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FICHE PRATIQUE CODE 2006 DES MARCHÉS PUBLICS FICHE N°

L’achèvement de la procédure

de passation

L’achèvement de la procédure de passation suppose l’accomplissement de formalités précises qui sont les

ultimes gages de la transparence de la procédure et de la légalité du marché avant la naissance effective

du lien contractuel. Le Code apporte des modifications formelles qui clarifient certaines dispositions.

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LES DISPOSITIONS DU CODE 2006

Quels sont les objectifs des règles

organisant l’achèvement de

la procédure de passation

D’une manière générale, ces règles

servent à définir les modalités selon

lesquelles le lien contractuel sera régulièrement

établi entre le pouvoir

adjudicateur et le cocontractant qu’il

aura choisi, en vue d’amener à l’exécution

du marché. La force exécutoire

du marché n’est acquise qu’au terme

d’un processus visant à :

• assurer l’exercice des droits des tiers

à l’opération, par le biais de notifications

aux candidats malheureux à

l’attribution du marché afin de permettre

à ceux-ci d’exercer éventuellement

un recours précontractuel devant

le juge administratif. De plus, un

avis d’attribution doit être publié pour

les marchés d’un certain montant (article

85) afin de faire courir le délai

permettant aux tiers ayant un intérêt

à agir d’exercer un recours pour excès

de pouvoir.

• permettre, à partir d’un certain

montant, l’exercice du contrôle de

légalité du représentant de l’Etat

par la transmission du marché à

celui-ci (articles R 2 131-5 à R 2 131-

7 du Code général des collectivités territoriales

pour les communes, R 3 132-

2 du CGCT pour les départements et

R 4 142-2 du CGCT pour les régions).

• faire naître le lien contractuel entre

le pouvoir adjudicateur et son cocontractant

par la notification du marché

signé.

Textes de référence:

– Articles 79, 80, 81, 82, 83,

84 et 85 du Code des marchés

publics 2006.

– Articles R.2131-5, R.2131-

6, R.2131-7, R.3132-2 et

R.4142-2 du CGCT.

– Article L.432-14 du Code

pénal.

Sources:

– S. Deliancourt, « La notification

et l’exécution des

marchés publics », « La Gazette

des Communes »,

12 juillet 2004, pages 44 et s.

– C. Emery, « Quels sont

les documents communicables

», « Le Moniteur »,

24 février 2006, pages 90

et s.

– C. Emery, « Passer un marché

public », éditions Delmas

et « Le Moniteur », 2004, pages

333 et s.

– M. Heintz, « La notification

aux candidats évincés », « La

Gazette des Communes »,

27 juin 2005, pages 56 et s.

– F. Muller, « Référé précontractuel

: la course à la signature

du marché », « Contrats

Publics » n° 44, 5/2005, pages

65 et s.

– S. Palmier, « Vers la fin de

la course à la signature du

marché », « Le Moniteur »,

14 octobre 2005, page 105.

Comment est organisée

l’information des tiers

Cette information est organisée par

les articles 80 et suivants du Code.

Tout d’abord, les candidats doivent

être informés (par écrit s’ils le demandent)

dans le cas où le pouvoir

adjudicateur déciderait de ne pas attribuer

le marché. Ensuite, dans le

cadre des procédures formalisées, le

pouvoir adjudicateur doit notifier le

rejet de leurs candidatures et de leurs

offres aux entreprises qu’il a écartées,

au moins dix jours avant que le marché

ne soit signé, de manière à ce que

ces candidats malheureux puissent

exercer un référé précontractuel en

cas de désaccord. Cette règle de principe

comporte néanmoins quelques

limitations (urgence) et exceptions

(urgence impérieuse ou procédure

lorsque le marché est attribué au seul

candidat ayant présenté une offre qui

répond aux exigences indiquées dans

l’avis d’appel public à la concurrence).

De plus, pour tout type de marché, le

candidat écarté peut, dans les quinze

jours suivant sa demande écrite, obtenir

du pouvoir adjudicateur la communication

des motifs détaillés du rejet

de sa candidature ou de son offre,

ou bien les caractéristiques et avantages

relatifs de l’offre concurrente retenue

(article 83).

Enfin, le pouvoir adjudicateur est

tenu de publier un avis d’attribution

pour les marchés passés selon

les procédures formalisées et pour

les marchés passés en vertu de l’article

30 dépassant 210 000 euros HT

selon les conditions prévues par l’article

85 du Code.

Le respect de cette formalité permet

de faire courir le délai de deux mois

pendant lequel tout tiers ayant un intérêt

à agir pourra attaquer le contrat

devant le juge de l’excès de pouvoir,

mais son absence n’emporte que la

précarité du marché, pas sa nullité.

Quels sont les principes

régissant le contrôle

de la régularité du marché

Le contrôle varie en fonction de la

personnalité du pouvoir adjudicateur

qui passe le marché et du montant

de ce dernier. Ainsi, les marchés

passés par des pouvoirs adjudicateurs

étatiques sont soumis à un contrôle

a priori exercé par un contrôleur financier.

Les autres pouvoirs adjudicateurs

(notamment les collectivités territoriales)

sont soumis en principe au

contrôle de légalité a posteriori du représentant

de l’Etat. Cependant, le

contrôle des marchés à procédure

adaptée (Mapa) a été exclu par la loi

Murcef du 11 décembre 2001, et leur

transmission au préfet n’est pas nécessaire.

Lorsque ce contrôle est prescrit, la

transmission du marché et des pièces

nécessaires est une condition pour

que le marché puisse acquérir un caractère

exécutoire.

Comment est organisé le contrôle

de légalité du marché

Matériellement, lorsque le contrôle

est obligatoire, le Code prévoit que le

marché transmis doit être accompagné

d’un rapport de présentation dont

le contenu est fixé à l’article 79. Les

informations de ce rapport ont été largement

reformulées par la nouvelle

version du Code, laissant de côté une

partie du caractère justificatif du rapport,

et mettant davantage l’accent sur

des informations plus objectives telles

que le nom et l’adresse des participants

à la procédure.

Quelles sont les conséquences

de l’établissement d’un lien

contractuel entre le pouvoir

adjudicateur et son cocontractant

Le lien contractuel est établi par la

signature du marché ou de l’accordcadre.

Cette signature n’a pas pour

conséquence de donner au marché

une quelconque force

❪ ●●●❫

15 décembre 2006 • Le Moniteur 71


RÉGLEMENTATION

FICHE PRATIQUE

CODE 2006 DES MARCHÉS PUBLICS

L’achèvement de la procédure

de passation

FICHE N°

19

❪ ●●●❫ exécutoire qui n’est acquise

qu’après la transmission du marché

au préfet et la notification du

marché au titulaire (prévue aux articles

81 et 82). Elle éteint par contre

la possibilité pour les candidats écartés

de présenter un référé précontractuel.

De plus, la naissance du lien contractuel

implique que les relations entre le

titulaire du marché et le pouvoir adjudicateur

seront désormais régies par

les règles applicables aux contrats publics,

s’agissant par exemple du pouvoir

de résiliation unilatérale de l’administration

ou des droits financiers

du cocontractant.

LES IMPLICATIONS

PRATIQUES

• L’article 81 du Code prévoit que les

marchés et accords-cadres passés selon

une procédure formalisée doivent

être notifiés au titulaire sous la forme

d’une copie du marché (qui sera certifiée

conforme pour plus de sécurité).

Ce formalisme n’est pas obligatoirement

prescrit pour les Mapa, qui

doivent simplement être « notifiés »

dès lors que leur montant dépasse

4 000 euros.

Ce régime doit semble-t-il être mis

en corrélation avec celui du contenu

du marché prévu à l’article 11 du

Code : ce texte prévoit simplement

la rédaction d’un « écrit » au contenu

librement déterminé par le pouvoir

adjudicateur pour les marchés non

formalisés supérieurs à 4 000 euros.

Néanmoins, la sécurité juridique des

Mapa supposerait la rédaction et la

notification de ce type de marchés selon

des formes se rapprochant le plus

possible de celles appliquées aux procédures

formalisées.

Les marchés publics sont des documents

administratifs communicables

à la condition qu’ils présentent un

caractère achevé, c’est-à-dire qu’ils

aient fait l’objet d’une notification à

l’attributaire choisi par le pouvoir ad-

LES POINTS ABORDÉS PAR LA JURISPRUDENCE

Avant le Code 2006 Avec le Code 2006

Le marché demeure valable même s’il est signé

sans que le pouvoir adjudicateur ait informé les

candidats évincés du rejet de leurs

candidatures ou offres. Le candidat écarté ne

dispose que d’un recours en indemnisation du

préjudice que lui aurait causé la

méconnaissance de l’obligation d’information

(CE, 7 mars 2005, « Société Granjouan-Saco »).

Le rapport de présentation du projet de

marché, ainsi que le rapport détaillé d’analyse

des offres présenté devant la commission

d’appel d’offres, ne peuvent être communiqués

aux candidats non retenus dès lors que leur

divulgation pourrait porter préjudice aux

intérêts commerciaux légitimes des entreprises

et à une concurrence loyale entre elles. Un

agent public ayant réalisé une telle

communication est susceptible d’être

sanctionné (CE, 4 juillet 2005 « Monsieur X

c. Commission de recours du Conseil supérieur

de la fonction publique hospitalière »;

20 octobre 2006, « Syndicat des eaux de

Charente-Maritime », req. n° 278 601).

La notification et la transmission du marché

constituent des formalités obligatoires qui

doivent être effectuées avant tout

commencement d’exécution. En conséquence,

une clause qui prévoirait que le marché

prendrait effet avant transmission serait illégale

et pourrait conduire à son annulation (CE,

4 février 1991, « Ville de Caen »).

Le commencement d’exécution quelques jours

avant sa notification ne rend pas le marché

illégal, pour peu que ce début d’exécution

antérieur n’ait pas été prévu par une clause

contractuelle (CE, 30 janvier 1995, « Préfet de

Seine-et-Marne »). Le marché n’a cependant

pas de caractère exécutoire avant sa

notification et, dès lors, son exécution anticipée

s’effectue aux risques de l’entrepreneur, qui n’a

pas de droit au paiement de ses prestations sur

des bases contractuelles.

judicateur. Celui-ci devra cependant

respecter les dispositions relatives au

secret industriel et commercial, et celles

relatives à une concurrence loyale

entre les opérateurs (article 80). Avant

la notification, la communication de

documents (en pratique l’envoi de

photocopies) en rapport avec le marché

ou la procédure n’est d’ailleurs

pas prévue par le Code, qui n’envisage

que la diffusion de « renseignements »

et de « motifs ».

Cette jurisprudence, qui prive d’une part de son

efficacité l’obligation de notification préalable

reprise à l’article 80 du nouveau Code, demeure

jusqu’à présent une solution traditionnelle du

droit positif.

Le nouveau Code ne reprend pas l’interdiction

de la communication de documents

susceptibles de porter préjudice aux intérêts

commerciaux légitimes d’entreprises;

cependant cette prohibition semble devoir être

incluse dans l’interdiction maintenue par le

Code (article 80) de la communication de

documents pouvant nuire à une concurrence

loyale entre les opérateurs économiques.

Elle découle également de l’application a

contrario des dispositions de la loi du 17 juillet

1978 relative à l’accès aux documents

administratifs, qui prévoient la communication

de certains documents une fois la procédure

achevée.

L’hypothèse de la transmission obligatoire est

reprise par le nouveau Code (articles 79 et 82).

Plus fondamentalement, cette règle est une

condition importante de l’efficacité du contrôle

exercé par le représentant de l’Etat sur les

collectivités décentralisées.

Ces positions résultent du principe voulant que

les mesures d’exécution d’un contrat

administratif soient sans effet sur sa légalité.

Cependant, si le juge peut admettre les

régularisations qui découlent d’un début

d’exécution du marché antérieur à sa

notification, les marchés en régularisation

validant des marchés conclus sans mise en

concurrence peuvent engendrer des sanctions

pénales au titre du délit d’octroi d’avantage

injustifié (article L. 432-14 du Code pénal).

• Dans le cas où le contrôle de légalité

ne pourrait pas s’exercer en raison du

caractère incomplet de la transmission,

le marché n’est pas pour autant

privé de son caractère exécutoire : en

effet, la demande de complément du

préfet postérieurement à la transmission

n’implique que le prolongement

du délai de recours contentieux

contre le marché, et elle n’a pas d’effet

sur l’exécution de ce dernier.

PATRICE LANTNER ■

LA SEMAINE PROCHAINE Fiche n° 20 : Les marchés de conception-réalisation

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Le Moniteur • 15 décembre 2006

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