Rapport d'évaluation de la loi sur la continuité des entreprises - Juridat

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Rapport d'évaluation de la loi sur la continuité des entreprises - Juridat

Rapport d’évaluation de la loisur la continuité desentreprisesFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 1


1 Considérations liminairesLe 1 er avril 2012, la loi sur la continuité des entreprises (ci-après LCE) fêtera ses trois ansd’entrée en vigueur. A cette occasion, la FEB a fait une première évaluation de la loi et de sonfonctionnement.Pour réaliser cette évaluation, la FEB s’est associée avec les associations Réseau CAP("Continuité, Accompagnement et Prévention") et CAP Netwerk Vlaanderen.Le Réseau CAP a été fondé et est dirigé par MM. Alain Zenner et Gérard Delvaux (encollaboration avec la société royale Ordre des experts comptables et comptables brevetésde Belgique – OECCBB-sr) . CAP Netwerk Vlaanderen a été créé et est dirigé par M. EricDirix, conseiller à la Cour de cassation, professeur à la KUL et directeur du «CentrumInsolventierecht» et par Mme Melissa Vanmeenen, professeur à l’Université d’Anvers (encollaboration avec la Federatie van vrije en intellectuele beroepen - FVIB).La FEB a toujours souligné l’importance de la LCE pour le monde des entreprises. Les besoinsd’une législation offrant aux entreprises qui éprouvent des difficultés les moyens de se redressersont essentiels pour éviter des pertes d’emploi, limiter les pertes financières des créanciers,éviter les conséquences néfastes d’une faillite. Cependant, le redressement d’une entreprise endifficulté est un défi car il met en balance des intérêts nombreux et souvent très divergents. C’estpourquoi la LCE est une loi d’équilibre et de compromis, savant dosage des différentsintérêts en présence.L’évaluation réalisée par la FEB, CAP et CAP Netwerk Vlaanderen a pour principal objectifde faire le point sur la mise en œuvre de la loi à travers l’expérience des praticiens de laLCE. C’est une loi complexe qui offre de nombreux instruments aux entreprises pour lesaider à se redresser. Ce n’est qu’avec le temps et la pratique que la LCE pourraefficacement évoluer, se corriger, répondre plus efficacement aux attentes des entreprises.2 HistoriqueDès 2004, sous l’impulsion de la FEB, des travaux de réforme du concordat ont démarré. Eneffet, les limites de la loi de 1997 sur le concordat judiciaire étaient apparues dès l’entrée envigueur de celle-ci en 1998.A cette époque, à la demande de la Ministre de la Justice Laurette Onkelinx, des discussionsgénérales furent menées dans un large groupe de travail pluridisciplinaire au sein de la FEBFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 2


afin de dégager les causes de l’insuccès du concordat judiciaire et de formuler, cas échéant,des propositions concrètes de réforme de la législation. Sur base des recommandationsformulées par la FEB, un groupe d’experts restreint fut constitué en 2005 par la Ministre avecpour mission de préparer un projet de réforme de la loi sur le concordat. Il en résulta unavant-projet de loi relative à la continuité des entreprises qui fut approuvé en premièrelecture par le Conseil des Ministres le 12 juillet 2006.En raison des divergences de vues des partenaires sociaux sur la question des droits destravailleurs dans le cadre d’un transfert d’entreprise sous autorité de justice, leGouvernement préféra ne pas déposer le projet de loi au Parlement.En 2007, le Ministre de la Justice de l’époque, Jo Vandeurzen, confia à un nouveau grouped’experts, composé approximativement des mêmes membres, le soin de retravailler le textedu projet de la future LCE et ce, sur base notamment des auditions qui avaient eu lieuentretemps à la Chambre, des observations du Conseil d’Etat, des évolutions de lajurisprudence et des suggestions formulées par certaines organisations professionnelles.Le projet de LCE fut adopté de manière définitive le 15 janvier 2009. La loi du 31 janvier2009 relative à la continuité des entreprises fut publiée au Moniteur belge le 9 février 2009 etest entrée en vigueur le 1 er avril de cette même année.« Il aura donc fallu deux législatures, trois groupes d’experts, trois ministres de la justicepour conclure la réforme du concordat judiciaire » disait Stefaan De Clercq, Ministre de laJustice à l’époque du vote de la LCE.Cela démontre à souhait le savant équilibre des intérêts en présence que représente la LCE.Une réforme de celle-ci mettrait en péril le délicat compromis qu’elle contient et qui a mis près de5 ans pour voir le jour. Faire un toilettage de la loi serait tout aussi périlleux car cette loi forme untout et supprimer une disposition ou la modifier risquerait de faire tomber la précieuseconstruction comme un château de cartes.L’objectif de la FEB, de CAP Netwerk Vlaanderen et du Réseau CAP dans le cadre des travauxd’évaluation a donc été de trouver des solutions concrètes aux difficultés et lacunes rencontréesdans la loi en évitant autant que possible de devoir toucher au texte de la loi.3 Méthodologie utiliséeCette évaluation a été réalisée par un large groupe de travail pluridisciplinaire réunissant unequarantaine d’experts en cette matière, juristes d’entreprise, avocats, magistrats, jugesFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 3


consulaires, comptables et experts comptables, professeurs d’université. (Liste desparticipants - annexe 1)Cinq sous-groupes de travail ont été mis en place et se sont réunis entre octobre 2011 etjanvier 2012, traitant respectivement des thèmes suivants : prévention, accès à la procédure,égalité des créanciers, rôle des magistrats et transfert sous autorité de justice. Chaque sousgroupeétait présidé par deux experts dans le domaine à aborder.Ces travaux ont eu pour objectif de permettre à la FEB de faire des propositions concrètesen vue d’une meilleure application de la loi, des propositions d’adaptation des procédures,des best practices. La synthèse des travaux de ces groupes de travail et les conclusions quis’en sont dégagées sont reprises dans le présent rapport qui a été approuvé lors d’uneréunion plénière du groupe de travail qui s’est tenue le 16 mars dernier et par le Conseild’Administration de la FEB le 22 mars 2012.4 Examen de l’application de la LCE au travers desstatistiques GraydonUne étude statistique détaillée réalisée par Graydon 1 atteste du succès grandissant de lanouvelle procédure de réorganisation judiciaire (ci-après PRJ): près de 3500 jugementsouvrant la procédure de réorganisation judiciaire ont été prononcés les trois premièresannées suivant l’entrée en vigueur de la LCE. Au 31 décembre 2011, 3283 entreprisesavaient obtenu un jugement leur octroyant un sursis sur base de l’article 24 LCE. Ce chiffreest en augmentation constante étant donné que :- 633 entreprises avaient obtenu le sursis au 31 décembre 2009,- 1252 entreprises avaient obtenu le sursis au 31 décembre 2010 et- 1398 entreprises avaient obtenu le sursis au 31 décembre 2011.1www.graydon.be , Academy/Press (Etudes/Communiqués de Presse)FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 4


Ces chiffres sont particulièrement éloquents si on les compare avec ceux de feu la loi du 17juillet 1997 relative au concordat judiciaire. Ainsi, sous le régime de cette loi, le nombre deprocédures en concordat a été de 1397 sursis accordés sur dix ans dont 78 en 2008,dernière année d’application de la loi.L’examen de la forme juridique des sociétés qui font appel à la réorganisation judiciaire estaussi très révélateur. Il y a un très grand nombre de sociétés anonymes qui y font appel maisla majorité sont des sociétés unipersonnelles et des SPRL. Cela se confirme lorsqu’onexamine le nombres de personnes occupées par les entreprises qui déposent une requêteen réorganisation judiciaire : 25% n’ont pas de salariés, 54 % ont moins de 10 collaborateurset, seules, 18 % de ces entreprises emploient entre 10 et 50 personnes.FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 5


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5 Travaux des sous-groupes de travail5.1. Constat généralLa LCE renferme de nombreuses potentialités mais elle a évidemment aussi ses faiblesses.En ce qui concerne ses forces, l’évaluation a fait clairement ressortir trois qualité essentielles dela LCE : sa souplesse, le nombre d’instruments à la disposition des entreprises en difficulté, soncoût potentiellement faible (certainement en comparaison avec le coût de la précédenteprocédure en concordat et les honoraires du commissaire au sursis qu’elle impliquaitautomatiquement).Comme son intitulé l’indique, « la loi relative à la continuité des entreprises » veut rompre avecl’image négative du concordat judiciaire, trop souvent perçu comme l’antichambre de la faillite.Mais est-ce que cela a réellement changé en 3 ans ? Le changement des mentalités est lent, laloi pas encore assez connue, ses outils encore trop peu utilisés.La loi élargit à cet égard la palette d’instruments pour permettre de redresser la barre.L’entreprise ne se trouve plus devant le choix binaire du concordat ou de la faillite, mais disposed’une pluralité d’options, qui vont de systèmes très libres (le médiateur d’entreprise) à d’autres,plus contraignants (comme la mise sous administration provisoire, qui suppose ledessaisissement des organes).Ces options sont-elles connues, utilisées, bien utilisées ? L’étude de Graydon menée en 2011révélait que seuls 12% des dirigeants d’entreprise interrogés avaient déclaré connaître la LCE.Outre cette méconnaissance de la loi, on doit également s’interroger sur les difficultésrencontrées par toutes les parties concernées ainsi que sur les raisons d’un recours si tardif à laLCE.Les travaux, discussions et débats au sein des groupes de travail ont fait ressortirprincipalement les constats suivants :FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 8


5.2. PréventionLe principal outil dans le cadre de la LCE est la prévention et il y a un manque cruel deprévention efficace. Il est certain que plus tôt une entreprise prend conscience de sesdifficultés, mieux elle pourra réagir pour tenter de se remettre sur pied.Il est important de faire la distinction entre la prévision qui se concentre sur les potentialités defaillites grâce principalement à des modèles statistiques et la prévention qui se focalise sur lescauses, les processus et les remèdes pour éviter les faillites.Le groupe de travail a constaté que les principales causes de l’échec d’une nouvelle entreprisesont :- le manque de capitaux propres- le manque de connaissances en gestion- le manque de connaissances techniquesLa réglementation actuelle concernant notamment l’accès à la profession, le capital minimum dessociétés et le plan financier ne suffit pas toujours. Il est compréhensible que l’on ait mis en placeune société avec un capital de départ très minime (SPRL-Starter) pour permettre à certainesentreprises ayant un besoin faible de capitalisation de se lancer, mais il n’en reste pas moins quecela aboutit souvent à la création d’entreprises vouées à l’échec.La connaissance des principes généraux de gestion et des formalités administratives est très(trop) souvent lacunaire dans le chef des nouveaux entrepreneurs. Il faut cependant restervigilant et ne pas créer trop de contraintes complémentaires à l’élan entrepreneurial.Un certain nombre de causes des faillites d’entreprises débutantes sont :- un planning de caisse insuffisant pour les premiers mois de l’exploitation- la sous-estimation de certains coûts- la prise en compte de frais à caractère privé, comme les besoins personnels- des déclarations insuffisantes à la TVA et aux impôts entraînant une cascade deredressements- la sous-estimation du coût du personnel.Un encadrement de qualité fait défaut tant pendant la préparation que lors de la création del’entreprise. Le rôle des professions économiques est essentiel durant cette période. La périodeFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 9


de lancement de l’entreprise est la plus difficile. Tous les six mois, il faudrait comparer lesdonnées réelles au business plan et établir un planning de caisse pour les six mois suivants.De nombreuses entreprises perçoivent trop tard qu’elles vont se trouver en difficulté. La cause enest, surtout chez les PME, les lacunes en matière de comptabilité et d’utilisation efficace de celleci.Une mauvaise perception de sa situation uniquement axée sur les aspects fiscaux et lemanque de distinction entre les coûts de l’entreprise proprement dite et ceux des besoinspersonnels du chef d’entreprise sont également à l’origine de ces problèmes.Lorsque les difficultés commencent, il n’est pas facile de renverser la vapeur. Les restructurationsdestinées à rétablir la rentabilité de l’activité nécessitent du temps et de l’argent. Le déclins’accélère et des digues successives doivent être construites pour l’arrêter. Augmentation decapital (ou injection de fonds propres), nouveaux crédits, apport de capitaux par des tiers, fusion,reprise par des tiers, dissolution, faillite sont les étapes par lesquelles passe l’entreprise endifficulté. La LCE se situe entre ces deux dernières situations.Dans cette phase, l’assistance de l’expert-comptable ou du comptable est essentielle, de mêmeque la collaboration avec les banquiers. Souvent, les moyens font défaut pour un bonaccompagnement. On peut s’interroger sur la nécessité de la mise en place d’un système prodeopour cette assistance.En Région bruxelloise, en Région wallonne et en Brabant flamand, des projets intéressants desoutien aux entreprises en difficulté ont été mis en place (voir annexes 2, 3 et 4).A Bruxelles, le CED (Centre des Entreprises en Difficulté) collabore avec le barreau, lesprofessions du chiffre (un comptable) et une caisse d’indépendants pour conseiller lesentreprises en difficulté, éventuellement les accompagner devant la chambre d’enquête. Ce sontdes conseils gratuits mais aucune aide financière n’est octroyée.En Région wallonne, le réseau CIPRE (Centres interprofessionnels de prévention desrisques des entreprises) et en Flandre le Comite voor Preventief Bedrijfsbeleid mettentégalement en place des procédures permettant d’aider les entreprises en difficulté qui enfont la demande. Il est souhaitable de permettre, en concertation entre les gouvernementsrégionaux, un système d’accompagnement uniforme s’appliquant dans les trois régions.Les services d’enquêtes commerciales jouent également un rôle très important dans le cadrede la prévention. Cependant, le recours à ces services par les entreprises est trop rare. Est-ce lacrainte des tribunaux ou du Parquet ou la difficulté de remettre en question sa gestion qui fontque les entreprises s’adressent rarement aux chambres d’enquêtes commerciales en tantqu’instrument d’aide ?L’objectif premier de ces services d’enquêtes commerciales est de collecter ces « clignotants »FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 10


permettant de détecter les entreprises en difficulté, de les suivre et de les inciter à mettre enœuvre les instruments légaux dont elles disposent pour préserver leur continuité tout enprotégeant les droits de leurs créanciers. L’intervention de la chambre d’enquêtes commercialesest surtout destinée à mettre l’entrepreneur en garde contre les dettes croissantes et à encontrôler le paiement. Elle traite les données collectées dans leur ensemble, fait l’analyse despossibilités de remboursement, mais ne donne pas d’avis. Les moyens disponibles sontinsuffisants pour procéder à une analyse approfondie ou à un accompagnement. La chambred’enquêtes se base dans son examen sur les clignotants légaux (protêts, avis de saisies, retardde 2 trimestres d’ONSS-TVA-Précompte, jugements de résolution de bail commercial,…) ainsique sur des clignotants complémentaires dont un certain nombre provient de banques dedonnées comme Graydon, la Banque Nationale de Belgique ou la Banque Carrefour desEntreprises (bilans, non tenue d’assemblée générale, articles de presse,…). On constatemalheureusement que les indicateurs classiques, comme les difficultés de paiement auxfournisseurs, à l’ONSS, à la TVA et au fisc, se manifestent trop tard. Ils sont un élément deprévision et non de prévention.En cas de constat d’irrégularités et ou de mauvaise foi, la chambre doit pouvoir intervenirbeaucoup plus vite. Il est certainement souhaitable de limiter l’intervention de la chambre dans letemps. Le débiteur concerné serait alors obligé soit d’accepter une forme d’accompagnement,soit de demander une procédure en réorganisation judiciaire.Certains des projets régionaux d’accompagnement cités ci-avant collaborent directement ouindirectement avec les chambres d’enquêtes commerciales ou assistent l’entrepreneur lorsqu’ilest convoqué devant celles-ciDans le cadre de la prévention , le médiateur d’entreprise est certainement très utile pour lespetites entreprises mal encadrées. Cependant, ce médiateur est encore trop peu utilisé et malconnu.Le médiateur d’entreprise est une grande nouveauté de la LCE. Il est le relais entre le travail dujuge enquêteur et la réorganisation proprement dite. Il va en effet conseiller le débiteur, ce que lejuge ne peut pas faire, et le « coacher » pour l’aider à se réorganiser. Le médiateur devrasouvent aider l’entrepreneur à clarifier sa situation, à chercher des pistes de solution et, le caséchéant, jouer un rôle d’intermédiaire avec certains créanciers en recherchant avec eux dessolutions possibles. Le médiateur est un conseiller indépendant qui ne représente pasl’entreprise, n’a aucun pouvoir décisionnel, ne gère rien. Le médiateur est un outil surtout destinéaux TPE et petites PME qui ne bénéficient souvent pas des conseils de professionnelsspécialisés. Le principal raison de l’inutilisation de ces médiateurs d’entreprises réside dans ladifficulté de trouver la personne appropriée à un prix raisonnable. Une possibilité consisterait àFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 11


collaborer avec les Senior Consultants. Dans certains arrondissements, leur intervention estpromue activement par les chambres d’enquêtes commerciales. Mais, à ce jour, l’utilisation decet outil est encore beaucoup trop rare, surtout si l’on compare au succès rencontré en Francepar le mandataire ad hoc mis en place par la loi de sauvegarde de 2005.De manière générale, on constate un recours trop tardif à la LCE pour pouvoir garantir lerétablissement de la continuité de nombreuses entreprises. Cela signifie-t-il que la préventionéchoue ou que seules les entreprises qui ne peuvent plus être sauvées dans le ‘contexteéconomique normal’ s’adressent au tribunal ?Aucune étude approfondie n’a jamais été effectuée à ce sujet. La LCE offre de nombreusespossibilités d’intervention tant pour l’entrepreneur que pour les créanciers. Or certainesentreprises ne font rien. Est-ce dû à un manque d’information ? N’est-ce pas simplement dû aufait que les entreprises en difficultés financières ne sont pas non plus en mesure de recourir àtemps à la protection de la LCE ? L’entreprise qui connaît des problèmes de liquidités à caused’une mauvaise gestion ou d’une communication déficiente de l’information financière ne peutpas, de ce fait-même, faire appel à temps à des tiers. C’est moins le cas des entreprises dont lesproblèmes sont le résultat de facteurs d’environnement.On peut conclure de ces différents constats qu’une analyse sérieuse des causes plutôt quedes symptômes des difficultés de l’entreprise est nécessaire. Le tribunal ne disposemalheureusement que des symptômes (clignotants), il ne dispose pas de l’étude des causesqui sont un outil efficace de prévention. Une professionnalisation des chambres d’enquêteest nécessaire ainsi que le recours plus systématique à l’intervention du mandataire dejustice qui devrait également pouvoir intervenir d’office. Le recours au médiateur d’entreprisedoit également être encouragé.5.3. Accès à la procédure en réorganisation judiciaireEn adoptant la LCE, le législateur a eu pour objectif de sauver tout ce qu’il était possible desauver en termes d’activité socio-économique créatrice de richesse pour l’entrepreneur, maisaussi, directement ou indirectement, pour la communauté et ce, au moyen d’une large paletted’instruments et d’outils divers. Ce qui a motivé le législateur, c’était le sauvetage d’une activitééconomique positive au-dede la personne ou de la société qui la génère.Le législateur considère qu’il suffit qu’il y ait un risque de discontinuité pour que l’on propose unde ses outils afin de tenter de sauver, ne fût-ce que partiellement, l’activité économiqueconcernée.FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 12


A cette fin, il a mis en place le « portail » de la procédure de réorganisation judiciaire. Le but de laprocédure étant de « préserver, sous le contrôle du juge, la continuité de tout ou partie del’entreprise en difficulté ou de ses activités »(article 16 LCE) , il est essentiel qu’une société endifficulté puisse bénéficier d’une procédure en réorganisation judiciaire dans des conditionssouples.Cependant, certains regrettent l’absence de filtre à l’entrée de la procédure.Il est exact que la LCE a assoupli singulièrement les conditions mises à l’octroi d’une procédurede réorganisation judiciaire. La procédure de réorganisation judiciaire est ouverte dès que lacontinuité de l’entreprise est menacée, à bref délai ou à terme. Sous la loi sur le concordat, unsursis ne pouvait être accordé que lorsqu’une entreprise manifestait quelques signesd’essoufflement sans être pour autant en état de pré-faillite. La Belgique était la seule nation àrestreindre à ce point l’accès aux procédures de redressement et était totalement isolée. Ainsi, laLCE a assoupli les conditions mises à l’octroi d’une procédure de réorganisation, qui peut mêmeêtre ouverte à une entreprise qui se trouve en état de faillite.Le débiteur sollicitant l’ouverture d’une procédure en réorganisation judiciaire doit uniquementjustifier d’un intérêt et de la qualité à agir.Il est regrettable cependant face à cet élargissement du portail d’accès que certainesentreprises soient malgré tout exclues du champ d’application de la LCE telles que lesprofessions libérales, les ASBL,…Les grandes ASBL comme les hôpitaux, les hautes écolesont une activité économique et doivent pouvoir bénéficier d’une procédure en réorganisationjudiciaire.Un élargissement du champ d’application de la loi doit dès lors être envisagé.La LCE consacre le principe du portail afin de permettre à un maximum d’entreprises detenter de surmonter leurs difficultés. Cependant, il faut améliorer la « qualité » desentreprises qui demandent à bénéficier de la procédure. Il est important de s’interroger sur larelevance économique du sauvetage d’une entreprise. Le choix entre la procédure enréorganisation judiciaire et la faillite est essentiel. L’entreprise a-t-elle une valeur suffisantepour être sauvée?La jurisprudence est divisée quant à l’application d’une condition supplémentaire derecevabilité de la demande résultant de l’article 17,§2 LCE. Cet article impose au débiteur,sollicitant l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire, de joindre à sa requête lesdocuments qu’il énumère aux numéros 1° à 9° de l’article. Pour certains, le non respect del’article 17,§2, 1° à 4° LCE entrainerait l’irrecevabilité de la requête au motif que le législateura considéré ces documents comme « indispensables ». Le groupe de travail est favorable àune telle interprétation et souligne à cet égard qu’il doit y avoir un examen attentif par leFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 13


tribunal de tous les documents exigés lors du dépôt de la requête en réorganisationjudiciaire.A ce niveau de la procédure, le rôle des professionnels du chiffre est essentiel dansl’accompagnement des entreprises en difficulté et dans la préparation des documents àfournir.En ce qui concerne l’accès à la procédure, on constate un manque d’information de la partprincipalement des PME concernées.Dans ce cadre aussi, les comptables, experts comptables et réviseurs doivent intervenir. Ilsdoivent conscientiser et sensibiliser les PME. Les demandes des entreprises sont trop tardivesen raison de cette méconnaissance des instruments mis à leur disposition par la procédure enréorganisation judiciaire. Comment en bénéficier, quand, à quelles conditions, où s’adresser ?Autant de questions auxquelles les PME n’ont pas facilement de réponse mais auxquelles leurcomptable pourrait utilement les conseiller.Les créanciers, eux aussi, lorsque le débiteur sollicite l’ouverture d’une procédure enréorganisation judiciaire, sont peu ou mal informés. Le Moniteur belge est un outil d’informationdépassé, beaucoup trop limité.La mise en place de dossiers électroniques en matière de continuité (et de faillite également)permettrait une plus large diffusion de l’information et une simplification des procédures pour lescréanciers. Une page sur le site web de chaque Tribunal de Commerce dédicacée auxprocédures en cours permettrait aisément d’informer les créanciers. Le Tribunal de Commercede Tongres, par exemple, dispose d’une telle page sur son site web.L’inertie des créanciers, par méconnaissance de la procédure, en raison de la difficulté des’informer et d’intervenir, est un réel problème dans le cadre d’un bon fonctionnement de laprocédure en réorganisation judiciaire. On constate, en effet, peu d’intervention volontaire de lapart des créanciers. S’agit-il d’un fatalisme devant la perte de leur créance ? Un changement dementalité est souhaitable.Une information, une sensibilisation et une formation des créanciers et des entreprises sontindispensables pour une meilleure utilisation de la loi ainsi que pour un changement desmentalités. Les entreprises comme leurs créanciers devraient être plus proactifs et avoirconfiance en l’efficacité d’une telle procédure.5.4. Risques d’abusFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 14


Le législateur a permis un accès à la procédure de réorganisation aussi ouvert et aussi soupleque possible. C’est pourquoi, l’article 24, §2 LCE prévoit que la procédure est ouverte si lesconditions visées à l’article 23 « paraissent remplies ».Pour bénéficier d’une procédure en réorganisation, il suffit que la continuité de l’entreprise soitmenacée à court ou moyen terme, selon l’appréciation du débiteur, et que la procédure puisseapporter un élément de solution au maintien ou à la relance, total(e) ou partiel(le), de l’activitééconomique. Le pouvoir d’appréciation du juge est aussi réduit à sa plus simple expression. Letribunal n’a pas à apprécier la capacité du débiteur à garantir concrètement la continuité de sonentreprise durant la période de sursis. A cet égard , la jurisprudence est très partagée. Onconstate que certains tribunaux n’exercent aucun contrôle, se contentant des affirmations dudébiteur alors que d’autres contrôlent l’absence d’abus évident de procédure.Ce contrôle minimum est nécessaire. En effet, au-dedes controverses qui accompagnent toutelégislation, il apparaît que le principal reproche que l’on peut faire à la LCE consiste dans lesrisques de distorsion de concurrence qu’elle peut entraîner c’est-à-dire les risques que desentreprises fassent de la concurrence déloyale aux autres grâce aux avantages que leur procurele sursis. Les risques de distorsion de concurrence, que la quasi-automaticité de l’ouverture de laprocédure fait courir au détriment des entreprises respectueuses de leurs engagements, peuventêtre examinés dans le cadre de ce pouvoir résiduaire s’ils sont flagrants. A cet égard, plusieursdécisions ont déclaré non fondée une demande de réorganisation judiciaire formée par uneentreprise dont les documents et les explications du débiteur ainsi que celles du juge déléguéfaisaient apparaître une activité bénéficiaire et une absence de véritables problèmes de liquidités.Si cette jurisprudence doit être nuancée dans la mesure où la seule existence d’une situationbénéficiaire n’est pas en soi exclusive de la procédure pour autant que d’autres élémentsattestent d’une réelle menace de discontinuité à laquelle le sursis permettrait de remédier, elledoit cependant ouvrir la réflexion sur un nécessaire contrôle des demandes abusives.Certains membres du groupe de travail ont émis la proposition d’étendre la pouvoir du jugedélégué lui permettant, d’initiative, de saisir le parquet et de demander une révocation du plan deréorganisation lorsqu’il constate qu’une procédure est abusive (article 58 LCE étendu). Cettesuggestion n’a pas que des partisans car elle porte atteinte à la grande souplesse introduite parla LCE mais pourrait, dans certains cas, éviter la poursuite de procédures abusives.Il faut éviter que les entreprises saines soient les victimes d’une décision judiciaire permettantd’isoler une entreprise de ses créanciers, sans qu’existe un risque réel de discontinuité. Lors del’adoption de la LCE, le Parlement a choisi de disposer d’une telle législation de sauvetaged’entreprises en difficulté avec les risques que cela peut comporter pour d’autres entreprises . Il aainsi mis en place une alternative à la faillite pour les entreprises en difficulté, faillite dont lesconséquences sont également négatives notamment pour les créanciers.FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 15


En principe, l’état de faillite virtuel ne fait pas obstacle à l’ouverture de la procédure deréorganisation. Toutefois, il appartient au débiteur de démontrer la viabilité d’une activitééconomique, soit par lui, soit par un tiers. Il ne s’agit pas de faire une analyse approfondie de laviabilité de l’entreprise mais de s’assurer qu’au minimum une relance de l’activité reste possible.Il ne peut être admis qu’une société bénéficie d’un sursis dans l’unique objectif de reporter unefaillite dont la déclaration est inéluctable.5.5. CréanciersLe législateur a tenu compte des droits des créanciers en imposant au débiteur et au greffede les informer à divers stades de la procédure (ouverture, prorogation, modification del’objectif, convocation à l’assemblée générale des créanciers,…) soit par voie de notification,soit par voie de publications aux annexes du Moniteur belge.Pour le reste, le législateur a considéré qu’il appartient aux créanciers de rester vigilantsdans le suivi de la procédure et de veiller à leurs intérêts personnels.Le manque d’information des créanciers a, néanmoins, été un point central dans lesdiscussions. La méconnaissance de la LCE et/ou l’inutilisation des recours qu’elle leur offre,les difficultés à obtenir des informations relatives aux entreprises en réorganisation judiciaire(manque de transparence) expliquent certaines critiques adressées à la LCE. Le plan deréorganisation judiciaire, par exemple, ne peut être consulté qu’au greffe du tribunal decommerce ; l’information est rarement bien donnée par les débiteurs ; les créanciersignorent souvent tout de la procédure à suivre notamment pour vérifier leurs créances, lescontester,…Des solutions simples et rapides doivent donc être trouvées à cet égard.La consultation du plan de réorganisation judiciaire par voie électronique, la numérisation dudossier de procédure et sa mise à disposition sur le site internet du tribunal pour êtreconsulté par toutes les parties concernées, font partie de ces solutions simples permettantde répondre efficacement à ce manque d’information et de transparence de la procédure enréorganisation judiciaire.Chaque créancier est informé par le débiteur du montant de sa créance ainsi que de saqualification et doit prendre l’initiative, s’il conteste l’un ou l’autre de ces éléments, de porterla contestation devant le tribunal. La LCE ne prévoit pas le délai dans lequel cettecontestation doit être introduite. Le tribunal peut également écarter d’office un créancier de laliste déposée par le débiteur. Il est donc dans l’intérêt des créanciers d’être attentifs à ce quecette liste soit correcte. En effet, tous les créanciers dont les droits sont affectés peuventFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 16


participer au vote et leur participation est prise en compte dans le calcul des majoritésrequises pour que le plan de réorganisation soit accepté.L’article 53 LCE prévoit que le greffe prévient les créanciers et les convoque, mais le délai deconsultation du plan est beaucoup trop court et on constate un manque d’efficacité dansl’information qui est donnée aux créanciers et dans la méthode de convocation qui leur estadressée.Une préoccupation supplémentaire des créanciers concerne l’exactitude du plan transmis par ledébiteur. Les créanciers doivent pouvoir avoir l’assurance que le plan qui leur est transmis par ledébiteur est bien celui qui a été déposé au greffe. Il faudrait un contrôle à cet égard. Peut-être lejuge délégué pourrait-il se charger d’un tel contrôle.L’article 55 de la LCE dispose que « l’homologation ne peut être refusée qu’en casd’inobservation des formalités requises par la présente loi ou pour violation de l’ordre public.Elle ne peut être subordonnée à aucune condition qui ne soit pas prévue au plan, ni apporterquelque modification que ce soit. » Le législateur a donc considéré qu’il n’est passouhaitable que le tribunal apprécie la viabilité économique du plan de réorganisation et ilrevient, par conséquent, aux seuls créanciers de se prononcer sur ce point lors du vote.Si le Tribunal de commerce de Tongres 2 a refusé d’homologuer le plan d’une société aumotif que la liste des créanciers était incomplète et inexacte de sorte qu’il n’y avait aucunegarantie que tous les créanciers aient bien été convoqués, l’inexactitude du montant de lacréance reprise dans le plan ne constitue pas un motif de non homologation pour violation dela LCE. C’est en effet le créancier qui a l’initiative de la procédure de contestation. Aussi, s’iln’en fait pas usage, aucun reproche ne saurait être fait au plan de réorganisation établi par ledébiteur et soumis au vote des créanciers.Il est donc essentiel de bien informer les créanciers du déroulement de la procédure et desinitiatives qui sont attendues de leur part.L’information donnée par le débiteur aux créanciers ainsi que la description des droits deceux-ci et de la poursuite de la procédure doivent être clairement expliqués aux créanciers. Ilfaut donc prévoir des modèles de courrier pratiques, complets, compréhensibles etobligatoires à adresser par le débiteur aux créanciers. Ces modèles expliqueraient lesinitiatives à prendre par les créanciers pour préserver leurs droits.2Handelsrectbank Tongeren, 15 maart 2010, RDC, 2010/6 en nota van M. Vanmeenen « Communicatie- en informatietekortenbinnen de wet continuïteit ondernemingen: de schuldeisers blijven te vaak in de kou staan”, p551FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 17


Une sorte de plan de la procédure étape par étape pour les créanciers est également nécessaire,de manière à ce qu'ils puissent disposer d'un aperçu clair et rapide des conséquences de laprocédure, de leur rôle et de leurs possibilités dans le cadre de celle-ci: que dois-je faire ? Oùtrouver de l'information ? Quels sont les délais prévus ?En cas de désaccord persistant sur le montant des créances, c’est le montant donné par ledébiteur qui est repris dans le plan. Il faudrait informer les créanciers qu’à défaut d’accord, cen’est pas le montant qu’ils réclament qui est repris dans le plan.Un procès-verbal des contestations des créanciers pourrait également être un outil intéressant àcet égard. Le débiteur devrait informer ses créanciers que s’il ne reçoit pas de contestations àune telle date, le montant de la créance sera repris définitivement dans le plan. S’il reçoit desremarques ou des contestations, il doit clairement expliquer quelle sera la procédure.L’information dans le courrier devrait également souligner que les contestations de créances nesont plus permises au moment du vote du plan.Enfin, les créances reprises dans le plan le sont, le plus souvent, sans les intérêts ni lespénalités. Les créanciers ignorent également cela et ce n’est mentionné nulle part. Le courrierdevrait rappeler cet élément important.Outre le modèle de courrier à adresser par le débiteur à ses créanciers, un modèle dedéclaration de créance devrait être mis à disposition des créanciers les informant notamment ducontenu des articles 45 et 46 LCE.En ce qui concerne le plan de réorganisation, celui-ci se compose de deux parties : unepartie descriptive et une partie prescriptive. Dans le cadre de l’élaboration de la partieprescriptive du plan, le législateur a voulu laisser une grande liberté quant au contenu et auxpropositions à soumettre aux créanciers. L’objectif du débiteur dans l’élaboration de son planest, en effet, de tenter de créer des conditions permettant de sauver l’entreprise, dedésintéresser les créanciers, de répondre aux attentes du personnel, des actionnaires, desfournisseurs.Parmi les mesures pouvant être imposées aux créanciers, l’article 49 LCE dispose que ledébiteur peut prévoir un traitement différencié de certaines catégories de créances,notamment en fonction de leur ampleur et de leur nature. Il s’agit de permettre au débiteurde protéger certains créanciers non privilégiés dont il a besoin dans le cadre de la poursuitede son activité (par exemple fournisseur d’une matière première indispensable,…).FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 18


La LCE n’institue donc pas d’égalité de traitement des créanciers mais prévoit bien uneégalité de traitement par catégorie de créanciers. La stricte égalité n’est pas de mise dans laLCE étant donné que l’objectif est d’éviter la faillite, ce qu’une stricte égalité empêcherait.Le principe d’égalité des créanciers « suppose que tous les créanciers soient traités de lamême manière et que les distinctions les concernant ne soient pas arbitraires, c’est-à-direqu’elles soient susceptibles de justification raisonnable et équitable.» 3Par conséquent, le tribunal appréciera les modalités de règlement différencié des créanciersavec la plus grande prudence.Certaines créances ont, en outre, leur spécificité comme les créances bancaires. Si le planprévoit la continuation de l’activité de l’entreprise, la poursuite des crédits bancaires en coursest souvent indispensable.Les créances des travailleurs méritent également une attention particulière même si la LCEles classe dans les créances sursitaires. Il est très difficile de prévoir des critères fixes dansla loi. Il convient de s’en remettre à l’appréciation des magistrats lors de l’homologation duplan. En tant que critère permettant de justifier un traitement inégal déterminé, il faut toujoursexaminer ce qui est nécessaire pour le redressement de l’entreprise. La continuité del’activité constitue le test permettant de définir ce qui est acceptable ou non.Enfin, le sort des cautions dans le cadre de la LCE devrait retenir l’attention du législateur.5.6. Transfert d’entreprise sous autorité de justiceLa LCE part du principe que le fait d’assurer une continuité raisonnable de l’entreprise estpositif pour l’économie et qu’il convient dès lors d’offrir la possibilité de garantir soit lacontinuité de tout ou partie de l’entreprise elle-même, soit celle des activités ou d’une partiede celles-ci. Toute la difficulté consiste à trouver un équilibre entre les intérêts immédiats descréanciers, ceux des travailleurs et ceux de l’économie au sens large qui peuventnaturellement diverger.L’exposé des motifs précise à cet égard : « préserver la continuité de l’entreprise tend à lapréservation de l’entité socio-économique elle-même c’est-à- dire à cet ensemble de moyenshumains et matériel rassemblés en vue de la production de biens et de services. Partant duprincipe que la sauvegarde des potentialités de l’entreprise est l’objectif à atteindre, ilimporte qu’elles puissent être cédées à un tiers dans les meilleures conditions. »3A.Zenner, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises, Anthémis, Bruxelles, 209, P.133FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 19


La loi organise donc en détail le transfert de l’entreprise. Celui-ci se déroule entièrementsous autorité de justice.La procédure de réorganisation judiciaire par transfert d’entreprise est une alternative à lasituation de faillite. Ce n’est que dans une situation sans issue que le débiteur, se dépouillantde ses actifs, consentira à pareil transfert qui sera toujours plus subi que décidé. Le transfertde tout ou partie des activités constitue dans de nombreux cas la meilleure solution pourgarantir l’objectif de la loi : le maintien d’une activité économique et d’un volume d’emploi.C’est le cas lorsqu’il n’est pas possible d’engager la procédure en vue d’un accord amiableou d’un accord collectif ou lorsque ces procédures ont échoué.Si les avantages de la procédure de transfert sont évidents sur le plan social, ils le sontégalement pour les créanciers : maintien de la clientèle, poursuite des contrats en cours,meilleures conditions de réalisation des actifs, limitation du passif de la faillite, nouveaupartenaire solvable,…Cependant, certaines difficultés sont rencontrées dans le cadre de cette procédure.Outre les mesures réglant les droits des travailleurs concernés par un transfert d’entreprise,qui devront être précisées dans l’article 61 LCE suite à la signature de la Conventioncollective n° 102 le 5 octobre 2011 au sein du Conseil National du travail, différentesquestions se posent.Dans le cadre de la procédure de transfert, le personnage principal est celui du mandatairede justice, chargé du transfert au nom et pour compte de l’entreprise. Sa mission portera surla recherche des acquéreurs, sur la préparation des conventions et, en définitive, c’est luimêmequi sollicitera du Tribunal l’autorisation de transfert et qui exécutera ce transfert.En ce qui concerne la procédure elle-même, l’article 63 LCE prévoit que les personnesdisposant d'une inscription ou d'une mention marginale sur l'immeuble ou d'une inscription sur lefonds de commerce concerné sont entendues. Comment sont-elles entendues ? Qui notifie etdans quel délai pour les créanciers privilégiés spéciaux ? La loi ne le prévoit pas.Une convocation par le greffe serait la solution la plus simple mais ce dernier ne connaît pasforcément les créanciers privilégiés spéciaux. Le mandataire pourrait les identifier et transmettrel’information au greffe. Il pourrait transmettre au greffe outre les coordonnées des créanciersprivilégiés spéciaux, éventuellement celles des créanciers qui ont posé des questions durant laprocédure. Ne faut-il convoquer que les créanciers inscrits ? Qu’en est-il de l’information desautres créanciers ?FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 20


Les discussions au sein du groupe de travail ont abouti à la conclusion suivante : tous lescréanciers peuvent intervenir mais seuls les créanciers privilégiés spéciaux seront convoquésconformément à la loi. Cette procédure sera évidemment nettement simplifiée lorsque le dossiersera électronique.La question de la poursuite des activités déficitaires se pose dans le cadre d’un transfertd’entreprise. Un garde-fou est nécessaire afin d’éviter la poursuite de telles activités. Si c’estle cas, le juge délégué doit en informer le tribunal. On peut également envisager de donnerau mandataire de justice le pouvoir de contrôler le caractère déficitaire de la poursuite desactivités.Un problème qui se pose également est celui des critères qui doivent guider le Tribunal dansson autorisation de transfert : quel est le prix acceptable par rapport à l’intérêt de sauverl’emploi ? Le prix de cession est , en effet, un élément important dans le cadre d’un transfert.Certains créanciers tels que les banques sont désarmés au regard des sommes dérisoiresproposées pour le transfert. Quelle est encore la valeur de leurs sûretés dans ce cadre ? Lapréservation de l’emploi justifie-t-elle que les actifs/activités puissent être cédés à une valeurinférieure à leur valeur de liquidation? La préservation de l’emploi justifie-t-elle que lesactifs/activités puissent être cédés à une valeur inférieure à leur valeur de liquidation ?Il faut un certain respect, un équilibre entre l’emploi et l’actif de l’entreprise. L’objectif de la loi estla sauvegarde de l’entreprise à prix ou offres comparables (article 62 LCE). Il est cependantparfois difficile d’évaluer la valeur de l’entreprise. En outre, pour valoriser l’actif, il faut parfois dutemps, ce qui va à l’encontre de l’objectif de cession rapide pour éviter des pertes. Si lemandataire exige des expertises pour se couvrir, cela risque de coûter cher et prendra du temps.Une solution serait, dès lors, de prévoir une limite objectivable pour fixer ce prix : la valeur detransfert devrait au moins être la valeur de liquidation des activités/ actifs.Il faudrait également trouver des incitants pour le cessionnaire pour qu’il choisisse untransfert sous la LCE et non dans le cadre de la faillite. Il faut en effet que chacun des« stakeholders » trouve son intérêt dans cette procédure de reprise (créanciers, débiteur,travailleurs, cessionnaire).Un incitant pourrait être la possibilité de reprendre les contrats dont la reprise intéresse lecessionnaire et que ces contrats soient transférés par l'effet de la loi.Enfin, le mandataire doit être chargé de répartir le prix de cession. Il est le mieux placépuisqu’il a en effet accès au dossier au greffe et a suivi les activités durant la période desursis. Le mandataire de justice doit régler les modalités de la répartition du prix(avertissement des créanciers, etc ) .FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 21


La plupart des procédures de réorganisation judiciaire par transfert sont suiviesimmédiatement d’un jugement déclaratif de faillite qui résulte de la situation financière del’entreprise après réorganisation ou transfert : tout ou partie des actifs a été transféré, lasociété est privée de ses rentrées financières, la société conserve en général aussi un passifimportant, les travailleurs non repris doivent voir leur sort réglé par le curateur qui estdésigné après clôture de la procédure de réorganisation judiciaire par transfert. Dans cecadre, il est bon de prévoir que le transfert est opposable au curateur.5.7. Juge déléguéLe rôle du juge délégué dans le cadre de LCE est très important. Sa mission est décrite autravers de la LCE à tous les niveaux de la procédure en réorganisation judiciaire.Son rôle doit cependant encore être étendu, renforcé (prévention des procédures abusives,information des créanciers,…) et, dans certains cas, une formation doit pouvoir lui êtreproposée.La question du financement des juges délégués se pose également de manière cruciale.Un contrôle sur l’activité du juge délégué peut également s’avérer utile.Des procédures uniformisées doivent être mises à sa disposition avec des modèles dedocuments comme c’est déjà le cas dans certains tribunaux, tout en gardant la nécessairesouplesse prévue par la loi ! A cet égard, la rédaction d’un vade mecum à l’usage des jugesdélégués serait fort utile.5.8. Mandataire de justiceLe rôle du mandataire de justice est important dans le cadre du transfert sous autorité dejustice. Il est le personnage principal dans le cadre de cette procédure.La souplesse dans sa mission et dans sa fonction doit être préservée.Cependant, le rôle du mandataire de justice dans le cadre de la procédure de transfertdevrait être précisé, étendu, être encore plus actif. On constate une grande disparité dans lamanière dont les dossiers sont gérés par les mandataires dans le cadre d’une procédure detransfert. Le mandataire doit assurer la transparence de la procédure à l’égard des tiers et dutribunal.Il conviendrait également d’instaurer des pratiques de bonne gouvernance dans le choix desmandataires. Le juge délégué peut, le cas échéant, suggérer ce choix.FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 22


Un vade mecum devrait donc, comme pour le juge délégué, préciser sa fonction, sesmissions, les procédures le concernant. Le mandataire doit notamment intervenir dans lacommunication des informations au greffe.On peut également envisager de donner au mandataire de justice le pouvoir de contrôler lecaractère déficitaire de la poursuite des activités dans le cadre d’un transfert d’entreprise afind’éviter la création de dettes de masse. Le mandataire est également la personne toutedésignée pour répartir le prix de cession lors d’un transfert sous autorité de justice.6 Conclusions et mesures proposéesSuite aux constats du groupe de travail d’évaluation de la LCE, diverses propositions ont étéfaites afin d’améliorer l’application de la LCE, de la rendre plus efficace. Ces propositionsveulent nécessairement garder à la LCE son caractère souple, nuancé et ne pas lui imposerun carcan dans lequel les entreprises ne trouveraient plus la réponse la mieux adaptée àleurs besoins en vue de rétablir leur continuité. La plupart des propositions sont des bestpractices pour les magistrats, les juges délégués, les mandataires de justice dans le cadrede la mise en œuvre de la procédure. Il y a aussi des recommandations visant à améliorer lacommunication et la transparence vers les personnes concernées par une procédure enréorganisation judiciaire : débiteurs, créanciers-fournisseurs, travailleurs,…Le rapportsouligne également la nécessité de promouvoir les initiatives régionales visant à laprévention et à l’aide des entreprises en difficulté.La FEB, le Réseau CAP et CAP Netwerk Vlaanderen recommandent les mesures suivantes :6.1. Adaptations de la LCE proposées6.1.1. Article 61 LCELors du vote de la LCE, aucun accord ne s’étant dégagé sur les droits des travailleursconcernés par un transfert d’entreprise dans le cadre d’une réorganisation judiciaire, il a étéprévu par le législateur que les dispositions de l’article 61 de la LCE ne s’appliqueront quejusqu’à la ratification par le Roi d’une convention collective de travail (CCT) conclue au seinFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 23


du Conseil National du Travail (CNT). Cette CCT a finalement été signée le 5 octobre 2011au CNT. L’article 61 de la loi doit donc être adapté pour reprendre les mesures réglant lemaintien des droits des travailleurs concernés par un transfert d’entreprise telle que prévuepar la CCT n° 102. L’adaptation législative n’est pas importante, il s’agit d’un simple« toilettage de la LCE » qui devrait se faire en parallèle avec une modification du Codejudiciaire et des lois relatives au Conseil d’entreprise et au Comité de Prévention afin dereprendre les recommandations de la CCT n°102. Cette adaptation de l’article 61 de la LCEapportera une plus grande sécurité juridique et précisera les points qui étaient encore flousdans l’article 61.6.1.2. Extension du champ d’application de la LCEIl est regrettable que certaines entreprises ayant la forme d’ASBL soient exclues du champd’application de la LCE alors qu’elles exercent une activité économique au même titre queles autres entreprises et devraient donc pouvoir bénéficier d’une procédure en réorganisationjudiciaire. Il en va de même pour les professions libérales qui ne peuvent bénéficier desdispositions de la LCE. Une extension du champ d’application de la LCE aux professionslibérales et aux ASBL doit intervenir, que ce soit par une modification de la LCE ou autravers de la jurisprudence des Tribunaux du Commerce et de la Cour Constitutionnellesaisie d’une question préjudicielle sur ce point.Un élargissement du champ d’application de la loi doit être envisagé. La LCE consacre leprincipe du portail afin de permettre à un maximum d’entreprises de tenter de surmonter sesdifficultés. Cette limitation ne peut être qu’un oubli du législateur de 2009.6.1.3. Transfert d’entrepriseAfin de favoriser la procédure de réorganisation judiciaire par transfert d’entreprise, il fautprévoir des incitants pour le repreneur à choisir plutôt un transfert sous la LCE que dans lecadre de la faillite. Prévoir le transfert par l’effet de la loi des contrats dont la repriseintéresse le cessionnaire serait certainement un excellent incitant.Le transfert d’entreprise exige aussi un certain respect, un équilibre entre l’emploi et l’actif del’entreprise. L’objectif de la loi est la sauvegarde de l’entreprise à prix ou offres comparables(article 62 LCE). Une solution serait dès lors de prévoir une limite objectivable pour fixer leFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 24


prix de transfert: la valeur de transfert devrait au moins atteindre la valeur de liquidation desactivités/ actifs.Ces adaptations requièrent soit une modification de la loi, soit une pratique généralisée reconnuepar la jurisprudence.Dans le cadre du transfert d’entreprise, l’article 65 de la LCE est incompréhensible et inapplicabletel quel. Une explication, voire une modification, de cet article devrait être apportée.6.2. Best practices et outils à mettre en place6.2.1. Juge délégué :Le rapport souligne l’importance du rôle du juge délégué dans le cadre de LCE. Sa missionest décrite au travers la LCE à tous les niveaux de la procédure en réorganisation judiciaire.Son rôle doit cependant encore être étendu, renforcé et un contrôle sur ses activités devraitêtre mis en place.Son rôle devrait être élargi notamment dans le cadre de la prévention des utilisationsabusives de la procédure en réorganisation.Afin d’uniformiser le rôle du juge délégué tel qu’il est appliqué dans les différentsarrondissements judiciaires et de donner au juge un outil de travail, il est recommandé derédiger un vade mecum du juge délégué. Cet outil existe déjà dans certains arrondissementsjudiciaires. Il serait bon de s’en inspirer. La rédaction d’un tel vade mecum ne doit, en aucuncas, aller à l’encontre de la nécessaire souplesse de la loi dans le cadre des missions quisont confiées au juge délégué.Selon de nombreux magistrats, le financement des juges délégués pose égalementproblème. Ne faudrait-il pas prévoir une méthode de financement des juges délégués telleque, par exemple, le versement en début de procédure d’une somme forfaitaire (fixée par ARpour éviter les abus) par l’entreprise qui introduit sa requête, somme qui serviraitprincipalement à financer les juges délégués ? Mais appartient-il au justiciable de financer lajustice ? Cette solution n’emporte pas tous les suffrages mais offre une piste de réflexionsupplémentaire.6.2.2. Mandataire de justice :FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 25


Le rôle du mandataire de justice est important notamment dans le cadre du transfert sousautorité de justice. Il est le personnage principal dans le cadre de cette procédure.La souplesse dans la mission et dans la fonction du mandataire de justice doit êtrepréservée.Cependant, son rôle du mandataire de justice dans le cadre de la procédure de transfertdevrait être précisé et étendu. Il devrait être encore plus actif.Etant donné la grande disparité dans la manière dont les dossiers sont gérés par lesmandataires dans le cadre d’une procédure de transfert, un vade mecum uniforme pour tousles arrondissements judiciaires devrait donc, comme pour le juge délégué, préciser safonction, les missions et les procédures concernant le mandataire de justice.Dans ce cadre, on élargirait la fonction du mandataire de justice au contrôle du caractèredéficitaire de la poursuite des activités dans le cadre d’un transfert d’entreprise ainsi qu’à larépartition du prix de cession lors d’un transfert sous autorité de justice.6.2.3. Prévention :Le principal outil dans le cadre de la LCE est la prévention. Or il y a un manque cruel deprévention efficace.Une analyse sérieuse des causes plutôt que des symptômes des difficultés de l’entrepriseest nécessaire. Les chambres d’enquêtes commerciales ne disposent malheureusement quedes indicateurs classiques (clignotants). Elles ne disposent pas de l’étude des causes quisont un outil efficace de prévention. Une professionnalisation des chambres d’enquêtes, dontles moyens sont nettement insuffisants, est nécessaire.Le recours plus systématique à l’intervention du médiateur d’entreprise doit également êtreencouragé, à l’instar du mandat ad hoc en France.Un meilleur suivi pendant la préparation et lors de la création des entreprises limiteraitcertainement le nombre de difficultés des jeunes entrepreneurs. Le rôle des professionnelsdu chiffre est ici essentiel. On constate, en effet, une absence trop fréquente de comptabilitéefficace dans les entreprises en difficulté.Les initiatives mises en place au niveau régional fonctionnent bien et donnent de bonsrésultats dans le cadre de la prévention et de l’aide aux entreprises en difficulté. Cesinitiatives doivent être encouragées, uniformisées, étendues. Le Centre de Entreprises enDifficulté (CED) à Bruxelles est le projet le plus ambitieux et, à ce jour, le plus abouti. LeFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 26


Comite Preventief Bedrijfsbeleid (Agentschap Ondernemen) en Flandre et le réseau CIPRE(Centres interprofessionnels de prévention des risques des entreprises) en Wallonie ontégalement développé des procédures intéressantes qui apportent une aide efficace auxentreprises en difficulté. Il faut mettre en commun ces expériences et continuer àdévelopper au niveau régional des structures de prévention.6.2.4. Prévention des abus de procédure :Le principal reproche qui est fait à la LCE réside dans les risques de distorsion de concurrencequ’elle peut entraîner, c’est-à-dire les risques que des entreprises fassent une concurrencedéloyale aux autres grâce aux avantages que leur procure le sursis. La quasi automaticité del’ouverture de la procédure fait courir un risque de concurrence déloyale au détriment desentreprises respectueuses de leurs engagements. Un contrôle par le tribunal d’abus deprocédure doit être exercé.Une extension des pouvoirs du juge délégué dans le cadre de l’article 58 LCE pourrait luipermettre de saisir d’initiative le parquet afin de mettre fin à une procédure abusive.Il faudrait également que les dossiers d’enquêtes soient conservés dans l’arrondissementjudiciaire où le dossier a été ouvert , même en cas de déménagement du siège social de lasociété. En effet, cela éviterait un certain « forum shopping » de la part d’entrepreneurs malintentionnés.6.2.5. Information des créanciers et transparence de la procédure:La LCE prévoit que le débiteur et le greffe doivent informer les créanciers à divers stades dela procédure (ouverture, prorogation, modification de l’objectif, convocation à l’assembléegénérale des créanciers,…) soit par voie de notification, soit par voie de publication auxannexes du Moniteur belge.Pour le reste, le législateur a considéré qu’il appartient aux créanciers de rester vigilantsdans le suivi de la procédure et de veiller à leurs intérêts personnels.Le manque d’information des créanciers, la méconnaissance de la LCE et/ou l’inutilisationdes recours qu’elle leur offre, les difficultés à avoir des informations relatives aux entreprisesen réorganisation judiciaire (manque de transparence) sont des raisons importantes descritiques adressées à la LCE. Des solutions simples et rapides doivent donc être trouvées àcet égard.FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 27


La consultation du plan de réorganisation judiciaire par voie électronique, la numérisation dudossier de procédure et sa mise à disposition sur le site internet du tribunal pour êtreconsulté par toutes les parties concernées font partie de ces solutions simples permettantd’efficacement répondre au manque d’information et de transparence que certainsreprochent à la procédure en réorganisation judiciaire.L’article 53 LCE prévoit que le greffe prévient les créanciers et les convoque, mais le délai deconsultation du plan est beaucoup trop court et on constate un manque d’efficacité dansl’information qui est donnée aux créanciers et dans la méthode de convocation qui leur estadressée. Une convocation électronique serait évidemment bien plus efficace.L’information donnée par le débiteur aux créanciers doit être améliorée. La description desdroits des créanciers et de la poursuite de la procédure doivent leur être clairementexpliqués. A cet effet, il faut prévoir des modèles de courrier pratiques, complets,compréhensibles et obligatoires à adresser par le débiteur aux créanciers. Ces modèlesexpliqueraient les initiatives à prendre par les créanciers pour préserver leurs droits. Lecourrier devrait également comporter une sorte de plan de la procédure, étape par étape, pourles créanciers est également nécessaire, de manière à ce qu'ils puissent disposer d'un aperçuclair et rapide des conséquences de la procédure, de leur rôle et de leurs possibilités dans lecadre de celle-ci: que dois-je faire ? Où trouver de l'information ? Quels sont les délais prévus ?Un procès-verbal des contestations des créanciers serait également un outil utile. Le débiteurdevrait informer ses créanciers que s’il ne reçoit pas de contestations à une telle date, le montantde la créance sera repris définitivement dans le plan. S’il reçoit des remarques ou descontestations, il doit clairement expliquer quelle sera la procédure. L’information dans le courrierdevrait également souligner que les contestations de créances ne sont plus permises au momentdu vote du plan.Outre le modèle de courrier à adresser par le débiteur à ses créanciers, un modèle dedéclaration de créance devrait, par conséquent, être mis à disposition des créanciers lesinformant notamment du contenu des articles 45 et 46 LCE.Enfin, le sort des cautions dans le cadre de la LCE devrait retenir l’attention du législateur.D’une manière plus générale, les Réseaux CAP et CAP Netwerk Vlaanderen (site internet)et la FEB, … (articles, brochures,…) doivent sensibiliser, conscientiser, informer lescréanciers et les PME concernées par une procédure en réorganisation judiciaire.FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 28


On sait les espoirs que certains avaient placés dans la loi sur le concordat judiciaire, elle n’acependant pas répondu à leurs attentes. Le législateur de 2009 a fait le pari de renverser saperspective, partant désormais d’un a priori de confiance au débiteur en difficulté et lui offrant lasouplesse de nombreux instruments de réorganisation.Ce rapport conclut à la réussite du pari du législateur réussi. La loi relative à la continuité desentreprises offre les outils nécessaires aux entreprises en difficulté pour tenter de les redresser. Ilest essentiel que les praticiens, les services publics fédéraux et régionaux concernés, les milieuxéconomiques et les bailleurs de crédit, le monde du travail, les tribunaux, ainsi que lesprofessionnels du chiffre se rangent au côté du législateur pour faire vivre la loi malgré sesimperfections. Le présent rapport pointe certaines de ces imperfections et tente d’y trouverremède par des solutions simples, des bonnes pratiques et des interprétations constructives dela loi. Au-dedes controverses, il est surtout question d’une évolution des mentalités.Une information et une sensibilisation des créanciers sont indispensables, sans toucher àla souplesse de la loi et sans trop de coûts. Il faut permettre aux créanciers d’être plus proactifs,mais également de réagir plus efficacement.La loi sur la continuité des entreprises n’a que trois ans. Il faut lui laisser le temps de faire sespreuves, laisser le temps aux mentalités d’évoluer. Les difficultés rencontrées dans la pratiquetrouveront une solution par l’évolution de la jurisprudence et l’uniformisation des pratiques.FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 29


Annexes :1. Liste des participants aux différents groupes de travail2. Présentation du Centre des Entreprises en Difficultés (CDE)3. Présentation Comité Preventiebeleid (Agentschap Ondernemen)4. Présentation CIPREFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 30


Annexe 1Liste des membres du groupe de travail “Evaluation de laloi sur la continuité des entreprises”Bartholomé Nathalie, SPF JusticeBars Fabrice, FabricelecBayard Fabienne, Tribunal de commerce de LiègeBeaufils Nadine, Taquet Clesse & Van EeckhoutteBecue Paul, Euler Hermes Services BelgiumBermond Lucille, Vanden Eynde LegalBovy Cédric, SowalfinBrijs Stan, NautadutilhBrulard Yves, Demoulin-Brulard-BarthelemyBuysse André, Rechtbank van Koophandel AntwerpenCabooter Koen, UnizoCartage Didier, ADEB-VBACattelain Ann, FedergonClaes Micheline, Ordre des Experts comptablesClarinval David, Député MRCloots Lieven, UNIZOColman Henri, INGDardenne Huguette, Confédération constructionDauw Chris, Médiateur fédéralDeburghgraeve Bart, DeburghgraeveFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 31


De callatay Virginie, LydianDe Coster Miranda, FVIBDelabie Hans, Delabie NVDelaere Olivier, ZenitoDe Leenheer Johan, UnizoDella Faille Patrick, LydianDe Moor Arnaud, Juge consulaire FEBDelvaux Gerard, Reseau CapDe Moor Bart, TaylorwessingDe Tandt Francine, Rechtbank van Koophandel BrusselDe Puysseleyr Luc, CdoDe Wilde Annick, KBC Global ServicesDelvaux Gérard, BDODirix Eric, KuleuvenEelens Claire, FIVEmbrechts Jacques, Université de LiègeFassin Yves, Vlerick LeuvenFlorizoone Kevin, Fonds de Fermeture des EntreprisesFrancois Piet, BnpParibasfortisFrehis Cédric, Fonds de Fermeture des EntreprisesFronhille Hugues, BDOGrégoire Michèle, Willkie FarrGuévar Benoit, Tribunal de Commerce de CharleroiHaeck Walter, KBCHellebuyck Annick, VBOFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 32


Inghels Bénédicte, Tribunal de Commerce de NamurJacmain Sophie, NautadutilhJaillot Patrick, JaillotLambrecht Philippe, FEBLebeau JP, Tribunal de commerce de CharleroiLecocq Arnauld, FebelfinLibiez Patrice, Tribunal de commerce de BruxellesLysens Toon, Rechtbank van Koophandel TongerenMacours Kristof, BnpParibasfortisMassion Jean-Luc, Tribunal de commerce de BruxellesMathei Philippe, Confederatie BouwMatray Didier, MatrayMhamid San, Freshfields Bruckhaus DeringerMeyahed Mohamed, Freshfields Bruckhaus DeringerMeuleman Tom, BeNeLuxMoineaux Dominique, Tribunal du Travail de CharleroiMollet Jacques, MolletMommaerts Didier, FedustriaMonserez Lieven, LagaMoris Chris, FeviaMuyldermans Herwig, FedergonOgiers Françoise, Fonds Fermeture des EntreprisesOoghe Anne-Mie, FebelfinPakize Turna, notaris CelisPeeters Gert, FVIBFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 33


Peltzer Loïc, Cleary-Gottlieb-Steen & HamiltonPint Nathalie, ComeosRaedschelders Theo, Rechtbank Koophandel BruggeRagheno Nathalie, FEBRenard Jean-Pierre, Verhaegen & WalravensRiguelle Etienne, AtradiusRubinstein Renée, Tribunal de Commerce de BruxellesSagaert Vincent, EubeliusSap Jan, UnizoSchildermans Johan, Vkw LimburgSchoemaeckers Emmanuel, Tribunal de Commerce de CharleroiServais André, Juge Consulaire honoraireSiron Nathalie, BelfiusSterkens Luc, BKRStienon Philippe, Confédération constructionStorme Matthias, TelenetTaildeman Frank, Juge consulaire, BruxellesTison Michel, Universiteit GentTrimpont Dominique, INGTorino Cindy, BeciVan Coile Bart, VancoileVan Damme Stephan, LinopanVanden Abeele Béatrice, AgoriaVan den Bossche Gaby, Tribunal du Travail de BruxellesVanden Eynde Johan, Vanden Eynde LegalFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 34


Van de Velde Waldo, Febelgravan den Bussche Jean-Pierre, CAPVan Den Broeck Richard, UnamecVan Driessche Kikki, Instit. AccountantsVan Eetvelt Karel, UnizoVan Hoe Arie, Universiteit AntwerpenVanleenhove Sanderijn, UnizoVan Lerberghe Geert, FebelfinVan Meenen Melissa, Capnetwerk VlaanderenVan Overwaele Elke, Confederatie BouwVanspauwen Wouter, Unizovan Oldeneel Charles, AssuraliaVan Thournout Marc, LogisticaVanden Abeele Beatrice, AgoriaVanden Broele Erik, GraydonVeranneman Barbara, EssensciaVercammen Valérie, FebelgraVercruysse Dirk, Rechtbank van Koophandel GentVerhavert Ellen, UnizoVerougstraete Ivan, voormalig Voorzitter Hof van CassatieWalschot Francis, AgoriaWatelet Diego, Ducroire SAZenner Alain, FreshfieldsFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 35


Annexe 2Initiatives régionales dans le cadre de la prévention desentreprises en difficulté : Centre pour Entreprises enDifficultéFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 36


Annexe 3Initiatives régionales dans le cadre de la prévention desentreprises en difficulté : Preventief bedrijfsbeleidFEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 37


Annexe 4Initiatives régionales dans le cadre de la prévention desentreprises en difficulté : Réseau CIPRE (CentresInterprofessionnels de Prévention des Risques auxEntreprises)FEB – Réseau CAP - CAP Netwerk Vlaanderen | Mars 2012 38

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