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70 LG FÉVRIER 2018 EMPLOI Harcèlement sexuel au travail: notion et sanction Aux termes de l’article L. 245-2 du code du travail «Constitue un harcèlement sexuel à l’occasion des relations de travail au sens du présent chapitre tout comportement à connotation sexuelle ou tout autre comportement fondé sur le sexe dont celui qui s’en rend coupable sait ou devrait savoir qu’il affecte la dignité d’une personne, lorsqu’une des conditions suivantes est remplie: 1. le comportement est non désiré, intempestif, abusif et blessant pour la personne qui en fait l’objet; 2. le fait qu’une personne refuse ou accepte un tel comportement de la part de l’employeur, d’un salarié, d’un client ou d’un fournisseur est utilisé explicitement ou implicitement comme base d’une décision affectant les droits de cette personne en matière de formation professionnelle, d’emploi, de maintien de l’emploi, de promotion, de salaire ou de toute autre décision relative à l’emploi; 3. un tel comportement crée un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant à l’égard de la personne qui en fait l’objet. Le comportement visé peut être physique, verbal ou non verbal. 4. L’élément intentionnel du comportement est présumé». Il appartient à chaque individu de déterminer quel comportement il veut accepter et quelle conduite il juge opportune. En effet le harcèlement sexuel, qu’il porte préjudice à l’environnement de travail de la victime ou qu’il soit utilisé comme base d’une décision affectant ses droits (chantage sexuel ou harcèlement quid pro quo), doit être ressenti comme offensant et indésirable par celui qui en fait l’objet. Que cette attention à connotation sexuelle soit délibérée ou involontaire de la part de son auteur est sans importance. Si la personne qui fait l’objet de cette attention est gênée par celle-ci, ce comportement doit être considéré comme harcèlement sexuel. Il s’agit donc d’une notion essentiellement subjective dans le chef de la victime. L’employeur a l’obligation de s’abstenir de tout fait de harcèlements sexuels à l’occasion des relations de travail, de veiller à ce que tout harcèlement sexuel dont il a connaissance cesse immédiatement et de prendre toutes les mesures de prévention nécessaires pour assurer la protection de la dignité de toute personne à l’occasion des relations de travail. “Le harcèlement sexuel à l’occasion des relations de travail constituant une faute grave…” La violation de ces obligations accessoires par rapport aux obligations principales découlant du contrat de travail est de nature à engager la responsabilité de l’employeur. En effet, le salarié victime d’un acte de harcèlement sexuel peut refuser de poursuivre l’exécution du contrat de travail et résilier le contrat de travail sans préavis pour motif grave avec dommages et intérêts à charge de l’employeur dont la faute, appréciée par référence à l’article L. 245-4, a occasionné la résiliation immédiate. L’employeur de son côté doit veiller à ce que tout harcèlement dont il a connaissance, cesse immédiatement en prenant des mesures adéquates à l’égard de la personne qui en est l’auteur. Le harcèlement sexuel à l’occasion des relations de travail constituant une faute grave au sens de la législation du travail, ces mesures peuvent aller jusqu’au licenciement de la personne dont le comportement est intolérable, outrageant et offensif. Lorsqu’il n’est pas reproché à l’employeur d’avoir commis les faits invoqués, mais de ne pas avoir pris toutes les mesures nécessaires pour faire cesser le harcèlement sexuel, la victime doit rapporter la preuve qu’elle avait informé l’employeur dans le mois de sa démission du comportement inadmissible de l’auteur de l’attention à connotation sexuelle ressentie comme offensante et indésirable et que l’employeur n’a pas pris immédiatement, dès qu’il en ait connaissance, des mesures pour faire cesser ce harcèlement sexuel à son égard. La responsabilité de l’employeur n’est engagée du faut d’actes de harcèlement sexuel commis par un de ses salariés que s’il a commis une faute en omettant de faire cesser immédiatement ce harcèlement dès qu’il en a eu connaissance ou de prendre les mesures de prévention nécessaires. Dès lors que la connaissance de faits de harcèlement par l’employeur est la condition nécessaire de son omission fautive de prendre les mesures appropriées pour les faire cesser, il incombe au salarié, en cas de contestation afférente de l’employeur, de rapporter d’abord cette preuve. L’employeur doit connaitre les faits précis reprochés à l’auteur du comportement à connotation sexuelle non désiré des rumeurs ne sauraient être considérées comme suffisantes pour valoir information au sens de la loi. L’employeur de son côté doit veiller à ce que tout harcèlement dont il a connaissance, cesse immédiatement en prenant des mesures adéquates à l’égard de la personne qui en est l’auteur. Le harcèlement sexuel à l’occasion des relations de travail constituant une faute grave au sens de la législation du travail, ces mesures peuvent aller jusqu’au licenciement de la personne dont le comportement est intolérable, outrageant et offensif. L’auteur d’un harcèlement sexuel peut aussi se voir infliger d’autres sanctions, comme une mutation, un avertissement ou toute autre mesure destinée à éloigner de la victime l’auteur présumé.

L’employeur doit être attentif à l’usage qu’il faut de son pouvoir disciplinaire. Le principe de proportionnalité doit être respecté. Il appartient certes à l’employeur de choisir celles des sanctions qui lui paraît la plus adéquate pour faire immédiatement cesser ledit comportement, sauf à respecter l’article L.245-4 (2) dernière phrase qui lui interdit de prendre des mesures au détriment de la victime du harcèlement sexuel. Il appartient en outre aux juridictions du travail, pour le cas où l’employeur a décidé de licencier le salarié fautif qui querelle la sanction abusive, de rechercher si cette dernière était justifiée et si le comportement du salarié constituait un motif de licenciement. L’employeur dans sa décision doit tenir compte des antécédents professionnels, de la situation sociale et de tous les éléments pouvant influer sur la responsabilité du salarié. Il a été retenu par exemple qu’était justifié le licenciement d’un salarié qui «draguait lourdement le personnel féminin d’une société» (TLUX, 28/06/1999, 3209/99). A l’inverse a été déclaré abusif le licenciement immédiat d’un salarié dont le harcèlement consistait à faire des remarques à connotation sexuelle «qui pour être totalement déplacées et témoigner du niveau intellectuel de celui qui les a faites, n’auraient éventuellement plus été continuées, si leur auteur avait été sérieusement sermonné» (C.S.J., 12/11/2009, 34066). n Etude Giabbani 3, rue des Bains L-1212 Luxembourg Tél.: 26 20 16 68 Fax: 28 22 50 45 contact@etudegiabbani.lu David Giabbani Source photo: Etude Giabbani