Avis de contrôle de certaines conventions (PDF ... - Cour des comptes

CHAMBRE REGIONALE DES COMPTESDE MARTINIQUEConvention de délégation de service publicd’assainissement collectif du syndicatintercommunal du centre et du sud de la Martinique(SICSM)AVIS N° 2012-0032SAISINE N° 0004.972.l.1411-18SEANCE DU 03 AVRIL 2012AVISLA CHAMBRE REGIONALE DES COMPTES DE MARTINIQUE,VU le code général des collectivités territoriales ;VU le code des juridictions financières ;VU les lois et règlements relatifs aux budgets et à la comptabilité des communes etétablissements publics communaux ;VU, la lettre du préfet de Martinique du 10 février 2012, enregistrée au greffe de la chambrele 27 février 2012, par laquelle le préfet a transmis pour avis, sur la base de l’article L. 1411-18 du code général des collectivités territoriales, l’avenant n°1 à la convention passée par lesyndicat intercommunal du centre et du sud de la Martinique (SICSM) avec la SociétéMartiniquaise des Eaux (SME) ;VU la lettre du 28 février 2012 par laquelle le président de la chambre a demandé auprésident du SICSM de faire faire connaître ses observations et de lui communiquer desinformations complémentaires ;VU la lettre du 19 mars 2012 par laquelle le président du SICSM a fait part à la chambrerégionale des comptes de ses observations ;Après avoir entendu M. ABOU, en son rapport et M. PELAT en ses observations ;1

I. Sur la recevabilité de la saisineCONSIDÉRANT que par lettre susvisée du 10 février 2012, le préfet de Martinique asollicité l'avis de la chambre sur l’avenant n°1 à la convention de délégation de service publicpassée par le SICSM avec la SME pour l’assainissement collectif ;CONSIDÉRANT que l'article L. 1411-18 du code général des collectivités territorialesdispose que «les conventions relatives à des délégations de service public peuvent êtretransmises par le représentant de l'Etat à la chambre régionale des comptes» ; que, dès lors, lepréfet de Martinique était habilité à saisir la chambre de cette convention de délégation deservice public ;CONSIDÉRANT que l'article R. 1411-6 du code général des collectivités territorialesdispose que « le préfet qui saisit la chambre régionale des comptes d'une convention relative àune délégation de service public, en application de l'article L. 1411-18, joint à cette saisine,outre le texte intégral de l'acte, tous documents et renseignements utiles à son examen etrelatifs à sa passation » ;CONSIDÉRANT que les documents prévus par l'article R. 1411-6 du CGCT ont été joints àla saisine du préfet du 10 février 2012, enregistrée au greffe de la chambre le 27 février 2012,et que dès lors, la saisine a été valablement constituée à cette même date ;CONSIDÉRANT qu’aux termes de l’article R. 1411-6 précité, « la chambre rend un avismotivé dans lequel elle examine notamment les modalités de passation, l’économie généralede la convention ainsi que son incidence financière sur la situation de la collectivité ou del’établissement public concerné. » ;II. Sur les modalités de passation de l’avenant n°1 à la conventionCONSIDÉRANT que le contrat initial signé le 26 décembre 2005 entre le SICSM et la SMEa pour objet la gestion du service public de l’assainissement collectif comprenantl’exploitation, la surveillance, l’entretien des installations ainsi que le renouvellement desinstallations dans les limites du contrat ; que ce contrat est d’une durée de 9 ans à partir de saprise d’effet le 1 er janvier 2006, pour une fin le 31 décembre 2014 et concerne le périmètreconstituée par les communes des Anses d’Arlet, du Diamant, du François, du Marin, deRivière Pilote, de Rivière Salée, du Robert, de Saint-Esprit, de Sainte Anne, de Sainte Luce,de Trinité, des Trois Ilets et du Vauclin ;CONSIDÉRANT que l’avenant n°1 à ce contrat initial fait l’objet de la présente saisine dupréfet de la Martinique ;Le formalisme de la signature de l’avenant a été respectéCONSIDÉRANT que l’article L. 1411-6 du code général des collectivités territorialesdispose que « Tout projet d'avenant à une convention de délégation de service publicentraînant une augmentation du montant global supérieure à 5% est soumis pour avis à lacommission visée à l'article L. 1411-5. L'assemblée délibérante qui statue sur le projetd'avenant est préalablement informée de cet avis » ; que l’avis de la commission a été émis le2

1 er décembre 2011, soit avant la décision du comité syndical du 13 décembre qui a approuvél’avenant n°1 au contrat d’affermage du service public de l’assainissement collectif ;CONSIDÉRANT que l’avis de la commission de DSP du 1 er décembre 2011 a étédéfavorable au projet en raison des interrogations laissées sans réponse sur les clauses ducontrat ; que toutefois, seule l’assemblée délibérante, qui n’est pas liée par l’avis émis par laCDSP, décide de la conclusion ou non de l’avenant ; qu’ainsi le formalisme a été respecté ;L’avenant n° 1 méconnaît le droit commun des avenantsCONSIDÉRANT que dans son avis du 19 avril 2005, la Conseil d’Etat a posé troisconditions pour qu’un avenant soit légal ; que la première condition est que l’objet de ladélégation ne soit pas modifié ; qu’en l’espèce il ne s’agit pas d’investissements sans rapportavec le service ; qu’il n’y a pas lieu de considérer que l’objet a été modifié ;CONSIDÉRANT que la deuxième condition posée est que l’avenant ne doit pas modifiersubstantiellement l’un des éléments essentiels de la délégation, « tels que la durée ou levolume d’investissement mis à la charge du délégataire » ; que s’agissant de la durée, lecontrat passe de 9 à 13 ans, soit une augmentation de près de la moitié qui constitue unemodification substantielle du contrat ; que s’agissant du volume d’investissement, ilreprésente un montant de 936 000 € 1 sur la durée totale de la délégation ; que le volumeajouté par l’avenant est de 6,71 M€ qui constitue une modification substantielle du volumed’investissements mis à la charge du délégataire ; qu’ainsi, l’avenant ne respecte pas ladeuxième condition posée par l’avis du Conseil d’Etat ;CONSIDÉRANT que la troisième condition de régularité est que l’avenant ne doit pas portersur des investissements qui relèvent normalement du délégataire ; que selon l’article 35 ducontrat initial, les travaux d’entretien et de réparation sont exécutés par le délégataire. Lestravaux de renouvellement sont à la charge du délégataire quand il s’agit de renouvellementd’appareils électromécaniques ou du système de télégestion et de surveillance. Ils sont à lacharge du syndicat quand il s’agit de travaux de renouvellement de bâtiments des postes depompage et stations d’épuration, y compris étanchéité, clôtures supérieures à 10 m linéaires,de réseaux intérieurs de station de pompage (supérieurs à 10 m) et de stations d’épuration(supérieur à 5 m), ainsi que de canalisations supérieures à 5 m ou d’ouvrages annexes. Lestravaux de renforcement et d’extension entraînant un accroissement du patrimoine sont à lacharge du syndicat, aux termes de l’article 38 du contrat initial ; que les travaux prévus dansl’avenant sont définis par modification de l’article 39 du contrat initial, relatif aux travauxd’investissement à la charge du délégataire et qui prévoyait la mention « néant ». Leprogramme concerne des travaux d’amélioration de l’existant, dits de « réhabilitation », pourun montant de 4,57 M€ et des travaux d’extension du patrimoine (extension de réseau etconstruction de mini-STEP) pour un montant de 2,14 M€ ; que les travaux en cause sontprésentés tous comme relevant du délégataire ; qu’ainsi, l’avenant ne respecte pas la troisièmecondition posée pour la régularité des avenants ;1 Compte d’exploitation prévisionnel, annexe 2 du contrat initial de DSP.3

L’avenant méconnait également l’article L. 1411-2 du code général des collectivitésterritorialesCONSIDÉRANT que la prolongation de la convention se place dans l’hypothèse prévue parl’article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales, qui dispose qu’ « unedélégation de service ne peut être prolongée que : /a) Pour des motifs d'intérêt général. Ladurée de la prolongation ne peut alors excéder un an ; /b) Lorsque le délégataire est contraint,à la demande du délégant, de réaliser des investissements matériels non prévus au contratinitial de nature à modifier l'économie générale de la délégation et qui ne pourraient êtreamortis pendant la durée de la convention restant à courir que par une augmentation de prixmanifestement excessive. / Ces dispositions s'appliquent lorsque les investissements matérielssont motivés par : / la bonne exécution du service public ; / l'extension du champgéographique de la délégation (…)/ La prolongation mentionnée au a ou au b ne peutintervenir qu'après un vote de l'assemblée délibérante » ; qu’il y a ainsi trois conditionscumulatives à réunir, la première étant la présence d’une demande du délégant, conditionremplie en l’espèce ;CONSIDÉRANT que la deuxième condition posée par l’article L. 1411-2 impose qu’il doits’agir d’investissements nécessaires à la « bonne exécution du service », notion précisée parl’avis du Conseil d’Etat du 19 avril 2005 qui indique que ces investissements doivent être« indispensables au bon fonctionnement du service », l’avis du Conseil d’Etat précisant que« cette condition est interprétée strictement par la jurisprudence » ; que sur ce point, il semblebien que le juge exige que les investissements nouveaux soient contraints par la bonneexécution du service ou soit nécessaires pour poursuivre le service dans les conditionsinitiales du contrat, point que le Conseil d’Etat a eu l’occasion d’interpréter dans son arrêt du29 décembre 2004, société SOCCRAM, en jugeant que « la cour n'a pas commis d'erreur dedroit en se fondant sur l'absence de contrainte justifiant la création de l'unité de co-générationau regard des exigences propres au service public de chauffage urbain pour juger laprolongation de la délégation de service public prévue par l'avenant n° 7 contraire auxdispositions précitées de l'article L 1411-2 du code général des collectivités territoriales » ;que dans un arrêt, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé que « la durée d'un contratde délégation ne peut être légalement prolongée que si les investissements mentionnés au b decet article ont pour objet de permettre la poursuite de l'exploitation des équipements etimmeubles gérés par le délégataire afin d'assurer le service prévu dans le contrat initial » 2 ;qu’en l’espèce il s’agissait de pollutions olfactives survenues au cours du contrat et qui nepermettaient pas de rendre un service dans des conditions conformes à ce qui avait été prévuinitialement au contrat ;CONSIDÉRANT que l’avenant est motivé, dans le préambule, par « un contexte critiquableen termes d’hygiène et de salubrité publique, de même qu’en matière d’environnement »,résultant d’une faible proportion de population raccordée au réseau d’assainissement collectif,de la « multiplication de mini et micro stations d’épuration mal entretenues » et a pourobjectif de répondre à la réglementation française et européenne, à la préservation du tourismeet la préservation de la biodiversité ; que par suite les investissements à réaliser n’ont paspour objectif de permettre la poursuite du service dans les conditions initiales du contrat ;2 CAA Lyon, 25 mars 2005, Commune d’Auxerre4

CONSIDÉRANT que la troisième condition est remplie si les investissements sont de natureà modifier l’économie générale de la délégation, ce qui est le cas pour ce quiconcerne l’avenant de la DSP du SICSM ;III. Sur l'économie générale de la conventionL’avenant réduit les risques pour le fermierCONSIDÉRANT que l’article 6 de l’avenant ne fait que reprendre les obligations antérieuresdu délégataire relativement au système d’information géographique posées à l’article 12-3 ducontrat initial et n’a pas à figurer dans l’avenant ;CONSIDÉRANT que l’article 9 institue un fonds de travaux pour les opérations nonprogrammées ; que le contrat initial ne prévoyait pour contenu du fonds de travaux que desopérations programmées, les autres opérations (aléas) étant à la charge du délégataire dans lecadre de son risque d’exploitation ; que les nouvelles dispositions suppriment donc le risquesur ce point pour le délégataire ; qu’au surplus le montant de ces « provisions » doit êtreencadré afin qu’il ne donne pas lieu à des dérives largement constatées ailleurs par leschambres des comptes, et doit correspondre à l’évaluation pour chaque bien de la valeur de cebien et du risque qu’il cède durant la délégation ; que l’article 9 n’encadre par ce montant et lefixe forfaitairement à 20% ;CONSIDÉRANT que l’article 15 traite de l’évolution des tarifs de base. La formule derévision du tarif est modifiée dans un sens favorable à l’augmentation plus rapide des tarifs.En effet, la part relative des indices de référence est modifiée. La part de l’indice ICTH-E(indice du coût horaire du travail du secteur de l’eau) passe de 43% à 28%. Or l’indice ICTH-E a ralenti son évolution, passant de 3,6% par an de 2000 à 2004, à 2,36% par an de 2007 à2011. Il apparait donc que l’indice d’augmentation des prix sera plus élevé dans la formulerévisée par l’avenant ;CONSIDÉRANT que l’article 18 traite des pénalités applicables au fermier. Il complètel’article 64-3 du contrat initial en ajoutant une disposition 9) qui modère le risque de pénalitéencouru par le délégataire en cas de rejets de stations d’épuration. En effet, en cas d’effluentsentrants incompatibles avec la capacité de la station ou en cas de signalement d’insuffisancede l’ouvrage, aucune pénalité ne pourra être appliquée ;L’avenant induit une augmentation importante des tarifs pour le consommateurCONSIDÉRANT que l’article 13 de l’avenant fixe les nouveaux tarifs de base applicablesaux consommateurs ; que l’avenant prévoit l’instauration d’une tranche tarifaire supérieure aulieu d’une tranche unique et une augmentation importante des tarifs, de 32% pour la trancheinférieure et de 57% pour la tranche supérieure ;5

Tranche (conso parsemestre)TARIFS DE BASE DU FERMIER2011 2012 2012/20110 ‐ 75 m3 0,95 1,25 31,6%76 m3 et plus 0,95 1,49 56,8%source : SICSMLes charges d'exploitation prévisionnelles sont majoréesCONSIDÉRANT que les frais de siège ne devraient pas dépasser 10% des charges directesdu service ; que selon le compte d’exploitation prévisionnel, ils représentent 15,3% de cescharges, ce qui est excessif, comme l’a observé par ailleurs le conseil juridique du SICSM lorsdes négociations ; que le délégataire a proposé de les baisser progressivement tout au long dela délégation pour atteindre 10% en 2018 ;Les produits d'exploitation supplémentaires sont considérables et la marge estlargement accrue par l’avenantCONSIDÉRANT qu’il ressort du compte d’exploitation prévisionnel une augmentation de67% du chiffre d’affaire annuel entre 2010 et la fin de la délégation en 2018, pour uneaugmentation des charges de 10% seulement ;L’indemnité de résiliation est très favorable au délégataireCONSIDÉRANT qu’en en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, le principe est quel’entreprise prestataire doit être remboursée de son manque à gagner, c’est-à-dire desinvestissements non encore amortis et de sa marge bénéficiaire ; que la formule de calcul del’indemnité doit donc reprendre ces éléments ; qu’à l’article 19 de l’avenant, cette formule estla suivante : IN = Cl + 0,15 (Nf-N) x EX ; que par suite, l’indemnité est le montant du capitalrestant dû + 15% des charges d’exploitation pour les années restant jusqu’à l’expiration ducontrat initial ; que cette marge ne correspond pas à la marge moyenne affichée dans lescomptes prévisionnels d’exploitation, qui est de 4,5% ; qu’il en résulte que l’indemnité derésiliation comporte une dimension dissuasive au regard de la marge affichée du délégataire ;que par ailleurs, la formule mentionnée à l’article 19 est peu claire : elle renvoie à l’article 32de la convention initiale qui traite du régime du personnel et n’a rien à voir avec le calcul del’indemnité de résiliation ;IV. Sur l'incidence financière de la convention sur la situation de lacollectivitéL’avenant comporte des risques sur la situation financière de la collectivitéCONSIDÉRANT que l’avenant signé ne prévoit pas de versement de soulte de la collectivitéà la SME ; qu’il y a cependant une incertitude sur la prise en charge des coûts d’exploitationdes nouveaux ouvrages qui sont prévus dans l’avenant et notamment la STEP du Marin, ou6

les installations de l’Anse Dufour, de Gros Raisin, de Pontalery ; que ces coûts ne sont pasintégrés dans la délégation, les négociations renvoyant la prise en charge de ces coûts à unavenant futur ; que ces coûts devront se traduire soit par une augmentation tarifairesupplémentaire, soit par une contribution de la collectivité ;PAR CES MOTIFS,DECLARE recevable la saisine du préfet de Martinique ;CONSTATE que le syndicat intercommunal du centre et du sud de la Martinique (SICSM) adécidé de signer un avenant au contrat passé avec la Société Martiniquaise des Eaux (SME),OBSERVE que si la commission de délégation de service public a émis un avis défavorableau projet en raison de la modification substantielle des clauses du contrat, l’assembléedélibérante, qui n’est pas liée par l’avis émis par la CDSP, a décidé de la conclusion del’avenant ; qu’ainsi le formalisme a été respecté ;OBSERVE cependant que l’avenant ne respecte pas le droit commun, d’une part en ce qu’ilmodifie substantiellement des éléments essentiels de la délégation comme la durée qui passede 9 à 13 ans et le volume des investissements qui étaient de 0,936 M€ et est augmenté de6,7M€, d’autre part en ce qu’il porte sur des investissements qui sont à la charge dudélégataire ;OBSERVE en outre que l’avenant n°1 ne respecte pas les conditions spécifiques auxavenants passés en vertu de l’article L. 1411-2 du code général des collectivités territorialesen ce que les investissements prévus par l’avenant ne sont pas strictement nécessaires à labonne exécution du service puisque l’avenant a pour objectif de « répondre à laréglementation française et européenne, à la préservation du tourisme et à la préservation de labiodiversité » ;OBSERVE que l’avenant réduit les risques pour le fermier et les accroît pour la collectivité ;que le montant de la part du fonds de travaux consacré aux opérations non programmées estfixée forfaitairement et non en fonction d’une analyse de la valeur et de la durée de vie desbiens ; que la formule de révision des tarifs aboutit à une augmentation plus rapidequ’antérieurement ; que les pénalités pour non-conformité des rejets des stations d’épurationsont rendues plus difficiles à appliquer au fermier ;OBSERVE que les nouveaux tarifs prévoient une augmentation importante pour leconsommateur, de 32% pour la tranche inférieure et de 57% pour la tranche supérieure ;OBSERVE que les charges affichées dans les comptes de la délégation, comme les frais desiège, sont à un niveau important ; que les produits supplémentaires apportés par l’avenantaugmentent de 67% entre 2010 et la fin de la délégation pour une augmentation des chargesde 10% seulement ;7

OBSERVE que l’indemnité de résiliation est très défavorable à la collectivité puisqu’elle sebase sur une prévision de bénéfice de 15% ;OBSERVE qu’une incertitude est maintenue quant au financement du fonctionnement desnouveaux équipements dont les coûts ne sont pas intégrés dans la délégation ; que ces coûtspourraient ainsi être amenés à être supportés par les consommateurs ou par la collectivité ;Délibéré en la Chambre régionale des comptes de Martinique.Le 3 avril 2012Présents : M. DIRINGER, Président,M. LESOT, président de sectionMM. POZZO DI BORGO, MALECKI, Premiers conseillers,et M. ABOU, conseiller-rapporteur.Le Rapporteur,Le Président,Alexandre ABOUBertrand DIRINGER8