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Vers un essor des fonds de retournement en France ? C'est bien connu dans nombre de secteurs d'activité : plus on avance sur la courbe de maturité d'une industrie, plus la pression sur la rentabilité augmente et plus il devient primordial de savoir trouver des axes de différenciation de son positionnement et de sa stratégie. Pourrait-il en aller de même pour l'investissement en capital ? Aux Etats-Unis, alors même que les fonds de Venture Capital et de LBO voient leur performance passer sous le SP500, un nouveau type de fonds d'investissement, les fonds de retournement, prennent leur essor. La France pourrait-elle s'engager dans la même voie ? Le sujet n'est pas nouveau mais jusqu'à présent, les principaux acteurs du “Private Equity”, tant français qu'anglo-saxons, se sont montrés très réservés quant aux perspectives de développement du “Turnaround Financing” en France. Les raisons de ce scepticisme s'articulent généralement autour de trois arguments, qui nous semblent aujourd'hui mériter d'être revisités au regard de l'expérience acquise au fil des ans : Tout d'abord, il est souvent souligné que dans environ 90% des cas, le dépôt de bilan mène directement à la liquidation donc il est inutile de s'y intéresser en tant qu'investisseur (mû par un autre projet que la simple liquidation d'actifs). En fait, ce taux de mortalité est surtout relatif aux toutes petites entreprises qui déposent leur bilan. Dès franchi le seuil de 7,5M€ de CA, il tombe environ à 30%. Et beaucoup moins encore pour les entreprises plus importantes. Et pour finir, toutes les entreprises qui pourraient bénéficier de “Turnaround Capital” ne déposent pas leur bilan, loin s'en faut. Le cœur de cible est donc à la fois beaucoup plus important, et aussi intrinsèquement plus sain, qu'une analyse trop rapide pourrait le porter à croire. Protection des informations concernant les membres de TMA France Comme indiqué dans notre Newsletter de février 2004, TMA France a procédé en avril 2004 à la déclaration du fichier de ses membres auprès de la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL). Autre argument fréquemment avancé : en cas d'échec de la restructuration, l'entrepreneur, et plus encore les fonds, risqueraient d'être victimes d'actions de poursuites en comblement de passif. Il est vrai que la législation et la jurisprudence françaises ne prônent pas toujours la prise de risque entrepreneurial responsable. Mais il faut aussi relativiser cet argument au vu d'une jurisprudence réelle qui n'a pas souvent débouché sur des condamnations grossièrement excessives en dernière instance. Enfin, il est fréquemment dit (et notamment aux USA ou en Angleterre) que l'action conjuguée des représentants du personnel, des syndicats et des employés en France retarde les nécessaires restructurations et les rend plus coûteuses. Pourtant ceux qui ont l'expérience des situations de retournement savent qu'elles se prêtent particulièrement à la négociation, car les salariés eux aussi ont gros à perdre et leurs représentants en sont bien conscients. L'utilisation de techniques simples de conduite du changement, qui sont maintenant largement disséminées et bien documentées, et que les spécialistes du retournement maîtrisent parfaitement, permet souvent d'obtenir des résultats étonnants... Il est par ailleurs certes indéniable que le coût des licenciements dans une société in bonis (c'est-à-dire qui n'a pas déposé son bilan) est plus élevé en France que dans nombre d'autres pays ; que les procédures de restructuration sociale y durent plus longtemps (ce qui d'ailleurs participe aussi à les rendre plus coûteuses), et qu'un certain biais défavorable de la jurisprudence ou des administrations peut décourager nombre d'entrepreneurs. Mais pourtant, ces coûts et ces délais sont assez faciles à cerner en amont, et nombreux sont les moyens de contrôler le processus lorsqu'on en a déjà fait l'expérience. Si tout cela est mené de façon professionnelle, et reflété de façon adéquate dans le business plan de restructuration initial, il n'y a aucune raison que la rentabilité d'une opération de restructuration in bonis en soit affectée. Chacun de ces arguments fréquemment entendus contient donc une part de vérité mais ne devrait pas masquer le fait que le succès des opérations de retournement d'entreprise est possible en France, pour des investisseurs qui en reconnaissent la spécificité et en admettent les règles du jeu. Car la France pourrait représenter un terreau fertile pour des opérations de type “Turnaround Capital” : Environ 160 entreprises de plus de 7,5 M€ de CA font l'objet d'une procédure de redressement judiciaire chaque année, soit 2% des entreprises de cette taille. Et comme le redressement judiciaire est souvent une mesure de dernier recours, le vrai cœur de cible est très significativement plus étendu. Mais en France, les fonds de retournement sont pour l'instant peu nombreux et de taille plutôt confidentielle alors même qu'en Allemagne Northwind Capital gère 240 M€ et qu'aux USA Cerberus gère 8Mrd$. Les fonds d'investissement sont pourtant aussi à même, souvent mieux que les entreprises importantes ou familiales, de mettre rapidement à disposition à la fois des capitaux significatifs et des ressources humaines spécialisées maîtrisant les règles des restructurations réussies, en orchestrant l'ensemble dans le cadre d'un projet structuré et suivi méthodiquement. L'ensemble du tissu économique du pays pourrait aussi en bénéficier car les restructurations menées de façon trop tardive ou avec trop peu de moyens finissent toujours par être les plus “dures” socialement, ou les plus susceptibles de terminer en dépôt de bilan. A mesure que se poursuit le développement de l'investissement en capital sous toutes ses formes en France, et que s'étend le champ des opérations, il est donc frappant de constater que la gestion des phases de restructuration des sociétés est l'une des dernières étapes du cycle de vie des entreprises à ne pas avoir bénéficié des avantages apportés par les fonds d'investissement : la genèse des entreprises est adressée par les fonds de “venture capital”, la première phase de croissance par le “capital développement”, puis la poursuite de la croissance et le début de la maturité par les “LBOs” de taille importante…A quand la suite ? Car, répétés parfois de façon un peu hâtive, les arguments négatifs fréquemment évoqués peuvent finir par devenir des mythes qui masquent de réelles opportunités - jusqu'à ce que les premiers entrepreneurs ne les saisissent ! Gageons que, là aussi, il y aura un “first mover advantage”… Thomas Kermorgant Alain Le Berre Janvier 2004 au site Internet TMA www.france.turnaround.org/
Prévention des difficultés : projet de réforme du 26 janvier 2004 Ce qu’il faut en retenir Un peu de cosmétique en ce qui concerne la dénomination de la procédure. L'avant-projet d'octobre 2003 avait remplacé le terme règlement amiable par redressement amiable. Cette dénomination est désormais remplacée par les termes “procédure de conciliation”. Peu de changements en ce qui concerne le mandat ad hoc : La principale référence à la mission du mandataire ad hoc tient en une ligne. Selon l'Article L 611-3, modifié conformément au projet, “le président du tribunal de commerce peut, à la demande du représentant de l'entreprise, désigner un mandataire ad hoc, dont il détermine la mission”. Le texte actuel, très similaire, est rédigé comme suit : “Sans préjudice du pouvoir du président du tribunal de commerce de désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission, il est institué une procédure de règlement amiable …..” L'essentiel du projet de réforme porte en fait sur la conciliation et plus particulièrement sur: i) les modalités de désignation du conciliateur qui se différencient désormais de celle du mandataire ad hoc, ii) sa mission, iii) le rôle des créanciers et l'intérêt de ces derniers à participer à la procédure, et iv) l'information des tiers. 1. La désignation du conciliateur : Le projet d'Article L 611-3 du code de commerce précise que : “Il est institué une procédure de conciliation ouverte au profit des entreprises commerciales ou artisanales qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible ou qui se trouve depuis moins d'un mois en cessation des paiements”. Le projet innove sur ce point à double titre : a) Désormais, la cessation des paiements n'est plus un obstacle à l'ouverture d'une procédure de conciliation, sous réserve du respect du délai d'un mois ; b) en outre, la référence, sous forme d'une condition à l'ouverture d'une conciliation - dans le texte actuel- “à une difficulté qui ne pouvait être couverte par un financement adapté aux besoins de l'entreprise” disparaît, ce qui semble également laisser plus de souplesse aux cas de mise en oeuvre d'une procédure de conciliation, envisageable de surcroît en amont des difficultés, puisque celles ci peuvent, selon le projet, n'être que prévisibles. Dans le projet, mandat ad hoc et conciliation se distinguent en conséquence par la cessation des paiements, qui lorsqu'elle est avérée permet, sous réserve du respect du délai précité, le démarrage d'une procédure de conciliation alors qu'elle exclut celui du mandat ad hoc. Pour mémoire, on notera que la cessation des paiements exclut également la mise en œuvre d'un plan de sauvegarde (autre innovation prévue au Titre II, Chapitre et Section 1 du projet de réforme), qui constitue aussi une modalité de redressement, (inspirée du Chapter 11 américain) à mi-chemin entre la prévention et le redressement judiciaire. La durée de la mission du conciliateur est également amendée, puisqu'elle est portée à quatre mois, et peut être prorogée d'un mois au plus, à la demande du conciliateur et sur décision motivée du président du tribunal. Pour mémoire, le texte actuel prévoit une mission d'une durée de 3 mois, avec faculté de prorogation dans les mêmes conditions que celles proposées par le projet de réforme. La récusation du conciliateur : Le projet de réforme prévoit également la faculté pour le requérant de récuser le conciliateur (les modalités et conditions restant à préciser dans le décret à intervenir), utile éventuellement, mais bien délicate. 2. La mission Elle reste confinée à la “recherche de la conclusion d'un accord avec les créanciers”. A ce titre, le texte actuel, qui prévoit que le président du tribunal fixe la mission du conciliateur, disparaît ; ce qui n'empêche pas, vraisemblablement, de concevoir des missions différentes, tendant au même objectif (un accord avec les créanciers), mais avec des “variantes”, selon les causes des difficultés, la nature des créances et/ou des créanciers, le secteur d'activité du requérant et son marché, ou la structure de son capital. La mission culmine avec l'homologation de l'accord (Article L 611-4 modifié) qui met fin à la mission du conciliateur et suspend les actions en paiement et poursuites à l'encontre du requérant de la part des créanciers signataires. Le texte actuel, qui limite l'homologation à deux cas de figure (un accord avec tous les créanciers ou avec les principaux créanciers) disparaît. Il est remplacé par un dispositif qui subordonne l'homologation à trois conditions, à savoir que : ● Le débiteur n'est pas en cessation des paiements ou l'accord y met fin ; ● Les termes de l'accord sont de nature à assurer la pérennité de l'activité de l'entreprise ; ● L'accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non-signataires, sans préjudice de l'application des articles 1244-1 à 3 du code civil. L'éventualité d'un accord avec quelques créanciers, mais néanmoins homologué, et de délais de paiements imposés aux autres créanciers (dans les conditions de l'article précité du code civil) est donc envisageable sur la base du projet de réforme. Dans ce contexte la faculté -peu utilisée- d'une suspension provisoire des poursuites en cours de conciliation disparaît également. Le projet supprime aussi l'homologation par le président de la juridiction (alors que c'est lui qui désigne le conciliateur et auquel ce dernier rend compte), et la confie au tribunal, en chambre du conseil, après audition du requérant, des créanciers parties à l'accord, du représentant du comité d'entreprise, du ministère public, du conciliateur ou de toute autre personne qui lui paraît utile. 3. Le rôle et l'intérêt des créanciers à conclure un acord Le projet, tout comme l'avant-projet d'octobre 2003, est particulièrement incitatif et innovant quant aux effets de l'homologation. Il prévoit en effet un privilège, en cas de procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation postérieures à la conciliation, sur le paiement de toutes les créances nées avant l'ouverture de la conciliation, au profit des créanciers qui consentent dans le cadre de l'accord (Art. L 611-4 IV du projet) : i) un crédit, ii) une avance, ou iii) un délai de paiement, permettant d'assurer la poursuite de l'activité et la pérennité de cette dernière. Le texte bénéficie ainsi à l'évidence aux banques et aux fournisseurs, voire également aux actionnaires (en place ou entrant) en cas d'avance en compte courant, ce qui aurait pour effet de permettre à ces derniers d'être désintéressés avant les créanciers chirographaires, à hauteur du montant de ladite avance. .../...
Page 1: Mai 2004 Newsletter A vos agendas C

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