Le concours des responsabilités contractuelle et ... - Grerca

INTRODUCTION1. - Un arrêt inattendu de la Cour de cassation, rendu le 29 septembre 2006, a ravivé lesdiscussions entre partisans et adversaires du « concours des responsabilités ». Le professeurHubert Bocken a publié un commentaire brillant et fouillé de cet arrêt 1 . Comme nous nepartageons pas totalement son point de vue sur ce point, nous avons choisi de revenir sur cettequestion dans ses Mélanges, pour lui faire part, avec la modestie qui convient, de notreopinion. Nous savons par avance que notre collègue ne nous en tiendra pas rigueur puisqu’ilcultive le goût de la discussion sans parti pris ni condescendance. Nous choisissons doncd’entrer dans ce débat avec beaucoup de prudence pour lui dire tout le plaisir que nous avonsretiré de nos rencontres et de nos trop rares discussions.LE CONCOURS DES RESPONSABILITES CONTRACTUELLE ETEXTRACONTRACTUELLEULTIME TENTATIVE DE CONCILIATION…Par Bernard DubuissonProfesseur ordinaire à l’Université catholique de LouvainProfesseur aux Facultés Universitaires Saint-LouisDans les limites de cette étude, on se limitera à la question du concours proprement dite. Laproblématique de la coexistence des responsabilités ou de la tierce complicité ne seront pasabordées. Il s’agit là d’autres situations dans lesquelles peuvent se rencontrer les deux ordresde responsabilité, contractuelle et extracontractuelle. On n’abordera pas non plus, si ce n’estsuperficiellement, les questions particulières qui naissent lorsque l’inexécution du contratrésulte de l’intervention d’un agent d’exécution du débiteur principal.Résoudre correctement le problème du concours impose de franchir deux étapes que nousexaminerons successivement. Il s’agit, tout d’abord, de fixer le périmètre du contrat (I). Ilconvient ensuite de régler la question du concours proprement dite (II). Nous terminerons enproposant une nouvelle piste de solution (III).I. La PHASE PRALABLE A LA SOLUTION DU CONFLIT : LADETERMINATION DU PERIMETRE DU CONTRAT.2. - La solution d’une question de concours passe par une étape préalable qu’il convient de nepas négliger : il faut d’abord s’assurer que la responsabilité engagée par le cocontractant (ouson agent d’exécution) est bien de nature contractuelle. Si tel n’est pas le cas, il n’est pasnécessaire d’aller plus loin : la responsabilité n’étant pas contractuelle, la question du choix nese pose plus et il n’y a aucun obstacle à intenter l’action sur une base quasi délictuelle pourobtenir la réparation du dommage.La possibilité pour un contractant d’agir sur le fondement du contrat contre son partenaire estsubordonnée à trois conditions cumulatives : un contrat valide et pleinement en vigueur doitexister entre la victime et l’auteur du fait dommageable (A). Le dommage doit résulter del’inexécution par le cocontractant ou son agent d’exécution d’une obligation découlant ducontrat (B). Ce dommage doit avoir été subi par un cocontractant ou une personne pouvantêtre assimilée au cocontractant (C) 2 .1 H. BOCKEN, « Samenloop contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid : Verfijners, verdwijners en hetarrest van het Hof van cassatie van 29 september 2006 », N.j.W., 2007, pp. 722-731.2 Sur ces questions voy. I. CLAEYS, Samenhangende overeenkomsten en aansprakelijkheid. De quasi-immuniteitvan de uitvoeringsagent herbekeken, Anvers, Intersentia, 2003, p. 26 et s. ; B. DUBUISSON, Responsabilitécontractuelle et responsabilité extracontractuelle, 2 volumes dans l’ouvrage collectif Responsabilité. Traitéthéorique et pratique, dirigé par J.-L. FAGNART, Kluwer, vol. 1 er , 2003, p. 8 et s.12

Cette première phase de vérification est plus délicate qu’on ne le pense. Nous ne nous yattarderons pas outre mesure mais elle permet déjà de mettre en lumière certaines difficultéspropres à la matière.A. Un contrat valide et pleinement en vigueur au moment où le fait générateur dudommage est accompli.3. - La faute commise avant que le contrat n’entre en vigueur ne saurait êtrequ’extracontractuelle. En droit belge il n’est pas contesté que la faute commise pendant lespourparlers préalables à la formation du contrat est de nature quasi-délictuelle (culpa incontrahendo).Il est cependant des situations où il est permis d’hésiter sur l’existence même d’un contratentre les parties en cause. Un contrat peut-il naître lorsqu’une personne se met gratuitement auservice d’une autre pour réaliser une prestation déterminée (transport bénévole) 3 ? Peut-ontenir pour contractuelles les relations entre l’usager d’un service public et celui qui le fournit(distribution d’eau ou d’électricité) ? Si les relations entre le distributeur d’électricité etl’usager sont de nature réglementaire, il n’y a pas lieu d’évoquer la question du concours. LaCour de cassation s’est prononcée en ce sens dans un arrêt du 27 novembre 2006 sur lequelnous reviendrons plus loin 4 . Dans cet arrêt, la Cour rejette en bloc l’argumentation dudemandeur qui était toute entière fondée sur l’existence d’un contrat entre les parties et sur lapossibilité d’invoquer la responsabilité aquilienne.D’autres difficultés pratiques peuvent naître, liées à la difficulté de déterminer précisément ledébut de l’exécution du contrat. On songe aux accidents survenus à un passager sur le quaid’une gare avant sa prise en charge ou à un client dans la salle d’attente d’un médecin avant laconsultation. L’extension des limites temporelles du contrat est évidemment de nature àmultiplier les hypothèses de concours des responsabilités 5 .B. Le dommage doit résulter de la violation d’un obligation découlant du contrat.4. - Si la faute ou le fait illicite qui a été commis ne résulte pas de la violation d’une obligationdécoulant du contrat, la responsabilité ne saurait être contractuelle et le problème du concoursne se pose pas. Un exemple simple suffit à illustrer cette condition. La responsabilité que lelocataire engage à l’égard du bailleur à l’occasion d’un banal accident de la route est, àl’évidence, de nature quasi délictuelle, car le dommage subi par le bailleur ne résulte pas de laviolation d’une obligation découlant du contrat de bail.Les choses ne sont malheureusement pas toujours aussi simples. Des problèmes peuventsurgir lorsque le contrat est purement verbal (contrat passé avec l’exploitant d’un manègeforain par exemple) ou lorsque les parties ont laissé dans l’ombre certaines obligations quipourraient en découler. Déterminer si la faute résulte d’une obligation découlant du contratrelève alors de l’interprétation de la volonté des parties, plus exactement de la volontéqu’auraient eue les parties si elles avaient songé au problème. L’art du juge confine ici à ladivination. Il ne faut donc pas s’étonner de certaines divergences.5. – La responsabilité de l’agriculteur à l’égard de l’exploitant professionnel dont l’activitéconsiste à mettre des machines à disposition pour l’exécution d’un travail déterminé enfournit une excellente illustration. Si des dégâts sont causés à la machine par des débrisenfouis dans le terrain appartenant à l’agriculteur, l’entrepreneur professionnel peut-il fonderson action sur l’article 1384, alinéa 1 er , du Code civil pour obtenir réparation des dommages ?Cette question a alimenté une abondante jurisprudence surtout dans le nord du pays 6 . On voitimmédiatement tout le profit que l’entrepreneur pourrait tirer de cette disposition qui institueune responsabilité objective du fait des choses à charge du gardien.Avant d’envisager la question sous l’angle du concours, il convient tout d’abord de franchirl’étape préalable en vue de déterminer si ce dommage résulte de la violation d’une obligationdécoulant du contrat. En d’autres termes, l’agriculteur avait-il en vertu du contrat uneobligation de mettre à disposition de l’entrepreneur un terrain exempt de défaut, ou, à tout lemoins, une obligation de prudence ou de diligence à cet égard ? Dans la plupart des cas, lesparties ne se sont pas exprimées sur la question.Une première possibilité serait de considérer, dans le silence des parties, que l’obligation dontil est question n’est pas de nature contractuelle. Dans ces conditions, l’entrepreneur pourraitse fonder sur l’article 1384, alinéa 1 er , pour obtenir réparation sans même évoquer la questiondu concours. Cette voie n’a généralement pas été suivie, à juste titre. Le silence des parties nesuffit pas à conclure qu’aucune obligation contractuelle n’existe sur ce point.Une deuxième voie consiste à affirmer que le propriétaire du terrain a bien l’obligationcontractuelle de mettre à disposition du professionnel un terrain exempt de tout défaut. Il fautalors déterminer, sous l’angle contractuel, si cette obligation est de moyen ou de résultat. Sielle n’est que de moyen, l’entrepreneur doit démontrer que l’agriculteur connaissait ou devaitconnaître l’état défectueux du terrain. Si elle est de résultat, le propriétaire serait présumé enfaute et il ne pourrait se libérer que par une cause étrangère exonératoire. Dans le silence desparties, les tribunaux ont généralement opté pour une obligation de moyen. La responsabilitédu propriétaire du terrain ne pourrait donc être engagée qu’à condition de démontrer une fautedans son chef, faute qui ne sera établie que s’il savait ou devait savoir que le champcomportait des débris ou des obstacles.Ayant franchi cette étape, la question du concours peut seulement se poser afin de savoir sil’action de l’entrepreneur peut être fondée sur l’article 1384, alinéa 1 er . Cette question agénéralement reçu une réponse négative en jurisprudence, au motif que la faute commise neconstituait pas un manquement au devoir général de prudence qui s’impose à tous. Une seuledécision parmi celles recensées accepte d’envisager la question sous l’angle l’article 1384,alinéa 1 er , du Code civil 7 .Cette seule illustration est typique des difficultés qui peuvent surgir dans la détermination dupérimètre du contrat. Des difficultés similaires peuvent être constatées dans les contrats de3 Voy. à ce sujet, P. WÉRY, « Les contrats de services gratuits », in Knelpunten. Dienstencontracten (éd.B. TILLEMAN et A. VERBEKE), 2006, pp. 68-69.4 Cass., 27 novembre 2006, R.A.B.G., 2007, p. 1257, note L. PHANG, N.j.W., 2008, p. 28, note I.B.5 Pour la question particulière des fautes commises dans la phase préliminaire à l’exécution, voy. B. DUBUISSON,op. cit., vol. 1 er , 2003, pp. 11-12.6 Voy. et comp. Gand, 25 novembre 1997, T.G.R., 1998, p. 108 ; Civ. Bruges, 21 mai 1999, R.W., 2000-2001,p. 204, note ; Gand, 16 novembre 1999, R.W., 2000-2001, p. 200, note ; Gand, 10 décembre 2002, N.j.W., 2003,p. 1227 ; Gand, 3 février 2005, R.G.D.C., 2007, p. 523 ; Civ. Courtrai, 3 janvier 2003, R.W., 2004-2005, p. 1110,note.7 Civ. Bruges, 21 mai 1999, R.W., 2000-2001, p. 204, note.34

service lorsque le professionnel doit effectuer un travail bien déterminé au domicile de sonclient et qu’il cause des dommages à des biens qui lui appartiennent (voy. à cet égard infra).C. La victime qui a subi le dommage doit être le cocontractant.6. - L’inexécution d’une obligation découlant du contrat peut causer des dommages aux tiers,indépendamment de ceux causés au contractant lui-même. Etant par hypothèse étranger aucontrat, le tiers qui souhaite obtenir réparation de ce préjudice ne peut intenter qu’une actionquasi délictuelle. Il ne s’agit pas d’une situation de concours mais d’une situation decoexistence. Le tiers, auquel le principe de la relativité des conventions interdit de se fonderdirectement sur la violation de l’obligation découlant du contrat, devra démontrer que la fautecontractuelle constitue à son égard et dans le même temps une faute aquilienne au sens desarticles 1382 et 1383 du Code civil.Savoir si une personne est tiers ou partie au contrat n’est pas toujours aisé. Il suffit de songer àl’agent d’exécution du débiteur principal ou au titulaire d’une action directe permettant à uncréancier d’agir, ommisso medio, contre le débiteur de son propre débiteur 8 . Si l’actionexercée par l’agent d’exécution (en qualité de victime) ou le titulaire de l’action directe est denature contractuelle, ce qui semble être le cas, l’action quasi délictuelle ne pourrait êtreautorisée que si les conditions du concours sont satisfaites.Ce n’est que si ces trois conditions sont remplies qu’il est permis d’entrer de plain-pied dansla question du concours 9 .II. LES SOLUTIONS DU CONCOURS DES RESPONSABILITES.7. - La responsabilité étant, par hypothèse, de nature contractuelle il faut maintenant sedemander si le créancier peut, selon sa préférence, opter pour l’action ex delicto. Cettequestion sera abordée en deux temps. On présente d’abord d’un point de vue théorique lesenjeux du problème et les différentes manières de le résoudre (A) puis on examine lessolutions apportées par la jurisprudence de la Cour de cassation (B).8 On rappellera par exemple que la Cour de cassation reconnaît au maître de l’ouvrage le droit d’agir en garantiedes vices cachés contre le fournisseur des matériaux qui les a vendus à l’entrepreneur : Cass., 18 mai 2006, R.W.,2007-2008, p. 147, concl. DUBRULLE, note N. CARETTE.9 Selon certains, il faudrait encore poser en préalable que la faute est de nature quasi-délictuelle. Dans un soucipédagogique, Hubert Bocken, dans son article précité (p. 725, note 20), propose de représenter la problématiquedu concours sous la forme de deux cercles qui s’entrecroisent, l’un représentant la faute contractuelle et l’autre lafaute quasi-délictuelle. L’intersection des deux cercles représente la faute qui remplit les deux caractéristiques.Si nous comprenons bien, il en déduit qu’il faut préalablement à la question du concours, nécessairementdémontrer d’une part que la faute est de nature contractuelle et, d’autre part, qu’elle aussi de natureextracontractuelle. Selon nous, la réponse à cette dernière question anticipe déjà sur le problème du concours. Lafaute étant définie comme contractuelle, il s’agit en effet de se demander s’il est possible de qualifier autrementles mêmes faits. Or la représentation du problème sous la forme abstraite proposée n’est correcte que si on classedans les ensembles des faits différents.La détermination du périmètre du contrat permet donc de remplir les deux cercles extérieurs en séparant lesfautes contractuelles et les fautes extracontractuelles. Elle suffit à franchir l’étape préliminaire sans qu’on ait à sedemander si la faute commise est de nature quasi-délictuelle. Au milieu se situent les faits qui peuvent répondreen même temps aux deux qualifications. Cela suppose qu’on soit déjà entré dans la question du concours.A. Les paramètres du conflit.8. - Dépouillée de tous ses accessoires, la question du concours revient à se demander si uncréancier victime de l’inexécution d’une obligation contractuelle peut s’évader du contrat quile lie au débiteur pour invoquer les règles de la responsabilité extracontractuelle, et, si oui, àquelles conditions 10 . Il pourrait trouver intérêt à le faire pour des raisons diverses : soit parceque ce régime de responsabilité lui semble plus favorable, soit pour échapper à l’applicationd’une clause contractuelle qui se révèle désavantageuse, soit pour contourner la prescriptionde l’action contractuelle ou encore pour orienter la solution d’un éventuel conflit de lois …Comment résoudre la question du choix entre la voie aquilienne et la voie contractuelle ?Théoriquement, il existe trois solutions possibles.1. Les règles de la responsabilité aquilienne priment le contrat.9. - Selon une première approche, les règles de la responsabilité quasi-délictuelle fixeraient leniveau de protection sur lequel toute victime, contractante ou non contractante, pourraitcompter. Il s’agirait donc d’un domaine réservé que même les cocontractants ne pourraientpas s’approprier totalement.Admettre cette solution revient-elle à faire de ces règles des règles d’ordre public ? Pas tout àfait. Les clauses qui empiéteraient sur le domaine « réservé » ne seraient pas pour autantfrappées de nullité absolue. Elles seraient valides et rien n’empêcherait le cocontractant des’en prévaloir mais elles ne pourraient empêcher ce même cocontractant, si tel est sapréférence, de se fonder sur les règles de la responsabilité aquilienne. On conviendracependant que ceci revient à enlever pratiquement toute portée à de telles clauses.Si cette première approche peut être difficilement soutenue en droit belge, c’est que notresystème de responsabilité civile ne hiérarchise pas les intérêts à protéger. Il comprend sous leterme dommage toute atteinte à un intérêt légitime quel qu’il soit, y compris les intérêtspurement économiques. Dans ces conditions, il devient difficile de justifier la primautéabsolue des règles de la responsabilité quasi-délictuelle d’autant que les deux ordres deresponsabilité peuvent tendre à un but identique : la réparation du dommage subi.Sans être un spécialiste du droit comparé, nous avons l’intuition que si le droit allemand neconnaît pas le problème du concours de responsabilité, c’est précisément parce que ce droitcherche à définir les intérêts dignes de protection et tente de les hiérarchiser les uns parrapport aux autres 11 . Or, au plus haut niveau de ces intérêts apparaît la protection de lapersonne (atteinte à l’intégrité physique) et la protection des biens (atteinte à la propriété).Pour ces intérêts de première catégorie, le détour par le concours est inutile car l’actiondélictuelle est toujours possible.10 Nous éviterons ici, soigneusement les termes ambigus de « cumul des responsabilités ». Comme l’indiquaitdéjà H. De Page : « La célèbre question du ‘cumul’ n’est jamais qu’une question d’option, de choix entre deuxvoies, entre deux moyens de droit permettant l’obtention d’une seule indemnité, (…) il ne peut jamais y avoirque concours entre elles, ouvrant au demandeur une option pour l’exercice de son droit à la réparation (H. DEPAGE, Traité élémentaire de droit civile belge, t. 2, Bruxelles, Bruylant, 1964, p. 895).11 Le droit allemand connait ainsi depuis 1902 des obligations délictuelles de sécurité. Ces obligations trouventdirectement leur source dans le § 823 du BGB. Voy. O. BERG, La protection des intérêts incorporels en droit dela réparation des dommages, Bruxelles/Paris, Bruylant/ L.G.D.J., 2006, p. 20, n° 34.56

2. Le contrat prime les règles de la responsabilité aquilienne.10. - Une deuxième approche se situe à l’opposé de la première. Elle vise à donner au contratune primauté absolue sur les règles de la responsabilité délictuelle. Dès lors que le contratexprime la volonté des parties contractantes, le contrat ne saurait être contourné par l’actionquasi délictuelle. L’ouverture de l’action ex delicto entre contractants entraînerait en effet unbouleversement des prévisions des parties et aboutirait à faire supporter à l’un d’eux desrisques qu’elle n’ a pas voulu supporter.Cette thèse a de nombreux partisans 12 . Elle est certainement convaincante dans ses prémissesmais comporte le danger d’un empiètement considérable de la responsabilité contractuelle surle terrain de la responsabilité quasi-délictuelle. Dans une telle conception, le domaine de laresponsabilité délictuelle pourrait à loisir se restreindre au gré de la volonté des parties. Unetelle solution pourrait certainement être acceptée si le domaine contractuel était un champhermétiquement clos, limité à ce que les parties ont voulu et exprimé en contractant. Tel n’estcependant pas le cas.Le problème vient, tout d’abord, du fait que dans un système dominé par le consensualisme,la rencontre des volontés suffit à former le contrat, même si celles-ci n’ont pas songé àpréciser clairement les obligations qui en découlent. Dans le silence des parties, c’est le jugequi est alors appelé à nourrir le contrat. Ensuite, les limites du contrat ne sont pas uniquementdélimités par ce qui est exprimé par les parties. Les juges reçoivent des articles 1134, alinéa 3,et 1135 du Code civil, un pouvoir d’intervention considérable 13 . Selon l’article 1135 en effet,« les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes lessuites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». Au titre de lafonction complétive de la bonne foi déduite de l’article 1134, alinéa 3, les juges peuvent aussidégager du contrat des obligations nouvelles qui n’y sont pas formellement exprimées et quitraduisent plutôt de normes de bonne conduite entre contractants (devoir d’information, decollaboration, obligation de respecter les règles de l’art …). Il se peut même que ces normesde bon comportement débordent les relations entre les parties pour obliger l’une d’entre elle àveiller spécialement à la sécurité des tiers.Tout ceci contribue à faire du contrat le réceptacle d’obligations de nature très diverse dontcertaines ne font, somme toute, qu’exprimer de manière plus précise la règle générale deprudence qui s’impose à tous, quand elles ne se bornent pas à en rappeler l’existence. S’entenir à la primauté absolue du contrat reviendrait dans ces conditions à restreindreexagérément le champ naturel de la responsabilité civile quasi délictuelle, ce qui ne va pastoujours dans le sens de la protection de la victime.3. La recherche d’un compromis.11. - Il existe une troisième voie qui rassemble aussi ses partisans 14 . Tout en reconnaissant laprimauté du contrat et de l’action contractuelle, celle-là viserait précisément à cantonner le12 Voy. les références citées sous la note 27.13 Voy. notamment H. BOCKEN, op. cit., p. 725.14 Voy. les références citées sous la note 28.domaine du contrat à ce qui en constitue le noyau dur. Ce dernier pourrait être défini à l’aided’une approche objective qui ne serait plus strictement dépendante de ce que les parties ontvoulu ni de ce que le juge pense qu’elles ont voulu. Il s’agirait, en d’autres termes, dedéterminer à l’aide de critères objectifs la partie inexpugnable du contrat, tout en autorisantl’action délictuelle dans les hypothèses qui débordent le domaine ainsi réservé.Les critères permettant de déterminer le noyau dur du contrat tiendraient à la nature même dela faute et du dommage : l’action délictuelle ne pourrait être exercée par le cocontractantquand la faute ou le dommage sont purement contractuels. Au-delà de ce noyau dur, c’est-àdirequand la faute n’est pas purement contractuelle et que le dommage ne l’est pas non plus,l’action quasi délictuelle resterait possible Toute la difficulté consiste bien entendu à donnerun contenu précis à ces notions.Selon les partisans de cette solution, les « obligations purement contractuelles » sont celles quitrouvent uniquement leur origine et leur condition d’existence dans le contrat 15 . Il s’agit desobligations qui concourent directement à la réalisation de l’opération économique projetée 16 .Ainsi, l’acheteur d’une marchandise ne pourrait-il invoquer les articles 1382 et suivants duCode civil pour sanctionner l’inexécution par le vendeur de son obligation de fournir un bienconforme à ce qu’il avait commandé. Cette obligation tend en effet à assurer l’utilité oul’efficacité de l’échange économique qui est au centre du contrat.La notion de « dommage purement contractuel » est plus difficile à cerner car on serait enclinà penser qu’un dommage n’a pas une nature spécifique selon qu’il trouve sa source dans uncontrat ou dans un délit. Dans une acception restrictive, les dommages purement contractuelsseraient tous les dommages qui résultent de la perte ou de la privation de l’avantageéconomique que le contractant devait normalement retirer de son exécution. Dans cetteacception, les dommages et intérêts purement contractuels auraient pour objet essentiel decompenser l’inexécution totale ou partielle, ou bien le retard de la prestation promise par lecocontractant ainsi que toutes ses conséquences nécessaires 17 .Ainsi, le maître de l’ouvrage ne pourrait-il poursuivre sur une base quasi-délictuelle laréparation des préjudices qui résultent pour lui de l’effondrement du bâtiment afin d’obtenirune indemnité supérieure à celle fixée par le contrat, mais il pourrait fort bien invoquer les15 Sur cette notion, voy. J. VAN RYN, Responsabilité aquilienne et contrats en droit positif, Paris, Sirey, 1933,n° s 196 à 212 ; du même auteur, « Le concours des responsabilités contractuelle et délictuelle », note sous Gand,10 juillet 1954, R.C.J.B., 1957, p. 302, n° 6 ; « Responsabilité aquilienne et contrats », J.T., 1975, p. 505 ;V. SIMONART, op. cit., R.C.J.B., 1999, p. 739.16 Cass., 4 juin 1971, R.C.J.B., 1976, p. 12, note R.O. DALCQ et F. GLANSDORFF : « (…) il ressort desconstatations de l’arrêt que le droit dont la violation constitue le fondement de l’action intentée, à savoir le droità la fourniture de courant électrique, trouve uniquement son origine et ses conditions d’existence dans le contratconclu entre parties, et que le dommage subi n’est dû qu’au seul manquement de la demanderesse auxobligations résultant dudit contrat (…) ; les conséquences de ladite violation sont, dès lors, entre partiescontractantes, exclusivement régies par les principes qui règlent la responsabilité contractuelle » (noussoulignons). Voy. aussi J. VAN RYN, « Responsabilité aquilienne et contrats », J.T., 1975, pp. 505-506 ; J.-H.HERBOTS, « Quasi-delictuele aansprakelijkheid en overeenkomsten », T.P.R., 1980, p. 1078 ; J.-L. FAGNART etM. DENÈVE, « La responsabilité civile (1976-1984). Chronique de jurisprudence », J.T., 1985, p. 453.17 Sur cette notion, voy. J. VAN RYN, op. cit., J.T., 1975, pp. 505-506 ; J. HERBOTS, op. cit., T.P.R., 1980,p. 1088 ; M. VAN QUICKENBORNE, op. cit., R.C.J.B., 1988, p. 344 et s. Certaines décisions se sont ralliées à cetteinterprétation. Voy. ainsi Bruxelles, 13 novembre 1987, J.L.M.B., 1987, p. 1460, R.G.A.R., 1989, n° 11485 ; Civ.Anvers, 21 septembre 1988, Entr. et dr., 1990, p. 48, obs. ; Liège, 19 janvier 1989, R.G.A.R., 1992, n° 12065.78

ègles de la responsabilité quasi-délictuelle pour obtenir réparation des lésions corporellesqu’il aurait subies à cette occasion 18 . Le fait que les dommages ne soient survenus que parceque les parties étaient entrées en relations contractuelles ne suffirait donc pas à écarter lesrègles de la responsabilité aquilienne.B. La jurisprudence de la Cour de cassation.12. - Nous ne pouvons, dans les limites de cette étude, retracer dans le détail l’évolution et lesrévolutions de la jurisprudence de la Cour de cassation concernant le concours desresponsabilités contractuelle et extracontractuelle. Des commentaires nombreux ont étéconsacrés à cette question 19 . Le professeur Bocken s’y est employé de manière minutieuse etexcellente dans une étude récente 20 . Notre collègue Patrick Wéry a, lui aussi, procédérécemment à une étude limpide à ce sujet 21 . Nous y renvoyons le lecteur et nous nouslimiterons à poser les jalons essentiels.L’essentiel du débat doctrinal se focalise autour de la formule généralement utilisée par laCour de cassation pour déterminer les conditions du concours, formule qui a été modifiéedans un arrêt rendu le 29 septembre 2006.1. L’arrêt du 13 février 1930 : le concours absolu .13. - L’arrêt du 13 février 1930 marque la première étape de la réflexion de la Cour decassation sur la question du concours 22 . Elle se fonde sur l’idée que les deux actions enresponsabilité, contractuelle et extracontractuelle, ont des objets a priori différents,18 L’exemple est emprunté à J. VAN RYN, op. cit., J.T., 1975, p. 505.19 Voy. ainsi, depuis 1980, E. DIRIX et A. VAN OEVELEN, « Verbintenissenrecht », R.W., 1980-1981, col. 2454 ets. ; J.-H. HERBOTS, « Quasi-delictuele aansprakelijkheid en overeenkomsten », op. cit., T.P.R., 1980, p. 1055 ets. ; X. DIEUX, « Le contrat : instrument et objet de dirigisme ? », in Les obligations contractuelles, Jeune Barreaude Bruxelles, 1984, p. 309 et s. ; H. COUSY, « Het verbod van samenloop tussen contractuele en extracontractueleaansprakelijkheid en zijn weerslag », T.P.R., 1984, p. 155 et s. ; M. DOUTRÈWE, obs. sous Liège, 24mai 1983, J.L., 1984, p. 440 et s. ; A. VAN OEVELEN et E. DIRIX, « Kroniek van het verbintenissenrecht », R.W.,1985-1986, col. 96 et s. ; J.-L. FAGNART et M. DENÈVE, « La responsabilité civile (1976-1984). Chronique dejurisprudence », op. cit., J.T., 1985, p. 453 et s. ; E. DIRIX et A. VAN OEVELEN, « Kroniek van hetverbintenissenrecht (1985-1992) », R.W., 1992-1993, p. 1226 et s. ; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY et B.DE TEMMERMAN, « Overzicht van rechtspraak (1981-1992). Verbintenissen », T.P.R., 1994, p. 488 et s. ; H.VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE et L. WYNANT, « Overzicht van rechtspraak. Aansprakelijkheid uitonrechtmatige daad (1985-1993) », T.P.R., 1995, p. 1514 et s. ; J.-L. FAGNART, La responsabilité civile.Chronique de jurisprudence (1985-1995), Les Dossiers du Journal des tribunaux, n° 11, Bruxelles, Larcier,1997, pp. 13-17 ; V. SIMONART, « La quasi-immunité des organes de droit privé », note sous Cass., 7 novembre1997, op. cit., R.C.J.B., 1999, p. 732 et s. ; P. WÉRY, « Les rapports entre responsabilité aquilienne etresponsabilité contractuelle à la lumière de la jurisprudence récente », R.G.D.C., 1998, p. 82 et s. ; P. WÉRY,« Les rapports entre responsabilité aquilienne et contractuelle », C.U.P., Droit de la responsabilité (sous ladirection de B. KOHL), vol. 107, Anthemis, 2008, pp. 10-29 ; H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L.WYNANT et M. DEBAENE, « Overzicht van rechtspraak. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad », T.P.R.,2000, pp. 1935-1955 ; B. DUBUISSON, op. cit., vol. 2, 2003, p. 20 et s. , I. CLAEYS, op. cit., 2003, p. 35 et s. W.VAN GERVEN et S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Louvain/Voorburg, Acco, 2006, p. 306 et s. ; M. et P. DEBAENE, « Co-existentie contract aansprakelijkheid », in Bijzondere overeenkomsten. Commentaar met overzichtvan rechtspraak en rechtsleer (O.B.O.), Kluwer, 2007.20 H. BOCKEN, « Samenloop contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid”, op.cit;, pp. 722-731.21 P. WÉRY, « Les rapports entre responsabilité aquilienne et contractuelle », op.cit., pp. 10-29.22 Cass., 13 février 1930, Pas., 1930, I, p. 115, J.T., 1930, p. 182.l’obtention de la chose promise ou d’un équivalent à la chose promise, dans le premier cas, laréparation d’un dommage dans le second. Dès lors, il n’y aurait pas d’obstacle à ouvrir assezlargement les portes de l’action fondée sur le délit ou le quasi-délit : « En prescrivant laréparation par chacun de tout dommage causé à la personne d’autrui ou à ses biens, l’article1382 du Code civil a édicté une règle dont l’observation s’impose, en principe, à tous et entoutes circonstances ; (…) la règle ne cesse pas de trouver son application dès qu’un contrata été l’occasion du dommage ; (…) le fait de s’engager, dans un contrat, à veiller toutspécialement aux biens ou à la personne d’un contractant n’enlève pas, par lui-même, touteaction quasi-délictuelle à ce dernier, pour lui réserver seulement, en cas de dommage,l’action née du contrat ; (…) la coexistence de deux actions, nées de rapport de droitdifférents, se conçoit quand ces deux actions tendent à la même fin ; (…) un contractant peutrecourir à l’action délictuelle quand il poursuit la réparation du dommage causé à son bien,comme il peut recourir à l’action revendicatoire quand il réclame la restitution à celui qui ladétient en vertu d’un contrat ».A première lecture, la Cour paraît suivre la première voie évoquée ci-dessus : la responsabilitéquasi délictuelle ne s’efface pas devant la responsabilité contractuelle parce qu’elle a un objetou une fonction propre. Ce qui frappe dans cet arrêt c’est que la Cour paraît réservernaturellement à la responsabilité quasi délictuelle la protection des personnes et des biens. Lefait de s’engager spécialement à veiller aux biens ou à la personne d’un contractant n’enlèvepas, selon ses propres termes, « par le fait même », toute action quasi délictuelle à ce dernier.Par là, la Cour vise clairement les obligations de sécurité non pas pour leur refuser une naturecontractuelle, mais pour laisser ouverte l’action quasi délictuelle lorsque leur violation a causéun dommage au cocontractant.Implicitement, la Cour semble conférer à la responsabilité contractuelle une fonctionspécifique différente de celle attribuée à la responsabilité aquilienne : la responsabilitécontractuelle tendrait seulement à procurer au créancier ce qui a été promis ou un substitut dece qui a été promis. Cette opinion, bien que défendable, paraît dépassée. L’évolution du droitdes contrats a en effet conduit à donner à la responsabilité contractuelle la même fonctionindemnitaire que la responsabilité quasi délictuelle, sur la base de conditions elles-mêmessimilaires. Cette dérive a été dénoncée par une doctrine éminente 23 mais elle paraît bienancrée. Il est clair que si la responsabilité contractuelle a bien une fonction indemnitaire,l’ouverture sans limite des portes du concours entraînerait un recouvrement considérable desdeux ordres de responsabilités, ce qui prêterait à confusion.2. L’arrêt du 7 décembre 1973 : l’interdiction du concours.14. - Dans la célèbre affaire de l’arrimeur, la Cour, a choisi une approche manifestement plusrestrictive 24 . Elle subordonne désormais le concours à deux conditions cumulatives : « laresponsabilité quasi délictuelle du préposé ou de l’agent d’exécution, qui intervient pourexécuter une obligation contractuelle d’une partie, ne peut être engagée que si la faute à luiimputée constitue la violation, non de l’obligation contractuelle, mais d’une obligation quis’impose à tous, et si cette faute a causé un autre dommage que celui résultant seulement dela mauvaise exécution du contrat ».23 Ph. REMY, « La responsabilité contractuelle : histoire d’un faux concept », R.T.D.Civ., 1997, p. 332, n° 12.24 Cass., 7 décembre 1973, R.C.J.B., 1976, p. 15, note R.O. DALCQ et F. GLANSDORFF, Pas., 1974, I, p. 376,R.G.A.R., n° 9317, obs. J.-L. FAGNART, Entr. et dr., 1975, p. 181, obs. A. LIMPENS-MEINERTZHAGEN, R.W.,1973-1974, col. 1597, note J.-H. HERBOTS.910

L’une des originalités de cet arrêt du 7 décembre 1973 est d’avoir aligné la situation del’agent d’exécution sur celle de la partie contractante au motif que cet agent n’est pas un tiersau regard de l’exécution du contrat, tant et si bien qu’au regard du concours desresponsabilité, ce qui vaut pour l’un vaut aussi pour l’autre. Nous n’approfondirons pas ceproblème ici.Dès l’arrêt du 14 octobre 1985, la Cour énoncera la même règle dans les relations entrecontractants directs : « la responsabilité d’une partie contractante ne peut-être engagée, surle plan extracontractuel, du chef d’une faute commise lors de l’exécution du contrat, que si lafaute qui lui est imputée constitue un manquement non pas à une obligation contractuellemais à l’obligation générale de prudence et que si cette faute a causé un dommage autre quecelui qui résulte de la mauvaise exécution du contrat » 25 .15. - Si l’on en reste à la question du concours proprement dite, la Cour revient nettement sursa jurisprudence antérieure puisqu’elle subordonne désormais l’action aquilienne à deuxconditions. Il faut tout d’abord que la faute constitue un manquement non pas à une obligationcontractuelle mais à l’obligation générale de prudence qui s’impose à tous. Il faut ensuite quele dommage soit différent de celui qui résulte de l’inexécution du contrat. C’est évidemmentl’expression « non pas à une obligation contractuelle, mais à une obligation qui s’impose àtous » qui retient tout d’abord l’attention. La deuxième condition relative au dommage estplus obscure car il est difficile de lui donner une portée spécifique : une faute purementcontractuelle peut-elle en certaines occasions entraîner un dommage « différent de celui quirésulte de l’inexécution du contrat » et inversement ?Comme l’observe à propos Hubert Bocken, on note une discordance entre certains arrêts de laCour suprême, en ce qui concerne l’énoncé de la deuxième condition relative au dommage. Ilsemble que la formule utilisée par la Cour dans son arrêt du 7 décembre 1973, « un autredommage que celui résultant seulement de l’inexécution du contrat » soit restée isolée et n’aitplus été reprise ultérieurement 26 . C’est pourtant sur la base de ces termes que la doctrinecommentant cet arrêt s’est rapidement divisée en deux camps : les partisans de la prohibitiondu concours (« verdwijners ») d’un côté 27 , les partisans du concours limité (« verfijners ») 28 ,de l’autre.25 Cass., 14 octobre 1985, R.C.J.B., 1988, p. 341, note M. VAN QUICKENBORNE, Pas., 1986, I, p. 155. Voy.ensuite notamment Cass., 9 novembre 1987, Pas., 1988, I, p. 296 ; Cass., 28 septembre 1995, Bull., 1995,p. 856 ; Cass., 23 mai 1997, Pas., 1997, I, p. 583, R.W., 1998-1999, p. 681, note ; Cass., 26 avril 2002, R.G.A.R.,2002, n° 13585. Voy. en jurisprudence notamment Liège, 18 novembre 1997, R.G.A.R., 1999, n° 13094.26 Pour une analyse détaillée des différentes formules utilisées par la Cour de cassation dans des arrêts ultérieurs,voy. H. BOCKEN, op. cit., pp. 727-728, n° s 17 à 20.27 Dans le sens du rejet du concours, c’est-à-dire en faveur de la « verdwijningstheorie », voy. W.G., note sousCass., 16 mai 1974, Pas., 1974, I, p. 967 et s., spéc. pp. 972-973 ; R. RASIR, « Cumul de la responsabilitécontractuelle et aquilienne », J.T., 1976, pp. 164-165 ; RUTSAERT et A. MEEUS, « La responsabilité civilecontractuelle du prestataire de services en droit privé », Bull. ass., 1977, p. 225 ; R.O. DALCQ, « Examen dejurisprudence », R.C.J.B., 1980, pp. 355-356 ; R. KRUITHOF, « Overzicht van rechtspraak », T.P.R., 1983,p. 610 ; M. VAN QUICKENBORNE, op. cit., R.C.J.B., 1988, pp. 344-345 ; E. DIRIX et A. VAN OEVELEN, op. cit.,R.W., 1992-1993, p. 1226 ; A. VAN OEVELEN, « Actuele juriprudentiele en legislatieveontwikkelingen inzake desancties bij niet-nakoming van contractuele verbintenissen », R.W., 1994-1995, pp. 799-800 ; H. BOCKEN, op.cit., N.j.W., 2007, p. 727. Pour un exposé complet des thèses en présence, voy. I. CLAEYS, Samenhangendeovereenkomsten en aansprakelijkheid. De quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent herbekeken, Anvers,Intersentia, 2003, pp. 59 et 154.28 J. VAN RYN, « Responsabilité aquilienne et contrats », J.T., 1975, pp. 505-506 ; X. DIEUX, op. cit., in Lesobligations contractuelles, Jeune Barreau de Bruxelles, 1984, pp. 310-311 ; X. DIEUX et D. WILLERMAIN; « LaIl reste qu’en formulant la première condition, la Cour paraît bien indiquer que si l’obligationviolée découle du contrat, il ne saurait être question d’action quasi délictuelle. Laresponsabilité quasi délictuelle serait donc exclue, même si la faute contractuelle résulte ausside la violation d’une obligation qui s’impose à tous. En d’autres termes, la contractualisation,par les parties ou par le juge, d’une norme générale de conduite sous la forme d’uneobligation de sécurité suffirait à repousser l’action quasi-délictuelle.3. L’arrêt du 29 septembre 2006 : le concours limité .16. - Dans cet arrêt, la Cour de cassation modifie de manière surprenante sa formuletraditionnelle 29 . « (…) Sa responsabilité quasi-délictuelle ne peut-être admise que si la fautequi lui est imputée constitue un manquement non seulement à l’obligation contractuelle maisaussi au devoir général de prudence qui lui incombe et si cette faute a causé un dommageautre que celui qui est dû à la mauvaise exécution du contrat » 30 .La lecture du rapport annuel de la Cour de cassation empêche d’attribuer ce changement à unesimple inadvertance : « En substituant les mots « non pas…mais » par «non seulement… maisaussi », la Cour de cassation énonce la condition relative à la faute de manière beaucoupmoins sévère 31 . Ce faisant, elle reconnaît implicitement que le simple constat de l’existenced’une obligation contractuelle ne suffit plus à écarter l’action délictuelle. Par le fait même,elle reconnaît l’existence d’obligations mixtes dont la violation peut donner lieu soit à uneaction contractuelle soit à une action quasi-délictuelle selon le choix de celui qui l’exerce,pour autant que la condition relative au dommage soit remplie. Toute la question estévidemment de savoir ce qu’il convient d’entendre par obligations mixtes ou hybrides 32 . Onpeut y ranger, selon nous, les obligations de sécurité quant aux personnes et quant aux biens.Un lien peut être fait ici avec la situation de coexistence. L’obligation mixte fait aussi partiede celles dont la violation permettrait à un tiers d’agir conte un contractant lorsqu’il a subi undommage à la suite de la violation d’un contrat. Le problème à résoudre est exactement lemême puisqu’il convient de démontrer que la faute contractuelle qui a été commise se doubled’une faute quasi délictuelle.17. - Les observateurs attentifs n’ont pas manqué de noter que la Cour n’a modifié que lapremière condition, celle relative à la faute, et a laissé intacte celle relative au dommage.Plusieurs auteurs éminents considèrent que les deux conditions sont à présent formulées demanière contradictoire et qu’à défaut de modifier la seconde condition, le changement deresponsabilité civile du prestataire de services à l’égard des tiers », in Les contrats de service, Jeune Barreau deBruxelles, 1994, pp. 218-219, note 28 ; J.-H. HERBOTS, op. cit., T.P.R., 1980, p. 1083.29 Cass., 29 septembre 2006, R.W., 2006-20007, p. 1717, note A. VAN OEVELEN, « De samenloop vancontractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid : een koerswijziging in de rechtspraak van het Hof vanCassatie », N.j.W., 2006, p. 946, note I. BOONE, « Samenloop contractuele en buitencontractueleaansprakelijkheid verfijnd », T.B.O., 20007, p. 66, note K. VANHOVE. Voy. aussi H. BOCKEN, «Samenloopcontractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid. Verfijners, verdwijners en het arrest van het Hof vancassatie van 29 september 2006 », N.j.W., 2007, pp. 722-731. P. WÉRY, « Les rapports entre responsabilitéaquilienne et contractuelle », C.U.P., Droit de la responsabilité, vol. 107, Anthemis, 2008, p. 27, n° 17.30 Pour un résumé des faits complet, voy. H. BOCKEN, op. cit., N.j.W., p. 723 ; P. WÉRY, op. cit., p. 26, n° 17.31 Rapport annuel 2006, pp. 48-49.32 On trouvera des exemples de fautes mixtes, notamment chez J.-H. HERBOTS, op. cit., T.P.R., 1980, p. 1056.1112

formule sera dépourvu de toute conséquence pratique 33 . Il s’agirait d’un coup dans l’eau enquelque sorte. La conclusion nous paraît hâtive …Tout dépend bien entendu de ce qu’il convient d’entendre par dommage purement contractuel.Si l’on estime, comme les partisans de la « verdwijningstheorie », qu’il faut entendre pardommage contractuel, tous les dommages qui sont en lien de causalité nécessaire avec la fautecontractuelle, on enlève toute portée spécifique à la deuxième condition. Il ne s’agit plus tantde définir le dommage mais de considérer assez artificiellement que tous les dommages quisont la conséquence nécessaire, directe ou indirecte, de la faute contractuelle sont desdommages contractuels 34 . La question relèverait donc moins de la définition du dommageque de la causalité.La faiblesse de la « verdwijningstheorie » réside précisément dans le fait qu’elle n’est jamaisparvenue à donner une portée spécifique à cette deuxième condition. C’est pourquoi sespartisans ne peuvent, en toute logique, que conclure à son inutilité et préconiser sasuppression 35 .L’objection disparaît cependant si l’on parvient à donner à l’expression « dommage qui nerésulte pas seulement de l’inexécution du contrat » une signification propre.18. - Comme les partisans de la « verfijningstheorie », nous pensons qu’il faut entendre pardommage purement contractuel, la perte de l’avantage économique attendu du contrat. Ils’agit de se demander en effet quelle était l’utilité économique que les parties ont recherché enconcluant le contrat. La perte de cet avantage et de toutes ses répercussions économiques etfinancières ne peut donner lieu qu’à une action contractuelle.Il ne s’agit donc pas ici d’opposer artificiellement dommages directs et dommages indirects.Comme la Cour de cassation l’a indiqué dans son arrêt du 14 octobre 1985 36 , un dommage neperd pas sa nature contractuelle par le fait qu’il serait une conséquence indirecte d’une fautecontractuelle. Encore faut-il aussi s’entendre sur la notion de dommage indirect. Certainsdonnent à cette notion une portée trop extensive en y incluant tous les dommages qui sont laconséquence nécessaire de la faute contractuelle, c’est-à-dire conformément à la théorie del’équivalence des conditions, tous les dommages dont cette faute est la condition sine quanon 37 . Or, il faudrait, selon nous, limiter cette notion aux préjudices par répercussion qui estune suite du préjudice direct et qui se situe dans son prolongement, c’est-à-dire les préjudicesqui n’auraient pu se concevoir indépendamment de la survenance du dommage direct cedernier consistant dans la perte de l’avantage attendu du contrat.On remarquera à cet égard que l’arrêt de la Cour de cassation précité concernait les perteséconomiques et financières résultant pour une boulangerie d’une interruption fautive de lafourniture d’électricité. Le dommage consistait dans la perte de la pâte, dans une perte deproduction et dans des frais de personnel supplémentaires. Il s’agissait donc bien d’unpréjudice indirect dans le sens restrictif proposé ci-dessus. La solution peut donc êtreapprouvée.Par contre, pour reprendre l’exemple donné par Hubert Bocken dans son commentaire, latache qui serait faite par un coiffeur sur la jupe de sa cliente alors qu’il utilise un colorantdifférent de celui demandé n’est pas, selon nous, un préjudice indirect 38 . Ce dommage estbien en relation causale avec la faute contractuelle initiale qui consiste dans l’utilisation d’unmauvais colorant mais il s’agit d’un dommage qui se conçoit indépendamment du préjudiceinitial. Tout préjudice qui se situe dans un lien de causalité nécessaire avec le dommage neconstitue pas nécessairement un dommage par répercussion. Par contre, constituerait unpréjudice par répercussion, les pertes économiques et financières que subirait la cliente,actrice de théâtre, qui, en suite de cette erreur, ne pourrait, par exemple se produire sur scène.Dans cette acception, le dommage purement contractuel ne concernerait que la perte del’avantage économique attendu du contrat ainsi que toutes les préjudices économiques etfinanciers qui en sont la suite nécessaire.19. - Il faut reconnaître que la « verfijningstheorie » comporte, elle aussi, une faiblesse : uneinterprétation si restrictive de l’objet du contrat paraît très difficilement conciliable avecl’énoncé plutôt catégorique de la première condition relative à la faute, telle qu’elle découlait,jusque là, de la jurisprudence de la Cour de cassation. Une telle définition du dommagepurement contractuel ne pouvait manquer de rejaillir sur la définition de la faute purementcontractuelle.Une modification de la formulation de la première condition devenait donc nécessaire. C’estce qu’à fait la Cour dans son arrêt du 29 septembre 2006. La nouvelle formule traduit cechangement d’orientation et, pour autant que l’on adopte une interprétation restrictive de lanotion de dommage contractuel dans le sens indiqué ci-dessus, ce changement n’impliquaitpas nécessairement de modifier aussi la formulation de la seconde.20. - Contrairement à certains auteurs 39 , nous ne pensons pas que l’arrêt du 27 novembre2006 rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation soit de nature à remettre encause la portée de l’arrêt du 29 septembre 2006 40 . Le problème posé à la Cour concernait eneffet une affaire opposant un distributeur d’électricité et son client. La controverse liée à laqualification de cette relation est bien connue : certains la tiennent pour une relationcontractuelle, d’autre pensent qu’elle est purement réglementaire 41 . Le demandeur encassation avait fondé l’essentiel de son argumentation sur l’interdiction du concours desresponsabilités, car le juge du fond avait fait droit à l’action quasi délictuelle.La question ne pouvait se poser en ces termes qu’à condition de considérer préalablement quela relation entre l’usager et son client est bien de nature contractuelle. Si, au contraire, elle estde type réglementaire, elle perd toute pertinence. C’est ce qu’observe la Cour dans cet arrêt.Elle se déclare en effet faveur de la qualification réglementaire, ce qui prive la question duconcours de tout fondement.33 H. BOCKEN, op. cit., N.j.W., pp. 724 et 730 et A. VAN OEVELEN dans leurs notes précitées.34 En ce sens, R. KRUITHOF, op. cit., T.P.R., 1983, pp. 610-611 ; E. DIRIX et A. VAN OEVELEN, op. cit., R.W.,1980-1981, col. 2457.35 H. BOCKEN l’a bien compris, voy. note précitée, p. 730, n° 24.36 Cass., 14 octobre 1985, R.C.J.B., 1988, p. 341, note M. VAN QUICKENBORNE.37 H. BOCKEN, op. cit., p. 729, n° s 22 à 24 ; P. WÉRY, op. cit., p. 22, n° 12.38 H. BOCKEN, op. cit., p. 728, n° 21.39 Voy. P. WÉRY, op. cit., p. 28, n° 18; H. BOCKEN, op. cit., p. 723, note 9.40 Cass., 27 novembre 2006, R.A.B.G., 2007, p. 1257, note L. PHANG, N.j.W., 2008, p. 28, note I.B.41 Pour un examen d’ensemble de cette question, voy. P. VAN DER WIELEN, « Les relations entre services publicset usagers en droit belge », dans La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, M. FONTAINE etJ. GHESTIN (dir.), PARIS, L.G.D.J., 1996, pp. 269- 344.1314

La Cour énonce : « L’impossibilité de principe, pour les parties contractantes, d’invoquer lesrègles de la responsabilité extracontractuelle dans le cadre de leur relation contractuelle,découle de l’hypothèse que, sauf stipulation contraire, les parties au contrat ont voulusoumettre leur relation contractuelle et ses manquements aux seules règles de laresponsabilité contractuelle ». Pour la Cour, « cette hypothèse est dénuée de fondement,lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, la relation juridique porte sur un service public et, enconséquence, est de nature réglementaire et non contractuelle et est régie par un règlementde droit public ».On reconnaîtra que l’entrée en matière est assez catégorique et fait penser à un retour à laprohibition pure et simple du concours, mais il faut noter que cet attendu n’est nullementindispensable au soutien de la décision. Comme la Cour le précise elle-même, l’hypothèse duconcours est dénuée de fondement à partir du moment où la relation en cause n’est pas denature contractuelle. La question préalable étant résolue, celle du concours ne se posait plus.En outre, en posant en principe l’impossibilité d’invoquer les règles de la responsabilitéextracontractuelle, la Cour n’anticipe nullement sur les cas particuliers où l’option pourraitêtre admise. Il serait hasardeux d’y trouver l’amorce d’un revirement. Tout au plus pourraitonentrevoir une divergence d’approche entre la première et la troisième chambre civile de laCour de cassation. Compte tenu de la proximité temporelle, il est d’ailleurs possible que latroisième chambre ait rendu son arrêt dans l’ignorance de celui rendu par la premièrechambre.III. TENTATIVE DE CONCILIATION.21. - Notre proposition consiste à considérer que l’atteinte à l’intégrité physique (sécurité despersonnes) et l’atteinte à d’autres biens que celui qui fait l’objet du contrat (sécurité des biens)autorisent l’action quasi délictuelle entre parties contractantes, même si la protection de ceuxcia expressément ou implicitement été prise en charge par l’un des contractants sous la formed’une obligation de sécurité. En définitive, suivant en cela l’approche du droit allemand, laquestion dépendrait davantage de la nature des intérêt qu’il convient de protéger plutôt que dela nature de la faute ou du dommage.La loi du 25 février 1991 sur la responsabilité du fait des produits défectueux héritée de ladirective européenne du 1985 apporte de l’eau à notre moulin. Une des originalités de ce texteeuropéen tient en effet au fait qu’il n’y est nulle part question de concours des responsabilités.Les règles relatives à la responsabilité du fabricant s’imposent d’elles-mêmes sans qu’il y aitlieu de trancher une question de concours. C’est pourquoi certains commentateurs ont estiméque la directive était parvenue à transcender la distinction problématique entre responsabilitécontractuelle et extracontractuelle. Cela n’est pas exact. La loi ne transcende pas la distinctionentre les deux ordres de responsabilité. Influencée sans doute par le droit allemand, elletranche implicitement ce conflit en faveur des règles de la directive, en considérant que lasécurité des personnes et des autres biens que le produit défectueux lui-même ne ressortentpas du domaine naturel du contrat. La loi sur la responsabilité du fait des produits défectueuxtranche donc elle-même la question du concours dans le sens de l’admission de l’action quasidélictuelle,au départ d’une analyse des intérêts qu’elle entend protéger : la sécurité despersonnes et des biens. Cette solution mériterait d’être généralisée.A. La sécurité des personnes.22. - Même les partisans de la « verdwijningtheorie » ne verront guère d’objection à ce queles atteintes aux personnes puissent donner lieu à une action quasi délictuelle.Cette possibilité se déduit, en effet, déjà de la jurisprudence de la Cour de cassation mais parune voie quelque peu détournée. Depuis son arrêt du 26 octobre 1990, la Cour admet que lecréancier opte pour la responsabilité aquilienne, lorsque le manquement à l’obligationcontractuelle est constitutif d’infraction pénale 42 . Elle considère que « la circonstance qu’uneinfraction est commise lors de l’exécution d’un contrat ne fait, en principe, obstacle ni àl’application de la loi pénale ni à celle des règles de la responsabilité civile résultant d’uneinfraction » et ajoute que « le dommage causé par un fait légalement punissable ne peut êtreconsidéré comme un dommage de nature exclusivement contractuelle par le seul motif qu’il aété causé ensuite de la mauvaise exécution de l’obligation contractuelle de veiller à lasécurité de la victime ». On notera en passant que la formulation de cette dernière phrasemontre bien que la Cour dissocie les deux conditions et qu’elle entend donner à chacune unsens spécifique.La Cour de cassation a ainsi ouvert une brèche importante dans l’interdiction de l’option,puisque dans la plupart des cas, une atteinte à la personne sera constitutive d’infraction pénale(coups et blessures ou d’homicide volontaires ou involontaires…). On notera cependant que lechoix de l’action délictuelle est autorisé avant même que les éléments de l’infraction soientétablis et démontrés. Certains auteurs s’en sont émus au motif qu’il aurait là une entorse à laprésomption d’innocence 43 . L’enjeu du débat ne se situe toutefois pas à ce niveau. Ce n’estpas la culpabilité de l’auteur qui importe, c’est la qualification des faits. Il suffit apparemmentque la faute soit susceptible de recevoir une qualification pénale pour que l’action quasidélictuelle soit autorisée.Il est cependant permis de s’interroger sur les raisons qui fondent une telle exception. Sansdoute pourrait-on penser que dans le cas où la faute ayant entraîné un dommage estconstitutive d’infraction pénale, ni la faute ni le dommage ne seraient purement contractuels.Cette explication serait cependant artificielle et insuffisante. Lorsque l’obligationcontractuelle porte précisément sur la personne, comme l’obligation de soins dans un contratmédical, il paraît difficile d’affirmer, sans plus, que le manquement à l’obligations de soins neserait pas purement contractuel.Il existe une autre explication plus technique qui tient à la primauté de la procédure pénale surle procès civil. L’action quasi-délictuelle serait permise parce qu’il serait contraire à l’ordrepublic que l’existence d’un contrat entre l’auteur du fait dommageable et la victime fasseéchec à la compétence du juge répressif pour connaître de l’action civile. Cette justification neconvaincra toutefois que les partisans de la primauté du procès pénal sur le procès civil.Cette raison purement procédurale en dissimule, selon nous, une autre, plus fondamentale 44 .Nul ne niera que la sécurité des personnes constitue une valeur fondamentale de la société.42 Cass., 26 octobre 1990, R.C.J.B., 1992, p. 497, note R.O. DALCQ, Pas., 1991, I, p. 216.43 H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT et M. DEBAENE, op. cit., T.P.R., 2000, p. 1942.44La multiplication des infractions pénales pour sanctionner tout type de comportement enlève à cettedérogation une part de sa légitimité. Voy. par exemple, Gand (13 ème ch.), 26 avril 1995, R.W., 1996-1997, p.1299, où l’infraction consistait dans le fait de ne pas avoir transmis le certificat de conformité lors de la livraisond’une caravane.1516

C’est précisément pour cette raison que le fait de porter involontairement ou volontairementatteinte à la personne est érigé en infraction. L’atteinte à l’intégrité physique ne saurait doncêtre confisquée par le contrat 45B. La sécurité des biens autres que celui qui fait l’objet du contrat.23. - Comme la sécurité des personnes, la sécurité des biens autres que ceux qui font l’objetdu contrat constitue un intérêt qui mérite protection. Rien n’empêche les parties contractantesde prévoir ni de modaliser cette obligation de sécurité dans leur contrat, mais ce seul fait nepeut conduire à barrer la route à une action quasi délictuelle lorsque des dommages sontcausés à ces biens à la suite d’une faute contractuelle 46 .Cette solution est sans doute plus difficile à accepter. Le droit pénal apporte, il est vrai, unsoutien moins affirmé ou moins complet à cette prétention. On notera cependant que lesinfractions qui sanctionnent l’atteinte directe aux biens ne manquent pas. L’article 519 duCode pénal punit, notamment, l’incendie des propriétés (…) immobilières d’autrui qui auraété causé (…) par des feux ou lumières portés (…) sans précaution suffisante. Dans une tellehypothèse, l’action ex delicto est déjà ouverte 47 . Il serait curieux qu’une solution identique nepuisse être soutenue lorsque des dommages ont été causés aux biens par imprudence ounégligence, pour le seul motif que le Code pénal ne sanctionne pas ce comportement. Lasanction pénale n’est somme toute qu’un indice du caractère vital de l’intérêt auquel il estporté atteinte.L’article 11 de la loi du 25 février 1991 sur la responsabilité du fait des produits défectueuxfournit un autre argument dans le même sens : si elle inclut dans son domaine d’applicationtous les dommages causés à d’autres biens que le produit défectueux, lui-même, elle en écarte,par contre, les dommages causés au produit défectueux car ceux-ci relèvent de la conformitéou de la garantie du produit, donc du noyau dur du contrat 48 . Cette différence de traitementest particulièrement éclairante et, de surcroît, parfaitement légitime puisque la loi vise lasécurité et non l’efficacité du produit.24. - Il est vrai cependant que cette loi ne concerne que la mise en circulation d’un produitdéfectueux et non l’exécution d’un service défectueux. Une frontière aussi nette n’existe pasdans les contrats de service. Qu’en est-il par exemple lorsqu’un professionnel chargé45 A cet égard, on ne peut manquer de souligner que l’article 33 de la loi sur les pratiques du commerce,l’information et la protection du consommateur répute abusives, dans les relations entre professionnels etconsommateurs, les clauses qui ont pour objet ou pour effet de limiter ou d’exonérer le vendeur de saresponsabilité en cas de dommages corporels. Il en va ainsi également de toute clause qui dérogerait à la loi sur laresponsabilité du fait des produits défectueux en vertu de l’article de cette loi.46 En ce sens, Liège (7 ème ch.), 18 novembre 1997, R.G.A.R., 1999, n° 13904, dans le cas d’une explosionsurvenue dans les tuyaux d’alimentation d’une habitation, contra Mons, 16 janvier 1997, R.D.C., 1997, p. 694,obs. J.-L. FAGNART, à propos de la démolition d’une partie de bâtiment étrangère au contrat.47 Un entrepreneur engage aussi sa responsabilité aquilienne, en qualité de commettant, lorsque ses ouvriersn’ont pas utilisé avec discernement un chalumeau, provoquant ainsi un incendie dans l’immeuble du maître del’ouvrage : pour la cour d’appel de Mons, cette faute des préposés est constitutive d’infraction, « dès lors quel’article 519 du Code pénal punit, notamment, l’incendie des propriétés (…) immobilières d’autrui qui aura étécausé (…) par des feux ou lumières portés (…) sans précaution suffisante (Mons, 15 octobre 1997, R.G.A.R.,1999, n° 13166).48Cette distinction peut évidemment se heurter à des difficultés pratiques lorsque le produit défectueux est unproduit composite ou complexe. Peut-on considérer que le dommage causé par une pièce défectueuse àl’ensemble complexe est un dommage causé à un autre bien que le produit défectueux lui-même ?d’effectuer une prestation de services cause un dommage à d’autres biens que celui qui faitl’objet de la prestation ?On connaît l’exemple classique du peintre qui repeint un plafond et qui, à la suite d’une faussemanœuvre abîme le tapis de son client ou celui de l’entrepreneur chargé d’ensemencer unchamp ou d’abattre un mur et qui, par erreur, exécute le travail à un autre endroit ou sur unautre objet. On cite aussi souvent l’exemple du plombier qui, en utilisant un chalumeau met lefeu aux boiseries avoisinantes ou qui, dans un mouvement de recul, casse un miroir.La première difficulté consiste à déterminer exactement les contours de la mission duprestataire en vue de déterminer précisément l’objet confié. Le garagiste s’est-il vu confiertoute la voiture ou seulement la pièces qui doit être réparée ? Le plombier s’est-il vu confierl’ensemble de l’habitation ou seulement la partie du bâtiment (la tuyauterie) qui fait l’objet deson travail. Il s’agit d’une question d’interprétation qui est, en soi, étrangère au concours. Ilfaut ensuite se demander si l’entrepreneur a contractuellement l’obligation de veiller àl’intégrité des autres biens appartenant à son client ? Il s’agit, là aussi, d’une questionpréalable au concours. Dans le silence des parties, une interprétation restrictive ou extensivede l’objet du contrat est possible.Certains ne verront pas d’inconvénient à déduire du contrat de service une obligationaccessoire de sécurité quant aux autres biens appartenant au contractant. Ce n’est qu’à cettecondition que la question du concours peut être posée. Dans ce cas, il faut encore vérifier siles deux conditions tenant à la faute et au dommage sont remplies. Il ne suffit pas, pour rejeterl’action délictuelle, d’affirmer que le dommage n’a pu se produire qu’en raison de l’exécutiondu contrat.Or, on sait que depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 29 septembre 2006, la constatation dela violation d’une obligation contractuelle ne suffit plus à écarter ipso facto l’actiondélictuelle. Il nous semble qu’en tout état de cause, l’obligation de sécurité dont nous parlonspeut être considérée comme une obligation hybride dont l’inexécution autorise lecocontractant à invoquer les règles de la responsabilité extracontractuelle. Il est certain que lestaches qui ont été faites par le peintre négligent n’ont pu se produire que parce que leprofessionnel avait été chargé de peindre le plafond et que l’on voit mal un tiers entreprendreun tel travail sans en avoir été chargé. Mais ce ne sont pas tant les circonstances de fait danslesquelles la faute a été commise que l’intérêt que l’action entend protéger qui importe.25. - L’action quasi-délictuelle ne devrait donc pas nécessairement être repoussée dans le casoù un peintre négligent abîme un tapis en repeignant le plafond. Qu’en est-il de la conditionrelative au dommage dans ce cas d’espèce ? On notera que les taches qu’il a faites n’ont paseu pour conséquence de priver le cocontractant du bénéfice du travail qui, pour le surplus, asans doute été parfaitement exécuté (l’avantage économique attendu du contrat a donc étéobtenu : le mur est repeint). Il s’agit certes d’un préjudice qui découle d’une fautecontractuelle mais qui n’empêche pas l’action extracontractuelle, à moins que le contraire soitexprimé dans le contrat.La solution pourrait être différente dans le cas du champ qui a été ensemencé par erreur parceque dans une telle hypothèse, l’avantage promis n’a pas été obtenu. Pour obtenir cet avantage,il faudrait que l’entrepreneur soit condamner à recommencer le travail une deuxième fois aubon endroit. Ce dommage est purement contractuel. Par contre si le terrain ensemencé par1718

erreur a lui-même subi un dommage, ce dommage là pourrait, selon nous, faire l’objet d’uneaction délictuelle.L’action délictuelle sera, par ailleurs, certainement admise en vue de réparer les biens détruitssuite à la propagation des flammes car cette faute est constitutive d’infraction pénale. Elledevrait l’être aussi lorsque le professionnel casse ou abîme par inadvertance un bienappartenant au propriétaire. La question de principe étant résolue, il faut reconnaître quel’action quasi délictuelle ne présentera guère d’intérêt pratique, tout au moins sous l’angle desconditions de la responsabilité, sauf éventuellement pour le demandeur à se fonder sur unedisposition instituant une responsabilité sans faute.de sécurité quant aux personnes ou quant aux biens. L’atteinte à ces intérêts devrait autoriserl’action délictuelle même entre contractants.En ce qui concerne l’atteinte aux personnes, l’action délictuelle est déjà très largement admisemais pour des motifs détournés qui tiennent à la primauté de la procédure pénale. La mêmesolution est sans doute plus difficile à admettre s’agissant de l’atteinte aux biens, mais ellepeut se justifier également. Elle ne ferait au fond que traduire la nécessité pour le droit de laresponsabilité civile de protéger le droit de propriété. Même si elle n’est pas exempte dedifficultés, cette méthode devrait garantir une meilleure sécurité juridique.De manière générale, la proposition faite ici concernant la sécurité des biens ne vaudrait quesous réserve de convention contraire. Dans l’état actuel des choses, les clauses limitatives ouexonératoires de responsabilité restent en principe licites, même dans les contrats deconsommation. Encore faut-il que la clause en question vise également la responsabilitéextracontractuelle sans quoi le principe d’interprétation stricte des clauses dérogatoires audroit commun pourrait conduire à conclure qu’elle ne la couvre pas. On rappellera que lesclauses exonératoires ne sont cependant pas admises dans le contexte de la loi sur laresponsabilité civile du fait des produits défectueux (art. 10, §1 er , de la loi du 25 février 1991).CONCLUSIONLa jurisprudence de la Cour de cassation en matière concours peut être qualifiée de« cyclothymique ». Le dernier rebondissement en date résulte de l’arrêt du 29 septembre2006. Qu’on le veuille ou non, celui-ci peut difficilement s’interpréter autrement que commeun pas en direction de la « verfijningstheorie » ou du concours limité. En tout état de cause, laCour paraît désormais admettre plus largement qu’auparavant l’action quasi délictuelle entreparties contractantes.La doctrine se perd en conjectures sur la véritable portée de cet arrêt. A notre avis, lamodification de la formulation de la première condition du concours ne peut manquer derejaillir sur la portée de la seconde condition. Sans cela, cet nouvelle jurisprudence resteraitlettre morte et le revirement ne serait que de façade. La seule manière de lui donner une réellesignification est de comprendre la notion de dommage purement contractuel dans un sensobjectif comme la perte de l’avantage économique attendu du contrat et toutes les pertes quien sont le prolongement.La difficulté de cerner la portée de ce revirement conduit toutefois à s’interroger surl’existence d’autres pistes de solution. Le droit allemand et la loi sur la responsabilité du faitdes produits défectueux peuvent servir de sources d’inspiration à cet égard. Il est frappant deconstater en effet que ni le droit allemand ni la loi sur la responsabilité du fait des produitsn’abordent directement la problématique du concours des responsabilités, comme si ladifficulté se résolvait d’elle-même. Dans ce contexte, l’admission de l’action quasi délictuelleparaît dépendre d’une analyse de l’intérêt qu’il convient de protéger plutôt que d’un examende la nature de la faute ou du dommage. Même si notre droit ne hiérarchise pas les intérêtsqu’il convient de protéger, cette méthode pourrait s’avérer profitable .Il faut se demander en effet si l’action quasi délictuelle ne devrait pas aussi être admise demanière générale en droit belge, lorsque le dommage résulte de la violation d’une obligation1920