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Commentaires - LexisNexis

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REVUE DES PROCÉDURES

REVUE DES PROCÉDURES COLLECTIVES - REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JANVIER-FÉVRIER 2010Repère1Le tempsBernard SOINNE,agrégé des facultés de droitQue vient donc faire le temps dansle droit des procédures collectives? Le droit applicable estimmuable quel que soit l’écoulement du tempsdès lors que la procédure est ouverte sous uncertain régime. On connaît des procédurescollectives qui ont duré quinze ans ou vingt ansou même davantage. Il suffit qu’interviennent desdécisions ressortissant de l’ordre administratif etde l’ordre judiciaire ou encore lorsque l’on setrouve devant un écheveau d’actions de part oud’autre qu’il convient de purger les unes après lesautres.La procédure collective est longue parce que laprocédure en général l’est également. Il y acontradiction entre l’exigence d’une procédurecollective très rapide et le respect des règles deprocédure. La règle du contradictoire doit êtrerespectée. Il en est de même de l’exercice desvoies de recours. Une procédure devant le tribunalde grande instance dure en générale unebonne année. S’il y a appel il y a une à deuxannées supplémentaires. S’il y a pourvoi encassation, il y a une année et demie supplémentaireenviron.Il suffit de deux actions successives dont l’une estconditionnée par l’autre pour aboutir à une duréeévidemment excessive pour le commun desmortels. Plus on assortit le droit des procédurescollectives de garanties procédurales et derespect pour les intervenants plus la durée estlongue. Il faut quelquefois savoir choisir entredeux impératifs qui sont contradictoires. Il y vaparfois de la responsabilité du mandataire s’il netient pas compte d’une procédure qui n’est pasachevée.Une procédure collective, ce sont évidemment« Il faut arbitrerentre deuximpératifscontradictoires :l’exigence derapidité desprocédurescollectives et lerespect desgarantiesprocédurales »des règles de droit. Ce sont aussi des impératifséconomiques. Le droit peut attendre. L’économied’entreprise n’attend pas. La survie ou le maintiende celle-ci ne peut pas s’accommoder des litigeset des controverses juridiques. Il faut une solutionpour chaque entreprise dans les plus brefs délaisafin d’assurer la sécurité et la direction de celleci.Il faut totalement approuver le législateurlorsqu’il s’agit d’une entreprise de réduire considérablementl’exercice des voies de recourstandis que la situation est beaucoup plus largelorsqu’il ne s’agit que d’un patrimoine à réaliser.S’il y a contentieux à propos d’une cessiond’entreprise on peut être assuré qu’il en résulterades turbulences graves voire irrémédiables pourla gestion et l’administration de celle-ci. Lesconcurrents n’ont jamais été des altruistes. Lesrumeurs en cours portent préjudice à l’entrepriseen difficulté. Un contentieux juridique est encoreplus grave puisqu’il peut affecter non seulementl’existence même de l’unité mais sa direction etson orientation économique et sociale.En dehors du maintien de l’entreprise l’objetd’une procédure collective est globalement decalmer les souffrances et de panser les blessures.Le temps est un cicatrisant particulièrement efficace.Il peut s’honorer de résoudre les difficultésles plus aiguës. Une affaire qui est ingérable lorsde l’ouverture en raison de conflits d’intérêtsparticulièrement « saignants » s’apaise au fil desannées.Les créanciers se manifestent vivement au coursdes premiers jours. Seuls les créanciers particulièrementimportants se souviennent de l’affaire aubout d’un an. Beaucoup font passer en pertes etprofits la créance et ont récupéré la TVA. L’affaireest oubliée. Au bout de dix ans personne ne sesouvient plus de cette procédure. Lorsqu’uncréancier reçoit un dividende passé ce délai ilperçoit cela comme une sorte de miracle sansqu’il ait été nécessaire pour lui de faire unpèlerinage à Lourdes ou à Saint-Jacques deCompostelle.➔ Suitepage21

RepèreREVUE DES PROCÉDURES COLLECTIVES - REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JANVIER-FÉVRIER 2010Chaque année en moyenne disparaissent physiquement oujuridiquement par un changement de domiciliation environ10 % des créanciers, personnes physiques. Les personnesmorales disparaissent plus rapidement. Les dividendes quisont attribués après ce délai ne sont plus reçus par lescréanciers qui n’ont pas pris la précaution d’énoncer ce quiest le cas le plus général leur changement de domicile. Lesmandataires de justice, Dieu merci, n’ont pas l’obligation derechercher le sort des successions ni le résultat de ladissolution des personnes morales, à supposer que celle-ci sesoit faite. Ils ne suffiraient pas à la tâche.Pourtant on s’inquiète de la trop longue durée des procédures.Les contrôleurs périodiques ou occasionnels s’étonnentde l’existence de procédures encore ouvertes au bout de dixans ou vingt ans. Ils exigent force explications et justifications.Il en est de même, de plus en plus, des parquets. Cedernier s’étonne d’avoir encore un nombre de procédures quiselon lui est excessif par mandataire de justice. Les mandatairesdoivent purger les procédures. Ils doivent être de leurcôté soucieux de respecter les prescriptions impératives et nesauraient clôturer les procédures qui ne sont pas totalementachevées. Il est mal séant que des tiers s’étonnent del’existence d’actifs non réalisés alors que la procédure estclôturée.Il n’y a qu’avantage pour le mandataire à clôturer vite uneprocédure. Conserver des procédures c’est les réexaminerpériodiquement et c’est les reprendre dans la comptabilité cequi constitue un coût pour le cabinet de mandataires. L’idéalserait de clôturer le lendemain de l’ouverture et de solliciterparallèlement le fonds destiné à régler les mandataires pourles dossiers impécunieux.Il n’y a aujourd’hui que des inconvénients à faire durer laprocédure par l’engagement de la responsabilité de tiers oude dirigeant. Il n’y a généralement rien à espérer de tellesactions sauf des critiques graves. La personne assignées’empresse d’examiner, le plus souvent avec une loupe,l’activité du mandataire et de critiquer celui-ci qui n’auraitpas recouvré les créances dont il pouvait disposer, qui n’a pasréalisé les actifs comme il aurait fallu, qui a oublié unmatériel qui n’a pas été vendu. Ce sont des actions risquées,l’accusateur se retrouve très rapidement dans la situationd’accusé. Il est relativement aisé pour un mandataire judiciairede n’exercer jamais aucune action en responsabilité.Beaucoup soutiennent que c’est là la tâche du Parquet et nonpas la leur. C’est évidemment une erreur mais c’est ainsi. Lesactions doivent faire partie des diligences qui doivent êtreportées à l’attention des juridictions afin de montrer l’activitédu cabinet de mandataire auquel ils font confiance. Ce n’estpas toujours leur façon de penser.Il n’y a aucun paramètre fixé pour la durée des procédures.Celle-ci peut être cernée mais bien approximativement. Uneprocédure doit durer en moyenne environ trois années. Onréalise donc des statistiques, des affaires « entrant » et desaffaires « sortant ». Le ratio doit être satisfaisant car s’il nel’est pas on peut inévitablement subir la critique des contrôleursdits réguliers ou irréguliers de nature occasionnelle. Lerythme doit être sauvegardé. L’appréciation est globale. Iln’est pas du tout tenu compte des particularités de chaqueaffaire, de leur importance, ou de leur inexistence de fait.C’est une statistique comme toutes les autres sans autresignification précise. Force est de constater cependant queglobalement un mandataire, en dehors évidemment de saconscience professionnelle, a plutôt intérêt à une approche laplus sommaire et la plus artificielle possible.Sur le plan européen des actions ont été intentées pour dénide justice à l’occasion de procédures considérées commetrop longues. La jurisprudence à ce sujet a été examinée(Soinne, L’arrêt de la Cour européenne des droits del’Homme en date du 17 juillet 2003 : Soinnejuris n° 50669 ;Rev. proc. coll. 2003, p. 303). On s’interroge philosophiquementpour savoir si le temps est nécessairement continu ou siinversement, en termes de perception, il est discontinu. C’estcette seconde vision qui doit selon nous l’emporter. Le tempss’écoule vite, c’est bien connu, dans les périodes heureuses ettrès lentement dans celles malheureuses. Pour les procédurescollectives c’est une discontinuité évidente.Cela dit, évidemment, le temps est incontournable etpersonne ne parviendra jamais à l’accélérer ou à le ralentir.2

revue procédures collectives civiles et commerciales - LexisNexis
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