Les Partenariats public-privé Mai 2008 - ACP Business Climate

Agenda/ContentsCadre juridique & institutionnel des PPP en AfriqueCadre juridique & institutionnel des PPP au SénégalCadre juridique & institutionnel des PPP en UEMOADispositifs favorisant une meilleure implication des opérateursafricainsCadre fiscal

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Cadre juridique et institutionnel des PPP enAfriqueUn engouement certain des Etats africains de suppléer aux limites de lacommande publique dite classique, i.e. les marchés publics. Actuellement très peu de pays ont adopté une législation ou un cadreréglementaire spécifique aux PPP: Mozambique, Nigéria, Afrique du Sud,Sénégal, Cameroun, Guinée, Cependant, de nombreux pays réfléchissent ou sont sur le point d’adopterune telle législation tels que les pays du Maghreb et Madagascar.Les secteurs concernés par les projets de PPP sont traditionnellement ceux quiont fait l’objet depuis de nombreuses années de contrats de concession deservices publics tels que: l’eau, l’assainissement, l’électricité, les télécoms, lestransports,…Landwellmai 2008Slide 4

Cadre juridique et institutionnel des PPP enAfriqueTransformation du rôle de l’EtatL’Etat n’agit plus seulement sur le plan du contrôle et de la répression maisaussi sur le plan de la régulation et de l’assistance.L’Etat doit développer une relation de confiance avec le secteur privé, voirmême s’inspirer des pratiques du privé.L’Etat doit guider son administration et lui apporter un support dans sesrelations avec le secteur privé. Le secteur privé a des moyens que le secteurpublic n’a pas. Il faut donc développer des outils adaptés pour le secteurpublic (ex: créer un institut public-privé, mettre en place des guides deconduite).LandwellLes préalables à un PPP: L’Etat doit prévoir dans la phase amont de laprocédure PPP la planification financière, économique, juridique etbudgétaire.mai 2008Slide 8

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Le cadre juridique de la mise en œuvre des PPP au SénégalLes législations relatives aux contrats PPP au Sénégal Les contrats de Construction-Exploitation-Transfertd’infrastructures issus de la loi du 13/02/2004 Les contrats de partenariat initiés par la loi 2006-16 du30/06/06 Les contrats de délégation de service public issus duCode des Marchés Publics de 2007Landwellmai 2008Slide 11

Le cadre juridique de la mise en œuvre des PPP au SénégalLes contrats CET issus de la loi du 13/02/2004 (1)Première loi régissant le partenariat public-privé pour le financement, laréalisation, l’exploitation et le transfert d’infrastructures d’intérêt public.Définition du contrat de Construction Exploitation et Transfertd’infrastructures:• Tous les contrats par lesquels l’Etat, une collectivité locale, un établissementpublic ou une société publique à participation publique majoritaire, dit autoritéconcédante, confie à un tiers personne privée, dit opérateur du projet, tout oupartie des missions suivantes : le financement d’une infrastructure d’utilitépublique, sa conception, sa construction, son exploitation, son entretien.Une souplesse de détermination de la rémunération du cocontractant :• Une détermination contractuelle de la rémunération comprenant desredevances payés par les usagers du services et /ou des versementseffectués par l’autorité concédante ou une autre autorité publique.Landwellmai 2008Slide 12

Le cadre juridique de la mise en œuvre des PPP au SénégalLes contrats CET issus de la loi du 13/02/2004 (2)Champ d’ application du contrat CET• Un contrat entre une entité publique et une société de droit sénégalais• Un contrat portant alternativement ou cumulativement sur le financement, la conception,construction, exploitation et entretien d’une infrastructure publique (Art2).• Le caractère exclusif du contrat CETLes spécificités du contrat CET• Des relations entre partenaires public-privé encadrées par le nécessaire respect de l’intégrité duservice public.• Les points clés du contrat :• La rémunération : La rémunération externe par les usagers du service et de façon nonsubstantielle par la personne publique => Une similitude de rémunération avec la DSP etle constat d’une distinction fondée sur l ’objet du contrat.• La durée du contrat : Une durée prenant en compte l’amortissement des dépenses del’opérateurLandwellmai 2008Slide 13

Le cadre juridique de la mise en œuvre des PPP au SénégalLes contrats CET issus de la loi du 13/02/2004 (3)• Le choix de l’opérateur privé selon une procédure de mise en concurrence :L’existence d’une procédure de mise en concurrence entre les opérateursprivés (Chap2) Un exceptionnel recours au contrat de gré à gré (Art 20) Un pouvoir d’initiative reconnu aux investisseurs privés (Art 18)Landwellmai 2008Slide 14

Le cadre juridique de la mise en œuvre des PPP au SénégalContrat de Partenariat Public – Privé : La loi 2006-16 portant code des obligationsde l’administrationArticle 10 « De la participation au service public » + Article 80 CMPUne définition des formes de participation au service public : La délégation deservice public (DSP) et le contrat de partenariat public-privé.Une définition du contrat de Partenariat Public- Privé: Contrat visantessentiellement à faire participer le cocontractant au financement à long terme, à laréalisation et à l'entretien (ainsi qu’à d’autres prestations en fonction de la nature del’investissement) d'investissements publics matériels ou immatériels, sans dessaisirl'administration de la gestion du service public.- Distinctions entre la DSP et le contrat de PPP: La DSP : La délégation de la gestion d’un service public Le contrat de PPP : Le financement d’investissement support du servicepublic.Landwellmai 2008Slide 15

Le cadre juridique de la mise en œuvre des PPP au SénégalLes contrats de délégation de service public (DSP)Recours aux DSP même avant le Code des Marchés Publics de 2007 :- Concession et affermage- Exemple: Le contrat d’affermage de la distribution d’eau à DakarLa transposition des dispositions des directives UEMOA de 2005 dans le codedes marchés publics du 25 avril 2007: Consécration du régime des DSP- Définition: Le contrat par lequel une des personnes morales de droitpublic ou de droit privé confie la gestion d’un service public relevant de sacompétence à un délégataire dont la rémunération est liée ousubstantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service.- Procédure : A noter la procédure d’appel d’offres ouvert en deuxétapes et le rapport d’opportunité soumis à la Direction chargée duContrôle des marchés publicsLandwellmai 2008Slide 16

Le cadre juridique de la mise en œuvre des PPP au SénégalLe droit de l’OHADAUn moyen de favoriser les investissements privés.Un dispositif complet en matière de droit des affaires:- L’Acte uniforme portant droit commercial général- L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE- L’Acte uniforme sur le droit de l’arbitrage- L’Acte uniforme sur l’Organisation des procédures collectives d’apurement dupassif- L’Acte uniforme sur l’Organisation des procédures simplifiées derecouvrement et des voies d’exécution- L’Acte uniforme sur l’Organisation des suretés- L’Acte uniforme portant sur l’organisation et l’harmonisation de la comptabilitédes entreprises- L’Acte uniforme portant sur les contrats de transport de marchandises parroute.Landwellmai 2008Slide 17

Le SénégalLe cadre juridique de la mise en œuvre des PPP au SénégalLe cadre institutionnel de la mise en œuvre des PPP auSénégalLandwellmai 2008Slide 18

Le cadre institutionnel de la mise en œuvre des PPP au SénégalLes PPP: Des contrats complexes nécessitant l’appui des personnes publiques et privés par desinstitutions spécialisées.Les institutions existantes:L’Agence Nationale chargée de la Promotion de l’Investissement des Grands Travaux (APIX)Le Conseil Présidentiel de l’Investissement (CPI)Le Conseil des infrastructures (CI)Les autorités de contrôle et de régulation: Les autorités de régulation pour les entreprises concessionnaires de service public (Loi 4septembre 2002)Les autorités de régulation issues du CMP:• Contrôle à priori: Direction chargée du contrôle des marchés publics• Contrôle à postériori: L’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP)Landwellmai 2008Slide 19

Le cadre institutionnel de la mise en œuvre des PPP au SénégalL’APIXLe CPI- Assiste le président de la République dans la conception et mise enœuvre de la politique de promotion des investissements et desgrands travaux- Conduit et suit les grands projets du chef de l’Etat- Fait appel aux investissements pour assurer le financement descontrats CET et des concessions.- Ex de grands projets gérés par l’APIX: le nouvel aéroport de Ndiass,l’autoroute à péage…- Chargé de la mise en place de la « Stratégie de CroissanceAccélérée »- Etude de la faisabilité d’un fond de financement d’infrastructures enPPP.Landwellmai 2008Slide 20

Le cadre institutionnel de la mise en œuvre des PPP au SénégalL’ autorité en charge des contrats CET: Le Conseil des infrastructuresLoi n°2004-14Constitue une institution garante de la bonne pratique des PPP2 types de compétences:- Une mission générale: Etudes et propositions pour ledéveloppement d’un environnement juridique et institutionnelfavorable aux PPP.- Une mission spécifique : Appui et de surveillance de la conduitedes contrats de Construction-Exploitation-Transfertd’infrastructuresLandwellmai 2008Slide 21

Le cadre institutionnel de la mise en œuvre des PPP au SénégalLes autorités de régulation pour les entreprises concessionnaires de servicepublic (Loi n°2002-23 du 4 septembre 2002)Objectifs des institutions: Veiller à l’équilibre entre les intérêts de l’autorité concédante et ceuxdes investisseurs et des consommateurs; Veiller au respect des dispositions contractuelles entre les parties et deprévenir les conflits, aussi bien pour des contrats de concession,d’affermage, autorisation, licence ou autre.Télécommunications: ARTPElectricité: CRSE (loi 14 avril 1998)Landwellmai 2008Slide 22

Le cadre institutionnel de la mise en œuvre des PPP au SénégalL’ institution chargée des contrats de délégations de service public: ARMPDécret n°2007-546 du 24/04/2007Mission de régulation des contrats de DSP3 fonctions principales :- Conseil et l'assistance aux autorités compétentes de l'Etatdans l’élaboration des textes législatifs et réglementairesrelatifs aux DSP.- Enquête et contrôle à posteriori du respect de laréglementation.- Sanction des personnes physiques ou morales contrevenantsà la réglementation.Landwellmai 2008Slide 23

Le cadre institutionnel de la mise en œuvre des PPP au SénégalConseil présidentielde l’investissement-Supprime les obstaclesà l’investissement-Etablit des priorités deprogramme de réformesConseil desInfrastrucutres-Donne son avis sur la validitéet la viabilité de la procédure descontrats CET-Assure le développement d’unenvironnement Juridique etinstitutionnel en matière de PPPPresidencede la RépubliqueAPIXAssiste le président dansla conception et la mise enoeuvre de la politique définieen matière de promotion del’ investissement et des grandsTravauxMinistère des Finances-Projet de Promotion des investissementsPrivés ( PIPP)-Projet de PPP Unit-Réalise toute étude et recherche sectorielleet macroéconomique utile à la politiqueéconomique et financière du Gouvernement.CEPOD-Analyse et formulation de politiqueséconomiques, financières et sociales-Promotion de la bonne gouvernanceAutorités de régulation detype sectorielAUTORITES DE REGULATIONINDEPENDANTESAutorités généralistes de régulationLandwellARTP-Définit la législation applicable-Lance les appels d’offres-Surveille la concurrence- Réprime les pratiques anticoncurrentiellesCRSE-Conseil sur tous projets de réglementation-Assure le respect de la concurrence-contrôle l’exécution des contratsARMP-Emet des avis.-Enquêtes, audits-Sanctionne les irrégularités de passation-Procède au règlement non juridictionneldes litigesmai 2008Slide 24

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Les cas des autres pays de l’UEMOALe BéninLe Burkina FasoLa Cote d’IvoireLa Guinée BissauLe MaliLe NigerLe TogoLandwellmai 2008Slide 26

Le BéninCadre législatif et institutionnelPas de législation spécifique aux PPPLe droit des DSP:- Conventions entre l’Etat et le concessionnaire- Dans les secteurs libéralisés : ex: Dans le secteur destélécommunications la régulation assurée par l’Autorité derégulation des postes et des télécommunications (ARPT)Le droit de la commande publique est limité aux marchés publics:- Code des Marchés Publics- Contrôle : Commission Nationale des Marchés Publics- Régulation : Commission Nationale de Régulation desMarchés PublicsLandwellmai 2008Slide 27

Le BéninDispositions fiscales et recommandationsLa Loi n°90-002 du 9 mai 1990 portant Code des investissementsélabore un ensemble de régimes privilégiés en faveur des entreprises.Recommandations:• Assurer la transpositions des Directives UEMOA de 2005relatives aux DSP;• Lancer une « grande loi » sur les contrats publics comprenant lesDSP et PPP;• Créer des autorités de contrôle et régulation des DSP et PPP• Développer des dispositions favorisant l’accès des PME auxcontrats publics dans le respect du principe de non discriminationentre les candidats.Landwellmai 2008Slide 28

Burkina FasoCadre législatif et institutionnelTexte unique et distinct du Code des Marchés Publics applicable aux DSP : Décret n°2005-014- Une définition claire et exhaustive des contrats des DSP:- DSP- Affermage- Régie- Licence d’exploitation- Une procédure unique de mise en concurrence, d’exécution et de règlement des litiges;L’existence d’autorités de contrôle et régulation des DSP : Décret n°2007-243- Le contrôle : La Direction Générale des Marchés Publics (DGMP)- La régulation : L’ Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP)La régulation sectorielle des DSP- Les télécommunications: L’Autorité Nationale de Régulation des Télécommunications- L’énergie : L’Organe de Régulation du Sous Secteur de l’EnergieLandwellmai 2008Slide 29

Burkina FasoCommentairesLa possible intégration des PPP dans la définition actuelle de la DSP dans lamesure ou aucune référence au mode de rémunération n’est faite.Intérêt : Un texte unique regroupant la définition, régime, le contrôle et larégulation de l’ensemble des contrats PPP.Landwellmai 2008Slide 30

La Cote d’IvoireCadre législatif et institutionnelPas de dispositions spécifiques sur les contrats de partenariatLe code des marchés publics issus du Décret 2005-110 est d’application aux DSP :• Définition des modalités de passation et de contrôle.• Une commission consultative centrale et régionale des marchésdonne son avis sur les demandes d’annulation des DSP.Dans les secteurs régulés : La Loi du 07/07/1995 définit le régime et la régulation par leConseil des Télécommunications du secteur des télécommunications.Possible recours aux Sociétés à participation financière publique (société d’EconomieMixte) prévu par la Loi n°70-633Landwellmai 2008Slide 31

La Cote d’IvoireDispositions fiscales et recommandationsRégime d’exonérations fiscales : Code des Investissements de 1995Recommandations :• L ’élaboration d’une grande loi sur les contrats publics dont le CMP serait labase .• Création d’une autorité commune de contrôle et de régulation• Recours à la sous- traitance et aux groupements afin de favoriser comme c’ estdéjà le cas dans le CMP l’accès des PME.• Une communication ciblée auprès des entreprises nationales et des institutionsfinancières sur les avantages économiques découlant d’une politiqued’investissements privés dans le secteur public.• Simplification des procédures et mise en place d’organismes d’appui et depromotion des PPP.Landwellmai 2008Slide 32

La Guinée BissauCadre législatif et institutionnelPas de dispositions spécifiques relatives aux PPPLe Code des Marchés Publics exclut catégoriquement les DSPLes dispositions applicables aux DSP:- Des dispositions contractuelles- Des dispositions sectorielles : Ex. les concessions d’eaux (Décretloidu 17/09/92)Landwellmai 2008Slide 33

La Guinée BissauDispositions fiscales et recommandationsCode des Investissements : Dispositif d’exonérationsfiscales et de réduction de taxesRecommandations:- Mise en place d’une législation sur les contrats publicsnotamment sur les DSP- Création d’autorité de contrôle et de régulation- Privilégier l’accès des PME- Simplification des procédures de création- Mise en place d’organismes d’appui aux secteurs privésLandwellmai 2008Slide 34

Le MaliCadre législatif et institutionnelPas de dispositions spécifiques relatives aux PPP ni même aux DSPMise en place prochainement d’une législation sur les DSP• Procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics etdes délégations de services publics• Création de l'Autorité de Régulation des Marchés Publics et desDSPDispositions sectorielles existant déjà:• Secteur des télécommunications: contrôle assuré par le Comité de Régulationdes Télécommunications.• Concessions d’eau : Ordonnance n°00-20• Concessions d’électricité : Ordonnance n°00-19 et Décret 00-185 portantcréation et organisation de la Commission de Régulation de l’Electricité et del’Eau (CREE)Landwellmai 2008Slide 35

Le MaliDispositions fiscales et recommandationsRégime des exonérations fiscales en matière d’investissements privés auMali: Loi 05-50 portant code des investissementsRecommandations :- Mise en place d’une grande loi sur les PPP- Contrôle et régulation par un organe unique- Droit de préférence aux PME à l’image du CMP- Sécuriser le recours à l’investissement privé : ex. garantiesbancairesLandwellmai 2008Slide 36

Le NigerCadre législatif et institutionnelPas de dispositions spécifiques sur les PPPDes dispositions larges sur les DSP• L’ordonnance 2002-007 du 18 septembre 2002 pose les règlesapplicables aux contrats de DSP.• Le contrôle des DSP : La Direction Générale du Contrôle desMarchés Publics• La régulation des DSP:- Les DSP « générales » : L’Agence de Régulation desMarchés Publics issue du décret n°2004- 190- Les DSP « sectorielles » : L’Autorité de RégulationMultisectorielle crée par l’ordonnance n°99-044.Landwellmai 2008Slide 37

Le NigerRecommandationsLégislation actuellement complète pour les DSP quigagnerait à être élargie aux PPP au sens large duterme.Landwellmai 2008Slide 38

Le TOGOCadre législatif et institutionnelPas de dispositions spécifiques aux DSP ni aux PPPDes dispositions sectorielles relatives aux DSP: Ex : La Loi n°98-005 du 11février 98 sur les Télécommunications avec le contrôle de l’Autorité deRégulation des Télécommunications.RecommandationsHarmoniser la législation nationale sur la commande publique avec lesdirectives UEMOA et introduire les mécanismes de PPP.Landwellmai 2008Slide 39

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Dispositifs favorisant une meilleure implication des opérateursafricainsExtrait du communiqué de la Conférence Internationale d’Affaires du 15 mars 2008 (laCINTA vise l’intégration régionale de l’Afrique de l’Ouest par le renforcement du secteurprivé):« Le recours aux PPP, un phénomène de plus en plus courant, et qui peut aussitoucher PME ou collectivités locales, permettra de démultiplier les montantsengagés en prolongeant les capacités financières des Etats et par conséquent, depousser l’engagement des entreprises plus avant. »Les régimes de préférence nationale sont en contradiction avec le principe de nondiscrimination institué par la directive UEMOA 2005-04, seule exception la préférencecommunautaire (article 62) dans une limite de 15%.-Art 8 CMP : le principe de l’allotissement peut faciliter la candidature des PME-Art 50 CMP: régimes préférentiels pour les marchés publics-Art 28 COA: préférence nationale pour les marchés publics dans les termes du CMP etdans le respect des dispositions des traités et accords internationaux conclus par leSénégal.Article 10 de la loi CET: critères pour la pré qualification « références concernant descontrats analogues.Landwellmai 2008Slide 41

Dispositifs favorisant une meilleure implication des opérateursafricainsDispositions à souligner:Article 8 CMP : le principe de l’allotissement peut faciliter la candidature des PMEArticle 48 CMP: sous-traitance possible jusqu’à 40% en recourant en priorité à desPme de droit sénégalaisArticle 50 CMP: régimes préférentiels pour les marchés publicsArticle 28 COA: préférence nationale pour les marchés publics dans les termes duCMP et dans le respect des dispositions des traités et accords internationauxconclus par le Sénégal.Article 10 de la loi CET: critères pour la pré qualification « références concernantdes contrats analogues.Landwellmai 2008Slide 42

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Dispositions fiscales de droit communImpôt sur les Sociétés: Son taux de 25 % est très incitatif.Taxe sur la Valeur Ajoutée : Avec un taux unique de 18 %, le mécanisme resteà simplifier pour les marchés publics, les marchés exonérés et les dépenses sous lerégime du Code des Investissements.Le Code Général des Impôts : Appréciation globale- Codification à droit constant- Texte difficile à appréhender pour les investisseurs nationaux etétrangers.Landwellmai 2008Slide 44

Dispositions fiscales d’exceptionLes dispositions nationalesCode Pétrolier : Art 48 du Code Pétrolier : Les titulaires de convention ou de contrats deservices et les entreprises qui y sont associées sont exonérés pendant la phase derecherche et de développement de tous impôts, taxes et droit au profit de l’Etat.Code Minier : Art 42 et 62 du code minier dispose que la convention minière est négociéeavec le Directeur des Mines. Les avantages et exonérations accordés aux titulaires depermis de concession minière sont les mêmes que celles applicables aux concessionspétrolières.Code des Investissements :- Garanties- Régimes privilégiés dans les secteurs prioritairesLandwellmai 2008Slide 45

Dispositions fiscales d’exceptionLoi n° 2004-11 du 6 février 2004 portant statut de l’Entreprise Franched’ExportationLoi n°2007-25 du 11 mai 2007 accordant des avantages dérogatoires auCode des Investissements et au Code minier pour des Investissements deplus de 250 milliards de francs CFALes dispositions communautaires de l’UEMOA• Trop peu de directives : Directives TVA et droits de douanesprincipalement• Prohibition des conventions d’établissement• Principe de non-discrimination entre les entreprises et entreressortissants des Etats membresLandwellmai 2008Slide 46

RecommandationsDans le cadre de la mise en place des contrats PPP ilfaudra veiller au respect d’une fiscalité non discriminanteentre Marchés Publics et PPP.Au niveau de l’UEMOA, mise en place de directives« Fiscalité PPP » dans le prolongement des Directivesrelatives aux DSP de 2004 et 2005Landwellmai 2008Slide 47

Michel Lecerf: michel.lecerf@fr.landwellglobal.comOlivier Wybo: olivier.wybo@fr.landwellglobal.comLandwell & Associés61, rue de Villiers92908 Neuilly-sur-SeineFranceTel: +33.1. 56.57.56.57Pierre Michaux: p.michaux@fidafrica.snFidafrica3, Place de l’IndépendanceDakarTel: +221.33.849.05.00© 2007 Landwell. All rights reserved. "Landwell" refers to the network of member law firms of Landwell,each of which is a separate and independent legal entity. © 2005 PricewaterhouseCoopers. All rights reserved.