La Lettre du Contentieux - Gide Loyrette Nouel

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La Lettre du Contentieux - Gide Loyrette Nouel

2.Précisément, face aux dangereuses dérives dans ce domaine, comment ne pas reconnaître que l’avènement de laréforme en cours d’adoption par le Parlement n’a pu intervenir aussi rapidement que par les coups de boutoir conjuguésde la CEDH et du Conseil constitutionnel?C’est fort de cette mise en perspective qu’il faut s’arrêter quelques instants sur la QPC dénoncée par les détracteurs desdébats de procédure, en rappelant que celle-ci porte sur la question de la prescription des abus de biens sociaux, et plusgénéralement des délits dits « cachés ».Les termes du débat sont connus : le report du début de la prescription triennale obéit aujourd’hui à des règles quasibyzantines qui sont illisibles, quand elles ne font pas de cette infraction un délit imprescriptible.La réponse est aussi connue depuis longtemps : allonger le délai de prescription en le faisant partir de la date decommission des actes poursuivis. La QPC offre aujourd’hui, peut-être, le moyen de sortir de ce flou, dont le législateurn’a jusqu’à présent pas voulu se saisir. Il s’agit là d’une opportunité à ne pas manquer et ce, indépendamment du procèsparticulier dans lequel il est soulevé.Mais on voit bien qu’au-delà même des critiques visant la QPC qui ont été posées, c’est en réalité une contestation d’uneautre nature qui se fait jour, consistant à remettre en cause la légitimité des moyens de défense que la procédure offreau justiciable. Le temps est sûrement venu de méditer à nouveau la pensée du jurisconsulte allemand Jhering, qui voyaitdans la procédure la sœur jumelle de la liberté.*Cet article a fait l'objet d'une publication dans le journal "Les Echos" du 14 avril 2011Bruno Quentin Débat…La communication d'informations à une autorité judiciaire étrangère : prudenceLa communication d'informations à une autorité judiciaire étrangère -que cette communication soit requise ou volontairedoitsusciter chez les acteurs économiques français la plus grande prudence, notamment si cette autorité ressort d'unEtat anglo-saxon.Les règles procédurales nationales applicables en la matière reflètent en effet l'opposition radicale des systèmesjudiciaires des pays de tradition romano-germanique et des pays de Common law. Alors que dans les premiersl'obtention de preuve est encadrée par des règles procédurales strictes contrôlées par le juge, dans les seconds elle secaractérise par un grand libéralisme et est laissée à l'initiative privée des parties, sans que les frontières y constituent unobstacle 1 .Afin de dépasser cette opposition, les Etats se sont dotés de procédures conventionnelles de coopération judiciaireinternationale souples et efficaces. Néanmoins, l'incompatibilité relative de ces instruments internationaux de coopérationavec la procédure américaine de pre-trial discovery a conduit à son contournement chronique par les autoritésaméricaines (I.) amenant de nombreux pays, dont la France, à adopter des Lois dites de Blocage dont l'objet estd'empêcher la recherche et la fourniture sauvage de renseignements aux autorités judiciaires étrangères (II.).Cette Loi de Blocage française représente à la fois un risque et un outil de stratégie procédurale qui appellent la plusgrande prudence.I. Le contournement des procédures de coopération judiciaire internationaleA. Les procédures de coopération judiciaire internationaleLe principal instrument de coopération judiciaire internationale en matière civile et commerciale est la Conventionde La Haye du 18 mars 1970, qui compte 54 Etats contractants, parmi lesquels les principaux partenaires1A titre d'exemple, le droit fédéral américain dispose qu'à la demande d'une juridiction étrangère, le juge de district américain où une personneréside peut lui enjoindre de témoigner ou de produire une pièce pour les besoins d'une procédure étrangère, y compris pour les besoins d'uneinstruction pénale (United States Code, Title 28, §1782).


4.En raison de cette hostilité affichée de la Convention à l'égard de la procédure de pre-trial discovery, les autoritésaméricaines se sont détournées de la Convention et ont procédé notamment en France à des recherches etcollectes de preuve en dehors de toute procédure internationale, attribuant à leurs règles procédurales uncaractère extraterritorial.II. L'adoption en France de la Loi de Blocage du 16 juillet 1980 visant à faire respecter les procéduresinternationalesA. Le dispositif de la Loi de BlocageLa Loi du 16 juillet 1980 dite de "Blocage" a été adoptée dans un "climat de guerre économique" 9 , en vue deprotéger le patrimoine économique des entreprise françaises en leur permettant de lutter efficacement contre lescollectes sauvages de renseignements économiques des autorités étrangères, dont principalement les autoritésaméricaines, expressément visées lors des débats parlementaires 10 .Ce texte interdit la communication de toute information se rattachant à l'activité des entreprises, sous quelqueforme que ce soit, sous peine d'une sanction pénale 11 visant aussi bien la personne recherchant l'information quecelle la communiquant.Bien qu'elle ait une portée considérablement large, cette Loi comporte des exceptions. Ainsi n'est-elle pasapplicable :- aux communications qui ne sont pas destinées à être versées à une procédure en cours ou à naître ;- aux communications entre un avocat étranger et son client français, notamment dans le cadre d'uneprocédure contentieuse 12 ;- aux communications effectuées dans le cadre des traités et accords internationaux, au premier rang desquelsla Convention de La Haye de 1970.Cette dernière exception souligne l'objectif essentiel de cette Loi qui est de favoriser l'usage des procédures decoopération judiciaire internationale garante des règles procédurales nationales élémentaires.B. La portée pratique de la Loi de Blocage1. Un risque pénal non négligeableLe risque de sanction pénale d'une infraction à la Loi du 16 juillet 1980 a été considéré pendant longtemps commetrès faible.Néanmoins, la Cour de cassation s'est prononcée (pour la première et unique fois à ce jour) sur l'application de lasanction pénale de la Loi de Blocage par un arrêt de sa chambre criminelle en date du 12 décembre 2007 13 , rendudans la médiatique affaire Executive life 14 . Un avocat français, correspondant du conseil américain ducommissaire aux assurances de l'Etat de Californie, avait cherché à obtenir par téléphone en France desrenseignements sur les conditions du rachat de la compagnie Executive Life auprès d'un ancien administrateurd'une des sociétés d'assurance françaises concernées. La Cour de cassation a confirmé sa condamnation à unepeine d'amende de 10.000 euros, jugeant que ce comportement constituait une violation de la Loi de Blocage.Cette décision rappelle, près de 28 ans après l'adoption de la Loi de blocage, que le risque pénal n'est passimplement théorique et doit être pris en considération lorsque l'on est destinataire d'une demande decommunication venant de l'étranger. Cet appel à la prudence est d'autant plus pertinent lorsqu’une partie civile est9Cf. Rapport Alain Mayoud au nom de la Commission parlementaire de la production et des échanges sur le projet de Loi adopté par le Sénat10Les procédures américaines de pre-trial discovery étaient qualifiées par certaine députés de "parties de pêche" ou de "tourisme juridique" (Cf.Compte-rendu des débats à l'Assemblée nationale, séance du 24 juin 1980)11Emprisonnement de six mois et/ou une amende de 18000 euros (pouvant aller jusqu'à 90.000 euros pour les personnes morales)12Réponse ministérielle du Ministre de la Justice (JOAN, 26 janvier 1981, n°373).13Cass. crim. 12 décembre 2007, n° 07-8322814A la fin des années 1990, une banque française avait été accusée par le commissaire aux assurances de l'état de Californie d'avoir organiséle rachat illégal de la compagnie d'assurance américaine Executive Life.


5.susceptible de déclencher l’action publique, le Parquet semblant naturellement peu enclin à initier des poursuitessur ce terrain.2. Une excuse légale à l'efficacité mitigéeL'objectif affiché du législateur était de fournir aux acteurs de l'activité économique française une "excuse légale" 15aux demandes de communication d'informations formulées par les autorités étrangères. Ce dispositif reçoit enpratique un accueil radicalement différent de la part des juges français et américain.Les juridictions françaises tendent à considérer que la Loi de Blocage constitue un obstacle à toute demande decommunication qui ne serait par formulée dans les formes requises par les traités et accords internationaux. LeTribunal de commerce de Paris a ainsi jugé que l'ordonnance d'un juge américain enjoignant à un établissementfinancier français de communiquer, en dehors de toute procédure de coopération judiciaire internationale, desdocuments d'ordre économique était "contraire à l'ordre public économique et financier français puisqu'elle seheurtait au secret bancaire et l'article 1 er bis de la Loi de Blocage" 16 .Sur la base de cette dernière décision, on peut en outre considérer qu'en tant que règle d'ordre public internationalla Loi de Blocage puisse faire obstacle à l'exequatur en France d'une décision rendue par un juge étranger sur labase d'informations obtenues en violation de ses dispositions 17 .En revanche, l'invocation de la Loi de Blocage au soutien d'un refus de communication d'information se révèled'une efficacité tout à fait limitée devant les juridictions américaines.Afin d'apprécier la légitimité du refus opposé à une demande de communication d'informations par une partie ouun tiers, le juge américain procède à une appréciation de plusieurs facteurs («un « balancing test ») parmilesquels l'importance des informations demandées, le degré de spécificité de la demande, l'existence de sanctionéventuelle de la partie défaillante en cas de communication, et la réalité du risque encouru.En 1987, la Cour suprême américaine a dans une décision de principe jugé que la Loi de Blocage française "neprivait pas une juridiction américaine du pouvoir d'ordonner à une partie soumise à sa juridiction de produire despreuves, même si cette production pouvait constituer une violation de la loi de blocage" 18 . En application de cettejurisprudence, les cours américaines inférieures ont systématiquement fait fi de la Loi de Blocage, estimant qu'ellen'impliquait pas de risque réel de poursuites 19 .A cet égard, la décision de la Cour de cassation du 12 décembre 2007 devrait renforcer l'argumentation desparties invoquant la Loi de Blocage française 20 .* * *Il convient donc d'apprécier avec la plus grande prudence l'opportunité de communiquer des pièces en violationde la Loi de Blocage, en mettant en balance les risques éventuellement encourus à l'étranger (sanctionsfinancières et procédurales selon qu'on est partie à un procès étranger ou non) et l'éventualité d'unecondamnation pénale en France.Michel Pitron et Jean-Sébastien Bazille 15 Cf. Compte-rendu des débats à l'Assemblée nationale, séance du 24 juin 198016 T. com. Paris 20 juillet 2005, Jurisdata n°2005-28897817 Notamment en application de l'article 509 du Code de procédure civile18 Société Nationale Industrielle Aérospatiale c. US District Court, 482 U.S 522, 15 juin 198719 Bodner v. Banque Paribas, 202 FRD 370 (EDNY 2000) et Strauss v. Crédit Lyonnais SA, 242 FRD 1999 (EDNY 2007).20 Cf. en ce sens "France put some muscle behind its blocking statute", New-York Law Journal, 29 avril 2008.


6.Jurisprudence… Nouvelle appréciation du point de départ de l’action en nullité des conventionsréglementées : Cour de cassation, chambre commerciale, 8 février 2011, n° 10-11.896Par un arrêt très remarqué, la chambre commerciale de la Cour de cassation est revenue le 8 février 2011 sur trente-cinqans de jurisprudence commerciale en matière de point de départ de la prescription de l’action en nullité des conventionsréglementées conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration.L’article L. 225-38 du Code de commerce soumet en effet à une telle autorisation la conclusion de conventions entre lasociété anonyme et ses mandataires sociaux - directeur général, directeurs généraux délégués, administrateurs - ou sesactionnaires disposant de plus de 10% des droits de vote. Sont également concernées les conventions dont lesmandataires sociaux tirent un profit indirect ou qui sont conclues par personne interposée. Le texte a ainsi un champd’application large, l’objectif étant naturellement de protéger la société des engagements contractuels pris dans l’intérêtpersonnel de ses dirigeants.Lorsque l’une de ces conventions n’a pas été soumise au contrôle préalable du conseil d’administration, la sociétédispose d’une action en nullité prévue par l’article L. 225-42 qui se prescrit par trois ans à compter de la date de laconvention 21 . Le texte précise, et c’est là tout l’enjeu de l’arrêt commenté, que « si la convention a été dissimulée, le pointde départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ».La Cour de cassation jugeait de manière constante depuis un arrêt de principe du 24 février 1976 22 que le défautd’autorisation préalable d’une convention réglementée reportait automatiquement le point de départ de la prescription àla date de sa révélation, entendue comme la date à laquelle la convention avait été portée à la connaissance del’Assemblée Générale des actionnaires, sans qu’il soit besoin de rechercher s’il y avait eu une réelle dissimulation de laconvention et si d’autres organes ou membres de la société en avaient eu connaissance auparavant.Les faits ayant donné lieu à cet important arrêt sont somme toute assez classiques : un directeur général avait faitsouscrire à sa société en 1990 des contrats d’assurance permettant le versement d’indemnités de fin de carrière à tousles collaborateurs de la société ainsi qu’à lui même. En 1998, le directeur général avait pris sa retraite et perçu lesindemnités prévues par les contrats d’assurance. Moins de deux ans plus tard mais près de dix ans après la conclusiondes contrats, la société introduisait une action en annulation de ces contrats fondée sur leur absence d’autorisationpréalable par le conseil d’administration.Pour juger que l'action en nullité n'était pas prescrite, la Cour d’appel de Douai avait retenu que son point de départdevait être reporté à la date de la révélation des contrats d’assurance à la société, c'est-à-dire à la date de paiement audirigeant de ses indemnités de fin de carrière moins de deux ans auparavant, et ce, bien que les administrateurs aientété informés de l'existence des contrats depuis longtemps.Par son arrêt du 8 février 2011, la Cour de cassation désapprouve la solution retenue par les juges du fond et donne unenouvelle lecture de l'article L. 225-42, plus conforme à sa lettre et à son esprit.Ainsi, elle conditionne dorénavant le report du point de départ de la prescription de l'action en nullité à la dissimulationvolontaire de la convention réglementée au conseil d’administration (1) et juge que la date de la révélation de laconvention doit s’apprécier à l’égard de la personne exerçant l’action en nullité (2). Autre nouveauté de cet arrêt, la Courjustifie expressément son revirement en invoquant la conformité de sa nouvelle règle à « l’exigence de sécurité juridiqueau regard de l’évolution du droit des sociétés » 23 , justification quelque peu sibylline qui peine à emporter la conviction dulecteur (3).1. La dissimulation de la convention, condition au report du point de départ de la prescriptionEn supprimant la condition de dissimulation pour le report du point de départ de la prescription de l’action en nullité,l'ancienne jurisprudence de la Cour de cassation s'était clairement écartée du texte même de l’article L. 225-42 du Codede commerce. Toute absence d’autorisation préalable d'une convention réglementée était ainsi sanctionnée par principepar un report du point de départ de la prescription, sans qu'il soit tenu compte de la connaissance que desadministrateurs, commissaires aux comptes ou actionnaires pouvaient avoir de son existence. Cette solution, parcequ’elle était couplée à une conception très rigoureuse de la révélation, empêchait en pratique tout acquisition de laprescription de l’action en nullité.21La convention ne peut toutefois être annulée que si elle a eu des "conséquences dommageables pour la société".22Cass. com. 24 février 1976, Bull. civ. IV, n° 69; RTD com. 1976. 542, obs. R. Houin; JCP 1976. II. 18506, note C. Lucas de Leyssac.23La Cour n'utilise pas le terme "revirement" mais parle pudiquement de conséquences tirées de l'article L. 225-42 "qui s'écartent de cellesretenues depuis un arrêt du 24 février 1976".


7.Par son arrêt du 8 février 2011, la Chambre commerciale réintroduit la dissimulation comme condition au report du pointde départ de la prescription. L'arrêt insiste sur ce point en parlant de "volonté de dissimulation", ce qui semble quelquepeu surabondant dans la mesure où une dissimulation implique selon nous un acte délibéré.Ainsi, si la société ne parvient pas à démontrer que le mandataire social a eu la volonté de cacher l'existence de laconvention au conseil d'administration, la prescription courra à compter de la date de sa conclusion et ce, même si leconseil d’administration ne l'a pas autorisée.En ne donnant pas plus de précisions sur la notion de « dissimulation », l’arrêt suscite un certain nombre d’interrogationsauxquelles les juges du fond répondront certainement dans les mois à venir.On peut toutefois déjà identifier un certain nombre d'hypothèses dans lesquelles la convention ne devrait pas êtreconsidérée comme ayant été volontairement dissimulée et où la prescription devrait donc courir à compter de sa date deconclusion. Tel devrait être par exemple le cas :- d’un directeur général se méprenant sur le régime d’autorisation auquel la convention est soumise et ne lasoumettant pas au conseil d'administration, ou- d’une convention portée à la connaissance des administrateurs mais ayant fait l’objet d’une autorisationirrégulière (en raison de la participation de l’intéressé au vote par exemple).Au contraire, on peut penser que la dissimulation sera caractérisée dans le cas où le conseil d’administration aura refuséd’autoriser une convention et que le mandataire social décidera tout de même de la conclure de façon dissimulée. Bienque certains auteurs y voient uniquement une faute pour laquelle la responsabilité délictuelle du mandataire socialpourrait être engagée 24 , il nous semble que retenir cette interprétation serait un moyen par trop évident de contourner lesdispositions légales pour être retenu.Enfin, on peut se demander si une information partielle ou trompeuse du conseil d'administration sur la convention àconclure sera considérée comme valant dissimulation. Il s'agira donc pour les magistrats d'apprécier au cas par cas laréalité de la dissimulation et ses implications.2. L’appréciation de la révélation de la convention à l’égard de la personne exerçant l’action en nullitéJusqu’à présent, la Cour de cassation considérait qu'en cas de défaut d'autorisation de la convention réglementée par leconseil d'administration, le point de départ reporté de la prescription de l’action en nullité était le jour de la révélation del’existence de la convention à l’assemblée générale des actionnaires 25 . La révélation s’appréciait ainsi auprès du seulorgane social habilité à couvrir la nullité de la convention, l'assemblée générale, sans qu'il soit tenu compte de laconnaissance que d'autres organes ou membres de la société pouvaient avoir de son existence.Cette conception stricte de la révélation faisait l’objet de vives critiques car elle contribuait, avec la suppression de lacondition de dissimulation par la Cour, à rendre l'action en nullité des conventions réglementées quasimentimprescriptible. Si elle protégeait les intérêts de la société en empêchant la prescription de courir jusqu’à ce que tous lesactionnaires aient été mis au courant de l’existence d’une convention litigieuse, c’était au détriment de la sécuritéjuridique, mise à mal par l'annulation possible de conventions de nombreuses années après leur conclusion 26 et alorsmême que plusieurs personnes au sein de la société pouvaient être parfaitement au courant de son existence et avoirjugé inutile d'agir.La Cour semble avoir entendu ces critiques puisque par son arrêt du 8 février 2011, elle retient désormais que « s’il y aeu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action ».L'appréciation de la révélation de la convention n’est donc plus liée à la faculté de la régulariser mais à celle d’agir ennullité 27 .Bien que l'arrêt ne précise pas ce qu'il faut entendre par "la personne qui exerce l'action", on peut penser, avec la plupartdes commentateurs, que ce n'est plus à l'égard de l'assemblée générale mais à l'égard soit des actionnaires, soit desdirigeants agissant au nom de la société qu'il faudra apprécier la date de la révélation.Les juges devront donc déterminer in concreto le moment où la personne exerçant l'action en nullité aura effectivementété informée de l’existence de la convention ; la connaissance que pourraient avoir d’autres mandataires sociaux ouactionnaires de la convention dissimulée devrait lui être inopposable 28 .24Bull. Joly 2011. 29, note C.-N. Ohl et D. Schmidt.25Cass. com. 24 février 1976 précité.26D. 2011. p. 1314, N. Molfessis et J. Klein.27Ibid.


8.Une telle approche, si elle est effectivement consacrée par les juridictions, reviendra à retenir autant de dates derévélation et donc de points de départ de la prescription qu’il y a de personnes à même d’exercer l’action en nullité, cequi représentera une nouvelle source d'insécurité juridique, contrairement aux vœux de la Cour de cassation.3. Une solution conforme à « l’exigence de sécurité juridique au regard de l’évolution du droit des sociétés » ?La Cour de cassation, cédant aux exigences de la Cour Européenne des Droits de l’Homme en la matière 29 , a procédé àune étonnante et explicite motivation de son revirement, invoquant au soutien de sa nouvelle jurisprudence « l’exigencede sécurité juridique au regard de l’évolution du droit des sociétés ». A première vue justifiée, une telle motivation ne peutéviter certaines critiques.On ne peut en effet nier que toute simplification du régime de la prescription, tant du point de vue de ses règles 30 que deses délais - qui, lorsqu’ils sont excessifs, permettent la remise en cause d’actes ayant déjà produits leurs effets - participede la sécurité juridique des activités économiques. De ce point de vue, le fait pour la Cour d’asseoir sa nouvellejurisprudence visant à empêcher un report quasi automatique d’un délai de prescription sur «l’exigence de sécuritéjuridique », nous semble parfaitement justifié.L'arrêt commenté s’inscrit en outre dans la tendance récente de réduction des délais de prescription, notamment depuisla reforme de la prescription civile 17 juin 2008, qui a fait passer de trente à cinq ans la prescription de droit commun. Ilrépond également aux critiques récurrentes des règles de prescription applicables aux délits dissimulés ou« clandestins », qui rendent en pratique ceux-ci imprescriptibles, et ce, malgré le récent refus de la Cour de cassation deremettre en cause sa jurisprudence sur la prescription de deux d’entre eux, l’abus de confiance et l’abus de biensociaux 31 .Néanmoins, un tel recours au principe de sécurité juridique au regard de l’évolution du droit des sociétés appelleplusieurs remarques. Tout d’abord, justifier un revirement de jurisprudence par une exigence de sécurité juridiquedemeure en soi paradoxal. Par cet arrêt, la Cour introduit deux nouvelles notions, la dissimulation d’une conventionréglementée et sa révélation à la société, qui suscitent des incertitudes et questionnements auxquels il devra êtrerépondu au cas par cas par des arrêts d’espèce.Ensuite, même si cette nouvelle jurisprudence réduit les hypothèses de report du point de départ de la prescription,lorsque celui-ci est effectivement reporté, elle lui donne un caractère incertain jusqu’au déclenchement de l'action en lefaisant dépendre de la personne qui exerce l’action.De ce point de vue, la sécurité juridique, entendue comme la prévisibilité d'une solution, ne nous semble pas sortirrenforcée par l'instauration de ces nouvelles règles.Enfin, les solutions dégagées par l'arrêt aboutissent sans conteste à une plus grande protection des intérêts desdirigeants et diminuent corrélativement celle des actionnaires. Compte tenu des dernières tendances du droit dessociétés qui vont vers un renforcement de la protection des actionnaires minoritaires et la multiplication des garanties debonne gouvernance imposées aux dirigeants (avec notamment plus de loyauté et de transparence), il est permis dedouter, en dépit des affirmations de la Cour, de la conformité de cette nouvelle jurisprudence à « l’évolution du droit dessociétés ».Aurore Tagliana 28Ibid.29V. CEDH, 14 janvier 2010, Atanasovski c. l'ancienne République Yougoslave de Macédoine. Dans cet arrêt la Cour EDH considère qu’« unejurisprudence bien établie impos(e)[ait] à la Haute Juridiction le devoir de justifier de façon plus substantielle les raisons de son revirement ».30dont la multiplicité a pu être qualifiée d’« autolitigieuse » (Ph. Malaurie, « La réforme de la prescription civile » Rép. Defrénois, 30 oct. 2008, p.2029).31Voir notamment le refus de la Cour de cassation de renvoyer une Question Prioritaire de Constitutionnalité relative au point de départ de laprescription de l’abus de biens sociaux et de l’abus de confiance au Conseil Constitutionnel : Ass. plén., 20 mai 2011, n° 11-90.025, n° 11-90.032, n° 11-90.033, n° 11-90.042.


9.Législation… Entrée en vigueur du Bribery Act le 1 er juillet 2011Le 1 er juillet 2011, les nouvelles dispositions de droit anglais en matière de corruption internationale entrent en vigueur.Ces dispositions ont été adoptées dans le cadre du Bribery Act, le 8 avril 2010.Il a néanmoins fallu attendre que le gouvernement britannique publie, le 30 mars 2011, ses lignes directrices(« Guidance ») pour qu'elles s'inscrivent dans le droit positif anglais.Ces lignes directrices étaient particulièrement attendues. Elles constituent en quelque sorte pour les entreprises un moded’emploi de ce que serait l’application par les autorités britanniques du nouvel arsenal anti-corruption.Ceci paraissait d’autant plus nécessaire que les réactions à l’annonce de l’adoption du Bribery Act ont été vives et lesinquiétudes des milieux d’affaires élevées, tant il est vrai que sa rédaction peut autoriser plusieurs interprétations.En effet, on rappellera que ce texte prévoit, entre autres, une définition large des actes de corruption, qui s’entendentaussi bien des actes de corruption privés (entre sociétés) que publics, ainsi qu’un champ d’application particulièrementvaste.Enfin et surtout, la mesure phare du nouveau dispositif est la création d’un nouveau délit visant les personnes moralesqui, en application de la Section 7 "Failure of commercial organisations to prevent bribery", sanctionne l’absence de miseen place d’un dispositif adéquat de prévention de la corruption en leur sein.Aux termes de la Section 7, ce nouveau délit est constitué de plein droit dès lors qu’une personne "associée" à une"organisation commerciale" se rendra coupable de faits de corruption, dans le but d'obtenir un avantage pour cetteorganisation, sauf pour cette organisation à démontrer qu'elle avait mis en place de manière effective des "procéduresadéquates" conçues pour prévenir de tels actes de la part de ces "personnes associées".Les lignes directrices apportent les précisions suivantes :• "l'organisation commerciale" s'entend logiquement de toute personne morale immatriculée au Royaume-Uni, quel que soit le lieu où s'exerce son activité. Mais l'infraction est également susceptible de viser touteautre personne morale immatriculée en dehors du Royaume-Uni, dès lors qu'une partie de ses activités seralocalisée sur une partie du territoire britannique. Les lignes directrices tendent à réduire la portée de cettedisposition en précisant que le simple fait de disposer d'une cotation sur le London Stock Exchange ne sauraitsuffire à toucher les organisations commerciales étrangères concernées. Il convient toutefois de noter que leslignes directrices s'en rapportent à la libre appréciation des tribunaux pour déterminer l'existence ou non d'unetelle activité.• S'agissant du lieu de commission du fait de corruption, il est indifférent qu'il se trouve sur le territoirebritannique.• "les personnes associées" à l'organisation commerciale désignent dans le Bribery Act toute personnefournissant des services ou accomplissant des prestations au bénéfice ou pour le compte d'une personnemorale. Cette définition très large est confirmée dans les lignes directrices puisqu'elles visent aussi bien lessalariés d'une entreprise, les agents commerciaux ou mandataires, mais encore les filiales et plusgénéralement tous sous-contractants ou fournisseurs qui sont amenés à accomplir des prestations pour lecompte de l'organisation commerciale. Il est notamment précisé qu'une attention particulière devra être portéeaux chaînes de contrats faisant intervenir plusieurs sous-traitants qui, sauf preuve contraire, œuvrent pour lebénéfice d'une organisation commerciale. Il est toutefois indiqué que la responsabilité pénale de l'organisationcommerciale ne sera pas nécessairement engagée du seul fait d'un actionnariat ou d'un investissement, telqu'à travers la mise en place d'une joint venture. L'emploi du conditionnel dans les lignes directrices ne permetcependant pas d'écarter tout risque, le Guidance rappelant une nouvelle fois que les tribunaux devrontapprécier souverainement, également dans le cadre d'une joint venture, le degré de contrôle de l'organisationcommerciale concernée et le rôle de la personne "associée", ce à travers l'analyse d'un faisceau d'indices.• S'agissant enfin des "procédures adéquates", les lignes directrices semblent clairement confirmer que ledéfaut de mettre en place de telles procédures constitue per se un délit. En effet, une organisationcommerciale pourra voir sa responsabilité engagée pour le défaut de mise en place de procédures adéquates,peu importe que le fait de corruption qui aura été à l'origine de l'ouverture d'une enquête donnera lieu à unecondamnation ou non.


11.Quelques décisions intéressantes…• Par jugement en date du 16 mai 2011, le Tribunal correctionnel de Nancy a relaxé la SNCF qui était poursuivie pourhomicides et blessures involontaires à la suite de l'incendie survenu dans le train reliant Paris à Munich le 6 novembre2002. Cet incendie avait causé la mort de 12 personnes et occasionné des blessures à 8 rescapés. La SNCF avaitété appelée à l'audience du Tribunal correctionnel de Nancy pendant 2 semaines, du 14 au 25 mars 2011, aux cotésde Deutsche Bahn et d'un salarié de cette dernière. La SNCF était assistée par Bruno Quentin et Nicolas Demard.Conférences, colloques, formations…• Harold Herman a dispensé une formation EFB à la Maison du Barreau le 30 juin 2011 sur le thème : la nouvelleprocédure d'appel avec représentation obligatoire.Publications…• L'AMF annonce le rapprochement des services de l'inspection de la COB et du CMF: Jean-Guillaume deTocqueville et Jean-Philippe Pons-Henry, Bulletin Joly Bourse, 1er juin 2011, n° 6, p. 352• Manquement d'initié: la perte évitée est un profit : Bruno Quentin et Florian Denis, Revue Lamy Droit des Affaires,avril 2011, n° 59, p 27Si vous souhaitez recevoir cette newsletter par e-mail ou nous indiquer un changement d'adresse,merci de nous contacter à l'adresse : litigation@gide.com


Gide Loyrette NouelAssociation d'avocats à responsabilitéprofessionnelle individuelle26, cours Albert 1er75008 Paris - FranceTél. +33 (0)1 40 75 60 00Fax +33 (0)1 43 59 37 79E-mail: info@gide.comAssociés contactsGilles Duquet • duquet@gide.comMichel Pitron • pitron@gide.comAurélien Boulanger • boulanger@gide.comBruno Quentin • quentin@gide.comPour plus d'informations :www.gide.comVous pouvez également consulter cette Lettre, ainsi que nos autres lettres d'information,sur notre site Internet, rubrique Actualités/Publications.La lettre d'information du Département Contentieux Pénal et Commercial (la "Lettre d'information") est une publication électronique périodique éditée par le cabinet Gide Loyrette Nouel (le "Cabinet")diffusée gratuitement auprès d’un nombre limité de personnes ayant une relation directe ou indirecte avec le Cabinet. La Lettre d'information est réservée à l'usage privé de son destinataire et n’a qu’unevocation d’information générale non exhaustive. Elle ne saurait constituer ou être interprétée comme un acte de conseil juridique. Le destinataire est seul responsable de l'usage qu'il fait des informationsfournies dans la Lettre d'information et le Cabinet ne pourra être tenu responsable envers le destinataire de quelconques dommages directs ou indirects découlant de l'utilisation de ces informations.Conformément à la loi "informatique et libertés" n° 78-17 modifiée, vous pouvez demander à accéder, faire rectifier ou supprimer les informations vous concernant traitées par notre serviceCommunication (privacy@gide.com).

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