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A QUELS TEMPS SE CONJUGUE LE DROIT DE L’ENVIRONNEMENT? Rio + 20<br />

A QUELS TEMPS SE CONJUGUE LE DROIT DE<br />

L’ENVIRONNEMENT? 1<br />

Jessica Makowiak 2<br />

Artigo recebido em 10/10/2011<br />

Artigo de autora convidada<br />

RESUME: L’article se propose d’analyser le<br />

droit de l’environnement sous sa dimension<br />

temporelle, afin de montrer que le temps du<br />

droit de l’environnement – si déterminant – a<br />

tendance à se confondre avec son objet. Ainsi<br />

le droit de l’environnement a fait émerger des<br />

concepts temporels spécifiques (tels que la<br />

durabilité, l’irréversibilité…) et il s’inscrit dans<br />

une temporalité particulière. Par souci de clarté,<br />

nous envisagerons le temps du passé (le droit<br />

entre « mémoire » et « recomposition »), celui du<br />

présent (ou le défi de l’irréversibilité) et celui du<br />

futur (la promesse d’un développement durable<br />

et le temps de la remise en question), même si<br />

ces trois temporalités juridiques sont largement<br />

enchevêtrées.<br />

Mots clefs : droit de l’environnement, temporalité,<br />

patrimonialité, remise en état, irréversibilité,<br />

urgence, durabilité, précaution, générations<br />

futures.<br />

RESUMO: O artigo visa analisar a legislação<br />

ambiental em sua dimensão temporal, para<br />

mostrar que o tempo do direito ambiental – se<br />

determinante - tende a ser confundido com a sua<br />

finalidade. Assim, a lei ambiental deu origem<br />

a conceitos temporais específicos (tais como a<br />

sustentabilidade, a irreversibilidade ...) e faz parte<br />

de uma temporalidade particular. Para maior<br />

clareza, vamos considerar o verbo no passado<br />

(o direito entre “memória” e “recomposição”),<br />

no presente (ou o desafio de irreversibilidade)<br />

e no futuro (a promessa do desenvolvimento<br />

sustentável e momento de questionamento),<br />

1<br />

Cet article est issu de l’ouvrage « Mélanges en l’honneur de Michel Prieur. Pour un droit commun de l’environnement », Dalloz, 2007, p. 263-295.<br />

2<br />

Maître de conférences en droit public, CRIDEAU, Université de Limoges.<br />

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011<br />

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embora estas três temporalidades legais estejam<br />

em grande parte entrelaçadas.<br />

Palavras-chave: direito ambiental, a temporalidade,<br />

patrimonial, recomposição, irreversibilidade,<br />

urgência, sustentabilidade, precaução,<br />

gerações futuras.<br />

ABSTRACT: This article aim to analyse the<br />

enviromental laws in its time dimension, to show<br />

that the time of enviromental law – if determine<br />

– is confused with your finality. In that way,<br />

the enviromental law give start to specific time<br />

concepts (such as sustainability, irreversibility...)<br />

and is part of a particular temporality. For clarify,<br />

we must consider the past tense (right between<br />

“memory” and “restoration”), in the present<br />

(rreversibility of the challenge) and future (the<br />

promise of sustainable development and time of<br />

questioning), although these three legal temporalities<br />

are largely intertwined.<br />

À observer de près les concepts autour desquels<br />

le droit de l’environnement s’est construit,<br />

et les défis que cette branche du droit cherche à<br />

relever, il est évident que la dimension temporelle<br />

du droit de l’environnement est singulière. Ceci<br />

n’est guère surprenant dans la mesure où il existe<br />

une distorsion aujourd’hui évidente entre le temps<br />

de la nature et le temps social, largement dominé<br />

par la technologie. Sous cet angle, l’essence<br />

même du droit de l’environnement s’inscrit dans<br />

une crise, beaucoup plus générale, de la temporalité.<br />

N’est-ce pas le constat dressé par Hans<br />

JONAS lorsqu’il affirme que « l’intrinsèque<br />

infinité du pouvoir humain est entrée en collision<br />

avec la finitude de la nature terrestre » ? 3 La prise<br />

de conscience de l’irréversibilité des atteintes<br />

portées à l’environnement marque bien cette<br />

crise nouvelle de la temporalité. La dimension<br />

temporelle du droit de l’environnement, particulière,<br />

est aussi déterminante, dans la mesure où<br />

le temps du droit de l’environnement a parfois<br />

tendance à se confondre avec son objet. C’est<br />

ce que cette contribution cherchera à mettre en<br />

évidence, en proposant une analyse du droit de<br />

l’environnement axée sur cette seule dimension.<br />

L’objet du droit de l’environnement sera<br />

compris ici comme couvrant les principes qui le<br />

sous-tendent, les objectifs qu’il poursuit et les<br />

instruments qu’il déploie à cette fin. Le temps du<br />

droit de l’environnement doit pour sa part être<br />

entendu comme un temps institué par le droit. En<br />

d’autres termes, pour que l’objet et le temps du<br />

droit de l’environnement se confondent, il faut<br />

montrer que le droit fait exister, en même temps<br />

qu’il l’énonce, un temps propre à « l’objet environnement<br />

». Le droit de l’environnement doit<br />

donc être envisagé dans ce qu’il a de performatif :<br />

il ne se contente pas, dans cette perspective, de<br />

prendre acte par exemple du caractère historique<br />

d’un monument, il l’érige et le fait exister comme<br />

« patrimoine », tel un « greffier de la mémoire<br />

sociale » 4 .<br />

Préalablement, il faut se demander à<br />

quel(s) temps peut se conjuguer le droit de<br />

l’environnement. Les travaux de François OST<br />

consacrés au temps du droit 5 constitueront à cet<br />

égard un appui nécessaire et incontournable.<br />

L’auteur, dont le projet est de « lier » et de « délier<br />

» le temps du droit, propose quatre mesures<br />

à sa partition : au temps du passé, la mémoire et<br />

le pardon, au temps de l’avenir, la promesse et la<br />

remise en question. Hormis le pardon, toutes ces<br />

mesures trouveront un écho particulier en droit<br />

de l’environnement. Mais aux temps du passé<br />

et de l’avenir, nous ajouterons une temporalité<br />

particulière, quoique relativement insaisissable :<br />

celle du présent. Il est certes difficile d’envisager,<br />

a priori, qu’une règle juridique institue le présent.<br />

La loi ne dispose que pour l’avenir, hormis les cas<br />

exceptionnels de rétroactivité, et sa raison d’être<br />

trouve nécessairement appui dans le passé (le<br />

vocabulaire juridique est à cet égard révélateur,<br />

qu’il s’agisse des « précédents » judiciaires, des<br />

droits « acquis », des dispositions « transitoires »<br />

pour lier ce passé-là et l’avenir pour lequel la loi<br />

dispose). Le présent se laisse difficilement saisir,<br />

d’autant que la règle juridique réclame la durée.<br />

Toutefois, le présent peut être vu comme nouant<br />

justement le temps dans la durée 6 . Il a en effet<br />

la singularité et le privilège d’être en relation<br />

à la fois avec le passé et avec l’avenir. Selon<br />

l’expression d’Hannah ARENDT, le présent<br />

« ouvre une brèche dans le temps » 7 . Or, le droit<br />

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de l’environnement, parce qu’il doit notamment<br />

affronter l’irréversible, se conjugue aussi au<br />

temps particulier du présent. L’urgence - et le<br />

long terme - dans lesquels s’inscrit la norme<br />

environnementale se manifestent, au temps<br />

du présent, par la nécessité d’inventorier et de<br />

surveiller l’état de l’environnement. Inventorier<br />

pour connaître et protéger ; constater une atteinte<br />

pour la faire simultanément cesser.<br />

Ainsi peut-on tenter de montrer que le droit<br />

de l’environnement a fait émerger des concepts<br />

temporels spécifiques (durabilité, irréversibilité,<br />

…) et qu’il s’inscrit - au point de s’y fondre -<br />

dans une temporalité particulière. Par souci de<br />

clarté, on envisagera successivement le temps du<br />

passé, le temps du présent et celui de l’avenir,<br />

même si au fond les liaisons et déliaisons du<br />

droit rendent ce triptyque quelque peu artificiel.<br />

L’enchevêtrement de ces trois temporalités est en<br />

effet constant, précisément parce que le temps du<br />

droit se démarque nettement du temps naturel.<br />

« Liant ce qui menace de se dénouer, déliant ce<br />

qui est devenu inextricable », le temps juridique,<br />

comme le souligne François OST, sait justement<br />

opérer à « contre-temps » 8 .<br />

1 Le temps du passé : entre<br />

mémoire et recomposition<br />

Que le droit de l’environnement protège le<br />

patrimoine historique ou qu’il impose la remise<br />

en état des sites endommagés, il prend acte d’un<br />

passé. Si l’objectif poursuivi - dans ces deux<br />

hypothèses - est radicalement différent (la fonction<br />

protectrice dans le premier cas s’opposant<br />

à une fonction réparatrice dans le second), c’est<br />

bien au passé que se conjugue ici le droit de<br />

l’environnement. Mais comme on l’a souligné, le<br />

droit opère par liaisons et déliaisons successives.<br />

Ainsi la fonction de mémoire traditionnellement<br />

assignée à la protection du patrimoine ne peut<br />

se comprendre que par rapport à une volonté<br />

présente de transmettre, pour l’avenir, un héritage<br />

commun. En d’autres termes, il s’agit d’un<br />

passé largement « composé » (voire recomposé).<br />

Quant aux actions de réhabilitation ou de remise<br />

en état, elles constituent certes un effort tourné<br />

vers l’avenir, mais en fonction d’un passé volontairement<br />

recomposé. A l’épreuve du droit, la<br />

frontière entre passé composé et passé recomposé<br />

s’avère bien fragile.<br />

1-1 La protection du patrimoine : la<br />

fixation-transmission d’une mémoire<br />

sociale<br />

Le caractère historique d’un monument,<br />

bâti ou naturel, légitime depuis longtemps<br />

l’intervention du droit de l’environnement. Encore<br />

faut-il considérer, préalablement, que la protection<br />

du patrimoine immobilier ancien relève<br />

à part entière du droit de l’environnement. Nous<br />

souscrirons d’emblée au point de vue défendu par<br />

le Professeur Michel PRIEUR, qui estime sans<br />

ambiguïté que la finalité de cette police est un<br />

élément humain que le droit de l’environnement<br />

ne saurait ignorer 9 . Ce préalable posé, on peut<br />

s’interroger sur la temporalité de la législation relative<br />

aux monuments. Que le droit s’applique au<br />

bâti (lois de 1887 10 puis de 1913 11 ), ou au naturel<br />

(loi de 1930 12 ), c’est la notion de « monument »<br />

que retient le législateur. L’origine latine du terme<br />

(« monumentum »), dérivé de « monere » (qui<br />

signifie rappeler, avertir) ne fait aucun doute sur<br />

cette fonction première d’interpellation de la mémoire.<br />

Le monument apparaît bien comme « tout<br />

artefact édifié par une communauté d’individus<br />

pour se remémorer ou faire remémorer à d’autres<br />

générations des personnes, des événements, des<br />

sacrifices, des rites ou des croyances (...) ; la<br />

spécificité du monument tient alors précisément<br />

à son mode d’action sur la mémoire » 13 . Mais la<br />

règle de droit, en sélectionnant les monuments<br />

pour les faire entrer dans la catégorie des monuments<br />

« historiques », joue avec la mémoire. Elle<br />

institue une temporalité spécifique.<br />

En premier lieu, le choix du passé invoqué<br />

par le monument n’est jamais fortuit ; il<br />

peut même se révéler arbitraire. Les premières<br />

applications de la loi de 1913 en témoignent.<br />

Les romantiques, initiateurs de la protection<br />

du patrimoine culturel en France, considéraient<br />

que seules les ruines romaines et les grandes<br />

architectures gothiques pouvaient susciter « enthousiasme<br />

et passion » 14 . Pour eux, les œuvres<br />

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de la Renaissance n’avaient d’intérêt qu’en raison<br />

de leur éventuelle inspiration antique. Mais le<br />

point de vue porté sur les monuments des siècles<br />

suivants est sans appel : ceux-ci n’ont pas su<br />

traduire le « génie national » 15 . On sait que la<br />

pratique administrative est heureusement revenue<br />

sur cette conception restrictive du caractère<br />

historique d’un monument 16 . Si la sélection du<br />

patrimoine à protéger n’est plus à ce point arbitraire,<br />

elle reste toutefois conditionnée par un<br />

rapport passé-présent spécifique. Le monument<br />

est en effet sélectionné en fonction de sa capacité<br />

à maintenir ou à préserver l’identité actuelle de<br />

la communauté. C’est là que réside, d’ailleurs, la<br />

différence de sens entre le monument et le monument<br />

« historique » (c’est-à-dire juridicisé). Si<br />

le monument a pour objectif de « faire revivre au<br />

présent un passé englouti dans le temps, le monument<br />

historique entretient un rapport autre avec la<br />

mémoire vivante et avec la durée » 17 . C’est ce que<br />

l’historien Jean CHESNEAUX appelle « le bon<br />

usage du passé », celui qui n’est pas seulement<br />

ancrage - comme seul passé - mais relation à la<br />

durée du temps 18 . De la pratique administrative<br />

d’inscription et de classement des monuments,<br />

va dépendre cette relation particulière au temps.<br />

Soit le monument historique est constitué en<br />

« objet de savoir et intégré dans une conception<br />

linéaire du temps : dans ce cas sa valeur cognitive<br />

le relègue sans appel dans le passé (…) » 19 .<br />

Soit le monument parvient à s’adresser à notre<br />

sensibilité, sans la médiation de l’histoire ou de<br />

la mémoire et dans ce cas, « il devient partie<br />

constitutive de notre présent vécu » 20 .<br />

En second lieu, le rapport passé-présent qui<br />

se joue dans la protection du patrimoine peut se<br />

doubler d’une volonté juridique de trahir (ou au<br />

moins, de « travestir ») le passé, voire le présent<br />

lui-même. Lorsque l’État protège un patrimoine,<br />

cherchant à fixer une mémoire sociale, il affirme<br />

du même coup son emprise sur le passé et surtout<br />

sur l’image qu’il veut en donner. Le temps du<br />

droit est alors un passé composé, « largement<br />

construit, écrit à partir du présent » 21 . Ce constat<br />

vaut également pour les sites naturels, que le<br />

législateur protège en raison notamment de leur<br />

caractère historique, légendaire ou pittoresque 22 .<br />

Le caractère historique d’un site naturel appelle<br />

les mêmes commentaires que ceux relatifs aux<br />

monuments bâtis ; le choix n’est évidemment<br />

pas neutre, et seuls seront retenus les sites<br />

susceptibles d’une ré-interprétation et d’une<br />

ré-appropriation collective. Si les plages du débarquement<br />

en Normandie sont classées, c’est<br />

pour fixer une mémoire commune, permettant<br />

sans aucun doute à la société de se dérouler dans<br />

la continuité. Au-delà, toute mise en mémoire<br />

supposera évidemment un tri sélectif entre différents<br />

sites. C’est ici que se jouera le rapport si<br />

particulier entre la mémoire et l’oubli. Comme le<br />

souligne François OST, toute organisation de la<br />

mémoire est aussi organisation de l’oubli. Si la<br />

mémoire peut être « fondatrice et instituante »,<br />

elle peut s’avérer « manipulatrice et mystificatrice<br />

» 23 . Ces deux fonctions de la mémoire sont<br />

éminemment solidaires, et tout choix opéré par<br />

l’administration lors du classement d’un site<br />

historique en témoignera.<br />

La référence à la légende est aussi révélatrice<br />

de ce passé largement composé par le droit.<br />

Un site légendaire est non seulement « fabuleux,<br />

mythique » (le tombeau de Merlin l’enchanteur)<br />

mais aussi « connu de tous » 24 . Pour le droit, la<br />

mémoire n’aura ainsi de sens qu’à condition<br />

d’être collective, partagée par une communauté<br />

affective et sociale 25 . Surtout, la légende<br />

renvoie à une histoire « déformée et embellie<br />

par l’imagination » 26 . La mémoire collective et<br />

sociale instituée par le droit se démarque ici de<br />

la mémoire historique. Elle s’élabore au sein de<br />

groupes sociaux et produit des traditions vivantes,<br />

quand la mémoire historique n’est que tableau<br />

d’événements passés. Enfin, l’inscription ou le<br />

classement de sites pittoresques appelle quelques<br />

commentaires. Ici la pratique administrative et<br />

judiciaire révèle le temps particulier de la tradition,<br />

temporalité qui, à l’instar de la mémoire, lie<br />

le passé au présent. Au sens propre du terme, est<br />

pittoresque ce qui mérite d’être peint donc qui<br />

« frappe la vue, l’attention, par sa beauté, son<br />

originalité » 27 . Pourtant, c’est en faisant appel à<br />

la tradition que le juge définit, le plus souvent, un<br />

site pittoresque. Est ainsi considéré comme tel un<br />

ensemble de bois et forêts constituant un « paysage<br />

traditionnel » de la Haute vallée de l’Eure 28 .<br />

Il en est de même pour le massif de la Clape, qui<br />

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présente « l’aspect général des garrigues méditerranéennes<br />

» 29 . Dans cette affaire, le classement du<br />

site est en outre justifié par « l’intérêt public qui<br />

s’attache à la préservation des paysages naturels<br />

qui subsistent à proximité de centres urbains et<br />

touristiques ». En d’autres termes, le site tire son<br />

caractère pittoresque de sa capacité à évoquer la<br />

tradition ; et l’aspect traditionnel du lieu mérite<br />

d’autant plus la protection du droit qu’il est rare et<br />

menacé. C’est ce raisonnement qui conduit aussi<br />

le juge à reconnaître le caractère pittoresque de<br />

la Cité fleurie, qui relève moins de « sa beauté<br />

en soi que de son intérêt par le contraste qu’elle<br />

offre avec le milieu environnant » 30 . La tradition,<br />

tout comme la mémoire, ne se réduit pas à une<br />

collection d’éléments ou de souvenirs passés ;<br />

par l’entremise du droit, la tradition devient passé<br />

recomposé à partir du présent.<br />

La patrimonialisation de l’environnement<br />

naturel et bâti doit donc être vue, avant tout,<br />

comme une relation à la durée du temps. Audelà<br />

de son ancrage dans le passé, le droit des<br />

monuments et des sites se construit en fonction<br />

d’un présent donné, permettant à la vie<br />

sociale de se dérouler dans la continuité d’une<br />

mémoire commune. Cette relation du droit de<br />

l’environnement à la durée du temps ne peut être<br />

dissociée de la réflexion de Hans JONAS sur la<br />

patrimonialisation de la nature. La mise en cause<br />

d’un passé commun de dilapidation n’a pour but<br />

que d’affirmer notre responsabilité vis-à-vis d’un<br />

avenir commun. La responsabilité apparaît bien<br />

comme le lien juridique privilégié entre passé et<br />

futur. Dépasser la diachronie du temps, comme<br />

le préconisait Emmanuel LÉVINAS, c’est-à-dire<br />

« rassembler le temps en continuité du souvenir<br />

et de l’aspiration » 31 .<br />

Dans son rapport au passé, le droit de<br />

l’environnement contribue donc à la formation<br />

d’une mémoire commune. Bien plus qu’un simple<br />

travail d’enregistrement de données, il s’agit<br />

d’une œuvre volontaire de constitution d’un<br />

patrimoine, comme « héritage commun d’une<br />

collectivité » 32 . Mais le droit de l’environnement<br />

renouvelle totalement la notion de patrimoine,<br />

en identifiant des biens et des espaces qualifiés<br />

de « patrimoine commun » dont il faut assurer<br />

la conservation en bon père de famille. Le concept<br />

de patrimoine fait appel, ici, à « l’idée d’un<br />

héritage légué par les générations qui nous ont<br />

précédés et que nous devons transmettre intact<br />

aux générations qui nous suivent » 33 . Depuis<br />

l’adoption de la Charte constitutionnelle de<br />

2004, c’est désormais l’environnement dans son<br />

ensemble qui est proclamé « patrimoine commun<br />

des êtres humains ». Comme le souligne le Professeur<br />

Michel PRIEUR, le concept de patrimoine<br />

commun introduit un élément moral et juridique<br />

dans la conservation de l’environnement 34 .<br />

Il institue aussi un lien privilégié entre passé<br />

et avenir. Cette responsabilité nouvelle vis-àvis<br />

de l’environnement se manifeste aussi par<br />

l’obligation juridique particulière de « remettre<br />

en état » ce dernier en cas de dommage. Cette mesure,<br />

très fréquente en droit de l’environnement,<br />

est difficile à inscrire dans une temporalité. On<br />

peut toutefois considérer que la remise en état,<br />

souvent assimilable à une sanction, prend nécessairement<br />

ancrage dans le passé. De surcroît,<br />

quand elle constitue un engagement préalable à<br />

la conduite de l’activité dommageable, la remise<br />

en état anticipe un futur prévisible.<br />

1-2 La remise en état de l’environnement :<br />

entre passé recomposé et futur anticipé<br />

C’est désormais au plus haut niveau juridique<br />

qu’est consacrée l’obligation générale de<br />

réparer les dommages causés à l’environnement.<br />

Cette obligation est indissociable de la consécration,<br />

également constitutionnelle, d’un droit subjectif<br />

à l’environnement. Pour fixer durablement<br />

la mémoire sociale, le droit - grâce aux instruments<br />

privilégiés que sont la Constitution et les<br />

déclarations qui généralement l’accompagnent<br />

- confère ainsi des droits aux individus et affirme<br />

les valeurs fondamentales de la société.<br />

Dans le domaine de l’environnement, la<br />

spécificité des dommages (qui tient largement<br />

à leur irréversibilité) justifie l’institution de<br />

sanctions spécifiques, telles que la remise en<br />

état du milieu endommagé. L’ambition du<br />

droit (à distinguer évidemment de ses effets<br />

véritables) consiste littéralement, dans cette<br />

hypothèse, à « recomposer » le passé. Ainsi en<br />

est-il de l’obligation de restituer les animaux,<br />

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végétaux et objets de quelque nature que ce soit<br />

enlevés frauduleusement d’un parc national ou<br />

d’une réserve naturelle ; dans ces dernières, le<br />

juge peut encore ordonner le « rétablissement<br />

des lieux dans leur état antérieur ». La même<br />

sanction est applicable en cas d’infraction à la législation<br />

de 1913 sur les monuments historiques<br />

et à celle de 1930 sur les sites. La formulation<br />

peut légèrement différer mais l’ambition reste<br />

la même. C’est le cas de la législation sur l’eau<br />

par exemple qui permet au juge pénal d’imposer<br />

au condamné la « restauration du milieu aquatique<br />

». 35 On pourrait multiplier les exemples<br />

tant la remise en état comme sanction pénètre<br />

aujourd’hui tous les secteurs de l’environnement<br />

(déchets, installations classées, législation forestière<br />

…). De plus, le droit de l’environnement<br />

étant largement un droit de police, il permet à<br />

l’administration elle-même d’imposer ce type<br />

de sanction. Le préfet, principal détenteur des<br />

polices spéciales environnementales, peut ainsi<br />

ordonner la remise en état des lieux dans de<br />

nombreuses hypothèses (législation relative à la<br />

publicité, aux installations classées, à l’eau …).<br />

Concernant ces sanctions administratives, le droit<br />

de l’environnement s’inscrit dans une temporalité<br />

encore plus spécifique, dans la mesure où la remise<br />

en état est ordonnée dans le cadre d’une mise<br />

en demeure. Le droit opère bien à contretemps,<br />

capable de « lier ce qui menace de se dénouer »<br />

(grâce à la mise en demeure) et de « délier ce<br />

qui est devenu inextricable » 36 (en imposant la<br />

remise en état du site).<br />

Par surcroît, le droit de l’environnement<br />

permet d’imposer des formes de remise en état<br />

future d’un site avant même que celui-ci ne soit<br />

affecté par l’activité dommageable. Conformément<br />

au principe de prévention, applicable<br />

quand les atteintes sur l’environnement sont<br />

prévisibles, l’administration oblige alors le titulaire<br />

d’une autorisation administrative à prévoir<br />

des mesures réparatrices avant la survenance<br />

de telles atteintes. Plus qu’une remise en état<br />

des lieux, il s’agit le plus souvent de mesures<br />

compensatoires. Ainsi l’autorisation de coupe<br />

ou d’abattage d’arbres dans les espaces boisés<br />

classés est accompagnée de l’obligation de procéder<br />

à des reboisements ou à des plantations de<br />

remplacement 37 , de même que l’autorisation de<br />

coupes extraordinaires dans les forêts privées est<br />

subordonnée à des travaux de repeuplement 38 . La<br />

remise en état, mesure de police prescrite ici par<br />

un acte administratif, peut aussi être imposée par<br />

la loi. Dans ce cas, elle constitue généralement<br />

une condition à l’octroi de l’autorisation. A titre<br />

d’exemple, les autorisations délivrées pour les<br />

installations, ouvrages ou travaux dans le lit<br />

d’un cours d’eau doivent être accompagnées<br />

de mesures compensatoires visant à remettre en<br />

état le milieu naturel aquatique 39 . Le même type<br />

d’obligation pèse sur l’exploitant d’une carrière,<br />

ou encore d’une éolienne. Il faut noter que l’étude<br />

d’impact sur l’environnement, dans la mesure<br />

où elle doit comporter « les mesures envisagées<br />

pour supprimer, réduire et si possible compenser<br />

les conséquences dommageables du projet sur<br />

l’environnement » aurait dû permettre la généralisation<br />

de la remise en état des lieux depuis 1976.<br />

En fait depuis quelques années le législateur a dû<br />

intervenir pour l’imposer explicitement. Ainsi<br />

depuis 1992 l’étude d’impact d’une installation<br />

d’élimination de déchets doit indiquer les conditions<br />

de remise en état du site de stockage ; cette<br />

obligation s’impose aussi, depuis 2000, à toutes<br />

les installations classées soumises à autorisation.<br />

Ces précisions n’ont pour but que de souligner<br />

la systématisation d’une temporalité spécifique<br />

au droit de l’environnement : préparer l’avenir<br />

en imposant la re-composition d’un passé. Le<br />

principe de prévention se conjugue ici au futur<br />

antérieur.<br />

Encore doit-on préciser que la remise en<br />

état de l’environnement constitue une véritable<br />

fiction juridique. Le rétablissement exact du<br />

milieu dans son état d’origine (c’est-à-dire avant<br />

les travaux ou avant le dommage) est en effet<br />

impossible. L’objectif poursuivi, au-dedes<br />

mots, est évidemment d’aboutir au rétablissement<br />

du milieu dans un état le plus proche possible de<br />

sa situation antérieure, compte tenu de la capacité<br />

de régénération du milieu, des possibilités<br />

technologiques et des moyens financiers disponibles.<br />

Aux obstacles techniques s’ajoutent des<br />

obstacles juridiques. D’une part la remise en état<br />

reste une décision facultative de l’administration<br />

ou du juge. D’autre part, quand l’atteinte à<br />

128 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011


A QUELS TEMPS SE CONJUGUE LE DROIT DE L’ENVIRONNEMENT?<br />

l’environnement résulte d’un ouvrage public, la<br />

règle de l’intangibilité interdit tout espoir de remise<br />

en état. « Ouvrage public même mal planté<br />

ne se détruit pas », adage qui équivaut à légitimer<br />

juridiquement l’irréversibilité d’une atteinte<br />

environnementale commise par une personne<br />

publique. Enfin, la remise en état des sites ayant<br />

accueilli des installations classées, dont les modalités<br />

ont été précisées par la loi sur les risques<br />

du 30 juillet 2003 40 , ne manque pas de soulever<br />

des difficultés d’interprétation. Dans sa tentative<br />

de clarification des responsabilités et de mise en<br />

cohérence de la législation de l’urbanisme et des<br />

installations classées, le législateur multiplie les<br />

confusions concernant les formes de la remise<br />

en état. Ainsi, aux termes du nouvel article L.<br />

512-17 du code de l’environnement, « lorsque<br />

l’installation est mise à l’arrêt définitif, son<br />

exploitant place le site dans un état tel qu’il ne<br />

puisse porter atteinte aux intérêts (protégés par<br />

l’article L. 511-1) et qu’il permette un usage<br />

futur du site déterminé conjointement avec le<br />

maire ou le président de l’établissement public<br />

de coopération intercommunale (…) ». Le futur<br />

fait donc son entrée dans la remise en état du<br />

passé. Les choses se compliquent encore lorsque<br />

l’exploitant et les autorités compétentes en<br />

matière d’urbanisme n’ont pas réussi à se mettre<br />

d’accord. L’exploitant place alors son site « dans<br />

un état tel qu’il ne porte pas atteinte aux intérêts<br />

mentionnés à l’article L. 511-1 et qu’il permette<br />

un usage futur du site comparable à celui de la<br />

dernière période d’exploitation de l’installation<br />

mise à l’arrêt ». Anticipant à juste titre les dérives<br />

possibles issues d’une telle disposition, le législateur<br />

prévoit ensuite une « reprise en main » de<br />

la procédure par le préfet. C’est sans aucun doute<br />

l’hypothèse la plus complexe (et peut-être la plus<br />

fréquente) à laquelle seront alors confrontées les<br />

autorités compétentes. Ainsi « dans le cas où la<br />

réhabilitation (…) est manifestement incompatible<br />

avec l’usage futur de la zone, apprécié notamment<br />

en fonction des documents d’urbanisme<br />

en vigueur à la date à laquelle l’exploitant fait<br />

connaître à l’administration sa décision de mettre<br />

l’installation à l’arrêt définitif et de l’utilisation<br />

des terrains situés au voisinage du site, le préfet<br />

peut fixer, (après avis des autorités compétentes<br />

en matière d’urbanisme), des prescriptions de<br />

réhabilitation plus contraignantes permettant<br />

un usage du site cohérent avec ces documents<br />

d’urbanisme ». On est donc passé de l’exigence<br />

de remise en état à la notion de réhabilitation,<br />

et d’un « usage futur du site comparable<br />

avec la dernière période d’exploitation » à un<br />

usage de la zone « cohérent » avec les documents<br />

d’urbanisme en vigueur au moment où<br />

l’exploitant fait connaître sa décision de cesser<br />

l’exploitation. Ces dispositions mettent en<br />

évidence l’extrême difficulté, pour le droit de<br />

l’environnement, de lier passé, à recomposer,<br />

et futur, dont la planification relève aussi du<br />

droit de l’urbanisme. Afin de mieux anticiper, à<br />

l’avenir, les effets des installations classées sur<br />

l’environnement, la loi prévoit d’ailleurs que ce<br />

sont les arrêtés d’autorisation qui devront désormais<br />

déterminer, en amont, les modalités de<br />

la remise en état des sites 41 . En d’autres termes,<br />

les règles relatives à la remise en état se conjugueront<br />

au futur plutôt que de composer avec un<br />

passé devenu trop souvent irréversible.<br />

Entre passé et futur, le droit de<br />

l’environnement se décline aussi au temps du<br />

présent. En effet, face à l’irréversibilité de certains<br />

dommages, il apparaît nécessaire que la<br />

règle juridique fige l’existant, qu’il s’agisse de<br />

le connaître, de le préserver durablement ou encore<br />

de faire cesser, dans l’urgence, une atteinte<br />

à l’environnement.<br />

2 Le temps du présent : le défi de<br />

l’irréversibilité<br />

La vocation préventive du droit de<br />

l’environnement, qui participe à son essence<br />

même, est souvent pensée comme relation<br />

au futur. Il s’agit d’empêcher la survenance<br />

d’atteintes à l’environnement, par des mesures<br />

appropriées dites préventives, avant l’élaboration<br />

d’un plan ou la réalisation d’un ouvrage ou d’une<br />

activité. La prévention est pensée comme une<br />

action anticipatrice ou a priori essentiellement<br />

dirigée vers l’avenir 42 . Pour autant, maîtriser juridiquement<br />

l’avenir n’a de sens que par rapport<br />

au champ d’expérience que nous livre le passé.<br />

Dès lors, à la jonction du passé et de l’avenir,<br />

de l’amont et de l’aval, le présent révélé par<br />

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011<br />

129


MAKOWIAK, J.<br />

le droit de l’environnement présente un intérêt<br />

particulier. Que cette branche du droit trouve un<br />

ancrage privilégié dans le présent n’a d’ailleurs<br />

rien d’étonnant si l’on considère, avec Jean<br />

CHESNEAUX, que le présent est le temps de la<br />

responsabilité civique, de la pratique sociale ou<br />

encore de l’agir ensemble 43 . La responsabilité<br />

citoyenne doit en effet s’exercer dans l’équilibre<br />

entre les priorités du présent, les expériences du<br />

passé et les projets du futur. L’appel au principe<br />

responsabilité lancé par Hans JONAS procède<br />

d’ailleurs directement de cette relation fondatrice<br />

entre présent, passé et avenir. C’est parce que<br />

nous disposons d’une expérience historique que<br />

nous sommes capables de formuler nos responsabilités<br />

vis-à-vis des générations futures, donc de<br />

mettre en question nos choix présents de société.<br />

À travers le prisme du droit de<br />

l’environnement, le temps du présent est toutefois<br />

difficile à saisir dans son unité. Le présent<br />

peut d’une part être assimilé à l’existant, qu’il<br />

convient d’inventorier et de surveiller à des fins<br />

de connaissance et de préservation. Ce présent-là<br />

se déroule incontestablement dans la continuité.<br />

D’autre part, quand le droit de l’environnement<br />

soustrait un espace à toute intervention humaine<br />

(par une « mise sous cloche » de la nature), le<br />

présent semble « interrompre le temps du fait<br />

même qu’il le noue dans sa durée » 44 . On retrouve<br />

alors la conception du présent formulée par<br />

Hannah ARENDT, pour qui le présent ouvre une<br />

« brèche dans le temps ». Enfin, le présent peut<br />

aussi s’entendre comme le temps de l’urgence,<br />

temporalité désormais inscrite dans la logique<br />

même du droit de l’environnement. Mais quelles<br />

qu’en soient les déclinaisons, le présent institué<br />

par le droit de l’environnement peut être ramené<br />

à une seule et même exigence : celle qui consiste<br />

à lutter contre l’irréversibilité des dommages<br />

environnementaux.<br />

2-1 La surveillance de l’état de<br />

l’environnement : inscrire le présent dans<br />

la continuité<br />

Si le droit de l’environnement est essentiellement<br />

un droit de police, il s’inscrit aussi dans<br />

une logique informative, éducative et persuasive.<br />

C’est d’ailleurs ce que met en évidence le Professeur<br />

Michel PRIEUR, en traitant dans son manuel<br />

et sous un même chapitre la surveillance, les<br />

sanctions et la restauration de l’environnement 45 .<br />

A côté des instruments classiques de police permettant<br />

d’interdire ou de contrôler des activités<br />

susceptibles de nuire à l’environnement, les<br />

mécanismes de surveillance de ce dernier se<br />

sont en effet multipliés. Or, cette surveillance<br />

s’inscrit dans une continuité et une permanence<br />

dont seule « l’épaisseur du présent » 46 permet de<br />

rendre compte.<br />

Au titre des instruments de surveillance, il<br />

convient de mentionner les différents rapports<br />

sur l’environnement. Leur périodicité constitue<br />

un indice certain de la continuité dans laquelle<br />

ils s’inscrivent. Depuis le premier rapport annuel<br />

sur l’environnement présenté par le Haut Comité<br />

de l’environnement au gouvernement en 1978 47 ,<br />

d’autres rapports se sont succédé : le rapport annuel<br />

de la commission du développement durable<br />

(décret du 29 mars 1993), le rapport annuel sur<br />

l’état de l’environnement de l’Institut français de<br />

l’environnement 48 , ou encore le rapport annuel<br />

du Conseil national du développement durable<br />

(décret du 13 janvier 2003). Les recommandations<br />

de l’Union européenne vont dans le<br />

même sens, puisque la directive du 7 juin 1990<br />

relative à la liberté d’accès à l’information en<br />

matière d’environnement prévoit que les États<br />

fournissent au public des informations sur l’état<br />

de l’environnement au moyen de rapports descriptifs<br />

périodiques. L’Agence européenne pour<br />

l’environnement, créée en 1990, doit quant à<br />

elle enregistrer et évaluer les données sur l’état<br />

de l’environnement collectées auprès des États,<br />

et fournir à la Commission un rapport tous les<br />

trois ans 49 . D’une manière générale, la collecte et<br />

les échanges d’informations sont systématiquement<br />

prévus par les directives européennes sur<br />

l’environnement.<br />

Outre les rapports, la mise en place deseaux<br />

de surveillance des milieux marque l’ancrage<br />

du droit de l’environnement dans la continuité du<br />

présent. Concernant la qualité de l’air, un système<br />

de surveillance systématique a été mis en place<br />

par la loi sur l’air du 30 décembre 1996. Ce dispositif<br />

permet non seulement de mesurer et de<br />

130 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011


A QUELS TEMPS SE CONJUGUE LE DROIT DE L’ENVIRONNEMENT?<br />

surveiller certaines émissions de polluants mais<br />

aussi de déterminer, grâce aux nouveaux plans<br />

de protection de l’atmosphère, les modalités de<br />

déclenchement de la procédure d’alerte en cas<br />

de dépassement des seuils. Au temps de la surveillance<br />

continue de la qualité de l’air s’ajoute<br />

ici celui de l’urgence, une complémentarité que<br />

justifie le risque d’irréversibilité des pollutions<br />

atmosphériques. Dans le domaine de la qualité<br />

des eaux, des mécanismes de surveillance ont<br />

également été mis en place : la surveillance de<br />

la qualité des eaux continentales depuis 1964,<br />

de la qualité des eaux de baignade, ou encore de<br />

la qualité du littoral et du milieu marin depuis<br />

1972. Pour les écosystèmes forestiers, un réseau<br />

national de suivi à long terme a été créé en 1992<br />

par l’Office national des forêts. La surveillance<br />

du bruit, quant à elle, est plus ponctuelle. Elle<br />

concerne le bruit des aéroports, ou encore le<br />

bruit des transports qui a notamment conduit<br />

à une première cartographie du bruit routier en<br />

1998. Enfin, ce sont des inventaires qui viennent<br />

parfois compléter le dispositif de surveillance<br />

des diverses pollutions. Ainsi des programmes<br />

d’inventaire des sols se sont développés, avec<br />

la création en 1984 d’un observatoire de la qualité<br />

des sols. En 1994 est finalement organisé<br />

un traitement informatisé, en vue de dresser un<br />

inventaire annuel des sites et sols pollués. Les<br />

déchets radioactifs font également l’objet, depuis<br />

1993, d’un inventaire annuel.<br />

Cette nécessité d’inventorier l’existant,<br />

à des fins de connaissance, de surveillance et<br />

de préservation, est également très marquée<br />

dans le droit de la protection de la nature. À<br />

cet égard il faut relever que l’étude d’impact<br />

sur l’environnement doit en premier lieu contenir<br />

« une analyse de l’état initial du site et<br />

de son environnement, portant notamment sur<br />

les richesses naturelles et les espaces naturels<br />

agricoles, forestiers, maritimes ou de loisirs,<br />

affectés par les aménagements ou ouvrages » 50 .<br />

S’inscrivant certes dans un « futur maîtrisé » 51 ,<br />

les instruments classiques de prévention prennent<br />

aussi appui dans un présent véritablement spécifique<br />

au droit de l’environnement. En dehors<br />

de l’étude d’impact, qui permet ponctuellement<br />

de connaître l’état d’un site avant la réalisation<br />

d’un projet, d’autres instruments permettent de<br />

surveiller l’évolution du patrimoine naturel.<br />

Poursuivant les premiers travaux réalisés par le<br />

Muséum national d’histoire naturelle, un Observatoire<br />

scientifique du patrimoine naturel, créé<br />

en 1990, a ainsi dressé l’inventaire des zones<br />

naturelles d’intérêt écologique floristique et<br />

faunistique (ZNIEFF). On connaît l’importance<br />

de cet inventaire, qui sert notamment de fondement<br />

scientifique aux mesures réglementaires<br />

de protection de l’environnement. L’action de<br />

l’observatoire s’inscrit bien, elle aussi, dans un<br />

présent continu : il s’agit d’évaluer la pertinence<br />

des réseaux de protection et de programmer les<br />

protections futures des espèces les plus vulnérables.<br />

En outre la loi du 27 février 2002 (sur<br />

la démocratie de proximité) a rendu obligatoire<br />

l’établissement de l’inventaire du patrimoine<br />

naturel pour l’ensemble du territoire national<br />

terrestre, fluvial et marin et relatif aux richesses<br />

écologiques, faunistiques, floristiques, géologiques,<br />

minéralogiques et paléontologiques 52 . Sans<br />

être exhaustif, on peut encore citer l’inventaire<br />

ZICO (Zones d’Intérêt Communautaire pour les<br />

Oiseaux), initié à partir de 1980 pour mettre en<br />

œuvre la directive européenne de 1979 sur les<br />

oiseaux sauvages et destiné à sélectionner les<br />

futures zones de protection spéciale du réseau<br />

Natura 2000. Dans la même logique d’inventaire<br />

et de suivi, un observatoire national de la faune<br />

sauvage et de ses habitats a également été créé<br />

le 17 juillet 2002 53 .<br />

Ces multiples instruments d’inventaire et<br />

de surveillance peuvent évidemment conduire<br />

à une prise de conscience de la fragilité des milieux<br />

voire de leur disparition progressive, de la<br />

vulnérabilité voire de l’extinction de certaines<br />

espèces, c’est-à-dire, en d’autres termes, de<br />

l’irréversibilité possible des dommages environnementaux.<br />

Confronté à tel défi, le droit de<br />

l’environnement peut alors déployer un instrument<br />

beaucoup plus radical que la vigilance institutionnalisée<br />

: les sanctuaires environnementaux.<br />

Au présent inscrit dans la continuité succède alors<br />

le présent fixé dans la durée.<br />

2-2 Les sanctuaires de la nature : nouer le<br />

présent dans la durée<br />

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011<br />

131


MAKOWIAK, J.<br />

Inscrire ce type d’instrument dans le temps<br />

du présent peut paraître contestable. On peut<br />

en effet considérer que les outils de protection<br />

renforcée de l’environnement (parcs, réserves<br />

naturelles) procèdent d’une volonté d’anticiper<br />

et de maîtriser l’avenir. Pour autant, la « mise<br />

sous cloche de la nature » consiste aussi et<br />

surtout à figer l’existant pour le préserver durablement<br />

de toute nouvelle atteinte. Ici encore,<br />

l’enchevêtrement des temporalités juridiques<br />

est indéniable. Dans un même mouvement, le<br />

droit délie ce qui est devenu « inextricable » (le<br />

risque d’irréversibilité) en liant « ce qui menace<br />

de se dénouer » 54 (par une sanctuarisation de la<br />

nature). Paradoxalement, en figeant ainsi l’état de<br />

l’environnement pour éviter toute détérioration,<br />

le droit crée en fait une nouvelle irréversibilité.<br />

Mais à l’irréversibilité environnementale supplante-t-il<br />

une irréversibilité d’un type nouveau,<br />

d’ordre social. Il faut d’emblée préciser que<br />

cette irréversibilité-là est particulière, puisqu’elle<br />

prétend à la permanence tout en ménageant juridiquement<br />

une possibilité de réversibilité (par<br />

exemple, le déclassement d’une réserve naturelle<br />

est juridiquement prévu) 55 . « Merveilleux droit »<br />

(donc), qui réussit tout à la fois à organiser la<br />

fiction de l’irréversibilité sociale, à instituer<br />

l’irréversibilité comme sa propre règle de fonctionnement<br />

et à ménager de la réversibilité dans<br />

l’acceptation de cette règle ! » 56 .<br />

La prétention à la permanence nous semble<br />

toutefois largement l’emporter sur la réversibilité<br />

des instruments juridiques en question. Pour<br />

s’en convaincre, on rappellera par exemple que<br />

le déclassement d’un parc national n’a même<br />

pas été prévu par les textes, quand celui d’une<br />

serve naturelle obéit à une procédure très rigoureuse.<br />

Concernant ces dernières, les effets du<br />

classement suivent d’ailleurs le territoire classé,<br />

en quelque main qu’il passe 57 . Le classement en<br />

serve peut d’ailleurs être prononcé pour une<br />

durée « indéterminée », quand l’extrême fragilité<br />

du milieu et son intérêt scientifique le justifient.<br />

Tel est le cas du classement des îles de la zone<br />

sud-ouest de l’océan indien et du canal du Mozambique,<br />

prononcé par arrêté du gouvernement<br />

français le 18 novembre 1975 pour une durée<br />

indéterminée 58 . Ces îles ont vocation à constituer<br />

de véritables sanctuaires pour les oiseaux et les<br />

tortues marines, et toute activité humaine y est<br />

interdite, hormis celles qui sont directement liées<br />

à l’observation scientifique des espèces. La<br />

création de sanctuaires ne cache d’ailleurs plus<br />

son nom sous celui de « réserve », comme en témoigne<br />

la mise en place, par exemple, du premier<br />

« sanctuaire marin » des cétacés en Méditerranée,<br />

initié par l’accord du 25 novembre 1999 signé<br />

par la France, l’Italie et Monaco 59 .<br />

Au-delà d’une prétention à la durée, la<br />

démarche de sanctuarisation relève bien d’un<br />

présent particulier institué par le droit. Les<br />

textes relatifs à la création d’un parc national<br />

en témoignent, puisqu’il s’agit de préserver un<br />

milieu « contre tout effet de dégradation naturelle<br />

et de le soustraire à toute intervention artificielle<br />

susceptible d’en altérer l’aspect, la composition<br />

et l’évolution » 60 . En bloquant l’évolution d’un<br />

milieu, le législateur a bien entendu figer le présent<br />

pour l’inscrire dans la durée. Cette durabilité<br />

du parc national est d’ailleurs garantie par la<br />

vigilance du juge qui, en l’absence de procédure<br />

de déclassement, veille à ce que l’outil « parc<br />

national » ne soit pas détourné de son objet initial.<br />

Ainsi toute modification des limites du parc doit<br />

se faire selon les formes prévues pour le classement.<br />

Le Conseil d’État n’a pas hésité, dans cette<br />

logique, à censurer une disposition du décret de<br />

classement du parc national du Mercantour, qui<br />

permettait aux communes désireuses d’installer<br />

des stations de ski de déclasser par décret simple<br />

des parties du territoire du parc 61 . Pour le juge, le<br />

déclassement de tout ou partie d’un parc national<br />

n’est légal que si « les circonstances ont cessé<br />

d’en justifier le maintien », c’est-à-dire lorsqu’il<br />

n’y a plus de raisons écologiques de protéger<br />

le milieu 62 . Au titre de la fixation de l’état de<br />

l’environnement dans le présent, la règle de droit<br />

peut aussi prévoir ce que l’on appelle couramment<br />

des « mesures de sauvegarde ». Aux termes<br />

de l’article L. 332-6 du Code de l’environnement<br />

relatif aux réserves naturelles, à compter du jour<br />

où l’autorité compétente notifie au propriétaire<br />

intéressé son intention de constituer une telle<br />

serve, « aucune modification de ne peut être<br />

apportée à l’état des lieux ou à leur aspect pendant<br />

un délai de quinze mois, sauf autorisation<br />

132 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011


A QUELS TEMPS SE CONJUGUE LE DROIT DE L’ENVIRONNEMENT?<br />

spéciale (…) et sous réserve de l’exploitation<br />

des fonds ruraux selon les pratiques antérieures<br />

». Cette disposition est très révélatrice d’un<br />

rapport juridique au temps qui ne se joue pas<br />

simplement dans l’avenir ; c’est l’état actuel du<br />

milieu qu’il convient de préserver contre toute<br />

nouvelle atteinte, même si la réserve naturelle<br />

n’est pas encore juridiquement créée. Le droit de<br />

l’environnement se montre ainsi capable de figer<br />

le présent, lorsque la conservation de la faune, de<br />

la flore, du sol, des eaux et, en général, du milieu<br />

naturel présente une importance particulière ou<br />

qu’il convient de les soustraire à toute intervention<br />

artificielle susceptible de les dégrader. Cet<br />

état de l’environnement sera préservé, à l’avenir,<br />

par l’institution classique de servitudes et, en<br />

attendant, soit au temps du présent, par la mise<br />

en place de mesures de sauvegarde.<br />

L’existence d’espaces sanctuarisés s’inscrit<br />

donc dans un présent que le droit fige pour le faire<br />

perdurer. Cette nouvelle irréversibilité, juridiquement<br />

organisée, répond au défi de l’irréversibilité<br />

environnementale, éthiquement inacceptable. Le<br />

droit de l’environnement, qui noue ici le temps<br />

du présent dans la durée, intervient en amont<br />

du dommage. Il prévient l’irréversibilité. Mais<br />

quand le dommage est sur le point de se réaliser,<br />

et pour éviter qu’il ne devienne irréversible, le<br />

droit de l’environnement se conjugue alors au<br />

temps de l’urgence.<br />

2-3 Lutter contre l’irréversibilité des<br />

atteintes à l’environnement : le temps de<br />

l’urgence<br />

L’urgence est intimement liée, en droit de<br />

l’environnement, à l’émergence d’une nouvelle<br />

société du risque. Celle du « risque irréversible,<br />

peu ou pas prévisible, qui déjoue nos capacités<br />

de prévention et de maîtrise (…) » 63 . Le risque<br />

imprévisible fera l’objet de développements<br />

ultérieurs, en tant qu’il exige aussi et surtout<br />

que la règle de droit se conjugue au futur, si<br />

incertain soit-il. Ce qui retiendra notre attention,<br />

ici, c’est la menace immédiate d’un événement<br />

irréversible 64 . Pour le droit de l’environnement<br />

il faut alors « parer au plus pressé », même si<br />

cette attitude semble heurter sa logique intrinsèque.<br />

Pourtant, dans la société du risque, « l’état<br />

d’urgence tend à devenir l’état normal » 65 . En<br />

d’autres termes, « c’est le présent qui concentre<br />

toute la charge d’attente normalement portée sur<br />

l’avenir, et c’est dans l’injonction immédiate de<br />

l’instant - dans l’urgence donc - que l’action est<br />

amenée à se produire » 66 . Sur le terrain du droit de<br />

l’environnement, cette action est rendue possible<br />

par l’existence d’un pouvoir d’injonction exercée<br />

par les autorités compétentes en matière de police.<br />

C’est aussi le juge de l’urgence (c’est-à-dire<br />

le juge des référés) qui pourra user de procédures<br />

particulières pour faire face à un risque immédiat<br />

de dommages. Inscrites dans l’urgence, ces différentes<br />

procédures tendent à accélérer le temps<br />

juridique, à moins qu’il ne s’agisse, au fond, de<br />

rendre le droit plus adaptable.<br />

Comme on l’a déjà souligné, le droit de<br />

l’environnement est essentiellement un droit<br />

de police. Au titre de ses prérogatives de police<br />

administrative spéciale, l’autorité compétente<br />

en matière d’environnement ne dispose pas<br />

simplement d’un pouvoir de sanction (en cas de<br />

réalisation du dommage), mais aussi d’un pouvoir<br />

d’injonction qui lui permet de faire face à des<br />

situations d’urgence ou à des accidents. Ce pouvoir<br />

d’injonction n’est généralement pas précédé<br />

d’une mise en demeure, l’urgence justifiant<br />

l’immédiateté de l’obligation de faire imposée<br />

par l’administration. Ainsi dans le domaine de<br />

l’eau, l’autorité administrative peut enjoindre le<br />

titulaire d’une autorisation de mettre fin à la cause<br />

de danger ou à l’atteinte au milieu aquatique<br />

(article L. 211-5 du Code de l’environnement).<br />

En matière de pollution atmosphérique encore,<br />

l’administration peut suspendre les activités<br />

concourrant aux pointes de pollution, ou restreindre<br />

la circulation des véhicules (L. 222-4<br />

à 7 du même Code). Il s’agit d’une procédure<br />

dite « d’alerte », preuve de l’inscription de la<br />

règle dans le temps de l’urgence. Enfin, dans les<br />

espaces protégés tels que les parcs nationaux, le<br />

préfet dispose aussi d’un pouvoir d’injonction<br />

en cas d’urgence. Il peut en effet ordonner la<br />

suspension de travaux ou de mesures qui seraient<br />

contraires à la réglementation du parc et de nature<br />

à en altérer l’aspect 67 . On pourrait multiplier<br />

les exemples tant ce pouvoir d’injonction est<br />

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011<br />

133


MAKOWIAK, J.<br />

fréquent en matière d’environnement. Cela n’a<br />

rien d’étonnant dans la mesure où la spécificité<br />

des pouvoirs ainsi conférés à l’administration<br />

fait partie des critères d’identification des polices<br />

spéciales. En dehors de ce pouvoir d’injonction,<br />

il existe d’autres règles permettant d’affronter<br />

l’urgence, notamment quand le risque est juridiquement<br />

qualifié de risque « majeur ». Ainsi,<br />

pour certaines installations à risque (entreprises<br />

dites « Seveso »), il est désormais obligatoire<br />

d’élaborer des « plans d’urgence », qui ont vocation<br />

à organiser les secours pour des risques<br />

particuliers en s’adaptant spécialement à la nature<br />

du risque ou de l’installation visée 68 . Ces plans<br />

(comme le plan particulier d’intervention 69 ) doivent<br />

notamment définir des stratégies d’action<br />

en cas d’accident, mettre au point des mesures<br />

d’information et de protection des populations,<br />

préciser les conditions d’alerte et les mesures<br />

incombant à l’exploitant en cas de danger immédiat.<br />

Ce dernier peut d’ailleurs se voir imposer<br />

l’élaboration d’un plan d’opération interne,<br />

destiné à définir l’organisation, les méthodes et<br />

les moyens à mettre en œuvre en cas d’accident<br />

pour protéger le personnel, les populations et<br />

l’environnement. Le POI est obligatoire pour toutes<br />

les installations visées à l’article L. 515-8 du<br />

Code de l’environnement. Pour les installations<br />

classées non soumises à la directive Seveso, le<br />

préfet peut imposer l’élaboration d’un plan de<br />

secours spécialisé. Marqué par l’accident jusque<br />

dans ses notions et ses expressions (les entreprises<br />

« Seveso », la loi de 2003 dite « AZF »), le<br />

droit de l’environnement intègre donc de plus en<br />

plus le temps de l’urgence 70 . Dans cette logique, il<br />

est intéressant de relever que si le préfet est seul<br />

compétent pour exercer la police des installations<br />

classées, le maire est fondé à intervenir en cas<br />

de « péril imminent » ou d’urgence 71 . Cette jurisprudence<br />

a récemment été étendue à la police<br />

spéciale des OGM, en principe exercée par le seul<br />

ministre de l’agriculture 72 . Ainsi pour le tribunal<br />

administratif de Dijon, « (les) textes organisent<br />

des pouvoirs de police spéciale en matière de<br />

culture d’OGM et de consommation de denrées<br />

comportant des OGM qui relèvent des ministres ;<br />

que dans ces conditions, en l’absence de péril imminent,<br />

les pouvoirs de police générale du maire<br />

ne lui donnent pas compétence pour s’immiscer<br />

dans l’exercice de cette police spéciale » 73 . C’est<br />

admettre, a contrario, qu’en cas de péril imminent,<br />

le maire est fondé à intervenir pour interdire<br />

(provisoirement et de manière proportionnée) les<br />

cultures d’OGM. L’urgence apparaît donc comme<br />

le critère permettant de remettre en cause le<br />

partage traditionnel des compétences en matière<br />

de police administrative environnementale.<br />

Le pouvoir d’injonction attribué aux autorités<br />

administratives ne suffit pas toujours à<br />

prévenir l’irréversibilité d’un dommage. En cas<br />

d’urgence, il est souvent nécessaire d’avoir recours<br />

au juge. Si les mécanismes juridictionnels<br />

de référé se rencontrent ailleurs qu’en droit de<br />

l’environnement, ils ont un rôle essentiel à y<br />

jouer 74 . La particularité du dommage écologique<br />

favorise sans aucun doute leur développement,<br />

au point que le législateur crée, ici ou là, des procédures<br />

d’urgence spécifiques à l’environnement<br />

(injonctions juridictionnelles et procédures de<br />

référé). Il a ainsi introduit dans la loi sur l’eau<br />

de 1992 une action nouvelle en cessation de<br />

trouble, ordonnée d’office par le tribunal correctionnel<br />

qui statue en urgence, après avoir entendu<br />

l’exploitant ou l’avoir convoqué à comparaître<br />

dans les 48 heures 75 . Ce pouvoir d’injonction pénale<br />

existe aussi en matière d’urbanisme, et permet<br />

de faire interrompre des travaux réalisés en<br />

infraction des textes 76 . Même quand l’urgence ne<br />

le conditionne pas, le recours au juge des référés<br />

reste possible. Si l’urgence ne dit pas son nom, il<br />

est évident que le risque l’irréversibilité demeure<br />

et justifie le recours à des procédures adaptées.<br />

Ainsi le référé civil permet, même en l’absence<br />

d’urgence, de faire constater l’existence d’un<br />

trouble manifestement illicite et d’ordonner sous<br />

astreinte la cessation de travaux ou d’activités 77 .<br />

Enfin, le juge administratif dispose aussi d’un<br />

nouveau pouvoir d’injonction depuis la réforme<br />

du 8 février 1995 78 . Mais on s’intéressera plus<br />

particulièrement à la réforme du référé administratif<br />

issu de la loi du 30 juin 2000 79 , qui donne<br />

un éclairage nouveau sur la relation qu’entretient<br />

l’urgence avec l’irréversibilité. Aux termes du<br />

nouvel article L. 521-1 du Code de justice administrative,<br />

la suspension de l’exécution d’une<br />

décision administrative peut être prononcée par<br />

le juge des référés à deux conditions : l’urgence<br />

134 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011


A QUELS TEMPS SE CONJUGUE LE DROIT DE L’ENVIRONNEMENT?<br />

d’une part, et l’existence d’un moyen de nature<br />

à créer un doute sérieux quant à la légalité de la<br />

décision d’autre part. Or, pour admettre l’urgence<br />

environnementale, le juge se fonde, dans bien des<br />

cas, sur le caractère irréversible qu’entraînerait<br />

l’exécution de la décision administrative. Saisi<br />

d’une demande de référé-suspension contre un<br />

arrêté ministériel autorisant la plantation de<br />

vignes sur des parcelles répertoriées au titre du<br />

seau Natura 2000, il a ainsi considéré que la<br />

condition de l’urgence était remplie eu égard au<br />

caractère « largement irréversible » qu’auraient<br />

les travaux de terrassement sur la conservation<br />

des sites 80 . En matière de transport de produits<br />

dangereux encore, le Conseil d’État a confirmé<br />

la suspension d’un arrêté préfectoral approuvant<br />

le tracé de la canalisation, l’urgence étant ici motivée<br />

par « la nécessité d’assurer la sécurité des<br />

personnes » 81 . Il existe donc bien une temporalité<br />

de l’urgence spécifique à l’environnement, qui<br />

vient se confondre ici avec l’irréversibilité des<br />

dommages. Le nouveau référé-liberté, qui permet<br />

au juge d’ordonner toute mesure nécessaire<br />

à la sauvegarde d’une liberté fondamentale 82 ,<br />

pourrait d’ailleurs nourrir le contentieux de<br />

l’environnement. Sur ce fondement, le juge<br />

des référés n’a pas hésité, tirant toutes les conséquences<br />

du nouveau droit constitutionnel à<br />

l’environnement, à ordonner l’interdiction d’une<br />

rave-party sur un site pressenti pour faire partie<br />

du réseau Natura 2000 83 . Tirant les leçons du<br />

passé (les perturbations subies par les oiseaux<br />

les années précédentes), le juge anticipe l’avenir<br />

(soit l’irréversibilité probable des atteintes portées<br />

à l’ensemble du site), en enjoignant au préfet<br />

d’interdire dans l’urgence (sous 48 heures) la manifestation<br />

prévue. Le droit de l’environnement<br />

se conjugue bien, décidément, à tous les temps,<br />

sans qu’il soit possible de dresser une frontière<br />

étanche entre passé, présent et futur.<br />

Pour autant, il reste possible de dégager<br />

une temporalité juridique résolument tournée<br />

vers l’avenir, dans la mesure où le droit de<br />

l’environnement se fonde sur la promesse d’un<br />

développement durable. Cette promesse se double<br />

nécessairement d’une remise en question de<br />

nos choix présents, qui ne doivent plus compromettre<br />

l’héritage transmis aux générations<br />

futures. Dans la nouvelle société du risque, il<br />

convient de lier le futur par des engagements<br />

normatifs.<br />

3 Le temps du futur : de la<br />

promesse à la remise en question<br />

C’est sans aucun doute l’évolution du<br />

risque qui justifie que le temps de la promesse<br />

s’accompagne aujourd’hui du temps de la remise<br />

en question. Comme le souligne François OST,<br />

la précaution - qui symbolise le temps même<br />

de la remise en question - apparaît comme « la<br />

manière contemporaine d’assumer les promesses<br />

de l’avenir, de tenir le pari du futur (…) » 84 . À<br />

l’heure du risque prévisible et maîtrisé, qui se<br />

traduit juridiquement par l’application du principe<br />

de prévention, succède le temps du risque<br />

imprévisible, qui exige la mise en œuvre d’une<br />

nouvelle conduite de précaution. Tout le vocabulaire<br />

du droit de l’environnement témoigne de ce<br />

nouvel engagement, qui tient de la promesse d’un<br />

développement durable : concevoir des énergies<br />

renouvelables, fabriquer des produits recyclables,<br />

prendre en compte les générations futures. Alors<br />

que l’urgence exigeait une quasi-instantanéité de<br />

la règle juridique (dont on sollicitait l’extrême<br />

réactivité), le temps de l’incertitude postule<br />

l’attente, l’obligation de s’abstenir d’agir ou de<br />

redoubler de prudence.<br />

Un double défi s’offre donc au droit de<br />

l’environnement : engager le futur par la promesse<br />

d’un développement durable ; ne plus<br />

hypothéquer l’avenir, en redéfinissant une nouvelle<br />

figure de la prudence et de la responsabilité.<br />

C’est à cela que conduit l’heuristique de la peur<br />

défendue par Hans JONAS : une peur « bonne<br />

conseillère », « désintéressée », qui peut juridiquement<br />

se traduire tant par la promesse que par<br />

la remise en question 85 .<br />

3-1 Le futur maîtrisé : la promesse d’un<br />

développement durable<br />

Juridiquement, la promesse doit être vue<br />

comme un engagement normatif destiné à<br />

maîtriser le futur, à le rendre moins imprévisible.<br />

Hannah ARENDT voit dans la promesse<br />

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011<br />

135


MAKOWIAK, J.<br />

l’instrument de l’action par excellence 86 . La<br />

promesse permet de s’inscrire dans le champ<br />

de l’action politique, par la parole qui engage<br />

et par l’entreprise qui dure 87 . Ces éléments sont<br />

essentiels à la compréhension de la logique du<br />

droit de l’environnement, qui doit permettre de<br />

conjurer l’imprévisibilité, et qui repose nécessairement<br />

sur un acte volontaire de coopération, un<br />

dessein concerté. Comme le montre également<br />

François OST, la plus-value inhérente à l’acte<br />

de promettre est une plus-value temporelle 88 .<br />

Le futur est un futur engagé, un futur mobilisé<br />

par le fait de s’inscrire dans une durée qui fait<br />

sens ; mais pour qu’en aval, le futur soit lié par<br />

la promesse, il est nécessaire qu’en amont, la<br />

promesse s’enracine dans une forme préalable<br />

de confiance, de coopération. Il est d’ailleurs remarquable<br />

que l’auteur illustre son analyse de la<br />

promesse par la tenue de la Conférence de Rio de<br />

1992 sur l’environnement et le développement.<br />

Pour François OST, la mise en évidence des conséquences<br />

du réchauffement climatique inaugure<br />

une histoire moderne du « déluge ». Cette histoire<br />

sollicite alors le droit sur son versant prospectif,<br />

puisqu’il faut désormais « inventer une nouvelle<br />

responsabilité, forger de nouveaux principes,<br />

formuler de nouvelles promesses. Engager<br />

l’avenir par des règles, si nous ne (voulons) pas<br />

l’hypothéquer par les démissions du présent » 89 .<br />

Ainsi la nécessité d’un développement<br />

durable s’impose et c’est le rapport du droit au<br />

temps qui s’en trouve bouleversé. La prise en<br />

compte du long terme se concrétise, en premier<br />

lieu, par la reconnaissance juridique des droits<br />

des générations futures. Dès 1972, la Déclaration<br />

de Stockholm proclame, en son principe<br />

premier, que l’homme a « le devoir solennel de<br />

protéger et d’améliorer l’environnement pour<br />

les générations présentes et futures ». Le principe<br />

3 de la Déclaration de Rio consacre cette<br />

orientation, en évoquant « les besoins relatifs<br />

à l’environnement des générations futures ».<br />

En droit français, c’est la loi du 30 décembre<br />

1991 relative aux recherches sur la gestion des<br />

déchets radioactifs qui évoque pour la première<br />

fois l’obligation de prendre en considération les<br />

droits des générations futures 90 . Ces dernières<br />

sont visées, enfin, à l’article L. 110-1 du Code<br />

de l’environnement qui définit le développement<br />

durable, et figurent aussi dans la Charte constitutionnelle<br />

de l’environnement. « Un nouveau<br />

type de contrat social est donc passé, élargi aux<br />

dimensions de la planète entière, intégrant les<br />

générations à venir dans la communauté politique<br />

(…) » 91 . Cette prise en compte du long terme (en<br />

direction des générations auxquelles « nous empruntons<br />

la terre ») est évidemment indissociable<br />

du développement durable, ligne de force de la<br />

Déclaration de Rio de 1992. La durabilité du<br />

développement exprime l’idée selon laquelle les<br />

ressources vivantes ne doivent pas être utilisées<br />

à un point tel qu’elles ne puissent, à moyen ou à<br />

long terme, se renouveler. En 1995, le législateur<br />

français reprend la définition du développement<br />

durable issue de la Conférence de Rio, en affirmant<br />

que celui-ci « vise à satisfaire les besoins<br />

de développement et la santé des générations<br />

présentes sans compromettre la capacité des générations<br />

futures à répondre aux leurs » (article L.<br />

110-1 du Code de l’environnement). Désormais<br />

la Charte de l’environnement, dans son article<br />

6, affirme que « les politiques publiques doivent<br />

promouvoir un développement durable » et qu’à<br />

cet effet, « elles concilient la protection et la mise<br />

en valeur de l’environnement, le développement<br />

économique et le progrès social ». Aujourd’hui,<br />

un très grand nombre de lois fait référence au<br />

développement durable, tel un « effet de mode<br />

sans grande portée juridique » 92 , mais qui témoigne<br />

au moins d’une volonté politique d’intégrer<br />

le souci de l’environnement dans le long terme.<br />

François OST ne dit pas autre chose lorsqu’il<br />

constate qu’un texte, « aussi solennel qu’il soit,<br />

n’a jamais modifié la réalité par sa seule vertu<br />

(…). Il n’empêche : un mouvement est lancé,<br />

de nouveaux critères de légitimité de l’action<br />

publique et privée sont diffusés, de nouvelles<br />

contraintes s’imposent, dont les juges se font, à<br />

l’occasion, les interprètes » 93 . En témoigne par<br />

exemple l’avis consultatif rendu par la Cour Internationale<br />

de Justice le 8 juillet 1996, selon lequel<br />

« l’environnement n’est pas une abstraction<br />

mais bien l’espace où vivent les êtres humains<br />

et dont dépendent la qualité de leur vie et leur<br />

santé pour les générations à venir ». La Cour va<br />

plus loin encore dans le célèbre arrêt Gabcikovo-<br />

136 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011


A QUELS TEMPS SE CONJUGUE LE DROIT DE L’ENVIRONNEMENT?<br />

Nagymaros, rendu le 25 septembre 1997 94 . Elle<br />

constate le caractère illicite du détournement<br />

des eaux du Danube réalisé par la Slovaquie,<br />

et affirme le caractère évolutif du Traité conclu<br />

vingt ans plus tôt avec la Hongrie, qui contient<br />

des dispositions susceptibles d’intégrer les normes<br />

environnementales les plus récentes. « La<br />

vigilance et la prévention s’imposent en raison<br />

du caractère souvent irréversible des dommages<br />

causés à l’environnement (…) et ces normes<br />

nouvelles doivent être prises en considération<br />

non seulement lorsque des États envisagent de<br />

nouvelles activités mais aussi lorsqu’ils poursuivent<br />

des activités qu’ils ont engagées dans le<br />

passé » 95 . Le souci des générations futures et le<br />

développement durable imposent, dit encore la<br />

Cour, de « concilier les objectifs économiques<br />

avec la protection de l’environnement » 96 . La<br />

Cour appelle donc les parties à une coopération<br />

évolutive fondée sur la « bonne foi », c’est-à-dire<br />

sur une confiance réciproque qui seule permet,<br />

juridiquement, d’inscrire la promesse dans la<br />

durée 97 .<br />

Cette nouvelle prise en compte des générations<br />

futures, au fondement de la nécessité<br />

d’un développement durable, emporte des<br />

conséquences importantes du point de vue de la<br />

responsabilité. Celle-ci n’est plus conçue comme<br />

une responsabilité tournée vers le passé, entendue<br />

comme la réparation a posteriori d’une faute (ou<br />

responsabilité-imputation), mais comme une<br />

responsabilité assumée collectivement pour le<br />

futur 98 . La directive du 21 avril 2004 sur la responsabilité<br />

environnementale en ce qui concerne<br />

la prévention et la réparation des dommages<br />

environnementaux témoigne d’ailleurs assez<br />

nettement de ce changement de perspective 99 .<br />

Contrairement à ce que son titre laisse présager,<br />

la directive n’institue pas un régime de responsabilité<br />

environnementale ; elle confère un<br />

nouveau pouvoir d’injonction à l’État, visant à<br />

prévenir autant qu’à réparer les dommages environnementaux.<br />

Ainsi « une probabilité suffisante<br />

de survenance d’un dommage environnemental<br />

dans un avenir proche » suffira à déclencher des<br />

mesures d’injonction administrative (article 2-9).<br />

La directive, « jouant en réalité sur les mots » 100 ,<br />

traite donc plus de la prévention et de la remise<br />

en état que de la réparation. En d’autres termes,<br />

la responsabilité est envisagée dans son sens<br />

commun (responsability) et non juridique (liability).<br />

La notion même de faute (exigée pour les<br />

dommages aux espèces et aux habitats naturels<br />

protégés) est ambiguë, dans la mesure où elle ne<br />

constitue pas un fondement classique de mise en<br />

œuvre de la responsabilité, mais une condition de<br />

déclenchement des mesures de police. Rejoignant<br />

une conception jonassienne de la responsabilité,<br />

le texte communautaire s’inscrit bien dans une<br />

logique préventive, non plus d’indemnisation<br />

mais d’anticipation des dommages 101 . C’est également<br />

sur la collectivité que repose largement<br />

cette responsabilité, la directive faisant peser sur<br />

l’État la charge de prévenir les dommages mais<br />

aussi de restaurer l’environnement (y compris,<br />

dans certaines circonstances, financièrement). Le<br />

Professeur Michel PRIEUR estime à cet égard<br />

que « le principe pollueur-payeur (…) apparaît<br />

très largement abandonné au profit du nouveau<br />

principe : contribuable-payeur » 102 . Ainsi, le<br />

rapport que le droit de l’environnement institue<br />

vis-à-vis du temps de la responsabilité confirme<br />

l’évolution pressentie par Paul RICŒUR : « à<br />

l’orientation rétrospective que l’idée morale<br />

de responsabilité avait en commun avec l’idée<br />

juridique, orientation en vertu de laquelle nous<br />

sommes responsables de ce que nous avons<br />

fait, devrait se substituer une orientation plus<br />

délibérément prospective, en fonction de laquelle<br />

l’idée de prévention des nuisances à venir<br />

s’ajouterait à celle de réparation des dommages<br />

déjà commis » 103 . Au nombre des principes qui<br />

ont fondé le droit de l’environnement, le principe<br />

de prévention pourrait bien servir à reconstruire<br />

une idée de la responsabilité.<br />

Pour l’heure, le principe de prévention<br />

contribue d’ores et déjà, d’une manière<br />

générale, à maîtriser juridiquement le futur.<br />

L’heuristique de la peur impose en effet, « pour<br />

que l’avenir soit », l’obligation de « chercher à<br />

savoir » 104 . Juridiquement, le principe se traduit<br />

par l’obligation de « prévenir ou, à défaut, de<br />

limiter les atteintes susceptibles d’être portées<br />

à l’environnement » (article 3 de la Charte de<br />

l’environnement). Au titre des instruments qui<br />

contribuent à mettre en œuvre ce principe, l’étude<br />

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011<br />

137


MAKOWIAK, J.<br />

d’impact sur l’environnement apparaît bien comme<br />

l’instrument privilégié de maîtrise de l’avenir.<br />

On ne retiendra ici que les éléments venant conforter<br />

cette ambition, résolument tournée vers le<br />

futur. Il faut rappeler, en premier lieu, que l’étude<br />

d’impact, exigée notamment pour la réalisation<br />

d’aménagements ou d’ouvrages pouvant porter<br />

atteinte au milieu naturel, a pour objet d’en<br />

apprécier les conséquences « prévisibles » 105 . Il<br />

convient donc de « chercher à savoir », grâce à<br />

la réalisation d’une étude scientifique qui évalue<br />

à l’avance les effets de l’action de l’homme sur<br />

le milieu naturel. À cette fin, une analyse de<br />

l’état initial du site et de son environnement<br />

est exigée, qui permettra de mieux apprécier<br />

l’incidence future du projet sur l’environnement.<br />

En second lieu, l’analyse des effets du projet sur<br />

l’environnement s’inscrit, juridiquement, dans<br />

une logique véritablement prospective. Il est désormais<br />

exigé d’étudier non seulement les effets<br />

directs, mais aussi, conformément à la directive<br />

européenne de 1985 modifiée en 1997 106 , les<br />

effets indirects, secondaires, cumulatifs, temporaires<br />

et permanents, à court, moyen et long terme<br />

du projet sur l’environnement. En dernier lieu, il<br />

convient de mentionner l’étude d’impact propre<br />

aux installations classées, qui doit comporter (par<br />

dérogation au droit commun) les modalités de la<br />

remise en état du site après exploitation. L’avenir<br />

est non seulement anticipé mais aussi maîtrisé<br />

(au moins théoriquement) jusqu’au terme de<br />

l’activité envisagée.<br />

Grâce à l’étude d’impact, et au principe<br />

de prévention en général, le futur est donc rendu<br />

moins imprévisible. Un sens est désormais<br />

donné au développement, sur un mode normatif<br />

: la durabilité. Il faudrait encore ajouter que<br />

le développement durable sollicite une action<br />

transformatrice du droit, et non simplement<br />

conservatrice. Dans cette logique, le Traité instituant<br />

la Communauté européenne, modifié par<br />

le Traité d’Amsterdam, affirme que la politique<br />

de l’Union vise « la promotion d’un niveau élevé<br />

de protection et d’amélioration de la qualité de<br />

l’environnement ». En droit français, l’intérêt général<br />

attaché à l’environnement vise aussi, depuis<br />

1995, non seulement sa protection, mais aussi sa<br />

« mise en valeur », sa « restauration », sa « remise<br />

en état » et sa « gestion » 107 . Enfin, le principe de<br />

correction, par priorité à la source, des atteintes à<br />

l’environnement 108 , va dans le même sens. C’est<br />

en effet sur le fondement d’un tel principe que<br />

le droit cherche à développer les énergies dites<br />

renouvelables ou encore les produits recyclables.<br />

En visant l’amélioration de l’environnement (qui<br />

passe par la réversibilité des choix technologiques),<br />

le droit cherche non seulement à maîtriser<br />

l’avenir mais aussi à le transformer.<br />

Pourtant, quand l’incertitude fait irruption<br />

dans le champ des risques et plus généralement<br />

de la science, le droit ne peut plus se contenter<br />

de lier l’avenir par la promesse. « L’interrogation<br />

(le) frappe de plein fouet : c’est sa capacité<br />

d’instituer le lien qui est mise en cause, plus<br />

encore que son aptitude à garantir la sécurité juridique<br />

» 109 . Le droit de l’environnement doit faire<br />

place à la remise en question, sans pour autant<br />

compromettre sa capacité de tenir ses promesses.<br />

3-2 Le futur incertain: le temps de la<br />

remise en question<br />

Il ne faut pas perdre de vue que le rapport<br />

du droit au temps constitue un enjeu démocratique.<br />

La démocratie opère en effet dans<br />

« l’entrecroisement du passé (comme champ<br />

d’expérience) du présent et du futur (comme<br />

horizon d’attente) » 110 . Mais dans la nouvelle<br />

société du risque, l’avenir peut être à ce point<br />

indéterminé que notre expérience ne suffise plus<br />

à l’appréhender. C’est le temps de la remise en<br />

question, systématisé par François OST comme<br />

déliaison de l’avenir 111 . La nature du risque a en<br />

effet changé. Assimilé à l’accident dans la société<br />

libérale du XIXème siècle, comme événement<br />

imprévisible et extérieur, le risque appelle une<br />

réponse essentiellement curative et rétroactive<br />

(sous forme d’une indemnisation individuelle<br />

du dommage). Le second temps de l’histoire du<br />

risque voit se développer, comme on l’a vu, la<br />

notion de prévention. Dans une société prétendue<br />

maîtresse d’elle-même (celle de l’État-providence),<br />

le risque devient objectivable et mesurable. À<br />

ce risque prévisible le droit répond par de nouveaux<br />

mécanismes de responsabilité objective : peu<br />

importe qu’une faute soit commise, l’important<br />

138 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011


A QUELS TEMPS SE CONJUGUE LE DROIT DE L’ENVIRONNEMENT?<br />

est d’indemniser la victime. L’attitude face au<br />

risque est préventive et la réponse de l’État collective,<br />

grâce à une mutualisation de la charge<br />

des dommages. Mais aujourd’hui « le rêve (d’une<br />

société providentielle du risque maîtrisé) semble<br />

s’éloigner » 112 . L’on distingue désormais fortement<br />

la notion de danger, qui vient de l’extérieur,<br />

de celle de risque, qui constitue un effet dérivé<br />

de nos propres décisions (à l’image de l’effet de<br />

serre, de la maladie de la vache folle ou encore<br />

du risque nucléaire). Comme le souligne François<br />

OST, « la société du risque est une société<br />

qui se met elle-même en danger (…) » 113 . Par<br />

ailleurs, si le risque change de nature (en devenant<br />

incertain), il change aussi d’échelle : c’est<br />

l’ère du risque global, hors-normes (énorme ou<br />

catastrophique), transgénérationnel. Déjà porteur<br />

de l’obligation de « chercher à savoir », le<br />

droit de l’environnement préconise désormais<br />

l’obligation nouvelle de s’abstenir ou de redoubler<br />

de prudence.<br />

Forme contemporaine de cette prudence, le<br />

principe de précaution constitue la réponse juridique<br />

à l’incertitude scientifique. C’est d’abord au<br />

niveau international que le principe a été affirmé,<br />

dans la déclaration de Rio de 1992 (principe 15)<br />

mais aussi dans diverses conventions internationales<br />

(sur le changement climatique par exemple<br />

ou encore sur la protection et l’utilisation des<br />

cours d’eau transfrontières et des lacs internationaux<br />

114 ). Le principe a également été consacré<br />

au niveau communautaire (article 174-2 du<br />

Traité d’Amsterdam). En droit français, c’est la<br />

loi Barnier du 2 février 1995 qui donne pour la<br />

première fois une définition du principe de précaution,<br />

qui est toutefois limitative compte tenu<br />

de la restriction d’ordre économique formulée<br />

par le législateur. En effet, aux termes de l’article<br />

L. 110-1-II-1° du Code de l’environnement,<br />

« l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances<br />

scientifiques et techniques du moment,<br />

ne doit pas retarder l’adoption de mesures<br />

effectives et proportionnées visant à prévenir<br />

un risque de dommages graves et irréversibles<br />

à l’environnement à un coût économiquement<br />

acceptable ». Malgré de nombreuses réticences<br />

au sein de la Commission Coppens, le principe<br />

a finalement été consacré par la Charte constitutionnelle<br />

de l’environnement. D’après l’article<br />

5, « lorsque la réalisation d’un dommage, bien<br />

qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques,<br />

pourrait affecter de manière grave et<br />

irréversible l’environnement, les autorités publiques<br />

veillent, par application du principe de<br />

précaution et dans leurs domaines d’attributions,<br />

à la mise en œuvre de procédures d’évaluation<br />

des risques et à l’adoption de mesures provisoires<br />

et proportionnées afin de parer à la réalisation du<br />

dommage ». Le principe ne connaît donc plus,<br />

théoriquement, d’obstacles d’ordre économique<br />

à son application.<br />

Le droit de l’environnement illustre bien<br />

l’existence d’un lien indissociable entre la<br />

promesse et la remise en question. Il n’y a pas<br />

succession de deux temporalités juridiques ou<br />

substitution de l’une par l’autre, mais au contraire<br />

complémentarité. C’est précisément la promesse<br />

d’un développement durable qui doit conduire<br />

à une remise en question au sein même de la<br />

décision publique. Sous cet angle, le principe<br />

de précaution doit être vu comme la concrétisation<br />

du droit à l’environnement des générations<br />

futures 115 . Ainsi « l’ignorance quant aux conséquences<br />

exactes à court ou à long terme de certaines<br />

actions ne doit pas servir de prétexte pour<br />

remettre à plus tard l’adoption de mesures visant<br />

à prévenir la dégradation de l’environnement » 116 .<br />

Paradoxalement, la nécessaire prise en compte<br />

du long terme (les générations futures) par le<br />

droit de l’environnement va s’accompagner<br />

d’une déclinaison « en temps réel », c’est-à-dire<br />

simultanée de la prise de décision. La formulation<br />

du principe de précaution en témoigne : « lorsque<br />

la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine<br />

(…) » risque d’affecter l’environnement, il convient<br />

de prendre (immédiatement, pourrait-on<br />

lire) des mesures « proportionnées et provisoires<br />

» (ce qui suppose une quasi-instantanéité de<br />

la mesure prise, qui par nature n’est pas destinée<br />

à durer). Le temps du risque incertain n’est donc<br />

pas seulement celui de la durée. « Radicalement<br />

accéléré, il est ramené du long terme au court<br />

terme (…). Tout se passe comme si nous avions<br />

décollé de l’axe diachronique qui rattache le présent<br />

au passé et au futur, et que notre présent, infiniment<br />

dilaté, occupait désormais tout l’espace<br />

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011<br />

139


MAKOWIAK, J.<br />

disponible » 117 . En matière d’environnement, et<br />

précisément pour mettre en œuvre le principe<br />

de précaution, l’institution de moratoires illustre<br />

bien cette problématique. Il s’agit, dans un climat<br />

d’incertitudes, de suspendre provisoirement une<br />

action. C’est ainsi que, suite à une déclaration<br />

commune de cinq États membres de l’Union<br />

européenne le 24 juin 1999 118 , la Commission<br />

a immédiatement institué un moratoire sur les<br />

organismes génétiquement modifiés, ayant pour<br />

effet de suspendre toute nouvelle autorisation de<br />

mise sur le marché et de mise en culture de tels<br />

produits. La levée du moratoire n’est intervenue<br />

que le 19 mai 2004, suite à l’entrée en vigueur de<br />

trois règlements communautaires concernant la<br />

traçabilité et l’étiquetage des produits contenant<br />

des OGM 119 , soit une réglementation destinée<br />

à réduire l’incertitude ayant justifié la mise en<br />

œuvre du moratoire. La précaution exige donc<br />

une vision à long terme de nos actions, celle qui<br />

consiste à « se procurer une idée des effets lointains<br />

» 120 ; elle réclame aussi du droit une réponse<br />

en temps réel, un temps accéléré de la décision.<br />

Face à l’incertitude, l’on peut ainsi exiger<br />

du droit une attitude réactive immédiate, la mesure<br />

prise (par exemple le moratoire) n’étant pas<br />

appelée à s’inscrire dans la durée. On doit souligner<br />

qu’en matière d’OGM, l’application stricte<br />

du principe de précaution aurait exigé d’avoir<br />

acquis des certitudes scientifiques pour poursuivre<br />

leur culture. Or, la levée du moratoire n’est en<br />

rien justifiée par la découverte de connaissances<br />

scientifiques nouvelles, mais par un encadrement<br />

juridique plus adéquat (ce qui n’est évidemment<br />

pas la même chose). À cet égard, le Professeur<br />

Martine RÉMOND-GOUILLOUD, lorsqu’elle<br />

s’interroge sur la prise en compte du long terme<br />

par le droit de l’environnement, distingue deux<br />

attitudes possibles face à l’incertitude. Celle qui<br />

consiste à « prendre des précautions sans attendre<br />

d’avoir acquis une certitude sur le mal à conjurer<br />

» et celle qui, privilégiant les recherches, consiste<br />

à « retarder la réalisation d’un projet au jour<br />

où elles auront abouti » 121 . Poussées à l’extrême,<br />

ces deux directions ne sont, pour l’auteur, guère<br />

défendables : principe de précaution et stratégie<br />

de recherche ne doivent donc pas être opposées<br />

mais combinées. « En somme, la recherche<br />

constitue (…) une composante de la stratégie de<br />

prudence, laquelle suppose à la fois, face à un<br />

risque incertain, d’adopter des mesures et d’en<br />

mesurer l’utilité. Face à une menace sévère, il ne<br />

s’agit plus d’agir ou de réfléchir, mais de combiner<br />

action et réflexion, afin d’institutionnaliser la<br />

prudence » 122 . Pourtant, il faut bien convenir que<br />

l’incertitude scientifique en général (qui a juridiquement<br />

fait naître l’impératif de précaution)<br />

se double aujourd’hui d’une autre incertitude,<br />

celle du très long terme. En effet, le temps prend<br />

aujourd’hui une autre dimension, qui dépasse<br />

l’horizon de la durée de vie humaine. C’est le<br />

long terme qui devient par lui-même source<br />

d’incertitude. Qu’il s’agisse des conséquences<br />

à long terme du réchauffement climatique,<br />

de l’enfouissement des déchets radioactifs en<br />

couches géologiques profondes, force est de<br />

constater que le droit de l’environnement doit désormais<br />

se contenter de probabilités et apprendre<br />

à « conjuguer les futurs imparfaits » 123 . Il ne s’agit<br />

plus de réduire l’incertitude mais de l’intégrer. La<br />

législation sur les déchets radioactifs à vie longue<br />

devrait illustrer ce nouveau temps juridique de la<br />

remise en question, le temps géologique venant<br />

bouleverser le temps du droit. C’est d’ailleurs la<br />

loi du 30 décembre 1991 relative aux recherches<br />

sur la gestion des déchets radioactifs qui, pour la<br />

première fois, mentionne « les droits des générations<br />

futures » 124 . Cette prise en compte apparente<br />

de leurs droits masque en réalité un legs fait aux<br />

générations suivantes, dans la mesure où le législateur<br />

de 1991 n’a pas tranché, c’est-à-dire posé<br />

de véritables garanties pour le futur. L’intitulé<br />

de la loi est révélateur d’une situation inédite<br />

pour le droit : déjoué dans sa propre capacité<br />

d’intervention sur le cours des événements, il<br />

ne peut qu’imposer une stratégie de recherches<br />

pour l’avenir. Ainsi, une commission nationale<br />

d’évaluation est chargée de préparer chaque année<br />

un rapport faisant état de « l’avancement des<br />

recherches sur la gestion des déchets radioactifs<br />

à haute activité et à vie longue et des travaux qui<br />

sont menés simultanément (…) » 125 . La nature<br />

de ces travaux est expérimentale, puisqu’ils ont<br />

pour but « la recherche de solutions permettant<br />

la séparation et la transmutation des éléments<br />

radioactifs à vie longue présents dans les déchets<br />

140 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011


A QUELS TEMPS SE CONJUGUE LE DROIT DE L’ENVIRONNEMENT?<br />

radioactifs, l’étude des possibilités de stockage<br />

réversible ou irréversible dans les formations<br />

géologiques profondes notamment grâce à la<br />

réalisation de laboratoires souterrains, l’étude de<br />

procédés de conditionnement et d’entreposage<br />

de longue durée en surface de ces déchets » 126 .<br />

Avant le 30 décembre 2006, le législateur de 1991<br />

charge le gouvernement d’adresser un rapport<br />

global d’évaluation au Parlement, accompagné<br />

d’un projet de loi autorisant, le cas échéant, la<br />

création d’un centre de stockage définitif des<br />

déchets radioactifs 127 . Il n’est pas difficile de<br />

déceler l’embarras du législateur face au long<br />

terme, à moins qu’il ne s’agisse d’une véritable<br />

démission 128 . La loi de 1991 n’a pas tranché<br />

en faveur de la réversibilité du stockage en<br />

couches géologiques profondes, laissant le soin<br />

(ou plutôt la charge) de le faire aux générations<br />

suivantes. Pourtant, une proposition de loi du<br />

28 avril 1994 avait affirmé le préalable absolu<br />

de la réversibilité en matière de stockage de tels<br />

déchets radioactifs 129 , permettant un accès constant<br />

et une possibilité d’extraction des déchets<br />

en cas de découverte scientifique ultérieure<br />

permettant la transmutation. Les débats parlementaires<br />

précédant la loi de 1991 témoignent,<br />

à l’inverse de cette proposition, d’une volonté de<br />

ne pas prendre de décision pour l’avenir. Ainsi<br />

pour le Ministre de l’Industrie de l’époque, « le<br />

problème de l’irréversibilité ne se posera pas<br />

avant une cinquantaine d’années puisque c’est<br />

seulement dans quinze ans que sera prise (…)<br />

la décision de réaliser un centre de stockage.<br />

Comme il faut une trentaine d’années pour le<br />

remplir, c’est donc bien à ce moment-là que la<br />

décision d’irréversibilité devra être prise » 130 .<br />

L’irréversibilité du stockage est d’ailleurs permise<br />

grâce à un biais juridique subtil. Le mécanisme<br />

général d’autorisation administrative pour<br />

le stockage des produits dangereux permet en<br />

effet de contourner la réversibilité apparente du<br />

dispositif. En principe, l’autorisation de stockage<br />

en couches géologiques profondes « ne peut<br />

être accordée (…) que pour une durée limitée et<br />

peut en conséquence prévoir les conditions de<br />

réversibilité du stockage » ; mais à l’issue d’une<br />

période de fonctionnement de vingt-cinq ans au<br />

moins, « l’autorisation peut être prolongée pour<br />

une durée illimitée » 131 . À travers cet aménagement<br />

procédural, « le gouvernement a donc<br />

réussi à laisser aux générations futures le choix<br />

entre stockage réversible ou irréversible » 132 .<br />

Le jugement du Professeur Michel PRIEUR<br />

à l’égard d’une telle législation est donc sans<br />

appel : « après nous, le déluge » 133 .<br />

L’exemple des déchets nucléaires montre<br />

l’extrême difficulté, pour le droit, d’appréhender<br />

le long terme qui, échappant au temps humain, est<br />

facteur d’incertitudes. Si la règle juridique parvient,<br />

malgré tout, à « conjuguer les futurs imparfaits<br />

» (en consacrant par exemple le principe de<br />

précaution), il lui incombe encore de conjurer un<br />

avenir « hors de portée » 134 . En tout état de cause,<br />

l’environnement est bien « affaire de temps » 135 ,<br />

le droit opérant indéniablement par liaisons et<br />

déliaisons successives. Au fond, il n’y a pas, pour<br />

le droit de l’environnement, un temps du passé,<br />

du présent et de l’avenir, mais l’exigence d’une<br />

temporalité qui doit s’affranchir, au contraire,<br />

de cette diachronie. Le Préambule de la Charte<br />

constitutionnelle de l’environnement consacre<br />

d’ailleurs ce nouveau postulat, en affirmant que<br />

« les ressources et les équilibres naturels ont<br />

conditionné l’émergence de l’humanité », et que<br />

« l’avenir et l’existence même de l’humanité sont<br />

indissociables de son milieu naturel ». Liaison<br />

est ainsi faite entre passé, présent et avenir. La<br />

conservation de l’environnement, en ce qu’elle<br />

conditionne l’existence de l’humanité, impose à<br />

l’éthique une nouvelle dimension de la responsabilité,<br />

et au droit une remise en question tant<br />

spatiale (son champ est désormais planétaire)<br />

que temporelle (ses instruments doivent protéger<br />

l’intérêt des générations présentes et futures).<br />

Hans JONAS ne dit pas autre chose, lorsqu’il<br />

constate que « des questions qui jamais auparavant<br />

ne faisaient l’objet de la législation entrent<br />

dans le cadre des lois que la cité globale doit se<br />

donner pour qu’existe un monde pour les générations<br />

humaines futures » 136 . Ainsi une nouvelle<br />

« éthique du futur » justifierait l’existence même<br />

d’un droit de l’environnement. Pour parachever<br />

sa spécificité et son autonomie, reste au droit<br />

de l’environnement la charge de se conjuguer,<br />

« en même temps » et à tous les temps, l’avenir<br />

indéterminé devant constituer l’horizon pertinent<br />

de son action.<br />

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011<br />

141


MAKOWIAK, J.<br />

Notes<br />

3<br />

Hans JONAS, « Le principe responsabilité. Une éthique<br />

pour la civilisation technologique », traduit pas J. Greisch,<br />

Paris, Les éditions du Cerf, 1991, p. 19 et s. Cf. aussi « La<br />

vulnérabilité de la nature », p. 24 et « La cité universelle<br />

comme seconde nature et le devoir être de l’homme dans<br />

le monde », p. 29.<br />

4<br />

L’expression est de François OST, in « Le temps du droit »,<br />

éditions Odile Jacob, Paris, 1999, p. 71 et s.<br />

5<br />

Ouvrage précité.<br />

6<br />

Cf. Jean CHESNEAUX, « Habiter le temps », Bayard<br />

Éditions, Paris, 1996, p. 141 et s.<br />

7<br />

Cf. Hannah ARENDT, « La crise de la culture », Paris,<br />

1972, préface.<br />

8<br />

François OST, in « Le temps du droit », op. cit., p. 37.<br />

9<br />

Michel PRIEUR, Droit de l’environnement, Précis Dalloz,<br />

5e éd., 2004, p. 853.<br />

10<br />

La loi de 1887 prévoit le classement des « monuments »<br />

et objets d’art ayant un intérêt historique et artistique (D.P.<br />

1887.4.57).<br />

11<br />

Loi du 31 décembre 1913 sur les monuments historiques,<br />

JO du 4 janvier 1914 ; L. 621-1 et s. du Code du patrimoine.<br />

12<br />

Articles L. 341-1 et s. du Code de l’environnement.<br />

13<br />

Françoise CHOAY, « L’allégorie du patrimoine », Seuil,<br />

Paris, janvier 1992, p. 15.<br />

14<br />

Pierre DUSSAULE, « La loi et le service des monuments<br />

historiques - Analyse et commentaire », Notes et Études<br />

documentaires, n° 4112-4113-4114, La documentation<br />

française, Paris, 24 septembre 1974, p. 61.<br />

15<br />

Idem.<br />

16<br />

Sur cette évolution, Cf. notre ouvrage « Esthétique et<br />

droit », LGDJ, Paris, 2004, p. 229 et s.<br />

17<br />

Françoise CHOAY, « L’allégorie du patrimoine », op.<br />

cit., p. 22.<br />

18<br />

Cf. Jean CHESNEAUX, « Habiter le temps », op. cit.,<br />

p. 151 et s.<br />

19<br />

Françoise CHOAY, « L’allégorie du patrimoine », op.<br />

cit., p. 22.<br />

20<br />

Idem.<br />

21<br />

François OST, « Le temps du droit », op. cit., p. 45.<br />

22<br />

La loi de 1930 prévoit la protection des monuments naturels<br />

et des sites « dont la conservation présente, au point<br />

de vue artistique, historique, scientifique, légendaire ou<br />

pittoresque, un intérêt général ». Article L. 341-1 du Code<br />

de l’environnement.<br />

23<br />

François OST, « Le temps du droit », op. cit., p. 52.<br />

24<br />

Dictionnaire Le Petit Larousse.<br />

25<br />

Sur cette question, voir les paradoxes de la mémoire<br />

relevés par François OST, in « Le temps du droit », op.<br />

cit., p. 46 et s.<br />

26<br />

Dictionnaire Le Petit Larousse.<br />

27<br />

Dictionnaire Le Petit Larousse.<br />

28<br />

CE, 29 novembre 1978, SCI de Marcilly, Rec. p. 479 ;<br />

RJE 4-1978, pp. 394-395.<br />

29<br />

CE Ass., 2 mai 1975, Dame Èbri, Rec. p. 280, concl.<br />

Guillaume, AJDA, 20 juin 1975, p. 311.<br />

30<br />

CE Section, 8 juin 1978, Société civile immobilière du 61-<br />

67 Boulevard Arago, JCP 31 janvier 1979, Jurisprudence,<br />

19.032, Concl. GENEVOIS.<br />

31<br />

Emmanuel LEVINAS, « La mort et le temps », Paris,<br />

1991, p. 134.<br />

32<br />

Dictionnaire Le Petit Larousse.<br />

33<br />

Michel PRIEUR, « Droit de l’environnement », Précis<br />

Dalloz, Paris, 2004, p. 69.<br />

34<br />

Idem.<br />

35<br />

Articles L. 216-6 et L. 216-8-IV du Code de l’environnement.<br />

36<br />

L’expression, déjà citée, est de François OST, in « Le temps<br />

du droit », éditions Odile Jacob, Paris, 1999, p. 37.<br />

37<br />

R. 130-1 du Code de l’urbanisme.<br />

38<br />

R. 222-14 du Code forestier.<br />

39<br />

L. 432-3 du Code de l’environnement.<br />

40<br />

Loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention<br />

des risques technologiques et naturels et à la réparation des<br />

dommages, JO du 31 juillet 2003, et plus particulièrement<br />

art. 27 (L. 512-17 du Code de l’environnement).<br />

41<br />

Cette disposition concerne les installations qui ont été<br />

autorisées à une date postérieure de plus de six mois à la<br />

publication de la loi du 30 juillet 2003 (art. L. 512-17 du<br />

Code de l’environnement).<br />

42<br />

Cf. Michel PRIEUR, « Droit de l’environnement », op.<br />

cit., p. 71 et s.<br />

43<br />

Cf. Jean CHESNEAUX, « Habiter le temps », Bayard<br />

Editions, Paris, 1996, p. 109 et s.<br />

44<br />

Jean CHESNEAUX, « Habiter le temps », ibid., p. 109.<br />

45<br />

Michel PRIEUR, Droit de l’environnement, op. cit., septième<br />

partie, p. 871 et s.<br />

46<br />

L’expression est de Jean CHESNEAUX, « Habiter le<br />

temps », Bayard Editions, Paris, 1996.<br />

47<br />

« L’état de l’environnement 1976-1977 », La documentation<br />

française, 1978. Rapport institué par le décret du 28<br />

juillet 1975 relatif au Haut Comité de l’environnement.<br />

48<br />

Le premier rapport de l’IFEN porte sur l’état de<br />

l’environnement en 1994-1995, Dunod, 1995.<br />

49<br />

L’Agence européenne pour l’environnement a été créée<br />

par le règlement n° 1210-90 du 7 mai 1990, JOCE n°<br />

L. 120 du 11 mai 1990, modifié par le règlement n°<br />

933-1999 du 29 avril 1999, JOCE n° L. 117 du 5 mai<br />

1999. Cf. « L’environnement dans l’Union européenne<br />

à l’aube du XXIème siècle », Agence européenne pour<br />

l’environnement, 1999, 446 p.<br />

50<br />

Décret n° 77-1141 du 12 octobre 1977, article 2.<br />

51<br />

Cf. nos développements infra, 3-1°.<br />

52<br />

Article L. 411-5 du Code de l’environnement.<br />

53<br />

Décret n° 2002-1000 du 17 juillet 2002 (art. R. 221-52 à<br />

R. 221-56 du Code rural).<br />

54<br />

L’expression est de François OST, in « Le temps du droit »,<br />

op. cit., p. 37.<br />

55<br />

Cf. article L. 332-10 du Code de l’environnement.<br />

56<br />

O. GODARD et J-M. SALLES, « Entre nature et société,<br />

142 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011


A QUELS TEMPS SE CONJUGUE LE DROIT DE L’ENVIRONNEMENT?<br />

les jeux de l’irréversibilité dans la construction économique<br />

et sociale du champ de l’environnement », in « Les figures<br />

de l’irréversibilité en économie », Paris, éditions de l’École<br />

des Hautes Études en Sciences sociales, 1991.<br />

57<br />

Article L. 332-7 du Code de l’environnement.<br />

58<br />

Sur cette question, cf. A. ORAISON, « Gestion ou cogestion<br />

des réserves naturelles créées sur les îles éparses<br />

de la zone sud-ouest de l’océan indien et du canal du<br />

Mozambique ? Le cas spécifique du récif de Tromelin, de<br />

l’archipel des Glorieuses et des îlots Juan de Nova, Europa<br />

et Bassas de India », RJE 1-2001, p. 5 et s.<br />

59<br />

Cf. JO du 25 juillet 2002.<br />

60<br />

Article L. 331-1 du Code de l’environnement.<br />

61<br />

CE, 20 novembre 1981, Association pour la protection<br />

de la vallée de l’Ubaye, Rec. p. 429, note CONSTANTIN<br />

RJE 3-1982, p. 194.<br />

62<br />

CE, 29 janvier 1982, Association les Amis de la terre, rec.<br />

p. 687, note CONSTANTIN RJE 2-1983, p. 138.<br />

63<br />

François OST, « Le temps du droit », op. cit., p. 271.<br />

64<br />

Sur l’irréversibilité, cf. R.J.E 1998, n° spécial.<br />

65<br />

U. BECK, « Risk Society. Towards a new modernity »,<br />

Londres, Sage Publications, 1997, p. 79.<br />

66<br />

François OST, « Le temps du droit », op. cit., p. 277.<br />

67<br />

R. 241-47 et 48 du Code rural.<br />

68<br />

Cf. Michel PRIEUR, « Le nouveau dispositif de prévention<br />

et de lutte contre les risques majeurs », RFDA, 1987,<br />

nov-déc., p. 926.<br />

69<br />

Le plan particulier d’intervention concerne certaines<br />

installations à risque énumérées à l’article 6 du décret du<br />

6 mai 1988 (dont certaines installations classées figurant<br />

à l’article L 515-8 du Code de l’environnement et les<br />

centrales nucléaires). Parmi les plans d’urgence, il existe<br />

aussi les plans « rouges », destinées à porter secours à<br />

de nombreuses victimes, et enfin les plans de secours<br />

spécialisés liés à un risque défini (comme par exemple le<br />

plan POLMAR, le plan NUCMAR, relatif aux accidents<br />

de transport maritime de matières radioactives).<br />

70<br />

Cf. à cet égard Geoffroy MICHEL, « L’urgence en droit<br />

administratif de l’environnement », Thèse de doctorat en<br />

droit, sous la direction de Michel PRIEUR, Université de<br />

Limoges, 20 janvier 2006.<br />

71<br />

Cf. par exemple CE, 22 janvier 1965, Consorts Alix, Rec.,<br />

p. 44 ; CE, 14 décembre 1981, Commune de Montmorot, D.<br />

1982, I.R. p. 375, obs. F. MODERNE et P. BON ; TA Bordeaux,<br />

7 avril 1983, Mairie de Jau, Dignac, Loirac, CPEN,<br />

p. 5585 ; CE, 15 janvier 1986, Société Pec-Engineering,<br />

Rec. p. 635, AJDA 1986, p. 191, obs. L. RICHER ; RDP<br />

1987, p. 831 ; TA Dijon, 23 novembre 1988, Société DS<br />

Industrie, RJE 1991, p. 99 ; TA Amiens, 10 mars 1998,<br />

Préfet de l’Aisne c/ commune de Nouviron-le-Comte, RJE<br />

1999, p. 137 ; TA Châlons-en-Champagne, 13 juin 2001,<br />

Commune de Somsois, RJE 2-2002, p. 219.<br />

72<br />

Sur ce point, cf. notre article « Le juge administratif face<br />

aux arrêtés « anti-OGM » : de la censure à l’ouverture ? »,<br />

RJE 4-2004, p. 385 et s.<br />

73<br />

TA Dijon, 25 novembre 2003, Préfet du département de<br />

Saône-et-Loire c/ commune d’Étigny, n° 031466.<br />

74<br />

Cf. Pascal TROUILLY, « L’environnement et les nouvelles<br />

procédures d’urgence devant le juge administratif », Environnement,<br />

éditions du Juris-Classeur, août-septembre<br />

2002, p. 7 et s.<br />

75<br />

Article L. 216-13 du Code de l’environnement. Ce pouvoir<br />

d’injonction pénale est limité aux cas de non-respect des<br />

articles L. 211-2, L. 211-3, L. 214-1 à L. 214-6 du Code<br />

de l’environnement. Cette action peut également être<br />

déclenchée soit sur réquisition du Ministère public agissant<br />

à la requête de l’autorité administrative, soit à la demande<br />

d’une association déclarée depuis 5 ans ou agréée.<br />

76<br />

Article L. 480-2 du Code de l’urbanisme. Cf. par exemple<br />

CE, 16 novembre 1992, Ville de Paris, RFDA, 1993-3, p.<br />

602, Note J. MORAND-DEVILLER et D. MORÉNO.<br />

77<br />

Article 809 du nouveau Code de procédure civile.<br />

78<br />

Cf. D. CHABANOL, « Un printemps procédural pour<br />

la juridiction administrative », AJDA 1995, n° 5, p. 393.<br />

79<br />

Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant<br />

les juridictions administratives, complétée par le décret n°<br />

2000-1115 du 22 novembre 2000 (cf. articles L. 521-1 à<br />

-3 du Code de justice administrative).<br />

80<br />

CE, 9 juillet 2001, Association fédérative régionale pour la<br />

protection de la nature Haut-Rhin, req. n° 234555.<br />

81<br />

CE, Section, 11 juillet 2001, Société Trans-Ethylène,<br />

Environnement 2002, comm. n° 29.<br />

82<br />

Cf. article L. 521-2 du Code de justice administrative.<br />

« Dans le cas où une personne morale de droit public<br />

ou un organisme de droit privé chargé d’une mission de<br />

service public porte une atteinte grave et manifestement<br />

illégale à une liberté fondamentale, le juge des référés,<br />

saisi d’une demande justifiée par l’urgence, peut ordonner<br />

dans un délai de 48 heures, toutes mesures nécessaires à<br />

la sauvegarde de cette liberté ».<br />

83<br />

Tribunal administratif de Chalons-en-Champagne, Ordonnance<br />

du 29 avril 2005, Référé-liberté, Conservatoire<br />

du Patrimoine Naturel, Ligue de Protection des Oiseaux,<br />

Fédération des Conservatoires d’Espaces Naturels c/ Préfet<br />

de la Marne, n° 0500828, 0500829 et 0500830.<br />

84<br />

François OST, « Le temps du droit », op. cit., p. 270.<br />

85<br />

Hans JONAS, « Le principe responsabilité. Une éthique<br />

pour la civilisation technologique », op. cit., p. 49 et s.<br />

86<br />

Hannah ARENDT, « Condition de l’homme moderne »,<br />

trad. Par G. Fradier, Paris, Calmann-Lévy, 1988.<br />

87<br />

Voir l’analyse de François OST in « Le temps du droit »,<br />

op. cit., p. 168 et s.<br />

88<br />

François OST, « Le temps du droit », ibid., p. 169 et s.<br />

89<br />

Ibid., p. 157.<br />

90<br />

Article L. 542-1 du Code de l’environnement : « La gestion<br />

des déchets radioactifs à haute activité et à vie longue doit<br />

être assurée dans le respect de la protection de la nature, de<br />

l’environnement et de la santé, en prenant en considération<br />

les droits des générations futures ».<br />

91<br />

François OST, « Le temps du droit », op. cit., p. 158.<br />

92<br />

Michel PRIEUR, « Droit de l’environnement », op. cit.,<br />

p. 68.<br />

93<br />

François OST, « Le temps du droit », op. cit., p. 158.<br />

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011<br />

143


MAKOWIAK, J.<br />

94<br />

Cf. J. SOHNLE, « Irruption du droit de l’environnement<br />

dans la jurisprudence de la CIJ : l’affaire Gabcikovo-<br />

Nagymaros », RGDIP, 1998-1, p. 85. Affaire citée par<br />

François OST, d’ailleurs, à l’appui de ses développements<br />

(op. cit., p. 159).<br />

95<br />

Paragraphe 140 de l’arrêt de la CIJ.<br />

96<br />

Idem.<br />

97<br />

Cf. François OST, « Le temps du droit », et plus particulièrement<br />

« promesse, confiance, loyauté », p. 171 et s.<br />

98<br />

Cf. Hans JONAS, « Le principe responsabilité. Une éthique<br />

pour la civilisation technologique », traduit pas J. Greisch,<br />

Paris, Cerf, 1990.<br />

99<br />

Directive n° 2004/35/CE du Parlement européen et du<br />

Conseil du 21 avril 2004, JOCE n° L 143 du 30 avril<br />

2004, p. 56.<br />

100<br />

Michel PRIEUR, « La responsabilité environnementale<br />

en droit communautaire », Revue européenne de droit de<br />

l’environnement n° 2-2004, p. 134.<br />

101<br />

Cf. sur ce point Catherine THIBIERGE, « Libres propos<br />

sur l’évolution du droit de la responsabilité (vers un élargissement<br />

du droit de la responsabilité civile ? », Revue<br />

trimestrielle de droit civil, 1999, p. 561 et s.<br />

102<br />

Michel PRIEUR, « La responsabilité environnementale<br />

en droit communautaire », op. cit., p. 138.<br />

103<br />

In « La responsabilité, essai d’une analyse sémantique »,<br />

cité par C. THIBIERGE, op. cit., p. 577.<br />

104<br />

François OST, « Le temps du droit », op. cit., p. 270 ; cf.<br />

Hans JONAS, « Le principe responsabilité. Une éthique<br />

pour la civilisation technologique », op. cit., p. 49 et s.<br />

105<br />

Cf. L. 122-1 du Code de l’environnement, et article 2 du<br />

décret du 12 octobre 1977.<br />

106<br />

Directive n° 85/337/CEE du 27 juin 1985, concernant<br />

l’évaluation des incidences de certains projets publics et<br />

privés sur l’environnement, JOCE n° L 175 du 5 juillet<br />

1985, modifiée par la directive n° 97/11/CEE du 3 mars<br />

1997, JOCE n° L 73 du 14 mars 1997.<br />

107<br />

L. 110-1-II du Code de l’environnement.<br />

108<br />

L. 110-1-2° du Code de l’environnement.<br />

109<br />

François OST, « Le temps du droit », op. cit., p. 257.<br />

110<br />

Jean CHESNEAUX, « Habiter le temps », Bayard Editions,<br />

Paris, 1996, p. 17 (les expressions entre parenthèses<br />

sont de Reinhart ROSELLECK, « Le futur passé », Paris,<br />

1990).<br />

111<br />

François OST, « Le temps du droit », op. cit., « Remise<br />

en question : délier l’avenir », p. 251 et s.<br />

112<br />

François OST, « Le temps du droit », ibid., p. 271.<br />

113<br />

Idem.<br />

114<br />

Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements<br />

climatiques, adoptée à New-York le 9 mai 1992 ; Convention<br />

CEE-ONU sur la protection et l’utilisation des cours<br />

d’eau transfrontières et des lacs internationaux, adoptée à<br />

Helsinki le 18 mars 1992.<br />

115<br />

C’est le point de vue défendu par le Professeur PRIEUR,<br />

notamment, in « Droit de l’environnement », op. cit., p.<br />

154.<br />

116<br />

Idem.<br />

117<br />

François OST, « Le temps du droit », op. cit., p. 273.<br />

118<br />

C’est le gouvernement français qui a été à l’origine de<br />

l’institution du moratoire, soutenu dans son action par le<br />

Danemark, la Grèce, l’Italie et le Luxembourg, lors de la<br />

négociation<br />

119<br />

Règlement (CE) n° 1829/2003 du 22 septembre 2003<br />

concernant les denrées alimentaires et les aliments pour<br />

animaux génétiquement modifiés, JOCE n° L 268, 18<br />

octobre 2003 ; règlement (CE) n° 1830/2003 du 22 septembre<br />

2003 concernant la traçabilité et l’étiquetage des<br />

OGM et la traçabilité des produits destinés à l’alimentation<br />

humaine ou animale produits à partir d’OGM, et modifiant<br />

la directive 2001/18/CE, JOCE n° L 268, 18 octobre 2003,<br />

règlement (CE) n° 1831/2003 du 22 septembre 2003 relatif<br />

aux additifs destinés à alimentation des animaux,JOCE n°<br />

L 268, 18 octobre 2003.<br />

120<br />

Hans JONAS, « Le principe responsabilité. Une éthique<br />

pour la civilisation technologique », op. cit., p. 50.<br />

121<br />

Martine RÉMOND-GOUILLOUD, « A la recherche du<br />

futur. La prise en compte du long terme par le droit de<br />

l’environnement, RJE 1-1992, p. 10.<br />

122<br />

Idem.<br />

123<br />

L’expression est de Martine RÉMOND-GOUILLOUD,<br />

ibid., p. 9.<br />

124<br />

Article L. 542-1 du Code de l’environnement. Sur la loi<br />

du 30 décembre 1991, cf. Michel PRIEUR, « Les déchets<br />

radioactifs, une loi de circonstance pour un problème de<br />

société », RJE 1992-1, p. 19 et s. et « L’irréversibilité et la<br />

gestion des déchets radioactifs dans la loi du 30 décembre<br />

1991 », RJE 1998, numéro spécial, p. 125 et s.<br />

125<br />

Article L. 542-3-I du Code de l’environnement.<br />

126<br />

Article L. 542-3-I-1° à 3° du Code de l’environnement.<br />

127<br />

Article L. 542-3-III du Code de l’environnement. Cf.<br />

Rapport n° 2159 déposé le 16 mars 2005 par MM. Christian<br />

BATAILLE et Claude BIRRAUX (rapporteurs), Office<br />

parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques,<br />

sur l’état d’avancement et les perspectives des<br />

recherches sur la gestion des déchets radioactifs.<br />

128<br />

En ce sens, cf. Michel PRIEUR, « L’irréversibilité et la<br />

gestion des déchets radioactifs dans la loi du 30 décembre<br />

1991 », op. cit.<br />

129<br />

Proposition de M. A. LUX du 28 avril 1994, Assemblée<br />

nationale n° 1180.<br />

130<br />

JO Débats Assemblée Nationale, 25 novembre 1991,<br />

p. 6532.<br />

131<br />

Article L. 515-7 du Code de l’environnement.<br />

132<br />

Michel PRIEUR, « L’irréversibilité et la gestion des<br />

déchets radioactifs dans la loi du 30 décembre 1991 »,<br />

op. cit., p. 130.<br />

133<br />

Idem.<br />

134<br />

Selon l’expression est de Fernand BRAUDEL.<br />

135<br />

A cet égard, cf. Martine RÉMOND-GOUILLOUD, « A la<br />

recherche du futur. La prise en compte du long terme par le<br />

droit de l’environnement, RJE 1992-1, p. 5 et s.<br />

136<br />

Hans JONAS, « Le principe responsabilité. Une éthique<br />

pour la civilisation technologique », op. cit., p. 29.<br />

144 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 11, p. 123-144, outubro/2011

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