre 2006

More magazines by this user
Similar magazines