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Principes généraux, adages et sources du droit en droit francais

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Principes généraux, adages et sources du droit en droit français

par

Philippe JESTAZ ∗

Les principes généraux et adages sont-ils une source autonome du droit ou se

rattachent-ils aux sources déjà répertoriées C'est une question qu'on se pose parfois,

quoique sans grande conviction. Et sans beaucoup de réponses non plus. Derrière les

sources connues, il y a des institutions et des hommes: cela va de soi pour la loi et la

jurisprudence, mais derrrière la doctrine aussi on trouve un pôle, des savants ou des

écoles; derrière l'acte juridique ou la coutume, des opérateurs privés ou leurs

associations; et derrière la révélation enfin, des prophètes ou des églises. Or qui

derrière les principes On ne voit a priori personne d'autre, ce qui incite à écarter

l'hypothèse d'une source autonome 1 .

C'est ce qu'ont paru confirmer, et avec un certain éclat, les recherches récentes de Mme

Marielle de Béchillon 2 . Au terme d'une démonstration des plus rigoureuses, cet auteur

conclut que la catégorie est trop hétéroclite pour constituer « une espèce particulière de

source formelle du droit » 3 . Sa thèse, à vrai dire, n'avait trait qu'aux seuls principes

généraux de droit privé. Mais la catégorie ne sera ni plus ni moins hétéroclite si l'on y

ajoute les principes généraux de droit public, car il n'y a évidemment aucune différence

de nature entre ceux-ci et ceux-là. A tout prendre, le principe de droit public n'est rien

d'autre qu'un principe constamment invoqué par le Conseil d'Etat ou le Conseil

constitutionnel, au lieu que le principe de droit privé fait partie de l'arsenal utilisé par la

Cour de cassation! Quant aux adages, ils n'appartiennent en propre à aucun des deux

ordres de juridiction et nous aurons l'occasion de montrer qu'ils ont sensiblement les

mêmes caractères que les principes généraux. En bref et pour les besoins de notre

sujet, il n'y a pas lieu de distinguer ni entre principes généraux et adages, ni entre droit

privé et droit public.

Cela dit et dans le droit fil de la thèse précitée, les principes généraux semblent plutôt se

rattacher à l'une ou l'autre des sources classiques du droit. Mais fort sagement Mme de

Béchillon ne nous a pas dit laquelle - là n'était pas son sujet -, encore qu'elle nous ait

fourni au passage des éléments de réponse. Moins sage qu'elle, je vais essayer de

m'aventurer. L'entreprise pourtant a de quoi décourager les plus intrépides, car la

recension pratiquée par cette chercheuse - je parle ici de sa recension brute et même

pas de son opinion personnelle, qu'on pourrait toujours contester - nous met en présence

d'une incroyable diversité. Et cette diversité s'accroît encore avec la prise en

compte tout à la fois des adages et des principes dits de droit public.

∗ Professeur à l'Université de Paris XII, Membre de l'Institut universitaire de France

1 Contra F. Terré, Introduction générale au droit, 5ème éd. 2000, Paris, Dalloz, n° 251 et s.

2 M. de Béchillon, La notion de principe général en droit privé, Thèse Pau, 1996, roneot., dir. B.

Saintourens et le compte rendu d'Emmanuel Putman, RTDCiv. 1999, p 521. Adde P. Morvan, Le

principe de droit privé, préface J-L Sourioux, éd. Panthéon-Assas, 1999.

3 C'est l'intitulé même que donne l'auteur à la première partie de sa thèse.

1


Que les adages constituent un sympathique bric-à-brac, on le savait déjà! Mais c'est vrai

aussi pour les principes, que la loi ou le juge qualifient selon les cas de grands, de généraux,

d'essentiels, de fondamentaux, de directeurs, etc. ou bien encore de principes tout

court. En réalité, ces principes sont plus ou moins grands, plus ou moins généraux: quel

point commun entre la liberté d'expression ou d'association et "estimation vaut vente",

qui règle une question de détail concernant la dot de la femme mariée

Le point commun, c'est qu'ils font tous partie du droit positif ou du moins ne retiennent

notre attention qu'à ce titre (certains adages sont périmés ou métapositifs: on les

laissera de côté). Mais ils y sont entrés par les voies les plus diverses. Soit la voie

législative au sens large: déclaration des droits, constitution, convention internationale,

loi, décret... Soit par la voie jurisprudentielle: juge de l'annulation ou de pleine juridiction,

juge civil ou administratif, de droit commun ou d'exception, juge haut placé ou non dans

la hiérarchie. Selon les cas, ce juge justifie le principe par le recours à un ou plusieurs

textes ou bien le proclame de sa propre autorité, imitant en cela la démarche qui est

toujours celle du législateur et qui en théorie n'appartient qu'à lui. S'agissant d'un adage,

le juge va le citer comme une évidence de la morale ou de la raison, à moins qu'il ne le

reprenne à son compte en employant d'autres mots... Bref, l'impression de vague et de

désordre ne fait que croître encore.

Du moins le principe ou l'adage est-il désormais nommé, -à tout le moins sanctionnémême

sans nomination explicite. Et la tentation nous vient de lui attribuer pour source

l'auteur de cette sanction ou nomination! La source des principes généraux et des

adages résiderait alors soit dans la loi, soit dans la jurisprudence. Mais cette position

formelle ne satisfait personne. Les adages, de toute évidence, viennent de plus loin; et

chacun sent bien qu'il en va de même pour la plupart des principes généraux. I1 faut

donc chercher la source réelle derrière la source apparente.

Toutefois cette recherche implique deux préalables, qu'impose la diversité de l'objet

recensé. Tout d'abord de quoi parle-t-on au juste et qu'est-ce qu'un principe ou adage

Et ensuite peut-on ordonner tant soit peu la catégorie

.

Ainsi je tâcherai successivement d'identifier les principes généraux et adages (I), de les

classer (II) et d'en repérer la source (III).

I.- Identification des principes généraux et adages

Que les principes généraux et les adages relèvent finalement d'une seule et même

notion ne va pas de soi. En raison de leur formulation particulière, les adages sont

parfois rattachés à une catégorie spécifique. Il me faut donc identifier la notion de

principe général indépendamment d'eux (A); puis vérifier que cette notion s'applique

aussi bien aux adages (B).

A.- La notion de principe général

Comme on l'a déjà souligné, notre droit emploie les expressions les plus diverses:

principe (sans autre précision), principe général (au singulier), principes généraux (au

pluriel), principe fondamental, essentiel, directeur... Mais aucun esprit sensé n'imaginera

qu'il puisse y avoir là autant de notions distinctes: la difficulté sera déjà assez grande de

cerner la notion de principe, que j'utiliserai volontiers dans sa nudité comme étant

2


igoureusement synonyme du "principe général" dont l'étude m'a été impartie par les

organisateurs de ce colloque.

Mais même ramenée à l'unité, la notion de principe échappe à toute définition

scientifique. On le pressentait depuis longtemps, en tout cas depuis que Jean

Boulanger, dans son célèbre article des Mélanges Ripert, avait lumineusement dégrossi

la question, mais sans en venir à bout 4 . Aujourd'hui, aux termes d'une étude

évidemment plus fouillée, Mme de Béchillon conclut dans un sens beaucoup plus

pessimiste que Boulanger: le principe n'est pas forcément plus général ni plus abstrait

qu' une simple règle, de sorte qu'il ne constitue pas "une espèce particulière de norme

juridique" 5 . Cette fois, il s'agit bien de son opinion personnelle, mais fortement étayée et

qu' on ne prendra pas sur soi de réfuter.

La notion ne peut donc être saisie que par l'intuition. A cet égard, il y a lieu de noter que,

dans l'imaginaire des juristes français, le principe est censé avoir plusieurs caractères

qui sont autant de vertus éminentes. En vérité, nous verrons qu'il ne les a pas toujours,

mais dressons-en d'abord le catalogue. En substance, le principe présenterait un

caractère permanent, général et péremptoire.

a) Un caractère permanent: le principe est censé traverser les siècles ou à tout le moins

résister aux modes et convulsions législatives. Chacun songe tout de suite aux

immortels principes de 1789, mais il y en a de plus anciens, tandis que d'autres, à vrai

dire, tombent de la dernière pluie (mais se voient promettre un grand destin).

b) Un caractère général: le principe traverse plusieurs branches ou rameaux du droit.

Ainsi le principe que la bonne foi se présume s'applique dans les secteurs les plus

divers. Mais soyons plus précis. Comme chacun sait, la règle de droit comporte

structurellement un présupposé (par ex.: une femme mariée met au monde un enfant) et

l'imputation d'une conséquence (cet enfant a pour père le mari). Or la structure du

principe comporterait une foule de présupposés divers (une personne possède un bien,

vend une chose atteinte de vice, voit son mariage annulé, etc.) avec à la clé une

imputation un peu floue: cette personne est certes présumée de bonne foi, mais sans

qu'on sache quelle conséquence exacte emportera sa bonne foi dans chaque cas

particulier. Pour le savoir, il faut se référer aux différentes règles applicables.

Cet exemple - qui systématise l'idée de Boulanger - paraîtra clair. Mais d'autres le

battent en brèche. Ainsi l'article 1382 du code civil passe pour exprimer un principe, qui

vient même d'acquérir valeur constitutionnelle 6 : il comporte pourtant un présupposé

unique (une faute a causé un dommage) et une imputation précise (le fautif doit

réparer). De toute façon, la généralité du principe est une notion des plus relatives: le

principe du consensualisme, qui gouverne toutes les conventions, est plus général que

celui du transfert solo consensu, applicable aux seuls contrats translatifs de propriété; et

4 J. Boulanger, Principes généraux du droit et droit positif, Mél. Ripert, Paris, 1950, p. 51. V. aussi

la remarquable étude de N. Molfessis, La notion de principe dans la jurisprudence de la Cour de

cassation, obs. à RTDCiv. 2001, p. 699.

5 M. de Béchillon, op. cit., en intitulé de la 2ème partie.

6 Cons. const., 9 nov. 1999, Loi relative au Pacte civil de solidarité, JCP 1999, III, 20173.

3


la norme selon laquelle le vendeur doit garantie, norme qui ne régit plus que les contrats

de vente, est-elle encore un principe Personne n'a de réponse certaine. Car c'est

intuitivement que le principe général est perçu comme élevé, sauf à noter encore que

cette élévation ne résulte pas forcément de son émission au sommet de la pyramide

normative (si pyramide il y a): les principes apparaissent parfois dans un simple décret

ou dans un petit jugement... En somme, il n'existe aucun critère permettant d'établir à

quel stade de généralité la norme devient principe.

c) Un caractère péremptoire: l'invocation d'un principe intervient toujours sur le ton de

l'oracle et le comble de l'incantation est atteint lorsque le juge appelle à la rescousse les

principes généraux d'une matière (par exemple les "principes généraux du droit des

contrats") en se gardant bien, et pour cause, de préciser lesquels! Même en-dehors de

ce cas extrême, la référence à un principe est un mode de légitimation qui veut couper

court à toute discussion. Et cette fois nous parvenons au cœur même de la notion, en

même temps que nous tenons l'explication du désordre scientifique qui l'affecte.

L'invocation du principe est en effet un procédé rhétorique, comparable à un porte-voix,

qui accroît la force symbolique de la norme. Quand on baptise une norme du nom de

principe, c'est afin de lui donner de l'importance, voire de s'en donner à soi-même au

passage! Or l'instrument est trop beau pour qu'on ne l'utilise pas à tout propos et hors de

propos: il arrive que par inadvertance, grandiloquence ou désir de convaincre à tout prix,

le juge ou le législateur parlent de principe pour dire des choses qui n'ont qu'une

importance toute relative. Ainsi le prétendu principe de l'anonymat du donneur n'est en

réalité qu'une solution particulière, d'ailleurs contraire à un principe plus authentique

proclamé par la Convention de New York (le droit de connaître ses origines), mais qu'il

fallait affirmer haut et fort pour ne pas décourager les bonnes volontés.

Afin de remettre de l'ordre dans la matière, il convient alors d'adopter une définition

stipulative du principe: est principe la norme qu'on appelle ainsi pour lui attribuer, à tort

ou à raison, une importance particulière. Avec ce double corollaire: est un vrai principe

celui qui revêt en effet toute l'importance qu'on lui attribue; est un faux principe celui qui

ne présente pas cette qualité. Bien entendu, la différence entre le vrai et le faux principe,

entre la norme importante et celle qui l'est moins, ne relèvera, là encore, que de la pure

intuition. Toutefois c'est là le seul moyen de désencombrer la catégorie en éliminant tous

les principes, certes nommés comme tels, mais dont personne ne croit sérieusement

qu'ils occupent une situation éminente (hypothèse assez fréquente, en particulier quand

le principe n'a d'autre fonction que de s'opposer à l'exception). Et pareille élimination

s'impose à plus forte raison dans le cas des adages.

B.- Application de la notion aux adages 7

Je les ai irrévérencieusement qualifiés de bric-à-brac parce qu'on y trouve de tout, et

d'abord des énoncés qui ne sont même pas des normes, qui expriment seulement une

idée, plus ou moins approximative: res mobilis, res vilis; qui mieux abreuve, mieux

prouve; juge unique, juge inique; mauvais arrangement vaut mieux que bon procès, etc.

Ce sont là des adages métapositifs.

Dans d'autres cas, il s'agit bien d'une norme, mais qui ne s'applique plus: "Boire,

manger, coucher ensemble, c'est mariage ce me semble" est le plus célèbre de nos

7 V. Roland et Boyer, Adages du droit français, 4ème éd., Paris, 1999.

4


adages. Il voulait dire jadis que le mariage pouvait se prouver par la possession d'état et

donc ne se différenciait guère du concubinage... De même l'adage "pas de nullité sans

texte" ne joue à peu près plus aucun rôle aujourd'hui.

Et bien qu'étant encore en activité, certains adages sont moins des normes que des

recettes pratiques pour appliquer la loi: cessante ratione legis..., specialia generalibus

derogant, ubi lex non distinguit... On est ici plus près de la simple logique que du

principe proprement dit.

Enfin et surtout un grand nombre d'adages ne font qu'exprimer une solution particulière:

culpa lata dolo aequiparatur, donner et retenir ne vaut, habilis ad nuptias..., en mariage,

il trompe qui peut, etc. Ceux-là ne méritent donc pas le nom de principes.

Une fois ces éliminations pratiquées, il reste bon nombre d'adages où l'on peut voir

d'authentiques principes parce qu' ils répondent aux trois conditions développées plus

haut. Ces adages en effet ont pour eux l'ancienneté (par définition), le caractère

péremptoire (encore accentué par le côté lapidaire de la formule, par l'allitération, par

l'emploi du latin, etc.) et enfin une nette vocation à la généralité, - généralité telle que

certains d'entre eux, d'ailleurs, ne s'appliquent que sous bénéfice de larges exceptions.

Citons en vrac: l'accessoire suit le principal; actori incumbit probatio; aliments

n'arréragent pas; le criminel tient le civil en état; error communis facit jus; fraus omnia

corrumpit; pas d'intérêt, pas d'action; res perit domino; meubles n'ont pas de suite par

hypothèque... Et surtout ce principe qui est peut-être le plus sacré de notre civilisation

juridique: nullum crimen, nulla poena sine lege.

Il n'y a, me semble-t-il, aucune différence à établir entre ces adages-là et les principes

généraux. L'adage de ce type est un principe comme un autre, ou plutôt il ne diffère des

autres que par sa formulation proverbiale, qui selon les cas sera pédante (adage latin)

ou truculente (adage gaulois). Mais cette différence ne change rien en termes de

normativité. Entre "à cheval donné, on ne regarde pas les dents" et "le donateur n'est

pas tenu à garantie", la signification théorique et le résultat pratique sont rigoureusement

les mêmes. La ligne de partage des eaux se trouve donc ailleurs.

II.- Classement des principes généraux et adages

Les principes ont par définition un caractère éminent que chacun se plaît à constater

sans trop s'en expliquer. Or d'où vient ce caractère Du cœur ou de la raison C'est

selon le cas. Certains principes n'ont aucune fonction technique et ne font qu'exprimer

une valeur fondamentale, ils ont donc un aspect moralisateur, humanitaire, civilisateur:

ce sont des principes axiologiques (du type: droits de l'homme, liberté du mariage, intangibilité

de la personne humaine). Tandis que d'autres principes ont pour fonction, au

moins revendiquée, d'ordonner le droit sur un plan technique et en tout cas de lui

conférer une belle apparence de rationalité formelle (effet relatif du contrat, continuation

de la personne du défunt, etc.). Dans leur cas, le rôle axiologique ou idéologique est

plus faible, voire tout à fait secondaire: ce sont des principes qui se veulent surtout

rationalisateurs. On notera d'emblée que la plupart des adages (mis à part nulla poena)

se rattachent à cette seconde catégorie.

Cette distinction, comme on le verra, revêt une importance capitale sur le terrain des

sources. Mais il convient d'abord de l'expliciter davantage. La différence entre principes

5


axiologiques et rationalisateurs se manifeste aussi bien dans leur structure propre (A)

que dans l'influence qu'ils exercent (B).

A.- Une structure différente

Statistiquement, il semble que le principe rationalisateur soit souvent nommé par le juge.

Mais avec une exception considérable: tout codificateur se propose par définition

d'ordonner la matière codifiée et, bien entendu, à l'aide de principes. Et le rédacteur

d'une grande loi en fait autant.

La même impression statistique conduirait à dire que le principe axiologique est plus

souvent proclamé par un législateur au sens large que nous avons donné à ce terme.

Mais avec, là encore, une énorme exception: tout juge constitutionnel a pour mission de

dégager des principes dont le contenu axiologique est souvent fort accentué; et plus

généralement, tout juge ayant en charge un contentieux d'annulation a l'occasion de

dégager des principes de ce type : les "principes généraux du droit", chers à notre

Conseil d'Etat, et les principes d'ordre public, au nom desquels la Cour de cassation

annule les contrats.

En réalité, la différence doit être recherchée dans la texture même du principe: le

principe rationalisateur a un caractère construit, alors que le principe axiologique est

rigoureusement indémontrable. Le principe rationalisateur a un caractère construit. Il

s'édifie volontiers à partir de bribes éparses, par les soins d'une doctrine rassembleuse

ou d'un juge parlant de haut. Bien entendu, l’œuvre de construction risque de se heurter

à des obstacles, à d'autres fragments qui contredisent la tendance et qu'il faudra réduire

au rôle d'exceptions justifiées, - la justification de l'exception aidant d'ailleurs à celle du

principe lui-même. Le tout demande de l'imagination, un long travail de réflexion pour

mûrir l'idée, beaucoup de science évidemment et, auraient dit les Romains, de la

prudence. Parfois aussi de l'artifice: la prétendue rationalité du principe de l'unité du

patrimoine relève entièrement du mythe 8 .

Le caractère construit du principe rationalisateur implique que celui-ci se démontre avec

des arguments, même si la démonstration ne convainc pas tout le monde! Avec des

arguments exégétiques qui tendent à établir son existence implicite et immémoriale.

Avec des arguments socio-économiques et même idéologiques, car aucune norme ou

presque n'est jamais pure de toute idéologie. Et surtout, cela va de soi, avec des

arguments rationnels ou affirmés comme tels. Ainsi le consensualisme se réclamait non

seulement du respect de la parole donnée (qui est un axiome de la morale chrétienne),

mais aussi d'arguments historiques (on y tendait de plus en plus), économiques (empruntés

aux physiocrates) et enfin rationnels: poser le principe que tout contrat oblige -

sauf à lui apporter des exceptions - est évidemment plus rationnel que de décider quels

sont, un à un, les types de contrats qui obligent et ceux qui n'obligent pas. De même on

pourrait fonder le principe du double degré de juridiction sur cette idée de bon sens que

celui qui vient après détecte sans peine les erreurs qui ont légitimement échappé au

8 En ce sens, V. déjà la critique de Gény dénonçant l'abstraction et l'irréalisme de la théorie du

patrimoine, in Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, 2ème éd., Paris, 1919,

retirage en 1954, LGDJ, tome 1, n• 67. adde David Hiez, Etude critique de la notion de

patrimoine en droit privé actuel, thèse Paris XII, 2000, ronéot., dir. Ph. Jestaz.

6


premier ouvrier. Mais la justification rationnelle est loin d'être toujours aussi évidente. Du

moins est-elle toujours censée exister.

A l'opposé, le principe axiologique est indémontrable et on ne s'essaie guère à le fonder

en raison pure. Pourquoi faut-il que nous soyons égaux en droits Je n'en sais rien,

mais je le crois. D'autres, qui ne partagent pas cette opinion, invoqueront au contraire

les valeurs aristocratiques. Je n'ai rien à leur opposer, hormis ceci que leur doctrine me

déplaît fort. Exprimant les valeurs dominantes d'une société donnée, le principe

axiologique n'a guère besoin d'être intellectuellement construit. Il suffit d'avoir subi

l'inégalité pour avoir envie de crier le principe contraire: pas besoin ici d'une science

particulière! Et je pourrais multiplier les exemples avec l'égalité des sexes, la liberté de

conscience, le droit de grève, etc. De là le caractère souvent abrupt du principe

axiologique: on le proclame sous la pression d'une révolte ou d'une revendication, de

sorte qu'il surgit ex abrupto dans le discours juridique. Les juristes, par la suite,

trouveront bien le moyen de s'en débrouiller... C'est qu'il ne développe pas du tout les

mêmes conséquences que le principe rationalisateur.

B.- Une influence différente

Alors que le principe rationalisateur joue ou est censé jouer un rôle fédérateur, le

principe axiologique peut être dit colonisateur.

La Convention européenne des droits de l'homme, qui est axiologique par hypothèse

même, n'avait pas pour objet de systématiser les pratiques des Etats européens, mais

de les amender. Certes elle prenait évidemment appui sur les valeurs communes à ces

Etats, mais là se bornait son rôle fédérateur. Pour l'essentiel, il fallait faire descendre

lesdites valeurs jusqu' au stade de l'application quotidienne et à cette fin la Convention,

rédigée par la force des choses en termes très généraux, ne pouvait suffire. D'où la

création d'une juridiction, la Cour européenne de Strasbourg, qui nous impose des

solutions nouvelles et colonise notre droit, ainsi qu'elle en avait reçu implicitement

mission: ses adversaires, d'ailleurs, ne se font pas faute de le lui reprocher, quoiqu'en

termes trop polémiques. A la limite, disent-ils, cette juridiction va bouleverser et réécrire

tout le droit français.

Ainsi le principe axiologique crée des règles d'application au-dessous de lui. Or on voit

tout de suite que le principe rationalisateur, quant à lui, s'élève au-dessus des règles

pré-existantes. Il fédère les acquis et par conséquent il les conserve, tout en apportant

aussi son lot de prolongements inédits, mais pas tellement inattendus dans la plupart

des cas. Par exemple, en fait de meubles, la possession vaut titre a surtout servi à

systématiser la matière et accessoirement à dégager des solutions nouvelles. On

pourrait même concevoir qu'un principe rationalisateur ne change rien en pratique et ne

présente qu'un intérêt d'ordre pédagogique: c'est probablement le cas du principe qu'il

n'existe pas de droit sans sujet

Je résumerai ma distinction en disant que le principe rationalisateur se dégage a

posteriori de l'histoire, de l'expérience, des solutions acquises, etc. Au lieu que le

principe axiologique a un caractère aprioristique évident: constatation qui a son

prolongement sur le terrain des sources.

7


III.- Sources des principes généraux et adages

Ainsi qu'on l'aura deviné, la source du principe varie selon qu'il est rationalisateur (A) ou

axiologique (B).

A.- Source du principe rationalisateur

Ce principe paraît avoir un caractère profondément doctrinal. Reprenons l'exemple du

consensualisme: les canonistes ont mis plusieurs siècles à construire ce qui était alors

une nouveauté inconnue des Romains et des romanistes. Elaboré par un courant de

doctrine aussi puissant que continu, le principe du consensualisme est finalement passé

dans le code civil par le relais, entre autres, de Domat au 17ème siècle et de Pothier au

18ème. On ne peut donc l'attribuer sans autre forme de procès au législateur

napoléonien. Un raisonnement du même genre s'appliquerait au principe qui interdit de

s'enrichir au détriment d'autrui. La Cour de cassation l'a proclamé de sa propre autorité

(à la façon, par conséquent, d'un législateur) dans la célèbre affaire dite du marchand

d'engrais 9 . Mais c'est Aubry et Rau, ainsi que Labbé, qui le lui avaient soufflé! La

démarche de ces auteurs consistait à considérer que diverses règles du droit des

obligations (dont la répétition de l'indû) pouvaient passer pour des applications

fragmentaires de ce principe sous-entendu et informulé. Mais ce disant (ou écrivant), ils

le formulaient et la Cour de cassation a bien voulu les suivre, grâce à quoi, le principe

ainsi dégagé par induction montante, produit désormais, par l'effet d'une déduction

descendante, les conséquences les plus diverses et même en-dehors du droit des

obligations (ainsi entre époux séparés de biens ou entre concubins).

Plus généralement la doctrine française a besoin qu'il existe des principes supérieurs

aux simples règles, et cela pour deux raisons. D'abord pour se faciliter la tâche: cette

hiérarchisation de la matière rend plus aisés l'enseignement du droit ou la rédaction d'un

ouvrage théorique. Ensuite, pour légitimer son propre rôle ainsi que son objet d'étude,

les professeurs et auteurs sont gens indispensables puisqu'ils rendent à tous les juristes

le service d'induire et de construire des principes.

Il existe en ce sens une tradition bien ancrée dans notre pays, selon laquelle la science

du droit revêt la forme d'une dogmatique. Autrement dit, elle consiste principalement,

voire par définition, à découvrir ou inventer des principes, puis à les hièrarchiser. Les

grands exégètes du 19ème siècle ont souvent recouru à cette démarche, soit en s'en

targuant, soit en feignant de s'abriter derrière l'autorité du code civil. Et la nouvelle école

dite scientifique qui, à la charnière du 20ème siècle, a fortement critiqué la méthode

exégétique, s'est bien gardée de les désavouer sur ce point: elle a, tout au contraire,

amplifié l'idée jusqu'à en faire un classique de la doctrine française. Mais l'exemple

venait du fond de notre histoire, car chacun sait en particulier que nos adages n'émargent

nullement à la sagesse des nations et doivent tout à la science des jurisconsultes,

de Loysel au premier chef et de bien d'autres dont les noms ne sont pas toujours

parvenus jusqu'à nous.

Donc le principe rationalisateur est fondamentalement l’œuvre de la doctrine. C'est ce

que confirme le Doyen Carbonnier quand il relève l'origine savante des principes

9 Req., 15 juin 1892, S 1893, 1, 281, note Labbé; Capitant, Terré et Lequette, Les grands arrêts

de la jurisprudence civile, lléme éd., Paris, 2000, tome 2, n• 227, p 383.

8


généraux et des adages. Néanmoins il y voit bizarrement une forme de coutume, pour

les besoins de laquelle il avance l'idée d'une "coutume d'origine savante". Mais je n'en

crois rien, car M. Carbonnier reconnaît lui-même que cette prétendue coutume "ne suppose

pas une pratique de la masse" 10 , ce qui condamne la thèse. En vérité, la coutume

d'origine savante se conçoit fort bien, mais d'une autre façon, lorsqu'une clause

contractuelle, suggérée à l'origine par des jurisconsultes, devient de pratique tellement

courante qu'on finit par la sous-entendre dans tous les contrats. Mais s'agissant de

contra non valentem ou de quae temporalia, où ne se discerne aucune pratique spontanée,

je ne retiendrai que leur origine doctrinale et je verrai donc dans les adages une

sorte de Digeste anonyme, d'ailleurs passé en jurisprudence. A la vérité, M. Carbonnier

n'écarte le rattachement des principes et adages à la doctrine qu'en raison de leur

caractère immémorial, parce que, selon lui, la doctrine ne comprend que les auteurs

identifiés et relativement récents. Mais pour moi, la doctrine ancienne et anonyme est

toujours une doctrine!

B.- Source du principe axiologique

Ce principe n'a, quant à lui, rien de doctrinal. S'il est vrai, depuis 1789, que les hommes

naissent et demeurent libres et égaux en droits, les canonistes n'y sont pour rien, ni

d'ailleurs les romanistes et pas davantage Pothier ou Domat. Cherchons plutôt du côté

de Voltaire, de Rousseau et de quelques autres! Dans la plupart des cas, le principe

axiologique n'aura pas besoin d'être systématisé par la doctrine parce qu'il aura jailli

d'un seul jet ou presque, en provenance d'un courant idéologique et politique extérieur

au monde des juristes.

J'aurai donc tendance à rattacher ce principe à une autre source, à savoir la révélation

largement comprise. Et je vais m'expliquer sur cette idée un peu inattendue.

La révélation stricto sensu est une source quelque peu méconnue des juristes français,

tout simplement parce que la seule révélation qui ait laissé des traces dans leur culture

est en général celle du Christ. Or le christianisme, à ne considérer que les Evangiles, ne

contient aucun précepte de droit. Bien pis, le lecteur y trouvera deux célèbres

propositions qu'on a pu qualifier de laïques avant la lettre et qui sont particulièrement

décourageantes pour la recherche juridique: "Rendez à César ce qui est à César..." et

"Mon royaume n'est pas de ce monde"! Rien de comparable, par conséquent, avec la

révélation juive, laquelle n'est pas exempte de préoccupations juridiques, ni surtout avec

l'Islam, matrice du droit musulman.

Néanmoins la vulgate chrétienne a parfois suscité des solutions de droit. Ainsi l'Europe a

connu pendant six siècles au moins un principe d'indissolubilité du mariage que l'Eglise

avait proclamé sous une forme théologique: "l'homme ne sépare pas ce que Dieu a uni".

Or en France, ce principe a survécu pendant près de cent ans à la laïcisation du

mariage et cette survivance m'oriente vers l'hypothèse, en apparence contradictoire,

d'une révélation sans Dieu. Bien que Dieu ait disparu de notre législation du mariage, le

principe d'indissolubilité, abandonné sous la Révolution et l'Empire, a reparu en 1815 et

10 J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, 26éme éd., Paris, 1999, p 256. D'ailleurs, à la p 253,

l'auteur écrit à propos de la coutume d'origine savante: "Peut-être faudrait-il parler pour elle de

tradition juridique" (souligné par lui).

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jusqu'à l'institution du divorce en 1884, comme pour nous prouver qu'il peut exister une

sorte d'indémontrable laïque ou, dans l'exemple, laïcisé.

Paradoxe Jeu de mots Avant de m'en accuser, qu'on relise d'abord la Déclaration des

droits de l'homme de 1789 ou plutôt son Préambule! Il y est écrit que ses auteurs ont

résolu d'exposer dans une déclaration solennelle un certain nombre de droits qu'ils

reconnaissent. Autrement dit, ils ne créent pas ces droits par un acte de leur volonté.

Parlant à la façon d'un prophète, ils déclarent des droits qu'ils considèrent comme

préexistants à leur intervention et qu'ils qualifient d'ailleurs de naturels. En vérité, ces

droits sont, aux termes d'une gradation significative, "naturels, inaliénables et sacrés";

c’est moi qui souligne, vu son importance, ce dernier adjectif. Enfin l'Assemblée

nationale, auteur de la Déclaration, émet celle-ci "en présence et sous les auspices de

l'Etre suprême". Dans les grandes religions monothéistes, Dieu dicte sa loi à un homme

(Moise, Mahomet), à moins que, comme le Christ il ne décide de se faire homme et de

prêcher. Dans tous les cas, il est l'auteur direct de la loi. L'Etre suprême, quant à lui, ne

joue pas ce rôle, mais il est tout de même appelé comme témoin, qui cautionne le

contenu de la Déclaration. Il ne prend certes pas la parole, mais comme l'assure un de

nos adages, qui ne dit mot consent.

Par la suite, l'idée d'invoquer l'Etre suprême a quitté nos esprits, parce qu'elle était

historiquement liée à Robespierre et à la terreur, et pour bien d'autres raisons encore.

Mais qui douterait qu'un certain nombre de grands principes (ceux par exemple que la

Constitution de 1946 "proclame" ou "réaffirme solennellement" dans son Préambule) ont

un aspect tout à la fois sacré et déclaratif Car le sacré peut exister sans l'appui de Dieu

ni de la religion: à y bien réfléchir, presque tous nos principes axiologiques se rattachent

de près ou de loin à cette idée que la personne humaine est sacrée.

Pour toutes ces raisons, je me rallie à l'hypothèse d'une révélation laïque ou révélation

lato sensu, en désignant par là l'affirmation solennelle d'une loi, morale ou juridique,

présentée comme une vérité supérieure et indémontrable, quoique sans référence à la

parole de Dieu. En pareil cas, le pôle émetteur n'est pas à proprement parler un

prophète ou une église, mais une collectivité humaine, voire un homme seul qui aura

réussi à conquérir une audience suffisante. Parmi ces pôles, on trouvera des autorités

morales parlant au nom de l'homme: par exemple des organisations non

gouvernementales. Et surtout des autorités juridiques parlant au nom du peuple ou des

Etats: constituants, législateur, juge ou Hautes parties contractantes. Mais tous

s'expriment à la manière d'un prophète, parce que tous ont puisé à une source

extérieure au droit et implicitement dotée d'une certaine transcendance.

Conclusion

Pour me résumer d'une phrase, je pourrais dire que si tous les principes sont brandis

comme des tables de la Loi, seule une partie d'entre eux le méritent, - l'autre partie

ayant néanmoins ses mérites propres au service d'un ordre juridique clair. Toutefois ma

distinction reste imparfaite et pour deux raisons.

D'abord, mais ce n'est pas très grave, il existe des principes qui sont à la fois

axiologiques et rationalisateurs, par exemple le principe de dignité dont on parle

beaucoup à l'heure actuelle, dont les origines sont multiples et les développements

incertains. De même la prohibition de l'enrichissement injuste a une origine doctrinale et

un rôle fédérateur, mais aussi d'évidentes résonances morales qui lui auraient permis de

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coloniser tout le droit si la Cour de cassation n'avait veillé à le maintenir dans des limites

raisonnables. Mais à la réflexion, les interférences entre doctrine et révélation au sens

large ne doivent pas nous intimider: dans Ies systèmes fondés sur la révélation au sens

étroit, les docteurs ont déjà tendance à compléter et adapter la parole de Dieu...

Ensuite, et c'est plus troublant, il faut envisager l'existence d'une tierce catégorie. En

effet certains principes -heureusement pas trop nombreux - ne sont ni axiologiques ni

rationalisateurs et ne reposent que sur la force de l'habitude: par exemple le

nominalisme monétaire ou bien ce principe, reconnu comme constitutionnel, que

l'autorité judiciaire est gardienne de la propriété immobilière. Or la force de l'habitude

n'est pas une source du droit bien définie, même quand on la baptise pompeusement du

nom de tradition 11 , car cette notion ne fait que constater une forme d'inertie normative et

par conséquent l'apparente inappétence des réformateurs successifs après qu'une

première source, connue ou inconnue, a joué son rôle au départ. A moins de

s'interroger, à la suite du regretté Jean Gaudemet, sur ce qu'il appelait "Les naissances

du droit - Le temps, le pouvoir et la science au service du droit"; et de considérer -

peut-être - le temps comme une source 12 . A défaut de me prononcer, je puis du moins

inciter à la relecture de cet inoubliable ouvrage: entre les naissances et les principes, il y

a pour le moins un air de famille.

.

.

11 Sur la tradition, Gény, op. cit., tome 2, n° 138 et s.

12 J. Gaudemet, Les naissances du droit - Le temps, le pouvoir et la science au service du droit,

Paris, PUF, 1997.

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