Hukum: paradigma, metode, masalah - Elsam

elsam.or.id

Hukum: paradigma, metode, masalah - Elsam

70 Tahun Prof. Soetandyo Wignjosoebroto

H u k u m

Paradigma, Metode dan Masalah

Soetandyo Wignjosoebroto

ELSAM dan HUMA


@ Soetandyo Wignjosoebroto, Hukum: Paradigma, Metode dan Masalah

Tim Editor

Ifdhal Kasim (Editor Utama)

Winarno Yudho

Sandra Moniaga

Noer Fauzi

Ricardo Simarmata

Eddie Sius RL.

Desain Sampul

Tata Letak

Cetakan Pertama, November 2002

Hak penerbitan ada pada ELSAM dan HUMA

Penerbit

1. Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat (ELSAM)

Jl. Siaga II No. 31, Pasar Minggu, Jakarta 12510

Tlp. (021) 797 2662, 7919 2564. Faks (021) 7919 2519

Email: elsam@nusa.or.id, advokasi@rad.net.id Website: http://www.elsam.or.id

2. Perkumpulan untuk Pembaruan Hukum Berbasis Masyarakat dan Ekologi (HUMA)


Pengantar Penerbit

Daftar Isi

Pendahuluan

DAFTAR ISI

Bagian Pertama

Menyemai Pendekatan Ilmu-Ilmu Sosial

dalam Mempelajari dan Memahami Hukum

1. Optik Sosiologi Hukum dalam Mempelajari Hukum

2. Para Perintis Sosiologi Hukum dari Masa Belahan Akhir Abad

19 dan Awal Abad 20: Dari Alam Pemikiran Eropa Barat ke

Amerika Serikat

A. Alam Pemikiran Eropa Barat

B. Alam Pemikiran Amerika Serikat

3. Topik-Topik Terpilih Sosiologi Hukum: Suatu Tawaran untuk

Perbincangan

4. Perkembangan Pemikiran dalam Sosiologi Hukum sebagai

Respon atas Perkembangan Sosial-Politik

Bagian Kedua

Paradigma, Ancangan Konsep, Teori dan

Metodologi dalam Kajian Hukum

5. Perubahan Paradigma dalam Ilmu Hukum pada Masa Peralihan

Milenium

6. Ilmu Hukum dan Ilmu Sosial tentang Hukum: Perbedaan

Konsepsi dan Konsekuensi Metodenya

7. Penggunaan Metodologi Penelitian Menurut Tradisi Sains dalam

Ilmu Hukum dan Ilmu-Ilmu Sosial: Perbincangan tentang

Masalah Teknis-Operasionalnya


8. Mempelajari dan Memahami Hukum sebagai Realitas Sosial:

Metode Penelitian

9. Konsep dan Teori yang Disebut “Hukum”: Pendekatan Makro

(Struktural) dan Pendekatan Mikro (Simbolis-Interaksional)

10. Paradigma Penelitian Kualitatif dan Konsekuensinya dalam

Strategi Pelaksanaannya (Sebagaimana Dicontohkan dalam

Grounded Theory)

11. Hukum dan Pemaknaannya Menurut Pengalaman Kebahasaan

Para Penggunanya: Pengantar ke Arah Kajian Hukum dengan

Pendekatan Semiotika

Bagian Ketiga

Hukum dan Perkembangannya yang Seiring dengan

Dinamika Perkembangan Sosial-Politik

12. Transplantasi Hukum ke Negara-Negara yang Tengah

Berkembang, Khususnya Indonesia

13. Pembangungan Hukum Nasional: Tantangan bagi Pemimpin

Lokal

14. Perkembangan Hukum dan Perkembangan Bisnis

15. Masalah Pluralisme dalam Sistem Hukum Nasional

16. Perkembangan Profesi Hukum di Indonesia

17. Fungsi Paralegal dalam Tinjauan Sosio-Historis

18. Pembaruan Hukum untuk Menggalang Kehidupan Masyarakat

Indonesia Baru yang Berperikemanusiaan dan Berkeadilan

19. Membangun Budaya Hukum dalam Pembangunan Hukum

Bagian Keempat


Aspek-Aspek Sosio-Legal Konstitusionalisme, Supremasi

Hukum dan Hak Asasi Manusia

20. Konstitusi dan Konstitusionalisme

21. Hak-Hak Asasi Manusia Konstitusionalisme: Hubungan antara

Masyarakat dan Negara

22. Hak-Hak Asasi Manusia dan Persoalan Hak-Hak Kebebasan

Warga Negara

23. Doktrin Supremasi Hukum: Sebuah Tinjauan Kritis dari

Perspektif Historis Mengenai Perkembangan Hukum Barat

24. Hukum di Bawah “Kuasa” Paradigma Liberalisme

25. Doktrin Apakah Sesungguhnya yang Terkandung dalam Istilah

Negara Hukum?

Bagian Kelima

Masyarakat Warga, Kebangsaan, Demokrasi dan

Penegasan Kembali Reformasi

26. Dari Masyarakat Kawula-Gusti dalam Old Society ke Masyarakat

Warga dalam New State

27. Konsep Kewarganegaraan dalam Kehidupan Bernegara Bangsa:

Sebuah Penjelasan Ringkas

28. Aspirasi Warga Masyarakat dalam Kehidupan Bernegara

29. Wawasan Kebangsaan dalam Kehidupan Bernegara: Sebuah

Kerangka Pemikiran Teoretis

30. Demokrasi, Demokratisasi, dan Usaha Memberdayakan

Masyarakat di Hadapan Kekuasaan Negara

31. Perkembangan Demokrasi dalam Kehidupan Berbangsa di

Tengah Perkembagan Kehidupan Global


32. Paham Kebangsaan dalam Suatu Masyarakat yang Majemuk

dan Perannya sebagai Kekuatan Pengintegrasi

33. Dilema Nasionalisme pada Peralihan Milenium: Reaktualisasi

Nilai-Nilai Budaya demi Integritas Bangsa, Kasus Indonesia

34. Reformasi Kehidupan Berbangsa demi Terselenggaranya

Pembangungan yang Lebih Berwawasan Kerakyatan dan

Kemanusiaan

35. Reformasi sebagai Proses Pemaknaan Ulang Konstitusi (DAri

Fungsi Pelegitimasi Kekuasaan Negara ke Fungsi Pelegitimasi

Hak-Hak Asasi Manusia Warga Negara)


Pengantar Penerbit

Serva ordinem et ordo servabit te. Ini adalah pepatah Latin kuno yang secara harfiah

berarti “layanilah peraturan maka peraturan pun akan melayanimu”. Itu berarti ada

internalisasi nilai-nilai yang termaktub dalam peraturan dalam berbagai bentuknya.

Persoalannya, dari manakah asalnya nilai-nilai itu? Dari alam ide atau dari realitas

empiris? Yang mana yang diakui sebagai benar, yang berasal dari dunia ide entah

berentah ataukah yang berasal dari dunia real-empiris? Mengapa sebuah nilai diakui

sebagai norma yang “mengikat” dan mengapa yang lain tidak?

Itulah beberapa di antara berbagai masalah yang menggelisahkan ilmu hukum yang

anehnya tak bisa dicarikan jawabannya oleh ilmu hukum itu sendiri. Ia membutuhkan

ilmu dan perspektif lain untuk mendapatkan jawabannya, semisal sosiologi dan filsafat

bahkan logika dan psikologi yang kemudian melahirkan ilmu-ilmu baru semisal

sosiologi hukum, filsafat hukum dan psikologi hukum. Kecenderungan ini kemudian

melahirkan kegelisahan bagi ilmuwan hukum yang “mapan” alias positivis serta

penganut paham legisme dan formalisme. Profesor Soetandyo Wignjosoebroto adalah

satu di antara sedikit ilmuwan hukum beraliran kritis dan non-positivis di Indonesia.

Pemikiran-pemikirannya di satu sisi sangat menantang dan mencerahkan, tetapi di sisi

lain sangat sulit didapatkan karena profesor yang satu ini jarang menuliskan

pemikirannya dalam bentuk sebuah buku utuh; pemikiran-pemikiran briliannya tersebar

dalam bentuk hand out kuliah, esai untuk bahan seminar, training, lokakarya pertemuan

para pakar, dsb. Beruntung bagi yang memiliki akses langsung pada beliau. Bagi yang

tidak, sangat susah mendapatkan beberapa tulisannya. Perlulah kiranya kami

mengetengahkan sebuah kisah tentang hal itu.

Ketika kami sedang berupaya memilah-milah naskah beliau yang jumlahnya ratusan

untuk diterbitkan, seorang kandidat doktor dari Universitas Indonesia menghubungi

kami untuk meminta beberapa tulisan beliau yang menurut kandidat doktor tadi

dianjurkan promotornya sebagai “pustaka utama”. Bayangkan! Selama ini kata “pustaka

utama” melekat dalam pikiran kita sebagai buku utuh yang sudah menjadi pegangan

resmi dan bacaan wajib para pakar dan mahasiswa. Ini tidak! “Pustaka utama”-nya

adalah sekumpulan naskah lepas yang barangkali akan segera dilupakan. Sungguh kisah

ini menjadi energy drink bagi kami yang memang sedang dalam proses menggarap buku

ini. Kekaguman yang bertambah ini mempertegas motivasi awal kami menerbitkan buku

ini.

Memang, rencana menerbitkan buku ini sebagai sebentuk “kado ulang tahun untuk

Bapak” sudah sejak lama direncanakan oleh teman-teman ELSAM terutama dari bagian

Program Hukum dan Masyarakat (yang sekarang kemudian menjadi lembaga tersendiri

dengan nama HuMa). Waktu itu, motivasinya barangkali murni kado diimbuhi sedikit

ambisi untuk mendiseminasikan berbagai gagasan segar dan pemikiran tajam dari

profesor kita ini. Seiring perjalan waktu, terutama selama proses penggarapannya,

terbersit dan terlontar decak atas daya intelektualitas beliau serta penyesalan tak kunjung


habis yang mungkin muncul jika berbagai pemikiran beliau ini tidak dipublikasikan

untuk kalangan yang lebih luas dari daya jangkaunya selama ini yang hanya terbatas

pada lingkungan akademis tertentu, kesempatan olah-intelektual tertentu, dan

lingkungan pemikir-pemikir kritis muda yang kebanyakan tersebar di lembaga-lembaga

ornop dan kampus tertentu. Jadilah, kerja menjadikan beberapa di antara begitu banyak

tuangan pemikiran beliau sebagai sebuah buku penuh dengan kegembiraan dan letupanletupan

nikmat intelektual terutama karena kedahagaan kami akan karya intelektual yang

berbobot – yang sayangnya masih sangat minim di negeri ini.

Nah, berbagai kumpulan tulisan dalam buku ini – yang kemudian terkesan bukan lagi

sebuah antologi, karena dijalin dengan begitu apik oleh tim editor termasuk penulisnya

sendiri – mencoba menawarkan bukan jawaban final atas berbagai permasalahan hukum

dan masyarakat di mana dan untuk apa hukum itu ada, melainkan terutama sebuah cara

menjawab. Kita toh mengerti betul – mengikuti Plato yang mementingkan cara bertanya

yang baik dan benar untuk melahirkan pengetahuan yang sejati – bahwa cara menjawab

yang salah dengan sendirinya akan melahirkan jawaban yang salah pula. Artinya, di sini

yang berperan adalah soal perspektif, metode, paradigma, dan logikanya. Sebagai

seorang intelektual “kritis” tanpa harus “kiri”, Profesor Soetandyo Wignjosoebroto

mengajak Anda untuk “bertamasya” ke alam rasio yang serius tetapi mengasyikkan

karena dari sana Anda bisa menyaksikan “dunia” dengan lebih cerah dan penuh optimis.

Lectori salutem!

Jakarta, 19 November 2002


Sebuah Awalan

PENGANTAR: CATATAN

PEMBUKA DARI PENYUNTING

PENGGALAN kisah yang disadur oleh Prof. Soetandyo Wignjosoebroto dari novel terkenal Les

Moserables yang ditulis pengarang terkenal di masanya, Victor Hugo, yang disajikan di bawah

ini, barangkali bisa menjadi semacam pengantar untuk memahami untaian pemikiran Prof.

Soetandyo yang terhimpun di dalam buku ini. Marilah kita ikuti sejenak kisahnya:

Alkisah ada seorang ayah, seorang pengangguran korban PHK yang malang dan melarat,

yang -karena mendengar tangis anak bayinya semalam suntuk- tidak bisa menahan diri

lagi untuk tidak pergi keluar dengan niat untuk mencuri roti. Anak bayi itu sungguh lapar

karena air susu ibunya sudah tidak bisa keluar lagi. Betapa tidak? Si ibu itu sendiri sudah

tiga hari ini tidak makan. Tidak ada kecuali rotipun -remah-remahnya saja juga tidakyang

tersisa di rumah.

Ayah yang nekat itu menuju ke sebuah toko roti di pojok jalan. Terlihat beberapa

bongkah roti teronggok di belakang kaca estalase. Dipecahnya kaca itu, dan diambil

sebongkah roti, dan segera saja ia larikan pulang. Untuk isteri! Ya, demi anak!

Malang tak dapat ditolak, untung tak dapat diraih. Bunyi kaca estalase yang pecah

mengundang dengan segera datang seorang polisi ke tempat kejadian. Segera saja polisi

itu mengejar si ayah yang tengah melarikan roti itu. Roti memang sempat diterima si ibu.

Akan tetapi belum sempat si ibu itu memasukkan roti ke mulutnya yang telah terlanjur

menganga, keburu datanglah polisi itu. Polisi merenggut dan merebut roti itu dari tangan

si ibu.

Sekalipun si ibu dan si ayah itu mengiba-iba, dan jerit tangis si anak tidak ada kunjung

redanya, polisi itu tetap saja dengan tegar “mengamankan” roti itu sebagai barang bukti

telah terjadinya pencurian, dengan si ayah itu sebagai terdakwanya. Bukankah hukum itu

harus ditegakkan, sekalipun langit akan runtuh? Lagi pula, bukankah pernah ada perintah

Allah 'janganlah kamu mencuri'?

Arkian, polisi meneruskan tugas kewajibannya untuk memproses perkara pencurian itu,

dan menyeret sang ayah ke meja hijau. Hakim pun secara konsekuen menjatuhkan pidana

sesuai dengan ketentuan Kitab Undang-Undang Pidana yang berlaku, yang berbunyi

“barang siapa mengambil barang milik orang lain, akan dipidana penjara dengan kerja

paksa karena suatu perbuatan pencurian, setinggi-tingginya enam tahun. Apabila barang

yang diambil itu merupakan barang produksi atau barang dagangan, maka pidana penjara

itu akan diperberat dengan tambahan sepertiganya”. Maka si ayah pun terpisah dengan

paksa dari anak-istrinya, karena harus menjalani hukum selama delapan tahun lamanya.

Dibaca sekilas memang tidak ada yang istimewa dari penggalan kisah di atas: bukankah sudah

seharusnya seorang pencuri ditangkap dan diajukan ke meja hijau? Lalu mengapa begitu

istimewa bagi Prof. Soetandyo? Hal inilah yang ingin diungkapkannya melalui tulisan-tulisannya

yang sudah mulai dikenal oleh komunitas akademis di Indonesia pada tahun 1970-an, yaitu


memperkenalkan pendekatan ilmu-ilmu sosial (sosiologi) dalam mempelajari dan memahami

hukum. Kisah tentang pencuri dalam novel Les Moserables di atas, apabila dilihat dari kacamata

Jurisprudence (ilmu hukum) semata, terutama mazhab yang lebih menitikberatkan pada seni

menemukan dan menerapkan aturan-aturan dalam suatu kasus (in concreto) -yang dikenal

dengan mazhab positivisme, si ayah jelas bersalah telah melakukan pencurian walaupun

dilakukannya secara terpaksa demi menyelamatkan hidup anak-istrinya. Tetapi bila dilihat dari

kacamata sosiologi hukum, maka kisah tersebut bisa bermakna lain. Sosiologi hukum tidak

berurusan dengan law as what ought to be, tetapi berurusan dengan pertanyaan law as what it is

(functioning) in society.

Kisah Les Moserables itu sekaligus dapat menggambarkan pula orientasi intelektual Prof.

Soetandyo. Seperti diketahui, dalam karir akademisnya ia tidak hanya sibuk bekerja di “menara

gading” universitasnya, tetapi juga berusaha terlibat dengan persoalan-persoalan riel

masyarakatnya. Disinilah terlihat concern-nya yang besar pada kaum marginal yang

terpinggirkan itu. Apakah itu kaum miskin kota, kaum buruh, atau bahkan masyarakat adat yang

terpencil di pelosok-pelosok nusantara. Ketika ia menjadi anggota Komisi Nasional Hak Asasi

Manusia (Komnas HAM), keprihatinannya terhadap masalah-masalah yang dihadapi kaum

marginal tersebut menjadi lebih mudah disuarakannya. Begitu pula dengan keterlibatannya di

dalam berbagai kegiatan seminar atau lokakarya yang diadakan oleh berbagai Organisasi

Nonpemerintah (Ornop).

Sensitivitas terhadap keadilan kaum marginal itu pula yang ingin ia kembangkan kepada caloncalon

akademisi atau peneliti. Makanya ia menganjurkan kepada mereka untuk lebih

menitikberatkan pada penelitian-penelitian nondoktrinal-kualitatif, ketimbang penelitianpenelitian

doktrinal. Tujuannya adalah agar kaum akademisi dapat merespon terpenuhinya rasa

keadilan massa awam. Dikatakannya: “dalam alam kehidupan yang kian demokratik dan people

centered dewasa ini, yang amat mengharapkan terwujudnya signifikansi sosial setiap produk

perundang-undangan, kiranya kajian-kajian yang kualitatif tentang berbagai permasalahan dan

kebijakan sosial di dalam kehidupan manusia --agar dapat lebih merespon setiap kebutuhan

hukum dan terpenuhinya rasa keadilan massa awam-- pantaslah kalau lebih banyak dianjurkan

dan lebih banyak dicoba. Penelitian-penelitian nondoktrinal-kualitatif dengan ancangan

paradigmatiknya yang mikro dan bertendensi pro populus itu dapat kiranya banyak memberikan

sumbangan yang berarti.”

Isu Pokok Buku Ini

Seperti sudah disinggung di muka, buku ini memang ingin menyajikan kajian-kajian ilmu sosial

tentang hukum (social science on law), khususnya sosiologi hukum (sociology of law).

Bukannya hendak menyajikan kajian-kajian hukum dari sudut Jurisprudence atau Rechtsleer -yang

mempelajari hukum sebagai perangkat norma atau sejumlah kaidah (“rules and logic”).

Tetapi ingin menyajikan kajian-kajian tentang hukum sebagai fakta sosial yang empirik, dan

ihwalnya sebagaimana terwujud sebagai bagian dari pengalaman sehari-hari dalam kehidupan

bermasyarakat dengan menggunakan metode yang lazim dikenal dalam ilmu-ilmu sosial. Inilah

yang menjadi isu pokok buku ini. Sementara dari sisi yang lain, melalui buku ini kita sekaligus


dapat menyaksikan rentang pergumulan pemikiran Prof. Soetandyo selama karir akademisnya di

bidang pengkajian sosiologi hukum, yang telah dimulainya sejak tahun 1970-an.

Kajian-kajian ilmu sosial tentang hukum tersebut -yang melihat hukum sebagai fakta empirik,

berbeda dengan kajian mazhab Sociological Jurisprudence yang tumbuh di dalam lingkungan

kajian-kajian ilmu hukum (Jurisprudence). Mazhab Sociological Jurisprudence yang diprakarsai

oleh Roscoe Pound pada tahun 1930-an di Amerika Serikat, yang muncul sebagai bentuk

pembangkangan terhadap kajian ilmu hukum murni yang posivistis, sebenarnya hanyalah

menggambil pendekatan sosiologis ke dalam kajian-kajian ilmu hukum. Karena itu aliran

Sociological Jurisprudence tersebut tetaplah berada dalam ranah Jurisprudence, bukan berada

dalam ranah kajian-kajian ilmu sosial tentang hukum, khususnya sociology of law. Kajian yang

terakhir ini tumbuh dan berkembang di dalam lingkungan kajian ilmu-ilmu sosial. Perbedaan

yang tipis ini seringkali mengaburkan, sehingga orang seringkali pula menyamakan keduanya.

Karena itu pula orang tidak membedakan kajian-kajian sosiologi hukumnya Prof. Satjipto

Rahardjo, guru besar sosiologi hukum dari Universitas Diponegoro, Semarang, dengan kajiankajian

hukum yang diprakarsai oleh Prof. Soetandyo.

Untuk menampilkan secara koheren dan sistematik apa yang ditandaskan di atas, kami (para

penyunting buku ini) menyeleksi dengan sungguh-sungguh seluruh karya tulis Prof. Soetandyo

yang berhasil kami kumpulkan -yang jumlahnya hampir mencapai 200 tulisan. Akhirnya kami

menyeleksi tulisan-tulisan yang kini terhimpun di dalam buku ini, yang kami anggap tepat

menggambarkan tema pokok yang ingin kami tampilkan. Dan, untuk memudahkan pembaca

mengikuti buku ini, kami memilah-milah tulisan tersebut ke dalam lima bagian. Kelima bagian

itu masing-masing kami beri sub-judul, sebagai berikut: pertama “Menyemai Pendekatan Ilmu-

Ilmu Sosial dalam Mempelajari Hukum”; kedua “Paradigma, Ancangan Konsep, Teori dan

Metodologi dalam Kajian Ilmu Sosial tentang Hukum”; ketiga “Hukum dan Perkembangannya

Seiring dengan Dinamika Perkembangan Sosial Politik”; keempat “Aspek-aspek Socio-Legal

Konstitusionalisme, Supremasi Hukum dan Hak Asasi Manusia”; dan terakhir kami beri judul

“Masyarakat Warga, Kebangsaan, Demokrasi dan Penegasan Kembali Reformasi”.

Pembahasan mengenai sosiologi hukum ditempatkan pada bagian pertama, karena dari perspektif

inilah penulisnya menganalisis berbagai aspek hukum, konstitusionalisme, hak asasi manusia,

dan demokrasi sebagaimana yang berkembang di Indonesia. Pembahasan pada bagian pertama

ini dengan demikian lebih merupakan uraian deskritif tentang apa itu sosiologi hukum, tokohtokoh

pemikirnya baik yang datang dari Eropa Barat maupun yang berasal dari Amerika Serikat,

topik-topik yang penting dikaji dalam sosiologi hukum, dan perkembangan pemikiran

kontemporer yang terjadi di lingkungan sosiologi hukum itu sendiri. Secara singkat diuraikan

disini tentang kemunculan Critical Legal Studies --sebuah aliran pemikiran post-realist. Selain

itu, penulisnya juga berusaha menunjukkan perbedaan antara sosiologi hukum dengan aliran

Sociological Jurisprudence yang berkembang dalam kajian-kajian ilmu hukum (jurisprudence)

di Amerika Serikat pada tahun 1930-an, yang di sini seringkali dicampur-baurkan sebagai

sesuatu yang sama.

Pada bagian yang kedua masuk ke isu-isu yang lebih spesifik, yaitu menyangkut soal paradigma,

ancangan konsep, teori dan metodologi. Disini penulisnya membahas mengenai perubahanperubahan

paradigma di dalam ilmu hukum, dimulai dari paradigma positivisme, pasca


positivisme sampai kepada paradigma hermeneutik. Perubahan-perubahan paradigma tersebut

sangat terkait erat dengan perubahan-perubahan di dalam masyarakat karena kemajuan-kemajuan

di bidang pasar, tehnologi, dan sebagainya. Dari masalah perubahan paradigma itu, penulisnya

kemudian masuk ke isu yang lebih spesifik lagi, yaitu menyangkut peralatan analisa dalam

memahami hukum sebagai fakta empirik. Disinilah kita bicara mengenai metodologi. Disini

penulis memperkenalkan metodologi ilmu sosial dalam mempelajari hukum yang disebutnya

dengan “metode non-doktrinal”. Sehubungan dengan metode ini pula, ia kemudian

menganjurkan digunakannya pendekatan mikro dan metode kualitatif atau grounded dalam

mempelajari realitas hukum yang hidup dalam masyarakat. Isu-isu ini memang isu yang langka

dibahas oleh kalangan hukum, khususnya di kalangan academic jurists-nya. Inilah sumbangan

terpenting Prof. Soetandyo terhadap jurisprudence di Indonesia.

Kalau pada bagian pertama dan kedua isu-isu yang dibahas lebih terfokus pada perspektif teoritik

dari kajian sosiologi hukum dan metodologinya, maka pada bagian-bagian selanjutnya ini akan

ditampilkan pembahasan terhadap berbagai aspek hukum dalam kaitannya dengan dinamika

perubahahan sosial politik di lingkungannya dengan menggunakan perspektif sosiologis. Tetapi

tidak terbatas pada aspek hukum yang disungguhkan dalam buku ini, melainkan mencakup pula

isu-isu seperti konstitusionalisme, hak asasi manusia, masyarakat warga, dan demokrasi.

Pembahasan mengenai hukum dalam kaitannya dengan perubahan dinamika sosial politik itu,

secara spesifik, ditempatkan pada bagian ketiga. Pada bagian ini penulisnya menunjukkan

bagaimana proses “hukum kolonial” menjadi “hukum nasional”, melalui proses yang disebutnya

sebagai “transplantasi” hukum. Hukum nasional yang kita pahami sekarang, yang mengikat dan

mengatur kita, dihasilkan oleh suatu perkembangan sejarah yang panjang di Eropa Barat.

Pembahasan ini membuat kita memahami historisitas dari proses pembentukan hukum di

Indonesia. Di dalam bab ini juga dibahas isu-isu menyangkut pembangunan hukum nasional,

soal pluralitas hukum, kesadaran hukum masyarakat, masalah legal gap, dan pertumbuhan

profesi hukum di Indonesia.

Selanjutnya pada bagian empat dan lima, gilirannya dibahas isu-isu menyangkut

konstitusionalisme, supremasi hukum atau negara hukum, dan hak asasi manusia. Sementara

pada bagian lima, pembahasan difokuskan pada isu-isu masyarakat warga (civil society),

kebangsaan, demokrasi dan reformasi -yang kini menjadi agenda politik nasional. Oleh

penulisnya, semua isu-isu itu dibahas dengan menggunakan perspektif sosiologis. Yang menarik

dari setiap pembahasan terhadap isu-isu tersebut adalah, penulisnya senantiasa menjelaskan

terlebih dahulu asal-muasal atau historisitas setiap konsep yang dibahas (misalnya seperti

konstitusionalisme), sehingga diperoleh pemahaman yang luas tentang topik yang dibahas.

Begitu juga ketika membahas isu civil society (masyarakat warga), penulisnya mencoba

melihatnya dari persoalan old society menjadi masyarakat warga dalam the new state. Aspekaspek

kesejarahan masyarakat lama Indonesia coba disingkap untuk kemudian dilihat

kemungkinan transformasinya ke dalam new state, dimana masyarakat disini bukan lagi kawula

tetapi merupakan masyarakart warga yang mempunyai hak yang sama dengan semua warga.

Penutup Kata


Rangkaian tulisan-tulisan tersebut kami harapkan bisa menampilkan secara koheren isu pokok

buku ini -sekaligus menampilkan secara koheren pemikiran Prof. Soetandyo di bidang sosiologi

hukum. Tentu saja tidak semua tulisan yang ditampil disini merupakan suatu perbincangan

dalam perspektif sosiologi hukum, tetapi secara keseluruhan itulah yang menjadi isu pokok

rangkai tulisan di dalam buku ini.

Bukan berarti tidak ada kelemahan dalam penyuntingan buku ini. Tidak bisa kami pungkiri,

bahwa terkadang terjadi pengulangan pembahasan atas beberapa isu yang termuat di dalam

rangkaian masing-masing bab. Selain itu, kami juga menyadari adanya perbedaan konteks

lahirnya tulisan-tulisan itu. Tulisan-tulisan yang ditulis pada kurun waktu 1970-an, tentulah

mencerminkan suasana dan isu yang menjadi concern intelektual saat itu, yang tentu saja

berbeda dengan kurun waktu 1990-an. Apalagi dalam kurun waktu saat ini. Karena itu

mengintegrasikan masing-masing tulisan tersebut, tentu akan menghilangkan suasana intelektual

ketika tulisan itu ditulis. Namun demikian, apabila konteks “jaman” tulisan-tulisan itu dipahami,

justru kita akan melihat perjalanan intelektual yang menarik dari penulisnya.

Akhirnya, kami ucapkan selamat membaca! ***


BAGIAN PERTAMA

MENYEMAI PENDEKATAN ILMU-ILMU SOSIAL DALAM MEMPELAJARI

DAN MEMAHAMI HUKUM

Ilmu hukum telah lama menjadi body of knowledge yang diiringi oleh mapannya profesi

hukum (juris atau lawyer) yang mempraktikkan disiplin pengetahuan itu, serta kehadiran

perguruan tinggi hukum yang merawat, mereproduksi pengetahuan dan memperbanyak

para penganutnya. Gejala inilah yang kemudian dikaji oleh ilmu sosial tentang hukum,

khususnya sosiologi hukum. Dengan mempergunakan ilmu sosial untuk mempelajari dan

memahami hukum sebagai kenyataan sosial, perhatian diarahkan pada pengetahuan

hukum, para profesional hukum dan perguruan tinggi hukum dalam konteks sosialnya.

Bagian pertama ini, dimulai dengan sajian ringkas tentang pendekatan ilmu sosial

dalam mempelajari hukum. Lantas dilanjutkan dengan sajian tentang pemikiran para

perintis sosiologi hukum di Eropa maupun Amerika, topik-topik terpilih dalam

perbincangan sosiologi hukum dan perkembangan pemikiran sosiologi hukum sebagai

respon atas perkembangan sosial-politik.


Pendahuluan

1

OPTIK SOSIOLOGI HUKUM

DALAM MEMPELAJARI HUKUM

SOSIOLOGI hukum adalah cabang kajian sosiologi. Sebagai bagian dari cabang kajian

sosiologi, sosiologi hukum tentu saja akan banyak memusatkan perhatiannya kepada

ihwal hukum sebagaimana terwujud sebagai bagian dari pengalaman dalam kehidupan

bermasyarakat sehari-hari. Berbeda dari kajian-kajian ilmu hukum (yang murni), yang

disebut jurisprudence dalam bahasa Inggris atau reine Rechtslehre dalam bahasa Jerman,

sosiologi hukum tidaklah hendak membatasi kajian-kajiannya pada ihwal kandungan

normatif peraturan perundang-undangan berikut sistematika dan doktrin-doktrin yang

mendasarinya belaka. Dengan perkataan lain, sosiologi hukum akan mempelajari dan

memerikan hidup hukum sebagaimana ada dan terwujudkannya di tengah-tengah

masyarakat, dan tidak akan puas kalau hanya mempelajari hukum sebagai aturan-aturan

yang tertulis dalam keadaannya yang abstrak di dalam kitab-kitab undang-undang.

Objek Kajian Sosiologi Hukum

Sosiologi hukum tidak pertama-tama hendak mempelajari hukum sebagai

perangkat norma atau sejumlah kaidah khusus yang berlaku. Itu adalah bagian dari

kajian-kajian ilmu hukum yang dikonsepkan dan dibataskan sebagai jurisprudence.

Sosiologi hukum adalah cabang kajian khusus dalam keluarga besar ilmu-ilmu sosial

yang disebut sosiologi. Kalaupun sosiologi hukum juga mempelajari hukum sebagai

seperangkat kaidah khusus, maka yang dikaji bukanlah kaidah-kaidah itu sendiri

melainkan kaidah-kaidah positif dalam fungsinya yang diperlukan untuk menegakkan

ketertiban di dalam kehidupan bermasyarakat dengan segala keberhasilan dan

kegagalanya. Di sini, yang dimaksudkan dengan “hukum” sebagai kaidah atau norma

positif ialah sebagai kaidah atau norma sosial yang telah ditegaskan sebagai hukum

dalam bentuk perundang-undangan. Artinya, hukum yang demikian itu hanya akan dilihat

sebagai dasar pembenar yang dibenarkan untuk dirujuk oleh para penguasa pemerintahan

ketika penguasa ini bekerja mengendalikan perilaku-perilaku masyarakat (dengan tujuan

agar keteraturan dalam kehidupan bermasyarakat dapat terwujud). Tak ayal lagi, di dalam

kajian-kajian sosiologi hukum ini hukum akan selalu dibicarakan dalam hubunganya

yang amat erat dengan persoalan kontrol sosial dan sanksi (yang dilaksanakan oleh

pemerintah). Maka tidaklah salah kalau Donald Black, dalam buku The Behavior of Law,

mendefinisikan hukum dari sudut pandang sosiologis, atau mungkin juga dari sudut

pandang ilmu politik sebagai government social control.


Dalam kajian-kajian sosiologis, perbincangan mengenai kontrol sosial itu amat

erat bersangkut-paut dengan persoalan sosialisasi. Sosialisasi adalah suatu proses untuk

menjadikan insan-insan sosial menjadi sadar akan adanya kaidah-kaidah, dan sehubungan

dengan itu juga untuk menjadikan insan-insan ini menjadi insan-insan yang sanggup

menaati sepenuh hati (to obey) atau setidak-tidaknya menyesuaikan perilakunya (to

conform) dengan ketentuan-ketentuan kaidah-kaidah itu; dan bahwa melanggari kaidahkaidah

hukum itu adalah perbuatan yang salah. Maka, pengertian sosialisasi dalam

sosiologi telah terlihat sebagai suatu proses yang mendahului, dan menjadi prakondisi,

bagi kemungkinan kontrol sosial untuk dilaksanakan dengan efektif. Itulah penjelasanya

mengapa dalam kajian-kajian sosiologi hukum ihwal sosialisasi hukum juga menempati

pembicaraan yang sentral. Kemudahan dan kesulitan mensosialisasikan hukum, dengan

segala faktor penyebabnya, akan banyak diulas dalam studi-studi sosiologi hukum.

Topik pokok yang ketika yang juga banyak diperbincangkan dalam sosiologi

hukum setelah topik tentang kontrol sosial dan sosialisasi hukum adalah hal stratifikasi.

Adapun yang disebut “stratifikasi” (stratum = lapisan) adalah proses dari hasil terjadinya

pelapisan-pelapisan dalam kehidupan bermasyarakat, yang menyebabkan warga-warga

masyarakat memiliki kedudukan yang tidak selalu setara, melainkan acap dalam

hubungan superordinasi-subordinasi. Yang diulas di sini nanti adalah ihwal akibat

kuatnya stratifikasi sosial terhadap pelaksanaan hukum. Beroperasi di tengah-tengah

masyarakat yang terstratifikasi yang dalam kenyataannya memang mengenal perbedaan

dan perbedaan perlakuan antara yang berstatus tinggi bagaikan Gusti-Gusti dan mereka

yang berstatus rendah bagai kawula-kawula, hukum sekalipun secara normatif diidealkan

“tak pernah memandang bulu” dan selalu bersikap adil. Akan tetapi, acap kali hukum itu

toh tidak dapat menghindarkan diri dari keterlibatannya pada sejumlah tindakan yang

diskriminatif. Masalah kesenjangan antara apa yang diidealkan dan diharuskan ini dengan

apa yang dinyatakan ada di tengah pengalaman kenyataan ini lalu banyak dijadikan

sasaran kajian sosiologi hukum.

Sebenarnya harus diakui bahwa tindakan-tindakan diskriminatif di dalam

penerapan hukum itu tidak berawal mula dari karakteristik alami hukum itu sendiri.

Hukum (sebagai kaidah) sejak awal mula selalu dinyatakan berlaku umum untuk siapa

saja dan di mana saja dalam wilayah negara, tanpa hendak bersengaja membeda-bedakan.

Pengecualian-pengecualian, kalaupun ada, akan dinyatakan secara eksplisit dan

berdasarkan alasan tertentu yang dapat diterima dan dibenarkan. Maka yang

sesungguhnya hendak berlaku diskriminatif itu bukanlah hukumnya itu sendiri,

melainkan aparat atau organisasi penegaknya, atau pula punggawa-punggawa-nya yang

perorangan (yang di dalam perbincangan sehari-hari disebut “oknum”). Karena apa yang

disebutkan dalam kalimat terakhir ini adalah suatu kenyataan sosial yang mudah

ditemukan dan diamati dalam kehidupan sehari-hari, maka seluk-beluk perilaku aparat

yang dikenali sebagai aspek struktural hukum telah dimasukkan pula sebagai bagian dari

kajian-kajian sosiologi hukum. Perbincangan tentang organisasi, birokrasi serta

birokratisasi, dan profesi serta profesionalisasi hukum dan peradilan lalu ikut dimasukkan

ke dalam topik perbincangan sosiologi hukum.

Setelah tuntas berbincang tentang persoalan struktur hukum dan fungsinya,

sosiologi hukum itu pun sejak tahun 1980-an akan berbincang tentang perubahanperubahan.

Konsentrasi studi banyak ditujukan ke arah persoalan hubungan antara

2


perubahan masyarakat dan perubahan hukum sebagai salah satu institusi sosial.

Sebaliknya studi juga akan berarah ke persoalan hubungan antara upaya pendayagunaan

hukum dan perubahan-perubahan sosial yang dapat direalisasikan secara efektif. Sejajar

dengan kesadaran dan keyakinan bahwa perubahan sosial itu dapat dikendalikan dan

direncanakan, orang banyak mempelajari kemungkinan-kemungkinan pendayagunaan

hukum sebagai sarana untuk merekayasa masyarakat. Maka dikatakanlah bahwa hukum

di dalam kajian-kajian sosiologi hukum itu tidak hanya dapat dikonsepkan sebagai sarana

kontrol sosial untuk mempertahankan tertib-tertib status quo yang telah ada, melainkan

juga sebagai a tool of social engineering. Apabila dalam perbincangan tentang hukum

sebagai sarana kontrol sosial, sosiologi hukum itu akan ikut banyak merujuk ke kajiankajian

antropologik maka dalam perbicaraan-pembicaraan tentang hukum sebagai sarana

rekayasa sosial, sosiologi hukum itu justru akan banyak merujuk ke kajian-kajian ilmu

politik dan pemerintah negara.

Topik-topik tersebut berturut-turut di muka itu adalah kajian-kajian yang terbilang

dalam kajian sosiologi hukum yang memperhatikan aspek struktural kehidupan hukum

dalam masyarakat. Kajian-kajian yang menekankan aspek struktural ini dahulu, (pada

tahun 1960-1970-an), dikenal dengan nama studi law in society. Sementara itu, kini,

(sejak tahun 1980-an), sosiologi hukum juga meminati aspek lain dalam kehidupan

hukum di dalam masyarakat, yaitu aspek makna dan pemberian makna kepada hukum

(hukum sebagai simbol) oleh para pelaku hukum (yang disebut aktor) dalam hubungan

antar-mereka dalam masyarakat. Berbeda dengan kajian sosiologi hukum yang lebih

menekankan aspek struktur, yang lebih suka mempelajari pola-pola perilaku sosial

sebagai hasil penstrukturan oleh kaidah-kaidah hukum yang berlaku, sosiologi hukum

yang lebih menekankan aspek makna ini akan lebih banyak mengkonsentrasikan kajiankajianya

pada proses-proses terjadinya makna bersama di dalam interaksi antar-pelaku

hukum yang berlangsung relatif bebas, dengan hasil yang tidak selamanya terbukti sama

dan sebangun dengan apa yang sesungguhnya dimaksudkan oleh pembuat undangundang.

Pada saatnya soal makna dan pemaknaan hukum ini juga akan diangkat sebagai

salah satu topik dalam kajian sosiologi hukum ini.

Sosiologi Hukum Aliran Sosiologis dalam Ilmu Hukum

Siapapun yang pernah mempelajari ilmu hukum, ia akan mengetahui bahwa ada

berbagai aliran di dalam ilmu hukum, salah satu di antaranya adalah aliran sosiologis.

Sosiologi hukum di lingkungan pengaji ilmu hukum acap kali disamakan begitu saja

secara keliru dengan paham aliran sosiologis dalam ilmu hukum. Sebenarnya tidak betul

apabila disamakan demikian itu. Aliran sosiologis dalam ilmu hukum – yang karena

berasal dari pemikiran orang Amerika bernama Roscoe Pound yang dalam bahasa

asalnya disebut The Sociological Jurisprudence – adalah suatu aliran pemikiran dalam

jurisprudence yang berkembang di Amerika Serikat sejak tahun 1930-an. Aliran dalam

ilmu hukum ini disebut sociological karena dikembangkan dari pemikiran dasar seorang

hakim bernama Oliver Wendel Holmes – perintis pemikiran realisme dalam ilmu hukum

– yang mengatakan bahwa “sekalipun hukum itu memang benar merupakan sesuatu yang

dihasilkan lewat proses-proses yang dapat dipertanggungjawabkan menurut imperativaimperativa

logika, namun the life of law has not been logic, it is experience”. Adapun

3


yang dimaksudkan dengan experience oleh Holmes di sini tak lain adalah the social atau

mungkin pula the socio-psychological experience. Maka dapatlah dimengerti mengapa

dalam sociological jurisprudence ini – sekalipun fokus kajian tetap dalam persoalan

kaidah positif (berikut doktrin-doktrinnya yang logis untuk mengembangkan sistem

normatif hukum berikut prosedur-prosedur aplikasinya guna kepentingan praktik

profesional) – faktor-faktor sosiologis lalu secara realistis (dan tak selalu harus secara

normatif-positvistik) mesti senantiasa ikut diperhatikan di dalam setiap kajian.

Bertolak dari doktrin sistem Common Law sebagaimana diikuti di Amerika yang

mengajarkan suatu asas bahwa hakim harus proaktif dalam setiap penyelesaian perkara

dengan cara menciptakan hukum apabila perlu, dan tidak berlaku cuma bagaikan “mulut

yang membunyikan bunyi undang-undang” sebagaimana yang di doktrinkan dalam

sistem civil law aliran sosiologis yang dirintis Pound ini mengajarkan pula bahwa hakim

tatkala bekerja proaktif membuat keputusan guna menyelesaikan perkara harus pula ikut

memperhatikan kenyataan-kenyataan sosial. Lain tidak! Itu semua dimaksudkan agar

keputusan-keputsan hakim selalu “membumi”, dan oleh sebab itu juga relevan dengan

kebutuhan hukum di dalam masyarakat yang selalu berubah, dan seterusnya juga akan

selalu fungsional di tengah perkembangan masyarakat. Dari kebijakan pendayagunaan

fungsi kehakiman seperti inilah datangnya doktrin yang terbilang baru dalam sociological

jurisprudence, yaitu bahwa law is a tool of social engineering. Sementara itu, karena

menekankan pentingnya fungsi hukum sebagai tool itu, sociological jurisprudence ini

pada saatnya kemudian juga diperkenalkan dan dikenal dengan nama baru yaitu the

functional jurisprudence.

Dari penjelasan-penjelasan di muka ini dapatlah dimengerti dengan mudah

mengapa kajian-kajian hukum di Amerika Serikat tak hanya dalam program-program

akademik akan tetapi juga dalam praktik-praktik peradilan terbilang cukup sensitif dalam

persoalan-persoalan sosiologis. Dalam kajian maupun dalam praktiknya, peradilan

cenderung mempertimbangkan tuntutan dan kenyataan yang terdapat dalam kontekskontek

sosialnya. Konsekuensinya ialah bahwa hukum positif – baik yang berupa status

maupun yang berupa preseden – lalu menjadi cenderung dikonsepkan sebagai kaidahkaidah

yang constituendum daripada yang constitutum. Proses transformasinya dari yang

constituendum ke yang constitutum itu lalu tak lagi cuma merupakan “permainan logika”

yang deduktif melulu, melainkan lalu ikut pula harus mempertimbangkan pengaruh

faktor-faktor dan proses-proses sosial yang ada (yang tak selamanya dapat dijelaskan

berdasarkan silogisme logika deduktif itu semata). Sentimen rasial dan ideologi jender,

misalnya, sering dipertimbangkan dalam persoalan apakah warna kulit dan atau jenis

kelamin sang hakim (atau para juri) diprakirakan akan bias memperikan pengaruh – dan

kalau “ya” seberapa besar kemungkinannya itu – dalam ihwal produk-produk

keputusannya. Adalah kesadaran dan ajaran di sini bahwa dalam realitas dan demi

realistisnya keputusan-keputusan hukum itu kini bagaimanapun juga mesti diupayakan

agar keputusan hukum itu signifikan atau fungsional secara sosial.

Namun demikian, bagaimanapn juga sociological jurisprudence itu bukanlah

sociology of law. Ilmu hukum pada awal mulanya adalah bagian dari ajaran filsafat moral

(prudential), yang karenanya pada dasarnya hendak berseluk-beluk dengan soal nilai

kebaikan dan keadilan. Tak salah kalau dikatakan bahwa ilmu hukum itu sejak awalnya

adalah ilmu tentang dan/atau kiat yang dimaksudkan sebagai etika terapan. Bahkan

4


menurut alirannya yang klasik – sebagaimana dikembangkan pada mulanya di Perancis

dengan nama “aliran positivisme dalam ilmu hukum”, atau yang dikembangkan lebih

lanjut dalam pemikiran Hans Kelsen sebagai “ajaran hukum murni” – menolak

perbincangan tentang soal keadilan dan etika, apalagi yang sosiologis, dalam masalah

pengambilan keputusan hukum atau tentang apa yang harus disebut hukum. Aliran ini

menghendaki agar pengertian hukum ditegaskan dan dibataskan semata pada pengertian

hukum sebagai “kaidah sosial yang telah dipositifkan” (artinya kaidah-kaidah sosial yang

oleh penguasa yang berdaulat telah diperintahkan secara tersurat dengan memenuhi

prosedur-prosedurnya yang formal untuk ditaati warga masyarakat) tanpa perlu

mempersoalkan apakah itu kaidah-kaidah yang diperintahkan itu bernilai benar dan adil

ataukah tidak.

Maka, kalaupun apa yang disebut positive jurisprudence ini pada suatu ketika

dikritik oleh Holmes dan para pengikutnya yang dikenal sebagai kaum legal realist, dan

pula oleh Pound dan para pengikutnya yang mengajarkan pentingnya memperhatikan dan

mempertimbangkan faktor-faktor yang tak selamanya murni yuridis, namun

bagaimanapun juga sociological jurisprudence yang dikembangkan sebagai alternatif itu

tetaplah harus dibilangkan sebagai jurisprudence, dan bukan sosiologi. Hanya saja, apa

yang dinamakan sociological jurisprudence ini (dengan mengkritik aliran positivisme itu)

tidak menghendaki diperlakukannya hukum dalam praktik sebagai suatu proses yang

murni hukum. Bagi sociological jurisprudence, hukum bukanlah sesuatu yang berproses

secara asosial dan akultural, dan karena itu lalu juga steril. Ajaran aliran sosiologis ini

muncul untuk mengkritik dan mengkoreksinya, dan sekaligus mendorong kajian-kajian

hukum dan praktik pelaksanaan hukum untuk membuka diri dan bersedia menyerap hasil

kajian-kajian lain yang melibatkan variabel-variabel sosio-kultural. Sekalipun demikian,

harus dikatakan sekali lagi di sini bahwa bagaimanapun juga sociological jurisprudence

adalah jurisprudence. Aliran sosiologis dalam ilmu hukum ini tak serta-merta mengubah

diri atau meleburkan diri ke dalam kajian sosilogi. Namun harus diakui bahwa aliran

sosiologis kaum realis inilah yang menyebabkan diakuinya arti penting studi-studi

sosiologi hukum (dan ilmu-ilmu sosial yang lain tentang masalah hukum) bagi

perkembangan jurisprudence dan praktik pelaksanaan hukum baik yang litigasi maupun

yang bukan litigasi.

Berbeda dengan sociological jurisprudence yang telah diuraikan di muka,

sosiologi hukum – yang terbilang salah satu cabang khusus sosiologi ini sejak awal mula

– memang hanya memfokuskan perhatiannya secara khsusus kepada ihwal ketertiban

sosial. Kalaupun ketertiban sosial ini bersangkut-paut erat sekali dengan persoalan

kaidah-kaidah sosial (termasuk di dalamnya kaidah hukum) namun bukanlah kaidahkaidahnya

itu sendiri yang akan diterus sebagai prioritas studi, melainkan aktualisasinya

berikut variable-variabel kondisional dan/atau penyebabnya. Maka dalam hubungan ini

sosiologi hukum tidaklah berkenaan dan tidak pula berkenan dengan kaidah-kaidah

hukum perundang-undangan ataupun dengan keputusan-keputusan hakim (berikut teknikteknik

untuk mensitematiskan serta menginterpretasikannya sebagaimana selama ini

didoktrinkan dalam ilmu hukum). Sekalipun demikian, mengikuti perkembangan

mutakhir, kajian-kajian sosiologi hukum mampu memberikan kontribusi cukup besar

bagi perkembangan ilmu hukum, khususnya juga berkat advokasi sociological

jurisprudence yang risau dengan persoalan upaya memfungsionalkan peran hukum dalam

masyarakat.

5


Kini, di masyarakat-masyarakat industri yang amat cepat berubah, dan juga di

negara-negara dunia ketiga yang tengah berkembang lewat berbagai upaya pembangunan,

pengaruh ajaran sosiologis dalam ilmu hukum, dan dengan demikian juga sosiologi

hukum dengan cepat telah menjadi mengedepan. Pengaruh ini kian besar tak lain karena

di dalam suatu kehidupan yang amat cepat berubah, dan menjadi kian majemuk dan

heterogen, hukum tak hanya akan berfungsi sebagai sarana pengontrol yang koservatif

serta berorientasi normatif-tekstual, melainkan juga akan kian berfungsi sebagai sarana

merancang kehidupan masa depan, dengan visi-misinya yang futuristis dan berorientasi

faktual-kontekstual. Dalam hal ini, sosiologi dan ilmu-ilmu sosial lain yang berkenaan

dengan permasalahan hukum (hukum sebagai realitas sosial) menjadi kian bermakna.

Metode Kajian

Karena sosiologi hukum adalah cabang khusus sosiologi, maka metode kajian yang

dikembangkan adalah metode yang telah dilazimkan dalam sosiologi itu. Sebagaimana

diketahui, sosiologi mencoba melihat objek-objek kajiannya dengan kacamata

penglihatan deskriptif. Artinya, ia pertama-tama hanya hendak mengetahui dan

memahami ihwal nyata objeknya itu, tanpa memberikan penilaian apa-apa tentang baik

buruknya. Dari kacamata itu Sosiologi dan Sosiologi Hukum “hanya” akan memberikan

keadaan kualitas dan/atau kuantitas objeknya sebagaimana “apa adanya”. Sosiologi hanya

akan mempertanyakan apakah kualitas tertentu ada atau tak ada dalam objek yang tengah

diteliti itu; dan kalau ada, berapa besarnya kuantitasnya itu?

Penggunaan metode peninjauan dalam Sosiologi Hukum seperti yang dipaparkan di

muka itu bukanya tanpa kesulitan atau hambatan. Ada dua hal yang menjadi biang

penyebabnya. Pertama, objek kajian Sosiologi Hukum yang dikenali dengan nama

hukum itu dalam kenyataan sehari-hari-sebagaimana digeluti oleh orang-orang awam

hampir selalu di mengerti oleh orang-orang awam itu sebagai manifestasi nilai keadilan.

Dengan perkataan lain, orang-orang awam dalam kehidupan sehari-hari yang nyata ini

boleh dibilang tidak pernah melihat hukum sebagai “objeknya” yang lepas atau dapat

dilepaskan dari manusia peninjaunya melainkan sebagai bagian juga dari penghayatan

sang subjek. Maka, penelitian-penelitian hukum dari kalangan sosiologi hukum acap kali

harus berusaha secara khusus mengembangkan metode dan cara studinya itu tanpa bisa

mengharapkan “pengertian” dan “bantuan” para awam yang kehidupan hukumnya

tengah dijadikan objek kajian itu. Bahkan, apabila para awam itu terlalu dilibatkan di

dalam kajian-kajian penelitian, para awam ini salah-salah malah bisa bersalah pengertian

atau bersalah paham yang pada akhirnya akan mempersulit upaya untuk memperolah

informasi atau data yang akurat, handal dan sahih.

Tidak hanya orang-orang awam yang “beroptik preskriptip” ini saja yang bisa

mempersulit kerja para peneliti Sosiologi Hukum yang “beroptik deskriptif”. Sang

peneliti sendiri acap kali bisa meragukan apakah betul suatu objek seperti hukum (yang

dalam kenyataan berupa paduan antara fakta dan nilai itu) dalam konsep-konsep

penelitian memang dapat diperlakukan begitu saja sebagai fakta belaka. Lagi pula apakah

betul bahwa ia, sebagai manusia yang tak hanya berakal tetapi juga berperasaan itu, bisa

6


selalu meninjau objeknya dengan hanya mendayagunakan indra dan akalnya semata,

tanpa sedikit pun dipengaruhi oleh perasaan dan keyakinannya. Dengan perkataan lain,

dapatkah ia secara sempurna hanya bekerja secara deskriptif saja tanpa membangunkan

keyakinan-keyakinan preskriptif yang mestinya ada juga di dalam dirinya. Betapa tidak?

Karena, bagaimanapun juga, ia itu adalah manusia jualah adanya; manusia seutuhnya

yang tak hanya bermata fisik melainkan juga bermata hati. Inilah masalah metodologis

kedua yang harus dihadapi oleh para peneliti atau ilmuwan Sosiologi Hukum.

Namun, apa pun juga kesulitannya, hingga kini metode penelitian dan kajian

sosiologi (yang hendak mencoba menggali pengetahuan tentang objek dengan cara

menempatkan sang subjek peneliti sebagai pengamat “di luar” objeknya) masih tetap

mengedepan dalam penelitian-penelitian dan kajian-kajian Sosiologi Hukum itu. Ahliahli

hendak membicarakan baik-buruknya kaidah-kaidah dalam sistem hukum. Sosiologi

Hukum tetaplah hendak membicarakan hukum dengan sikap yang “buta-nilai” saja; yang

hendak dibicarakan tetaplah terbatas pada ihwal eksistensi dan fungsi (atau disfungsi)

hukum dalam masyarakat, berikut seluk-beluk mekanisme bekerjanya. Oleh sebab itulah

metode penelitian dikembangkan untuk mengontrol subjektivitas yang berasal dari para

subjek yang ditaruh sebagai objek studi. Metode dikembangkan untuk mencegah

“terpolusinya” dan terdistorsinya objektivitas objek oleh subjektivitas subjek (para

sumber informasi dan tentu saja si peneliti sendiri). Pertama-tama upaya itu dilakukan

dengan merumuskan masalah penelitiannya secara jelas dan tegas, lalu segera

mengidentifikasi unsur-unsur yang akan diuji ada-tidaknya, kemudian menetapkan cara

bagaimana mengujinya itu dengan instrumen apa saja dalam jumlah berapa, dan pada

akhirnya juga menentukan cara bagaimana pula prosedur menganalisis serta

menyimpulkan hasil-hasilnya.

Dalam kajian-kajian sosiologi hukum tentang struktur – yang sebagaimana kita

ketahui lebih mengkonsentrasikan diri pada pola-pola perilaku sosial yang lahiriah

sebagai objeknya – metode yang dikembangkan memang dimaksudkan dan dilaksanakan

untuk mencegah dan mengontrol subjektivitas yang sering mengedepan. Pandayagunaan

metode seperti itu dimaksudkan agar hasil-hasil kajian dan penelitian tetap terjaga

objektivitasnya, artinya, agar hasil-hasil itu benar-benar “berbicara” tentang hal-ihwal

objek, dan bukan hal-ihwal subjek peneliti atau pemberi informasinya. Akan tetapi, di

dalam kajian-kajian dan penelitian-penelitian Sosiologi Hukum yang berkonsentrasi pada

makna-makna yang banyak bekerja untuk menangkap ungkapan-ungkapan interpretatif

para subjek (yang tengah dijadikan objek studi) sepanjang proses interaksi antar-mereka

atas berbagai realitas-realitas simbolis justru subjektivitas itulah yang akan dijadikan

sasaran kajian-kajian dan penelitian-penelitian. Hanya saja, harus tetap diingat bahwa

subjektivitas yang dimaksud di sini adalah subjektivitas para subjek yang tengah dikaji.

Bagaimanapun juga subjektivitas sang peneliti tetaplah harus dikontrol dengan berbagai

metode dan teknik. Memang itulah kegunaan metode dan teknik.

7


2

PARA PERINTIS SOSIOLOGI HUKUM DARI MASA

BELAHAN AKHIR ABAD 19 DAN AWAL ABAD 20

Dari Eropa Barat ke Amerika Serikat

A. Alam Pemikiran Eropa Barat (Marx, Maine, Durkheim dan Weber)

PERBINCANGAN mengenai teori-teori sosial tentang hukum yang dipulangkan balik ke

buah pikiran Marx, Maine, Durkheim, dan Weber sesungguhnya adalah perbincangan

tentang apa yang disebut oleh Luhman (Rechtsoziologie, 1972) sebagai awal

perkembangan sosiologi hukum yang klasik. Teori-teori sosial tentang hukum yang

dikemukakan oleh para pakar pada belahan akhir abad 20 ini yaitu seabad atau hampir

seabad setelah masa hidup keempat tokoh perintis tersebut di muka tentu saja sudah kian

lanjut lagi, dan tak mudah untuk masih dibilangkan sebagai awal yang klasik. Namun

begitu, asas-asas teori sosial yang mutakhir tentang hukum ini umumnya memang bisa

pula kita pulangkan balik ke buah pikiran keempat pakar (atau lima kalau saja Eugen

Ehrlich juga ikut dimasukkan ke dalam barisan) yang dibilangkan sebagai perintisperintis

dengan pemikiran-pemikirannya yang klasik itu. Maka tak salahlah kiranya kalau

untuk mengetahui teori-teori yang telah tumbuh-kembang hingga stadiumnya yang

mutakhir kini orang bersedia menengok dan mengkaji ulang apa yang pernah dirintiskan

oleh para peletak dasar Sosiologi Hukum yang modern itu.

Hukum dalam konsepnya sebagai hukum positif sesungguhnya telah dikaji para

pakar teoretisi hukum, cukup lama sebelum Marx, Maine, Durkheim dan Weber itu

mencoba mengkajinya dalam konsepnya yang baru sebagai bagian dari kompleks

variable sosial yang empiris. Dalam konsepnya sebagai hukum positif, hukum pada

waktu itu telah diartikan sebagai norma-norma baku yang terumus secara eksplisit dalam

bentuk perundang-undangan nasional, dengan berkekuatan sebagai apa yang dikatakan

Austin “the command of the sovereign”, dan bukan lagi sebagai asas-asas moral dan

keadilan yang implisit dan diklaim berlaku secara universal oleh para penganut aliran

filsafat tentang hukum alam. Kajian-kajian tentang hukum dari perspektif sosial memang

baru mungkin bermula dan berkembang tatkala para pemikir sosial (seperti Marx dan

lain-lainnya itu) telah terbebaskan dari konsep monisme lama yang bertahan bahwa

“hukum adalah tertib kehidupan” dan bahwa “tertib kehidupan itu sesungguhnya adalah

tertib moral”. Tak adalah pemisahan analitis antara apa yang normatif dan apa yang

positif dan/atau yang empiris di sini.

Tatkala para teoritisi hukum menelaah dan memikirkan ulang konsep monisme

masyarakat sebagai tertib moral yang kodrati (yang selama itu dikukuhi para penganut

aliran hukum alam), maka apa yang telah dihasilkan barulah sampai pada konsep

masyarakat sebagai tertib moral positif yaitu tertib yang manifestasinya yang nyata

tampak dalam wujud sistem kaidah perundang-undangan nasional yang bulat, utuh dan

tuntas. Maka, masyarakat pun dengan begitu sebenarnya masih saja tetap terkonsepkan


sebagai model yang normatif. Tetap terkonsepkan sebagai model normatif, sekalipun

telah digambarkan sebagai suatu yang tertib yang positif yang tak hendak lagi

mempersoalkan masalah buruk baik atau adil-lalim akan tetapi sifat masyarakat sebagai

tatanan yang preskriptif dalam konsep ini tetap saja bertahan. Dalam konsep ini,

konsistensi alias ketaatan perilaku sosial kepada model-model normatif yang telah

ditetapkan oleh “the sovereign” dan dimaklumatkan dalam berbagai peraturan

perundang-undangan tetap saja merupakan suatu yang secara moral bersifat “harus”.

Di tengah-tengah dominasi konsep yang baru berubah dari konsep lama yang etisfalsafati

(bahwa law ought to be society) ke konsep baru yang yuridis-positivistis (bahwa

law is society) seperti itu, pemikiran-pemikiran teoretis yang lebih lanjut untuk

mengintroduksi simpulan pemikiran sosilogis (bahwa law is not society) rupanya belum

dapat begitu saja mudah berkembang dan tampil ke depan. Dalam tahap pemikiran itu,

pemikiran yang optimal baru mencapai dan sampai pada pemahaman bahwa hukum

adalah suatu kompleks preskripsi positif yang sama dan sebangun dengan deskripsi

sosialnya yang empiris; dan bahwa kalau sampai terjadi kesalahan yang menyebabkan

terdistorsinya gambaran yang deskriptif sehingga tak lagi sama dan sebangun dengan

gambaran yang preskriptif maka yang diskriptif itulah yang harus dikoreksi dengan

berbagai kebijakan, kalau perlu secara koersif.

Barulah pada peralihan abad (dari abad 18 ke abad 19), ketika masyarakat sudah

mulai dikonsepkan oleh para teoretisi seperti Saint Simont dan August Comte sebagai

kompleks hubungan sosial yang lebih bersifat kontingen dari pada sebagai hubungan

hukum yang laten orang dapat mengkaji masyarakat sebagai objek dan variabel

tersendiri, dan kemudian daripada itu juga dapat mengkaji hukum tidak lagi dalam

konsep law is society melainkan dalam konsep law is not society, dan bahwa law is in

society. Dalam ujung-ujung masa perkembangan pemikiran konseptual-analitis seperti

itulah pemikiran-pemikiran dari sudut telaah ilmu sosial yang empiris-deskriptif dan

eksplanatif bersaranakan metode induktif, dan tak cuma akan berhenti pada penggunaan

sarana metode deduktif (yang sesungguhnya “cuma” bisa dipakai untuk memberikan

pembenaran-pembenaran logis atau legitimasi-legitimasi saja itu) mulai berkesempatan

untuk marak.

Perbedaan dan pemilahan konseptual yang dualistis antara apa yang harus disebut

hukum dan apa yang harus disebut masyarakat itu sebenarnya bukannya terjadi karena

proses-proses yang tanpa sebab. Ide untuk membedakan secara analitis antara hukum dan

masyarakat berkoinsidensi dengan pembedaan antara “negara” dan “masyarakat sipil” itu

erat berhubungan dengan perubahan-perubahan kondisi-kondisi sosial-politik yang terjadi

di Eropa Barat. Tumbuh-kembangnya negara-negara nasional terteritori di bagian benua

ini tempat para pakar yang nama-namanya disebut-sebut di muka itu berefleksi dan

mengembangkan konsep beserta teori-teorinya berseiring dengan terasanya kebutuhan

akan suatu tertib hukum baru yang dasar legitimasinya tak lagi dipandang cukup kalau

cuma ditumpukan pada asas-asas moral-religius yang implisit atau institusi-institusi

sosial yang informal.

9


Maka terjadilah di sini nasionalisasi, positivisasi, formalisasi, dan (pendek kata)

politisasi sistem hukum, yang secara analitis lalu bisa dibedakan dari tertib masyarakat.

Sejalan dengan terjadinya pemisahan dan pemilahan konseptual antara law state yang

supra dan civil society yang infra telah memungkinkan kajian tentang hubungan antara

hukum dan masyarakat; dan juga tentang kemungkinan menggarap hukum dan

masyarakat masing-masing sebagai variabel empiris yang berfungsi di dalam suatu

konteks atau ajang-ajang tempat bekerjanya berbagai kekuatan sosial yang makro.

Dengan rujukan pemahaman hukum dan masyarakat sebagai variable-variabel

yang tak lagi bersifat moral normatif melainkan sekular, relatif dan temporal seperti

itulah kajian-kajian sosiologi hukum yang mengungkap dan menggarap hukum dan

masyarakat masing-masing sebagai entitas yang dependen dan interdependen mulai

marak. Diemansipasikan dan dilepas dari tambatan imperativa moralnya, hukum dan

masyarakat dapatlah dikaji bersaranakan metode-metode saintifis guna menemukan

simpulan-simpulan yang logis tentang ada-tidaknya hubungan-hubungan yang kausal

atau korelatif antar-komponen, dan tak lagi sebatas kajian-kajin doktrinal untuk

menemukan simpulan-simpulan tentang benar-salahnya (legal) judgements.

Di atas dasar konseptual dan metodologis seperti itulah perintis-perintis kajian

hukum dalam konsepnya sebagai variable sosial (pada tataran analisisnya yang makro)

mulai dirintiskan orang. Empat di antaranya yang namanya amat tenar dan dikenal

sampai kini adalah Karl Marx, Henry S. Maine, Emile Durkheim, dan Max Weber.

Variasi pemikiran mereka berempat itu, berikut kekhususan-kekhususan sumbangan

pemikiran mereka dalam persoalan hukum dan masyarakat dapatlah dipaparkan berturutturut

di bawah ini.

Karl Marx (1818-1883): Masyarakat sebagai Satuan Tertib Ekonomi,

dan Fungsi Hukum di dalamnya

Pemikiran-pemikiran teoretis mengenai hukum dan/dalam masyarakat di tengahtengah

pengalaman perubahan peradaban Eropa Barat pada abad 19 adalah pemikiranpemikiran

yang amat dipengaruhi oleh asumsi-asumsi evolusionisme. Marx pun terbilang

salah satu dari pemikir evolusionis yang mengasumsikan selalu adanya dinamika

perubahan dalam masyarakat. Diasumsikan bahwa perubahan itu adalah selalu berupa

suatu perubahan transisional yang tak terelakkan sehubungan dengan adanya keniscayaan

dialektika yang kodrati, dan termanifestasi dalam sejarah dari suatu model kehidupan

tertentu ke suatu model kehidupan tertentu yang lain. Sejalan dengan perubahan itu,

hukum pun sebagai komponen sistem kehidupan akan ikut pula berubah secara

fungsional.

Melepaskan diri tak hanya dari keterikatannya pada paradigma moral, akan tetapi

juga dari keterikatannya pada paradigma politik, dalam kerangka teoretis Marx itu

perubahan dialektis tersebut tidaklah berpangkal pertama-tama dari sebab-sebab yang

ideal politik sifatnya, melainkan yang ekonomis. Yang dianggap menjadi pemicu

perubahan dalam seluruh tatanan masyarakat dan hukum adalah kontradiksi-kontradiksi

10


yang terakumulasi dalam hubungan-hubungan produksi, yang berkait secara timbal-balik

dengan kesenjangan distribusi dan konsumsi produk-produknya. Kesenjangan dalam

ihwal kemampuan berproduksi dan berkonsumsi telah menyebabkan terjadinya

kesenjangan milik, dan kesenjangan milik akan menyebabkan sebagian orang akan

menguasai modal, sedangkan yang lain tak akan memiliki sisa apa pun kecuali tenaganya

saja. Tak pelak lagi yang menguasai harta milik dan/atau modal akan selalu memperoleh

kesempatan yang lebih luas dan kemampuan yang lebih besar untuk mengendalikan

produksi daripada mereka yang tak menguasai apa pun kecuali tenaga. Pemilik-pemilik

modal yang disebut para kapitalis akan menjadi penguasa-penguasa pembuat keputusan

yang berposisi menentukan dalam setiap proses produksi, dan dengan begitu juga dalam

penentuan pola konsumsi.

Para kapitalis ini akan selalu memperoleh keuntungan, dalam arti selalu

memperoleh nilai lebih yang tertambahkan ke dalam nilai produk atas jasa faktor

produksi yang disebut tenaga (bukan modal). Maka tak ayal lagi para kapitalis ini selalu

berupaya agar struktur produksi dan distribusi seperti itu tetap dapat dipertahankan dan

dilanggengkan. Di sinilah hukum akan dimanfaatkan oleh para kapitalis sebagai

instrumen untuk maksud itu, serta pula untuk membenarkan eksistensi lembaga

pemilikan modal, dan kemudian juga untuk mengamankannya. Dengan demikian, jelas

sudah bahwa dalam pandangan Marx, hukum (dan kekuasaan politik) itu adalah sarana

para kapitalis yang penguasa di bidang ekonomi untuk dengan sikapnya yang konservatif

melanggengkan kegunaan harta kekayaan sebagai sarana produksi yang (sehubungan

dengan klaim-klaimnya atas nilai lebih) juga sekaligus berfungsi sebagai sarana

eksploitasi. Karena kuatnya vested interest seperti itulah maka menurut Marx perubahanperubahan

tatanan sosial dan ekonomi hanya mungkin dilakukan bukan melalui

perubahan hukum, melainkan melalui revolusi. Dalam proses inilah harta milik dan

modal akan secepatnya disita oleh negara (atas nama kelas proletar yang cuma punya

tenaga itu,) dan disosialisasi atau disosialisasi untuk dijadikan milik kolektif masyarakat.

Dari kajian Marx ini bolehlah disimpulkan bahwa hukum bukan sekali-kali model

idealisasi moral masyarakat, atau setidak-tidaknya bahwa masyarakat adalah manifestasi

normatif apa yang telah dihukumkan, sejalan dengan cita-cita yang ideal. Dalam

pandangan Marx, hukum adalah pengemban amanat kepentingan ekonomi para kapitalis

yang tak segan memarakkan hidupnya lewat eksploitasi-eksploitasi yang lugas. Dalam

konsep Marxian ini, hukum tidaklah cuma sebagai fungsi politik belaka, melainkan

benar-benar merupakan fungsi ekonomi. Dapat dimengerti, Marx memang hidup dalam

suatu era awal industrialisasi yang penuh dengan proses-proses transisional, di mana

makna-makna ekonomi mulai marak, mengatasi makna-makna moral dan politik dalam

kehidupan bermasyarakat. Pada akhirnya, Marx tidak sekadar hendak membuat deskripsi-

deskripsi dan eksplanasi-eksplanasi saja mengenai fungsi hukum di dalam masyarakat,

melainkan juga memprotes dan mengecamnya. Pada akhirnya, ia pun percaya bahwa

dalam masyarakat yang akan datang, di mana sosialisme dapat ditegakkan menggantikan

kapitalisme, hukum akan layu dan luruh, serta tidak akan diperlukan lagi.

11


Henry S. Maine (1882-1888): dari Hubungan Hukum Kuno yang

Bersifat Antar-Status ke Hubungan Hukum Progresif yang Bersifat Kontraktual

Henry S. Maine walaupun berumur sedikit lebih muda dan mengemukakan buah

gagasannya sedikit lebih kemudian daripada Karl Marx boleh dibilang hidup dan bekerja

sezaman dengan Marx ini. Hanya saja, apabila Marx amat reaktif terhadap perkembangan

transisional yang dialami dan diamatinya, Maine tampaknya “cuma” hendak mencoba

mengerti dan menjelaskan perkembangan-perkembangan yang terjadi, dan dengan

demikian juga mengesankan kalau ia cenderung hendak membenarkan keadaan. Maka,

apabila pada tahap perkembangan pemikiran yang kemudian Marx dianggap sebagai

tokoh kontroversial yang meletakkan dasar teori-teori konflik, Maine tetap terpandang

sebagai pengukuh teori evolusi klasik yang melihat proses-proses perubahan sebagai

suatu yang alami, dengan arahnya yang selalu menuju ke situasi-situasi yang serba

adaptif dan meningkatkan mutu survival bagi siapa pun.

Namun, seperti halnya dengan Marx, tentu saja Maine ini juga melihat

masyarakat bukan sebagai sesuatu model atau tipe ideal yang permanen, melainkan

sebagai suatu sistem variable yang tak pernah bisa terbebas dari berlakunya dinamika

proses. Masyarakat bukanlah suatu yang serba laten, melainkan suatu yang serba

kontingen. Dalam alam yang serba kontingen yang karena itu serba berkepastian untuk

terjadi namun serba tak berketentuan dalam hal wujudnya itu, masyarakat akan

berkambang secara progresif dari yang awal dan kuno ke yang kompleks dan modern.

Seiring dengan progresif seperti itu, hukum pun berubah dari fungsinya untuk

mengukuhkan hubungan-hubungan lama dalam masyarakat yang bersifat antar-status ke

hubungan-hubungan baru yang bersifat kontraktual.

Maine mengungkapkan bahwa di dalam masyarakat-masyakat tradisional yang

beruang-lingkup sempit dan lokal – di mana asas-asas kekerabatan (dan kemudian feodal)

yang tradisional dengan ketatnya menstratifikasi masyarakat ke dalam lapisan-lapisan

sosial yang serba berjenjang – ragam dan batasan luar sempitnya hak dan kewajiban

warga masyarakat akan sangat ditentukan oleh posisi masing-masing warga tersebut di

dalam struktur sosial yang terstratifikasi itu. Karena posisi-posisi sosial itu sifatnya

askriptif, yang karena itu pada asasnya bukan diperoleh sebagai hasil upaya dan usaha,

maka hak dan kewajiban yang nanti akan menentukan ragam dan luas-sempitnya

pastisipasi para warga ini di dalam kehidupan bermasyarakat itu pada dasarnya juga akan

didistribusikan kepada masing-masing warga berdasarkan askripsi-askripsi pula.

Karena apa yang disebut askripsi itu sesungguhnya berhakikat penganugerahan

atribut dan kapasitas kepada warga masyarakat bersangkutan dengan posisi masingmasing

warga di dalam tatanan status yang telah ditradisikan di dalam masyarakat, maka

di sini nyata kalau penganugerahan posisi atau status secara askriptif kepada para warga

di dalam masyarakat akan menentukan pula kapasitas hukum yang akan dianugerahkan

kepada mereka. Di sini hak dan kewajiban dibagi-bagikan secara diskriminatif menurut

kriteria sosial, yaitu menurut diferensiasi posisi dan status warga di dalam masyarakat,

dan tidak menurut kriteria lain yang lebih individual sifatnya (misalnya kehendak

dan/atau rasionalitas kepentingan yang dipertimbangkan secara pribadi). Maka,

12


tergantung dari status askriptif si subjek yang konkret itulah hukum akan

mempreskripsikan (misalnya saja!) siapa yang boleh kawin dengan siapa, siapa yang

berhak memiliki kuda dan mengenakan pakaian kebesaran tertentu, siapa yang berhak

membuka usaha dan mengepalai suatu organisasi, siapa yang harus mendahulu dalam hal

perbuatan hukum tertentu dan siapa pula yang harus tidak boleh mendahulu, siapa yang

boleh diangkat dalam jabatan yang ini atau yang itu dan siapa pula yang tidak, dan

demikian seterusnya.

Kenyataan menjadi berubah tatkala masyarakat bertransisi ke situasi-situasi baru

sehubungan dengan telah kian membesarnya agregasi kehidupan dan kian meningkatnya

interdependensi antara segmen-segmen sosial dalam kehidupan ekonomi. Di tengahtengah

kenyataan yang telah amat berubah ini, hubungan-hubungan sosial dan hubunganhubungan

hukum yang lebih luwes dan adaptif demi dimudahkannya upaya memobilisasi

sumberdaya guna memenuhi berbagai kepentingan dan tuntutan yang sudah mulai lebih

banyak bersifat situasional itu sangatlah dirasakan perlunya. Maka, kebutuhan akan

kebebasan dan mobilitas (dalam ihwal melaksanakan hubungan-hubungan hukum guna

merespons perubahan-perubahan besar dalam kehidupan sosial dan ekonomi yang telah

kian ekstensif namun juga kian kompleks) seperti itu telah memaksakan tekanan-tekanan

ke arah terjadinya pembubaran bentuk-bentuk organisasi kehidupan lama yang kompak,

dan yang terlalu amat terstruktur di dalam wujud jaringan-jaringan hubungan antar-status.

Dengan luruh dan runtuhnya struktur-struktur kekerabatan dan/dalam masyarakat

feodal yang sangat berorientasi pada pentingnya keciscayaan atas dasar hubunganhubungan

antar-status yang dibangun atas dasar askripsi-askripsi itu bermulalah tatanan

baru di mana berlaku adagium ius connubii ac commercii. Di sini, warga-warga

masyarakat tak lagi diapresiasi terutama berkat status-status atau atribut-atribut sosialnya

yang lain, melainkan karena mereka itu telah terakui sepenuhnya sebagai sosok-sosok

manusia bebas yang berkehendak bebas untuk mengikatkan diri atau tidak mengikatkan

diri ke dalam hubungan-hubungan hukum (guna mendukung atau menolak mendukung

hak dan kewajiban). Di sini hubungan-hubungan hukum yang merefleksikan distribusi

hak dan kewajiban tidak lagi terpola secara tetap dan pasti dalam wujud struktur-struktur

sosial yang membakukan hubungan antar-status itu. Lembaga baru yang berfungsi

sebagai pendistribusi hak dan kewajiban kini muncul dan amat dikenal dengan penamaan

“kontrak”.

Gambaran perkembangan dari model hubungan-hubungan hukum lama yang

terlalu dibakukan secara struktural ke modelnya yang baru sebagai hubungan-hubungan

yang secara struktural bisa lebih bervariasi dan bersifat kontingen sebagaimana

dipaparkan di atas itu oleh Maine dinyatakan secara ringkas dengan formula “movement

from status to contract”. Dari perkembangan itu dapat ditengarai dengan nyata-nyata

bagaimana hukum tak lagi disamakan begitu saja dengan realitas diferensiasi serta

diskriminasi sosial yang oleh legitimasi tradidisi telah dibekukan dan dibakukan ke dalam

struktur-struktur sosial yang terlalu stabil. Lembaga kontrak yang ditumbuhkan di atas

konsep tradisi baru telah amat memungkinkan terjadinya elastisitas dan dinamika

kegiatan sosial-ekonomi. Elastisitas seperti itu memang amat diperlukan, karena

masyarakat yang tengah berubah kian kompleks pada waktu itu memang telah amat

13


menuntut kemungkinan terwujudnya hubungan-hubungan antar-warga yang bisa sangat

adaptif, nota bene adaptif ke berbagai situasi baru, berdasarkan disposisi-disposisi dan

keputusan-keputusan yang lebih terdesentralisasi di tangan para subjek hukum sendiri.

Emile Durkheim (1858-1917): Hukum sebagai Ekspresi Solidaritas Sosial

Ketika buah pikiran Marx dan Maine tentang Sosilogi Hukum telah banyak dibaca dan

dikaji orang, nama Durkheim sama sekali belum dikenal dan tentu saja juga belum

diperhitungkan orang. Ketika itu Durkheim tengah menikmati masa kanak-kanaknya.

Pikiran-pikiran Durkheim baru marak di lingkungan para pengkaji sosiologi hukum

setelah terbitnya buku karangannya berjudul De la Division du Travaille (1983), 32 tahun

setelah terbitnya buku Ancient Law (1861) oleh Maine.

Agak mengagetkan juga bahwa di tangan Durkheim itu hukum memperoleh

warna moralnya lagi, sekalipun moral yang dimaksud di sini bukanlah moral dalam

artinya yang normatif melainkan dalam menifestasinya sebagai realitas sosial. Dalam

konsep Durkheim, hukum sebagai moral sosial pada hakikatnya adalah suatu ekspresi

solidaritas sosial yang berkembang di dalam suatu masyarakat. Hukum adalah cerminan

solidaritas. Tak ada masyarakat di mana pun yang dapat tegak dan eksis secara berterusan

tanpa adanya solidaritas ini, sekalipun bentuk solidaritas tersebut bisa bervariasi,

berbeda-beda dari suatu tahap perkembangan ke suatu tahap perkembangan berikutnya.

Tentang bentuk soldaritas ini, Durkheim mengajukan tipologi yang hendak

membedakan secara dikotomis dua tipe solidaritas: yang mekanis dan yang organis.

Masyarakat berkembang dari yang lama dengan tipenya yang mekanis ke yang baru

dengan tipenya yang organis. Perkembangan itu bersejalan dan berseiring dengan kian

terdiferensiasinya pembagian kerja di dalam masyarakat itu, yaitu diferensiasi dari yamg

segmental ke yang fungsional. Dalam konsep Durkheim, diferensiasi pembagian kerja ini

tanpa dapat diabaikan lagi merupakan tema sentral yang akan menjelaskan terjadinya

berbagai macam perubahan dalam ihwal struktur dan restrukturasi masyarakat, tipe

solidaritasnya, dan pula fungsi hukumnya.

Diteorikan oleh Durkheim bahwa ketika masyarakat masih berada pada tahap

berdiferensiasi secara segmental, masyarakat tampak semisal himpunan sekian banyak

satuan pilahan yang masing-masing berformat kecil dan antara yang satu dengan yang

lain amat berkesamaan. Solidaritas yang dominan (sebagai penyatu pilahan-pilahan

menjadi suatu kesatuan himpunan) dalam masyarakat yang terdiferensiasi secara

segmental ini dikategorikan sebagai solidaritas yang bersifat mekanis. Alasannya ialah

karena dalam masyarakat yang segmental seperti ini satuan pilahan yang satu itu akan

dapat dilepas dari dan untuk tak lagi berhubungan dengan yang lain tanpa akan

mengganggu fungsi keseluruhan sistem. Halnya berubah tatkala masyarakat telah

berubah dan beralih ke tahap berikutnya yang mengesankan telah adanya diferensiasi

secara fungsional. Pada tahap ini masyarakat sudah bertumbuh-kembang menjadi suatu

kesatuan sistem yang tunggal dan lebih koheren, berformat besar dan berkeadaan

kompleks, degan satuan-satuan komponen yang heterogen, masing-masing dengan

14


fungsinya sendiri yang spesifik namun yang terintegrasi menjadi satu kesatuan agregasi

yang bersifat amat organis. Disebut demikian kerena di masyarakat yang telah

terintegrasi secara fungsional ini satuan-satuan pembangun struktur di dalamnya tak akan

dapat dilepaskan dari ikatan fungsionalnya dengan yang lain tanpa mengganggu

kelestarian seluruh sistem kehidupan.

Dikatakan oleh Durkheim lebih lanjut bahwa sesungguhnya apa yang

dinamakannya solidaritas organik itu berfungsi sebagai fasilitas untuk melicinkan jalan

berkembangnya koherensi dan kohesi antara berbagai bagian atau sektor kehidupan yang

(mulai) tumbuh heterogen di masyarakat. Maka, di sini hukum yang (seperti dikatakan di

muka ) dalam hakikat moralnya merupakan ekspresi solidaritas sosial tak akan mungkin

lagi ditopang oleh kekuatan-kekuatan sanksi yang bersifat represif, yang tujuan utamanya

adalah untuk melampiaskan dendam pembalasan. Alih-alih begitu, hukum dan sanksisanksinya

akan kian dituntut untuk lebih bersifat restitutif. Hukum yang represif yang

konkretnya tampak dalam wujud hukum delik atau hukum pidana amat dominan dalam

kehidupan masyarakat dengan solidaritas mekanis untuk menanggulangi ancamanancaman

dan pelanggaran-pelanggaran terhadap apa yang disebut kesadaran nurani

kolektif. Dalam kehidupan masyarakat lokal yang homogen dan belum mengenal

diferensisasi yang lanjut itu setiap perbuatan jahat dianggap mencederai nurani kolektif

masyarakat, dan untuk mereaksi perbuatan semacam itu pemidanaan diperlukan, karena

hanya dengan reaksi pembalasan yang spontan demikian itu sajalah solidaritas sosial

akan dapat dilindungi dan dilestarikan. Tentang rehabilitasi si pelaku kejahatan, hukum

tidaklah usah merisaukannya.

Dalam masyarakat yang telah berkembang menjadi modern, heterogen dan penuh

diferensiasi di mana solidaritas organik mengatasi solidaritas lama yang mekanis, hukum

represif tak lagi berfungsi secara dominan. Perannya akan digusur dan banyak digantikan

oleh hukum restitutif, yang menekankan arti pentingnya restitusi, pemulihan, atau

kompensasi untuk menjaga kelestarian masyarakat. Penjelasannya yang logis ialah,

karena sesungguhnya hanya lewat proses-proses penyelesain restitutif secara individual,

dari kasus ke kasus yang demikian itu sajalah kerugian dan kerusakan yang terlanjur

terjadi sebagai akibat pelanggaran-pelanggaran akan dapat dipulihkan, dan dengan begitu

juga kan berefek terus terpeliharanya fungsi-fungsi di dalam masyarakat yang kini telah

terlanjur berkoherensi tinggi, bagaikan organisme yang harus tetap hidup itu. Tak pelak,

dalam perkembangan yang demikian itu hukum perjanjian dan praktik-praktik kontrak

akan lebih marak.

Dengan mengajukan konstruksi pemikiran tentang hal bagaimana pelanggaranpelanggaran

yang mengganggu integritas solidaritas sosial diproses dan diselesaikan

(secara represif ataukah secara restitutif?), Durkheim serta merta diakui sebagai pembuka

pemula lembaran baru dalam kajian-kajian sosiologi hukum yang makro. Di tangan

Durkheim itulah hukum sebagai norma sosial berhasil dikonsepkan sebagai suatu realitas

yang objektif. Durkheim ini pulalah yang terbilang sebagai orang pertama yang berani

berkata bahwa dengan norma-norma yang telah diobjektivisasikan itu hukum akan dapat

diuji secara empiris untuk mengungkap ada tidaknya hubungan ko-variasi (yang

kuantitatif) antara gejala diferensiasi dalam struktur sosial dan sifat-sifat hukumnya.

15


Dengan pernyataannya yang demikian itu, boleh dikatakan bahwa Durhkeim telah

menyiratkan klaim terwujudnya kajian hukum sebagai kajian sosiologi yang empiris,

pada tataran analisisnya yang makro.

Max Weber (1864-1920): Telaah tentang Rasionalisasi Hukum Modern

Sebagaimana Durkheim yang hidup sezaman dengannya, Weber adalah juga

seorang teoretisi klasik dalam kajian sosiologi hukum yang mencoba menegaskan dan

menerangkan liku-liku sistem sosial dari esensinya yang dikonsepkan sebagai sebuah

struktur normatif. Dalam pandangan Weber, hukum adalah suatu tatanan yang koersif.

Dikatakan demikian karena tegaknya tatanan hukum itu berbeda dengan tatanan-tatanan

dan norma-norma sosial lain yang bukan hukum ditopang sepenuhnya oleh kekuatan

pemaksa yang dipunyai negara.

Hidup di Eropa, di tengah-tengah suatu transisi peradaban di mana pemikiranpemikiran

evolusionisme belum kehilangan posisi dominasinya, Weber juga mencoba

membuat deskripsi-deskripsi analitis tentang tahap-tahap perkembangan hukum,

dijelaskan sehubungan dengan perkembangan masyarakatnya. Dalam amatan Weber itu,

hukum tampak berkembang dari wujudnya sebagai fatwa-fatwa normatif para kyai atau

pendeta yang karismatis ke wujudnya yang baru sebagai hasil penggarapan yang

sistematis, dengan cara-cara pengelolaanya yang profesional oleh personil-personil yang

dilatih secara khusus untuk berkemampuan menerapkan hukum secara formal

berdasarkan asas-asas logika. Dalam hubungan ini Weber membedakan berbagai sistem

hukum atas dasar rasionalitasnya: yang substantif dan yang formal.

Oleh Weber hukum dikatakan memiliki rasionalitasnya yang substantif tatkala

substansi hukum itu memang terdiri dari aturan-aturan umum in abstracto yang siap

dideduksikan guna menghukumi berbagai kasus-kasus yang konkret. Sebaliknya, hukum

dikatakan tak memiliki rasionalitasnya yang substantif tatkala dalam tatanannya setiap

perkara diselesaikan atas dasar kebijaksanaan-kebijaksanaan politik atau etika yang unik,

bahkan mungkin juga emosional, tanpa bisa merujuk sekalipun dan sedikit pun ke aturanaturan

umum yang secara objektif ada. Sementara itu, hukum dikatakan memiliki

rasionalitasnya yang formal apa bila aturan-aturannya disistematisasikan dan prosedur

pendayagunaanya untuk menyelesaikan berbagai perkara telah dipolakan demikian rupa

demi terjaminnya kepastian dan ke-panggah-an dalam hal penggunaannya. Hukum yang

memiliki rasionalitas yang formal tentulah akan memungkinkan optimalisasi

penggunaannya oleh para praktisi, dan memungkinkan pula optimalisasi kontrolkontrolnya

sebagaimana akan diefektifkan secara intelektual oleh para ahli. Sebaliknya

hukum tak sekali-kali boleh dikatakan memiliki rasionalitas yang formal melainkan yang

irasional saja – tatkala hukum itu cuma diperoleh lewat ilham-ilham saja, atau lewat

bisikan-bisikan wangsit yang konon diterima oleh para pemuka karismatis, yang karena

itu juga tak bisa diuji secara objektif dalam hal kebenaran dan kelaikannya.

Seraya merujuk kembali ke konsepnya tentang rasionalitas hukum itu, baik yang

formal maupun yang substantif, Weber menengarai adanya tiga tipe penyelenggaraan

16


peradilan di dalam masyarakat. Yang pertama adalah peradilan Kadi atau peradilan

dengan fungsi pendamaian atas dasar kearifan dan kebijaksanaan sang pengadil; yang

kedua adalah peradilan empiris; dan yang ketiga adalah peradilan rasional. Menurut

Weber, peradilan Kadi adalah peradilan yang sangat arbitrer dan karena itu juga dinilai

sebagai peradilan yang paling tidak rasional. Keputusan-keputusan peradilan Kadi ini

sepenuhnya dipercayakan kepada kearifan sang pengadil. Tanpa dirasakan perlunya

untuk dikontrol oleh keniscayaan sistem. Tentang peradilan tipe kedua, yaitu peradilan

empiris, Weber mengatakan bahwa peradilan ini terbilang peradilan yang lebih rasional,

sekalipun belum sepenuhnya. Dalam peradilan empiris ini sang hakim memutusi perkaraperkara

dengan cara beranalogi; keputusan-keputusan terdahulu dalam perkara-perkara

serupa dicoba-cari dan dirujuk, untuk kemudian ditafsir guna menemukan relevansinya

dengan perkara-perkara yang tengah ditangani.

Dalam tipologi Weber, peradilan dalam hukum modern sebagaimana dapat

disimak dalam pegalaman dan perkembangan di Dunia Barat adalah peradilan yang harus

dinilai paling rasional. Dalam definisi Weber, peradilan rasional adalah peradilan yang

bekerja atas asas-asas kerja sebuah organisasi birokrasi, yang hasilnya pada galibnya

memiliki daya berlaku yang universal; tidak seperti halnya peradilan Kadi dan peradilan

yang sifatnya lebih partikularistis-kasuistis. Menurut Weber pula, hukum Barat yang

berkembang sejauh ini adalah hukum yang paling rasional, ditangani oleh ahli-ahlinya

yang profesional di bidang kehakiman dan kepengacaraan. Pengorganisasian dan

penegakannya amat mengandalkan kesahihan analisis-analisis yang logis (menurut

silogisme deduksi) guna menggali makna-makna dari konsep-konsep dan aturan-aturan

umum yang berlaku. Dalam perkembangannya, hukum Barat yang modern itu akan kian

terlembagakan melalui proses-proses birokratisasi yang berlangsung di tubuh aparataparat

negara, dan dengan begitu juga kian rasional sifatnya, dengan isi keputusankeputusan

yang boleh didugakan kelugasan dan kepastiannya.

Lebih lanjut lagi dari Durkheim yang konon tak berhasil membuat konstruksikonstruksi

teoretis yang lebih jauh, melampaui konsep-konsepnya tentang imperativa

normatif yang berfungsi sebagai pengintegrasi tatanan sosial Weber ternyata menjadi

tenar karena pemikiran inovatifnya yang berbalik secara radikal tentang tindakan (aksi)

manusia di dalam masyarakat, yang tentunya juga meliputi tindakan-tindakan hukumnya.

Adalah tesis Weber bahwa tindakan-tindakan atau aksi-aksi manusia itu hanya bisa

dipahami dengan baik kalau dijelaskan tidak cuma secara terbatas atas dasar

karakteristik-karakteristiknya yang alami saja, akan tetapi juga terutama dari maknamaknanya

sebagaimana dipahami oleh para subjek pelakunya itu sendiri. Karena apa

yang disebut aksi itu selalu dikerjakan orang berdasarkan rasionalitas para subjek

pelakunya sendiri, maka sifat aksi itu kontingen; tentu saja dalam batas-batas yang

dimungkinkan oleh tatanan sosial yang ada, antara lain tatkala sang subjek pelaku

“terpaksa” harus mempertimbangkan secara rasional makna-makna yang mendasari aksiaksi

subjek lain dengan siapa ia berhubungan dan berinteraksi dalam situasi-situasi

tertentu yang konkret. Dari konstruksi pemikiran Weber yang “berbalik secara radikal”

demikian itu tampak bahwa aksi-aksi para subjek antar-subjek itulah yang melalui proses

produksi dan reproduksinya akan mewujudkan terjadinya tatanan sosial, dan bukan

sebaliknya.

17


Teori Weber mengenai “kontingensi aksi subjektif” inilah yang kemudian

dielaborasi lebih lanjut oleh Talcott Parsons dalam teori tentang aksi sosial (Toward a

General Theory of Action, 1951) dan oleh para teoretisi angkatan berikutnya yang

mencoba mengkaji masyarakat (dan hukum) pada peringkat analisisnya yang mikro.

Maka, apabila Durkheim dengan konsepnya tentang objektivitas struktur normatif yang

sosial boleh dianggap sebagai peletak dasar kajian-kajian tentang “law in society”

(dengan pendekatannya yang makro-struktural, dan dengan metodenya yang pada

galibnya kuantitatif), Weber degan demikian boleh dianggap sebagai peletak dasar bagi

kemungkinan-kemungkinan kajian-kajian tentang “law in action” (dengan pendekatannya

yang mikro, dan dengan metodenya yang pada galibnya kualitatif). Di Indonesia, kajiankajian

“law in society”, yang umumnya dikembangkan dengan merujuk ke teori-teori

tentang sistem sosial melengkapi ajaran hukumam murni yang dikenali juga sebagai

kajian “law in books” mulai berkembang pada tahun 1970-an, sedangkan kajian-kajian

tentang “law in (human) action” baru dicoba dimulai dalam beberapa tahun terakhir ini.

B. Alam Pemikiran Amerika Serikat (Holmes, Cardozo, dan Pound)

Latar Belakang

Teoretisi Eropa yang buah-buah gagasannya telah kita kaji secara berturut-turut pada

acara perbincangan yang lalu (yaitu Marx, Maine, Durkheim, dan Weber) adalah

pengkaji-pengkaji hukum yang mencoba mengamat dan menganalisis hukum (sebagai

institusi) dari perspektif sosial, as what it is. Dengan begitu tanpa ayal mereka semua itu

tepat-tepat saja kalau digolongkan ke dalam bilangan perintis-perintis sosiologi hukum

yang tak lagi bekerja dan berpikir dalam alur ilmu hukum yang bertradisi reine

Rechtslehre. Mereka semua itu memang selama itu dan selama ini terbilang sebagai

sosiolog-sosiolog, sekalipun ada di antara mereka – yaitu Weber – pernah juga belajar

hukum.

Sementara itu, sezaman dengan Durkheim dan Weber yang boleh dikatakan

mengedepan sebagai representasi alam pemikiran Eropa, di Amerika Serikat muncul pula

pemikiran-pemikiran baru tentang hukum dan fungsi hukum di tengah masyarakat yang

sedang berubah cepat. Pemikiran-pemikiran baru ini juga mencoba mengedepankan tesis

bahwa hukum itu tidaklah akan dapat dipahami dengan cukup sempurna apabila tidak

dikaji dalam hubungannya dengan realitas-realitas sosial. Tiga dari pakar pemikir

pembaru Amerika ini ialah Oliver W. Holmes, Benjamin N. Cardozo, dan Roscoe Pound.

Sekalipun para pemikir pembaru dari Amerika ini juga mencoba mengintroduksi

analisis-analisis sosial ke dalam kajian-kajian mengenai permasalahan hukum, akan tetapi

– berbeda dengan rekan-rekan sezamannya yang dari Eropa – mereka semua itu

sesungguhnya bukanlah akademisi murni yang mencoba menteorikan model-model

sistem sosial (dan hukum!) yang transisional. Mereka itu adalah konseptor-konseptor

yang mencoba secara normatif memberikan citra baru kepada hukum, dan nafas stamina

18


aru kepada fungsinya, dengan bertolak secara sadar dari kebutuhan-kebutuhan praktik

(praktik hukum tentu saja!), atas dasar pertimbangan-pertimbangan yang pragmatis.

Maka, agak berbeda dengan apa yang telah berkembang di Eropa dalam alur tradisi ilmuilmu

sosial sebagai sosiologi hukum, apa yang berkembang di Amerika ini tetaplah

berada di dalam ruang lingkup jurisprudence, dan karena itu lebih tepat kiranya kalau

buah gagasan yang berkembang ini disebut seterusnya sebagai sociological jurisprudence

daripada sebagai sebagai sosiologi hukum.

Pendekatan Eropa yang sosiologis dan struktural dan terfokus pada societal level

itu dapat mudah dimengerti apabila diingat bahwa perkembangan hukum di Eropa

(Daratan) itu sejak semula memang berlangsung dalam kerangka dominasi peran hukum

perundang-undangan yang berformat nasional (civil law system), yang terintegrasi ke

dalam suatu institusi politik yang supra, yang dikenali dalam identitasnya sebagai negara.

Dengan demikian, di Eropa ini konsep-konsep tentang hukum lalu serta merta cenderung

lebih gampang berasosiasi dengan analisis-analisisnya yang serba makro dan struktural

pada societal/institutional level itu. Analisis-analisis seperti ini, setidak-tidaknya pada

tahap-tahap awalnya, terbukti cenderung pula bersifat eksplanatif, teoretis dan akademis.

Sementara itu, berbeda dengan apa yang terjadi di Eropa Daratan itu,

perkembangan praktik dan konsep-konsep hukum di Amerika Serikat – mengikuti tradisi

Anglo-Saxon – pada galibnya berlangsung dalam kerangka dominasi berlakunya sistem

common law. Sebagaimana diketahui, di dalam sistem ini hakim diakui berperan aktif

sebagai pembuat hukum lewat keputusan-keputusannya, dari kasus ke kasus, dan tidak

cuma sebagai penemu hukum, atau bahkan tidak cuma sebagai “mulut yang

membunyikan bunyi undang-undang” sebagaimana didoktrinkan dalam sistem civil law

Eropa Daratan. Maka, di sini, masalah perlunya analisis-analisis sosial dalam dan untuk

kajian hukum sangat lebih dirasakan oleh para praktisi hukum – khususnya para hakim –

yang terlibat di dalam dan/atau harus membuat keputusan-keputusan yang bermutu, guna

memenuhi tuntutan masyarakat yang terus berubah dan berkembang.

Tak pelak lagi, pemikiran-pemikiran inovatif para pemerhati masalah-masalah

hukum di Amerika Serikat pada masa yang penuh transisi sosial waktu itu – dan juga di

Inggris, seperti yang diwakili oleh pemikiran Albert V. Dicey di sekitar tahun 1905an –

adalah pemikiran-pemikiran yang berkecambah terutama di lingkungan para ahli dan

praktisi hukum itu sendiri. Mereka adalah para hakim atau pengacara, atau mantanmantannya,

yang tak kunjung putus berupaya mengerjakan rekonseptualisasi hukum,

khususnya hukum yang dibuat dalam proses-proses peradilan sebagai judge-made law,

dengan cita-cita utama agar hukum dapat dicipta (tidak cuma sebatas ditemukan) sebagai

hukum yang memenuhi kebutuhan dan kepentingan masyarakat. Oleh sebab itu,

ditangani oleh ahli-ahlinya yang tetap bersetia di lingkungan profesi hukum yang

eksklusif itu, aliran pemikiran di Amerika Serikat di bidang permasalahan hukum dan

masyarakat ini tetaplah kental berwarna jurisprudence (dikenali dengan nama

sociological jurisprudence yang analitis-evaluatif) daripada berupa sosiologi (dikenali

sebagai sosiologi hukum yang lebih analitis-deskriptif) sebagaimana yang terjadi dalam

perkembangan di Eropa. Tiga tokoh perintisnya – yaitu Holmes, Cardozo, dan Pound –

19


erikut ide-ide gagasannya, akan diketengahkan berturut-turut dalam paragraf-paragraf

berikut ini.

Kajian-kajian hukum di Amerika Serikat – yang menyertakan telaah telaah sosial

demi terciptanya hukum yang fungsional dan termutakhirkan ini – di kemudian hari

berkembang pula menjadi kajian-kajian yang berfokus pada masalah-masalah perilaku

manusia yang terlibat dalam proses terciptanya keputusan-keputusan peradilan. Kajiankajian

tentang dinamika kelompok juri dan apa yang disebut court atau judicial behavior

terlihat berkembang dan marak antara lain di Universitas Chicago, di tangan Hans Zeisel,

pada tahun 1950-an. Dalam perkembangan yang lebih kemudian lagi, bermula di

Amerika Serikat dan Inggris, seluruh kajian hukum yang mengikutkan analisis-analisis

sosial sebagai bagian dari metodenya – entah yang sosiologi hukum, entah pula yang

sociological jurisprudence dan the study of judicial behavior – dicakup dalam satu satuan

nama genus, yaitu apa yang hingga kini dikenal dan terkenal dengan nama the study of

law and/in society.

Oliver Wendell Holmes (1841-1935)

Semasa hidupnya, Holmes bekerja sebagai editor majalah hukum, penulis, dan akhirnya

hakim, mula-mula pada Massachusetts Supreme Judicial Court dan kemudian juga pada

Mahkamah Agung Amerika Serikat. Pada akhir hayatnya ia sudah sangat terkenal dan

terpandang hormat di negerinya. Buah gagasannya terbilang ganjil pada zamannya, dan

karena itu pada masa jabatannya sebagai hakim Mahkamah Agung itu ia juga terkenal

sebagai seorang hakim yang acap bertindak sebagai dissenter. Namun dari gagasangagasannya

yang ia tulis dalam berbagai publikasi itu pulalah ia dianggap dan diakui

sebagai perambah aliran baru dalam ilmu hukum di Amerika Serikat. Aliran baru inilah

yang kemudian dikenal dengan nama mazhab legal realism, sebuah aliran yang menolak

penerapan logika hukum yang terlalu kaku. Mazhab ini dengan tegas menolak

pencampuradukan moral dan hukum, dengan menyadari realitas adanya proses-proses

psikologis yang mengawali setiap proses pembuatan keputusan hukum di lembaga

peradilan.

Adalah pokok pikiran dan pendirian Holmes bahwa setiap hakim – yang

bertanggung jawab memformulasi hukum lewat keputusan-keputusannya – itu harus

selalu sadar dan yakin benar akan kebenaran pernyataan bahwa hukum itu sesungguhnya

bukan sesuatu yang "omnipresent in the sky", melainkan sesuatu yang senantiasa hadir

dalam situasi-situasi konkret "to meet the social need". Dalam bukunya Common Law

(1881) tentang pendirian itu, ia juga menuliskan lebih lanjut dengan ungkapannya yang

terkenal bahwa "the life of law is not logic; it has been experience". Juga bahwa

the felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public

policy, ... even the prejudices which judges share with their fellow-men have had a good deal more

to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law ...

cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corrolaries of a book of mathematics.

20


Maka, bukan logika hakim – yang digunakan untuk berlogika secara deduktifmatematis

dari pangkal-pangkal premis yang dinamakan preseden hukum formal – yang

harus mengedepan di sini demi kepastiannya. Kemampuan sang hakim menangkap

makna yang ia artikan sebagai kebenaran – sebagaimana dipengaruhi antara lain oleh

nilai-nilai yang ia kukuhi, latar belakang pengalaman pribadinya, serta pula

kecenderungan pilihannya – itulah sesungguhnya yang harus mengedepan dan dominan

di dalam setiap proses pembuatan keputusan dan penciptaan hukum. Hanya hakim yang

mengenal secara benar aspek-aspek sosial, sejarah, dan ekonomi dalam permasalahan

hukum sajalah yang akan mampu memenuhi fungsinya dengan semestinya. Semua itu

berkesan dan berarah ke soal kegunaan atau kemanfaatan hukum.

Dengan menekankan arti pentingnya sejarah dan kekuatan-kekuatan sosial lainnya

sebagai faktor pemengaruh yang tak dapat diabaikan di dalam kehidupan hukum, dan

sementara itu tak hendak terlalu mementingkan unsur-unsur etis atau apa pun lainnya

yang ideal, Holmes sesungguhnya tengah memandang hukum sebagai sejumlah

keputusan dan maklumat yang pada hakikatnya merupakan cerminan kepentingan mereka

yang mampu berdominasi di dalam masyarakat, yang seterusnya – untuk menjamin

realisasinya – akan ditegakkan dengan bantuan sarana-sarana pemaksa. Sekalipun di

dalam penciptaan hukum nanti asas-asas moral toh bisa saja ikut dipertimbangkan, akan

tetapi moralitas yang sesungguhnya mengedepan di sini adalah moralitas yang menjadi

pilihan kelompok-kelompok berkekuatan dan berkekuasaan, yang di tengah masyarakat

tanpa hentinya saling menggusur untuk memperebutkan posisi-posisi yang

memungkinkan dominasi.

Dengan lebih mendahulukan arti pentingnya variabel-variabel sosial yang

bermain secara lugas di dalam masyarakat – daripada menekankan pentingnya peran

etika dan pengaruh moral – seperti itu, Holmes secara jelas-jelas ditengarai oleh banyak

orang sebagai seorang penganut Darwinisme sosial yang tegas. Sebagai seorang

Darwinis, Holmes yakin bahwa seluruh upaya dalam peradaban manusia itu tidak akan

lain daripada serangkaian perjuangan untuk menegakkan eksistensi dan kelestarian

bangsa atau ras, dan bukan setakat hendak merealisasi tujuan-tujuan yang sifatnya cuma

etis. Pendekatan Holmes dalam permasalahan ini memang benar-benar merupakan

pendekatan yang pragmatis. Dalam hubungan ini ia mengajak kita menyimak kenyataan

dalam kehidupan yang nyata sehari-hari.

Menghadapi permasalahan atau perkara hukum – demikian dikatakan oleh

Holmes di dalam artikelnya, “The Path of Law” (1897) – setiap pihak yang terlibat dalam

realitasnya yang lugas tak akan banyak peduli mengenai apa sesungguhnya bunyi asasasas

moral atau bunyi doktrin-doktrin hukumnya yang secara abstrak mengkaidahi

penyelesaian perkara itu. Yang nyatanya nanti akan paling dipandang penting serta

menentukan oleh pihak-pihak yang berperkara tidaklah akan lain daripada apa yang akan

diputuskan oleh hakim di pengadilan. Maka, dengan mempertimbangkan kebenaran

realitas yang lugas seperti inilah Holmes mengulang kembali pokok pendapatnya bahwa

hakim itu harus benar-benar memperhatikan dan mempertimbangkan tujuan dibuatnya

keputusan hukum, alasan dan nalar yang akan diberikan sebagai dasar pembenar hukum

21


yang telah diputuskannya itu, seberapa besar keuntungan yang akan diperoleh dan

sepadankah itu dengan besar bea atau tebusan yang harus dikorbankan.

Benjamin Nathan Cardozo (1870-1938)

Sebagaimana Holmes, Cardozo adalah juga hakim; mula-mula pada New York

Supreme Judicial Court, dan baru sesudah itu pada Mahkamah Agung Amerika Serikat,

menggantikan Oliver Holmes. Ikut berpartisipasi di dalam – dan sekaligus juga

dipengaruhi oleh – teori-teori sociological jurisprudence – Cardozo juga menekankan

perlunya ditumbuhkembangkan kepekaan peradilan dan lembaga legislatif pada realitasrealitas

sosial yang ada berikut segala perubahannya. Sebagaimana halnya dengan

pendukung-pendukung sociological jurisprudence yang lain pada umumnya, Cardozo

juga selalu bersiteguh pada pendapat bahwa berbagai kekuatan sosial yang ada dalam

kehidupan – seperti logika rakyat, sejarah, adat kebiasaan, pertimbangan kemanfaatan,

dan standar moralitas yang disepakati dalam kehidupan – berfungsi secara riil sebagai

faktor-faktor instrumental ke arah terciptanya hukum.

Bagi Cardozo, perkembangan hukum tak pelak lagi adalah suatu proses kejadian

sejarah yang berlangsung di bawah kondisi perubahan-perubahan sosial dan pengaruh

pendapat-pendapat masyarakat tentang apa yang harus diadatkan dan apa pula yang

dipandang sebagai moral. Oleh sebab itu, hakim dan pembuat undang-undang – yang tak

dapat mengingkari kewajibannya untuk berperan serta dalam perkembangan ini (lewat

penciptaan-penciptaan hukum) – haruslah dengan sungguh-sungguh dan secara terusmenerus

memperhatikan kondisi-kondisi sosial dan kondisi-kondisi eksternal lainnya,

berikut segala permasalahannya yang terkait.

Hukum haruslah tetap sejalan dengan kebutuhan-kebutuhan sosial dan apa yang

diidealkan di dalam tatanan sosial yang kontemporer. Maka hukum pun secara luwes

harus bisa mengikuti perubahan-perubahan yang terjadi dalam masyarakat. Tak ayal para

penciptanya harus juga paham betul mengenai liku-liku perubahan itu, dan

mempelajarinya dari pengalaman serta renungannya yang mendalam; atau, pendek kata,

dari kehidupan yang dialaminya itu sendiri. Menurut Cardozo, membuat hukum untuk

memutusi suatu perkara bukanlah suatu proses mekanis untuk sebatas menemukan apa

yang telah menjadi preseden, dan kemudian sekadar "mencocokkan warna". Acap kali

terbukti bahwa apa yang telah dihukumkan sebelumnya itu tidak jelas bisa menjawab

permasalahan yang tengah dihadapi hakim yang sedang harus memutusi perkara,

sehingga dengan begitu hakim harus berani menciptakan asas-asas baru atau

memodifikasi asas yang lama untuk menjawab permasalahan yang baru.

Konsekuen dengan pendapatnya yang demikian itu, ketika masih menjabat hakim

pada Supreme Court of New York, Cardozo pernah menolak dalih seorang pengacara

yang membela Buick Motor Company, yang menjadi tergugat dalam perkara tuntutan

ganti rugi akibat cacatnya mobil buatannya. Pengacara itu berdalih – dengan merujuk ke

preseden lama – bahwa karena kontrak pembelian itu dilakukan oleh penggugat dengan

22


toko penyalurnya, maka tuntutan ganti rugi itu harus ditujukan kepada penyalur, dan

tidak kepada pabrik. Cardozo menolak dalih itu dengan menyatakan dalam amar

keputusannya bahwa

Precedents drawn from the days of travel by stage-coach do not fit the conditions of travel today.

The principle that danger must be imminent does not change, but the things subject to the principle

do change. They are whatever the needs of life in a developing civilization require them to be.

Menurut Cardozo, hakim sebagai seorang pencipta hukum memang harus terus

berupaya mengarahkan hukum ke tujuan utamanya, yaitu memenuhi kebutuhan banyak

orang yang harus hidup di tengah masyarakat yang sedang mengalami transformasi

(sebagai akibat perubahan-perubahan teknologi dan proses industrialisasi). Hakim –

sebagaimana ahli-ahli hukum modern lain pada umumnya – harus tanpa ragu dan tanpa

kunjung putus menilai kegunaan sosial setiap ayat hukum yang berlaku dan yang akan

diberlakukan. "The final cause of it is the welfare of the society", demikian katanya

dalam The Nature of The Judicial Process (1921).

Sekalipun telah demikian nyata sikap Cardozo yang luwes menangani proses

perkembangan hukum di tengah masyarakat yang sedang bertransisi, namun menuruti

sikapnya yang agak lebih moderat apabila dibandingkan sikap Holmes yang menjadi

pendahulunya, Cardozo toh tetap juga mencoba menggarisbawahi kembali pendapat

bahwa (sampai kapan pun!) apa yang dinamakan hukum itu tak akan mungkin

membebaskan diri dari keniscayaan berlakunya kaidah-kaidah umum yang mendasarinya.

Dalam hubungan ini, keputusan-keputusan hukum terdahulu yang berstatus sebagai

preseden pada asasnya haruslah tetap dihormati dan diikuti dalam penyelenggaraan

peradilan dari masa ke masa, dan hanya akan boleh diingkari dalam kasus-kasus tertentu

yang sifat perkecualiannya memang ada dan dengan alasan yang kuat bisa dibenarkan.

Apa yang disebut preseden ini barulah boleh serta merta diabaikan tatkala kepatuhan

untuk mengikutinya akan dinilai berlawanan dengan perasaan keadilan dan/atau

bertentangan dengan upaya-upaya memajukan kesejahteraan masyarakat.

Cardozo menyangkal pendapat bahwa hukum itu bisa saja eksis tanpa mempunyai

koherensi dan konsistensi, dan cuma berupa sehimpunan keputusan-keputusan dari kasus

ke kasus yang tak perlu bersambungan atau berhubungan satu sama lain. Menurut

Cardozo, bagaimanapun juga, dalam setiap tubuh hukum itu selalu bisa ditemukan asasasas

baku yang bersifat dasar dan telah diterima oleh masyarakat, atau pula pola-pola

nilai yang objektif, yang bekerja untuk (sampai batas-batas tertentu) menjaga integrasi

dan konsistensi hukum, sekalipun sesekali keputusan-keputusan subjektif oleh hakim tak

selamanya bisa dihalangi.

Adalah keyakinan Cardozo yang kuat bahwa kepastian hukum itu tetap diperlukan

untuk kelestarian hidup hukum, asal saja kepastian itu tidak terlalu dikukuhi sebagai

sesuatu kebenaran yang mutlak, sampai-sampai boleh menghalangi dinamika-dinamika

perubahan menuju ke kemajuan. Sekalipun moderat, dan sedikit banyak mengesankan

sikap kompromistis, pendapat Cardozo ini sudah amat berbeda dengan pendapat Holmes,

yang pernah menyatakan bahwa kepastian hukum itu sesungguhnya merupakan suatu

ilusi belaka.

23


Roscoe Pound (1870-1964)

Setara dengan Holmes, Pound adalah juga seorang tokoh sociological

jurisprudence – bahkan ia juga sering dipandang sebagai perintis dan pendirinya – yang

hingga kini tenar dengan ajarannya bahwa proses hukum pada hakikatnya adalah suatu

proses rekayasa sosial. Maka, dengan demikian, hukum itu pada hakikatnya adalah juga

sarana yang dapat didayagunakan untuk mengontrol dan merekayasa masyarakat.

Banyak karya yang ditulis Pound, yang ternyata tak hanya terbatas pada persoalan

sociological jurisprudence saja, akan tetapi juga yang berkaitan dengan – serta yang juga

sekaligus telah memperkenalkan dan memopulerkan – sosiologi hukum di kalangan para

pengkaji dan pengguna hukum di Amerika Serikat.

Pound menempuh awal kariernya sebagai pengacara dan sebagai auxilliary judge

pada Nebraska Supreme Judicial Court, dan kemudian sampai akhir hayatnya mengajar,

menjadi dekan, dan akhirnya menduduki jabatan guru besar hukum pada Universitas

Harvard. Karena di Amerika Serikat Fakultas Hukum itu terbilang sebagai apa yang

disebut professional school, maka perhatian Pound kepada kajian hukum sebagai bagian

dari aktivitas profesi (lebih daripada sebagai upaya kegiatan akademis semata) tetaplah

saja besar. Tentu saja, sebagaimana telah dikatakan di muka, wawasan-wawasan

akademisnya yang memasuki ranah sosiologi hukum tak pula dapat diabaikan begitu saja.

Bagi Pound hukum itu diselenggarakan dengan tujuan untuk memaksimumkan

pemuasan kebutuhan dan kepentingan (interest). Juga seperti halnya Holmes yang

bersikap membelakangkan etika dan membelakangi moral dalam konstruksi-konstruksi

konseptualnya tentang hukum, Pound pun cenderung melihat kepentingan (dan bukan

etika atau moral itu) sebagai unsur paling hakiki di dalam percaturan hukum, dan yang

karena itu pantas dijadikan konsep dasar untuk membangun seluruh teori sociological

jurisprudence. Dikatakan bahwa pada hakikatnya, hukum itu diperlukan karena dalam

kehidupan ini banyak terdapat kepentingan yang minta dilindungi. Pada hakikatnya, hak

itu pun tak lain daripada kepentingan yang dilindungi oleh hukum. Lebih lanjut Pound

mendefinisikan kepentingan (dalam buku Social Control Through Law, 1942) dengan

kalimat “a demand or desire which human beings, either individual or through groups or

associations or in relations seek to satisfy”.

Ada tiga macam kepentingan yang perlu diketahui, yaitu kepentingan individu,

kepentingan umum (yaitu kepentingan badan-badan pemerintah sebagai pemilik harta

kekayaan), dan kepentingan sosial (yaitu kepentingan untuk melindungi dan menegakkan

nilai-nilai yang dijunjung tinggi di dalam masyarakat, seperti misalnya keamanan umum,

perlindungan sumber daya alam, kemajuan dalam kehidupan politik dan budaya, dan

sebagainya). Kalau pada abad 19 hukum boleh ditengarai terlalu banyak mengakui hakhak

individu (yang malah acap kali malah dinilai sebagai sesuatu yang bersifat asasi dan

kodrati) untuk melindungi kepentingan-kepentingan individu, maka – demikian Pound –

pada abad 20 ini seyogianya hukum ditelaah ulang untuk lebih mendahulukan kebutuhan,

24


tuntutan dan kepentingan sosial. Di sini pembatasan hak atas harta kekayaan dan

pengurangan ruang gerak kebebasan berkontrak, serta diganda-gandakannya produk

perundang-undangan sosial, dinilai sebagai langkah kebijakan yang amat diseyogiakan.

Kalau kebijakan yang demikian ini dapat diwujudkan, menurut Pound perkembangan

hukum dalam sejarah bolehlah dibilang sudah memasuki tahapnya yang kelima, yaitu

tahap terakhir – dalam teori Pound tentang tahap-tahap perkembangan hukum dalam

sejarah – yang mengisyaratkan adanya proses menuju ke kesempurnaan.

Sehubungan dengan apa yang diketengahkan sebagai kepentingan sosial itu,

Pound menunjukkan bahwa hukum dapat difungsikan sebagai alat rekayasa sosial untuk

melindungi kepentingan-kepentingan sosial. Yang harus diangkat sebagai persoalan di

sini ialah bagaimana usaha-usaha bersama manusia dapat lebih diefektifkan dengan jalan

merealisasi apa yang menjadi tujuan hukum (dikemukakan dalam Outlines of Lectures on

Jurisprudence, 1903). Pembuat hukum haruslah mempelajari apa efek sosial yang

mungkin ditimbulkan oleh institusi dan doktrin hukum, berbanding dengan efek yang

mungkin ditimbulkan oleh sarana kontrol atau sarana rekayasa lain yang bukan hukum.

Dengan anjurannya yang demikian ini sesungguhnya Pound telah mengajak khalayak

ramai pemerhati kajian-kajian hukum di Amerika Serikat untuk juga memperhatikan

sosiologi hukum.

Di lain kesempatan, Pound juga mengetengahkan pikirannya bahwa penyelesaianpenyelesaian

perkara yang adil itu dapat diselenggarakan menurut hukum, akan tetapi

dapat pula tidak. Apabila diselesaikan menurut hukum, maka penyelesaian itu akan

berlangsung dalam forum pengadilan, sifatnya sangat lugas, kecenderungannya menuntut

perlakuan yang sama, dan cara capainya dilakukan dengan upaya menerapkan kaidahkaidah

umum yang baku (ditulis di dalam Jurisprudence, 1959). Sementara itu, apabila

penyelesaian perkara dilakukan tidak menurut hukum akan tetapi menurut intuisi bebas

seseorang pengadil yang tak merasa terikat pada kaidah-kaidah umum macam apa pun,

maka penyelesaian itu akan bercorak administratif. Menurut Pound, kedua corak itu –

yang yudisial maupun yang administratif – selalu sama-sama ditemukan dalam sistem

hukum mana pun juga. Mana dari keduanya yang akan lebih banyak dipraktikkan, itu

tidaklah dapat dikatakan. Sesekali corak yang yudisial itulah yang mengedepan, dan

sesekali lagi justru yang administratif itulah yang lebih populer. Keseimbangan yang

diterima khalayak itulah yang tentunya harus dinilai sebagai cara dan corak yang terbaik.

25


3

TOPIK-TOPIK TERPILIH SOSIOLOGI HUKUM

Suatu Tawaran untuk Perbincangan

SOSIOLOGI HUKUM – jangan dikacaukan begitu saja dengan Sociological

Jurisprudence – adalah studi sosiologi, dan tidak sekali-kali seranah dengan studi

rechtsleer atau jurisprudence. Oleh sebab itu, tatkala studi-studi rechtsleer lebih

merupakan ajaran kaum positivis (seperti Kelsen) tentang how law as it is written in the

books lebih merupakan ajaran yang diprakarsai oleh Roscoe Pound tentang how law as it

by taking social progress into considerations should be decided in courts, maka sosiologi

hukum adalah suatu anak cabang ilmu-ilmu sosial yang berkenaan dengan kajian tentang

law as it is observed in society. Karena merupakan bagian dari studi sosiologi, maka tak

pelak lagi sosiologi hukum itu dikembangkan dengan atau atas dasar paradigmaparadigma

serta teori-teori sosial yang telah teruji atau yang akan bisa diakui

bersaranakan metode-metode yang telah dilazimkan dalam sains pada umumnya dan

dalam sains sosial pada khususnya. Paradigma-paradigma, teori-teori dan metode-metode

itu umumnya tak banyak dikenal oleh para mahasiswa dan para sarjana hukum, karena

jarang sekali ketiga tiang pokok yang penting dalam sains sosial (dan dengan demikian

penting pula dalam sosiologi hukum) itu pernah diajarkan secara lengkap dan tuntas di

Fakultas-Fakultas Hukum.

Keterasingan para mahasiswa dan para sarjana hukum dari paradigma, teori dan

metode sosiologi (hukum) itu lebih diperkuat lagi tatkala pendidikan hukum di Indonesia

hingga kini masih saja dimaksudkan secara kurang realistis sebagai studi profesi yang

monolitik semata, yang meyakini bahwa kehidupan bermasyarakat yang kompleks ini

dapat begitu saja diatur secara apriori menurut model-modelnya yang normatif-positif,

yang ditegakkan berdasarkan prosedur-prosedur bersanksi. Bermaksud begitu,

pendidikan hukum di Indonesia menganut tradisi Civil Law dari Eropa Kontinental lalu

cenderung memperlakukan hukum sebagai kaidah-kaidah positif (yang terumus secara

eksplisit dan terinterpretasi secara konsisten) yang terorganisasi di dalam suatu sistem

normatif yang tertutup, dengan metodenya yang monismus yang ternyata dimaksudkan

untuk hanya bisa mengenali prosedur-prosedur penalaran yang formal-deduktif saja.

Karena metode deduksi ini hanya bermanfaat untuk menemukan dasar pembenaran atau

dasar legitimasi (itu pun hanya yang formal saja), dan tidak sekali-kali mampu

menemukan hubungan antarvariabel di alam amatan sebagaimana halnya metode induksi,

maka tak pelak lagi “ilmu hukum” ini sulit digolongkan ke dalam bilangan ilmu; yaitu

ilmu dalam artinya yang khusus sebagai (empirical) science.

Maka, siapa pun dari kalangan mahasiswa atau sarjana hukum yang ingin

mempelajari sosiologi hukum, pertama-tama haruslah ia sadar bahwa yang akan dimasuki

itu adalah suatu olah kecerdasan pikir yang tak (lagi) dimaksudkan untuk bersifat serba

judgemental, sebagaimana yang semula dianut dalam rechtsleer atau jurisprudence.


Sosiologi, dan dengan demikian juga sosiologi hukum, adalah suatu intelectual exercise

yang akan (lebih) bersifat eksplanatif, berawal dari suatu upaya pengamatan yang

bermetode, yang karena itu juga terkontrol, untuk menghindarkan para pengkajinya dari

segala bentuk interupsi subjektivitas. Kalaupun tidak mengarah ke pembuatan eksplanasieksplanasi

mengenai hubungan antargejala kehidupan, sosiologi itu akan beraktivitas

membuat diskripsi-diskripsi; namun jelas tidak akan sekali-kali membuat preskripsipreskripsi.

Memang benar, sebagaimana halnya dengan rechtsleer yang berkembang di

kalangan para legal professionals di Eropa Kontinental itu sosiologi dan sosiologi hukum

juga berkembang dari pemikiran filsafati kaum positivis (atau yang juga disebut kaum

empiris kalau di Inggris); yaitu paham kefilsafatan yang amat meyakini suatu prinsip

ontologis bahwa persepsi indrawi atas alam pengalaman itu sajalah yang paling laik

untuk dipakai sebagai dasar pengetahuan dan gagasan manusia yang kebenarannya paling

berkepastian atau berkeniscayaan. Positivisme inilah yang menolak kebenaran-kebenaran

yang bersifat metafisik atau teologis, hanya saja, kalau sosiologi (dan karena itu juga

sosiologi hukum) penolakan itu mendorong para pengkajinya untuk segera

mengkonstruksikan realitas sosial dan hubungan antara realitas itu sebagai suatu

objektiva di alam amatan (yang ada tidaknya hanya dapat disimpulkan lewat metode

logika induksi), dalam rechtsleer yang positivistis itu apa yang disebut rechtsfeiten dan

hubungannya dengan rechtsgevolgens-nya adalah suatu konstruksi-konstruksi normatif,

hasil political judgements yang dipositifkan dalam wujud hukum perundang-undangan

(yaitu lex atau lege yang menggantikan peran jus).

Dengan perspektif positivisme atau empirisme yang berlanjut seperti terpapar di

atas ini, dengan berbagai dan sejumlah kegiatan kerja yang banyak mengandalkan dan

mendahulukan pengamatan serta pengukuran dunia eksternal yang diperlakukan sebagai

alam objektiv (guna mendapatkan data yang dapat dianalisis dan disimpulkan untuk

mengkonstruksi teori-teori, yang pada gilirannya dapat difungsikan sebagai sumber

hipotesis), sosiologi dan sosiologi hukum seperti ini telah berhasil membangun suatu

sistem pengetahuan yang tak hanya relatif lengkap akan tetapi yang juga masih

berpotensi untuk terus bertumbuh-kembang. Sebagaimana studi-studi sosiologis yang

klasik pada umumnya, sosiologi hukum sebagai studi tentang institusi sosial yang khusus

telah juga pertama-tama meminati dan kemudian membuat eksplanasi-eksplanasi tentang

perubahan-perubahan yang terjadi. Perubahan-perubahan yang mendominasi realitas

kehidupan di Eropa pada masa itu, nota bene perubahan-perubahan transformatif sosial

dari situasi kehidupan yang semula agraris-feodal-tradisional ke yang modern-nasionalindustrial.

Itulah perubahan-perubahan yang diabstrakkan dalam konsep teoretis oleh Maine

sebagai perubahan dari kehidupan “serba status” ke kehidupan baru yang “serba

kontrak”. Atau yang dikatakan oleh Durkheim sebagai perubahan yang menurut

modelnya bergerak dinamis – secara evolusioner ataupun revolusioner – dari kehidupan

yang bersolidaritas mekanis ke yang bersolidaritas organik. Begitu pula yang dijelaskan

oleh Weber sebagai perubahan yang nyata-nyata mengubah tatanan (yang ekonomi

maupun yang hukum) yaitu yang modern-rasional. Perubahan-perubahan seperti ini,

20


lewat kajian-kajian yang lebih mutakhir juga kemudian yang tak hanya termanifestasi

sebagai transformasi-transformasi sosial yang berhakikatkan persoalan struktur dan

fungsi, melainkan juga sebagai perubahan-perubahan yang relevan dengan persoalan

hubungan transaksional antara penguasa negara (state) dan warga masyarakat (Society)

dalam kapasitasnya sebagai warga negara, yang sesungguhnya berhakikatkan persoalan

transaksi penuh konflik.

Perkembangan yang patut dicatat pula dalam kajian-kajian sosiologi hukum

adalah mulai ditinggalkannya kemudian sikap dan wawasan yang Eropa-sentris atau

Amerika sentris yang semula mendominasi kegiatan para pengkajinya. Seusai Perang

Dunia ke II, para pengkaji sosiologi hukum mulai memperhatikan pula apa yang terjadi

dalam konteks cultural encounters antara “sistem hukum Eropa yang eksis dan

terteruskan sebagai struktur supra yang modern dan nasional di negeri-negeri

berkembang” dan “basis-basis kultural yang dikukuhi oleh masyarakat bumi-puteranya

sebagai bagian dari kekayaan tradisionalnya”. Perhatian ini telah mengalahkan kajiankajian

baru yang mendekatkan kajian-kajian bergaya sosiologis ke kajian-kajian yang

lebih bergaya antropologis. Inilah kajian-kajian yang harus lebih dikenali sebagai kajiankajian

tentang transplantasi kultural daripada sebagai kajian-kajian tentang transformasi

sosial.

Sesungguhnya perkembangan yang terjadi tidaklah hanya berhenti di situ. Selewat

dasawarsa 1980-an abad 20 ini, tatkala proses globalisasi berlangsung sebagai peristiwa

yang tak lagi gampang ditahan dan diingkari, dan pula tatkala modernisme yang

memberikan dasar legitimasi pada peran negara dan hukum nasional mulai dicabar oleh

paham-paham posmo (postmodernism) yang dalam paradigmanya hendak lebih

mendahulukan arti pentingnya eksistensi manusia daripada strukturnya dengan

pengakuannya bahwa manusia itulah yang sesungguhnya aktor yang memproduksi dan

mereproduksi masyarakat, dan bukan sebaliknya, sosiologi (dan tentu saja sosiologi

hukum) mengalami masa krisis dalam teori-teorinya. Terjadilah dekonstruksidekonstruksi

dan/atau rekonstruksi-rekonstruksi baru dalam teori-teori dan metodologi

sosiologi dan sosiologi hukum, bertolak dari paradigma baru yang dikenali sebagai

paradigma sosiologi mikro (dengan teori-teori aksi dan interaksi simbolisnya). Sosiologi

dan sosiologi hukum dengan paradigma baru ini menuntut pengakuan akan eksistensinya,

di samping teori-teori klasik yang kini dikenali juga sebagai sosiologi makro (dengan

teori-teori strukturalnya, baik yang fungsional maupun yang konfliktual).

Bagi para mahasiswa dan sarjana hukum yang baru memulakan minat dan niatnya

untuk mempelajari sosiologi hukum, lebih-lebih mereka yang pernah mempunyai

pengalaman dalam studi-studi tentang keefektifan hukum nasional di dalam kerangka

studi law and society, memilih atau mendahulukan kajian sosiologi hukum yang makro

sangatlah lebih dianjurkan. Kajian sosiologi yang makro ini berparadigma kajian yang

labih positif-empiris daripada yang simbolis. Maka kajian yang makro ini pun akan lebih

nyata bertolak dari pemahaman tentang hukum sebagai sistem dan struktur yang

memprioritaskan norma baku (normologis ataupun nomologis) daripada yang bertolak

dari pemahaman fenomenologis tentang kebebasan otonomi perilaku individu (sebagai

21


komponen sistem) yang sangat kreatif dan variatif. Pengorganisasian topik-topik

perbincanganya dapatlah diusulkan sebagai berikut:

I. Studi tentang Hukum sebagai Suatu Model Institusi

a. Kaidah Sosial, Kaidah Hukum, dan Kaidah Hukum Negara

b. Sosialisasi Hukum sebagai Proses Kontrol Sosial I

c. Ancaman dan Penerapan Sanksi sebagai Proses Kontrol Sosial II

d. Lembaga Pengada, Penegak, dan Penerap Hukum dan Tempat serta

Perannya dalam Sistem Politik

e. Profesi Hukum dan Pendidikan Hukum

II. Studi tentang Hukum sebagai Proses Konflik yang Dinamis

a. Ketaatan dan Keefektifan Hukum

b. Stratifikasi dan Keefektifan Sanksi Hukum

c. Proses Legislasi: Antara Regulasi dan Deregulasi

d. Proses Peradilan dan Perilaku Yudisial dalam Kerangka Upaya

Penyelesaian Konflik

e. Hukum dan Revolusi

f. Hak-Hak Asasi Manusia dan Konstitusionalisme dalam Kehidupan

Hukum dan Politik

III. Studi tentang Hukum di Tengah-Tengah Konteks Perubahan

a. Hukum sebagai Realitas dalam Proses Transformasi sosial: Dari

Hukum Rakyat ke Hukum Nasional yang Positif

b. Hukum Sebagai Realitas dalam Proses Transaksi Politik dalam

Kehidupan Nasional: Modernisasi Hukum

c. Hukum sebagai Realitas dalam Proses Transplantasi Kultural

d. Hukum Sebagai Realitas dalam Proses Transformasi Ekonomi-Bisnis:

Menuju Global Market

IV. Metode-Metode dalam Kajian Sosiologi Hukum Kontemporer

a. Teori-Teori Struktur dalam Sosiologi Hukum dan Metodenya yang

Klasik-Kuantitatif

b. Teori-Teori Aksi dalam Sosiologi Hukum dan Metodenya yang

Kualitatif

c. Variasi Metode Kualitatif dari Teori Agency dalam Sosiologi Hukum.

Untuk keperluan perbincangan dalam topik-topik tersebut di muka, buku bacaan

tersebut berikut ini dapatlah dianjurkan dengan sangat: Cottrell, Reger. The Sociology of

Law: An Introduction, (London: Butterworths, 1984); Vago, Steven. Law and Society,

Edisi Ketiga (Englewood Cliffs, N.J.: Prentice-Hall, 1991). Sesungguhnya kedua buku

bacaan ini sekalipun boleh dinilai bagus untuk bacaan para pemula harus dinilai sudah

agak outdated. Maka, kecuali masih akan dicek ulang apakah ada edisinya yang lebih

mutakhir, dosen juga akan meng-update bahan dan persoalan yang akan dijadikan objek

perbincangan dengan menuliskan dan membagikan handouts pada (kalau perlu!) pada

setiap awal perkuliahan.

22


4

PERKEMBANGAN PEMIKIRAN DALAM SOSIOLOGI HUKUM

SEBAGAI RESPON ATAS PERKEMBANGAN SOSIAL-POLITIK

Perkembangan ke arah masyarakat industri telah menumbuhkan kebutuhan akan

berlakunya tatanan hukum baru yang lebih memberikan kepastian-kepastian yang

memungkinkan prediksi dan perencanaan usaha. Lebih tergerak untuk berorientasi ke

masa depan daripada hendak berpaling dan bertahan saja secara konservatif ke

keselamatan masa lampau, masyarakat industrial amat mengharapkan terciptanya normanorma

hukum yang tertulis dan berkepastian, tidak hanya dalam hal rumusanrumusannya

belaka akan tetapi juga dalam hal pemaknaan interpretatifnya. Masyarakat

industrial modern yang dikelola secara rasional memang tidak akan dapat bertahan tanpa

konsistensi-konsistensi yang mantap. Di tengah kenyataan seperti itulah tampil

mendesaknya kebutuhan dan tuntutan akan dikembangkannya sistem hukum yang

dibangun di atas landasan paradigma paham legisme yang mementingkan formalisme

sebagaimana dianut kaum positivis.

Sementara itu, tumbuh-kembangnya berbagai organisasi kerja yang terspesialisasi

di dalam masyarakat industrial akan serta merta meningkatkan heterogenitas kehidupan

di dalamnya. Tumbuhnya berbagai aktivitas di dalam masyarakat industrial ini tak akan

mungkin dilangsungkan tanpa kemampuan pengelolaan sentral yang terorganisasi dengan

bersaranakan rujukan normatif yang berotoritas sentral pula. Kemampuan

mengorganisasi kehidupan yang tinggi ini pulalah yang menyebabkan masyarakat

industri mampu mengembangkan – atau setidak-tidaknya menenggang hadirnya –

heterogenitas pada tataran unsur yang heterogen itu ke dalam suatu sistem yang

berformat besar. Multiplikasi organisasi ini pulalah yang menyebabkan masyarakat

industrial kian bersifat struktural, dan berseiring dengan itu juga kian memerlukan

pengendalian oleh hukum yang telah dipositifkan. Hanya hukum yang telah dipositifkan

dalam bentuk-bentuknya yang formal-tekstual (dalam arti tidak hanya terumus jelas akan

tetapi juga berlaku dan diberlakukan baku) ini sajalah keniscayaan-keniscayaan perilaku

manusia (yang kini telah terpaksa hidup dalam situasi yang heterogen dan

berkemajemukan) akan dapat diprakirakan.

Kebutuhan akan kontrol oleh hukum yang baku dan menurut doktrinnya menjamin

kepastian ini pada gilirannya berbalik mengharuskan terkembangnya organisasiorganisasi

dalam institusi hukum, yaitu berbagai badan yang secara klasik dibedakan atas

badan legistalif, badan eksekutif dan badan yudisial. Kompeksitas kehidupan dari yang

lokal praindustrial ke yang nasional industrial telah menyebabkan pula hadirnya

kompleksitas dalam konfigurasi institusional hukum. Maka benarlah kiranya apa yang


dikatakan oleh Black 1 sebagai salah satu tesisnya, bahwa law varies directly with

organization. Ini berarti bahwa kian berganda-ganda jumlah dan ragam organisasi di

dalam suatu kehidupan akan semakin tinggi pula fungsi hukum sebagai rujukan resmi

dalam setiap penyelesaian perkara, baik yang rekonsiliatif maupun yang edukatif.

Semakin kecil ragam organisasi dalam suatu kehidupan lokal yang sedenter dan

tradisional (seperti misalnya yang terjumpai di dalam komunitas-komunitas praindustrial

yang tak kompleks) akan kian kecil pula jumlah ragam hukum yang ada dan digunakan di

dalamnya. Maka dalam kenyataan seperti itu, komunitas-komunitas tradisional akan lebih

banyak dikuasai oleh norma-norma sosial yang tidak terlalu banyak diformalkan dan

dibakukan.

Berbeda dengan apa yang tersimak dalam kehidupan masyarakat pra-industrial yang

tradisional dan berkeadaan lebih sedenter (tidak banyak bergerak pindah), kehidupan

bermasyarakat industrial dalam tatanan kehidupan bernegara nasional yang modern itu

terbilang bermobilitas tinggi. Hidup di tengah kehidupan bermasyarakat industrial

memungkinkan (atau bahkan mengharuskan) setiap orang untuk selalu bergerak dan

berpindah sepanjang waktu, tidak hanya dalam maknanya yang geografis untuk melintasi

perbatasan negeri, akan tetapi juga acap kali dalam maknanya yang sosial dan

okupasional. Orang-orang kini tidak hanya akan mudah berpindah tempat tinggal, akan

tetapi juga kian berambisi dan berobsesi untuk selalu berpindah kegiatan atau pekerjaan,

diiringi oleh perubahan posisi serta status sosial yang melekat pada jenis kegiatan dan

pekerjaan itu.

Maka, berbeda dengan kehidupan dalam komunikasi lokal yang praindustrial yang

condong “memaku” orang di suatu tempat dan di suatu posisi atau status tertentu,

kehidupan yang telah berubah itu akan serta merta mencenderungkan terjadinya pola

hubungan antar-manusia di situ ke sifatnya yang kini menjadi serba kontraktual. Inilah

perkembangan yang oleh Maine dikatakan sebagai a movement from status to contract

yang menggambarkan bagaimana hak dan kewajiban yang semula melekat pada orang

sehubungan dengan status keluarganya dalam stratifikasi kelas sosial, dan/atau

sehubungan dengan status dirinya dalam keluarga, kini beralih melekat ke kapasitasnya

sebagai individu yang bebas namun yang juga demi kebebesannya itu dan berdasarkan

pilihannya sendiri telah memasuki dan berada di dalam hubungan-hubungan kontraktual

dengan sesamanya. 2

Menyimak kenyataan mengenai tipe kehidupan yang berbeda seperti yang terpapar

di muka itu dapatlah dengan segera dimengerti mengapa nyata pula perbedaan asalmuasal

dan fungsi hukum di kedua tipe kehidupan itu. Sebagaimana dikatakan untuk

pertama kalinya oleh Henry Maine, hukum dalam masyarakat tradisional itu berorientasi

pada status, karena selalu memandang dan memperlakukan seseorang pada posisi atau

status tertentu yang telah dipastikan untuknya, dengan segala hak dan kewajiban yang

telah ditetapkan untuk dan melekat pada masing-masing status itu. Sementara itu, hukum

dalam masyarakat industrial yang modern itu boleh dipastikan akan selalu berorientasi

pada terwujudnya kontrak, karena hukum di sini seperti bersengaja hendak memberikan

1 Donald Black, The Behavior of Law (New York: Academic Press, 1976) hlm. 86ff.

2 Sir Henry S. Maine, The Ancient Law (London: Dent & Sons, 1861), hlm 175ff.

25


keleluasaan kepada masing-masing pelaku hukum untuk secara dinamis menetapkan

sendiri posisi hak dan kewajiban mereka masing-masing, sesuai dengan pilihan mereka

masing-masing atas dasar kesepakatan yang suka dan rela. Maka tidak salahlah apabila

dikatakan di sini secara kategorikal bahwa berbeda dengan hukum dalam komunitas lokal

yang cenderung berkekuatan internal sifatnya yang hendak memaksakan, hukum modern

akan cenderung lebih berkekuatan internal (karena berasal dari para pihak sendiri).

Doktrin Hukum Modern Kaum Legis-Positivis

Perkembangan hukum yang secara fungsional memenuhi kebutuhan hukum dalam

kehidupan masyarakat bernegara nasional yang modern dalam suatu rentang waktu

tertentu ternyata mengundang pemikiran-pemikiran penjelas dan pelegitimasinya, yang

pada gilirannya tertranformasi sebagai doktrin. Sesungguhnya, tertransformasikannya

praktik dan pemikiran yang mendasari hukum modern ini yang semula “cuma”

dimaksudkan untuk merespon kebutuhan hukum yang berkembang seiring dengan

perubahan zaman menjadikan doktrin itu tak pernah pula lepas dari kenyataan berikut ini.

Bahwasanya model hukum yang hendak difungsikan untuk kepentingan kehidupan

bernegara nasional yang modern itu adalah juga hasil realisasi cita-cita. Tak ayal lagi,

sehubungan dengan hal itu, dapatlah dikatakan bahwa hukum modern itu adalah

sesungguhnya suatu konstruksi konseptual. Sebagai suatu konstruksi di alam konsep,

hukum modern tidaklah hanya bernilai dan bermakna sebagai tradisi semata. Hukum,

dalamper kembangannya untuk merespon kebutuhan kehidupan nasional yang modern,

ternyata tidak terwujud sebagai hasil pengalaman dan perkembangan realitas kehidupan

semata. Alih-alih, hukum yang tersujud itu adalah juga merupakan hasil aktualisasi

pemikiran dominan yang tengah merefleksikan suatu cita-cita mengenai suatu model

kehidupan baru yang diidealkan.

Sangat mencita-citakan terwujudnya jaminan akan kepastian, mengatasi kesemenamenaan

para penguasa otokratis di masa lalu dalam ihwal penciptaan dan pelaksanaan

hukum, para pemikir filsafat dan ilmu hukum mengetengahkan dan memperjuangkan ide

hukum yang harus berstatus positif. Dikatakan “berstatus positif” karena setiap norma

hukum itu kini harus dirumuskan jelas-jelas dan tegas-tegas, yang karena sifatnya yang

eksplisit seperti itu, norma-norma hukum lalu tak akan terdefinisikan secara beragam

yang pada akhirnya hanya akan mencerminkan subjektivitas dan perselisihan dalam hal

mengartikan. Positivisasi hukum yang amat dianjurkan oleh kaum positivis ini diyakini

akan menghindarkan terjadinya debat-debat berkepanjangan mengenai apa yang telah

harus dihukumkan dan dibentuk secara resmi sebagai hukum (ius constitutum) dan apa

pula yang tidak atau belum (ius constituendum), yang karena itu masih harus dibilangkan

sebagai norma-norma sosial yang berstatus informal biasa (ius). Kaum positivis ini sering

pula disebut sebagai kaum legis (lege = undang-undang) karena kuatnya pendirian

mereka untuk menolak berlakunya norma-norma sosial yang materinya belum

dipositifkan alias belum “dibentuk” ke dalam produk perundang-undangan.

Demikian itulah pemikiran positivisme yang amat marak pada belahan kedua abad

18 yang berambisi untuk terus dipraktikkan dalam kehidupan nasional sepanjang abad 19

26


pasca-revolusi Perancis. Itulah pemikiran yang berangkat dari penolakan segala

pemikiran yang serba metafisik dan dalam alam pemikiran dan praktik hukum yang serba

metayuridis. Itulah era tatkala orang dalam teori maupun dalam praktik hukum tak lagi

mau bicara mengenai hukum sebagai ius, melainkan hukum sebagai lege atau lex (alias

ius yang constitutum). Inilah konstruksi dasar hukum modern yang liberal, yang

disiapkan untuk menata kehidupan bernegara nasional dengan membukakan peluang luas

bagi individu-individu warga negara untuk secara bebas berdasarkan hak-hak mereka

yang asasi berperanserta dalam setiap aktivitas politik yang berefek pada pengembangan

hukum, baik di ranahnya yang publik maupun di ranahnya yang privat. Itulah pula

konstruksi dasar yang membawa konsekuensi pada tumbuh kembangnya hukum modern

dalam hal substansi maupun dalam hal struktur institusionalnya.

Dalam hal substansinya, hukum modern tak cuma mengalami positivasinya

melainkan juga sistematisnya sebagai suatu yang corpus juris yang berkoherensi tinggi

sebagaimana dirasionalisasikan lewat pengembang teori atau (tepatnya) doktrindoktrinnya.

Mengalami positivisasi dan sistematisasi, hukum modern yang berlaku dalam

tataran nasional ini pun serta merta menuntut pengelolaan dan perawatannya untuk

kepentingan ajudikasi dalam proses-proses yudisial yang tidak asal-asalan. Hukum

modern memerlukan pengelolaan oleh para ahlinya yang profesional. Inilah ahli-ahli

yang disebut jurists di Eropa Kontinental atau lawyers di Amerika. Pada gilirannya,

pengadaan ahli-ahli hukum ini menuntut didirikannya pusat-pusat pelatihan dan

pendidikan pada tatanannya yang paling tinggi, yaitu tatanan universitas. Jaminan akan

berlakunya kepastian hukum dengan langkah-langkah positivisasi dan sistematisasi

sebagaimana diutarakan di muka pada akhirnya memerlukan pengukuhan dan

penegakannya pada ranahnya yang politik, dan tidak cukup kalau cuma disokong oleh

legitimasi-legitimasinya dari dunia akademis dan/atau profesi.

Dari sinilah awal mula lahirnya ide atau dimulainya upaya untuk menghidupkan

kembali ide negara hukum. 3 Inilah ide bahwa hukum yang diwujudkan yang kemudian

berlanjut dengan positivasinya dalam kosep Kelsenian mengenai hierarki perundangundangan,

dengan suatu norma dasar (Grundnorm) yang ditegaskan dalam konstitusikonstitusi.

Inilah pemikiran yang mampu mengubah konfigurasi tatanan sosial-politik

pada dasawarsa-dasawarsa peralihan abad 18-19, namun yang (sayang!) kemudian

selewat suatu rentang waktu tertentu tumbuh kukuh untuk menghegemoni banyak alam

pikiran para praktisi hukum. Menghegemoni alam pikiran banyak praktisi dan pengguna

hukum, pemikiran-pemikiran di seputas permasalahan hukum dan fungsi hukum ini pun

selalu tertahbiskan tidak lagi cuma sebagai teori yang progresif mengenai kedudukan

hukum yang terunggul dalam tatanan sosial-politik. Lebih lanjut dari itu, gagasangagasan

itu menjadi terangkat dan tidak lagi cuma sebatas sebagai ajaran (atau Lehre

dalam bahasanya Kelsen), akan tetapi sudah menjelma sebagai ideologi atau bahkan juga

3 Istilah "negara hukum" yang dikenal umum di Indonesia ini sebenarnya adalah terjemahan dari istilah

bahasa Belanda, Rechtstaat, atau yang juga dikenal di dalam kosa kata bahasa Inggris: lawstate. Boleh

diduga kata staat dalam bahwa Belanda atau state dalam bahasa Inggris bermula dari kata status yang

berarti “kedudukan” dan cukup jauh dari pengertian staat/state sebagai "negara". Seyogianya

diperhatikan dalam hubungan ini dikenalnya ungkapan supremacy state of law atau supremacy law

state dalam bahasa Inggris yang memaknakan kedudukan hukum yang lebih tingi daripada kedudukan

(kebijakan) politik.

27


sudah sebagai dogma (yang oleh sebab itu lalu gampang terdegradasi ke dalam suatu

konservatisme yang tak ilmiah).

Masalah Perubahan Sosial dan Terjadinya Legal Gap, dan Lahirnya Doktrin-

Doktrin Pemikiran baru yang Non-positivisme

Akan tetapi, baik sebagai konsep mau paun sebagai doktrin, apa yang selama ini

diketengahkan oleh kaum legis profesional yang liberal dengan aliran positivismenya itu

bukannya bisa berlangsung begitu saja tanpa cabaran. Perkembangan kehidupan yang riil

sepanjang abad 19 ternyata telah berubah pesat, menjauhi kenyataan dan model

kehidupan yang diidealkan pada awal abad. Dalam perkembangan seperti ini pemikiran

filsafati dalam ilmu hukum yang dikonstruksi oleh kaum liberal dengan mengakui

paradigma legisme yang positivistis itu menjadi kurang realistis lagi dan terkesan gagal

menjawab berbagai permasalahan yang timbul di tengah perubahan. Kesahihan doktrin

positivisme dalam pemikiran ilmu hukum mulailah dipertanyakan. Paradigma everybody

is equal before the law, atau bahwa everybody is born free to pursuit its happiness, atau

pula bahwa hukum dan hakim itu adalah sesungguhnya suatu institusi yang netral dan

independen, kian nyata kalau hanya merupakan keinginan kosong yang karena itu terlalu

idiil dan hanya benar dalam semboyan dan retorika belaka, dan tidak sekali-kali pernah

menjadi kenyataan. Perubahan-perubahan dalam tertib kehidupan sosial tak tersimak dari

kacamata ilmu hukum. Bersikukuh pada doktrin positivismenya, mendekati akhir abad 19

hukum nyata kalau secara berangsur mulai kehilangan kemampuannya yang fungsional

sebagai alat kotrol sosial guna mengawal dan/atau merealisasi apa yang telah dicitacitakannya

itu.

Maka terjadilah selisih yang melebar antara apa yang dimodelkan di alam ide

normatif suatu kebijakan hukum dan realitas yang sesungguhnya di alam kehidupan yang

nyata. Ide equal before the law, misalnya, alih-alih terealisasi malah harus tercabar oleh

maraknya inequality. Ide freedom dalam kehidupan kontraktual, sebagai misal yang lain,

ternyata tidak kunjung melestarikan berlakunya nilai-nilai kebebasan itu sendiri, alih-alih

demikian, yang terjadi malah lahirnya subordinasi-subordinasi dan hegemoni-hegemoni

baru, yang pada gilirannya berkembang mantap ke dalam wujud struktur-struktur kelas

sosial-ekonomi yang nyatanya tak lagi bisa digambarkan secara normatif-idiil seperti itu

telah mulai mengundang berbagai kritik terhadap kemapanan doktrin-doktrin dalam ilmu

hukum yang sudah bertahan secara konservatif dalam paradigmanya yang positivistis dan

legistis itu. Kritik-kritik itu sekali pun sering diilhami dari kajian-kajian ilmu

pengetahuan sosial yang empiris tak kurang-kurangnya berkembang di alam pemikiran

para pengkaji ilmu hukum dan praktisi hukum itu sendiri. Terbangunkanlah kesadaran

bahwa tertib hukum yang normatif dan tertib sosial yang aktual tidak lagi sama dan

sebangun. Akibat perubahan kehidupan dapatlah disimak telah terjadinya selisih yang

melebar antara apa yang dituntut secara normatif demi tegaknya hukum formal dan apa

yang senyatanya terjadi dalam faktanya yang aktual dalam kehidupan bermasyarakat dan

bernegara ini.

28


Ruang selisih yang memisahkan ide normatif yang terdapat dalam doktrin dan

ketentuan-ketentuan perundang-undangan dari kenyataan kehidupan yang sesungguhnya

telah berubah itu yang dengan begitu sekaligus menggambarkan betapa besar perbedaan

antara yang ideal dan yang riil (dalam istilah bahasa Inggris the legal gap). Tuntutan

untuk meniadakan the legal gap inilah yang untuk seterusnya menjadi bahan polemik

yang tak kunjung henti dalam arena politik hukum. Secara ekstrem, pikiran-pikiran

koservatif di lingkungan kaum positivis mengisyaratkan perlunya hukum itu

(bagaimanapun juga) dihormati dan ditegakkan, sekalipun langit akan runtuh. Kekuatan

sanksi akan banyak didayagunakan di sini, yang pada akhirnya akan menjadikan hukum

terkesan berkarakter represif. Sementara itu, pikiran-pikiran yang lebih pragmatis namun

juga progresif di lingkungan para pengkaji dan praktisi hukum (khususnya di Amerika

Serikat) lebih memilih kebijakan legal reform untuk meniadakan atau mengurangi the

gaps itu. Pembaruan hukum dipercaya akan menjadikan substansi hukum akan selalu

dapat dimutakhirkan mengikuti perubahan dan perkembangan kehidupan yang ada.

Dengan demikian, hukum pun serta merta akan lebih terkesan berkarakter responsif. 4

Sementara itu, lebih lanjut dari sekadar menengarai ihwal karakteristiknya, kebijakan

pembaruan hukum juga boleh diharapkan akan bisa berfungsi dalam kemampuan yang

jauh lebih efektif daripada yang sudah-sudah.

Dalam perkembangan pemikiran ilmu hukum yang pragmatis di Amerika Serikat

mengenai keefektifan bekerjanya hukum dalam fungsinya sebagai sarana pengontrol dan

pengelola tertib kehidupan bermasyarakat ada tercatat sekurang-kurangnya tiga arus

pemikiran utama. Yang pertama adalah aliran pemikiran yang disebut the sociological

jurisprudence sebagaimana dirintis sejak tahun-tahun 1910-an oleh Roscoe Pound dari

Universitas Harvard, dan masih terus pengaruhnya sampai tahun-tahun 1920-1930-an.

Yang kedua adalah apa yang disebut legal realism atau the realist jurisprudence

sebagaimana yang masih terasakan pada dasawarsa 1960-an. Surutnya pemikiran

realisme pada akhir pemikiran paham baru berikutnya yang menyebut dirinya the critical

legal study movement dengan sokongan para teoretisinya yang menahbiskan lahirnya the

critical jurisprudence pada awal tahun 1980-an. Apa yang kemudian dikenali sebagai the

feminist jurisprudence seakan hilang dari percaturan hukum. Maka hukum seperti ini

sudah harus boleh dituduh sebagai seperangkat norma kontrol yang sudah sangat

dicenderungkan untuk kepentingan kaum lelaki.

The Sociological Jurisprudence

The Sociological Jurisprudence dengan Roscoe Pound yang diakui banyak kalangan

sebagai bapak pendirinya tumbuh-kembang pada dasawarsa-dasararsa awal abad 20. The

Sociological Jurisprudence ini dirintis oleh Pound sebagai reaksi atas apa yang sejak

tahun 1870-an diajarkan oleh C. Langdell dari Universitas Harvard. Pound, yang juga

dari Universitas Harvard, menyerang keras apa yang diajarkan Langdell selama itu.

Merujuk ke paham formalisme klasik dalam ilmu hukum, Langdell berpendapat bahwa

ilmu hukum adalah ilmu yang terbilang ke dalam golongan ilmu eksakta, tak ada beda

4 Philippe Nonet dan Philip Selzneck, Toward Responsive Law, Law & Society in Transition, New

Brunswick, Transaction Publisher, 2001.

29


dengan ilmu fisika yang bekerja atas dasar temuan hubungan sebab-akibat. Menurut

Langdell, para yuris itu harus mendayagunakan perpustakaan hukum sebagaimana para

ilmuwan fisika menggunakan laboratoriumnya, sebagaimana para ilmuwan fisika dapat

menemukan hubungan sebab-akibat di laboratoriumnya itu demikian pulalah para yuris

itu dengan melakukan analisis-analisis kasus di perpustakaannya idealnya akan dapat

dengan mudah menemukan hubungan antara suatu perbuatan hukum yang berfungsi

sebagai penyebab dan apa yang akan menjadi akibat hukumnya. 5

Mereaksi keras atas ajaran Langdell yang diwacanakan seperti itu, Pound 6 bangkit

untuk mengedepankan pendapat bahwa sesungguhnya ada hubungan fungsional antara

hukum dan masyarakat. Bersetuju pada alur pemikiran seorang sosiolog Amerika

bernama Edward Ross yang amat berpengaruh pada masa itu, Pound mengatakan bahwa

pada hakikatnya hukum itu adalah sarana kontrol sosial. Hukum adalah suatu bentuk

sarana kontrol sosial yang khusus, yang harus diefektifkan berdasarkan seperangkat

norma kewenangan sebagaimana didayagunakan dalam proses-proses yudisial dan/atau

administratif. 7 Berfungsi sebagai sarana kontrol sosial, hukum akan dapat menjaga

stabilitas dan keseimbangan-keseimbangan dalam masyarakat. Bukan proses terjadinya

putusan-putusan hukum lewat proses deduksi yang dikatakan mekanika, menurut

irasionalitas formal itu yang harus dipandang penting. Bagi Pound yang lebih penting

untuk dicermati adalah hasil kerja hukum itu. Seberapa jauh putusan-putusan hukum itu

berpengaruh positif pada kehidupan orang-orang dalam masyarakat. Dari argumen yang

berkembang seperti inilah lahir pendapat Pound yang terkenal bahwa law is a tool of

social engineering.

Di sini Pound berpendapat bahwa hakim haruslah diberi ruang cukup luas dalam

setiap penyelesaian kasus untuk menetapkan apa yang adil dan apa yang kurang adil

dalam setiap penciptaan amar putusan hukum. Aturan-aturan hukum haruslah dipandang

“hanya” sebagai pedoman dan pengarah saja bagi hakim dalam membuat amar putusan.

Lebih-lebih tatkala perkara yang tengah ditangani itu bukan perkara yang “itu-itu saja”

(seperti antara lain dalam kasus-kasus transaksi harta kekayaan dalam hubungan

perniagaan), melainkan perkara yang menyangkuti persoalan moralitas dan yang oleh

sebab itu amat diharapkan dapat diakhiri dengan suatu penyelesaian yang ternilai paut

dan adil. Dikatakan oleh Pound bahwa seseorang alim yang memutuskan untuk hidup

terkucil di tengah-talam kehidupan hukum yang murni, di mana dunia kehidupan

manusia yang sesungguhnya tak lagi tertengok dan tersapa olehnya, tidaklah ia itu akan

mungkin menemukan prinsip-prinsip yang secara praktis akan dapat didayagunakan

olehnya guna mengatasi keresahan dunia yang sesungguhnya terbangun dari darah dan

daging 8 .

5

C. Langdell, “Harvard Celebration Speeches”, dalam Law Quaterly Review, Th. 1887 No. 3, hlm 123-

125.

6

Roscoe Pound, “Mechanical Jurisprudence”, dalam Colombia Law Review, Th 1908 no 8, hlm 605-

623.

7

Roscoe Pound, Social Control Through law (New York: Archon Books, 1968), hlm 41-49.

8

Roscoe Pound, “The Need of a Sociological Jurisprudence”, dalam Green Bag, Th 1907 no 19.

30


Dapatlah disimpulkan di sini bahwasanya Pound memang benar-benar harus diakui

sebagai kekuatan pemikiran baru yang mencoba menngkonsepsikan ulang bagaimana

hukum dan fungsi hukum harus dipahami. Dialah ilmuwan hukum yang terbilang orang

pertama yang berani menganjurkan agar ilmu pengetahuan sosial didayagunakan demi

kemajuan teori-teori yang harus diperbarui dan dibangun dalam ilmu hukum.

Sociological Jurisprudence memang tak bisa dipisahkan dengan nama Roscoe Pound,

Sekalipun baru selewat tahun 1930 pemikiran-pemikiran Pound yang merintiskan aliran

sosiologi di dalam ilmu hukum itu mulai dperbincangkan dan diperdebatkan dalam

forum-forum yang lebih terbuka. Pada saat itu suatu gerakan baru dalam perkembangan

ilmu hukum di Amerika yang kemudian dikenali dengan nama The Realistic

Jurisprudence mulai tersimak berkecambah dan marak untuk mengundang perhatian.

Kesamaan dan perbedaan cara pandang mengenai hukum dan fungsi hukum antara para

ahli yang sociologist dan yang realist mulai banyak diperbedakan dan dipertanyakan.

The Realistic Jurisprudence

The Realistic Jurisprudence yang juga sering disebut aliran Legal Realism dalam ilmu

hukum tumbuh-kembang sebagai penerus alam pemikiran yang telah dibuka dan dirintis

oleh Pound, dan yang sepanjang tiga dasawarsa pertama abad 20- telah berhasil dibela

oleh para penganutnya. Kalaupun ada perbedaan di sana sini antara the realist dan the

sociologist, perbedaan itu cumalah perbedaan yang tak menyentuh prinsip-prinsip

dasarnya. Barangkali benar apa yang dikatakan oleh Milovanovic 9 bahwa sesungguhnya

apa yang dikenali sebagai the Realistic Jurisprudence ini lebih merupakan gerakan sosial

menuju ke pembaharuan hukum daripada merupakan suatu rintisan baru yang akan dan

terbukti telah meahirkan suatu mazhab baru. Karl Llewellyn yang menganut aliran politik

garis tengah yang terbilang moderat, dan Jerome Frank yang terkesan lebih kekiri-kirian,

adalah nama-nama yang dapat disebut sebagai eksponen-eksponen utama dalam gerakan

legal realism yang tersimak amat marak antara tahun-tahun 1920-1940 di Amerika

Serikat. 10 Agenda utama kaum realis ini ialah upaya penyadaran akan perlunya

memperhatikan fakta kemajemukan masyarakat dalam setiap proses pelaksanaan hukum.

Kaum realis adalah kaum pembaru yang amat berkesungguhan dalam ihwal

memfokuskan perhatian pada perubahan masyarakat. Masyarakat berubah dan

berkembang secara progresif menuju wujudnya yang kian kompleks dan kian banyak

diintervensi oleh kebijakan negara. Menjunjung tinggi ide pluralisme, kaum realis

mengasumsikan kehidupan bermasyarakat ini sebagai suatu realitas kolektif dinamis yang

terdiri dari jutaan individu, yang masing-masing memiliki beragam kepentingan. Itulah

individu-individu yang terpaksa harus memasuki dunia persaingan guna memperebutkan

9

Dragan Milovanovic, A Primer in The Sociology of Law (New York: Harrow and Heston, 1994) hlm.

89-90.

10

Buah pikiran Llewellyin yang awal dapatlah disimak antara lain dalam karya-karyanya: “A Realistic

Jurisprudence: The Next Step”, dalam Colombia Law Review, Th XXX (1931), hlm 431ff, dan “Some

Realism About Realism”, dalam Harvard Law Review, Th, XLIV (1931) No hlm. 1222ff. Sementara

itu buah gagasan Frank dapat ditemukan antara lain dalam karyanya “Are Judges Human?”, Th

LXXX (1931) hlm. 17-53 yang berlanjut di halaman 233-267; dan Courts on Trial: Myth and Reality

in American Justice (Princeton:Princeton University Press, 1949).

31


sumber daya yang tak sekali-kali berjumlah melimpah. Kerja hukum yang dibangun

berdasarkan rasionalitas formal yang deduktif boleh saja dikehendaki oleh paham-paham

kaum liberal yang mendahulukan kapitalisme, individualisme dan konstitusionalisme.

Akan tetapi itu tidaklah berarti bahwa tuntutan untuk lebih mendahulukan rasionalitas

yang lebih substantif guna menemukan kebenaran materiil yang lebih riil dalam suatu

perkara boleh diabaikan. Dengan pernyataan seperti itu, terungkapkanlah sudah posisi

kaum realis yang tak berbeda dengan para penganut doktrin sociological jurisprudence

untuk menentang gaya pemikiran formalisme. Mendahulukan rasionalitas yang

substantif, kaum realis pun menolak cara kerja para hakim dan administrator yang

mementingkan abstraksi-abstraksi dan yang secara eksklusif juga begitu mementingkan

jalan proses bernalar yang sepenuhnya berlangsung lewat keniscayaan silogisme deduksi.

Kepastian menuntut bunyi norma hukum yang formal lalu lebih dipentingkan daripada

kemaslahatan yang didambakan secara riil oleh mereka yang harus hidup di dunia yang

nyata ini.

Kaum realis, khususnya Llewellyn dan Frank, mengedepankan kritik-kritiknya yang

keras terhadap kaum positivis-formalis dan cara bekerjanya yang mekanis-deduktif itu

pada dua tataran, yang keduanya mengandung skeptisisme yang kuat. Pertama-tama rasa

skeptis ditujukan pada kebenaran premis mayor dalam silogisme deduksi, yang oleh

kaum ini diperkenalkan dengan apa yang disebut rule-skepticism dan berikutnya rasa

skeptis itu ditujukan ke kebenaran premis minornya yng diistilahi fact-skepticism.

Berkenaan dengan skeptisisme yang pertama, kaum realis dengan tegas mengatakan

bahwa ada perbedaan yang nyata antara norma aturan resminya sebagaimana yang ditulis

di atas kerja dengan norma aturan sebagaimana dalam realitasnya yang diartikan oleh

sang pengambil keputusan. Aturan yang dirujuk boleh saja satu dan sama, akan tetapi

arah putusan bisa saja bermuara ke hasil yang berbeda dari hakim ke hakim. Demikian

juga halnya dengan fakta yang terumus sebagai “duduk perkaranya” dan menjadi

“pengisi” premis minornya. Kejadian yang dirujuk sebagai perkara bisa saja sama, akan

tetapi pengungkapannya sebagai fakta hukum yang relevan bagi pengambilan keputusan

bisa berlainan dari apa yang semula disangkakan oleh pihak yang berperkara.

Dalam perkembangan berikutnya di sekitar tahun 1940, kaum realis terbelah ke

dalam dua puak dengan posisi yang berbeda dalam soal kebijakan hukum, sekalipun

keduanya tetap tanpa dapat ditawar merupakan penentang paham legal mechanism yang

mendasarkan kerjanya pada rasionalitas formal. Llewellyin dan para realis pada

umumnya menganggap perlu tetap terjaganya prediktibilitas dalam proses-proses hukum.

Setiap orang pencari keadilan harus tetap memperoleh jaminan bahwa hasil akhir suatu

proses peradilan, apa pun kesulitannya, harus tetap bisa diprakirakan. Kesulitan

memprakirakan hasil akhir suatu putusan hukum memang akan lebih banyak terjadi

tatkala perkara sudah berlanjut di tingkat banding atau di tingkat mahkamah, yaitu tatkala

fakta-fakta tentang duduk perkaranya tak lagi terkaji dan tak mungkin ditinjau kembali

pada tingkat-tingkat yang lebih tinggi itu. Padahal, justru pada peradilan tingkat pertama

itulah keraguan mengenai tuntasnya fakta sebagai dasar menetapkan ihwal duduk

perkaranya terjadi. Di tingkat peradilan yang lebih tinggi “permainan formalisme hukum”

justru akan lebih banyak berlangsung dengan melupakan atau mengabaikan peran

32


pentingnya apa yang disebut the frozen record untuk dibuka kembali guna meninjau

ulang kebenaran fakta yang menjadi dasar konfigurasi “duduk perkaranya”.

Namun demikian, apa pun permasalahannya, kaum realis ini dengan mengecualikan

Frank tetap percaya bahwa prediktibilitas itu sungguh perlu dalam setiap proses hukum.

Dengan mengikuti kembali (namun dengan kecermatan dan kehati-hatian yang lebih

baik) metode sains yang mendasarkan diri pada rasionalitas formal, tuntutan

prediktibilitas itu menseleksi dan melatih lebih sungguh-sungguh mereka yang akan

berkhidmat sebagai hakim pada tingkat banding. Ada 14 faktor pencegah kegoyahan

proses di pengadilan pada tingkat pertama harus bisa dibuka dan dicairkan kembali.

Profesionalisme hakim harus lebih ditingkatkan, sedangkan pengembangan jabatan karier

hakim sebagai jabatan seumur hidup harus dimungkinkan. 11

Sementara itu, Frank secara oposisional tetap berpendirian bahwa, apa pun langkah

yang diambil, hakim itu tetap saja harus diprasangkakan sebagai seorang yang

berperilaku seperti pengguna perkakas meknis saja laiknya, dan apa yang diidentifikasi

sebagai perkakas mekanis itu tak lain ya hakim itu. Maka, setiap hakim haruslah mampu

melakukan otokritis untuk memahami prasangka-prasangkanya sendiri demikian rupa

sehingga ia tidak lagi berulah laku sebagai pengguna mesin mekanis dan memandang

sistem hukum sebagai suatu sistem yang bekerja menurut keniscayaan-keniscayan yang

mekanis pula. Setiap hakim harus menyadari bahwa tidaklah ada apa yang namanya

hukum dengan aturan-aturan abstrak yang berlaku umum untuk siapa pun dan kapan pun.

Hukum adalah aturan-aturan umum yang dalam penerapannya harus bisa disosokkan dan

disesuaikan dengan tuntutan-tuntutan kasusnya dan keperluan-keperluannya yang

konkret, sekalipun untuk maksud itu prediktibilitas hukum lalu menjadi tak selalu

dimungkinkan. 12

The Critical Jurisprudence

Selama kurang lebih 30 tahun, terhitung sejak tahun 1920-an, The Realistic

Jurisprudence tampil merajai perbincangan-perbincangan untuk menyuarakan pendapat

yang berseberangan dengan paham formalisme sebagaimana dianut para lawyers

profesional Amerika. Setelah itu hampir 30 tahun pula lamanya, suara-suara keras antiformalisme

terdengar kian lirih dan hampir-hampir seperti tak akan terdengar lagi. Akan

tetapi, seperti tiba-tiba saja, gerakan-gerakan sosial politik yang sebagian dipicu oleh

memuncaknya Perang Vietnam meningkat garang pada tahun 1970-an untuk

mengekspresikan perlawanan kepada kebijakan pemerintah, yang pada waktu itu serasa

aman-aman saja di bawah naungan hukum yang tetap tegak kukuh di atas landasan ajaran

formalisme. Kebijakan-kebijakan yang sekalipun dibenarkan secara formal oleh hukum

namun ternyata tidak berselaras dengan tuntutan realitas yang ada pada waktu itu dengan

segera saja mengundang tampilnya sejumlah ahli hukum yang kritis untuk

mempertanyakan kebenaran dan dasar legitimasi kebijakan-kebijakan itu. Mereka yang

11

Karl Lewellyn, Jurisprudence: Realism ini Theory and Practice (Chicago: University of Chicago

Press, 1962), hlm. 19-51.

12

Jerome Frank, op. cit. 1949, hlm. 129 dan 143-144.

33


tampil kritis itu, sekalipun boleh dikesan sebagai penerus ajaran kaum realis, ternyata

kemudian bisa bergerak lebih lanjut dalam pemikiran-pemikiran untuk memberikan

perlawanan yang lebih keras di ranah praktik maupun di ranah teori kepada kaum

formalis yang berkubu di jajaran birokrasi dan militer, yang dalam bahwa populer pada

waktu itu dinamakan the establishment.

Milovanovic menyebutkan adanya tiga tahap perkembangan pemikiran kritis di

bidang praktik dan teori hukum 13 (yang sejak pertengahan dasawarsa 1980-an kian

dikenal dengan nama The Critical Legal Studies Movement) yang dikenali juga dalam

inisialnya CLS). Dikatakan olehnya bahwa pada awalnya, sepanjang belahan pertama

dasawarsa 1970-an, gerakan CLS ini barulah merupakan suatu seri serangan awal yang

penuh kritik pada praktik dan ajaran klasik kaum formalis. Pada tahapnya yang kedua,

yaitu sepanjang belahan kedua dasawarsa 1970-an itu, gerakan CLS sudah mulai

berprakarsa mengkritiki kasus-kasus lewat berbagai analisis, yang hasilnya pada tahap

berikutnya telah diinterasikan untuk menghasilkan konsep, teori dan metodi baru dalam

kajian hukum CLS tidak lagi hanya sebatas suatu gerakan akan tetapi juga tumbuhkembang

sebagai suatu aliran baru dalam ilmu hukum. Apabila dalam tahap awalnya

nama Kennedy 14 yang disebut-sebut sebagai tokoh eksponennya, dan pada tahap kedua

nama Kairys 15 yang dikedepankan, pada tahap ketiga nama Ungerlah 16 yang sering

disebut-sebut sebagai nama penting.

Sekalipun tidak dapat dikatakan bahwa pemikiran para eksponen CLS itu

merupakan pemikiran yang solid dan monolitis, namun demikian sejumlah kesamaan

atau kesejajaran tesis mereka dapatlah dikemukakan di sini. Pertama-tama para eksponen

CLS ini tidak percaya akan paradigma kaum positivis-formalis yang mengidealkan

hukum sebagai suatu institusi yang dapat dikonstruksi dan dikelola sebagai suatu otoritas

yang mampu bertindak netral. Idealisasi hukum sebagai hasil positivisasi norma-norma

yang telah disepakati, yang dengan demikian akan memiliki kekuatan internal guna

mengikat siapa pun dan dari pihak mana pun (termasuk yang menciptakan hukum itu

sendiri), tidaklah bisa diterima begitu saja. Amat dipertanyakan apakah hukum formal

seperti itu, sekalipun merupakan hasil kesepakatan (baik sebagaimana terjadi di ruang

publik sebagai undang-undang maupun di ruang privat sebagai kontrak) akan benar-benar

bersifat netral dan akan dapat ditegakkan lewat suatu silogisme yang objektif oleh badan

yudisial yang konon diidealkan sebagai institusi yang juga berposisi independen dan

tidak akan memihak. Semua itu demikian menurut para eksponen CLS tidak hanya

merupakan mitos yang bukan realitas, melainkan juga suatu kebohongan besar.

13 Jerome Frank, op. cit., hlm. 94-95.

14 Tulisan Kennedy terdapat dalam karya-karyanya: "How The Law School Fails: A Polemic” dalam

Yale Review of Law and Social Action, Th. 1970 No.1 hlm.71-90; “Legal Formaly”, dalam The

Journal of Legal Studies, Th. 1973 no. 2 hlm 351-398, “Legal Education as Training for Hierachy”,

dalam D. Kierys (ed.), The Politics of Law, (New York: Pantheon Books, 1992).

15 Kairys menyunting hasil analisis-analisis kritis atas berbagai kasus dalam bukunya The Politics of Law

yang telah disebutkan dalam catatan kaki di atas.

16 Unger menulis berbagai karya, antara lain: Law in Modern Society (New York: The Free Press, 1976);

The Ctirical Legal Studies Movement (Cambridge, Mass, Harvard University Press, 1987); dan What

Should Legal Analysis Become? (London: Verso, 1996).

34


Adalah mereka yang mengembangkan kajian secara kritis ini yang secara kritis

menyoroti kenyataan bahwa formalisasi hukum itu sesungguhnya hanya akan banyak

berdaya guna untuk melegitimasi dominasi para elite yang tengah berkekuasaan. Rakyat

banyak terkecoh oleh formalisasi pemikiran bahwa mereka itu tengah hidup di bawah

prinsip Rule of Law dan bukan Rule of Men. Eksponen CLS mencoba mengkaji sungguhsungguh

bagaimana institusi hukum bisa didayagunakan untuk mempengaruhi kesadaran

rakyat banyak agar selalu berketaatan penuh pada suatu rezim kekuasaan. Tak ayal,

sejauh ini hukum dengan teori-teori klasiknya lalu demikian dinyatakan antara lain oleh

Kreuish 17 terubah menjadi terhakikat sebagai suatu ideologi dengan fungsinya sebagai

pelegitimasi. Adapun pelegitimasian ini berlangsung melalui proses-proses reifikasi dan

proses hegemoni. Dalam proses reifikasi yang direncanakan dan diusahakan, para subjek

hukum dibikin percaya bahwa berbagai prinsip yang dikenal dalam ajaran hukum (seperti

misalnya asas "supremasi hukum") itu sesungguhnya bukan hanya berada di dunia

konsep dan teori, melinkan benar-benar sudah merupakan kenyataan yang terwujud di

dalam praktik-praktik hukum. Sementara itu, dalam dan melalui proses hegemoni, ajaranajaran

hukum terdayagunakan untuk membentuk terciptanya suatu rezim kekuasaan yang

sesungguhnya otokratis bisa memerintah dengan leluasa, justru atas dasar kesetujuan

rakyat yang tengah dizalimi namun yang tidak sekali-kali pernah merasa dizalimi.

Kajian para eksponen CLS mencatat bahwa dengan arah kerja yang demikian itu

batas pemisah antara hukum dan politik itu sebenarnya tak pernah ada. Hukum bekerja

sebagai agenda politik atau setidak-tidaknya bekerja dengan menyembunyikan banyak

agenda politik. Adalah kenyataan bahwasanya hukum dalam praktik itu, baik tatkala

masih dalam tahap penerapannya sebagai hukum in concreto, selalu saja merupakan hasil

proses yang amat sarat dengan muatan motif-motif politik yang tersembunyi. Di sini para

lawyers yang baik adalah segolongan dari mereka yang sanggup bekerja dalam suatu

hierarki kekuasan namun dengan syarat akan memperoleh sejumlah imbalan yang

menarik. Betapapun juga taraf ketenaran dan tingginya posisi mereka dalam suatu

hierarki, sesungguhnya mereka itu tak lebih tak kurang hanyalah beridentitas sebagai

robot-robot yang tetap saja dengan gembiranya dan tanpa mengenal rasa lelah terus saja

bekerja pada suatu sistem normatif yang mekanis, suatu sistem kerja yang dipenuhi

rambu-rambu norma prosedural yang disebut "juklak-juklak" dan "juknik-juknik".

Berapapun kerasnya kritik dan perlawanan para eksponen CLS terhadap praktik

hukum yang selama ini dikuasai oleh para formalis yang tak terlalu mementingkan

rasionalitas substantif, tidaklah itu berarti bahwa para eksponen ini hendak bertindak

memporak porandakan sistem hukum nasional yang selama ini telah berhasil dibangun.

Alih-alih demikin, mereka hanya bermaksud memangkasi “cabang-cabang praktik” yang

kurang menguntungkan. Dekonstruksi dilanjutkan untuk dilanjutkan dengan 18 suatu

upaya untuk mengkonstruksikannya kembali. Pada arah kerja seperti ini, para eksponen

CLS (antara lain yang paling mengemuka tak lain adalah Roberto Unger) mulai mencoba

mengetengahkan visi-visi mereka mengenai tatanan masyarakat dan tatanan hukum di

masa mendatang. Tak ketinggalan dalam upaya dekonstruksi dan rekonstruksi ini adalah

mereka yang berfokus pada masalah perempuan dalam percaturan hukum, yaitu

17 V. Kreuish, Jurisprudence as Ideology ( New York: Rotledge, 1991).

18 R. M. Unger. False Necessity (New York: Cambridge University Press 1987).

35


kelompok yang hendak mencoba mengembangkan teori-teori kritik yang secara lebih

khusus membahas masalah perempuan, dengan konsep-konsep dan teori-teorinya

tersendiri yang kemudian diperkenalkan sebagai teori-teori The Feminist Jurisprudence.

Dekonstruksi yang dianjurkan dan dikerjakan di sini berlangsung berdasarkan

kebijakan “pembalikan hierarki” dan upaya penemuan metode baru untuk menafsir ulang

maksud yang terkandung dalam norma hukum. Mengenai kebijakan yang disebut the

reversal of hierarchies dalam bahasa aslinya itu, Balkin 19 mengetengahkan terlebih

dahulu kenyataan bahwa setiap norma hukum itu selalu mengoposisikan dua nilai

kepentingan, di mana nyatanya yang satu didudukkan sebagai suatu yang dominan untuk

lebih dihadirkan dan untuk lebih diutamakan, sedangkan yang lain disusulkan sebagai

suatu yang tidak diutamakan dan oleh sebab itu juga tidak tertampilkan. Dekonstruksi

harus bekerja untuk segera menampilkan pihak yang selama ini kepentingannya tidak

tertampilkan dan karena itu juga tidak terbicarakan. Dicontohkan, apabila hukum

perkawinan hendak ditegakkan, maka tidak hanya hak-hak suami saja yang seperti yang

selama ini terus lebih ditampakkan di depan. Hak-hak perempuan mestilah mulai ikut

banyak dibicarakan dan tidak bisa secara terus-menerus ditahan di posisi yang

tersembunyi untuk tidak hendak dihadirkan di tengah wacana. Dalam proses

dekonstruksi, hak dan kepentingan para pihak harus dikonstruksi ulang sebagai dua

entitas yang interdependen. Tidaklah konstruksi itu bertahan pada norma-norma bahwa

hak dan kepentingan pihak yang satu berkedudukan dominan, sedangkan kepentingan

pihak yang lain terpandang sebagai wujud yang dependen.

Dekonstruksi melalui penafsiran ulang isi kandungan sebuah norma hukum yang

ada dilakukan berdasarkan ide the free play of the text. Dikatakan bahwa suatu teks

undang-undang atau teks amar putusan hakim itu begitu selesai dirumuskn akan begitu

terbebas dari maksud perumusannya yang semula. Setiap teks akan mempunyai riwayat

hidupnya sendiri. Setiap generasi akan mengubah isi teks itu kembali lesat berbagai

kesempatan berijtihad, sedangkan generasi terdahulu penciptanya tidaklah lagi ada

dayanya untuk mencegahnya. Bagaimanapun juga makna setiap teks itu selalu

menemukan dirinya dalam suatu situasi kesejarahan, yang sesungguhnya menjadikan

setiap isi teks itu berhakikat sebagai norma-norma yang nisbi. Maka kerja

mendekonstruksikan teks haruslah bermodal kesediaan untuk memaknakan isi teks secara

berbeda menurut konteks yang nyatanya telah berbeda pula. Mengartikan suatu isi teks

berdasarkan makna aslinya dalam suatu pekerjaan tak hanya akan sia-sia akan tetapi juga

tak perlu. Kerja dekonstruksi tentu saja harus dicegah agak tidak terus berlanjut ke sikap

dan tindakan yang terbilang tindakan kaum nihilis. Kerja-kerja rekonstruksi haruslah

tetap menjadi bagian dari strategi kerja-kerja dekonstruksi.

Berbicara mengenai soal rekonstruksi, nama Roberto Unger amatlah mengemuka

sebagai penulis yang sungguh visioner. Dalam buku-buku yang ditulisnya dan terbit pada

tahun 1986 dan 1987; 20 Unger menuliskan agenda rekonstruksinya dalam bentuk ajakan

untuk melakukan gerakan menuju ke apa yang ia namakan empowered democracy dan

19

J.M. Balkin, “Deconstrutive Practice and Legal Theory”, Yale Law Journal Th 1987 no. 4 hlm. 743-

786.

20

R. M. Unger, loc. cit.

36


keterkembangkannya transformative politics. Unger berangkat dari asumsi bahwa pada

dasarnya struktur kekuasaan dalam masyarakat itu merupakan suatu bangunan hierarkis

yang amat kaku dan tak gampang responsif pada tuntutan publik. Suatu gerakan harus

dilancarkan untuk membikin struktur itu dapat berubah lebih responsif, demokratis, peka

pada permasalahan manusia, dan kemudian daripada itu lalu juga bersedia untuk dimintai

pertanggungjawaban. Gerakan akan dikembangkan melalui apa yang ia sebut aktivitas

transformatif; yaitu aktivitas untuk secara berencana dilakukan atas dasar "hak-hak

individu yang dilindungi hukum untuk melakukan destabilisasi dari waktu ke waktu".

Inilah aktivitas yang berdasarkan hak-hak yang mestinya boleh diakui itu boleh diduga

kuat akan menggugah dan membangunkan birokrasi kekuasaan dari kelelapannya, yang

kemudian dari pada itu boleh diharapkan akan segera menyadarkan birokrasi kekuasaan

itu untuk segera mulai bekerja, sesuai dengan tanggung jawabnya.

Apakah yang bisa dibilangkan sebagai "hak-hak untuk melakukan destabilisasi

yang menggugah" itu? Unger menyebutnya dalam suatu senarai beberapa darinya,

sekalipun ia tidak sempat menguraikan secara terinci bagaimana hak-hak seperti itu bisa

direalisasi. 21 Dua di antara hak-hak yang disebut itu ialah "hak imunitas" dan "hak

melakukan destabilisasi". Hak imunitas adalah hak yang akan menjamin seseorang

individu memperoleh suatu kekebalan, yang memungkinkan ia tetap menikmati suatu

ruang kebebasannya sekalipun ia telah melakukan kerja-kerja “penggoyanganpenggoyahan”.

"Hak untuk melakukan destabilisasi" adalah hak yang memungkinkan

individu dengan dengan gerakan dekonstruktif-rekonstruktifnya mencabar struktur kaku

hierarki yang tengah bertahan. Bagaimanapun juga, bukanlah maksud Unger untuk

memporakperandakan birokrasi kekuasaan yang ada. Dalam keadaan apa pun juga

birokrasi dan/atau sistem kekuasaan pemerintahan itu memang perlu dan diperlukan

dalam kehidupan. Namun, yang lebih diperlukan lagi adalah adanya suatu sistem yang

peka dan responsif pada tuntutan sekitar. Maka untuk itulah destabilisasi yang diprakarsai

itu harus dimaknakan tidak hanya sebagai bagian dari proses dekostruksi yang murni

melainkan juga termaknakan sebagai bagian dari upaya rekonstruksi yang positif.

21 Dalam Milovanovic, op. cit., hlm 103-104.

37


BAGIAN KEDUA

PARADIGMA, ANCANGAN KONSEP, TEORI DAN METODOLOGI DALAM

KAJIAN ILMU SOSIAL TENTANG HUKUM

Ilmu apa pun, termasuk ilmu hukum dan ilmu sosial tentang hukum, tidak hanya ada satu

aliran atau mazhab. Masing-masing aliran atau mazhab itu mempunyai paradigma,

konsepsi, teori dan metodologi yang berbeda satu sama lainnya. Bagian ini akan

menyajikan perubahan-perubahan paradigma ilmu hukum, perbedaan antara ilmu hukum

dengan ilmu sosial tentang hukum, metode-metode penelitian hukum, dan keragaman

konsepsi tentang hukum.

Para pengkaji hukum, secara sadar maupun tidak, sesungguhnya memilih

paradigma, konsep hingga teori yang dianut dan kemudian dipergunakan

seseorang/sekelompok orang untuk berpikir dan menghasilkan judgement, maupun untuk

menjelaskan eksistensi hukum sebagai suatu kenyataan sosial. Pilihan paradigma, konsep

dan teorinya itu memiliki konsekuensi pada metode dan praktik dari penggunanya.

Pembaca yang berlatar belakang akademis tentunya akan mendapat keuntungan dengan

membaca tulisan-tulisan pada bagian ini.


5

PERUBAHAN PARADIGMA DALAM ILMU HUKUM

PADA MASA PERALIHAN MILENIUM

HUKUM nasional yang kita kenal dalam praktik maupun teori hukum di Indonesia dewasa ini

adalah praktik dan teori (atau tepatnya: doktrin) yang dihasilkan oleh suatu perkembangan sejarah

yang panjang, yang apabila diturutkan balik akan terpulang ke masa sejarah abad-abad

pertengahan Eropa Barat. Berbeda dari apa yang sering dipersangkakan oleh banyak ahli hukum di

Indonesia – yang mengatakan bahwa hukum Barat modern, sebagaimana juga dipraktikkan

sebagai hukum nasional Indonesia itu pada dasarnya berasaskan hukum Romawi – Harold Berman

dengan data sejarahnya yang relatif lengkap menyimpulkan bahwa hukum modern sebagaimana

banyak dipraktikkan di banyak negara nasional pada abad XX ini, juga di negeri-negeri bekas

jajahan, adalah hukum yang karakteristik utamanya terbentuk lewat dan oleh berbagai revolusi

penting di negeri-negeri Eropa yang dahulu berada dalam kawasan Katolik Barat.

Dalam kajiannya itu Berman ternyata tidak terlalu mengedepankan pentingnya peran

hukum Romawi dalam proses pembentukan tradisi hukum Barat. Doktrin-doktrin yang

berkembang dan terawat dengan segala modifikasinya dalam tradisi hukum nasional Barat yang

modern itu justru bermula dari perkembangan-perkembangan sejarah yang justru bermula amat

lama sesudah era Romawi. Berman menunjukkan berdasarkan data sejarah bahwa genesis tradisi

hukum Barat bermula dari dimaklumatkannya dekrit (edict) Paus Gregorius VII pada tahun 1075

yang mengumumkan bahwa Paus sajalah yang di dunia ini berstatus universal dan oleh karena itu

tak akan terikat pada ucapan dan ikrarnya sendiri. Dekrit yang terkenal dengan judul Reformatio

Totius Orbis (Reformasi Atas Seluruh Tatanan Dunia) ini memperoleh perlawanan simbolis

maupun fisik yang dilakukan oleh raja-raja dunia, khususnya oleh Kaisar Heinrich IV dari

Sachsen.

Itulah peristiwa yang kemudian dikenal dengan nama The Papal Revolution, yang

berlangsung secara agak berkepanjangan akan tetapi juga tak berkeputusan, untuk cuma berakhir

dengan terjadinya deadlock. Justru impase inilah yang kemudian berpusat di Roma. Ialah doktrin

yang mendasari pengakuan adanya dualisme – atau mungkin malah pluralisme – yurisdiksi hukum

yang koeksisten secara integratif, dengan imperativa bahwa masing-masing harus berdasarkan

prinsip the supremacy state of law. State of law alias law state alias rechtstaat seperti inilah yang

diperlukan demi dapat diketahui dan diakuinya secara pasti secara saling-silang oleh para aktor

yang sekalipun masing-masing itu tunduk dalam lingkungan yurisdiksinya sendiri namun toh

harus terus berinteraksi dengan mereka yang berasal dari yurisdiksi lain.

Berman juga mengisahkan berdasarkan data sejarah bagaimana doktrin demi doktrin

hukum berproses sepanjang sejarah revolusi-revolusi di negeri-negeri Barat itu. Ide dan doktrin


konstitusionalisasi kehidupan bermasyarakat dan bernegara atas dasar perjanjian antar-manusia

berikut ideologinya (yang dikemudian dikenali dan disebut “konstitusionalisme”), misalnya,

mulai memperoleh bentuknya yang kian nyata pada dan sesudah terjadinya The Glorious

Revolution di Inggris (1688-1689). Selanjutnya mendasari bentuk negara Republik seratus tahun

kemudian, pada masa revolusi kemerdekaan Amerika (1776) dan revolusi kerakyatan Prancis

(1789). Positivasi hukum ke dalam wujud hukum perundang-undangan nasional yang dituliskan

ke dalam kitab-kitab (corpus iuris) yang berlaku bagi seluruh warga negara tanpa kecualinya

(tidak seperti ius romanum, yang hanya berlaku untuk orang-orang Romawi saja) tak salah lagi

kalau didoktrinkan – demi kepastian hukum – pada suatu era revolusi pula, yaitu revolusi Prancis.

Positivasi hukum adalah suatu proses politik hukum yang amat menentukan perkembangan

hukum sebagai suatu applied art (yang di dalam bahasa Inggris disebut “jurisprudence”, yang di

Indonesia secara salah kaprah disebut “ilmu hukum”). Positivisasi hukum beserta dasar-dasar

rasionalisasinya yang sarat dengan sistematisasi doktrin-doktrinnya sebagaimana dianjur-anjurkan

menjelang pecahnya revolusi kerakyatan 1789 di Prancis, benar-benar dilaksanakan sepanjang

masa pergolakan revolusi dan diteruskan cukup lama sesudah masa itu. Paradigma liberalisme

dengan jabaran-jabarannya yang dikembangkan sebagai doktrin-doktrin dan/atau ajaran – semisal

doktrin kebebasan individu (a.l. untuk membuat kontrak yang akan berlaku sebagai

undang-undang bagi dirinya), netralitas dan objektivitas hukum (dengan konsekuensi tidak boleh

diberlakukan surut undang-undang, karena akan mengganggu kepastian hukum) – sudah menjadi

demikian standar pada awal abad 19 dan sudah dapat dijadikan pendukung gerakan politik di

setiap negara nasional untuk mengubah praktik pendayagunaan kekuasaan pemerintah yang

otoritarian ke yang demokratis.

Model standar seperti itu tidak hanya menyebabkan terjadinya reformasi ketatanegaraan di

negeri-negeri Eropa, akan tetapi juga – sekalipun masih dalam taraf percobaan – di negeri-negeri

jajahannya. Di negeri jajahan Hindia Belanda, yang dikemudian hari berhasil mencapai

kemerdekaannya dengan nama “Indonesia”, paradigma liberalisme dengan doktrin-doktrin

positivismenya telah dicoba pula dikembangkan lewat proses-proses replikasi, yang kelak dalam

literatur hukum dengan pendekatan sosiologis diistilahi dengan “proses transplantasi”. Perubahan

Regeringsreglement Hindia Belanda pada tahun 1854, menyusul perubahan Grondwet Kerajaan

Belanda pada tahun 1848, menunjukkan betapa ambisiusnya kebijakan upaya transplantasi itu.

Kodifikasi dan unifikasi hukum yang toh melahirkan polemik-polemik pada masa itu

membuktikan betapa keras usaha memperluas berlakunya hukum Barat yang berparadigma

libertarian dan dikemas serta dikonfigurasi atas dasar doktrin-doktrin yang positivistis-legistis itu.

Pada era pascakolonial, berlakunya hukum yang berparadigma libertarian dengan

doktrin-doktrinnya yang positivistis – di sadari atau tidak – ternyata bertahan kuat sekalipun

semangat dan sikap anti-Barat pada masa-masa pasca-kolonial itu demikian kuatnya. Ada

semacam fakta pengakuan telah terjadinya biaya kultural yang besar sehingga penanganannya

dengan memulai yang baru akan menghadapi perhitungan sunken cost yang tak tertanggungkan.

Sekalipun pada tahun 1950-an berbagai pihak menyarankan dipertimbangkan model hukum

nasional yang lain, entah bertolak dari asas-asas (paradigmatis?) hukum adat entah pula dari yang

hukum Islam, dan bahkan Presiden waktu itu juga mencanangkan perlunya dikembangkan sistem

hukum revolusi, tidaklah semua mampu menggeser – apalagi menyingkirkan – dominasi ajaran

hukum positif yang berkukuh menuruti konfigurasi ajarannya yang libertarian dan individualistis.

40


Model pendidikan hukum yang lebih cenderung ke upaya pengajaran aplikasi teknis, ialah

the dos and the don'ts, mengenai bagaimana hukum harus ditelusur dan diterapkan serta

ditafsirkan berdasarkan doktrin positivisme kaum liberal, telah mendominasi praktik

pelaksaksanaan hukum di Indonesia sejak zaman bewuste rexchtspolitiek penguasa-penguasa

kolonial sampai era Orde Baru. Tatkala hukum (hukum perundang-undangan, dan bukan the

judge-made laws) difungsikan sebagai tools of social engineering. Tatkala dalam kenyatan

perkembangan politik di Indonesia kian menuju ke praktik-praktik yang anti-liberalisme untuk

(sebaliknya) kian tertransformasi ke praktik-praktiknya yang bercorak otokratis. Mula-mula guna

memenangkan revolusi (pada era Orde Lama), dan kemudian guna mensukseskan pembangunan

nasional (pada Orde Baru) – tiba-tiba saja bisa tersimak dan tercatat bahwa ajaran positivisme

yang bertolak dari paradigma liberalisme itu secara berbalik tak lagi bersemangatkan pro populus

yang menjadi dasar komitmennya semula, melainkan mendegradasi dirinya menjadi alat atau

sarana yang teknis-prosedural formal yang acap bisa ditawarkan pada tarif terentu untuk melayani

siapa pun yang mampu membayar harga jasanya.

Realitas sosial mengenai terjadinya pengkhianatan kaum profesional hukum dengan

bersembunyi di balik doktrin legisme – ialah doktrin bahwa hukum yang telah dipositifkan dalam

wujud lege itu adalah hasil konsensus rakyat dan karena itu merupakan suatu objectified

subjectivities yang telah dinetralkan sebagai suatu rule of law (yang objektif) dan bukan lagi rule

of manusia (yang subjektif) – sebenarnya tidak hanya terjadi di Indonesia saja, akan tetapi juga di

banyak negeri. Penjelasan para pakar, seperti misalnya yang diberikan oleh Marc Galanter

bertahun yang lalu, why the haves always come out ahead adalah gambaran mengenai kenyatan

ini. Nyata bahwa hukum dimana-mana, tatkala dipositifikan menjadi ius constitutum alias lege

atau lex, tak lain akan menjadi agenda politik tersembunyi yang akan bisa difungsikan untuk

melindungi kepentingan mereka yang berkuasa, dan sekaligus lalu menjadi legitimasi segala

perilaku, yang tak jarang koruptif.

Maka hukum positif yang telah berubah semangat dan komitmen seperti itu, dua abad

setelah terjadinya revolusi Prancis yang dikenal sebagai pemutakhir ajaran supremasi hukum

kaum liberal, lalu serta merta mengalami cabaran teoretis (yang akan berimbas pada praktik

pelaksanaannya juga). Cabaran antitesis yang mengingkari kenetralan hukum, bangkit ketika

muncul aliran lain dalam ilmu hukum yang tidak lagi berparadigma liberalisme. Ada pun aliran

lain ini adalah aliran kritis dalam ilmu hukum Amerika yang mulai dikenal pada akhir tahun

1970-an dengan memaklumkan diri sebagai aliran pendukung pengkajian hukum secara kritis,

yang dinamakan the critical legal studies. Pendukung aliran ini mengembangkan pemikirannya

dengan bertolak dari suatu keprihatinan melihat kenyataan betapa banyaknya problema

sosial-politik dan hukum yang disebabkan oleh pengambilan-pengambilan keputusan yang

kontroversial oleh para eksekutif pengontrol kebijakan politik, yang amat sepihak, demi

kepentingan politik the industrial and military establishment, yang tidak lagi mudah dikontrol oleh

rakyat pencari keadilan.

Aliran ini, dengan merujuk ke teori-teori Neo-Marxian, menyarankan perlunya mengkaji

permasalahan hukum sebagai permasalahan yang sarat dengan persoalan politik. Pada akhirnya

orang harus mau meyadari bahwa hukum dalam praktiknya tidaklah senetral seperti yang

dipersangkakan oleh paradigma-paradigma dan teori alias doktrin hukum, yang ada sebelumnya,

41


sebagai diyakini oleh kaum positivis yang juga liberalis itu. Sekalipun tidak bermaksud untuk

menyatakan bahwa prinsip rule of law dan supremasi hukum itu sebagai sesuatu "omong kosong",

aliran yang berakronim CLS ini tetap secara konsisten mengetengahkan pendapat bahwa setiap

permasalahan hukum tidak akan menemukan pemecahannya yang realistis tatkala tidak dianalisis

terlebih dahulu sebagai permasalahan politik. Bagaimanapun juga, hukum itu bukan terproses

menuruti silogisme-silogisme logika yuridis para pakar saja melainkan sesungguhnya merupakan

sejumlah kepentingan politik yang manifes di dalam kehidupan yang konkret sebagaimana yang

dapat disimak dalam kenyataan pengalaman sehari-hari.

Maka, berpikir secara nomologis, oleh para penganut paradigma yang neo-Marxian, orang

diajak untuk mau beralih dari cara berpikir formalisme yang deduktif ke cara berpikir yang lebih

mengapresiasi proses-proses yang induktif. Di sini fakta sosial dijadikan premis-premis partikular

sebelum tiba pada kesimpulan umum, yang boleh difungsikan sebagai premis mayor dalam

pemikiran logika formal yang deduktif-matematis itu. Peralihan model berpikir yang demikian ini

boleh dibilang radikal, yang oleb sebab itu akan menyebabkan dunia kajian hukum serasa

digoncang gerakan pembaru yang sekaligus juga terasakan sebagai ancaman eksistensi dunia

profesi hukum yang selama ini bertahan dan bersikukuh pada keyakinan adanya netralitas hukum

dan kemandirian hakim beserta badan peradilannya. Kenapa begitu? Tak lain karena beralih ke

secara berpikir nomologis – dengan bertolak pada nomos-nomos (= keajegan atau kepanggahan

yang tersimak di dalam kenyatan) – orang akan dipaksa untuk lebih berpikir secara kontekstual

daripada tekstual.

Sekalipun mengajak berpikir pada jalur induktif dengan banyak memperhatikan

realita-realitas kontekstual, namun demikian para eksponen aliran kritis neo-Marxian ini

sesungguhnya tetaplah berkehendak untuk tetap bergerak dalam ranah jurisprudence untuk

mempertahankan peran kaidah-kaidan hukum dalam proses-proses adjudikasi. Kritik-kritiknya

pada praktik hukum yang bertolak dari paradigma lama tak lain disebabkan oleh keprihatinannya

yang amat sangat tatkala menyimak kenyataan betapa tidak berdayanya hukum dalam

penyelesaian-penyelesaian perkara yang berkonsekuensi struktural dan berimbas ke kepentingan

publik. Tatkala kajian sosial tentang hukum (yang bertolak dari the Marxian grand theory

sekalipun) bersifat eksplanatif tentang apa yang terjadi, realisme kaum penggerak kajian hukum

secara penuh kritik ini mendorong dikembangkannya suatu gerakan baru dalam kerja

pemberdayaan dan penegakan hukum.

Gerakan ini, menilik riwayat kelahirannya mungkin saja terilhami sedikit atau banyak

paham Marxisme (bukan komunisme), namun ranah gerakannya tetaplah berada di ranah

jursiprudence yang (bagaimanapun juga) tetap merupakan bagian dari historisitas tradisi hukum

Barat. Medannya tetaplah dalam kerangka proses-proses adjudikasi, yang dengan amat

bersemangatnya hendak melawan ideologi kaum legis yang positifisi dan liberal, nota bene kaum

yang kini ini mungkin saja secara sah boleh dituduh sebagai pendukung aliran konservatif yang

amat membuta pada tanda-tanda zaman. Bukankah zaman telah amat banyak berubah,

menyaksikan betapa banyaknya orang di tengah khalayak terkesan tidak lagi terlalu banyak

dirisaukan oleh masalah kelanjutan masa depan negara-negara bangsa. Alih-alih demikian, banyak

orang telah lebih risau karena dihadapkan ke persoalan datangnya kehidupan global milenium

ketiga Masehi, ialah kehidupan yang tak lagi diintegrasikan ke dalam banyak negara bangsa

seperti awal mulanya, melainkan yang tiba-tiba saja telah terberai-berai sebagai akibat

42


angkrutnya banyak negara nasional berikut rontoknya kemampuan hukum nasional mereka

masing-masing.

Dalam kenyataan yang telah amat banyak berubah seperti itu, jutaan manusia tiba-tiba saja

menemukan dirinya tidak lagi berada dalam pasungan – akan tetapi juga perlindungan – para

despot yang menguasai negara-negara nasional dengan perangkat hukumnya yang koersif dan

koruptif, namun dilegitimasi sebagai kewenangan publik. Jutaan manusia tiba-tiba saja merasa

teralienasi dalam kehidupan yang kian majemuk, serta pula pada skala global yang tidak mereka

kenali sebelumnya, yang (setidak-tidaknya oleh Philip MacMichael) disebut the global market

place yang amat dikontrol pula oleh kekuatan-kekutan despotik yang kali ini lebih sering tak

menampak daripada tampak. Dalam keadaan dan situasi perasaan keterasingan seperti itu jutaan

manusia toh akan kembali mencari apa yang disebut Roland Robertson the center that hold. Maka,

tatkala yang dimaksudkan kekuatan pusat yang berkemampuan mengontrol integrasi kehidupan di

abad ke-21 millenium ketiga Masehi ini pada tatarannya yang global ini toh tak lain daripada

hukum, hukum yang tatkala dengan paradigmanya yang mana pulakah itu?

Positivisme dalam Ilmu Hukum dan Fungsi Politisnya dalam Kehidupan Bernegara

Postivisme adalah suatu aliran paham filsafat yang berkembang di Eropa Kontinental, khususnya

di Prancis dengan dua eksponennya yang terkenal, Henri Saint-Simon (1760-1825) dan August

Comte (1798-1857). Positivisme adalah suatu paham yang menuntut agar setiap metodologi yang

dipikirkan untuk menemukan kebenaran hendaklah memperlakukan realitas sebagai sesuatu yang

eksis, sebagai suatu objek, yang harus dilepaskan dari sembarang macam prakonsepsi metafisis

yang subjektif sifatnya (Gordon, 1991:301). Diaplikasikan ke dalam pemikiran tentang hukum,

positivisme menghendaki dilepaskannya pemikiran metayuridis mengenai hukum sebagaimana

dianut oleh para eksponen aliran hukum kodrat. Karena itu, setiap norma hukum haruslah eksis

dalam alamnya yang objektif sebagai norma-norma yang positif, ditegaskan sebagai wujud

kesepakatan kontraktual yang konktrit antara warga masyarakat (atau wakil-wakilnya). Hukum

tidak lagi mesti dikonsepsi sebagai asas-asas moral metayuridis yang niskala (abstrak) tentang

hakikat keadilan, melainkan ius yang telah mengalami positivisasi sebagai lege atau lex, guna

menjamin kepastian mengenai “apa yang terbilang hukum” dan “apa pula yang sekalipun normatif

harus dinyatakan sebagai hal-hal yang bukan terbilang hukum”.

Paham positivisme dan pengaruhnya dalam kehidupan bernegara untuk segera

mengupayakan positiviasi norma-norma keadilan (ialah hukum yang dikonsepkan sebagai ius)

agar segera menjadi norma perundang-undangan (ialah hukum yang dikonsepsikan sebagai lege) –

sesungguhnya fungsional untuk mempercepat terwujudnya negara bengsa yang diidealkan punya

struktur yang terintegrasi kukuh secara sentral dan berotoritas sentral yang tak pula banyak bisa

dicabar. Tak pelak lagi, dalam pengalaman, positivasi hukum selalu memperoleh prioritas utama

dalam setiap upaya pembangunan hukum di negara-negara yang tengah tumbuh modern dan

menghendaki kesatuan dan/atau penyatuan, tak cuma yang menuju ke nation state melainkan juga

yang dulu menuju ke colonial state. Tak ayal pula, positivisasi hukum selalu berakibat sebagai

proses nasionalisasi dan etatisasi hukum, dalam rangka penyempurnaan kemampuan negara dan

pemerintah (sebagai pengemban kekuasaan negara) untuk memonopoli kontrak sosial yang

formal, melalui pemberlakuan atau pendayagunaan hukum positif (Luhman, 1985:103-105).

43


Ilmu Hukum dengan Hukum Positif sebagai Objek Satu-satunya

Tidak hanya ada satu aliran atau mazhab dalam ilmu hukum. Sekali pun di negeri-negeri

Anglo-Saxon berkembang positivisasi hukum lewat keputusan-keputusan pengadilan in concreto,

yang menyebabkan tradisi hukum di negeri-negeri ini lebih dikelola dan didinamisasi secara

pragmatis oleh para professional lawyers (yang memungkinkan terkembangnya berbagai variasi

aliran pemikiran hukum lain yang kemudian diaplikasikan dalam praktik, seperti aliran legal

realism dan sociological atau functional jurisprudence), namun di Eropa Kontinental pemikiran

hukum yang dikontrol oleh para academic jurists tidak banyak bergeming dari ajaran

jurisprudence positivism yang menkonsepsikan ilmu hukum sebagai ajaran yang murni tentang

penyelengaraan hukum. Sedangkan yang dimaksud hukum di sini tentu saja tak lain daripada

hukum yang positif (lege atau constitutum) yang merupakan produk positivisasi.

Produk positivisasi yang disebut hukum positif itu sekalipun terbilang positif – dalam arti

objektivitasnya di-”ya”-kan dengan tegas – pada hakikatnya adalah tetap merupakan sesuatu yang

terbilang fenomena normatif. Proses positivisasi pada hakikatnya adalah suatu proses objektivisasi

sejumlah norma metayuridis menjadi sejumlah norma yang positif. Prosesnya tetap saja

berlangsung dalam ranah normatif, sehingga ilmu hukum yang terbangun daripadanya adalah tetap

saja berdasarkan logika normologi, dan tidak berlogika nomologis yang induktif, untuk

menemukan berjumlah-jumlah nomos yang eksis sebagai fenomena empiris yang signifkan dalam

kehidupan sosial dan kultural. Bagaimanapun juga hubungan kausal antara fakta (fakta hukum)

dan akibat (akibat hukum) dalam ilmu hukum aliran positivisme ini adalah hasil normative

judgements, bukan hasil obervasi-observasi yang mendayagunakan metode sains guna menjamin

objektivitas dan realibilitas (Gordon, 1991: 33-51).

Berkutat dengan sikapnya yang konsevatif secara berketerusan untuk menamakan

positivisme sebagai paham pembenaran suatu proses judgemental yang bernuansa politik, ialah

proses untuk menentukan secara pasti mana yang dalam ranah normatif harus dinyatakan sebagai

fakta hukum (dengan segala akibat hukumnya) dan mana pula yang bukan.. Kritik terhadap

pendekatan dengan paradigma positivisme dalam ilmu hukum bermula dari suatu pemikiran kritis

yang mencoba mempertanyakan pengertian “fenomena positif” dalam paham positivisme itu

sendiri. Kritik seperti ini memang pertama-tama muncul tidak di lingkungan filsafat hukum itu

sendiri, melainkan di kalangan para ilmuwan dan pemikir filsafat ilmu serta para matematisi yang

pada tahun 1920-an bertemu, bekerja sama, berwacana dan menamakan diri “Kelompok Wina”

(The Vienna Circle). Hasil kerja para cendekiawan yang mendekonstruksi positivisme sebagai

paradigma keilmuan inilah yang kemudian, langsung atau tak langsung, turut berpengaruh pada

perubahan pendekatan paradigam positivsme dalam ilmu hukum.

Redefenisi Pengertian “Positif” dalam Paham Filsafati Positivisme, dan Akibat Kritisnya

pada Paradigma The Positive Jurisprudence

Diceritakanlah bahwa pada tahun 1929, para pemikir filsafat ilmu yang berhimpun dalam

Kelompok Wina menyiarkan sebuah manifesto yang mereka namakan sebagai The Scientific

Conseption of the World (Neurath, 1973). Dalam manifesto ini, para pemikir filsafati, matematisi

44


dan ilmuwan, yang bergabung dalam Kelompok Wina itu, menyatakan bahwa metode ilmu-ilmu

alam kodrat adalah satu-satunya sumber (atau prosedur?) yang rasional – lewat pengukuran dan

manipulasi statistika, untuk memperoleh pengetahuan yang universal; bahwa oleh sebab itu

metode ini harus dipakai dalam setiap kerja penelitian, juga dalam penelitian sosial, apa pun

sungguhnya keragaman realitas sosial yang diperkirakan adanya; bahwa setiap pernyataan yang

dianggap memiliki kebenaran harus – setidak-tidaknya; “pada asasnya” – ditentukan oleh

bukti-bukti yang empiris; dan bahwa setiap penelitian itu harus benar-benar objektif, dengan

mewajibkan si peneliti untuk mengontrol keberpihakannya yang subjektif dengan berkomitmen

pada nilai-nilai kenetralan asasi (Hammersley, 1995:2-7). Adalah komitmen moral akademi setiap

ilmuwan – demikianlah manifesto mazhab Wina ini – untuk mencari kebenaran keilmuan tanpa

melibatkan emosi dan keberpihakan apa pun dan tugasnya memang hanyalah membuat studi. Sine

ira et studio!

Membedakan diri dari positivisme Prancis yang dirintiskan oleh Saint Simon dan Comte

pada dua-tiga dasawarsa pertama abad 19 – yang masih cenderung bersifat lebih ideologis

daripada empiris, yang karena itu oleh Toulmin (dalam Achinstein dan Baker, 1969:50) dikatakan

tanpa ragu sebagai suatu "conservative obscurantism of idealist philosophy” – positivisme

Kelompok Wina dari abad 20 ini berseru agar paham filsafat positivismenya ini dikenal sebagai

The Logical Positivism. Inilah paham filsafat positivisme mutakhir yang boleh ditengarai sebagai

gerakan intelektual yang progresif untuk membebaskan dunia keilmuan dari ideologi rezim-rezim

pemerintahan otokratis, untuk – pada tahap berikutnya – memfungsikan ilmu pengetahuan sebagai

sumber kebenaran (the original source of empirical truth) yang dikelola para akadmisi, bukan

sebagai sumber-sumber pembenar (the normative source of legal justification) yang ditangani oleh

“pakar-pakar tukang”.

Maka, diproyeksikan ke alam pemikiran filsafati dan ilmu hukum, dalam hubungan ini

orang pun mulai mewacanakan kembali persoalan asas paradigmatis berlakunya hukum. Di sini

orang pun tidak lagi cuma hendak memahami hukum secara episotemeologi sebagai produk

positivisme yang bertolak dari keputusan politik rezim-rezim yang tengah berkuasa dan

berhegemoni, baik lembaga-lembaga yang eksekutif maupun di lembaga-lembaga yang legislatif

(atau bahkan yang yudisial). Alih-alih demikian, orang pun mulai memahami hukum sebagai fakta

sosial, ialah sebagai law as what it is empirically observed in society. Alih-alih membatasi ilmu

hukum sebagai ajaran murni yang doktirnal untuk keperluan seni peradilan kaum profesional, ilmu

hukum pun lalu serta merta memperoleh redefinisinya yang lebih luas, tak lagi sebatas reine

Rechtslehre atau positive jurisprudence yang Kelsenian, melainkan juga sebagai (socio) legal

studies, dengan menempatkan hukum sebagai fenomena empiris yang menjadi objek kajian yang

dapat saja diukur-ukur sebagai variabel yang dikuantifikasikan (Black, 1976:19), berdasarkan

metodologi yang bertumpu pada paradigma epistemologis the logical positivism yang dirintis

Kelompok Wina sebagai telah disebutkan di muka.

Perkembangan Berikutnya: Kritik terhadap Epistemologi Logical Positivism dan

Konsekuensinya pada Pencarian Paradigma Baru dalam Ilmu Hukum

Tesis pokok dalam epistemologi kaum logical positivist berpangkal pada keyakinan pada adanya

objektivitas yang universal, berikut logika serta metode yang dapat diaplikasikan untuk

45


merekonstruksikannya secara netral (apa adanya) ke dalam teori-teori yang akan berlaku universal

pula. Dalam kajian ilmu hukum, baik yang dianut eksponen aliran hukum kodrat maupun yang

dianut kaum positivis pada periode berikutnya, doktrin universalisme ini sesungguhnya bukan

sekali-sekali barang baru. Maka diintroduksikan dan diaplikasikannya epistemologi positivisme

yang berlogika nomologis (tidak lagi normologis) menurut kelompok Wina ini tidaklah

pertama-tama melahirkan wacana seru apa pun mengenai soal ruang lingkup berlakunya temuan.

Wacana yang berkembang pertama-tama mengenai objek ilmu hukum, ialah norma-norma positif

as it is written in the book atau nomos-nomos alias behavioral regularities as it is observed as

social realities.

Maka universalisme yang diyakini oleh Kelompok Wina dan terbawa ke dalam

kajian-kajian tentang hukum oleh kaum strukturalis dan/atau behavioralis – yang mencoba

menerapkan the universal method of science rintisan Kelompok Wina ke dalam kajian-kajian

tentang hukum – dapat dimengerti kalau memperoleh cabaran dan gugatan tidak hanya dari kaum

positivis klasik Austinian maupun yang Kelsenian. Cabaran juga datang dari kaum pasca-positivis

yang dengan sangat lantang mempertanyakan kebenaran pernyataan kaum positivis tentang apa

yang disebut the verifiability principle dan the theory neutrality of observation (Hammersley,

1995:18). Dalam hal ini, kaum pasca-positivis mempertanyakan apakah benar norma-norma

hukum itu – baik yang diperoleh sebagai hasil proses positifisasi (atas wibawa institusi-institusi

pemerintahan dan/atau politik) ataupun yang diperoleh melalui proses observasi dalam wujud pola

perilaku (yang signifikan secara statistikal sebagai realitas sosial) – benar-benar bersifat netral,

dan oleh sebab itu lalu boleh berlaku atau diberlakukan dalam suatu ruang lingkup yang universal?

Ataukah, sesungguhnya setiap norma hukum itu selalu dirasuki berbagai kepentingan yang relatif

dan karena itu – sejak awalnya, pada aras dan wujudnya yang in abstracto sampai ke ujung

akhirnya, pada aras dan wujudnya yang in concrecto – selalu menjadi objek interpretasi dan

konstruksi para pelaku, pengguna dan/atau pemanfaat hukum.

Paradigma Pasca-Positivisme: Fakta Sosial sebagai Realitas yang Dikonstruksi Lewat

Interaksi Antar-Manusia

Penolakan paradigma positivisme dalam kajian-kajian sosial dan humaniora dan kemudian juga

dalam bidang kajian hukum (khususnya yang menjadi bagian dari kajian ilmu-ilmu sosial yang

terbilang the legal studies, bukan yang terbilang Rechtslehre atau (positive jurisprudence) bertolak

dari suatu premis bahwa – berbeda dari fakta alami – fakta sosial itu pada hakikatnya adalah

sejumlah realitas yang terwujud sepanjang berlangsungnya interaksi-interaksi antara manusia di

dalam kehidupan sosialnya. Dengan perkataan lain, fakta sosial itu bukanlah sesuatu yang objektif

yang eksis “di luar sana”, melainkan suatu konstruksi yang berada di dalam ranah subjektivitas

manusia yang tengah berinteraksi (entah interaksi yang diadik entah pula yang sekelompok atau

sekaum). Maka tidaklah di sini, menurut paradigma pascapositisme ini, akan ada kemungkinan

yang besar bagi terjadinya realitas sosial yang berlaku universal. Maka tidak pula di sini akan ada

fakta atau konstruksi realitas sosial yang dapat divertifikasi validitasnya melalui metode-metode

kajian yang berparadigma positivisme.

Melepaskan diri dari posisi paradigmatis kaum positivis, tak pelak lagi para pasca-positivis

ini – yang oleh Collin (1997: 23) disebut kaum social constructivist, meminjam untuk digunakan

46


secara luas dari Berger dan Luckmann (1996) – menguasai diri untuk mendefinisikan ulang apa

yang sesungguhnya di maksudkan dengan “realitas sosial”. Lebih lanjut lagi, tidak cuma hendak

mendefinisikan ulang apa yang disebut “relitas sosial” itu, kaum konstruktivis sosial ini juga

mengemukakan argumentasi-argumentasinya mengenai posisinya. Diketahui bahwa sekalipun

mereka semua itu boleh dibilang sebagai kaum konstruktivis, tetapi argumentasi mereka ternyata

amatlah beragam. Collin (1997) menengarai dan mendeskripsikan setidak-tidaknya 8 posisi

argumentatif kaum konstruktivis ini, yakni: entnometodologi, relativisme budaya,

konstruktivisme sosial Bergerian, relativitas linguistik, fenomologi, simbolisme fakta sosial,

paradigma konvensi, dan tak ayal juga posisi argumentatif yang hermeneutik.

Melanjutkan perkembangan yang telah ada (dari pendekatan doktrinal-jurisprudencial

kaum positivis ke pendekatan non doktrinal-interdisipliner kaum behavioralis yang berjalan di atas

tradisi metodologisnya mazhab Wina), aplikasi paradigma konstruktivisme sosial di bidang kajian

hukum nyata-nyata terkesan banyak bertolak dari posisi hermeneutik. Barangkali saja hal itu

terjadi karena jasa Habermas dengan teori communicative actions-nya (1981), yang

dikembangkan lebih lanjut olehnya dengan perbincangannya yang intens dan rinci mengenai

persoalan epistemologi yang berwacana "antara fakta dan norma" (1992) (Deflem, ed., 1996).

Mengenai perkembangan hermeneutik dalam kajian hukum ini – lengkap dengan perdebatan pro

dan kontranya – dapatlah dibaca dalam buku bunga rampai yang disunting oleh Leyh (1992).

Paradigma Hermeneutik dalam Kajian Hukum

Sebagaimana halnya dengan kajian-kajian pasca-positivistis lain yang menggunakan paradigma

social constructionism, kajian sosial dan kajian hukum dengan pendekatan hermeneutik ini pun

secara jelas dan tegas menolak paham universalisme dalam ilmu, khususnya ilmu yang

berseluk-beluk dengan objek manusia berikut masyarakatnya. Akan gantinya, relativisme itulah

yang harus diakui dan diterima. Pendekatan hermeneutik adalah pendekatan untuk memahami

objek (produk perilaku manusia yang berinteraksi atau berkomunikasi dengan sesamanya), dari

sudut pelaku aksi-interaksi (yang disebut “aktor”) itu sendiri. Maksudnya ialah tatkala mereka itu

tengah terlibat atau melibatkan diri di/ke dalam suatu proses sosial, termasuk proses-proses sosial

yang juga relevan dengan permasalahan hukum. Pendekatan hermeneutik berasumsi secara

paradigmatis bahwasannya setiap bentuk dan produk perilaku antar-manusia itu – dan karena itu

juga produksi hukum, baik yang in abstracto maupun yang in concreto – akan selalu ditentukan

oleh interpretasi yang dibuat dan disepakati para pelaku yang tengah terlibat dalam proses itu,

yang tengah terlibat dalam proses itu, yang tentu saja akan memberikan keragaman maknawi pada

fakta yang sedang dikaji sebagai objek.

Pendekatan hermeneutik alias pendekatan interpretatif dalam kajian hukum ini dengan

demikian tidak hanya akan membebaskan kajian-kajian hukum dari otorianisme para yuris positif

yang elit, (yang di masa lalu selalu mengklaim dirinya sebagai satu-satunya pusat yang

berkewenangan akademis dan profesional untuk menginterpretasi dan memberikan makna kepada

hukum), tetapi juga dari kajian-kajian hukum kaum strukturalis atau behavioralis yang terlalu

emiris sifatnya. Pendekatan hermeneutik dalam kajian hukum membuka kesempatan kepada para

pengkaji hukum untuk tak hanya berkutat – demi kepentingan profesi yang eksklusif semata –

menggunakan paradigma positivisme dan metode logikal formal melulu. Pendekatan ini, dengan

47


strategi metodologisnya menganjurkan to learn from the people, mengajak para pengkaji hukum

agar juga menggali dan meneliti makna-makna hukum dari perpsektif para pengguna dan/atau

pencari keadilan, sebagaimana dikatakan oleh Sarat (1992), "… as an alternative, or addition, to

(the study of legal) behavior”.

Memang benar, kajian hukum dengan pendekatan hermeneutik (atau dengan pendekatan

konstruksi sosial pada umumnya) itu tidak dimaksud untuk menggantikan sepenuhnya

pendekatan-pendekatan lain. Pendekatan hermeneutik ini tidak hendak mengklaim diri sebagai

satu-satunya pendekatan yang sah dalam kajian-kajian sosial dalam ilmu hukum, sebagaimana

halnya pendekatan kaum positivis – baik yang berkhidmat di lingkungan jurisprudence maupun

yang berkhidmat di lingkungan legal studies – yang tidak sekali-kali pernah dapat mengklaim

paradigma dan metode serta teknik penelitiannya sebagai satu-satunya yang sah untuk

mempelajari hukum. Benarlah apa yang dikatakan Sarat (1992) tersebut, bahwa pendekatan baru

“hanyalah” merupakan alternatif yang akan menambah kekayaan khazanah kajian-kajian tentang

hukum. Bukanlah pendekatan hermeneutik ini tidak memiliki kekurangan juga, antara lain –

seperti dikatakan oleh Fish (dalam Sarat dan Kearns, eds., 1991: 316) – bahwasannya pendekatan

hermeneutik itu akan mengharuskan orang untuk selalu mengkaji fakta sosial dan fakta hukum

melalui interpretasi, padahal “the only thing to know about interpretation is that it has to be done

every time”. Dan, sementara itu, bukankah hukum itu "wishes to have a formal existence"?

Pustaka

Achinstein, P. dan S.F. Baker (1969). The Lagacy of Logical Positivism. Baltimore: John Hopkins.

Berger, Peter L. dan Thomas Lukmann (1966). The Social Construction of Reality. New York:

Anchor Books.

Berman, Harold J. (1983). Law and Revolution: The Formation of The Western Legal Tradition.

Cambridge, Mass.: Harvard University Press.

Black, Donald (1976). The Behavior of Law. New York: Pegassus.

Collin, Finn (1997). Social Reality. London: Routledge.

Deflem, Mathieu (1996). Habermas, Modernity and Law. London: Sage.

Gordon, Scott (1991). The History and Philosophy of Social Science. London: Toutledge.

Habermas, Juergen (1981). Handlungs-rationalitaet und Gesellschaftliche Rationalisierung, Band

I: Tehorie Des Komunikativen Handelns. Fankfurt: Suhrkpamf.

– – – – - (1991). Faktizitaet und Geltung: Beitraege Zur Diskurstheorie Des Rechts und Des

Demokratischen Rechtstaats. Frangkfurt: Suhr-kampt.

Hammersley, Martyn (1995). The Politics of Social Research. London: Sage

Luhman, Niklas (1985). A sociological Theory of Law. London: Routledge & Kegan Paul.

Leyh, Gregory (1992). Legal Hermeneutics: History, Theory, and Parctice. Berkeley: University

of California Press.

Neurath, Otto (1973). Empiricism and sociology. Dordrecht: Reidel.

Sarat, Austin (1992). “Legal Hermeneutics by Gregory Leyh”, The Law And Politics Book

Review, Th. II No. 8, H. 112-115

Sarat , Austin dan Thomas R. Kearns, eds. (1991), The Fate of Law. Ann Arbor, Mich.: University

of Michigan Press.

48


Wignjosoebroto, Soetandyo (1994). Dari Hukum Kolonial ke Hukum Nasional Suatu Kajian

Dinamika Sosial-Politik Dalam Perkembangan Hukum di Indonesia (1949-1990). Jakarta:

Raja Grafindo Persada.

49


6

ILMU HUKUM DAN ILMU SOSIAL TENTANG HUKUM

Perbedaan Konsepsi dan Konsekuensi Metodenya

Ilmu Hukum sebagai Seni Berpikir

Mengikuti tradisi reine Rechtslehre atau rechts-geleerdheid atau jurisprudence, ilmu hukum

sebagaimana diajarkan di fakultas-fakultas hukum di Indonesia sesungguhnya tidaklah terbilang

ke dalam kerabat sains. Ilmu hukum (di) Indonesia tidaklah ditradisikan dalam alur sains sebagai

legal science. Sekalipun ilmu ini memang benar bekerja dengan berpangkal dari – serta

berseluk-beluk dengan – proposisi-proposisi hukum yang positif, akan tetapi apa yang dimaksud

dengan positive legal di sini bukanlah hasil observasi-observasi dan/atau pengukuran-pengukuran

atas gejala-gejala dunia empiris, melainkan hasil positive judgements – baik in abstracto maupun

in concreto – oleh otoritas-otoritas tertentu yang berkewenangan. (Kata “positif” di sini nyata

kalau lebih dekat ke makna “non-moral” atau “netral” daripada ke makna “empiris” atau “sesuatu

yang observable”).

Berihwal demikian, ilmu hukum dalam artinya sebagai reine Rechtslehre itu sesungguhnya

tak memiliki (dan merasa tak perlu memiliki) data, yang dipunyai sebagai kekayaan intelektualnya

adalah suatu khazanah proposisi dan/atau premis yang – masing-masing – lewat silogisme deduksi

dan silogisme induksi dapat menghasilkan konklusi-kongklusi, baik yang praktis dan berfungsi

sebagai sumber hukum yang bersifat formil (yang di negeri-negeri penganut Civil Law dihimpun

sebagai yurisprudensi dan di negeri-negeri penganut Common Law dihimpun dalam wujud

judge-made law), maupun yang teoretis dan berfungsi sebagai sumber hukum yang bersifat

materiil (berupa asas-asas).

Tak pelak lagi, dalam tradisi Rechtslehre seperti ilmu hukum lalu lebih banyak terlihat

sebagai suatu seni berpikir khusus yang dimaksudkan guna menemukan aturan-aturan yang dapat

diterapkan in concreto dari dalam sistem peraturan-peraturan positif yang telah disusun secara

logis, koheren, dalam jenjang-jenjang hierarki (stuffen), namun terkucil dan terasing insulated dari

alam amatan. Maka, mengembangkan seni berpikir menurut ajaran (ilmu) hukum – yang dahulu

disebut juridisch denken – adalah semisal berpikir menurut logika aturan main catur

(schaakdenken), di mana dunia berpikir menurut aturan ini bersifat tersendiri dan eksklusif, dan

karena itu pun tak perlu bertaat asas pada prinsip-prinsip logika yang menguasai alam kenyatan

(the natural logic).

Hukum dan Sains, Bagaikan Minyak dan Air


Beberapa dari tradisi rechtslehre atau jurisprudence, ilmu-ilmu sosial bekerja dalam tradisi

berpikir dan bermetode sains (dan karena itulah ilmu-ilmu sosial sejak awal mula tanpa ragu

menamakan dirinya social science). Perbedaan berpikir dan bermetode dalam Rechtslehre dan

social sciences sesungguhnya tidaklah terletak pada silogisme-silogisme logika yang dipakainya.

Dalam hubungan ini perlu tetap diperhatikan bahwa kedua-duanya, lebih-lebih yang berkembang

dalam sistem Common Law, sebenarnya sama-sama menggunakan cara-cara silogisme deduksi

dan induksi. Perbedaan asasinya rupanya harus dicari tidak pada metodenya itu, melainkan pada

asumsi-asumsi dasarnya mengenai postulat apa yang seharusnya dipakai sebagai pangkal tolak

berpikir itu. Dalam ajaran hukum di fakultas-fakultas hukum, premis-premis itu haruslah

merupakan hasil judgements otoritas yang berkewenangan dan/atau derivat-derivat yang bisa

diperoleh daripadanya, ipso jure. Sementara itu, dalam kajian ilmu-ilmu sosial di fakultas-fakultas

ilmu sosial dan ilmu politik, premis-premis itu haruslah merupakan hasil amatan (yang dijaga agar

berkecermatan, berketerandalan, dan sahih, dengan bantuan instrumen-instrumen perekam atau

pengukur), dan/atau derivat-derivat yang bisa ditarik daripadanya, ipso facto.

Dari penjelasan ini nyata sudah bahwasannya ajaran (hukum) dan sains (sosial) itu

merupakan dua dunia yang terpisah. Dalam ajaran hukum tidaklah akan ada hukum yang mungkin

terbit begitu saja, ipso facto. Sedangkan dalam kajian-kajian sains sosial tidaklah akan dan/atau

statemen-statemen yang boleh dinilai betul (true) begitu saja lantaran adanya tuntutan-tuntutan

otoritas, ipso jure. Pemisahan demikian ini memang – tanpa dapat dihindari – terjadi sebagai

akibat kepercayaan berlakunya metodendualismus Kantian dalam dunia berpikir Barat modern

yang sekular, yang secara setia dianut di kalangan intelektual Barat berikut anak-anak didiknya

yang juga membiak secara merata di negeri-negeri Dunia Ketiga (dan tak kurang-kurangnya juga

di Indonesia). Bersetia kepada paham berpikir metodendualismus ini (tak salah lagi) ajaran hukum

dan sains sosial akan terus ko-eksis – walaupun sudah amat berdekatan – bagaikan minyak dan air.

Perbedaan Konsep dan Konsekuensi Praktiknya

Apabila orang cuma mau berkiblat ke kepentingan-kepentingan kesarjanaan secara miopik

dan egosentris, metodendualismus yang fungsional dalam kajian-kajian teoretis murni itu pastilah

akan terbawa-bawa pula ke dunia praktiknya kaum praktisi (yang mestinya sudah harus lebih sadar

untuk berkiblat ke alam permasalahan, berikut realita pemecahannya). Ini telah sering kali terjadi,

bukan karena sebab kecemburuan atau kompetisi status yang berkelanjutan dan dalam kadarnya

yang terkadang keterlaluan, melainkan lebih bersebab pada tiadanya pengenalan terhadap sistem

konseptual masing-masing, dengan akibat tiadanya kemampuan mereka bersama untuk “saling

menyapa” secara konstruktif.

Perspektif yang berbeda tak hanya akan melahirkan konsep-konsep epistimologis yang

berbeda, akan tetapi juga metode-metode berpikir dan metode-metode penelitian yang berbeda

pula. Dan bahkan mungkin juga perbedaan perspektif seperti itu akan dapat melahirkan

kepribadian yang berbeda pula, yaitu antara yuris yang umumnya gampang tampil dalam sosok

kepribadian seorang eksponen yang sensitif, dan ilmuwan sosial yang umumnya gampang tampil

dalam sosok kepribadian seorang narator atau analis tulen akan bercenderung mempercayai dan

mengukuhi model-model perilaku tertentu, dan dengan semangat universalisme yang cukup tinggi

mau memaksakan dunia kehidupan sehari-hari agar selalu patuh mengikuti imperatif model-model

52


itu. Sementara itu seorang analis sosial yang tulen akan cenderung mempersepsi pola-pola

perilaku dalam kehidupan sehari-hari sebagai variabel-variabel historis yang sifatnya

partikularistis, dan oleh karena itu harus dipandang lumrah kalau sifatnya juga nisbi.

Digambarkan lebih lanjut secara dikotomis seperti itu, tampaknya juga menunjukkan

polarisasi sikap dan pemihakan di kalangan para yuris di satu pihak dan para ilmuwan sosial di

pihak lain dalam hubungan mereka dengan para penguasa pemerintahan. Para yuris yang

cenderung bersetia pada model-model sentral umumnya bersedia pula dengan suka-cita dan penuh

cita-cita menerima (dan malahan mungkin bersikap memihak) hadirnya otoritas-otoritas sentral

(yang otoritarian sekalipun) yang telah menugasi diri untuk secara koersif merekayasa ketertiban

dan ketenteraman umum. Dalam konsep kelompok ini, apa yang disebut social order itu tak lain

daripada a normative pre-established order.

Sementara itu, di pihak lain, para ilmuwan sosial (yang sosiologi ataupun yang

antropologi) tanpa enggan cenderung menenggang keragaman gerak arus bawah yang sering

menafikan model-model yang dipaksakan berlakunya dengan topangan kekuasaan-kekuasaan

sentral yang acap bersifat eliter dan otoritarian. Di mata analitis ilmuwan sosial itu, lebih-lebih

yang penganut pandangan teori simbolis-interaksionis, di zaman yang ditengarai sudah masuk ke

dekapan paham postomodernisme, setiap penyimpangan dan pelanggaran boleh jadi malahan

tampak sebagai ulah-ulah improvisasi yang tak cuma kreatif dan spontan (yang tentulah akan

melahirkan perubahan dan pembaruan yang unik dan menarik), akan tetapi juga amat efektif demi

survival pada peringkat lokal. Maka, kalau para yuris klasik cenderung untuk berpandangan

bahwa pelaku-pelaku dalam struktur-struktur supra pemerintahan yang harus ditegakkan, maka

para ilmuwan sosial – lebih-lebih yang secara progresif mengikut pemikiran-pemikiran

kontemporer – amat gampang untuk bercenderung memilih posisinya sebagai penggembira

terjadinya perkembangan-perkembangan struktur-struktur infra dalam masyarakat dan

komunitas-komunitas.

Perbedaan Asal Usul

Tradisi pendidikan hukum untuk penegakan hukum (di) Indonesia berakar pada tradisi

penyelenggaraan tata hukum dan pendidikan hukum Negeri Belanda, yang pada gilirannya berakar

pada sistem hukum yang terbilang kerabat hukum Romano-Germanic (yang sudah pada abad 18

menjadi hukum legislatif-positif berformat nasional). Para bestuursambtenaaren dan

rechtsambtenaaren kolonial yang akan dikirim ke Indonesia (dahulu: Tanah Hindia atau Hindia

Belanda), sekalipun sebelum dinyatakan lulus groot-ambtenaar examen, harus sudah pernah

belajar sampai khatam dalam mataajaran-mataajaran non-hukum (seperti bahasa daerah, budaya

serta adat-istiadat pribumi, pranata-pranata Islam, dan sebagainya), pada dasarnya mereka itu

harus lebih banyak mempelajari hukum positif sebagaimana telah ditulis secara rapi dalam

kitab-kitab (law as it is written in the books),. Hukum – beserta konsep-konsepnya – yang

dipelajari ini sekali-kali bukanlah hukum Islam atau hukum tradisi masyarakat Timur melainkan

yang Romano-Germanic sebagaimana telah disepuh dengan ide-ide liberal Revolusi Prancis abad

18).

53


Ketika sebagian dari program pendidikan hukum mulia diselenggarakan di Indonesia

untuk menciptakan sebarisan Inlandsche Rechtskundingen (yang diperlukan guna mengawaki

peradilan landraad), gravitasi pendidikan hukum pun tak ayal lagi masihlah tetap saja berorientasi

ke hukum abad dan tradisi sistem hukum Barat yang bertegak untuk menegakkan kekuasaan

kolonial di bumi Timur. Bisa dimengerti (sine ira et studio) bahwasannya tradisi berpikir dan

pelaksanaan praktik dalam hukum di Indonesia ini adalah tradisi kolonial yang otoritarian dan

sentralistis, dengan berbagai metode berpikirnya yang deduktif-matematis yang lugas, bertolak

tanpa ayal barang sedikitpun dari norma-norma yang diperlakukan sebagai premis mayor, yang –

dasar kesahan formalnya maupun hakikat kebenaran substanstifnya – sudah tak boleh

diperbantahkan lagi.

Bagaimana dengan perkembangan ilmu-ilmu sosial? Ilmu-ilmu sosial berkembang juga

sejak zaman pemerintahan kolonial, namun sebagai bagian dari upaya pengembangan

sarana-sarana bantu saja, yaitu sehubungan dengan kebijakan kolonial Belanda yang mencoba

menguasai tanah jajahannya melalui cara indirect rule yang melahirkan dengan segera suasana

dualisme, dengan struktur supra yang Barat dan dengan struktur infra yang pribumi. Ilmu-ilmu

sosial (khususnya antropologi – yang waktu itu juga mencakup ilmu bahasa dan pengetahuan

budaya pada umumnya – dan ekonomi bangsa-bangsa Timur) dipakai untuk mengkaji dan

memahami serta mengelola masyarakat dan budaya pribumi, sedangkan ilmu hukum dipakai

untuk menyelenggarakan pemerintah kolonial yang Eropa-sentris. Maka komitmen ilmu-ilmu

sosial untuk lebih memperhatikan kesejahteraan the civil society daripada kepentingan the state di

negeri ini bolehlah dibilang sudah bermula sejak lama, setidak-tidaknya sudah sejak tahun-tahun

menjelang Van Vollenhoven "menemukan hukum adat", yaitu ketika kaum partikularis (seperti

misalnya, antara lain, Snouck-Hurgronje) menentang kebijakan-kebijakan politik kolonial kaum

universalis.

Kebiasan untuk lebih menengok dan melongok ke perisitiwa-peristiwa yang berproses di

ranah struktur-struktur infra daripada berpartisipasi di ranah struktur-struktur supra ternyata terus

bersinambung selepas berakhirnya kekuasaan kolonial di Indonesia. Banyaknya para pelajar

Indonesia yang mulai banyak mengalir ke Amerika Serikat daripada ke Negeri Belanda pada

tahun-tahun 1950-an dan 1960-an, dan massalisasi pendidikan di dalam negeri dengan diverifikasi

ilmu yang ditempuh, yang tak semata-mata dimaksudkan untuk berkhidmat ke kepentingan

pemerintah dan pemerintahan secara langsung, telah melanjutkan kecenderungan seperti itu.

Ilmu-ilmu sosial yang pada masa kolonial cuma dikaji dan dipelajari dalam kedudukannya sebagai

bagian saja dari kemahiran yang disyaratkan untuk menempuh groot-ambtenaar examen, dan

tidak sebagai bagian yang integral dan dominan di dalam ilmu hukum, kini telah memperoleh

status dan peranannya sendiri yang otonom serta bermakna. Dan tatkala ilmu-ilmu sosial ini (entah

teorinya entah metodenya) juga didayagunakan untuk mengindentifikasi dan memecahkan

permasalahan hukum dan ketertiban sosial, maka berbagai cabang ilmu ini mempelajari hukum

sebagai law as it is in society.

Mengaburnya Batas

Perkembangan selepas saat lahirnya Orde Baru, yaitu ketika seluruh usaha nasional

dikonsentrasikan untuk membangun ekonomi Indonesia dengan tolok keberhasilan yang dapat

54


diukur dengan melihat indikator empiris yang disebut GNP dan/atau Indeks Gini, langkah-langkah

untuk merekayasa masyarakat tak lagi hendak didominasi oleh imperatif-imperatif ideologis atau

yang serba formal yuridis. Pertimbangan dan perhitungan yang harus mendasarkan diri pada

hukum sebab-akibat, tidak hanya dalam soal mengantisipasi perilaku ekonomi dan politik akan

tetapi juga dalam soal mengantisipasi perilaku sosial dan budaya, kini banyak menyeruak ke

depan.

Dalam suasana pemikiran profesional dan intelektual seperti itu, kecenderungan berpikir

para yuris untuk tidak lagi menyempitkan wawasan ke gaya yang serba formal – legistis tercatat

mulai nyata dan membesar. Dunia kerja para yuris (yang pada masa itu mulai lebih dikenal sebagai

sarjana hukum daripada Mester in de Rechten, suatu pergantian sebutan yang mestinya tak cuma

bermakna nominal), pun tak lagi dibatasi pada dunia kehukuman aplikatif dan kehakiman saja.

Kenyataan-kenyataan ini telah mengharuskan para yuris – kalau toh tak harus belajar di

fakultas-fakultas – mencoba mencari tambahan wawasan dan kajian di luar kampus, yaitu semasa

mereka telah harus bergelut dengan masalah-masalah praktis di tengah masyarakat (yang pada era

Republik ini telah menjadi kian kompleks, dengan perkembangan-perkembangan yang tak

selamanya mudah diduga).

Perkembangan demikian menjadi lumrah, tatkala hukum tidak lagi merupakan ilmu dan

kiat seni kehakiman yang berpusar di seputar persoalan litigasi semata. Tatkala hukum telah pula

berkembang menjadi ilmu dan kiat kemahiran membela hak-hak warga masyarakat sipil, tidak saja

dalam perkara-perkara pidana di sidang-sidang pengadilan akan tetapi juga sebagai bagian dari

upaya-upaya bantuan yang ruang lingkupnya menjejas permasalahan struktural di luar

proses-proses litigasi? Tatkala hukum juga mulai amat jelas terlibat sebagai bagian dari

bargaining power yang dinamis, namun di lain pihak juga telah kian nyata terlihat – tidak cuma di

ruang-ruang sidang parlemen akan tetapi juga lama sebelumnya di ladang-ladang dan tanah lapang

– sebagai bagian dari ekspresi kolektif warga bangsa dalam soal keadilan. Tatkala hukum mulai

dicabar dengan dalih bahwa hukum selama ini cuma merefleksikan ide-ide dan kepentingan para

elite di kota-kota yang maunya cuma memaksakan rekayasa, dan bukannya nurani dan kearifan

massa ramai di desa-desa?

Dari sinilah mulai lahir perhatian orang untuk melihat hukum tidak cuma sebagai

permainan juridisch denken akan tetapi juga sebagai kekuatan riil yang berproses ke arah

tertatanya kehidupan yang lebih demokratis dan adil. Konsep law as what it is written in the books

secara berangsur mulai dilengkapi dan diimbuhi dengan konsep komplementernya law as what it

is functioning in society. Kajian-kajian ilmu hukum – sekalipun di kampus-kampus dan di kurikula

fakultas-fakultas hukum hingga kini masih terkesan memberatkan aspek-aspeknya yang klinis –

dalam praktik mulai banyak juga mengungkap matra-matranya yang struktural, institusional dan

bahkan akhir-akhir ini juga yang behavioral (yang mengkonsepkan hukum sebagai law is it is

embedded in human mind, and manifested in their actions and interactions).

Untuk memahami lebih jauh liku-liku permasalahan hukum yang bermanifestasi sebagai

peristiwa sosial atau perilaku interaktif antar-warga masyarakat ini para pengkaji mau tak mau

harus mulai mau bersikap untuk mendayagunakan teori-teori sosial, dengan berbagai variasi

paradigmatisnya, mulai dari teori struktur Durkheimian yang makro dan klasik sampai ke teori

aksi dan interaksi simbolis yang mikro, terus ke teori strukturasi Giddensian yang mutakhir.

55


Adapun metode kajian/penelitian yang hendak dipakai tentu saja juga bukan lagi metode normatif

(atau yang tepatnya seyogianya dinamakan metode doktrinal) yang dikembangkan untuk

kajian-kajian reine Rechtslehre yang klasik itu, yang sesungguhnya juga amat berpengaruh di

dalam dunia pemikiran serta penelitian hukum adat.

Apabila hukum juga sudah dikonsepkan sebagai institusi alias gejala sosial yang empiris,

atau sebagai makna-makna simbolis yang termanifestasi tidak di kitab-kitab undang-undang atau

berkas-berkas keputusan hakim melainkan di dalam tindakan/aksi serta interaksi warga

masyarakat dalam kehidupan mereka sehari-hari, maka tak terelakkan lagi metode penelitian

sosial yang empiris-kualitatif atau simbolis-kualitatif itulah yang akan dipakai. Dalam hubungan

ini, kajian-kajian dan penelitian-penelitian hukum rakyat pun tak akan lagi berlangsung menuruti

metode klasik yang dikembangkan ter Haar dan murid-muridnya (bertolak dari beslissingsleer

yang diintroduksi Logemann), atau apalagi yang dipakai oleh Djajadiningrat yang terbukti amat

normatif dan bersetia pada cara berkonsepsi kaum yuris-positivis. Alih-alih begitu, kajian-kajian

dan penelitian-penelitian hukum rakyat akan lebih dilakukan bersaranakan metode-metode

antropologi yang mutakhir. Apabila hukum rakyat (yang dulu lebih populer disebut “hukum adat”)

telah mulai banyak dikonsepkan sebagai produk (inter) aksi-(inter) aksi sosial – yang sarat dengan

makna-makna yang berasal dari dunia simbolis para pelaku sosial (bukan dari dunia simbolis para

penguasa pembuat undang-undang atau refleksi kebijakan para elite politik atau para elite

kehakiman, baik yang berkedudukan sebagai aparat pusat yang formal maupun yang berstatus

sebagai elite lokal yang informal) – maka tak ayal lagi metode penelitian yang refleksif dan

interpretatif-kualitatif-lah (yang tak cuma untuk mencoba pengobservasi apa yang tengah

diperlakukan melainkan untuk memahami apa sesungguhnya yang tengah digagas dan menjadi

sumber-sumber motif menentukan keputusan), yang akan banyak dipakai.

Keniscayaan Saling Menyapa dan Transaksi

Gambaran adanya polarisasi wawasan, cara kerja, dan sikap pemihakan yang berbeda antara para

yuris/sarjana hukum dan para ilmuwan sosial dari berbagai aliran paham kini – di banyak kegiatan

profesi – telah kian mengabur. Banyak yuris telah menerima kenyataan dan lebih lanjut lagi

bahkan juga telah mengakui – bahwa mempelajari hukum sebagai bagian dari logika, tanpa

mengkaji relevansinya dengan dunia pengalaman, baik pengalaman kehidupan yang makro

maupun yang mikro, adalah suatu aktivitas yang (di tengah-tengah era pembangunan yang penuh

perubahan dan pergolakan sosial dewasa ini) akan merupakan kegiatan yang amat steril. Adagium

pada awal abad (berasal dari lingkungan common law lewat ucapan Holmes) bahwa the life of law

is not logic, but experience menjadi terpopulerkan, sekalipun bersamaan dengan itu adagium law

is a tool of social engineering yang terkesan kontradiktif (lewat ucapan Pound) ikut dipopulerkan

juga. Studi-studi law and society, sosiologi hukum, antropologi hukum, law and behavior, metode

penelitian hukum (tidak hanya yang doktrinal, melainkan juga yang non-doktrinal, baik yang

kuantitatif maupun yang kualitatif), mulai memperoleh perhatian, sekalipun dalam porsi yang

masih terbatas, dan yang sayangnya akhir-akhir ini malah agak tergusur dan terabaikan dari

kurikulum di banyak fakultas hukum. Topik-topik socio-legal justru telah banyak pula dipilih,

tidak hanya untuk dan di dalam skripsi-skripsi para mahasiswa para mahasiswa Fakultas Hukum,

melainkan sudah mulai marak dalam berbagai diskusi, seminar, dan berbagai polemik di luar

kampus.

56


Maka bolehlah diduga bahwa pendekatan atau ancangan sosial dalam ilmu hukum, yang

akan mengubah kajian hukum (dalam arti ajaran hukum alias Rechtslehre) menjadi bagian integral

ilmu-ilmu sosial, untuk sementara ini masih dipandang terlalu berlebihan. Upaya untuk

mempertahankan ilmu hukum dalam karakternya sebagai Rechtslhere, sekalipun tak lagi mesti

rein, masih sangat kuat bertahan karena bagaimanapun juga menurut paham ini, ilmu hukum

masihlah harus dipertahankan sebagai kiat kemahiran profesi kehukuman dan kehakiman, dan

tidak terdeprofesionalisasi menjadi bagian dari massa awam di lapangan, di luar tembok-tembok

pengadilan dan/atau di luar kantor-kantor pengacara. Namun, mengabaikan sama sekali hasil-hasil

penelitian sosial dan kajian-kajian ilmu sosial (khususnya sosiologi dan antropologi hukum)

sebagai masukan untuk membuat legal judgements yang lebih realistis dan menjamin

rechtsdoelmatigheid-nya (sekalipun mungkin akan sedikit menganggu rechtszekerheid-nya),

adalah juga kurang bijaksana.

Pendekatan untuk saling menyapa dan bertransaksi antara ilmu hukum dan ilmu sosial

terjadi di sana sini, dari waktu ke waktu dan dalam wujud lintasan-lintasan dua arah. Para sarjana

dan praktisi hukum telah banyak dipaksa dan terpaksa menimba fakta-fakta temuan yang

berketerandalan tinggi dari berbagai upaya penelitian sosial untuk membuat legal judgements

yang lebih realistis, tidak hanya dalam proses-proses penciptaan hukum in abstracto akan tetapi

juga dalam proses-proses penemuan (atau bahkan juga penciptaan?) hukum in concreto.

Sementara itu, di pihak lain, kini mulai banyak juga ilmuwan sosial yang memikirkan upaya-upaya

agar hasil-hasil temuan penelitian sosial, yang bermakna untuk menata dan meningkatkan taraf

kesejahteraan masyarakat, dapat mencapai dan diperhatikan para pengambil keputusan. Sehingga

temuan-temuan yang baik itu tidak hanya terhenti dalam wujudnya sebagai fakta semata, akan

tetapi juga ikut terproses menjadi sejumlah judgements yang tak hanya sah menurut hukumnya

akan tetapi juga jujur menurut kriteria moral sosialnya, untuk mempengaruhi perilaku dan pola

perilaku sosial.

Penutup: Menuju Integrasi?

Simpulan yang dapat ditarik dari seluruh uraian di muka ialah, bahwa ilmu hukum tidaklah akan

mungkin menggunakan ancangan, perspektif, atau cara pendekatan yang ditradisikan dalam

ilmu-ilmu sosial secara lengkap dan konsekuen, kecuali apabila ilmu hukum itu siap

ditransformasikan menjadi suatu cabang ilmu sosial (dengan variabel hukum sebagai objek

khususnya). Atau, kalau tidak demikian, ilmu hukum tetap saja ditampilkan dalam kepribadiannya

yang semula jadi sebagai jurisprudence atau Rechtslehre, namun dengan kesediaan untuk

menanggalkan tekad dan komitmennya yang sudah ketingalan zaman sebagai ajaran hukum yang

murni, agar dengan begitu bisa mulai berubah wujud dan berkepribadian sebagai apa yang

diintroduksi oleh Pound dengan nama sociological jurisprudence.

Di tengah-tengah situasi krisis yang menuntut kesediaan beradaptasi, ilmu hukum dewasa

ini – harus bersedia mengembangkan tata hukum yang menjadi objek kajiannya tetap dalam

konsepnya sebagai suatu sistem norma yang tak lagi berwatak positif yang sempit, dan

dimodelkan sebagai sistem perkaidahan yang tertutup, melainkan suatu sistem yang terbuka.

Sebagai sistem terbuka, hukum akan mudah bertransaksi dengan lingkungan sosial (yang menjadi

57


objek kajian ilmu-ilmu sosial), dalam ihwal meng-input-kan fakta sosial, memprosesnya di dalam

sistem sebagai through-puts yang secara sosial relevan, untuk kemudian meng-output-kan kembali

ke tengah masyarakat sebagai suatu socio-legal judgements yang benar-benar fungsional.

Pertanyaan apakah di masa mendatang ilmu hukum akan berkembang menjadi ilmu/sains

sosial, ataukah "hanya" berkembang sejauh capaiannya sebagai sociological jurisprudence,

haruslah dijawab oleh para yuris sendiri. Namun perlu dicatat dan diingatkan terlebih dahulu,

bahwa yang dimaksudkan dengan “para yuris” di sini bukanlah hanya mereka yang berkhidmat di

kampus-kampus fakultas hukum dan di semua jurusannya yang klasik tapi juga mereka yang

berkhidmat di profesi-profesi praktis, yang di dalam menghadapi masalah-masalah hukum tidak

hanya harus mendayagunakan logika berpikirnya yang formal-deduktif. Menghadapi

masalah-masalah hukum yang riil dan beraspek sosio-kultural, kemahiran metodologis untuk

melakukan observasi berikut analisis-analisisnya – entah yang kuantitatif entah pula yang

kualitatif – mesti pula benar-benar taat kepada silogisme induksi.

58


7

PENGGUNAAN METODOLOGI PENELITIAN

MENURUT TRADISI SAINS DALAM

ILMU HUKUM DAN ILMU-ILMU SOSIAL

Perbincangan tentang Masalah Teknis-Operasionalnya

Sientisme, Sains dan Metode

Penelitian atau riset itu bermakna pencarian, yaitu pencarian jawab mengenai suatu

masalah. Maka dengan demikian apa yang disebut metode penelitian itu pada asasnya

akan merupakan metode (atau cara dan/atau prosedur) yang harus ditempuh agar orang

bisa menemukan jawab yang boleh dipandang benar (dalam arti true, bukan atau tidak

selalu dalam arti right atau just) guna menjawab masalah tertentu itu. Apa yang harus

dipandang benar dan bagaimana prosedur yang benar untuk memperoleh kesimpulan

yang benar guna menjawab sang masalah secara benar itu merupakan persoalan filsafati

yang banyak dibahas dalam pemikiran ontologi dan epistemologi. Dalam hal ini, ilmu

modern (sains) meneruskan tradisi olah pikir Yunani yang berkehendak menyimpulkan

kebenaran dari suatu proses berpikir yang prosedur-prosedurnya ditunjukkan oleh

Aristoteles dalam format-format yang disebut silogisme. Ada dua silogisme yang dikenal,

yaitu silogisme deduksi dan silogisme induksi. Penggunaan masing-masing ditentukan

oleh keyakinan orang mengenai apa yang harus dipandang sebagai sumber kebenaran.

Aliran idealisme yang mengkonsepkan kebenaran sebagai suatu yang berada dan berawal

dalam alam ide in abstracto akan banyak mendayagunakan silogisme deduksi (berawal

dari premis umum dan berakhir pada suatu kesimpulan yang khusus); sedangkan aliran

empirisme yang mengkonsepkan kebenaran sebagai suatu yang berada dan berawal

dalam alam pengalaman dan pengamatan indrawi in concreto akan banyak

mendayagunakan silogisme induksi (berawal dari premis khusus dan berakhir pada suatu

kesimpulan yang umum). Sains pada dasarnya tetap menganut paham bahwa kebenaran

pada hakikatnya adalah hasil pikir dan bermukim sepenuhnya di alam ide. Deduksi

dipakai untuk menemukan kebenaran-kebenaran baru (hipotetis) dari kebenarankebenaran

induk (yang teoretis). Tetapi sains juga memberikan posisi penentu kepada

kebenaran yang bersumber dari alam empiris, nota bene alam pemersembah kebenaran

lewat observasi (dan tidak lewat kontemplasi). Di sini metode induksi memegang peranan

besar. Metode ini menjadi metode penentu untuk menguji apakah temuan-temuan

deduksi (hipotesis) boleh disahkan dan dipromosikan menjadi tesis.

Saintisme lahir pada abad rasionalisme ketika orang mulai berani dan bersedia

“mendunia” dengan melihat alam yang terbentang di hadapan amatan indrawi ini sebagai

kebenaran-kebenaran logis juga. Alam semesta yang tampil secara fisik pada hakikatnya -

- demikian manurut paham mereka adalah manifestasi nyata sebuah ide logika: ia adalah

a natural logic. Tak pelak saintisme lahir sejalan dan sewaktu dengan lahirnya empirisme


(atau yang di negeri-negeri kontinental waktu itu lebih sering disebut positivisme). Di

sini nyata kalau pada arus saintisme objek kajian adalah atau terkonsepkan sebagai objekobjek

yang menggejala di alam pengalaman indrawi (empiris) dan/atau di alam

pengamatan yang kebenarannya dapat ditangkap secara indrawi (alam positif).

Sesungguhnya saintisme masih tetap meneruskan tradisi klasik untuk tetap mempercayai

bahwa kebenaran ini harus pula memperoleh pembenaran dari alam empiris yang positif

itu. Saintisme meluangkan dialog yang dialektis secara berkesinambungan antara alam

ide (yang berfungsi sebagai asas-asas pembenar dan teroperasikan lewat prosedur logika

formil atau deduksi) dan alam empiris (yang berfungsi sebagai pengungkap realitas

hubungan antar-objek variabel, dengan generalisasi-generalisasi yang berfungsi menguji

kebenaran setiap kontemplasi deduktif, dan teroperasikan lewat prosedur logika materiil

atau induksi).

Mengkonstruksi metode dan prosedur penemuan kebenaran atas dasar logika yang

demikian, sains dalam epistemologi saintisme sesungguhnya bersifat sinkretis. Alam ide

teoretik in abstracto akan terus lewat deduksi menghasilkan konklusi-konklusi hipotetis.

Sementara itu hasil-hasil amatan in concreto (informasi atau kalau lebih terukur disebut

data) akan terus lewat induksi menghasilkan generalisasi-generalisasi. Saling menguji

antara hipotesis (konklusi deduksi yang beranjak dari teori) dan hasil generalisasi

(konklusi induksi yang beranjak dari alam empiris) akan menghasilkan kebenarankebenaran

saintis. Prakarsa teori) dan hasil generalisasi kebenaran-kebenaran saintis.

Prakarsa pemulanya bisa sang teori itu akan tetapi bisa juga sang data; tak dapat

dikatakan mana yang harus lebih dahulu, seperti halnya orang yang sulit menyatakan

mana yang harus eksis terlebih dulu, ayam ataukah telur. Tak pelak teori-teori sains akan

selalu bersifat sinkretis, dalam arti akan selalu mengandung kebenaran empiris (jadi

sifatnya tidak atau tidak selalu aksiomatis/dogmatis melainkan grounded atau

corroborated, sebagaimana disyarati oleh data empiris-positif); sedangkan data akan

selalu bersifat sinkretis pula dalam arti selalu mengandung kebenaran apriori yang

teoretis (jadi sifatnya tidak atau tidak sepenuhnya objektif melainkan subjektif

konseptual, sebagaimana disyarati oleh presumsi-presumsi teori yang dianut dan diyakini

para subjek).

Metode Sains dalam Ilmu Hukum dan Ilmu-Ilmu Sosial

Saintisme dan metode sains yang memberikan posisi dan porsi natural logic serta

prosedur induksi secara bermakna dan menentukan kepada setiap upaya menemukan

kebenaran lahir pertama-tama di kalangan para pakar piawai yang tekun di luar temboktembok

biara, pakar-pakar ini adalah kelompok pencari kebenaran yang karena bergerak

di luar tembok-tembok biara umumnya berpandangan sekular, praktis-pragmatis,

doktriner, tekstual, serta serba kontemplatif dan meditatif. Di Inggris mereka sering

dikenal sebagai profesor-profesor tak berjubah. Kelompok ini amat memperhatikan likuliku

perilaku alam kodrat, dengan keyakinan bahwa kebesaran Illahi tak hanya

bermanifestasi dalam bentuk wahyu akan tetapi juga dalam bentuk alam semesta yang

terhampar, dan yang karena itu juga dalam keadaan selalu siap untuk dibaca asal saja

manusia menguasai bahasanya, yaitu the language of the natural logic. Maka mulailah


orang mencoba menemukan kebenaran-kebenaran baru, tidak dalam bentuk imperatifaimperatifa

moral yang verbal melainkan dalam bentuk manifestasi-manifestasi in

concreto-nya dalam rupa hubungan-hubungan imperatif yang penuh keniscayaan, yang

kalau dituruti dan dipatuhi oleh manusia akan memberikan kepada manusia kesejahteraan

hidup yang mempertinggi daya eksistensial manusia di dunia. Maka lahirlah sains utama

dalam sejarah perkembangan peradaban intelektualisme manusia, yaitu apa yang kini kita

kenal sebagai the natural science. Dalam sains tentang alam kodrat ini orang menerapkan

metode sains yang telah mulai dirapikan untuk mengungkap kebenaran-kebenaran yang

mengatur perilaku gejala-gejala anorganis di alam semesta, dan berhasil. Keberhasilan

sains dan aplikasinya untuk kesejahteraan hidup duniawi tampak nyata dalam

perkembangan teknologi, yang dengan cepat disebut revolusi pada waktu itu mengawali

datangnya abad industri dalam sejarah manusia.

Keberhasilan pendayagunaan metode sains untuk mengungkap misteri-misteri alam

kodrat, dan kemudian daripada itu memberikan kemampuan kepada manusia untuk tidak

hanya sekadar memahami dan mengagumi, akan tetapi juga untuk “memanipulasi”

proses-proses alam kodrat demi kesejahteraan umat manusia, mendorong para pakar

untuk memperluas perdayagunaan metode ini juga ke bidang-bidang amatan lain. Yang

pertama-tama memperoleh giliran ialah bidang amatan yang berupa gejala-gejala

organisme. Maka bermulalah sains di bidang kehayatan (the life sciences) dengan segala

anak cabang spesialisasinya. Sains ini dengan cepat berkembang maju, dan pada abad 20

ini sudah mencetuskan revolusi biologi melalui aplikasi-aplikasi dalam wujud

bioteknologi yang canggih. Giliran berikutnya, di abad 19 upaya penerapan dan

pendayagunaan metode sains untuk mengungkap liku-liku perilaku superorganisme (yang

dalam perbincangan sehari-hari lebih kenal dengan penamaan “masyarakat” dan/atau

budaya manusia). Sebagaimana perkembangan dalam bidang-bidang amatan dan kajian

saintifis yang lain, dalam social science ini pun perkembanganyang akan digalakkan

harus berawal dan diawali terlebih dahulu oleh suatu krisis konseptual. Masyarakat dan

model-model struktur normatif sebagaimana tergambar dalam cita (ide) dan cita-cita, kini

harus pula dapat dikonsepkan sebagai segugus realitas empiris yang positif, sine ira et

studio dan value free. Superorganisme, sebagaimana anorganisme dan organisme, harus

“disekularkan” lebih dahulu sebagai variabel-variabel objektif yang tak akan dinilai

melainkan akan diukur. Superorganisme, sebagaimana anorganisme dan organisme yang

telah lebih dahulu dijadikan objek sains, adalah sekadar peristiwa dan proses peristiwa as

it is, dan bukan suatu gejala as it ought to be.

Krisis konseptual yang menarik namun juga jelas untuk diikuti terjadi dalam studistudi

tentang penataan tertib sosial. Masyarakat yang semula dikonsepkan ulang sebagai

moral order yang value bound mulai dikonsepkan ulang sebagai legal order yang value

free. Di sini apa yang harus dikenali sebagai hukum dalam konsep legal order dan rule of

law (untuk penegakan tertib sosial) itu adalah hukum yang telah dipositifkan sebagai

lege/lex yang harus dirumuskan secara eksplisit. Hukum tidak lagi dikonsepkan sebagai

premis keadilan yang implisit dan yang karenanya tak terumus secara pasti; hukum

positif bisa saja dinilai tak adil, namun yang penting di sini bukan soal adil-tidaknya

melainkan soal sah tidaknya sebagai the command of the covereign.


Namun, lebih jauh dari sekadar mempositifkan hukum, dalam praktik peradilan dan

di dalam kajian-kajian tentang perangkat hukum positif (sebagaimana diperlukan untuk

kepentingan praktik peradilan), pemahaman orang akan hukum ini masih sepenuhnya

berjalan menurut jawaban tentang kaidah in abstracto apa yang harus dipakai sebagai

dasar pembenar suatu keputusan pengadilan, dan/atau keputusan konklusif in concreto

apa yang harus ditarik sebagai jawab untuk menyelesaikan perkara di pengadilan.

Berkenyataan demikian, tidaklah salah kalau kajian-kajian tentang hukum ini (dikatakan

dalam istilah Inggris) sebelum akan disebut atau belum boleh dipandang telah mencapai

taraf legal science melainkan masih harus disebut sebagai jurisprudence dengan segala

kiat dan teknik yang di dalam Bahasa Belanda disebut juristerij. Berpikir yuridis di sini

akan sama dan sebangun dengan berpikir deduktif.

Dalam kajian-kajian hukum yang berlangsung menurut dalil-dalil logika deduksi

(formil) seperti itu, kaidah-kaidah hukum positif (menggantikan asas-asas moral yang

implisit) dipraktikkan dalam fungsinya sebagai premis-premis mayor in abstracto yang

kebenaran dan keabsahannya tak lagi boleh dicabar, yang-lewat penyimpulan deduksimelahirkan

premis-premis conclusio dan premis-premis conclusio inilah yang dicari

orang untuk dipakai (atau diusulkan untuk dipakai) sebagai dasar benarnya keputusan

peradilan in concreto; dalam keputusan ini memang ada juga penyimpulan tentang akibat

(hukum) tertentu yang diperbuat orang; namun hubungan sebab-akibat yang

dikonstruksikan di sini bukanlah hubungan kausal yang ditarik sebagai kesimpulan

induktif melainkan sebagai hasil pernyataan pilihan (judgement) yang dideduksikan

untuk keperluan konkret. Keniscayaannya pun bukan keniscayaan objektif yang bekerja

di alam empiris melainkan suatu kepastian hukum yang hendak diupayakan realisasinya

melalui sanksi-sanksi kekuasaan. Karena tidak mengenal silogisme induksi dan prosedurprosedur

penerapannya, apa yang disebut ilmu hukum sampai pada taraf ini bukanlah

ilmu hukum yang berkualifikasi sebagai sains. Ilmu hukum memiliki keunggulannya

tersendiri sebagai bagian dari keyakinan dan kiat profesi yang hadir dalam peradaban

manusia; namun tidak sebagai sains. Mengharuskan penggunaan metodologi sains untuk

memahami dunia hukum positif dan jurus-jurus kepiawaian jurist yang berkembang di

kalangan profesi kaum juris (di luar maupun di dalam arena peradilan) adalah suatu

pemaksaan. legal order bukanlah empirical order yang sifatnya deterministis secara

objektif dan universal. Positive legal order bukanlah fenomen alami yang karenanya akan

dapat diukur dengan hasil-hasil pengukuran yang secara kuantitatif cermat serta

berketerandalan, yang kemudian daripada itu boleh dianalisis yang sahih guna

memprediksi kejadian-kejadian di masa mendatang.

Krisis konseptual dalam kajian-kajian tertang tertib masyarakat tampaknya lebih

mudah diatasi dan mendatangkan hasil tatkala orang di sini menggunakan perspektif atau

pendekatan struktural. Di sini orang bisa lebih melihat masyarakat sebagai suatu fenomen

natural, dan bukan sebagai suatu ideal order. Masyarakat dikonsepkan sebagai struktur

yaitu suatu model sistem dinamis yang tersusun dari elemen-elemen aktif yang disebut

peranan (roles) dan interrelasi antar-peranan. Pendekatannya sangat deterministis, dengan

presumsi bahwa manusia-manusia itu sepenuhnya eksis sebagai social dopes (hasil

sosialisasi yang total) dan karena itu hanya dapat berfungsi (ketika berkooperasi maupun

ketika berkonflik) dalam bingkai-bingkai struktur belaka. Struktur adalah totalitas


pengendali yang bekerja sebagai determinan yang sulit diingkari sehingga seluruh

perilaku oknum dalam masyarakat dilihat dalam konteksnya yang makro akan selalu

tunduk kepada pola dan keajegan yang sangat koersif. Oknum sebagai individu adalah

role players atau role occupants yang posisinya di hadapan struktur adalah demikian

terkondisi sehingga ia jarang sekali mampu membantah “program-program” sosialkultural

yang bekerja sebagai proses yang natural dan impersonal dalam kehidupan

manusia. Rekonseptualisasi masyarakat yang lebih tergambar sebagai bagian dari

objective system/stucture in a natural set-up daripada sebagai suatu moral order yang

normatif, telah memungkinkan upaya orang menduduki masyarakat ini sebagai objek

kajian yang mendayagunakan metode dan prosedur saintifis. Stuktur, proses, dan

perubahan sosial adalah konstruksi-konstruksi rasional yang terkonsep sebagai fenomen,

yang karenanya setidak-tidaknya memperhatikan indikator atau proksinya akan dapat

diukur, didata, dikuantifikasikan, disimpulkan melalui analisis-analisis dan sintetissintesis

menjadi generalisasi-generalisasi, teori-teori dan hipotesis-hipotesis. Metode

saintifis dan prosedur-prosedur teknisnya yang selama ini diterapkan dengan sukses

untuk mengungkap misteri-misteri di alam anorganik dan alam organik akan serta merta

dinilai workable pula untuk mengungkap keniscayaan-keniscayaan yang ada di dalam

alam superorganik.

Mengkaji hukum sebagai model hubungan sosial yang ideal, dengan kekuatan sanksi

penunjang yang berfungsi sebagai kekuatan koersif yang “sekalipun langit akan runtuh”

harus diterapkan guna menjamin secara pasti terciptanya kehidupan yang adil

berdasarkan prinsip-prinsip dasar tertentu, adalah bagian dari upaya olah kebiasaan

profesional. The do and the don’t akan banyak mencoraki kajian (atau lebih tepatnya

pelatihan) hukum di sini, dan bukan upaya-upaya menemukan the what and the why.

Namun dewasa ini kajian tentang hukum telah bercabang berbatang-batang ke

perkembangan lain yang lebih dicoraki oleh corak-corak yang menggolongkannya ke

dalam bilangan sains sosial yang bermetode saintifis itu. Berkembang menurut cabang

aliran perkembangan ini, para eksponen pendukungnya tanpa ragu telah mengkonsepkan

hukum sebagai bagian dari unsur kekayaan struktur (dalam makna yang tak lagi terbatas

pada ihwal substansi normatifnya saja akan tetapi juga mencakup seluruh aspeknya

sebagai suatu institusi sosial). Maka hukum ditinjau dari perspektif ini akan segera

menampak tidak lagi sebagai sistim normatif yang tertutup dan ekslusif melainkan

sebagai suatu sistem empiris yang terbuka, dan eksis dalam suatu proses pertukaran

inputs-outputs dengan berbagai faktor dan vektor yang ada di tengah suprasistem sosial.

Dilihat dari perspektif yang menempatkannya pada suatu konteks yang lebih luas seperti

itu, hukum pun lalu dapat tergarap sebagai bagian dari sains sosial, dengan teori-teori

sosial yang dapat dipakai untuk mengkonseptualkan permasalahannya dan dengan

metode saintifis dan prosedur penelitian sosial yang dapat pula dipakai untuk menguji

segala praduga mengenai bekerjanya hukum sebagai variabel sosial.

Penggunaan metode saintifis berikut prosedur-prosedur operasional untuk risetrisetnya

guna menemukan jawab atas masalah-masalah sosial, dan pula masalah-masalah

hukum yang telah dikonsepkan sebagai masalah empiris, pada dasarnya tidaklah akan

menimbulkan kesulitan apa-apa. Pokok-pokok metode dan prosedur-prosedur teknis

penelitian saintifis yang diterapkan untuk sains alam kodrati dan alam hayati pada


dasarnya boleh diterapkan juga untuk riset-riset sosial (baik yang berobjekkan hukum

ataupun yang bukan). Kesulitan baru akan timbul kalau orang tidak hendak menyadari

perbedaan yang sesungguhnya ada sekalipun mungkin tidak kualitatif melainkan hanya

kuantitaitf saja antara apa yang disebut natural phenomenon dan social phenomenon.

Pertama-tama perlu disadari bahwa social phenomena adalah suatu konstruksi rasional,

dan bukan fenomen yang sepenuhnya bersifat empiris atau positif. Apa yang disebut

peranan, status, kelas, sosialisasi, sanksi, status sosial, pendapat nasional, kemiskinan,

lembaga, keadilan, dan apa pun juga lainnya lagi adalah konsep-konsep yang

terkonstruksi di dalam alam pikiran manusia. Konstruksinya sebagai konsep dan variabel,

serta penyiapan kerja untuk pengukurannya karena diperlukan pemilihan dan penegasan

indikator-indikatornya yang observable dan measurable jelas kalau akan lebih rumit dan

penuh komplikasi daripada penerapan metode dan prosedur serupa yang dipakai untuk

mengkaji dan menguji fenomena anorganik dan organik yang semakin banyak lebih

bersifat fisik dan empiris. Kedua objek-objek yang dikaji oleh sains sosial adalah ihwal

kejadian-kejadian dan perbuatan-perbuatan yang gampang terkait pada pilihan, penilaian

dan emosi manusia; objek-objek itu bukanlah peristiwa-peristiwa netral belaka. Tak pelak

kepentingan manusia akan selalu tersangkut dan mengintervensi setiap upaya

pengukurannya, dan kalau ternyata mengganggu maka jelaslah kalau data yang diperoleh

akan sulit dicermatkan, akan sukar dijaga keterandalannya, dan akan sulit pula dijaga

kesahihannya. Objek-objek seperti itu akan sulit pula diukur dengan menggunakan

instrumen-instrumen biasa; acap kali pembuatan dan penggunaan instrumen itu harus

dilakukan dengan mengingati kesediaan objek-objek (sebenarnya subjek-subjek) untuk

berkooperasi. Opini politik, misalnya, tak mungkin diukur sekalipun tidak untuk

menghasilkan data yang kuantitatif tanpa kooperasi yang sungguh-sungguh dari pihak

subjek yang beropini politik itu. Rancangan pengujian yang mendasarkan diri pada

rancangan eksperimental akan jelas pula sulit dikerjakan; bukannya hal itu secara

metodologis mahal, melainkan karena secara etis atau menurut hukum hal itu tak

mungkin dikerjakan. Di sini, akan gantinya, peneliti secara kreatif harus mendesain ulang

atau memodifikasi bagan-bagan prosedur eksprimentalnya sehingga diperoleh cara yang

paling laik untuk penelitian sosial. Penarikan sampel secara random pun tak selamanya

mudah dilaksanakan karena alasan-alasan non-metodologis, dengan konsekuensi bahwa

inferensi-inferensi dalam penelitian sosial sulit dikerjakan. Dalam penarikan sampel

secara random, subjek sumber data yang tersampel belum tentu bersedia menjadi

responden atau menjadi sumber data yang diperlukan. Penelitian mengenai perilaku

seksual dalam masyarakat, misalnya, (atau mengenai perilaku-perilaku lain yang selalu

menimbulkan keberatan tatkala terdedah ke khalayak) acap kali harus dikerjakan dengan

pemeriksaan sampel yang dilakukan melalui prosedur avaliable sampling. Komplikasikomplikasi

dalam praktik pengoperasiannya inilah yang condong menyebabkan

penelitian-penelitian sosial akan lebih terpandang sebagai kiat daripada sebagai teknik

dan rosedur yang baku. Kepintaran peneliti dalam penelitian sosial untuk selalu

“membaca situasi” akan selalu dituntut, umumnya lebih banyak dikerjakan oleh dan di

kalangan para peneliti sosial daripada oleh dan di kalangan peneliti sains hayati atau sains

kodrati.

Kesulitan-kesulitan menerapkan prosedur-prosedur teknis penelitian saintifis secara

baku untuk segala macam fenomena, sebagaimana yang terurai dalam paragraf di atas,


memperkuat pernyataan bahwa sekalipun apa yang disebut metodologi sains itu berwujud

satu, namun aplikasi operasionalnya tak akan mungkin dipertahankan satu dan baku.

Keragaman aplikasi operasional tak hanya bersebab pada keragaman situasi medan

operasionalnya (laboratorium ataukah lapangan) atau pada keragaman jumlah

kejadiannya einmalig ataukah frequent), akan tetapi juga terutama pada perspektif,

konseptualisasi dan teroretisasi permasalahannya. Beranjak dari kenyataan seperti itu

memang sulitlah kalau orang mengajarkan atau memepelajari materi atau substansi teoriteorinya.

Kesulitan ini jelas akan bertambah-tambah tatkala dalam pengajaran dan

pembelajaran itu orang sudah tiba pada persoalan prosedur-prosedur aplikasinya guna

keperluan operasi-operasi pengukuran atau penghimpunan informasi (apa yang akan

diobservasi dan diukur, berapa banyak yang akan di observasi dan diukur, dengan cara

dan alat apa pengamatan dan pengukuran itu akan boleh dikerjakan, dan untuk apa semua

observasi dan pengukuran itu dilakukan).

Pada masa yang lalu, pada awal-awal perkembangannya, ketika sains sosial baru

berkesempatan berbenah dengan menata konsep-konsep dan teori-teori dasarnya,

kesulitan dalam hal aplikasi metode dan penjabarannya ke dalam rupa prosedur penelitian

menurut tradisi sains untuk menjawab permasalahan sosial tidaklah banyak dirasakan dan

dikesankan orang, analogi-analogi dari konsep dan teori biologi banyak didapati tanpa

keberatan dalam sains sosial. Analogi-analogi seperti ini seperti struktur dan fungsi

(berikut permasalahannya) serta perubahan masyarakat yang beranalog dengan anatomi,

fisiologi, patologi dan evolusi tidaklah atau belum membangkitkan kesadaran akan

adanya kesulitan-kesulitan metodologi. Penelitian sosial dalam format makro, dengan

survei-survei yang mendayagunakan apa yang dikatakan orang sebagai a large mass of

data yang akan mengundang analisis-analisis statistikal, tidaklah pula membangkitkan

kerisauan orang akan kemungkinan timbulnya kesulitan-kesulitan metodologis tatkala

dilakukan untuk segala jenis penelitian. Para peneliti sosial di sini malahan amat bangga

manakala mampu mengembangkan studi-studi yang amat kuantitatif seperti ditradisikan

dalam sains alam kodrat.

Tetapi tatkala penelitian sosial mulai sedikit “turun” ke kajian-kajian yang sedikit

banyak memfokus ke studi-studi yang hendak lebih mengungkap perilaku aksi dan

interaksi (dalam konteks waktu dan tempat) dari pada pola-pola atau model-modelnya

(yang bertaraf sistem ataupun yang sudah sampai bertaraf struktur), maka akan mulailah

terasa kesulitan itu. Pengukuran dan kuantifikasi hasil-hasilnya yang menjamin

kecermatan lalu bukan lagi menjadi penentu utama; justru konseptualisasi dan kualifikasi

yang menjamin kesahihan data yang lalu akan menjadi penentu kebenaran hasil riset.

Sejauh perkembangan ini, sementara metodologi pun lalu berani pula mencabar

bahwa metode dan prosedur yang baik untuk riset-riset sains alam kodrat dan sains alam

hayat tak selamanya akan laik untuk mengkaji masalah-masalah sosial. Penemuan dalildalil

umum mengeni hubungan-hubungan antar-variabel, lewat analisis-analisis statistikal

yang teramat kuantitatif, adalah usaha yang tak selalu dapat menggambarkan kenyataan

sosial secara sahih dan benar. Cara seperti ini pun kurang dapat mengungkap kenyataan

sosial dalam wujudnya yang sesungguhnya holistik, dan yang kebenarannya pun

sesungguhnya hanya mungkin ditangkap lewat metode yang akan memungkinkan orang


verstehen dan tidak sekadar berkonklusi dan menjadi tahu pada suatu titik akhir yang

disebut generalisasi. Sains yang berhenti pada kajian-kajian stuktur, dan pada

peringkatnya yang makro pun akan gampang menguburkan dimensi manusia yang utuh,

dan melenyapkan eksistensinya dalam tumpukan data yang sangat impersonal itu;

padahal manusia itu sesungguhnya bukanlah sekadar “bola permainan” yang mudah

dipermainkan kekuatan-kekuatan struktur, dan tenggelam tanpa makna di balik

keutamaan struktur, melainkan suatu subjek yang pantas dikhususkan karena memiliki

kesadaran kreatif dan kekuatan (self). Apabila demikian keadaannya, dapatlah dikatakan

bahwa sains sosial telah terbelenggu oleh saintisme picik yang kurang termodifikasi

untuk tujuan mengkaji secara khusus alam kehidupan manusia. Dengan demikian, sains

sosial lalu menjadi sains tentang struktur, sistem peranan, dan kekuatan-kekuatan perubah

yang impersonal dan non-manusiawi belaka sifatnya, dengan objektivisasi dan

kuantifikasi yang jelas tak sahih dan kurang realistis. Sains sosial lalu bukan lagi sains

tentang manusia dan kehidupannya. Warna humanisme dalam sains sosial lalu menjadi

tiada.

Problema metodologis dalam sains sosial, yang muncul karena munculnya kehendak

untuk tak mau mengekor di belakang “kesederhanaan” metodologi sains alam kodrat,

sesungguhnya berawal dari atau tepatnya mengiringi perkembangan teori dalam sains

sosial, yaitu terpengaruhnya teori yang bermaksud hendak lebih mengungkap eksistensi

manusia dalam kehidupan bermasyarakat sebagai aktor yang kreatif, dan tidak sekadar

sebagai role occupants yang doped. Kajian dan penelitian sosial yang terlampau

kuantitatif pada peringkat makro direaksi olehnya sebagai kajian yang telah gagal

mempelajari masyarakat manusia sebagai totalitas interaksi antar-person yang bermakna,

dengan makna yang diberikan oleh siapa lagi kalau tidak oleh aktor-aktor yang terlibat

dan karenanya tidaklah sekali-kali interaksi itu boleh diasumsikan sepenuhnya sebagai

hasil objektivikasi yang non-manusiawi sifatnya). Kajian-kajian sosial semacam ini,

walaupun muncul dalam berbagai variasi dan aliran yang mungkin dengan cara terlampau

menyederhanakan dapatlah digolongkan ke dalam dua puak besar, yaitu puak aliran

symbolic interactionism dan puak aliran ethnomethodology. Dan untuk lebih

menyederhanakan lagi, paham-paham aliran ini sama-sama mendudukkan pikiran

manusia sebagai aktor yang paling mampu memberikan makna kepada interaksi-interaksi

yang mengalami subjektivikasi berikut reproduksinya yang memungkinkan terjadinya

sistem sosial inilah justru sesungguhnya harus dipandang sebagai sasaran perhatian utama

sains sosial.

Perspektif seperti ini membawa konsekuensi metodologis yang akan lebih membawa

orang ke arah penelitian-penelitian kualitatif, yang tujuan utamanya tak lain daripada

verstehen atau subjective understanding, perkembangan seperti ini tentulah harus diikuti

secara khusus dan dengan cermat. Perkembangan seperti ini jelas mencabar dan

membedakan diri dari tradisi metodologi yang selama ini lazim diterapkan dalam

lingkungan sains alam kodrat dan sains alam hayat (yang selalu bekerja untuk membuat

eksplanasi-eksplanasi yang dipercayai mampu berlaku universal di alam objektif, yaitu

alam yang terbebaskan dari kekuatan-kekuatan yang bersifat subjektif dan personal).


In conclusio dan in summarium, tak pelak mereka yang harus mempelajari dan

menerapkan metode sains untuk mencari kebenaran-kebenaran mengenai fakta sosial

pada akhirnya akan harus lebih banyak menghadapi dilema dan kontroversi daripada

mereka yang harus memperlajari dan menerapkan metode sain untuk mengejar

kebenaran-kebenaran mengenai peristiwa-peristiwa alam kodrat dan peristiwa-peristiwa

alam hayat. Sebabnya bukanlah pertama-tama terpulang ke lebih kompleksnya metode

melainkan pada lebih sulitnya orang dalam riset-riset sosial untuk mengandalkan satu

perspektif saja untuk menciptakan konsep-konsep dan untuk membangun teori sosial.

Alam superorganik memang amat kompleks dan – menggunakan ekspresi yang dipinjam

dari bahasa Inggris – so treacherous.


Hakikat Penelitian

8

MEMPELAJARI DAN MEMAHAMI HUKUM

SEBAGAI REALITAS SOSIAL

Metodologi Penelitian Hukum

Penelitian – yang di dalam bahasa Inggris disebut dengan istilah research – pada hakikatnya

adalah sebuah upaya pencarian. Lewat penelitian (research) orang mencari (search)

temuan-temuan baru, berupa pengetahuan yang benar (truth, true knowledge), yang dapat dipakai

untuk menjawab suatu pertanyaan atau untuk memecahkan sesuatu masalah. Dengan menemukan

pengetahuan baru yang benar, berdasarkan metode-metode yang dipatuhi secara penuh disiplin,

orang akan mencoba meniadakan ketidaktahuannya dan/atau mengatasi keragu-raguan yang

selama ini menggelisahkan jiwanya dan mengganggu pikirannya. Seperti halnya dalam

upaya-upaya pencarian lain yang diharapkan memberikan hasil, orang pertama-tama harus

mengetahui terlebih dahulu informasi apa yang sesungguhnya ingin peroleh, dan di mana

gerangan kira-kira letak sumber-sumber yang dapat digali untuk menghasilkan informasi atau data

yang diperlukan, yang kemudian dapat digunakan untuk menyimpulkan

pengetahuan-pengetahuan baru. Berikutnya, orang pun harus paham akan cara-cara metode

pencarian/penemuannya, beserta keterampilan untuk mengaplikasikan metode itu.

Tentang sumber-sumber ini, orang dapat membedakannya menjadi dua, yaitu sumber

penyedia pengetahuan yang siap pakai dan sumber yang cuma menyediakan materi-materi mentah

(data), yang masih harus diolah terlebih dahulu melalui metode tertentu, sebelum bisa

menghasilkan pengetahuan yang bisa dipakai untuk menjawab masalah yang diajukan. Sumber

utama yang sering banyak dikenal oleh mereka yang pemula atau awam adalah para guru, atau

tokoh-tokoh berwibawa lain yang dipandang serba tahu dan mahatahu. Mereka yang pemula dan

awam ini tinggal bertanya saja secara langsung apa yang tak mereka ketahui. Pengetahuan yang

mereka peroleh menurut dan lewat cara ini umumnya – dapat diduga – adalah juga

pengetahuan-pengetahuan hasil olahan yang “telah jadi dan telah disiapkan” (atau yang disebut

parate kennis dalam bahasa Belanda).

Sumber lain – dengan cara yang memerlukan motivasi dan aktivitas pencari pengetahuan

yang sedikit lebih besar – adalah pencarian jawab untuk mengatasi ketidaktahuan lewat cara

mencari dan membaca buku-buku referensi atau buku-buku teks (yang umumnya juga ditunjukkan

oleh guru). Mencari dan membaca buku untuk menelusuri informasi-informasi yang termuat di

dalamnya, untuk kemudian juga menseleksi mana yang akan diperlukan, merupakan kegiatan

yang lebih bersifat individual, dan karena itu juga jelas memerlukan ketekunan yang lebih bersifat

pribadi. Sekalipun pengetahuan yang diperoleh di sini adalah pengetahuan yang umumnya juga

bersifat siap pakai, namun – berbeda dengan cara bertanya langsung – mencari informasi dari

sumber-sumber pustaka akan memberikan kesempatan kepada para pencari informasi ini untuk

membuktikan kemandiriannya, menguji ketekunannya, mengembangkan imanjinasinya di dalam

abstracto, dan merasakan kepuasan, buah hasil suatu self-achievements.


Apabila yang hendak dicari suatu kompleks informasi untuk menjawab permasalahan yang

sifatnya kompleks pula, acap kali sumber bacaan yang dicari tidaklah sebatas satu-dua buku saja,

melainkan sumber-sumber pustaka dalam jumlah yang banyak dan saling merujuk. Pencarian

sumber dan informasi yang dikandungnya memerlukan kemampuan metodis untuk menelusuri

sumber dan informasi itu sebagaimana telah dikoleksi dan disimpan di perpustakaan. Metode

penelusuran sumber di perpustakaan – untuk menemukan data, informasi dan pengetahuan terolah

– disebut penelitian kepustakaan (library research).

Pada tingkat kemahiran yang lebih lanjut, bertanya langsung kepada guru atau responden

atau informan atau pula menelusuri dan membaca buku-buku sumber yang diduga kaya dengan

berbagai informasi, tidaklah hendak dimaksudkan sebagai kegiatan final. Kegiatan-kegiatan itu

hanyalah dimaksudkan sebagai kegiatan awal saja, yaitu kegiatan untuk memperoleh

informasi-informasi sementara (alias “bahan mentah” atau yang secara populer disebut data) guna

diolah lebih lanjut secara kritis. Dengan demikian, pengetahuan-pengatahuan yang benar dan

sahih, tidaklah dianggap telah diperoleh bagitu saja sewaktu diucapkan atau dituliskan oleh

(nara)sumber, melainkan dianggap baru diperoleh setelah selesai diolah dengan cara-cara

tambahan melalui prosedur dan proses tertentu yang bersifat lanjutan.

Adapun cara orang mencari pengetahuan yang dinilai benar dan sahih untuk menjawab

suatu permasalahan – entah lewat cara yang masih dikatakan awal dan sederhana, entah pula lewat

cara yang lebih kritis dan canggih – menurut definisinya semua itu adalah upaya-upaya yang boleh

– dan bahkan harus dikualifikasi sebagai usaha pencarian alias usaha search and research.

Mengapa begitu? Karena dalam upaya ini menurut kadar masing-masing, nyata-nyata

terefleksikan adanya serangkaian aktivitas searching yang diawali oleh keinginan seseorang

individu secara independen untuk ingin tahu dan ingin bertanya serta (bahkan) mempertanyakan.

Di sini tersimak adanya upaya aktif seseorang untuk belajar, dan tidak untuk sebatas diajar dan

diajar-ajari saja dalam posisinya yang pasif. Maka peran narasumber di sini tidak lagi terpandang

sebagai pemuka yang harus diikuti dan dipercya serta diturut, melainkan sebagai pembimbing

belaka, dengan fungsinya yang jelas-jelas "cuma" sebagai fasilitator.

Dalam tahap-tahap pendidikan keilmuan yang dini, meminta para pemula untuk searching

for the true answer sudahlah cukup apabila mereka itu tergalakkan untuk banyak bertanya. Akan

tetapi, amatlah lebih dipujikan lagi tatkala mereka ini tidak hanya hendak bertanya saja – dalam

kerangka searching for the true answer itu – kepada guru-guru atau sumber-sumber yang berada

dekat di seklilingnya. Alih-alih begitu, mereka bergerak juga untuk banyak bertanya ke berbagai

sumber (manusia ataupun bahan-bahan pustaka) yang berada dalam suatu kalangan yang luas,

yang masih harus dikontak lewat usaha penelusuran yang penuh jernih. Hasil dari berbagai sumber

itulah yang kemudian diperbandingkan, dinilai keakuratan serta keterandalannya, guna kemudian

dianalisis sampai menghasilkan simpulan akhir yang teruji sebagai tesis yang bernilai sebagai the

true answer.

Pada tahap yang sudah boleh dibilang lanjut, minat menemukan pengetahuan yang benar

itu tentulah ikut diseyogyakan apabila usaha seperti itu juga diiringi dengan reserve untuk tidak

begitu saja menerima kebenaran apa yang dikabarkan sang sumber. Pada tahapan yang masih lebih

tinggi lagi, mereka yang membilangkan diri ke dalam golongan peneliti (searcher/researcher)

60


juga amat diharapkan selalu bisa bersikap kritis dengan membangkitkan keberanian serta

kemampuannya untuk senantiasa mau menimbang-nimbang terlebih dahulu kecermatan,

keterandalan dan kesahihan informasi-informasi yang diberitakan oleh sang sumber itu. Pada

tahap ini, para peneliti perlu dibantu secara bersungguh-sungguh untuk mengembangkan

kemampuannya agar tidak hanya sebatas cakap mengajukan pertanyaan dalam rangka proses

tanya-jawab.

Maka alih-alih demikian – lebih jauh dari itu – amat diharapkan bahwasannya para peneliti

itu juga mampu serta berani bersoal-jawab untuk menguji keterandalan sumber atau narasumber

yang telah dipilihnya itu. Tak salah lagi, modal utama dalam langkah pertama suatu penelitian itu

bukanlah "tak tahunya sama sekali" si peneliti mengenai jawaban atas sesuatu masalah, begitu

rupa sehingga ia menggantungkan diri pada informasi yang diberikan sepenuhnya oleh sumber

atau narasumber. Modal penggerak pertama suatu proses pencarian itu tak lain yaitu

"keragu-raguan" si peneliti apakah pengetahuan atau jawaban yang ia punyai tentang suatu

masalah memang sudah betul ataukah masih mengandung cacat kekeliruan.

Pada taraf pendidikan keilmuan yang lebih tinggi lagi, cara searching diharapkan sudah

akan meningkat lebih lanjut lagi. Metode searching-nya pun sudah lebih prosedural lagi, dengan

strategi-strategi yang dikontrol ketat dan tunduk penuh pada hukum-hukum logika serta disiplin

pengamatan dan/atau pengukuran. Tidak hanya sampai di situ saja, temuan-temuan empiris itu

masih harus dilanjutkan lagi dengan proses-proses analisis – yang tak hanya logis tapi juga

imajinatif – untuk pada akhirnya tiba pada kesimpulan-kesimpulan yang lebih abstrak dan lebih

umum sifatnya. Proses abstraksi demikian ini kadang-kala bahkan dapat demikian teoretis dan

imajinatif sifatnya sehingga hasilnya seolah-oleh "berambisi" hendak menjurus dan menjangkau

ke kasimpulan-kesimpulan yang tidak cuma berlaku untuk menjawabi masalah-masalah setempat,

akan tetapi juga berlaku "umum" untuk menjawab permasalahan serupa di tempat lain dan di

kerangka waktu yang lain.

Model searching for true answers sebagaimana yang telah dipaparkan secara berurut-turut

di muka – mulai dari yang awam sampai ke yang ilmiah – sesungguhnya mempunyai derajat

kesulitan yang sifatnya tidak prinsipil, melainkan cuma kuatitatif atau gradual saja. Sekalipun

demikian, researching untuk kepentingan ilmiah jelas kalau mempersyaratkan tak hanya metode

dan instrumen yang lebih tergarap akan tetapi juga disiplin dalam hal berpikir dan dalam hal

mendayagunakan metode serta teknik. Semua itu demi kecermatan, keterandalan dan kesahihan

hasil-hasilnya. Metode diperlukan guna mengontrol sepanjang proses, apakah data, informasi dan

seluruh kesimpulan yang didapat benar-benar merupakan kebenaran (truth) yang

sungguh-sungguh berkebenaran alias “objektif”, dan bukan cuma merupakan proyeksi-proyeksi

subjektivitas para penelitinya saja.

Maka, kemahiran metodologis para peneliti yang hendak mencari kebenaran ilmiah

tidaklah dapat diabaikan. Maka siapa pun – ilmuwan ataupun praktisi – yang bermaksud secara

bersungguh-sungguh mencari kebenaran ilmiah untuk menjawab masalah yang tengah ia dihadapi,

mau tak mau dan dapat tak dapat, mestilah menguasai metode penelitian itu dengan benar.

Sekalipun demikian, betapapun pentingnya penguasaan metode demi terjaminnya hasil penelitian

yang tak hanya akurat dan berketerandalan (reliable) akan tetapi juga sahih (valid) untuk

menjawab masalahnya. Ketegasan definitif mengenai "apa sesungguhnya yang tengah dijadikan

61


masalah dan dicarikan jawabannya" itu haruslah ada terlebih dahulu. Orang harus menegaskan

dulu "apa" yang jawabannya tengah dicari sebelum metode untuk menemukan jawaban itu

dipastikan.

Itulah sebabnya mengapa setiap penelitian selalu diawali dengan upaya menegaskan dulu

konsep dan/atau definisi objek atau objek-objek yang akan diteliti (alias yang "misteri"nya akan

diungkap dengan jalan mencari jawaban kejelasan-kejelasannya). Penegasan konsep dimaksudkan

agar orang tidak sampai salah memilih cara atau metode penelitian/pencariannya, suatu kesalahan

yang akan menyebabkan kebenaran-kebenaran yang telah diperoleh melalui

penelitian/pencariannya, suatu kesalahan yang akan menyebabkan kebenaran-kebenaran yang

telah diperoleh melalui penelitian itu – sekalipun akurat dan berketerandalan – tidak "laku" lagi

(alias tidak sahih atau tidak valid) untuk menjawab masalah yang tengah diajukan. Peringatan

tentang hal itu amat perlu untuk diperhatikan, khususnya dalam penelitian sosial dan lebih khusus

lagi di dalam penelitian-penelitian hukum, mengingat kenyataan bahwa dalam ilmu dan kajian

kedua bidang ilmu itu orang lebih banyak membicarakan objek-objek yang tidak berwujud materi

yang empiris dan kasat mata, melainkan berupa fenomena-fenomena yang eksistensinya berada di

suatu alam abstrak yang dibangun lewat konstruksi-konstruksi rasional.

Metode Penelitian Hukum

Terjadinya pengkotakan kajian hukum ke dalam spesialisasi yang amat dipisahkan seperti itu

sebenarnya bermula dari kehendak untuk membuat dan menegakkan batas yuridiksi kewenangan

yang jelas dan tegas demi kepentingan profesionalisme mereka yang membilangkan diri ke dalam

golongan the legal professionals atau the lawyers yang spesialis pengkaji dan pengguna hukum

yang murni alias hukum yang formal-positif itu. Pengkotakan yang berawal dari persoalan

yurisdiksi kewenangan professional ini sebenarnya tidak ada hubungannya dengan persoalan

keilmuan, berikut metode dan metodologinya, yang harus dipertimbangkan dan dibobot

berdasakan makna akademisnya. Sekalipun demikian, akan kita ketahui nanti bahwa pembedaan

antara hukum yang terbentuk secara formal sebagai norma positif dan hukum yang “terbiarkan”

bebas sebagai nomos sosial ini akan ada juga imbasnya dalam dunia pembelajaran hukum dan

penelitian hukum.

Namun demikian, asal saja orang bersedia mencermati liku-liku metodologi sains yang

diperlukan untuk kajian-kajian saintik yang berobjek hukum sekalipun, orang akan sadar dan

mengetahui bahwa metode penalaran yang diperlukan – baik untuk mempelajari norma (dengan

mengikuti alur pemikiran kaum profesional yang positivis) maupun untuk mempelajari nomos

(dengan mengikuti alur pemikiran para social scientists yang sebagian besar dari mereka

sesungguhnya terbilang kaum positivis juga) – tidaklah sekali-kali berbeda secara mutlak.

Keduanya diprasyaratkan untuk bekerja menurut disiplin prosedur logika yang sama. Perbedaan

hanyalah ada dalam ihwal prosedur teknis-teknisnya saja, yaitu tatkala metode jenis kedua mulai

harus dirancangkan dan dilaksanakan untuk keperluan mencari informasi yang akurat,

berketerandalan dan sahih.

Dari sinilah awal pembedaan model penelitian hukum, yang terspesialisasi pula menjadi

dua, yaitu antara penelitian hukum yang dikatakan normatif (khusus untuk meneliti hukum sebagai

62


norma positif as it is written in the books) dan penelitian hukum yang dikatakan empiris (khusus

untuk meneliti hukum dalam wujudnya sebagai nomos, at it is observed in society). Sekalipun

pembedaan dua jenis penelitian hukum dengan penyebutan “penelitian normatif” dan “penelitian

empiris” ini telah terlanjur populer dan terus dipopulerkan dalam wacana keilmuan hukum di

Indonesia, namun sejak awal orang harus mengetahui bahwa penyebutan seperti itu kurang tepat

benar. Akan kita ketahui nanti bahwa apa yang disebut “penelitian normatif” itu acap kali

meninggalkan tataran normatifnya yang positif untuk menggapai tataran-tataran doktrin (atau

ajaran) hukumnya juga. Sedangkan apa yang disebut “penelitian empiris” acap kali mengajuk

ranah-ranah simbolis yang ada di balik nomos yang tersimak itu. Penyebutan “penelitian

doktrinal” dan “penelitian nondoktrinal” – yang pada kenyataannya nanti akan merupakan

penelitan sosial mengenai hukum – kiranya akan lebih tepat.

A. Penelitian Hukum Doktrinal

Penelitian hukum doktrinal adalah penelitian-penelitian atas hukum yang dikonsepkan dan

dikembangkan atas dasar doktrin yang dianut sang pengkonsep dan/atau sang pengembangnya.

Ada berbagai doktrin yang pernah dianut dan dikembangkan dalam kajian-kajian hukum, mulai

dari doktrin klasik – yang dikenali sebagai doktrin (atau aliran) hukum alam kaum filosof dan

doktrin (atau aliran) positifisme para yuris-legis sampai ke doktrin historis dan doktrin

realisme-fungsionalisme para ahli hukum yang terbilang kaum realis. Berikut ini akan dipaparkan

berturut-turut metode doktrinal yang dikenal dalam aliran hukum alam, metode doktrinal yang

dianut kaum positivis (yang juga disebut kaum legis itu), dan kemudian juga metode doktrinal

yang ditradisikan di kalangan para ahli hukum yang berpaham fungsionalis-realisme. Di

Indonesia, metode doktrinal ini terlanjur secara lazim disebut sebagai metode penelitian yang

normatif, untuk melawankan dengan metode penelitian yang dikatakan terbilang empiris (yang di

dalam literatur internasional disebut penelitian nondoktrinal).

Metode Kajian Hukum dengan Hukum yang Dikonsepkan sebagai Asas Keadilan dalam Sistem

Moral Menuruti Doktrin Aliran Hukum Alam

Konsep hukum tersebut pertama adalah konsep yang amat berwarna moral dan fisolofis, atau tak

jarang pula dalam masyarakat-masyarakat tertentu amat berwarna religius. Konsep hukum yang

demikian ini tak pelak lagi akan melahirkan cabang kajian hukum yang amat religius (seperti

semasa jaya-jayanya peran hukum kanonik Eropa pada abad-abad pra-renesans) atau amat

filosofis (seperti semasa merebaknya ajaran hukum alam), atau yang moralistis (seperti pada era

pengaruh ajaran hukum positif tatkala orang mendambakan koreksi-koreksi terhadap kelugasan

ius constitutum dengan mengkonstruksikan apa yang mereka sebut ius constituendum).

Dalam perkembangan alam pemikiran Barat, konsep hukum sebagai asas moral keadilan

itu adalah konsep yang terbilang paling tua. Konsep ini berasal-mula dari masa jaya-jayanya

kekuasaan gereja dengan hukum kanonik atau ius novum-nya, sepanjang era sebelum lahirnya

negara-negara nasional di negeri-negeri Eropa Barat. Asas dipungut dari dunia nilai (yaitu nilai

moralitas) yang – sekalipun tak selamanya dirumuskan secara tegas dan pasti oleh

lembaga-lembaga kekuasaan negara – tetap saja selalu diakui oleh masyarakat sebagai segugus

63


pedoman normatif yang hidup untuk menuntut perilaku-perilaku yang dipandang amat patut di

dalam masyarakat. Dalam kehidupan komunitas-komunitas lokal yang otohton, yang di Indonesia

dikenali sebagai masyarakat-masyarakat adat, asas-asas yang hidup di dalam sanubari warga

masyarakat sebagai bagian dari – yang oleh Eugen Ehrlich disebut das lebend recht – “the living

law”. Inilah yang di dalam literatur-literatur hukum di Indonesia disebut hukum adat (dalam

asas-asasnya).

Asas-asas keadilan (atau kearifan atau pula kepantasan) yang berada pada ranah moral ini

umumnya terumus amat umum, dan acap pula tidak tertulis, serta terbuka untuk sembarang tafsir

oleh siapa pun ketika akan diperlukan untuk menghukumi sesuatu perkara yang konkret.

Sekalipun terumus umum sebagai asas-asas belaka, namun demikian norma-norma abstrak itu

dalam praktik kehidupan dapat berfungsi juga sebagai pedoman (kalaupun bukan sebagai aturan

atau perintah berperilaku yang eksplisit untuk memberi arahan tentang apa yang harus dilakukan

para warga dalam perilaku mereka sehari-hari). Kehidupan masyarakat awam dalam

kesehariannya, umumnya dipedomani oleh asas-asas umum semacam ini, seperti misalnya “janji

harus ditepati”, “suami-isteri harus saling mencintai”, “jangan gampang-gampangan memutus

persahabatan”, “menutut ilmu itu sesungguhnya merupakan bagian dari ibadah dan karena itu

harus dikerjakan sepanjang umur”, dan seterusnya.

Di tangan para elite pemuka masyarakat yang tampil sebagai eksponen-eksponen penegak

moral sosial – entah yang tetua adat, entah yang ulama atau yang dikenali sebagai kaum brahman

di India, entah filosof – semua asas-asas itu dihimpun (kalaupun tak dikitabkan tentulah direkam

dalam ingatan), untuk difungsikan sebagai kekayaan rohani masyarakat, dan akan selalu dirujuk

sebagai ajaran dan pembenaran cara-cara bertingkah laku dan/atau tatacara-tatacara berperilaku.

Dalam riwayat berbagai bangsa, tak jarang ajaran-ajaran asasi ini dikabarkan sebagai sesuatu yang

sebenarnya tak sekali-kali berawal dan berasal dari ranah-ranah manusiawi, melainkan dari

ranah-ranah yang kodrati, supranatural, superhuman, atau bahkan sesungguhnya Illahi. Dalam

perkembangan kehidupan di negeri-negeri Eropa Barat, para era sebelum lahirnya negara-negara

nasional yang tersentralisasi, asas-asas itu memiliki sifatnya sebagai asas-asas yang kodrati dan –

berikut semua hasil jabarannya – dipercaya sebagai bagian dari hukum kodrat atau hukum alam.

Di tangan ahli-ahli filsafat hukum alam, asas-asas yang diyakini sebagai bagian dari

hukum kodrati itu – demi keterpakaiannya untuk mengkaidahi perilaku warga masyarakat dalam

situasi-situasi konkret – masihlah harus diupayakan dan diputuskan dengan melihat

permasalahannya dari kasus ke kasus. Upaya intelektual di ranah normatif ini – dari normanya

yang abstrak (pada tataran asas) ke normanya yang sungguh lebih konkret (pada tataran aturan

berperilaku) – berlangsung lewat proses-proses yang tunduk penuh pada aturan logika formal yang

disebut silogisme deduksi. Deduksi yang dikenal juga sebagai logika matematika ini terdiri dari

tiga premis: yang umum (mayor), yang khusus (minor) dan dan yang simpulan (konklusi). Apabila

“semua manusia mesti mati” (premis mayor), dan “Socrates adalah manusia” (premis minor),

maka “Socrates mesti mati” (premis konklusi).

Dalam konstruksi silogisme deduksi sebagaimana digunakan dalam kajian hukum

bermoral keadilan ini, asas-asas atau postulat-postulat moral yang dipungut dari hasil kontemplasi

para pemikir filsafati (atau yang tak jarang sesungguhnya juga dipungut dari moral masyarakat

setempat) namun yang sering kali dinyatakan sebagai sesuatu yang self-evident dan berlaku

64


universal, akan diposisikan sebagai premis mayor. Sementara itu, kasus-kasus perilaku yang

hendak dipertanyakan nilai normatifnya akan didudukan sebagai presis minornya. Maka, tak ayal

lagi, konklusi yang dapat ditarik sebagai premis penutup dalam silogisme itu akan menyatakan apa

yang menjadi norma hukum atau norma moralnya untuk kasus perilaku yang ditanyakan itu.

Sebagai ilustrasi dapatlah dikemukakan contoh berikut ini. Apabila orang menanyakan: “apakah

dasar moral dan/atau bunyi hukumnya yang harus dipakai untuk membenarkan atau menyalahkan

seseorang yang tak menepati janji dalam kasus jual-beli karena ia merasa tertipu?”, lalu apakah

kira-kira jawabnnya? Dapatkah dicarikan (search and research) jawaban untuk pertanyaan itu?

Di sini akan dicari melalui konstruksi silogisme. Diketahui fakta bahwa ada orang yang tak

menepati janji karena ia merasa tertipu. Fakta khusus ini tak pelak harus diposisikan sebagai

premis minor. Asas moralnya yang berlaku umum harus dicari melalui penelusuran. Search!

Ditemukan asas moral bahwa semua janji dan perjanjian harus dilandasi itikat baik agar

melahirkan ikatan moral – atau ikatan hukum yang bermoral – antara pihak-pihak. Maka

simpulannya dapat diharapkan dari konstruksi silogisme deduktif berikut ini: “Semua perjanjian

harus dilakukan atas dasar itikat moral yang baik agar dapat mengikat; a concreto, semua

perjanjian yang tak dilakukan atas dasar itikat moral yang baik tidaklah akan mengikat”. Ini premis

mayornya. “Si A mengikat diri ke dalam ikatan perjanjian itu karena tertipu”. Ini premis

minornya! Maka, premis konklusinya adalah: “Si A yang tertipu (menurut asas moralnya) tak akan

terikat oleh perjanjian itu”.

Metode Kajian Hukum dengan Hukum yang Dikonsepkan sebagai Kaidah

Perundang-Undangan Menurut Doktrin Aliran Positivisme dalam Ilmu Hukum

Berseiring dengan pertumbuhan dan perkembangan negara-negara bangsa yang terpisahkan dari

kekuasaan Gereja di negeri-negeri Eropa Barat, yang dengan demikian telah menyebabkan

terjadinya proses sekularisasi kekuasaan negara di negeri-negeri itu, terjad pula sekularisasi

hukum-hukumnya. Hukum negara yang disebut juga hukum nasional – kini tak lagi

mengutamakan kandungan moral dan kebenaran moral atau nilai rchtswaardigheid untuk

menjamin legitimiasinya, melainkan lebih mengutamakan kekuatan kepastian berlaku atau nilai

rechtzekerheid. Inilah proses sekularisasi yang disebut juga proses positivisasi hukum. “Hukum

hanya akan boleh dipandang dan diakui sebagai hukum tatkala hukum itu secara jelas merupakan

perintah eksplisit. Hukumlah yang berdaulat, seperti yang dikatakan Austin bahwa “(positive) law

is the command of the sovereign. Hukum bukan lagi asas-asas abstrak yang tak dapat ditunjukkan

di mana dan bagaimana rumusannya yang jelas dan tegas, dan bagaimana pula ciri-cirinya yang

menengarai bahwa “hukum” itu memang benar-benar hukum. Hukum dan konsep kaum positivis

ini bukan lagi cuma berupa ius, melainkan harus benar-benar berciri sebagai lex

atau lege.

Sekalipun dalam soal konsep tentang substansi hukum ada perbedaan yang cukup

mendasar antara puak pembela hukum dalam yang moralistis dan puak positivis yang menyebut

hukum adalah benar-benar the command of the sovereign – yang oleh sebab itu dapat ditunjukkan

bagaimana isi rumusannya dan kapan serta di mana diperintahkannya (diundangkannya) itu –

namun dalam soal metode searchings and researchings-nya tidaklah ada perbedaan antara

keduanya itu. Baik penganut aliran hukum alam, maupun para penganut aliran positif, keduanya

sama-sama berlogika normatif dan karena itu kedua-duanya juga sama-sama mendayagunakan

65


silogisme deduktif untuk menemukan jawab mengenai “apa hukumnya untuk mengkaidahi suatu

kasus tertentu”. Hanya saja, tatkala para eksponen aliran hukum alam mencari dan menemukan

premis-premis mayornya dalam wujud asas-asas yang terdapat dalam ajaran moral atau asas-asas

filsafati yang konon berlaku universal, para eksponen aliran positivisme hanya mau menggunakan

pasal-pasal dan ayat-ayat yang terdapat dalam undang-undang atau hukum perundang-undangan

(tentu saja secara selektif) sebagai premis-premis mayor.

Lepas dari soal apa yang akan dijadikan premis mayor, tak adalah beda lebih jauh

mengenai pendayagunaan silogisme deduksi itu, oleh mereka yang berada di pihak paham hukum

alam dan mereka yang berada di pihak paham hukum positif. Dengan menempatkan fakta “duduk

perkaranya” sebagai premisnya yang minor, kaum positivis dengan mudah akan menemukan lewat

penarikan simpulan (premis konklusi) mengenai apakah bunyi hukumnya in concreto untuk suatu

perkara tetentu. Peragaannya dalam sidang-sidang pengadilan yang menaati ajaran hukum kaum

positivis (yang di dalam bahasa Hans Kelsen disebut reine Rechtslehre) adalah sebagai berikut:

apabila hakim menemukan bunyi hukumnya in abstracto – seperti misalnya yang kira-kira

dirumuskan dalam pasal 362 KUHP – bahwa “barangsiapa mengambil barang milik orang lain,

sebagai atau seluruhnya, dengan maksud untuk menguntungkan diri sendiri atau orang lain secara

melawan hukum, maka ia akan dihukum karena pencurian sebanyak-banyaknya X tahun” (ini

premis mayor), dan dalam pemeriksaan perkara sang hakim ini menerima bukti bahwa “si A

mengambil sebagian dari milik orang lain dengan maksud untuk menguntungkan anaknya” (ini

logikanya) bahwa “si A harus dihukum karena mencuri.

Pada masa awal perkembangan kehidupan bernegara, yaitu tatkala positivisasi hukum baru

berada pada tahap-tahap awalnya, dan ketika tertib kehidupan bermasyarakat masih pula lebih

banyak dikuasai oleh tuntutan-tuntutan asas-asas moral dan mores sebagaimana yang lebih banyak

dikontrol oleh elite-elite masyarakat ulama dan tokoh-tokoh penegak moral sosial daripada oleh

the positive command of the sovereign sebagai dikontrol oleh the legal professional (juristen

dan/atau lawyer), kebutuhan untuk menginventarisasi bahan-bahan hukum primer, yang dapat

difungsikan sebagai sumber formil bagi setiap usaha penciptaan hukum baru (yang abstrak

maupun yang konkrit) tidaklah sekali-kali terasa mendesak. Sementara itu, jumlah produk hukum

perundang-undangan belum seberapa banyak, dan belum terasa perlu diinventarisasi, dikoleksi

dan diorganisasi dengan teknik-teknik dan prosedur-prosedur yang khusus. Sehubungan dengan

kenyataan itu, kebutuhan untuk mengembangkan metode dan teknik guna keperluan pembinaan

serta pendayagunaan koleksi bahan-bahan primer pun lalu tak terlampau banyak dirasakan.

Namun kini keadaan telah berubah. Perkembangan hidup bernegara dan berhukum (yang

tak hanya menghendaki keadilan akan tetapi juga kepastian), telah kian kompleks dan telah

menyebabkan meningkatnya produksi perundang-undangan dan seterusnya juga meningkatkan

pergandaannya dalam bentuk peraturan-peraturan pelaksanannya dan dalam berbagai bentuk

keputusan pengadilan yang menetap sebagai yurisprudensi. Positivisasi hukum, dengan penolakan

untuk mengakui asas-asas moral dan asas-asas filsafat sebagai hukum yang berlaku, telah

meningkatkan produksi hukum positif. Multiplikasi hukum positif (yang terumus in abstracto

maupun yang terlafalkan in concreto) dan meningkatnya kebutuhan akan informasi hukum positif

untuk praktik maupun untuk studi, tentu saja akan meningkatkan pula kebutuhan akan metode dan

teknik yang tepat guna menjamin terwujudnya koleksi bahan-bahan hukum yang lengkap. Seluruh

kerja inventarisasi itu tentu saja meliputi pula usaha-usaha untuk mengorganisasi bahan-bahan

66


hukum itu ke dalam suatu sistem informasi yang komprehensif dan yang terkembang demikian

rupa sehingga memudahkan penelusuran kembali bahan-bahan hukum tersebut secara efisien.

Kecuali mengerjakan inventarisasi bahan-bahan primer – dalam wujud hukum

perundang-undangan, untuk kemudian mengorganisasinya ke dalam suatu koleksi yang

memudahkan penelusurannya kembali – kajian-kajian doktrinal dalam ranah hukum positif ini

juga meliputi usaha-usaha untuk mengkoleksi bahan-bahan hukum lain yang sekalipun tak

terbilang primer. Akan tetapi – dibilangkan sebagai bahan-bahan hukum yang sekunder – bernilai

penting juga untuk mengembangkan hukum dan ilmu hukum. Bahan-bahan sekunder ini

umumnya terdiri atas karya-karya akademis – mulai dari yang diskriptif sampai yang berupa

komentar-komentar penuh kritik – yang memperkaya pengetahuan orang tentang hukum positif

yang berlaku (ius constitutum) dan/atau yang seharusnya berlaku (ius constituendum). Dalam

maknanya yang formil, bahan-bahan hukum yang sekunder ini memang bukan hukum yang

berlaku akan tetapi, dalam maknanya yang materiil, bahan-bahan sekunder itu memang

bahan-bahan yang berguna sekali untuk meningkatkan mutu hukum positif yang berlaku.

Bahan-bahan sekunder itu berguna untuk dirujuk pertama-tama sebagai sumber guna

meningkatkan mutu interpretasi atas hukum positif yang berlaku. Lebih lanjut lagi, bahan-bahan

sekunder itu juga berguna untuk mengembangkan hukum sebagai suatu sistem normatif yang

komprehensif dan tuntas, baik dalam maknanya yang formil maupun dalam maknanya yang

materiil. Bahan-bahan sekunder adalah hasil kegiatan teoretis-akademis yang mengimbangi

kegiatan-kegiatan praktik legislatif (atau praktik yudisial juga), sedemikian rupa sehingga

produk-produk praktik yang nampaknya fragmentaris dan mosaik itu akhirnya bisa terpola

menjadi suatu sistem yang utuh dengan komponen-komponen yang tak saling bertentangan, dan

karena itu menyebabkan seluruh sistem hukum positif menjadi bersifat rasional serta pasti.

Sementara itu, hasil-hasil studi yang telah terkoleksi sebagai hahan-bahan sekunder ini lazim pula

dikaji para praktisi, yang akan mampu merawat serta mengembangkan kaidah positif secara lebih

baik.

Inventarisasi dan koleksi bahan-bahan hukum tersebut dimuka (baik yang primer untuk

difungsikan sebagai sumber formil maupun yang sekunder untuk difungsikan sebagai sumber

materiil) banyak dikerjakan oleh para pekerja yang bertugas dalam bidang perpustakaan,

dokumentasi dan informasi, serta pengarsipan hukum. Menggembirakan sekali, akhir-akhir ini

perkembangan metode dan teknik untuk maksud itu telah banyak terbantu oleh prekembangan

teknik dan prosedur di dalam cabang ilmu khusus yang dinamakan “informatika”, dan kemudian

juga – setelah meluasnya penggunaan teknologi elektronik – oleh salah satu cabang kajian yang

khusus tetapi penting di dalam Metodologi Penelitian Hukum, yaitu apa yang disebut-sebut

dengan nama yurimetri. Namun, dalam soal pendayagunaan kemampuan informatika dan

yurimetri. Namun, dalam soal pendayagunaan kemajuan informatika dan yurimetri itu, (sayang

sekali), di Indonesia usaha-usaha di bidang itu ini belum banyak ditangani secara serius, dan

prosedural serta struktur koleksinya pun belum dibakukan secara cukup tuntas. Komputerisasi

koleksi malahan belum dimulai secara berarti, sedangkan personil-personilnya yang terlatih untuk

bidang itu pun belum pula memadai, baik dalam hal jumlah maupun dalam hal mutu

ketrampilannya.

67


Metode Kajian Hukum dengan Hukum yang Dikonsepkan sebagai Keputusan Hakim in

Concreto Menuruti Doktrin Fungsionalisme Kaum Realis dalam Ilmu Hukum

Kegiatan jenis ketiga dalam penelitian-penelitian hukum, dengan hukum yang menurut doktrinnya

dikonsepkan sebagai hukum positif ini, adalah penelitian-penelitian dan kajian-kajian yang

dikerjakan dengan hukum yang dikonsepkan pertama-tama sebagai keputusan hakim in concreto.

Inilah hukum yang dikenali sebagai judge-made law, yang sekalipun semula dimaksudkan hanya

untuk memutus perkara hukum yang tengah menjadi kasus, akan tetapi karena adanya doktrin

stare decisis berikut asas precedencenya maka hukum seperti itu pada saat tertentu juga bisa

berlaku in abstracto. Hukum dan kajian hukum yang dikembangkan atas dasar doktrin seperti itu

dikenal marak di negeri-negeri yang bersistem common law (khususnya di Amerika Serikat), di

mana hakim menurut doktrinnya tidak cuma hendak menemukan hukum akan tetapi terlebih-lebih

harus dapat menciptakan hukum untuk menyelesaikan kasus-kasus hukum in concreto. Kegiatan

penelitian hukum jenis ketiga di Amerika Serikat ini umumnya dilakukan oleh para ahli hukum

praktisi, khususnya para pengacara, serta pula para teoretisi yang mem-back-up para pengacara itu

untuk melakukan studi-studi guna memperkirakan apa kira-kira yang akan diputuskan hakim olah

pengadilan dan/atau juri, lewat studi-studi. Berbeda dengan apa yang dipraktikkan di negeri-negeri

penganut tradisi civil law system Eropa Kontinental, di mana para ahli hukum dengan sepenuhnya

hati memandang law as it is in the books sebagai model normologis yang sempurna untuk

mengontrol seluruh kehidupan, dengan kewajiban hakim untuk (bak mulut yang tugasnya cuma

membunyikan apa yang tertulis dalam undang-undang) memutus perkara-perkara dengan

menemukan hukum dari produk-produk legislatif – di negeri-negeri Anglo-Saxon (lebih-lebih di

Amerika Serikat yang terkenal pragmatismenya itu) yang hendak dipentingkan bukanlah the

codified law itu, melainkan the judge-made law.

Maka searching for law dalam tradisi penelitian hukum di Amerika Serikat ini akan segera

bermakna sebagai the searching for what the judge will decide as law. Kerja pencarian hukum di

sini lalu tak cuma hendak dilakukan untuk menemukan apakah bunyi hukum in abstracto-nya saja,

untuk kemudian mendeduksikannya berdasarkan silogisme logika formal, melainkan dengan cara

menspekulasikan secara teoretis – dan kemudian menghipotesiskan – apa kira-kira yang akan

diputuskan oleh juri dan hakim. Diketahui bahwa hakim di mana-mana tidak akan mungkin – dan

memang juga tidak akan diharapkan – untuk cuma sekadar menemukan lafal-lafal hukum in

abstracto tersebut menjadi lafal-lafal yang in concreto, sine ira. Di mana-mana hakim itu selalu

mengimbuhkan suatu pertimbangan pribadi yang extra-legal sifatnya, dengan cita-cita bahwa

keputusan-keputusan yang dibuatnya itu akan lebih fungsional bagi kehidupan. Maka pengalaman

yang tersimak dalam kehidupan akan dapat lebih mampu menjawab persoalan hukum dan akan

dapat lebih cermat menduga arah keputusan hakim-hakim daripada logika-logika hukum.

Berkatalah Holmes – yang merintis aliran realisme dalam ilmu hukum di Amerika Serikat – dalam

hubungan ini bahwa the life of law has not been logic, it is experience.

Ajaran legal realism atau the functional jurisprudence rintisan Holmes ini bukannya

mengabaikan sifat kajian-kajian hukum yang normatif-deduktif dan doktrinal, akan tetapi

sesungguhnya cuma hendak menegaskan bahwa dalam setiap penciptaan hukum in concreto itu

selalu terjadi apa yang disebut judgements, yaitu keputusan-keputusan yang diinfiltrasi oleh

pertimbangan-pertimbangan pribadi yang bersifat extra legal (bukan yang illegal). Roscoe Pound

– dengan paham sociological jurisprudence-nya malahan menganjurkan dikerjakannya

68


judgements seperti itu oleh para hakim agar hukum dan keputusan-keputusan hukum tidak hanya

fungsional dalam masyarakat akan tetapi juga secara pro-aktif dapat merekayasa perubahan

masyarakat. Tak pelak lagi, di negeri-negeri dengan tradisi common law di mana para hakim akan

agak terbebaskan dari imperatif silogisme deduktif, agar dapat lebih memenuhi fungsi

“menyelesaikan sengketa dari kasus ke kasus” daripada melebihkan fungsinya sebagai “penerap

atau bahkan penegak hukum bersumberkan perintah undang-undang” (sekalipun langit akan

runtuh), kemungkinan mencapai kesimpulan dengan cara induksi, seraya banyak

mempertimbangkan tuntutan kenyataan – akan menjadi lebih besar. Maka, mungkin saja bukan

hal yang kebetulan apabila dasar-dasar ide paham sociological jurisprudence atau the functional

school of jurisprudence itu lebih mudah diterima dan dimengerti, untuk kemudian berkembang

marak di negeri-negeri dengan sistem common law – lebih-lebih lagi yang berpaham pragmatis,

seperti Amerika Serikat.

Kajian-kajian yang induktif-nomologis mengenai proses sosio-psikologis terjadinya

judgements hakim banyak muncul dalam penelitian-penelitian tentang apa yang didalam literatur

Amerika Serikta disebut court behaviors. Kondisi-kondisi sosio psikologis yang riil dan

berpengaruh pada perilaku para juri dan hakim atau pula pada para pengacara – serta pula

proses-proses interaktif antara-mereka, telah menjadi topik-topik utama dalam kajian-kajian

court/judicial behaviors. Studi tentang afiliasi politik para hakim (demokrat ataukah republikan),

misalnya, dikaji dalam kaitan dengan keputusan-keputusan yang akan dijatuhkan dalam perkara

diskriminasi dan segregasi rasial. Perbedaan jenis kelamin atau golongan etnis/ras para anggota

juri atau hakimnya, sebagai misal yang lain, dikaji apakah akan ada pengaruh dalam ihwal

keputusan-keputusan yang akan dijatuhkan dalam perkara perkosaan. Demikian seterusnya.

Sejauh studi-studi itu berkaitan erat dengan soal opini-opini (hakim) tentang substansi

hukum perundang-undangan dan/atau keputusan-keputusan para hakim terdahulu yang

berkekuatan sebagai preseden-preseden, tidaklah ada salahnya kalau studi-studi tersebut tetap

dikategorikan sebagai studi-studi doktrinal. Akan tetapi, studi-studi tentang perilaku hukum di

ruangan-ruangan pengadilan sulitlah kalau dikategorikan sebagai studi tentang doktrin-doktrin

hukum. Variabel-variabel yang extra-legal itu jelaslah kalau eksis ke luar ranah doktrin, dan

penelitian-penelitian serta studi-studinya tak ayal lagi sudah terbilang ke dalam kategori non

doktrinal, dengan menggunakan metode-metode dan idiom-idiom yang non doktrinal pula. Dalam

perkembangan berikutnya, metode-metode nondoktrinal ini dimanfaatkan oleh ilmu hukum, tidak

hanya untuk mengkaji the extra-legal factors, akan tetapi juga untuk mempelajari the real social

factors dalam konteks legal hehaviors as it is in society. Dengan sekali langkah, the sociological

jurisprudence sudah menjadi the sociology of law dengan segala konsekuensinya. Tidak cuma

konsekuensi paradigma substantifnya akan tetapi juga konsekuensi metodologisnya.

2. Metode Penelitian Non-doktrinal

Di dalam kehidupan yang mulai banyak mengalami perubahan-perubahan transformatif yang amat

cepat, terkesan kuat bahwa hukum (positif) tak dapat berfungsi efektif untuk menata perubahan

dan perkembangan. Tak ayal lagi, berbagai cabang ilmu-ilmu sosial – khususnya sosiologi yang

akhir-akhir ini mulai banyak mengkaji dan meneliti ihwal perubahan-perubahan sosial –

"dipanggil" untuk ikut menyelesaikan berbagai masalah dan perubahan sosial yang amat relevan

69


dengan permasalahan hukum. Ilmu-ilmu sosial – yang mulai "ditengok" dalam kerangka ajaran

sociological jurisprudence mulai banyak pula dimanfaatkan untuk memungkinkan usaha

memperbaharui dan memutahirkan norma-norma hukum. Kajian-kajian sociology of law – dengan

metode sosialnya yang nomologis-induktif – kini dikembangkan dan dimanfaatkan untuk

menganalisis dan memberikan jawaban tentang masalah keefektifan bekerjanya seluruh struktur

institusional hukum.

Maka di sini, tak terelakan lagi hukum pun lalu dikonsepkan secara sosiologis sebagai

suatu gejala empiris yang dapat diamati di dalam kehidupan. Hukum tidak lagi dikonsepkan secara

filosofi-moral sebagai norma ius constituendum atau law as what ought to be, dan tidak pula secara

positivistis sebagai norma ius constitutum atau law as what it is the books, melainkan secara

empiris yang teramati di alam pengalaman. Hukum tidak lagi dimaknakan sebagai norma-norma

yang eksis secara eksklusif di dalam suatu sistem legitimasi yang formal. Dari segi substansinya,

kini hukum terlihat sebagai suatu kekuatan sosial yang empiris wujudnya, namun yang terlihat

secara sah, dan bekerja – dengan hasil yang mungkin saja efektif akan tetapi mungkin pula tidak –

untuk memola perilaku-perilaku aktual warga masyarakat. Sementara itu, dari segi strukturnya,

hukum kini terlihat sebagai suatu institusi peradilan yang kerjanya mentransformasi

masukan-masukan (tegasnya materi hukum in abstracto, yaitu produk sistem politik) menjadi

keluaran-keluaran (tegasnya keputusan-keputusan in concreto), yang dengan cara demikian

mencoba mempengaruhi dan mengarahkan bentuk serta proses interaksi sosial yang berlangsung

di dalam masyarakat.

Karena dikonsepkan sebagai gejala yang berada, bergerak atau beroperasi di dunia empiris,

hukum – baik sebagai substansi kekuatan sosial maupun sebagai struktur institusi pembuat

keputusan in concreto yang berkekuasaan – dari perspektif ini kini hukum akan menampakkan diri

sebagai fakta alami yang tentunya akan tunduk kepada keajegan-keajegan (regularities, nomor)

atau keseragaman-keseragaman (uniformities). Dengan demikian, menurut konsepnya, hukum

akan dapat diamati. Kalau demikian halnya, hukum yang dikonsepkan secara sosiologis ini akan

dapat dijadikan objek penelitian yang dikerjakan secara saintifik, non-doktrinal, dan tidak akan

lagi dijadikan "sekadar" objek penggarapan untuk menyusun sistem normatif yang koheren belaka

(atas daar prosedur logika yang deduktif semata-mata, dengan premis-premis yang diperoleh dari

bahan-bahannya (yang primer atau yang sekunder) atau dari sumber-sumbernya di ranah normatif

(baik yang formil maupun yang matriil). Perubahan konsep hukum – dari konsep positivistis ke

konsep empiris-sosilologi – ini tak pelak akan menimbulkan konsekuensi metodologis yang cukup

jauh juga, yaitu digunakannya metode saintifik untuk pengkajian dan penelitiannya.

Adapun ciri metode yang saintifik ini tampak jelas perama-tama pada peran logika induksi

yang amat mengedepan untuk menemukan asas-asas umum (empirical uniformities) dan

teori-teori (baik yang miniatur atau yang middle range maupun yang grand) melalui silogisme

induksi. Dalam silogisme induksi ini, premis-premis (kecuali tentu saja konklusinya) selalu berupa

hasil pengamatan yang diverifikasi. Di sinilah letak bedanya dengan model penelitian doktrinal

yang dikerjakan oleh para filosof-moralis ataupun teoretis positivis untuk menemukan asas-asas

umum hukum positif. Penelitian-penelitian doktrinal selalu bertolak secara deduktif dari

noma-norma yang kebenarannya bernilai formal, dan tidak berasal dari hasil pengamatan yang

kebenaran materialnya selalu dipersoalkan dan karenanya selalu dicek. Kedua, karena

menggunakan silogisme induksi dan memperoleh simpulan-simpulan dari suatu proses induksi,

70


simpulan-simpulan yang diperoleh sebagai conclusio di dan dari dalam silogisme induksi,

selalulah berupa diskripsi atau eksplanasi tentang ada-tidaknya hubungan (entah kausal atau entah

korelatif) antara berbagai variabel sosial-hukum.

Ilustrasi berikut ini dapatlah dikemukakan untuk menggambarkan perbedaan ancangan

antara metode doktrinal yang normatif-normologis pada silogisme deduktif itu dengan metode

nondoktrinal yang empiris-nomologis pada silogisme yang induktif. Dengan metode yang

normologis-deduktif itu, bertolak dari premis “peradilan harus cepat dan murah” (bunyi pasal 14

Undang-Undang Pokok Kehakiman), orang akan menyimpulkan bahwa “peradilan dalam perkara

warisan, pun di mana-mana di Indonesia, akan berlangsung cepat dan murah”. Namun, dengan

metode yang nomologis-induktif, orang akan menemukan simpulan hubungan kausal antara

kecepatan proses peradilan itu dengan gejala-gejala lain di dalam masyarakat, yang mungkin

sekali lain dengan apa yang telah disimpulkan lewat proses deduksi di muka. Sebagai contoh:

apabila di alam amatan “besar (atau kecil)-nya, jumlah harta warisan yang dipersengketakan di

muka pengadilan” selalu berseiring atau selalu diikuti oleh fakta “cepat (atau lambat) nya

penyelesaian perkara warisan, maka dengan mengamati frekuensi keseiringan itu di berbagai

situasi, maka dapat disimpulkan bahwa ada buhungan antara jumlah harta warisan yang

dipertaruhkan dengan kecepatan pengadilan untuk menyelesaikan perkara.

Penelitian-penelitian nondoktrinal yang sosial dan empiris atas hukum akan menghasilkan

teori-teori tentang eksistensi dan fungsi hukum dalam masyarakat, berikut perubahan-perubahan

yang terjadi dalam proses-proses perubahan sosial. Teori-teori ini dikembangkan dari hasil-hasil

penelitian yang beruang lingkup luas, makro, dan umumnya juga amat kuantitatif untuk mengelola

data amat massal, terorganisasi dalam suatu gugus yang disebut the social theories of law. Seluruh

hasil kajian disistematisasikan ke dalam suatu cabang kajian khusus yang terkategorikan tidak

hanya sebagai cabang kajian ilmu-ilmu sosial akan tetapi juga tengah diperjuangkan agar boleh

juga diaku sebagai bagian dari kajian ilmu hukum, yang disebut dengan nama kajian Law in

Society yang di Amerika Serikat lebih dikenal dengan nama Law and Society. Penelitian-penelitian

empiris cabang kajian ini lazim disebut socio-legal research, yang pada hakikatnya – seperti telah

disebutkan berulangk ali di muka – merupakan bagian dari penelitian sosial. Di sini metode

penelitian yang konvensional, seperti yang banyak dipraktikkan di berbagai cabang ilmu-ilmu

sosial, yang suka mengkuantifikasi datanya, akan lazim dipakai.

Pendekatan Makro Teori Struktural-Fungsional: Hukum Dikonsepkan sebagai Institusi Sosial

yang Objektif

Dalam kajian-kajian ilmu hukum, penganut paham positivisme yang mengkonsepkan law in book

sebagai model nomologis untuk mengontrol kehidupan yang riil, yang karena itu – demi

terwujudnya tertib sosial – hukum harus diaati penuh, entah karena sanksi-sanksi koersifnya, entah

karena kesadaran warga untuk bersikap patuh secara volunter. Dalam kajian hukum yang

sociological jurisprudence maupun yang sosilogis-nondoktrinal, konsep mengenai fungsi hukum

yang demikian itu terasa tetap dominan juga, sehingga paham sosiologis tentang hukum yang

demikian – entah paham konseptual yang mengatakan bahwa law is a tool of social engineering,

entah yang berpaham bahwa law is government’s social control, dalam perkembangan teori-teori

sosial tentang hukum sekarang ini digolongkan ke dalam kelompok paham kaum strukturalis yang

berwawasan teknokratis. Menurut konsep kaum ini, hukum – sebagai alat dan sarana untuk

71


merekayasa tertib kehidupan dalam masyarakat – adalah hukum perundang-undangan yang telah

dibuat secara baik dan layak sebagai refleksi kebijakan proaktif yang lahir dari pemikiran para

pakar dan pemuka yang tentunya tak akan (banyak) mengandung cacat cela. Dalam hubungan ini,

kewajiban rakyat awam tidak lain adalah menerima dan menaati hukum undang-undang yang

telah dibuat dan diundangkan secara benar.

Akhir-akhir ini, seiring dengan perkembangan teori-teori sosial yang lebih melebihkan

makna aksi-aksi individual dan interaksi-interaksi antar-individu (daripada melebih-lebihkan

makna struktur kekuasaan) sebagai determinan utama eksistensi kehidupan bermasyarakat,

berkembang pula teori-teori sosiologi hukum yang berparadigma baru, dengan konsekuensi

metodologinya yang – karena hendak lebih mengkaji aksi-aksi individu dengan makna-makna

simbolis yang direfleksikannya – akan lebih bersifat kualitatif daripada kuantitatif. Kelompok

teoretis yang terbilang ke dalam aliran paham aksi dan interaksionisme ini berpendapat bahwa

realitas kehidupan itu tidaklah muncul secara empiris dalam alam amatan, dan menampak dalam

ujud perilaku yang terpola dan terstruktur secara objektif (apalagi normatif), dan karenanya bisa

diukur-ukur. Menurut kaum interaksionis ini, realitas kehidupan itu sesungguhnya hanya eksis

dalam alam makna yang simbolis, yang karena itu akan sulit ditangkap” lewat pengamatan dan

pengukuran begitu saja dari luar. Alih-alih begitu – demikian menurut kaum

interaksionis-simbolis ini – realitas-realitas itu hanya mungkin “ditangkap” lewat pengalaman dan

penghayatan-penghayatan internal yang membuahkan gambaran kemafhuman yang utuh dan

lengkap (verstehen), dan tidak cukup kalau cuma diperoleh lewat ukuran beberapa indikator yang

cuma terlihat di permukaan.

Karena realitas adalah bagian dari alam makna/simbolis yang hanya dapat dipahami lewat

pengalaman intern para subjek pelaku, maka menurut para interaksionisme ini tidaklah akan

mungkin lain daripada apa yang dijumpai para subjek pelaku lewat partisipasi, pengalaman dan

penghayatan mereka dalam kehidupan yang dijalani. Maka, masalah yang akan terlihat oleh

subjek-subjek pengamat (bukan pelaku) yang non-partisipan, betapapun tinggi keahlian, dan

betapapun pula besar kewenangannya di dalam hal pengendalian sistem, bukanlah hasil yang

mereka peroleh lewat pengamatan. Dalam hal demikian, kaum interaksionis mengklaim bahwa

masalah yang sebenar-benarnya masalah tidaklah akan mungkin didefinisikan oleh para pengamat

dan penganalisis, melainkan hanya akan mungkin dipaparkan dan dijabarkan oleh mereka yang

mengalami dan menjalaninya dalam kehidupan untuk kemudian melilitnya. Maka yang harus ia

lakukan adalah “masuk” dan berpartisipasi di dalam kehidupan yang akan dikajinya itu guna

menemukan masalah “dari dalam” lewat pengalaman dan penghayatan dalam kehidupan setempat.

Atau, kalau tak ingin menempuh proses panjang berlama-lama lewat partisipasi seperti itu,

dapatlah ia menanyai secara intensif dan in depth para warga yang menjadi partisipan budaya dan

kehidupan sosial dan kehidupan hukum setempat, dengan sikap-sikap yang empatik.

Perbedaan dan silang selisih konseptual antara kedua paham yang berbeda paradigma

sebagaimana diutarakan di atas, dapatlah diilustrasikan dengan jelas dalam persoalan berikut ini.

Dalam kasus-kasus hukum berkaitan dengan pencabutan hak atas tanah penduduk di kota-kota

yang dilaksanakan dalam rangka peningakatan fungsi kota dalam tatanan ekonomi nasional, para

pejabat yang duduk di kursi pemerintah umumnya melihat setiap masalah hak penguasaan atas

tanah dari sudut hukum positif dan hak-hak yuridis (yang terelasisasi ipso jure). Sementara itu,

72


orang-orang awam kebanyakan melihat dari sudut tradisi bahwa hak menguasai tanah ditentukan

oleh ketekunan dan jerih orang (ipso facto) menggarap dan/atau merawat tanahnya itu.

Perbedaan metodologi yang tak dapat dielakkan – sehubungan dengan perbedaan

paradigmatis dalam hal mengkonsepkan masalah sebagaimana dipaparkan berulangkali di muka –

kini telah banyak disadari orang. Orang pun menyadari pula bahwa sehubungan dengan kenyataan

itu dua metode yang pada prinsipnya memiliki asumsi, strategi dan prosedur berbeda, haruslah

dikembangkan secara tersendiri; yaitu metode kuantitatif yang theory testing untuk meneliti dan

memecahkan masalah-masalah yang dikonsepkan pada tingkat analisa yang makro sebagai realitas

empiris, dan metode kualitatif yang theory building untuk meneliti dan memecahkan

masalah-masalah yang dikonsepkan pada tingkat analisis mikro sebagai realitas simbolis. Metode

kuantitatif adalah metode yang klasik dan konvensional, dikenal orang sejak masa silam yakni

semasa orang menganalogkan sistem kehidupan manusia ke sistem kehidupan non manusia, yang

alami atau kodrati dan yang hayati maupun yang non hayati (anorganik). Metode ini semula

memang terbukti efektif untuk meneliti fenomena alam yang “tak memiliki kehendak bebas” di

dalam berbagai cabang ilmu alam kodrat dan ilmu hayat. Penerapan metode ini tanpa reserve juga

untuk memahami liku-liku dan permasalahan kehidupan manusia pada mulanya juga disambut

dengan baik dan dipandang efektif juga, namun di bawah kondisi bahwa manusia-manusia boleh

diasumsikan sebagai oknum-oknum yang tak akan mengembangkan kemauan pribadi yang

berkebebasan untuk melawan kodrati dan sistem kehidupan.

Metode kuantitatif yang klasik itu bukannya tak mampu mengungkapkan pola-pola yang

berkepanggahan tingi dalam tatanan perilaku dan kehidupan manusia – juga perilaku dan

kehidupan hukumnya – di tengah masyarakatnya, dan kemudian daripada itu juga melahirkan

asa-asas, dalil-dalil, atau teori-teori. Akan tetapi, ketika studi-studi tentang masyarakat manusia

hendak mengungkapkan pula aspek-aspek nilai, ide, makna, kepercayaan dan keyakinan (dan

hukum itu sesungguhnya tak cuma berupa realitas struktural melainkan juga nilai, ide, makna dan

keyakinan yang individualized), dan apa pun pula yang tersembunyi di dalam benak dan

relung-relung perasaan para warga yang menjadi partisipan-partisipan budaya dan subjek-subjek

hukum di dalam masyarakat, dan pula ketika studi-studi sosial kian banyak yang bersifat

lintas-kultural atau lintas-etnis, metode kuantitatif yang klasik itu terbukti tidak lagi dapat banyak

membantu. Untuk mengkompensasikannya orang pun serta merta mulai mencoba

mengembangkan metode-metode penelitian yang baru, yakni metode penelitian yang kini dikenal

dengan nama metode penelian kualitatif.

Berbeda dengan metode kuantitatif yang telah mulai lebih awal, metode penelitian

kualitatif umumnya merupakan inovasi baru, yang baru memperoleh kemapanannya pada akhir

tahun 1970-an, dan belum begitu banyak dipelajari dan dikenal orang. Membedakan diri dari

metode kuantitaif yang efektif untuk mereduksi gejala kehidupan manusia ke dalam angka-angka

untuk kemudian digarap dalam analisis-analisis statistikal, metode kualitatif dikembangkan untuk

mengkaji kehidupan manusia dalam kasu-kasus terbatas, kasuistis sifatnya, namun mendalam (in

depth) dan total/menyeluruh (holistik). Dalam arti tak mengenal pemilahan-pemilahan gejala

secara konseptual ke dalam aspek-aspeknya yang eksklusif, yang kita kenali dengan sebutan

variabel. Dalam hubungan ini, metode kualitatif juga dikembangkan untuk mengungkap

gejala-gejala kehidupan masyarakat seperti yang dipersepsi oleh warga-warga masyarakat dan dari

kondisi mereka sendiri yang tak diintervensi oleh pengamat penelitinya (naturalistis). Metode

73


kualitatif ini tak sekali-kali menganjurkan dikembangkannya perspektif konseptual dari sudut

amatan para pakar penelitian, atau dari sudut penglihatan/kepentingan para elite pengendali

struktur, yang dikhawatirkan sekali akan selalu mengandung bias teoretis dan mungkin juga

asumsi-asumsi pemecahan masalah secara a priori.

Karena memiliki kegunaan sendiri-sendiri, dengan keefektifan masing-masing yang

digantungkan dari asumsi paradigmatis teori-teori, yang dipilih dan dipakai, temuan-temuan kedua

jenis metode itu tentu saja akan mensugestikan jawaban permasalahan yang terkonsepkan secara

berbeda pula. Maka apabila langkah yang pertama bersifat teknokratis dan penuh intervensi

perekayasaan secara sepihak terhadap objek, langkah yang kedua lebih cenderung bersifat

kondusif dan “cuma” bermaksud menginputkan faktor-faktor yang diduga akan menimbulkan

keberdayaan yang mandiri dalam diri “si objek”. Langkah kedua ini berkesan lebih partisipatif dan

mengundang partisipasi pelaku-pelaku sosial secara berkerelaan (volunter). Manakah dari dua

pilihan itu yang paling tepat diambil – khususnya di dalam ranah kehidupan hukum yang telah

berformat nasional dewasa ini – tentulah akan amat bergantung tidak hanya pada paradigma awal

yang kita pilih, akan tetapi juga pada pemihakan moral kita. Dalam alam kehidupan yang kian

demokratis dan people centered ini, kiranya kajian-kajian yang kualitatif tentang berbagai

permasalahan sosial dan kehidupan manusia – agar dapat lebih mengungkap alam pikiran dan isi

nurani massa awam – pantaslah kalau lebih banyak dicoba. Penelitian-penelitian hukum yang

nondoktrinal-kualitatif dengan ancangan paradigmatisnya yang beranjak dari teori yang mikro dan

pro populus, dapatlah kiranya banyak memberikan sumbangannya yang berarti.

Ada Tidaknya Hubungan Berdasarkan Logika Induksi Analisis

Telah kita ketahui dari kajian-kajian terdahulu mengenai penelitian hukum, bahwa ada berbagai

aliran paham dalam ilmu hukum, masing-masing dengan metode kajiannya sendiri yang khusus.

Aliran positivisme mengembangkan pemahamannya tentang hukum dengan metode khusus, yang

oleh alam kepustakaan internasional disebut metode doktrinal. Metode ini bertumpu pada

kebenaran-kebenaran formal yang diproses melalui hukum logika deduksi. Tak pelak ilmu hukum

begini ini hanya mungkin berkembang kalau proses pengkajinya bersedia berasumsi secara

menyebelah bahwa hukum positif adalah premis nonmetif yang kebenarannya tak boleh dibantah,

dan keputusan-keputusan hukum hanya dapat disimpulkan melalui silogisme deduksi dari premis

tersebut.

Perbincangan kita hari ini tidak berkaitan dengan seluk-beluk pendekatan positivistis

dengan metodenya yang doktrinal itu. Kita akan sedikit keluar dari tradisi materi dan metode

kajian hukum aliran positivisme ini, untuk juga mempelajari hukum sebagai kenyataan sosial dan

"bermain" sebagai salah satu kekuatan yang dipakai dalam berbagai proses interaksi dalam

masyarakat (ekonomi, politik, sosial, ataupun budaya). Sebagai kenyataan, hukum adalah suatu

variabel (suatu gejala dengan nilai yang bisa bervariasi) dengan keefektifan yang tentu saja belum

tentu bisa dipastikan. Keniscayaan menurut logika formal (deduksi) acap kali tidak terbukti

demikian adanya berdasarkan amatan dan penyimpulan menurut logika materiil (induksi) yang

berangkat dari penyimakan ke alam kenyataan.

74


Celah yang menggambarkan adanya selisih (gap) antara apa yang secara normatif diyakini

sebagai sesuatu yang niscaya dengan apa yang secara aktual dan faktual teramati sebagai sesuatu

yang ternyata nisbi dan tak menentu (tak mesti logika), akhir-akhir ini mengundang banyak

pengkaji hukum untuk juga mempelajari dari perspektif lain. Tidak cuma menurut ajaran hukum

murni, pengkaji-pengkaji hukum baru ini mulai mencoba melihat hukum sebagai institusi sosial

yang "perilaku"-nya tunduk pada pola-pola yang harus dipelajari secara tersendiri.

Dalam kajian baru seperti ini, pertanyaan-pertanyaan yang mengedepan bukan lagi

tersusun dalam pertanyaan "bagaimana seharusnya" menurut ketentuannya yang formal atau

hipotetis, akan tetapi yang secara kritis mempertanyakan, "apakah gerangan sesungguhnya yang

menjadi sebab-musababnya sebagaimana tersimak di alamnya yang empiris". Cara bepikir dan

berlogika lalu berubah dari upaya mencari dasar-dasar pembenaran dan keabsahan ke upaya

mencari penjelasan apa disebabkan apa dan/atau apa menyebabkan apa.

Cara berpikir tersebut akhir inilah yang disebut “berpikir eksplanatif dan "larinya" akan tak

pelak lagi akan menuju ke upaya menemukan hubungan sebab akibat, hubungan pengaruh.

Eskplanasi seperti ini tak akan mungkin diperoleh dengan/melalui logika deduksi. Akan gantinya,

orang harus segera beralih ke silogisme induksi yang (sayang) belum masuk ke dalam silabus

pengajaran dan pembelajaran logika di fakultas-fakultas hukum atau fakultas-fakultas lain yang

tidak terbilang fakultas sains. Di fakultas-fakultas hukum hal ini terjadi sehubungan masih

diabaikannya kajian-kajian hukum sebagai realitas sosial.

Berpikir korelatif atau kausal – alias berpikir dalam rantai hubungan antar variabel –

adalah berpikir menurut pola pikir silogisme induksi. Formulanya tergambar sebagai berikut:

Premise I

Si A diancam sanksi, si B diancam sanksi, si C diancam sanksi, si D diancam

sanksi, si E diancam sanksi, si F diancam sanksi, (dan seterusnya).

Premise II

Si A menjadi taat, si B menjadi taat, si C menjadi taat, si D menjadi taat, si E

menjadi taat, si F menjadi taat, (dan seterusnya).

Premise III (kesimpulan)

Jadi, di mana ada ancaman sanksi, di situ akan ada ketaatan (artinya, ada

hubungan antara ancaman sanksi dan ketaatan).

Formula demikian itu disebut formula "cannon of agreement". Hadirnya suatu variabel

tertentu (X), apabila dalam situasi apa pun selalu seiring atau selalu diikuti oleh munculnya

variabel tertentu yang lain (Y), maka berdasarkan logika dapatlah disimpulkan bahwa X

menyebabkan Y, atau setidak-tidaknya ada hubungan antara X dan Y. Formula serupa, juga dalam

bentuk silogisme, cuma saja dengan ekspresi negatif (disebut "negative cannon of agreement"),

dapat pula dipakai untuk menguji ada tidaknya hubungan antara X dan Y itu. Apabila tiadanya

75


sesuatu variabel tertentu selalu diikuti atau selalu berseiring dengan tiadanya sesuatu variabel

tertentu yang lain, maka secara logika dapatlah disimpulkan bahwa antara kedua variabel itu ada

hubungan (kausal ataupun pengaruh).

Prinsip atau formula ketiga adalah formula "cannon of difference" atau "cannon of joint

occurrence". Formula ini adalah formula gabungan kedua cannon yang disebut dimuka.

Dikatakan, bahwa tatkala ada X akan ada Y, sedangkan kalau tidak ada X akan tidak ada Y, maka

menurut logika induksi ada hubungan antara X dan Y. Formula ketiga ini dapat pula disebut

"cannon of concomittance variation", terjadi tatkala variabel-variabel yang tersimak dan dijadikan

anasir dalam silogisme itu bisa diukur secara kuantitatif. Apabila demikian halnya, maka

formulanya terbaca sebagai berikut: Apabila makin tinggai kuantitas X akan makin tinggi (atau

rendah) kuantitas Y, sedangkan makin rendah kuantitas X akan makin rendah (atau tinggi) pula

kuantitas Y.

Hubungan antara dua variabel yang masing-masing disebut X dan Y itu dapat pula

digambarkan di dalam bentuk suatu bagan (dan tidak sekadar diuraikan secara verbal dalam

bentuk kalimat atau uraian saja). Bagan itu tampak dalam bentuk tabel (disebut tabel silang,

sebagaimana dapat dilihat pada gambar 1 di dalam lampiran naskah ini). Sementara itu, tatkala

variabel-variabel X dan Y masing-masing memiliki nilai yang bisa dikuantifikasikan, (tercatat

sebagai data interval atau data rasio berdasarkan logika concomintant co-variation), dan

tidak/bukan terbatas sebagai data kualitatif yang tak bisa dikuantifikasikan (tercatat sebagai data

nominal atau data ordinal berdasarkan logika joint occurrence), maka bagan itu malah dapat

dilukiskan dalam bentuk bagan grafik (lihat gambar 2)

Apa pun formulanya, semua prinsip itu menyatakan bahwa hubungan tersebut hanya

mungkin terjadi dalam hubungan antar-variabel. Di sini semua prinsip bisa dikembalikan ke

prinsip dasar bahwa logika hanya bisa menyimpulkan ada-tidaknya hubungan kalau amatan

menemukan data adanya perubahan pada variabel yang satu yang lain berseiring dengan adanya

perubahan pada variabel yang lain. Maka, logika induksi ini hanya bisa didayagunakan dan

dioperasikan untuk menggerakkan pengujian-pengujian dalam penelitian-penelitian keilmuan,

tatkala objek bisa dikonsepkan terlebih dahulu sebagai suatu variabel yang tentu mempunyai

nilai-nilai atau kualitas-kualitas yang dapat divariasikan. Sebagai contoh, dapatlah dikemukakan

mengenai ihwal hakim sebagai berikut.

Hakim, misalnya, hanya bisa dikaji secara induksi (dalam hubungannya dengan fakta lain)

tatkala bisa "divariabelkan". Dalam eksistensinya sebagai variabel, hakim itu, misalnya saja, bisa

adil tetapi juga bisa tak adil, kalau hakim harus dikonsepkan sebagai sosok yang – menurut

ketentuan normatifnya yang pasti – niscaya dan selalu secara kontan adil (tak mungkin tidak),

maka hakim yang dikonsepkan seperti itu tidaklah akan mungkin dijadikan objek penelitian

induktif. Sejauh-jauhnya hanya dapat dijadikan rujukan pemerkuat keyakinan. Sedangkan apa

yang sudah keyakinan yang sudah dikukuhkan tidaklah mungkin dijadikan unsur dalam kajian

dengan langkah silogisme induksi untuk menemukan faktor penyebab (penyebab mengapa adil

mengapa tidak adil).

Mengubah-ubah nilai variabel dalam banyak penelitian empiris yang mendayagunakan

logika induksi itu dilakukan lewat rancangan-rancangan kerja yang disebut rancangan

76


eksperimental. Penelitian seperti ini dapat dilakukan secara fisik-manipulatif, dengan memasukan

suatu variabel fisik ke dalam suatu proses yang sengaja diupayakan, dan dapat pula dilakukan

secara statistik (terhadap kejadian-kejadian yang telah berlangsung scara"alami", ex post facto).

Penelitian-penelitian dengan/tentang objek-objek non-manusia umumnya dapat dikerjakan

secara eksperimental dengan cara memanipulasi secara fisik masuk-tidaknya (untuk

memungkinkan terlihat ada-tidaknya) variabel X, untuk mengamati akan terjadinya atau tidak

akan terjadinya variabel Y. Eksperimen seperti ini sempurnanya dikerjakan dengan membuat dua

kelompok yang serupa ( kalaupun tak mungkin sama sepenuhnya). Yang satu disebut (kelompok

kontrol) akan dikontrol agar tidak kemasukan variabel X, sedangkan yang satunya lagi (disebut

kelompok eksperimental) akan dengan sengaja dimasuki – atau dibiarkan agar dimasuki – variabel

X, untuk kemudian disimak lewat pengukuran atau assessments apakah variabel Y akan muncul

dalam the after situation of the experimental group itu. Apabila dalam after situation di kelompok

eksperimental itu terbukti "ada X dan Y", sedangkan dalam after situation di kelompok kontrol itu

"tidak ada X dan tidak ada Y" maka menurut logikanya yang induksi ini antara X dan Y ada

hubungan. Dan karena hadirnya Y lebih kemudian dari pada X. Maka boleh disimpulkan lebih

lanjut bahwa X alalah sebab hadirnya Y, yang harus dibilang sebagai akibat.

Sementara itu, penelitian mengenai objek-objek manusia sungguhnya sulit untuk bisa

dikerjakan dengan eksperimen-eksperimen yang manipulatif. Maka, akan ganti operasionalisasi

prinsip-prinsip logika induksi menurut strategi ekperimental, sebagaimana dikatakan di muka,

yang dikerjakan dengan cara memanipulasi kelompok-kelompok. Apa yang bisa dikerjakan dalam

penelitian dengan/tentang manusia dan perilakunya (termasuk perilaku hukum) tidak lain adalah

upaya untuk tetap mengoperasionalisasikan prinsip-prinsip induksi itu, namun menurut strategi

yang kuasi-eksperimental saja, yang tidak berangkat dari before situation ke after situation,

melainkan "bergerak mundur", ex-post facto, dari yang after ke yang before. Umumnya berupa

amatan-amatan saja atas suatu peristiwa yang non-manipulatif, dengan hasil-hasil amatan (data)

yang diorganisasi (secara manipulatif-imajinatif) atas dasar prinsip-prinsip logika yang disebut

cannon di muka.

77


Gambar 1

Ketaatan (Y)

– – – – – – – – – – – – – – – -

Besar Sedang Kecil

berat

Sanksi – sedang

Gambar 2

Ringan

100

X *

*

*

*

*

*

*

*

*

*

*

0 100

Y

78


Tentang Konsep

9

KONSEP DAN TEORI YANG DISEBUT “HUKUM”

Pendekatan Makro (Struktural) dan

Pendekatan Mikro (Simbolis-Interaksional)

SEPERTI halnya teori – yang pada hakikatnya adalah unsur atau the building block suatu teori

(dan pada gilirannya teori adalah the building block suatu cabang ilmu) – konsep adalah juga suatu

realitas yang berada di ranah atau tataran idea manusia, hadir sebagai konstruksi yang

menggambarkan dalam wujudnya yang abstrak yang simbolis suatu realitas empiris. Konsep

(berasal dari kata Latin conceptus yang berarti “buah gagasan”) berhubungan dengan benda atau

gejala, bukan gejala atau benda faktual itu sendiri, melainkan gambaran yang diimajinasikan dan

didefinisikan saja. Demikian juga halnya dengan konsep hukum. Dari konsep dasar mengenai apa

yang disebut hukum ini seluruh bangunan teori hukum dikembangkan, mungkin sebagai doktrin

dan mungkin pula sebagai teori yang grounded on (empirical) data. Tergantung dari konsep yang

ditegaskan – apakah hukum itu suatu konsep doktrinal/normatif ataukah konsep yang diangkat

dari realitas nondoktrinal/empiris – itulah teori-teori hukum akan dikualifikasikan.

Dalam konsepnya yang paling klasik (dalam pemikiran maupun dalam praktik), hukum per

definisi adalah seperangkat norma moral-sosial. Apa yang disebut “hukum” itu adalah realitas

yang eksis di alam Sollen dengan posisinya yang a priori di hadapan segala bentuk perilaku

manusia di alam pengalaman. Hukum adalah realitas kodrati, bagian dari keniscayaan alami yang

tertanamkan dengan kekuatannya yang universal di dalam setiap idea dan budi nurani manusia,

tanpa dapat dielakkan oleh manusia itu sendiri. Hukum menurut logikanya yang normatif seperti

ini lalu senantiasa, dan niscaya pula, harus dipandang (ditheasthai alias diteorikan) sebagai

sesuatu realitas kodrati yang internal, sudah tertanam di dalam sanubari yang merupakan bagian

integral eksistensi manusia, dan yang karena itu pula niscaya sudah eksis sebelum perilaku hukum

manusia diwujudkan di alam pengalaman yang nyata. Dalam posisi yang logis-normatif seperti itu

hukum adalah pengarah atau pengontrol atau pula tolok guna menilai benar-salahnya setiap bentuk

perilaku manusia.

Pada era pertumbuhan negara-negara nasional di Eropa Barat, konsep klasik ini mulai

mengalami modifikasi, menuju ke apa yang disebut positivisasi norma. Berseiring dengan

maraknya ideologi liberalisme dan demokrasi yang memuncak pada akhir abad 18, yang

mendudukan rakyat dalam kesamaan derajat sebagai pemegang kedaulatan tertinggi dalam

penciptaan hukum nasional, hukum lalu mulai tidak lagi dikonsepkan sebagai norma moral yang

hadir di luar kuasa manusia. Alih-alih sebagai sesuatu yang internal dan kodrati, dan yang hanya

dapat dikatalisasi lewat renungan kontemplatif para elite yang filosof, hukum sebagai bagian dari

national order lalu mulai dikonsepkan dan diteorikan sebagai norma yang dibuat atas kuasa

manusia-manusia sendiri, bahkan oleh yang awam sekalipun, lewat kesepakatan-kesepakatan


dalam suatu musyawarah perwakilan. Inilah teoritisasi yang dalam pemikiran

kotemplatif-spekulatif Jean J. Rousseau dinamakan Contract Sociale. Hanya hukum yang telah

ditegaskan – alias di"iya"kan alias pula dipositifkan via kesepakatan legislatif (yang merupakan

realisasi sosial) – yang akan diakui sebagai hukum nasional, yang akan mengikat warga negara

tanpa kecualinya, dalam suatu kesatuan yang insklusif.

Namun demikian, positivisasi seperti itu tidak atau belum mengubah konsep hukum

(sekalipun sudah terbilang positif) sebagai norma. Di sini hukum tetap norms, as it is written in the

codes, dan tidak atau belum sampai ke tatarannya as it is observed in the empirical world.

Dikatakan orang, bahwasanya positivisasi hukum seperti itu baru mentransformasi konsep hukum

dari pengertiannya yang semula metayuridis-normatif (serta substansif karena bersubstansi moral)

ke pengertiannya yang yuridis-normatif (serta formal karena berformalitas lugas dan netral).

Lebih lanjut dari sekadar norma-norma, dalam konsep positivisme yang normatif,

norma-norma sebagai unsur diintegrasikan ke dalam suatu aransemen, konfigurasi, atau tatanan

oleh seperangkat ajaran (leer, Lehre, prudence), yang dikembangkan secara khusus. Berbeda

dengan hukum dalam konsepnya sebagai norma-moral, hukum yang dikonsepkan sebagai hukum

positif mensyaratkan adanya suatu legium ahli-ahli yang profesional untuk merawat dan

mengelolanya, dengan mengembangkan data-data ajaran yang diperlukan agar apa yang disebut

“hukum” ini dapat difungsikan sebagai suatu sistem. Sistem yang dimaksud adalah suatu sistem

hukum (legal system, taat hukum) yang tunduk pada suatu konsistensi yang logis, dengan

kepastian yang tinggi dengan hubungan antar-norma yang sungguh rasional.

Sekalipun ajaran itu sebenarnya masih boleh dipandang sebagai realitas yang masih berada

di ranah Sollen – yang karena itu seluruh ajaran tentang “bagaimana norma-norma hukum positif

itu harus ditata dan dikelola secara rasional (berdasarkan logika hukum)” disebut rexhtsleer,

Rechtslehre, atau jurisprudence – namun dalam bahasa Indonesia seluruh ajaran itu telah terlanjur

dilazimkan dengan menyebutnya sebagai “ilmu hukum”, berikut doktrin-doktrinnya yang terlanjur

disebut pula “teori” (seperti misalnya teori von Buri, teori Stuffenbau Kelsen, dan lain

sebagainya). Kalaupun disepakati, dan karena itu tidak perlu diperbantahkan lagi penggunaan

istilah “ilmu hukum” atau “teori hukum” seperti itu, para pengkaji ilmu haruslah bersedia

memperoleh klarifikasi terlebih dahulu, bahwasannya “ilmu” dan “teori” yang dimaksud di sini

bukanlah “ilmu dan teori yang a posteriori”, yang kehadiran dan kebenarannya harus didahulukan

oleh kehadiran dan kebenaran sejumlah data yang terlebih dahulu berasal-muasal dari alam

indrawi.

Kalaupun disepakati agar masing-masing tetap disebut “ilmu hukum” dan “teori hukum”,

hendaklah jelas terlebih dahulu demi kepentingan wacana akademis, bahwa “ilmu hukum”

bukanlah legal science melainkan jurisprudence atau rechtsleer, dan bahwa “teori hukum”

bukanlah the scientific theory of law melainkan legal doctrine. Lain halnya tatkala apa yang

disebut “hukum” itu tidak lagi cuma dikonseptualisasikan dan didefinisikan secara klasik sebagai

realitas yang hanya bisa eksis di alam moralis atau di alam norma-norma (di alam yang

metafisis/metayuridis atau yang positif sekalipun) saja. Tatkala apa yang disebut “hukum” ini juga

dikonseptualisasikan dan didefiniskan sebagai suatu realitas empiris, yang bisa tersimak di alam

pengalaman sebagai pola perilaku atau hasil penstrukturannya dalam wujud suatu pranata atau

institusi, maka alih-alih memasuki kajian jurisprudence itu, orang pun akan memasuki ranah

83


kajian the (social) science of law atau yang lebih populer dikenal sebagai the socio-legal study atau

juga legal study. Teori-teorinya pun akan lebih dikenal dan dikategorikan sebagai the social theory

of law.

Kini, tatkala disadari bahwa kehidupan manusia yang menjadi objek kajian keilmuan telah

menjadi kian majemuk, dengan perubahan-perubahan kontekstual yang dengan cepat telah

merelatifkan segala macam ragam teks norma, ternyatalah bahwa social theory – yang dibangun

berdasarkan kebenaran empiris menurut prosedur scientific method – kian pula memperoleh

perannya yang penting. Kalaupun doktrin/teori hukum masih harus dipandang penting untuk

mengkoherensikan norma-norma hukum positif ke dalam suatu sistem yang logis, implementasi

yang kian mendambakan signifikansinya di tengah-tengah kehidupan yang riil ini telah kian harus

menyadari berlakunya teori-teori sosial mengenai kehidupan hukum ini. Seorang yuris positivis

sekalipun, seperti misalnya Holmes – yang kemudian mengidentifikasi dirinya sebagai seorang

realis – terpaksa harus mengatakan bahwa sekalipun hukum itu bekerja atas dasar logikanya

sendiri, namun the life of law has not been logic; it is experience. Adapun yang dimaksud

“experience” di sini sudahlah pasti tak mungkin lain daripada the social experience, Yaitu

pengalaman yang hanya bisa dikaji dengan bersaranakan the social science method untuk

menghasilkan social theories of law.

Di sini kajian-kajian hukum yang mengkonsepkan dan menteorikan hukum sebagai fakta

sosial yang positif dan empiris, dan tidak cuma sebagai norma hukum nasional yang formal dan

positifis, akan tidak lagi dibilangkan ke dalam kajian-kajian yang berkategori jurisprudence (ilmu

hukum). Akan gantinya, kajian-kajian tentang hukum sebagai fakta sosial yang empiris seperti itu

akan dimasukkan ke dalam bilangan ilmu pengetahuan sosial tentang hukum (social science on

law), semisal sosiologi hukum, antropologi hukum, politik(ologi) hukum dan/atau psikolog

hukum. Kajian-kajian ilmu pengetahuan (yang di dalam bahasa Inggris disebut science, yang di

Malaysia dan yang kini di Indonesia mulai juga dipopulerkan dengan istilah sains) tentu saja akan

lebih berkonsentrasi pada liku-liku pendayagunaan teori sebagai sarana analisis untuk berakhir

pada simpulan induktif yang menyatakan ada tidaknya suatu peristiwa atau pola perbuatan hukum,

berapa banyak dan/atau berapa sering berkorelasi-tidaknya perbuatan hukum itu dengan variabel

sosial yang lain, apa saja. Kajian-kajian seperti ini tentu saja tidaklah akan mendayagunakan

norma-norma hukum (sepositif dan seformal apa pun statusnya) berikut doktrin-doktrinnya (yang

setinggi apa pun nilainya sebagai substansi yang terawat di sumber-sumber hukum yang materiil)

untuk menyimpulkan suatu keputusan mengadili (judgement) mengenai benar-salahnya suatu

perbuatan.

Tentang Teori

Teori – berasal dari kata theoria dalam bahasa Latin yang berarti “perenungan”, yang pada

gilirannya berasal dari kata thea dalam bahasa Yunani yang berarti “cara atau hasil pandang” –

adalah suatu konstruksi di dalam cita atau ide manusia, dibangun dengan maksud untuk

menggambarkan secara refleksi fenomena yang dijumpai di alam pengalaman. Dari kata dasar

thea ini pulalah datang kata modern “teater” yang berarti “pertunjukan” atau “tontonan”.

84


Didefinisikan dalam rumusan yang demikian, berbicara tentang “teori” tak pelak lagi orang

niscaya akan diperjumpakan dengan dua macam realitas. Yang pertama adalah realitas in

abstracto yang ada di dalam idea yang imajinatif, dan yang kedua adalah padanannya yang berupa

realitas in concreto yang berada di alam pengalaman yang indrawi.

Ada dua paham yang berdebat di sini, mengenai mana dari kedua realitas tersebut yang

harus diperlakukan sebagai kebenaran pertama, dan mana pula yang harus dipahamkan cuma

sebagai derivat-nya saja. Apakah konstruksi di alam idea manusia itu yang harus dipandang

sebagai kebenaran pertama, yang orisinal dan mutlak sifatnya, sedangkan realitas di alam

pengalaman itu hanya refleksinya yang virtual alias maya saja? Ataukah sebaliknya, bahwasannya

kebenaran sejati itu bermukim di dalam yang indrawi, sedangkan konstruksi yang disebut “teori”

di alam idea manusia itu harus dimengerti sebagai refleksinya saja, sebagaimana dibangun

berdasarkan hasil-hasil amatan indrawi. Debat antara dua paham seperti itu berlangsung sepanjang

sejarah pemikiran manusia, seperti tidak akan berkesudahan mengenai apa yang eksis sebagai

realitas yang memprasyarati terlebih dahulu, alam ideal ataukah alam indrawi. Debat seperti ini

adalah bagaikan debat yang tak pula berkesudahan mengenai persoalan mana yang ada terlebih

dahulu: ayam ataukah telur.

Debat seperti itu nyata tidak cuma berkenaan dengan persoalan ontologis saja, tatkala orang

bersoal-jawab tentang ihwal hakikat kebenaran yang asli (orisinal) dan sejati dan yang dikatakan

pula bersifat mutlak itu. Debat demikian juga berkenaan dengan persoalan metodologi, yakni

persoalan mengenai asal-muasal kebenaran itu dan kemudian juga mengenai cara apa yang harus

ditempuh guna menemukan, atau menemukan kembali, kebenaran yang dikatakan orisinal dan

sejati itu. Karena debat seperti ini tidak akan ada keputusannya, dan hanya akan berkepanjangan

tanpa ada ujung-pangkalnya, maka yang dapat dilakukan agar debat bisa berkeputusan adalah:

terserahlah pada pilihan masing-masing. Hasil pilihan yang tak perlu diperdebatkan lagi

kebenarannya ini disebut “paradigma”.

Paham berparadigma yang pertama – yang bersikukuh pada proposisi bahwa alam idea

itulah sumber segala kebenaran, dan karena itu disebut paham “idealisme – mengatakan bahwa

"teori" yang eksis sebagai kontruksi di dalam cita manusia itu adalah kebenaran yang tak berasal

dari mana-mana, dan hanya dapat "ditangkap" melalui proses kontemplasi. Kebenaran ini adalah

kebenaran kodrati, inheren alias melekat secara kodrati pada sosok makhluk manusia yang tidak

hanya berjasmani akan tetapi secara kodrati juga beridea. Kapasitas indrawi manusia yang

memungkinkan manusia menyimak alam pengalaman hanyalah berfungsi mengkatalisasi atau

membangkitkan saja ingatan manusia akan segala kebenaran yang sebenarnya sudah eksis dalam

alam ide dan sanubarinya itu. Sudah sejak zaman Yunani Kuno (di tangan para pemikir seperti

Plato) dan zaman abad pertengahannya kaum skolastika (seperti yang dikembangkan antara lain

oleh Thomas Aquino), yang berlanjut ke zaman yang lebih mutakhir (seperti yang dikemukana

antara lain oleh Hegel), paham ontologis tentang asal kebenaran akhir ini, ada dan bertahan.

Sementara itu, paham berparadigma yang kedua secara berlawanan mengawali seluruh

proses pemikirannya dari suatu preposisi bahwa alam pengalaman itulah yang harus dipandang

sebagai sumber segala kebenaran yang akhir dan sejati. Paham ontologi mengenai the ultimate

truth tersebut kedua ini – yang dalam sejarah pemikiran modern disebut paham “positivisme”

(dengan eksponennya August Comte di Prancis) atau “empirisme” (dengan eksponennya David

85


Hume di Skotlandia) – ini mengatakan bahwa “teori yang benar” itu hanya mungkin dibangun

secara konstruktif jika orang bersedia menangkap terlebih dahulu realitas indrawi, dengan

hasil-hasilnya (disebut data) yang akan dipakai sebagai dasar pembenaran. Teori yang

dikonstruksi menurut kotemplasi dan imajinasi semata, belumlah boleh dianggap teori yang

penuh, melainkan masih "setengah jadi". Itu bukanlah “tesis”, melainkan baru “hipotesis” saja.

Pada zaman Yunani kuno, filosof seperti Democritus dan muridnya Epicurus haruslah dibilangkan

sebagai perintis pemikiran yang cenderung materialistis dan positivistis, serta mendudukkan diri

dalam posisi yang berseberangan terhadap segala pemikiran yang terlalu bersifat metafisik. Di

zaman yang lebih mutakhir kini, pemikiran ontologi seperti ini amat diwakili oleh pemikiran kaum

Marxian dan neo-Marxian.

Dalam kerangka pemikiran kaum penganut paham idealisme, karena “teori” itu tidak

hanya bersifat orisinal akan tetapi juga mutlak, maka teori yang terbilang a priori (alias berada di

alam keharusan/Sollen, mendahulukan fakta-fakta empirisnya) seperti itu, acapkali disebut saja

“doktrin” (yang imperatif) atau sekurang-kurangnya “ajaran” yang normatif. Sementara itu, dalam

kerangka pemikiran mereka yang menganut paham positvisme, teori itu harus dipandang sebagai

sesuatu yang terwujud dalam hakikatnya yang a posteriori. Maka, sekalipun berada di alam sang

Sollen, keniscayaan berlakunya teori seperti itu masih akan amat ditentukan pada saat yang lebih

kemudian oleh adanya simpulan dari hasil kajian tentang ada-tidaknya keniscayaan realitas di

alam indrawi/sein yang menjadi tumpuan/dan/atau rujukan teori yang dikonstruksi di alam Sollen.

Teori-teori a priori yang berkategori imperatif atau normatif – yang oleh sebab itu juga

disebut “doktrin” atau ajaran (leer, lehre, prudence) – adalah suatu statemen mengenai kebenaran

yang kebenarannya dikatakan telah jelas dalam realitas kehadirannya sendiri. Ini adalah teori-teori

yang kebenarannya "sudah benar dengan sendirinya", yang di dalam bahasa asingnya dikatakan

sudah self-evident. Sudah jelas dan benar dengan sendirinya! Ini adalah kebenaran yang diklaim

sudah jelas, yang karena sudah demikian jelas maka kejelasannya tidak lagi memerlukan

penjelasan atau pembuktian lain lagi. Bagaikan menyaksikan lilin yang sudah menyala terang,

perlukah orang bersusah payah untuk menyalakan lilin lagi untuk melihat sesuatu yang sudah

terang seperti itu?

Sementar itu, berbeda dengan teori-teori a priori seperti yang telah yang dipaparkan di

muka, teori-teori a posteriori berkategori positif atau empiris. Istilah “positif” berasal

pertama-tama dari pemikir-pemikir Prancis, seperti Saint Simon atau August Comte, sedangkan

istilah “empiris” berasal-musal dari pemikir-pemikir Skotlandia, seperti misalnya David Hume.

Sekalipun berbeda dalam pemilihan istilah, namun keduanya sesungguhnya mempunyai kesamaan

dalam hal pemahaman mereka mengenai hakikat kebenaran dan mengenai sumber kebenaran.

Keduanya sama-sama berposisi bahwa teori adalah kebenaran menurut kenyataan empirisnya

(truth) dan karena itu yang harus dicari tidak akan lain daripada pengetahuan yang objektif, yang

kebenarannya akan dibuktikan berdasarkan tolok "betul atau keliru (true or untrue/false)". Tidak

seperti apa yang dipahamkan dalam lingkungan kaum idealis, kaum positivis yang juga disebut

kaum empiris ini tidak akan menolak pengetahuan atas dasar tolok subjektivas, yaitu tolok yang

harus dianut mengenai ihwal "benar atau salahnya (right or wrong)" suatu keputusan akal atau

suatu simpulan (yang ditarik pada ujung akhir proses pemikiran).

86


Dari perbincangan tentang adanya dua tipe teori yang dibedakan secara dikotomis,

sebagaimana dipaparkan dimuka itu, dapatlah sekarang dibicarkan soal "terbilang ke dalam jenis

teori manakah teori-teori hukum itu"? Apakah terbilang ke dalam teori-teori yang normatif,

imperatif dengan sifatnya yang a priori (mendaului kenyatanya), ataukah masuk ke dalam

bilangan teori-teori yang positif alias empiris dengan sifatnya yang a posteriori (terkonstruksi

setelah menyimak kenyataan)? Jawaban atas pertanyaan ini sebenarnya tergantung dari jawaban

yang harus sudah dapat diberikan terlebih dahulu mengenai "konsep apakah yang harus dikenali

dan didefenisikan sebagai “hukum”. Penegasan konsep inilah yang akan menjawab apakah

teori-teori hukum itu sebenarnya terbilang doktrin-doktrin, ataukah teori-teori tersebut sebenar

terbilang ke dalam kategori teori-teori yang bertumpu pada kebenaran empiris. Yakni kebenaran

yang tesimak secara indrawi dari pengalaman kehidupan manusia yang riil di dalam masyarakat

(entah masyarakat yang lokal dan tradisional, entah masyarakat yang berskala nasional dan

berformat negara).

Pendekatan Makro (Struktural)

Di dalam kehidupan yang mulai banyak mengalami perubahan-perubahan transformatif yang amat

cepat, terkesan kuat bahwa hukum (positif) tak berfungsi efektif untuk menata kehidupan.

Dikesankan bahwa hukum bahkan selalu tertinggal di belakang segala perubahan dan

perkembangan. Tanpa ayal lagi, berbagai cabang ilmu-ilmu sosial – khususnya sosiologi yang

akhir-akhir ini mulai banyak mengkaji dan meneliti ihwal perubahan-perubahan sosial –

“dipanggil” untuk ikut menyelesaikan berbagai permasalahan sosial yang amat relevan dengan

permasalahan hukum, yang terjadi sebagai akibat perubahan-perubahan sosial yang berlangsung

dengan amat cepatnya. Menghadapi perubahan-perubahan sosial yang berlangsung amat pesat,

dengan konteks-konteks sosial-kultural yang menjadi kian majemuk dan heterogen, ajaran hukum

positif yang cuma berkutat pada persoalan law as it is written in the book dengan doktrin kepastian

hukumnya – berikut metode logikanya yang formal deduktif – serta merta menjadi kurang dapat

memenuhi harapan.

Dalam lingkungan sistem hukum kontinental yang terbilang civil law system, cabaran

terhadap ajaran hukum positif yang terlalu menekankan kepastian hukum datang pertama-tama

dari Friedrich Karl von Savigny, dan hampir bersamaan dengan itu juga dari Eugen Ehrlich. Kedua

kritisi ini sama-sama mereaksi berlakunya hukum yang dibuat dan diberlakukan secara universal

dari atas, tanpa mengindahkan kenyataan-kenyataan sosial-kultural yang ada dan hidup di tengah

masyarakat. Von Savigny dari Jerman, yang kemudian dikenal sebagai perintis mashab sejarah,

berprinsip bahwa hukum itu harus berbasis pada adat kebiasaan sesuatu bangsa, karena hanya

berdasarkan kenyataan yang sajalah hukum itu akan tercipta bersamaan dengan perkembangan

sejarah sesuatu bangsa. Dikatakan olehnya dengan ucapan yang terkenal bahwa Recht ist nicht

gemacht; es is und wird mit dem Volke. Sementara itu, Ehrlich dari Austria, yang kemudian

terkenal dengan ajaran das lebende Recht-nya, menyatakan tegas-tegas bahwa esensi kultural yang

berfungsi sebagai kekuatan pengembang hukum yang benar-benar hidup haruslah dicari tidak di

dalam sistem yudisial yang dibangun oleh pemerintah, melainkan di dalam kehidupan masyarakat

sehari-harinya.

87


Sementara itu, di dalam sistem common law (sebagaimana dipraktikkan di Amerika

Serikat) datang juga cabaran terhadap positivisasi hukum yang telah berakibat terlalu jauh.

Positivisasi hukum – yang didoktrinkan untuk lebih mendahulukan tercapainya kepastian hukum

daripada kemanfaatannya – telah acap didakwa sebagai penyebab timbulnya karakter hukum yang

amat berkesan koersif dan represif, dan kurang responsif pada tuntutan zaman. Cabaran datang

sejak awalnya dari seorang hakim senior, Oliver Wendell Holmes namanya. Holmes mengatakan

bahwa hukum itu kalaupun memang berproses sebagai logika, namun dalam kehidupannya yang

nyata, hukum itu bukanlah lagi sebuah silogisme logika. Dalam kehidupan yang nyata, hukum

adalah suatu kenyataan yang hanya bisa dijumpai dalam pengalaman manusia sehari-hari. Pada

hakikatnya, demikian kata Holmes, hukum itu bukanlah suatu kepastian atau keniscayaan logika

deduksi, melainkan suatu kemungkinan yang wujud akhirnya mestilah harus diprakirakan terlebih

dahulu berdasarkan penduga-dugaan yang cerdas serta pengalaman yang realistis mengenai apa

kira-kira yang nanti akan diputuskan hakim.

Maka sudah sejak belahan kedua abad 19 doktrin kepastian hukum kaum positivis, yang

sebenarnya baru mulai marak pada awal abad, telah mulai terkoreksi oleh lahirnya doktrin-doktrin

baru dalam ajaran hukum yang hendak lebih berorientasi ke kebenaran konteks sosial daripada

kebenaran teks-teks yang normatif-positivistis. Aliran paham kesejarahan von Savigny

menawarkan kebenaran-kebenaran historis, sedangkan Ehrlich dengan living law-nya

menawarkan kebenaran sosial untuk dipertimbangkan dalam setiap upaya membangun hukum

perundang-undangan baru. Sementara itu, paham legal realism Holmes – yang dikembangkan

oleh Roscoe Pound pada tahun 1930-an di Universitas Harvard menjadi sociological atau

functional jurisprudence – yang menyarankan kesediaan hakim dalam setiap pembuatan

keputusan (the judge-made law menurut doktrin sistem common law) untuk memperhatikan

realitas-realitas sosial yang telah berkembang dan berubah. Hanya dengan kearifan yang demikian

itu sajalah setiap keputusan yang dibuat hakim akan dapat memutakhirkan keputusan-keputusan

ataupun produk-produk perundang-undangan yang terdahulu, dan dengan demikian hukum akan

dapat berfungsi secara sosiologis, sebagai tool of social engineering.

Tak terelakan, paham-paham baru dalam ajaran hukum mulai mengajak para sarjana dan

praktisi hukum untuk ikut menengok kajian-kajian dan hasil-hasil kajian nonyuridis yang

nomologis sifatnya. Hasil-hasil kajian itu diperlukan untuk memperbaharui dan memutakhirkan

norma-norma hukum positif yang ada, entah lewat pembentukan undang-undang baru entah lewat

interpretasi-interpretasi baru yang teleogis atas produk-produk perundang-undangan, yang masih

dinyatakan berlaku. Semua usaha itu dimaksudkan agar setiap produk hukum itu dapat dinyatakan

bermakna secara sosial, dalam arti bahwa pada akhirnya produk-produk normatif itu benar-benar

terwujud dalam kenyataan sebagai pola-pola perilaku sosial yang riil. Efek pemanfaatan

kajian-kajian sosial yang non-atau ekstra-yuridis untuk kepentingan legislasi maupun untuk

kepentingan pembuatan keputusan-keputusan hukum – apabila memang benar-benar

dikembangkan dan dimanfaatkan – akan mengubah citra hukum negara (yang juga disebut hukum

nasional itu), dari citranya yang serba represif ke citranya yang baru sebagai hukum yang

responsif.

Dikembangkan dan dimanfaatkan untuk menganalisis dan menemukan, serta memberikan

jawaban tentang masalah keefektifan bekerjanya seluruh struktur institusional hukum di dalam

masyarakat, maka kajian-kajian sosial tentang hukum yang semula dikucilkan dari kurikula

88


pendidikan hukum, mulai memperoleh tempat di dalam kurikula tersebut. Apa yang di dalam

bahasa Indonesia sebagai “ilmu hukum” kini mulai bisa dipertanyakan apakah masih bisa dibatasi

hanya sebagai apa yang di dalam bahasa Inggris dikenal sebagai jurisprudence; yaitu ajaran

tentang pendayagunaan hukum secara arif (apa pun juga aliran pahamnya), untuk meneyelesaikan

perkara-perkara hukum secara profesional di dalam atau lewat proses-proses peradilan. Ataukah

“ilmu hukum” itu kini harus didefinisikan dalam batasannya yang lebih luas meliputi kajian apa

pun – sosiologi, antropologi, psikologi, kriminologi, filsafat – yang karena itu tidak cuma terbatas

sebagai jurisprudence yang mempelajari hukum as it is positively written in the book, melainkan

juga sudah meliputi apa yang disebut (socio-) legal studies yang akan juga mengkaji hukum as it is

in society.

Dalam kajian-kajian hukum as it is observed as living institution in society, tak terelakan

lagi hukum pun lalu dikonsepkan secara sosiologis sebagai suatu gejala empiris yang akan dapat

diamati di dalam kehidupan. Hukum tidak lagi dikonsepkan secara filosofis-moral sebagai norma

ius constituendum atau law as what ought to be, dan tidak pula secara positivistis sebagai norma

ius constitutum atau law as what it is in the books, melainkan secara empiris sebagai law as what it

is (functioning) in society. Dikonsepkan sebagai gejala empiris yang teramati di dalam

pengalaman, hukum jelas tidak lagi diamankan sebagai norma-norma yang eksis secara eksklusif

di dalam suatu sistem legitimasi yang formal. Dari segi substansinya, kini hukum terlihat sebagai

suatu kekuatan sosial yang nyata di dalam masyarakat dan empiris wujudnya, yang bekerja –

dengan hasil yang mungkin saja efektif akan tetapi mungkin pula tidak – untuk memola

perilaku-perilaku aktual warga masyarakat. Sementara itu, dari segi strukturnya, hukum kini

terlebih sebagai suatu institusi peradilan yang kerjanya mentransformasi masukan-masukan

(tegasnya keputusan-keputusan in concreto), yang dengan cara demikian mencoba mempengaruhi

dan mengarahkan bentuk serta proses interaksi sosial yang berlangsung di dalam masyarakat

(tentu saja dengan memperhitungkan pengaruh faktor-faktor lain non-hukum yang sekaligus juga

non-noramtif, yang juga bekerja di dalam masyarakat).

Karena dikonsepkan sebagai gejala yang berada, bergerak atau beroperasi di dunia yang

empiris, hukum – baik sebagai substansi kekuatan sosial maupun sebagai struktur institusi

pembuat keputusan in concreto yang berkekuasaan – dari perspektif ini kini hukum akan

menampakkan diri sebagai realitas sosial yang kasat mata, yang tentunya akan bisa dikategorikan

berdasarkan keajegan-keajegan (regularities, nomos) atau keseragaman-keseragaman

(uniformities) peristiwanya. Dengan demikian, menurut konsepnya, hukum akan dapat diamati.

Maka, kalau memang demikian, hukum yang dikonsepkan secara sosiologis akan dapat dijadikan

objek penelitian yang dikerjakan secara seintifis, non-doktrinal, dan tidak akan lagi dijadikan

“sekadar” objek penggarapan-penggarapan untuk menyusun sistem normatif yang koheren belaka

(atas dasar prosedur logika yang deduktif semata-mata, dengan premis-premis yang diperoleh dari

bahan-bahannya (yang primer ataupun yang sekunder) atau dari sumber sumbernya di ranah

normatif (baik yang formil maupun yang materiil). Pengalihan (atau tepatnya: penambahan!)

konsep hukum – dari konsep positivistis ke konsep empiris sosiologi – tak pelak akan membawa

konsekuensi metodologis yang cukup jauh juga, yaitu digunakannya metode saintifis untuk

pengkajian dan penelitian.

Adapun ciri metode yang saintifis ini tampak jelas pertama-tama pada peran logika induksi

yang amat mengedepan untuk menemukan asas-asas umum (generalities atau empirical

89


uniformities) dan teori-teori (baik yang miniatur atau yang middle range maupun yang grand)

melalui silogisme-silogisme. Dalam silogisme induksi ini, premisa-premisa (kecuali tentu saja

konklusinya) selalu berupa hasil pengamatan yang diverifikasi. Di sinilah letak bedanya dengan

model penelitian doktrinal yang dikerjakan oleh para filosof-moralis ataupun teoritisi positivis

untuk menemukan asas-asas umum hukum positif. Penelitian-penelitian doktrinal selalu bertolak

secara deduktif dari norma-norma yang kebenarannya bernilai formal, dan tidak – seperti dalam

penelitian-penelitian nondoktrinal tatkala mendeduksikan simpulan hipotetis – berasal dari hasil

pengamatan yang kebenaran materialnya selalu dipersoalkan dan karenanya selalu dicek. Kedua,

karena menggunakan silogisme induksi dan memperoleh simpulan-simpulan dari suatu proses

induksi, simpulan-simpulan yang diperoleh sebagai conclusio di dan dari dalam silogisme induksi,

dalam penelitian-penelitian nondoktrinal itu selalulah berupa diskripsi atau eksplanasi tentang

ada-tidaknya hubungan (entah kausal atau entah korelatif) antara berbagai variabel sosial yang

relevan dengan soal kehidupan.

Ilustrasi berikut ini dapatlah dikemukakan untuk menggambarkan perbedaan ancangan

antara metode doktrinal yang normatif-normologis pada silogisme deduktif dengan metode

nondoktrinal yang empirisme-nomologis, pada silogisme yang induktif. Namun, dengan metode

yang nomologis-induktif, orang akan menemukan simpulan hubungan kausal antara kecepatan

proses peradilan itu dengan gejala-gejala lain di dalam masyarakat, yang mungkin sekali lain

dengan apa yang telah disimpulkan lewat proses deduksi. Sebagai contoh: apabila di dalam amatan

“besar (atau kecil)nya jumlah harta warisan yang dipersengketakan di muka pengadilan” selalu

berseiring atau selalu diikuti oleh fakta “cepat (atau lambat)nya penyelesaian perkara warisan itu),

maka dengan mengamati frekuensi keseiringan itu diberbagai situasi dapatlah disimpulkan bahwa

ada “bubungan antara jumlah harta warisan yang dipertaruhkan dengan kecepatan pengadilan

menyelesaikan perkara itu”. Dikatakan bahwa makin besar jumlah harta warisan yang

dipertaruhkan akan makin segera pula persidangan menyudahi perkara dan sebaliknya, makin

kecil jumlah harta warisan yang dipertaruhkan akan makin lamban pula persidangan mengakhiri

perkara itu.

Hasil penelitian yang nondoktrinal ini jelas kalau bukan berupa imperativa (yang tentu saja

bersifat formal pula) Penelitian-penelitian nondoktrinal yang sosial dan empirisme atas hukum

akan menghasilkan teori-teori tentang eksistensi dan fungsi hukum dalam masyarakat, berikut

perubahan-perubahan yang terjadi dalam proses-proses perubahan sosial. Teori-teori ini

dikembangkan dari hasil-hasil penelitian yang beruang lingkup luas, makro, dan umumnya juga

amat kuantitatif untuk mengelola data yang amat massal, terorganisasi dalam suatu gugus yang

disebut the social theories of law. Seluruh hasil kajian disistematisasikan ke dalam suatu cabang

kajian khusus yang terkategorikan tidak hanya sebagai cabang kajian ilmu-ilmu sosial akan tetapi

juga tengah diperjuangkan agar boleh juga diakui sebagai bagian dari kajian ilmu hukum (dalam

arti dan batasannya yang luas dan luwes), yang disebut dengan nama socio legal studies (atau yang

pada dan sejak tahun 1970-an dahulu disebut juga kajian law in society) Penelitian-penelitian

empirisme cabang kajian ini pun lazim disebut socio-legal research, yang pada hakikatnya –

seperti telah juga disebutkan berulangkali di muka – merupakan bagian dari penelitian sosial.

Pendekatan Mikro

90


Dalam kajian-kajian ilmu hukum, penganut paham positivisme yang mengkonsepkan law in book

sebagai model normologis kehidupan yang riil, demi terwujudnya tertib sosial hukum harus ditaati

penuh, entah dengan cara mengedepankan sanksi-sanksi koersifnya, entah pula dengan cara

menggugah kesadaran warga untuk bersikap patuh secara sukarela. Dalam kajian hukum yang

sociological jurisprudence maupun yang sosiologis-nondoktrinal, konsep mengenai fungsi hukum

yang demikian itu terasa tetap dominan juga. Tak ayal lagi, oleh sebab itu, paham sosiologis

tentang hukum yang demikian itu – baik yang berpaham bahwa law is a tool of social engineering,

maupun yang berpaham bahwa law is government’s social control – dalam perkembangan

teori-teori sosial tentang hukum lalu digolongkan ke dalam kelompok paham kaum strukturalis

yang berwawasan teknokratis. Menurut konsep kaum ini, hukum sebagai alat dan sarana untuk

merekayasa tertib kehidupan dalam masyarakat – adalah hukum perundang-undangan yang telah

dibuat secara baik dan layak, sebagai refleksi kebijakan proaktif yang lahir dari pemikiran para

pakar dan pemuka yang tentunya tak akan (banyak) mengandung cacat cela. Dalam hubungan ini,

kewajiban rakyat awam tidak lain kecuali menerima dan menaati hukum undang-undang yang

telah dibuat dan diundangkan secara benar itu.

Akhir-akhir ini, berseiring dengan perkembangan teori-teori sosial yang melebihkan

makna aksi-aksi individual dan interaksi-interaksi antara individu (daripada melebih-lebihkan

makna struktur kekuasaan) sebagai determinan utama eksistensi kehidupan bermasyarakat,

berkembang pula teori-teori sosiologi hukum yang berparadigma baru, dengan konsekuensi

metodologisnya yang – karena hendak lebih mengkaji aksi-aksi individu dengan makna-makna

simbolis yang direfleksikannya – akan lebih bersifat kualitatif daripada kuantitatif. Kelompok

teoritisi yang terbilang ke dalam aliran paham aksi dan interaksionisme ini berpendapat bahwa

realitas kehidupan yang sesungguhnya itu tidaklah eksis dalam alam empiris yang juga alam

amatan itu, dan menampak dalam wujud perilaku yang terpola dan terstruktur secara objektif

(apalagi normatif) dan karenanya bisa diukur-ukur untuk menghasilkan data-data yang kuantitatif.

Menurut kaum interaksionis ini, realitas kehidupan itu sesungguhnya hanya eksis dalam alam

makna yang menampak dalam bentuk simbol-simbol yang hanya bisa dimengerti sesudah ditafsir.

Maka realitas yang demikian itu tidaklah dapat dengan mudah (begitu saja!) "ditangkap" lewat

pengamatan dan pengukuran dari luar. Alih-alih begitu realitas-realitas itu hanya mungkin

"ditangkap" lewat pengalaman dan penghayatan-penghayatan internal yang membuahkan

gambaran kemafhuman yang lengkap (verstehen).

Karena realitas adalah bagian dari alam makna/simbolis yang hanya dapat dipahami lewat

pengalaman internal para subjek pelaku, maka menurut para interaksionisme ini apa yang akan

terpersepsi dan terindentifikasi sebagai masalah tidaklah akan lain daripada apa yang dijumpai

oleh para subjek pelaku lewat partisipasi, pengalaman dan penghayatan mereka dalam kehidupan

yang dijalani. Maka, masalah yang akan terlihat oleh subjek-subjek pengamat (bukan pelaku) yang

non-partisipan, betapapun tinggi keahliannya, dan betapapun besar kewenangannya di dalam hal

pengendalian sistem, hasil yang mereka peroleh lewat pengamatan itu tidak akan (selalu) sama

dengan apa yang terpersepsi dan terindentifikasi oleh subjek-subjek pelaku yang berpartisipasi

dalam aksi-aksi dan interaksi-interaksi setempat. Dalam konsep yang nonempirical, kaum

interaksionis mengklaim bahwa masalah yang sebenarnya merupakan masalah, tidaklah akan

mungkin didefinisikan oleh para pengamat dan penganalisis, melainkan hanya akan mungkin

dipaparkan dan dijabarkan oleh mereka yang mengalami dan menjalaninya dalam kehidupan.

91


Maka kalau seseorang peneliti ingin mengidentifikasi sebuah masalah yang relevan dalam

kehidupan untuk kemudian menelitinya, maka yang harus ia lakukan adalah "masuk" dan

berpartisipasi di dalam kehidupan yang akan dikajinya itu, guna menemukan masalah "dari dalam"

lewat pengalaman dan penghayatannya dalam kehidupan setempat. Atau, kalau tak ingin

menempuh proses panjang berlama-lama lewat partisipasi seperti itu, dapatlah ia menanyai secara

intensif dan in depth para warga yang menjadi partisipan budaya dan kehidupan sosial dan

kehidupan hukum setempat, dengan sikap-sikap yang empatik. Inilah strategi untuk pertama-tama

mengupayakan how to get in and how to get along, untuk pada saat nanti to get out. Hanya dengan

cara demikian para peneliti "yang bersedia bergerak dari sebelah dalam " dan akan dapat lebih

mengajuk secara dalam ke dalam alam simbolis para subjek warga masyaraka, yang akan dan

tengah dikaji, berikut alam simbolis yang "tersimpan" di sanubari mereka itu.

Perbedaan dan silang selisih konseptual antara kedua paham yang berbeda paradigma teori

sebagai diutarakan di atas dapatlah diilustrasikan dengan jelas dalam persoalan berikut ini. Dalam

kasus-kasus hukum berkaitan dengan pencabutan hak atas tanah penduduk di kota-kota yang

dilaksanakan dalam rangka upaya peningkatan fungsi kota dalam tatanan ekonomi nasional, para

pejabat yang duduk di kursi pemerintahan umumnya melihat setiap masalah hak penguasaan atas

tanah dari sudut hukum positif dan hak-hak yuridis (yang terealisasi ipso jure). Sementara itu,

orang-orang awam kebanyakan melihatnya dari sudut tradisi bahwa hak menguasai tanah

ditentukan oleh ketekunan dan jerih orang (ipso facto) menggarap dan/atau merawat tanahnya itu.

Bagi mereka itu, tanah bukanlah gundukkan materi pasir atau batu, melainkan simbol-simbol yang

harus dimaknakan sebagai hasil jerih-payah orang-tua atau moyang yang diturunkan demi

kesejahteraan anak-cucu. Atau mungkin pula bagi sebagian orang tanah itu dimaknakan sebagai

uang, dan tanah adalah simbol kekayaan sosial yang disebut status. Dalam kasus seperti ini, mana

sebenarnya yang harus dikonsepkan sebagai realitas untuk ditelaah dengan metoda tertentu yang

dinilai lebih tepat (yang objektif-kuantitatif ataukah yang objectified dan kualitatif), akan menjadi

polemik yang ramai.

Perbedaan metodologi yang tak dapat dielakkan – sehubungan dengan perbedaan

paradigmatis dalam hal mengkonsepkan masalahnya, sebagaimana dipaparkan berulangkali di

muka – kini telah banyak disadari orang. Orang pun menyadari pula bahwa sebubungan dengan

kenyataan itu dua metode yang pada prinsipnya memiliki asumsi, strategi dan prosedur yang

berbeda haruslah dikembangkan secara tersendiri; yaitu metode kuantitatif yang theory testing

untuk meneliti dan memecahkan masalah-masalah yang dikonsepkan pada tingkat analisis yang

mikro sebagai realitas empiris, dan metode kualitatif yang theory building untuk meneliti dan

memecahkan masalah-masalah yang dikonsepkan pada tingkat analisis mikro sebagai realitas

simbolis. Metode kuantitatif adalah metode yang klasik dan konvensional, dikenal orang sejak

masa yang awal, yakni semasa orang menganalogikan sistem kehidupan manusia ke sistem

kehidupan nonmanusia yang alami atau kodrati, baik yang hayati maupun yang nonhayati

(anorganik). Metode ini semula memang terbukti efektif untuk meneliti fenomena alam yang “tak

memiliki kehendak bebas” di dalam berbagai cabang ilmu alam kodrat dan ilmu hayat. Penerapan

metode ini tanpa reserve untuk juga memahami liku-liku dan permasalahan kehidupan manusia,

yang pada mulanya juga disambut dengan baik dan dipandang efektif juga, namun di bawah

kondisi bahwa manusia-manusia boleh diasumsikan sebagai oknum-oknum yang tak akan

mengembangkan kemauan pribadi yang berkebebasan untuk melawan kodrat dan sistem

kehidupannya.

92


Metode kuantitatif yang klasik itu bukannya tak mampu mengungkapkan pola-pola yang

berkepanggahan tinggi dalam tatanan perilaku dan kehidupan manusia – juga perilaku dan

kehidupan hukumnya – di tengah masyarakatnya, dan kemudian daripada itu juga melahirkan

asas-asas, dalil-dalil, atau teori-teori. Akan tetapi, ketika studi-studi tentang masyarakat manusia

hendak pula mengungkapkan pula aspek-aspek nilai, ide, makna, kepercayaan dan keyakinan (dan

hukum itu sesungguhnya tak cuma berupa realitas struktural begitu itu, melainkan juga nilai, ide,

makna dan keyakinan yang individualized), dan apa pun yang tersembunyi di dalam benak dan

relung-relung perasaan para warga yang menjadi partisipasi-partisipasi budaya dan subjek-subjek

hukum di dalam masyarakat, dan pula ketika studi-studi sosial kian banyak yang bersifat lintas

kultural atau lintas-etnis, metode kuantitatif yang klasik itu terbukti tidak lagi dapat banyak

membantu. Untuk mengkompensasikannya orang pun serta merta mulai mencoba

mengembangkan metode-metode penelitian yang baru, yakni metode penelitian yang kini dikenal

dengan nama metode penelitian kualitatif.

Berbeda dengan metode kuantitatif yang telah bergerak maju lebih awal, metode penelitian

kualitatif ini umumnya merupakan inovasi baru dari tahun 1970-an, dan belum begitu banyak

dipelajari dan dikenal orang. Membedakan diri dari metode kuantitatif yang efektif untuk

mereduksi gejala kehidupan manusia ke dalam angka-angka untuk kemudian digarap dalam

analisis-analisis statistik, metode kualitatif dikembangkan untuk mengkaji kehidupan manusia

dalam kasus-kasus terbatas, kasuistis sifatnya, namun mendalam (in depth) dan total/menyeluruh

(holistik), dalam arti tak mengenal pemilahan gejala secara konseptual ke dalam aspek-aspeknya

yang eksklusif, yang kita kenali dengan sebutan variabel. Dalam hubungan ini, metode kualitatif

juga dikembangkan untuk mengungkap gejala-gejala kehidupan masyarakat seperti apa yang

terpersepsi oleh warga-warga masyarakat itu sendiri dan dari kondisi mereka sendiri yang tak

diintervensi oleh pengamat penelitinya (naturalistis). Metode kualitatif ini tak sekali-kali

menganjurkan dikembangkannya perspektif konseptual dari sudut amatan para pakar penelitian,

atau juga dari sudut penglihatan/kepentingan para elite pengendali struktur, yang dikhawatirkan

sekali akan selalu mengandung bias teoretis dan mungkin juga asumsi-asumsi pemecahan masalah

secara a priori.

Penutup

Karena memiliki kegunaan sendiri-sendiri, dengan keefektifan masing-masing yang digantungkan

dari asumsi paradigmatis teori-teori yang dipilih dan dipakainya (strukturalisme yang makro

ataukah interaksionisme yang mikro), temuan-temuan kedua jenis metode itu tentu saja akan

mensugestikan jawaban atas permasalahan, yang terkonsepkan secara berbeda pula. Maka apabila

langkah yang pertama bersifat teknokratis dan penuh intervensi perekayasaan secara sepihak

terhadap objek, langkah yang kedua lebih cenderung bersifat kondusif dan “cuma” bermaksud

meng-input-kan faktor-faktor yang diduga akan menimbulkan keberdayaan yang mandiri dalam

diri “si objek”. Langkah kedua ini berkesan lebih partisipatif dan mengundang partisipasi

pelaku-pelaku sosial secara suka rela.

Manakah dari dua pilihan itu yang paling tepat untuk diambil, khususnya di dalam ranah

kehidupan hukum yang telah berformat nasional dewasa ini? Jawaban atas pertanyaan itu tentulah

93


akan amat bergantung tidak hanya pada paradigma awal yang kita pilih, akan tetapi juga pada

pemihakan moral kita. Dalam alam kehidupan yang kian demokratis dan people centered ini, yang

amat mengharapkan terwujudnya signifikansi sosial setiap produk perundang-undangan, kiranya

kajian-kajian yang kualitatif tentang berbagai permasalahan dan kebijakan sosial di dalam

kehidupan manusia – agar dapat lebih merespon setiap kebutuhan hukum dan terpenuhinya rasa

keadilan massa awam – pantaslah kalau lebih banyak dianjurkan dan lebih banyak dicoba.

Penelitian-penelitian hukum yang nondoktrinal-kualitatif dengan ancangan paradigamtisnya yang

mikro dan bertendensi pro populus itu, dapat kiranya banyak memberikan sumbangan yang

berarti.

94


10

PARADIGMA PENELITIAN KUALITATIF DAN KONSEKUENSINYA

DALAM STRATEGI PELAKSANAANNYA (Sebagaimana Dicontohkan

dalam Metode Grounded Theory)

Lepas tahun 1970-an, di dunia kajian ilmu-ilmu sosial mulai maraklah apa yang disebut teori-teori

mikro. Adapun yang disebut teori mikro ini ialah teori yang dibangun di atas landasan paham

paradigmatis bahwa di dalam kehidupan manusia yang kian bersifat semiotik dewasa ini objek

ilmu-ilmu sosial yang sesungguhnya itu bukan lagi (cuma) perilaku-perilaku sosial manusia yang

kasat mata saja, tapi nota bene adalah perilaku-perilaku yang pada dasarnya hanya merupakan

refleksi pola-pola struktural dunia sosial yang makro dan normatif. Objek kajian ilmu-ilmu sosial

yang sesungguhnya tak lain adalah seluruh makna kultural yang simbolis – dan acap pula

berpenampilan nonverbal – yang ada di balik semua gerak tindakan manusia yang kasat mata itu.

Seiring dengan perkembangan teori-teori mikro – yang menekankan arti pentingnya

tindakan-tindakan atau aksi-aksi individual manusia warga masyarakat, atas dasar asumsi bahwa

aksi-aksi inilah yang telah menyebabkan masyarakat eksis dalam konsep, dan seterusnya

memperoleh maknanya – marak pulalah metode-metode baru dalam ilmu-ilmu sosial ini. Itulah

metode-metode yang dewasa ini dikenali dan disebut-sebut sebagai rumpun keluarga metode

kualitatif. Apa pun variannya, metode-metode kualitatif itu dikembangkan atas dasar keyakinan

epistimologis bahwasannya realitas-realitas simbolis yang kualitatif serta cenderung subjektif

dalam aksi-aksi manusia , yang tentu saja juga nonempiris sifatnya, tidaklah akan mungkin

didatakan dan dianalisis begitu saja dengan menggunakan metode-metode konvensional yang

telah ada dan dipakai orang selama ini. Metode konvensional adalah metode yang sekarang ini

dikembangkan secara khusus untuk melakukan pengamatan-pengamatan dan

pengukuran-pengukuran terhadap alam empiris yang konon juga objektif, seperti sudah sejak dulu

dikembangkan oleh para pakar di lingkungan ilmu-ilmu alam dan ilmu-ilmu hayat, (dan yang pada

awalnya – sekalipun dengan berbagai modifikasi – telah dicoba pula dipakai oleh para pakar

ilmu-ilmu sosial).

Uraian berikut ini ditulis dan disajikan dalam dua bagian. Bagian pertama dimaksudkan

untuk memaparkan ihwal paradigma epistemik mengenai apa yang harus dikenali sebagai realitas

(realitas sosial), yang secara ontologis harus diakui sebagai objek kajian keilmuan sosial; dan

bagian kedua dimaksudkan untuk memaparkan pokok-pokok strategi metodologis penelitian

kualitatif. Metode kualitatif adalah strategi penelitian yang dikembangkan sebagai konsekuensi

pengkonsepan realitas sosial sebagai hasil proses intersubjektif antar-pelaku sosial. Inilah strategi

penelitian untuk membangun teori, dan tidak untuk menguji teori sebagai dilazimkan di dalam

penelitian-penelitian empiris yang konvensional.


Realitas Sosial dalam Konsep dan Teori Ilmu-Ilmu Sosial

Ilmu adalah seluruh informasi yang mengandung pengetahuan (yang telah teruji benar secara

benar menurut prosedure sains), tentang sesuatu kejadian yang terjadi di alam empiris. Informasi

seperti itu diperoleh melalui proses-proses pengamatan – yang disusul oleh proses-proses persepsi

– atas kejadian-kejadian yang berkenaan karena ilmu.

Kejadian-kejadian – yang juga disebut fenomena atau gejala itu – terjadi dan ada di alam

empiris yang kasat mata, sedangkan informasi atau pengetahuan itu (baik yang telah teruji

menurut prosedur sains maupun yang belum) adalah imajinasi subyektif yang berada di alam

pikiran (yang juga disebut “alam ide”). Di alam imajinasi ini apa yang disebut fenomena di alam

kasat mata itu mengalami transformasi reflektif sebagai realitas-realitas. Sekalipun dimaksudkan

untuk merefleksikan secara utuh dan penuh, setiap gejala yang berada di alam empiris yang

objektif, realitas (namun demikian) tak selamanya berhasil menggambarkan secara sempurna

kejadian-kejadian yang terjadi di alam empiris. Bagaikan benda dan bayangannya yang ada di

kaca cermin yang belum tentu sama dan sebangun, demikian pulalah halnya dengan fenomena di

alam empiris dan realitas yang ada di alam imajinasi.

Di alam ide yang imajinatif itu – yang apabila tak dikontrol oleh suatu metode yang ketat

akan gampang diganggu subjektivitas – gejala yang telah tertransformasi secara perseptual

menjadi realitas itu akan memperoleh batasan-batasan dan penamaannya yang definitif.

Batasan-batasan dan penamaan yang definitif mengenai realitas-realitas itulah yang disebut

konsep. Maka dapatlah dimengerti bahwasannya para ilmuwan itu pada akhirnya tak hendak

berbicara langsung tentang fenomena yang kasat mata, melinkan senantiasa berbicara tentang

fenomena sebagai realitas dalam batasan-batasannya yang definitif sebagai konsep.

Ilmuwan pemerhati gejala-gajala alam kodrat – yang juga dikenali sebagai alam anorganik

– tak pelak akan mengenali gejala-geala alam itu sebagai realitas-realitas alam dengan batasan

masing-masing yang definitif, sebagai konsep-konsep serba-fisik. Ilmuwan pemerhati alam hayat

– pun tak salah lagi akan pula memahami alam hayati – yang juga dikenali sebagai alam organik –

sebagai realitas-realitas yang tergambar secara definitif di alam konsep-konsep serba-bilogis.

Demikian pula pemerhati gejala-gejala sosial, tentu saja mereka ini akan memahami dunia

kehidupan masyarakat manusia sebagai realitas-realitas sosial, sebagaimana berkembang di peta

konseptual mereka.

Realitas alam kodrat dan realitas alam hayat adalah realitas-realitas yang dapat menunjuk

langsung ke gejala-gejala anorganik dan organik dalam dunia empiris yang sungguh konkret

sifatnya, sehingga dengan demikian konsep-konsep untuk menggambarkan gejala di alam

anorganik dan organik, lalu menjadi terbilang lebih bergatra nyata dan konkret pula. Tidak

demikian halnya dengan realitas-realitas yang dikonstruk untuk merepresentasi gejala-gejal

sosial-budaya yang menjadi perhatian para ahli ilmu-ilmu sosial budaya. Gejala-gejala

sosial-budaya adalah gejala-gejala supraorganik yang sifatnya amat lebih abstrak dan bersifat

“lebih tak teraba” (tak terlihat pula), dari pada gejala-gejala alam yang anorganik dan gejala-gejala

hayati yang organik, yang lebih konkret sifatnya itu. Maka, berbeda dengan realitas-realitas

anorganik dan organik yang lebih empiris-observatif sifatnya, realitas supraorganik amat lebih

berupa suatu konstruksi rasional yang amat lebih imajinatif. Itu pula sebabnya mengapa, berbeda

119


dengan konsep-konsep yang menjadi representasi gejala-gejala anorganik dan organik,

konsep-konsep sosial-budaya yang menjadi representasi fenomena supraorganik itu hanya dapat

dikatakan, akan tetapi tidak akan segera dapat ditunjukkan mana wujud fenomenanya. Itulah

sebabnya bukan perkara mudah untuk dapat menyimak secara langsung – dengan indera-indera

dan instrumen penginderaan manusia, (untuk kemudian diukur-ukur secara langsung – fenomen

manusia yang berada di ranah-ranah supraorganik itu.

Kemiskinan, kesejahteraan, keadilan, demokrasi, status sosial, kekuasaan, in-group

feelings, kohesi kelompok, perilaku menyimpang, atribut gender, hukum yang responsif, pelarian

modal, adalah beberapa saja dari sekian ribu contoh fenomena sosial-budaya (termasuk pula yang

ekonomi dan politik), yang karena sifatnya yang supraorganik akan jauh lebih sulit untuk

ditegaskan dan dijelaskan dalam konsep dan dengan definisi apa pun. Mendefinisikan secara

konseptual untuk mengidentifikasi planet dan untuk membedakannya dari bintang, misalnya,

adalah jelas- relatif lebih mudah daripada mendefinisikan (misalnya) kemiskinan. Apalagi untuk

mengkonseptualkan guna mengidentifikasi jenisnya: Apakah itu kemiskinan struktural ataukah itu

kemiskinan yang nonstruktural . Mendefinsikan secara konseptual untuk mengidentifikasi Fiscus

Elastica dan untuk membedakannya dari Fiscus Religiosa. Sebagai misal yang lain adalah jelas

relatif lebih mudah pula daripada mendefinisikan (misalnya) konstitusionalisme, apalagi untuk

mengkonseptualkan guna mengidentifikasi jenisnya: apakah itu konstitusionalisme dalam

maknanya sebagai rule of law ataukah itu konstitusionalisme dalam maknanya yang terdistorsi

sebagai rule by law.

Pada konsep-konsep yang hendak menegaskan realitas-realitas anorganik dan organik,

sebagaimana dicontohkan di muka, kalaupun penegasan itu tak jelas dari bunyi definisi atau

rumusan konsepnya yang verbal, wujud-wujudnya yang fisik dan kasat mata dapatlah ditunjukkan.

Tidak demikian halnya dalam konsep-konsep yang hendak menegaskan realitas-realitas

supraorganik. Mengenai kemiskinan atau konstitusionalisme sebagaimana dicontohkan di muka,

misalnya, tidaklah ada wujud-wujud fisik yang akan dapat ditunjuk dan ditunjukkan agar bisa

lebih diamati cermat secara indrawi. Yang dapat ditunjukkan hanyalah beberapa manifestasinya

saja (itu pun mungkin saja tidak bisa lengkap) dan bukan fenomena atau realitasnya yang utuh.

Dari uraian-uraian yang dibentangkan di muka, menjadi jelas mengapa studi-studi sosial

yang harus belum berseluk dengan realitas-realitas sosial, pada galibnya adalah lebih bersifat serba

verbal, dan lebih banyak pula “bermain-main” dengan konsep-konsep (apabila dibandingkan

misalnya dengan studi-studi biologi, kimia atau fisika). Sementara itu verbalisme dalam

studi-studi sosial acap kali pula terjadi tanpa dapat dielakkan karena gejala-gejala sosial itu tak

hanya bersifat relatif abstrak, akan tetapi juga karena bersifat kompleks dan multidimensi. Karena

berhal seperti maka konsep yang benar-benar komprehensif lalu sulit dikonstruksi secara verbal.

Mendefinisikan batas-batas suatu realitas sosial ke dalam satu konsep yang benar-benar

komprehensif akan mengharuskan para pendefinisi mengenali betul-betul seluruh aspek varibel

gejala itu secara imajinatif, lewat suatu proses abstraksi sebagai realitas yang kemudian

memformulasikannya secara verbal menjadi suatu rational construct yang disebut konsep.

Mereduksi fenomena sosial yang multidimensi lewat proses abstraksi menjadi suatu

realitas-realitas, yang seterusnya menjadi suatu konsep, mau tak mau akan memaksa para peneliti

sosial untuk menengarai apa saja manifestasi empiris fenomena sosial yang tengah menjadi objek

120


kajiannya, yang tak hanya bersifat multidimensi akan tetapi yang juga tak selalu kasat mata.

Manifestasi-manifestasi yang mencuat ke permukaan – yang dikenali sebagai indikasi (dan karena

itu disebut indikator) – yang kemudian secara selektif akan dijadikan anasir untuk mengkonstruksi

sebuah konsep.

Dapat dimengerti mengapa karena alasan-alasan tersebut kajian-kajian dalam ilmu-ilmu

sosial dengan demikian, pada akhirnya, hanya akan berkenaan dengan indikasi-indikasi dan

indikator-indikator saja, tidak mendalam ke gejalanya itu sendiri. Adalah kenyatan dalam praktik

bahwa mana yang terlihat sebagai indikator oleh pengkaji sosial tertentu tidak dilihat begitu oleh

pengkaji yang lain. Maka, kenyataan yang demikian ini menjelaskan mengapa konsep-konsep

dalam ilmu-ilmu sosial itu – dan pada akhirnya juga teori-teorinya (karena konsep itu

sesungguhnya merupakan the building blocks of theories) – lalu gampang bersifat varitatif dari

kajian-ke kajian. Perbedaan konsep tak pelak lagi akan menghasilkan perbedaan temuan data, dan

perbedaan temuan data akan menghasilkan perbedaan hasil analisis yang disebut simpulan, dan

akhirnya perbedaan-perbedaan simpulan akan tidak memudahkan terbangunnya teori yang

komprehensif dan berkoherensi tinggi.

Kajian-kajian sosial yang bertolak dari paradigma kaum strukturalis nyata memihak ke

pendapat bahwa para peneliti yang berkepakaran, yang harus mengenali gejala-gejala sosial yang

hendak dikajinya untuk kemudian mendefinsikan dan mereformulasikan konsepnya. Bukan orang

lain! Sementara itu, di lain pihak, kajian-kajian sosial yang bertolak dari paradigma kaum

interaksionis nyata memihak ke pendapat bahwa konsep yang harus dipakai untuk menegaskan

secara definitif apa objek sesungguhnya yang hendak dikaji, haruslah tak lain daripada apa yang

dipersepsi pada pelaku sosial sebagai realitas-realitas. Argumentasi kaum interaksionis ini ialah

bahwa dalam kajian-kajian ilmu-ilmu sosial yang sebenarnya hendak dikaji orang bukanlah

kejadian-kejadian di alam empiris – sebagaimana yang dipersepsi para penelitinya (yang

salah-salah malah mengandung cultural bias) melainkan peristiwa-peristiwa itu sebagaimana

dipersepsi dan kemudian dimaknakan (atau termaknakan) sebagai realitas-realitas oleh para

pelaku sosial warga masyarakat.

Tak pelak lagi, kajian-kajian dari perspektif mikro kaum interaksionis ini lalu tak lagi

tampil sebagai kajian tentang kejadian atau tentang hubungan antara-kejadian (seperti yang

dikerjakan dari perspektif makro kaum strukturalis). Alih-alih begitu, kajian-kajian kaum

interaksionis ini akan lebih berfokus ke realitas-realitas sebagaimana dipahami dan diyakini oleh

warga-warga masyarakat kebanyakan. Menurut kaum interaksionis ini, apa yang hidup di dalam

alam kepahaman warga-warga masyarakat (yang harus dipandang sebagai aktor-aktor sosial yang

sesungguhnya), itulah yang harus dimengerti sebagai realitas-realitas sosial yang sebenarnya. Oleh

karena itu harus dipandang sebagai yang paling sah untuk objek kajian ilmu-ilmu sosial.

Memang benar kalau dikatakan bahwa seluruh realitas sosial yang berada di alam imajinasi

pikiran manusia-manusia kebanyakan itu sesungguhnya merupakan segugusan subjektivitas awam

yang tak pernah diuji kebenarannya, yang objektif menurut kaidah-kaidah keilmuan atau menurut

logika. Tetapi, betapapun subjektifnya, semua sesungguhnya adalah subjektivitas unik yang

justeru harus di tempatkan sebagai objek kajian ilmu-ilmu sosial yang pertama-tama dan paling

utama. Itu bukanlah subjektivitas sembarang subjektivitas, melainkan suatu objectified

subjectivies. Bagi para ilmuwan yang berparadigma interaksionisme, the objectified subjectivities

121


inilah – dan bukan sekali-kali the subjectified objectivities menurut tradisi kaum strukturalis itu –

yang harus dipandang secara ontologis sebagi objek kajian ilmu-ilmu sosial yang akan

menjanjikan hasil yang paling sahih (valid).

Dari sini pulalah maraknya keyakinan para penganut paham interaksionisme bahwa tugas

ilmu-ilmu sosial masa kini bukan lagi to learn about the people, akan tetapi to learn from the

pople untuk menemukan dan memperoleh gambaran-gambaran yang total-holistik, dengan penuh

kamfhuman (verstehen), tentang realitas-realitas sosial yang sesungguhnya. Realitas sosial

bukanlah cuma tergambar secara sederhana sebagai korelasi-korelasi antar-variabel. Apalagi yang

kemudian masih harus direduksi ke dalam angka-angka. Sesungguhnya kehidupan masyarakat dan

manusianya – yang lebih banyak bermanifestasi di dalam realitas-realitas supraorganiknya

daripada di dalam realitas- amat lebih kompleks daripada yang bisa diduga.

Pijakan kaum interaksionis tak pelak lagi akan pula membawa konsekuensi metodologis

yang cukup jauh. Berkonsentrasi untuk memperoleh kemafhuman yang mendalam, kajian-kajian

kaum interaksionis ini akan selalu mencoba menyelami in depth alam simbolis (yang

supra-organik) masyarakat-masyarakat yang tengah menjadi objek studi. Karena alam simbolis itu

memang benar-benar merupakan realitas-realitas kualitatif yang amat unik, tidak mudah untuk

dikuantifikasikan, melainkan hanya akan siap untuk diinterpretasikan.

Realitas Kualiatif Sebagaimana Dicontohkan oleh The Method of Grounded Theory

Salah satu metode (bukan satu-satunya) yang terhitung ke dalam bilangan keluarga

metode-metode kualitatifnya adalah metode grounded theory. Inilah metode yang dikembangkan

oleh Barney Glaser dan Anselm Strauss pada pertengahan dasawarsa 1960-an dan muncul dalam

karya bersama mereka Awareness of Dying (1965) dan The Discovery of Grounded Theory (1967).

Sekalipun pada tahun-tahun berikutnya Glaser dan Strauss tak lagi bersejalan dalam

mengembangkan discovery mereka – Strauss (bersama Juliet Corbin) menulis Basics of

Qualitative Research (1990) dan Glaser menulis Basic of Grounded Theory Analysis (1992) –

namun metode penelitian yang dimaksudkan secara khusus untuk mengembangkan teori-teori

sosial yang grounded (on qualitative data) ini tetaplah menarik perhatian orang, entah untuk

diikuti entah untuk dikritik.

Sekalipun oleh Glaser apa yang dikemukakan olah Strauss (dan Corbin) tak lagi tepat

disebut sebagai metode grounded theory, melainkan lebih tepatnya disebut saja metode conceptual

description, namun metode yang disarankan dan diajarkan oleh Strauss tetaplah taat pada asas dan

strategi metode penelitian grounded theory. Yakni bahwa tujuan dari setiap penelitian sosial

bukanlah pertama-tama “menguji teori” (bersaranakan data kuantitatif atau yang dikuantifikasikan

sedapat mungkin), melainkan “membangun teori” berdasarkan informasi kualitatif tentang dunia

simbolis masyarakat (yang diperoleh lewat berbagai interpretasi dari aksi-aksi serta

interaksi-interaksi yang merefleksikan alam subjektivitas warga-warga masyarakat). Tentu saja –

sebagaimana telah dikatakan di muka – penelitian kualitatif dengan metode yang dikembangkan

oleh Strauss dan Corbin bukanlah satu-satunya jenis penelitian kualitatif yang pernah ada. Namun

pada kesempatan kali ini baiklah kita kaji bersama sebagai salah satu contoh bagaimana penelitian

kualitatif pada asasnya dikerjakan orang untuk membangun (bukan menguji) teori.

122


Strategi “membangun teori” sebagaimana dimaksudkan di muka, namun demikian,

tidaklah berarti bahwa peranan teori dalam penelitian/pencarian boleh dikesampingkan atau

diabaikan. Strauss mengajarkan bahwa dalam penelitian kualitatif para peneliti dapat mengontrol

dirinya agar mampu menganalisis dengan penuh kritik situasi yang tengah dikajinya untuk

kemudian melakukan abstraksi-abstraksi mengenai apa sesungguhnya yang tengah terjadi di

hadapannya. Maka di sini, teori diperlukan untuk memaknakan realitas dan data, dan kepekaan

sosial (merujuk ke pengalamannya pribadi dalam social settings serupa dengan apa yang tengah

dihadapi dan dikaji) dan kepekaan teoretik sang peneliti pun tak pelak lalu menjadi amat berperan

penting di sini.

Menurut Strauss (dan Corbin), pada pokoknya ada tiga komponen utama dalam setiap penelitian

kualitatif. Komponen pertama adalah data, yang kedua adalah prosedur-prosedur analitis dan

interpretatifnya, dan yang ketiga adalah laporannya yang verbal. Komponen pertama dan kedua

secara konseptual memang bisa dibedakan, akan tetapi dalam praktek boleh dibilang akan selalu

bersangkut-sangkutan secara erat. Data diperoleh lewat observasi dan wawancara, dan bersamaan

dengan itu analisis dan interpretasi menurut prosedur tertentu mestilah telah diupayakan. Tak ayal

lagi, data yang diperoleh adalah data atau informasi hasil analisis (lewat berbagai proses codings

dan penulisan dalam wujud memos) yang pada tahap berikutnya masih harus dianalisis lagi

(lagi-lagi lewat proses coding) untuk tersusun menjadi suatu diskripsi atau story yang dapat

disajikan sebagai suatu laporan penelitian.

Apa yang dikemukakan Strauss (dan Corbin) tersebut di tentu saja tidak selamanya sama

dan sebangun dengan srategi metodologis penelitian kualitatif yang lain. Perbedaan yang ada

dapat pula bersebab dari tujuan penelitian yang berbeda. Ada penelitian kualitatif yang

dimaksudkan tidak untuk memberikan secara holistik suatu realitas sosial per se yang ada,

melainkan “hanya” untuk memberikan ilustrasi – tambahan verbal yang lebih rinci namun

fragmentaris atau parsial – kepada berbagai temuan yang telah diperoleh lewat prosedur

kuantitatif. Di sini, data tidak boleh diinterpretasikan dan dianalisis, melainkan diketengahkan apa

adanya, tanpa melebihkan atau mengurangi apa yang telah dikemukakan para informan. Dalam

kegiatan seperti ini, tugas peneliti tak lebih tak kurang – hanyalah melihat dan mendengar dan

kemudian melaporkan apa adanya, bak kerja seorang wartawan yang harus membuat laporan

pandangan-mata tentang apa yang ada, tanpa kehendak sedikit pun untuk mengimbuhkan

kesan-kesan subjektifnya, yang mungkin malah akan memberikan nuansa-nuansa opini.

Strategi the research method of grounded theory tentulah tidak demikian itu.

Penelitian-penelitian kualitatif menurut aliran Strauss (dan Glaser) adalah penelitian untuk

membangun teori, dan tidak cuma berhenti pada pemaparan data mentah belaka. Itulah sebabmya

dalam penelitian kualitatif yang bermaksud menemukan teori yang grounded on,

kegiatan-kegiatan koleksi data, analisis data, dan membangkitkan sensitivitas teori haruslah

dilaksanakan secara berbarengan. Dalam penelitian yang satu ini, sang peneliti diharapkan bisa

memilih suatu area studi tertentu dan mengupayakan tergalinya informasi-informasi apa pun yang

relevan dalam kualitasnya yang total (holistik) dari berbagai fenomena yang terkenali dalam area

studi itu.

123


Memilih area studi dan membatasinya sebagai masalah penelitian dalam

penelitian-penelitian grounded theory pada asasnya tidaklah banyak berbeda dengan pembatasan

masalah dalam penelitian-penelitian lain pada umumnya. Hanya saja dalam penelitian yang satu

ini sang peneliti diharapkan bisa memfokuskan perhatiannya pada suatu fenomena atau sejumlah

fenomena tertentu, dan tidak buru-buru mereduksi secara konseptual fenomena yang dihadapi ke

dalam sejumlah kategori variabel, atau bahkan ke sejumlah indikator yang diasumsikan akan bisa

merepresentasikan si fenomen in toto. Penelitian grounded theory ini – sebagaimana umumnya

penelitian-penelitian kualitatif lainnya yang ingin memperoleh pemahaman yang komprehensif

tentang objek kultural-simbolis yang tengah dikaji – dengan demikian akan bekerja lebih jauh dan

lebih lanjut dari sekedar mengamat-amati dan mengukur indikator-indikator, melainkan akan

bekerja tanpa tanggung-tanggung untuk membongkar seluruh black box.

Bekerja dengan niatnya seperti itu, para peneliti penganut aliran grounded theory akan

mengembangkan metode koleksi data dan informasi yang amat fleksibel, yang kira-kira akan bisa

memberikan kebebasan kepada dirinya untuk menjelajahi dan mendalami seluruh

permasalahannya. In extenso maupun in intenso. Asumsi dasarnya ialah bahwa setiap kategori

fenomen yang ada dalam area studi – berikut atribut-atributnya (yang oleh Strauss dan Corbin

disebut property) dan dimensinya – belum pernah dikenal (apalagi kaitan-kaitan antar-kategori

itu”), yang oleh karena itu pada setiap penelitian grounded theory haruslah sejak dini

kategori-kategori itu bisa dikenali dulu, untuk kemudian diungkap lebih lanjut.

Bertolak dari premis metodologis yang demikian itu, problema atau pertanyaan yang

diajukan dalam setiap penelitian grounded theory mestilah berupa statemen mengenai identifikasi

semua fenomena yang hendak dikaji. Fenomena dalam suatu social setting yang diidentifikasi

dalam statemen-statemen inilah – yang dalam penelitian konvensional disebut variabel – yang

secara khusus akan ditaruh sebagai fokus seluruh studi, baik untuk diungkap guna mendedah

anasir anatominya maupun untuk diungkap guna diketahui dinamika aksi-aksinya dalam proses.

Penelitian tentang “reaksi para kiai bergabung dalam Bassra terhadap industrialisasi

Madura”, misalnya, akan berfokus pada ihwal para kiai di tengah suatu setting. Memang benar

bahwasannya industrialisasi akan dikaji di sini, akan tetapi industrialisasi yang dikaji itu adalah

industrialisasi sebagaimana terlihat dari perspektif para kiai, mula-mula yang perseorangan dan

kemudian juga yang kolektif sebagai satuan kelompok. Maka, apabila perspektif dan persepsi

pihak lain yang bukan kiai toh dipandang relevan juga untuk diungkap, pengungkapan itu selalu

saja mestilah dipertimbangkan sehubungan atau dalam hubungan yang interaktif dengan aksi-aksi

para kiai yang terjadi sepanjang proses. Semua fenomena yang hendak didedah atribut (unsur) dan

dimensi (kualitas)nya mestilah bisa dipulangkan ke pokok atau fokus studinya, yaitu ihwal sang

kiai. Dalam penelitian kualitatif (seperti contohnya penelitian grounded theory ini) orang memang

tak hendak to learn about the kiais, melainkan hendak to learn from the kiais.

Berangkat dari masalah yang satu itu, tergantung dari kepekaan sosial dan kepekaan

teoretis sang peneliti, pertanyaan-pertanyaan berikutnya dapatlah dikembangkan. Misalnya, apa

yang akan terjadi dalam wujud tindakan (para) kiai apabila reaksi keberatan terhadap

industrialisasi Madura tak diperhatikan oleh ketua BPPT? Apa yang akan disiapkan dan

dikerjakan para kiai agar keberatannya itu terdengar dan terperhatikan oleh aparat pejabat yang

berwenang? Adakah reaksi keberatan dan upaya agar keluhan-keluhan didengar pemerintah itu

124


terucap dalam bunyi sama dan didorong oleh motivasi yang sama, di antara para kiai itu; ataukah

ada perbedaan-perbedaan antara kiai yang satu dari kiai yang lain? Nyata bahwa dari satu pokok

permasalahan dapat ditarik jabarannya ke berbagai arah permasalahan, seperti yang dicontohkan

di atas, ialah ke arah permasalahan interaksi, pengorganisasian berbagai upaya tatkala hendak

mengejar hasil, dan/atau pula biografi perkembangan pribadi-pribadi tertentu.

Dalam prosesnya untuk tiba pada teorinya yang grounded, proses penelitian menurut

strategi Strauss (dan Corbin) harus dilaksanakan melalui penerapan-penerapan teknik koding.

Teknik koding ini ada tiga: open coding, axial coding dan selective coding. Dalam open coding,

suatu fenomena (misalnya dalam hal ini “reaksi kiai”) akan diidentifikasi kategori-kategorinya

untuk kemudian – sesudah diberi sebutan istilah (named, labelled) – diidentifikasi atribut dan

dimensinya. Misalnya, salah satu kategori dalam fenomena “reaksi kiai” itu adalah “aktivitasnya

melakukan pertemuan untuk membahas masalah”. Pertemuan ini kemudian boleh dilihat

atribut-atributnya (misalnya: frekuensinya, ruang lingkup bahasannya, intensitas kajiannya, lama

penyelenggaraannya, dan sebagainya). Dan seterusnya dimensi masing-masing atribut itu

(sering-tidaknya, luas-sempitnya ruang lingkup bahasan, dalam-dangkalnya kajian, lama atau

hanya sebentar penyelengaraannya, dan seterusnya) masih bisa ditambah-tambah lagi sejalan

dengan daya imajinasi dan kepekaan teoretis sang peneliti.

Dalam axial coding, kategori-kategori fenomena yang berhasil diungkap akan

dihubung-hubungkan satu sama lain. Kategori-kategori itu ada yang bisa diposisikan sebagai (a)

kondisi yang dianggap penyebab, yakni kejadian apa pun yang menyebabkan terjadinya suatu

fenomen; (b) fenomen itu sendiri, yakni peristiwa sentral yang akan menggerakan terjadinya

serangkaian aksi/tindakan atau juga interaksi; (c) konteks, yakni suatu kompleks kondisi – lokasi

dan/atau waktu tertentu – yang menjadi ajang berlangsungnya suatu aksi atau interaksi; (d) kondisi

pengintervensi, yakni kondisi-kondisi struktural yang memudahkan atau menyulitkan jalannya

proses dalam suatu konteks tertentu; (e) aksi atau interaksi, yakni strategi tindakan yang dilakukan

untuk merespons atau mengatasi permasalahan yang ada; dan (f) konsekuensi, yakni hasil yang

diperoleh lewat penyelenggaran aksi atau interaksi.

Rangkaian kategori – yang sambung menyambung dari (a) sampai (f), masing-masing

dengan segenap gambaran mengenai atribut dan dimensinya – tersebut mewujudkan suatu

kategori baru (supra) dalam suatu tata hubungan yang tunggal. Kembali pada contoh di muka,

kategori supra itu akan menggambarkan bagaimana kurang tanggapnya pejabat pusat kepada

keberatan para kiai pada industrialisasi Madura sehingga: (a) telah menimbulkan rasa gundah pada

diri kiai (b), khususnya yang memiliki pesantren di daerah-daerah yang terkena proyek (c),

sedangkan diketahui bahwasannya PPP dan NU (sebagai misal saja, lho!) tak bisa diharapkan

bantuannya untuk memenangkan lobi-lobi politik (d), sehingga para kiai Bassra itu harus

mengambil langkah yang lebih akomodatif dengan harapan akan terbukanya kesediaan pemerintah

untuk berkompromi (e), untuk pada akhirnya diperoleh hasil yang boleh dinilai – melalui

assessment para kiai itu sendiri – apakah memuaskan atau tidak (f).

Penutup

125


Dalam praktek, melalui penelitian yang lebih ekstensif dan intensif, penemuan kategori yang supra

lewat konstruksi hubungan antar-kategori infra tentulah tak sesederhana itu. Dalam penelitian

yang ekstensif dan intensif jumlah kategori tidaklah cuma yang dicontohkan itu saja. Rinciannya

ke dalam subjektivitas-subkategori tentulah lebih banyak serta beragam pula. Demikian pula

halnya dengan informasi tentang atribut dan dimensinya. Seluruh kategori axial itu pun belum

tentu hanya terjadi satu kali dan tergambar dalam satu model. The causal conditions mungkin saja

terjadi berulang, dengan fenomen dan dalam konteks serta dengan kondisi intervensi yang

berbeda-beda pula.

Sementara itu, hasil axial coding yang telah diperoleh lewat cara yang tak selamanya

gampang masih harus dikembangkan lagi dalam suatu konstruksi yang lebih holistik dan

bermakna teoretis, melalui suatu proses koding yang disebut selective coding. Dalam selective

coding suatu proses untuk menseleksi kategori-kategori guna menemukan kategori mana yang inti

atau sentral, yang secara sistematis dapat dipakai secara konsepsional untuk merangkai dan

mengintegrasikan kategori-kategori lain dalam suatu jaringan “kisah”. Kisah panjang-lebar yang

merupakan paparan diskriptif tentang realitas sosial yang diletakkan dalam fokus kajian ini disebut

dengan story. Proses mengintegrasikan kategori-kategori dalam selective coding – yang berakhir

dengan story yang bisa dilaporkan ini – tentu saja berlangsung dalam suatu tataran analisis yang

jauh lebih abstrak daripada apa yang berlangsung sepanjang proses axial coding. Tak pelak,

kepekaan teoretis seseorang peneliti, yakni ketajaman imajinasinya untuk mereka-reka bangunan

teoretis dari data dan kategori data yang telah diperolah, sungguh amat lebih diharapkan di sini.

126


Pengantar

11

HUKUM DAN PEMAKNAANNYA MENURUT

PENGALAMAN KEBAHASAAN PARA PENGGUNANYA

Pengantar ke Arah “Kajian Hukum dengan Pendekatan Semiotika”

Pada suatu waktu, beberapa tahun yang lalu, seorang mantan hakim militer pernah

menceriterakan suatu kasus kepada saya tentang terpidananya seorang bintara TNI. Bintara itu

didakwa dan dipidana karena ia terbukti menembak mati seseorang yang dicurigai sebagai

anggota Fretilin, yang dilakukannya di luar prosedur hukum. Bintara itu beralasan bahwa ia

melakukan tindakan yang didakwakan itu hanya karena ia itu bermaksud mematuhi perintah

atasannya dalam kedudukannya sebagai perajurit bawahan. Dikatakan oleh si bintara terpidana

itu di hadapan sidang, bahwa perwira atasannya itu – setelah menerima laporan tertangkapnya

seorang penduduk desa yang patut dicurigai sebagai anggota Fretilin – telah memerintahkan

kepadanya agar tawanan itu “segera diberesi”. Taat pada perintah atasan, serta merta ia

“memberesi” tawanannya itu dengan menggiringnya ke pinggir desa dan kemudian

menembaknya sampai mati.

Di hadapan sidang, dalam kedudukannya sebagai saksi, sang perwira mengakui apa yang

didalihkan sang bintara itu. Ia mengakui bahwa ia waktu itu memang benar telah memerintahkan

agar tawanan itu “segera diberesi”. Akan tetapi, demikian dijelaskan olehnya, yang ia maksud

“diberesi” dalam perkara itu tidak lain daripada “diberesi urusannya”, bukan “diberesi

orangnya”. Mana mungkin seorang perwira memerintahkan dilakukannya suatu perbuatan keji

yang bertentangan dengan norma-norma hukum humanitarian. Demikian dikatakan olehnya.

Oleh sebab itu, kesalahan mengartikan perintah yang membawa akibat hukum yang serius itu

mestilah menjadi tanggung jawab dan harus dipertanggungjawabkan oleh si bintara itu. Hakim

rupanya bersetuju dengan keterangan perwira yang bersaksi itu, barangkali saja atas dasar dalih

bahwa kata istilah “diberesi” dalam arti “dibunuh” memang tidak didapati dan tak dikenal dalam

kamus hukum dan kamus hukum militer (yang resmi) mana pun juga. Maka berdasarkan

keyakinannya itu hakim pun memidana bintara yang malang itu dengan pidana penjara serta

memecatnya dari dinas kemiliteran dengan tidak hormat.

Kasus ini telah lama ditutup. Perbincangannya sebagai perkara yang direview dari

perspektif teori-teori (atau tepatnya “doktrin”) positive jurisprudence juga praktis telah tertutup.

Akan tetapi kasus ini menarik untuk dibuka dan dikaji kembali dari perspektif lain yang tidak

sepenuhnya mesti legalistis menurut doktrin-doktrin kaum positivis. Perspektif yang dimaksud

ini adalah perspektif linguistik, yang sesungguhnya – asal orang tidak berpandangan teoretis

yang sempit – cukup relevan juga dalam permasalahan hukum. Dapat dikatakan relevan, asal

saja orang tidak membatasi diri pada kajian-kajian yang formal-legalistis, dan yang oleh karena

itu lalu suka juga beralih ke kesediaan untuk mengakui bahwa apa yang disebut norma-norma


hukum itu sebenarnya berhakikat sebagai suatu set (atau organisasi) simbol-simbol, khususnya

simbolisme bahasa. Adapun yang dimaksud dengan “bahasa” di sini bisa saja meluas sampai

meliputi segala bentuk signs/tanda-tanda atau isyarat-isyarat lainnya, di mana hasil-hasil

interpretasi para subjek hukum (the interpretants) yang tengah berdialog mengenai suatu objek

hukum (the referrant) menjadi amat penting untuk diperhitungkan. Di sinilah awal bekerjanya

para pengkaji hukum, yang sebagian dari mereka dikenali sebagai penerus penganut aliran the

realistic jurisprudence dan aliran the critical jurisprudence, yang hendak mendalami ihwal

hukum dengan pendekatan semiotika.

Apakah “semiotika” itu? Apa pulakah relevansinya dengan permasalahan hukum, yang

kemudian daripada itu telah mengundang lahirnya analisis-analisis hukum dari perspektif

semiotika ini? Adakah relevansi kajian semiotika untuk kepentingan analisis-analisis terhadap

permasalahan hukum ini bisa membenarkan lahirnya aliran baru dalam ilmu hukum, yang boleh

disebut the semiotic jurisprudence, atau yang kini sudah mulai dipopulerkan dengan nama the

legal semiotics?

Semiotika: Apakah Itu?

Semiotika secara bebas bolehlah didefinisikan sebagai suatu cabang kajian mengenai tanda-tanda

kebahasaan yang masing-masing tanda itu – entah yang berupa kata-kata yang diucapkan atau

dituliskan, entah yang berupa isyarat-isyarat simbolis lainnya (seperti misalnya antara lain warna

atau gerakan anggota tubuh dalam pola tertentu) – merupakan hasil konseptualisasi oleh subjeksubjek

yang tengah berwacana mengenai realitas yang ditemui dan dialami. 1 Adapun yang

dimaksudkan dengan “tanda-tanda kebahasaan” (atau yang dalam istilah teknis aslinya disebut

linguistic signs) di sini ialah kata-kata yang diucapkan secara lisan, atau isyarat-isyarat lain yang

– seperti halnya dengan kata-kata lisan – memaknakan sesuatu maksud atau objek.

Sebagai metode, semiotika adalah suatu prosedur yang terpakai untuk menganalisis suatu

dialog guna mengungkap pesan-pesan yang tengah diimbal-balikkan oleh para pebincang yang

terlibat dalam dialog itu. Dalam dialog itu masing-masing pewacana tersimak mendayagunakan

sejumlah signs, berikut sistem sign yang memungkinkan signs yang terpakai itu terkoordinasi

secara sintagmatis ke dalam suatu pesan yang punya arti. Dalam hubungan ini tidaklah terlampau

keliru apabila Roberta Kevelson mengatakan secara ringkas bahwa semiotika itu tak lain adalah

a method of inquiry into the process of inquiry, 2 juga – seperti yang akan diketahui nanti – dalam

permasalahan hukum. Di sini ada tiga ihwal yang perlu diperhatikan. Pertama, bahwa setiap

tanda bahasa itu akan tergunakan dalam maknanya yang tidak sekali-kali netral-objektif. Kedua,

bahwa dalam masyarakat yang telah berkembang ke dalam strukturnya yang kompleks,

kenisbian pemaknaan setiap tanda bahasa akan terjadi, yang kemudian daripada itu akan

1 Sebenanya terdapat banyak definisi tentang semiotika ini, semua itu tergantung dari perspektif dan/atau latar

pengkajinya. Banyak ragamnya definisi ini disebabkan oleh kenyataan bahwa semiotika itu bukan atau belum

merupakan suatu cabang kajian yang telah berhasil diunifikasikan dan karena itu bisa diberangkatkan dari satu

titik pandang yang sama. Untuk keterangan lebih lanjut baca: Winfried North, Handbook of Semiotics

(Bloomington, Ind. : Indiana University Press, 1990), khususnya hlm. 3-4.

2 Roberta Kevelson adalah salah seorang teoretisi terkemuka dalam usaha merintiskan pendekatan semiotika

dalam kajian-kajian hukum. Karyanya antara lain: The Law as a System of Signs (New York: Plenum, 1988).

Sebagai editor ia menyunting sejumlah tulisan dalam Law dan Semiotics (New York: Plenum, 1987).


erakibat pula pada terjadinya kemajemukan pada alam kebahasaan masyarakat. Ketiga, alam

kebahasaan yang berganda-ganda itu tidak hanya akan ko-eksis melainkan juga terlibat dalam

suatu persaingan untuk memperebutkan posisi dominan dalam ihwal pendayagunaannya sebagai

sarana kontrol.

Setiap Tanda Bahasa Itu Tidak Sekali-kali Bermakna Netral

Dalam kajian semiotika akan terungkap bahwa tanda-tanda kebahasaan – khususnya signs yang

berwujud antara lain dalam bentuk kata-kata atau istilah-istilah – itu tidaklah akan pernah

bersifat objektif dan/atau netral. Dikatakan bahwa tidak akan didapati adanya kata-kata dalam

bahasa mana pun juga yang bisa bekerja bagaikan cermin yang mampu memantulkan secara

eksak arti suatu realitas objektif macam apa pun. Bagaimanapun juga arti setiap kata yang

diucapkan dan gerak isyarat lain apa pun yang ditampakkan (dalam fungsinya sebagai sign) itu

selalu saja berubah-ubah, tergantung dari proses kognitif sang subjek yang

mengucapkan/mengungkapkan. Setiap tanda selalu mensinyalkan adanya muatan nilai dan/atau

maksud subjektif mereka yang tengah berwacana. Perhatikan misalnya kata “anjing”, yang dapat

mengasosiasikan pikiran sementara orang pada model hewan yang dapat dididik sebagai kawan

setia manusia, namun yang dalam pikiran dan penilaian sementara orang dari khalayak yang lain

lagi justru mengundang model yang sebaliknya, yaitu sebagai hewan yang lebih baik disingkiri

karena salah satu unsurnya yang najis. Penilaian positif atau negatif ini jelas kalau tidak bersebab

dari sesuatu yang objektif dan melekat pada si anjing itu, melainkan muncul sebagai bagian dari

proses penilaian para subjek pengguna language sign (yang disebut “kata” atau “istilah”) yang

tidak netral itu.

Lepas dari pengalaman dalam kehidupan sehari-hari (seperti misalnya tatkala orang

diperjumpakan dengan hewan yang namanya “anjing” itu), demikian jugalah halnya dengan

persoalan tidak netralnya setiap kata (istilah) atau tanda-tanda kebahasaan lain yang dipakai

dalam wacana-wacana politik atau bahkan juga yang dijumpai dalam wacana-wacana hukum).

Istilah “individu” dan “individualisme”, atau “materi dan “materialisme”, misalnya, bukanlah

sekali-kali tanda-tanda kebahasaan yang netral. Itulah istilah-istilah yang dimaksudkan untuk

mengedepankan suatu ide yang positif dan diterima dalam nilainya yang positif pula, namun

mungkin juga di kalangan-kalangan tertentu tak jarang kata-kata itu melambangkan hadirnya

objek-objek yang dimakruhkan atau bahkan diharamkan. Istilah “demokrasi“ adalah istilah yang

pada mulanya – bahkan oleh sang pencipta istilah itu sendiri, yaitu Plato – amat berwarna

negatif, namun kini dalam lintasan waktu dan ruang telah mengalami perubahan dan

menjadikannya amat berwarna positif.

Diketahui bahwa makna sebuah kata atau isyarat bisa juga berubah atau bergeser dari

yang dimaksudkan semula dari setting sosial-kultural yang satu ke setting sosial-kultural yang

lain. Kata panggilan “bapak” yang digunakan untuk menyapa seseorang pejabat di kantor,

misalnya, sudah barang pasti akan mengandung makna dan akan terasa mengandung nuansa

emosi yang berbeda apabila digunakan untuk menyapa seseorang tua di tengah kehidupan

keluarga. Kata panggilan “bapak” ini pula, yang apabila di Indonesia biasa diletakkan di depan

suatu kata nama jabatan, misalnya “Presiden” (yang lalu menjadikannya terucap “Bapak

Presiden”), bisa mengherankan banyak warga dari suatu negara lain. Merekapun bertanya


mengapa tidak digunakan saja kata sebutan yang tidak terlalu bernuansa mempribadi. Di negeri

mereka, yang dilazimkan adalah menggunakan kata “mister” di depan kata nama jabatan

tersebut, (yang lalu menjadikannya terucap “Mister President”). Sapaan “Mister President”

mereka rasakan lebih bernuansa suasana politis yang publik dan zakelijk (karena ini merujuk ke

makna “urusan orang banyak yang inklusif dan terbuka serta menyangkuti kepentingan umum”)

daripada bersuasana kekeluargaan yang privat dan persoonlijk (yang terkesan lebih merujuk ke

makna “urusan kalangan sendiri yang eksklusif dan karena itu tidak perlu ada campur tangan

orang luar yang asing”).

Masyarakat yang Majemuk dan Alam Kebahasaan yang Majemuk Pula

Di tengah-tengah kehidupan masyarakat yang kian berkembang majemuk – yaitu tatkala wacanawacana

dan dialog-dialog menyertakan subjek-subjek dari berbagai latar sosial dan budaya serta

pula latar kepentingan yang berbeda-beda, tidak hanya sebagaimana yang terjadi pada tataran

global dan regional akan tetapi yang terjadi pada tataran nasional dan lokal – tak ayal lagi akan

berlangsunglah pluralisasi alam kebahasaan dalam kehidupan yang telah kian bertambah

kompleks ini. Maka, di tengah kehidupan yang telah kian berkembang majemuk seperti itu,

tersimaklah betapa banyaknya bahasa-bahasa eksklusif yang berlaku sebagai specialities. Itulah

specialities antar-pihak yang sama-sama gagal mendengar dan memahami pesan lawan

bicaranya.

Permasalahan "wacana yang tak nyambung" seperti itu akan bisa menjadi kian rumit lagi

tatkala kegagalan pendayagunaan tanda-tanda bahasa dalam proses imbal wacana itu tidak cuma

terjadi pada tataran semantik (yang baru terbatas pada pengertian kata-kata atau arti tanda-tanda

bahasa yang lain) akan tetapi juga sudah terjadi pada tatarannya yang sintaktis atau sintagmatis

(yang berarti sudah mengena pada soal struktur atau tatanan gramatikal bahasa). Tatkala

diketahui lebih lanjut bahwa gramatika itu sebenarnya juga berfungsi sebagai apa yang disebut

(linguistic) coordinate system – yang akan menentukan konstruksi mental para pengguna bahasa

yang bersangkutan mengenai apa yang sebenarnya tengah atau telah disimaknya – maka

permasalahannya akan menjadi lebih rumit dan rawan lagi. Penggunaan berbagai metafora yang

khas – yang terekspresi dalam ungkapan yang beragam dari kalangan ke kalangan atau dari

situasi ke situasi – akan menambah-nambah kesulitan lagi.

Kata “sikat”, misalnya, apabila diucapkan dengan nada memelas oleh seorang anak

penyemir sepatu yang tengah menawarkan jasa di suatu terminal tentulah akan berbeda arti

dengan kata yang sama itu apabila diteriakkan oleh seorang perwira dengan nada perintah tatkala

berada pada suatu situasi penyerbuan di medan pertempuran. Berbeda pula arti apabila kata yang

sama ini diserukan oleh seorang ayah yang dengan gembiranya menghampiri meja makan (yang

telah dikerumuni anak-isterinya), “banyak makanan, nih; sikat terus sampai habis!”. Kata “sikat”

yang diucapkan anak penyemir sepatu memunyai arti harafiah, sedangkan yang diucapkan sang

perwira dan sang ayah dalam situasi yang lain tentu saja terinterpretasi dalam makna metaforis

yang akan berefek lain, yang tentu saja hanya bermakna sebagai interpretant 3 bagi mereka yang

mempunyai pengalaman kebahasaan yang sama.

3 “Interpretant” adalah suatu istilah teknis yang diciptakan oleh Charles Sanders Peirce untuk menyebut

berbagai “tanda isyarat sebagaimana yang tercipta dan terkembang secara interpretatif dalam alam pikiran


Kesulitan memahami arti kata-kata di luar konteks, dan/atau oleh mereka yang berada di

luar pengalaman kebahasaan komunitas bahasa yang bersangkutan, memang gampang terjadi. Di

tengah kehidupan yang telah berkembang kian heterogen dan majemuk besarlah kemungkinan

banyak orang untuk tidak tersosialisasi ke/di dalam pengalaman kebahasaan yang sama. Padahal

bahasa dengan seluruh tanda-tanda simbolisnya – baik yang berupa kata-kata untuk diucapkan

maupun yang berupa isyarat-isyarat simbolis untuk diperlihatkan – adalah semacam partitur bagi

para pemain musik. Inilah partitur yang – entah yang dituliskan untuk disimak, entah yang

dihafalkan untuk diingat – akan memungkinkan sebuah permainan bisa terkoordinasi dalam

suatu keselarasan yang baik. Berperan sebagai apa yang disebut the linguistic coordinate system,

bahasa dengan segenap tanda-tanda simbolisnya – sebagai teks gramatikal berikut kontekskonteksnya

– adalah “partitur” luar kepala yang memungkinkan kehidupan dalam suatu

kolektiva sosial menjadi terkoordinasi dalam suatu keselarasan, bahkan juga tatkala terjadi

gangguan-gangguan konflik (yang mendambakan pemulihan susana keselarasan) sekalipun.

Alam Kebahasaan dengan Fungsinya sebagai Sarana Kontrol yang Dominan

Perbedaan-perbedaan penggunaan dan pemaknaan tanda-tanda kebahasaan – baik yang berupa

kata-kata peristilahan maupun yang berbentuk isyarat-isyarat gerak – itu dalam kenyataan

bukanlah perbedaan sembarang perbedaan yang menggambarkan adanya posisi berbagai

specialities yang ko-eksis. Dalam kenyataan, posisi berbagai specialities itu lebih acap

menggambarkan adanya hubungan dominasi-terdominasi. Di sini alam kebahasaan yang

berjumlah banyak ini (dengan fungsinya sebagai linguistic coordinate system sebagaimana

disebutkan di muka) acap kali tampak bersaing untuk merebut posisi-posisi dominan, tidak

jarang dengan kesadaran tinggi. Dalam hubungan ini tidaklah salah apabila Ben Anderson

pernah mengulas-ulas kenyataan bahwa sesungguhnya language is power (dalam perpolitikan

Indonesia). 4 Di sini kata-kata atau istilah-istilah dan tanda-tanda bahasa lain secara sengaja

diproduksi, disirkulasikan dan dipilih secara rasional untuk didayagunakan dalam setiap wacana

oleh para penggunanya demi terpenuhi maksud melindungi kepentingan yang mereka

pertaruhkan. Di sini tanda-tanda kebahasaan lalu banyak didayagunakan sebagai bagian dari

strategi dan taktik untuk memenangkan persaingan, dan dengan demikian juga untuk

mengunggulkan suatu kepentingan ke posisinya yang dominan, mengatasi kepentingankepentingan

lain yang tengah diketengahkan para pesaing. Berikut ini adalah beberapa contoh:

Tatkala Pemerintah DKI-Jakarta melakukan pemindahan secara paksa penghunipenghuni

bantaran sungai, atau pula tatkala melarang beroperasinya becak di ibu kota Republik

ini, para pejabat yang bertanggung jawab dalam masalah ini secara konsisten selalu

menggunakan kata istilah dan/atau isyarat lain yang hendak memperkuatkan kesan bahwa yang

tengah mereka tindakkan adalah sesungguhnya suatu “penertiban” (yang mempunyai dasar

hukum). Di lain pihak, mereka yang tengah merasa menjadi korban segala keputusan dan

tindakan para pejabat itu secara konsisten pula selalu menggunakan dan mengedarkan kata istilah

seseorang”. Penejelasan lebih lanjut tentang definisi ini dapat disimak dalam J. Buchler, ed. The Philosophy of

Peirce: Selected Writings (London: Routledge and Paul Keagan, 1956), hlm. 98-119.

4

Benedict Anderson, ed., Language and Power: Exploring Political Cultures in Indonesia (Ithaca: Cornell

Universty Press, 1990).


yang hendak meneguhkan kesan dan gambaran bahwa yang tengah dilakukan para pejabat dan

aparatnya itu benar-benar merupakan serangkaian tindakan “penggusuran” dan “penggarukan”

(yang tak berperikemanusiaan). Demikian pulalah halnya dengan penggunaan istilah “penjarahan

tanah” yang selalu diucapkan oleh para pejabat pemerintah – tatkala mereaksi usaha massa

petani memasuki lahan-lahan perkebunan di berbagai daerah di Jawa – yang dilawan oleh para

petani dan aktivis pembelanya dengan penggunaan kata istilah “reclaiming hak” untuk

membenarkan segala tindakan memasuki tanah-tanah perkebunan.

Serangan dan serangan balik bersaranakan tanda-tanda bahasa – baik yang terucap dalam

retorika maupun yang terekspresikan dalam bentuk gambar dan/atau isyarat lain – oleh para

pihak yang tengah bertikai agar memperoleh posisi yang lebih dominan, dan yang kemudian

daripada itu memungkinkan pihaknya mendominasi lawan, tentu saja akan ikut ditentukan oleh

kesediaan media massa untuk mensirkulasikan alias mempopulerkan tanda-tanda atau salah satu

dari tanda-tanda itu. Yang lebih terpilih untuk kemudian tersirkulasi dan menjadi populer dalam

penggunaan tentulah akan lebih mendominasi wacana. Perhatikan misalnya penggunaan istilah

“kafir” (dalam suatu “perang retorika” dalam kehidupan beragama) yang lebih dominan daripada

penggunaan kata istilah “beragama lain”, atau istilah “murtad” yang lebih mendominasi kata

istilah “beralih atau memilih agama sesuai dengan keyakinannya”. Sekali lagi hendak dinyatakan

dan hendak dibuktikan di sini bahwa tanda-tanda bahasa itu tak satu pun yang netral, dan bahkan

lebih dari itu berbagai tanda itu secara sengaja diciptakan dan disirkulasikan luas-luas untuk

mempengaruhi dan menguasai alam pikiran orang dalam jumlah massal, dalam rangka usaha

memperebutkan posisi-posisi sosial-politik ataupun kultural yang dominan.

Semiotika dan Kedayagunaannya untuk Menganalisis Masalah-Masalah Hukum

Dari paparan terurai di muka dapatlah disimpulkan sekurang-kurangnya tiga ihwal berikut ini.

Pertama-tama diketahui bahwa setiap kata istilah dan isyarat atau tanda-tanda bahasa lainnya itu

tidaklah sekali-kali bernilai netral dan objektif melainkan selalu tergunakan secara subjektif guna

memihak maksud atau kepentingan tertentu. Kedua, diketahui bahwa setiap kata istilah dan

isyarat atau tanda-tanda kebahasaan lainnya itu – baik secara bersendiri yang semantik maupun

dalam suatu aksis sintagmatis – amat boleh diduga selalu juga merefleksikan alam pengalaman

sosial-kultural para pewacana penggunanya (yang secara ringkas boleh disebut saja “pengalaman

kebahasaan”), yang sekaligus sesungguhnya juga merefleksikan keberpihakan sosial-kultural

dan/atau kepentingannya yang eksklusif. Ketiga, di tengah kehidupan yang kian bersifat

majemuk dengan berbagai keberpihakan dan kepentingan yang bersaing-saingan, akan terjadi

proses mendominasinya pengalaman kebahasaan kalangan-kalangan tertentu dengan

kepentingan-kepentingan tertentu di hadapan dan terhadap kalangan-kalangan lain dengan

kepentingan-kepentingan lain.

Tak perlu banyak diperdebatkan lagi bahwa ketiga simpulan tersebut di muka ini dapat

berdaya guna untuk menganalisis berbagai permasalahan hukum, baik yang terjadi tatkala masih

dalam proses penciptaannya in abstracto di lembaga-lembaga legislatif maupun yang timbul

kemudian tatkala berlangsung sepanjang proses konkretisasinya (sebagai putusan-putusan) di

lembaga-lembaga eksekutif-administratif dan lembaga-lembaga yudisial. Bagaimanapun juga,

hukum itu adalah sejumlah teks, yang – baik yang positif dan tertulis maupun yang implisit dan


lesan – selalu terdiri dan terbangun dari kata-kata istilah berikut hasil abstraksi-abstraksinya ke

dalam wujud konsep, asas dan/atau doktrin. Berkenyataan sebagai teks yang terorganisasi ke

dalam suatu sistem norma yang terintegrasi berkat bekerjanya sejumlah doktrin, hukum

menampilkan sekian banyak tanda dan isyarat yang hanya dapat dipahami dalam berbagai

maknanya tatkala pendekatan semiotika pada teks-teks itu – baik tatkala teks-teks itu masih

berada dalam bentuk aslinya maupun tatkala sudah dalam bentuk interpretatifnya – dapat

dikerjakan.

Setiap Unsur dalam Teks Hukum Mengandung Makna yang Tak Sekali-kali Netral

Tatkala diketahui bahwa semua istilah dan seluruh bangunan yuridis itu sebenarnya

berhakikat sebagai tanda-tanda kebahasaan, dan tanda-tanda ini dikatakan tak pernah bersifat

netral melainkan mencenderungkan pemihakan, maka sungguh lebih realistislah tatkala orang

mengatakan – berdasarkan kesadaran yang dikonstruksi dengan perspektif semiotika yang kritis

– bahwa tidaklah ada ceriteranya bahwa hukum itu bersifat netral dan independen untuk tidak

menyatakan keberpihakan. Merujuk kembali ke contoh di muka, berkenaan dengan kata

“diberesi”, misalnya, ternyata kata ini bisa termaknakan secara berbeda, tergantung dari konteks

ruang dan waktu serta kepentingan pewacananya yang berbeda-beda. Dari contoh di muka itu

nyata dan jelas bagaimana seorang subjek mendayagunakan semantik yang berbeda-beda,

tergantung dari kedayagunaannya untuk melindungi kepentingan dalam konteks yang berbedabeda

pula. Tatkala sudah berada di ruang sidang pengadilan, si subjek itu memilih secara rasional

untuk memilih the linguistic coordinating system yang yuridis daripada the linguistic

coordinating system yang militeristis. Dengan mudah ia bergerak di aksis semantik untuk

menyelamatkan diri dari ancaman sanksi hukum.

Kata “diberesi” yang dalam situasi pertempuran dan ketentaraan bisa saja telah

tersepakati dan tergunakan bersama – oleh siapa pun di situ, baik yang perwira maupun yang

bintara dan prajurit – dalam artinya yang tidak lagi umum sebagaimana yang telah dibakukan

dalam kamus-kamus. Alih-alih, kata “diberesi” itu telah bermakna khusus sebagai suatu

speciality informal, yaitu sebagai suatu term khusus yang berlaku di kalangan tertentu, yang di

sini ini telah terlanjur biasa digunakan untuk mengganti kata “ditiadakan”, “dibinasakan” atau

lebih vulgarnya “dibunuh”. Akan tetapi ketika kata “diberesi” itu ditransfer sebagai istilah yang

relevan dengan kepentingan proses peradilan yang formal, nota bene dunia para profesional yang

“beradab”, seperti tiba-tiba saja kata itu lalu berwarna dan bermakna amat berbeda.

Dalam semiotika terungkap kenyataan bahwa bahasa yang digunakan oleh kalangan

tertentu akan membangun pemikiran tertentu di kalangan tertentu itu. Kata “diberesi” tersebut di

muka menyatakan hal itu. Kata “diberesi” yang berlaku di kalangan orang-orang militer (seperti

misalnya juga kata “disikat”) itu telah menstrukturkan pengertian dan pemikiran lain dari apa

yang terjadi di kalangan hukum sebagaimana ternyatakan di sidang pengadilan yang resmi

sebagaimana dicontohkan di muka. Jelas di sini bahwasanya para pengguna bahasa (tatkala

menggunakan kosa kata berikut gramatikanya) itu selalu amat berkecenderungan untuk

mereaktualisasikan kembali apa yang pernah dijalani dan dialami dalam pengalaman komunikasi

dan/atau observasi-observasinya. Tatkala pengalaman para bintara di medan pertempuran

sungguh berbeda dari apa yang dialami para jaksa dan hakim yang berkuasa membuat amar


putusan, maka akan berbeda pulalah apa yang ingin direaktualisasikan oleh kedua pihak lewat

bahasa, gramatika dan/atau kosa kata yang terpakai.

Perhatikan pula misalnya contoh berikut ini, sekali lagi mengenai penggunaan kata

“beres” dalam suatu perilaku yang relevan dengan pengalaman dalam kehidupan hukum. Kali ini

para subjeknya adalah seorang klien dan seorang pengacara yang berwacana dalam suatu situasi

lain. Sang klien mendatangi seorang pengacara guna minta dibantu memenangkan perkara yang

akan segera disidangkan pada tingkat pertama. Setelah selesai menyatakan maksud dan

persoalannya, terjadilah wawanjawab yang berlangsung sebagai berikut:

Pengacara : “Sudah disiapkan?”

Klien : “Ada Pak” (sambil mengeluarkan amplop besar berwarna

coklat, lalu meletakkannya di meja di hadapan pengacara).

Pengacara : “Berapa?” (sambil meraih amplop itu, tetapi tidak membukanya).

Klien : “Sepuluh em. Nanti Bapak hitung sendiri lagi. …. Cukup?”.

Pengacara : “Sementara cukuplah. Ini perkara bisa lama dan mahal, lho!”

Klien : “Terserah Bapaklah. Pokoknya bisa Bapak beresi, dah!”

Tak pelak lagi, kata “beres” dalam percakapan di kantor pengacara ini tidaklah

bersuasana sama dengan apa yang terjadi di suatu markas militer dan di suatu ruang sidang

pengadilan militer sebagaimana dikisahkan di awal tulisan ini. Sekalipun sama-sama

menggunakan kosakata “beres”, tidaklah kata “beres” di kantor pengacara ini hendak diartikan

sebagai padanan kata “bunuh”. Nyata kalau kata “beres” dalam suasana kontekstual yang

berbeda itu merujuk ke maksud reaktualisasi pengalaman yang berbeda pula. Namun, di kedua

suasana itu, para pelaku dapat saling menangkap pesan dan saling paham. Itu semua tak lain

berkat pengalaman yang sama, dan bukan sekali-kali karena memiliki kamus resmi yang sama

dengan leksikon yang sama pula.

Hukum sebagai Alam Kebahasaan yang Khusus dan Eksklusif di Tengah Kehidupan

Bermasyarakat yang Kian Majemuk dan Heterogen

Dalam pergaulan hidup yang nyata, di dalam maupun di luar konteks formalitas hukum, orang

memang akan berinteraksi dengan tanda-tanda bahasa dan isyarat-isyarat simbolis mereka

sendiri. Itulah speciality, “bahasa eksklusif” yang – walaupun tak diakui dan tak dimengerti oleh

mereka yang berada di ranah hukum yang berbahasa formal – ternyata efektif juga untuk

menuntaskan suatu transaksi yang akan berakibat cukup jauh dalam kehidupan hukum.

Pengalaman bersama dalam ihwal mendayagunakan tanda-tanda kebahasaan yang telah

mengendap sebagai memori kolektif – dengan fungsinya sebagai “partitur luar kepala” ini –

sesungguhnya berhakikat sebagai alam kebahasaan khusus setiap satuan pergaulan. Inilah alam

kebahasaan yang dikatakan akan bekerja mengkoordinasi dialog para pihak di situ, demikian

rupa sehingga apa yang diimbal-wacanakan di situ menjadi bermakna dan berfungsi dengan baik

sebagai media transaksional antar-pihak. Alam kebahasaan yang dipahami dan dirujuk bersama –

yang dikatakan berfungsi bagaikan “partitur luar kepala” – inilah yang di dalam istilah teknisnya

sebagaimana yang telah dikatakan di muka disebut the linguistic coordinate system.


Maka, merujuk kembali ke contoh di muka, nyata bahwa perbedaan arah pengertian kata

“beres” tatkala digunakan di markas militer dan ketika digunakan di kantor pengacara – dan pula

ketika dicobapahamkan di sidang pengadilan – tidaklah cuma bersebab dari perbedaan arti kata

menurut leksikonnya. Perbedaan dalam mengartikan itu bisa dijelaskan lebih jauh sebagai

perbedaan yang disebabkan oleh perbedaan pengalaman dan alam kebahasaan yang disebut the

linguistic coordinate system itu. Dalam praktik akan diketahui nanti betapa banyaknya linguistic

coordinate system yang berlaku di dalam kehidupan yang kini kian lama kian kompleks. Seperti

telah dikatakan, linguistic coordinate system yang berjumlah banyak ini bisa saja ko-eksis, akan

tetapi acap pula bersaing untuk menghasilkan mana yang dominan dan mana yang terdominasi.

Dalam kehidupan hukum yang bersitegak atas dasar rasionalitas yang formal – seperti

misalnya yang terjadi di ruang sidang mahkamah militer sebagaimana yang dirujuk pada awal

tulisan ini – alam kebahasaan para yuris di situ (sekalipun mereka adalah juga orang-orang

militer) akan lebih dominan untuk “mengkoordinasi” seluruh percakapan sidang daripada apa

yang dapat diperankan oleh pengalaman kebahasaan para perajurit ketika masih berada di

lapangan. Tak pelak lagi, mereka yang dapat mendayagunakan alam kebahasaan yang

diposisikan dominan akan lebih diuntungkan daripada mereka yang alam kebahasaannya berada

dalam suatu posisi yang terdominasi, atau bahkan lebih celaka kalau sampai teringkari. Dalam

contoh di muka, sang perwira akan diuntungkan (secara hukum, sekalipun belum tentu demikian

halnya tatkala diwawas berdasarkan pertimbangan normatif yang lain) daripada si bintara yang

alam kebahasaannya tidak diakui dan bahkan telah diingkari.

Hukum dengan Teks-Teks yang Berfungsi sebagai Interpretant yang Dominan

untuk Mengefektifkan Kontrol oleh Kelas Sosial-Ekonomi Tertentu

Sekalipun berulang dikatakan bahwa sistem kebahasaan yang berfungsi mengkoordinasi seluruh

perbincangan agar bermakna itu terlahir lewat pengalaman, akan tetapi tidaklah berarti bahwa

proses penjadiannya berlangsung lewat proses-proses yang alami tanpa intervensi. Dalam

praktik, sistem itu bukan hanya sekali dua kali merupakan hasil ciptaan dan konstruksi yang

bersengaja. Sirkulasinya ke tengah khalayak pengguna pun tidak mustahil kalau direncanakan

dan/atau diupayakan oleh sejumlah oknum pendukung kepentingan guna merebut posisi yang

dominan dan diuntungkan. Mereka inilah perawat dan penjaga alam kebahasaan yang sudah

berhasil merebut posisi dominan untuk berfungsi tanpa halangan sebagai suatu linguistic

coordinate system dalam suatu forum tertentu. The juridic linguistic coordinate system,

misalnya, adalah suatu alam kebahasaan yang tercipta untuk mendominasi seluruh wacana yang

berlangsung dalam suatu forum yang dinamakan “sidang-sidang pengadilan” dan/atau proses

hukum lainnya. Mereka yang tak menguasai sistem pengkoordinasi kebahasaan yang khusus ini

tentu saja akan terkucil dari seluruh wacana di forum itu, sekalipun banyak kepentingan

pribadinya telah terlanjur dipertaruhkan di sini.

Dalam kajian-kajian legal semiotics yang berangkat dari paradigma strukturalisme

konflik dengan nuansanya yang Neo-Marxian, adanya kesengajaan kelas-kelas mapan untuk

mengembangkan suatu linguistic coordinate system yang mendominasi percaturan hukum

amatlah nyata diungkapkan dan dikiritik. Di sini hukum digambarkan sebagai teks-teks normatif

yang tersusun dalam berbagai linguistics signs yang teknis dan khas yang – diakui atau tidak –


sesungguhnya mengandung secara sembunyi-sembunyi berbagai pesan kepentingan para

pembuat dan pensirkulasinya (yang umumnya lebih tanggap pada kepentingan para pelobi

daripada kepentingan khalayak umum. Maka, pada akhirnya, teks-teks perundang-undangan

dengan posisinya yang dominan dalam percaturan hukum nasional itu – sebagaimana diproduksi

oleh para politisi di badan-badan legislatif dan sebagaimana diinterpretasi menurut doktrindoktrin

kaum positivis di badan-badan yudisial yang serba semantik – lalu menjadikan khalayak

awam teralienasi dari segala bentuk proses pendayagunaan hukum yang mendambakan

interpretasi-interpretasi yang lebih substantif. 5

Di sini, the juridical linguistic coordinate system akan difungsikan sebagai sarana yang

utama dan satu-satunya untuk bisa mengkoordinasi komunikasi di forum-forum percaturan

hukum, baik yang di tengah maupun yang di luar penyelesaian perkara. Siapa pun yang akan

terjun untuk berperan ke dalam proses yang berlangsung di forum-forum ini mestilah

mempunyai keahlian profesional – dan belajar keras untuk maksud itu – agar dapat ikut

mengontrol the coordinate system itu demi kepentingannya. Maka, karena the popular nonjuridical

linguistic coordinate system yang dikuasai khalayak ramai yang massa awam itu tak

dikenal dan tak terpakai di setiap ruang sidang pengadilan dan/atau tak pula dikenal di

lingkungan birokrasi pemerintahan maka akan amat sulitlah bagi mereka yang awam ini untuk

memperoleh akses guna ikut memperdengarkan suara dan kepentingan mereka bersaranakan

bahasa-bahasa awam yang mereka kuasai.

Kaum liberal yang meyakini kebenaran paham bahwa setiap orang itu memiliki

kesempatan yang sama untuk memilih atau tak memilih, dan mendayagunakan atau tak

mendayagunakan, tidak akan mau percaya bahwa ada dominasi oleh kelas sosial tertentu dalam

ihwal mendayagunakan hukum untuk melindungi hak dan kepentingan. Akan tetapi siapa pun

tahu bahwa dalam realitasnya hal itu tidaklah demikian. Hukum nyata-nyata menggunakan

tanda-tanda bahasa yang demikian teknis, canggih dan yang hanya dapat dipahami oleh mereka

yang profesional dan terdidik khusus untuk dapat mengenali dan mendayagunakan tanda-tanda

bahasa khusus yang membentuk teks-teks hukum itu. Mereka yang awam dan tidak terlatih

secara khusus untuk maksud itu – dan oleh sebab itu pula tak akan mampu memahaminya apa

lagi mendayagunakannya – akan serta merta terpinggirkan pada suatu posisi yang tidak

diuntungkan, atau malah terkucil dari kehidupan hukum. Kehidupan hukum untuk mereka yang

awam ini pun lalu serta merta merupakan sesuatu yang mewah, sulit diakses, dan jauh dari

kemungkinan bisa didayagunakan begitu saja.

Bagaimana mereka yang awam itu dapat berwacana berdasarkan pengalaman berbahasa

para elite profesional di bidang hukum itu kalau mereka hanya mengenal istilah “sirik” sebagai

tanda bahasa yang bermakna terbangunkannya rasa malu yang amat sangat, yang kemudian

daripada itu akan membenarkan dilakukannya tindakan untuk menghalalkan darah mereka yang

berani menghina kehormatan keluarga. Padahal, sementara itu, the linguistic coodinate system

yang harus difungsikan oleh para ahli dalam wacana hukum yang berdominasi di setiap forum

formal itu tidak pernah mengenal apa yang disebut “sirik” itu, apalagi konsekuensinya yang akan

berupa tertumpahnya darah. Yang mereka kenal adalah istilah “penghinaan” atau “perbuatan

tidak menyenangkan” yang pada hakikatnya merupakan pelanggaran pasal-pasal atau salah satu

5

Ikuti apa yang ditulis Cass R. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict (New York: Oxford University

Press, 1996), hlm. 122-125.


pasal yang termuat di dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, yang hanya akan

berkonsekuensi hukum tatkala si korban mengadu ke pejabat nasional yang berwenang. Contoh

lain mengenai persoalan macam ini masih banyak yang bisa disebutkan, salah satu di antaranya

adalah hal sulitnya apa yang disebut “santhet” yang amat hidup dalam alam kebahasaan

masyarakat awam, namun sulit memperoleh aksesnya ke dalam alam kebahasaan para elite

hukum, bahkan pula ke alam kebahasaan mereka yang ahli-ahli di bidang hukum pidana dan

kriminologi, yang konon pernah dan tengah sibuk melakukan pembaruan hukum pidana.

Di tengah kehidupan nasional dan transnasional yang kian kompleks dan penuh

komplikasi dewasa ini, yang tengah terjadi bukan hanya adanya fakta kemajemukan alam

kebahasaan antara yang dikuasai para elite yang dominan dan yang dipahami para awam yang

tersubordinasi. Di tengah kehidupan transisional yang telah mulai bersifat lintas perbatasan –

baik yang fisik-geografis maupun yang sosial-kulutral – segala perubahan dan perkembangan ini

telah pula mengundang terjadinya kompetisi dan kontes-kontes antar-puak, masing-masing

dengan alam dan pengalaman kebahasaannya sendiri, untuk memperebutkan posisi dominan di

forum-forum formal. Dalam hubungan ini dapatlah diingat, sebagai salah satu contoh, kasus

kematian seorang anggota Laskar Jihad di Maluku setahun-dua tahun yang lalu berkaitan dengan

tuduhan yang diakui olehnya dalam kasus perkosaan. Di sini dapat disimak dengan jelas

terjadinya dua alam kebahasaan yang sama-sama relevan dengan persoalan hukum, namun yang

jelas-jelas berseberangan, bahkan berlawan-lawanan. Memperebutkan posisi dominan dalam

suatu percaturan, Panglima Jafar dari Laskar Jihad merujuk penghukuman mati ke pelaku

perkosaan sebagai “tindak merajam berdasarkan (alam kebahasaan) hukum Islam”, sedangkan

Kapolri pada waktu itu, Jenderal Bimantoro menyebut penghukuman mati itu sebagai “perbuatan

pidana melakukan pembunuhan yang dilarang (berdasarkan alam kebahasaan) suatu pasal dalam

perkara pembunuhan di KUHP”.

Menarik pula untuk disimak dan diikuti ihwal pembaruan hukum yang berhakikat sebagai

permasalahan semiotika. Para aktivis pengkaji hukum dari perspektif perempuan – khususnya

yang menggolongkan diri ke dalam penganut aliran feminist jurisprudence – menuduh seluruh

sistem hukum perundang-undangan nasional itu amat male based dan male biased, dan kentara

sekali kalau dikonstruksi menurut alam kebahasaan kaum lelaki. Baik dalam hukum perdata

(khususnya yang berkaitan dengan perkara perkawinan) maupun dalam hukum pidana

(khususnya yang berkaitan dengan perkara perkosaan), nyata sekali kalau the juridical linguistic

coordinate system memudahkan tafsir-tafsir yang akan memberikan posisi dominan kepada para

lelaki dengan segenap kepentingan hidupnya, sedangkan sementara itu akan mendudukkan para

perempuan ke posisi-posisi layanan yang tersubordinasi. Bertolak dari premis “hukum nasional

yang male biased inilah datangnya penjelasan mengapa usaha memasukkan istilah marital rape

sebagai tanda bahasa yang baru ke dalam kitab undang-undang hukum pidana yang tengah akan

diperbarui menjadi amat terhalang dan terancam gagal. Tak lain karena alam kebahasaan para

anggota badan legislatif – yang selalu dihegemoni oleh alam kebahasaan para anggota yang

mayoritas lelaki – tak pernah mengenal untuk bisa menerima marital rape sebagai tanda bahasa

yang baru, yang bermaknakan perkosaan terhadap perempuan siapa pun, apa pun status sosial

perempuan itu. Mereka yang lelaki dengan jumlahnya yang mayoritas dan posisinya yang

dominan itu hanya mengenal perbuatan pidana perkosaan sebagai “perkosaan terhadap

perempuan sesiapapun, kecuali yang berstatus sebagai isteri”.


Legal Semiotics atau Semiotic Jurisprudence:

Metode Analisis atau Aliran Teori Baru dalam Ilmu Hukum?

Banyak penyelesaian perkara-perkara hukum yang dewasa ini dipandang masih amat kurang

memuaskan oleh khalayak ramai. Dengan perasaan yang teramat kurang puas, mereka yang

awam ini gampang berprasangka akan adanya sesuatu yang koruptif sepanjang proses, tak lain

yaitu sebagai akibat ulah laku para hakim, jaksa dan pengacara yang menyalahi hukum yang

berlaku. Sementara itu para aktivis lebih berani menuduh bahwa segala ketidakadilan itu

bersumber dari tiadanya lagi kemampuan hukum formal – yang dibangun berdasarkan falsafah

dan teori-teori positivisme dalam ilmu hukum – untuk memenuhi fungsinya sebagai sarana

kontrol (yang sekaligus mestinya juga harus lebih bersifat fasilitatif 6 ) dalam kehidupan

bermasyarakat yang telah kian bertumbuh dam berkembang ke bentuk struktural

organisatorisnya yang kian kompleks, majemuk dan heterogen. Dikatakan bahwa positivisme

sebagai dasar paradigma hukum modern telah mengalami krisisnya di tengah kehidupan yang

telah berubah pesat ini, khususnya amat terasa di Amerika Serikat yang para eksponennya

dengan pasti kian mengukuhi paham pragmatismenya yang klasik, namun yang juga jelas

memberikan preferensi yang tinggi pada realisme, tak ayal pula dalam kehidupan hukum.

Analisis dari perspektif semiotika adalah salah satu contoh realisme dalam pemikiran dan

analisis hukum, baik pada tataran paradigmatis-teoretis maupun pada tataran produk legislatif

dan kasus-kasus konkretnya di sidang-sidang pengadilan. Analisis-analisis semiotika memang

diprakarsai oleh para realis yang memulai aktivitasnya dalam bentuk gerakan-gerakan sosialpolitik

untuk melakukan pembaruan dalam tatanan sosial dan tatanan hukum, dan baru kemudian

disusul oleh gerakan-gerakan yang lebih bersifat akademis dalam bentuk dekonstruksirekonstruksi

paham dan teori dalam percaturan ilmu hukum. Gerakan legal realism yang disusul

oleh maraknya the realist jurisprudence ini – sebagai penerus usaha sociological jurisprudence

yang terlalu teoretis dan retoris sebagaimana dirintis oleh Roscoe Pound untuk mengkaunter

aliran legal mechanism yang sangat positivistis dari Langdell – berlangsung pada sekitar tahuntahun

1940-1960-an, sebelum kemudian surut menjelang datangnya dasawarsa 70-an.

Revitalisasi kaum realist dalam bentuk gerakan kritik pada hukum perundang-undangan yang

ada baru tersimak sepanjang tahun-tahun awal 80-an, dan analisis-analisis mereka yang kritis

dari perspektif semiotika oleh salah satu fraksinya adalah model metodologinya yang signifikan. 7

Di Indonesia, sekalipun seruan untuk melakukan reformasi hukum amat kuat dan terlalu

sering dikumandangkan, hasil akhirnya tetaplah tak terlihat. Tak lain karena apa yang dikerjakan

dalam upaya pembaruan itu hanya berlangsung pada tataran norma-norma perundangundangannya

yang positif belaka. Pembaruan tidak pernah menukik ke upaya untuk

medekonstruksi dan merekonstruksi seluruh sistem hukum nasional berdasarkan paradigma-

6 Mengenai hukum yang dikonsepkan lebih sebagai pemberi kemudahan berperilaku dalam masyarakat daripada

sebagai lembaga kontrol yang represif, dapat dibaca dalam Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law

(London: Routledge & Kegan Paul, 1985).

7 Perkembangan yang dipaparkan sepanjang paragraf ini dapat dibaca kembali dalam uraian yang sekalipun

ringkas namun lebih rinci dalam karya Dragan Milovanovic, A Primer in The Sociology of Law (New York:

Harrow and Heston, 1994), hlm. 84-118 tentang “Between Legal Science and Sociology of Law” dan

khususnya hlm. 141-184 tentang “Semiotics and Critical Approaches in The Sociology of Law”.


paradigma baru yang nonpositivistis dan nondoktrinal, yang harus diawalmulakan sebagai

gerakan sosial-politik guna melakukan dekonstruksi-dekonstruksi itu. Pembaruan hukum yang

dikerjakan atas dasar doktrin-doktrin klasik kaum positivis yang pada dasarnya juga beraliran

paham liberal – yang lebih berpreferensi pada kepastian hukum undang-undang daripada

kemanfaatan segala amar putusan hukum untuk kemaslahatan umum – tidaklah akan berhasil

mentransformasikan hukum ke konfigurasi dan fungsinya yang baru sebagai suatu pranata yang

berfungsi fasilitatif bagi kemaslahatan massa awam. Selama alam kebahasaan – demikian kritik

dari perspektif semiotika – tidak mengalami transformasi reformatifnya (yang hanya bisa

dianjurkan sebagai politik/kebijakan hukum yang baru lewat bantuan analisis-analisis semiotika),

selama itu pula reformasi hukum di negeri ini hanya merupakan dambaan yang hanya terealisasi

dalam bentuk retorika pada tatarannya yang normatif di ranahnya yang formal belaka. Tidak

kurang dan tak akan lebih.


12

TRANSPLANTASI HUKUM KE NEGARA-NEGARA

YANG TENGAH BERKEMBANG, KHUSUSNYA INDONESIA

Negara dan Karakteristik Hukum Negara

KITA sekalian dewasa ini hidup di suatu zaman yang terbilang mutakhir, dalam suatu

masyarakat yang dikelola dalam wujud sebagai organisasi negara, dengan pola-pola

kehidupan yang secara formal distrukturkan oleh seperangkat kaidah khusus (disebut

hukum negara), berupa seperangkat hukum tulis yang disistematikkan dan

dirasionalisasikan secara formal, dan ditegakkan oleh suatu aparat birokratik yang diberi

kewenangan memaksa. Patut diketahui dan diingat bahwa organisasi negara itu dan

karenanya juga apa yang disebut hukum negara itu sesungguhnya merupakan suatu

gejala baru dalam kehidupan manusia. Negara adalah suatu produk evolusi dalam sejarah

kehidupan manusia yang panjang, berawal dari bentuknya yang embrional dalam masa

prasejarah, berupa organisasi kerabat sedarah yang sekalipun lokal namun toh diikat oleh

perasaan solidaritas yang lebih ditentukan oleh perasaan berkesamaan darah dari pada

perasaan berkesamaan teritori. Perkembangan evolusioner dari satuan-satuan lokal

genealogis ke komunitas-komunitas tribal yang memadukan unsur genealogis dan

teritorial, dan seterusnya ke masyarakat-masyarakat bangsa yang disatukan oleh rasa

berkesamaan budaya dan teritori, dan/atau ke negara bangsa yang teritorial dan merasa

berkesamaan nasib dalam sejarah, amatlah panjangnya, dan sudah bermula pada masa

prasejarah. 1

Dalam evolusi kehidupan, kehidupan bernegara adalah suatu wujud performansi

kehidupan yang berada pada taraf yang relatif lanjut. Kehidupan bernegara adalah suatu

kehidupan yang hanya dimungkinkan manakala suatu sistem superorganisme dalam

proses perkembangannya telah mencapai kemampuan bereksistensi sebagai suatu sistem

kehidupan dengan energi tinggi. Negara adalah manifestasi kemampuan manusia dalam

tarafnya yang relatif tinggi untuk mengonsentrasikan dan mendayagunakan energi dalam

jumlah yang amat besar untuk mengontrol suatu jaringan kehidupan yang tak hanya

beruanglingkup luar akan tetapi juga kompleks 2 . Konsentrasi energi yang terkonversi

sebagai kekuatan politik ini, berada di tangan atau dikontrol secara langsung atau tidak

langsung oleh suatu badan administratif yang disebut “pemerintah”, akan meniadakan

setidak-tidaknya akan amat mengurangi otonomi-otonomi lokal, dan mengubah segmen-

1 Bacalah: Elman R. Service, Primitive Social Organization: An Evolutionaty Perspective (New York:

Random House 1962): R.L. Carneiro. “A Theory of The origin of The State”, Science Th. CLXIX

(1970), h. 733-738: Elman R. Service, Origins of The State And Civilization: The Process of Cultural

Evolution (New York: Norton, 1975); J Pfeiffer, The Emergence of Society (New York: McGraw; Hill

1977).

2 Fred Cottrell, Energy and Society (New York: McGraw, Hill 1955), h. 256 dst.


segmen lokal itu menjadi komponen-komponen fungsional yang tunduk pada rancanganrancangan

rasional organisasi skala besar yang disebut negara itu. Perkembangannya

yang pasti akan menganut pola evolusi, ialah perkembangan progresif dari satuan-satuan

(komunitas) yang homogen namun independen ke satuan-satuan mutakhir yang heterogen

namun interdependen dalam wujud suatu satuan sistem yang terintegrasi. 3

Adalah Henry Maine, seorang antropolog Inggris denga karya pemikirannya yang

klasik, yang sudah pada tahun 1861 menteorikan bahwa masyarakat memang bergerak

secara evolusioner dari tipenya yang tradisional (yang dikonstruksikan sebagai satuansatuan

kehidupan yang berupa keluarga-keluarga sedarah, dan kemudian feodal) ke

tipenya yang modern (yang lebih bersifat sekular dan teritorial). Sejalan dengan itu,

masyarakat yang semula terstruktur secara tegar menurut pola distribusi hak dan

kewajiban berdasarkan status-status yang telah tetap antar-warga berubah secara

berangsur menjadi suatu masyarakat yang terstruktur secara lebih luwes dan lebih

bervariasi menurut pola distribusi hak dan kewajiban berdasarkan kesepakatankesepakatan

kontraktual yang dibuat oleh para warga secara suka dan rela. Menurut

Maine, masyarakat yang telah berkembang kompleks, menjadi besar, dan penuh dengan

interdependensi ekonomi, tak terelakkan akan mengalami disorganisasi pada strukturstrukturnya

yang lama yang berorientasi ke status itu, dan seterusnya akan melahirkan

struktur-struktur baru yang bertumpu pada jalinan kontrak-kontrak. 4

Max Weber, seorang sosiolog Jerman yang hidup selang satu generasi sesudah

Maine, dengan menggunakan data sejarah Eropa berkesimpulan bahwa masyarakat

modern yang dikonsepkan sebagai masyarakat kontrak oleh Maine adalah suatu

masyarakat yang mengalami rasionalisasi. Dalam masyarakat seperti ini hukum yang

berfungsi sebagai determinan struktur sosial akan direkonstruksi dari wujudnya yang

semula menekankan substansi (lengkap dengan kandungan etiknya) ke wujudnya yang

kemudian lebih menekankan bentuk-bentuknya yang formal. Maka, sejalan dengan

terwujudnya masyarakat-masyarakat baru yang diorganisasi ke dalam wujud negara

bangsa yang modern, disitu akan dijumpai proses-proses yang berjalan manuju ke

birokratisasi pemerintahan dan militer, dan ke rasionalitas hukum yang serba formal. 5

Proses seperti itu dengan ringkas bolehlah disebut sebagai proses ke arah terwujudnya

hukum yang otonom. 6 Atau proses positivisasi hukum 7 menuju kewujudnya sebagai

hukum yang beratribut formal, dimana konsep-konsepnya serba abstrak namun dengan

proposisi-proposisi normatif yang serba eksak dan dengan pelaksanaan-pelaksanaan yang

serba prosedural.

Positivisme hukum dan otonomisasi sistem penyelenggaraannya yang serba

formal, positif-rasional, dan prosedural itu dengan implikasinya terjadinya profesonalisasi

3

Cf: Emile Durkheim, The Division of Labor in Society (Giencoe. III: Free Press, 1964): (terjemahan

dari sumber aslinya De La Division Du Travail oleh George Simpson).

4

Henry S Maine, Ancient Law (New York: Dutton, 1960): terbit pertama kali pada tahum 1861.

5

Teori-teori Weber mengenai ihwal ini dapat diikuti dalam karyanya tentang Wirtschaft und

Gesellschaft yang telah disunting dalam bahasa Inggris oleh Max Rheinstein (ed.) Max Weber on Law

in Economy and Society (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1954).

6

Lihat: Philippe Nonet dan Philipe Selznick, Law and Society in Transition: Toward Responsive Law

(New York: Harper & Row, 1978)

7

Dikaji menurut versi seorang neo-evolusionis oleh Niklas Luhmann dalam Niklas Luhmann, A

Sociological Theory of Law (London: Routledge & Kegan Paul, 1985),h. 103-158; (terjemahan dari

sumber aselinya, Rechtssoziologie, oleh Elizabeth King-Utz dan Martin Albrow)

129


hukum membawa konsekuensi digantikannya cara-cara penyelesaian sengketa dalam

masyarakat, dan akan digantikannya pula rujuakn-rujukan normatif yang dipakai. Cara

negosiasi ke arah kompromi (musyawarah lewat proses-proses informal atau non formal),

demi kepastian hubungan yang diharapkan berlaku universal akan digantikan dengan

model penyelesaian adjudikatif (peradilan): atau, meminjam ungkapan Nader, cara “give

a little, get a little” akan digantikan dengan cara yang lebih adil menurut bunyi kaidahkaidah

hukum positif (yang telah dibuat menurut tatacara yang telah disepakati), ialah

bahwa di sini yang berhak (menurut hukum yang berlaku) akan memperoleh semua objek

tuntutannya: “the winner will take all!” 8 . Namun ini tidak berarti bahwa yang adjudikatif

akan lebih represif; Durkheim mengatakan bahwa dalam suasana tradisional hukum

justru akan lebih bersifat represif, sedangkan dalam masyarakat-masyarakat yang telah

mencapai tahap perkembangan pembagian kerja yang lanjut, dengan solidaritas sosial

yang lebih bersifat organik daripada mekanik, hukum akan condong lebih bersifat

restitutif. 9

Asal Usul Kehendak Unifikasi Hukum

Konstruksi teori yang disusun oleh Maine, Durkheim, dan Weber mengenai

perkembangan struktur sosial dan perkembangan struktur normatif sebagaimana telah

dipaparkan di muka itu sesungguhnya diilhami oleh situasi-situasi nyata yang pada jaman

itu memang tengah berkembang di Eropa (tak ada teori yang berkembang dari “ruang

hampa”, bukan?) Teori-teori itu sesungguhnyalah merupakan refleksi dan abstraksi

sebuah transformasi besar yang tengah dialami Eropa, ialah transformasi yang kian

memantapkan proses kehidupan Eropa di bidang, ekonomi politik, sosial, dan budaya

menuju ke situasi-situasi baru yang lebih didominasi oleh kehidupan industri yang lugas

dan dinamik dan kehidupan birokrasi yang formal dan tersentralisasi. Teori-teori Maine

dan Durkheim mengesankan adanya gambaran sebuah progresi yang optimistik, dan

situasi Eropa yang mereka alami mereka abstraksikan sebagai suatu situasi ideal yang

terletak di ujung skala perkembangan yang lanjut. Situasi itu, kongkritnya, adalah situasi

masyarakat dan orgahnisasi yang telah mengembang dalam skala besar dan pada taraf

integrasi yang tinggi; Masyarakat lokal telah menjadi masyarakat bangsa. Organisasi

politik yang semula lokal di bawah patriarkh-patriarkh telah menjadi negara, dan adat

setempat yang implisit dan sakral telah menjadi hukum positif yang eksplisit, formal dan

sekular, namun menjamin kepastian.

8 Laura Nader, “Styles of Court Procedure, ‘To Make The Balance’ dalam Laura Nader (ed.) Law in

Culture and Society (Chicago: Aldine, 1969), h. 69-74.

9 Emile Durkheim, Op. Cit. Durkheim percaya bahwa rekonstruksinya itu akan dapat dibenarkan oleh

sebuah penelitianempirik. Penelitian Schwartz dan Miller yang dilaporkan dalam Richard D. Schwartz

dan James C Miller, “Legal Evolution and Societal Complexity”, American Journal of Sociology, th

LXX (1965) h. 159-169 memang menyatakan bahwa penelitian mereka itu “reports preliminari

findings from cross-cultural research that show a rather starting consistency in the pattern of legal

evolution”, sekalipun dengan penelitian itu hipothesis Durkheim demikian menurut Luhmann, Op, Cit,

h 14-292- “has had to tolerate considerable critique and far-reaching modification” tetapi Baxi

membela Durkheim dengan cara membantah keragu-raguan Schwartz dan Miller dalam sebuah tulisan

untuk mengomentari hasil penelitian Schwartz dan Miller itu: Upendea Baxi, “Durkheim and Legal

Evolution: Some Problems of Disproof’, Law and Society Review th, VII (1874), no 4, h. 645.

130


Seiring dengan perubahan dan perkembangan stuktur-struktur sosial seperti itu

berkembang pula suatu kesadaran baru, 10 ialah kesadaran akan makna manusia yang

hakiki dan makna teritori sebagai penyatu. Kesadaran inilah yang melahirkan konsep

humanisme, yang ketika terpadu dengan makna teritori lalu menjadi paham nasionalisme.

Dalam konsep baru yang berkembang ini, manusia dimengeri menurut hakekatnya in

abstracto, tanpa mementingkan ciri dan kondisinya in concreto, Kesamaan sebagai

manusia (dan kesamaan teritori) lalu menjadi tolok penyatu, sedangkan ciri-ciri

pembedaan antar manusia (seperti afiliasi, status pribadi, jenis kelamin atau tingkat usia)

lalu kehilangan arti, interrasi-integrasi sosial yang baru tak ayal mengambil tolok yang

humanistik ini, dan kesadaran nasional pun lalu menjadi penentu pula. Di sini apa yang

disebut the new system of teritorial law secara pasti menggantikan the old system of

personal law. 11

Pertumbuhan struktur sosial yang berasaskan teritorialisme dan perkembangan

kesadaran sosial yang berwarna humanisme merupakan kemudahan-kemudahan yang

mempercepat lahirnya negara-negara nasional dan hukum-hukum nasional di Eropa. 12

Dan itulah yang menjadi kenyataan di Eropa pada abad 18 dan 19. karakteristika final

hukum-hukum nasional Eropa Barat pada saat itu kian terlihat nyata, ialah (1) bahwa

hukum itu di lembagakan demikian rupa sehingga terbedakan secara nyata dari lembagalembaga

lainnya dalam masyarakat, misalnya dari lembaga politik; (2) bahwa hukum

dikelola (demi kepentingan praktis) dan dikaji serta dirawat (untuk kepentingan

akademik) oleh para profesional yang terbilang pakar dibidang masing-masing, dan

karena itu lalu bisa berkembang sebagai suatu sistem informasi dan/atau pengetahuan

yang terorganisasi logis, yang selanjutnya memungkinkan penggunaannya secara malar

dan konsisten; (3) bahwa karena itupun hukum dapat berfungsi sebagai suatu sistem

normatif yang mandiri, yang dapat dilepaskan dan dinetralkan dari kehendak subjektif

manusia-manusia pengelolanya. Dan dengan demikian juga dapat menjamin kepastian

dalam jangka panjang (disebut asas historicity yang menjamin kepastian hukum). 13 Inilah

proses pematangan praktek rule of law, yang dalam sejarah menjadi suatu sistem hukum

yang disebut oleh Nonet dan Selznick – autonomous law dengan segala rasionalitasnya

yang formal 14 .

10

Studi-studi tentang perubahan sosial dengan menganalisis perubahan struktur dan perubahan alam

kesadaran masyarakat hampir selalu ditekankan dalam kajian ilmu-ilmu sosial, Durkheim, Op. Cit.

membicarakan perkembangan organisasi pembagian kerja dalam kaitan-kaitannya dengan perubahan

tipe solidaritasnya, Hebermas mengemukakan tesis bahwa intersaksi antara struktur normatif

(kesadaran moral dan kesadaran hukum ) dan struktur sosial akan menentukan tingkat integrasi

masyarakat. Lihat: Minhael Pusey, Jurgen Habermas (London: Routledge, 1988) Unger,

menggunakan model serupa untuk memperbincangkan “the emergence of bureaucratic law”, dalam

Roberto M Unger, Law in Modern Society (New York: The Free Press, 1976).h. 58 dst.

11

Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of The Western Legal Tradision (Cambridge:

Mass: Harvard University Press: 1983).

12

Berman memerikan dengan cukup rinci dan jelas pertumbuhan organik kedua fenomena sejarah itu,

dengan berbagai variasinya dari negeri ke negeri yang berawal pada abad 12: baca: Harold: J. Berman,

Op. cit. h, 444-445, 464-467, 487-491.

13

Cf: Harold J Berman, Op.Cit, H. 7-9; dan juga Marc Galanter, ”The Modernization of Law”, dalam

Myron Weiner (ed) Modernization: The Dynamics of Growth (New york: Basic Books, 1966). H. 168-

170.

14

Philippe Nonet dan Philip Selznick, Op. Cit. h, 53-72.

131


Antusiasme untuk mentransformasikan sistem hukum ke arah sistem hukum yang

otonom berciri nasional-humanistik dan teritorial semasa revolusi Perancis tampak

bersejajar benar dengan elan perjuangan politik rakyat di negeri itu pada waktu itu yang

melantangkan tuntutan egalite, dan seperti menolak keragaman hukum yang didasarkan

keragaman agama, atau keragaman etnik dan kelas (seperti misalnya yang dijumpai pada

jaman kekuasaan Romawi, ketika iex romanum diberlakukan hanya untuk orang-orang

Romawi, sedangkal iex barbarum berlaku untuk bangsa-bangsa jajahannya). Sejalan

dengan kehendak itu, perkembangan politik hukum saat itu juga menjurus ke kehendak

untuk merealisasi unifikasi hukum dengan keyakinan bahwa hukum nasional tak

mungkin lain dari pada hukum unifikasi.

Unifikasi dan Perkembangan Hukum Nasional di Eropa Barat

Sesungguhnya soal unifikasi bukanlah soal baru dalam perkembangan sejarah hukum

Eropa Barat. Sudah pada awal abad 12 reformasi oleh Paus Gregorius melahirkan hukum

kanonik baru (iusnovum) yang bermaksud menyatukan komunitas Eropa di bawah satu

tertib hukum, ialah tertib hukum kristiani: reformatio ini “berambisi” mengatasi

keragaman hukum yang dikembangkan oleh apa yang disebut Berman “(the) individual

spiritual comunities of bishooprics, local churchs, and monasteries subordinate to tribal

and territorial and feudal units as well as to kings and emperor”. 15 Namun demikian,

unifikasi hukum yang dilandasi solidaritas nasional dari abad 19 mempunyai semangat

lain: laih-alih mengingkari pluralisme yang ada unifikasi kali ini bekerja untuk

menggarap berbagai sistem hukum yang ada itu ke dalam suatu sistem normatif yang

tunggal, berdasarkan substansi atau objek-objek yurisdiksinya, dan bukan berdasarkan

subjek-subjeknya. Kasus tipe apakah yang harus diadili menurut kaidah-kaidah (yang

berasal dari) hukum gereja? Kasus tipe apakah yang harus diadili menurut kaidah-kaidah

(yang berasal dari) hukum raja? Dan kasus macam apa pulakah yang harus diadili

menurut kaidah-kaidah (yang berasal dari) hukum feodal, manorial, atau merkantil?

Demikian selanjutnya. Maka, melalui unifikasi seperti ini, hukum nasional akan tetap

konsekuen pada asasnya sebagai territorial law, dan tak akan menghidupkan kembali

asas personal law, hadirnya pluralisme dalam hidup hukum masyarakat-masyarakat

bangsa di Eropa pada abad itu tidaklah sekali-kali mementingkan unifikasi, tetapi malah

memperkaya sistem hukum nasional yang tengah berkembang. Sebagaimana dikatakan

Berman, “the very complexity of a common legal order contain diverse legal system

contributed to legal sophistication”. 16

Perkembangan hukum-hukum nasional di Eropa Barat sebagaimana dimatangkan

oleh revolusi kaum liberal di Perancis itu penting dikaji, mengingat kenyataan bahwa

kebijakan-kebijakan sosial dan politik negara-negara dari peradaban Barat itu amat

mendominasi percaturan sejarah dunia hingga saat itu. Karena negara-negara itu

menguasai daerah-daerah jajahan yang amat luas di Asia dan Afrika, revolusi dan evolusi

menuju ke hukum teritorial atas dasar prinsip ‘unifikasi hukum untuk seluruh penduduk

15 Harold J. Berman, Op. Cit. h. 69.

16 Ibid, h. 10, Cursif oleh saya. Dalam teks aselinya cursif diletakkan pada kata ‘order’ dan ‘systems’

untuk menekankanarti bahwa sistem (hukum) yang beragam tak menghalangi terwujudnya tertib

(hukum) yang tunggal untuk kepentingan bersama.

132


negeri’ lalu tak hanya akan berhenti dalam batas-batas kawasan Eropa (dan kawasan

hunian baru orang-orang Eropa Barat di Amerika Utara dan Australia) saja. Humanisme

lain di dunia ini berwahanakan kekuasan politik kolonialisme. 17 Maka terjadilah

serangkaian upaya di negeri-negeri jajahan itu apa yang disebut Falanter dengan suatu

istilah yang mengandung celaan, the legal colonization. 18

Pada pertengahan abad 19, ketika pengaruh ide-ide yang dibawakan revolusi

Perancis mulai merata dan memperoleh akses pula dalam proses penetapan kebijakan

kolonial, kebijakan untuk menangani daerah jajahan mulai dirasakan oleh para politisi

kolonial di mana-mana sebagai bagian dari “misi suci orang-orang kulit putih”.

Keberhasilan (Eropa) Barat membangun negara-negara bangsa, dengan hukum nasional

yang terunifikasi dan tersistematisasi secara rasional dari postulat-postulat metayuridik

(atau ideologi humanisme), dicoba direalisasi juga di daerah-daerah jajahan oleh para

penguasa Eropa yang bertanah jajahan. Pada masa itulah dimulai bewuste rechtspolitiek

untuk melaksanakan unifikasi hukum (secara berangsur) untuk seluruh penduduk di

Hindia Belanda, dirintis oleh perencana-perencana seperti Hageman (1830-an) dan secara

lebih moderat juga oleh Scholten van Oud Haarlem (1840-an). Unifikasi ini mengandung

maksud hendak memperluas berlakunya hukum Eropa untuk seluruh penduduk,

berdasarkan suatu asas yang disebut eenheidsbeginsel. 19 Kebijakan serupa juga

dilaksanakan di daerah-daerah jajahan Perancis, Belgia, dan Inggris, baik yang terletak di

Afrika maupun yang terletak di Asia.

Unifikasi berdasarkan asas teritorial denga memberlakukan hukum Barat yang

positif, terkodifikasi secara sistematik dan terkelola secara profesional, dengan prosedur

dan pelaksanaan yang dimaksudkan untuk menjamin kepastian hak itu bahkan juga

terjadi di negara-negara yang tak terjajah secara politik. Jepang, misalnya, meresepsi

hukum Barat itu semasa pemerintahan Meiji Tenno; Turki melakukannya semasa jayajayanya

kekuasaan Kemal Attaturk (suatu proses yang oleh Galanter disebut legal

colonization from within, 20 sekalipun kebijakan “from within” ini lebih didasarkan kepada

pamrih-pamrih yang lebih pragmatik daripada pertimbangan-pertimbangan yang

humanistik). Bahkan pada tahun 1950-an masih juga terjadi transplantasi hukum Eropa

semacam itu melalui serangkaian usaha kodifikasi dan perundang-undangan (ialah ke

Etiopia, suatu negeri yang praktis selama itu terisolasi dan hampir-hampir tak pernah

menjadi sasaran kolonialisme). 21

Tetapi menduplikasi “keberhasilan” Eropa di dan untuk daerah-daerah jajahannya

tidaklah mudah. Kiranya tak salah untuk menyatakan disini bahwa keberhasilan Eropa

adalahkeberhasilan suatu proses sejarah yang tak hanya “alami” akan tetapi

jugaberlangsung dalam suatu jangka waktuyang teramat panjang, melalui perubahan-

17

Politik kolonialisme itu tak selamanya mencerminkan pamrih eksploitai dan pragmatisme yang

serakah. Tefleksi humanisme dan juga motif-motif etis sesungguhnya tercatat juga dalam dokumendokumen

dan arsip-arsip kolonial. Khusus tentang Indonesia, kenyataan tentang ini dapat dikaji a.l.

dalam artiker-artikel yang dihimpun dalam C. Fasseur, Geld En Geweten (Den Haag: Martinus

Nijhoff. 1980), 2 jilid: dan juga J.S. Furnivall, Netrerlands India: A Study of Plural Economy

(Amsterdam: BM Israel, 1976).

18

Marc Galanter, Op. Cit, h, 173.

19

Baca: J. van Kan, Uit De Geschiedenis Onzer Codificatie (Batavia: De Unie, 1927) h. 4-55

20

Marc Galanter, Op. Cit, h 173.

21

Jhon H. Beckstrom, “Transplantation of Legal System: An Early Report on the Reception of Western

Laws in Ethiopia”, The American Journal of Comparative Law, th XXI (1973). No 3,h, 557-583.

133


perubahan mendasar yang berulangkali, yang oleh Berman disebut “revolusi”. 22

Sementara itu apa yang tengah terjadi di daerah-daerah jajahan di Asia dan Afrika itu

bukanlah proses peristiwa yang historik, melainkan rentetan usaha manusia yang rasional

tetapi buru-buru, dalam jangka waktu yang direncanakan terlalu pendek, dan yang pada

saat itu lebih banyak dikuasai oleh imperativa-imterativa ideologi daripada oleh tuntutan

oleh pemahaman yang objektif dan kesadaran yang realistik. Rasionalitas para pemuncak

politik dan para pembuat kebijakan hukum di sini adalah rasionalitas formal yang tegar,

sejalan dengan rasionalitas yang dianut para positivis penganut ilmu hukum murni, dan

bukannya rasionalitas purposif sebagaimana dianut oleh mereka yang mendukung paham

aliran sosiologik dalam ilmu hukum.

Kebijakan Unifikasi di Wilayah Kolonial

Pengalaman transplantasi hukum barat yang dapat dipelajari dari sejarah kolonial

Indonesia. 23 Asas-asas humanitarian yang diintroduksikan dari Eropa mulai mengambil

peranan penting dalam pemerintahan kolonial sejak awal abad 19. Daendels dan Raffles

memperluas wilayah-wilayah di Jawa yang dimasukkan ke dalam kontrol langsung

aparat-aparat pemerintahan kolonial, dan melakukan berbagai reformasi sekalipun

terpaksa berangsur berdasarkan asas-asas keadilan bangsa Eropa. Sekali dua kali

semangat dan usaha mempercepat proses “eropanisasi” sistem hukum kolonial (yang

mengarah ke penyatuan, berdasarkan asas konkordansi untuk memberlakukan hukum

yang berlaku di negeri Belanda untuk seluruh penduduk negeri di tanah jajahan) terjadi

juga. Tetapi berulangkali pula semangat dan usaha itu mereda atau terkekang, bukan

pertama-tama oleh kuatnya perlawanan politik para penentang, akan tetapi oleh karena

pertimbangan-pertimbangan realistik yang akhirnya diambil oleh para penguasa kolonial

mengenai soal konsekuensi pendanaannya. 24 Pada akhirnya, mereka yang mempelajari

22 Harold, J Berman, Op. Cit. Khususnya H. 18-25, ada enam revolusi yang disebut dan dikaji Berman,

ialah reformasi Gregorian (the Papal Revolution) dari abad 12, Reformasi Protestan (yang disebut juga

revolusi Jerman) dari abad 16, Revolusi Inggris (yang berawal dari The Glorius Revolution) dari abad

17. Revolusi Amerika dan Revolusi Perancis dari abad 18, dan Revolusi Rusia (Bolshevik) dari abad

20.

23 Dapat dipelajari a.l. dari sumber-sumber: John Ball, Indonesian Legal History: 1602-1484 (Sydney:

Oughtershaw Press, 1982), Khususnya h, 166-255 dan 231-236; J, W B. Money, Java, or How to

Manage a Colony (London: Hurst & Blackett, 1861), khususnya h. 1-121 pada jilid II; J. van Kan,

Loc. Cit; J. S Furnival, Op, Cit, khususnya h, 257-302; J.F. Hollemn (ed), Van Vollenhoven on

Indonesia Adat Law (The Hague: Martinus Nijhoff, 1981), Khususnya h xxxix-lxvii; dan R Supomo

dan R Djokosutono, Sejarah Politik Hukum Adat, 1848-1928 (Jakarta (?): Djambatan, 1945,

khususnya h, 10-95.

24 Van der Vinne, seorang anggota Raad dan Stat yang berpengaruh, misalnya, sekalipun menyatakan

bahwa penerapan hukum Eropa untuk orang-orang pribumi itu akan merupakan “eene ingrijping in de

rechten, gewoonten en zeden der niet-Ruropeesche bevolking, en eene losschroeving van zoovele naar

gelang van lonatiteit en personen verschillende inrichtingen, bepalingen en costumen in Indie”,

namun demikian sesungguhnya keberatan dia menyetujui rencana penerapan hukum Eropa untuk

orang-orang pribumi terletak pada pertimbanganbahwa hal itu akan menambah beban pekerjaan

kehakiman pada pejabat-pejabat pemerintah dan karena itu akan menurunkan prestasi para pejabat itu

dalam tugas-tugas pokoknya lebih penting, ialah mengawasi pelaksanaan kulturstelsel: (Pernyataan

terkahir ini juga diucapkan oleh ‘Gubernur Jenderal Roshussen (1845-1851). Baca: J. van Kan, Op.

134


sejarah lahirnya Regeringsreglement 1854, khususnya tentang pasalnya yang ke-75, akan

mengetahui kebijakn kompromistis yang diambil, ialah (1) membiarkan (sementara)

berlakunya hukum pribumi sejauh tidak bertentangan dengan asas-asas umum (baca:

Eropa) mengenai kepatutan dan keadilan, untuk kemudian, sejauh diperlukan menurut

kebutuhan, (2) menerapkan hukum Eropa kepada seluruh penduduk negeri (secara

berangsur), melalui wewenang Gubernur Jenderal untuk menyatakan berlakunya

ketentuan-ketentuan tertentu dalam perundang-undangan Eropa untuk penduduk pribumi,

atau melalui lembaga vrijwillige onderwerping yang diberikan kepada orang-orang

pribumi 25

Sekalipun kesulitan dana pemerintah diajukan sebagai alasan utama, lebih-lebih

setelah diundangkannya Compatabileitswett pada tahun 1864 (Ind. Stb. No. 104) yang

menyatakan bahwa anggaran untuk penyelenggaraan pemerintahan Hindia Belanda harus

ditanggung dari pendapatan Hindia Belanda sendiri, namun pada akhirnya yang

mempersulit tumbuh kembangnya hukum dan pelembagaan hukum Eropa di bumi

Indonesia itu bukanlah keterbatasan dana itu. Penyebab lain yang paling utama ialah

kenyataan bahwa di mana-mana budaya lokal yang asli dan belum berubah akan selalu

sulit menopang kelangsungan hidup suatu sistem asing yang ditansplantasikan.

Dasawarsa-dasawarsa selepas tahun diundangkannya Regeringsreglement 1854

menyaksikan betapa jarangnya lembaga vrijwillige onderwerping dipakai orang, yang

menandakan betapa sedikitnya orang bersedia menyeberang untuk memperluas yurisdiksi

hukum Eropa. Kenyataan ini menunjukkan berapa banyakny apenduduk di tanah jajahan

itutetap bertahan untuk memilih hukum dan kebiasaannya sendiri yang berakar pada

budaya suku dan yang ‘hanya’ berlaku dalam kalangan masyarakat-masyarakat lokal

yang tersegmentasi.

Sementara itu, kabijakan unifikasi lewat penerapan secara berangsur bagianbagian

tertentu hukum Eropa pada orang-orang pribumi pun tak selamanya mampu

menimbulkan efek seperti yang diharapkan. Dekrit-dekrit dan keputusan-keputusan tak

begitu saja mengubah kenyataan dan keadaan. Penerapan Kitab Undang-undang Hukum

Pidana (yang semula dirancang untuk negeri Belanda) untuk orang-orang pribumi semasa

masa jabatan Menteri Koloni Fransen van de Putte (1872-1874) tak serta merta

mengubah seluruh konsep penduduk pribumi mengenai apa yang jahat dan karenanya

harus dihukum dan apa pula yang tidak; disini, di dalam praktek peradilan, penafsiran

mengenai apa yang dimaksud wederrechtelijk yang disyaratkan sebagai unsur dalam

setiap perbuatan pidana pun selalu menimbulkan keputusan in concreto yang bervariasi,

sejalan dengan variasi budaya yang dianut para pelaku sebagaimana terpersepsi oleh

cit, h, 33, 43-44; juga A. J. Immink, De Regrerlijka Organisatie van Nederlandsch Indie (Batavia:

Stemberg, 1882)

25 Regeringsreglement 1854 adalah reglemen yang progresif menurut ukuran waktu itu. Kecuali memuat

pasal 75 yang berissi semangatuntuk memodernisasi hukum berdasar tolok-tolok Eropa, reglemen ini

juga memuat 3 pasal yang dengan jelas merefleksikan ide-ide liberal revolusi Perancis, ialah pasal 79

yang menyiratkan asas trias politika. Pasal 88 yang memerintahkan dilaksanakan asas legalitet dalam

setiap proses pemindanaan, dan pasal 89 yang melarang pemindanaan yang mengakibatkan kematian

seseorang secaraperdata. Dalam buku W.F Wertheim, Indonesia Society in Transition (The Hague:

van Hoeve, 1956), h. 58 dituliskan bahwa “though the call for liberty, equality and franternity echoed

but faintly in the Indies, the political structure of the Dutch possesich there was strongly influenced

bay developments in Eropa”.

135


hakim. Pengundangan Ind, Stb. 1863 no. 52 yang mengharuskan individuele contract

sluiting atas dasar prinsip kebebasan berkontrak pun tak serta merta mengubah pola

kebiasaan orang-orang pribumi untuk tak mengikat kerja denan cara menyerahkan

penutupan kontrak-kontrak itu kepada (agar dilakukan saja oleh) kepala-kepala mereka: 26

ketentuan-ketentuan hukum yang termuat dalam staatsblad itu pun tak serta merta

menyebabkan orang-orang pribumi segera memahami asas-asas moral yang terkandung

dalam adagium pacta sunt servanda yang selalu memperkuat daya ikat setiap kontrak itu.

Karena tak cukup ditopang oleh kesadaran hukum masyarakat pribumi setempat

yang resonan dengan hukum yang telah diundangkan, maka dapat dimengerti mengapa

hukum Eropa ini, manakala diberlakukan untuk orang-orang pribumi, selalu terpaksa

ditegakkan dengan paksaan-paksaan eksternal yang lebih keras. Misalnya

dipertahankannya pidana mati dalam hukum kolonial, tetap digunakannya hukuman dera

dengan rotan dimuka umum (sampai tahun 1870-an) dalam perkara-perkara rol, dan

poenale sanctie untuk setiap pelnggaran kontrak yang dilakukan oleh para pekerja

pribumi. Di sini terbukti kebenaran teori bahwa keefektifan kontrol untuk mengendalikan

organisasi-organisasi kehidupan yang berada pada taraf integrasi yang lanjut tidaklah

akan mungkin berhasil manakala perkembangan struktur sosial (d.h.i. organisasi

kenegaraan masyarakat kolonial) tak berseiring dengan perkembangan struktur

normatifnya (d.h.i. moral dan kesadaran hukum masyarakat kolonial). 27 Dalam hubungan

ini menarik juga untuk merujuk ke kesimpulan Seidman, yang diperolehnya dari kajiankajiannya

mengenai masalah transplantasi hukum Inggris ke daerah-daerah jajahan di

Afrika yang dengan ringkas ia sebut “The law of the Nontransferebility of law” 28

Seidman tidak menyebut-nyebut hal budaya atau struktur normatif sebagai

variabel determinan dalam persoalan tak efektifnya hukum asing yang ditransplantasikan.

Ia berangkat dari asumsi dasar mengenai perilaku warga masyarakat, dengan mengatakan

bahwa perilaku hukum seseorang itu akan lebih banyak ditentukan oleh keputusan dan

pilihannya atas berbagai alternatif, dengan menimbang-nimbang mana dari sekian

alternatif itu yang paling menguntungkan atau yang paling sedikit menimbulkan

kerugian. Disini kaidah hukum hanyalah merupakan salah satu saja di antara sejumlah

determinan institusional lain yang akan mempengaruhi keputusannya. 29 Maka, manakala

hukum karena ditransplantasikan ke tengah masyarakat yang berbeda dari masyarakat

aselinya harus bekerja di tengah-tengah lingkung institusional yang berbeda, maka efek

atau pengaruh hukum terhadap pilihan seseorang (ketika harus memilih alternatif

perilaku) patut diduga akan berbeda pula. Maka disini orang dapat menyimpulkan bahwa

hukum yang ditransplantasikan itu tidaklah mungkin diharapkan akan dapat menerbitkan

efek yang sama dengan efek yang dapat ia terbitkan di tempat asal. Maka tersimpukanlah

26 Gov. Best. Tgl.18-10-1858 no. 3 Bibjl. no. 813 bahkan mengkaidahi bahwa kontrak-kontrak itu harus

selalu dalam bentuk tertulis dan didaftarkan ke kantor Residen, dengan ancaman, bahwa apabila hal itu

tidak dilakukan maka kontrak itu demi hukum akan tak sah: tetapi, ‘de praktijk hield zich aan deze

bedoeling niet’. Lihat: Encyclopaedie van Nederlandsch-Indie, Jilid II (1918) h. 360-366, pada entri

‘koeli’.

27 Perhatikan kembali catatan kaki no. 9 yang merujuk ke pikiran Durkheim. Habermas, dan Unger.

28 Robert B. Seidman, The State, Law and Development (New York: St. Martin’s Press 1978). h.29-36.

29 Seidman menyebut determinan ini “factor which affects….. decisions but over which (one) has no

control” Ibid, h, 35, dengan bahasa psikologi, atau ilmu periaku, apa yang disebut determinan di sini

ini disebut dengan istilah ‘reinforcement (factor)’ yang dasar-dasar teorinya diletakkan oleh Skinner

dalam B.F Skinner, Science and Human behavior (New York: MacMillan, 1953).

136


oleh Siedman bahwa hukum itu tidak dapat ditransfer dari bumi daya asing tanpa

membedol seluruh jaringan sistem institurional yang menjadi konteksnya 30 .

Seidman menyimpulkan ‘The Law of The Nontransferebility of Law’nya itu dari

sebuah studi yang ia lakukan tentang transplantasi hukum administrasi Inggris ke daerahdaerah

jajahan di Afrika. 31 Hukum administrasi Inggris yang tumbuh kembang dalam

sejarah nasionalnya sebagai hukum yang bertumpu pada asas rule of law telah

ditransplantasikan ke daerah-daerah yang terbiasa diperintah dengan kekuasaan otokratik.

Pemerintah kolonial pun telah harus bekerja secara otokratik, memerintah dari

kedudukannya di pusat-pusat tertentu karena mengingat situasi luar yang belum dikenal

benar telah terpaksa menerapkan praktek pemerintahan tak langsung. Beroperasi di

kawasan yang kosong dengan institusi-institusi yang memungkinkan rule of law,

pemerintah kolonial menemukan kenyataan bahwa hukum administrasi Inggris kurang

dapat berfungsi secara berarti sebagimana ketika diterapkan di negeri Inggris sendiri,

maka, alih-alih mengupayakan keefektifan hukum administrasi yang resmi ini, pejabat

kolonial mengembangkan pranata dan pola-pola normatif baru yang informal. Pola

informal ini tampil dalam rupa sistem perekrutan pejabat-pejabat kolonial yang “inovatif”

tetapi yang tak secara sengaja direncanakan dan diatur secara formal: ialah bahwa para

pejabat kolonial itu secara diskriminatif hanya direkrut dari satu universitas elit tertentu

saja. Cara demikian itu melahirkan klik-klik kesejawatan informal yang bertumpu pada

budaya kelas atas Inggris, dan melahirkan pula kode-kode yang sekalipun tak pernah

terrumus sebagai hukum yang resmi namun dalam kenyataan selalu dimengerti dan

dijadikan pegangan bertindak oleh para pejabat yang seasal dan seperguruan itu. Institusi

informal ini menurut kenyataannya malah sangat fungsional untuk memutar roda

pemerintahan dalam lingkungan yang pernuh otokratisme itu.

Di sini juga Seidman ingin juga menunjukkan bahwa pemerintah kolonial Inggris

di tanah-tanah jajahannya di Afrika itu hanya dapat berfungsi dengan baik kalau tidak

lagi mengakui rule of law, melainkan rule of man, dan memang demikian kenyataannya

yang nonretorik, yang dalam kenyataannya telah diupayakan oleh The Colonial Service

bukanlah menegakkan the rule of (the English) law melainkan the rule of men. Maka

dapatlah dimengerti mengapa pemerintah kolonial Inggris ini mementingkan sistem

perekrutan dan pengembangan karakter para personilnya: tujuannya hanyalah

mengembangkan pemerintahan yang baik lewat upaya mengembangkan apa yang disebut

good man. 32 Yang dicari adalah tokoh-tokoh yang memiliki karakter sebagai seorang

English Gentleman, yang bisa dipercaya akan selalu dapat bertindak dan membuat

kebijakan-kebijakan situasional menurut keadaan setempat yang amat bervariasi, dan

yang sebagian besar mungkin malahan tak terduga. 33

30 Seidman mengembangkan suatu model untuk menggambarkan hubungan seluruh jaringan sistem

institutional itu dengan perilaku para pelaku hukum, baik yang berkedudukan sebagai pemegang peran

dalam masyarakat, maupun yang berkedudukan sebagai pembuat hukum dan sebagai hakim pembuat

keputusan. Keseluruhan jaringan itu ia sebut ‘arena of choice’ atau juga ‘field of social forces’, lihat

:Robert B Seidman, Op, Cit, h, 69-79: atau, lebih terurai di Robert B Seidman, “Law and

Development: A General Model”, Law And Society Review, Th VI (1972) no, 1, h, 126-154.

31 Robert B. Seidman, “ Administrative Law and Legitimacy in Anglophonic Africa: A Problem in The

Reception of Foreign Law”, Law and Society Riview , Th, IV (1970), no. 1h. 161-204.

32 Ibid, juga diuraikan ringkas dalam Robert B, Siedman, Op. Cit. (1978), h. 38-46..

33 Tentang masalah bekerjanya hukum formal yang telah baku dan semula dimaksudkan untuk

merealisasi kebijakan unifikasi di tengah-tengah situasi kolonial yang amat beragam, juga atas dasar

137


Kebijakan Hukum Hindia Belanda

Apa yang dijumpai pemerintah kolonial Inggris di Afrika sebagaimana dilaporkan

Seidman sesungguhnya dijumpai pula oleh pemerintah kolonial Belanda, yang pada saat

itu harus bekerja di bawah ketentuan-ketentuan Regeringsreglement 1854. Kesadaran

akan kenyataan adanya pluralisme budaya, dan kenyataan bahwa lingkungan institusional

pribumi sulit diubah untuk memudahkan resepsi hukum Eropa, untuk sementara telah

meredakan niat pendukung kebijakan universalis, bahwa hukum Eropa akan dapat

diterapkan dimana saja dengan efek yang sama baiknya dengan ketika diundangkan

untuk masyarakat Belanda di Eropa. Setelah gerakan pemisahan kekuasaan sesuai dengan

ide trias politika, mencapai hasilnya pada tahun 1870-an, dan peradilan negara untuk

orang-orang pribumi (Landraad) menurut ketentuan tak lagi akan dijalankan oleh para

pejabat pemerintahan, tampak tanda-tanda bahwa proses politik kolonial akan lebih

menekankan soal penyiapan good men dan good gevernment yang diharapkan dapat

“membimbing dan mendidik” orang-orang pribumi dari pada menekankan usaha-usaha

mencarikan good law (menurut tolok ukur Barat untuk dibebankan ke masyarakat

pribumi). 34 Proses ini menampak nyata pada dasawarsa-dasawarsa yang bersamaan

dengan dasawarsa surutnya pengaruh Fransen van de Putte, yang sebagai seorang

politikus liberal yang berpengaruh selalu mendesakkan kebijakan universalis untuk

segera memberlakukan hukum Eropa untuk semua golongan penduduk di daerah

jajahan. 35

Akhir abad ke 19 menyaksikan kebijakan politik kolonial yang hendak

menekankan terlebih dahulu upaya-upaya pembenahan birokrasi pemerintahan dan

peradilan: ini adalah suatu upaya unifikasi formal menuju ke suatu tertib pengendalian

yang tunggal dan sentral, sesuai dengan prinsip-prinsip kenegaraan modern. 36 Pada

beberapa dasawarsa berakhirnya abad 19 inilah terjadi penggiatan usaha pemerintah

kolonial untuk menjadikan apa yang dinamakan inlandse hooffden bisa fungsional di

dalam struktur sosial-politik dan moral pemerintahan Hindia Belanda: secara sistematis

para bupati dan bawahannya di Jawa mulai digarap, dari wujudnya semula sebagai

pengalaman Afrika, dapatlah dirujuk: Max Rheinstein, “Problems of Law in The New Nation of

Afrika”, dalam Clifford Geertz, Old Societies And New States (New York: The Free Press, 1965), h.

220-246.

34 Pada tahun, 1878 tokoh anti-Revolutionaire Partij di Negeri Belanda, Abraham Kuyper.

Mengintroduksi ide ini dalam tulisannya yang berjudul “Onze Program” untuk program perjuangan

partainya. Seruannya: “geen exploitatie noch kolonisatie, maar voogdij I” baca selengkapnya dalam

C.Fasseur, Op. Cit, Jilid I, h, 184-185.

35 Pendirian van de Putte ini, dan perkembangannya, dapat disimak antara lain dalam Parlementaire

Redevoeringenvan I. D. van de Putte (Schiedam: Roelants. 1872), 2 jilid. Oposan kaum universalis ini

adalah kaum partikularis, seperti antara lain Barron van hoevell dari kelompok liberal humanitarian,

yang berpendapat bahwa hak-hak asasimanuia juga harus dijamin untuk orang-orang pribumi, dan

sesungguhnya hak-hak itu hanya dapat dijaga dan tetap terlindung kalau dibiarkan saja berada di adat

kebiasaan lokal: lihat Billie Mulherin, The Development of Dutch Adat Law Study with Relation to

Land Tenures: Nineteenth Century Java. (Tesis Master Belum dipublikasikan, University Queensland,

1976) h, 182.

36 Sumber bahan untuk kajianyanglebih mendalam: A.D.A de Kat Angelino, Staatkundig beleid en

Bestuurzorg in Nederlandsch-Indie (s’-Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1931).

138


penguasa feodal yang bersetia kepada raja menjadi pengreh praja yang bisa bekerja untuk

kepentingan kolonial. 37 Mereka mulai digaji dari kas negara, dan pemasokan yang tidak

berdasarkan peraturan pemerintah (umumnya berupa pungutan in natura, sering berupa

rodi) mulai dipelajari dan ditinjau kembali. 38 Para pejabat Eropa yang direkrut untuk

mengisi jabatan-jabatan pemerintahan kolonial, baik kolonial, baik sebagai

bestuurambtenaar maupun sebagai rechtsambtenaar, harus pula dididik secara khusus

dan lebih baik. Pendidikan khusus untuk maksud itu didirikan di Lieden (1864, tak

beroperasi antara tahun 1891-1902), Delft (1892-1902), dan Utrecht (1925). Dalam masa

pendidikannya, pejabat-pejabat itu tidak hanya harus mempelajari hukum dan tata

pemerintahan akan tetapi juga harus mempelajari bahasa, adat kebiasaan, dan lembagalembaga

agama rakyat pribumi di daerah-daerah jajahan. 39

Dari ketiga pusat pendidikan itu, peranan Leiden tercatat paling besar, dan baru

kemudian lewat kontroversi yang panas disaingi oleh Utrecht. 40 Karena Rijksuniverstiteit

Leiden adalah pusat pemikiran liberal yang menganut garis politik etik dalam menangani

urusan koloni, maka tidak memberikan arah dan bentuk pada kebijakan-kebijakan

kolonial di bidang pemerintahan dan hukum. Akan tetapi, secara cukup mengejutkan,

Leiden ternyata tidak bisa sejalan dengan rencana orang-orang resmi di pemerintahan

untuk meneruskan politik unifikasi hukum substantif yang selama ini telah agak tertunda.

Orang-orang Leiden itulah (kususnya C. van Vollenhoven, dan kemudian juga B. ter

Haar Bzn) yang menggagalkan upaya-upaya untuk kolonial. Orang-orang Leiden

mempertahankan dualisme atau pluralisme, dan kodifikasi hukum yang akan

diberlakukan secara menyeluruh tanpa mempertimbangkan perbedaan kelembagaan, adat,

dan kepercayaan penduduk telah ditentangnya berulangkali. 41 Lewat tangan dan pikiran

orang-orang Leiden ini pulalah pertama kali Snouch Hurgronye, dan kemudian van

Vollenhoven suatu kenyataan diungkapkan bahwa orang-orang pribumi memiliki

hukumnya sendiri yang cukup penting untuk diperhatikan dan cukup potensial untuk

37 Uraian mengenai hal ini dapat diikuti dalam Heather Sutherland, The Making of A Bureaucratic Elite:

The Colonial Transformation of The Javanese Priyayi (Singapore: Heinemann, 1979).

38 Lihat laporan studi ini a.l. dalam : F. Fokkens, Eindresume van het bij Besluit van de Gouverneur-

General van Nederlandsch-indie van 24 Juli 1888 no. 8, Bevolen Onderzoek Naar de Verplichte

Diensten op Java en Madura (Batavia: 1901-1903). 2 jilid.

39 A.A.J. Warmenhoven, “De Opleiding van Nederlandse Bestuurambtenaren in Indonesia” dalam S.L.

vander wal (ed), Berturen Overzee (Franeker: Wever, 1977).h, 12-41.

40 Kontroversi antara Leiden dan Utrecht ini berlangsung antara tahun 1924-1932 ketika kelompok

konservatif, dengan tokohnya F.C. Gerretson, menyatakan tak puas denagn cara Lieden menyiapkan

para pejabat kolonial dan pendirian-pendirian politik yang dikembangkan. Sebagai tandingan

Gerretson mendirikan Fakultas Indolog di Utrecdht dengan bantuan biaya para usahawan minyak yang

beroperasi di Hindia Belanda, sehingga fakultas ini dikenal dengan nama Olie faculteit. Uraian lebih

lanjut dapat dibaca di Emile Henssen, Gerretson. Leidsche Ideologie En Indische Realiteit (Leiden:

brosur no 22 Vereniging voor Staatkundete Leiden, 1923).

41 Rencana-rencana unifikasi yang ditentang Vollenhoven dan pengikut-pengikutnya ini dibuat berturutturut

oleh Kabinet Kuyper (1904) sebagaimana dikoreksi dengan amandemen Idsinga ( 1906). Oleh

Pleyte (1919, khususnya mengenai hal pemilikan tanah), dan oleh Cowan (1923). Perlawanan van

Vollenhoven dapat dibaca dalam karangan-karangannya “Geen Juristenrecht voor den Inlander”, Het

Adatrecht van Nederlandsch-Indie, jilid III (Lieden: E.J. Brill, 1918), h, 22-59, terbit pertama kali di

Xxe Eeuw (Maret 1905); De Indonesiers en zijn Grond (Leiden: E.J. Brill, 1919); dan “juridisch

confectiewerk: Eenheidsprivaatrecht voor Indie”, dalam Op. Cit. (1918), h. 719-744 terbit pertamakali

di Koloniale Studien Th. IX (1925), no 1.

139


dikembangkan, ialah hukum adat’. 42 Peranan Leiden menjadi kian tak dapat diabaikan

ketika puluhan mahasiswa dari kalangan elit pribumi mulai memanfaatkan kesempatan

belajar ke negeri Belanda, dan banyak diantara mereka suka memilih Leiden sebagai

tempat belajar ilmu hukum, indologi, dan ilmu susastra. Umumnya mereka berasal dari

keluarga-keluarga ningrat atau priyayi/menak, memasuki pendidikan tinggi Belanda dan

tujuan merintis karier di bidang pemerintahan atau kehakiman, namun banyak di antara

mereka yang kemudianmenjadi tokoh-tokoh intelektual dalam pergerakan-pergerakan

nasional, yang tentu saja gampang berkecenderungan untuk memilih dipertahankannya

hukum adat untuk golongan pribumi dari pada meresepsi hukum asing yang

ditransplantasikan dari Eropa, (dengan ataupun tanpa modifikasi). Ketika

Rechtshogeschool (RHS) didirikan di Jakarta (waktu itu bernama Batavia) pada tahun

1924, warna Leiden mendominasi sekolah tinggi ini, gagasan-gagasan yang diajarkan di

Verenigde Faculteiten der Geleerdheid en der Letteren en Wijsbegeerte Rijksuniversiteit

Leiden terbias juga di RHS, karena hampir semua guru besar yang mengendalikan

sekolah tinggi di Batavia ini adalah orang-orang Leiden. 43

Manakala van Vollenhoven dari belakang mimbarnya di Leiden berperanan besar

dalam menghidupkan ide tentang eksistensi dan potensi hukum adat untuk menjaga

kesejahteraan hidup bangsa-bangsa pribumi, ter Har yang “turun kelapangan” telah

berhasil mengoperasionalkan hukum adat lewat peradilan-peradilan negara yang

diselenggarakan khusus untuk memeriksa perkara-perkara orang-orang pribumi (disebut

Landraad). Pada tahun 1930-an, banyak landraad sudah mulai diketuai oleh hakimhakim

banyak diantaranya pribumi yang tahu benar bagaimana menghargai hukum adat,

dan paham benar bagaimana menemukan asas-asas hukum adat yang hidup di masyarakat

untuk seterusnya diterapkan sebagai keputusan-keputusan yang mengikat. Lewat cara ini,

hukum adat memperolah bentuknya formal (sebagai hukum pengadilan negara), dan

seterusnya tersistematisasi lewat yurisprudensi, serta disiarkan secara luas lewat Indische

Tijdschrift van Het Recht. Ter Haar amat berjasa dalam proses ini, dan disadari atau tidak

ia telah mengembangkan dan merawat hukum adat lewat cara yang dikenal dalam sistem

commom law. 44 (dan tidak lewat cara kodifikasi menurut tradisi hukum kontinental yang

sebenarnya lebih disarankan vanVollenhoven). 45

42 Pengakuan umumnya diberikan kepada van Vollenhoven. Baca F.D.E, “Prof, Mr. Cornelis van

Vollenhoven als ontdekker van Het Adatrech”, Bijdragen tot De Taal, Land-en Volkenkunde van

Nederlandsch-Indie, Th. XC (1933) hlm. 1-41 Von Benda-Beckman menulis bahwa (atas jasa rintisan

van Volenhoven) selama 4 dasawarsa pertama di abad 20 ini tak ada negara dimanapun juga yang

mampu menyamai Belanda dalam hal keberhasilannyamenghimpun jumlah bahan etnografi hukum:

Frans von Benda-Beckman, :”Rechtsantropologie in Nederland”, Sociologische Gids, Th. XXVIII

(1981), h. 297-400.

43 Resink mencatat bahwa guru-guru Leiden dan RHS mempunyai pengaruh besar pada

pandanganpolitik nasionalis para mahasiswanya yang pribumi, dan banyak dari mahasiswa ini ternyata

berperanan besar dalam Konggres Pemuda pada tahun 1928; bukan barang kebetulan kalau Sumpah

Pemuda itu juga mengikrarkan pentingnya hukum adat untuk kehidupan dan kesatuan bangsa. Baca:

G.J. Resink, “Rechtshoogeschool, Jongereneed, Stuw’en Gestuwden”, Bijdragen tot De Taal-Land-en

Volkenkunde van Nederlandsch-Indie Th. CXXX (1973) hlm 427-449. Banyak guru bersar dari RHS

juga menjadi anggota organisasi De Stuw yang menyokong ontvoogdij politiek, dan dengan demikian

berlawanan dengan menghadapi pergerakan politik orang-orang pribumi. Baca mengenai hal ini : E. B.

Locher Scholten, “De Stuw, Tijdstekening en Teken Des Tijds”, Tijdschrift voor Geschiedenis, Th.

LXXXIV (1971), H. 36-65.

44 Dinyatakan pertama kali oleh Prof. Mr Djokosoetono bekas murid ter Haar lewat komunikasi lisan

kepada salah seorang mahasiswanya, Mr. Soemarno P. Wirjanto; Mr, soemarno P Wirjanto

140


Tantangan Kebijakan Hukum Paska Kolonial

Demikianlah situasinya anno 1942, ketika pemerintah Hindia Belanda harus

mengakhiri kekuasaan politiknya di Indonesia, dan anno 1949 ketika pemerintahan

Belanda harus mengakui kedaulatan Republik Indonesia. Hukum teritorial yang

berkembang sebagai suatu sistem tunggal dan siap pakai untuk rujukan seluruh nasion

belumlah terwujud. Van Vollenhoven dan ter Haar boleh dituduh sebagai biang

kegagalan unifikasi hukum; tetapi hingga eksponen-eksponen yang ikut mencegah

terjadinya legal colonization seperti apa yang terlanjur terjadi di negara-negara Afrika.

Tetapi apa yang menggembirakan pada masa kolonial tidaklah selamanya terasakan

demikian pada masa kemerdekaan. Hukum adat yang menjadi perlambang ketahanan

bangsa Indonesia menghadapi ofensi dan penetrasi hukum dan budaya Eropa kini mulai

dipertanyakan kemampuannya untuk berfungsi sebagai struktur normatif yang melandasi

struktur sosial-politiksuatu nasion baru yang berwatak pasca-suku.

Di tengah ter Haar dan murid-muridnya, hukum adat telah berhasil memenuhi

fungsinya sebagai hukum yang dapat dipakai di peradilan-peradilan negara yang modern.

Ter Haar dan murid-muridnya juga telah berhasil menjaga perkembangan dan

pertumbuhan institusi-institusi penunjang peradilan menurut hukum adat, seperti

misalnya dalam ihwal profesionalisasi pengadilan hukum adat, perawatan literatur dan

studi-studinya, metodologi penelitiannya, dan sebagainya. Selewat era ter Haar, pola

kerja yang tersusun menurut tradisi common law Anglo Saxon (yang diam-diam dipakai

ter Haar) tak banyak disadari dan diketahui orang. Lebih terlatih untuk bekerja dalam

pola civil law Continental, upaya mengangkat hukum adat yang berakar pada budaya

suku ke taraf nasional pasca-suku condong hendak dikerjakan orang lewat proses

perundang-undangan. Dan usaha demikian lebih sejalan dengan alur yang ditunjukkan

van vollenhoven tampaknya tak lebih mudah. Maka orang pun masih selalu saja berkutat

dengan kehendak dan cita-cita, dan tidak segera terjun ke proses-proses yang lebih

operasional.

Dalam konteks kehidupan nasional, dorongan kearah unifikasi hukum yang telah

bermula pada masa penjajahan memang telah memperolah kekuatan baru. Apabila pada

era kolonial unifikasi hendak dijalankan menurut hukum Eropa, (yang ditentang van

Vollenhoven dengan alasan bahwa serasa tak adil kalau hukum golongan minoritas

diterapkan untuk yang berjumlah mayoritas), maka kini hukum golongan mayoritas yang

akan dipakai modal untuk merealisasi unifikasi hukum. Tetapi hukum adat adalah hukum

lokal yang dalam bentuk awalnya lebih banyak mencerminkan perkara-perkara

masyarakat agraris daerah tropis. Mengkodifikasikan hukum adat untuk keperluan

nasional akan menghadapkan orang pada suatu kesulitan: di tengah masyarakat nasional

yang mengalami proses perubahan yang pesat, dan ruang lingkup operasional yang tak

hanya lokal tetapi juga global, mengidentifikasi dengan rasionalitas yang formal tentang

mana yang adat dan hukum adat, dan mana pula yang asing atau belum teradat, acapkali

tidaklah mudah. Malahan, keharusan untuk berulah demikian itu boleh dibilang sudah

mengatakan hal itu kepada saya dalam suatu pertemuan pribadi di Yogya pada tanggal 15-1-1975

sewaktu diselenggarakannya Seminar “Hukum Adat dan Pembinaan Hukum Nasional”.

45 C. van Vollenhoven, Een Adatwetboekje voor Heel Indie (Leiden: E.J. Brill, 1910).

141


tidak relevan lagi. Mengidentifikaasi kebutuhan hukum yang selalu berusaha secara

dinamik, sejalan dengan derap pembangunan dan perubahan-perubahan dalam struktur

sosial-ekonomi yang diakibatkannya, akan nyata lebih relevan. Sementara itu, seandainya

yang akan dikodifikasikan adalah hukum yang lebih statik, ialah bagian hukum yang

bersangkut paut dengan kehidupan moral masyarakat yang lebih mendasar (seperti yang

mengenai bidang hukum keluarga dan waris), unifikasi pun tidaklah mungkin akan segera

bisa dicapai. Rasionalitas formal dalam kebijakan menyusun hukum nasional memang

sudah waktunya digantikan dengan rasionalitas yang lebih purposif.

Hukum adat, sebagaimana hukum rakyat pada umumnya, sebenarnya memiliki

kekuatannya dalam wujud realitanya sebagai pola perilaku (pattern of actual behavior).

Pengkodifikasinya dan dengan demikian juga pengubahannya menjadi pola untuk

mengatur perilaku (pattern for behavior) akan menghilangkan kekuatan dinamiknya.

Sebenarnya ter Haar itulah orangnya yang telah berhasil memodernisasi hukum adat

hanya dalam ihwal forum dan fungsinya, namun tetap menyerahkan modernisasi (dalam

arti pemutakhiran nilai) substansinya pada pengalaman masyarakat sendiri. Tetapi, apa

yang telah dirintis ter Haar utnuk memfungsikan hukum adat dalam konteks kolonial

menurut aliran realisme sayang sekali! Kini tak lagi terjamah oleh tangan-tangan

profesional. Para yuris profesional sekarang ini tak bisa memahami kenyataan bahwa

hukum adat (dalam konteks nasional sekalipun) sebenarnya hanya akan menemukan

penakatnya kalau diperlakukan sebagai common law menurut konsep legal realism, dan

tidak sebagai hukum kodifiksi yang dirawat berdasarkan konsep analytical

jurisprudence. 46

Kodifikasi dan unifikasi memang dapat saja dilakukan, akan tetapi celah

perbedaan akan selalu terkuak lebar antara apa yang dikaidahkan dan apa yang terwujud

sebagai perilaku aktual. Pengalaman dengan upaya mengunifikasikan hukum tanah dan

hukum perkawinan telah membuktikan hal itu. Sehubungan dengan hal itu, akhir-akhir

ini banyak pemikiran dan kenyataan yang terungkap bahwa hukum tak selamanya

mampu memenuhi fungsinya sebagai penata kehidupan masyarakat. Akan gantinya, di

dalam masyarakat akan selalu didapati apa yang disebut self-regulating mechanism yang

bekerja secara informal namun otonom. Sekalipun informal, mekanisme-mekanisme ini

acapkali dapat juga berfungsi sebagai penyelesai-penyelesai sengketa, dan/atau sebagai

pemulih situasi tertib pada umumnya. 47 Dalam situasi yang masih diwarnai pluralisme,

hukum nasional yang lebih memberikan peluang mekanisme-mekanisme lokal untuk

berfungsi kiranya akan dapat dianjurkan. Situasi plural masyarakat kolonial masihlah

tetap berlanjut pada mayarakat nasional dewasa ini: kebijakan yang realistik dalam hal

46 Tiadanya tradisi peradilan yangdapat bekerja atas dasar konsep common law, dan kehendak untuk

selalu mengembangkan sistem hukum sebagai suatu sistem normatif yang logis dan terpositifkan

dalam wujud sistem perundang-undangan, dengan fungsi hakim sebagai penemu dan bukan sebagai

pencipta hukum, telah menimbulkan kesulitan ketika pada tahun 1960 Mahkaman Agung menerbitkan

surat edaran untuk menyatakan bahwa Burgerlijk Wetboek hanya berlaku sebagai pedoman. Surat

edaran yang sebenarnya memungkinkan hakim berinovasi dengan hukum-hukum baru dalam kerangka

disiplin pemikiran konseptual sistem common law telah menimbulkan kegelisahan dan ketidakpastian

pola, dan para hakim pun justru lalu mereaksinya secara negatif; lihat; Daniel S, Lev, “The Lady an

The Banyan Tree: Civil Law Change in Indonesia”, American Journal of Comparative Law, Th. XIV

(1965),h, 282-307.

47 Sally F. Moore, “Law and Social Change: The Semi-Autonomous social Field as An Appropriate

Subject of Study”, Law And Society Review, Th. VII (1973). No. 4. h. 719-746.

142


unifikasi hukum tentulah harus mempertimbangkan kenyataan mengapa unifikasi pada

masa kolonial tak pernah berhasil; dan kegagalan itu tak selalu bersebab pada kuatnya

pertimbangan politik-ideologik yang salah, akan tetapi juga acapkali karena sebab-sebab

yang lebih objektif. 48

48 Sementara pihak malah berpendapat bahwa hukum kolonial yang sering mendesakkan unifikasi itu tak

selalu dilandasi motif untukmemecah belah; sedangkanhukum nasional yang berlamban-lamban untuk

tak segera merealisai unifikasi tak selamanya mengganggu kesatuan-dan persatuan nasional, stabilitas

politik efesiensi pemerintahan, ataupun pertumbuhan ekonomi: John Ball, The Struggle for Nationl

Law in Indonesia (Sydney: University of Sydney, 1986). h. 38.

143


14

PERKEMBANGAN HUKUM DAN PERKEMBANGAN BISNIS

Dari Status ke Contract

Dalam perkembangan kehidupan yang berlanjut-lanjut setakat -- dari realitanya

yang baru, ialah yang nasional dan modern-- tampak nyata bahwasanya hukum dan

bisnis berkembang secara berseiring dalam suatu hubungan yang komplementer. Hukum

telah berkembang sebagai suatu tatanan dan sistem, dari fungsinya yang sebatas untuk

memenuhi kebutuhan komunitas-komunitas lokal ke fungsinya yang baru sebagai

pengontrol ketertiban kehidupan bermasyarakat dan bernegara pada skala-skalanya yang

nasional. Sementara itu apa yang disebut bisnis telah pula berkembang dari pola-pola

kegiatannya yang semula lokal (dalam pasar-pasar yang kongkrit) ke pola-pola

kegiatannya yang amat siap untuk berdinamika di kancah-kancah yang ruang lingkup

nasional, atau bahkan juga yang beruanglingkup global (dalam pasar-pasar yang kian

bersifat abstrak).

Perubahan kancah sosial yang mensyarati perubahan-perubahan kehidupan di

bidang hukum dan bisnis sebagaimana dikemukakan oleh Henry Maine hampir satu

setengah abad yang lalu. Menurut Maine, perubahan yang terjadi dalam kehidupan --dari

kehidupan yang lokal-agraris ke kehidupan yang nasional-industrial-- itu pada hakikatnya

adalah suatu perubahan besar yang membuyarkan organisasi kehidupan lama yang

tersusun berdasarkan askripsi status-status untuk digantikan dengan organisasi kehidupan

baru yang lebih tersusun berdasarkan kontrak-kontrak yang dibuat oleh dan untuk para

warga sendiri. Secara ringkas Maine menyebutkan perubahan transformatif seperti itu

dalam satu pernyataan from status to contracts. Perubahan yang demikian itu

memungkinkan para warga masyarakat di dalam organisasi kehidupannya yang kemudian

menentukan sendiri secara bebas posisi hak dan kewajibannya di hadapan warga-warga

yang lain dengan memastikannya lewat kontrak-kontrak; tidak lagi tertetapkan tanpa

dapat dicabar oleh askripsi-askripsi tradisi, yang konon-konon “tak akan lekang di panas

dan tak bakalan lapuk di hujan”.

Perubahan pola-pola hubungan antar-manusia dalam organisasi kehidupan

sebagaimana dipaparkan di muka itu pada hakikatnya adalah perubahan yang tertengarai

tak cuma sebagai perubahan sosial, akan tetapi juga sebagai perubahan sosial, akan tetapi

juga sebagai perubahan hukum. Organisasi-organisasi sosial lama – yang berskala dan

berformat lokal – tertata sempurna menurut hukum tradisi, sedangkan transformasinya

akan menjurus ke bentuk organisasi-organisasi kehidupan baru yang – dalam skala dan

formatnya yang nasional – akan terpola berkat aktivitas-aktivitas kontraktual para warga.

Terbebaskan dari pasungan tradisi yang selama ini mengusung para warga di dalam

status-status dan pola-pola interaksional antar-status yang secara normatif bersifat baku,

kini dalam organisasi kehidupan yang baru itu para warga menjadi berkebebasan untuk

mengikatkan diri secara kontraktual ke dalam berbagai hubungan, atau juga untuk

mengakhiri ikatan-ikatan itu.

Kebebasan seperti itulah yang dalam ilmu dan ajaran hukum disebut “kebebasan

berkontrak”. Ide atau ideologi berikut praktik “kebebasan berkontrak” tersebut itu tak


ayal lagi tentu saja memarakkan kehidupan bisnis industrial yang tengah berkembang di

dalam suasana ekonomi urban yang liberalistis-kapitalistis di Eropa Barat, di bawah

kontrol kaum kelas tengah pada masa itu. “Kebebasan berkontrak” memungkinkan ribuan

pelaku ekonomi, baik yang terbilang kaum elit maupun yang tergolong massa pekerja,

untuk melepaskan diri dari kontrol kaum feodal yang selama ini menguasai kehidupan

komunitas-komunitas pertanian. “Kebebasan berkontrak” memungkinkan massa pekerja

yang berasal dari kalangan para hamba dan para ulur di desa-desa meninggalkan tuantuannya

yang menguasai tanah-tanah pertanian, untuk kemudian mencari kerja dan

mengadu nasib ke kota-kota yang tengah diramaikan oleh pembangunan industri dan

bisnis-bisnis penunjangnya. Tak pelak lagi, “kebebasan berkontrak” telah memungkinkan

para usahawan yang bermodal dan bergerak di bidang-bidang bisnis nonpertanian dengan

gampangnya merekrut pekerja-pekerja yang semula --menurut hukum yang lama-- harus

berposisi sebagai abdi-abdi di bawah ayoman (baca: kontrol!) kaum feodal.

Tak jelas apakah dalam perkembangan sosial yang transformatif --dari yang lokal

ke yang nasional-- dari abad yang lalu itu tuntutan dunia bisnis industrial itulah yang

menyebabkan terjadinya perubahan-perubahan di dunia hukum (yang merefleksikan

perubahan struktural dari dunia normatif from status to contracts) itu, ataukah sebaliknya;

bahwa perubahan-perubahan dalam institusi-institusi hukum itulah yang memungkinkan

maraknya dunia bisnis. Akan tetapi, jelas atau tak jelas, yang pasti adalah bahwa institusi

bisnis dan institusi hukum berubah secara berbareng, berkembang dan dikembangkan

untuk saling menopang dan saling menunjang secara fungsional. Dalam perkembangan

itu, merespons dunia bisnis yang menghendaki terjaminnya kepastian-kepastian demi

terealisasinya rencana-rencana yang rasional, hukum di bawah pengelolaan kaum

profesionalnyapun tak ayal pula lalu mengembangkan dua doktin pokok. Ialah, yang

pertama, doktrin positivisme yang menetralkan hukum dari sembarang nilai keadilan

yang sangat relatif, dan yang kedua doktrin bahwa kontrak (hukum in concreto!) diakui

berkekuatan setara undang-undang (hukum in abstracto!) bagi para pihak.

Sistem hukum yang dikembangkan di seputar konsep kontrak dalam hubunganhubungan

privat antar-warga (yang kini diharapkan akan bisa secara bebas bergerak di

dunia bisnis industri dan/atau niaga itu nyata sekali kalau mencenderungkan diri ke

paham dan kebijakan privatisasi atau individualisasi hukum. Sifat-sifat yang

publikrechtelijk menjadi kabur dan tereduksi sekali. Dalam sistem hukum yang demikian

itu --ialah yang nyata dikenali sebagai sistem hukum yang liberal-- peran pejabat-pejabat

pemerintah dan pejabat-pejabat publik lainnya tak akan lebih dari apa yang disebut

sebagai peran watchdog. Dalam peran peran seperti itu, tugas para pejabat yang berposisi

di ranah publik --tak akan lebih dan tak akan kurang-- hanyalah sebagai pengawal yang

bertugas menjaga lancarnya kerja mekanisme pasar secara alami, dan baru boleh turun

tangan guna melakukan intervensi-intervensi yang bersifat publikrechtelijk manakala

bekerjanya mekanisme pasar terbukti terganggu.

Hukum dan Sistem Ekonomi

Perubahan sosial from status to contracts dengan sistem hukumnya yang ikut

terubah menjadi amat kondisional bagi perkembangan bisnis liberal di Eropa Barat pada

zamannya Henry Maine sebagaimana dipaparkan di muka itu tentu saja tidak begitu saja

bisa berlaku untuk menjelaskan perkembangan-perkembangan di bagian-bagian benua

lain di abad yang lain. Perubahan-perubahan besar di abad 20, sekalipun tetap

memperlihatkan arah perkembangan from old communities (yang berskala lokal) ke new

159


state (yang berskala nasional), namun nyata terlihat dan tercatat betapa liberalisme di

dalam kehidupan bisnis yang terlalu memuliakan kebebasan berkontrak telah mengalami

kritik yang hebat dan modifikasi yang cukup mendasar. Di banyak negeri --khususnya di

negeri-negeri berkembang yang membangun dirinya di atas puing-puing kekuasaan

kolonial-- ekonomi nasional tidaklah dikembangkan menurut hukum keniscayaan

mekanisme pasar yang impersonal melainkan menurut hukum negara yang berfungsi

mengimplementasikan rencana-rencana pembangunan pemerintah. Di sini market

economy akan cenderung ditinggalkan, dan planned economy akan cenderung dipilih

sebagai gantinya.

Fungsi hukum di dalam sistem market economy jelas berbeda sekali dengan

fungsi hukum di dalam sistem planned economy itu. Kebebasan berkontrak tentu saja tak

akan dapat lagi dikukuhi penuh-penuh, sehingga aktivitas ekonomi dan aktivitas bisnis

pada dasarnya lalu tak lagi banyak dikuasai oleh kaidah-kaidah hukum yang

privaatrechtelijk, melainkan yang publiekrechtelijk. Di sini hukum cenderung akan

dipakai sebagai pemberi kewenangan-kewenangan baru kepada pemerintah (dan segenap

aparatnya), atau juga sebagai pemberi legitimasi-legitimasi pada setiap tindakan

pemerintah (dan segenap aparatnya) itu.

Maka hukum itu kini tak lagi bisa memperlihatkan sikapnya yang murah hati

untuk selalu berkemampuan menjamin kebebasan individu-individu warga masyarakat

yang penuh prakarsa untuk membuat kontrak-kontrak guna menciptakan berbagai

hubungan baru atau pula untuk memodifikasinya. Kalaupun kebebasan itu toh masih

terakui ada, dalam praktik nanti hukum itu akan banyak lebih didayagunakan untuk

mambuat intervensi-intervensi guna mengubah arah atau efek kegiatan-kegiatan

individual itu. Intervensi begini ini bisa dilakukan di bidang apapun, baik yang bisnis

(seperti misalnya di ranah penanam modal) maupun yang nonbisnis (seperti misalnya di

ranah pembangunan keluarga sejahtera). Dapat dimengerti mengapa dalam kerangka

kebijakan dan program-program planned economy inilah mulai dikenalnya doktrin baru

dalam ilmu hukum dan ajaran hukum, ialah doktrin baru dalam ilmu hukum dan ajaran

hukum, ialah doktrin law as a tool of social engineering, sekalipun sebenarnya doktrin ini

berasal dari ide liberal Pound, yang mengajari para hakim agar peka pada perubahanperubahan

yang perkembangan-perkembangan (bukan pengembangan-penganbangan

alias pembangunan!) sosial yang terjadi, dan mampu menyesuaikan keputusankeputusannya

pada perkembangan-perkembangan sosial-ekonomi yang terjadi.

Diterimanya doktrin law as/is a tool of social engineering di negeri-negeri

berkembang yang menganut tradisi Civil Law (seperti Indonesia dewasa ini)

sesungguhnya akan bermakna secara implisit diterimanya ide sentralisasi kontrol

terhadap seluruh bidang kehidupan --baik yang bisnis maupun yang nonbisnis--

bersarakan hukum. Di sini regulasi akan berganda-ganda, sampaipun bercenderung ke

taraf terjadinya overregulation terhadap hampir seluruh aspek kehidupan masyarakat

bangsa, sampai-sampai gampang timbul kesan bahwa hukum itu kini tidak lagi memiliki

kedudukan supremasi, melainkan sudah terdegradasi cuma sebagai instrumen kontrol di

tangan pemerintah (yang sudah terlalu terobsesi pada suksesnya pembangunan). Maka

asas rule of the tak lagi banyak dipahami dalam praktik, dan terdistorsi menjadi suatu

realita rule (of the ruler) by law.

Dari Old Status ke New Status

160


Dalam planned economy berikut segala konsekuensinya sebagaimana telah

dipaparkan di muka itu, para pelaku ekonomi tanpa ayal lagi akan terpersepsi dan

termaknakan dalam konsep-konsep tak lebih cumalah sebagai pelakon-pelakon belaka.

Para pelakon ini --baik yang konsumen maupun yang produsen-- haruslah bisa bermain

dan berperan secara loyal, menuruti apa yang telah diperintahkan oleh suatu skenario

besar (yang secara resmi dan sah telah diundangkan sebagai “rencana pembangunan”).

Para pelaku ekonomi itu kini ini bukanlah lagi individu-individu atau badan-badan swasta

yang --seperti pada masa liberalisme dulu itu-- secara bebas dan mandiri bisa dan boleh

membuat keputusan-keputusan dan tindakan-tindakan ekonomi atas dasar

pertimbangannya sendiri yang rasional. Alih-alih demikian, para pelaku ekonomi itu kini

ini akan diorganisir dan dikontrol langsung oleh pemerintah (eksis sebagai BUMN-

BUMN), entah pula yang diprakarsai oleh warga masyarakat namun yang mau tak mau

harus dan akan ditaruh di bawah kontrol pemerintah (eksis sebagai koperasi-koperasi).

Maka dalam perkembangan seperti itu, yang terjadi bukanlah transformasi

kehidupan from status to contracts seperti yang ditunjukkan Maine, melainkan perubahan

format from old status (as ascribed by local traditions) to new status (as assigned by

national laws). Namun demikian, betapapun rasionalnya planned economy itu sebagai

suatu model, tidak banyaklah penguasa-penguasa di negeri-negeri yang sedang

berkembang itu sesungguhnya yang sanggup merealisasi dan mengimplementasi ideologi

planned economy itu secara konsekuen. Sekalipun melalui manuver-manuver politik

seluruh sistem pembuatan dan penegakan hukum dapat dikuasai, dan rulling by law tanpa

banyak kesulitan dapat dilaksanakan, akan tetapi langkanya sumberdaya (khususnya

modal dan informasi) yang dapat dikerahkan dari dalam negeri telah menghadapkan

pemerintah-pemerintah di negeri-negeri yang sedang berkembang ini kepada kenyataankenyataan

ekonomi dan idiom-idiom bisnis yang nyata sekali kalau liberal.

Tak pelak lagi, kompromi-kompromi mesti dilakukan dan sebagian dari regulasiregulasi

--khususnya yang berkenaan dengan bisnis yang padat modal dan padat

informasi, dengan ketergantungan yang kuat pada kekuatan-kekuatan eksternal-- mulai

terpaksa dilonggarkan. Deregulasi-deregulasi mulai menyelingi regulasi-regulasi, dan

hukum pun kini tak lagi hanya difungsikan sebagai sarana kontrol melainkan juga --atas

dasar pertimbangan yang tak lagi ideologik melainkan pragmatik-- sebagai sarana untuk

mengendurkan kontrol. (Sementara itu, di bidang kehidupan sehari-hari yang nonbisnis,

di mana kompromi-kompromi dengan berbagai kekuatan luar tak sekali-kali terasa

diperlukan, regulasi-regulasi by law (atau mungkin saja juga by pseudo-law) tetap saja

berlangsung terus dengan amat bandelnya).

Tantangan Global:

Memasuki millenium ketiga Masehi, kehidupan bisnis diramalkan banyak orang

akan tak lagi beruang-lingkup cuma sebatas skala dan formatnya yang nasional. Banyak

ramalan memprakirakan bahwasanya kehidupan umat manusia di abad-abad mendatang

itu --di bidang apapun, khususnya di bidang bisnis pascaindustrial-- akan terus

mengembang dalam skala dan formatnya yang kian regional atau bahkan global. Modal

dan informasi, dan bahkan juga manusia-manusia pekerjanya, --seperti yang gampang

dikatakan oleh Appadurai-- akan kian tak lagi gampang dikurung dan dikontrol (dengan

regulasi-regulasi hukum nasional macam apapun!) dalam batas-batas suatu negara belaka.

Pelaku-pelaku ekonomi dan bisnis akan kian berwawasan profesional dan transnasional,

dan tidak lagi membatasi diri pada wawasannya yang nasional sebagai warga suatu

161


negara (yang dengan penuh afeksi harus selalu bersedia menaati apa saja yang telah

direncanakan dan diperintahkan oleh para pejabat politik, yang minta dikenali sebagai

pengemban kekuasaan negara).

Perkembangan transformatif dari yang nasional ke yang global --meneruskan

perkembangan yang bermula dari abad yang lalu, ialah perkembangan dari yang lokal ke

yang translokal-nasional-- diramalkan akan terus berlangsung, tidak hanya dengan

keniscayaannya yang tinggi namun juga dengan laju yang kian bersicepat. Dalam

kenyataan perkembangan eksplosif yang boleh dikiaskan sebagai big bang itu, bak

hendak mancabar perkembangan pada lingkup nasional yang cenderung implosif, banyak

ahli meramalkan bahwa hukum nasional akan tak banyak punya banyak daya lagi untuk

menjangkau dan mengontrol kehidupan bisnis yang sudah bersifat multinasional (dengan

operasi-operasinya yang bersifat transnasional) dan berskala global itu.

Dalam perkembangan yang kian banyak berlangsung di zone-zone netral yang

tengah lepas dari kontrol-kontrol pemerintah nasional --dan karena itu juga sedang

“vakum tanpa ada kekuasaan supra macam manapun” seperti itu-- tak pelak lagi

organisasi-organisasi kegiatan manusia yang tak hendak berafiliasi dengan kepentingan

nasional yang sempit (tak hanya yang bergerak di bidang bisnis dalam wujudnya sebagai

multinational atau transnational corporations, akan tetapi juga yang banyak bergerak di

bidang politik, sosial ataupun budaya sebagai nongovernment organizations) akan

berkesempatan untuk marak. Regulasi-regulasi menurut kaidah-kaidah hukum yang

diundangkan atas wibawa penguasa-penguasa sentral tak akan banyak bisa berfungsi lagi.

Akan gantinya, begitu menurut ramalannya, apa yang disebut Dezalay dengan lex

mercatoria (ialah hukum transnasional yang terwujud sebagai hasil hubungan

interaksional yang terwujud sebagai hasil hubungan interaksional antar-aktor dalam

aktivitas pasar global) akan terbukti lebih fungsiaonal.

Peran para konsultan hukum yang profesional, dengan kemampuannya sebagai

hired gun untuk membuat penyelesaian-penyelesaian yang kreatif dari kasus ke kasus,

diramalkan akan menggeser dan mengungguli peran para legislator dan para hakim yang

berkhidmat dalam sistem hukum nasional suatu negeri tertentu (yang karena itu acapkali

terbukti kurang dapat membebaskan diri dari kepentingan politik para pejabat yang

duduk dalam jajaran eksekutif). Proses-proses yang terjadi barangkali saja bersejajar

benar dengan apa yang pernah diobservasi oleh antropolog Sally Falk-Moore, sekalipun

antropolog wanita ini tak hendak merujuk ke kasus-kasus yang transnasional, melainkan

yang subnasional. Apakah hasil observasi Falk-Moore ini? Ialah, bahwa dalam setiap

situasi yang bisa terbebas atau terbebaskan dari sembarang kontrol kekuasaan hukum

nasional yang berlanjut-lanjut, selalulah muncul di situ terjadinya suatu self-regulating

mechanism yang otonom, yang sungguh fungsional juga sifatnya, dan tak sekali-kali

terbukti hanya akan menimbulkan peristiwa anarki, yang pada gilirannya hanya akan

mengundang kekacaubalauan belaka.

162


15

MASALAH PLURALISME DALAM SISTEM HUKUM NASIONAL

Dari Old Societies, ke New State

Perkembangan hukum nasional di mana-mana berlangsung berseiring dengan

perkembangan kekuasaan negara-negara bangsa. Tak pelak lagi kenyataannya memang

demikian, karena apa yang disebut hukum nasional itu pada hakekatnya adalah hukum

yang kesahan pembentukan dan pelaksanaannya bersumber dari kekuasaan dan

kewibawaan negara. Tatkala kehidupan berkembang ke dalam skala-skala yang lebih

luas, dari lingkar-lingkar kehidupan komunitas lokal (old societies) ke lingkar-lingkar

besar yang bersifat translokal pada tataran kehidupan berbangsa yang diorganisasi

sebagai suatu komunitas politik yang disebut negara bangsa yang modern (new nation

state), kebutuhan akan suatu sistem hukum yang satu dan pasti (alias positif!) amatlah

terasanya. Maka gerakan ke arah unifikasi dan kodifikasi hukum terlihat marak disini,

seolah menjadi bagian inheren proses nasionalisasi dan negaranisasi serta modernisasi

yang amat berkesan mengingkari eksistensi apapun yang berbau lokal dan tradisional.

Namun apa yang disebut lokal dan tradisional itu sesungguhnya berumur lebih

tua, dan lebih mengakar dalam sejarah, dari pada apa yang nasional dan modern itu.

Hukum setempat – sekalipun tak tertulis dan tak memiliki ciri-cirinya yang positif –

adalah sesungguhnya hukum yang lebih memiliki makna sosial dari pada hukum yang

terwujud dan bersitegak atas wibawa kekuasaan-kekuasaan sentral pemerintahpemerintah

nasional. Dibandingkan hukum nasional yang state law itu, hukum lokal yang

folklaw itu memang tak mempunyai struktur-strukturnya yang politik, namun kekuatan

dan kewibawaannya memang tidak tergantung dari struktur-struktur yang politik itu

melainkan imperativa-imperativanya yang moral dan kultural. Maka dalam bingkaibingkai

kesatuan. Politik kenegaraan yang satu dan bersatu dalam konteks-konteksnya

yang nasional, tetap tertampakkanlah pluralitas dan keragaman yang kultural dalam

konteks-konteksnya yang lokal dan subnasional. Tak pelak lagi, di negeri-negeri yang

berkultur bhineka namun yang tunggal dalam kehidupan berbangsa dan bernegara (lewat

berbagai ikrar dan pernyataan tekad!) eksistensi hukum nasional – yang

memanifestasikan nasionalisme politik – itu selalu menghadapi masalah pluralisme

hukum-hukum lokal yang memanifestasikan kesetiaan-kesetiaan dan kebutuhankebutuhan

lokal.

Folk Law versus State LawSesungguhnya institusi negara nasional itu merupakan

invensi dan sekaligus juga bagian dari pengalaman sejarah bangsa-bangsa Eropa.

Pengalaman ini terpelajari dan kemudian tertiru tatkala bangsa-bangsa Eropa itu tak

hanya bertindak sebagai penjajah-penjajah melainkan juga menampilkan diri sebagai

“guru-guru” berbagai bangsa di tanah-tanah jajahannya. Konsep negara bangsa yang tak

hanya bersifat translokal akan tetapi juga teritorial, dengan sarana penertibnya yang

disebut hukum nasional yang diunifikasikan dan dikodifikasikan, serta merta menjadi

tertiru dan dicoba direalisasi di negeri-negeri Timur ini tatkala bangsa-bangsa terjajah ini


pada suatu ketika menjadi merdeka dan menentukan nasibnya sendiri dalam suatu

kehidupan bernegara. Akan tetapi, adakah model negara-negara bangsa yang Eropa itu

dapat begitu saja ditiru dan diduplikasi untuk menyelenggarakan kehidupan berbangsa

dan bernegara di negeri-negeri Asia dan Afrika? Dapatkah model negara bangsa Eropa

yang bertumpu pada suatu kesatuan kultur yang homogen diduplikasi begitu saja untuk

membangun satuan kehidupan yang ternyata berkultur plural dan karena itu juga akan

mencuatkan masalah pluralitas dalam ihwal hukum-hukum subnasion yang kini harus

eksis di tengah cita-cita kesatuan itu?

Masalah pluralitas hukum sebagai akibat pluralitas kultur lokal yang subnasion

memang tak demikian terasa dalam pengalaman perkembangan nation state di Eropa

pada masa 1-2 abad yang lalu. Dalam pertumbuhan negara-negara nasional di Eropa

Barat, hukum yang “dibuat” dan diundangkan oleh organisasi negara sebagai hukum

nasional memang hukum yang pada substansinya dan pada esensinya sama atau tak jauh

berbeda dengan kaidah-kaidah lokal. Ketika Napoleon mengundangkan 3 kitab hukum

pada awal abad 19 di Perancis, misalnya, isi ketiga kodifikasi yang disiapkan oleh sebuah

Panitia Negara itu sebenarnya tak lain dari pada hasil perekaman kembali kaidah-kaidah

sosial yang secara de facto telah berlaku dan dianut oleh masyarakat-masyarakat lokal di

negeri itu. Dengan demikian, bagi rakyat menaati kaidah-kaidah hukum yang

diundangkan itu adalah sama saja dengan menaati kaidah-kaidah yang selama ini telah

diakui berlaku dalam kehidupan sehari-hari. Di sini substansi kedua kategori kaidah itu –

yang folklaw dan yang state law – tidaklah banyak berbeda. Maka anggapan hukum

bahwa “setiap orang dianggap mengetahui isi setiap undang-undang negara”, dan bahwa

“tak seorang pun boleh mengelak dari hukuman hanya dengan dalih bahwa ia tak

mengetahui hukumnya” (igniratio juris), tidaklah akan menimbulkan keberatan apa-apa

di Perancis itu.

Halnya menjadi amat berbeda ketika hukum Perancis yang dikodifikasikan itu

akan diterapkan di Jerman dan di Austria tatkala kekuasaan Napoleon berekspansi ke

seluruh penjuru benua Eropa dengan maksud ikut mengekspansikan hukum kodifikasinya

itu. Jerman dan Austria memiliki tradisi kaidah hukum rakyatnya sendiri – yang tumbuh

dan berkembang menurut sejarah – dan yang tentu saja berbeda dari kaidah-kaidah sosial

dan kaidah adat masyarakat Perancis yang telah dikodifikasikan itu. Menerima kodifikasi

hukum Perancis yang asing itu dengan demikian akan berarti menerima kaidah-kaidah

yang bersumber dari kekuasaan negara (yang waktu itu berkehendak meresepsi hukum

Perancis), yang kandungan normatifnya ternyata berbeda dari kandungan normatif

kaidah-kaidah sosial yang dianut masyarakat setempat. Eugen Ehrlich, seorang sarjana

Austria pada masa itu, menyatakan bahwa pada waktu itu dapat disinyalir bahwa Hukum

Negara (yang diambil dari Perancis itu) amat berbeda dari hukum yang dianut rakyat di

pegunungan-pengunungan Austria dalam kehidupan sehari-hari. Hukum yang tertera di

kitab-kitab nyata berbeda dengan hukum yang hidup (the living law) yang dianut rakyat

dengan segala keyakinannya di tengah masyarakat. Pengalaman Austria itu telah

mendemonstrasikan bahwa sesegera ranah jurisdiksi hukum negara yang formal dan

positif itu memasuki ranah kultural yang berbeda, sesegera itu pula masalah pluralisme

kultural pada masyarakat-masyarakat setempat akan bermula.

165


Pengalaman Austria yang diutarakan di muka itu pernah pula dialami oleh

Indonesia (yang waktu itu masih bernama Hindia Belanda, suatu daerah jajahan

Belanda). Ketika pada pertengahan abad 19 sampai awal abad 20 ini pemerintah Hindia

memutuskan untuk memberlakukan hukum perdata Belanda (yang telah dikodifikasikan

menurut model hukum kodifikasi Napoleon itu), reaksi-reaksi timbul dengan kerasnya

dari beberapa kalangan sarjana Belanda yang berwawasan sosiologik dan historik. Van

Vollenhoven mencanangkan pendiriannya yang berbunyi “geen juristenrecht voor de

Inlanders” (tidak akan ada hukum yang cuma dimengerti pakar-pakar hukum bisa

diterapkan untuk rakyat pribumi yang dalam kehidupannya sehari-hari telah memiliki

tatacara hukumnya sendiri). Lebih pantaslah kiranya apabila hukum rakyat (yang oleh

van Vollenhoven dan Snouk Hurgronje pendahulunya disebut “hukum adat” itu) direkam

dan dipelajari dulu untuk kemudian dikodifikasikan untuk memedomani tindakantindakan

hukum rakyat itu sendiri.

Penerus van Vollenhoven, ialah ter Haar dan para muridnya yang belajar di

Sekolah Tinggi Hukum di Jakarta (yang pada waktu itu bernama Rechtshogeschool te

Batavia) mulai bekerja di lapangan untuk mencatat kaidah-kaidah sosial (adat)

komunitas-komunitas dengan sanksi-sanksi. Hasil-hasil kerja di lapangan itu dicatat dan

diterbitkan dalam buku-buku dan majalah-majalah hukum, dan acapkali (walaupun tidak

diresmikan sebagai kodifikasi) dipakai sebagai rujukan oleh hakim-hakim pengadilan

negeri yang mengadili perkara-perkara antara orang-orang pribumi. Berkat perjuangan

van Vollenhoven dan ter Haar serta para penerusnya itu, pada jaman Hindia Belanda itu

hukum negara yang diterapkan (oleh badan-badan yudisial pemerintah kolonial) menjadi

tidak – atau tidak banyak – menyimpang dari hukum yang hidup di tengah-tengah

masyarakat.

Dari uraian-uraian yang dipaparkan di muka itu terkesanlah bahwa hukum negara

yang tertulis di kitab-kitab dan dokumen-dokumen – yang dulu disebut hukum kolonial

dan yang kini disebut hukum nasional – itu tidak selamanya mencerminkan hukum rakyat

yang hidup dan dianut rakyat setempat di dalam kehidupan sehari-harinya. Tidak

dipahami hukum negara oleh rakyat yang berbagai-bagai itu terkadang bukan pula

disebabkan oleh ketidaksadarannya melainkan juga sering karena ketidaksediaannya.

Kenyataan seperti itu sesungguhnya mencerminkan pula telah terjadinya apa yang disebut

cultural gaps bahkan mungkin juga cultural conflict. Isi kaidah yang terkandung dalam

hukum negara dengan yang terkandung dalam hukum yang dianut rakyat tidak hanya tak

bersesuaian satu sama lain melainkan juga bahkan acapkali bertentangan.

Ambisi Unifikasi Hukum Nasional dan Konsekuensinya

Pengalaman “mendamaikan” isi kandungan hukum antara hukum yang diberi

sanksi negara dengan hukum rakyat (atau sebut saja kaidah-kaidah sosial yang

tersosialisasi dan diyakini oleh warga masyarakat-masyarakat lokal) sebagaimana

diperoleh pada jaman kolonial – dan sedikit banyak boleh dibilang sukses -- itu ternyata

justru sulit dilaksanakan pada zaman kemerdekaan. Pluralitas hukum rakyat yang diakui

berlaku sebagai living law berdasarkan paham partikularisme pada zaman kolonial

tidaklah mudah diteruskan pada zaman kemerdekaan. Cita-cita nasional untuk

“menyatukan” Indonesia sebagai satu kesatuan politik dan pemerintahan telah

bercenderung untuk mengabaikan hukum rakyat yang plural dan lokal-lokal itu untuk

166


diganti dengan hukum nasional yang diunifikasikan dan tak pelak juga dikodifikasikan.

Kebijakan hukum nasional ditantang untuk merealisasi cita-cita menfungsikan kaidahkaidah

sebagai kekuatan pembaharu, mendorong terjadinya perubahan dari wujud

masyarakat-masyarakat lokal yang berciri agraris dan berskala-skala lokal ke kehidupankehidupan

baru yang lebih berciri urban dan industrial dalam format dan skalanya yang

nasional (dan bahkan kini juga global).

Karena perubahan cita-cita itu acapkali bermula dari cita-cita para pemegang

kendali kebijakan pemerintah, sedangkan kesetiaan warga masyarakat pada umumnya

(khususnya dari lapisan bawah yang kurang terdidik secara formal) lebih terlanjut ke

nilai-nilai dan keyakinan-keyakinan yang dikukuhi secara konservatif selama ini di dalam

komunitasnya, maka terjadilah tegangan yang terasa saling memaksa antara pemerintah

beserta para elit pendukungnya dengan lapis-lapis masyarakat awam. Pengendali

kebijakan negara mencita-citakan perubahan ke arah pola kehidupan yang baru, modern,

industrial dan berkesetiaan nasional; sedangkan masyarakat awam yang pada umumnya

cenderung konservatif untuk lebih banyak menyuarakan suara ragu akan manfaat dan

kebajikan perubahan itu. Kenyataan memang membuktikan bahwa (misalnya!) sesegera

kepemilikan tanah atau pengelolaan hutan tidak lagi diakui bertumpu pada legitimasi

hukum adat yang hukum rakyat, melainkan harus disumberkan kesahannya pada hukum

nasional, sesegera itu pula banyak warga masyarakat yang tahunya cuma hukumnya

sendiri yang lokal itu menjadi terancam kesulitan untuk kemudian kehilangan banyak

hak.

Banyak kebijakan yang tertuang dan dipositifkan ke dalam banyak perundangundangan

nasional yang berbeda dengan kelaziman-kelaziman yang telah diadatkan

dalam hukum rakyat. Perhatikan juga misalnya di bidang pranata perkawinan tentang

kedudukan isteri terhadap suami. Menjelang era industrialisasi, pembangunan yang

dikembangkan pemerintah mengundang (atau mengharuskan?) pula partisipasi kaum

wanita. Tak pelak lagi kedudukan wanita dalam masyarakat harus diangkat terlebih

dahulu bersanksikan hukum perundang-undangan nasional agar dapat segera bersejajar

dengan kedudukan pria. Dilindungi oleh hak-hak yang dijamin oleh hukum negara, kini

wanita-wanita (misalnya!) tak akan mudah diceraikan begitu saja, tak mudah dimadu

begitu saja, dan tambahan lagi tak akan boleh dikawini atau dikawinkan dalam usia yang

masih terlalu muda (dan yang karena itu akan merampas kesempatan mereka untuk maju

lewat pendidikan). Hak dan kedudukan wanita yang baru sebagaimana diberikan oleh dan

di dalam hukum seperti yang resmi diciptakan oleh pemerintah itu nyata kalau tak akan di

dapati dalam hukum atau kaidah sosial yang dianut rakyat awam selama ini. Perundangundangan

negara demikian mengundang alternatif baru, yang dengan sanksi hukum

negara malahan dipandang sebagai satu-satunya kaidah yang harus dituruti dan ditaati

semua warga masyarakat tanpa kecualinya. Akan tetapi adakah alternatif yang baru ini

selalu dapat memenuhi kebutuhan hukum rakyat setempat dan karena itu juga dapat

mengundang kesetiaan dan kesediaan untuk selalu menaatinya?

Hukum negara yang tak bersesuaian dengan hukum rakyat seperti itu tentu saja acapkali

condong untuk tak akan dipilih rakyat, atau kasarnya terkadang malah akan memperoleh

perlawanan dari bawah. Sekalipun hukum negara itu ditopang oleh sanksi yang

167


dilaksanakan secara terorganisasi oleh organisasi eksekutif, namun karena pada

umumnya hukum negara ini kurang dikenal atau dipandang kurang menguntungkan

masyarakat luas, maka hukum negara ini condong untuk terabaikan begitu saja. Dalam

prakteknya, misalnya dalam hal adanya undang-undang mengenai soal “bagi hasil” yang

menghakkan tidak lagi 2 untuk pemilik tanah dan 1 untuk penggarap, melainkan 1 untuk

pemilik tanah dan 1 untuk penggarap, warga masyarakat di desa-desa akan tetap saja

membagi hasil dengan cara 2 banding 1, dan para penggarap inipun sering tak hendak

mencoba protes dengan merujuk ke hukum negara (mungkin karena tak mengetahui hakhak

baru ini, atau mungkin juga merasa asing dan tak tahu cara merealisasi hak-haknya

yang baru itu. Warga-warga masyarakat, sebagai misal lain, akan tetap memandang benar

bahwa pria harus tetap berkemudahan apabila terpaksa menceraikan istrinya seperti harihari

yang lalu sebagaimana yang telah diajarkan, atau untuk tetap bisa mengawini 2-3

wanita sesuai dengan kemungkinan yang telah diberikan oleh adat dan agamanya (asal

adil!) dan tak mau peduli dengan apa yang telah dibatas-bataskan oleh hukum negara,

atau juga untuk mengawinkan anak-anak perempuannya sekalipun sekalipun masih

berumur 12-13 tahun.

Menghadapi kenyataan seperti ini, sanksi hukum negara seakan-akan kehilangan

legitimasinya dan kehilangan pula daya keefektifannya. Persoalannya memang bukan lagi

berupa pelanggaran hukum oleh seorang dua orang yang tak berkesadaran hukum (yang –

kalau saja demikian – tentunya akan dikoreksi dengan penjatuhan sanksi terhadapnya.

Persoalannya yang paling mendasar adalah persoalan keyakinan dan kesadaran hukum

rakyat yang merujuk ke perangkat budaya yang berbeda dari postulat yang diambil

sebagai premisa kebijakan negara. Maka, pada hakekatnya yang tengah dihadapi ini

adalah persoalan konflik budaya dalam suatu masyarakat nasional yang berkeadaan plural

dalam soal budayanya, sekalipun satu dalam makna politik dan pemerintahannya.

Tak pelak lagi, masalah yang dihadapi oleh pemerintah di Indonesia dewasa ini

akan amat berbeda dengan apa yang pernah dihadapi oleh sarjana-sarjana yang

bersemangat nasionalisme pada zaman pemerintahan Hindia Belanda, yang ketika itu

berserempak menjadi penganjur-penganjur dipertahankannya hukum adat – yang berarti

juga mempertahankan kemajemukan – untuk menghadapi hukum Belanda. Halnya juga

berbeda dari apa yang dialami Napoleon pada awal perkembangan unifikasi hukum

nasional di Perancis. Persoalannya justru lebih mirip persoalan konflik hukum di Austria

sebagaimana telah dilaporkan Ehrlich pada waktu yang lalu. Maka, persoalan demikian

itu jelas kalau memerlukan penyelesaian berstrategi jangka panjang: bukan

mengutamakan pemaksaan dengan penerapan sanksi-sanksi yang tegas, melainkan

mengutamakan usaha mensosialisasikan “hukum baru yang nasional” itu melalui

aktivitas-aktivitas berencana yang disebut penyuluhan. Aktivitas seperti ini tentulah

bertujuan tunggal, ialah terbangkitnya kesadaran hukum yang baru. Upaya seperti ini tak

pelak harus dipandang juga sebagai bagian dari aktivitas pendidikan politik dan

pembangunan budaya baru yang bertaraf nasional daripada yang berformat subnasional.

Tantangan Kini dan Masa Datang

Tetapi mungkinkah? Lagi pula, mudahkah? Bukankah mengajarkan sesuatu

pemahaman baru itu juga berarti mengajak orang melupakan ajaran yang lama, dan justru

168


elajar melupakan itu yang sebenarnya lebih sulit? Tidakkah akan lebih realistik dan arif

untuk membiarkan saja terwujudkannya kemajemukan pada tataran lokal --yang karena

itu lebih terintepretasi dan bergayung sambut dengan budaya hukum rakyat setempat--

sekalipun tetap mencita-citakan kesatuan pada tataran nasional? Tidakkah anjuran

kebijakan untuk to think nationally, but to act locally patut dipertimbangkan kembali di

sini?

Sesungguhnya penyuluhan-penyuluhan yang dilakukan oleh pejabat-pejabat

aparat pemerintah dewasa ini bertujuan tak hanya sekedar mengkhabarkan hukum-hukum

baru kepada masyarakat, melainkan lebih jauh dari pada itu. Ialah kaidah-kaidah baru itu

penting tidak cuma agar diketahui melainkan juga mesti diperhatikan agar seseorang

tidak mengalami kesulitan di tengah kehidupan bernegara yang diupayakan tertib pada

tataran nasional ini. Ditunjukkan dengan berbagai pengalaman bahwa hukum negara

memang bisa diabaikan dan tidak perlu diketahui atau diperhatikan selama seseorang tak

hendak terlibat dengan atau ke dalam kehidupan bernegara, atau tak hendak memerlukan

fasilitas bantuan jasa aparat pemerintah negara. Kewajiban yang diharuskan hukum

negara kepada setiap warga untuk mencatatkan kelahiran anak atau pernikahan yang

dijalani, misalnya, dapat saja diabaikan untuk sementara; akan tetapi begitu sang anak

sudah memerlukan sekolah, atau isteri memerlukan pengakuan sah guna memperoleh

(misalnya!) tunjangan, maka akan mulailah timbul kesulitan sebagai akibat

pengabaiannya pada ketentuan kaidah hukum negara selama ini.

Sekalipun dalam pengembangan hukum nasional dewasa ini pemerintah berposisi

ofensif, ditunjang oleh struktur dan personil pemerintahan atau organisasi eksekutif yang

kuat, namun upaya-upaya untuk menyadarkan rakyat agar segera meresepsi hukum

negara (untuk tidak secara berterusan bersikukuh secara konservatif pada hukum lokalnya

saja) bukannya akan serta-merta akan mudah. Merekayasa budaya dan mengubah

keyakinan serta perilaku sekelompok warga masyarakat memang merupakan tugas berat

dan berjangka panjang. Pada akhirnya semua upaya itu adalah juga upaya menumbuhkan

kesadaran berbangsa dalam suatu kehidupan bernegara bangsa dan untuk berkesetiaan

baru: tidak lagi mengutamakan masyarakat-masyarakat suku setempat akan tetapi

mengutamakan masyarakat baru yang disebut masyarakat nasional yang “dari Sabang

sampai Merauke, dan dari pulau Miangas sampai ke pulau Rote” itu. Sekali lagi harus

dikatakan di sini bahwa upaya seperti itu tidak akan mudah. Manakala dalam kehidupan

berbangsa dengan bersaranakan hukum nasional itu kepentingan dan kebutuhan hukum

masyarakat-masyarakat lokal justru kurang terpenuhi, sedangkan hukum-hukum lokal

yang tertulis terbukti selama ini tidak hanya murah akan tetapi juga terasa lebih

melindungi kepentingan-kepentingan setempat, maka selama itu kesadaran yang lama

itulah yang akan lebih kuat bertahan.

Yang masih juga harus diingat dan dipikirkan pada masa ini adalah kenyataan

bahwa kini – berbeda dengan zaman awal pertumbuhan negara-negara nasional di Eropa

– kehidupan pada tataran nasional bukanlah satu-satunya alternatif yang hendak

mengatasi kehidupan yang lokal itu. Kini kehidupan telah kian marak dalam formatformatnya

yang global, seolah menawarkan alternatif baru yang tak cuma hendak

mengatasi kehidupan yang lokal melainkan juga yang nasional. Dalam suasana

kehidupan yang kian terasa menuju ke suasana one world, different but not divided

dewasa ini, terjadilah suatu paradoks bahwa yang lokal tak akan kunjung terancam mati

(sebagaimana yang terkesan akan terjadi demikian dalam suasana yang nasional dan

169


modern (serta anti-tradisi itu dalam prakteknya), melainkan hidup kembali untuk koeksis

sebagai alternatif yang dapat pula dipilih dalam kehidupan ini. Tatkala terbukti bahwa

selama ini modernisme – dan dengan demikian juga hukum nasional yang konon modern

itu – tak mampu memecahkan seluruh persoalan kemanusiaan, tak hanya apa yang global

(dengan semangat postmodernismnya) melainkan juga yang lokal (dengan tema-tema

premodernismenya) berani bangkit untuk menawarkan alternatif dalam kehidupan

budaya, sosial, politik, ekonomi dan hukum kepada umat manusia.

Manakala dalam kehidupan berskala global ini yang akan pertama-tama terwujud

adalah suatu global society yang akan membebaskan jutaan manusia dari ikatan-ikatan

aturan hukum nasional yang berhakekat sebagai mekanisme kontrol di tangan penguasapenguasa

negara, dan bukan suatu global state, maka otonomi-otonomi pengaturan pada

skala mikro “untuk kalangan sendiri” boleh diramalkan akan lebih banyak terjadi.

Adjudikasi-adjudikasi oleh badan-badan peradilan yang terikat untuk merujuk ke hukum

(negara) nasional diramalkan akan banyak mundur, untuk lebih sering tergantikan oleh

cara-cara penyelesaian yang lebih luwes. Hukum serba baku yang dibuat oleh kekuasaankekuasaan

sentral diramalkan --sekalipun dalam rentang waktu yang tak mudah

dikatakan-- akan kian berkurang, sedangkan kesepakatan-kesepakatan kontraktual de

novo akan lebih banyak dilakukan. Kalaupun ada pihak ketiga yang terpaksa diundang

untuk menyelesaikan sengketa-sengketa yang timbul dari kontrak-kontrak itu, maka

badan-badan arbitrase akan cenderung lebih banyak dipilih daripada penyelesaianpenyelesaian

lewat badan-badan peradilan nasional.

Makin cepat berkembangnya the global society di satu pihak, dan makin cepat

pula surutnya kemampuan dan peran the nation state dalam hal ihwal penataan kehidupan

sosial-ekonomi yang menjamin kesejahteraan hidup di lain pihak, akan makin cepat pula

satuan-satuan parastatal di dunia yang telah “mengglobal” ini menemukan otonominya

untuk mengembangkan aturan-aturannya sendiri, “untuk kalangan sendiri”!. Sementara

itu, pada skala-skala kehidupan yang lebih lokal, pembebasan diri dari jangkauan hukum

nasional akan pula tetap berlangsung. Kalaupun tak hanya berupa resistensi-resistensi

kultural yang tak terorganisasi (sebagaimana telah dibentangkan dalam paragrap-paragrap

awal di muka), berbagai institusi lokal dengan fungsinya untuk menyelesaikan perkaraperkara

lokal dipraktikkan akan banyak pula terbentuk. Inilah ragam institusi-institusi

sosial yang oleh Sally Moore disebut the autonomous self regulating mechanism.

170


16

PEMBANGUNAN HUKUM NASIONAL, TANTANGAN BAGI

PEMIMPIN LOKAL

Hakekat Manusia sebagai Mahluk Sosial

Manusia adalah makhluk sosial; artinya, bahwa manusia itu –agar dapat

mampertahankan kelestarian hidupnya– harus hidup secara berkelompok dalam satuansatuan

yang disebut masyarakat. Dalam alam kehidupan ini, manusia memang bukan

satu-satunya makhluk yang terbilang makhluk sosial. Semut dan lebah madu adalah pula

terbilang makhluk yang amat nyata sifat sosialnya. Akan tetapi, berbeda sekali dengan

semut dan lebah ini, masyarakat manusia hanya dapat beroperasi atas dasar tata cara

pergaulan yang dipelajari. Bukan atas dasar naluri-naluri kodrati.

Tata cara pergaulan dalam masyarakat manusia disebut aturan atau sering disebut

kaidah atau norma. Aturan bertingkah laku ini diperlukan agar manusia yang harus hidup

di tengah masyarakatnya itu mengetahui dengan tepat apa yang harus ia lakukan dalam

pergaulan dengan sesamanya. Dengan begitu ia pun tidak akan merugikan dan/atau

mencederai sesamanya. Malah sebaliknya; dengan berbuat sesuai dengan aturan yang

tepat sesuai dengan apa yang telah diketahui dan disepakati bersama, seseorang tak ayal

akan mudah mengembangkan kerjasama – untuk berbagai tujuan – dengan sesamanya.

Aturan atau norma itu berperan amat penting dalam kehidupan masyarakat manusia.

Setiap warga masyarakat tidaklah mungkin berikut serta dalam kehidupan bersama

apabila tak menguasai terlebih dahulu norma atau “aturan permainan” yang berlaku di

tempat itu. Itulah sebabnya mengapa setiap “pendatang baru” dalam masyarakat (seperti

anak-anak manusia atau orang-orang asing) selalu belajar dan diajar dahulu berbagai

santun pergaulan yang berlaku ditempat.

Kecuali disyarati oleh proses belajar-mengajar, tertib pergaulan dalam masyarakat

manusia yang ditopang oleh berlaku dan dijalani atau ditaatinya norma-norma itu akan

ikut disyarati pula oleh ancaman hukuman. Walhasil, tertib pergaulan terjadi karena

manusia-manusia yang menjadi warga pergaulan telah bersedia bertingkah laku tertib,

sesuai dengan aturannya. Mereka bisa dan bersedia berlaku (1) Karena telah mengetahui

– lewat proses belajar-mengajar – aturan apa yang harus ditaati dan dijalani; dan (2)

karena telah pula mengetahui – juga lewat proses belajar-mengajar – akibat nestapa apa

yang akan ditemui kalau aturan-aturan itu tidak dipatuhi dan dijalani. Keterangan di

muka inilah yang menjelaskan mengapa – berbeda dari masyarakat semut dan lebah yang

bertatanan kodrati – tertib masyarakat manusia mengandalkan dari pada upaya-upaya

pengajaran dan pendidikan, dan upaya-upaya pengawasan dan penindakan.

Di manapun kita bertemu dengan masyarakat manusia, di situ selalulah kita

bertemu dengan sejumlah tata aturan, upaya pendidikan dan upaya penegakan. Tak ada

masyarakat manusia di manapun didunia ini yang tak mengenal tata aturan, upaya


pengajaran dan usaha menegakkan kepatuhan dengan cara (mengancamkan)

penghukuman. Namun begitu, karena sifatnya yang bukan kodrati, aturan hidup,

pendidikan dan penegakan yang selalu ada pada masyarakat manusia dimanapun itu bisa

saja berbeda-beda dari tempat ke tempat atau dari bangsa ke bangsa dalam hal isinya (isi

aturan), dan pola caranya (cara dan praktek mendidik dan menegakkan ketaatan.

Perbedaan seperti itu memang tak dapat dielakkan karena masing-masing bangsa

mengalami perjalanan sejarah yang berbeda-beda, dan karena itu pula mewariskan dan

mewarisi tata bergaul dan cara menata ketertiban secara berbeda-beda pula. Pada

akhirnya terjadilah apa yang dikatakan orang “lain padang lain belalang, lain lubuk lain

pula ikannya”. Lain masyarakat lain pula isi aturannya, cara mengajarkan kaidah-kaidah

pergaulan dan cara mengupayakan ketaatan dan disiplin sosial.

Kecuali berbeda-beda dari tempat ke tempat, unsur tertib sosial bisa pula berbedabeda

dari waktu ke waktu. Dulu begitu, sekarang begini. Inilah yang disebut perbedaan

antar-waktu, atau yang lebih populer disebut disebut “perubahan”. Dalam kehidupan

yang serba nisbi dan fana ini, tidaklah akan ada kesamaan antar-tempat dan antar-waktu

yang mutlak.

Perubahan-perubahan dalam kehidupan terjadi oleh banyak sebab. Pada umumnya

perubahan itu bisa dikembalikan pada sebab terjadinya peningkatan penggunaan energi

(dalam jenis dan jumlah) yang dipakai sebagai daya kerja, dan sehubungan dengan hal itu

juga dalam hal perubahan macam alat dan teknologi yang dipakai. Perubahan teknologi,

alat sarana, energi dan materi inilah yang mengubah pembagian kerja dalam masyarakat,

dan dalam garis besarnya mengubah masyarakat yang hidup dengan cara berburu ke

masyarakat pertanian, dan seterusnya dari masyarakat pertanian ke masyarakat industri

(yang hidup dari membuat dan menjual barang/jasa). Perubahan kehidupan seperti ini tak

hanya menyebabkan satuan-satuan kehidupan menjadi membesar (dari desa ke kota, dan

dari kota ke negara bangsa) akan tetapi juga lebih penuh dengan pola-pola pergaulan

yang tak selamanya sederhana lagi.

Proses pergaulan dalam masyarakat yang kian membesar dan tak lagi sederhana itu,

tentulah membawa akibat-akibat khusus dalam upaya penegakan ketertiban. Pertamatama,

isi aturan pergaulan akan menjadi kian bertambah-tambah jumlahnya sejalan

dengan berlipatnya jumlah dan macam pergaulan. Di sini aturan-aturan lama yang tak

tertulis, dipahami dalam ingatan dalam pokok-pokoknya saja, menjadi tak memadai lagi.

Aturan-aturan kian memerlukan penegasan-penegasan dan tafsir-tafsir yang jelas, tertulis

dan diarsipkan, tetapi juga dimaklumatkan agar diketahui dengan pasti. Dalam

perkembangannya yang lanjut, merekam dan menata serta mengembangkan tafsir untuk

mendalami maksud-maksudnya diperlukan. Di sinilah muncul ahli-ahli khusus yang yang

bekerja merawat dan menyantuni aturan-aturan itu.

Kedua, kecuali sekadar merekam dan menegaskan aturan-aturan pergaulan yang

telah ada dan teradat sebagai kenyataan sehari-hari, masyarakat yang berkembang

menjadi besar dan tak sederhana lagi (komplek) itu memerlukan aturan-aturan baru yang

harus dibuat terlebih dahulu. Aturan-aturan dengan demikian tak hanya akan bersumber

dari kebiasaan-kebiasaan lama saja akan tetapi juga dari kesepakatan-kesepakatan sosial

dan/atau keputusan-keputusan politik yang diproses secara sengaja. “Aturan buatan”

172


diperlukan karena masyarakat tak lagi hendak ditata untuk melanggengkan tata lama saja,

akan tetapi juga untuk mengatur tata hubungan-tata hubungan baru dari masa mendatang.

Ketiga, masyarakat-masyarakat yang lokal dan sederhana cukup mendidikkan

aturan-aturan pergaulan lewat jalur-jalur informal di lingkungan keluarga-keluarga dan

tetangga-tetangga; demikian juga halnya dengan pembebanan hukumannya (kalau ada

pelanggaran). Akan tetapi masyarakat-masyarakat yang besar dan komplek (seperti

misalnya masyarakat negara) tak dapat mengandalkan diri pada peranan keluargakeluarga

semata untuk mendidikkan ketaatan dan untuk menegakkan aturan dan

ketertiban, masyarakat negara harus mengembangkan aparat-aparat khusus untuk

maksud-maksud itu.

Desa Mawa Cara, Negara Mawa TataPerkembangan sebagaimana dipaparkan di muka

secara ringkas dapat dikatakan sebagai perubahan dan perkembangan dari masyarakat

lokal/sederhana yang ditata berdasarkan adat kebiasaan rakyat yang tak tertulis ke

masyarakat negara/komplek yang ditata berdasarkan hukum negara yang tertulis. Adat

kebiasaan dipatuhi terutama karena kuatnya kesadaran rakyat mengenai apa yang

pentas/adil dan apa yang tak pantas/tak adil. Sementara itu hukum negara tegak dan

menuntut kepatuhan terutama karena kuat, berkuasa, dan berwibawanya aparat-aparat

pemerintahan pengadanya (disebut aparat legislatif), pelaksana dan penegaknya (disebut

aparat legislatif), dan penerapnya (yudisial).

Adat kebiasaan adalah hukumnya rakyat, dipatuhi (atau harus dipatuhi) untuk

tertibnya pergaulan masyarakat sipil. Hukum negara adalah tata aturan yang dibangun

dan direka oleh aparat negara dan dipatuhi (atau harus dipatuhi) demi tertibnya kehidupan

bernegara. Dalam kenyataan sejarah, sekalipun masyarakat lokal dapat saja berkembang

menjadi (bagian dari) masyarakat negara, sering terjadi bahwa hukum rakyat itu masih

juga bisa lestari dan bertahan untuk memenuhi kebutuhan lokal, tanpa diganggu atau

mengganggu (malah acapkali justru memperkaya) hukum negara. Di kawasan

negara/kerajaan Jawa, misalnya, diakui bahwa desa itu mawa cara, sedangkan negara itu

mawa tata; yang berarti bahwa masyarakat lokal dan negara besar itu tegak berdasarkan

dan menurut aturan penertib masing-masing. Dulu di kerajaan Jawa, cara desa itu dirawat

dan ditegakkan oleh pamong-pamong desa, yang kalau tak berhasil akan diteruskan ke

pengadilan yang dinamakan bale padu. Sedangkan tataning negara akan diurusi dan

ditegakkan oleh punggawa-punggawa raja (adyaksa) yang kalau tak selesai dengan hasil

baik akan diteruskan ke pengadilan yang disebut bale pradata.

Kembaran antara desa (yang mawa cara) dan negara (yang mawa tata) yang tak boleh

dibaur-baurkan – melainkan harus dipandang sebagai dunia yang saling berbeda dan

terpilah begini ini – disebut “dualisme”. Dualisme antara kehidupan kenegaraan di

seputar pemerintahan yang ditangani para priyayi agung dan kehidupan masyarakat

pedesaan yang ditangani para kawula alit seperti ini terlihat jelas berabad-abad lamanya,

sekalipun itu tidak berarti bahwa antara keduanya telah terjadi tindak kebijaksanaan

untuk saling mengucilkan. Alih-alih begitu, dalam kenyataan, keduanya selalu saja dilihat

sebagai dua hal yang sekalipun berbeda namun yang selalu bisa begitu saling melengkapi

dan mengisi secara tepat dan berserasi, kadya keris manjing ing warangka.

Pada masa kekuasaan kolonial Hindia Belanda, dualisme seperti ini tetap

diteruskan walaupun dengan alasan yang lain. Hanya saja, yang dipandang “dua berbeda”

ini bukan dunia priyayi agung yang dihadapkan ke dunia kawula alit, akan tetapi dunia

Eropa yang dihadapkan ke dunia pribumi. Tatanan Eropa adalah tatanan yang dipolakan

173


menurut model negara modern, dengan kerangka aturan-aturan menurut hukum tulis hasil

buatan badan-badan pembuat hukum, ditegakkan dan dijalankan oleh para administrator

eksekutif, dengan ketaatan-ketaatan yang dikendalikan oleh dan atas wibawa lembagalembaga

peradilan yang berkedudukan tak memihak. Sementara itu, tatanan pribumi

berlangsung menurut tatanan yang diatur oleh adat dan hukum adat tak tertulis,

sebagaimana yang berkembang di lapangan sebagai bagian dari budaya rakyat, dijaga dan

dirawat oleh dan atas wibawa para kepala keluarga, serta tokoh-tokoh dan pamongpamong

desa.

Pembangunan Hukum Nasional

Dualisme seperti yang dipraktekkan pada masa lalu itu ternyata tak lagi dianut

ketika Indonesia memproklamasikan kemerdekaannya. “Penegaraan” kehidupan tak lagi

dibataskan pada masyarakat-masyarakat perkotaan dan lapisan-lapisan masyarakat

tertentu saja, akan tetapi dilaksanakan secara menyeluruh. Oleh karena itu, hukum negara

Indonesia (dikenal sejak waktu itu dengan sebutan “hukum nasional” dibuat, dibangun

dan dikembangkan guna menata kehidupan dan kemasyarakatan di seluruh Indonesia

tanpa kecualinya. Hukum nasional didayagunakan untuk merekayasa sendi-sendi

kehidupan rakyat yang dahulu tak pernah hendak disentuh oleh aturan-aturan hukum

negara, kecuali kalau ada alasan-alasan tertentu yang penting saja.

Pembangunan hukum yang diupayakan untuk menemukan sarana yang “ampuh”

untuk membangun masyarakat ini didasarkan pada pertimbangan bahwa hukum nasional

yang baik – dalam hal kebenaran isinya maupun dalam hal kekuatan penegakannya – itu

akan dapat “memaksa” warga masyarakat (yang kini juga berstatus warga negara!) untuk

bertingkahlaku seperti yang diperintahkan oleh hukum negara (undang-undang,

peraturan-peraturan pemerintah, keputusan-keputusan dan/atau instruksi-instruksi

eksekutif). Bukan hukum – apabila hukum negara – itu memiliki upaya-upaya dan aparataparat

penegak yang terorganisasi baik dan dapat memaksakan kuat-kuat ditaatinya

sesuatu aturan.

Cara pendayagunaan hukum untuk merekayasa masyarakat dan sebagai sarana

pembangunan, sekalipun dimaksudkan untuk tujuan-tujuan yang baik menurut

pertimbangan para pemimpin dan penguasa pengambil keputusan acapkali dirasakan dan

dinilai oleh masyarakat awam sebagai suatu tindakan yang sulit dimengerti dan tidak

selamanya dapat diterima. Pembangunan – lebih-lebih pada masa awalnya – lebih sering

dilaksanakan sebagai terobosan-terobosan lewat upaya-upaya baru yang harus ditaati dan

diikuti secara nasional. Penyatuan dan penyamaan azas, cara, dan aturan-aturan akan dan

telah banyak terjadi di sini. Semua ini adalah konsekuensi tekat untuk mengembangkan

hidup bernegara dan bermasyarakat nasional “yang satu dan satu-satunya” di atas dan

mengatasi hidup bermasyarakat lokal/daerah yang jelas sangat bhineka.

Dapatlah dimengerti mengapa pada situasi seperti ini hukum negara (alias hukum

nasional) yang didayagunakan sebagai sarana perekayasa dan sarana pembangunan lalu

tampak amat mendesak maju di mana-mana. Sementara itu hukum adat yang dianut

sebagai kebiasaan turun-temurun setempat (tak lagi dilindungi kebijakan dualisme)

menjadi terpaksa selalu bertahan dan bahkan surut pula di mana-mana, dan hanya dipakai

174


dalam kehidupan setempat (yang tak ada kaitannya dengan urusan pemerintahan dan

kenegaraan).

Dalam kenyataan, rakyat awam kian merasakan bahwa alam kehidupannya tak

lagi alam kehidupan kedaerahan setempat yang otonom. Suasana kehidupan nasional

merangsek dan merasuk di mana-mana. Urusan-urusan yang harus dikerjakan dan

diselesaikan kian banyak yang mau tak mau menghadapkan mereka yang awam ini ke

instansi-instansi pemerintah dan/atau mengharuskan mereka banyak berurusan dengan

para pejabat negara. Kian banyak urusan yang harus mereka selesaikan dengan

menggunakan bahasa resmi nasional daripada dengan menggunakan bahasa daerah.

Maka, inipun sesungguhnya berarti pula bahwa mereka yang awam ini mau tak mau

harus kian banyak pula menyelesaikan urusan-urusannya dengan merujuk ke aturanaturan

penertib baru, ialah hukum nasional.

Tantangan Para Pemimpin Lokal

Perubahan-perubahan luas yang kian merata sebagaimana dipaparkan di muka telah

mengalihkan tatanan kehidupan di Indonesia ini dari wujudnya sebagai himpunan

sejumlah besar masyarakat-masyarakat tua menjadi/ke satu negara baru; dari yang jamak

dan lokal menjadi yang tunggal dan nasional. Namun peralihan dan pengalihan ini

tidaklah serta-merta dapat ditafsirkan sebagai peniadaan secara mutlak tatanan yang lokal

itu, sedangkan tatanan yang nasional saja yang akan hidup sebagai tatanan satu-satunya

yang diakui sah serta yang dalam kenyataannya akan/harus dianut. Dualisme akan tetap

ada dalam kenyataan, sekalipun tidak ada dalam kebijakan resminya.

Hal ini akan menempatkan para pemimpin lokal – seperti misalnya para pamong

desa – dalam suatu kedudukan dan peran yang sering terpaksa mendua. Mengukuhi peran

lamanya, pamong desa adalah pemimpin-pemimpin lokal yang diakui banyak memahami

perasaan dan keyakinan rakyat setempat. Namun dalam kedudukan dan perannya yang

baru sebagai kepanjangan aparat pemerintah, pamong desa adalah juga tokoh-tokoh yang

diharapkan mampu membawakan aspirasi dan kebijakan nasional ke tengah-tengah

rakyatnya. Posisi mendua seperti ini tidaklah usah dialami semasa kebijakan dualisme

secara resmi dianut oleh pemerintah (kerajaan dan kolonial). Akan tetapi, ketika politik

dualisme ditinggalkan dalam kebijakan nasional – pada saat kehidupan menurut adat

lokal masih kuat dianut orang, padahal tatanan baru menurut kebijakan dan aturan

nasional terus saja mendesak agar segera diwujudkan secara tuntas di desa-desa –

pamong desa lalu mendapatkan dirinya bagaikan orang yang harus mengayuh biduk di

antara dua karang.

Adalah sulit untuk menganjurkan agar para pamong desa dalam suasana

kehidupan nasional ini mengukuhi saja tradisi-tradisi lama semata, dan sehubungan

dengan itu berpihak kepada tolok-tolok norma adat yang mungkin masih berakar dalamdalam

dalam sanubari keyakinan sebagian besar rakyat yang belum siap untuk segera

“mengindonesia”. Akan tetapi rasa-rasanya juga sama sekali tidak bijaksana apabila para

pamong desa berpihak sepenuhnya kepada kebijakan-kebijakan sentral, dan memaksa

terlalu keras tolok-tolok kebenaran dan keadilan sebagaimana dirumuskan secara sepihak

oleh dan menurut keyakinan para pejabat negara. Para pamong tentulah lebih

diseyogyakan untuk mengembangkan kemampuan untuk menerjemahkan kebijakankebijakan

pusat menurut kemungkinan-kemungkinan pelaksanaannya di tempat. Asal

tujuan-tujuan pembangunan itulah yang akan dipentingkan, dan bukan pertama-tama

175


keharusan-keharusannya menurut rumus hukum itu yang hendak didahulukan (apapun

juga konsekuensinya!), maka maksud perekayasaan pembangunan kira-kira saja akan

lebih mudah diwujudkan.

Di lain pihak, rasa-rasanya juga tidak bijaksana apabila para pamong desa

berpihak sepenuhnya kepada adat-adat dan keyakinan lokal yang tak lagi cocok untuk

dipakai sebagai pedoman dan petunjuk guna memasuki situasi kehidupan nasional yang

sudah banyak dipenuhi perubahan dan pembaharuan ini. Di sini para pamong hendaklah

mampu pula membikin rakyat di desa-desa melek hukum nasional, tidak hanya agar

rakyat itu bisa melihat kewajiban-kewajibannya (menurut hukum) di tengah-tengah hidup

kemasyarakatan dan kenegaraan akan tetapi juga hak-haknya (baik di hadapan sesama

warga maupun di hadapan para pejabat negara).

Dalam soal yang disebutkan akhir, ialah dalam hal penyadaran rakyat banyak akan hakhaknya,

para pamong desa akan bisa lebih bisa membantu timbulnya kesan di sanubari

rakyat bahwa terjun dan berpartisipasi dalam kehidupan nasional itu sesungguhnya

“aman-aman saja”. Dengan menyadari kuatnya hak-hak baru yang diberikan kepada

rakyat berdasarkan ketentuan-ketentuan hukum nasional, rakyat akan merasa bahwa

memasuki kehidupan nasional mereka itu akan tetap saja memperoleh perlindungan, dan

bahkan akan terbekali dengan sumberdaya untuk meraih kesempatan. Apabila dalam

usaha menyuluhkan dan mempraktekkan hukum nasional para pamong hanya pandai

menyadarkan rakyatnya akan kewajiban-kewajibannya semata-mata, tanpa rakyat

mengetahui dengan sebenarnya di mana batas akhir kewajibannya dan di mana pula batas

awal hak-haknya, maka tak pelak lagi rakyat awam akan gampang terkesan bahwa hidup

dalam suasana hukum nasional itu sungguh lebih berat dan sungguh pula dipenuhi

kebijakan dan tindakan pemerintah yang sekali-kali tak pantas dan tak adil.

176


17

Pembaruan Hukum untuk Menggalang Kehidupan Masyarakat

Indonesia Baru yang Berprikemanusiaan dan Berkeadilan

Indonesia: Realitas atau Imajinasi?

Pernah dipertanyakan, apakah yang disebut Indonesia itu merupakan atau telah

merupakan suatu realitas sejarah? Ataukah masih saja merupakan suatu fenomena

dalam alam imajinasi belaka, yang nyatanya sampai saat ini tak juga kunjung dapat

diaktualisasikan secara purna. Tidaklah kiranya ada orang yang dapat mengingkari

bahwa fenomena Indonesia itu sebenarnya baru lahir sebagai cita-cita politik pada

dasawarsa kedua abad yang lalu. Itupun tatkala suprastrukturnya berhasil dibangun

sebagai Negara Kesatuan Republik Indonesia pada pertengahan abad, infrastrukturnya

yang secara social dan cultural tak juga kurang terbenahi, dan bahkan cenderung

terabaikan, untuk benar-benar dapat dikembangkan sebagai suatu satuan masyarakat

bangsa yang terintegrasi kuat.

Romantisme kaum nasionalis, yang semula berhasil dikendalikan untuk

menggapai saja “persatuan Indonesia” (atas dasar konsep Ernest Renan), seperti tibatiba

saja pada era pasca revolusi menjadi terkesan demikian kelewatan dan

menjadikan cita-cita “kesatuan” sebagai cita-cita yang amat lebih utama. Semangat

bhineka tunggal ika yang mestinya terbaca sebagai “berbeda-beda itu (sekalipun)

satulah itu” menjadi termaknakan sebagai “(sekalipun) berbeda-bedalah itu (namun

satulah itu)”. Dalam romantisme yang dan semangat nasionalisme yang lebih

terobsesi oleh ide “kesatuan Indonesia” yang sentralistik daripada oleh ide “persatuan

Indonesia” yang federalistik seperti itu maka tak salah lagi terjadilah berbagai konflik

yang didasari berbagai motif antara kaun modernis di pusat-pusat pemerintahan yang

meyakini kebenaran yang meyakini kebenaran universalisme pada tataran nasional

dan kaum tradisionalis yang meyakini kebenaran partikularisme demi kepentingan

rakyat di komunitas-komunitas local yang otonom.

Kini, dalam era reformasi yang mestinya bisa dipenuhi kesediaan berotokritik,

kesempatan dialog sudahlah sepatutnya dibuka lebar-lebar guna menegaskan kembali

macam kehidupan bernegara dan berbangsa yang hendak diwujudkan. Betulkah

kecenderungan yang bergulir kini sudah lebih tertuntun untuk lebih mengarah ke arah

otonomisasi yang juga bermakna sebagai penguatan etno-lokalisme? Ataukah proses

itu sebenarnya hanya merupakan gambaran sementara saja dari hilangnya kekuatan

kontrol para elit sentralis, yang namun demikian toh tengah hendak dicoba dipulihkan

kembali oleh mereka itu dengan berbagai cara? Adakah seluruh dinamika politik

sosial-politik yang tengah terjadi ini akan berujung muara pada terwujudnya

Indonesia Baru yang tetap berhakikat sebagai organisasi kehidupan bernegara bangsa

yang “sesungguhnya tetap yang dulu-dulu, namun kini telah berasesori dan

berkosmetika baru supaya tampak serba baru”? Ataukah – berkat tekad

mengupayakan suatu proses reformasi yang konsekuen – tidak sekali-kali akan

demikian lagi?

Manakala tidak demikian, lalu sejauh mana proses dinamika sosial politik itu

akan berujung? Akankah berujung ke terwujudnya organisasi kehidupan bernegara

bangsa yang sudah terdekonstruksi menuju ke terwujudnya desentralisasi


pemerintahan yang cukup lanjut, yang barangkali saja malah tak muhal bisa

mendekati modelnya yang federalistik, dengan kekuasaan lokal yang ethnonationalistic

centered sudah amat boleh (atau tak lagi bias ditolak, dan karena itu

terpaksa?) ditenggang? Ataukah malah masih berlanjut lagi keterjadinya proses

disintegrasi, kalaupun tidak berskala total tentulah parsial, menuju ke terjadinya

beberapa negara baru sebagai akibat tekad sementara daerah untuk memisahkan diri

dari negara kesatuan? Semua pertanyaan itu mestilah dijawab, tidak hanya

berdasarkan keinginan dan kebijakan para elit yang tengah memegang kendali

kekuasaan akan tetapi juga dengan memperhatikan kenyataan-kenyataan yang tengah

terjadi dan tersimak di lapangan, yang terungkap sebagai aspirasi warga di daerahdaerah.

Konsep dan Perspektif Keadilan dalam Hukum Nasional

Dalam era maraknya negara-negara nasional yang modern (yang acap pula

disebut ‘negara bangsa’ sebagai terjemahan dari istilah dan konsep nation state yang

dikenal dalam kepustakaan asing), apa yang disebut hukum itu --secara terangterangan

ataupun secara sembunyi-sembunyi-- secara pasti telah berkembang ke

dalam konsepnya yang baru sebagai hukum positif (dalam maknanya sebagai sesuatu

yang positif. Karena terkualifikasi sebagai sesuatu yang positif (dalam maknanya

sebagai sesuatu yang expressed definitely), hukum nasional yang telah terkonsepkan

demikian itu tentu saja lalu bersifat formal, lebih bersosok sebagai kaidah-kaidah

undang-undang yang terrumus eksplisit daripada sebagai asas-asas atau premis-premis

tak tertulis yang bersifat implisit. Dalam konsep dan sosoknya yang seperti itu, tak

pelak lagi apa yang disebut hukum nasional itu lalu muncul pula dalam fungsinya -apa

yang disebut oleh Redfield dan Black-- sebagai the government (coersive) social

control.

Dalam era yang telah berubah seperti ini tak pelak tidaklah akan ada materi

normatif macam apapun yang akan terakui dan dan ditegakkan sebagai hukum,

kecuali apabila materi itu telah mengalami positivisasi atau formalisasi dan

formulasisasi terlebih dahulu. Dalam politik kenegaraan yang mengikuti tradisi Eropa

Kontinental (antara lain juga Indonesia yang mewarisi tradisi itu dari Belanda yang

pernah menjajahnya), positivisasi itu pada dasarnya berlangsung melalui prosesproses

legislasi yang dituntun oleh ide-ide dan/atau kepentingan politik para politisi.

Sementara itu, dalam praktek pemerintahan yang mengikuti tradisi Eropa Anglo-

Saxon, positivisasi itu lebih sering berlangsung melalui proses-proses adjudikasi yang

berlangsung di bawah arahan hakim-hakim (lawyers!) profesional di sidang-sidang

pengadilan.

Menurut teorinya, positivisasi itu --lebih-lebih yang berlangsung melalui

proses legislasi yang sarat dengan benturan antar-kepentingan dan/atau antar-posisi

yang mencerminkan keberpihakan dalam percaturan politik-- tak akan terlalu peka

untuk mempersoalkan ihwal keadilan itu. Menurut teori kaum yuris-positivis (ialah

kaum yang selalu dapat kita temui di balik setiap penataan konstitusi dan sistem

hukum negara-negara nasional), setiap kaidah hukum yang dicipta oleh negara (atau

178


kongkritnya oleh badan atau salah satu badan pemerintahan yang berfungsi sebagai

pengemban kekuasaannya) itu harus dinyatakan telah berlaku dan wajib ditaati, bukan

karena kandungan normatif-etisnya (seperti a.l ‘keadilan’, misalnya!) melainkan

karena kebenaran-kebenaran prosedur formal pembuatan dan pembentukannya

menurut ketentuan-ketentuan konstitusional yang telah diikutinya. Maka, di sini

bukan esensi keadilan kandungannya itu yang akan merupakan suatu conditio sine

qua non yang akan menentukan apakah sesuatu kaidah hukum itu telah mempunyai

dasar pembenar untuk diakui berlaku atau tidak. Alih-alih begitu, yang akan menjadi

dasar pembenar berlaku-tidaknya sesuatu hukum (baca: undang-undang!) adalah

kesahannya secara formal-yuridis (yang pada gilirannya ditentukan oleh kepatuhan

para pembuat dan pembentuknya pada formalitas-formalitas konstitusional yang ada).

Semua itu tentu saja bukan berarti bahwa soal-soal nilai --seperti misalnya

keadilan, kemanusiaan, dan apalah lainnya lagi-- lalu tak bisa masuk ke dalam

percaturan hukum. Akan tetapi, selama nilai-nilai itu tidak atau belum dikongkritkan

ke dalam wujudnya yang positif dan/atau tertulis --dengan memenuhi syarat-syarat

formalnya-- sebagai kaidah (atau sebagai bagian dari kaidah) yang terumus in

behavioral term, tidaklah nilai-nilai itu boleh dianggap memiliki kekuatan berlaku

secara yuridis, dan karena itu juga boleh ditaati sebagai ius constitutum (alias lex atau

lege). Setakat itu, sejauh-jauhnya nilai-nilai tersebut hanyalah akan dan boleh terakui

berlakunya secara etis-filosofis sebagai ius constituendum.

Dalam percaturan hukum di forum-forum resmi, di mana kepentingan

pemerintah dan pemerintahan nyata-nyata terlibat di dalamnya, tentu saja ius

constitutum yang positif itulah yang selalu dirujuk oleh orang-orang pemerintah untuk

memberikan dasar pembenaran bagi sebarang langkah dan kebijakan yang dibuat.

Keabsahan secara yuridis --dan bukan kebenaran secara etis (yang diistilahi

‘keadilan’)-- itulah yang selalu pertama-tama dijadikan dasar pembenar. Kalaupun

keadilan ikut dirujuk, itu tak lain karena norma etis itu telah ikut memperkuat

kekuatan berlaku hukum positif yang yuridis tersebut (dengan menyumbangkan

landasan filosofisnya); dan tidak akan dirujuk demikian kalau nanti ternyata malah

akan memperlemahnya.

Maka, di negara-negara nasional yang menganut paham positivisme dalam

kehidupan hukumnya ini, tak pelak lagi apa yang disebut keadilan itu lalu terreduksi

menjadi keadilan menurut makna yuridisnya. Keadilan dianggap telah ada dan telah

terrealisasi dengan penuh manakala setiap subjek hukum telah memperoleh hak-hak

ini tentu saja bukan hak-hak yang menurut kriteria etis-filosofisnya seharusnya ada di

dalam – dan/atau akan diberikan oleh -- ius constituendumnya.

Di negeri-negeri yang menganut tradisi Anglo-Saxon, persoalan keadilan itu

tentu saja tidak pula ada kaitannya dengan “hukum (perundangan) yang akan datang”,

melainkan selalu pula dalam kaitannya dengan pembuatan hukum yang kini. Dalam

tradisi ini, sebagaimana kita ketahui, pembuatan itu berlangsung terutama dalam

proses-proses adjudikasi untuk menghukumi perkara-perkara tertentu yang diajukan

ke hadapan hakim. Dengan perkataan lain, di sini persoalan keadilan masuk ke dalam

proses-proses pembuatan keputusan hakim, in concreto, dan seterusnya dalam

pembuatan dan pengembangan judge-made-laws. Namun, karena sifatnya yang

179


kongkrit dan direlevansikan dengan sesuatu perkara tertentu, keadilan di sini pun

bukanlah keadilan dalam maknanya yang filosofis, akan tetapi yang berkait dengan

praksis-praksis pembuatan (keputusan) hukum yang baik. Maka, tegasnya di sini

keadilan akan lebih bermakna sebagai fairness dalam fair trial daripada sebagai moral

rightness dalam maknanya yang abstrak. Di sini apa yang disebut justice pun tak lagi

(semata-mata) dimafhumi dalam artinya yang lebih empirik sebagai fair handling atau

bahkan sebagai the administration and procedure of law.

Positivisasi hukum dalam negara-negara nasional yang modern itu dengan

demikian lalu gampang menodongkan bahaya rule by law yang represif,

menggantikan rule of law yang otonom. Mereka yang memiliki akses paling lapang

menuju ke pusat-pusat kekuasaan pembentukan hukum perundangan akan jelas-jelas

paling berdaya memanfaatkan hukum sebagai (government’s) social control untuk

menguasai sistem guna mengamankan dan mengefektifkan kebijakan-kebijakan dan

kepentingan-kepentingannya. Di negeri-negeri di mana akses itu bisa dibuka sama

lebarnya bagi siapa saja tanpa kecualinya (berdasarkan prinsip-prinsip demokrasi

yang sejati), positivisasi hukum dengan segala konsekuensinya sebagaimana telah

dibentangkan di muka tidaklah akan menimbulkan keberatan yang terlalu sangat.

Akan tetapi, manakala akses yang terbuka sama lebar untuk siapapun itu tidak

dapat diwujudkan, dan karena itu proses-proses legislasi dan pembuatan peraturan

perundangan yang lain hanya akan dikuasai sedikit banyak secara monopolistik oleh

elit-elit kekuasaan tertentu (yang umumnya juga telah bersarang tanpa dapat digugatgugat

lagi di badan-badan eksekutif dan mengontrol pula badan-badan yudisial), maka

tak ayal lagi positivisasi hukum seperti itu tak ayal lagi akan berakhir dengan

otorianisme yang terselubung, yang tersembunyi dibalik legalitas-legalitas dan

legitimasi-legitimasi formal. Di sini kekuasaan-kekuasaan tanpa enggan dan segan

akan disahkan oleh dirinya sendiri, dan hukumpun tidaklah lagi berfungsi sebagai

pengontrol kekuasaan politik dan kekuasaan eksekutif sebagaimana dimaksudkan

semula dalam prinsip-prinsip negara hukum. Alih-alih begitu, hukum telah berfungsi

sebagai pembenar dan/atau penopang kekuasaan untuk mengontrol dan merekayasa

perilaku rakyat yang warga masyarakat, dan sehubungan dengan itu semua lalu juga

amat memaksakan ketaatan-ketaatan.

Dalam situasi seperti ini, pencanangan negara hukum tidak akan lagi

tertangkap dalam arti dan dalam maknanya sebagai ‘negara yang tak berdasar

kekuasaan’. Alih-alih begitu, konsep negara hukum akan bersalin rupa dalam arti dan

maknanya sebagai “negara di mana semua warganya harus berperilaku mematuhi

hukum yang telah dibentuk dan diundangkan oleh pemerintah”. Tak ayal lagi, dalam

situasi yang berbalik seperti itu, bukan lagi pemerintah nasional yang akan selalu

diingat-ingatkan rakyatnya untuk selalu menaati konstitusi dan ketentuan-ketentuan

hukum berikut asas-asasnya. Dalam situasi seperti itu, justru rakyat itulah yang akan

lebih acap diingat-ingatkan --dan dijadikan sasaran berbagai proyek penyuluhan

hukum-- yang terus-terusan oleh orang-orang pemerintah untuk selalu menaati

konstitusi dan kewajiban-kewajiban yang telah ditetapkan secara eksplisit dalam

kaidah-kaidah hukum positif.

180


Dalam praktek, hukum positif yang telah terlanjur berkembang sebagai hasil

positivisasi dan legislasi --dengan fungsinya yang (sengaja atau tidak) cuma sebagai

pemberi dasar legalitas pada setiap tindakan kekuasaan-- sebagaimana telah

dipaparkan di muka itu tak ayal lagi lalu amat terkesan sebagai hukum yang lebih

bersifat represif daripada bersifat responsif. Hukum seperti ini, apabila kelak

ditegakkan oleh aparat-aparat pemerintah, tak pelak lagi lalu juga akan amat terkesan

lebih berhakekat sebagai pemaksaan-pemaksaan sepihak yang tak adil daripada

sebagai pengharusan-pengharusan yang memang telah tersepakati secara timbal-balik

antara pemerintah dan rakyat, melalui cara-cara yang boleh dinilai jujur dan dengan

kandungan materi normatif yang boleh pula dinilai adil. Dalam ihwal seperti itu tentu

saja tak adalah kesempatan yang diperoleh warga masyarakat untuk berbincang soal

adil tidaknya kandungan undang-undang itu. Yang ada hanyalah kesempatan dan

keleluasaan orang-orang pemerintah untuk menunjukkan legalitas dan telah

terpenuhinya syarat-syarat legitimasi undang-undang tersebut. Maka, tanpa

kompromi, undang-undang itu harus dipatuhi; bukan karena soal adil-tidaknya, akan

tetapi bertolak dari persoalan telah sah-tidaknya secara formal-yuridis.

Pembaruan Hukum: Legal Reform

Manakala hukum dikonsepkan sebagai suatu subsistem saja yang mesti

fungsional dalam suatu suprasistem yang disebut masyarakat, maka proses

perkembangan dan/atau pengembangan masyarakat menuju keterwujudnya suatu

masyarakat politik baru niscayalah berimbas pula pada upaya refungsionalisasi hukum

sebagai suatu institusi yang harus dipandang strategis dalam kehidupan sosial-politik.

Manakala proses menuju keterwujudnya Indonesia baru adalah suatu proses politik

yang disadari, proses pembaharuan hukum demi terwujudnya Indonesia Baru ini akan

pula -- tanpa bisa diingkari – adalah pula akan merupakan bagian dari proses politik

yang progresif dan reformatif. Di sini hukum dapat difungsikan sebagai apa yang

dalam kepustakaan teori hukum disebut tool of social engineering entah yang

diefektifkan lewat proses-proses yudisial (Seperti yang dimaksudkan oleh Roosche

Pound) entah pula yang diefektifkan via proses–proses legislatif (seperti yang

diintroduksikan oleh Mochtar Kusumaatmadja untuk praktik pembangunan

Indonesia).

Dalam fungsinya yang reformatif sebagai tool of engineering itu, di negeri ini

pembaharuan hukum acap kali masih saja diperbincangkan dalam konsepnya yang

agak terbatas sebagai legal reform. Apa yang disebut sebagai legal reform ini secara

harfiah harus diartikan sebagai pembaharuan dalam sistem perundang-undangan

belaka. 1 ) Dalam konsepnya seperti ini, pembaharuan hukum akan berlangsung sebagai

aktifitas legislatif yang umumnya hanya sempat melibatkan pemikiran-pemukiran

kaum politisi dan/atau sejauh-jauhnya juga pemikiran para elit profesional yang

memiliki akses lobi. Kalaupun berkehendak untuk memperlebar persoalan dalam

perbincangan, wacana pembaharuan hukum dalam alur strategiknya sebagai legal

reform ini umumnya tidak hendak membatasi perbincangan pada pembaruan normanorma

positif perundang-undangannya saja. Berwacana lebih lanjut, logisnya

1 Kata legal itu berasal dari kata lege yang berarti “undang-undang” alias