L'INDICE PENALE - Cedam

Pubblicazione quadrimestrale Poste italiane s.p.a. - Spedizione in Abbonamento Postale - D.L. 353/2003
(conv. in L. 27/02/2004 nº 46) art. 1, comma 1, DCB VERONA - Con I.R.
Nuova Serie - Anno IX - N. 1 Gennaio-Aprile 2006
L’INDICE PENALE
Rivista fondata da
PIETRO NUVOLONE
Diretta da
ALESSIO LANZI
Tra l’altro in questo numero:
— In tema di responsabilità degli enti collettivi
— Sul diritto penale del nemico
— Il soggetto attivo nei reati propri
— In tema di giudizio di revisione
ISSN 0019-7084

L’OBIETTIVO SU...
1

Direttore
Alessio Lanzi
Comitato di Direzione
Alberto Cadoppi, Luigi Stortoni, Paolo Tonini
Comitato Scientifico
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Fabrizio Ramacci, Roland Riz, Giorgio Spangher, Sergio Vinciguerra.
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Ubertis, Paolo Veneziani.
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McCall Smith-Edinburgh, Gonzalo Quintero Olivares-Tarragona.
Comitato di Redazione
Stefano Putinati (coordinatore)
Paolo Aldrovandi, Daniele Carra, Paolo Damini, Gian Paolo del
Sasso, Stefano Delsignore, Luca Monticelli, Cosimo M. Pricolo,
Lorenza Tosato.
Emanuela Arduini, Luca Beltrami, Malaika Bianchi, Mario L’Insalata,
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Hanno diretto la Rivista:
Pietro Nuvolone dal 1967 al 1984
Mario Pisani dal 1985 al 1996

Nuova Serie - Anno IX - N. 1 Gennaio-Aprile 2006
L’INDICE PENALE
Rivista fondata da
PIETRO NUVOLONE
Diretta da
ALESSIO LANZI

proprietà letteraria riservata
___________
# Copyright 2006 by CEDAM - Padova
ISBN 88-13-26609-X
Stampato in Italia - Printed in Italy
grafiche fiorini - via altichiero, 11 - verona

INDICE
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Indice
(n. 1 – gennaio-aprile 2006)
Saggi e opinioni
Luigi Stortoni – Davide Tassinari, La responsabilità degli
enti: quale natura? quali soggetti? .........................................
Andrea Mereu, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti collettivi
pag. 7
e i criteri di attribuzione della responsabilità tra teoria e prassi
Loredana Garlati, Silenzio colpevole, silenzio innocente.
L’interrogatorio dell’imputato da mezzo di prova a strumento
pag. 27
di difesa nell’esperienza giuridica italiana .............................. pag. 109
Federica Resta, Nemici e criminali. Le logiche del controllo
Francesco Callari, La relazione dialettica tra l’irrefragabilità
pag. 181
del giudicato penale ed il giudizio di revisione ..................... pag. 229
Studi e rassegne
Marco Mantovani, L’oggetto tutelato nelle fattispecie penali
in materia di religione .............................................................
Francesco Cingari, Tipizzazione e individuazione del soggetto
attivo nei reati propri: tra legalità ed effettività delle
pag. 257
norme penali ...........................................................................
Alessandro Giuseppe Cannevale – Chiara Lazzari, Schia-
pag. 275
vitù e servitù nel diritto penale ..............................................
Francesco Bochicchio, Abuso e irregolarità nella contraffazione
della firma su documenti relativi ad operazioni di inve-
pag. 309
stimento mobiliare ..................................................................
Giovanna Fanelli, Notitiae criminis, Banca d’Italia ed Autorità
pag. 359
Giudiziaria ...............................................................................
Andrea Paolo Casati, Nuovi profili dell’azione penale nel
pag. 373
procedimento davanti al Giudice di Pace ............................. pag. 407
Giurisprudenza: note, commenti, rassegne
Corte Europea dei diritti dell’uomo – Sezione III, 13 ottobre
2005, Bracci c. Italia, con nota di Francesco Zacchè, Lettura
di atti assunti senza contraddittorio e giusto processo .
Tribunale di Urbino, 23 settembre 2003 n. 328, M.G.P. con nota
di Angela Maria Bonanno, Protocolli, linee giuda e colpa
pag. 427
specifica ...................................................................................
Tribunale di Bergamo, 16 novembre 2004, Percassi, con nota di
Guido Camera, Alcune riflessioni in materia di punibilità
pag. 441
per il delitto comune commesso dal cittadino all’estero ...... pag. 449

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INDICE
Diritto penale straniero, comparato, comunitario
Davide Bertaccini, Zbornik Pravnog Fakulteta Sveucilisˇta u
Rijeci (fascicolo del 2005) ....................................................... pag. 457
Inviato speciale
Andrea Paolo Casati, Per una giustizia penale più sollecita:
ostacoli e rimedi ragionevoli. Il problema nelle fasi di gravame
– Lecce, 14 e 15 ottobre 2005 ............................................... pag. 461
Recensioni e schede
Percorsi europei di diritto penale, di G. Fornasari e A. Menghini
(di Maddalena Grassi) .............................................................
Abolitio criminis e modifica della fattispecie, di E.M. Ambrosetti
pag. 475
(di Silvia Massi) .......................................................................
Il principio di offensività del diritto penale. Canone di politica
criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza
pag. 486
di V. Manes (di L.B.) .............................................................. pag. 490
Vecchie pagine
Federico Bellini, Realtà materiale e realtà giuridica nel processo
secondo il pensiero di Francesco Carrara .................... pag. 491
Notiziario ...................................................................................... pag. 497
Hanno collaborato ........................................................................ pag. 498

SAGGI E OPINIONI
La responsabilità degli enti:
quale natura? quali soggetti? (*)
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Saggi e opinioni
Sommario: § 1. Premesse sulla natura della responsabilità. – § 2. La rilevanza pratica del
problema: la disciplina applicabile. – § 3. La responsabilità degli enti come ‘‘legge penale
speciale’’? – § 4. ...o come applicazione ‘‘specialistica’’ dell’illecito amministrativo?
– § 5. Una forma normativamente ‘‘autosufficiente’’ di responsabilità? – § 6. La ‘‘colpa
di organizzazione’’: una nuova forma di responsabilità a fisionomia ‘‘ibrida’’ amministrativo-penale,
con modalità sui generis d’imputazione. – § 7. Le ragioni sottostanti
ad una configurazione ‘‘eccentrica’’ della responsabilità. – § 8. Quali soggetti?
§. 1. Premesse sulla natura della responsabilità
Il problema della natura della responsabilità degli enti rappresenta la
prima e fondamentale questione sulla quale la dottrina si è interrogata( 1 ).
Ciò sia per il carattere di decisa innovazione che pare sotteso alla novella
del d.lgs 231 del 2001, sul cui sfondo si intravede un ripensamento della
secolare tradizione per cui ‘‘societas delinquere non potest’’; sia perché entrano
qui in gioco profonde questioni ‘‘culturali’’: è in discussione la permanente
validità, rispetto al rivoluzionario settore della responsabilità degli
enti, delle categorie logiche ed analitiche e – soprattutto – dei principi che
compongono l’area della penalità( 2 ).
(*) Testo riveduto e con l’aggiunta di note della Relazione al convegno ‘‘La responsabilità
da reato delle società’’, tenutosi a Milano il 25 maggio 2005. Esclusivamente a fini concorsuali,
si attribuiscono i § da 1. a 7. al Dott. Davide Tassinari ed il § 8. al Prof. Luigi Stortoni.
( 1 ) In generale, per un inquadramento del problema e per una panoramica bibliografica
si vedano, per tutti, O. Di Giovine, La responsabilità degli enti: lineamenti di un nuovo
modello di illecito punitivo, in AA.VV., Diritto e impresa: un rapporto controverso, a cura di
A. Manna, Milano, 2004, p. 423 s. e spec. 429 s.; nella più recente manualistica, D. Pulitanò,
Diritto penale, Torino, 2005, p. 732 s.
( 2 ) È stato giustamente osservato come la nuova forma di responsabilità abbia determinato
una vera e propria ‘‘crisi dogmatica’’, cfr. A. Alessandri, Note penalistiche sulla nuova
responsabilità delle persone giuridiche, inRiv. trim. dir. pen. econ., 2002, p. 58 s. Il d.lgs.

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SAGGI E OPINIONI
Un segnale del potenziale innovativo che la novella sottintende – e di
quanto essa abbia sorpreso la dottrina penalistica, di colpo costretta a misurarsi
con questioni interpretative e sistematiche prima sconosciute – è
ravvisabile nella tendenza ad inquadrare il problema entro lo schema delle
tradizionali categorie codicistiche: si pensi alla trasposizione – che nasconde
un radicato habitus logico e concettuale ancor prima che linguistico
– in questo ambito di temi come quello del concorso di persone nel reato,
delle causalità e – ciò che solleva i più accesi dibattiti – della colpevolezza(
3 ).
La dottrina, insomma, pare attualmente impegnata nell’immane sforzo
di colmare un improvviso vuoto nel proprio secolare bagaglio formativo,
restringendo o dilatando, ai limiti della loro portata logica, categorie che
la dogmatica classica ha pervicacemente costruito attorno alla figura dell’autore
– persona fisica.
§ 2. La rilevanza pratica del problema: la disciplina applicabile
A rigore, tuttavia, ancor prima di utilizzare strumenti noti per indagare
una creatura normativa ignota, della quale rimane dubbia persino la riconducibilità
ai generi sinora conosciuti di diritto punitivo – ovvero al ‘‘modello
penale’’ ed al ‘‘modello amministrativo’’ –, occorre misurarsi con
una questione interpretativa che sta, per così dire, a monte del problema:
qual’è la disciplina applicabile alla responsabilità degli enti?
In linea di principio, ad un tale quesito potrebbero darsi tre differenti
risposte. Premesso che il d.lgs. 231 del 2001 detta alcune norme generali di
disciplina (basti pensare, fra le altre, a quelle dedicate all’individuazione
degli enti – soggetti responsabili, alla fissazione dei principi di legalità ed
irretroattività ed agli innovativi criteri di attribuzione della responsabilità),
potrebbe, infatti, ipotizzarsi:
a) che, oltre alle specifiche norme dettate dalla novella legislativa, trovino
applicazione i principi e le regole previsti dal codice penale ed, in
specie, quelle contenute nella sua parte generale;
b) che, al contrario, vista la natura dichiaratamente ‘‘amministrativa’’
231 rappresenta, d’altro canto, una sorta d’inedito anche sul piano prettamente politico criminale.
Cfr. G. De Francesco, Disciplina penale societaria e responsabilità degli enti: le occasioni
perdute della politica criminale, inDir. pen e proc., 2003, p. 929.
( 3 ) Con particolare riferimento ai problemi di raccordo fra la responsabilità degli enti
ed il principio di personalità della responsabilità penale si vedano gli ancora attualissimi rilievi
di F. Bricola, Il costo del principio Societas delinquere non potest, in Riv. it. dir. proc.
pen., 1970, p. 951 e spec. 1006; più di recente, M. Romano, Societas delinquere non potest
(nel ricordo di Franco Bricola), inRiv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 1031 s. e 1036.

SAGGI E OPINIONI
della responsabilità in discorso, essa sia da ritenersi disciplinata, oltre che
dalle regole sue proprie, dalla legge n. 689 del 1981 (la così detta legge
– quadro sull’illecito amministrativo);
c) che la disciplina del d.lgs. 231/2001, fatti salvi i rinvii da essa espressamente
disposti ad altre fonti (si pensi alle disposizioni del codice di procedura
penale, che l’art. 34 del d.lgs richiama ‘‘in quanto compatibili’’) si
configuri come esaustiva e, non necessiti, pertanto, di nessuna integrazione;
il problema della natura della responsabilità, si badi, non è per nulla
sterile, né la scelta dell’una o dell’altra soluzione rileva dal solo punto di
vista dell’analisi teorica: essa, al contrario, porta con sé riflessi pratici di primaria
importanza. La giurisprudenza ha avuto modo di avvedersene, di recente,
allorché sièposta il problema di legittimare o meno, con riferimento
all’illecito proprio dell’ente, la costituzione di parte civile nel processo penale(
4 ).
È chiaro come la soluzione di una tale questione non possa ignorare il
tema in esame, che, all’opposto, si pone come una sua fondamentale premessa
logica.
L’art. 185 c.p. riserva, infatti, la legittimazione attiva ai fini del risarcimento
del danno al solo danneggiato da reato. Èallora necessario chiedersi
se la dichiarata forma ‘‘amministrativa’’ della responsabilità dell’ente osti –
come peraltro la giurisprudenza ha ritenuto – all’ammissibilità di una domanda
risarcitoria formulata direttamente nei confronti dell’‘‘autore collettivo’’.
Ove si prescegliesse la strada di una natura penale della responsabilità
dell’ente, si potrebbe argomentare, in senso contrario alla decisione appena
menzionata, che la sostanza penale dell’imputazione debba godere di un
naturale privilegio sulla sua forma amministrativa; la costituzione di parte
civile andrebbe allora ammessa in rapporto non solo al reato, ma anche alla
nuova responsabilità ‘‘da reato’’. Invero, come fra poco si dirà, la giurisprudenza
in discorso pare aver colto nel segno. La responsabilità degli enti,
infatti, va ascritta ad un tertium genus a conformazione ibrida, connotato
da una modalità sui generis d’imputazione.
§ 3. La responsabilità degli enti come ‘‘legge penale speciale’’?
Dal punto di vista penalistico, il problema dell’applicabilità delle
norme del codice penale deve essere affrontato con riferimento all’art.
( 4 ) Sul punto si vedano, in particolare, le osservazioni di C.F. Grosso, Sulla costituzione
di parte civile nei confronti degli enti collettivi chiamati a rispondere ai sensi del d.lgs n. 231
del 2001 davanti al giudice penale (nota a Tribunale di Milano, Ord. 9 marzo 2004, G.i.p.
Forleo), in Riv. it. dir. e proc. pen., 2004, p. 1335 s.
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SAGGI E OPINIONI
16 c.p.: tale disposizione, estendendo le regole fissate nel codice alle ‘‘leggi
penali speciali’’, persegue il fondamentale obiettivo dell’unità dogmatica
del diritto penale ed assolve ad una imprescindibile funzione di raccordo
con la legislazione complementare( 5 ).
In quest’ottica, l’interrogativo che ci si è posti in premessa va affrontato
in rapporto alla possibilità o meno di qualificare il d.lgs 231/2001 sulla
responsabilità degli enti come una ‘‘legge penale speciale’’.
Solo nel caso di una risposta positiva si potrebbe ritenere corretta l’esportazione
tout court in questo settore della disciplina del codice penale e,
in uno con quest’ultima, delle categorie e dei tradizionali modelli euristici
applicabili alla responsabilità ‘‘da reato’’ dettata per le persone fisiche.
Per cogliere l’importanza pratica della questione, è sufficiente pensare
alle conseguenze che deriverebbero dall’applicabilità agli enti di istituti –
per restare a quelli le cui implicazioni per il problema che ci occupa sono
più evidenti – come il concorso di persone nel reato e la causalità; o dei
principi penalistici – dei quali è noto lo spessore costituzionale – vigenti
in tema di imputazione soggettiva (si pensi, ad esempio, alla ‘‘rimproverabilità’’
quale momento centrale della colpevolezza in senso normativo), ed,
in particolare, in tema di dolo e colpa (in questo ambito potrebbe, ad
esempio, venire in considerazione la tematica della così detta ‘‘doppia misura
della colpa’’).
La possibilità di ricondurre la nuova normativa sulla responsabilità
degli enti all’ambito delle ‘‘legge penali speciali’’ appare, tuttavia, negata
dalle stesse premesse dal ‘‘manifesto’’ legislativo del 2001.
Una tale soluzione interpretativa, va, anzitutto, in diretta collisione con
le scelte di fondo della disciplina, ex professo intitolata come ‘‘responsabilità
amministrativa dell’ente’’.
Anche a voler prescindere dalle etichette – e le etichette sono spesso il
primo elemento dal quale traspare la voluntas legis –è, peraltro, innegabile
che il legislatore abbia voluto dare vita ad un complesso sotto sistema virtualmente
autonomo, in primo luogo, proprio dal referente punitivo penale.
Il micro – settore della responsabilità degli enti è, infatti, governato da
una piccola parte generale( 6 ) e, per ciò stesso, è stato razionalmente e volutamente
concepito come impermeabile ad ogni contaminazione della disciplina
codicistica.
( 5 ) In generale, sul punto, cfr. M. Romano, Commentario sistematico del codice penale,
3ª ed., vol. I, Milano, 2004, p. 189.
( 6 ) Per una dettagliata analisi della struttura complessiva del provvedimento si veda, in
particolare, C. De Maglie, La disciplina della responsabilità delle persone giuridiche e delle
associazioni. Principi generali e criteri di attribuzione della responsabilità, inDir. pen. proc.,
2001, p. 1348.

SAGGI E OPINIONI
Non si tratta, insomma – a meno di non voler sovvertire il discusso
dato di fondo della scelta punitiva ‘‘amministrativa’’ –, di una forma di responsabilità
che possa dirsi disciplinata dal concorso di una parte generale
‘‘specifica’’ e di una ‘‘parte generale’’, per così dire, ‘‘di riferimento’’ come
quella penalistica; al contrario, l’assetto chiaramente prescelto dal legislatore
è quello di un impianto di disciplina chiuso ed autosufficiente, indipendente
dalla sfera penale, sia per criteri d’imputazione che per arsenale
sanzionatorio.
Queste osservazioni, naturalmente, nulla tolgono alla premessa di
fondo del decreto legislativo, che configura un illecito sì autonomo, ma
pur sempre derivante ‘‘da reato’’: non v’è dubbio, in questo senso, che la
legge penale giochi un ruolo essenziale – e, come fra poco si dirà, per molti
aspetti problematico – in relazione alla configurabilità oggettiva e soggettiva
del reato presupposto.
§ 4. ...o come applicazione ‘‘specialistica’’ dell’illecito amministrativo?
Il discorso circa la disciplina applicabile alla responsabilità de qua richiede,
come si è accennato, una risposta ad un secondo quesito: se così
evidenti sono gli ostacoli ad una estensione al settore in esame della disciplina
codicistica, può ipotizzarsi un’applicabilità ad esso dei principi e delle
regole dettate dalla legge 689 del 1981 in materia di illecito amministrativo?
È proprio questa, d’altronde, la soluzione che parrebbe imposta dal
nomen ben impresso dal legislatore alla responsabilità degli enti.
È assolutamente pacifico, d’altra parte, che la legge del 1981 rappresenti
una sorta di parte generale dell’illecito amministrativo; ad essa, anzi,
va il merito di aver per la prima volta fatto chiarezza sui principi ai quali
deve uniformarsi questa forma di responsabilità( 7 ).
Nella legge del 1981, sono contenute alcune basilari disposizioni che
hanno consentito un significativo accostamento, sul piano delle garanzie,
dell’illecito amministrativo a quello penale: basti pensare all’affermazione
del principio di legalità – irretroattività (art. 1); all’espressa menzione della
capacità di intendere e di volere quale presupposto della responsabilità
(art. 2) ed all’individuazione del dolo e della colpa come criteri di imputazione
soggettiva (art. 3).
La tesi dell’applicazione delle regole generali dell’illecito amministrativo
al settore della responsabilità degli enti incontra, tuttavia, significativi
( 7 ) Sul punto, per tutti, si veda F. Lambertucci, voce Depenalizzazione, in AA.VV.,
Commentario breve alle leggi penali complementari, Padova. 2003, p. 673.
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SAGGI E OPINIONI
ostacoli interpretativi: questi sono anzitutto ravvisabili nel fatto che, come
si è detto, il d.lgs. 231 del 2001 già contiene una propria parte generale,
perfettamente autonoma e per ciò stesso non sovrapponibile ad altre regole
‘‘comuni’’ fissate altrove.
Ne sia testimonianza il fatto che persino i canoni della legalità e dell’irretroattività
sono presi in considerazione in modo del tutto indipendente
dalla nuova legge sulla responsabilità degli enti; ciò che apparirebbe una
inutile ripetizione se si partisse dall’idea che il fenomeno qui considerato
rientri nella sfera di disciplina della legge del 1981.
Non solo: rispetto a quella che dovrebbe essere la sua naturale disciplina
di riferimento, la novella del 2001 appare, sotto più punti di vista,
derogatoria.
Basti pensare al già menzionato disposto di cui all’art. 2 della legge
689: non può essere assoggettato alla sanzione amministrativa chi, al momento
della commissione del fatto, non aveva, in base ‘‘ai criteri indicati
nel codice penale’’, ‘‘la capacità di intendere e di volere’’.
Il riferimento all’imputabilità mette a nudo, a ben vedere, se raffrontato
al nuovo genus di diritto punitivo creato per gli enti, i limiti di un prototipo
di illecito divenuto ormai ‘‘vecchio’’, in quanto necessariamente fondato
sul modello dell’autore individuale.
L’unica ipotesi di responsabilità dell’ente contemplata dalla legge
quadro è individuabile nella regola della responsabilità solidale di cui all’art.
6: si tratta, tuttavia, non di una forma di imputazione all’ente (la dottrina
ha anzi sottolineato come la differenza fra questa ipotesi e quella del
concorso di persone nell’illecito amministrativo risieda nel fatto che la responsabilità
solidale è attribuita oggettivamente), quanto di un’applicazione
del principio di solidarietà nel debito, finalizzata unicamente a garantire
il pagamento della sanzione( 8 ); è, peraltro, fatto salvo il diritto dell’ente
di agire in regresso verso la persona fisica autrice dell’illecito, ciò
che testimonia chiaramente l’impossibilità di ravvisare nell’ente un autonomo
‘‘centro di imputazione’’.
Rilievi analoghi valgono anche in rapporto alle già accennate regole fissate
nell’art. 3 della legge del 1981 in merito all’elemento soggettivo dell’illecito
amministrativo: non c’è dubbio sul fatto la novella del 2001 fondi un
modello d’imputazione del tutto nuovo, che, per quanto possa essere accostato
al genus della colpa omissiva, risulta ontologicamente diverso dai più
tradizionali criteri del dolo e della colpa valevoli per l’autore individuale e
fatti propri dalla legge – quadro( 9 ).
( 8 ) Cfr. F. Lambertucci, op. cit., p. 693 s. Su questo aspetto si vedano anche le osservazioni
di E. Paliero, La fabbrica del golem. Progettualità e metodologia per la ‘‘parte generale’’
del codice penale dell’Unione Europea, inRiv. it. dir. e proc. pen., 2000, p. 499.
( 9 ) Fra i contributi dedicati all’analisi delle modalità d’imputazione all’ente tracciati dal

SAGGI E OPINIONI
Se ne deve concludere che, così come si è già notato per il codice penale,
neppure la disciplina generale dell’illecito amministrativo (la legge
689 del 1981, eppure, era stata ritenuta in più occasioni dalla giurisprudenza
come un imprescindibile riferimento per i successivi provvedimenti
di depenalizzazione( 10 )) possa trovare applicazione sul terreno della responsabilità
dell’ente, che si configura come derogatoria ed autosufficiente
rispetto alla prima.
§ 5. Una forma normativamente ‘‘autosufficiente’’ di responsabilità?
Gli interrogativi relativi alla legge applicabile portano dunque ad una
prima, abbastanza evidente conclusione: la novella del 2001 ha certamente
inteso dare vita ad una forma di responsabilità relativamente autosufficiente
(se si dimentica per un attimo la sua dipendenza ‘‘da reato’’) e virtualmente
sganciata dai più tradizionali paradigmi dell’illecito punitivo,
sia penale, sia amministrativo( 11 ).
Si tratterebbe, almeno negli intenti proclamati, si una sorta di rivoluzione
del diritto sanzionatorio, la cui autonomia formale parrebbe sottintendere
un’altrettanto spiccata eterogeneità sostanziale rispetto ai modelli
tradizionali.
La dottrina maggioritaria sembra però pensarla diversamente: fra le diverse
opinioni espresse sul punto, le due correnti che paiono più seguite
tendono ad accostare la forma di responsabilità in esame all’illecito amministrativo
o, in senso diametralmente opposto, all’illecito penale.
Gli argomenti addotti a sostegno di queste diverse scelte muovono,
comprensibilmente, dalla valorizzazione delle molteplici analogie e differenze
che la responsabilità degli enti presenta con ciascuno degli anzidetti
paradigmi( 12 ).
I sostenitori della natura amministrativa della responsabilità pongono
D.lgs. 231 del 2001, si vedano fra gli altri, C. De Maglie, loc. ult. cit.,Pulitanò, La responsabilità
da reato degli enti: i criteri d’imputazione, inRiv. it. dir. proc. pen., 2002, p. 415 s. Di
recente, in una peculiare chiave d’analisi A. Nisco, Responsabilità amministrativa degli enti:
riflessioni sui criteri ascrittivi ‘‘soggettivi’’ e sul nuovo assetto delle posizioni di garanzia nelle
società, inRiv. trim. dir. pen. econ., 2004, p. 293 s.
( 10 ) Per i necessari richiami giurisprudenziali, per tutti, si veda F. Lambertucci, op.
cit., p. 677.
( 11 ) Sul punto cfr. D. Pulitanò, voce Responsabilità amministrativa per i reati delle
persone giuridiche, inEnc. Dir., Aggiornamento, Varese, 2002, p. 954.
( 12 ) Per un quadro d’insieme delle diverse opinioni espresse si vedano, fra gli altri, O.
Di Giovine, op. cit., p. 429; A.Travi, La responsabilità della persona giuridica nel d.lgs 231
del 2001: prime considerazioni di ordine amministrativo,inLe società, 2001, p. 1305; C. Piergallini,
Societas delinquere et puniri non potest: la fine tardiva di un dogma, inRiv. trim.
dir. pen. econ., 2002, p. 598 s.
13

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SAGGI E OPINIONI
l’accento, oltre che sul dato formale del nomen, sul decorso quinquennale
della prescrizione e sull’inesistenza di meccanismi di sospensione condizionata
della sanzione (dati entrambi comuni all’illecito amministrativo)( 13 ).
Del tutto eccentrica rispetto alla responsabilità penale sarebbe, ancora,
la disciplina della fusione e della scissione dell’ente, che sottintenderebbe
schemi di tipo civilistico irriducibilmente lontani dai modelli d’imputazione
del reato( 14 ).
Nello stesso senso deporrebbe la recente introduzione dell’art. 97 bis
del d.lgs 9 luglio 2004 n. 197, che impone al pubblico ministero, il quale
inizi indagini verso una banca, di darne comunicazione alla Banca d’Italia
ed alla Consob; l’esecuzione delle eventuali sanzioni interdittive è inoltre
affidata, in questo settore, alla stessa banca d’Italia; verrebbero qui in considerazione,
insomma, schemi e modalità che evocano modelli tradizionalmente
amministrativi di intervento( 15 ).
Più articolate sono le tesi formulate in ordine al carattere penale o para
– penale dell’illecito dell’ente.
Anzitutto, si rileva come l’ambigua formulazione di una responsabilità
‘‘discendente da reato’’ non possa che perseguire un effetto stigmatizzante
di ‘‘taglio’’ strettamente penalistico.
In secondo luogo, si evidenziano il chiaro sforzo di costruzione di un
impianto sui generis di colpevolezza dell’ente; la presenza di criteri commisurativi
della sanzione che richiamano da vicino la logica della pena e, infine
– ma certo non da ultimo – la scelta del processo penale come sistema
di accertamento dell’illecito( 16 ).
( 13 ) Sul punto, si vedano, in particolare, G. Marinucci, ‘‘Societas puniri potest’’: uno
sguardo sui fenomeni e sulle discipline contemporanee, inRiv. it. dir. proc. pen., 2002, 1202 s.;
G. Cocco, L’illecito degli enti dipendente da reato ed il ruolo dei modelli di prevenzione, in
Riv. it. dir. e proc. pen., 2004, p.116; M. Romano, La responsabilità amministrativa degli enti,
società o associazioni: profili generali, inRiv. soc., 2002, p. 398. In generale, per un’analisi
circa l’intervento del sistema amministrativo di responsabilità in materia societaria si veda G.
Amarelli, inG.Amarelli, M. D’Alessandro, A.De Vita, Il nuovo sistema sanzionatorio
del diritto penale dell’economia: decriminalizzazione e problemi di effettività, a cura di A.
De Vita, Napoli, 2002, 119.
( 14 ) Cfr. Marinucci, loc. ult. cit.
( 15 ) Sul punto si veda, in particolare, Di Giovine, op. cit., 431.
( 16 ) Sostengono, fra gli altri, con dovizia di argomenti, la natura sostanzialmente penale
della responsabilità in esame, L. Conti, La responsabilità delle persone giuridiche. Abbandonato
il principio societas delinquere non potest?, in Il diritto penale dell’impresa, inTrattato
di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, XXV,
Padova, 2001, p. 862; F.Musco, Le imprese a scuola di responsabilità tra pena e misure interdittive,
inDir. e Giust., 2001, p. 8; A. Manna, La c.d. responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche: il punto di vista del penalista, inCass. pen., 2003, p. 1105 s., il quale sottolinea
come il rivolgersi della sanzione alla sola persona fisica non è un dato per nulla ontologico
al sistema penale; C.E. Paliero, La responsabilità penale della persona giuridica, in
AA.VV., La responsabilità degli enti: un nuovo modello di giustizia ‘‘punitiva’’, a cura di G.

SAGGI E OPINIONI
Queste divergenze di opinioni, invero, ferma restando la possibilità,
che appare metodologicamente corretta, di cogliere similitudini più o meno
spiccate che la legge in commento presenta con ciascuna delle due più tradizionali
forme di ‘‘illecito punitivo’’, non smentisce – ma anzi avvalora –
l’idea, appena tratteggiata, della sua piena autonomia di disciplina: la
nuova creatura normativa evoca schemi logico-giuridici ben collaudati, tuttavia
non si esaurisce in essi.
Occorre prendere atto, dunque, di un’innegabile distanza, che chiaramente
emerge dal dato saliente della legge applicabile, della responsabilità
degli enti dagli archetipi punitivi classici.
È proprio la presenza di aspetti di sovrapposizione con entrambe le
categorie – quella penale e quella amministrativa – dell’illecito punitivo a
suggerire che il legislatore del 2001 abbia voluto introdurre un tertium
genus di responsabilità: un modello ibrido nella struttura, con un’imputazione
sui generis.
Per saggiare l’attendibilità di quest’ipotesi ricostruttiva, è opportuno
analizzare il problema sul ‘‘banco di prova’’ dei principi costituzionali vigenti
in materia penale. Le differenze esistenti con il paradigma penale –
non meno che con quello amministrativo, che del primo ricalca principi
e forme d’imputazione – possono, in quest’ottica, essere messe a nudo
con un’analisi della più singolare fra le fattispecie di ‘‘responsabilità da
reato’’: quella denominata dalla dottrina come ‘‘colpa d’organizzazione
pura’’( 17 ). Questa peculiare ipotesi, che si riconnette, nell’intelaiatura della
novella legislativa, all’enunciazione del principio di autonomia della responsabilità
degli enti, si pone, invero, come la forma con parvenze più
prossime ai topoi dell’imputazione penale.
De Francesco, Torino, 2004, p. 21 s.; V. Maiello, La natura (formalmente amministrativa,
ma sostanzialmente penale) della responsabilità degli enti nel d.lgs 231/2001: una ‘‘truffa
delle etichette’’ davvero innocua?,inRiv. trim. dir. pen. econ., 2002, p. 899 s. Rileva, invece, la
contrarietà della responsabilità degli enti al dettato di cui all’art. 27 co. 1 Cost. T. Padovani,
Il nome del principi e il principio dei nomi: la responsabilità ‘‘amministrativa’’ delle persone
giuridiche, in AA.VV. cit., p. 13 s.; contra, si vedano i rilievi di A. Manna, La c.d. responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche: un primo sguardo d’insieme, inRiv. trim. dir.
pen. econ., 2002, p. 517 s.; per un’analisi circa la compatibilità della responsabilità delle persone
giuridiche con i principi costituzionali si veda, nella più recente manualistica, D. Pulitanò,
Diritto penale, Torino, 2005, 732 s. Qualifica la responsabilità degli enti come un ‘‘terzo
binario del diritto penale criminale’’, G. De Vero, Riflessioni sulla natura giuridica della
responsabilità punitiva degli enti collettivi, in AA.VV., cit., 96 s. Id., Struttura e natura giuridica
dell’illecito di ente collettivo dipendente da reato,inRiv. it. dir. e proc. pen., 2001, p. 1165
s. È altresì dell’idea, per diverse ragioni, che venga qui in considerazione un tertium genus
del diritto punitivo G. Flora, Le sanzioni punitive nei confronti delle persone giuridiche:
un esempio di ‘‘metamorfosi’’ della sanzione penale, inDir. pen e proc., 2003, 1398.
( 17 ) Parla di un ‘‘paradigma di colpa per organizzazione puro’’, in particolare, C.E. Paliero,
op. ult. cit., p. 30.
15

16
SAGGI E OPINIONI
§ 6. La ‘‘colpa di organizzazione’’: una nuova forma di responsabilità a
fisionomia ‘‘ibrida’’ amministrativo – penale, con modalità sui generis
d’imputazione
L’art. 8 della novella legislativa configura l’ipotesi più ambigua – e
forse più eccentrica – fra quelle introdotte dalla riforma del 2001. Esso dispone
che ‘‘la responsabilità dell’ente sussiste anche quando: a) l’autore del
reato non è stato identificato o non è imputabile b) il reato si estingue per
una causa diversa dall’amnistia’’( 18 ).
Questa disposizione, nell’ambito di un’indagine circa la natura della
responsabilità degli enti, costituisce un punto di culmine: l’art. 8, infatti,
introduce un meccanismo di ‘‘spersonalizzazione’’ non tanto della responsabilità
– ciò che è già implicito nelle premesse sistematiche di una legge
riferita agli enti –, ma del reato che di essa è presupposto.
Quest’ultimo, in effetti, in tale ipotesi è preso in considerazione nel
suo solo versante oggettivo.
C’è da chiedersi quale processo penale potrebbe mai celebrarsi nei
confronti dell’autore non identificato: l’imputato ignoto, invero, non si
condanna né si proscioglie. Non solo: la mancata identificazione dell’autore,
anche nell’ipotesi in cui vi sia sufficiente prova della dimensione
estrinseca e puramente materiale del dolo, comunque precluderebbe la
possibilità di un giudizio di colpevolezza in senso ‘‘normativo’’ ed ‘‘individualizzante’’.
Il reato presupposto viene in sostanza prosciugato delle sue
note soggettive d’imputazione e ridotto ad un mero simulacro fattuale:
stante l’impossibilità di formulare un rimprovero al suo autore, esso non
potrebbe neppure propriamente qualificarsi come reato.
La norma in esame tipicizza, insomma, una sorta di ipotesi limite, nella
quale la figura dell’autore ‘‘apicale’’ e dell’autore ‘‘subordinato’’ – e persino
quella dell’amministratore ‘‘di fatto’’ – divengono impalpabili. Esse vivono
all’ombra di un dato veramente emergente, che occupa da solo la scena
dell’imputazione: la realizzazione della fattispecie oggettiva di uno dei reati
sui quali la novella radica la responsabilità dell’ente.
I basilari canali d’imputazione prescelti dalla legge, normalmente rappresentati
dalle persone fisiche che fungono da medium per l’ascrizione del
fatto – secondo le peculiari cadenze che fondano la ‘‘colpa’’ dell’ente – si
assottigliano qui sino a far emergere una struttura estremamente semplificata
di imputazione: la ‘‘nuda’’ realizzazione di un reato, a cui tout court si
( 18 ) In proposito si vedano, fra gli altri, i rilievi di A. Alessandri, Note penalistiche
sulla nuova responsabilità delle persone giuridiche, cit., 54 s.; S. Vinciguerra, La struttura
dell’illecito, inS.Vinciguerra, M.Ceresa-Gastaldo, A.Rossi, La responsabilità dell’ente
per il reato commesso nel suo interesse (d.lgs. n. 231/2001), Padova, 2004, p. 11 s.

SAGGI E OPINIONI
accompagna, ove ricorra un legame di ‘‘interesse o vantaggio’’( 19 ), una responsabilità
dell’‘‘autore collettivo’’.
Questa manifestazione limite del diritto punitivo degli enti imprime
nell’osservatore la sensazione che si tratti di una responsabilità penale dell’autore
‘‘impersonale’’, formula da utilizzare come equivalente dell’autore
‘‘collettivo’’. Basti pensare che in questa ipotesi l’ente è unico protagonista
del processo( 20 ). La rappresentazione binaria imputato ente / imputato
persona fisica, che è propria dei casi ‘‘fisiologici’’ in cui il reato sia commesso
da un ben identificato soggetto in posizione ‘‘apicale’’ o ‘‘subordinata’’,
si trasforma sul terreno della ‘‘colpa d’organizzazione’’ in una sorta
di monismo processuale dell’ente.
Esso, da solo, occupa l’intero ambito delle indagini e del processo:
questo è istruito e condotto al solo scopo di accertare la responsabilità
sua propria; lo stigma dell’accertamento e quello della sanzione lo colpiscono
in via esclusiva.
Per più ragioni, se ne potrebbe concludere che tutto ciò indichi un’intima
– sia pur non dichiarata – natura penale della responsabilità in esame.
A ben vedere, tuttavia, questa tesi pecca di una troppo disinvolta assimilazione
fra la morfologia e la sostanza della responsabilità: la risposta
al quesito sulla natura di quest’ultima impone, invece, una riflessione su
quanto vi è di ‘‘apparentemente’’ e quanto invece di ‘‘ontologicamente’’ penale
nella colpa dell’ente.
Potrebbe, anzitutto, obiettarsi che la fattispecie imputata, anche in
questo suo nucleo massimamente semplificato, configuri un’ipotesi complessa,
nella quale si cristallizza un concorso di responsabilità per diversi
titoli. All’ente, in effetti, viene in ogni caso attribuito ‘‘per colpa’’ (una
colpa sui generis se raffrontata con il suo referente penalistico) l’omessa
predisposizione di una struttura organizzativa idonea ad impedire un fatto
realizzato – per lo più con dolo – da un ignoto autore.
Stante l’egemonia – almeno allo stato attuale della legislazione – di
reati base dolosi fra quelli che fungono da prius ‘‘umanistico’’ della responsabilità
‘‘collettiva’’, la condotta che fa da plafond alla responsabilità dell’ente,
quasi sempre recherà in sé, infatti, i connotati dell’agire doloso.
Ciò indipendentemente dalla mancata individuazione del suo autore: l’im-
( 19 ) Per un’analisi approfondita di questi concetti, si veda G. De Simone, La responsabilità
da reato degli enti nel sistema sanzionatorio italiano: alcuni aspetti problematici,inRiv.
trim. dir. pen. econ., 2004, p. 657 s.; Id., I profili sostanziali della responsabilità c.d. amministrativa
degli enti: la ‘‘parte generale’’ e la ‘‘parte speciale’’ del d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, in
AA.VV., Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, a cura di G.
Garuti, Padova, 2002, 101 s.
( 20 ) Ravvisa, fra gli altri, nello strumento del processo penale un indice della vera natura
della responsabilità P.Ferrua, Procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni,
inDir. pen. e proc., 2001, 1479 s.
17

18
SAGGI E OPINIONI
pronta che l’elemento soggettivo lascia sul fatto materiale consentirà, nella
più gran parte dei casi, di individuare una realizzazione dolosa, anche se
non ancora un fatto colpevole. Le fattispecie presupposto, peraltro, sono
per lo più annoverabili fra quelle ‘‘soggettivamente pregnanti’’: si pensi alle
paradigmatiche ipotesi rappresentate dai reati di corruzione, in rapporto
alle quali il versante soggettivo del reato è così ben impresso nel fatto da
impedire in radice una sua trasfigurazione in responsabilità colposa.
Questa prospettiva, muovendo dalla constatazione per cui un fatto
(quasi) identico nella sua matrice oggettiva viene imputato in modo soggettivamente
difforme all’autore persona fisica (per dolo) ed all’ente (per
colpa), potrebbe portare a concludere per una natura non penale della responsabilità
del secondo.
È noto, infatti, come parte della dottrina sia propensa a ravvisare nell’identità
della forma d’imputazione soggettiva del fatto alla pluralità dei
suoi autori un dato di fondo del sistema penale vigente( 21 ).
I rari casi difformi da questa regola di simmetria, che parrebbe tracciata
dai due essenziali referenti normativi a responsabilità ‘‘omogenea’’
dell’art. 110 c.p. (per il concorso nel reato doloso) e dell’art. 113 c.p.
(per la cooperazione colposa), dovrebbero sempre trovare fondamento in
regole legislative espresse: ciò che accade, ad esempio, nel caso del concorso
‘‘anomalo’’ di cui all’art. 116 c.p., dove una responsabilità a sfondo
colposo si innesta, nella cornice della partecipazione criminosa, sull’agire
doloso altrui.
Il concorso ‘‘anomalo’’ dell’ente, dunque, in quanto eccezione alla regola
penalistica dell’omogeneità del titolo d’imputazione, suggerirebbe una
distonia dagli schemi classici di ascrizione del reato, sino a concludere che
di responsabilità penale non si tratti.
Questo argomento non è però di per sé persuasivo. Il canone dell’omogeneità
della forma d’imputazione, proprio quanto si inserisce nel contesto
dei rapporti fra regola (l’omogeneità) ed eccezione (il diverso titolo di
responsabilità) non rappresenta per nulla un dato ultimo, ontologico del
sistema penale. La presenza di eccezioni (esemplare è quella dell’art. 116
c.p.) vale di per sé sola a testimoniare come la differenziazione dei titoli
di responsabilità sia compatibile con i principi fondamentali della penalità:
è questa, d’altronde, la conclusione a cui è pervenuta – già da lungo tempo
– la stessa Corte costituzionale allorché ha ‘‘reinterpretato’’ l’art. 116 c.p.
( 21 ) Sul punto si vedano, per tutti, le osservazioni di G. Fiandaca, E.Musco, Diritto
penale, parte generale, 4ª ed., 2001, p. 470 s. Per un’analisi della questione nella più recente
giurisprudenza della suprema Corte, si veda, fra gli altri, F. Serraino, Il problema della configurabilità
del concorso di persone a titoli soggettivi diversi (nota a Cass. pen., Sez. IV, 9 ottobre
2002), in Riv. it. dir. e proc. pen., 2005, p. 453 s.

SAGGI E OPINIONI
rinnovandone – senza però abbandonarlo –, lo schema a ‘‘concorso anomalo’’
con modalità conformi al principio di colpevolezza( 22 ).
Se, inoltre, si partisse dalla semplice idea che la fissazione di due diverse
linee d’imputazione soggettiva del medesimo fatto sia compatibile
con i principi penalistici (più esattamente: con normali criteri della normazione
penale) purché l’eccezione sia espressamente prevista dalla legge, si
tornerebbe al punto di partenza. La base legislativa che traccia la responsabilità
dell’ente, infatti, sarebbe di per sé sola sufficiente a segnalare la legittimità
della deviazione dalla regola, così che nessuna risposta se ne potrebbe
desumere in merito al carattere penale o meno della responsabilità.
Se si vogliono evitare errori di metodo, la diagnosi circa la natura della
responsabilità dell’ente deve, dunque, necessariamente partire da dati che
siano ontologici al modello punitivo penale: in ultima analisi, dai principi
costituzionali che ne costituiscono il fondamento.
In questa prospettiva, va detto, anzitutto, che l’idea per cui il fatto imputato
all’autore persona fisica ed all’ente sia il medesimo pare viziata da
una considerevole approssimazione. Anche tralasciando per un attimo il rilievo
per cui la ‘‘colpa d’organizzazione’’ rappresenta non solo una forma di
responsabilità, ma essa stessa anzitutto un fatto autonomo rispetto al reato
che ne è presupposto, questa idea sembra trascurare un altro, ancor più
essenziale dato di fondo.
La responsabilità, infatti, sorge in capo all’ente sulla base di un assai
labile anello di congiunzione: i canoni ‘‘dell’interesse’’ e del ‘‘vantaggio’’.
Il venire in essere di uno di questi due parametri d’imputazione consente,
nei casi disciplinati dall’art. 8 della legge, laddove si ha un reato senza un
autore, addirittura di colmare l’intero versante oggettivo della fattispecie
imputata all’ente.
Non è richiesta alcuna verifica causale. Il fatto è attribuito oggettivamente
all’ente sulla base, invero, di assai meno che di un legame eziologico.
L’interesse ed il vantaggio, infatti, sono parametri così sterili da risultare
del tutto esterni alla sfera della ‘‘signoria d’azione’’ del soggetto imputato
e tali che, se il raffronto dovesse essere operato con l’ipotesi di un autore
persona fisica, dovrebbe dirsi che egli sostanzialmente risponderebbe di un
fatto altrui.
Non c’è, dunque, bisogno di spingersi sino ad effettuare complesse
considerazioni in tema di ‘‘colpevolezza’’ dell’ente, per avvedersi che il
principio di personalità della responsabilità penale di cui all’art. 27 Cost.
è qui contraddetto nei suoi postulati minimi( 23 ).
Non si dà responsabilità penale se non si ha responsabilità personale:
( 22 ) Cfr. Corte cost., 13 maggio 1965, n. 42, in Riv. pen., 1965, II, 598.
( 23 ) Nello stesso senso si veda T. Padovani, op. cit., p.17s.
19

20
SAGGI E OPINIONI
l’imputazione, a livello oggettivo, di un fatto sostanzialmente ‘‘altrui’’ rappresenta
un’inaccettabile deviazione rispetto ai dati costituzionali (‘‘ontologici’’)
della penalità.
Se ne deve concludere che l’illecito dell’ente assume una natura complessa,
connotata da un’imputazione ‘‘sui generis’’, di evidente matrice non
penale.
Il versante oggettivo dell’illecito ha una struttura non causale, giacché
il raccordo materiale fra fatto ed autore è largamente divergente dalla sfera
della ‘‘personalità’’ intesa nella sua accezione minima, di rigoroso divieto di
responsabilità per fatto altrui( 24 ).
Il momento ‘‘soggettivo’’, per contro, si approssima singolarmente ad
un giudizio di causalità ipotetica e richiama il modello dell’omesso impedimento
colposo, secondo le linee di un nuovo concetto di ‘‘colpevolezza’’
forgiato ad hoc per le esigenze dell’autore collettivo. La colpa così detta
d’organizzazione, infatti, nei suoi contenuti di colpevolezza, risponde alla
logica dell’omesso impedimento del fatto altrui, ma con regole cautelari i
cui formanti vanno rintracciati in un peculiare contesto plurisoggettivo,
con le cadenze strutturali di una stravagante colpa ‘‘diffusa’’.
In conclusione: la natura della responsabilità degli enti non è assimilabile
ai referenti punitivi noti e rappresenta un quid novi; essa, in quanto
dotata di una disciplina formalmente e concettualmente autonoma, configura
una forma non assimilabile né alla responsabilità penale né a quella
amministrativa; i suoi connotati più peculiari sono un’illiceità costruita
ben oltre le regole della tradizionale responsabilità personale ed un’imputazione
sui generis.
§ 7. Le ragioni sottostanti ad una configurazione ‘‘eccentrica’’ della responsabilità
C’è da chiedersi, a conclusione dell’analisi brevemente condotta sulla
natura della responsabilità degli enti, per quali ragioni il legislatore non
abbia preferito avvalersi, sia pure in un contesto soggettivamente nuovo,
dei più collaudati schemi della legislazione penale e dell’illecito amministrativo.
Possono individuarsi tre motivazioni di fondo: la prima attiene l’aspetto
ordinamentale – interno; la seconda i profili internazionali della
‘‘nuova’’ responsabilità; la terza ha a che fare con considerazioni assai
più pratiche che teoriche.
( 24 ) Circa i postulati della responsabilità per ‘‘fatto proprio’’ in tema di concorso di
persone nel reato si vedano i rilievi di L. Stortoni, Agevolazione e concorso di persone
nel reato, Padova, 1981, p. 56 s.

SAGGI E OPINIONI
Sotto il primo punto di vista, la creazione di un ibrido nasconde la volontà
di aggirare l’ostacolo maggiore – e storicamente più evidente – alla
penalizzazione di soggetti collettivi, rappresentato dal dubbio fondamento
logico – giuridico di una ‘‘colpevolezza’’ degli enti. Solo per il diritto penale,
infatti, la costituzione pone il principio di personalità della responsabilità,
con tutte le implicazioni che ne derivano nella teoria dell’elemento
oggettivo del reato così come della colpevolezza; problemi di spessore
non diverso si sarebbero posti, d’altronde, con riferimento all’umanità
delle pene ed al loro finalismo rieducativo; concetti, questi, che, nell’enormità
del bagaglio culturale che rappresentano sono tutti collegati logicamente
ed empiricamente all’autore persona fisica.
Il pericolo di una censura d’incostituzionalità – ed, ancor prima, di
una inconciliabilità logica con ben radicati topoi della teoria del reato –
hanno consigliato la soluzione di un semplice cambiamento d’etichetta:
da qui la scelta definitoria di ‘‘responsabilità amministrativa’’, per quella
che, in realtà, rappresenta una forma ibrida ed eccentrica di illecito.
Per quanto riguarda la situazione internazionale essa è, in una certa misura,
il riflesso di quella interna: la Convenzione europea per i diritti dell’uomo
non si occupa ex professo dell’illecito amministrativo, così che il ventaglio
di garanzie previsto a livello internazionale in rapporto alle sanzioni
penali non è estensibile – almeno se si resta alla lettera della Convenzione
– a questo terreno. Fra i principi garantistici previsti in relazione alla sanzione
penale si pensi, ad esempio, al diritto ad essere informati in tempo utile
sui motivi dell’accusa; alla presunzione d’innocenza; al diritto al contraddittorio;
alla legalità ed all’irretroattività dei delitti e delle pene; al ne bis in idem.
Va detto, ad onor del vero, che qualora venisse qui in considerazione,
come qualcuno ipotizza, un ‘‘camuffamento’’ di un illecito penale sotto le
mentite spoglie della responsabilità amministrativa, il ‘‘trucco’’ sarebbe
forse destinato a durare poco: da lungo tempo la Corte europea ha, infatti,
esteso in via interpretativa all’illecito amministrativo – quando ciò sia suggerito
dalla ‘‘qualità’’ del precetto e della sanzione – le medesime garanzie
espressamente previste per quello penale( 25 ).
L’ultima spiegazione della scelta di ‘‘aggiramento’’ del modello penale
di responsabilità compiuta dal legislatore del 2001 sembra rintracciabile in
un esigenza pratica, ritagliata sulle caratteristiche dell’imputato – ente: il
comma 4 bis dell’art. 13 della legge 537/1997 vieta di portare a detrazione
fiscale ‘‘i costi, o le spese riconducibili a fatti, atti o attività qualificabili
come reato’’( 26 ).
Viene qui in rilievo, in definitiva, una scelta di ordine pratico, motivata
( 25 ) Cfr. F. Lambertucci, op. cit., p. 677.
( 26 ) Su questo aspetto si vedano, in particolare, le osservazioni di O. Di Giovine, op.
cit., p. 434, alla nota 26.
21

22
dalla necessità di mitigare, in rapporto alla specifica natura soggettiva del
responsabile (per definizione esercente un’attività a scopo di lucro o, quantomeno,
gestita secondo criteri di economicità) le conseguenze della sanzione:
basti pensare al problema, del quale il decreto legislativo tiene conto
in più punti del proprio articolato, degli effetti ‘‘riflessi’’ derivanti, sull’occupazione
e sull’economia in generale, dall’applicazione in capo all’ente di
sanzioni interdittive e pecuniarie.
§ 8. Quali soggetti?
SAGGI E OPINIONI
I problemi sollevati dall’individuazione dei soggetti responsabili possono
essere analizzati prendendo le mosse da alcuni aspetti chiave, che la
letteratura penalistica aveva posto in evidenza lungo tempo prima che la
novella legislativa in commento prendesse corpo, cioè sin da quando l’idea
di un superamento del dogma societas deliquere non potest ha acquistato
spessore nel pensiero dottrinale.
Non è certo un rilievo recente – né, invero, avanzato solo in rapporto
all’applicazione del diritto penale – quello per cui lo schermo ‘‘protettivo’’
della personalità giuridica possa occultare rilevanti profili – individuali e
non – di responsabilità( 27 ); siffatto schermo meta-individuale ha, tuttavia,
per lungo tempo simbolicamente rappresentato un insuperabile ostacolo
alla penalizzazione di comportamenti di matrice ‘‘societaria’’; esso ha, anzi,
concettualmente incarnato la negazione stessa di una tale possibilità.
La prima e più evidente conquista ‘‘storica’’ che è dato rinvenire nelle
scarne righe dedicate dall’art. 1 del decreto all’individuazione dei soggetti
responsabili è dunque data dall’espressa menzione, fra i destinatari della
disciplina, degli ‘‘enti dotati di personalità giuridica’’. L’importanza dell’affermazione
non è certo smentita dalla natura – ibrida ed in definitiva ‘‘a sé
stante’’, come si è detto – della responsabilità: essa comunque rappresenta
il recepimento legislativo di un’esigenza, che da tempi ormai risalenti la letteratura
penalistica aveva lamentato, di commisurazione della sanzione alla
realtà degli illeciti penali ‘‘a sfondo’’ societario( 28 ).
L’importanza della ricerca di questo equilibrio sanzionatorio può essere
colta ponendo l’attenzione sul rapporto esistente fra la responsabilità
degli enti e quella penale delle persone fisiche che hanno agito nel loro interesse.
Colpire i soli individui – con il ‘‘tradizionale’’ meccanismo della
sanzione penale – significa, nel contesto di un agire collettivo, assai spesso
porre in essere una risposta eccessiva ed al contempo insufficiente. Ecces-
( 27 ) Si rinvia, per tutti, a F. Bricola, Il costo del principio, cit., 956 s.
( 28 ) Si consenta di rinviare a L. Stortoni, Profili penali delle società commerciali come
imprenditori, inRiv. it. dir. proc. pen., 1971, 1163 s.

SAGGI E OPINIONI
siva, in quanto concentrata unicamente sull’uomo, al quale vengono imputati
fatti per definizione esorbitanti dalla sua sfera di ideazione e controllo,
quasi ‘‘geneticamente’’ caratterizzati da una latitudine meta-individuale. La
singola persona fisica corre in questo senso il rischio di divenire un capro
espiatorio, la ‘‘testa di legno’’ sulla quale incombe una responsabilità di dimensioni
‘‘sociali’’; per ciò stesso ben può realizzarsi, rivolgendo la sanzione
nei suoi soli confronti, una forma d’imputazione prossima alla responsabilità
per fatto altrui.
La punizione individuale può risultare, sotto un altro profilo, insufficiente,
poiché essa di per sé sola è inidonea a soddisfare le reali esigenze
sanzionatorie – e dunque preventive – che si manifestano ogni qual volta
il fatto commesso possieda un’essenziale contrassegno collettivo( 29 ).
L’interrogativo che sta alla base del tema dei soggetti è, dunque, quello
del ‘‘quando’’ la duplicazione della sanzione e la ricerca, ad essa correlata, di
un equilibrio fra la sfera individuale e quella collettiva della responsabilità sia
rispondente alle intrinseche esigenze di commisurazione proprie del diritto
punitivo. La penalizzazione della sola persona fisica si ripercuoterebbe, infatti,
sull’ente irresponsabile unicamente ‘‘di riflesso’’: mediante il blando –
se rapportato alla dimensione finanziaria propria all’autore collettivo – meccanismo
della pena pecuniaria, sovente pagata, in via di fatto, dall’ente stesso
‘‘per conto’’ dell’autore ed inserita fra i normali ‘‘costi di gestione’’.
Per quanto riguarda le figure collettive dotate di personalità giuridica,
come si è accennato, la risposta viene fornita dalla novella legislativa in
modo univoco. In questo caso il bisogno di punire l’organizzazione oltre
all’uomo che ne è stato strumento viene, invero, presunto dal legislatore.
Si tratta di una scelta che, pur condivisibile in termini generali, solleva
qualche motivata perplessità rispetto all’ipotesi, non secondaria, in cui alla
presenza della personalità giuridica non si accompagni una situazione di pluralità
di soci. Il caso è quello della società unipersonale, laddove lo ‘‘schermo’’
societario assolve l’essenziale funzione di limitazione della responsabilità,
senza però che si determinino vere differenze qualitative – almeno rispetto
alla sostanza economica del fenomeno – con l’impresa individuale.
Più problematica è l’individuazione dell’ampia categoria di soggetti responsabili
rientranti fra le ‘‘società ed associazioni anche prive di personalità
giuridica’’ cui si riferisce l’art. 1 co. 2 del decreto. In questo contesto, il
concetto di ‘‘ente’’ pare suscettibile, una volta posto a confronto con l’innumerevole
casistica di organizzazioni ‘‘collettive’’ prive di autonoma personalità,
di incredibili dilatazioni; ciò sino ad abbracciare addirittura lo
stesso imprenditore individuale. Proprio di quest’ultimo aspetto, che certo
( 29 ) Sul punto cfr. anche F. Giunta, La punizione degli enti collettivi: una novità attesa,
in AA.VV., La responsabilità, cit., p. 35.
23

24
SAGGI E OPINIONI
ben descrive la portata pratica della delimitazione soggettiva degli ‘‘enti’’
responsabili, si è di recente occupata la suprema Corte( 30 ).
La tesi della riferibilità della disciplina del 2001 all’imprenditore individuale,
sostenuta dal Pubblico Ministero con il proprio ricorso al supremo
Collegio, era argomentata facendo leva sulla sostanziale identità della situazione
economica sottostante alla società unipersonale ed all’impresa individuale.
In quest’ottica, la sottoposizione della prima, ma non della seconda,
alla disciplina del decreto, avrebbe generato una disparità di trattamento
tale da porre in forse la stessa legittimità costituzionale della novella legislativa.
Da qui, a dire dell’accusa, l’esigenza di un ‘‘livellamento’’ (ovviamente
in senso espansivo della responsabilità) delle due situazioni: sul piano empirico,
inoltre, l’impresa individuale, non meno di quella esercitata in forma
societaria, sarebbe spesso caratterizzata da una complessità di struttura e di
organizzazione tali da rendere necessaria una sua sanzionabilità autonoma.
Tale tesi – di per sé alquanto audace – è stata, in modo condivisibile,
rigettata dalla Corte, non solo in ragione dell’evidente analogia in malam
partem che l’assimilazione esegetica fra la persona fisica e l’ente avrebbe
comportato; ma anche perché – ciò che appare ancor più importante –
‘‘la responsabilità dell’ente è chiaramente aggiuntiva, e non sostitutiva, di
quella delle persone fisiche’’.
L’idea di una responsabilità ‘‘aggiuntiva’’ si riallaccia significativamente
all’interrogativo, già anticipato, di quando la sanzione debba divenire
‘‘duplice’’ e di quando invece essa debba essere ‘‘unica’’ e riferita al
solo autore individuale.
Il concetto stesso di ‘‘ente’’, presuppone, invero, un minimum di organizzazione
strutturale, come del resto si evince anche dal particolare meccanismo
d’imputazione fondato sui modelli. Non può, insomma, alla luce
dell’intero impianto della novella legislativa, ma anche in ragione di quell’esigenza
commisurativa a cui si è fatto cenno, non ritenersi che la nozione
di ente rinvii ad un contesto plurisoggettivo. Essa non è, dunque, per ragioni
logico sistematiche ancor prima che interpretative, suscettibile di essere
estesa sino a comprendere realtà in cui ‘‘ente’’ e ‘‘persona fisica’’ siano
virtualmente indistinguibili.
In queste ipotesi il pericolo di inaccettabili duplicazioni della sanzione
diviene assai forte: tanto meno sarà avvertibile l’alterità fra la persona fisica
e l’ente a cui questa appartiene, tanto più vi sarà il rischio di dar corpo ad
un bis in idem sostanziale, contrassegnato dal concorso di una norma penale
e di una ‘‘ibrido amministrativa’’.
Una particolare cautela pare, dunque, doversi usare in rapporto a
realtà organizzative di piccole dimensioni. Una delle preoccupazioni del le-
( 30 ) Cfr. Cass., 3 marzo 2004, in Cass. pen., 2004, p. 4046.

SAGGI E OPINIONI
gislatore, come si legge nella relazione alla legge, era proprio quella di lasciare
fuori dal suo campo di applicazione le realtà minimali, delle quali appare
chiara, sul piano empirico e criminologico, la scarsissima rilevanza rispetto
ai fini sottesi alla responsabilizzazione dell’ente. A ciò aggiungasi il
pericolo non solo di inaccettabili sovrapposizioni fra la disciplina penale e
quella amministrativa, ma anche di forzature repressive: si pensi al caso di
un lavoratore dipendente che, avendo commesso uno dei reati presupposto,
evochi la responsabilità ‘‘amministrativa’’ dei membri di una piccola
società di persone. In simili ipotesi, sotto l’etichetta di una responsabilità
dell’ente, potrebbe celarsi un’impropria estensione – a titolo di colpa
‘‘sui generis’’ – della responsabilità dei datori di lavoro, che altrimenti si attesterebbe
sui più solidi criteri d’imputazione per dolo vigenti sul terreno
della responsabilità penale concorsuale( 31 ).
Il gruppo degli enti ‘‘privi di personalità giuridica’’, in definitiva, appare
alquanto eterogeneo e, verosimilmente, potrà essere meglio definito
dal lento consolidarsi del diritto ‘‘vivente’’: si pensi a casi problematici,
ad oggi presi in esame solo dalla dottrina, come quello del comitato o
del condominio; o, in relazione all’esigenza o meno di uno scopo di lucro
– che pare sotteso all’impianto della normativa – dei consorzi a mera rilevanza
interna e delle cooperative. Ancora: peculiari problemi potrebbero
porsi in relazione alle figure della società apparente e, simmetricamente,
alla società di fatto, ipotesi per le quali può ipotizzarsi la necessaria prevalenza
della realtà sulla finzione, così che solo la seconda, a differenza della
prima, potrà rispondere ‘‘in via amministrativa’’( 32 ).
Per quanto riguarda il versante ‘‘pubblico’’ la nuova legge contempla,
nel disposto di cui all’art. 1 co. 3, essenzialmente esclusioni: l’unica eccezione
a questa regola è rappresentata dagli enti pubblici economici. Essi
ben si amalgamano alla ‘‘tipologia d’autore’’ – per usare un linguaggio mutuato
dall’ambitone concettuale del diritto punitivo delle persone fisiche –
degli enti con finalità lucrativa, che, ad una lettura complessiva dell’articolato,
si configurano come destinatari ideali del provvedimento. Basti pensare
al ‘‘classico’’ nucleo di incriminazioni – presupposto rappresentato
dalle fattispecie corruttive: si tratta, invero, del settore che ad oggi ha dato
luogo al maggior numero di applicazioni giurisprudenziali.
Fra i soggetti pubblici esclusi spiccano, oltre allo Stato ed agli enti territoriali,
egli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
L’esclusione dello Stato è in sintonia con la disciplina della responsabilità
degli enti accolta in altri ordinamenti( 33 ) e pare motivata, come la
( 31 ) Cfr., sul punto, O. Di Giovine, op. cit., p. 457.
( 32 ) Per una più compiuta individuazione dei casi qui citati in via esemplificativa si veda
O. Di Giovine, op. cit., p. 456 s.
( 33 ) Identica soluzione è accolta nel codice penale francese. In generale, per una pano-
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SAGGI E OPINIONI
dottrina ha posto in evidenza, dalla necessità di evitare troppo evidenti
contraddizioni sistematiche( 34 ). Nell’attuale novero di delitti individuati
dal decreto – che fungono da presupposto per l’ascrizione della responsabilità
– un ruolo eminente è infatti riservato alle fattispecie corruttive ed
alla concussione, ovvero ad ipotesi in cui proprio lo Stato e gli enti pubblici
territoriali potrebbero per primi essere chiamati a rispondere di una
‘‘colpa’’ diffusa.
Occorre anzi rilevare come l’inserimento della concussione fra i reatipresupposto,
una volta esclusi dalla sfera soggettiva del decreto lo Stato, gli
enti territoriali e gli altri enti pubblici non economici, perda buona parte
della propria portata applicativa: questa appare ridotta essenzialmente alle
ipotesi in cui autore del reato sia un incaricato di pubblico servizio, ed in
specie, al caso del concessionario privato( 35 ). L’inserimento della concussione
nella cornice dei reati-base, pare, insomma, motivato più da intenti
simbolici – forse un’ideale eco della stagione culturale di mani pulite –
che non da un reale finalismo preventivo – repressivo. L’ampia sfera di
esclusione soggettiva, d’altro canto, si spinge sino ad abbracciare, per
quanto riguarda il novero degli ‘‘enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale’’,
i partiti politici ed i sindacati, ai quali la lettera della norma pare
rivolta ad hoc. Si tratta, invero, di una esclusione condivisibile, ove si rifletta
sul peculiare ruolo istituzionale svolto da tali ‘‘enti’’, la cui responsabilizzazione
avrebbe dato corpo a largamente lamentati – la ‘‘stagione’’ è ancora
quella di mani pulite – pericoli di prevaricazione della sfera giudiziaria su
quella politica( 36 ).
Luigi Stortoni - Davide Tassinari
ramica storico – comparatistica relativa all’ordinamento francese si vedano G. De Simone, Il
nuovo codice francese e la responsabilità penale delle personnes morales, in Riv. it. dir. proc.
pen., 1995, p. 189 s.; R. Guerrini, La responsabilità penale delle personnes morales nel codice
penale francese, inLe società, 1993, p. 691 s. Per un più generale quadro di diritto comparato
si vedano, per tutti, K. Tiedemann, La responsabilità penale delle persone giuridiche
nel diritto comparato, inRiv. it. dir. e proc. pen., 2002, p. 615 s.; E. Paliero, La fabbrica del
golem, cit., p. 499. Sulle matrici internazionali del d.lgs 231 e sul dibattito da esso suscitato si
veda S. Manacorda, Corruzione internazionale e tutela degli interessi comunitari, inDir.
pen. e proc., 2001, p. 410 s.
( 34 ) Cfr. O. Di giovine, op. cit., p. 452 s.
( 35 ) Per l’individuazione del concetto di incaricato di pubblico servizio in seguito alla
riforma legislativa operata con la L. n. 86 del 1990 si consenta di rinviare a L. Stortoni,
Delitti contro la pubblica amministrazione, in AA.VV., Diritto penale, Lineamenti di parte speciale,
3ª ed., Bologna, 2003, p. 102 s.
( 36 ) In merito ai pericoli di repressione del fenomeno associativo che il superamento
del principio societas delinquere non potest porta con sé, si vedano i rilievi di F. Bricola,
Il costo, cit., p. 1001.

SAGGI E OPINIONI
LA RESPONSABILITÀ ‘‘DA REATO’’ DEGLI ENTI COLLETTIVI
E I CRITERI DI ATTRIBUZIONE DELLA RESPONSABILITÀ
TRA TEORIA E PRASSI
Sommario: 1. Premessa: linee generali del d. lgs. n. 231/2001. – 2. Le origini del d. lgs. n.
231/2001: A) Le esigenze politico-criminali alla base del superamento del principio societas
delinquere non potest; B) Le esigenze sistematiche; C) Gli input di diritto internazionale
e comunitario. – 3. La natura giuridica della responsabilità dell’ente: un falso
problema? – 4. I criteri di attribuzione della responsabilità: il criterio oggettivo: A) Le
persone fisiche che fanno ‘‘scattare’’ la responsabilità dell’ente; B) Il criterio dell’interesse
o vantaggio: un ostacolo alla funzionalità della responsabilità degli enti? – 5.
(Segue:) I criteri di imputazione soggettiva: alla ricerca della colpevolezza dell’ente:
A) Reati commessi dai vertici e reati commessi dai sottoposti: aspetti problematici;
B) Il modello quadripartito di colpevolezza dell’ente proposto dalla de Maglie; C) I
modelli di organizzazione, gestione e controllo: a) Profili disciplinari; b) L’impatto
sul sistema delle imprese. – 6. I limiti del d. lgs. n. 231/2001: il catalogo dei reati.
1. Premessa: linee generali del d. lgs. n. 231/2001
L’entrata in vigore del d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, attuativo dell’art.
11 della legge delega 29 settembre 2000, n. 300( 1 ), con cui è stata introdotta
in Italia la responsabilità per gli illeciti amministrativi derivanti da
reato delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive
di personalità giuridica, rappresenta una «rivoluzione copernicana»( 2 ) nel
nostro ordinamento.
È stato infatti creato un vero e proprio «nuovo paradigma sanziona-
( 1 ) A proposito della legge delega n. 300/2000 deve osservarsi che essa – secondo una
deprecabile tendenza che caratterizza la legislazione penale degli ultimi anni – si presenta del
tutto generica ed indefinita, con palese violazione del principio della riserva di legge di cui
all’art. 25, comma 2, Cost.: per una giusta critica sul modo di legiferare che ha caratterizzato
di recente soprattutto il diritto penale dell’economia, con particolare riferimento all’abuso
dello strumento della legge delega, v. E. Musco, Il nuovo diritto penale dell’economia tra
legislativo ed esecutivo, inRiv. Guardia di Finanza, 2003, Supplemento al n. 4, 121 ss.
( 2 ) L’espressione è diA. Manna, La c.d. responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche: un primo sguardo d’insieme, inRiv. trim. dir. pen. ec., 2002, 502.
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SAGGI E OPINIONI
torio»( 3 ) volto a colpire la criminalità di impresa attraverso una responsabilità
diretta dell’ente, formalmente qualificata come amministrativa, collegata
alla commissione di determinati reati, accertata dal giudice penale e
che prevede il ricorso a sanzioni di carattere afflittivo. A prescindere dai
limiti e dalle insufficienze che la disciplina del d. lgs. n. 231/2001 presenta
e che verranno analizzati nel proseguo della presente indagine, ve n’è più
che abbastanza per sconvolgere la nostra cultura giuridica tradizionale, saldamente
ancorata all’«idea che fosse la persona fisica l’unico soggetto che
potesse e dovesse entrare nella vicenda punitiva»( 4 )(societas delinquere
non potest).
( 3 ) A. Alessandri, Note penalistiche sulla nuova responsabilità delle persone giuridiche,
inRiv. trim. dir. pen. ec., 2002, 33.
( 4 ) A. Alessandri, op. cit., 33 s.; cfr. altresì C. Piergallini, La disciplina della responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche e delle associazioni. Sistema sanzionatorio
e reati previsti dal codice penale, inDir. pen. proc., 2001, 1353, secondo cui con il d. lgs. 231/
2001 «il nostro paese si è finalmente dotato di un modello generale di responsabilità sanzionatoria
degli enti collettivi che, per struttura e finalità, sembra capace di integrare un efficace
strumento di controllo sociale»; Id., Societas delinquere et puniri non potest: la fine tardiva
di un dogma, inRiv. trim dir. pen. ec., 2002, 571, ove si afferma che «il vetusto principio
‘‘Societas delinquere non potest’’ ha conosciuto la sua fine anche nel nostro ordinamento, dove
l’edificio dogmatico sul quale poggiava ostentava una solidità apparentemente inattaccabile»;
Id., Societas delinquere et puniri non potest. Riflessioni sul recente (contrastato) superamento
di un dogma, inQuest. giust., 2002, 1087 ss.; D. Pulitanó, La responsabilità «da
reato» degli enti nell’ordinamento italiano, in AA.VV., Responsabilità degli enti per i reati
commessi nel loro interesse, Atti del Convegno di Roma, 30 novembre-1º dicembre 2001,
in Cass. pen., 2003, n. 6, Supplemento, 8, il quale parla di forte innovazione sistematica
che comporta il superamento del tradizionale principio societas delinquere non potest; M.
Donini, Un nuovo medioevo penale? Vecchio e nuovo nell’espansione del diritto penale economico,
inCass. pen., 2003, 1814; C. De Maglie, Corporate criminal liability in italian law:
an overview, inStudi senesi, CXV (III serie, LII), 2003, secondo cui il d. lgs. n. 231/2001
rappresenta «a great innovation in our system, one more significative step towards the demolition
of the dogma ‘‘societas delinquere non potest’’»; F. Santi, La responsabilità delle
società e degli enti. Modelli di esonero delle imprese, Milano, 2004, 22. La novità rappresentata
dall’introduzione della responsabilità amministrativa da reato degli enti è stata di portata
tale da determinare un interesse diffuso da parte della dottrina, che dall’entrata in vigore del
d. lgs. n. 231/2001 ad oggi non ha praticamente mai smesso di dedicare all’argomento articoli,
saggi e monografie; tra i contributi più recenti si segnalano, a titolo meramente esemplificativo,
G. Flora, Le sanzioni punitive nei confronti delle persone giuridiche: un esempio
di ‘‘metamorfosi’’ della sanzione penale?, inDir. pen. proc., 2003, 1398 ss.; M. Ronco, voce
Responsabilità delle persone giuridiche. Diritto penale, inEnc. Giur., agg., XI, Roma, 2003, 2
ss.; AA.VV., La responsabilità degli enti: un nuovo modello di giustizia ‘‘punitiva’’, a cura di
G.A. De Francesco, Torino, 2004; G. De Simone, La responsabilità da reato degli enti nel
sistema sanzionatorio italiano: alcuni aspetti problematici, inRiv. trim. dir. pen. ec., 2004, 657
ss.; G. Ruggiero, Capacità penale e responsabilità degli enti. Una rivisitazione della teoria dei
soggetti nel diritto penale, Torino, 2004, che adotta un interessante approccio di teoria generale;
AA.VV., Reati e responsabilità degli enti. Guida al d 1gs. 8 giugno 2001, n. 231, a cura di
G. Lattanzi, Milano, 2005; E. Amodio, Prevenzione del rischio penale di impresa e modelli
integrati di responsabilità degli enti, inCass. pen., 2005, 320 ss.; G.A. De Francesco, Gli

SAGGI E OPINIONI
I soggetti ai quali si applica la disciplina prevista dal d. lgs. n. 231/
2001 sono gli enti forniti di personalità giuridica, le società e le associazioni
anche prive di personalità giuridica, con esclusione espressa dello Stato,
degli enti pubblici territoriali, degli enti pubblici non economici e di quelli
che svolgono funzioni di rilievo costituzionale( 5 ) (art. 1 d. lgs. n. 231/
2001)( 6 ). L’ente, ai sensi dell’art. 5, risponde per i reati commessi nel
suo interesse o vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza,
di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa
dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone
che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (c.d.
soggetti apicali); b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza
di uno dei soggetti apicali (c.d. sottoposti). A fianco alla responsabilità dell’ente
coesiste la responsabilità penale della persone fisica che ha commesso
il reato, pur essendo la responsabilità della persona giuridica del tutto autonoma
da quella della persona fisica (art. 8). A carico dell’ente è stato concepito
un articolato apparato sanzionatorio che si compone di sanzione pecuniaria
(i cui criteri di commisurazione sono delineati secondo un interessante
modello per quote ispirato al sistema dei tassi giornalieri adottato in
molti paesi), sanzioni interdittive, confisca (anche per equivalente) e pubblicazione
della sentenza di condanna( 7 ).
enti collettivi: soggetti dell’illecito o garanti dei precetti normativi?, inDir. pen. proc., 2005,
753 ss.; F. Guerini, La responsabilità da reato degli enti, sanzioni e loro natura, Siena,
2005; A. Zoppini, Imputazione dell’illecito penale e «responsabilità amministrativa» nella
teoria della persona giuridica, in Riv. soc., 2005, 1314 ss.
( 5 ) Sul tema degli enti destinatari della disciplina e delle esclusioni cfr. S. Gennai-A.
Traversi, La responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, Milano,
2001, 12 ss.; C. Pecorella, Principi generali e criteri di attribuzione della responsabilità,
in AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti, D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano,
2002, 65 ss.; F. Santi, op. cit., 130 ss.; F. Guerino, La responsabilità dell’ente pubblico
per i reati commessi nel proprio interesse, inCass. pen., 2004, 2201 ss. In giurisprudenza v.
Cass., 22 aprile 2004, in Dir. prat. soc., 2004, n. 9, 72 ss., con commento di R. Bricchetti
(ora anche in Dir. e Giust., 2004, n. 30, 25 ss., e in Cass. pen., 2004, 4047 ss., con nota di P.
Di Geronimo, La Cassazione esclude l’applicabilità alle imprese individuali della responsabilità
da reato prevista per gli enti collettivi: spunti di diritto comparato), la quale ha escluso l’applicabilità
alle imprese individuali delle norme sulla responsabilità degli enti per gli illeciti
amministrativi dipendenti da reato; nonché, nello stesso senso, Trib. Roma, Ufficio G.I.P.,
Ord. 30 maggio 2003, in Il merito, 2004, n. 5, 57 ss., con commento di A. Balsamo e
M. Ruvolo.
( 6 ) Da ora in poi gli articoli citati senza ulteriore specificazione devono intendersi appartenenti
al d. lgs. n. 231/2001.
( 7 ) Sul sistema sanzionatorio si vedano i contributi di G. Amato, Un regime diversificato
per reprimere gli illeciti, inGuida al diritto, 2001, n. 26, 67 ss.; C. Piergallini, La
disciplina, op. cit., 1353 ss.; N. Folla, Le sanzioni pecuniarie, in AA.VV., La responsabilità
amministrativa degli enti, D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano, 2002, 91 ss.; S. Giavazzi, Le
sanzioni interdittive e la pubblicazione della sentenza penale di condanna, ivi, 117 ss.; R. Lottini,
Il sistema sanzionatorio, in AA.VV., Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi
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2. Le origini del d. lgs. n. 231/2001:
SAGGI E OPINIONI
A) le esigenze politico-criminali alla base del superamento del principio societas
delinquere non potest
Tra i fattori che hanno favorito la nascita del d. lgs. n. 231/2001 vi sono
innanzitutto pressanti esigenze di politica criminale. I costi del principio societas
delinquere non potest – già magistralmente esplorati da Franco Bricola(
8 ) nei suoi studi degli anni settanta – sono divenuti progressivamente insostenibili
in seguito all’enorme sviluppo dell’economia e dei traffici verificatosi
negli ultimi decenni, con l’avvento della globalizzazione e di quella che, a
ragione, è stata definita come ‘‘la società del rischio’’ (Risikogesellschaft)( 9 ).
Protagonisti indiscussi di questo impetuoso sviluppo economico e sociale
sono gli enti( 10 ), ed in particolare le imprese, che come sono in grado
di generare effetti positivi per i consociati, così sono anche la causa di conseguenze
nefaste originate dai propri comportamenti illeciti (societas saepe
delinquit)( 11 ): «L’impresa in particolare, per propria specifica natura, ma
dipendenti da reato, a cura di G. Garuti, Padova, 2002, 127 ss.; A. Fiorella, Le sanzioni
amministrative pecuniarie e le sanzioni interdittive, in AA.VV., Responsabilità degli enti per
i reati commessi nel loro interesse, op. cit., 73 ss.
( 8 ) F. Bricola, Il costo del principio «societas delinquere non potest» nell’attuale dimensione
del fenomeno societario, inRiv. it. dir. proc. pen., 1970, 951 ss., ora anche in F.
Bricola, Scritti di diritto penale, vol. II, tomo II, Milano, 1997, 2975 ss.; Id., Il problema
della responsabilità penale della società commerciale nel diritto italiano, in AA.VV., La responsabilità
penale delle persone giuridiche in diritto comunitario, Atti della Conferenza di Messina,
30 aprile-5 maggio 1979, Milano, 1981, 235 ss., ora anche in F. Bricola, Scritti di diritto
penale, op. cit., 3089 ss.; Id., Luci e ombre nella prospettiva di una responsabilità penale degli
enti nei paesi della C.E.E., in Giur. comm., 1979, 647 ss., ora anche in F. Bricola, Scritti di
diritto penale, op. cit., 3063 ss.
( 9 ) Cfr. U. Beck, La società del rischio. Verso una seconda modernità, trad. it., Roma,
2000, passim; J.M. Silva Sanchez, L’espansione del diritto penale: aspetti della politica criminale
nelle società postindustriali, ed. it. a cura di V. Militello, Milano, 2004, passim; F.
Stella, Giustizia e modernità. La protezione dell’innocente e la tutela delle vittime, Milano,
2003, passim. In argomento v. anche G. Amarelli, Mito giuridico ed evoluzione della realtà:
il crollo del principio societas delinquere non potest, in Riv. trim dir. pen. ec., 2003, 945 ss.
( 10 ) Già nel 1953 Jescheck evidenziava l’importanza del ruolo socio-economico assunto
dagli enti collettivi: «Gli enti collettivi (persone giuridiche, società di persone ed associazioni
non riconosciute) dominano oggi come partiti la politica, come imprese, associazioni di
datori di lavoro o sindacati la vita economica, come banche il sistema creditizio. Enti collettivi,
in qualità di editori, di aziende giornalistiche o di agenzie di informazione, determinano
il volto della pubblicistica, come organizzazioni di categoria hanno un influsso decisivo sul
lavoro e sulla vita culturale (H.H. Jescheck, Zur Frage der Strafbarkeit von Personenverbände,
inDÖV, 1953, 539, citato in G. De Simone, Societas delinquere et puniri potest, Lecce,
1997, in edizione provvisoria stampata in proprio dall’autore, 76). Sul tema v. anche A. Falzea,
La responsabilità penale delle persone giuridiche, in AA.VV., La responsabilità penale delle
persone giuridiche in diritto comunitario, op. cit., 139 s.
( 11 ) J. De Faria Costa, Contributo per una legittimazione della responsabilità penale

SAGGI E OPINIONI
ancor più per l’evoluzione che essa ha interpretato nello sviluppo economico
degli ultimi decenni – la cosiddetta impresa manageriale – ha conseguito
in vario modo livelli di potere economico, di influenza sui mercati, di
dominanza competitiva, di superiorità strategica, di pervasività nel tessuto
economico-sociale, tali da rendere assolutamente impellente e necessaria
l’assunzione di responsabilità, di vario tipo e certamente anche penalistiche»(
12 ).
La scienza criminologica ha ormai accertato che le persone giuridiche
sono il vero epicentro della criminalità di impresa, la quale è la conseguenza
non tanto delle scelte operate dalle singole persone fisiche che agiscono
per conto dell’ente, quanto di politiche di impresa spregiudicate o di
difetti organizzativi interni alle corporations( 13 ). Ne deriva che lasciare impuniti
gli enti, punendo solo le persone fisiche, che spesso si rivelano essere
delle mere ‘‘teste di paglia’’ che l’ente sostituisce in caso di scoperta del
reato da parte dell’autorità giudiziaria, costituisce paradossalmente una
violazione del principio di personalità della responsabilità penale (art. 27,
comma 1, Cost.)( 14 ), da sempre indicato come il principale ostacolo alla
criminalizzazione degli enti dalla dottrina dominante in Italia. Sono poi evidenti
i gravi guasti provocati dalla criminalità degli enti( 15 ), che determina
delle persone giuridiche, inRiv. it. dir. proc. pen., 1993, 1246: «...in quest’ultimo periodo di
vertiginoso sviluppo tecnologico, e, di conseguenza, di aumento dei fatti lesivi correlati all’attività
di impresa (...), i protagonisti principali della competizione economica sono enti collettivi
il cui riconoscimento normativo, se conferisce loro la qualità di soggetti dell’ordinamento,
li mantiene, peraltro, fuori dall’influenza penalistica. Si riscontra, quindi, una contraddizione
tra il riconoscerli soggetti protagonisti del sistema e, nel contempo, garantire loro una
completa immunità nei confronti del sistema penale». Analogamente cfr. L. Zúñiga Rodríguez,
La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un punto y seguido,
in www.lexstricta.com, 1.
( 12 ) P. Bastia, Implicazioni organizzative e gestionali della responsabilità amministrativa
delle aziende, in AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi,
a cura di F. Palazzo, Padova, 2003, 37.
( 13 ) Cfr. C. Pedrazzi, La responsabilité pénale non individuelle, in AA.VV., Rapports
nationaux italiens au X e Congrès International de Droit Comparé, Budapest, 1978, Milano,
1978, 749 s., ora anche in C. Pedrazzi, Diritto penale. Scritti di parte generale, vol.I,Milano,
2003, 203 s.; K. Tiedemann, La responsabilità penale delle persone giuridiche nel diritto
comparato, inRiv. it. dir. proc. pen., 1995, 616 s.; C.E. Paliero, Problemi e prospettive
della responsabilità penale dell’ente nell’ordinamento italiano, inRiv. trim. dir. pen. ec.,
1996, 1174.
( 14 ) In tal senso v. L. Stortoni, Profili penali delle società commerciali come imprenditori,
inRiv. it. dir. proc. pen., 1971, 1165; F.C. Palazzo, Associazioni illecite ed illeciti delle
associazioni, ivi, 1976, 439 s.; L. Fornari, Criminalità del profitto e tecniche sanzionatorie.
Confisca e sanzioni pecuniarie nel diritto penale ‘‘moderno’’, Padova, 1997, 257 ss.
( 15 ) L’aggressività e l’intollerabile perniciosità della criminalità di impresa è ben illustrata
da C. De Maglie, L’etica e il mercato. La responsabilità penale delle società, Milano,
2002, 263 s., la quale riporta i dati di una serie di studi condotti negli Stati Uniti: una ricostruzione
delle cause degli incidenti nelle industrie chimiche indica che su 251 incidenti il
31

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SAGGI E OPINIONI
la lesione o la messa in pericolo di beni giuridici interni ed esterni all’impresa
– individuali, collettivi e istituzionali – anche di rango primario (vita,
integrità fisica, salute, ambiente, concorrenza, corretto funzionamento del
mercato finanziario, ecc.) attraverso attacchi seriali che implicano talvolta
una ‘‘vittimizzazione di massa’’( 16 ).
Un’altra costante criminologica è rappresentata dall’individuazione al-
32% è dovuto ad errore umano, il 3,5% ad eventi esterni e cause naturali, mentre tutto il
resto va imputato all’organizzazione nella sua interezza; il danno economico provocato dai
corporate crimes è superiore a quello della criminalità comune, come dimostra un noto studio
degli anni ‘90, secondo cui il danno economico medio per ciascun reato ammonta a circa 6,8
milioni di dollari; ogni anno inoltre le società sono responsabili di migliaia di decessi, mutilazioni
e malattie, se si pensa che più di 100.000 morti all’anno e più di 1.200.000 feriti derivano
da incidenti sui luoghi di lavoro e circa la metà possono essere ricondotti a violazioni
delle norme antinfortunistiche. 20.000.000 di feriti e circa 30.000 morti sono il frutto di prodotti
difettosi. Circa la metà dei tumori sono causati dalle condizioni in cui si svolge il lavoro
(sul punto cfr. F. Stella, Criminalità d’impresa: lotta di sumo e lotta di judo,inRiv. trim. dir.
pen. ec., 1998, 460). Le statistiche ci dicono inoltre che in Germania oltre l’80% dei fatti più
gravi di criminalità economica vengono realizzati sotto la copertura di un’impresa (il dato è
tratto da G. De Simone, op. cit., 77 s., nota n. 7). In questo quadro non si può non concordare
con chi afferma che «Nell’attuale contesto storico-culturale, caratterizzato da un’accresciuta
consapevolezza della gravità della criminalità d’impresa, astenersi dal punire direttamente
le persone giuridiche può essere solo fonte di un più accentuato senso di sfiducia
nelle istituzioni, il cui prestigio può essere solo ulteriormente scosso dallo spettacolo di
uno Stato che è ‘‘forte’’ con i ‘‘deboli’’ e ‘‘debole’’ con i ‘‘forti’’» (così, efficacemente, C.
De Maglie, op. ult. cit., 266).
( 16 ) Cfr. A. Alessandri, Reati di impresa e modelli sanzionatori, Milano, 1984, 28 s.;
Id., Commento all’art. 27 comma 1º Cost., inCommentario della Costituzione fondato da G.
Branca e continuato da A. Pizzorusso, Bologna-Roma, 1991, 152 ss.; Id., voce Impresa (responsabilità
penali), inDig. disc. pen., vol. VI, Torino, 1992, 196: «la massiccia componente
tecnologica dell’attività di produzione di beni e, in misura non minore, di servizi, è causa di
una tendenziale diffusità degli eventi lesivi, di una moltiplicazione interminabile delle ricadute
nocive su cerchie sempre più vaste di soggetti»; Id., Parte generale, in AA.VV., Manuale di
diritto penale dell’impresa, Bologna, 2000, 15 s.; Id., La responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche: osservazioni generali, in AA.VV., Responsabilità d’impresa e strumenti internazionali
anticorruzione dalla Convenzione OCSE 1997 al Decreto n. 231/2001, Milano,
2003, 208; P. Patrono, Diritto penale dell’impresa e interessi umani fondamentali, Padova,
1993, 1 ss.; L. Fornari, op. cit., 253 s.; C. Piergallini, La disciplina, op. cit., 1353; Id.,
Societas delinquere et puniri non potest: la fine tardiva di un dogma, op. cit., 576 s.; J. Reátegui
Sánchez, La presencia de personas juridicas como caracteristica del moderno derecho
penal del riesgo y las propuestas de imputación de corte individual, inwww.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm,
1 ss.; L. Zúñiga Rodríguez, op. cit., 2. In Italia non mancano certo gli
esempi di gravi episodi di criminalità di impresa: si pensi al disastro di Seveso, alle spregiudicate
operazioni di Sindona e Calvi che portarono alla rovina le rispettive banche, alle gestioni
fuori bilancio realizzate da importanti gruppi nazionali come l’allora Montecatini Edison
e l’IRI, al carattere sistemico assunto dalla corruzione con il fenomeno noto come ‘‘Tangentopoli’’,
fino ai recenti scandali finanziari di Parmalat, Cirio e Banca 121. Per una
interessante panoramica dei più clamorosi casi di corporate crimes verificatisi nel mondo v.
G. Marinucci, ‘‘Societas puniri potest’’: uno sguardo sui fenomeni e sulle discipline contemporanee,
inRiv. it. dir. proc. pen., 2002, 1195 s.

SAGGI E OPINIONI
l’interno di strutture complesse quali le persone giuridiche di una serie di
fattori predisponenti che le rendono criminogene: 1) il fenomeno del
gruppo; 2) la segretezza dell’organizzazione; 3) gli scopi dell’ente; 4) il contesto
sociale in cui opera l’impresa( 17 ).
L’appartenenza al gruppo spinge chi ne fa parte (ed in particolare i
managers) ad atteggiamenti spregiudicati, manifestazione di una sindrome
denominata ‘‘ebbrezza da rischio’’ (è il c.d. risky shift), che portano spesso
a violare la legge( 18 ). La spinta criminogena è aumentata dalla distanza
spazio-temporale che sovente separa il comportamento criminoso e l’evento
che colpisce la vittima, la cui invisibilità impedisce ogni coinvolgimento
emotivo del soggetto attivo del reato, contribuendo in tal modo
ad abbassare i freni inibitori di colui che agisce in gruppo( 19 ).
La segretezza, elemento indispensabile nella vita delle organizzazioni,
offre però anche una protezione che spinge alla commissione di reati. Essa
è alimentata da un clima di autogiustificazione delle azioni illecite, che le
priva del loro disvalore, tipico dei white collar crimes( 20 ). Il ricorso a pressioni
e minacce di ritorsioni impedisce la collaborazione con gli inquirenti
qualora la lealtà al gruppo dovesse mancare( 21 ).
( 17 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 251. In generale sul gruppo di società come fattore
criminogeno cfr. V. Militello, Attività del gruppo e comportamenti illeciti: il gruppo
come fattore criminogeno, inRiv. trim. dir. pen ec., 1998, 367 ss.
( 18 ) F. Stella, op. ult. cit., 463 s.: «L’ebbrezza da rischio fa sì che questi soggetti manifestino
una particolare propensione a compiere le azioni più pericolose, ad agire sul filo del
rasoio, a praticare manovre azzardate che spesso superano il confine della legalità: il decidere
e l’agire collettivamente all’interno di singoli gruppi rende queste persone più baldanzose,
maggiormente inclini a sopravvalutare le possibilità di successo e a sottovalutare le percentuali
di insuccesso; in una parola ad accettare dei rischi, connessi alla violazione della legge,
anche quando il cittadino medio, da solo, se ne guarderebbe bene»; C. De Maglie, op. ult.
cit., 252. Nella letteratura anglosassone cfr. C. Wells, Corporations and Criminal Responsibility,
Oxford, 2001, 146 ss.; Id., Corporate law: Corporate Criminal Liability – Developments
in Europe and beyond, inLaw Society Journal, 2001, 39, (7), 62 ss.; S.S. Simpson, Corporate
crime, law and social Control, Cambridge, 2002.
( 19 ) C. De Maglie, op. ult. cit., 252 s. In senso analogo v. G. De Simone, op. cit., 83,
il quale individua un ulteriore fattore criminogeno nella ‘‘lontananza dal bene giuridico’’ delle
condotte illecite, espressa dall’elevato numero di fattispecie a pericolo astratto e che provoca
una sorta di ‘‘neutralizzazione etica’’ del comportamento richiesto dalla norma.
( 20 ) Sulla c.d. criminalità dei colletti bianchi rimane fondamentale il celebre saggio di
E.H. Sutherland, White collar crime, trad. it. a cura di G. Forti, Milano, 1987, il quale –
con riferimento al carattere criminogeno di determinati ambienti economici – riporta la dichiarazione
di un chimico incaricato di fornire basi scientifiche agli annunci pubblicitari: «Se
prendevo in disparte i dirigenti dell’azienda e parlavamo in termini confidenziali, essi deploravano
sinceramente le falsità contenute nei loro annunci pubblicitari. Nello stesso tempo
però dicevano che era necessario ricorrere a questa forma di pubblicità per attirare l’attenzione
dei consumatori e per vendere i prodotti. Poiché altre ditte usavano affermazioni esagerate
a proposito dei loro articoli, noi dovevamo fare lo stesso per i nostri» (312).
( 21 ) C. De Maglie, op. ult. cit., 254 ss.
33

34
Ricerche condotte negli Stati Uniti hanno dimostrato che lo scopo
della massimizzazione dei profitti (inteso come obiettivo d’impresa in
cui tutti gli individui che ne fanno parte si identificano) è la principale
molla della criminalità diimpresa( 22 ): si è rilevato che l’impresa che delinque,
sia essa legale o criminale, è caratterizzata da un comune denominatore:
la violazione delle norme allo scopo di massimizzare il profitto o,
più raramente, di minimizzare le perdite; in tal modo l’impresa che delinque
«impone (...) al mercato un modello illegale di comportamento
che lo distorce, secondo i casi, direttamente o per l’effetto dell’emulazione
dettata dalla gara»( 23 ). Sanzionare direttamente le imprese che violano le
regole del gioco favorisce quindi il corretto funzionamento del mercato(
24 ).
Infine, anche l’ambiente esterno in cui opera la persona giuridica –
composto da fattori economici, politici, culturali e tecnologici – è in grado
di condizionarne la struttura interna ed il modo di agire, esercitando pressioni
che talvolta sfociano nell’illecito penale( 25 ).
B) Le esigenze sistematiche
SAGGI E OPINIONI
Anche dal punto di vista sistematico, delle ragioni interne al sistema
penale, i vantaggi connessi alla punizione delle persone giuridiche sono innumerevoli.
All’interno delle moderne aziende è presente una polverizzazione di
responsabilità che è il frutto di una serie di fattori: a) l’organizzazione
non più di tipo verticale, ma orizzontale, caratterizzata da frammentazione,
decentramento e specializzazione( 26 ); b) il blocco delle informazioni tra i
vari settori dell’azienda, dovuto all’eccesso di competizione fra i dirigenti(
27 ); c) la fissazione da parte del management di primo livello (i vertici
della società) di obiettivi spesso irraggiungibili per i managers operativi se
non ricorrendo all’illecito penale, a cui questi ultimi vengono spinti – consapevolmente
o meno – anche attraverso un sistema di premi e punizioni
(fringe benefits, aumenti di salario, aumento o riduzione del personale o
del budget, allontanamento dalla società)( 28 ).
( 22 ) C. De Maglie, op. ult. cit., 257 ss.
( 23 ) A. Carmona, Premesse a un corso di diritto penale dell’economia. Mercato, regole,
e controllo penale della postmodernità, Padova, 2002, 204.
( 24 ) Cfr. V. Militello, Prospettive e limiti di una responsabilità della persona giuridica
nel sistema penale italiano, inStudium Juris, 2000, 781.
( 25 ) C. De Maglie, op. ult. cit., 262 s.
( 26 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 274 s.
( 27 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 275 s.
( 28 ) Cfr. F. Stella, Criminalità d’impresa, op. cit., 465 s., il quale osserva: «proprio il
decentramento permette alle ‘‘alte sfere’’ di isolarsi dalla responsabilità per le decisioni ope-

SAGGI E OPINIONI
L’insieme di questi fattori ingenera quella ‘‘organisierte Unverantwortlichkeit’’
(irresponsabilità organizzata) che rende frequentemente difficoltoso,
se non impossibile, individuare la persona fisica che ha commesso il
reato( 29 ), favorendo così la configurazione di ipotesi di responsabilità da
posizione o in generale di responsabilità oggettiva da parte della giurisprudenza(
30 ): sanzionare direttamente gli enti contribuisce dunque ad assicurare
nei confronti delle persone fisiche il rispetto dei principî garantistici
rative, e allo stesso tempo di far pressioni per soluzioni rapide di problemi molto difficili. – Il
manager operativo sa bene di poter essere facilmente sostituito, sa bene che se non ottiene un
rapido successo un altro manager è già alle sue spalle, pronto a prendere in mano la gestione
della società o della divisione operativa. – Il risultato di questa situazione è del tutto prevedibile:
quando la pressione è intensificata, i mezzi illegali diventano allettanti per un manager
che non ha ripari contro un modo d’intendere la responsabilità aziendale duro ma miope,
perché tiene conto solo dell’obiettivo del massimo profitto». Studiosi della Business School
di Harvard rilevano che «presso parecchie industrie la pressione ad ottenere determinate
prestazioni è così eccezionale e gli obiettivi da raggiungere così irragionevoli, da indurre i
managers operativi a pensare che l’unica via d’uscita sia quella di piegare le regole, anche
se ciò significa venire a compromessi con la propria etica professionale. Quando un manager
avverte che il suo lavoro o la sopravvivenza della società o della sua divisione operativa rischiano
di venirsi a trovare su una strada senza via d’uscita, gli standards di condotta nel
business della società sono pronti ad essere sacrificati (J.C. Coffee, No Soul to Damn: No
Body to Kick: An Unscandalized inquiry into the Problem of Corporate Punishment, inMichigan
Law Rewiew, 1981, Vol. 79, 399 ss., citato in F. Stella, op. e loc. ult. cit.).
( 29 ) Sulla difficoltà di individuare le responsabilità penali individuali tra le pieghe delle
complesse strutture organizzative delle odierne persone giuridiche cfr. A. Alessandri, Reati
d’impresa, op. cit., 29 s.; V. Militello, La responsabilità penale dell’impresa societaria e dei
suoi organi in Italia, inRiv. trim. dir. pen. ec., 1992, 103 s.; L. Fornari, op. cit., 256 s. Nella
dottrina straniera v. G. Heine, La responsabilidad penal de las empresas: evolucion international
y conseguencias nacionales, 1996, in www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/an96.htm,
2; J. Reátegui Sánchez, op. cit., 7.
( 30 ) Cfr. C. Piergallini, Societas delinquere et puniri non potest: la fine tardiva di un
dogma, op. cit., 580 s.: «È risaputo che le difficoltà di reperire responsabilità autenticamente
individuali nel ventre delle organizzazioni complesse, portatrici di una propria politica e di
una propria cultura, fomentano criteri di ascrizione che costituiscono espressione di mere
responsabilità ‘‘da posizione’’, non di rado solcate da fenomeni di implementazione artificiosa
delle posizioni di garanzia, che hanno come esito quello di stendere un elenco di ‘‘capri
espiatori’’, volta per volta individuati, con un pendolarismo assai poco rassicurante». Su tale
degenerazione giurisprudenziale v. C. Pedrazzi, Gestione d’impresa e responsabilità penali,
in Riv. soc., 1962, 220 ss.; Id., Profili problematici del diritto penale d’impresa, inRiv. trim.
dir. pen. ec., 1988, 125 ss.; E. Carletti, La responsabilità penale delle persone giuridiche:
aspetti problematici, in AA.VV., La responsabilità penale delle persone giuridiche in diritto comunitario,
op. cit., 502 s.; D. Pulitanó, Posizioni di garanzia e criteri di imputazione nel diritto
penale del lavoro, inRiv. giur. lav., IV, 1982, 179 ss.; A. Alessandri, voce Impresa, op.
cit., 195 ss. Nella dottrina sudamericana v. L. Rodríguez Ramos, Societas delinquere potest.
Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión, 1996, in www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/an96.htm,
2 s., il quale stigmatizza, tra le distorsioni a cui dà luogo il dogma
del societas nell’ambito del diritto penale d’impresa, la creazione di ipotesi di responsabilità
oggettiva finalizzate a consentire il risarcimento dei danni nei confronti delle vittime.
35

36
SAGGI E OPINIONI
che governano il diritto penale (in primis quello di personalità della responsabilità
penale).
L’introduzione di una responsabilità diretta degli enti rende inoltre il
sistema penale più equo e trasparente, riequilibrando una serie di istituti: in
primo luogo la pena pecuniaria, i cui limiti edittali in alcuni settori (ambiente,
territorio, economia) sono elevatissimi perché pensati per colpire
l’ente – reale motore dell’illecito – che di fatto ne sostiene il pagamento,
a cui è comunque obbligato sussidiariamente (art. 197 c.p.)( 31 ); in secondo
luogo istituti che per legge – oblazione discrezionale (art. 162-bis c.p.) e
sospensione condizionale (art. 165 c.p.) – o per prassi – patteggiamento
– sono condizionati a condotte riparatorie dell’offesa che quasi sempre solo
l’impresa è in grado di porre in essere( 32 ): viene così spezzato quell’«intreccio
ambiguo ed iniquo fra giudizio penale nei confronti di persone fisiche,
e interessi risarcitori o reintegratori il cui soddisfacimento, proprio
nei casi di maggior rilievo, eccede le possibilità degli imputati»( 33 ).
( 31 ) Sul punto cfr. Commissione ministeriale per la riforma del codice penale presieduta
dal prof. Carlo Federico Grosso, Relazione, Roma, 12 settembre 2000, in www.giustizia.it/studierapporti/riformacp/comm_grosso2.htm,
ove dopo aver evidenziato tali «esigenze di riequilibrio
delle sanzioni pecuniarie del diritto penale d’impresa», si ritiene che l’introduzione della responsabilità
diretta delle persone giuridiche renda il sistema più equo e trasparente; C. Piergallini,
Sistema sanzionatorio, op. cit., 1354, che, con icastica espressione, parla di «un
sistema ventriloquo, che muove formalmente le labbra in direzione della persona fisica (...),
ma in cui a parlare è il ventre della responsabilità sanzionatoria degli enti»; C. De Maglie,
Responsabilità delle persone giuridiche: pregi e limiti del d. lgs. n. 231/2001, inDanno e resp.,
2002, 247; Id., L’etica e il mercato, op. cit., 289, in cui si portano ad esempio le fattispecie in
materia di inquinamento di acque (art. 21 della legge Merli, riformulato dall’art. 3 comma 1 d.l.
17 marzo 1995 n. 79, convertito con modificazioni nella legge 17 maggio 1995, n. 172).
( 32 ) Cfr. F. Foglia Manzillo, Verso la configurazione della responsabilità penale per
la persona giuridica, inDir. pen. proc., 2000, 109 s.; A. Alessandri, Note penalistiche, op.
cit., 39; C. De Maglie, op. ult. cit., 289 s., la quale conclude: «l’introduzione nel sistema
della responsabilità penale delle persone giuridiche risponde ad esigenze di giustizia e di razionalizzazione
dell’esistente. L’ostinato ancoraggio al principio di umanità sottopone tutto il
sistema ad uno ‘‘stress gravemente deformante’’, perché formalizza una finzione legislativa
che determina un vistoso scollamento tra chi è chiamato formalmente al pagamento e chi,
di fatto, provvede all’esborso del denaro. Il risultato è l’avallo della responsabilità per fatto
altrui». Contra v. S. Moccia, Considerazioni sul sistema sanzionatorio del Progetto preliminare
di un nuovo codice penale, inCrit. dir., 2000, 295 s., secondo cui in realtà quello che
si pone è «un problema di ragionevolezza dell’imposizione di siffatte sanzioni pecuniarie, alle
quali si attribuisce impropriamente una finalità di abbattimento dei profitti realizzati dall’autore
a favore del terzo persona giuridica», problema che andrebbe affrontato, come fanno
ordinamenti a cui è estranea la responsabilità delle persone giuridiche, tramite il ricorso alla
confisca del profitto del reato nei confronti del terzo che ne trae indebitamente vantaggio;
l’autore ritiene inoltre che, in quest’ordine di idee, verrebbe superata l’irragionevolezza derivante
dall’impraticabilità per la persona fisica di un’oblazione o di un patteggiamento in
relazione a sanzioni pecuniarie elevatissime.
( 33 ) Commissione ministeriale per la riforma del codice penale presieduta dal prof.
Carlo Federico Grosso, Relazione, cit.

SAGGI E OPINIONI
C) Gli input di diritto internazionale e comunitario
Un ruolo decisivo ai fini dell’emanazione del d. lgs. n. 231/2001 hanno
svolto gli input di provenienza esterna all’ordinamento italiano, ed in particolare
la ratifica obbligata di una serie di protocolli e convenzioni internazionali(
34 ).
La legge delega n. 300/2000 – al cui art. 11 dà appunto attuazione il d.
lgs. n. 231/2001 – ratifica e dà esecuzione alla Convenzione per la tutela
degli interessi finanziari delle Comunità europee (Convenzione PIF), Bruxelles,
26 luglio 1995; al primo Protocollo della Convenzione PIF, Dublino,
1996; alla Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella
quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli stati
membri dell’Unione europea, Bruxelles, 26 maggio 1997; ed alla Convenzione
OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle
operazioni economiche internazionali( 35 ), con annesso, Parigi, 17 dicembre
1997.
Per la verità, solo la Convenzione OCSE contiene un generico accenno
all’adozione, da parte di ciascuno degli Stati aderenti, delle misure necessarie
a stabilire una forma di responsabilità degli enti nei casi di corruzione
di un pubblico ufficiale straniero. Una presa di posizione esplicita e abbastanza
dettagliata in questo senso è invece contenuta nel secondo Protocollo
della Convenzione PIF, adottato e firmato a Lussemburgo il 19 luglio
( 34 ) In generale sull’argomento cfr. G. Michelini, Responsabilità delle persone giuridiche
e normativa internazionale multilaterale, inQuest. giust., 2002, 1079 ss., il quale fa notare
che «Nell’ipertrofia che pure talvolta caratterizza la produzione normativa internazionale,
il pressante richiamo all’individuazione di forme più pregnanti di responsabilità delle imprese
è una costante da almeno un decennio». La maggiore sensibilità delle istituzioni
comunitarie e internazionali nei confronti dell’introduzione di una responsabilità diretta derivante
da reato delle persone giuridiche al fine di fronteggiare meglio la criminalità organizzata
transnazionale in materia lato sensu economica è dovuta alla «diversa visione di insieme
di cui beneficiava il ‘‘legislatore’’ comunitario, non delimitata dai ristretti confini geografici
nazionali ed implementata da valutazioni estranee ai giudizi dei legislatori locali, come quelle
inerenti alla necessità di salvaguardare la libertà di iniziativa economica in ambito internazionale
e di garantire all’interno del mercato comunitario la parità di condizioni delle imprese
sul terreno della concorrenza», nonché al fatto che «nell’ottica di una economia globalizzata,
la mancata adozione di una soluzione normativa uniforme del problema della responsabilità
degli enti e la sua remissione all’autonoma valutazione di ciascuno Stato membro, veniva
considerata come un potenziale fattore di squilibrio del sistema economico europeo» (G.
Amarelli, La responsabilità delle persone giuridiche e la repressione della criminalità organizzata
transnazionale, in AA.VV., Nuove strategie per la lotta al crimine organizzato transnazionale,
a cura di V. Patalano, Torino, 2003, 33).
( 35 ) Sul contenuto di questa convenzione cfr. U. Draetta, La nuova Convenzione
OECD e la lotta alla corruzione nelle operazioni commerciali internazionali, inDir. scambi
e comm. int., 1998, 969 ss.; G. Sacerdoti, La convenzione OCSE del 1997 sulla lotta contro
la corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle transazioni commerciali internazionali, inRiv.
it. dir. proc. pen., 1998, II, 1349 ss.
37

38
SAGGI E OPINIONI
1997, per il quale non si è dato corso alla ratifica in seguito alla mancanza
della relazione esplicativa( 36 ). Quest’ultimo documento, tuttavia, pur non
potendo essere oggetto di ossequio formale da parte del legislatore italiano,
è stato la sua reale fonte di ispirazione riguardo alla responsabilità delle
persone giuridiche, è ciò in quanto – volendo l’Unione Europea dotarsi
di un corpus unitario di regole inerenti la tutela dei propri interessi finanziari
– il recepimento del contenuto del secondo Protocollo si presentava
indispensabile per realizzare efficacemente tale scopo( 37 ).
Il secondo Protocollo prevede – in relazione ai delitti di frode, riciclaggio,
corruzione attiva ai danni degli interessi finanziari delle Comunità
europee, corruzione nel settore privato – che le persone giuridiche «siano
passibili di sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive»( 38 ), lasciando
dunque ai legislatori nazionali la scelta sulla natura della responsabilità (penale,
amministrativa o civile)( 39 ).
Una preziosa funzione di moral suasion indirizzata a favorire la diffusione
della responsabilità penale degli enti è stata svolta dal Consiglio
d’Europa tramite una serie di raccomandazioni( 40 ): la Risoluzione (77)
( 36 ) Cfr. G. Marra, Note a margine dell’art. 6 ddl n. 3915-s contenente una ‘‘delega al
governo per la disciplina della responsabilità delle persone giuridiche’’, in Ind. pen., 2000, II,
829; C. Piergallini, La disciplina, op. cit., 1355.
( 37 ) In tal senso v. G. Marra, op. cit., 829 s.; C. Piergallini, op. e loc. ult. cit.
( 38 ) Sul secondo Protocollo alla Convenzione PIF cfr. M.F. Fontanella, Corruzione
e superamento del principio societas delinquere non potest nel quadro internazionale, inDir.
comm. int., 2000, II, 943 ss.
( 39 ) La Corte di Giustizia delle Comunità europee, nella sentenza sull’affare Vandevenne,
ha stabilito che «né l’art. 5 del Trattato CEE, né l’art. 17 del reg. n. 2820/85 obbligano
uno Stato membro ad introdurre nel proprio ordinamento nazionale il principio della responsabilità
penale delle persone giuridiche» (Corte di Giustizia, 2 ottobre 1991, causa c-
7/90, in Raccolta, 1991, vol. I, 4371 ss.). E. Dolcini, Principi costituzionali e diritto penale
alle soglie del nuovo millennio. Riflessioni in tema di fonti, diritto penale minimo, responsabilità
degli enti e sanzioni, inRiv. it. dir. proc. pen., 1999, 20, ritiene che «i tratti di tale responsabilità,
con tutta evidenza, sono quelli caratteristici di una responsabilità penale» e che
«se le convenzioni si astengono dall’attribuirle espressamente tale qualifica, lo fanno soltanto
in ossequio formale alle scelte di quei legislatori nazionali che ancora non prevedono la responsabilità
penale delle persone giuridiche». Contra v. A.M. Castellana, Diritto penale
dell’Unione Europea e principio «societas delinquere non potest», inRiv. trim. dir. pen. econ.,
1996, 758 ss. e spec. 802 ss., la quale rileva che l’armonizzazione sanzionatoria delle normative
nazionali, necessaria per una adeguata realizzazione degli scopi dell’Unione Europea,
viene attuata dagli organi comunitari ricorrendo allo strumento del diritto penale amministrativo,
onde gli enti collettivi dovrebbero essere sanzionati nello stesso modo; l’autore, infatti,
aderisce alla posizione di coloro che sono contrari all’introduzione della responsabilità
penale delle persone giuridiche, propugnando il ricorso a strumenti sanzionatori alternativi
quali le sanzioni penali-amministrative.
( 40 ) Sull’attività del Consiglio d’Europa cfr. C. Bolognese, The criminal responsibility
of legal person in the instruments of the Council of Europe: un ongoing project, intervento al
seminario di studio (programma comunitario Grotius) sul tema La responsabilità penale delle

SAGGI E OPINIONI
28 sul ‘‘contributo del diritto penale alla protezione dell’ambiente’’, adottata
dal Comitato dei Ministri il 28 settembre 1977; la Raccomandazione
n. R. (81) 12 del 25 giugno 1981 sulla criminalità economica; la Raccomandazione
n. R. (82) 15 del 24 settembre 1982 sul ‘‘Ruolo del diritto penale
nella tutela del consumatore’’; la nota Raccomandazione n. R. (88) 18
adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa il 20 ottobre
1988( 41 ), che contiene una presa di posizione generale a favore della responsabilità
delle persone giuridiche, giacché ha sollecitato gli stati
membri a colpire con sanzioni dirette (eventualmente anche penali) le imprese
che tengono comportamenti criminali; ed infine la Raccomandazione
n. R (96) 8 adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa
il 5 settembre 1996 e dedicata a ‘‘Politica criminale e diritto penale
in un’Europa in trasformazione’’( 42 ).
Nel quadro di un’armonizzazione del diritto penale degli stati membri
dell’Unione Europea e della creazione di uno ‘‘spazio giuridico europeo’’,
si inserisce poi il Corpus Juris, un documento che è il prodotto di uno
studio elaborato per conto del Parlamento europeo con la supervisione
della Commissione dell’Unione Europea, che ha avuto una prima versione
nel 1996 ed una seconda nel 2000( 43 ). Questo elaborato è «un insieme di
norme penali che costituiscono una sorta di corpus juris, limitatamente alla
tutela penale degli interessi finanziari dell’Unione Europea, e volte a garantire,
in uno spazio giudiziario ampiamente unificato, una repressione più
giusta, più semplice, più efficace»( 44 ); al suo interno, l’art. 13 disciplina
la responsabilità penale delle persone giuridiche per una serie di reati lesivi
degli interessi finanziari dell’Unione Europea( 45 ).
persone giuridiche, organizzato dal Ministero della Giustizia, Direzione Generale degli Affari
Penali, Roma, 10-12 giugno 1999.
( 41 ) Il testo della Raccomandazione è pubblicato in Riv. trim. dir. pen. ec., 1991, 653
ss., con traduzione di V. Militello.
( 42 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 231 ss.; G. Amarelli, op. ult. cit., 38s.
( 43 ) Sul Corpus Juris cfr. G. Grasso, Il ‘‘Corpus Juris’’ e le prospettive di formazione di
un diritto penale dell’Unione Europea, inG. Grasso (a cura di), Verso uno spazio giuridico
europeo, Milano, 1997, 1 ss.; Id., Il Corpus Juris: Profili generali e prospettive di recepimento
nel sistema delle fonti e delle competenze comunitarie, inL. Picotti (a cura di), Possibilità e
limiti di un diritto penale dell’Unione Europea, Milano, 1999, 127 ss.; M. Delmas-Marty-
J.A.E. Vervaele (a cura di), The implementetion of the Corpus Juris in the Member States:
penal previsions for the protection of the European finance, voll. I, II, III, IV, Antwerpen-Groningen-Oxford,
2000; M. Delmas-Marty, Il Corpus Juris delle norme penali per la protezione
degli interessi finanziari dell’Unione Europea, inQuest. giust., 2000, 164 ss.
( 44 ) Corpus Juris – Motivazione, inG. Grasso (a cura di), Verso uno spazio, op.
cit., 50.
( 45 ) L’art. 13 comma 1 prevede che per i reati di cui agli artt. 1-8 (frode al bilancio
comunitario, frode in materia di appalti, corruzione, abuso d’ufficio, malversazione, rivelazione
di segreti d’ufficio, riciclaggio e ricettazione, associazione per delinquere) «Sono responsabili
(...) anche gli enti che possiedono la personalità giuridica, così come quelli che
39

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SAGGI E OPINIONI
Non va dimenticata, inoltre, come fattore di pressione, l’enorme diffusione
che la responsabilità penale delle persone giuridiche – originariamente
confinata nei paesi di common law – ha avuto nei paesi dell’Europa
continentale( 46 ) (l’istituto è ormai presente in Olanda, Irlanda, Danimarca,
Svezia, Finlandia, Norvegia, Portogallo, Francia, Belgio, Svizzera( 47 )).
3. La natura giuridica della responsabilità dell’ente: un falso problema?
È opportuno ora prendere in esame il problema, molto dibattuto in
dottrina, della natura della responsabilità dell’ente, al fine di verificare se
si tratti di una questione del tutto astratta e teorica, o se invece essa non
rivesta comunque una rilevanza pratica.
Secondo l’opinione prevalente in dottrina, nonostante il d. lgs. n. 231/
2001 preveda formalmente una responsabilità amministrativa, ci troviamo
di fronte ad una responsabilità sostanzialmente penale, che di amministrativo
presenta solo il nome. In sostanza, il legislatore avrebbe realizzato una
vera e propria ‘‘frode delle etichette’’( 48 ) per evitare ogni problema di com-
possiedono la qualità di soggetti di diritto e che sono titolari di un patrimonio autonomo,
quando il reato è stato realizzato per conto dell’ente da un organo, da un rappresentante
o da qualunque persona che abbia agito in nome dell’ente o che abbia un potere di decisione,
di diritto o di fatto». Per un commento dell’art. 13 cfr. I. Caraccioli, La responsabilità
penale delle persone morali, inL. Picotti (a cura di), Possibilità e limiti, op. cit., 177 ss.; G.
De Simone, La responsabilità penale dell’imprenditore e degli enti collettivi nel Corpus Juris,
ivi, 187 ss.; C. De Maglie, op. ult. cit., 240 s.; G. Amarelli, op. ult. cit., 39 ss.
( 46 ) Per un quadro di diritto comparato cfr. H. De Doelder-K. Tiededmann (a cura
di), La criminalisation du comportement collectif. Criminal Liability of Corporations, 1996,
passim; A. Eser-G. Heine-B. Huber (a cura di), Criminal responsibility of legal and collective
entities, Freiburg, 1999, passim.; nonché l’approfondita indagine di C. De Maglie, L’etica
e il mercato, op. cit., 11-226. Da ultimo cfr. A. Menghini, Sistemi sanzionatori a confronto,
inG. Fornasari-A. Menghini, Percorsi europei di diritto penale, Padova, 2005, 207 ss.
( 47 ) In Svizzera la responsabilità penale delle persone giuridiche – novità storica per
questo paese – è in vigore dal 1º ottobre 2003. Sono previste due forme di responsabilità
penale dell’impresa: una primaria ed una sussidiaria. Si ha responsabilità primaria se in
un’impresa viene commesso uno dei reati connessi al crimine organizzato ed al terrorismo,
al riciclaggio o alla corruzione di funzionari, «qualora le si possa rimproverare di non avere
preso tutte le misure organizzative, ragionevoli ed indispensabili per impedire un simile reato»
(art. 100-quater cpv. 2 c.p.s.); mentre si ha responsabilità sussidiaria se in un’impresa viene
commesso un crimine o un delitto, intenzionale o colposo, il cui autore non può essere
accertato a causa dell’organizzazione interna carente dell’impresa medesima (art. 100-quater
cpv. 1 c.p.s.): la responsabilità dell’impresa, dunque, scatta solo se non è individuata la persona
fisica autore del reato (cfr. P. Bernasconi, Introdotta anche in Svizzera la responsabilità
penale dell’impresa, inCass. pen., 2003, 4043 ss.).
( 48 ) In proposito, vi è chi intelligentemente ha osservato che non si può parlare di ‘‘frode
delle etichette’’ in senso tecnico, dato che questa espressione si riferisce ad ipotesi in cui la
classificazione formale serve a coprire l’elusione di garanzie rese necessarie dalla sostanza

SAGGI E OPINIONI
patibilità della nuova disciplina con l’art. 27 della Costituzione( 49 ). Ed in
favore della natura penale della responsabilità depongono in primo luogo
il fatto che la responsabilità dell’ente è collegata alla commissione di un
reato, viene accertata dal giudice penale all’interno di un processo penale,
e comporta l’irrogazione di sanzioni afflittive e stigmatizzanti( 50 ). A questo
argomento, indubbiamente forte, si aggiunge l’individuazione di una serie
di indici che portano nella stessa direzione( 51 ): l’autonomia della responsabilità
dell’ente rispetto a quella della persona fisica (art. 8); il sistema di
commisurazione delle pene pecuniarie, di chiara ispirazione penalistica
‘‘punitiva’’ degli istituti (è il caso delle misure di sicurezza), mentre nel caso del d. lgs. n. 231/
2001 il legislatore ha apprestato tutte le garanzie, sostanziali e processuali, tipiche del diritto
penale (D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di imputazione, inRiv.
it. dir. proc. pen., 2002, 417 s.).
( 49 ) G. De Vero, Struttura e natura giuridica dell’illecito di ente collettivo dipendente
da reato. Luci ed ombre nell’attuazione della delega legislativa, inRiv. it. dir. proc. pen., 2001,
1158, evidenzia che l’etichetta «responsabilità amministrativa» è dettata «dalla sola motivazione
di non urtare la pruderie di quanti si dichiarano in via di principio contrari ad ammettere
un’autentica responsabilità penale delle persone giuridiche»; Id., Introduzione al sistema
penale, Torino, 2002, 105.
( 50 ) In tal senso cfr. E. Musco, Le imprese a scuola di responsabilità tra pene pecuniarie
e misura interdittive, inDir. e Giust., 2001, n. 23, 8, il quale osserva che tale responsabilità,
per struttura e funzione, «di amministrativo presenta solo il nome, apparendo, con una probabilità
che rasenta la certezza, un mascheramento di quella responsabilità penale della persona
giuridica di cui si predica da anni la necessità e/o opportunità di una valorizzazione anche
nel sistema penale italiano»; P. Ferrua, Le insanabili contraddizioni nella responsabilità
dell’impresa, inDir. e Giust., 2001, n. 29, 8; L. Conti, La responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche. Abbandonato il principio societas delinquere non potest?, in Il diritto penale
dell’impresa, a cura di L. Conti, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico
dell’economia, diretto da F. Galgano, Padova, 2001, 866, secondo cui vi è stato un mascheramento
legislativo di veri e propri reati indicati come illeciti amministrativi per superare remore
costituzionali; C.E. Paliero, Il d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231: da ora in poi, societas
delinquere (et puniri) potest, in Corr. giur., 2001, 845; G. Graziano, La responsabilità ‘‘penale-amministrativa’’
delle persone giuridiche, inDir. prat. soc., 2002, n. 21, 22; A. Manna,
La c.d. responsabilità amministrativa delle persone giuridiche: il punto di vista del penalista, in
Cass. pen., 2003, 1103 s.; G. Fiandaca-E. Musco, Diritto Penale, Parte gen., IV ed., rist.
agg., Bologna, 2004, 146; T. Padovani, Diritto penale, Parte gen., VII ed., Milano, 2004, 88
s. Sostanzialmente su questa linea si pone anche A. Fiorella, Principi generali e criteri di
attribuzione all’ente della responsabilità amministrativa, inA. Fiorella-G. Lancellotti,
La responsabilità dell’impresa per i fatti di reato. Commento alla legge 29 settembre 2000,
n. 300 ed al d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231. Presupposti della responsabilità e modelli organizzativi,
Torino, 2004, 3 s., 14, che parla di responsabilità para-penale o in ogni caso assimilabile
se non addirittura da identificare a quella penale, almeno dal punto di vista delle garanzie
costituzionali.
( 51 ) Cfr. P. Patrono, Verso la soggettività penale di società ed enti, inRiv. trim. dir.
pen. ec., 2002, 187 ss.; V. Maiello, La natura (formalmente amministrativa ma sostanzialmente
penale) della responsabilità degli enti nel d. lgs. n. 231/2001: una «truffa delle etichette»
davvero innocua?, inRiv. trim. dir. pen. ec., 2002, 900 ss.; G. Amarelli, Mito giuridico ed
evoluzione della realtà, op. cit., 969 ss.
41

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SAGGI E OPINIONI
(artt. 10 e 11); la punizione della persona giuridica anche per il tentativo
(art. 26); la rinunciabilità all’amnistia da parte dell’ente (art. 8, comma
3); l’istituzione dell’anagrafe nazionale delle sanzioni amministrative comminate
agli enti (art. 80); l’applicazione dei principî di legalità (art. 2) e
di retroattività della lex mitior (art. 3, comma 2).
Autorevole ma minoritaria dottrina( 52 ) ritiene invece trattarsi di responsabilità
in tutto e per tutto amministrativa, facendo leva su tre argomenti:
1) recentemente una serie di reati in materia alimentare sono stati
depenalizzati e ridotti al rango di illeciti amministrativi, ma ai fatti più gravi
si applicano sempre sanzioni accessorie di carattere interdittivo, che hanno
mantenuto inalterato il loro contenuto a prescindere dalla qualificazione
giuridica, per cui è il nome della sanzione che ne determina la natura e
non viceversa; 2) nel d. lgs. n. 231/2001 sono presenti elementi estranei
al sistema penale, come la disciplina della prescrizione (art. 22) e quella
delle vicende modificative dell’ente (fusione, scissione, cessione e conferimento
di azienda: artt. 28-33); 3) il fatto che la responsabilità dell’ente
sia accertata con le forme e le garanzie del processo penale non implica necessariamente
la sua natura penale, in quanto «se è vero che ‘‘non c’è pena
senza processo penale’’, non è vero l’opposto, perché ‘‘vi può essere una
sanzione amministrativa anche se inflitta nel corso e con le garanzie del
processo penale’’», come nell’ipotesi di connessione obiettiva di un illecito
amministrativo con un reato di cui all’art. 8 della legge n. 689/1981.
In realtà, se all’interno di questa spinosa problematica c’è un dato
certo, è che deve escludersi la natura amministrativa della responsabilità
dell’ente, che nulla possiede del paradigma amministrativo sia perché
«non è in questione una funzione amministrativa, ma si è in presenza di
una funzione giurisdizionale penale»( 53 ) – tant’è che la sanzione non è irrogata
tramite un atto amministrativo – sia perché l’ente risponde per la
commissione di un reato e non di un illecito amministrativo. Né le predette
argomentazioni sono in grado di ribaltare questa conclusione: all’argomento
sub 1) deve ribattersi che il titolo è solo uno degli elementi da utilizzare
per l’interpretazione di una norma: laddove tutto o quasi nella disciplina
sia in disaccordo con esso non può non prevalere l’interpretazione
sistematica( 54 ); riguardo all’argomento sub 2) la presenza di elementi in-
( 52 ) G. Marinucci, op. cit., 1201 ss. Qualifica la responsabilità dell’ente come amministrativa
anche M. Romano, La responsabilità amministrativa degli enti, società o associazioni:
profili generali, inRiv. soc., 2002, 398.
( 53 ) Così A. Travi, La responsabilità della persona giuridica nel D. Lgs. n. 231/2001:
prime considerazioni di ordine amministrativo, inLe soc., 2001, 1305.
( 54 ) Cfr. Corte cost., sentenza 28 novembre 1968, n. 116, in Giur. cost., 1968, II, 2071
ss., con nota di A. Pradieri, I titoli delle leggi – Osservazioni sul loro procedimento di formazione;
G. Amarelli, op. ult. cit., 967 ss.

SAGGI E OPINIONI
compatibili con la natura penale della responsabilità non depone automaticamente
a favore della sua qualificazione come amministrativa; infine, in
merito all’argomento sub 3), è vero che il giudice penale talvolta è chiamato
ad applicare sanzioni amministrative, ma ciò non avviene «mai come concretizzazione
di uno scopo esclusivo ed originario del processo»( 55 ).
Secondo un altro punto di vista, stante l’impossibilità di una rieducazione
dell’ente, si è in presenza di un terzo binario del diritto penale criminale,
che si affianca alla pena e alle misure di sicurezza, il quale si concreta
in «una sanzione punitiva intesa a realizzare la prevenzione dei reati per il
tramite delle componenti più superficiali (negative) della prevenzione generale
e speciale, le sole compatibili con la depotenziata e settoriale dimensione
soggettiva dell’ente collettivo»( 56 ).
Il dato che emerge è che sono presenti elementi che legittimano differenti
inquadramenti, anche se la struttura e le modalità del modello disegnano
un paradigma sanzionatorio che è più vicino a quello penale( 57 ),
pur non essendo interamente tale( 58 ). Per questo motivo è più importante
valutare il nuovo modello punitivo sul piano dell’effettività e delle garanzie,
rifiutando comunque l’etichetta ambigua ed indefinita di tertium genus utilizzata
nella relazione governativa al decreto legislativo( 59 ). La formula «re-
( 55 ) V. Maiello, op. cit., 901.
( 56 ) G. De Vero, Struttura e natura giuridica dell’illecito di ente collettivo dipendente
da reato, op. cit., 1165 ss.; Id., La responsabilità diretta ex crimine degli enti collettivi: modelli
sanzionatori e modelli strutturali, in AA.VV., L’ultima sfida della politica criminale: la responsabilità
(penale?) degli enti collettivi, inLeg. pen., 2003, 358. Nello stesso senso cfr. F. Nuzzo,
Primi appunti sugli aspetti probatori e sulle decisioni finali concernenti l’illecito amministrativo
dipendente da reato, inArch. nuova proc. pen., 2001, 455 s., nonché – tra gli economisti
che ascrivono la criminalità economica al calcolo razionale dei vantaggi conseguibili
attraverso il reato – M. Centorrino-F. Ofria, L’impatto criminale sulla produttività del
settore privato, Milano, 2002, passim.
( 57 ) Cfr. C. Piergallini, La disciplina, op. cit., 1365; A. Alessandri, Note penalistiche,
op. cit., 55 ss. e spec. 58: «si tratta di una responsabilità punitiva, che sorge in ambiente
penalistico, per esigenze di migliore tutela dei beni giuridici, ma non assume lo schema penalistico»;
C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 329.
( 58 ) Segnano un distacco dal modello penalistico il regime della prescrizione, la disciplina
dell’archiviazione (art. 58) e della contestazione dell’illecito (art. 59), l’inesistenza di un
regime di conversione per le sanzioni pecuniarie e l’assenza di istituti sospensivi (cfr. C.
Piergallini, op. e loc. ult. cit.).
( 59 ) La Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, inGuida al diritto, 2001, n. 26, 31
ss., parla di «tertium genus che coniuga i tratti essenziali del sistema penale e di quello amministrativo
nel tentativo di contemperare le ragioni dell’efficacia preventiva con quelle, ancor
più ineludibili, della massima garanzia». Il Progetto preliminare di riforma del codice penale
elaborato dalla Commissione ministeriale presieduta dal prof. Carlo Federico Grosso, in
cui è contenuta una forma di responsabilità da reato delle persone giuridiche che ha ispirato
il legislatore del d. lgs. n. 231/2001, ha invece scelto di non qualificare la responsabilità né
come penale, né come amministrativa, delineando – secondo la Relazione al Progetto – «una
sorta di tertium genus, che è sìancorato a presupposti penalistici (commissione di un reato) e
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SAGGI E OPINIONI
sponsabilità amministrativa» adoperata dal legislatore si rivela dunque
nulla più che «un’etichetta carica di significati simbolici, del tutto neutra rispetto
alla disciplina degli istituti»( 60 ), mentre in ultima analisi siamo di
fronte ad «un sottosistema autonomo, entro il complesso di quello che può
essere ed è definito dalla dottrina come sistema punitivo, comprendente sia
il diritto penale sia il sistema dell’illecito ‘‘amministrativo’’», rispetto al
quale la formula ‘‘responsabilità da reato’’ appare come la più congeniale(
61 ).
Non si può però concordare con chi ritiene che la questione della natura
giuridica della responsabilità degli enti sia questione meramente accademica(
62 ): se è innegabile che ciò che conta maggiormente in concreto è il
governato dalle garanzie forti del diritto penale, ma che rispetto al diritto penale classico presenta
inevitabili diversità, dovute alla diversità dei destinatari» (l’Articolato del Progetto e la
Relazione sono consultabili sul sito www.giustizia.it, nonché inRiv. it. dir. proc. pen., 2001, 3
ss.). Criticano la scelta di etichettare come amministrativa la responsabilità dell’ente operata
dal legislatore, esaltando invece l’opzione astensionistica presente nel Progetto Grosso M.
Pelissero-G. Fidelbo, La ‘‘nuova’’ responsabilità amministrativa delle persone giuridiche
(d. lgs. 8.6.2001 n. 231), inLeg. pen., 2002, 592 s. A sé stante la posizione di S. Vinciguerra,
Quale specie di illecito?, inS. Vinciguerra-M. Ceresa Gastaldo-A. Rossi, La responsabilità
dell’ente per il reato commesso nel suo interesse (D. Lgs. n. 231/2001), Padova,
2004, 183 ss., spec. 211 s., il quale configura addirittura un quartum genus tra responsabilità
civile, penale, penale-amministrativa, dato che «Il risultato dell’ibridazione è un modello che
non riproduce la responsabilità punitivo-amministrativa né si colloca esclusivamente fra quest’ultima
e la responsabilità penale, perché riproduce anche caratteri della responsabilità civile
aquiliana», modello ottenuto recependo caratteri comuni e caratteri esclusivi delle suddette
forme di responsabilità.
( 60 ) D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di imputazione, op.
ult. cit., 417; Id., voce Responsabilità amministrativa per i reati delle persone giuridiche, in
Enc. dir., Aggiornamento, vol. VI, Milano, 2002, 954: «il legislatore italiano ha fatto una scelta
di forte valenza simbolica: l’etichetta adoperata trasmette un messaggio di minor gravità e
di minore riprovazione, rispetto alla responsabilità penale. Soltanto dentro questo involucro
simbolico la responsabilità degli enti è stata accettata (e non senza contrasti) nel contesto culturale
e (soprattutto) nel contesto politico italiano, ancora alla svolta del millennio».
( 61 ) Così D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di imputazione,
op. cit., 417 ss.; in senso adesivo v. C. De Maglie, op. ult. cit., 329 s.
( 62 ) Di questa idea sono D. Pulitanó, op. ult. cit., 417, che reputa sterile la discussione
sulla natura giuridica della responsabilità dell’ente, in quanto rischia di «scambiare
per problemi ‘‘dogmatici’’, di sostanza, problemi di mera costruzione del linguaggio»; Id.,
voce Responsabilità amministrativa per i reati delle persone giuridiche, op. cit., 954; Id., La
responsabilità «da reato» degli enti nell’ordinamento italiano, in AA.VV., Responsabilità degli
enti per i reati commessi nel loro interesse, op. cit., 9;C. De Maglie, op. ult. cit., 328; Id.,
Corporate criminal liability in italian law, op. cit., 398. Contra v. M.A. Pasculli, Questioni
insolute ed eccessi di delega nel d.l.vo n. 231/01, inRiv. pen., 2002, 740; A. Manna, La c.d.
responsabilità amministrativa delle persone giuridiche: un primo sguardo d’insieme, op. cit.,
517; G. Amarelli, op. ult. cit., 967 s.; S. Vinciguerra, La struttura dell’illecito, inS. Vinciguerra-M.
Ceresa Gastaldo-A. Rossi, op. cit., 5: «La qualificazione del tipo di responsabilità
venuta in essere con il d. lgs. n. 231/2001 non presenta un interesse puramente
accademico, perché da essa dipendono importanti conseguenze, quali il grado di completez-

SAGGI E OPINIONI
contenuto della disciplina, al fine di contemperare le esigenze politico-criminali
con quelle garantistiche, è altresì vero che la qualificazione giuridica
mantiene una sua rilevanza pratica oltre che dogmatica, e ciò per due ordini
di ragioni. In primo luogo, per coloro che ritengono la responsabilità
penale degli enti in contrasto con l’art. 27, commi 1 e 3, Cost., conoscere la
natura della responsabilità èindispensabile per stabilire la legittimità costituzionale
del d. lgs. n. 231/2001; in secondo luogo, qualificare la responsabilità
come penale renderebbe i principî garantistici che governano la
responsabilità dell’ente – traslati dagli stessi principî che la Costituzione
prevede per la persona fisica – inderogabili da parte del legislatore ordinario(
63 ). Il problema è che il legislatore, con una scelta timida e compromissoria,
ha reso impossibile stabilire la reale natura della responsabilità(
64 ), mentre sarebbe stato opportuno imboccare chiaramente e con decisione
la strada della responsabilità penale stricto sensu, soprattutto se si
ritiene «superata l’antica obiezione legata al presunto sbarramento dell’art.
27 Cost., e cioè all’impossibilità di adattare il principio di colpevolezza alla
responsabilità degli enti»( 65 ), in forza del prevalere della concezione normativa
della colpevolezza sulla concezione psicologica( 66 ).
za richiesto alla delega parlamentare, la misura della discrezionalità consentita al legislatore
delegato, i limiti costituzionali della responsabilità degli enti, la disciplina di riferimento per
integrare la legge istitutiva nelle parti in cui si rivela lacunosa».
( 63 ) Similmente cfr. G. De Simone, I profili sostanziali della responsabilità c.d. amministrativa
degli enti: la «parte generale» e la «parte speciale» del d. lgs. 8 giugno 2001 n. 231,in
AA.VV., Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, op. cit., 80,
secondo cui «il problema della qualificazione formale (...) andrebbe forse sdrammatizzato ed
assumerebbe un rilievo tutto sommato marginale, una volta imboccata la via della ‘‘massimizzazione’’
dei principî e delle garanzie di stampo penalistico. Non si deve, però, dimenticare
che talune opzioni tutt’altro che irrilevanti (quale, in primis, quella relativa ai ‘‘referenti costituzionali’’
cui agganciare questi principî e queste garanzie) potrebbero dipendere proprio
dall’etichetta che si intende assegnare a questo modello di responsabilità»; Id., La responsabilità
da reato dell’impresa nel sistema italiano: alcune osservazioni rapsodiche e una preliminare
divagazione comparatistica, in AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato
degli enti collettivi, op. cit., 223 s.
( 64 ) In senso critico nei confronti della mancanza di chiarezza del legislatore nella definizione
della natura della responsabilità degli enti cfr. F. Foglia Manzillo, Responsabilità
dell’ente: amministrativa, penale o ‘‘tertium genus’’, inDir. prat. soc., 2002, n. 8, 19.
( 65 ) Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 31.
( 66 ) Secondo la concezione psicologica, la colpevolezza consiste in una mera relazione
psicologica tra fatto e autore, mentre secondo la concezione normativa – oggi accolta dalla
dottrina dominante – la colpevolezza consiste nella rimproverabilità dell’atteggiamento psicologico
tenuto dal soggetto agente: il giudizio di rimprovero da parte dell’ordinamento verte
sull’atteggiamento antidoveroso della volontà presente sia nel fatto doloso che nel fatto
colposo; il vantaggio offerto da questa seconda concezione è di prospettare un concetto
di colpevolezza che funga anche da criterio di commisurazione giudiziale, consentendo di
tenere conto dei motivi e delle circostanze dell’agire (fra gli autori che hanno fatta propria
la concezione normativa cfr. G. Delitala, Il fatto nella teoria generale del reato, Padova,
45

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SAGGI E OPINIONI
La dottrina prevalente ha sempre sostenuto sia l’incompatibilità della
responsabilità penale delle persone giuridiche con il principio costituzionale
di colpevolezza, ritenendo che l’ente non possa per sua natura esprimere
una volontà psicologica colpevole( 67 ), sia l’impossibilità di concepire
un finalismo rieducativo nei confronti dell’ente, dato che questo presuppone
una personalità strutturata, una storia di vita reale, un substrato psicologico
minimo che possa essere orientato verso la riappropriazione dei
valori della legalità( 68 ). Si è anche sostenuto che, pur non essendovi forse
ostacoli dogmatici e costituzionali tali da impedire la configurazione di una
responsabilità penale delle persone giuridiche, la criminalizzazione degli
enti avrebbe l’effetto di sfigurare il volto costituzionale dell’illecito penale,
aprendo la via ad un diritto penale tecnocratico, che rischierebbe di compromettere
anche le garanzie faticosamente conquistate per l’individuo( 69 ).
1930, 85; C. Fiore, Diritto penale, Parte gen., vol. I, Torino, 1993, 139 ss.; G. Fiandaca-E.
Musco, op. cit., 282 ss.; F. Mantovani, Diritto penale, Parte gen., Padova, 2001, 297; G.
Marinucci-E. Dolcini, Corso di diritto penale, III ed., Milano, 2001, 489 ss.; M. Romano,
sub Pre-Art. 39 c.p., in Commentario sistematico del codice penale, vol. I, III ed., Milano,
2004, 329 ss. Contra v. F. Pagliaro, Il fatto di reato, Palermo, 1960, 240 ss.; Id., Principi di
diritto penale, Parte gen., VIII ed., Milano, 2003, 322 s.). In giurisprudenza, per una importante
pronuncia di accoglimento della concezione normativa della colpevolezza, cfr. Cass.,
Sez. Un., 25 gennaio-8 marzo 2005, n. 9163, in Guida al diritto, 2005, n. 17, 54 ss.
( 67 ) Cfr., fra i tanti, C.F. Grosso, voce Responsabilità penale, inNoviss. Dig. It., vol.
XV, Torino, 1968, 712; M. Romano, Societas delinquere non potest (nel ricordo di Franco
Bricola), inRiv. it. dir. proc. pen., 1995, 1031 ss.; Id., La responsabilità, op. cit., 398 ss.;
G. Maiello, op. cit., 887, spec. 897 ss., che ripropone con forza tutte le tradizionali obiezioni
alla criminalizzazione degli enti; G. Amarelli, op. cit., 982 ss., per il quale, se si vuole
introdurre una responsabilità penale delle persone giuridiche, la via obbligata è quella della
riforma dell’art. 27 Cost., rimanendo preclusa ogni lettura evolutiva dello stesso. In passato,
si sono invece espressi – con varietà di argomenti – a favore della responsabilità penale degli
enti L. Stortoni, op. cit., 1163 ss.; F.C. Palazzo, op. cit., 418 ss.; G. Pecorella, Societas
delinquere potest, inRiv. giur. lav., IV, 1977, 357 ss. Vi è chi acutamente ha notato come la
responsabilità penale delle persone giuridiche è «l’unico terreno in cui l’orientamento costituzionale
del sistema penale italiano ha svolto un ruolo frenante e conservatore, anziché progressista,
vale a dire di adeguamento dello strumento penale alle moderne esigenze politicocriminali»
(così C.E. Paliero, La fabbrica del Golem. Progettualità e metodologia per la
«Parte generale» di un codice penale dell’Unione Europea, inRiv. it. dir. proc. pen., 2000,
499).
( 68 ) Cfr. A. Alessandri, Reati d’impresa, op. cit., 58; Id., Commento, op. cit., 160 s.
L’autore ha ribadito la sua posizione anche di recente in Id., Note penalistiche, op. cit., 44.
( 69 ) In tal senso cfr. A. Alessandri, Reati d’impresa, op. cit., 57 s.; Id., Commento, op.
cit., 159 s. In senso adesivo v. G. Flora, L’attualità del principio «societas delinquere non
potest», inRiv. trim. dir. pen. econ., 1995, 18 s.; G. Izzo, Prospettive di esclusione per la responsabilità
penale delle persone giuridiche, inIl fisco, 1999, n. 21, 7057 s., che suggerisce di
introdurre nei confronti delle persone giuridiche sanzioni emanate dall’autorità amministrativa;
nonché, da ultimo, M.L. Ferrante, Considerazioni sul titolo VII dell’articolato del progetto
preliminare di riforma del codice penale elaborato dalla commissione presieduta da C.F.
Grosso, in AA.VV., La riforma della parte generale del codice penale. La posizione della dot-

SAGGI E OPINIONI
Queste obiezioni, come ha dimostrato la dottrina più recente, sono
però tutte superabili.
Riguardo alla colpevolezza, è evidente che l’art. 27, comma 1, Cost.
non contiene alcun divieto espresso di criminalizzazione degli enti( 70 ),
per cui – adattando il principio di colpevolezza alla persona giuridica ed
evitando di rimanere prigionieri di un deleterio antropomorfismo – è possibile
configurare una colpevolezza autonoma dell’ente di contenuto esclu-
trina sul progetto Grosso, a cura di A.M. Stile, Napoli, 2003, 650 s. A sé stante è invece l’opinione
di I. Caraccioli, Osservazioni sulla responsabilità penale propria delle persone giuridiche,
in AA.VV., Studi in onore di Marcello Gallo. Scritti degli allievi, Torino, 2004, 73 ss.,
spec. 77 ss., il quale ritiene che l’art. 27, comma 1, Cost. impedisca esclusivamente l’applicazione
alla persona giuridica di una sanzione penale in conseguenza di un fatto realizzato da
una persona fisica: il principio di personalità della responsabilità penale implicherebbe dunque
che la responsabilità penale della persona giuridica possa legittimamente configurarsi solo
nel caso in cui per la stessa condotta non si abbia la contemporanea responsabilità della
persona fisica e della persona giuridica. In questo quadro, la persona giuridica risponderebbe
penalmente solo per i fatti che non possono strutturalmente essere realizzati dalla persona
fisica e che presuppongono necessariamente come autore un ente collettivo, quali i fatti criminosi,
necessariamente plurisoggettivi, che nascono da un delibera o una decisione o una
votazione di più persone nell’ambito di un’impresa (l’autore porta ad esempio il caso di
un reato ambientale derivante dalla mancata attuazione delle misure anti-inquinamento in
conseguenza di una delibera del consiglio di amministrazione che abbia omesso di destinare
i fondi necessari all’acquisto delle apparecchiature disinquinanti), o i reati che nascono da
atti giuridici (per esempio il bilancio) che sono il frutto della necessaria collaborazione-partecipazione
di più soggetti (è l’ipotesi delle false comunicazioni sociali ex artt. 2621-2622
c.c.). Non vi è chi non veda come una tale impostazione – pur presentata all’insegna di
una liberazione della persona fisica ‘‘debole’’ (a fronte di una persona giuridica ‘‘forte’’)
da un diritto penale vessatorio e alla ricerca di capri espiatori, comporti l’introduzione di vastissime
zone di impunità per la persona fisica, in particolare nel campo della criminalità economica,
determinando in tal modo gravi ed irragionevoli disuguaglianze fra ‘‘colletti bianchi’’
e ‘‘cittadini comuni’’ che si rendano autori di reati, con seri rischi di tenuta del sistema penale:
non è un caso, d’altronde, che in tutti gli ordinamenti che accolgono la responsabilità
penale delle persona giuridiche essa dia luogo ad una responsabilità cumulativa della persona
fisica che ha commesso il reato, qualora sia possibile identificarla.
( 70 ) Cfr. E. Dolcini, op. cit., 23; C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 341 ss.
Negli anni settanta Bricola aveva già dimostrato – attraverso il ricorso alla teoria organica – la
compatibilità tra responsabilità penale delle persone giuridiche e divieto di responsabilità per
fatto altrui, ma aveva ritenuto insuperabile la barriera del nulla poena sine culpa, proponendo
– secondo una tesi risalente a Exner – l’adozione di apposite misure di sicurezza (cfr. F. Bricola,
Il costo, op. cit., 1010 ss.); successivamente il compianto autore modificò la propria
opinione, ritenendo anche l’utilizzo delle misure di sicurezza nei confronti degli enti in contrasto
con il principio di colpevolezza e optando per le sanzioni amministrative (v. F. Bricola,
Responsabilità penale per il tipo e il modo di produzione, inLa responsabilità dell’impresa
per i danni all’ambiente e ai consumatori, Atti del Convegno di studi organizzato dal
Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale, Milano, 17-18 dicembre 1976, Milano,
1978, 89 s., ora anche in F. Bricola, Scritti, op. cit., vol. I, tomo II, 1252 s.; Id., Tecniche
di tutela penale e tecniche alternativa di tutela, in AA.VV., Funzioni e limiti del diritto penale,
a cura di M. De Acutis e G. Palombarini, Padova, 1984, 73).
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48
SAGGI E OPINIONI
sivamente normativo, fondata essenzialmente sulle nozioni di politica di
impresa e di colpa di organizzazione( 71 ), come insegnano le esperienze
di molti dei paesi che già accolgono la responsabilità penale degli enti.
La bontà di questa soluzione è confermata dal fatto che in un paese in
cui il principio di colpevolezza è costituzionalizzato (Spagna), il Tribunale
Costituzionale – nella sentenza n. 246/1991 – ha affermato la compatibilità
della responsabilità penale-amministrativa degli enti con il principio di colpevolezza,
dovendo la colpevolezza per le persone giuridiche essere intesa
diversamente che per le persone fisiche: per gli uomini essa consiste nella
capacità di infrazione e quindi nella rimproverabilità diretta, mentre per gli
enti essa va individuata nel fatto di non stimolare il rigoroso adempimento
delle misure di sicurezza da parte dei dipendenti( 72 ). Quanto alla rieducazione,
l’esperienza di altri ordinamenti – in particolare quello statunitense e
quello francese – ha già dimostrato che nei confronti dell’ente è possibile
ricorrere, oltre alla pena pecuniaria, a sanzioni (quali il probation,ilcommunity
service oiremedial orders) che possono produrre effetti risocializzanti
nettamente superiori rispetto a quelli prodotti dalla pena detentiva nei confronti
delle persone fisiche( 73 ), in quanto «non essendoci un corpo da straziare
e un animo da umiliare, la sanzione diretta all’impresa può permettersi
quell’invadenza, quella pervasività e anche quella violenza che un diritto
penale moderno e rispettoso della dignità umana respinge con forza
qualora il destinatario sia una persona fisica. Nei confronti di un’impresa
il diritto penale può dar sfogo a tutte le pretese di rimodellamento e di ri-
( 71 ) In tal senso cfr. J. De Faria Costa, op. cit., 1253 ss.; H.J. Hirsch, La criminalisation
du comportement collectif – Allemagne, inH. De Doelder-K. Tiedemann (a cura
di), op. cit., 59 s.; G. De Simone, Societas, op. cit., 117 ss., spec. 127 ss.; S. Bacigalupo, La
responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, 1998, 359; A. Manna, op. ult. cit.,
505; G. Marinucci, op. cit., 1208 ss.; C. Piergallini, Societas delinquere et puniri non
potest : la fine tardiva di un dogma, op. cit., 582; D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’
degli enti: i criteri di imputazione, op. cit., 423, secondo cui «La ‘‘capacità di colpevolezza’’
della persona giuridica, ideologicamente negata da un filone della dottrina, è implicita nella
configurazione fattuale e giuridica di un soggetto capace di agire», per cui «la tesi che nega
in radice la ‘‘capacità di colpevolezza’’ delle persone giuridiche è supporto ideologico di pretese
di ingiustificato privilegio»; C. De Maglie, op. ult. cit., 355 ss.; Id., Verso un codice penale
europeo: la responsabilità penale delle persone giuridiche, in AA.VV., Verso un codice penale
modello per l’Europa. Offensività e colpevolezza, a cura di A. Cadoppi, Padova, 2002, 65 ss.;
L. Zúñiga Rodríguez, La cuestión, op. cit., 8.
( 72 ) Sul punto cfr. L. Arroyo Zapatero, Persone giuridiche e responsabilità penale in
Spagna, in AA.VV., Societas puniri potest, op. cit., 182 s. In Spagna a carico dell’ente esiste un
sistema di Consecuencias Accesorias (art. 129 c.p. del 1995) derivanti dalla commissione di
determinati reati, la cui natura giuridica è molto controversa in dottrina (in argomento v.
A. Menghini, Consecuencias accesorias e responsabilità delle persone giuridiche, in AA.VV.,
Le strategie di contrasto alla criminalità organizzata nella prospettiva di diritto comparato, a
cura di G. Fornasari, Padova, 2002, 147 ss.).
( 73 ) Cfr. E. Dolcini, op. cit., 23s.

SAGGI E OPINIONI
formulazione completa della struttura; può ricostruire una ‘‘persona
nuova’’, modificando il carattere e reimpostando la condotta di vita»( 74 ).
Infine, in merito al paventato vulnus nei confronti delle garanzie dei singoli,
è stato efficacemente affermato che «una disciplina legislativa che dall’operato
dell’amministratore di una società faccia conseguire sanzioni penali
non solo nei confronti della persona fisica, ma anche nei confronti della società
non rende nessun uomo responsabile per il fatto altrui, né lo rende
responsabile oltre i limiti segnati dalla colpevolezza»( 75 ).
Una volta superati gli ostacoli costituzionali, una corretta applicazione
del principio di sussidiarietà depone – in una prospettiva de iure condendo
– a favore dell’introduzione di una responsabilità penale in senso stretto
degli enti, rivelandosi gli strumenti sanzionatori alternativi a quello penale
(controllo amministrativo e controllo civilistico) del tutto insufficienti di
fronte all’aggressività e alla dannosità dei corporate crimes: solo la sanzione
penale è in grado di offrire protezione ai beni giuridici offesi dai reati riconducibili
alle persone giuridiche giacché solo il diritto penale è in grado di
esprimere condanna morale per il comportamento tenuto, stigmatizzando
il valore particolare e superiore posseduto da certi beni giuridici. Il criterio
per stabilire l’entrata in gioco del diritto penale, infatti, è l’offesa al bene
giuridico e non certo il tipo di autore( 76 ).
4. I criteri di attribuzione della responsabilità: il criterio oggettivo:
A) Le persone fisiche che fanno ‘‘scattare’’ la responsabilità dell’ente
Affinché possa ‘‘scattare’’ la responsabilità dell’ente è necessario innanzitutto
che il reato sia stato commesso da determinate persone fisiche.
Il sistema si articola su due livelli. L’ente risponde se il reato è stato
commesso da: a) soggetti posti al vertice della persona giuridica (i c.d. soggetti
in posizione apicale), categoria che comprende coloro che rivestono
( 74 ) C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 291, 377 ss., la quale rileva inoltre che
grazie a questo tipo di rimedi, demolitori e ricostruttivi, «la persona giuridica è indotta giocoforza
ad individuare i punti deboli delle gestione da cui sono scaturiti gli illeciti ed a modificarli,
adottando precauzioni che impediscono la commissione di nuovi reati: il risultato è
un’opera di ristrutturazione, che assicura per il futuro l’adozione da parte dell’ente di una
linea di politica organizzativa rispettosa dei precetti della legge penale. Non solo: la manipolazione
dell’organizzazione interna trasforma la persona giuridica autrice di reati in un ‘‘cittadino
modello’’, cambiandone completamente lo stile di vita: l’obiettivo della rieducazione
viene così conseguito nella sua espressione più intensa e totale, improponibile quando il condannato
è un individuo!».
( 75 ) Così E. Dolcini, op. cit., 21.
( 76 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 292 ss.; Id., Verso un codice penale europeo, op.
cit., 64.
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50
SAGGI E OPINIONI
funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di
una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale,
nonché coloro che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dell’ente
(art. 5, comma 1, lett. a); ß) persone sottoposte alla direzione o vigilanza
dei vertici (art. 5, comma 1, lett. b).
Si è giustamente precisato che la nozione di soggetti in posizione apicale
deve essere intesa in senso relativo, giacché «èevidente che solo l’amministratore
unico o il consiglio di amministrazione nel suo complesso possono
dirsi davvero all’apice della struttura societaria, mentre qualsiasi diverso
soggetto è sempre in qualche misura tenuto a rendere conto del
proprio operato all’organo amministrativo»( 77 ). Nella categoria dei vertici
sono stati comunque inclusi tutti soggetti che esprimono la volontà dell’ente
e formano la sua politica di impresa, al fine di consentire – in forza
della teoria organica – il rispetto nel principio di personalità della responsabilità
penale (art. 27, comma 1, Cost.) nella sua accezione minima (divieto
di responsabilità per fatto altrui)( 78 ). Nell’individuare i soggetti apicali
il legislatore ha opportunamente seguito un criterio funzionale, di tipo
pragmatico, incentrato non sulla qualifica formale ricoperta dalla persona
fisica, ma sulla funzione svolta in concreto( 79 ), consentendo in tal modo
di dare rilevanza all’operato dell’amministratore di fatto e, più in generale,
di tutti coloro che – nell’ambito delle proprie mansioni – siano in grado di
esercitare un vero e proprio dominio sull’ente o su una sua unità operativa(
80 ).
( 77 ) R. Rordorf, I criteri di attribuzione della responsabilità. I modelli organizzativi e
gestionali idonei a prevenire i reati, inLe soc., 2001, 1299; G. Graziano, op. cit., 23.
( 78 ) Cfr. G. De Simone, I profili sostanziali della responsabilità c.d. amministrativa degli
enti, op. cit., 102 s.; contra v. F. Vignoli, Societas puniri postest: profili critici di un’autonoma
responsabilità dell’ente collettivo, inDir. pen. proc., 2004, 908, secondo cui un’applicazione
ortodossa della teoria organica – la quale comporta l’imputazione all’ente della condotta
materiale e degli atteggiamenti psicologici del soggetto agente – dovrebbe condurre ad
una responsabilità esclusiva della persona giuridica, con esclusione di ogni responsabilità della
persona fisica, mentre il d. lgs. n. 231/2001 opta per la punizione di entrambi.
( 79 ) Cfr. Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 34: «L’utilizzazione di una
formula elastica è stata preferita ad una elencazione tassativa di soggetti, difficilmente praticabile,
vista l’eterogeneità degli enti e quindi delle situazioni di riferimento (quanto a dimensioni
e a natura giuridica), e dota la disciplina di una connotazione oggettivo-funzionale»;
S. Gennai-A. Traversi, op. cit., 40 s.; C. Pecorella, op. cit., 82; G. De Simone, op.
ult. cit., 103.
( 80 ) Si è così seguita una tendenza che era già presente nella legislazione – si pensi all’art
134 del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d. lgs. n. 385/1993) e a
diverse disposizioni del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria
(d. lgs. n. 58/1998) – ora ulteriormente rafforzata dal nuovo art. 2639 c.c. introdotto dal
d. lgs. n. 61/2002. La scelta del legislatore di limitare la responsabilità dell’ente al comportamento
di soggetti che, esercitando di fatto la gestione e il controllo, siano veri e propri dominus
dell’impresa è bollata coma troppo prudente da F. Vignoli, op. cit., 906.

SAGGI E OPINIONI
Con riferimento alla concreta individuazione dei soggetti in posizione
apicale, occorre interrogarsi sugli effetti che su di essa può esercitare la recente
riforma del diritto societario introdotta dal d. lgs. n. 6/2003. La riforma,
accanto a quello già esistente, ha previsto due sistemi alternativi
di amministrazione e di controllo della società di capitali: il sistema dualistico
(artt. 2409-octies-2409-quinquedecies c.c.) ed il sistema monistico
(artt. 2409-sexiesdecies-2409-noviesdecies c.c.). Nel sistema dualistico, la
gestione dell’impresa spetta esclusivamente al consiglio di gestione( 81 ),
mentre il consiglio di sorveglianza esercita le funzioni di controllo (assorbendo
quelle tradizionalmente spettanti al collegio sindacale più alcuni poteri
appartenenti all’assemblea): appare dunque evidente che all’interno del
sistema dualistico, nonostante l’ispirazione al modello tedesco, il consiglio
di sorveglianza è del tutto privo di potere gestorio, riservato ex lege al consiglio
di gestione. Ciò ha come conseguenza che i membri del consiglio di
sorveglianza non potranno mai rientrare nel novero dei soggetti in posizione
apicale in grado di dar luogo alla responsabilità della società in caso
di commissione di un reato( 82 ). Questa conclusione potrebbe però essere
rovesciata laddove si condivida quell’opinione dottrinale che, in virtù del
fatto che il consiglio di sorveglianza nomina i membri del consiglio di gestione,
ritiene logico e naturale che esso possa dare ai soggetti che nomina
le linee a cui attenersi, potendo quindi compiere atti di gestione e di indirizzo
o approvare operazioni di particolare rilevanza( 83 ). L’orientamento
prevalente, tuttavia, sostiene che nel silenzio della legge gli statuti non possano
attribuire al consiglio di sorveglianza il potere di autorizzare operazioni
gestorie o di dettare le linee di indirizzo della gestione( 84 ).
Analogamente – in linea con quanto affermato dalla Relazione governativa
al decreto legislativo( 85 ) – sono esclusi dal novero dei soggetti in posizione
apicale i sindaci: essi non sono formalmente menzionati dall’art. 5,
né possono considerarsi soggetti che esercitano, anche di fatto, la gestione
e il controllo dell’ente dato che hanno solo funzioni di vigilanza, mentre
l’endiadi «gestione e controllo» si riferisce a chi ha il dominio ed il pilotaggio
dell’ente (si pensi al socio sovrano o al socio tiranno)( 86 ).
( 81 ) Tale organo «compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale
e nel suo seno può delegare le proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti» (art.
2409-novies, comma 1, c.c.).
( 82 ) Cfr. F. Santi, op. cit., 166 ss.
( 83 ) Cfr. F. Santi, op. cit., 168.
( 84 ) Cfr. F. Santi, op. e loc. ult. cit.
( 85 ) Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 34.
( 86 ) Cfr. S. Gennai-A. Traversi, op. cit., 43; R. Rordorf, op. e loc. ult. cit.; F. Santi,
op. cit., 189 ss. È stato altresì notato che un discorso differente deve essere fatto per i reati
propri commessi dai sindaci – ovviamente afferenti alla classe dei reati societari – che in base
alle disposizioni generali del d. lgs. n. 231/2001 dovrebbero essere ascritti all’ente, in quanto
51

52
SAGGI E OPINIONI
Riguardo alla categoria dei sottoposti alla direzione o alla vigilanza
degli organi apicali, la loro inclusione nel novero dei soggetti che fanno
‘‘scattare’’ la responsabilità dell’ente, in conformità con la soluzione adottata
dalla prassi nell’avanzato sistema statunitense( 87 ), è quanto mai opportuna
al fine di evitare scaricamenti verso il basso della responsabilità da
«nel compimento di una specifica condotta giudicata nel contempo meritevole di pena dal
legislatore e in contrasto con gli specifici doveri inerenti alla qualifica funzionale, il soggetto
(in questo caso il sindaco) agisce come rappresentante dell’ente», ma che a ben guardare non
possono essere attribuiti alla società in seguito all’intervento in deroga dell’art. 25-ter, che
determina l’esclusione del nesso imputativo a carico dell’ente per il fatto del sindaco (in
tal senso v. C.E. Paliero, La responsabilità delle persone giuridiche: profili generali e criteri
di imputazione, in AA.VV., Il nuovo diritto penale delle società, Milano, 2002, 59).
( 87 ) Negli Stati Uniti l’orientamento prevalente delle corti federali è di estendere al
massimo la nozione di agent: la persona giuridica deve essere considerata penalmente responsabile
per gli atti commessi da qualsiasi dipendente, anche di infimo grado, mentre sono
irrilevanti lo status, le mansioni o il settore del soggetto agente; l’unico limite all’imputazione
alla persona giuridica dei reati commessi dai suoi dipendenti è rappresentato dal fatto che
essi devono agire nell’ambito delle proprie mansioni (scope of employment) e nell’interesse
della persona giuridica (intent to benefit the corporation). Minoritaria è invece la soluzione
restrittiva seguita dal Model Penal Code, che ritiene la persona giuridica responsabile solo
per le violazioni commesse da un soggetto che svolge funzioni di dirigente (high managerial
agent). In argomento cfr. E.M. Wise, Criminal liability of corporations – Usa, inH. De
Doelber-K. Tiedemann (a cura di), La criminalisation du comportement collectif, op.
cit., 390 s.; C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 16 ss., e la copiosa giurisprudenza
ivi citata; E. Gilioli, La responsabilità penale delle persone giuridiche negli Stati uniti: pene
pecuniarie e modelli di organizzazione e di gestione (‘‘compliance programs’’), in AA.VV., Responsabilità
degli enti per i reati commessi nel loro interesse, op. cit., 48, il quale sottolinea che
la casistica americana segue un principio anche più ampio rispetto alla disciplina italiana, la
quale stabilisce che la responsabilità dell’ente discende dagli atti di persone che rivestono
funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione, o di coloro che sono sottoposti alla
direzione o alla vigilanza dei primi. Più restrittiva, invece, la scelta fatta dal sistema francese,
in cui l’art. 121-2 del codice penale prevede che la persona giuridica risponda quando il reato
è stato commesso da parte di un proprio organo o rappresentante. La dottrina interpreta
pacificamente tale previsione nel senso che la personne morale risponde per un reato commesso
non da un soggetto qualunque (quale un semplice impiegato o dipendente), ma da
un soggetto qualificato, che esprime e rappresenta la linea politica dell’organizzazione
(cfr. R. Guerrini, La responsabilità penale delle persone giuridiche, inLe soc., 1993, 695;
J. Pradel, Il nuovo codice penale francese. Alcune note sulla sua parte generale, inInd.
pen., 1994, 15 s., spec. nota n. 25; B. Bouloc, La criminalisation du comportement collectif
– France, inH. De Doelder-K. Tiedemann (a cura di), La criminalisation du comportement
collectif, op. cit., 240; C. De Maglie, op. ult. cit., 204 s.), mentre in giurisprudenza
si è affermata un’interpretazione molto ampia del concetto di organo o rappresentante, secondo
cui è sufficiente che il rappresentante abbia la possibilità di cooperare nella commissione
dell’illecito, tanto che si è giunti a qualificare rappresentate ai fini penalistici impiegati, soci di
associazioni e membri di organizzazioni sindacali (per un quadro di tale casistica giurisprudenziale
cfr. C. Ducouloux-Favard, Un primo tentativo di comparazione della responsabilità
penale delle persone giuridiche francese con la cosiddetta responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche italiana, in AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli
enti collettivi, op. cit., 99 s.).

SAGGI E OPINIONI
parte dell’ente( 88 ), visto che «considerata la complessità delle attuali strutture
aziendali e la molteplicità degli incombenti, con conseguente inevitabile
frammentazione di compiti e attribuzioni, sottrarre all’operatività del
provvedimento legislativo la responsabilità connessa agli eventuali illeciti
penali posti in essere dai suddetti soggetti avrebbe comportato un’area
di ‘‘impunità’’ per l’ente»( 89 ).
Non è condivisibile la tesi di chi circoscrive la categoria dei sottoposti
ai lavoratori subordinati( 90 ): senza dubbio devono esservi ricompresi anche
tutti i soggetti esterni alla societas, che eseguono un incarico sotto la direzione
e il controllo dei soggetti apicali dell’ente, dato che situazioni di
questo genere ben potrebbero essere strumento od occasione di illeciti:
ciò che conta, infatti, non è l’essere inquadrati in uno stabile rapporto subordinato,
bensì che l’ente risulti impegnato dal compimento di un’attività
destinata ad esplicare i suoi effetti nella sua sfera giuridica( 91 ). In dottrina e
nel mondo imprenditoriale permangono comunque incertezze interpretative
in merito alla concreta individuazione dei rapporti rientranti nella categoria
dei sottoposti( 92 ).
( 88 ) Cfr. Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 34: «una diversa opzione
avrebbe significato ignorare la crescente complessità delle realtà economiche disciplinate e
la conseguente frammentazione delle relative fondamenta operative»; G. De Simone, op.
ult. cit., 105.
( 89 ) S. Gennai-A. Traversi, op. cit., 44.
( 90 ) Di questo avviso sono S. Gennai-A. Traversi, op. cit., 43s.
( 91 ) Cfr. D. Pulitanó, La responsabilità «da reato» degli enti nell’ordinamento italiano,
in AA.VV., Responsabilità degli enti per i reati commessi nel loro interesse, op. cit.,
16. Di diversa opinione è chi reputa che l’unica soluzione de iure condito per chiamare a
rispondere l’ente dei reati commessi dai dipendenti di fatto, se non si vuole incorrere in
un’inammissibile analogia in malam partem, èimboccare la stretta via del concorso nel
reato-presupposto, in cui l’autore materiale del reato è il soggetto avulso dalla struttura
aziendale, mentre concorrente morale risulta il soggetto in posizione apicale (cfr. F. Vignoli,
op. cit., 907).
( 92 ) Cfr. R. Rordorf, op. e loc. ult. cit.: «‘‘Soggetto all’altrui direzione’’ può essere
chiunque si trovi ad operare nell’ente in una posizione anche non formalmente inquadrabile
in un rapporto di lavoro dipendente, purché sottoposto alla direzione o alla vigilanza
altrui»; A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, I modelli di organizzazione previsti dal D.
Lgs. n. 231/2001 sulla responsabilità degli enti, inLe soc., 2002, 153, che includono nella
categoria collaboratori esterni che subiscono compressioni anche significative della propria
autonomia, ricomprendendo rapporti inerenti alla distribuzione quali quelli degli
agenti, dei concessionari alla vendita e dei franchisees; Id., La responsabilità ‘‘amministrativa’’
degli enti ed i ‘‘modelli di organizzazione e gestione’’ di cui agli artt. 6 e 7 del d. lgs. n.
231/2001, inRiv. del dir. comm. e del diritto generale delle obbligazioni, 2003, 186 s., i
quali rilevano che se da un lato è evidente l’esigenza di evitare che l’ente sfugga alla responsabilità
semplicemente delegando a collaboratori esterni la commissione di reati, dall’altro
lato il principio di stretta interpretazione (divieto di analogia) impedisce di dilatare
oltre misura l’ambito della responsabilità dell’ente. Le ‘‘Linee guida dell’Associazione
Bancaria Italiana’’ (ABI) fanno riferimento, oltre che ai dipendenti, ai rapporti di lavoro
53

54
SAGGI E OPINIONI
Per quanto riguarda i reati societari, l’art. 25-ter, introdotto nel d. lgs.
n. 231/2001 dal d. lgs. n. 61/2002 (il quale ha esteso il catalogo dei reati
presupposto a gran parte dei reati societari), ha delimitato l’ambito dei soggetti
in posizione apicale di cui all’art. 5, indicando espressamente e tassativamente
gli amministratori, i direttori generali ed i liquidatori; ne consegue
una restrizione indiretta della cerchia dei sottoposti a coloro che
sono soggetti alla vigilanza di amministratori, direttori generali e liquidatori(
93 ). In dottrina è stato evidenziato come tale previsione debba essere
interpretata alla luce del nuovo art. 2639 c.c.( 94 ), che estende le qualifiche
parasubordinato e addirittura a quelli di lavoro autonomo (v. ABI, Linee guida dell’ABI
per l’adozione di modelli organizzativi sulla responsabilità amministrativa delle banche – d.
lgs. 231/2001, 2002, in AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti
collettivi, op. cit., 386 ss., con commento di E. Busson, nonchéinwww.abi.it); il ‘‘Codice
etico ai sensi del d. lgs. n. 231/2001’’, predisposto dall’Associazione italiana intermediari
mobiliari (ASSOSIM) annovera in un’unica classe dipendenti e collaboratori; le ‘‘Linee
guida per il settore assicurativo ex art. 6, comma 3, d. lgs. 8.6.2001, n. 231 (responsabilità
amministrativa delle imprese di assicurazione)’’ predisposte dall’ANIA includono gli agenti
di assicurazione e le società costituite per l’esternalizzazione di funzioni comprese nel
ciclo produttivo dell’impresa assicuratrice; ed infine l’Associazione fra le società italiane
per azioni (ASSONIME), nella circolare del 19 novembre 2002, n. 68, interpreta il termine
sottoposti ricomprendendovi, oltre ai lavoratori subordinati, tutti quei prestatori di lavoro
che abbiano con l’ente «un rapporto tale da far ritenere sussistente un obbligo di
vigilanza da parte dei vertici dell’ente medesimo» quali, ad esempio, gli agenti, i partners
in operazioni di joint-ventures, i c.d. parasubordinati in genere, i distributori, i fornitori, i
consulenti e i collaboratori. La tesi estensiva sembra condivisa anche dalla nota ordinanza
Siemens (che ha applicato alla società Siemens AG – sottoposta a procedimento per responsabilità
amministrativa derivante dal reato di corruzione posto in essere da alcuni
suoi alti dirigenti nei confronti di funzionari Enel al fine di aggiudicarsi alcuni appalti
per la fornitura di turbine a gas – la misura interdittiva, sotto forma di misura cautelare,
del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione per un anno), laddove prende
in considerazione i gravi indizi di illiceità della condotta di due dipendenti e di un consulente
(ex dipendente) della Siemens, senza che l’estraneità all’organigramma aziendale
di quest’ultimo sia valorizzata in alcun modo (cfr. Trib. Milano, Ufficio G.I.P., Ord.
27 aprile 2004, in Guida al diritto, 2004, n. 19, 72 ss., con commento di A. Lanzi, L’obbligatorietà
della legge italiana non si ferma davanti alle multinazionali, nonché in Dir.
prat. soc., 2004, n. 10, 75 ss., con commento di U. Guerini, einLe soc., 2004, 1275
ss., con commento di F. Pernazza, 1282 ss., il quale critica la tesi estensiva rilevando
che «così opinando gli enti possono essere chiamati a rispondere della condotta criminosa
di persone fisiche ad essi estranee e con le quali intrattengono rapporti della più diversa
natura e, conseguentemente, sono di fatto tenuti a configurare i modelli organizzativi di
prevenzione in modo tale da poter vigilare anche sull’attività di collaboratori esterni»;
l’ordinanza può leggersi da ultimo in A. Fiorella-G. Lancellotti, op. cit., 287 ss.,
con nota di F. Prete, Le misure cautelari nel processo contro gli enti, 304 ss.).
( 93 ) Cfr. G. De Vero, I reati societari nella dinamica evolutiva della responsabilità ex
crimine degli enti collettivi, inRiv. it. dir. proc. pen., 2003, 723.
( 94 ) Sull’art. 2639 c.c. cfr. A. Alessandri, I soggetti, in AA.VV., Il nuovo diritto penale
delle società, op. cit., 37 ss.; O. Di Giovine, L’estensione delle qualifiche soggettive (art.
2639), in AA.VV., I nuovi reati societari: diritto e processo, a cura di A. Giarda-S. Seminara,

SAGGI E OPINIONI
soggettive anche a coloro che esercitano di fatto (in modo continuativo e
significativo) i poteri inerenti alla funzione: stante la natura di reati propri
della quasi totalità dei reati societari, dunque, coloro che esercitano di fatto
le funzioni di amministratore, direttore generale o liquidatore possono determinare
la responsabilità della società qualora commettano uno dei reati
di cui all’art. 25-ter( 95 ).
Con la disposizione di cui all’art. 8, comma 1, lett. a), secondo la quale
l’ente risponde anche se l’autore del reato non è stato identificato o non è
imputabile, il legislatore ha opportunamente introdotto il principio di autonomia
della responsabilità dell’ente, svincolando la responsabilità delle persone
giuridiche dalla necessità di accertare la responsabilità penale in capo
a determinate persone fisiche, operazione spesso impossibile nelle moderne
organizzazioni caratterizzate, come precisato in precedenza, dalla decentralizzazione:
in particolare, nell’ambito dei c.d. rischi tecnologici, «subordinare
la responsabilità dell’organizzazione alla verifica della commissione,
da parte dei singoli, diunreato completo di tutti i suoi elementi oggettivi
e soggettivi è un criterio che, fondato su premesse empiriche inconsistenti
(...), impegnerebbe l’accusa in una irragionevole ricerca di ciò che nella
maggior parte dei casi non esiste o non può essere trovato: la responsabilità
penale individuale»( 96 ).
Padova, 2002, 5 ss.; P. Veneziani, Art. 2639 c.c., in AA.VV., I nuovi reati societari (Commentario
al decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61), a cura di A. Lanzi-A. Cadoppi, Padova,
2002, 189 ss.; F. Giunta, Reati societari e qualifiche soggettive: questioni normative ed interpretative,
inDir. prat. soc., 2004, n. 19, 31 ss.
( 95 ) Cfr. R. Guerrini, Art. 3. Responsabilità amministrativa delle società, in AA.VV., I
nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, a cura di F. Giunta,
Torino, 2002, 253 ss.; C.E. Paliero, op. ult. cit., 58 s.; M. Formica, La responsabilità amministrativa
degli enti ed i reati societari, inLa riforma dei reati societari, Atti del seminario,
Macerata, 21 marzo 2003, a cura di C. Piergallini, Milano, 2004, 217 s. In proposito, vi è chi
ritiene che in assenza dell’art. 2639 c.c. non sarebbe stato possibile estendere la responsabilità
dell’ente ai reati commessi dai soggetti che esercitano di fatto le funzioni poiché «altrimenti
l’ambito dei soggetti attivi rilevante ai fini della responsabilità dell’ente sarebbe risultato
più ampio di quello che circoscrive la responsabilità penale individuale» (G. De Vero,
op. ult. cit., 724 ss.). Contra v. C. Piergallini, La responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche, in AA.VV., I nuovi reati societari: diritto e processo, op. cit., 83 s., secondo cui
anche se si reputasse che l’art. 25-ter descrive un microsistema autonomo di responsabilità
da reato dell’ente collettivo, sarebbe legittima un’interpretazione estensiva della disposizione,
che ne apra l’applicazione agli ‘‘autori di fatto’’.
( 96 ) F. Centonze, La normalità dei disastri tecnologici. Il problema del congedo dal
diritto penale, Milano, 2004, 437, il quale ricorda che i disastri tecnologici sono il frutto
della combinazione di diverse condotte e di inconvenienti del sistema, che interagiscono
in modo imprevedibile ed inevitabile cagionando il disastro, onde quasi mai è presente
un reato realizzato da un individuo, specialmente quando concorrono tra loro diverse organizzazioni
(come nei disastri di Linate, della ValuJet e dello Shuttle Challenger Columbia).
L’autore, con riferimento al campo dei disastri tecnologici, propone un modello di
responsabilità dell’ente articolato su tre livelli (421 ss.): 1) un primo livello implica la fissa-
55

56
SAGGI E OPINIONI
B) Il criterio dell’interesse o vantaggio: un ostacolo alla funzionalità della responsabilità
degli enti?
L’altro criterio di attribuzione della responsabilità da reato dell’ente
operante sul piano oggettivo è costituito dal fatto che la persona fisica
che ha commesso il reato deve avere agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente
(art. 5, comma 1).
Il soggetto che commette il reato nell’interesse o a vantaggio della
persona giuridica si identifica con l’ente: si è dunque scelto di aderire
alla teoria organica, consentendo in tal modo il rispetto del principio
di personalità della responsabilità penale nella sua accezione minima
di divieto di responsabilità per fatto altrui( 97 ), se è veroche«Laprova
dell’esistenza di un collegamento rilevante tra individuo e persona
giuridica consente (...) di identificare l’organizzazione come assolutamente
protagonista di tutte le vicende che caratterizzano la vita sociale
ed economica dell’impresa e quindi anche come fonte di rischio di
reato»( 98 ).
Secondo la Relazione governativa al decreto legislativo – la cui impostazione
è condivisa da parte della dottrina e dalla giurisprudenza – il richiamo
all’interesse caratterizza la condotta criminosa della persona fisica
in senso marcatamente soggettivo, rendendo necessario un accertamento
ex ante condotto dal giudice col metodo della prognosi postuma, mentre
il vantaggio (che può essere ricavato dall’ente anche se la persona fisica
zione da parte di un’apposita autorità indipendente o agenzia di una regolamentazione dei
parametri di sicurezza che le imprese devono seguire, evitando di lasciare – come avviene
oggi – ogni valutazione sui rischi tecnologici nelle mani dell’organizzazione: questo apparato
normativo sarebbe presidiato da sanzioni amministrative irrogate dalla stessa autorità
nei confronti delle imprese che pongono in essere violazioni minime degli standard precauzionali,
inottemperanze alle ingiunzioni, mancata previsione di un sistema informativo, trasgressione
del dovere di reporting (tutte avvisaglie di una cultura deviante); 2) un secondo
livello prevede il ricorso al diritto penale nei confronti della persona giuridica per violazione
di norme poste immediatamente a tutela della sicurezza e del controllo del rischio tecnologico;
3) un terzo livello comporta sempre l’applicazione della sanzione penale quando
dalla violazione delle predette norme scaturisca la verificazione di un disastro o di eventi
lesivi dell’incolumità individuale.
( 97 ) Considerato che l’ente risponde anche nell’ipotesi in cui non sia stata identificata
la persona fisica che ha commesso il reato (art. 8), qualcuno si è giustamente chiesto che fine
faccia in tal caso il criterio di attribuzione oggettivo, visto che non è possibile accertare né il
ruolo rivestito dalla persona fisica all’interno dell’ente, né se il soggetto agente ha realizzato il
fatto nell’interesse esclusivo suo o di terzi, nell’interesse della persona giuridica o prevalentemente
nel proprio interesse (cfr. P. Patrono, op. ult. cit., 189 s.). Si tratta di un’evidente
lacuna della disciplina.
( 98 ) C. De Maglie, La disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche
e delle associazioni. Principi generali e criteri di attribuzione della responsabilità,inDir.
pen. proc., 2001, 1350.

SAGGI E OPINIONI
non ha operato nel suo interesse) assume una connotazione oggettiva, che
richiede sempre una verifica ex post( 99 ).
Di diverso avviso è chi – forzando il dato letterale – ritiene preferibile
interpretare i due termini come un’endiadi che esprime un criterio unitario,
riducibile ad un interesse dell’ente inteso in senso obiettivo: non necessariamente
un interesse in concreto soddisfatto, ma un interesse (o un possibile
vantaggio) dell’ente riconoscibilmente connesso alla condotta dell’autore
del reato, visto che non sarebbe ragionevole affidare il collegamento
del reato con l’ente alle soggettive intenzioni o rappresentazioni dell’agente(
100 ).
In realtà, se è condivisibile agganciare l’interesse dell’ente a dei dati
obiettivi, è altresì vero che tale interesse deve pur sempre «rispondere ad
una tensione al risultato o all’utilità anticipata ideologicamente dal suo
( 99 ) Cfr. Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 34; S. Gennai-A. Traversi,
op. cit., 38; G. De Simone, op. ult. cit., 101. In giurisprudenza cfr. Trib. Milano, Sezione XI
riesame, Ord. 20 dicembre 2004, in Dir. prat. soc., 2005, n. 6, 74, con commento di L.D.
Cerqua (76 ss.), nonché inwww.reatisocietari.it, ove dopo aver richiamato la disposizione
di cui all’art. 12, comma 1, lett. a), si afferma che, in virtù del criterio ermeneutico dell’interpretazione
utile, «deve ritenersi che i sintagmi ‘‘interesse’’ e ‘‘vantaggio’’ non siano usati
come sinonimi e che il secondo termine faccia riferimento alla concreta acquisizione di un’utilità
economica, mentre l’‘‘interesse’’ implica solo la finalizzazione del reato a quella utilità,
senza peraltro richiedere che questa venga effettivamente conseguita: se l’utilità economica
non si consegue o si consegue solo in minima parte, sussisterà un’attenuante e la sanzione nei
confronti dell’ente potrà essere ridotta».
( 100 ) Così D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di imputazione,
op. cit., 425. Condividono questa tesi M. Guernelli, La responsabilità delle persone giuridiche
nel diritto penale-amministrativo, Parte I, in Studium Juris, 2002, 290 s., secondo cui
«soccorrono al riguardo (...) la ratio legis, che sarebbe frustrata qualora si consentisse all’ente
di trarre vantaggio da una erronea autorappresentazione dei mezzi e dei fini da parte della
persona fisica; sia la generale irrilevanza nel nostro sistema penale del movente del reo; sia la
considerazione che la delega, già prevedente il requisito, si riferiva espressamente anche alla
copertura di possibili reati colposi, in cui l’atteggiamento soggettivo dell’individuo può, sia
pure astrattamente, rivelarsi estraneo alla considerazione del predetto interesse o vantaggio»,
nonché il fatto che l’ente è responsabile o subisce conseguenze in senso lato sanzionatorie
anche quando può risultare impossibile verificare se l’autore del reato era motivato dall’intento
di perseguite l’interesse o vantaggio ‘‘collettivo’’ (art. 8, comma 1) o quando il reo consapevolmente
ne trasgredisce le norme interne (art. 6, comma 5); A. Manna, La c.d. responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche: il punto di vista del penalista, op. cit., 1114.
Contra v. A. Astrologo, ‘‘Interesse’’ e ‘‘vantaggio’’ quali criteri di attribuzione della responsabilità
dell’ente,inInd. pen., 2003, 656 ss., la quale ritiene che considerare l’espressione «interesse
o vantaggio» come una mera tautologia contrasta con il principio ermeneutico di conservazione
delle norme, oltre che con un’interpretazione sistematica della disciplina, dato che
l’art. 12, che prevede uno dei casi di pagamento della sanzione pecuniaria in misura ridotta,
configura una fattispecie in cui sussistono contestualmente entrambi i presupposti: il prevalente
interesse dell’autore materiale dell’illecito o di un terzo e il vantaggio minimo che l’ente
ha tratto dal reato (l’autore intende l’interesse nel senso di politica d’impresa e il vantaggio
come profitto, arricchimento economico o beneficio); F. Vignoli, op. cit., 909.
57

58
SAGGI E OPINIONI
autore nel momento in cui ha posto in essere il comportamento criminoso»(
101 ).
L’interesse deve essere concreto ed attuale( 102 ), e non deve avere necessariamente
contenuto economico (anche se ciò accadrà nella normalità
dei casi)( 103 ).
Qualora la persona fisica abbia agito nell’esclusivo interesse proprio o
di terzi l’ente non risponde (art. 5, comma 2): si tratta di una causa oggettiva
di esclusione della responsabilità dell’ente, fondata sulla rottura dell’immedesimazione
organica che si determina in questo caso( 104 ). Ne deriva
che il riferimento al vantaggio risulta del tutto privo di utilità, dovendo
il reato essere commesso sempre quantomeno nell’interesse parziale dell’ente(
105 ): «appare infatti difficile immaginare un reato che non sia stato
commesso, neppure in parte, nell’interesse dell’ente, ma neanche nell’interesse
esclusivo dell’agente o di terzi, e che risulti quindi attribuibile all’ente
solo in quanto ad una verifica successiva risulti essere stato commesso a suo
vantaggio»( 106 ). Questa osservazione ci porta a ritenere privo di ogni rile-
( 101 ) F. Santi, op. cit., 236.
( 102 ) F. Santi, op. e loc. ult. cit.
( 103 ) Cfr. D. Pulitanó, op. ult. cit., 426.
( 104 ) Èinteressante notare come la giurisprudenza ha ritenuto, nell’ambito del fenomeno
del gruppo di società, che il reato di corruzione di un alto funzionario di Poste Italiane
s.p.a. al fine di ottenere il rinnovo per un triennio dell’appalto per i servizi di scorta valori
presso gli uffici postali di numerose province, posto in essere dal (rispettivamente) presidente
del consiglio di amministrazione e amministratore unico di due holding operative (Ivri
Holding e Cogefi) in qualità di amministratore di fatto di due società controllate (VCM e
Ivri Torino), debba essere considerato commesso nell’interesse delle medesime società controllanti
all’interno di una logica infra-gruppo: in questi termini v. Trib. Milano, Ufficio
G.I.P., Ord. 9 novembre 2004, in www.reatisocietari.it. Nello stesso senso, per un caso analogo,
cfr. Trib. Milano, Sezione XI riesame, Ord. 20 dicembre 2004, cit., 69 ss.
( 105 ) Al riguardo vi è chi ritiene che il reato commesso nell’interesse dell’autore (o di
un terzo) e solo in misura ridottissima nell’interesse dell’ente non è idoneo a fungere da ragionevole
criterio di collegamento tra la persona fisica che agisce per l’ente e l’ente stesso,
non essendo in grado un simile criterio di rispettare il principio di personalità della responsabilità
penale con riferimento all’ente (in tal senso v. A. Fiorella, Principi generali, op. cit.,
11 s.).
( 106 ) C. Pecorella, op. cit., 83, nota n. 54; contra v. D. Pulitanó, voce Responsabilità
amministrativa per i reati delle persone giuridiche, op. cit., 958, il quale rileva che tale
disposizione va interpretata in coerenza con il criterio di cui al comma 1 e con l’ipotesi di
riduzione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 12, comma 1, lett. a), onde se l’ente ha ottenuto
un qualche vantaggio, il fatto non potrà essere considerato nell’esclusivo interesse di
altri. Critico nei confronti della scelta del legislatore è C.E. Paliero, op. ult. cit., 52, che
riguardo ai casi di reati commessi nell’interesse esclusivo dell’autore o di terzi ma che comportano
un vantaggio obiettivo per l’ente parla di «ipotesi tutt’altro che marginali, rispetto
alle quali era preferibile configurare comunque la responsabilità dell’ente, al più ricorrendo,
sul versante sanzionatorio, alla irrogazione di una pena pecuniaria attenuata e/o alla sola confisca
del profitto del reato».

SAGGI E OPINIONI
vanza pratica il fatto che l’art. 25-ter, con riferimento ai reati societari, contempli
solo il criterio di collegamento dell’interesse, omettendo completamente
il vantaggio( 107 ).
Occorre ora chiedersi se almeno in certi casi l’ancoraggio della responsabilità
dell’ente al requisito dell’interesse o vantaggio non vada a scapito
della funzionalità della responsabilità da reato degli enti, frustrando le esigenze
di politica criminale alla base dell’introduzione dell’istituto.
Si pensi, in primo luogo, alle fattispecie di infedeltà patrimoniale (art.
2634 c.c.) e di corruzione in seguito a dazione o promessa di utilità (art.
2635 c.c.), escluse dal novero dei reati societari che fanno ‘‘scattare’’ la responsabilità
della persona giuridica in quanto ontologicamente orientate in
danno della società( 108 ): se la funzione della responsabilità degli enti è innanzitutto
una funzione di prevenzione del rischio-reato, non si capisce
perché esonerare l’ente dalla responsabilità per reati, quali quelli di infedeltà,
che sono spesso all’origine di ulteriori comportamenti criminosi, lesivi
di una pluralità di soggetti (creditori sociali, dipendenti, stakeholders in
generale)( 109 ), come insegnano i clamorosi casi Enron, Arthur Andersen,
WorldCom, Parmalat e Cirio( 110 ).
( 107 ) Sul punto cfr. R. Guerrini, op. ult. cit., 257; C.E. Paliero, op. ult. cit., 59s.S.
Putinati, La responsabilità amministrativa degli enti per i reati societari, inDir. prat. soc.,
2002, n. 2, 84; G. De Vero, op. ult. cit., 727 s.; M. Formica, op. cit., 219 s.
( 108 ) Il legislatore è però incorso in una svista poiché ha ricompreso nel catalogo dei
reati le fattispecie di illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante
(art. 2628 c.c.) e di formazione fittizia del capitale (art. 2632 c.c.), entrambe contrassegnate
dalla produzione di un danno per la società sub specie di lesione dell’integrità del capitale
sociale e/o delle riserve non distribuibili per legge (cfr. F. Santi, op. cit., 240 s.).
( 109 ) Cfr. L. Foffani, Le infedeltà, in AA.VV., Il nuovo diritto penale delle società, op.
cit., 371 ss.; Id., Responsabilità delle persone giuridiche e riforma dei reati societari, in
AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, op. cit., 256
ss., il quale soggiunge che esiste un interesse generale alla prevenzione non solo dei reati societari
commessi nell’interesse della società, ma anche di quelli realizzati in danno della società,
in quanto l’intreccio di interessi interdipendenti che caratterizza la società commerciale
ingenera un interesse di mercato alla sua fedele e corretta amministrazione. In argomento cfr.
G. Marinucci-M. Romano, Tecniche normative nella repressione penale degli abusi degli
amministratori di società per azioni, in AA.VV., Il diritto penale delle società commerciali, a
cura di P. Nuvolone, Milano, 1971, 96: «il passaggio dell’impresa personale ad una organizzazione
societaria sovrapersonale – di dimensioni economiche e strutturali sempre più vaste
– determina l’individuazione di una serie di ‘‘categorie’’ di soggetti (istituti di credito, risparmiatori,
azionisti, lavoratori, terzi, contraenti), i cui interessi sono ad un tempo colossali e a
tal punto interdipendenti, che la lesione di alcuni di essi si trasferisce immediatamente sugli
altri, in una sorta di reazione a catena».
( 110 ) Per un’attenta disamina delle vicende Enron e Parmalat, che offre un raffronto
fra i due fenomeni e solleva inquietanti interrogativi sul fallimento dei meccanismi di regolazione
e controllo dei mercati, dell’etica e della morale, cfr. G. Sapelli, Giochi proibiti. Enron
e Parmalat capitalismi a confronto, Milano, 2004. Sul caso della Arthur Andersen, la società
di revisione e consulenza contabile condannata negli Stati Uniti per il reato di ostruzio-
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SAGGI E OPINIONI
Vi è chi come Stella rileva il grave ‘‘buco’’ della disciplina, ma ritiene
impraticabile sanzionare con pesanti pene pecuniarie società già ‘‘spogliate’’
dai propri amministratori e managers( 111 ). La soluzione potrebbe
essere quella di escludere la sanzione pecuniaria per queste ipotesi, sottoponendo
l’ente solo a sanzioni che incidano sull’attività e sull’organizzazione.
Inoltre, effetti negativi per l’ente sono a volte determinati anche
da reati commessi ex ante nel suo interesse: si pensi ad un falso in bilancio
realizzato per costituire fondi neri destinati al pagamento di tangenti nell’interesse
della società, il quale, ad una valutazione ex post, potrebbe avere
concretamente prodotto conseguenze disastrose per la società, come dimostra
l’esperienza di Tangentopoli( 112 ).
Non si può quindi che concordare quando si osserva che «il criterio
dell’interesse (...) se appare come un meccanismo di imputazione oggettiva
congruo e accettabile con riferimento al ristretto nucleo di fattispecie incriminatrici
originariamente individuate dal d. lgs. 231/2001 (...), rivela tuttavia
i suoi limiti se riferito a fatti di reato commessi da soggetti in posizione
apicale e strettamente e strutturalmente inerenti – come nel caso
delle figure di infedeltà – al cuore dell’esercizio delle funzioni di gestione
sociale»( 113 ).
In secondo luogo si pensi ai reati colposi, attualmente non inclusi nel
catalogo dei reati ascrivibili agli enti ma che in futuro non potranno non
esservi inseriti, rispetto ai quali il criterio dell’interesse – che nella prospettiva
della persona fisica autore del reato assume necessariamente un connotato
soggettivo – impedirebbe qualunque collegamento con l’ente( 114 ).
Insomma, se è vero che in molti ordinamenti che accolgono la responsabilità
penale delle persone giuridiche si ricorre al criterio di collegamento
dell’interesse (si pensi all’intent to benefit del sistema statunitense( 115 )) – in
ne alla giustizia in relazione alla bancarotta della Enron, cfr. M. Arena, Il caso Enron e l’incriminazione
dell’Arthur Andersen, 18 marzo 2002, in www.reatisocietari.it; Id., La condanna
dell’Arthur Andersen, 14 settembre 2002, ivi.
( 111 ) F. Stella, Il mercato senza etica, Prefazione a C. De Maglie, op. cit., XIV.
( 112 ) Cfr. L. Foffani, op. cit., 259 s.
( 113 ) L. Foffani, op. cit., 265 s.
( 114 ) Sul punto cfr. M. Pelissero, La responsabilizzazione degli enti. Alla ricerca di un
difficile equilibrio tra modelli ‘‘punitivi’’ e prospettive di efficienza, in AA.VV., L’ultima sfida
della politica criminale, op. cit., 366, il quale osserva che se si interpreta in senso finalistico il
requisito dell’interesse, la futura estensione del catalogo dei reati alle fattispecie colpose comporterà
la necessità di modificare il criterio di imputazione oggettiva, per esempio sostituendo
il riferimento ai reati commessi «nel suo interesse o a suo vantaggio» con un più generico
«per suo conto»; S. Vinciguerra, La struttura dell’illecito, op. cit., 23.
( 115 ) Il requisito dell’intent to benefit è interpretato in maniera estensiva dalla giurisprudenza
statunitense, secondo cui non è necessario che l’agent commetta il reato con lo
scopo esclusivo e totale di recare un beneficio all’impresa, ma è sufficiente anche un motivo
misto, cioè che abbia di mira almeno in parte l’interesse dell’ente; le corti federali, inoltre,

SAGGI E OPINIONI
quanto rappresenta «quel nesso in assenza del quale il reato si configurerebbe
come fatto ‘‘altrui’’ rispetto alla societas, allo stesso modo che risulta
irrimediabilmente estraneo alla persona fisica il fatto che non abbia con
essa alcun collegamento già sul piano della causalità materiale»( 116 )–èaltresì
innegabile che non mancano esempi di segno opposto (è il caso dell’Olanda(
117 )): la soluzione più equilibrata potrebbe essere quella mediana,
nel senso di prevedere il criterio dell’interesse o vantaggio come requisito
generale e di escluderlo nelle ipotesi in cui esso si riveli disfunzionale ed
incompatibile rispetto alle esigenze di politica criminale, essendo più che
sufficiente il criterio di ascrizione soggettiva di cui agli artt. 6 e 7 (responsabilità
per la politica di impresa o per colpa organizzativa) a garantire l’osservanza
del principio di responsabilità per fatto proprio, oltre che del
non richiedono la prova che di fatto la persona giuridica abbia ottenuto un vantaggio concreto
dal comportamento dell’agente, mentre nell’ipotesi in cui la persona fisica abbia agito
nello scope of employment ma con l’obiettivo di danneggiare l’ente ed avvantaggiare terzi
escludono la responsabilità penale delle imprese (cfr. C. De Maglie, L’etica e il mercato,
op. cit., 21 s.; E. Gilioli, op. cit., 49). In Francia, riguardo ai comportamenti rientranti nella
locuzione reati commessi dagli organi o rappresentanti per conto della personne morale, si
fronteggiano tre teorie (cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 208 s.): 1) quella minima, secondo
cui l’organo o il rappresentante deve aver commesso il reato allo scopo di arrecare un vantaggio
(materiale o morale, attuale o eventuale) all’ente, rimanendo esclusi i fatti posti in essere
nell’esclusivo interesse dell’agente o di un’altra persona (cfr. R. Guerrini, La responsabilità
penale delle persone giuridiche, op. cit., 695; B. Bouloc, op. cit., 240; G. De Simone,
Il nuovo codice francese e la responsabilità penale delle personnes morales, in Riv. it. dir.
proc. pen., 1995, 226); 2) quella estensiva, in base alla quale atto commesso pour compte della
persona giuridica significa realizzato nell’esercizio dell’attività dell’ente; 3) quella intermedia,
che distingue caso per caso, ricorrendo a un criterio misto, oggettivo (il profitto ottenuto o
preso di mira) e soggettivo (la faute della persona fisica), nell’ipotesi di infraction intentionelle
contro il patrimonio, al criterio dell’intention criminelle dell’agente per i reati intenzionali
contro la persona, ed al criterio oggettivo del profitto per i reati non intenzionali.
( 116 ) G. De Vero, Struttura e natura giuridica, op. cit., 1131.
( 117 ) Nell’ordinamento olandese – in cui la responsabilità penale delle persone giuridiche
è stato introdotta a livello settoriale, nel campo del diritto penale economico, già dal
1951, e a livello generale nel 1976 dal paragrafo 51 del codice penale olandese – è sufficiente
che l’atto del singolo sia commesso nel contesto sociale della persona giuridica (per esempio,
se compro un oggetto ai grandi magazzini Harrods, io compro da Harrods e non dal commesso
che materialmente mi consegna l’oggetto, ma se acquisto cocaina dal commesso agli
stessi grandi magazzini, in realtà non compro da Harrods ma dal commesso): cfr. H. De
Doelder, Criminal liability of corporations – Netherlands, inH. De Doelder-K. Tiedemann
(a cura di), La criminalisation du comportement collectif, op. cit., 299 s.; C. De Maglie,
op. ult. cit., 182. In generale sul sistema olandese di responsabilità penale degli enti v.
R. Screvens, Les sanctions applicables aux personnes morales, in AA.VV., La responsabilità
penale delle persone giuridiche in diritto comunitario - Atti della Conferenza di Messina, op.
cit., 177 ss.; J.A.E. Vervaele, La responsabilité pénale de et au sein de la personne morale
aux Pais-Bas. Marriage entre pragmatisme et dogmativisme jurudique, in Rev. sc. crim.,
1997, 325 ss.; Id., La responsabilità penale della persona giuridica nei Paesi Bassi. Storia e sviluppi
recenti, in AA.VV., Verso un codice penale modello per l’Europa, op. cit., 3 ss., nonché in
AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, op. cit., 135 ss.
61

62
SAGGI E OPINIONI
principio di colpevolezza, nei confronti dell’ente. In definitiva, se si intende
costruire una forma responsabilità punitiva della persona giuridica veramente
autonoma, occorre liberarsi di ogni residuo di antropocentrismo
anche con riferimento al profilo oggettivo dell’illecito( 118 ), seguendo l’esempio
del legislatore inglese che nel 1996 ha progettato – anche se non
ancora introdotto( 119 ) – la fattispecie di corporate killing, ovvero di omicidio
colposo di impresa, nella quale l’ente è ritenuto responsabile per il
solo fatto che la morte è la conseguenza (anche indiretta) di un proprio difetto
di organizzazione (management failure)( 120 ).
5. (Segue:) I criteri di attribuzione soggettiva: alla ricerca della colpevolezza
dell’ente:
A) Reati commessi dai vertici e reati commessi dai sottoposti: aspetti problematici
Il fulcro della disciplina di cui al d. lgs. n. 231/2001 è costituito dai
criteri di attribuzione soggettiva della responsabilità.
Il legislatore italiano, infatti, ha opportunamente deciso di introdurre
una colpevolezza autonoma dell’ente, seguendo il modello avanzato di ordinamenti
come quello statunitense e non accontentandosi di una semplice
responsabilità par ricochet come nel sistema francese, dove la responsabilità
dell’ente è il semplice riflesso della responsabilità della persona fisica che
ha agito per suo conto( 121 ).
( 118 ) In tal senso cfr. F. Vignoli, op. cit., 911.
( 119 ) È singolare che una riforma progettata per costringere le imprese ad adottare misure
organizzative volte a prevenire incidenti sul lavoro e in generale danni alla sicurezza
pubblica non sia stata ancora portata a compimento da un governo laburista come quello
attualmente in carica, nonostante le ripetute assunzioni di impegno in tal senso (cfr., da ultimo,
J. Eaglesham, Blear to break corporate killing pledge, inFinancial Times, 23 ottobre
2004).
( 120 ) Sulla fattispecie di corporate killing – contenuta nel Law Commission Report n.
237 del 1996 e congegnata per frenare la devastante aggressività delle corporations nel campo
della public safety, manifestatasi in episodi come il naufragio di Zeebrugge, l’incendio della
metropolitana a King’s Cross e il deragliamento di Clapman Junction – cfr. C. De Maglie,
op. ult. cit., 159 ss.; C. Wells, Corporate criminal liability in England and Wales, in AA.VV.,
Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, op. cit., 125 ss.
( 121 ) L’art. 121-2 del codice penale francese prevede che le personnes morales sono penalmente
responsabili dei reati commessi per loro conto (pour compte) dai loro organi o rappresentanti.
Si è scelto dunque di costruire un criterio di imputazione fondato esclusivamente
sul rapporto di causalità tra la realizzazione materiale del reato e l’attività svolta dall’ente,
prescindendo del tutto dalla dimostrazione di una colpevolezza (faute) della persona giuridica:
si tratta di un modello di responsabilità dell’ente la cui manovrabilità rischia di essere
notevolmente limitata dalla necessità di accertare la responsabilità del singolo individuo

SAGGI E OPINIONI
La colpevolezza dell’ente si articola in un duplice criterio di imputazione(
122 ). Per i reati commessi dai c.d. soggetti apicali l’ente (art. 6), in
virtù della teoria organica, risponde per la politica di impresa, eccetto
che nel caso in cui esso riesca a provare (inversione dell’onere della prova):
1) l’adozione e l’efficace attuazione di modelli organizzativi (ritagliati sui
compliance programs statunitensi) volti alla prevenzione dei reati; 2) l’ado-
(in argomento cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 206 s., 226), che infatti ha subito le critiche
della migliore dottrina, la quale sostiene la necessità di aggirare la regola, richiedendo un’autonoma
colpevolezza dell’ente: «La responsabilité pénale des entitès personnifiées est une
responsabilité personnelle (art. 121-1) et pas un simple refles des malversations des personnes
qui agissent en leur sein. Il faut en effet se garder (...) de faire de la responsabilité pénale
des personnes morales une responsabilité par ricochet en trasposant les solutions du droit
civil (et de la responsabilité du préposé) au droit répressif. S’il est possible d’affirmer que
la responsabilité pénale des personnes morales est une responsabilité indirecte, c’est uniquement
parce qu’il faut nécessairement un bras, une main, une personne en chair et en os pour
se prêter à l’acte délictueux, en l’occurrence pour user des fausses attestations en les transmettant
dans le dossier adressé au tribunal. C’est au niveau de la commission matérielle
du délit que le personnes physiques sont indispensables; cela ne signifie pas que le personnes
physiques doivent être également coupables. L’élément moral de l’infraction imputée à la
personne morale reste propre à celle-ci. Sinon, on ne comprendrait pas pourquoi le législateur
a cru bon d’écrire que la responsabilité pénale de la personne morale n’excluait pas celle
de la personne physique» (C. Ducouloux-Favard, Quatre annés de sanctions pénales à
l’encontre des personnes morales, inRecueil Dalloz, 1998, 396). La giurisprudenza è invece
divisa, con la Corte di Cassazione arroccata nella difesa nella responsabilità par ricochet, e
le corti di merito che al contrario hanno condannato più volte persone giuridiche in assenza
dell’accertamento della responsabilità dei suoi agenti o rappresentanti, spingendosi addirittura
ad elaborare una colpevolezza autonoma dell’ente. L’ambito della responsabilità par ricochet
è stato ridotto dal legislatore con la legge 2000-647 del 10 luglio 2000 che, con riferimento
alle infractions non intentionnelles, ha distinto le ipotesi in cui vi è un collegamento
diretto tra colpevolezza della persona fisica e danno da quelle in cui tale collegamento è indiretto:
nel primo caso la persona fisica risponde sempre insieme alla persona giuridica, mentre
nel secondo caso le persone fisiche rispondono solo per colpa grave e qualificata, vale a
dire che qualora manchi il suddetto elemento soggettivo la responsabilità della personne morale
non sarà agganciata a quella dei suoi organi o rappresentanti; la piena validità della responsabilità
par ricochet, sia prima che dopo l’entrata in vigore della legge 2000-647 del 10
luglio 2000, qualunque sia il reato commesso dalla persona fisica, ancorché non punibile per
difetto dell’elemento soggettivo, è stata però ribadita da Corte di Cassazione, Sezione penale
(Chambre criminelle), 24 ottobre 2000, n. 6289, Avril, in Diritto penale XXI secolo, 2003, n.
1, 145 s., con commento di A.F. Morone, La responsabilità penale par ricochet della personne
morale in Francia dopo la L. 10 luglio 2000 N. 2000-647, 146 ss., spec. 151 ss. In argomento
cfr. altresì J. Pradel, La responsabilité des personnes morales en France, in AA.VV.,
Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, op. cit., 79 ss.; C. Ducouloux-Favard,
Un primo tentativo di comparazione, op. cit., 100 ss., il quale evidenzia
che i casi in cui non è necessario verificare la presenza di una colpevolezza dell’ente – come
quello esaminato dalla nota sentenza Carrefour della Corte di Cassazione (26 giugno 2001, n.
4700) – sono del tutto eccezionali e non rappresentano un principio generale, come pretendono
invece i sostenitori della teoria du ricochet.
( 122 ) Sul punto v. De Maglie, La disciplina, op. cit., 1351; Id., L’etica e il mercato, op.
cit., 333 ss.
63

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SAGGI E OPINIONI
zione di un organismo di controllo interno all’ente, autonomo e indipendente,
che vigili sull’osservanza del modello; 3) che i vertici hanno commesso
il reato eludendo fraudolentemente i modelli organizzativi; 4) che
non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organo di controllo.
Per reati commessi dai c.d. sottoposti (art. 7), invece, la persona giuridica
è chiamata a rispondere per una colpevolezza di organizzazione, la
quale si sostanzia nella violazione dei propri doveri di direzione e vigilanza
da parte dei soggetti apicali: l’adozione preventiva da parte dell’ente dei
modelli di organizzazione, gestione e controllo comporta una presunzione
iuris et de iure di rispetto dei suddetti obblighi di direzione e vigilanza, con
la conseguente esclusione della responsabilità dell’ente.
Le critiche della dottrina hanno immediatamente investito il complesso
meccanismo che consente all’ente di evitare di incorrere in responsabilità
amministrativa da reato, da molti autori considerata una
scusante che esclude la colpevolezza dell’ente( 123 ), ma più fondatamente
qualificabile come causa di esclusione della punibilità in quanto è costruita
secondo lo schema dell’inversione dell’onere della prova (talché
l’accusa non deve provare l’assenza delle quattro condizioni di cui all’art.
6, comma 1( 124 )) e non esclude la confisca (anche per equivalente) del
profitto che l’ente ha tratto dal reato (art. 6, comma 5), confisca che
– non si dimentichi – nel sistema della responsabilità da reato dell’ente
rappresenta una sanzione e presuppone quindi un riconoscimento di responsabilità(
125 ).
Secondo la Relazione governativa al decreto legislativo, a cui si accoda
una parte della dottrina, la previsione del fatto impeditivo di cui all’art. 6
risponde all’esigenza garantistica di rendere anche la responsabilità delle
persone giuridiche per i reati commessi dai vertici conforme al principio
( 123 ) Cfr. G. De Vero, Struttura e natura giuridica, op. cit., 1135 s.; C.E. Paliero, op.
ult. cit., 55: «il legislatore ha introdotto un paradigma di organizzazione, per il vertice societario,
costruito negativamente, alla stregua cioè di una scusante con inversione dell’onere della
prova a carico dell’ente».
( 124 ) Cfr. P. Ferrua, op. cit., 80, il quale osserva come la colpa organizzativa non è
elemento costitutivo della responsabilità dell’ente poiché non vi è un onere probatorio a carico
dell’accusa, ma si configura come un fatto impeditivo la cui prova grava interamente sulla
difesa. Secondo l’opinione di A. Fiorella, Principi generali, op. cit., 15, i modelli organizzativi
avrebbero la funzione di circoscrivere un’area di ‘‘rischio permesso’’ nell’esercizio
dell’attività dell’ente: giacché l’ente per il fatto stesso di esistere ed agire dovuti al fatto
che taluno può approfittarne per commettere fatti di reato, il legislatore avrebbe creato un’area
di ‘‘rischio permesso’’ in cui il rischio non può essere imputato all’impresa quando questa
abbia creato soddisfacenti modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i fatti di
reato.
( 125 ) In tal senso cfr. D. Pulitanó, La responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di
imputazione, op. cit., 428; G. Cocco, L’illecito degli enti dipendente da reato ed il ruolo dei
modelli di prevenzione, inRiv. it. dir. proc. pen., 2004, 103 s.

SAGGI E OPINIONI
costituzionale di colpevolezza, tenuto conto che la realtà societaria attuale è
costellata da una serie di entità organizzativamente complesse, in cui il management
non si sviluppa più secondo un modello verticistico, ma si
estende su un’ampia base orizzontale, con la conseguente frantumazione
dei centri decisionali, onde in una situazione di questo tipo imputare all’ente
nella sua interezza le conseguenze di comportamenti criminosi tenuti
da soggetti che pure svolgono funzioni apicali, ma che non risultano pienamente
rappresentativi della societas, esporrebbe la riforma a censure di costituzionalità,
perché fonda la responsabilità degli enti su criteri meramente
oggettivi( 126 ). In sostanza, dunque, anche la responsabilità dell’ente per
reati posti in essere dai vertici ricadrebbe nell’alveo della colpa di organizzazione(
127 ).
Questa impostazione non può tuttavia essere condivisa, perché si
( 126 ) Cfr. Relazione governativa al d. lgs. n. 231/2001, cit., 36; C. Paliero, Il d. lgs. 8
giugno 2001, n. 231, op. cit., 847; Id., La responsabilità delle persone giuridiche, op. cit., 54 s.,
il quale parla di «un concetto di colpevolezza organizzativa che ricorda molto da vicino la c.d.
misura oggettiva della colpa»; Id., La responsabilità penale della persona giuridica nell’ordinamento
italiano: profili sistematici, in AA.VV., Societas puniri potest, op. cit., 29 s., secondi cui
la necessità di introdurre tale esimente «deriva dal fatto che la persona giuridica, nella sua
storia, nella sua politica di impresa di periodo lungo o medio-lungo, da un lato, e il concreto
amministratore del momento, dall’altro, possono presentare, per così dire, una ‘‘dissociazione
di personalità’’»; A. Manna, La c.d. responsabilità amministrativa delle persone giuridiche:
un primo sguardo d’insieme, op. cit., 509 ss.; Id., La c.d. responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche: il punto di vista del penalista, op. cit., 1116 ss.; C. Piergallini, Societas
delinquere et puniri non potest : la fine tardiva di un dogma, op. cit., 589 s. In senso conforme
cfr. Trib. Torino, Sezione G.U.P., Ord. 10 febbraio 2005, in www.reatisocietari.it.
( 127 ) Pur convenendo sulla collocazione del criterio di imputazione soggettiva previsto
per i reati commessi dai vertici all’interno dello schema della colpa di organizzazione, alcuni
autori negano in radice la capacità di questo modello di fondare un’autentica colpevolezza
dell’ente: cfr. A. Alessandri, Note penalistiche, op. cit., 54 s: «Ci si dovrebbe chiedere se
una siffatta colpa di organizzazione (...) possa davvero integrare la colpevolezza penalistica, seppur
in senso normativo. Non è che l’accezione ‘‘normativa’’ della colpevolezza permetta di
trascurare gli elementi psicologici: com’è ben noto li organizza e li supera in una visione unitaria,
che combina elementi psicologici con elementi normativi, rendendo il prezioso servizio
di poter graduare il giudizio», «Se non si vuole arrivare al drastico giudizio di fictio culpae,
certo si ha a che fare con una ‘‘colpa’’ intessuta esclusivamente di elementi oggettivi, riconducibili
all’operato di una moltitudine di soggetti, che non si vede come possano lasciare spazio
ai tradizionali elementi psicologici della colpa, ridotti ma esistenti (e, a maggior ragione,
del dolo)»; P. Patrono, Verso la soggettività penale, op. cit., 191 s., il quale rileva che «tale
colpevolezza non riesce a staccarsi dalla sua dimensione prevalentemente oggettiva e comunque,
appare assumere i caratteri di una colpevolezza per la condotta di vita: per ciò che l’ente
ha dimostrato di essere attraverso le carenze e i difetti di organizzazione e non per ciò che ha
fatto». Tali obiezioni non colgono però nel segno in quanto viziate da antropomorfismo: in
verità non si riesce ad immaginare quale altro tipo di colpevolezza sia configurabile per gli
enti se non una colpevolezza fondata su elementi oggettivi ed eventualmente anche sulla condotta
di vita, giacché non si può pretendere che il diritto penale delle persone giuridiche sia
modellato su principî che hanno la loro ragion d’essere esclusivamente per le persone fisiche.
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66
SAGGI E OPINIONI
espone ad una serie di rilievi critici molto convincenti. In primo luogo, si è
evidenziato come enfatizzare in questo modo la frantumazione della base
manageriale nelle moderne imprese sminuisce la concezione della persona
giuridica come autonomo centro di interessi, attività e decisioni alla base
della criminalizzazione degli enti, favorendo una deresponsabilizzazione
complessiva dell’ente collettivo( 128 ); secondariamente, si è osservato che
l’insieme degli elementi concorrenti che compongono la causa di esclusione
della punibilità di cui all’art. 6 determina una formulazione normativa farraginosa,
la quale – unitamente alla totale implausibilità empirico-criminosa
– comporta a carico dell’ente una vera e propria probatio diabolica
(si pensi alla enorme difficoltà di provare che il reato è stato commesso
dal soggetto apicale eludendo fraudolentemente i modelli organizzativi e
senza che vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organo
di controllo( 129 )). Tale implausibilità empirico-criminosa è dimostrata dal
fatto che non sembra rimanere alcuno spazio logico per la configurabilità
dell’‘‘esimente’’ de qua, dato che: o si verifica effettivamente una cesura
netta tra il comportamento dei vertici e la condotta virtuosa dell’ente,
ma in tal caso è altamente probabile che la persona fisica abbia agito nell’esclusivo
interesse proprio o di terzi (se non a danno dell’ente), con conseguente
venir meno – prima ancora della colpevolezza – del criterio di imputazione
oggettivo; oppure il diaframma fra i vertici e ‘‘la condotta di
vita’’ aziendale nasconde in realtà una collusione fra dirigenti e controllori,
in cui l’adozione e l’efficace attuazione dei compliance programs si rivela essere
nient’altro che un’impalcatura di facciata che può dar luogo ad ingiustificate
aree di impunità( 130 ).
( 128 ) Cfr. G. De Vero, op. ult. cit., 1136.
( 129 ) La difficoltà di prova dell’esimente è aggravata dal c.d. management override, cioè
dalla ridotta efficacia dei controlli effettuati dai subordinati sull’operato dei soggetti apicali:
infatti, non è difficile per un amministratore o un dirigente costringere o indurre un dipendente
a compiere o a ignorare un’operazione irregolare, soprattutto quando, a causa di uno
stile di direzione autocratico, i sottoposti assumono atteggiamenti poco critici, compiacenti,
servili o ricattatori; in tali casi, sarà necessario dimostrare che il modello organizzativo conteneva
tutti gli elementi dissuasivi, persuasivi, culturali ed etici occorrenti per limitare ragionevolmente
il rischio di management override (sul punto v. S. Fortunato, La prevenzione
degli illeciti nel D. Lgs. 231/2001,inD. Davies, La prevenzione degli illeciti societari, Milano,
2002, 279). Per ovviare al problema in dottrina vi è chi addirittura arriva a sostenere che «Se
si vuole evitare di rendere fittizia la prova liberatoria voluta dal legislatore e di costringere la
difesa dell’ente a trasmodare nell’accusa della persona fisica, non resta (...) che negare autonomia
alla fraudolenta elusione del modello, considerando quest’ultima eventualità implicitamente
dimostrata con la prova dell’efficace adozione del modello, il quale non può certo
garantire anche contro le sue elusioni fraudolente» (così F. Giunta, Attività bancaria e responsabilità
ex crimine degli enti collettivi, inRiv. trim. dir. pen. ec., 2004, 9 s.).
( 130 ) Cfr. G. De Vero, op. ult. cit., 1137 ss.; Id., Introduzione al diritto penale, op. cit.,
111 s.; Id., La responsabilità diretta ex crimine, op. cit., 360. Similmente cfr. A. Carmona,
op. cit., 212 ss., il quale chiosa affermando come «non esiste, né possa esistere, alcuna regola

SAGGI E OPINIONI
Ma anche ad ammettere la configurabilità dell’‘‘esimente’’ ex art. 6,
non sembra comunque opportuno, dal punto di vista politico-criminale e
della prevenzione generale, consentire l’impunità dell’ente per un reato
commesso nel suo interesse da un soggetto apicale: «Sarebbe come dire
(...) che il reato commesso dal soggetto individuale non debba essere punito
(e non soltanto punito di meno) quando non si ponga in alcuna relazione
di continuità con la condotta di vita precedente»( 131 ).
L’errore in cui è incorso il legislatore delegato – peraltro andando al di
là di quanto richiesto dalla legge delega( 132 )–èstato quello di voler costruire
una colpevolezza di organizzazione a tutti i costi, estendendola
anche ad ambiti in cui essa non è necessaria, in quanto «non esiste alcuna
controindicazione a ritenere che il dolo del reato commesso dal soggetto in
posizione apicale, qualificato dallo scopo di perseguire l’interesse o il vantaggio
dell’ente collettivo, rappresenta un coefficiente di imputazione soggettiva
del reato alla societas del tutto adeguato e non bisognevole di ulte-
organizzativa che consenta all’interno di una impresa, gestita in forma societaria, un controllo
– da parte di alcuno o in automatico – sugli atti di gestione dell’amministratore delegato o
dell’amministratore unico. Il vertice aziendale e l’azienda sono sul piano dell’operare – proprio
per la stessa teoria organicistica in forza della quale possiamo oggettivamente ritenere
sussistente la responsabilità dell’ente per le attività dell’organo – esattamente la stessa entità»;
M. Guernelli, op. cit., 292: «La disposizione lascia perplessi perché, più che dettata dalla
acquisizioni della scienza dell’organizzazione, nella sua complessità talvolta superflua sembra
non tener conto del fatto che l’organo dirigente o è coinvolto nei reati, o comunque non può
essere controllato da un organismo, sia pure autonomo, che gli è sottoordinato: si intende
dire che, o il modello è di difficile se non impossibile efficacia (...), e quindi non se ne potrà
quasi mai provare l’idoneità a prevenire reati, specialmente in ragione delle rispettive qualifiche
soggettive, ovvero varrà solo per funzionari intermedi (ad es. direttori di filiali) per i
quali la gerarchia interna, i relativi protocolli, eventuali servizi di ispettorato, cautele quali
le firme congiunte, le sanzioni disciplinari ecc., possono essere offerte in giudizio quali elementi
integratori delle previsioni normative; dovendosi altrimenti concludere che basti un
adeguamento formale, con organigrammi e procedure solo sulla carta, per eludere il sistema»;
D. Pulitanó, op. ult. cit., 429 s., che paventa il rischio che la possibile esenzione dell’ente
in casi di commissione del reato possa «aprire la strada alla predisposizione di adempimenti
fittizi, premessa di scuse pretestuose, con effetti di inutile complicazione del processo».
( 131 ) La bella metafora è diG. De Vero, Struttura e natura giuridica, op. cit., 1142, che
fa l’esempio di un soggetto apicale che – in un momento delicato per la stessa sopravvivenza
dell’impresa – realizza un delitto di corruzione di pubblico ufficiale straniero all’interno di
una importante e delicata operazione economica internazionale, eludendo fraudolentemente
i meccanismi di controllo attivati dalla società.
( 132 ) Ci troviamo dunque di fronte ad un eccesso di delega per illegittimo restringimento
della responsabilità degli enti in relazione alla commissione di reati da parte di soggetti
apicali, dato che l’art. 11, comma 1, lett. n) della legge n. 300/2000 ricollegava all’adozione
del modello organizzativo-gestionale idoneo l’esclusione delle sanzioni interdittive e la
diminuzione da un terzo alla metà delle sanzioni pecuniarie, mentre il Governo vi ha ricondotto
un’esenzione completa dalla responsabilità (in tal senso cfr. M.A. Pasculli, op. cit.,
743; S. Vinciguerra, La struttura dell’illecito, op. cit., 17).
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68
SAGGI E OPINIONI
riori integrazioni»( 133 ), tanto più che «non è con la creazione di categorie
giuridiche di pura apparenza che si supera il versari in re illicita e si rispettano
i principî costituzionali»( 134 ).
Questa conclusione è avallata da due ordini di considerazioni. In
primis, néil Progetto Grosso, né l’ordinamento statunitense – che è il
più evoluto in materia di responsabilità penale delle corporations – prevedono
un’esclusione di responsabilità per l’ente in caso di reato commesso
dai vertici qualora la persona giuridica abbia preventivamente adottato ed
efficacemente attuato un compliance program, disponendo il primo che non
vi è esclusione della responsabilità se l’autore del reato aveva poteri di direzione
della persona giuridica, o di una unità organizzativa dotata di autonomia
finanziaria e tecnico funzionale, o ne esercitava di fatto la direzione
(art. 126, comma 3 dell’Articolato( 135 )), e limitandosi il secondo a contemplare
una circostanza attenuante (soluzione preferibile anche per il sistema
italiano), peraltro circoscritta fortemente nel suo campo di applicazione(
136 ). E ciò dimostra che l’immedesimazione organica è più che suffi-
( 133 ) Così G. De Vero, op. ult. cit., 1141; cfr. altresì Id., Intervento, in AA.VV., Societas
puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, op. cit., 270: «Questo è uno
dei punti della disciplina del decreto legislativo in cui l’esigenza di tener presenti criteri di
imputazione soggettivi ulteriori rispetto a quelli postulati dalla teoria dell’identificazione, e
coerenti con il modello della colpa di organizzazione, si traduce, in chiave scusante, in
uno scrupolo garantistico difficilmente condivisibile. Già èsufficiente a salvaguardare il principio
di personalità della responsabilità penale il fatto che il (...) reato (...) sia stato posto in
essere dolosamente da un ‘‘vertice’’ nell’esclusivo interesse dell’ente».; G. De Simone, I profili
sostanziali, op. cit., 110, che stigmatizza l’«eccesso di zelo ipergarantistico» del legislatore
«perché nel fatto doloso e colpevole commesso dai ‘‘vertici’’ vi è già quanto basta e avanza
per fondare una responsabilità dolosa della societas»; M. Pelissero-G. Fidelbo, op. cit.,
581, la cui critica è però rivolta indistintamente a entrambi i criteri di attribuzione soggettiva:
«trattandosi della responsabilità di un ente, il giudizio non può essere arricchito delle stesse
componenti personali che ne giustificano l’addebito nella responsabilità penale delle persone
fisiche: è, infatti, indubbio che la ricerca di parallelismi di struttura tra responsabilità delle
persone fisiche e responsabilità delle persone giuridiche rischia di antropomorfizzare l’approccio
alla nuova disciplina, sollecitando inutili forzature nella interpretazione delle norme
e ricercando all’interno dell’ente elementi di tipo ‘‘pseudo-volontaristico’’»; F. Giunta, op.
cit., 10.
( 134 ) A. Carmona, op. cit., 213.
( 135 ) Progetto preliminare di riforma del codice penale, Articolato, cit. LaRelazione al
Progetto, cit., spiega la mancata esclusione della responsabilità in questa ipotesi affermando
che «l’elevato livello di poteri e di responsabilità dell’autore del reato, per il ruolo dirigente
ricoperto nell’organizzazione, consente di identificare nella sua colpa la colpevolezza dell’organizzazione
stessa».
( 136 ) Le Federal Sentencing Guidelines del 1991 considerano la mera adozione di un
compliance program insufficiente per la concessione delle attenuanti in tre casi: 1) quando
un soggetto facente parte del gruppo dirigente dell’impresa o il responsabile della gestione
di un compliance program ha partecipato ad un reato, lo ha consentito o consapevolmente
ignorato; 2) quando si sia ritardata la denuncia all’autorità giudiziaria del reato di cui si
sia venuti a conoscenza all’interno della società; 3) quando abbia partecipato al reato un sog-

SAGGI E OPINIONI
ciente per imputare agli enti i reati posti in essere dai vertici nel loro interesse.
In secundis, anche autorevole dottrina aziendalistica ritiene astratto
ed incoerente rispetto a una sostenibile teoria dell’impresa il meccanismo
di esenzione dell’ente disciplinato dall’art. 6, giacché identificare la responsabilità
dell’impresa esclusivamente in termini di colpa organizzativa equivale
ad accogliere implicitamente un concetto riduttivo di azienda, degradandola
a mero apparato impersonale e burocratico, mentre la moderna
teoria economica considera l’impresa come un’istituzione umana e intenzionale,
come la ‘‘mano visibile del management’’, dove la struttura organizzativa
deriva dalla strategia deliberatamente attuata dal top management,
così che può affermarsi che «Per i reati commessi da soggetti in posizione
apicale, che tendono ad identificare i propri obiettivi con quelli dell’azienda
e che comunque hanno l’autorità e la responsabilità della progettazione
organizzativa, la possibilità di escludere la responsabilità dell’azienda
appare (...) priva di sostegno logico e pericolosa per la concreta lotta alla
criminalità aziendale, pur con l’inversione dell’onere della prova»( 137 ).
Riguardo alla responsabilità dell’ente per i reati commessi dai sottoposti,
costruita come fattispecie di agevolazione colposa, è pacifico in dottrina
che l’onere di provare la mancata adozione o la mancata attuazione
dei modelli di organizzazione, gestione e controllo finalizzati alla prevenzione
dei reati grava stavolta sulla pubblica accusa, dovendosi applicare
la regola generale in mancanza di una deroga espressa come quella prevista
dall’art. 6( 138 ).
Quanto alla sua qualificazione, in letteratura vi è chi ritiene che tale
forma di attribuzione della responsabilità rientri pur sempre nello schema
dell’immedesimazione organica e non in quello della colpa di organizzazione,
è ciò sulla base del rilievo che ai fini della responsabilità dell’ente è necessario
getto che si trova in posizione di comando sostanziale (in questo caso si è di fronte ad una
presunzione iuris tantum che l’impresa è priva di un compliance program caratterizzato dall’effettività):
cfr. C. De Maglie, Sanzioni pecuniarie e tecniche di controllo dell’impresa. Crisi
e innovazioni nel diritto penale statunitense, inRiv. it. dir. proc. pen., 1995, I, 137 s.; Id., L’etica
e il mercato, op. cit., 111; F. Stella, Criminalità d’impresa, op. cit., 474.
( 137 ) Così, efficacemente, P. Bastia, op. cit., 50s.
( 138 ) Per tutti cfr. S. Gennai-A. Traversi, op. cit., 55; G. De Simone, op. ult. cit.,
110 s.; M. Guernelli, op. cit., 293. Il pubblico ministero nel corso delle indagini dovrà
dunque richiedere all’ente la produzione del modello: se questo manca la responsabilità della
societas non è automatica poiché occorrerà provare l’inosservanza degli obblighi di direzione
e vigilanza ed il rapporto di causalità tra la culpa in vigilando e la commissione del reato; se
invece il modello esiste le ipotesi sono due: 1) esso viene giudicato idoneo, magari in seguito
al ricorso ad una consulenza tecnica, e la responsabilità dell’ente è esclusa automaticamente;
2) il modello è giudicato insufficiente, il ché non implica necessariamente la responsabilità
dell’ente, la quale può comunque essere esclusa dall’adozione di misure particolari che provino
la mancata violazione degli obblighi di direzione e vigilanza (cfr. F. Santi, op. cit.,
328 ss.).
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SAGGI E OPINIONI
che la realizzazione del reato sia stata resa possibile dall’inosservanza degli
obblighi di direzione o vigilanza da parte dei vertici, richiedendosi dunque
la possibilità di muovere loro un rimprovero per negligenza, di cui è causa
di esclusione l’attuazione dei modelli di prevenzione dei reati( 139 ). Tale opinione
non può peròessere condivisa poiché – se è vero che il riferimento all’inosservanza
dei doveri di direzione o vigilanza da parte dei soggetti apicali
può risultare fuorviante, rischiando di appiattire la responsabilità dell’ente
per il fatto dei sottoposti sulla colpevolezza (sub specie di condotta colposa)
dei vertici – quello che l’accusa in ultima analisi deve provare è pur sempre la
mancata adozione ed attuazione dei modelli organizzativi da parte dell’ente
nel suo complesso, elemento quest’ultimo che inequivocabilmente configura
una forma di colpa di organizzazione oggettiva e normativa in quanto riferita
impersonalmente alla struttura( 140 ).
È pacifico in dottrina e tra le associazioni imprenditoriali che l’adozione
e l’efficace attuazione dei modelli organizzativi rappresenti per l’ente
un semplice onere( 141 ). Tuttavia, attenta dottrina ha sottolineato come al
fine di stabilire si ci si trovi in presenza di un obbligo o di un onere occorre
verificare se gli adempimenti da cui dipende l’esclusione della sanzionabilità
per l’ente corrispondono oppure no ad obblighi già altrimenti imposti
dall’ordinamento giuridico o derivanti dalla disciplina in esame( 142 ).
( 139 ) In tal senso cfr. G. Cocco, op. cit., 108 ss., il quale rimarca che «la pervasiva
presenza nel dettato normativo dell’influsso della dottrina della c.d. identificazione, che cacciata
dalla porta immancabilmente rientra dalla finestra, in effetti non solo impedisce una
coerente costruzione normativa della colpevolezza di organizzazione, ma finisce per negarne
la stessa sussistenza, con innegabili conseguenze sul piano della linearità del dettato normativo».
( 140 ) Cfr. C.E. Paliero, Il d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, op. cit., 846: «superando gli
schemi tradizionali, questo modello fonda la responsabilità, non sulla prova della negligenza
della persona fisica-sorvegliante (dirigente) nel controllo della persona fisica-sorvegliato (dipendente),
bensì sulla prova della (di una) generale e strutturale colpa di organizzazione nella
prevenzione e protezione dell’azienda (società, company, etc.) dallo specifico rischio (...) della
commissione di un reato ‘‘della specie di quelli indicati’’, da parte di un qualsiasi dipendente,
o nuncius, dell’impresa stessa»; Id., La responsabilità delle persone giuridiche, op. cit., 56; A.
Alessandri, op. ult. cit., 49; F. Giunta, op. cit., 11.
( 141 ) In dottrina v., ex plurimis, G. De Vero, Struttura e natura giuridica, op. cit. 1146.
Nella stessa direzione vanno, come detto, le prese di posizione delle associazioni di categoria
degli imprenditori: cfr. Abi, Linee guida, cit., 363; Confindustria, Linee guida per la costruzione
dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. n. 231/2001, Roma,
7 marzo 2002 (aggiornate al 24 maggio 2004), in www.confindustria.it, 5 s.: «la legge prevede
l’adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo in termini di facoltatività e non
di obbligatorietà. La mancata adozione non è soggetta, perciò, ad alcuna sanzione, ma espone
l’ente alla responsabilità per gli illeciti realizzati da amministratori e dipendenti. Pertanto,
nonostante la ricordata facoltatività del comportamento, di fatto l’adozione del modello diviene
obbligatoria se si vuole beneficiare dell’esimente»; nonché la circolare dell’ASSONI-
ME n. 68/2002.
( 142 ) Cfr. D. Pulitanó, op. ult. cit., 431.

SAGGI E OPINIONI
In merito ai reati commessi dai sottoposti, il riferimento all’inosservanza
di obblighi di direzione o di vigilanza presuppone una disciplina correlata,
dettata dalla legge o interna all’ente, che preveda i poteri ed i relativi
doveri dei soggetti apicali, costituendo quindi i modelli organizzativi esercizio
di poteri e adempimento di doveri altrove stabiliti, finalizzati al buon
funzionamento dell’ente. Dunque si può affermare che «La predisposizione
di modelli organizzativi idonei a prevenire il reato dei sottoposti è
(...) un obbligo, ad un tempo, dei soggetti apicali e dell’ente che essi ‘‘impersonano’’»(
143 ).
Per quanto concerne i reati commessi dai vertici, si è detto invece che
«L’adozione di modelli ‘‘preventivi’’ ai sensi dell’art. 6 è (...) una possibilità
che la legge ha introdotto, rimettendola alla scelta discrezionale dell’ente.
Non un obbligo, se non nella misura in cui doveri attinenti all’organizzazione
siano desumibili da altre fonti normative»( 144 ). Ma proprio quest’ultimo assunto
legittima la ricerca di eventuali fonti normative contenenti l’obbligo
di adottare i modelli organizzativi per prevenire i reati dei soggetti apicali.
Questa via è stata percorsa di recente, in maniera solo parzialmente convincente,
da chi ritiene di potere fondare siffatto obbligo sulle norme inerenti
la gestione delle imprese e delle società, la quale è agganciata al criterio di
diligenza e prudenza nell’espletamento del mandato. Per cui da un lato – in
un’ottica interna all’ente – l’amministratore prudente deve porre la società
al riparo dalle ripercussioni negative che l’attività sociale può subire in seguito
all’irrogazione di sanzioni pecuniarie, interdittive e stigmatizzanti,
dall’altro lato – in un’ottica esterna – l’organo ricopre una ‘‘posizione di
garanzia’’ che lo obbliga alla prudenza ed a prendere tutte le cautele che
la sua diligenza professionale gli impone per evitare che la società subisca
un danno in conseguenza di una grave irregolarità, onde non vi è dubbio
che la mancata adozione ed attuazione del modello organizzativo possa giustificare
l’intervento del collegio sindacale, il quale – ai sensi del nuovo art.
2403 c.c. – vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei
principî di corretta amministrazione e in particolare sull’adeguatezza dell’assetto
organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e
sul suo concreto funzionamento, avvalendosi dei poteri di cui ai novellati
artt. 2403-bis, 2406 e 2409 c.c.( 145 ). Mentre per le società quotate e per
le società finanziarie l’obbligo di munirsi di un compliance program potrebbe
essere ricavato – forse un po’ arditamente, vista la genericità della
previsione – dall’art. 149, comma 1, d. lgs. n. 58/1998, il quale dispone
( 143 ) D. Pulitanó, op. e loc. ult. cit.
( 144 ) D. Pulitanó, op. ult. cit., 432 s.
( 145 ) Cfr. F. Santi, op. cit., 291 s. Nello stesso senso v. G. Rubboli-M. Bramieri-D.
Bagaglia-A. Bogliacino, La responsabilità amministrativa della società. Analisi del rischio
reato e modelli di prevenzione, Milano, 2003, 127.
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72
SAGGI E OPINIONI
che il collegio sindacale ha il dovere di vigilare sull’osservanza della legge e
dell’atto costitutivo, sul rispetto dei principî di corretta amministrazione,
sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società in relazione alla
natura finanziaria dell’ente( 146 ).
Ci si è interrogati, inoltre, sulla mancanza di ogni riferimento ai modelli
organizzativi – che costituiscono l’architrave dei criteri di imputazione
soggettiva – da parte dell’art. 25-ter in relazione alla responsabilità degli
enti per i reati societari. L’opinione prevalente è nel senso di ritenere
che anche in questo caso – come per i criteri di attribuzione oggettiva –
non si sia dato luogo alla creazione di «un sottosistema nel sottosistema»(
147 ) per i reati societari, giacché il richiamo effettuato dall’art. 11
lett. h) della legge delega n. 366/2001 ai principî generali contenuti nella
legge delega n. 300/2000 e nel d. lgs. n. 231/2001 comporta l’impossibilità
di escludere la rilevanza, sul piano della colpevolezza, dell’adozione dei
modelli di prevenzione del rischio-reato, i quali integrano un elemento costitutivo
del sistema di responsabilità da reato degli enti( 148 ). Se il legislatore
del 2002 avesse voluto mettere ‘‘fuori gioco’’ i modelli organizzativi in
questa specifica ipotesi, sarebbe stata necessaria un’esclusione espressa ed
inequivoca, che derogasse alla regola generale( 149 ).
B) Il modello quadripartito di colpevolezza dell’ente proposto dalla de Maglie
Per superare le insufficienze e le aporie che affliggono l’attuale modello
di colpevolezza dell’ente previsto dal d. lgs. n. 231/2001, sarebbe opportuno
– in una prospettiva de lege ferenda – adottare il modello di colpevolezza della
persona giuridica autorevolmente proposto dalla de Maglie, articolato in
«quattro forme fondamentali che (...) racchiudono ed esauriscono le diverse
manifestazioni della patologia della gestione della società, dal grado più intenso
a quello più leggero»: 1) la colpevolezza derivante dalle scelte di politica
di impresa; 2) la colpevolezza che scaturisce dalla cultura di impresa; 3) la colpevolezza
di organizzazione; 4) la colpevolezza di reazione( 150 ).
( 146 ) Cfr. F. Santi, op. cit., 292.
( 147 ) Il rischio di una simile eventualità èprospettato da E. Musco, Gli amministratori
disonesti producono sanzioni alle società, inDir. e Giust., 2002, n. 20, 82; Id., I nuovi reati
societari, Milano, 2004, 32.
( 148 ) Cfr. C.E. Paliero, Nasce il sistema delle soglie quantitative: pronto l’argine alle
incriminazioni, inGuida al diritto, 2002, n. 16, 44; Id., La responsabilità delle persone giuridiche,
op. cit., 57 s.; C. Piergallini, La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche,
op. cit., 83 ss.; U. Guerini, La disciplina della responsabilità ‘‘penale-amministrativa’’ degli
enti, in AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti, monografia di Dir. prat. soc.,
2002, n. 3, 30; S. Putinati, op. cit., 87.
( 149 ) Cfr. C. Piergallini, op. ult. cit., 87; G. De Vero, I reati societari, op. cit., 730.
( 150 ) Cfr. C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 355 s.; Id., In difesa della respon-

SAGGI E OPINIONI
Tale modello quadripartito di colpevolezza avrebbe il pregio evidente
di consentire una graduazione della ‘‘riprovevolezza d’impresa’’ dalla forma
più grave (equiparabile al dolo intenzionale) a quella meno grave (equiparabile
alla colpa)( 151 ), che ovviamente troverebbe una corrispondenza nella
diversa modulazione quantitativa e qualitativa delle sanzioni( 152 ).
La colpevolezza come espressione delle scelte di politica di impresa,
che integra la forma più grave di colpevolezza dell’ente, si ha o quando
la persona giuridica ha operato principalmente per perseguire scopi criminosi
o servendosi di mezzi criminosi (c.d. impresa criminale), oppure nell’ipotesi
in cui i dirigenti abbiano – piegando le strutture organizzative interne
– realizzato, determinato, accettato o tollerato la commissione di un
reato( 153 ).
Al secondo stadio di riprovevolezza si colloca la colpevolezza manifestazione
della cultura d’impresa, la quale fa riferimento ai fenomeni criminali
che hanno un’origine ‘‘ambientale’’, che cioè sono il prodotto di
una mentalità e di uno stile di vita radicato nella persona giuridica. Palese
è la carenza di tassatività di una simile categoria, tanto che gli studiosi – si
va dagli sforzi degli anni settanta compiuti da Stone e Bucy, fino alle recenti
elaborazioni di Schein, Vance e Stupack – hanno più volte tentato di
precisarne il contenuto. La formalizzazione del concetto è stata operata
per la prima volta dal legislatore australiano del 1995, che al div. 12.3
del Criminal Code Act definisce la corporate culture come «una mentalità,
un’insieme di usi, di regole, un modo di gestire e di condurre l’azienda
che è radicato generalmente all’interno della struttura della persona giuridica
o nell’ambito di quella parte dell’impresa in cui si svolgono le attività
di rilievo»( 154 ). Certamente il ricorso a tale forma di colpevolezza
sabilità penale delle persone giuridiche, in AA.VV., L’ultima sfida della politica criminale, op.
cit., 351 ss.
( 151 ) In tal senso cfr. C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 356; contra v. C.
Piergallini, La disciplina, op. cit., 1362, il quale – partendo dal presupposto che la colpevolezza
dell’ente, essendo intrinsecamente normativa, sfugge alla possibilità di scandagliare a
fondo il nesso psicologico con il fatto illecito – arriva alla conclusione che, «mentre nel contesto
della responsabilità della persona fisica, l’autonomia dei delitti dolosi e di quelli colposi
poggia sopra un’indiscutibile piattaforma empirica, nell’ambito della responsabilità dell’ente
è la violazione delle regole di prevenzione del rischio-reato nell’esercizio dell’attività economica
a costituire l’ossatura della disciplina, senza che residuino soverchi spazi per sottili distinguo
sulle forme di colpevolezza».
( 152 ) Nell’attuale disciplina la differenza tra la colpevolezza dell’ente per i reati commessi
dai vertici e quella per i reati commessi dai sottoposti è purtroppo «neutralizzata
sul piano sanzionatorio dall’identità delle comminatorie edittali» (lo nota G. De Vero,
Struttura e natura giuridica, op. cit., 1136).
( 153 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 356 s.
( 154 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 359 ss.; F. Centonze, op. cit., 438, il quale considera
riduttiva la definizione di corporate culture presente nel codice australiano, in quanto
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74
SAGGI E OPINIONI
consentirebbe di sanzionare gli enti che attuano un’adesione meramente
di facciata alla legalità, adottando un compliance program cherimanesolo
sulla carta e seguendo invece regole non scritte orientate verso l’illegalità(
155 ), tuttavia permangono i dubbi sull’eccessiva genericità nella nozione
di corporate culture, che potrebbe prestarsi ad abusi applicativi da
parte della giurisprudenza, pericolo segnalato dalla dottrina in relazione
alla eventuale introduzione nel nostro codice penale della fattispecie di
‘‘concussione ambientale’’( 156 ), peraltro già entrata nel linguaggio giurisprudenziale(
157 ), le cui analogie con il concetto di corporate culture sono
evidenti.
La colpa di organizzazione consiste in un difetto organizzativo inerente
i processi di gestione interna dell’ente: la persona giuridica è con-
non fa riferimento «alla persistenza e alla istituzionalizzazione di questo insieme di norme,
valori e consuetudini nel contesto dell’organizzazione, a quel processo capace di determinare
le condotte dei singoli, orientandoli ad allinearsi a questo sistema normativo e non a quello
imposto dall’ordinamento».
( 155 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 362.
( 156 ) In tal senso cfr. R. Zannotti, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione:
inefficienze attuali e prospettive di riforma, in AA.VV., Studi economico-giuridici
della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Cagliari, vol. LX, 2003-2004, In memoria
di Franco Ledda, II, Torino, 2004, 1371 s., secondo cui una fattispecie come quella descritta
nell’art. 138 n. 5 del Progetto Pagliaro (1992) – consistente nel fatto del pubblico
agente che «riceve o ritiene denaro o altra utilità sfruttando l’altrui convinzione, determinata
da situazioni ambientali, reali o supposte, di non poter altrimenti contare su un trattamento
imparziale» – «eliminerebbe i problemi sollevati dalla concussione per induzione, ma ne
aprirebbe altri ben più gravi, sollevati dalla preoccupante indeterminatezza della norma e
dalla vaghezza dei confini della stessa»; v. altresì E. Musco, Le attuali proposte individuate
in tema di corruzione e concussione, in AA.VV., Revisione e riformulazione delle norme in tema
di corruzione e concussione, Bari, 1995, 46, il quale rileva che introdurre una fattispecie
basata sullo «sfruttamento di una convinzione soggettiva – reale o addirittura supposta – di
non poter contare su un trattamento imparziale, significa tradire il principio di legalità e affidarsi
agli inevitabili abusi e soprusi della prassi, come sempre accade quando la fattispecie
penale abdica ad una descrizione semplice e tassativa e va a rifluire nella discrezionalità giudiziale»;
Id., L’illusione penalistica, Milano, 2004, 89, ove si definisce la concussione ambientale
una «manipolazione interpretativa, un arbitrio per varie ragioni che nessuna esigenza di
ordine sociale può giustificare e/o sanare».
( 157 ) Cfr. App. Venezia, 24 giugno 1996, in Giur. merito, 1998, 92 ss.; Cass., 13 luglio
1998, Salvi e altri, in Foro it., 1999, II, 644 ss., con nota di V. Manes, La «concussione ambientale»
da fenomenologia a fattispecie «extra legem»; Trib. Roma, 20 luglio 2000, Bosca e
altri, in Giur. merito, 2002, 110 ss. In dottrina cfr. G. Forti, L’insostenibile pesantezza della
tangente ambientale: inattualità di disciplina e disagi applicativi del rapporto corruzione-concussione,
inRiv. it. dir. proc. pen., 1996, 491 ss.; G. Contento, La concussione, inT. Padovani
(a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino,
1998, 112 ss.; E. Palombi, La concussione, Torino, 1998, 145 ss.; G. Fiandaca, Esigenze e
prospettive di riforma dei reati di concussione e corruzione, inRiv. it. dir. proc. pen., 2000, 889
ss.; C. Benussi, I delitti contro la pubblica amministrazione, inTrattato di diritto penale, Parte
speciale, diretto da G. Marinucci e E. Dolcini, vol. I, tomo I, Padova, 2001, 372 ss.

SAGGI E OPINIONI
siderata colpevole se si dimostra che non ha adottato misure organizzative
dirette a prevenire la commissione di reati al proprio interno o se
l’implementazione di tali misure si è rivelata insufficiente. Perno di
questa forma di colpevolezza sono dunque i compliance programs. Indubbi
sono i vantaggi offerti dalla colpa di organizzazione: 1) la possibilità,
grazie ai compliance programs, di prevenire o scoprire nella fase iniziale
– evitandone le conseguenze dannose o pericolose – reati altrimenti
spesso imprevedibili; 2) la creazione di una cultura di impresa volta al
rispetto della legge e di natura ‘‘specialistica’’, ovvero diretta ad individuare
con precisione e a neutralizzare le fonti di rischio; 3) l’instaurazione
di una collaborazione fra impresa e ordinamento giuridico nella
prevenzione dei reati, determinata dalla premialità del meccanismo dei
compliance programs, la cui efficace adozione consente il proscioglimento
della persona giuridica (eccetto che nel caso di reati dolosi posti in essere
dai vertici)( 158 ).
Infine, lo schema della colpevolezza di reazione (reactive corporate
fault) – ideato dagli studiosi australiani Fisse e Braithwaite – è l’unico
che consenta di configurare la responsabilità penale degli enti in relazione
a reati – come quelli ambientali – che per giungere a consumazione hanno
bisogno della somma di una pluralità di comportamenti distribuiti nel
tempo. Vi sono infatti beni, come l’ambiente, che solo eccezionalmente
possono essere lesi da una singola condotta, richiedendosi in genere il cumulo
di una pluralità di comportamenti. La particolare struttura di tali fattispecie
rende impraticabile il ricorso sia al criterio dell’immedesimazione
organica, facilmente eludibile attraverso una sostituzione del personale dirigente
(cosicché non vi sarebbe mai una persona fisica responsabile dell’intera
serie dei comportamenti), che a quello della colpa di organizzazione,
giacché l’inefficacia del compliance program si manifesterebbe
quando ormai l’offesa si è prodotta, vanificando sistematicamente la funzione
preventiva della colpa di organizzazione. Per questo motivo, l’unico
modo di sanzionare gli enti per le c.d. offese dinamiche è quello di accertare
la colpevolezza non al momento o prima della realizzazione del comportamento,
ma successivamente alla condotta, valutando la reazione che
l’ente ha avuto dopo la realizzazione di una parte del fatto tipico: occorre
cioè verificare quali contromisure (rafforzamento dei meccanismi di controllo
interno, modificazioni strutturali, ecc.) l’ente ha adottato nel periodo
di tempo immediatamente successivo alla condotta. La mancata o insufficiente
reazione, dolosa o colposa, integrerà la colpevolezza della persona
giuridica( 159 ).
( 158 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 363 ss.
( 159 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 373 ss.
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SAGGI E OPINIONI
C) I modelli di organizzazione, gestione e controllo:
a) Profili disciplinari
I modelli di organizzazione, gestione e controllo rappresentano – come
si è visto – l’architrave dell’intero sistema di responsabilità da reato degli
enti.
Attraverso l’introduzione di questo istituto – palesemente ispirato ai
compliance programs statunitensi e sconosciuto agli ordinamenti europei –
si è scelto di privilegiare, nella lotta contro la criminalità di impresa, la prevenzione
rispetto alla mera repressione, ricorrendo al c.d. carrot-stick approach,la
filosofia del bastone e della carota, che prevede sanzioni elevate nei confronti
degli enti privi di modello organizzativo o che si sono dotati di modelli inefficaci
e forti riduzioni di pena nel caso in cui l’ente abbia tenuto un comportamento
virtuoso, adottando misure idonee a prevenire la commissione di
reati al suo interno( 160 ). La via italiana ai compliance programs è però caratterizzata
da una notevole eccentricità rispetto al modello americano, visto che il
bastone – almeno per quanto riguarda la pena pecuniaria – è praticamente
inesistente, potendo raggiungere la misura massima di ‘‘soli’’ un milione e
mezzo di euro, mentre la carota è esageratamente grande giacché si sostanzia
nell’esclusione della responsabilità dell’ente e non in una semplice riduzione
di pena (che negli Stati Uniti può essere anche superiore all’80%)( 161 ).
Un’ulteriore peculiarità rispetto al sistema statunitense è la polifunzionalità
dei modelli organizzativi emergente dall’impianto del d. lgs. n. 231/
2001. Oltre ad escludere la responsabilità dell’ente per i reati commessi
dai vertici o dai sottoposti, i modelli organizzativi – se adottati prima dell’apertura
del dibattimento di primo grado – possono concorrere ad evitare all’ente
l’applicazione delle sanzioni interdittive (art. 17) e, conseguentemente,
impedire la pubblicazione della sentenza di condanna (art. 18), nonché determinare
una sensibile riduzione della sanzione pecuniaria (art. 12, comma
2, lett. b), e comma 3). Inoltre, la semplice dichiarazione di voler munirsi di
( 160 ) Cfr. F. Stella, Criminalità d’impresa, op. cit., 473 ss., il quale osserva che «l’esperienza
nord-americana sta ad indicare che il diritto penale può esercitare una efficace
azione deterrente e di prevenzione, nei confronti dei reati commessi all’interno della società
e dei gruppi, solo se si imbocca la strada di una reale ed efficace regolamentazione dell’impresa»;
Id., Criminalità di impresa: nuovi modelli di intervento, inRiv. it. dir. proc. pen.,
1999, 1254 ss., ove l’autore ribadisce il giudizio positivo sull’istituto dei compliance programs
come strumento per combattere la criminalità di impresa; C. De Maglie, op. ult. cit., 71 ss.
Secondo P. Severino, Il codice etico, in AA.VV., La responsabilità amministrativa della società
e degli enti, Atti del Convegno di studi tenuto a Roma – Lido di Ostia, 9 dicembre
2002, presso la Scuola di polizia tributaria della Guardia di Finanza, Roma, 2003, 36, il passaggio
ad un’ottica preventiva è scaturito dalla maturazione di una coscienza sociale sulla
gravità del reato di impresa.
( 161 ) Cfr. F. Stella, Il mercato senza etica, op. cit., XII s.

SAGGI E OPINIONI
tali modelli, unitamente alle altre condizioni di cui all’art. 17, può far ottenere
all’ente la sospensione delle misure cautelari interdittive eventualmente
adottate nel corso del procedimento (art. 49, comma 1); misure destinate poi
ad essere revocate nell’ipotesi di effettiva attuazione dei modelli e delle suddette
condizioni (artt. 49, comma 4, e 50, comma 1). Ancora, l’art. 78 prevede
che se entro venti giorni dalla notifica della sentenza di condanna l’ente
documenta l’attuazione dei modelli organizzativi e delle altre condizioni richieste
dall’art. 17 ottiene la conversione delle sanzioni interdittive in sanzione
pecuniaria. Infine, nell’ipotesi di nomina di un commissario giudiziario
sostitutiva dell’applicazione della sanzione interdittiva che comporta l’interruzione
dell’attività di cui all’art. 15, il commissario dovrà, tra le altre cose,
provvedere all’adozione dei modelli ex art. 15, comma 3( 162 ).
L’art. 6, comma 2, prevede che il modello organizzativo volto a prevenire
i reati dei vertici deve possedere le seguenti caratteristiche( 163 ): a)
individuare le attività dell’ente al cui interno possono essere commessi
reati (c.d. mappatura del rischio)( 164 ), secondo un modello mutuato
( 162 ) Cfr. R. Rordorf, op. cit., 1300; Id., La normativa sui modelli di organizzazione
dell’ente, in AA.VV., Responsabilità degli enti per i reati commessi nel loro interesse, op. cit.,
81. L’importanza del ruolo svolto dai modelli organizzativi nella disciplina della responsabilità
da reato degli enti collettivi e la loro funzione di prevenzione del rischio reato all’interno
delle aziende li ha resi oggetto di studio privilegiato da parte della dottrina penalistica ed
aziendalistica: in argomento cfr., di recente, S. Bartolomucci, Corporate Governance e responsabilità
delle persone giurfidiche. Modelli preventivi ad efficacia esimente ex d. lgs. n. 231
del 2001, Milano, 2004; O. Di Giovine, La responsabilità degli enti: lineamenti di un nuovo
modello di illecito punitivo, in AA.VV., Diritto e impresa: un rapporto controverso, a cura di
A. Manna, Milano, 2004, 508 ss.; AA.VV., I modelli organizzativi ex d. lgs. 231/2001. Etica
d’impresa e punibilità degli enti, a cura di C. Monesi, Milano, 2005; A. Iannini-G.M. Armone,
Responsabilità amministrativa degli enti e modelli di organizzazione aziendale, Roma,
2005.
( 163 ) Negli Stati Uniti, le Guidelines del 1991 prevedono sette requisiti minimi che le
imprese devono rispettare nella progettazione ed applicazione pratica dei compliance programs
affinché possa ritenersi soddisfatto il dovere di diligenza: 1) la capacità di ridurre la
possibilità di commettere reati; 2) la scelta di supervisori per l’attuazione del programma;
3) la selezione dei dipendenti in base al criterio della ‘‘propensione al reato’’; 4) l’adozione
di tecniche di comunicazione pedagogica del modello all’interno dell’impresa; 5) l’instaurazione
di meccanismi di controllo e di canali di informazione interna; 6) la predisposizione di
un apparato disciplinare; 7) l’adozione, una volta accertato un reato, di misure volte ad evitare
il ripetersi di comportamenti criminosi (in argomento cfr. C. De Maglie, Sanzioni pecuniarie,
op. cit., 139 ss.; Id., L’etica e il mercato, op. cit., 115 ss.; G. Capecchi, Le sentencing
guidelines for organizations e i profili di responsabilità delle imprese nell’esperienza statunitense,
inDir. comm. int., 1998, 471 ss.; E. Gilioli, op. cit., 52 s. Per un parallelo fra la
disciplina italiana e quella statunitense v. G. Graziano, Modelli organizzativi: disciplina italiana
e statunitense a confronto, in AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti, monografia
di Dir. prat. soc., op. cit., 58 ss.).
( 164 ) Tale requisito è stato così efficacemente definito: «in pratica, si richiede che l’impresa
identifichi specifiche funzioni operative (per esempio, acquisti, vendite, investimenti,
tesoreria, ecc.), oppure determinati mercati (per esempio, geografici, settoriali, a pronti o
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78
SAGGI E OPINIONI
dal d. lgs. n. 626/1994 in materia di sicurezza del lavoro( 165 ); b) prevedere
specifici protocolli finalizzati a procedimentalizzare la formazione e
l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire( 166 );
c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie adeguate a
impedire la verificazione di reati; d) prevedere un flusso di informazioni
obbligatorio verso l’organo di controllo che deve vigilare sul corretto funzionamento
e l’osservanza del modello; e) introdurre un sistema disciplinare
diretto a sanzionare la violazione delle misure contemplate dal modello.
Con riferimento ai modelli organizzativi finalizzati alla prevenzione dei
reati dei sottoposti, invece, la disciplina è più scarna. Essa si limita a prevedere
che il modello, in relazione alla natura e alla dimensione dell’ente
nonché al tipo di attività svolta, deve contenere misure idonee a garantire
lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a individuare e rimuovere
tempestivamente le situazioni di rischio (art. 7, comma 3). A tal fine,
l’efficace attuazione del modello viene fatta dipendere da due requisiti: a)
una manutenzione periodica del modello, realizzata per mezzo di un sistema
di verifica ed aggiornamento in presenza di significative violazioni
delle prescrizioni o di mutamenti nell’organizzazione o nell’attività; b) un
sistema disciplinare idoneo a sanzionare le violazioni delle misure contenute
nel modello (art. 7, comma 4).
Apparentemente, dunque, le disposizioni normative sembrano indicare
la necessità per l’ente di adottare due diversi modelli organizzativi,
con caratteristiche strutturali differenziate in funzione dei potenziali soggetti
attivi (vertici o sottoposti). In realtà, un’interpretazione funzionale
delle due norme suggerisce di considerare il modello unitario, costituendo
gli elementi di cui all’art. 6, comma 2, nient’altro che una specificazione
a termine, governativi o privati ecc.), oppure determinati prodotti (per esempio, beni materiali
o immateriali, servizi, condizioni di vendita ecc.) che si prestano più di altri all’ottenimento
di vantaggi illeciti attraverso la violazione di una o più norme di legge» (S. Fortunato,
op. cit., 281).
( 165 ) Vi è altresì chi individua un’analogia fra i modelli organizzativi ex d. lgs. n. 231/
2001 ed il piano di autocontrollo igienico sanitario di cui al d. lgs. n. 155/1997 (cfr. V. Pacileo,
Autocontrollo igienico-sanitario nell’impresa alimentare e modelli di organizzazione
aziendale: un confronto possibile tra d.lg. n. 155/97 e d.lg. n. 231/01, inCass. pen., 2003,
2494 ss.).
( 166 ) In sostanza, è necessario «prevedere per ciascuna area di rischio le specifiche procedure
operative interne per la gestione delle fasi salienti di approvazione e di conduzione
delle operazioni più sensibili; quindi, per procedere alla definizione delle procedure operative,
occorrerà prima aver individuato in ciascuna attività a rischio sia la gamma di comportamenti
che configurano tutte le potenziali irregolarità per un ampio spettro di possibili reati
sia le funzioni aziendali e i processi coinvolti e infine, in ciascuna funzione e in ciascun processo,
i possibili casi di transazione o comportamenti aziendali anomali, identificandone i segnali
premonitori» (così S. Fortunato, op. cit., 282).

SAGGI E OPINIONI
(minima) della clausola generale di cui all’art. 7, comma 3( 167 ). È evidente,
infatti, che qualunque modello organizzativo deve essere forgiato
in funzione della natura e della dimensione della societas, oltrechedel
tipo di attività svolta (commerciale, industriale, finanziaria, ecc.), comportando
tali fattori diverse scelte in termini di modalità di strutturazione del
modello (delega di poteri ed estensione dei poteri delegati, natura e gradazione
dei rischi di commissione dei reati giacché diverse possono essere
le potenziali modalità attuative degli stessi)( 168 ). Inoltre, le pur innegabili
differenze nelle procedure e nei controlli postulate dalla diversità dei soggetti
attivi possono essere comunque salvaguardate e distinte nell’ambito
di un’unica procedimentalizzazione di regole e comportamenti( 169 ).
Stesso discorso deve farsi riguardo all’organo di controllo sul funzionamento
e sull’aggiornamento del modello, espressamente richiesto dall’art.
6, ma non dall’art. 7: un’interpretazione teleologica conduce necessariamente
a ritenere l’organismo di vigilanza nient’altro che una specializzazione
della funzione di controllo enunciata dall’art. 7, comma 2( 170 ),
anche se vi è chi reputa che estendere la previsione dell’organo di vigilanza
al modello organizzativo inerente i reati dei sottoposti equivalga
ad introdurre un elemento impeditivo della fattispecie che non è ‘‘scritto’’
nella legge, con conseguente violazione del principio di legalità, che ha tra
( 167 ) In tal senso v. P. Sfameni, La responsabilità delle persone giuridiche: fattispecie e
disciplina dei modelli di organizzazione, gestione e controllo, in AA.VV., Il nuovo diritto penale
delle società, op. cit., 70s.
( 168 ) Cfr. P. Sfameni, op. cit., 71. Di diverso avviso sono A. Frignani-P. Grosso-G.
Rossi, La responsabilità, op. cit., 168 s., secondo cui la necessità di uno sdoppiamento dei
modelli deriva dalla natura dualistica del sistema di responsabilità, dai differenti presupposti
su cui si basa la responsabilità dell’ente in relazione ai reati commessi dai vertici e dai sottoposti
e dalle diverse funzioni che i modelli dovranno svolgere nei due casi; F. Santi, op. cit.,
330 s., il quale distingue fra modelli di primo (soggetti apicali) e di secondo livello (sottoposti),
pur riconducendo entrambi i modelli al principio unitario dell’esigenza che tutta l’attività
dell’ente, in ogni comportato o manifestazione, sia improntata a canoni etici comunemente
condivisi e che siano adottate tutte le misure necessarie ad evitare la commissione
di reati; la funzione e la struttura dei due modelli si diversificherebbero in virtù della differente
natura, qualità e posizione nell’organizzazione dell’ente di apicali e sottoposti, dovendo
il modello di secondo livello indicare le linee di comportamento di un soggetto che agisce per
altri, che deve rendere conto e che è strumento di un decisore, quale è il soggetto apicale.
( 169 ) Cfr. F. Maimeri, Controlli interni delle banche tra regolamentazione di vigilanza e
modelli di organizzazione, inRiv. dir. comm., 2002, I, 622.
( 170 ) Cfr. P. Sfameni, op. cit., 88. Vi è chi ritiene che dalla mancata previsione dell’organo
di controllo nell’art. 7 possa desumersi la non imposizione di una competenza accentrata
dell’organo di vigilanza con riferimento ai sottoposti, potendo in tal caso la funzione di
vigilanza essere affidata ad altri organi e funzioni interne (dotati delle competenze necessarie
ad assumere decisioni effettive), dato che la qualifica non apicale dei destinatari del modello
non rende più necessaria una posizione di terzietà e indipendenza dei responsabili del controllo
rispetto ai vertici aziendali (A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, op. ult. cit., 179).
79

80
SAGGI E OPINIONI
i suoi corollari il divieto di interpretazione analogica delle norme incriminatrici(
171 ).
Occorre ora definire le nozioni di organizzazione, gestione e controllo.
Il concetto di organizzazione è un concetto statico, che fa riferimento alla
struttura, all’articolazione e alla progettazione delle funzioni (interne ed
esterne all’impresa), delle responsabilità e dei processi decisionali: per prevenire
la commissione di reati è necessario prima individuare le aree a rischio
e poi al loro interno procedere a ridefinire l’organigramma delle funzioni
e delle responsabilità, nonché i meccanismi decisionali( 172 ). Il concetto
di gestione è invece un concetto dinamico, relativo sia alle modalità
di assunzione delle decisioni che alle scelte di acquisizione e di utilizzazione
delle risorse umane ed economico-finanziarie( 173 ). Cruciale al fine dell’efficacia
del modello organizzativo è poi la funzione di controllo, costituita
da un lato da meccanismi di controllo preventivo da innestare all’interno
della struttura organizzativa e delle modalità gestionali dell’impresa (si
pensi alla previsione della firma congiunta per il compimento di operazioni
che superano una certa soglia o alla precauzione di evitare che l’intero procedimento
di adozione di una decisione faccia capo ad un solo soggetto),
dall’altro dall’organo di controllo, che ha il compito di segnalare le violazioni
delle prescrizioni del modello e di proporre integrazioni e modificazioni
per il suo aggiornamento( 174 ).
L’art. 6, comma 3, prevede che i modelli organizzativi possono essere
adottati sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni
rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia, che
può formulare, di concerto con gli altri ministeri competenti, osservazioni
sulla loro idoneità( 175 ). Emerge così un sistema a tre livelli: il primo costituito
dalle (volutamente) generiche previsioni dettate dal legislatore negli
artt. 6 e 7, il secondo rappresentato dai codici di comportamento elaborati
dalle associazioni di categoria ed il terzo consistente nei singoli modelli
adottati da ciascun ente( 176 ). È chiaro che l’adeguamento dei modelli
aziendali ai codici di comportamento – che le più importanti associazioni
( 171 ) Così F. Santi, op. cit., 334 ss.
( 172 ) Cfr. P. Sfameni, op. cit., 73. s.
( 173 ) Cfr. P. Sfameni, op. cit., 74.
( 174 ) Cfr. P. Sfameni, op. e loc. ult. cit. Quanto all’organo di controllo si è prospettato
il rischio che un’interpretazione rigorista del ruolo di tale organismo determini forti rallentamenti,
se non vere e proprie situazioni di stallo, nella gestione dell’ente (così A. Fiorella,
Principi generali, op. cit., 13 s.).
( 175 ) La procedura di validazione dei codici di comportamento è stata disciplinata dal
D.M. 26 giugno 2003, n. 201, su cui v. O. Forlenza, Definiti i termini per valicare i codici di
comportamento, inGuida normativa – Il Sole 24 Ore, 2003, n. 152, 15 s.; A. De Vivo, Luci e
ombre sull’esenzione dell’ente dalla responsabilità, ivi, 17; F. Santi, op. cit., 276 ss.
( 176 ) Cfr. R. Rordorf, op. ult. cit., 83s.

SAGGI E OPINIONI
imprenditoriali italiane hanno tempestivamente predisposto( 177 ) – non determina
alcuna automatica esclusione della responsabilità degli enti che li
recepiscono, in quanto essi costituiscono delle semplici indicazioni di massima
dirette a favorire uniformità di approccio e sensibilizzazione alle problematiche(
178 ): ogni ente è tenuto ad adottare un modello individuale, costruito
– come insegna la preziosa esperienza statunitense dei compliance
programs – in base alle caratteristiche concrete dell’ente stesso, dovendosi
perciò tener conto delle dimensioni dell’impresa (size of the organization),
del tipo di attività esercitata (the nature of its business) e della storia precedente
della società (prior history of the organization), fattore quest’ultimo
che può contribuire all’individuazione dei punti deboli della gestione e suggerire
quindi i correttivi da apportare per eliminare le disfunzioni interne(
179 ); né alcun valore vincolante ha per il giudice la positiva valutazione
ministeriale dei codici di comportamento( 180 ).
In ultima analisi, spetta al giudice penale il sindacato sull’idoneità del
modello organizzativo: egli deve verificare l’adeguatezza del modello a prevenire
il rischio di commissione di reati all’interno dell’ente tramite il criterio
della prognosi postuma, collocandosi mentalmente ex ante nel momento
in cui, all’interno della realtà aziendale, si è verificato l’illecito penale(
181 ). Il criterio è lo stesso utilizzato per verificare l’idoneità degli
( 177 ) Tra le associazioni che hanno provveduto ad emanare i codici di comportamento
si segnalano: CONFINDUSTRIA, ABI, ANCE, ANIA, ASSONIME, ASSOSIM, ASSO-
BIOMEDICA. Tali documenti integrano i precetti normativi contenuti nel d. lgs. n. 231/
2001 con le indicazioni provenienti dalla scienza aziendalistica e dalla migliore prassi internazionale.
( 178 ) Sul punto cfr. S. Bartolomucci, Codici comportamentali di categoria, tra aspettative
e reale portata normativa, inDir. prat. soc., 2003, n. 18, 37 ss., il quale rileva che «permane
in capo al singolo associato il rischio della conformità e congruenza dei modelli concretamente
adottati, pur uniformandosi alla raccomandazioni categoriali»; D. Pulitanó, La
responsabilità ‘‘da reato’’ degli enti: i criteri di imputazione, op. cit., 438: «Linee guida di categoria
possono aiutare il singolo ente nell’adempimento dei suoi doveri di buona organizzazione,
ma non servono a risolvere il problema dell’eventuale colpa di organizzazione,
con riferimento a vicende concrete di singoli enti». Critico nei confronti dei codici di comportamento
è P. Bastia, op. cit., 55, il quale registra «l’incongruenza di fondo nel voler fare
riferimento a codici prodotti all’esterno dell’azienda, da parte di associazioni, che naturalmente
possono solo proporre degli standard generali che non potranno immediatamente
adattarsi alle singole fattispecie aziendali, alle peculiarità organizzative, alle specificità gestionali»,
rivestendo al più il ruolo di «linee guida utili per una progettazione a fini interni: da
soli, infatti, essi rischieranno di risultare inefficaci allo scopo e dannosi in termini di burocratizzazione
del sistema aziendale».
( 179 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 369 s.
( 180 ) In tal senso v. V. Salafia, La responsabilità delle società alla luce del D.M. n. 201/
2003 e delle modifiche al D.Lgs. n. 231/2001, inLe soc., 2003, 1436, il quale nota altresì che
la valutazione ministeriale «rappresenta un’autorevole opinione, che potrà certamente essere
disattesa, in presenza però di valide giustificazioni».
( 181 ) Cfr. G. Izzo, Sindacato giudiziario sull’idoneità dei modelli organizzativi, inIl fi-
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82
SAGGI E OPINIONI
atti nel tentativo, per cui il giudice, al fine di accertare l’idoneità dei modelli
organizzativi, dovrà calibrare il proprio giudizio sull’allocazione del rischio
reato, sulle caratteristiche dell’ente (prassi operative, organigrammi,
deleghe di funzioni) e su tutte le circostanze conosciute o conoscibili al momento
della realizzazione del reato, vale a dire sulla capacità causale del
modello di prevenire con un tasso apprezzabile di probabilità il reato concretamente
verificatosi( 182 ). Va sans dire che il giudice, per esprimere
questa valutazione, dovrà analizzare non solo il modello organizzativo generale,
ma anche i singoli protocolli applicativi, che contengono previsioni
molto più specifiche e dettagliate.
In ogni caso, volendo descrivere sinteticamente un modello organizzativo
ideale, si può pensare ad un articolato sempre formalizzato per iscritto,
caratterizzato da regole chiare, precise ed espresse in un linguaggio non
complesso e comprensibile a tutto il personale dell’impresa( 183 ).
Deve inoltre essere stigmatizzata una grave lacuna concernente la disciplina
dei modelli organizzativi: l’assenza, fra le norme che disciplinano
il procedimento a carico dell’ente, di una norma che garantisca la segretezza
di tutto il materiale istruttorio utilizzato per la preparazione del modello
organizzativo (documenti, informazioni, colloqui, ispezioni, ecc.), la
cui divulgazione potrebbe avere ripercussioni negative per l’ente (si pensi
alla cattiva pubblicità o all’avvio di procedimenti penali per reati che hanno
segnato il passato della persona giuridica)( 184 ).
b) L’impatto sul sistema delle imprese
A distanza di oltre tre anni dall’introduzione della responsabilità da
sco, 2002, n. 44, 16504 s.; C. Piergallini, Societas delinquere et puniri non potest : la fine
tardiva di un dogma, op. cit., 591. Fortemente critico nei confronti dell’utilizzo del criterio
della prognosi postuma è S. Vinciguerra, Quale specie di illecito?, op. cit., 216 s., secondo
cui «un giudizio del genere è, nel caso degli enti, uno pseudo giudizio. Infatti, nel caso del
tentativo il delitto non si consuma e, quindi, ha senso chiedersi se, nonostante ciò, gli atti
compiuti fossero suscettibili di sfociare nella consumazione (...). Invece, nel caso dell’ente,
come si potrà dimostrare che il modello era idoneo a prevenire il reato, dal momento che
nei fatti si è rivelato inadeguato, essendo il reato avvenuto?»; sulla base di questa considerazione,
l’autore si dichiara contrario all’attribuzione di una funzione esimente ai modelli organizzativi.
F. Giunta, op. cit., 15, mette giustamente in guardia dal rischio di pretendere
che l’ente plasmi il modello «non già sulle caratteristiche del tipo di impresa, bensì unicamente
alla stregua dei parametri della prevedibilità ed evitabilità dei reati, sì da ottenere il
modello che avrebbe saputo delineare col senno di poi l’esperto universale. Si sa infatti
che tutto o quasi è prevedibile da parte della migliore scienza ed esperienza, e che quanto
è prevedibile è per lo più evitabile».
( 182 ) Cfr. G. Izzo, op. cit., 16505.
( 183 ) Cfr. C. De Maglie, op. ult. cit., 370.
( 184 ) L’importante rilievo è diC. De Maglie, La disciplina, op. cit., 1352; Id., L’etica e
il mercato, op. cit., 339, 372 s.

SAGGI E OPINIONI
reato degli enti, ci si deve interrogare su quale sia stato l’impatto pratico
della disciplina, ed in particolare dei modelli organizzativi, sul sistema delle
imprese italiano.
In un primo momento, immediatamente successivo all’entrata in vigore
del d. lgs. n. 231/2001, si è verificata una fisiologica fase di transizione
durante la quale le imprese – in attesa di predisporre i modelli organizzativi
– hanno rispolverato o attivato i codici etici( 185 ), contenenti prescrizioni di
stampo morale, da sempre oggetto di aspra contestazione da parte della
dottrina europea perché privi di un meccanismo di coazione giuridica e
dunque considerati uno strumento con cui le società ‘‘ripuliscono’’ la propria
immagine di fronte ai consumatori ed alle istituzioni( 186 ). Tuttavia, nonostante
l’assenza di dati statistici ufficiali, un’analisi empirica consente di
affermare che, superato questo periodo intermedio, solo un ridotto numero
di aziende ha adottato i modelli organizzativi. Essi sono stati recepiti
per ora soprattutto da società di dimensioni grandi o medio-grandi: si
tratta per lo più di banche, società quotate in borsa e società di intermediazione
mobiliare (Sim), le quali sono state facilitate dal fatto di possedere già
al proprio interno la funzione di internal auditing( 187 ) – finalizzata al con-
( 185 ) Cfr. P. Severino, op. cit., 38. A titolo meramente esemplificativo si segnalano,
tra quelli adottati o modificati da aziende italiane dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n.
231/2001, i seguenti codici etici: ENEL s.p.a., Codice Etico, 2002, in www.enel.it; BASIC
NET s.p.a., Codice etico di comportamento, 2003, in www.basicnet.com/html/gruppo.asp;
BANCA POPOLARE DI PUGLIA E BASILICATA s.p.a., Codice etico della Banca Popolare
di Puglia e Basilicata ai sensi del decreto legislativo n. 231/01, 2003, in www.bankpulias.it;
ENI s.p.a., Codice di comportamento, 1998, 2003 (aggiornamento), in www.eni.it;
GRUPPO EDITORIALE L’ESPRESSO s.p.a., Codice etico, 2003, in download.kataweb.it/gruppoespresso/codicetico.pdf;
GRUPPO IMPREGILO, Codice etico, 2003, in www.impregilo.it/impregiloist.
Sulla diversa funzione svolta dai codici etici e dai modelli organizzativi
cfr. IMPREGILO s.p.a., Modello di organizzazione e di gestione, 2003, in www.impregilo.it/
impregiloist, 11: «Il modello risponde all’esigenza di prevenire, per quanto possibile, la commissione
dei reati (...) attraverso la predisposizione di regole di comportamento specifiche.
Da ciò emerge chiaramente la differenze con il Codice Etico, che è strumento di portata generale,
finalizzato alla promozione di una ‘‘deontologia aziendale’’ ma privo di una specifica
proceduralizzazione». Peraltro, non è infrequente che le imprese adottino sia il codice etico
che il modello organizzativo.
( 186 ) In tal senso cfr. G. Rossi, L’etica degli affari, inRiv. soc., 1992, 541, il quale –
constatando che i comportamenti delle grandi corporations americane non obbediscano minimamente
a principî etici – osserva come sia difficile «ritenere del tutto infondato il sospetto
che l’emanazione dei codici etici costituisca una sorta di tentativo estremo di salvataggio
dell’immagine sociale dell’impresa, allo scopo di legittimare a tutti i costi e in tutti i settori il
suo operare». Sui codici etici negli Stati Uniti v. C. De Maglie, Sanzioni pecuniarie, op. cit.,
130 ss.; Id., L’etica e il mercato, op. cit., 104 ss.
( 187 ) Cfr. P. Bastia, op. cit., 54: «L’osservanza di queste prescrizioni può più facilmente
essere realizzata da quelle imprese già attrezzate in termini di strumenti di pianificazione e
controllo della gestione, il cui management ha confidenza con l’impiego di supporti di pianificazione
per le decisioni. Diversamente, nelle ancora numerose aziende italiane ancorate
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SAGGI E OPINIONI
trollo della correttezza, dell’efficacia e dell’efficienza della gestione( 188 )–
che presenta importanti analogie con i compliance programs. Particolarmente
evidenti sono i punti di contatto con la struttura organizzativa delle
banche, che è da tempo funzionalizzata a porre in essere una serie di procedure
indirizzate a conseguire una gestione complessivamente sana, e
quindi ad evitare l’insorgere di rischi di commissione di reati: infatti, elementi
quali la procedimentalizzazione delle attività a rischio, il loro monitoraggio,
l’adeguamento del sistema di controllo e il reporting ai vertici
fanno già parte integrante dell’internal auditing bancario( 189 ). Non devono
però sfuggire le pur importanti differenze che sussistono fra i due modelli:
il sistema di controllo interno è finalizzato alla prevenzione di reati commessi
dai dipendenti a danno della banca, mentre i modelli organizzativi
ad una gestione informale, con processi decisionali spontanei e destrutturati, l’impatto di
modelli formali per le decisioni può risultare alquanto impegnativo».
( 188 ) Per una definizione del controllo operativo nelle banche cfr. ABI, Sistemi di
Controllo Interno ed evoluzione dell’Internal Auditing, Roma, 1999, ove per controllo operativo
si intende «l’insieme dei processi finalizzati a fornire una ragionevole certezza che
tutte le attività della Banca nei vari settori si svolgano nel rispetto formale e sostanziale delle
statuizioni legislative, regolamentari, di normativa secondaria nonché di autoregolamentazione
nella più ampia accezione del termine; che le stesse siano volte alla tutela del patrimonio
e alla garanzia della veridicità e significatività dei dati contabili». Negli Stati Uniti,
per fronteggiare le pratiche illegali delle imprese, alcune grandi associazioni (American Institute
of Certified Public Accountants, American Accounting Association, The Institute of
Internal Auditors, Financial Executive Institute) hanno creato una commissione di studio
(Committee of Sponsorising Organizations of the Treadway Commission) con il compito di
individuare le cause del fenomeno e di formulare possibili soluzioni; nel 1992 la commissione
ha elaborato uno studio confluito in un documento noto come CoSo Report, che rappresenta
un punto di riferimento importante per dare vita ad un adeguato sistema di controllo
interno. Sulla scorta dell’esperienza statunitense, nel nostro paese è stato elaborato il
Codice di autodisciplina adottato dal Comitato per la Corporate Governance delle società
quotate presso la Borsa italiana nel 1999 ed aggiornato nel 2002, in cui il controllo interno
viene concepito come processo svolto dal consiglio di amministrazione, dall’alta dirigenza e
dagli operatori della struttura aziendale al fine di fornire una ragionevole sicurezza sulla
realizzazione dei seguenti obiettivi: 1) efficacia ed efficienza delle attività operative; 2) attendibilità
delle informazioni di bilancio; 3) conformità alle leggi e ai regolamenti in vigore
(cfr. F. Santi, op. cit., 307 s.). Cfr. altresì P. Montalenti, Corporate Governance, consiglio
di amministrazione, sistemi di controllo interno: spunti per una riflessione, inRiv. soc.,
2002, II, 821 ss., secondo cui il sistema di controllo interno «È mirato, in definitiva, a garantire
il rispetto delle regole sia legislative (si pensi alla normativa contabile, alla disciplina
sulla sicurezza del lavoro, alla legislazione sulla privacy) sia private (si pensi ai codici etici) e
il perseguimento degli obiettivi di efficienza ed efficacia compendiati, oggi, nella formula
shareholder value».
( 189 ) Cfr. F. Maimeri, op. cit., 622; ABI, Linee guida, cit., 363: «tali regole – contenute
in ordini di servizio, normative aziendali, codici di autodisciplina, codici deontologici, codici
disciplinari, ecc. – già di per sé possono costituire dei modelli organizzativi o quantomeno la
base precettiva di ciò che è un modello organizzativo secondo il d. lgs. n. 231/2001».

SAGGI E OPINIONI
sono diretti a prevenire la commissione di reati da parte dei vertici o dei
sottoposti nell’interesse o a vantaggio dell’ente( 190 ).
In generale si può dire che le grandi aziende, sia per una questione di
costi che per il loro assetto organizzativo già collaudato nella gestione di
processi di risk management edirisk assessment, sono sicuramente più predisposte
delle piccole a dotarsi dei modelli organizzativi, per cui, essendo il
tessuto produttivo del nostro paese caratterizzato da una larga prevalenza
delle aziende piccole e medie, si spiega facilmente il basso livello di diffusione
dei modelli organizzativi finora raggiunto. La lentezza nell’adeguarsi
da parte del sistema imprenditoriale italiano può essere ascritta altresì a
motivi culturali: la partecipazione delle imprese in prima persona alla prevenzione
dei reati, attraverso l’adozione di adeguate misure interne che costituiscono
un’iniezione di etica degli affari diretta alla protezione degli interessi
degli stakeholders( 191 ), rappresenta una novità di portata tale da richiedere
un certo tempo per essere compresa, metabolizzata e recepita dal
capitalismo italiano, tra i cui valori ispiratori di fondo non rientra certo l’etica
calvinista dei paesi anglosassoni( 192 ). I recenti scandali finanziari che
hanno investito gli Stati Uniti spingono tuttavia a rifuggire dall’idea che
( 190 ) Cfr. F. Maimeri, op. cit., 623.
( 191 ) Con riferimento ai codici etici – ma il discorso vale a fortiori per i modelli organizzativi
– è stato sottolineato che essi possono contribuire, in un sistema di economia di
mercato, ad assicurare il rispetto del limite dell’utilità sociale che l’art. 41 Cost. pone all’iniziativa
economica esplicando una duplice funzione: a) l’integrazione della disciplina positiva,
attraverso un’autodisciplina privata che può anticipare e guidare l’intervento del legislatore,
nonché surrogarlo nelle materie che mal si prestano a regolamentazioni troppo generali e
astratte; b) agevolare e garantire l’osservanza della legge positiva; in ultima analisi, «Un’aperta
professione di principî e di criteri operativi eticamente fondati, debitamente ufficializzata,
sembra singolarmente idonea a bonificare la mentalità dominante in azienda, aprendola ai
valori della legalità e del civismo» (così C. Pedrazzi, Codici etici e leggi dello Stato, in
Riv. trim. dir. pen. ec., 1993, 1050 s.). In senso critico v. però G. Rossi, op. cit., 539, il quale
evidenzia che «Il disagio insito nel voler dare un contenuto etico ai comportamenti imprenditoriali
affiora soprattutto quando le istituzioni e le strutture fondamentali del sistema appaiono
insufficienti a colpire atti riprovevoli non solo e non tanto sotto il profilo etico, bensì
ai fini della sopravvivenza del sistema stesso. In questo caso si ricorre al concetto dell’‘‘eticatampone’’,
dell’etica cioè alla quale ci si affida per evitare che il sistema del capitalismo entri
in una fase critica irreversibile e perda il consenso dei consociati e perciò ogni legittimazione
sociale, che andrebbe, a quel punto, ricercata al di fuori della sua logica di sviluppo». Dalle
considerazioni dell’illustre autore discende che il ricorso ad un sistema di regole etiche nel
governo delle imprese deve costituire un dato strutturale, un vero e proprio principio fondante
del capitalismo moderno e non il risultato di un’adesione episodica e di facciata: i modelli
organizzativi, a differenza dei codici etici, essendo caratterizzati dal crisma della giuridicità,
hanno le potenzialità per realizzare questa svolta.
( 192 ) Cfr. B. Assumma, Principi e fondamenti della responsabilità amministrativa degli
enti, in AA.VV., La responsabilità amministrativa della società e degli enti, Atti del Convegno
di studi tenuto a Roma – Lido di Ostia, op. cit., 10: «le aziende si trovano a fronteggiare una
cultura penalistica, una cultura sanzionatoria ovviamente estranea alla loro tradizione».
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SAGGI E OPINIONI
il ricorso ai compliance programs sia la panacea per tutti i mali( 193 ): occorre
essere consapevoli che i modelli organizzativi costituiscono un utile strumento
di prevenzione della criminalità di impresa, ma il cui successo è comunque
legato all’orientarsi dell’intero sistema-paese verso la cultura della
legalità( 194 ).
Quanto al problema dei costi, è stato paventato il pericolo che, sulla
base di un’analisi costi-benefici, le aziende rinuncino all’adozione del
modello tutte le volte in cui i costi per la sua implementazione siano superiori
a quelli che deriverebbero dalla commissione del reato (in termini
di sanzioni pecuniarie e/o interdittive e di pubblicità negativa presso l’opinione
pubblica)( 195 ). La soglia concettuale di accettabilità del rischio,
che l’art. 6, comma 1, indica nella creazione di un sistema di prevenzione
tale da non poter essere aggirato se non fraudolentemente, dovrà
dunque essere necessariamente identificata con quella in cui i controlli
aggiuntivi rispetto al livello predisposto ‘‘costano’’ più della risorsa da
proteggere( 196 ). In applicazione del principio ad impossibilia nemo tenetur,
nonèesigibile – anche perché distorsivo del mercato – «destinare
risorse finanziarie ingenti e sproporzionate rispetto alla dimensione economico-patrimoniale
dell’ente, per finalizzarle al raggiungimento di un
ideale assoluto di perfezione rispetto alla astratta possibilità di evitare
la commissione di reati»( 197 ). L’utilizzo di questo parametro di ragionevolezza
consente di scongiurare il pericolo di un’eccessiva burocratizzazione
delle imprese.
( 193 ) Cfr. V. Nobili, La responsabilità sociale e la responsabilità penale delle imprese,
2003, in www.feem.it (sito della Fondazione Eni Enrico Mattei), 18 s., che evidenzia l’incapacità
dimostrata dai compliance programs nel prevenire reati economico-finanziari come
quelli che hanno caratterizzato il caso Enron (società che era dotata di un modello organizzativo).
( 194 ) Per considerazioni simili inerenti il ruolo dei Codes of best practice rispetto alla
gestione delle public companies cfr. P. Montalenti, op. cit., 837 ss.
( 195 ) Cfr. A. Bernardo, La responsabilità amministrativa delle società alla prova dei
fatti, inDir. prat. soc., 2004, n. 6, 30: «Poiché ogni innovazione strutturale e procedimentale
comporta costi significativi, in termini economici e organizzativi, il rischio è che le imprese, a
seguito della cost-benefit analysis, scelgano di assumersi il rischio di un futuro processo, piuttosto
che investire in una ristrutturazione gravosa e di dubbia efficacia»; Id., Prime pronunce
sulla responsabilità amministrativa di società ed enti, ivi, n. 21, 27.
( 196 ) Cfr. Confindustria, Linee guida, cit., 8;A. Bernardo, op. ult. cit., 30.
( 197 ) A. Carmona, op. cit., 218. Cfr. inoltre S. Bartolomucci, Prevenzione dei
reati d’impresa e interesse dell’ente all’esenzione da responsabilità, in AA.VV., La responsabilità
amministrativa degli enti, monografia di Dir. prat. soc., op. cit., 55, il quale rileva
che «È indispensabile evitare posizioni estreme, come dar vita ad una sterile raccolta di
principî vaghi e astratti, capaci di burocratizzare i processi dilatandone i tempi, inducendo
al discarico della responsabilità i centri decisionali o, all’opposto, costruire un rigido
reticolo di passaggi obbligati che ingessano l’operatività dell’impresa a danno della sua
competitività».

SAGGI E OPINIONI
Si può dire che se da un lato un certo aumento dei costi organizzativi e
di controllo è inevitabile, dall’altro lato un’azienda che ispira la propria cultura
aziendale alla correttezza e alla legalità dell’amministrazione può interpretare
questi valori fondamentali come risorse strategiche che contribuiscono
al suo successo di lungo periodo( 198 ). Pertanto, per l’azienda investire
nel modello organizzativo è come investire in risorse destinate allo
sviluppo dell’efficienza, dell’efficacia e della qualità, senza contare i vantaggi
indiretti derivanti dalla reputazione favorevole che nel consorzio sociale
circonda le imprese che si dotano di sistemi per la prevenzione dei
reati( 199 ). Quello che emerge è un legame fra redditività dell’impresa ed
etica aziendale, in cui quest’ultima non è più concepita come un costo,
bensì come un investimento in termini di capacità competitiva, autorevolezza,
integrazione sociale dei soggetti economici: se l’etica è un buon affare,
allora il ruolo della business ethics va ripensato: non più valore esterno all’economia,
ma strumento strategico, strettamente connesso alla capacità
dell’impresa di creare valore rispettando i valori( 200 ). I modelli organizzativi
possono dunque svolgere un ruolo importante ai fini dell’affermazione
della c.d. Corporate Social Responsibility, cioè di quella responsabilità sociale
d’impresa (Rsi) in base alla quale le aziende non devono avere come
fine esclusivo la produzione del massimo profitto possibile (c.d. massimo
economico), ma devono tenere conto anche degli interessi dei numerosi stakeholders
interni ed esterni all’impresa (azionisti, management, dipendenti,
fornitori, sindacati, consumatori, associazioni, comunità-locali, università,
ecc.), perseguendo altresì finalità ambientali e sociali (c.d. sviluppo sostenibile):
il punto di incontro fra l’esigenza di creare profitto e quella di rispondere
ad istanze sociali viene definito ottimo economico( 201 ); a questo pro-
( 198 ) Cfr. P. Bastia, op. cit., 56; G.B. Alberti, Fondamenti aziendalistici della responsabilità
degli enti ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, inLe soc., 2002, 542: «La presenza in
un’organizzazione di una cultura del controllo e della regolarità èa sua volta presupposto
fondamentale per l’esistenza di una cultura dello sviluppo e della creazione di valore».
( 199 ) Cfr. P. Bastia, op. e loc. ult. cit.
( 200 ) Per una approfondita analisi di questa concezione cfr. A. Marra, L’etica aziendale
come motore di progresso e di successo, Milano, 2002, passim.
( 201 ) Il concetto di Corporate Social Responsibility nasce in seguito all’elaborazione,
nella seconda metà degli anni ottanta, della teoria dell’impresa basata sul modello degli stakeholders
ad opera degli americani W. Evan e E. Freeman. Fondamento di tale teoria è l’imperativo
categorico kantiano secondo cui le persone devono essere trattate come fini in sé e
non come mezzi per il perseguimento di un determinato fine. Questa concezione si contrappone
alla teoria degli stockholders – che peraltro ha formato la cultura imprenditoriale italiana
degli anni settanta e ottanta – in base alla quale l’impresa è responsabile esclusivamente
nei confronti degli azionisti (gli stockholders) in quanto portatori di capitale, mentre gli stakeholders
sono solo dei mezzi per il raggiungimento del profitto e le questioni sociali, ambientali
ed etiche un mero costo aggiuntivo che nuoce all’impresa. La logica della teoria degli
stakeholders è che l’impresa deve essere orientata verso il perseguimento non solo del pro-
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SAGGI E OPINIONI
posito è importante sottolineare che il tema della responsabilità sociale
delle imprese non è più appannaggio esclusivo del mondo degli studiosi,
ma è ormai entrato nell’agenda degli obiettivi della comunità internazionale
e delle istituzioni europee: si pensi al Global Compact( 202 ) presentato nel
luglio del 2000 dal Segretario Generale delle Nazioni Unite, Kofi Annan,
oalLibro Verde predisposto nel 2001 dalla Commissione europea( 203 ).
fitto per gli azionisti, ma anche di istanze sociali da realizzare attraverso il soddisfacimento
degli interessi degli stakeholders con cui essa interagisce. In argomento cfr. V. Nobili, op.
cit., 2 ss., la quale rileva come affinché i codici etici – che costituiscono lo strumento di attuazione
della Corporate Social Responsibility – non diventino dei prodotti preconfezionati di
marketing aziendale che consentono alle imprese di rifarsi l’immagine è necessario che essi
siano il frutto di un duplice processo di negoziazione: uno interno, con le associazioni di categoria,
e soprattutto uno esterno, con il personale interno all’azienda, che consenta ai valori
e ai precetti del codice etico di essere condivisi e sentiti come propri non solo dai dirigenti
ma anche dai dipendenti, garantendone in tal modo l’effettività; l’esperienza italiana e quella
statunitense in materia di codici etici avuta fino ad ora ha però dimostrato che questo circuito
virtuoso non si è realizzato per problemi di costi, di incapacità organizzativa delle aziende
e soprattutto di asimmetrie informative che hanno consentito alle imprese che hanno tenuto
comportamenti opportunistici di non essere punite dal mercato e a quelle rispettose di modelli
di responsabilità sociale di non essere premiate. Si vedano altresì i contributi di F. D’Alessandro,
La responsabilità sociale delle imprese: un contributo per un nuovo modello di
‘‘governance’’, inIter legis, 2003, 103 ss.; L. Sacconi, Etica e responsabilità sociale dell’impresa:
cosa accomuna e cosa distingue l’impresa sociale dalle altre imprese, in AA.VV., Qualità
come strategia dell’impresa sociale di comunità, a cura di G. Scaratti e G. Farinotti, Milano,
2003, 71 ss.; Id., Responsabilità Sociale come Governance allargata d’impresa: una interpretazione
basata sulla teoria del contratto sociale e della reputazione, in AA.VV., La responsabilità
sociale dell’impresa, vol. I (Persone, Impresa e Società), a cura di G. Rusconi e M. Dorigatti,
Milano, 2004, 107 ss.; R. Del Punta, Per un’impresa ‘‘responsabile’’, 7 marzo 2005, in
www.lavoce.info, 1 s.; P. Garibaldi-F. Panunzi, Responsabilità sociale d’impresa, ma
non per legge, 7 marzo 2005, ivi, 1 s., i quali evidenziano che quando Rsi e massimizzazione
del valore d’impresa vanno nella stessa direzione, non esiste alcun trade-off e non vi sono ragioni
per opporsi all’attuazione della Rsi (ma in tal caso non vi sarebbe nemmeno la necessità
che lo Stato incoraggi la Rsi), mentre i problemi nascono nel caso in cui la Rsi e la massimizzazione
del valore d’impresa sono (anche solo parzialmente) in conflitto tra loro: al riguardo
la letteratura economica individua tre difficoltà a cui va incontro il perseguimento degli interessi
degli stakeholders diversi dagli azionisti: 1) il pericolo che venga meno il finanziamento
aziendale da parte degli azionisti, 2) il rischio di rendere l’attività imprenditoriale ingestibile
a causa del coinvolgimento dei diversi stakeholders, 3) la difficoltà (dovuta a problemi di
misurabilità delle performance) di controllare il management nel perseguimento degli obiettivi
di Rsi.
( 202 ) Il Global Compact è un documento che invita le imprese ad aderire a nove principî
universali nelle aree dei diritti umani, delle condizioni di lavoro e dell’ambiente: per approfondimenti
si rinvia a www.unglobalcompact.org.
( 203 ) Il Libro Verde definisce la Rsi come «l’integrazione su base volontaria, da parte
delle imprese, delle preoccupazioni sociali ed ecologiche nelle loro operazioni commerciali
e nei rapporti con le parti interessate». La Commissione europea ha inoltre emanato nel luglio
del 2002 una articolata e dettagliata Comunicazione intitolata Responsabilità sociale delle
imprese: un contributo delle imprese allo sviluppo sostenibile, consultabile all’indirizzo internet
europa.eu.int/comm/employment/soc-dial/csr/csr2002_it. Sull’attività delle istituzioni co-

SAGGI E OPINIONI
A un livello più generale, inoltre, l’adozione dei modelli organizzativi,
in virtù del suddetto effetto reputazione e della riduzione dei comportamenti
opportunistici, favorirà l’efficienza del mercato( 204 ): la diffusione capillare
dei compliance programs tra le imprese costituirà quindi «una rete di
legalità a sostegno del mercato»( 205 ).
Sono poi evidenti i riflessi che l’adozione dei modelli organizzativi ha
sulla corporate governance, intendendo questa espressione non genericamente
come sistema con il quale le società sono amministrate e controllate,
bensì in un’accezione più ampia, che richiama un fascio di problemi: il governo
della società ed i mezzi per garantire un’efficiente allocazione del
controllo delle imprese, i rimedi in grado di contemperare gli interessi degli
amministratori con quelli degli azionisti (incremento dello shareholder’s
value) e, più in generale, degli stakeholders, evitando – o quantomeno minimizzando
– i comportamenti opportunistici dei managers ed i conseguenti
agency costs( 206 ). È vero che i modelli organizzativi sono principalmente
volti a prevenire la commissione di reati i cui effetti si riverberano
sulla collettività quale conseguenza dell’attività di impresa, ma esigenze
come la separatezza tra gestione e controllo o la costruzione di strutture
dedicate all’audit interno della produzione e dell’impiego di risorse finanziarie
creano inevitabilmente aree di possibile sovrapposizione( 207 ).
A questo proposito, la dottrina più accorta ha tempestivamente messo
munitarie in materia di Corporate Social Responsibility cfr. F. Sciaudone, Iniziative comunitarie
in tema di responsabilità sociale delle imprese: prime riflessioni, inDir. pub. comp.
eur., 2003, 1419 ss. Il Governo italiano, da parte sua, si è reso protagonista di un’azione a
sostegno della Rsi, tramite la presentazione del Progetto Csr-Sc alla Conferenza europea
di Venezia del novembre 2003 nel corso del semestre di presidenza italiano; in attuazione
di tale progetto sono stati stipulati, nel corso del biennio 2003-2004, vari protocolli di intesa
fra il Governo e alcune associazioni di categoria (quali, ad esempio, Unioncamere, Confapi,
Assolombarda, Associazione nazionale dei consulenti del lavoro) al fine di diffondere tra gli
associati la cultura della Rsi.
( 204 ) Cfr. P. Bastia, op. e loc. ult. cit.
( 205 ) A. Carmona, op. cit., 222.
( 206 ) Cfr. A. Alessandri, Corporate Governance nelle società quotate: riflessi penalistici
e nuovi reati societari,inGiur. comm., 2002, I, 524. Vi è chi acutamente ha osservato come,
nel caso in cui proprietà e controllo non siano separati (come prevalentemente avviene nel
capitalismo italiano), le regole di corporate governance devono essere completamente differenti
rispetto a quelle adottabili nelle public companies, seèvero che «ogni sistema di corporate
governance deve (...) tenere conto delle condizioni sociali, economiche, legali e politiche
nelle quali andrà ad operare» e che «comportamenti passati sono estremamente resistenti a
qualunque raccomandazione di buon governo societario, come dimostra la circostanza che,
sebbene le discipline previste da paesi anche lontanissimi quali Giappone, Gran Bretagna,
Italia e Russia non siano radicalmente differenti in termini di struttura, i risultati a cui conducono
sono profondamente diversi» (così G. Rossi, Le c.d. regole di «corporate governance»
sono in grado di incidere sul comportamento degli amministratori?, inRiv. soc., 2001, I,
18 s.).
( 207 ) Cfr. A. Alessandri, op. ult. cit., 547.
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90
SAGGI E OPINIONI
in evidenza una serie di problematiche applicative con cui la prassi – come
si vedrà attraverso l’esame di singoli modelli organizzativi – si è già confrontata.
In primo luogo, ci si è chiesti da chi debba essere adottato il modello
organizzativo. Vi è chi ritiene che in assenza di qualunque indicazione da
parte del legislatore su quale organo – se l’assemblea o il consiglio di amministrazione
– debba procedere all’adozione del modello, vi sia in materia
un’ampia autonomia di scelta( 208 ). Secondo un’opinione più rigorosa, invece,
l’introduzione di un organo di controllo ad hoc o l’adeguamento
dei doveri e delle competenze del collegio sindacale in funzione della creazione
di un organo di vigilanza, introducendo nella disciplina della società
un elemento strutturale, dovrebbe trovare collocazione tra le norme sul
funzionamento della società contenute nello statuto ex art. 2328, ultimo
comma, c.c., con la conseguenza che spetterebbe all’assemblea adottare
il modello organizzativo( 209 ). La soluzione migliore sembra però quella seguita
dalla prassi aziendale – peraltro avallata dalla giurisprudenza – da cui
è emerso che l’adozione del modello è avvenuta invariabilmente ad opera
del consiglio di amministrazione, in linea, del resto, con quanto l’espressione
«organo dirigente» di cui all’art. 6, comma 1, lett. a) sembra indicare(
210 ).
Gli interrogativi maggiori sono sorti in relazione all’organo di con-
( 208 ) Cfr. A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, I modelli, op. cit., 147.
( 209 ) Cfr. R. Rordorf, op. ult. cit., 86.
( 210 ) Cfr. ABI, Linee guida, cit., 364 s.; Trib. Roma, Ufficio G.I.P., Ord. 4 aprile 2003,
in Cass. pen., 2003, 2803 ss., nonché inGuida al diritto, 2003, n. 31, 66 ss., con commento di
G. Amato, Con l’eliminazione delle situazioni di rischio le misure cautelari diventano superflue,
einRiv. trim. dir. pen. ec., 2004, 293 ss., con nota di A. Nisco, Responsabilità amministrativa
degli enti: riflessioni sui criteri ascrittivi soggettivi e sul nuovo assetto delle posizioni
di garanzia nelle società, il quale sul punto – premesso che stante la tassatività delle attribuzioni
assembleari emergente dal nuovo art. 2364, comma 1, n. 5 c.c., la validità di un modello
organizzativo adottato con delibera del consiglio di amministrazione non può essere messa in
discussione – rileva: «È evidente che siamo in una sfera di competenza degli amministratori.
Da un lato, è empiricamente riscontrabile che gli amministratori sono in una posizione privilegiata
rispetto alla valutazione del coefficiente di rischio preliminare all’adozione di un
programma preventivo, essendo dimostrato che la criminalità d’impresa si concentra nei livelli
gerarchici intermedi; dall’altro, coerentemente, la legge assegna loro i poteri organizzativi
necessari e sufficienti all’attuazione del modello. Quest’ultima affermazione trova sostegno
nel nuovo assetto della s.p.a., la cui filosofia di fondo è animata dalla volontà di sottrarre
l’azione degli amministratori – la ‘‘gestione’’ – ad ingerenze assembleari, in una prospettiva di
tendenziale ampliamento dei poteri degli amministratori» (301 s.), e della gestione – neanche
a dirlo – fa parte integrante l’adozione e la concreta ed efficace attuazione del modello organizzativo.
In dottrina v. altresì F. Santi, op. cit., 287, il quale ritiene che «il compito spetta
all’organo che nell’ente è posto nella posizione di conoscere il rischio della commissione di
reati da parte dell’organizzazione e di decidere l’adozione di misure idonee ad assorbirlo»,
ovvero – per quanto riguarda la società – agli amministratori, come rileva anche la circolare
dell’ASSONIME n. 68/2002.

SAGGI E OPINIONI
trollo, allorché cisièdomandati da chi debba essere nominato tale organo,
quale debba essere la sua composizione ed a chi debba rispondere( 211 ).
Quanto alla composizione, vi è chi non esclude che esso possa essere
individuato – con gli opportuni correttivi – nel collegio sindacale( 212 ), ma
la maggior parte degli autori è di contrario avviso, ritenendo il collegio sindacale
non in grado di assicurare la necessaria continuità di azione, nonché
privo dei requisiti di indipendenza ed autonomia che devono contraddistinguere
l’organo di controllo, giacché nominato da quella stessa maggioranza
di cui gli amministratori sono espressione( 213 ). Argomento, quest’ultimo,
che rende insoddisfacente qualunque soluzione si adotti per stabilire
chi debba nominare l’organo di vigilanza: se il consiglio di amministrazione
o l’assemblea( 214 ). Anche l’ipotesi di affidare l’attività di vigilanza ad una
funzione aziendale già attiva quale l’ufficio legale o meglio ancora l’internal
auditing( 215 ) viene respinta poiché tali funzioni non presentano un suffi-
( 211 ) Cfr. C. De Maglie, La disciplina, op. cit., 1351 s.; Id., L’etica e il mercato, op.
cit., 338 s.
( 212 ) Cfr. R. Rordorf, Prime (e sparse) riflessioni sulla responsabilità amministrativa
degli enti collettivi per reati commessi nel loro interesse o a loro vantaggio, in AA.VV., La responsabilità
amministrativa degli enti, D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, op. cit., 18: «in via di
principio (...) non (...) sembra si possa escludere l’attribuzione di tali compiti al collegio sindacale,
che di piena autonomia gode, salvo integrarne statutariamente i poteri di iniziativa
per quel che riguarda l’aggiornamento dei modelli. Il fatto che la legge parli di ‘‘organismo
dell’ente’’, senza menzionare i sindaci, non significa che li abbia voluti escludere, ma solo che
ha adoperato un’espressione generica; né avrebbe potuto essere altrimenti dal momento che
la portata della norma è estesa anche ad enti sforniti di organo sindacale, per i quali, ovviamente,
un analogo problema di coordinamento con preesistenti organi di controllo non si
pone»; Id., La normativa sui modelli di organizzazione dell’ente, op. cit., 85s.
( 213 ) Cfr. A. Bernardo, La responsabilità, op. cit., 28 s.; Id., Prime pronunce, op. cit.,
31 s. Analoghe obiezioni possono essere mosse, in seguito alla riforma del diritto societario,
all’idea di individuare l’organo di controllo negli amministratori non esecutivi (modello monastico)
o nel consiglio di sorveglianza (modello dualistico).
( 214 ) Lo nota A. Bernardo, La responsabilità, op. cit., 29, che tuttavia ritiene preferibile
attribuire il compito di nominare l’organo di controllo all’assemblea.
( 215 ) In questo senso appare orientata l’Associazione Italiana Internal Auditors, nel position
paper dal titolo D. lgs. 231/2001. Responsabilità amministrativa della società: modelli
organizzativi di prevenzione e di controllo, ottobre 2001, 36: «l’organo di Internal Auditing
sembra più di altre funzioni istituzionalmente e deontologicamente connotato da quei requisiti
di indipendenza ed autonomia che la normativa prescrive e dotato, inoltre, della visione
di insieme necessaria ad assicurare la corretta tenuta del modello». Favorevoli a conferire la
funzione di controllo all’internal auditing – laddove sia presente – sono E. Mattei, Modelli
organizzativi e organismo di controllo come strumenti di prevenzione, in AA.VV., La responsabilità
amministrativa degli enti, monografia di Dir. prat. soc., op. cit., 47 ss., il quale osserva
che in tal modo «si evita di istituire ulteriori unità organizzative che, indipendentemente da
considerazioni economiche, rischiano di ingenerare sovrapposizioni o eccessive parcellizzazioni
di attività»; l’autore evidenzia altresì il rischio che con la costituzione di un organo
di controllo ad hoc una s.p.a. si ritrovi con la contemporanea presenza di ben cinque strutture
(collegio sindacale, società di revisione, funzione di controllo interno, organismo di con-
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92
SAGGI E OPINIONI
ciente livello di autonomia ed indipendenza rispetto ai soggetti in posizione
apicale( 216 ), così come viene rigettata l’idea di affidare la funzione di controllo
in outsourcing, dato che l’art. 6, comma 1, parla di organismo interno
all’ente, che deve essere inserito permanentemente all’interno dell’organizzazione
aziendale( 217 ).
L’opinione che riscuote più adesioni fra i commentatori – seguita
anche dalle linee guida delle associazioni di categoria degli imprenditori
–èquella di istituire un organo ad hoc, che nelle banche e nelle società
di diritto speciale potrebbe essere composto da responsabili di funzioni interne
alla società come l’internal auditing, da amministratori indipendenti e
da esperti esterni all’impresa, che assicurino all’organismo il tasso di tecnicismo
richiesto( 218 ). L’importante è che quest’organo sia posto sempre in
posizione di staff e non di line rispetto al consiglio di amministrazione( 219 ).
Indicazioni in tal senso arrivano anche dalla giurisprudenza, laddove si afferma
che «Al riguardo appare auspicabile che si tratti di un organismo di
vigilanza formato da soggetti non appartenenti agli organi sociali, soggetti
da individuare eventualmente ma non necessariamente, anche in collabora-
trollo ex art. 6 d. lgs. n. 231/2001, staff adibito alla certificazione di qualità e al controllo
degli standard certificati), che rappresenterebbero «più un ostacolo allo sviluppo dell’impresa
che un incentivo alla crescita e alla efficienza della stessa»; nonché R. Rosato, Il controllo
interno nel D.Lgs. 231/01: la configurabilità del collegio sindacale come organismo di vigilanza,
in Auditing, maggio-agosto 2003, 54.
( 216 ) Cfr. A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, I modelli, op. cit., 149; Id., La responsabilità,
op. cit., 176 s.; F. Maimeri, op. cit., 624; R. Rordorf, op. ult. cit., 86. In giurisprudenza
v. Trib. Roma, Ufficio G.I.P., Ord. 4 aprile 2003, cit., che in sede di adozione di misure
cautelari nei confronti di una società, ha ritenuto non idoneo – ai fini della non applicazione
della misura – il modello di organizzazione adottato dopo la commissione del reato,
tra l’altro, in quanto un componente dell’organo di controllo ex art. 6 d. lgs. n. 231/2001 era
già deputato a svolgere compiti di controllo interno (si trattava del responsabile della sicurezza
e del sistema Iso 9002).
( 217 ) Cfr. P. Sfameni, op. cit., 92; R. Rordorf, op. ult. cit., 87.
( 218 ) In dottrina cfr., ex multis, A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, I modelli, op. e
loc. ult. cit.: «Sembra quindi preferibile l’istituzione di un organo ad hoc, a favore del quale
sarà necessario prevedere apposite garanzie di stabilità, indipendenza, qualificazione professionale
ed efficienza, attraverso l’inserimento nel ‘‘modello’’ di previsioni sulla composizione
dell’organo di controllo, sulle cause di ineleggibilità e decadenza dei suoi membri, sulla nomina
e cessazione dall’ufficio, sulla presidenza dell’organo di controllo, sulle modalità di riunioni
dello stesso, sulle responsabilità attribuite»; F. Santi, op. cit., 321 s. In tal senso cfr.
inoltre Confindustria, Linee guida, cit., 28 ss., ove in alternativa all’organo ad hoc si suggerisce,
alle aziende che ne sono munite, di affidare l’attività di vigilanza al comitato di controllo
interno o all’internal auditing; ABI, Linee guida, cit., 365 ss., in cui sono indicate tre
alternative per la costituzione dell’organo ad hoc: 1)internal auditing eventualmente integrato
nella composizione e nei poteri; 2) funzione costituita da professionalità interne alla banca
(legali, esperti contabili, di gestione del personale o di controllo interno, membri del collegio
sindacale, ecc.); 3) organismo composto da soli amministratori non esecutivi o indipendenti.
( 219 ) Sul punto cfr. P. Bastia, op. cit., 62.

SAGGI E OPINIONI
tori esterni, forniti della necessaria professionalità, che vengono a realizzare
effettivamente quell’organismo dell’ente dotato di autonomia di poteri di
iniziativa e controllo. Indubbio che per enti di dimensioni medio grande
la forma collegiale si impone, così come si impone una continuità di azione,
ovverosia un impegno esclusivo sull’attività di vigilanza relativa alla concreta
attuazione del modello»( 220 ).
L’unica norma in materia è l’art. 6, comma 4, il quale prevede che
negli enti di piccole dimensioni – per la cui individuazione non è indicato
alcun criterio dimensionale o qualitativo – le funzioni di vigilanza e aggiornamento
del modello possono essere svolte direttamente dall’organo dirigente:
la disposizione, in base alla quale si verifica una paradossale coincidenza
fra controllore e controllato, è dettata dall’esigenza di non sottoporre
le piccole imprese all’aggravio, sia in termini di costi che in termini di funzionalità
gestionale, che l’introduzione di un siffatto organo determinerebbe.
In realtà la disciplina non fornisce elementi per escludere aprioristicamente
alcun organo della società dalla funzione di vigilanza, per cui gli enti
devono procedere sulla scorta di una valutazione condotta caso per caso,
tenendo conto della specifica organizzazione della società ed in base ad
un’analisi costi-benefici delle diverse opzioni praticabili( 221 ).
Dall’analisi dei singoli modelli organizzativi( 222 ) emerge che nelle
grandi aziende l’organo di controllo è nominato sempre dal consiglio
di amministrazione. Varietà di soluzioni – tendenzialmente idonee ad assicurare
l’autonomia e l’indipendenza dell’organo di controllo – si riscontra
invece riguardo alla composizione di detto organo: talvolta esso
costituisce evoluzione della funzione di internal auditing ed ha natura
( 220 ) Trib. Roma, Ufficio G.I.P., Ord. 4 aprile 2003, cit.
( 221 ) Cfr. A. Bernardo, op. e loc. ult. cit. Similmente v. S. Fortunato, op. cit., 282
s., secondo cui l’organo di controllo «può essere costituito come Comitato di varie funzioni e
organi societari (per esempio, Risorse Umane, Ufficio Affari Legali, Revisione Interna, Amministrazione
e Finanza, Operazioni, Consiglio di Amministrazione, Collegio Sindacale), oppure
essere identificato nell’ambito di un’unica funzione (per esempio, Revisione Interna),
con diversi vantaggi e svantaggi in tema di autorevolezza, competenza specifiche disponibili,
tempestività di intervento, aggiornamento delle informazioni, visione globale, ecc. – La soluzione
da scegliere dipenderà, infine, anche dalla volontà degli azionisti e/o amministratori
e dalle caratteristiche e dalla complessità aziendale di ciascuna impresa».
( 222 ) Sono stati esaminati i seguenti modelli organizzativi: ENEL s.p.a., Modello di organizzazione
e di gestione ex Decreto Legislativo 8 giungo 2001 n. 231, 2002, in www.enel.it;
AEM s.p.a., Modello organizzativo interno di AEM s.p.a. (ex decreto legislativo 8 giugno 2001
n. 231), Milano, 2003, in www.aem.it/home/cms/default.jsp; ENI s.p.a., Principi del modello
231, 2003, 2004, in www.eni.it; IMPREGILO s.p.a., cit.; GRUPPO MONDADORI s.p.a.,
Modello di Organizzazione di Gestione e di Controllo, 2004, in www.mondadori.com/ame/it/
corporate/modello.html.; UNICREDITO ITALIANO s.p.a., Modello di organizzazione e di
gestione di UniCredito Italiano s.p.a., inedito.
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SAGGI E OPINIONI
collegiale( 223 ); in altri casi è un organo monocratico che può( 224 ) o
meno( 225 ) identificarsi con il responsabile dell’internal auditing ed è supportato
da un apposito ufficio di staff e/o da consulenti esterni( 226 ); altre
volte ancora può essere un organo collegiale di composizione mista( 227 ).
Si segnala, per la sua originalità ed efficacia, la soluzione ideata da Uni-
Credito Italiano s.p.a., che ha affiancato all’organo di controllo i responsabili
delle unità operative di ciascun settore in cui sono stati individuati
rischi di commissione di reati, assegnando loro il compito di effettuare
continuativamente verifiche sul rispetto e sull’adeguatezza del mo-
( 223 ) Cfr. UNICREDITO ITALIANO s.p.a., cit., 11: «L’Organismo di Controllo ha
natura collegiale ed è composto dai seguenti soggetti: il Presidente, individuato in un amministratore
non esecutivo e indipendente; i Responsabili della Direzione Risorse e Organizzazione;
della Direzione Audit di Gruppo; della Direzione Affari Societari e Legali; della Direzione
Corporate Identità di UniCredito Italiano s.p.a.».
( 224 ) Cfr. ENEL s.p.a., cit., 14 s., ove si chiarisce che la scelta di affidare le funzioni di
Compliance Officer (CO) al responsabile dell’internal audit è stata determinata dal fatto che
tale figura è stata riconosciuta come la più adeguata in virtù dei requisiti di autonomia, indipendenza,
professionalità e continuità d’azione che possiede; IMPREGILO s.p.a., cit., 15.
( 225 ) Cfr. GRUPPO MONDADORI s.p.a., cit., 6: «A tale organo monocratico sono
stati conferiti tutti i poteri necessari al compito di vigilare sul funzionamento, sull’efficacia
e sull’osservanza del modello stesso, conferendogli altresì le responsabilità attribuite dal Decreto;
nonché l’incarico di curarne l’aggiornamento. – Nello svolgimento della propria funzione
l’Organismo di Vigilanza e di Controllo, a supporto della propria azione e tenuto conto
dei contenuti professionali specifici richiesti per l’espletamento di alcune attività di controllo,
potrà avvalersi, nell’ambito delle disponibilità previste ed approvate nel budget, della collaborazione
di risorse interne, per quanto possibile, nonché di professionisti esterni». Analoga
scelta sembra aver fatto Poste Italiane s.p.a. – prima società italiana per numero di dipendenti
– nel cui modello organizzativo si dispone che il Compliance Officer opera con l’ausilio della
funzione di internal auditing (lo si evince da C. Dittmeier, Poste italiane sceglie la prevenzione,
inItaliaOggi, 2 marzo 2004, 47).
( 226 ) Al riguardo, deve osservarsi che la soluzione di istituire un organo monocratico –
per quanto supportato da appositi uffici di staff e/o da consulenti esterni – non appare idonea
nelle società di dimensioni medie o grandi come Enel, Poste Italiane, Impregilo e Mondadori
a garantire reale autonomia ed effettività all’organo di controllo: meglio darebbe stato
– anche in considerazione delle indicazioni giurisprudenziali – prevedere un organo collegiale.
( 227 ) Cfr. AEM s.p.a., cit., 19: «In considerazione della specificità dei compiti che ad
esso fanno capo, è stato individuato quale Organismo di Vigilanza un Comitato composto
da: Responsabile Internal Auditing, Responsabile Affari Generali, Responsabile Personale
e Relazioni Industriali»; ENI s.p.a., cit., 13 s., ove si prevede che l’Organismo di Vigilanza
è composto dal Segretario del Consiglio di Amministrazione e Assistente dell’Amministratore
Delegato, dal Direttore dell’ufficio Affari Legali e dal Responsabile dell’Internal Audit,
nonché che esso si avvale nello svolgimento dei propri compiti «della funzione di Internal
Audit nell’ambito della quale è costituita l’unità organizzativa dedicata a tempo pieno ai
compiti di vigilanza ai sensi del d. lgs. 231/2001, dotata di risorse adeguate, autonoma e indipendente
dalle unità che assicurano le altre attività della funzione di Internal Audit» ed «è
supportato dalle risorse della Direzione Affari Legali e della Direzione Personale e Organizzazione
che a tal fine sono adeguatamente rafforzate».

SAGGI E OPINIONI
dello( 228 ), nonché il meccanismo predisposto da Aem s.p.a., secondo cui
il responsabile interno di ogni attività sensibile deve compilare all’inizio
di ogni operazione ritenuta rilevante un’apposita ‘‘scheda di evidenza’’,
in modo da costruire una documentazione funzionale all’attività dell’organo
di controllo( 229 ).
Se realisticamente l’organo di controllo non può che essere nominato
dall’organo amministrativo, è chiaro che la sua indipendenza e autonomia
si gioca tutta sul piano delle linee di reporting, per cui è indispensabile che
esso abbia come referente non solo il consiglio di amministrazione (o il presidente,
o l’amministratore delegato), ma anche il collegio sindacale e/o il
comitato di controllo interno( 230 ).
In relazione all’organo di controllo, ci si è poi chiesti se possa sorgere
in capo ai suoi componenti una responsabilità penale ex art. 40, comma 2,
c.p. per non aver impedito il reato commesso all’interno dell’ente (concorso
omissivo). La mancanza di poteri impeditivi del fatto-reato in capo
ai membri dell’organo di vigilanza, su cui grava esclusivamente un obbligo
di sorveglianza, dovrebbe portare a ritenere inconfigurabile una posizione
di garanzia penalmente rilevante ai sensi dell’art. 40, comma 2, c.p.: il mancato
o insufficiente controllo comporterebbe quindi delle semplici conseguenze
di tipo contrattuale (scioglimento dell’organo, revoca di alcuni
componenti, ecc.) nei confronti dei soggetti responsabili del controllo( 231 ).
( 228 ) Cfr. UNICREDITO ITALIANO s.p.a., cit., 11 s.: «L’istituzione dei Responsabili
di Unità Operative resta a garanzia di una più concreta e perciò efficace possibilità di attuazione
del Modello, costituendo gli stessi un effettivo anello di congiunzione, operativo e informativo,
tra l’OdC e le concrete unità operative nell’ambito delle quali sono stati individuati
profili di rischio».
( 229 ) Cfr. AEM s.p.a., cit., 26 ss. In dottrina cfr. F. Giunta, op. cit., 21, il quale sottolinea
la necessità che i vari passaggi del procedimento decisionale possano trovare un riscontro
scritto anche in forma sintetica, in modo tale da consentire in monitoraggio già in
itinere della decisione.
( 230 ) Tutti i modelli analizzati vanno in questa direzione: in tal senso cfr. ENEL s.p.a.,
cit., 17, in cui sono previste due linee di reporting: una continuativa direttamente al Presidente
e all’Amministratore Delegato, ed una periodica nei confronti del Comitato di Controllo
Interno, del Consiglio di Amministrazione e del Collegio Sindacale; ENI s.p.a., cit., 17, AEM
s.p.a., cit., 23, e IMPREGILO s.p.a., cit., 17, che seguono la stessa soluzione del modello
Enel; GRUPPO MONDADORI s.p.a., cit., 7: «L’Organismo di Vigilanza e di Controllo riferisce
al Consiglio di Amministrazione, al Comitato di Controllo Interno (...) e al Collegio
Sindacale, in merito all’applicazione e all’efficacia del Modello o con riferimento a specifiche
e significative situazioni»; UNICREDITO ITALIANO s.p.a., cit., 14: «l’Organismo di Controllo
riporta direttamente al Consiglio di Amministrazione della società e al Collegio sindacale».
( 231 ) In tal senso cfr. C. Piergallini, op. ult. cit., 594; F. Foglia Manzillo, Nessun
obbligo per l’organo di vigilanza di impedire gli illeciti penali, inDir. prat. soc., 2003, n. 5, 36
ss. Alla medesima conclusione giunge chi ritiene che «la volontà privata (espressa nella cornice
contrattuale e, a fortiori, in forme non negoziali) non possa creare nuovi obblighi penal-
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96
SAGGI E OPINIONI
A una diversa conclusione si potrebbe invece pervenire considerando l’intervento
dei controllori come condizione necessaria, anche se non sufficiente,
ai fini dell’impedimento del reato da parte dei vertici societari, analogamente
a quanto sostenuto dalla giurisprudenza per i sindaci, di cui enfatizza
i poteri di indagine, accertamento, sorveglianza e impulso
sanzionatorio( 232 ). Uno sviluppo giurisprudenziale di questo tipo non è
certo auspicabile, dato che con elevata probabilità provocherebbe «l’impossibilità
pratica di adottare modelli per l’estrema difficoltà di reperire
martiri al di fuori degli amministratori; determinandosi così il naufragio
della speranza che l’adozione generalizzata dei modelli possa condurre,
in chiave di prevenzione, ad una ripulitura del mercato e dei suoi comportamenti»(
233 ).
È opportuno altresì accennare ad alcuni problemi che possono caratterizzare
l’implementazione e la concreta attuazione dei modelli organizzativi
da parte delle imprese, già verificatisi negli Stati Uniti in relazione ai
compliance programs( 234 ). Essi sono: 1) il rischio che nella predisposizione
mente sanzionabili, ma soltanto ‘‘spostare’’ su altri centri di imputazione l’esecuzione di una
preesistente ‘‘posizione di garanzia’’» (così F. Giunta, op. cit., 19).
( 232 ) Cfr. C. Piergallini, op. ult. cit., 594 s. A quest’esito giunge chi paventa – a causa
della presenza di una norma generica coma l’art. 40, comma 2, c.p. – una vera e propria
moltiplicazione delle posizioni di garanzia per le persone fisiche che fanno parte dell’ente:
«Potenzialmente, tutti i soggetti coinvolti nella progettazione, predisposizione, esecuzione,
attuazione e applicazione dei protocolli (elaboratori, progettisti, vigilantes, investigatori,
membri di commissioni disciplinari, supervisori, ecc.) potrebbero risultare destinatari di
un obbligo giuridico di prevenzione/impedimento dei reati, discendente direttamente dal
singolo modello organizzativo-gestionale adottato in concreto, quale attuazione della disciplina
prevista dal d. lgs. n. 231 del 2001, la quale assurgerebbe a vera e propria fonte generatrice
dell’obbligo giuridico di impedimento dei reati all’interno dell’impresa» (A. Gargani,
Imputazione del reato agli enti collettivi e responsabilità penale dell’intraneo: due piani irrelati?,inDir.
pen. proc., 2002, 1061 ss., spec. 1066; Id., Le conseguenze indirette della corresponsabilizzazione
degli enti collettivi, in AA.VV., Societas puniri potest, op. cit., 235 ss.). Fermamente
convinto della configurabilità di una posizione di garanzia in capo ai componenti dell’organo
di controllo è A. Nisco, op. cit., 317 ss., il quale – partendo dal presupposto che la
mancanza di compiti operativi non degrada la posizione dell’organismo di controllo ad un
obbligo di mera sorveglianza ma è finalizzata a garantirne l’indipendenza in funzione dell’espletamento
dei compiti che gli sono attribuiti – afferma che «pur dovendosi ammettere che,
in ultima istanza, la modifica del modello preventivo, a seguito di infrazioni, passi attraverso
una scelta dell’organo amministrativo, l’operato dell’organismo di vigilanza si interpone quale
ingranaggio necessario ai fini di un’idonea azione preventiva: avrebbe scarsa efficacia preventiva
il modello che affidasse la sua supervisione ad un organo adibito ad una semplice
‘‘sorveglianza’’, quindi debilitato in ordine alle funzioni attribuitegli dall’art. 6, le quali si sostanziano
in un autonomo potere di intervento sul modello, oltre che di sollecitazione dei
vertici societari»; contra v. C. Pedrazzi, Corporate governance e posizioni di garanzia: nuove
prospettive?, in AA.VV., Governo delle imprese e mercato delle regole, Milano, 2002, II, 1374.
( 233 ) Così A. Carmona, op. cit., 217 s.
( 234 ) Sul punto v. D. Davies, op. cit., 56, 76, 80, anche se l’autore utilizza impropria-

SAGGI E OPINIONI
dei modelli si diffonda un approccio ‘‘copia e incolla’’, che consiste nel
prendere il codice di un’altra società, modificandone solo il nome; 2) la
presenza di deficit informativi nella diffusione del modello fra il personale
dell’azienda, spesso riconducibile alla prassi delle società di chiedere ai
propri dipendenti una dichiarazione annuale che confermi la lettura dell’aggiornamento
del modello, mentre la maggior parte di essi non ha mai
letto né il modello originario, né gli aggiornamenti( 235 ); 3) l’inadeguatezza
dei canali di reporting e dei momenti di dialogo con i dipendenti; 4) l’eccessiva
astrattezza del modello in caso di mancanza di indicazioni sulle circostanze
specifiche o sulle situazioni concrete in cui il personale potrebbe
trovarsi (assenza di una valutazione dettagliata del rischio), che può comportare
un’interpretazione dei controlli come procedimenti burocratici gravosi,
con impossibilità di gestire i rischi più importanti; 5) l’inesistenza di
indicazioni sull’atteggiamento della società nei confronti dell’integrità del
reporting e delle informazioni finanziarie. Non deve inoltre essere sottovalutato
il pericolo che molte imprese adottino protocolli caratterizzati da assoluta
genericità, che costituiscono un mero ossequio giuridico-formale alla
disciplina del d. lgs. n. 231/2001( 236 ), mentre i modelli organizzativi dovrebbero
essere specifici, concreti e dinamici.
In conclusione, l’esame dei singoli modelli organizzativi sembra evidenziare
una certa tendenza delle aziende (quantomeno di quelle grandi
e medio-grandi) a garantire al modello una ragionevole effettività ed efficacia:
l’idea del legislatore di non tipizzare le misure preventive a carico
dell’ente sembra essersi rivelata vincente, poiché consente di adeguare i
mente l’espressione «codici etici», il fenomeno riguarda i modelli organizzativi nella loro interezza.
( 235 ) Dai modelli organizzativi esaminati emerge un ampio ventaglio di strumenti informativi
rivolti al personale: corsi di formazione per dirigenti e dipendenti in aula e on line,
affissione del modello in bacheca, creazione di una rete intranet aziendale per diffondere il
modello ed i suoi aggiornamenti, note informative interne, e-mail di aggiornamento, ecc. (cfr.
ENI s.p.a., cit., 25 s.; AEM s.p.a., cit., 40; IMPREGILO s.p.a., cit., 24; UNICREDITO ITA-
LIANO s.p.a., cit., 18 s.).
( 236 ) In proposito cfr. Trib. Milano, Ufficio G.I.P., Ord. 9 novembre 2004, cit., il quale,
valutando i modelli organizzativi adottati dalle società Ivri Holding, Cogefi, VCM e Ivri
Torino ai fini della sospensione delle misure cautelari interdittive, li ha ritenuti non idonei ad
escludere il rischio di commissione dei reati proprio per la genericità e la mancanza di effettività
e concretezza che li contraddistingue; in particolare sono stati oggetto di censura: 1) la
mancanza di protocolli dettagliati che individuino le aree aziendali a rischio di verificazione
di reati sulla base di una ricostruzione della storia dell’ente; 2) la possibilità per soggetti interni
all’ente non condannati con sentenza passata in giudicato di far parte dell’organo di
controllo; 3) la mancata previsione di specifici obblighi di informazione nei confronti dell’organismo
di vigilanza; 4) l’assenza di misure concrete per realizzare una diffusione del modello
fra il personale dell’azienda, nonché il non aver previsto una formazione differenziata per
categorie di soggetti; 5) la mancata predisposizione di un sistema di misure disciplinari per
sanzionare le violazioni del modello e la commissione di illeciti penali.
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SAGGI E OPINIONI
modelli alle singole realtà aziendali – che variano per forma giuridica, tipo
di attività, dimensioni – e di procedere celermente agli aggiornamenti che si
rendessero necessari, evitando gli ingessamenti e le rigidità che possono derivare
da un’insieme chiuso di prescrizioni( 237 ).
6. I limiti del d. lgs. n. 231/2001: il catalogo dei reati
Per quanto concerne i difetti e le aporie che affliggono il d. lgs. n. 231/
2001, oltre alle insufficienza viste sopra, inerenti i criteri di attribuzione
della responsabilità, il limite principale della disciplina è stato individuato
nella esiguità del catalogo dei reati per cui è prevista la responsabilità amministrativa
dell’ente.
Il legislatore delegato ha compiuto infatti, anche sulla scorta della forti
pressioni esercitate da Confindustria( 238 ), una scelta minimalista( 239 ), pre-
( 237 ) In senso contrario v. G. De Vero, Struttura e natura giuridica, op. cit., 1146, secondo
cui le norme organizzative dirette alla neutralizzazione del rischio-reato all’interno
delle imprese «dovrebbero essere contenute in atti normativi legislativi o regolamentari,
che delineino un corpus tendenzialmente esaustivo di disposizioni intese ad evitare che nell’esercizio
di attività lecite si commettano determinati reati portatori di particolare pregiudizio
sociale»; D. Pulitanó, op. ult. cit., 436, il quale – partendo dal presupposto che sia contraddittorio
desumere tout court il contenuto delle regole cautelari da inserire nei modelli
organizzativi da quella stessa prassi che la regola ha il compito di orientare – auspica una
tipizzazione legislativa quanto più precisa ed esaustiva delle regole cautelari. Tale proposta,
tuttavia, anche a voler soprassedere sui gravi guasti che determinerebbe una soluzione così
rigida, appare del tutto irrealizzabile dal punto di vista pratico, a causa dell’impossibilità per
il legislatore di individuare tutte le regole cautelari esistenti in materia di prevenzione del rischio-reato.
( 238 ) Le reali e poco nobili ragioni che hanno determinato lo sfoltimento del catalogo
dei reati ad opera del legislatore delegato sono ben illustrate da C. Piergallini, La disciplina,
op. cit., 1355 s.; Id., Societas delinquere et puniri non potest : la fine tardiva di un dogma,
op. cit., 585 s.
( 239 ) Il Governo ha giustificato tale scelta affermando che «poiché l’introduzione della
responsabilità sanzionatoria degli enti assume un carattere di forte innovazione nel nostro
ordinamento, sembra opportuno contenerne, per lo meno nella fase iniziale, la sfera di operatività,
allo scopo di favorire il progressivo radicamento di una cultura delle legalità che, se
imposta ex abrupto con riferimento ad un ampio novero di reati, potrebbe fatalmente provocare
non trascurabili difficoltà di adattamento» (cfr. Relazione governativa al d. lgs. n. 231/
2001, cit.). Il self-restraint del legislatore è apprezzato da G. De Vero, op. ult. cit., 1128 s.,
secondo cui si è in presenza di «un’esemplare applicazione ‘‘sul campo’’ del principio di
frammentarietà»; nonché, più timidamente, da A. Rossi, Le sanzioni dell’ente, inS. Vinciguerra-M.
Ceresa Gastaldo-A. Rossi, op. cit., 42. A tali posizioni deve però replicarsi
che se «allo strumento giuridico è affidata la custodia della libertà economica e la determinazione
della sua misura, si effettua una selezione nel trattamento che, realizzata sul piano
penalistico attraverso l’incriminazione di certe modalità e forme della condotta piuttosto
che di altre, corre il rischio gravissimo, sul piano delle propedeutiche valutazioni politiche,
d’essere operata in base al potere di contrattazione che ciascun gruppo sociale riesce a met-

SAGGI E OPINIONI
vedendo la responsabilità dell’ente solo per reati finalizzati al profitto quali
la corruzione e la concussione (artt. 24, 25)( 240 ), escludendo invece reati
già contemplati dalla legge delega (i reati contro l’incolumità pubblica, l’omicidio
e le lesioni colpose commessi in violazione delle norme antinfortunistiche
e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro, i reati in materia di
ambiente e territorio), che costituiscono manifestazione tipica della criminalità
di impresa. In questo modo si è creata una parte speciale che risulta
assolutamente sottodimensionata rispetto alla parte generale, frustrando le
esigenze politico-criminali alla base della criminalizzazione degli enti e svilendo
l’effettività del nuovo istituto( 241 ). Né si può dire che i successivi ampliamenti
del catalogo dei reati effettuati dal legislatore abbiano posto rimedio
a tale situazione. Vediamo perché.
tere in moto» così che «la forza del peso gettato sulla bilancia da parte chi possiede potere
economico può ben essere difficilmente resistibile e l’uso del potere di normazione penale
tradursi nella creazione di spazi di non intervento a carattere sostanzialmente esentativo e
di privilegio. Il rischio è straordinariamente grave in democrazia dove il consenso elettorale
si forma sulle opinioni comunicate e la comunicazione si fonda sul possesso di mezzi finanziari»
(così, lucidamente, A. Carmona, La responsabilità degli enti: alcune note sui reati presupposto,
inRiv. trim. dir. pen. ec., 2003, 1003).
( 240 ) Gli artt. 24 e 25 contemplano alcuni fra i delitti dei pubblici ufficiali contro la
pubblica amministrazione (malversazione ai danni dello Stato, art. 316-bis c.p.; indebita percezione
di erogazioni a danno dello Stato, art. 316-ter c.p.; concussione, art. 317 c.p.; corruzione
e istigazione alla corruzione commesse anche da funzionari comunitari, artt. 318, 319,
319-bis, 319-ter, 321 e 322 c.p., anche se commessi da incaricati di pubblico servizio o membri
degli organi delle Comunità europee e da funzionari delle Comunità europee e di stati
esteri) ed alcuni dei delitti contro il patrimonio commessi mediante frode (truffa a danno
dello Stato o di altri enti pubblici e truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche,
artt. 640, comma 2, n. 1 e 640-bis c.p.; frode informatica commessa a danno dello
Stato o di altro ente pubblico, art. 640-ter, comma 2, c.p.). Con riferimento alla frode informatica
ex art. 640-ter, mentre la legge delega escludeva espressamente quella compiuta con
abuso della qualità di operatore del sistema, il d. lgs. n. 231/2001 utilizza una formula che
sembra includere anche le ipotesi in cui ricorrano entrambe le aggravanti (fatto commesso a
danno dello Stato o di altro ente pubblico e abuso della qualità di operatore del sistema): sul
punto v. M. Guernelli, Frodi informatiche e responsabilità delle persone giuridiche alla luce
del decreto legislativo 8.6.2001, n. 231, inRiv. trim. dir. pen. ec., 2002, 308.
( 241 ) In senso critico nei confronti della scelta effettuata dal legislatore delegato cfr. L.
Stortoni, I reati per i quali è prevista la responsabilità degli enti, in AA.VV., Responsabilità
degli enti per i reati commessi nel loro interesse, op. cit., 67 ss., che parla tra l’altro di «un ben
poco edificante mercanteggiamento politico che ha dato vita ad un prodotto ben poco apprezzabile
da qualsiasi punto di vista lo si guardi»; G. De Simone, I profili sostanziali, op.
cit., 118: «sono stati tagliati fuori dall’ambito di applicazione della nuova disciplina, paradossalmente,
proprio quei reati che ricadono fisiologicamente nel ‘‘cono d’ombra’’ della criminalità
d’impresa e per i quali è da sempre particolarmente avvertita l’esigenza di una revisione
dell’arcaico societas delinquere non potest. Reati che rappresentano, d’altra parte, una sorta
di proiezione sul piano fattuale di quella colpevolezza di organizzazione che si è voluto
porre a fondamento della responsabilità degli enti»; A. Carmona, op. ult. cit., 1004; F.
Giunta, op. cit., 23.
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SAGGI E OPINIONI
La prima estensione è stata realizzata dal d.l. n. 350/2001, convertito
dalla legge n. 409/2001, che ha inserito i delitti in materia di contraffazione
dell’Euro (art. 25-bis), in attuazione della Decisione quadro del Consiglio
dell’Unione Europea del 29 maggio 2000, ispirata dalla considerazione
che in molti paesi dell’Unione Europea – a differenza di quanto avviene
in Italia – la fabbricazione delle banconote e delle monete è affidata a società
private. È evidente l’assenza, nel nostro paese, di ogni esigenza politico-criminale
che giustifichi una simile scelta estensiva( 242 ), stante l’assoluta
implausibilità pratica che reati di questo tipo possano essere commessi
in contesti aziendali leciti, a meno ché non si vogliano ipotizzare realtà del
tutto «folkloristiche»( 243 ).
Successivamente, l’opportuna estensione della responsabilità amministrativa
degli enti ai reati societari (art. 25-ter introdotto dal d. lgs. n.
61/2002) è stata vanificata dal legislatore delegato che, perseguendo un lucido
disegno di sterilizzazione all’interno di un quadro complessivo di
smantellamento del controllo di legalità nel settore dell’economia( 244 ), ha
escluso per i reati societari l’applicazione agli enti delle sanzioni interdittive,
compiendo una scelta che determina la quasi certa ineffettività della
nuova normativa( 245 ), visto che l’esperienza comparata ha ormai dimo-
( 242 ) Cfr. C. Piergallini, op. ult. cit., 586.
( 243 ) Cfr. A. Rossi, op. cit., 58, che fa l’esempio delle imprese che svolgono attività di
tipografia.
( 244 ) Sul punto cfr. B. Tinti, Il nuovo Corpus Iuris dell’economia, inIl fisco, 2003, n.
4, 555 ss., spec. 565 s.
( 245 ) In tal senso cfr. C.E. Paliero, La responsabilità delle persone giuridiche, op. cit.,
48, 60 ss.; C. Piergallini, La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, op. cit.,
106 ss., che parla di «una scelta criminologicamente sciagurata»; A. Alessandri, Corporate
Governance, op. cit., 559: «L’amputazione delle misure interdittive evidenzia un lucido disegno
di sterilizzazione dell’istituto e smentisce i sostenitori di una penalizzazione più ‘‘discreta’’
ma diffusa»; M. Pelissero, La responsabilizzazione degli enti, op. cit., 371. Tra gli
effetti negativi derivanti dall’esclusione della sanzioni interdittive vi è l’impossibilità di applicazione
della pubblicazione della sentenza di condanna (art. 18), che si traduce in un vantaggio
per le società marketing oriented, le quali potranno contabilizzare la sanzione pecuniaria
come un mero costo di gestione ed evitare i gravi danni di immagine conseguenti alla
pubblicazione, e dell’intero sistema delle misure cautelari (eccezion fatta per quelle reali),
nonché il probabile ricorso indiscriminato al procedimento per decreto (art. 64), di cui è
condizione l’applicazione della solo sanzione pecuniaria, ed al patteggiamento (art. 63), sempre
ammesso in caso di sola sanzione pecuniaria (cfr. M. Formica, op. cit., 226 ss.). Non
condivisibile è l’opinione di A. Lanzi, L’obbligatorietà della legge italiana, op. cit., 79 s., secondo
cui l’estromissione delle sanzioni interdittive in relazione ai reati societari si giustifica
con esigenze di tutela dei soci di minoranza, che – essendo già stati danneggiati dal reato –
verrebbero colpiti due volte in seguito all’applicazione delle sanzioni interdittive: in verità, la
possibile lesione dei terzi innocenti è una delle obiezioni che tradizionalmente vengono mosse
alla responsabilità penale degli enti, per cui non la si può abbracciare solo per alcuni reati
e per altri no; per di più, la dottrina moderna ha già da tempo dimostrato che essa è priva di
pregio, in quanto da un lato anche le pene inflitte alle persone fisiche hanno un effetto di

SAGGI E OPINIONI
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strato in maniera incontrovertibile che l’unico modo efficace di combattere
la criminalità delle imprese è di adottare un sistema sanzionatorio misto,
che combini l’impiego di sanzioni di diversa natura (pecuniarie, interdittive,
ripristinatorie, stigmatizzanti, ecc.)( 246 ).
Per di più, la vocazione all’ineffettività dell’art. 25-ter risulta aggravata
da altri due fattori: 1) l’infimo livello dei limiti edittali – in quanto calibrati
sulla gravità insédelle singole fattispecie penali presupposto – che caratterizza
le sanzioni pecuniarie previste per l’ente in relazione ai reati societari(
247 ) (vizio che in verità contraddistingue anche i limiti edittali di cui
agli artt. 24 e 25( 248 )), nonché la ridotta escursione tra minimo e massimo
che impedisce ogni commisurazione da parte del giudice( 249 ); 2) la ‘‘depenalizzazione
di fatto’’ dei reati societari realizzata con il d. lgs. n. 61/
2002( 250 ) – impedendo a monte la configurabilità della responsabilità pe-
rimbalzo su terzi innocenti (lavoratori, familiari, ecc.), che rappresenta una conseguenza inevitabile
del ricorso al diritto penale, dall’altro lato, per i soci di minoranza gli effetti negativi
prodotti dalle sanzioni interdittive rientrano nel rischio di impresa che essi si sono assunti
entrando a far parte della società (cfr. A. Alessandri, Reati d’impresa, op. cit., 52; Id., Commento,
op. cit., 144; E. Dolcini, Principi costituzionali, op. cit., 22; D. Pulitanó, op. ult.
cit., 421 s.; C. De Maglie, L’etica e il mercato, op. cit., 313). Nel tentativo di dare una giustificazione
razionale alla scelta del legislatore si è altresì ipotizzato che l’esclusione delle sanzioni
interdittive in relazione ai reati societari possa essere stata indotta dalla carente determinatezza
che caratterizza i presupposti applicativi (rilevante entità del profitto e gravità delle
carenze organizzative dell’ente) di tali misure: in tal senso cfr. F. Giunta, op. cit., 28.
( 246 ) In argomento v. C. De Maglie, op. ult. cit., 34 ss., 337.
( 247 ) Al riguardo si deve però tenere conto del fatto che la legge 28 dicembre 2005, n.
262 di riforma del sistema di tutela del risparmio – oltre a inserire tra i reati societari per cui
risponde l’ente la nuova fattispecie di omessa comunicazione del conflitto di interessi (art.
2629-bis c.c.) – prevede, all’art. 39 comma 5, il raddoppio delle sanzioni pecuniarie di cui
all’art. 25-ter.
( 248 ) Lo rileva correttamente A. Carmona, op. ult. cit., 1011 ss.
( 249 ) Cfr. C.E. Paliero, op. ult. cit., 60 s.; C. Piergallini, op. ult. cit., 107. Contra v.
S. Putinati, La responsabilità, op. cit., 83 s., il quale non ritiene la sanzione pecuniaria una
sanzione ‘‘manifesto’’, priva del contenuto affittivo necessario a svolgere una funzione di preventiva.
( 250 ) Tale riforma è stata giustamente definita come «la riforma penale italiana che ha
forse suscitato il maggior numero di critiche, dal dopoguerra ad oggi, sia tra i tecnici che
nell’opinione pubblica» (C.E. Paliero, op. ult. cit., 47). Tra le tante voci critiche che si sono
levate in dottrina nei confronti del d. lgs. n. 61/2002 cfr., a titolo meramente esemplificativo,
A. Alessandri, La legge delega n. 366 del 2001: un congedo dal diritto penale societario, in
Corr. giur., 2001, 1365 ss.; Id., Alcune considerazioni generali sulla riforma, in AA.VV., Il
nuovo diritto penale delle società, op. cit., 3 ss.; A. Crespi, Le false comunicazioni sociali:
una riforma faceta, inRiv. soc., 2001, 1365 ss.; Id., Il falso in bilancio e il pendolarismo delle
coscienze, ivi, 2002, 449 ss.; L. Foffani, Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale
societario, inDir. pen. proc., 2001, 1197 ss.; F. Giunta, La riforma dei reati societari ai blocchi
di partenza. Prima lettura del d. legisl. 11 aprile 2002, n. 61,inStudium Juris, 2002, 695 ss.
e 833 ss.; G. Marinucci, Falso in bilancio: con la nuova legge avviata una depenalizzazione di
fatto, inGuida al diritto, 2001, n. 45, 10 ss.; Id., ‘‘Depenalizzazione’’ del falso in bilancio con

102
SAGGI E OPINIONI
nale in capo alle persone fisiche – renderà quasi sempre impossibile far
‘‘scattare’’ la responsabilità amministrativa dell’ente( 251 ). La conseguenza
è che il criminale d’impresa, che è il criminale razionale per eccellenza,
tra un costo certo – rappresentato dall’adozione dei modelli organizzativi
per prevenire i reati – ed un costo remoto e di lieve entità costituito dall’applicazione
della sanzione pecuniaria, sceglierà senza ombra di dubbio la seconda
strada( 252 ). Il legislatore è dunque riuscito nell’impresa di mortifi-
l’avallo della SEC: ma è proprio così?,inDir. pen. proc., 2002, 137 ss.; A. Mereu, Il problema
del ‘‘falso quantitativo’’ e del ‘‘falso qualitativo’’ nel falso in bilancio prima e dopo la riforma,in
Il fisco, 2002, n. 47, 7514 ss.; C.E. Paliero, Nasce il sistema delle soglie, op. cit., 44 ss.; C.
Pedrazzi, In memoria del ‘‘falso in bilancio’’, inRiv. soc., 2001, 1373 ss.; D. Pulitanó, Falso
in bilancio: arretrare sui principi non contribuisce al libero mercato, inGuida al diritto,
2001, n. 39, 9 ss.; S. Seminara, False comunicazioni sociali, falso in prospetto e nella revisione
contabile e ostacolo alle funzioni delle autorità di vigilanza, inDir. pen. proc., 2002, 676 ss.; B.
Tinti, La legge ‘‘forza ladri’’, inMicroMega, 2001, n. 4, 173 ss.; R. Zannotti, False comunicazioni
sociali: reato uno e trino a valenza patrimoniale, inDir. e Giust., 2001, n. 37, 21 ss.;
Id., Il futuro del diritto penale societario nella bozza del decreto legislativo, ivi, 2002, n. 1, 16
ss.; Id., Il falso in bilancio è delitto quando è «dannoso», inGuida normativa – Il Sole 24 Ore,
Dossier mensile su La riforma dei reati societari, maggio 2002, n. 5, 85 ss. Tra i pochi autori
favorevoli alla riforma cfr. I. Caraccioli, Una riforma in linea con la realtà economica, in
AA.VV., La tavola rotonda, inLeg. pen., 2002, 531 ss.; A. Lanzi, La riforma sceglie una risposta
‘‘civile’’ contro l’uso distorto dei reati societari, inGuida al diritto, 2002, n. 16, 9 ss.; C.
Nordio, Novella necessaria e doverosa per riportare certezza nel diritto, ivi, 2001, n. 45, 12
ss. Autorevole dottrina ha condivisibilmente osservato che la riforma dei reati societari del
2002 rientra nel fenomeno delle c.d. leggi penali ad personam, cioè di quelle norme penali
solo formalmente generali e astratte, ma in realtà modellate sugli specifici casi giudiziari di
questo o di quel personaggio eccellente al fine di ottenere l’impunità per fatti pregressi e
per fatti futuri, fenomeno che ha tristemente contrassegnato la XIV legislatura (sul tema
v. le illuminati considerazioni di E. Dolcini, Leggi penali ‘ad personam‘, riserva di legge
e principio costituzionale di eguaglianza, inRiv. it. dir. proc. pen., 2004, 50 ss., spec. 56
ss.). Peraltro, deve rilevarsi come la legge 28 dicembre 2005, n. 262 – approvata dopo quasi
due anni di gestazione schizofrenica, sotto la spinta emotiva dei gravi scandali finanziari verificatisi
di recente in Italia – «ha apportato nei confronti del diritto penale societario una
serie di modifiche marginali, comunque non idonee a mutare la filosofia di fondo impressa
al sistema dalla riforma del 2002» (così R. Zannotti, Il nuovo diritto penale dell’economia -
Reati societari e reati in materia di mercato finanziario, Milano, 2006, in corso di pubblicazione,
pagina 98 del dattiloscritto).
( 251 ) In tal senso v. C.E. Paliero, op. ult. cit., 63 s.; A. Alessandri, op. ult. cit., 559
s.: «la forte selettività delle figure ora introdotte, riservate a ipotesi di elevatissima gravità edi
accertamento assai complesso, e l’esclusione dall’area del penalmente rilevante di ipotesi in
precedenza pacificamente ricomprese nella vecchia norma, con un consistente grado di disvalore,
importano che la responsabilità degli enti sarà in ogni casi assai rara, nella prassi,
ed andrà a colpire figure che erano già al vertice della gravità, divenendo un ‘‘costo’’ per
le operazioni societarie più spericolate, non uno stimolo per una continuativa, quotidiana
cultura della legalità degli affari»; G. De Francesco, La responsabilità della societas: un crocevia
di problematiche per un nuovo ‘‘modello’’ repressivo, in AA.VV., L’ultima sfida della politica
criminale, op. cit., 377; Id., Disciplina penale societaria e responsabilità degli enti: le occasioni
perdute della politica criminale, inDir. pen. proc., 2003, 930.
( 252 ) Così, quasi testualmente, C.E. Paliero, op. ult. cit., 64.

SAGGI E OPINIONI
103
care ogni funzione preventiva della responsabilità amministrativa degli enti
proprio nel settore dei reati societari, che rappresenta uno dei suoi campi
di applicazione più congeniali.
L’art. 3 della legge 14 gennaio 2003, n. 7, ha inserito l’art. 25-quater,
ampliando la platea dei reati-presupposto ai delitti con finalità di terrorismo
o di eversione dell’ordine democratico previsti dal codice penale o
da leggi speciali e ai delitti diversi da questi, posti in essere in violazione
di quanto previsto dall’art. 2 della Convenzione internazionale per la repressione
del finanziamento al terrorismo adottata a New York il 9 dicembre
1999( 253 ). Oltre a sanzioni pecuniarie, nei confronti dell’ente sono
disposte sanzioni interdittive per una durata non inferiore ad un anno,
mentre si applicherà l’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività qualora
si accerti che l’ente o una sua unità organizzativa vengano stabilmente
utilizzati allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione
dei reati suddetti.
Palese è la violazione del principio di legalità, sotto il profilo della tassatività
e determinatezza della fattispecie, che caratterizza la nuova normativa.
Discostandosi dal metodo seguito nel d. lgs. n. 231/2001, il legislatore
non ha elencato le singole fattispecie incriminatrici, ma ha fatto ricorso ad
una clausola generale potenzialmente in grado di ricomprendere qualunque
reato purché aggravato dalla finalità di terrorismo o di eversione,
con inevitabili ripercussioni sulla capacità dell’ente collettivo di rispettare
il dettato normativo, in particolare per quanto riguarda la predisposizione
di un adeguato modello organizzativo( 254 ). Così, al fine di evitare possibili
censure di indeterminatezza da parte della Corte costituzionale, si è suggerito
di interpretare la disposizione come riferibile ai delitti che prevedono
la finalità di terrorismo o di eversione come elemento costitutivo della fattispecie,
escludendo i delitti ‘‘comuni’’ semplicemente aggravati dall’art. 1
della legge n. 15/1980( 255 ).
La critica di fondo che deve muoversi alla disciplina dell’art. 25quater
verte però sull’assoluta inverosimiglianza dell’ipotesi che un sog-
( 253 ) Questa seconda categoria di reati viene divisa dal paragrafo 1 dell’art. 2 della
Convenzione in tre gruppi: a) reati contemplati nelle convenzioni internazionali indicate
in allegato alla Convenzione e riguardanti, in generale, crimini in materia di sicurezza aerea
e aeroportuale, presa di ostaggi, persone internazionalmente protette, navigazione marittima,
piattaforme fisse e uso di esplosivo; b) reati di omicidio o lesioni personali rivolti contro «vittime
innocenti» e finalizzati a intimidire la popolazione o a costringere un Governo o uno
Stato a fare o non fare qualcosa; c) la somministrazione o la raccolta di fondi destinati a finanziare
l’esecuzione degli atti terroristici sopra indicati.
( 254 ) Cfr. G. Amarelli, La responsabilità, op. cit., 50 s.; M. Leccese, Responsabilità
delle persone giuridiche e delitti con finalità di terrorismo o eversione dell’ordine democratico
(art. 25 quater d. lgs. n. 231 del 2001), inRiv. trim. dir. pen. ec., 2003, 1193 ss.
( 255 ) Cfr. M. Leccese, op. cit., 1195.

104
SAGGI E OPINIONI
getto apicale o un sottoposto commettano un delitto con finalità di terrorismo
o di eversione nell’interesse o a vantaggio della persona giuridica:
la realtà del fenomeno terroristico, infatti, dimostra che le società
commerciali forniscono alle organizzazioni terroristiche contributi sganciati
da qualunque interesse o vantaggio per le stesse, se non addirittura
dannosi per l’ente( 256 ), in virtù del fatto che la criminalità terroristica ed
eversiva è «radicalmente diversa da quella economica poiché basata su
fini ‘‘politici’’ e ‘‘antisociali’’ tendenzialmente incompatibili con quelli
di lucro»( 257 ).
Ancora, l’art. 4, comma 1, della legge 11 agosto 2003, n. 228, introducendo
l’art. 25-quinquies, ha esteso il catalogo dei reati ai delitti contro la
personalità individuale disciplinati nella Sezione I del Capo III del Titolo
XII del codice penale (riduzione in schiavitù, tratta e commercio di schiavi,
alienazione e acquisto di schiavi, prostituzione minorile, pornografia minorile
e detenzione di materiale pornografico, iniziative turistiche volte allo
sfruttamento della prostituzione minorile)( 258 ), prevedendo a carico dell’ente
sanzioni pecuniarie e interdittive.
Deve osservarsi che l’inclusione fra i reati-presupposto dei delitti con
( 256 ) Cfr. A. Carmona, op. ult. cit., 1016, che parla altresì di «inverosimiglianza criminologica
della conversione al terrorismo internazionale di un’azienda normale»; M. Leccese,
op. cit., 1204 s., il quale cita il caso dell’immigrato algerino titolare di un’impresa commerciale
in Italia che, aderendo alle rivendicazioni del FIS, distrae, sia pure saltuariamente,
una parte del reddito d’impresa per sostenere i terroristi algerini; quello del commerciante (o
fabbricante) di armi italiano simpatizzante del PKK che decida di vendere sottocosto le armi
che commercializza tramite la società a cui appartiene, pur sapendo che dette armi saranno
utilizzate per compiere attentati terroristici in Turchia; e quello del dirigente d’azienda che
pone a disposizione di un gruppo terroristico l’appartamento che la propria società normalmente
adibisce ad uso foresteria per i clienti stranieri, pur essendo consapevole che esso verrà
utilizzato per custodire ostaggi.
( 257 ) M. Leccese, op. cit., 1208. L’autore considera comunque possibili due ipotesi
applicative della normativa in questione: 1) l’impresa intrinsecamente illecita, in cui lo scopo
commerciale dissimula quello unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di
reati con finalità di terrorismo o di eversione; 2) la condotta di finanziamento di un’associazione
terroristica o eversiva di cui all’art. 270-bis c.p.: si pensi, per esempio, al direttore di
banca che concede un prestito o compie operazioni di trasferimento titoli in favore di un’organizzazione
terroristica e che, pur sapendo che le utilità derivanti dalle operazioni che compie
contribuiranno a rafforzare l’organizzazione terroristica (verso cui nutre sentimenti di indifferenza),
agisce ugualmente perché interessato ad allargare il portafoglio clienti della propria
filiale e a mostrare ai suoi superiori le proprie capacità professionali, in vista di una
futura promozione.
( 258 ) Anche con riferimento a queste fattispecie si è messa in evidenza la difficoltà di
configurare una connessione fra l’attività illecita – che dovrà necessariamente fuoriuscire dai
limiti dell’oggetto sociale – e l’interesse o il vantaggio della società, con l’unica eccezione dell’ipotesi
in cui i costi sostenuti e gli utili conseguiti siano imputati al conto economico della
società (cfr. V. Salafia, op. cit., 1434 s., che individua una serie di attività in cui i reati de
quibus potrebbero realizzarsi: la riduzione in schiavitù, così come la tratta e l’alienazione ed

SAGGI E OPINIONI
105
finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico e dei delitti
contro la personalità individuale, anche se conseguenza inevitabile dell’adesione
del nostro paese a convenzioni internazionali, determina un’eterogeneità
malsana( 259 ), che fa deviare la responsabilità amministrativa da reato
degli enti dal suo ambito di applicazione naturale, rappresentato dalla criminalità
di impresa, snaturando lo spirito della nuova disciplina( 260 ). Allo
stesso tempo, permangono gravi lacune all’interno del catalogo dei reati,
che dovrebbe essere esteso quantomeno ai reati originariamente contemplati
dalla legge delega, ai reati tributari, alle fattispecie di spionaggio industriale
e alle truffe in danno dei consumatori( 261 ), ai reati di abusivismo in
funzione antiriciclaggio( 262 ), nonché ai reati previsti dalla legge sul trattamento
dei dati personali( 263 ). Nel complesso, l’attuale assetto del catalogo
dei reati è la principale (se non unica) causa della sporadica applicazione
giurisprudenziale che la responsabilità amministrativa da reato degli enti
ha avuto a quasi cinque anni dall’entrata in vigore del d. lgs. n. 231/
2001( 264 ).
acquisto di schiavi, potrebbe riguardare le società di lavoro interinale; l’induzione alla prostituzione
di minori degli anni diciotto è ipotizzabile in seno a società che impiegano o addestrano
minorenni o svolgono attività a favore di essi, come le società cinematografiche,
quelle che addestrano alla danza o erogano terapie fisioterapiche; infine, la pornografia minorile
potrebbe svilupparsi in società o enti cinematografici o editoriali. Secondo A. Rossi,
op. cit., 56, le iniziative turistiche finalizzate allo sfruttamento della prostituzione minorile
potrebbero rientrare tra le attività imprenditoriali dei tour operators).
( 259 ) Il rischio di un allargamento irrazionale del catalogo dei reati come conseguenza
dell’adesione a convenzioni internazionali era stato segnalato da M. Miedico, I reati che determinano
la responsabilità amministrativa dell’ente, in AA.VV., La responsabilità amministrativa
degli enti, D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, op. cit., 148: «Sussiste quindi il pericolo
che (...) il nostro legislatore realizzi un’estensione irragionevole dell’ambito di operatività della
nuova disciplina della responsabilità degli enti, per ottemperare ai numerosissimi impegni
presi in sede internazionale – ove peraltro tale responsabilità può essere prevista non in base
ad una vera e propria scelta razionale ma per effetto di ‘‘clausole di stile’’ adottate all’interno
delle Convenzioni internazionali – senza che invece si sia riconosciuta preliminarmente tale
responsabilità nelle ipotesi più frequenti e più gravi di criminalità d’impresa»; L. Stortoni,
op. ult. cit., 70.
( 260 ) Cfr. A. Carmona, op. ult. cit., 1015, che ravvisa «un percorso di deviazione dalla
logica ispiratrice» del sistema di responsabilità amministrativa degli enti iniziato con l’art. 25quater
e proseguito con l’art. 25-quinquies; A. Rossi, op. cit., 55s.
( 261 ) Cfr. A. Carmona, op. ult. cit., 1004.
( 262 ) Cfr. R. Zannotti, La tutela dell’accesso al mercato nella prospettiva della lotta
contro il riciclaggio: il caso dell’abusivismo, inInd. pen., 2003, 948 s., e in Riv. Guardia di
Finanza, 2004, n. 1, 62 ss.: «L’estensione della responsabilità amministrativa anche nei confronti
delle società che operano abusivamente rivestirebbe indubbiamente una funzione di
enforcement nei confronti della tutela del mercato, in quanto renderebbe la persona giuridica
responsabile in via diretta dell’operato dei suoi amministratori».
( 263 ) Cfr. M. Miedico, op. cit., 149.
( 264 ) Le poche applicazioni giurisprudenziali, a quanto consta, sono per ora costituite
pressoché esclusivamente da sentenze di patteggiamento e da ordinanze che dispongono o

106
SAGGI E OPINIONI
Peraltro, deve segnalarsi come negli ultimi tempi il quadro complessivo
del catalogo dei reati si sia ulteriormente arricchito e complicato,
sempre sulla spinta del diritto internazionale e del diritto comunitario.
In primo luogo l’art. 9 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria
2004), nel recepire la direttiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo
e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate
e alla manipolazione del mercato, nonché agli abusi di mercato
(c.d. direttiva sul market abuse), e delle direttive di attuazione della Commissione
2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE, ha creato una nuova
figura di responsabilità amministrativa degli enti (emittenti strumenti finanziari
ammessi, o per i quali sia stata presentata richiesta di ammissione, alle
negoziazioni in un mercato regolamentato italiano o di altro paese U.E.)
per i nuovi illeciti amministrativi di abuso di informazioni privilegiate (insider
trading) e di manipolazione del mercato (art. 187-quinquies d. lgs. n.
58/1998), le cui condotte sono pressoché coincidenti con quelle delle parallele
figure di reato( 265 ) (nuovi artt. 184 e 185 d. lgs. n. 58/1998): si crea
dunque un’anomala forma di responsabilità amministrativa dell’ente – il
quale è responsabile del pagamento di una somma pari all’importo della
sanzione amministrativa irrogata alla persona fisica – derivante da un illecito
amministrativo, che quasi sempre è anche illecito penale, commesso
nel suo interesse o a suo vantaggio( 266 ), la cui procedura sanzionatoria è
negano l’applicazione di misure cautelari: cfr. Trib. Pordenone, Ufficio G.U.P., 4 novembre
2002, in Dir. prat. soc., 2003, n. 11, 79 ss., con commento di F. Foglia Manzillo, einDir.
comm. int., 2003, 193 ss., con nota di G. Capecchi, Funzione rieducatrice della pena e responsabilità
penale delle persone giuridiche; Trib. Salerno, Ufficio G.I.P., Ord. 28 marzo
2003, in Dir. prat. soc., 2004, n. 23, 77 ss., con commento di I. Di Domenico; Trib. Roma,
Ufficio G.I.P., 7 marzo 2003, in www.reatisocietari.it; Trib. Roma, Ufficio G.I.P., Ord. 4
aprile 2003, cit.; Trib. Milano, Ufficio G.I.P., Ord. 27 aprile 2004, cit.; Trib. Milano, Ufficio
G.I.P., Ord. 9 novembre 2004, cit.; Trib. Milano, Sezione XI riesame, 20 dicembre 2004,
cit.; Trib. Torino, Sezione G.U.P., Ord. 10 febbraio 2005, cit.
( 265 ) Deve precisarsi che tra il reato di abuso di informazione privilegiate (insider trading)
ed il parallelo illecito amministrativo vi è una coincidenza totale della condotta, mentre
la sovrapposizione tra illecito penale e illecito amministrativo è solo parziale per la manipolazione
del mercato. Incidentalmente si rileva come l’aver qualificato condotte pressoché
coincidenti sia come illecito amministrativo che come illecito penale costituisce una macroscopica
violazione del principio di sussidiarietà del diritto penale, in contrasto con le indicazioni
contenute nella circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri del 19 dicembre
1983 in tema di criteri orientativi per la scelta tra sanzioni penali e sanzioni amministrative
e con i principi in materia di concorso tra sanzioni penali e sanzioni amministrative (art. 9
legge 24 novembre 1981, n. 689).
( 266 ) Che ci troviamo di fronte ad una nuova forma di responsabilità dell’ente pare altresì
confermato dalla previsione di cui al comma 4 del nuovo art. 187-quinquies d. lgs. n. 58/
1998: «In relazione agli illeciti di cui al comma 1 si applicano, in quanto compatibili, gli articoli
6, 7, 8 e 12 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231...». Ricalcando il meccanismo
di cui all’art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 231/2001, l’art. 187-quinquies, comma 2, ha previsto

SAGGI E OPINIONI
107
affidata alla Consob (art. 187-septies d. lgs. n. 58/1998). A fianco a tale
forma di responsabilità si introduce inoltre nel d. lgs. n. 231/2001 l’articolo
25-sexies, che amplia il catalogo dei reati alle fattispecie incriminatrici di
abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato( 267 ), determinando
così a carico dell’ente una duplicazione di responsabilità e procedimenti
sanzionatori in relazione allo stesso fatto( 268 ). In questa novella il
legislatore si è altresì orientato a perseverare nella scelta nefasta, già compiuta
per i reati societari, di escludere le sanzioni interdittive nei confronti
degli enti.
In secondo luogo l’art. 8 della legge 9 gennaio 2006, n. 7 ha esteso la
responsabilità da reato degli enti – tramite l’inserimento di un nuovo art.
25-quater 1( 269 ) nel d. lgs. n. 231/2001 – alla nuova fattispecie incriminatrice
di cui all’art. 583-bis c.p., che punisce le pratiche di mutilazione degli
organi genitali femminili.
Infine la legge 16 marzo 2006, n. 146 – che ha finalmente ratificato e
dato esecuzione nel nostro ordinamento alla Convenzione ONU, nonché ai
relativi Protocolli, contro il crimine organizzato transnazionale, adottati
dall’Assemblea generale il 15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001 – ha
previsto la responsabilità amministrativa da reato degli enti per una serie
di reati tipici della criminalità organizzata( 270 ), laddove essi presentino il
carattere della transnazionalità così come definito nell’art. 3 della legge.
un’esimente per il caso in cui l’ente – su cui dunque grava l’onere della prova – dimostri che
la persona fisica ha agito «esclusivamente nell’interesse proprio o di terzi».
( 267 ) Sull’argomento v. G. Paolozzi, Modelli atipici a confronto. Nuovi schemi per
l’accertamento della responsabilità degli enti (II), in Dir. pen. proc., 2006, 239 ss., nonché l’approfondito
contributo di F. Santi, La responsabilità delle «persone giuridiche» per illeciti penali
e per illeciti amministrativi di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del
mercato, in Banca, borsa e titoli cred., 2006, I, 81 ss.
( 268 ) In senso critico verso tale sovrapposizione di responsabilità a carico dell’ente cfr.
S. Bartolomucci, Market abuse e «le» responsabilità amministrative degli emittenti, in Le
soc., 2005, 924; M. Bellacosa, ‘‘Insider trading’’: manipolazione, abusi di mercato e responsabilità,
in Dir. prat. soc., 2005, n. 11, 26; R. Zannotti, Il nuovo diritto penale dell’economia,
op. cit., pagina 359 del dattiloscritto, il quale parla di «incomprensibile accanimento del legislatore
che, per quanto motivato dalla gravità dei fatti di abuso di informazioni privilegiate,
appare comunque sproporzionato e vessatorio».
( 269 ) La nuova disposizione prevede che la sanzione pecuniaria da 300 a 700 quote e le
sanzioni interdittive di cui all’art. 9, comma 2, d. lgs. n. 231/2001 si applicano all’ente «nella
cui struttura è commesso il delitto»: un’interpretazione rigidamente letterale del dato normativo
potrebbe indurre a ritenere non necessario il requisito dell’interesse o del vantaggio, essendo
sufficiente il dato fattuale del compimento della mutilazione all’interno della struttura
dell’ente, con la conseguenza che ci troveremmo di fronte ad un’ipotesi di vera e propria
responsabilità oggettiva.
( 270 ) L’art. 8 della legge 16 marzo 2006, n. 146 ha introdotto la responsabilità amministrativa
degli enti, prevedendo l’applicazione della sanzione pecuniaria e delle sanzioni interdittive,
per i seguenti reati: associazione per delinquere (art. 416 c.p.); associazione per
delinquere di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.); associazione per delinquere finalizzata al

108
SAGGI E OPINIONI
Appare singolare la non inclusione dei suddetti reati nel d. lgs. n. 231/
2001, mentre per il resto vi è un rinvio alle disposizioni del citato testo normativo.
Questi recenti ed innumerevoli ampliamenti del catalogo dei reati, unitamente
alle ulteriori integrazioni che si determineranno in seguito alle sollecitazioni
comunitarie( 271 ), dovrebbero contribuire ad incrementare l’applicazione
pratica della disciplina sulla responsabilità amministrativa da
reato degli enti.
Andrea Mereu
contrabbando di tabacchi lavorati esteri (art. 291-quater d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43); associazione
finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74 d.P.R. 9
ottobre 1990, n. 309); riciclaggio (art. 648-bis c.p.); impiego di denaro, beni o utilità di provenienza
illecita (art. 648-ter c.p.); reati concernenti il traffico dei migranti (art. 12 commi 3,
3-bis, e-ter, e 5 d. lgs. 25 luglio 1998, n. 286); art. 377-bis c.p. (induzione a non rendere dichiarazioni
o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria); art. 378 c.p. (favoreggiamento
personale).
( 271 ) Il riferimento è alle seguenti decisioni quadro del Consiglio dell’U.E.: 2003/80/
GAI del 27 gennaio 2003 sulla tutela ambientale (sul tema v. M. Arena-M. Pansarella,
Verso l’(auspicabile) introduzione della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche
in relazione ai reati ambientali, in Temi romana, 2003, 72 ss.); 2003/568/GAI in tema di lotta
alla corruzione nell’esercizio di attività professionali provate; 2004/757/GAI del 25 ottobre
2004 in tema di traffico di stupefacenti (in argomento cfr. M. Arena, Traffico di stupefacenti
e responsabilità delle persone giuridiche, 15 marzo 2005, in www.reatisocietari.it); 2005/222/
GAI del 24 febbraio 2005 su l’accesso e l’influenza illecita su sistemi e dati informatici.

SAGGI E OPINIONI
SILENZIO COLPEVOLE, SILENZIO INNOCENTE.
L’INTERROGATORIO DELL’IMPUTATO DA MEZZO DI PROVA
A STRUMENTO DI DIFESA NELL’ESPERIENZA
GIURIDICA ITALIANA
109
Sommario: 1. Dopo la riforma del 2001: vicende nuove dal sapore antico. – 2. L’antefatto:
ad eruendam veritatem. – 3. La ‘terza via’: la soluzione italiana del codice del 1807. – 4.
Nella legislazione postunitaria: da indizio di colpevolezza a strumento di difesa. – 5. La
storia infinita.
1. Dopo la riforma del 2001: vicende nuove dal sapore antico. – Il processo
è, per eccellenza, luogo di parola. Essa riveste un ruolo da protagonista
non soltanto nel contraddittorio, momento di massima drammaticità,
quasi ‘rappresentazione teatrale’ di un ‘diritto che va in scena’, ma anche
gli atti, le carte, i verbali, nella loro apparente inerzia, ‘parlano’. Si può affermare
altrettanto per il silenzio dell’imputato?
Il ‘silenzio giuridico’ non è incolore, né neutro; non è inazione, non si
sostanzia in un semplice non fare, in un atteggiamento passivo contrapposto
all’agire di chi interroga. «Il silenzio è un fatto, un accadimento e
il suo contenuto sarà più o meno negativo a seconda dell’interpretazione
che si potrà o si dovrà dare a tale comportamento»( 1 ). L’affermazione
qui riprodotta implicitamente presuppone e accetta come vera l’idea che
il silenzio abbia forma negativa e contenuto positivo; esprima in sé un significato,
non certo né univoco, ma, al contrario, correlato all’interpretazione
offertane.
Come è stato osservato, chi tace opera una frattura tra comportamento
esteriore e contenuto interiore; rifiuta l’assunzione di un impegno personale
(quello che deriva dalla parola, ma ancor di più dalla risposta ad
una domanda) e addossa il compito di sanare e di ricucire lo strappo tra
forma e sostanza alla persona nei cui confronti oppone il silenzio( 2 ). C’è
l’atto di chi tace (e di quest’unica scelta il silente si assume la responsabilità,
( 1 ) M.S. Goretti, Il problema giuridico del silenzio, Milano 1982, p. 12.
( 2 ) M.S. Goretti, Il problema cit., p. 22.

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SAGGI E OPINIONI
esentandosene per ciò che concerne il valore attribuito al suo silenzio) e
l’atto di chi interpreta (chiamato a riempire di significato lo spazio vuoto
creato dall’assenza della parola).
Nel rito processuale le conseguenze del silenzio sono predeterminate
dalla legge. E questo può condurci a sostenere che lo stesso valore di tale
comportamento (colpevole o innocente) sia stato rimesso nel tempo ad una
determinazione a fortiori della legge (o della prassi)( 3 ), a prescindere dall’eventuale
corrispondenza tra il significato giuridico ad esso attribuito (verità
processuale) e il suo significato reale (verità materiale)( 4 ): sempre che si
ritenga possibile, anche solo in via teorica, una simile distinzione.
La questione del silenzio dell’imputato nel processo penale si è proposta
quasi ciclicamente all’attenzione dei giuristi. Per i processualpenalisti,
in particolare, essa rappresenta una sorta di ‘croce e delizia’.
Il tema torna oggi ad essere di estrema attualità. Dopo la scossa generata
dalla legge 5 dicembre 1969 n. 932, che, per la prima volta in modo
esplicito( 5 ), ha introdotto nel nostro ordinamento (all’art. 78, 3º comma
( 3 ) A. LaTorre, Silenzio (dir. priv.), inEnciclopedia del diritto, XLII, Milano 1990, p.
545.
( 4 ) Il significato della ‘verità’ all’interno del processo è un problema centrale, così come
lo è la possibilità o meno di distinguere tra una verità materiale oggettiva ed una processuale.
Sul punto mi permetto di rinviare al mio Il diabolico intreccio. Reo convinto e indizi
indubitati nel commento di Bartolomeo da Saliceto (C. 4.19.25): alle radici di un problema,
in ‘Panta rei’. Studi dedicati a Manlio Bellomo, a cura di O. Condorelli, t. II, Roma
2004, pp. 387-8 e relative ntt.; si veda L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo
penale, Roma-Bari 1989, pp. 23-4 e 40-1; G. Ubertis, La ricerca della verità giudiziale, inLa
conoscenza del fatto nel processo penale, a cura di G. Ubertis, Milano 1992, pp. 1-3; Id., La
prova penale. Profili giuridici ed epistemologici, Torino 1995, pp. 1-7; P. Comanducci, La
motivazioni in fatto, inLa conoscenza del fatto cit., pp. 237-9; P. Ferrua, Anamorfosi del
processo accusatorio, inId., Studi sul processo penale, II, Torino 1992, pp. 170-1; M. Taruffo,
La prova dei fatti giuridici, inTrattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu –
F. Messineo, continuato da L. Mengoni, III, 2, 1, Milano 1992, pp. 152-6. Da ultimo, efficace
e suggestiva la ricostruzione sui diversi significati di ‘verità’ operata da O. Mazza,
L’interrogatorio e l’esame dell’imputato nel suo procedimento, inTrattato di procedura penale,
diretto da G. Ubertis e G.P. Voena, 7, 1, Milano 2004, pp. 10-21. Donà ammoniva sull’esagerata
rilevanza data alla ricerca della verità, reale o materiale, nel procedimento penale,
contrapposto a quello civile dominato invece dal principio della verità formale: «la verità non
può essere che una, ai fini della giustizia», secondo l’autore (G. Dona’, Il silenzio nella teoria
delle prove giudiziali, Torino 1929, p. 61). Respinge, invece, la dottrina secondo cui lo scopo
del processo sarebbe la ricerca e la scoperta della verità materiale G. Sabatini, Principi di
diritto processuale penale italiano, Città di Castello 1931, pp. 38-9, di cui sostenitore era U.
Ferrari, La verità penale e la sua ricerca nel diritto processuale penale italiano, Milano 1927.
( 5 ) In tali termini si esprime Vassalli, il quale sostiene che la consacrazione del canone
nemo tenetur se detegere era rimasto fino ad allora implicito nel nostro ordinamento. La legge
del ’69 assumeva quindi per la prima volta questo principio (dopo i tentativi esperiti ad
inizio secolo dal codice di Finocchiaro-Aprile) come un diritto fondamentale dell’imputato e
dell’indiziato (G. Vassalli, Modificazioni al c.p.p. in merito alle indagini preliminari, al di-

SAGGI E OPINIONI
111
del c.p.p. del 1930) l’obbligo per l’autorità procedente di avvertire l’imputato(
6 ), prima dell’inizio dell’interrogatorio, della possibilità di avvalersi
della facoltà di non rispondere (attuando il riconoscimento della difesa
quale diritto inviolabile così come sancito dall’art. 24, 2º comma della Costituzione)(
7 ), una nuova ‘impennata’ di interesse si è avuta in seguito alla
ritto di difesa, all’avviso di procedimento ed alla nomina del difensore, inRiv. it. di dir. e proc.
penale, 1969, p. 927).
( 6 ) La dialettica del giudizio impone che all’esistenza di un’accusa faccia da contraltare
un diritto alla difesa, che è quello che «meglio caratterizza la posizione stessa dell’imputato
all’interno del processo penale» (O. Mazza, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato cit., p.
42), intendendosi perciò l’espressione ‘imputato’ in senso lato e atecnico, secondo una valutazione
comunemente accolta, comprensiva del concetto di ‘accusato’, ‘indagato’, ‘inquisito’
ecc. Sul punto cfr. M. Chiavario, Giudice, parti e altri personaggi sulla scena del nuovo processo
penale, inCommento al nuovo codice di procedura penale, Torino 1989, I, p. 383; E.
Marzaduri, Imputato e imputazione,inDigesto italiano, IV ed., Sez. Discipline penalisitiche,
vol. VI, Torino 1992, pp. 279 e 283; G. Ubertis, La previsione del giusto processo secondo la
‘‘Commissione bicamerale’’, inId., Argomenti di procedura penale, Milano 2003, pp. 36-8;
G.P. Voena, Soggetti, inCompendio di procedura penale, diretto da G. Conso –V.Grevi,
Padova 2003, pp. 90-6. Vale la pena di ricordare che, come si vedrà più avanti, nel passato
per lungo tempo l’imputato era designato dalle fonti con il termine di reo. Addirittura il pavese
Giacomo Maria Anfossi, indotto a scrivere una proposta di riforma del diritto e della
procedura penale dai quarant’anni trascorsi in magistratura in cui «troppe ne vidi e ne passai»,
prevedeva all’art. 7 del suo progetto di introdurre in via normativa una diversa nomenclatura
definitoria. Il susseguirsi delle fasi processuali influiva, secondo l’Anfossi, sulla relativa
denominazione adottabile per definire il soggetto in causa. Si doveva chiamare reo sospetto
colui contro il quale, per mancanza di indizi legali, non era possibile aprire
l’istruzione; l’espressione inquisito reo indicava colui contro il quale l’inquisizione era ‘deliberata’
e reo condannato o assoluto chi era giudicato colpevole o innocente. Di conseguenza
anche gli esami, a cui i ‘rei’ erano sottoposti, ricevevano una distinta appellazione: si dicevano
interrogatori gli esami del reo sospetto e costituti quelli del reo inquisito (G.M. Anfossi,
Studio e prime idee per servire alla compilazione di un nuovo codice di procedura criminale,
Milano 1838, art. 7, pp. 254-5). Sul punto si veda anche S. Graziano, La difesa penale nell’istruttoria
in rapporto alla scienza e al nuovo codice di procedura penale, Bologna 1913, p. 39.
Scrive Carrara che il temine reo, la cui etimologia discende da reor, putare cioè supporre, sta
ad indicare lo stato di accusa, ossia quella posizione intermedia fra l’innocenza e la condanna,
in cui il soggetto si sospetta colpevole, ma non è ancora riconosciuto tale. La sua portata definitoria
è perciò ampia, nel senso che designa qualunque persona nei cui confronti si dirige
una domanda giudiziale, chiarendo che la parola reo ha nel linguaggio giuridico un significato
assai diverso da quello in cui si adopera comunemente: per il ‘volgo’ il reo è colpevole,
per il giurista può essere innocente: «ed è grave errore quello di chi, per una prevenzione
funesta, osi confondere il senso giuridico di questa denominazione col suo volgare significato»
(F. Carrara, Programma del corso di diritto criminale, parte generale, vol. II, Firenze
1902, § 870, pp. 354-5). Conferisce all’espressione un diverso significato Sbriccoli, per il
quale l’accusato è reus, ossia un oggetto (reus da res) «o una figura ficta, praticamente senza
voce, che nel combattimento processuale ha contro tutti i protagonisti» (M. Sbriccoli,
«Tormentum idest torquere mentem». Processo inquisitorio e interrogatorio per tortura nell’Italia
comunale, inLa parola all’accusato, Palermo 1991, p. 23).
( 7 ) Sull’art. 24 della Costituzione e il suo riconoscimento della difesa come diritto inviolabile
dell’uomo, si veda, tra i tanti, A. Carli Gardino, Il diritto alla difesa nell’istrutto-

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SAGGI E OPINIONI
legge di revisione costituzionale del 1999, che ha introdotto i principi del
‘giusto processo’ (formula, forse, infelice, quasi a presupporre per l’addietro
un processo ingiusto).
L’art. 111 della Costituzione, modificato secondo le nuove direttive,
nei commi 2º e 4º ha elevato il contraddittorio a valore cardine dell’esercizio
della giurisdizione penale, sancendone una doppia valenza: da un lato
esso si presenta quale mezzo di tutela della posizione del singolo; dall’altro
è strumento di ricostruzione della verità giudiziale. Si è cercato così di bilanciare
il significato del contraddittorio quale metodo di conoscenza con
quello di garanzia individuale( 8 ).
Se questo profilo ha sollevato qualche perplessità in ordine alla possibile
e concreta conciliazione di termini tra loro eterogenei (aspetto soggettivo
ed oggettivo del contraddittorio), ulteriori quesiti ermeneutici sono
stati posti dal 3º comma dell’art. 111, che stila un elenco, eccessivamente
dettagliato ma non per questo privo di omissioni e lacune( 9 ), delle facoltà
attribuite alla persona accusata di un reato. Tra queste, l’informativa nel
più breve tempo possibile circa la natura e i motivi dell’accusa elevata
nei suoi confronti o la garanzia del tempo e delle condizioni necessarie
per predisporre la difesa; la facoltà di interrogare o di far interrogare, davanti
al giudice, le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, o di ottenere
la convocazione e l’interrogatorio di persone a difesa nelle medesime
condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a favore;
infine, l’assistenza di un interprete a beneficio dei soggetti non in
grado di comprendere la lingua impiegata nel processo.
ria penale. Saggio sull’art. 24 comma 2 Cost., Milano 1983, in particolare pp. 37-8. Tra le implicazioni
dell’art. 24 Vassalli vi riconosce anche il diritto di difendersi provando, consistente
nel diritto di non vedere menomata la possibilità di difesa attraverso un’arbitraria restrizione
dei mezzi di prova (G. Vassalli, Il diritto alla prova nel processo penale, inRiv.it. dir. proc.
pen., 1968, p. 12).
( 8 ) L’art. 111 afferma nel 2º comma che ogni processo si svolge nel contraddittorio
delle parti. Il 4º comma dispone che il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio
nella formazione della prova. È una formula breve, ma potente, dove il contraddittorio
non figura come semplice diritto individuale, ma come garanzia oggettiva e condizione
di regolarità del processo (P. Ferrua, Rischio contraddizione sul neo-contraddittorio, inDiritto
e giustizia, vol. I, n. 1, 2000, p. 79). Esalta il significato non univoco del principio del
contraddittorio, che in sé contiene due anime, l’una oggettiva di accertamento dei fatti e l’altra
soggettiva che si configura come garanzia individuale, C. Conti, Le due ‘‘anime’’del contraddittorio
nel nuovo art. 111 Cost., inDiritto penale e processo, 2000, pp. 197-202.
( 9 ) Così lamenta M. Chiavario, Nelle Carte europee garanzie più equilibrate e un freno
agli abusi,inDiritto e giustizia, vol. I, n. 1, 2000, p. 77; sono regole confusamente affastellate,
fa eco P. Ferrua, Il processo penale dopo la riforma dell’art. 111 della Costituzione, inQuestione
giustizia, 1, 2000, p. 50. Si rinvia anche a M. Bargis, Studi di diritto processuale penale,
I ‘‘Giusto processo’’ italiano e Corpus juris europeo, Torino 2002, pp. 43-53.

SAGGI E OPINIONI
113
Come si nota, manca l’espressa previsione della facoltà di non rispondere,
e, più in generale, del possibile esercizio di un’autodifesa passiva.
Si sostiene che nel mutato quadro costituzionale tale assenza derivi dal
fatto che l’autodifesa mediante silenzio sia «una componente ineliminabile
del concetto stesso di giusto processo [...] implicita nella struttura di un
processo che voglia dirsi giusto»( 10 ), e che l’articolo in oggetto abbia elevato
la scelta tra tacere e rispondere a diritto costituzionalmente protetto(
11 ) nel 4º comma dell’art. 111 («la colpevolezza dell’imputato non
può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta,
si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio dell’imputato o del
suo difensore»).
È stato tuttavia rilevato come l’espressione ‘libera scelta’ (formula introdotta
per evitare ad esempio l’inutilizzabilità di dichiarazioni rese da un
soggetto silenzioso perché minacciato, il quale rimane sì in silenzio volontariamente,
ma non liberamente) non significhi ‘scelta legittima’ (anche la
decisione di commettere un reato è libera ma non lecita)( 12 ). Di conseguenza,
non potrebbe trarsi dall’art. 111 alcuna conferma riguardo all’esistenza
in capo all’imputato della ‘legittima’ facoltà di tacere( 13 ): tale principio,
viceversa, continuerebbe a trovare, ad oggi, la propria ragion d’essere
negli artt. 24 (a cui unanimemente si attribuisce la funzione di
garantire anche il ‘‘diritto’’ al silenzio) e 27 comma 2 della Costituzione
(presunzione di non colpevolezza).
È innegabile tuttavia che la Carta repubblicana contenga una restrizione
della facoltà di rimanere in silenzio laddove, assicurando all’imputato
di interrogare davanti al giudice o di far interrogare le persone che rendano
dichiarazioni a suo carico, delinea una strategia difensiva libera finché non
lesiva di un diritto altrui. L’ampia dizione costituzionale (si parla di ‘per-
( 10 ) O. Mazza, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato cit., p. 63.
( 11 ) Cfr. E. Amodio, Giusto processo, diritto al silenzio e obblighi di verità dell’imputato
sul fatto altrui, inCassazione penale, 2001, p. 3589.
( 12 ) A. Trapani, Finalmente recepiti gli accordi internazionali, inGuida al diritto,
1999, p. 9 e 60.
( 13 ) La scelta è libera, ma non legittima qualora sia contraria all’ordinamento. Sul punto
cfr. P. Tonini, Diritto al silenzio e tipologia dei dichiaranti, inGiusto processo e prove penali.
Legge 1º marzo 2001 n. 63, Milano 2001, pp. 73-4; Id., L’attuazione del contraddittorio
nell’esame di imputati e testimoni, inCassazione penale, 2001, p. 690; Id., Il diritto al silenzio
tra giusto processo e disciplina di attuazione, inCassazione penale, 2002, p. 837; F. Cordero,
Procedura penale, Milano 2003, pp. 743-4; V. Grevi, Spunti problematici sul nuovo modello
costituzionale di ‘‘giusto processo’’ penale (tra ‘‘ragionevole’’ durata, diritti dell’imputato e garanzia
del contraddittorio), inAlla ricerca di un processo penale ‘‘giusto’’. Itinerari e prospettive,
Milano 2000, p. 339; Id., Dichiarazioni dell’imputato sul fatto altrui, diritto al silenzio e
garanzia del contraddittorio, inAlla ricerca di un processo cit., pp. 280-3. Sulla necessità
che sia tutelata espressamente l’autodifesa a livello costituzionale cfr. L. Marafioti, Scelte
autodifensive dell’indagato e alternative al silenzio, Torino 2000, pp. 97-8.

114
SAGGI E OPINIONI
sone’ e non di ‘testimoni’) consente di ricomprendere nel novero di soggetti
sottoponibili ad interrogatorio anche quel dichiarante che sia a sua
volta imputato in altro processo. Ne discende, ovviamente, che se un imputato
sceglie di accusare altri davanti al giudice, secondo l’art. 111 rinuncia
irrevocabilmente al diritto al silenzio.
Le indicazioni programmatiche costituzionali si sono tradotte nella
legge n. 63 del 2001, che, relativamente al tema di cui si tratta, ne ha innovato
in modo significativo i connotati originari, in seguito alla riformulazione
del terzo comma dell’art. 64 del c.p.p. e all’inserimento di una nuova
disposizione, il terzo comma bis. Ebbene, nel 3º comma dell’art. 64 al
punto b la norma ribadisce che prima dell’inizio dell’interrogatorio la persona
deve essere avvertita che ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda(
14 ) (avvertimento che era presente anche nella versione originaria
dell’art. 64). Al punto c invece, in ottemperanza al dettato costituzionale,
stabilisce che qualora egli renda dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità
di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone.
Questa è la novità più rilevante e discussa della riforma: nella fase dibattimentale
può accadere che uno stesso soggetto rivesta contemporaneamente
e contestualmente la qualifica di imputato e di testimone( 15 ); il passaggio
dall’una all’altra genera ‘conflitto di posizioni’, precisamente fra la
facoltà di non rispondere propria dell’imputato e l’obbligo di rispondere
secondo verità esistente in capo al testimone ex art. 197 bis c.p.p.
Uno dei risultati di attuazione dell’art. 111 della Costituzione sta proprio
in questo: una consistente riduzione dell’incompatibilità a testimoniare
ex art. 197, poiché cade il divieto di sentire come teste l’imputato
di reato connesso a quello per cui si procede e l’imputato di reato collegato.
Si nota dunque come, accanto all’avvertimento, per così dire, tradizionale
rivolto all’imputato, le legge ne sottintende un altro di segno opposto
per rendere edotto l’interrogato sugli effetti delle sue dichiarazioni. In pratica
egli deve innanzitutto sapere, sul modello angloamericano, che quanto
da lui riferito all’autorità procedente potrà essere sempre utilizzato nei suoi
confronti, seppur nei limiti sanciti dalla legge processuale in ordine all’ef-
( 14 ) Sono fatte salve le domande che riguardano le sue generalità, sulle quali grava un
vero e proprio obbligo di rispondere secondo verità e di cooperare con l’autorità indagante,
poiché tali dichiarazioni non intaccherebbero l’esercizio del diritto alla difesa (così O. Campo,
Interrogatorio: 1) interrogatorio dell’imputato, inEnc. Dir., XXII, Milano 1972, p. 342;
cfr. anche O. Mazza, Interrogatorio ed esame dell’imputato: identità di natura giuridica e di
efficacia probatoria,inRiv.it.dir.proc.pen., 1994, p. 836; Id., L’interrogatorio e l’esame dell’imputato
cit., pp. 113-114).
( 15 ) Si sostiene che ciò avvenga per la prima volta in Italia: cfr. P. Tonini, Il diritto a
confrontarsi con l’accusatore, inDir. pen. proc., 1988, p. 1511; Id., L’alchimia del nuovo sistema
probatorio: una attuazione del giusto processo?, inGiusto processo cit., pp. 7-8.

SAGGI E OPINIONI
115
ficacia propria dell’atto considerato. Tale ammonimento «punta comprensibilmente
a rendere effettivo il ius tacendi»( 16 ).
Il problema, però, nasce riguardo alla citata lettera c dello stesso art.
64 terzo comma. Essa infatti, per quanto circoscritta ai casi di procedimenti
teleologicamente connessi ex art. 12 comma 1 lett. c del c.p.p.
(«se dei reati per cui si procede gli uni sono stati commessi per eseguire
o per occultare gli altri») e a quelli di collegamento probatorio previsti dall’art.
371 comma 2 lett. b («se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati
commessi in occasione degli altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole
o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l’impunità, o che sono stati
commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la
prova di un reato o di una circostanza influisce sulla prova di un altro reato
o di un’altra circostanza»), escludendo l’ipotesi in cui le dichiarazioni dell’imputato
si riferiscano alla responsabilità di coimputati del medesimo
reato nello stesso procedimento o in procedimenti connessi ex art. 12
comma 1 lett. a c.p.p., è comunque tale da far sorgere seri dubbi sull’effettiva
tutela, oggi, del ius tacendi.
L’ibrida( 17 ) figura di soggetti, testimoni per quanto affermano nei
confronti degli altri, imputati per ciò che li concerne in via diretta( 18 ), qualità
nel passato mantenute nettamente distinte, come risulta dall’art. 348,
comma 3 del Codice Rocco, induce a chiedersi se l’imputato, in relazione
a dichiarazioni rese su responsabilità di terzi, possa oppure no, nel procedimento
connesso, esercitare quello che è stato chiamato un «uso obliquo
del silenzio»( 19 ). Se la norma pare indicare sul punto una risposta negativa,
tracciando una distinzione tra diritto al silenzio sul fatto proprio e diritto al
silenzio sul fatto altrui, nulla è invece pacifico sul piano ermeneutico e applicativo(
20 ), e non solo per la palese difficoltà di separare nettamente all’interno
delle singole dichiarazioni ciò che riguarda la posizione processuale
altrui e quella relativa al suo autore( 21 ), ma anche per l’evidente con-
( 16 ) R. Orlandi, Dichiarazioni dell’imputato su responsabilità altrui: nuovo statuto del
diritto al silenzio e restrizioni in tema d’incompatibilità a testimoniare, inIl giusto processo tra
contraddittorio e diritto al silenzio, a cura di R. E. Kostoris, Torino 2002, p. 162.
( 17 ) La definizione è di G.D. Pisapia, Relazione introduttiva, inLa legislazione premiale.
Atti del XV Convegno Enrico de Nicola, Milano 1987, p. 34.
( 18 ) Cfr., tra gli altri, A. Giarda, Le ‘‘novelle di una notte di mezza estate’’, inLe nuove
leggi penali, Padova 1987, p. 137; P. Tonini, Giusto processo, diritto al silenzio ed obbligo di
verità: la possibile coesistenza, inStudi in ricordo di Giandomenico Pisapia, vol. II Procedura
penale, Milano 2000, p. 735-40.
( 19 ) P. Ferrua, Il processo penale cit., p. 61.
( 20 ) V. Grevi, Il diritto al silenzio dell’imputato sul fatto proprio e sul fatto altrui, in
Riv.it.dir.proc.pen., 1998, p. 1136.
( 21 ) Cfr. C. Conti, Le nuove norme sull’interrogatorio dell’indagato (art. 64 c.p.p.), in
Giusto processo. Nuove norme sulla formazione e valutazione della prova (legge 1º marzo 2001,
n. 63), a cura di P. Tonini, Padova 2001, pp. 201-9.

116
SAGGI E OPINIONI
trasto nascente tra due diritti di difesa ugualmente meritevoli di protezione(
22 ).
Si pone, in altri termini, il problema di valutare il silenzio come un
fatto contra ius o secundum ius. Nella dialettica domanda-risposta si tratta
di stabilire se e quando il soggetto interpellato possa o no rimanere in silenzio
e, di conseguenza, quale sia il significato dell’elusione della domanda,
giungendo alla conclusione che il silenzio dell’imputato è un diritto,
quello del testimone è un delitto, in ragione del variare, nei due casi,
della finalità dell’interrogatorio: nel primo prevale la garanzia di difesa e
quindi l’interesse dell’imputato; nel secondo la ricerca della verità e quindi
l’interesse dell’interrogante. Occorre perciò accertare, per stabilire l’eccezionalità
o meno dell’esistenza di un dovere a rispondere, a quale interesse
la legge accordi maggiore tutela: solo così l’attesa di risposta diventa legittima
aspettativa delusa dal silenzio( 23 ).
La figura dell’imputato accusatore induce perciò a ripensare il tema
del silenzio. La dottrina avverte quanto sia precario il bilanciamento tra diritto
al confronto con l’accusatore (che incita ad ampliare quanto più possibile
la cerchia dei soggetti obbligati a rispondere secondo verità) e diritto
dell’imputato di sottrarsi alle domande incrociate opponendo un inespugnabile
silenzio. È, in altri termini, il dilemma tra istanza del contraddittorio
ex art. 111 Cost. nei confronti di chi accusa e diritto di astenersi
da risposte autoincriminanti.
L’art. 111 Cost. e l’art. 64 3º comma c.p.p. sanciscono, di fatto, la perdita
di un diritto al silenzio totale a carico dell’imputato connesso( 24 ). Non
manca chi scorge nelle tendenze legislative attuali un pericoloso ritorno al
passato( 25 ), attraverso la creazione di un sistema che mira a valorizzare le
dichiarazioni contra se, ed eventualmente contra alios, dell’indagato, inventando
strategie processuali volte ad ottenere ad arte confessioni ‘spontanee’
da parte di chi potrebbe appellarsi alla facoltà di non rispondere, grazie ad
( 22 ) Per non parlare poi della possibilità che l’imputato, onde evitare ogni conseguenza,
decida fin dal principio di astenersi da qualunque dichiarazione, con conseguente dispersione
del sapere processuale.
( 23 ) A. La Torre, Silenzio cit., p. 552.
( 24 ) Esistono tuttavia in merito posizioni sfumate. Queste mirano a precisare come
l’imputato che rende dichiarazioni sulle responsabilità di altri coimputati in realtà non mette
in gioco alcun interesse difensivo: non avrebbe senso, pertanto, invocare il diritto di difesa
per escludere l’assunzione degli obblighi testimoniali sul fatto altrui. Cfr. M. Chiavario,
Contraddittorio e ‘‘ius tacendi’’: troppo coraggio o troppa prudenza nell’attuazione di una riforma
costituzionale ‘‘a rime (non sempre) obbligate’’?, inLeg. pen., 2002, pp. 146-8; O. Dominioni,
Un nuovo idolum theatri: il principio di non dispersione probatoria,inRiv. it. dir. proc.
pen., 1997, p. 764.
( 25 ) P. Corso, Diritto al silenzio: garanzia da difendere o ingombro processuale da rimuovere?,
inStudi in ricordo di Giandomenico Pisapia, cit., pp. 167-90, il quale esplicitamente
dichiara che oggi sembra di ripercorrere «all’indietro strade già battute» (ivi, p. 189).

SAGGI E OPINIONI
117
una politica ‘premiale’ che ricorda da vicino esperienze che si credevano
superate( 26 ).
Questo segnerebbe, a detta di alcuni, la sconfitta di un impianto processual
penalistico che per anni, come vedremo, ha sbandierato la propria
capacità di giungere al giudizio finale facendo a meno del supporto conoscitivo
dell’imputato. Oggi si pone nuovamente al centro del processo il recupero
delle dichiarazioni dell’accusato, accogliendo il principio di non dispersione
della prova.
Un ritorno alle origini? Lo storico del diritto (e non lui soltanto, a
dire il vero) ritrova spunti familiari quando, ad esempio, scorre il dibattito
dottrinale in atto sull’abuso della carcerazione preventiva (filo di
continuità con le logiche inquisitorie del passato)( 27 ), o sulla promessa
di impunità, premi, benefici, sconti di pena a chi decide di collaborare,
quasi che nella circolarità degli eventi tornassero a galla argomenti già
dibattuti.
Se la ‘nuova legislazione premiale’ è lontana dal poter essere assimilata
alla tortura dei bui tempi andati, con questa tuttavia condivide il carattere
persuasivo e la capacità di pressione sulla volontà dell’imputato, limitandone
la libertà di autodeterminazione. Simili incentivi dimostrano come alcune
soluzioni attuali possano accostarsi a quelle del passato: come allora,
la parola dell’imputato rimane uno strumento necessario, talvolta persino
indispensabile, per ‘far vivere’ il processo, combattere la delinquenza e stanare
i colpevoli. Sotto forme e con modi diversi, si cerca tuttora la collaborazione
dell’imputato per «supplire alle carenze funzionali di un sistema incapace
di fronteggiare il fenomeno criminale senza ricorrere al contributo
di chi è presunto innocente»( 28 ).
In un simile schema la protezione ad oltranza e senza eccezioni del diritto
al silenzio assume i contorni di una sorta di ‘forma patologica’ in
grado di generare conseguenze devastanti. Si profila il timore che «il dichiarante
contra alios», attraverso un «uso improprio» di tale diritto, finisca
per sottrarsi al contraddittorio con l’accusato, con buona pace dei dettami
costituzionali( 29 ). La tutela del diritto al silenzio – si sostiene – non andrebbe
spinta oltre misura: non sino al punto, cioè, di scalfire l’effettività
del contraddittorio. Il rischio che tale confine possa esser travalicato esiste,
sia in senso oggettivo (il silenzio potrebbe risultare di ostacolo all’accerta-
( 26 ) Sul punto O. Mazza, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato cit., pp. 359-68.
( 27 ) T. Padovani, La soave inquisizione. Osservazioni e rilievi a proposito delle nuove
ipotesi di ‘ravvedimento’, inRiv. it dir. proc. pen., 1981, p. 541.
( 28 ) O. Mazza, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato cit., p. 366.
( 29 ) M. Ceresa Gastaldo, Le dichiarazioni spontanee dell’indagato alla polizia giudiziaria,
Torino 2002, pp. 18-20.

118
SAGGI E OPINIONI
mento del fatto) che soggettivo (in quanto vanifica la pretesa dell’accusato
al confronto con l’accusatore)( 30 ).
Si è parlato di uno sviluppo ipertrofico di tale facoltà. Essa avrebbe
finito per compromettere un intero settore della sfera probatoria, entrando
in collisione con l’esigenza di garantire la completezza dell’accertamento. Si
sarebbe configurato, a detta di alcuni, un eccesso di tutela, che avrebbe
posto le premesse per un uso improprio, deviato del diritto in questione(
31 ).
Si apre dunque una nuova stagione per il processo penale, che impone
di rivedere l’intangibilità e la sacralità di quel ius tacendi lentamente e faticosamente
accolto nel nostro ordinamento( 32 ). Una simile ‘conquista di
civiltà’, costata secoli di elaborazioni dottrinali e legislative, di voci solitarie
spesso inascoltate, è apparsa per lungo tempo una sorta di «rivoluzione copernicana»(
33 ) e come tale intoccabile. La ‘seconda rivoluzione’ operata
dalla riforma del 2001 sembra invece far vacillare certezze ( 34 ), prospettare
cambi di visuale non da tutti condivisi, delineare una «netta involuzione
delle scelte di politica legislativa»( 35 ).
L’«innovazione fondamentale»( 36 ) della legge del 1969, inserita in un
meccanismo processuale in grado di reprimere i reati e di accertare le responsabilità
penali senza avvalersi del sapere dell’imputato( 37 ), appare oggi
l’ombra, quasi il simulacro di se stessa, mentre strisciante si insinua l’idea
( 30 ) P. Ferrua, Il contraddittorio è salvo, ora va circoscritto il diritto al silenzio, inDiritto
e giustizia, vol. IV, n. 37, 2000, p. 9.
( 31 ) Significativo, sul punto, l’intervento di R. Orlandi, Dichiarazioni dell’imputato
cit., pp. 153-95.
( 32 ) È stato osservato come l’innovazione normativa del 1969 abbia scalfito stentatamente
radicati orientamenti giurisprudenziali, rischiando di rimanere ‘lettera morta’ per la
malcelata insofferenza mostrata dalla magistratura. Cfr. V. Grevi, «Nemo tenetur se detegere».
Interrogatorio dell’imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano 1972,
pp. 63-66; F. Cordero, Procedura penale, Milano 1987, p. 1129.
( 33 ) C. Conti, L’imputato nel procedimento connesso. Diritto al silenzio e obbligo di
verità, Padova 2003, p. 17; A. Nappi, Il codice di procedura penale torna alle origini,inDiritto
e giustizia, vol. I, n. 1, 2000, p. 6.
( 34 ) Inequivocabili le parole, a tal proposito, di Ceresa Gastaldo: «nonostante le affermazioni
di principio necessariamente coerenti con i postulati costituzionali, il diritto al silenzio
ha subito e sta attraversando una profonda crisi» (M. Ceresa Gastaldo, Le dichiarazioni
spontanee cit., pp. 7-8). Ancora più esplicito Tonini, che parla di una «rinuncia irrevocabile
al silenzio» imposta all’indagato o all’imputato che abbiano reso dichiarazioni
riguardanti la responsabilità di altri (P. Tonini, L’alchimia cit., p. 36; Id., Riforma del sistema
probatorio: un’attuazione parziale del ‘‘giusto processo’’, inDir. pen. proc., 2001, p. 271).
( 35 ) O. Mazza, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato cit., p. 320.
( 36 ) Così G. Vassalli, Relazione alla Camera dei Deputati, inLe Leggi, 1969, p. 950.
( 37 ) Sulle vicende più recenti di tale diritto, dalla legge del 1969, al modificato art. 78
del codice Rocco, all’art. 64 del c.p.p. 1988, prima della legge del 2001, cfr. D. Barbieri,
voce Interrogatorio nel processo penale, inDigesto delle discipline penalistiche, vol. VII, Torino
1993, pp. 222-33.

SAGGI E OPINIONI
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che «alla tutela del contraddittorio possa essere subordinata la tutela del
diritto al silenzio e che non via sia altra strada percorribile se non quella
di ridimensionare lo ius tacendi», da più parti avvertito come un fardello
ormai ingombrante( 38 ).
«Si tratta di un punto cruciale sul quale si giocano le garanzie di civiltà
conquistate dopo secolari ed eroiche lotte contro il potere assoluto»( 39 ).
Una simile affermazione, unita alla preoccupazione che il passato possa riproporsi
come un ‘modello pericolosamente attrattivo’, rappresenta un invito
irresistibile per lo storico, che si sente chiamato in causa, pronto ad
‘affilare le armi’ del suo sapere e delle sue metodologie di indagine per ripercorrere
a ritroso le vicende storico-giuridiche nelle cui pieghe si annidano,
forse, le risposte ai timori odierni.
Le ragioni di una neppur troppo sotterranea «ostilità che parte della
dottrina italiana tuttora mostra verso qualunque arretramento sul fronte
della tutela del diritto silenzio»( 40 ) vanno forse ricercate in una sorta di
paura ancestrale di ritornare là dove ogni forma di garanzia era negata all’imputato.
Il recupero, da parte del giurista, della dimensione storica è un’esigenza
avvertita dagli stessi studiosi di diritto vigente, come dimostrano alcuni
interventi miranti a sottolineare «l’imprescindibilità di una precisa ricostruzione
del diritto dell’Ottocento e delle sue premesse illuministiche
per la interpretazione delle istanze politiche ed ideologiche dell’esperienza
giuridica contemporanea»( 41 ). Alla domanda di storia dei processualpenalisti
non è possibile che rispondere «come giuristi a giuristi da parte degli
storici del diritto (ché tale è il ruolo di questi ultimi)»( 42 ): forse, l’ideale
viaggio che ci apprestiamo a compiere potrebbe contribuire a decifrare meglio
l’oggi e scrutare i contorni del domani.
2. L’antefatto: ad eruendam veritatem. – È un viaggio che prende le
( 38 ) Cfr. P. Corso, Diritto al silenzio cit., pp. 177-83. Per un ridimensionamento del
diritto al silenzio cfr. P. Tonini, La prova, Padova 1998, p. 75; Id., Giusto processo, diritto al
silenzio ed obbligo di verità: la possibile coesistenza, inStudi in ricordo di Giandomenico Pisapia
cit., pp. 727-43. Si segnalano, tra i tanti, gli interventi di E. Amodio, Il regime probatorio
conseguente alla separazione di procedimenti connessi, inAmodio, Dominioni, Galli,
Nuove norme sul processo penale e sull’ordine pubblico, Milano 1978, p. 47; C. Vettori, Diritto
dell’imputato a confrontarsi con colui che lo accusa e diritto al silenzio: l’ordinamento inglese,
inLe nuove leggi penali, Padova 1998, p. 273.
( 39 ) C. Conti, L’imputato nel procedimento connesso cit., p. XV.
( 40 ) C. Conti, L’imputato nel procedimento connesso cit., p. 17.
( 41 ) E. Amodio, Diritto al silenzio o dovere di collaborazione? A proposito dell’interrogatorio
dell’imputato in un libro recente, inRivista di diritto processuale, 29 (1974), pp. 408-9.
( 42 ) A. Cavanna, Storia e scienza del diritto penale, inI Regolamenti penali di papa
Gregorio XVI per lo Stato pontificio (1832), rist. anast., in Casi, fonti e studi per il diritto penale,
serie II, Le fonti, 16, Padova 2000, p. CCXCVI.

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SAGGI E OPINIONI
mosse,enonacaso,dalSettecento:secolodisnodo,alqualegiunge
compatta l’eredità del passato, ma dal quale, al contempo, si dipartono
suggestioni e intuizioni destinate a segnare il tracciato delle scelte future.
L’eredità ècostituita da un processo penale che vive della parola dell’imputato
e che intorno ad essa costruisce le sue trame. Il silenzio è considerato
una sfida, un’offesa alla corretta amministrazione della giustizia:
sterile dispersione del sapere giuridico in un rito, come quello inquisitorio(
43 ), che riposava sulla deposizione dell’indagato e che a quella tendeva
con spasmodico sforzo.
Un sistema che ‘inseguiva la verità’ non poteva permettersi di soffermarsi
sulla tutela di istanze soggettive. L’imputato era ancora lontano dall’essere
riconosciuto titolare di diritti intangibili. Egli era al servizio della
macchina giudiziaria, protagonista, sì, ma per un unico fine: non intralciarne
il corso. La sua eventuale scelta di tacere era gravida di conseguenze,
tutte negative: la giustizia non poteva arretrare di fronte al rifiuto dell’accusato
di offrire risposte chiare alle sue richieste. Si individuò, perciò,
nel silenzio un indizio, non sufficiente alla condanna, ma legittimo tanto
da condurre alla tortura.
Se non si arrivò all’estremo di considerare colpevole, e perciò condannabile,
l’indagato taciturnus( 44 ), equiparandolo sic et simpliciter al con-
( 43 ) Così descrive efficacemente Carmignani il rito inquisitorio: «questo processo, quasi
tutto concentrato in se stesso, sembra un uomo, che aspetti l’altro all’agguato» (G. Carmignani,
Teoria delle leggi della sicurezza sociale, t. IV, Pisa 1832, p. 66).
( 44 ) Si è cercato nel diritto romano il fondamento di tale soluzione e si è spesso guardato
al frammento di Paolo (D. 50.17.142) in cui si afferma che chi tace non può considerarsi
confessus, mentre D. 11.1.11.4. equipara il silenzio alla parola oscura. In materia di confessioni,
tacite od espresse, i giuristi romani distinguevano tra ambito civile e penale, come
ricorda anche Nicolini: «ne’ giudizii penali non mai que’ sommi filosofi parificarono per regola
generale alla confessione espressa del reo il suo silenzio», richiamando in questo senso il
passo paolino sopra citato (N. Nicolini, Della procedura penale nel Regno delle due Sicilie
esposta [...] colle formole corrispondenti dedicata alla Maestà del Re N.S., parte III, vol. I, Napoli
1831, p. 321). Più esplicito sul punto era stato Ambrosini, il quale, annoverando il silenzio,
al pari della maggioranza dei suoi colleghi, tra gli indizi sufficienti e legittimi per disporre
la tortura, considerava come conseguenza ovvia che «si tacens haberetur pro confesso,
utique non esset torquendus, sed condemndandus» (T. Ambrosini, Praxis criminalis sive
processus informativus, Augustae Taurinorum 1750, lib. III, cap. VII, n. 13, p. 160). Così anche
si esprimeva Filangieri, per il quale l’equiparazione presente nel diritto romano (confessus
pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur: D. 42.2.1, ma si veda anche D.
11.1.11.4 che stabilisce il principio che il silenzio serve di prova per la legittimità e la giustizia
della proposizione dell’attore) riguardava i giudizi civili e non criminali (G. Filangieri, La
scienza della legislazione, Genova 1798, t. III, pp. 240-1, nt. 2). Si veda anche uno dei più
autorevoli commentatori della Riforma toscana del 1838, A. Ademollo, Il giudizio criminale
in Toscana secondo la Riforma leopoldina del MDCCCXXXVIII. Cenni teorici pratici, Firenze
1840, § 1388, p. 359.

SAGGI E OPINIONI
121
fessus( 45 ), si giunse ad un risultato simile per via mediata, frapponendo alla
diretta equivalenza silenzio=confessione lo ‘schermo’ dei tormenti, insuperabile
strumento produttivo di parole.
Si avvertiva il pericolo logico insito nell’attribuire al silenzio le stesse
conseguenze della confessione: l’una è parola, l’altro ne è la negazione( 46 ).
Chi non parla non ammette né nega e perciò il suo silenzio non può essere
interpretato come una ficta confessio.
Il tacens, tuttavia, poneva in atto un comportamento ostruzionistico(
47 ), che interrompeva l’iter normale del processo e violava «la legge
sociale della chiarezza dei rapporti e quella processuale del rispetto del magistrato
che interroga»( 48 ). Occorreva perciò rompere il ‘sigillo delle
( 45 ) Sorprende pertanto trovare nei primi anni del XIX secolo un’affermazione in tal
senso. Fondandosi sul diritto romano (le cui massime sono richiamate per sostenere soluzioni
diametralmente opposte), Carlo Alberici considerava il silenzio una confessione tacita. È
vero, ritiene l’autore, che sulla base della massima del giureconsulto Paolo, vero perno attorno
al quale ruota la costruzione del tema, qui tacet non utique fatetur, verum est eum negare
(D. 50.17.142), ma esiste un contrapposto principio che consente di desumere la prova del
delitto da tutto ciò che ha rapporto con il medesimo (plurimum quoque in excutienda veritate
etiam vox ipsa et cognitionis suptilis diligentia adfert: nam et ex sermone et ex eo, qua quis
constantia, qua trepidatione quid diceret, vel cuius existimationis quisque in civitate sua est
quaedam ad inluminandam veritatem in lucem emergunt: D. 48.18.10.5). Da ciò Alberici desume
argomenti convincenti a sostegno della sua tesi, ossia che il silenzio si possa valutare
come una tacita confessione (C. Alberici, Commentarj sul codice di procedura penale pel Regno
d’Italia, t. III, Milano 1812, p. 286). Sorprende l’epoca più che il principio, minoritario,
ma comunque presente nella dottrina d’ancien régime, come attesta G. Mascardi, Conclusionum
omnium probationum [...] volume primum, Augustae Taurinorum 1591, concl.
CCCXLVIII, n. 31, f. 166, per il quale «ex taciturnitate alicuius praesumit confessionem».
( 46 ) Giacomo Giuliani, Della procedura penale. Teoria, sez. III Delle interrogazioni, §
88, ms. conservato presso la Biblioteca Antoniana di Padova, cod. 667. Sull’abate vicentino,
professore di diritto criminale nell’ateneo patavino, cfr. A. Maggiolo, I soci dell’accademia
Patavina dalla sua fondazione (1599), Padova 1983, p. 145 e C. Carcereri de Prati, La
libertas ecclesiae nel codice penale napoleonico, inCodice dei delitti e delle pene pel Regno
d’Italia (1811), rist. anast. a cura di S. Vinciguerra, Padova 2002, pp. CLXXXII-CLXXXIII.
Dello stesso avviso era anche Francesco Canofari, per il quale nei giudizi criminali non vi può
essere equipollenza fra silenzio e confessione per il fatto che «la confessione è un atto positivo,
spontaneo, chiaro, circostanziato. [...] Sarebbe un logico ben infelice chi dicesse ‘‘B.
interrogato ha taciuto. Dunque egli ha propinato il veleno’’. Non vi ha rapporto né proporzione
quanto agli effetti. La confessione mena talvolta l’imputato ai ferri, all’ergastolo, alla
morte. Soffrirebbe la giustizia che il suo silenzio abbia la forza stessa» (F. Canofari, Commentario
su la parte quarta del Codice per lo Regno delle Due Sicilie o sia su le leggi della procedura
ne’ giudizi penali, Napoli 1830, lib. I, tit. V Mandati contro gli imputati, §§ VII-VIII,
pp. 192-3).
( 47 ) Marchetti ipotizza in proposito un «atteggiamento di ribellione, di sfida nei confronti
del potere incarnato dal giudice», tale da giustificare la punizione (P. Marchetti, Testis
contra se. L’imputato come fonte di prova nel processo penale dell’età moderna, Milano
1994, p. 119).
( 48 ) M.S. Goretti, Il problema cit., p. 175. È quanto con conclamata chiarezza afferma
Ademollo, per il quale la prova dei delitti riguarda la «pubblica salute, e perciò chiunque

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SAGGI E OPINIONI
labbra’ e costringere l’imputato a rivelare ciò di cui era a conoscenza. Era il
segnale più evidente della debolezza endemica dell’intero impianto processuale,
che implicitamente ammetteva di non essere in grado di raggiungere
il proprio scopo (l’accertamento della verità giudiziale) senza l’aiuto della
‘parte antagonista’, le cui dichiarazioni costituivano così non già un valore
aggiunto al quadro probatorio acquisito, ma l’unica base giustificativa della
condanna.
Nel ‘clima inquisitorio’( 49 ) l’interrogatorio era considerato il
fulcro dell’intero procedimento, momento fondante dell’accusa, più
che strumento di protezione e di tutela dell’imputato. L’esame dell’inquisito
era infatti condotto prima che si aprisse la fase difensiva vera e
propria, consistente nella pubblicazione del processo( 50 ), anche se, avvertono
alcuni autori, ciò avveniva per mera consuetudine e non già in
ottemperanza alla legge, la quale anzi, sul punto, si mostrava contraria(
51 ).
Se esiste ancora qualche dubbio sulla funzione dell’interrogatorio nel
processo penale di diritto comune, bastano a dissiparlo alcune citazioni, tra
le tante che efficacemente potrebbero essere riportate: «perché l’interrogare
il reo ordinatamente, chiaramente, sottilmente, debitamente e condurlo
con l’essame accomodatamente al confessare la verità ècosa molto
difficile e consequentemente molto laudabile, è d’honoro a chi la sa
fare»( 52 ). La finalità dell’esame dell’inquisito appare qui una sola: giungere
ad eruendam veritatem( 53 ).
Non è un caso che molte pratiche del tempo si soffermino sull’‘arte’
dell’interrogare. Esse elaborano veri e propri prontuari per i magi-
viene legittimamente interrogato deve rispondere; diversamente delinque contro la pubblica
sicurezza» (A. Ademollo, Il giudizio criminale cit., § 1388, p. 359). Identico concetto è
espresso da Giacomo Giuliani, Della procedura penale cit., sez. III Delle interrogazioni,
§ 88.
( 49 ) E. Amodio, Clima inquisitorio e clima accusatorio: due prassi a confronto, inDif.
Pen., 20-21 (1988), p. 29.
( 50 ) La pubblicazione del processo comportava la messa a disposizione degli atti processuali
alle parti, che solo in quel momento potevano prenderne visione al fine di preparare,
entro un arco di tempo ridotto (dai tre agli otto giorni), le proprie difese. Nella pubblicazione
del processo si ravvisa solitamente l’avvio della fase difensiva, una difesa riconosciuta sulla
‘carta dei principi teorici’, ma vanificata nell’esercizio sostanziale. Sia consentito rinviare al
mio Inseguendo la verità. Processo penale e giustizia nel Ristretto della prattica criminale
per lo Stato di Milano, Milano 1999, pp. 188-205.
( 51 ) Ristretto di pratica criminale raccolto da più scelti e rinomati autori in cui saranno
citati i loro sentimenti non solo, ma le loro sentenze, Piobbico 1794, p. 41, nt. 84.
( 52 ) M.A. Tirabosco, Ristretto di pratica criminale che serve per la formatione de’ Processi
ad offesa, Fuligno 1702, p. 76. L’autore rivela tuttavia un sussulto di consapevolezza
dell’importanza e della delicatezza di questo compito, allorché aggiunge che su questo «si
deve molto invigilare» (ivi, p. 76).
( 53 ) Cfr. V. Manzini, Trattato di diritto processuale penale, vol. I, Torino 1967, p. 52.

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strati( 54 ), finalizzati ad istruirli in modo da vincere ogni resistenza frapposta
dall’indagato e «quasi insensibilmente, e contro sua voglia cavali
di bocca ora un indizio, ora l’altro, e finalmente la verità»( 55 ). L’obiettivo
era quello di perfezionare una «sapiente tecnica discorsiva che solo alla
fine di un lungo percorso produceva i suoi effetti»( 56 ). Simili indicazioni
non sono patrimonio della sola dottrina; si traducono anche in ‘manuali
normativi’ inseriti in alcuni codici del tempo che trasformano in precetti
imperativi semplici consigli o suggerimenti di tecniche istruttorie( 57 ).
L’imputato è dunque fonte di prova nel suo processo( 58 ) in quanto
soggetto informato dei fatti( 59 ). Il meccanismo inquisitorio ne fa forzosamente
un alleato per evitare di restare irreversibilmente paralizzato( 60 ).
Chi è sotto inchiesta contiene in sé ‘la verità’( 61 ), a cui tende la macchina
( 54 ) Tra i tanti si veda, per la loro particolare valenza ed efficacia, F. Cartari, Theoricae
et praxis interrogandum reorum libri quatuor, Venetiis 1600, lib. II, pp. 12-31; G.B. Cavallino,
Actuarium practicae criminalis, §Quid agendum sequuta condemnatione pecuniaria
vel capitali, Milano 1587, f. 61; T. Ambrosini, Praxis criminalis cit., lib. III, cap. II, n. 4-7,
pp. 135-6; Ristretto (1794) cit., pp. 47-52; T. Briganti, Pratica criminale, Napoli 1842, tit.
II, § II, pp. 104-114 e tit. V, pp. 202-13.
( 55 ) Ristretto (1794) cit., n. 105, p. 150.
( 56 ) Così P. Marchetti, Testis contra se cit., p. 59.
( 57 ) Ne costituisce un ottimo esempio il codice austriaco, in cui non è estranea un’aura
pedagogica che proprio in tema di interrogatorio rivela la propria intima ambiguità. Il codice
tenta qui di calibrare, in precario ed instabile equilibrio, volontà garantistica e intenti punitivi,
affidando a magistrati abili nell’uso delle pratiche inquisitorie il compito di incarnare il
volto paternalistico della legislazione conciliandolo con la capacità di condurre l’interrogatorio
fino a ‘penetrare’ l’anima stessa dell’indagato. Ed è così che «un codice in qualche modo
garantistico comincia a diventare terribile» (Cfr. A. Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del
potere nel codice penale austriaco del 1803, inCodice penale universale austriaco (1803), rist.
anast., Padova 2001, pp. CCXXXV-CCCCXLV; in quest’ultima pagina si trova la citazione
riportata). Cfr. M. Sbriccoli, Giustizia criminale, inLo Stato moderno in Europa. Istituzioni
e diritto, a cura di M. Fioravanti, Roma-Bari 2002, p. 185.
( 58 ) «La persona contro cui si dirige la ricerca speciale è dal processo considerata come
mezzo di prova» (G. Carmignani, Teoria cit., p .69).
( 59 ) Ad un imputato che qualora confessi merita fede, perché conosce meglio di chiunque
altro lo stato dei fatti, fanno riferimento G. Carmignani, Teoria cit., p. 138; C.G. Mittermaier,
Teoria della prova nel processo penale, trad. it., Milano 1858, p. 167. Dello stesso
parere è Bentham, per il quale le prove che si ricavano dall’accusato sono le più soddisfacenti
perché le più credibili (J. Bentham, Teoria delle prove giudiziarie, trad. it., Bruxelles 1842,
p. 279).
( 60 ) Il problema di evitare la dispersione del sapere è sìesigenza insopprimibile per il
sistema inquisitorio, ma, come si è visto nelle pagine precedenti, è una necessità anche del
nostro processo: in modi diversi rispetto al passato, in una prospettiva garantistica sconosciuta
ai tempi andati, all’interno di un processo che si è ormai emancipato dalla necessaria confessione
dell’indagato, «la disciplina delle modalità acquisitive del sapere della persona nei
cui confronti si procede conserva intatta la sua fondamentale e peculiare rilevanza», a dimostrazione
di una continuità fra ieri e oggi su tematiche centrali (O. Mazza, L’interrogatorio e
l’esame dell’imputato cit., p. 2).
( 61 ) L’imputato è visto come «una scatola umana che racchiude una verità materiale da

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SAGGI E OPINIONI
della giustizia. Come è stato efficacemente sostenuto occorre «premere sull’interrogato
(sarei per dire: spremere l’interrogato) per ottenerne una risposta
positiva»( 62 ), con mezzi che vanno dalla coazione psicologica alla
tortura.
Quest’ultima, ricordiamolo, veniva impiegata in una svariata serie di
ipotesi, tutte generate direttamente dall’interrogatorio( 63 ). Se il reo fingeva
smemoratezza, se si mostrava reticente, se si contraddiceva, se ritrattava
quanto appena ammesso, se deponeva circostanze inverosimili, se coinvolgeva
nella responsabilità del reato altri soggetti e se, ovviamente, si rifiutava
di rispondere.
Il silenzio era perciò inammissibile in un processo ossessionato dalla
parola. Esso rappresentava la sconfitta dell’autorità procedente (indagante
e giudicante, come sappiamo): «il ‘taciturnus’ costituisce un caso tecnicamente
mal riuscito, anche se fosse condannato su prove ottenute
aliunde»( 64 ) e per questo gli si imponeva di parlare e di parlare contra
se( 65 ).
Nei confronti di un imputato tenacemente silenzioso la tortura era applicata
«ut certum respondeat», come sosteneva la maggior parte della dottrina.
Scorrendo le pratiche criminali del tardo diritto comune, si comprende
che la taciturnitas dell’interrogato andava ad alimentare la vasta schiera di
quegli indizi di cui il giudice poteva avvalersi non per irrogare la pena( 66 ),
tirar fuori pezzo per pezzo» (A. Cavanna, Giudici e leggi a Milano nell’età del Beccaria, in
Cesare Beccaria tra Milano e l’Europa, Milano 1990, p. 179).
( 62 ) F. Carnelutti, Principi del processo penale, Napoli 1960, p. 184. L’espressione è
poi ripresa da Cordero, che scrive infatti di un imputato «inteso come il depositario di una
verità da spremere» (F. Cordero, Procedura penale, ed. Milano 1987, p. 19; ed. 2003,
p. 23).
( 63 ) «L’interrogatorio è della tortura il padre legittimo [...] è un istituto ‘violento’, perché
nasce dal presupposto che la verità appartiene solo a chi detiene il potere, mentre i sospettati
sono dei ‘rei’ che devono solo confessare» (I. Mereu, Storia dell’intolleranza in Europa,
Milano 2000, pp. 205-6).
( 64 ) F. Cordero, Procedura penale (2003) cit., p. 247.
( 65 ) A. Giarda, «Persistendo ‘l reo nella negativa», Milano 1980.
( 66 ) L’estrema varietà di prassi esistenti non consente di sostenere che questa fosse la
soluzione univocamente accettata. Di fronte ad un quadro probatorio che non permetteva
l’irrogazione della pena ordinaria e tuttavia costituito da indizi formanti una prova semipiena,
il giudice aveva davanti a sé due possibilità: o ‘accontentarsi’ di disporre la pena straordinaria
sulla base delle risultanze processuali (seguendo una politica del diritto che gli consentiva
di ‘punire meno’ ma di punire comunque) o accettare il rischio della tortura. Quest’ultima
offriva comunque un’alea: se l’imputato confessava (e poi ratificava la
dichiarazione estorta), il giudice raggiungeva la piena prova e poteva dare attuazione alla sanzione
collegata al reato (e questo rappresentava per l’inquirente una vittoria); se il torturato
sopportava lo strazio delle carni, purgava gli indizi e doveva in forza di ciò essere liberato.
Ciò nonostante, un motivo di ‘consolazione’ derivava dal fatto che si vedeva nella tortura una
sorta di castigo anticipato, un patimento ‘ragionevole’ in virtù del forte sospetto di colpevolezza
nutrito nei suoi confronti (cfr. Ristretto [1794] cit., n. 181, p. 88). Si conferma così in-

SAGGI E OPINIONI
125
ma per disporre la tortura( 67 ). Si trattava d’un elemento privo in sé di piena
direttamente la veridicità del principale attacco dell’illuminismo contro la tortura, ossia il suo
essere sostanzialmente una pena (sul punto v. P. Fiorelli, La tortura giudiziaria nel diritto
comune, vol. I, Milano 1954, pp. 223-31). Nell’Ottocento, Brugnoli, rifiutando che il silenzio
fosse da intendersi come finta confessione, elencava una serie di cause di tale contegno che
nulla avevano a che spartire con la colpevolezza. Si poteva trattare di timore, di naturale timidezza,
di perplessità, di mancata comprensione delle domande, di sbalordimento ed orrore
di fronte ad un’accusa calunniosa, di indignazione, di generosità. Per questo l’autore invitava
ad annoverare il silenzio fra gli indizi remoti, al pari della latitanza e della contumacia
(G. Brugnoli, Della certezza e prova criminale col confronto di varie legislazioni d’Europa ed
in specie d’Italia, Modena 1846, § 567, pp. 456-9). Di «urgente indizio di reità» parla invece
il Buonfanti, ad attestare, una volta di più, le contrastanti posizioni della dottrina (J. Buonfanti,
Della istruzione de’ processi criminali in Toscana. Commentario, Lucca 1850, p. 251).
( 67 ) Èuna soluzione che trova consensi fin dal Cinquecento. A titolo meramente esemplificativo
cfr. P. Follerio, Practica Criminalis Dialogica, Venetiis 1575, rubr. Etsi comparent,
n. 3, p. 151 e rubr. Et si confitebuntur, III parte, § 3, n. 4, pp. 351-2; G.B. Cavallino,
Actuarium cit., § Quid agendum sequuta condemnatione pecuniaria, vel capitali, f. 61; G. Novello,
Tractatus singularis defensione omnium reorum [...], Venetiis 1586, n. 46, pp. 121-
122 («si ad interrogationem praedictam [reus] taceret haberet satis sufficens inditium ad torturam
quod taciturnitas in civilibus facit semiplenam probationem [...] ea quae in civilibus
faciunt semiplenam probationem, in criminalibus faciunt sufficiens inditium ad torturam»);
F. Cartari, Theoricae et praxis interrogandum reorum cit., lib. III, cap. II, n. 1-3, p. 57; O.
Cavalcani, Tractatus de brachio regio sive de libera, ampla et absoluta potestate iudicis supremi
in prosequendo, iudicando et exequendo, Venetiis 1608, parte III, n. 62-5, pp. 102-3 («ex
hac taciturnitate insurgens auspicio vehemens facit, ut merito torqueri possit»); P. Farinacci,
Praxis et theoricae criminalis...partis primae tomus primus [tertius], Lugduni 1613-16, t. II,
q. XXXVII, n. 176, p. 190 [se in questo passo l’autore afferma che coloro che non vogliono
rispondere «optime torti sunt», in un altro punto sostiene che «non respondens positionibus
habetur pro confesso, tamen non ostante hac ficta confessione, potest qui non respondet
provare contrarium si vult», generando una contraddizione, evidente sì, ma tuttavia relativa,
poiché questa indicazione di Farinaccio si inserisce in un più ampio discorso riguardante il
contumace, contestualizzato in quella serie di praemitto, limita, sublimita, amplia che connotano
– e complicano – lo svolgimento logico-razionale del pensiero del celebre giurista (Id.,
Praxis cit., t. I, q. XI, n. 7, p. 130)]. Non solo, ma forse un aiuto ci può venire da Mancini, il
quale precisa che chi «non repondet positionibus habeatur pro confesso in causa civili, id
non procedit in criminali» (V. Mancini, De confessionibus tam iudicialibus, quam extraiudicialibus
[...] tractatus, Romae 1611, cap. VI, n. 32, p. 176); S. Guazzini, Tractatus ad defensam
inquisitorum, carceratorum reorum, et condemnatorum super quocunque crimine, Venetiis
1639, lib. I, tit. I, defens. XX, cap. XVI, n. 1, p. 369; L. Priori, Pratica criminale secondo il
rito delle leggi della Serenissima Repubblica di Venetia, Venetia 1678, p. 70; A. Barbaro,
Pratica criminale, Venezia 1739, p. 122; M.A. Bassani, Theorico-praxis criminalis addita
ad modernam praxis D. Thomae Scipioni, Ferrariae 1755, l. III, cap. VI, n. 3-6, p. 257 (dove
si afferma che se il reo non vuol rispondere «saltem per tres monetur vices ad respondendum»
e se di nuovo persiste nel diniego, lo si ammonisce un’ultima volta, con l’avvertenza
che la sua ostinazione varrà come indizio a tortura). Diversa nella finalità, ma non nella sostanza
la posizione di Ambrosini, il quale ritiene che il reo che rifiuti di rispondere alle domande
del giudice «potest torqueri, non ad eruendam veritatem, sed ad habendam praecisam
responsionem affirmativam vel negativam». In ragione di ciò egli può essere torturato
non solo quando rifiuti di rispondere «totaliter, sed etiam quando praecise respondere
non vult»: altra questione oggi ripropostasi alla dottrina, che si chiede se l’imputato possa

126
SAGGI E OPINIONI
valenza probatoria, ma legittimo presupposto per ottenere con la forza la regina
probationum( 68 ).
I criminalisti, in realtà, mischiavano le carte, gettando manciate di
‘fumo garantistico’ negli occhi, sostenendo che i tormenti non miravano
ad estorcere una confessione, ma a far sì che si rispondesse «adeguatamente
e congruamente all’interrogazioni»( 69 ). Il confine tra risposta e confessione
esiste ed è di immediata evidenza; diventa però labile e sfumato
quando si tenti di tracciarlo all’interno di un rito che, prendendo a prestito
le parole di Beccaria, fa della tortura un crogiolo di verità.
Il dato certo è lo spasmodico bisogno del contributo fattivo del sog-
opporre il silenzio sull’intero interrogatorio, o decidere a favore di un ‘silenzio selettivo’, distinguendo
a seconda del tipo di domanda proposta (T. Ambrosini, Praxis criminalis cit.,
lib. III, cap. VI, n. 2, pp. 158-9). Simile impostazione si trova in A. Bonifazi, Institutiones
criminales, Venettis 1768, l. IV, tit. V, n. 24, p. 204 («Il reo poi che ricusa di onninamente
rispondere, o risponde incongruamente, si deve forzare a rispondere precisamente a forza di
tormenti, perché èobbligato a dare risposta precisa, o assolutamente affermativa, o negativa»);
e ancora, quasi traduzione letterale di Ambrosini: «se adunque il reo nell’atto dell’esame
ricusa di rispondere [...] si può tormentare colla corda, e non già per avere la verità del
delitto, ma per avere le risposte affermative, o negative», ammonendolo che «la sua taciturnità
si conterà e s’avrà fra gli indizi contro di lui per il delitto e per il negozio principale [...] e
se sostiene la taciturnità nel tormento non si ha per confesso» (A. Bonifazi, Nuova succinta
pratica civile, e criminale utile e necessaria a’ giudici, procuratori, attuarj, e cancellieri criminale
[...], Venezia 1783, parte III, cap. XXVIII, pp. 178-9). Questa sintetica carrellata, dal valore
meramente esemplificativo, induce ad una riflessione su come il medesimo atteggiamento
dell’inquisito, ossia il chiudersi nel silenzio, fosse produttivo di effetti diametralmente opposti
nella fase pre e post tortura. Se nell’ambito del costituto il silenzio conduce l’indagato a
subire i tormenti, la capacità di mantenerlo mentre si subisce l’orrore della violenza fisica
conduce l’imputato alla salvezza e alla liberazione. Ancora una volta si propone il dualismo
tra ‘silenzio colpevole e innocente’, così come siamo di nuovo di fronte alla dimostrazione
che nel sistema inquisitorio l’assenza di parola è in grado di determinare la sconfitta del processo.
E si è così poco propensi ad accettare l’idea che «non vengano parole dal tormento del
reo» che si preferisce spiegare questo atteggiamento ricorrendo alla magia, agli incantesimi,
al sortilegio (M. Sbriccoli, «Tormentum idest torquere mentem» cit., p. 25).
( 68 ) Precisa Fiorelli che anche se la tortura non può essere definita tecnicamente un
mezzo di prova (lo sarebbe la confessione che con essa si ottiene), non è del tutto inesatto
considerarla tale, in quanto la locuzione mezzo di prova può in senso lato indicare anche quei
fatti e quegli elementi che servono ad agevolarne l’attuazione giudiziale (P. Fiorelli, La tortura
cit., vol. I, pp. 190-1).
( 69 ) «E se [il reo] non volesse rispondere all’interrogazioni, o dicesse non so, non mi
ricordo, o quel che ho detto è scritto, e simili, all’ora si deve far torturare, non per estorquere
la verità, cioè la confessione del delitto, ma acciò risponda adeguatamente e congruamente
all’interrogazioni». Non può sfuggire quell’incidentale equiparazione svolta dall’Anonimo redattore
del Ristretto fra verità e confessione. Cfr. Ristretto per la prattica criminale cit., f. 33,
in Appendice a L. Garlati Giugni, Inseguendo la verità cit., p. 302. Identico concetto si
trova in M. A. Tirabosco, Ristretto cit., p. 86. O ancora: «Ma quale si è l’oggetto dell’interrogatorio
dell’imputato? Niun altro che quello di sentire le sue discolpe nel caso che fosse
innocente, o di conseguire dal medesimo la confessione del proprio reato , ove risultasse colpevole»
(C. Alberici, Commentarj cit., p. 279).

SAGGI E OPINIONI
127
getto, a cui si chiede di proclamarsi o colpevole o innocente; ciò che rileva
è che egli parli per evitare che il silenzio rappresenti lo scoglio su cui si infrange
la speranza di un processo produttivo di soluzioni certe( 70 ).
Era questo un lascito del passato, un punto fermo irrinunciabile e fino
al Settecento mai messo seriamente in discussione. Ad esempio, un attento
osservatore e un testimone fedele della prassi come l’alessandrino Giulio
Claro non nutriva alcun dubbio che in caso di «reus constitutus coram
iudex» il quale «nihil respondeat [...] debet iudex illum ponere ad torturam
et cogere ut respondeat affermative vel negative». E parimenti certo
si mostrava sul fatto che «talis tortura non datur reo ad eruendam veritatem
[...] sed ad extorquendam responsionem». Come sempre, l’illustre
rappresentante del Senato milanese non si sottrae ad una presa di posizione
personale. Fotografata la realtà giudiziaria, egli esprime una propria valutazione:
«est iudicio meo bona pratica et eam saepe vidi observari non
modo quando reus non vult respondere super facto principali, scilicet an
commiserit homicidum vel non, se etiam super circunstantiis substantialibus
pertinentibus ad ipsum delictum», condendo il tutto con ricordi diretti(
71 ).
Se in pieno XVIII secolo sul punto vi è concordanza di massima tra i
giuristi, non mancano tuttavia voci dissenzienti, numericamente esigue ma
non per questo flebili, che si levano contro l’esperimento dei tormenti nei
confronti dell’indagato silente, considerando ciò contrario ai principi posti
dal superiore ordine naturale.
È proprio con l’individuazione e l’enucleazione di diritti soggettivi, appartenenti
all’uomo in quanto tale, che muta lo scenario processuale. Gli
scopi del giudice e quelli dell’imputato, che nel processo inquisitorio finivano
per coincidere, tornano nuovamente a separarsi e quasi impercettibilmente,
ma significativamente, il principio del reus tenetur se detegere vacilla e si affaccia,
seppure in modo ancora incerto e confuso, quello del nemo tenetur.
Si cerca di modificare la logica del processo e il ruolo delle parti, di
ribaltare alcuni canoni di lettura consolidati. Si passa dalla presunzione
di colpevolezza a quella di innocenza; dalla figura del giudice inquisitore
a quella del magistrato super partes, dall’imputato testis contra se a quella
di soggetto titolare di diritti e destinatario di garanzie, prima fra tutte il
non essere l’artefice e il responsabile principale della propria condanna.
( 70 ) Cfr. M. Sbriccoli, «Tormentum idest torquere mentem» cit., pp. 17-32.
( 71 ) «Et recordor» che il 18 ottobre 1554 «quidam Moncinus», interrogato su una rissa
cui si sospettava avesse preso parte, non voleva né rispondere né giurare. Il Senato pensò
bene di infliggere tre tratti di corda pubblicamente, ottenendo alla fine il risultato sperato,
se mai vi fossero dubbi sull’efficacia di simile strumento: «deinde reductus ad carceres iuravit»
(I. Clarus, Volumen alias Liber Quintus, Venetiis 1570, § Finalis, quaestio XLV, vers.
Sed pone, f. 130).

128
SAGGI E OPINIONI
Si nota, in linea di massima, un affievolimento dell’obbligo a rispondere all’interrogatorio,
e a rispondere il vero, mentre si fa lentamente largo l’idea
che nessuno possa essere tenuto ad accusare se stesso( 72 ).
Vi è chi, come Franchino Rusca, adombra l’esistenza di un vero e proprio
‘diritto dell’imputato a rimanere in silenzio’, enunciazione sorprendentemente
anticipatrice di quelle che saranno conquiste dei secoli futuri.
Individuando nei principali e originari diritti di natura la fondamentale
legge che impone a ciascuno la conservazione di se stesso, nessuna legislazione,
secondo l’autore, può esigere da un uomo che egli diventi strumento
della sua morte, ponendo quasi in mano al carnefice la scure «per bocca
sua stessa»( 73 ). La lunga dissertazione, svolta dall’autore al fine di confutare
l’uso della tortura nei confronti dell’indagato silenzioso, è un piccolo
scrigno di indicazioni sulle ragioni che militano a favore del sovvertimento
della prassi in atto, accreditata presso i tutti i tribunali, ma foriera di iniquità.
Rusca non si accontenta di ciò. Egli rifiuta anche il parere di chi, pur
lasciando intravedere un’intima ripugnanza verso il ricorso alla violenza fisica,
mostra di non saper rinunciare alla parola dell’indagato. Taluni, infatti,
suggerivano di soppiantare l’uso della quaestio con la minaccia rivolta
all’inquisito di considerare il suo silenzio come un indizio indubitato( 74 ),
bastevole a renderlo convinto e quindi a condannarlo legittimamente alla
pena ordinaria( 75 ). Sprezzante dell’intimidazione ed incurante dello
spettro della pena, l’accusato poteva tuttavia decidere di persistere in un
( 72 ) Cfr. T. Hobbes, Leviatano, trad. it., Roma 2000, pp. 151-152. Si tratta della prima
«massima del garantismo processuale accusatorio» (L. Ferrajoli, Diritto e ragione cit., p.
623). Anche Tommaso Briganti sul punto velatamente interviene; mentre istruisce il giudice
sul comportamento da tenere di fronte all’interrogato, lo ammonisce che nessuno «è obbligato
sempre di palesare tutto quello, che ha nell’animo» e che il rapporto tra inquirente ed
accusato non deve ricalcare quello tra confessore e penitente. «È cosa certa» – prosegue Briganti
– «che Iddio ci ha tanto raccomandato il silenzio per tacere certe verità dannose, quanto
ci ha dato la facoltà del parlare per pubblicare le necessarie» (T. Briganti, Pratica criminale
cit., tit. V, n. 33, p. 208 e n. 48, p. 212). Si veda anche F. Carrara, Programma cit., §
932, p. 449, nt. 1.
( 73 ) L’Autore configura in capo ad ogni uomo un dovere a conservare se stesso, e ciò lo
dispensa dal rispondere al giudice se ciò sia per lui in qualche modo dannoso (F. Rusca,
Osservazioni pratiche sopra la tortura, Lugano 1776, p. 21).
( 74 ) Sul delicato problema posto dagli indizi indubitati, terreno di incontro tra valore
legale della prova e libero convincimento del giudice, mi si consenta di rinviare al mio Il diabolico
intreccio cit., pp. 387-419.
( 75 ) Di simile avviso era Pietro Verri, che, pur avendo consegnato alla memoria pagine
di non comune bellezza sulle ragioni militanti a favore dell’abolizione della tortura, cerca,
tuttavia, di trovare modi indiretti per costringere «a rispondere un uomo che interrogato
dal giudice si ostina al silenzio», giungendo a schierarsi a favore di quanti sostenevano
«che una sola legge che abrogasse la tortura sarebbe dannosa al corso della giustizia, qualora
contemporaneamente non venisse promulgata l’altra che dichiarasse convinto» chi ricusi di

SAGGI E OPINIONI
129
mutismo ad oltranza. Che fare in questo caso, si chiede Rusca? Il giudice
non dispone che di due alternative: o non dà seguito alle minacce e rinuncia
ad emettere la sentenza (vanificando l’utilità delle intimidazioni) o
vi dà corso e pronuncia la condanna del reo. È a questo punto che si tocca
con mano la fragilità della costruzione: «Quale sarà il delitto, onde si vorrà
punire?». Di che cosa l’individuo sarà chiamato a dar conto? «Di ostinazione
a non rispondere?». E cosa è mai questa «colpa ancora sconosciuta?»(
76 ).
L’autore coglie il cuore del problema: la pena non può essere irrogata
se non in ragione di un reato commesso e il silenzio non può di certo annoverarsi
tra le ipotesi di illecito previste dalle legge. Sono gettate le basi di
un ribaltamento di prospettiva che induce a non vedere più nell’imputato
una «bestia da confessione»( 77 ).
Troppo semplice pensare che d’ora in poi la strada da percorrere sarebbe
stata tutta in discesa. In realtà, di fronte ad un simile tema, la dottrina
procede ‘per strappi’, per concessioni e ripensamenti, per arretramenti
e progressioni( 78 ). Nemmeno i piú insigni esponenti dell’illuminismo
penale riusciranno ad esprimere sino in fondo, sul punto, la propria carica
dirompente.
È innegabile che i riformatori settecenteschi determinarono una sferzata
destinata a smuovere l’immobilismo stagnante. Tuttavia la loro autentica
battaglia ‘vincente’ fu quella condotta contro la tortura: il ripudio dell’assurda
pretesa che «il dolore divenga crogiuolo di verità, quasi che il criterio
di essa risieda nei muscoli e nelle fibre di un miserabile»( 79 ),
comportava di escludere che un uomo potesse essere al contempo accusatore
ed accusato. Ma tale valore pacificamente condiviso dai philosophes
rispondere (P. Verri, Osservazioni sulla tortura, ed. a cura di G. Barbarisi, Milano 1993, §
15, p. 106). Non stupisce pertanto che di identico segno sia la soluzione prospettata da Beccaria,
il quale sul brogliaccio delle Osservazioni dell’amico Verri stilò il suo phamplet. Cfr. L.
Garlati Giugni, Molto rumore per nulla? L’abolizione della tortura tra cultura universitaria
e illuminismo giuridico: le Note critiche di Antonio Giudici a Dei delitti e delle pene, in Formare
il giurista. Esperienze nell’area lombarda tra Sette e Ottocento, Milano 2004, pp. 274-5 e
relative ntt.
( 76 ) F. Rusca, Osservazioni cit., p. 31.
( 77 ) F. Cordero, Procedura penale (2003) cit., p. 25.
( 78 ) Carmignani, in un noto passo, bollava come stravagante ed assurda la proposizione
che vede nei mezzi usati per indurre l’imputato a rispondere il vero un attentato abusivo e
tirannico alla sua libertà di rispondere, con la motivazione che concedere nel giudizio penale
una libertà illimitata di rispondere a proprio talento finirebbe per «supplantare il diritto d’interrogare
non che quello di avere risposte coerenti alla verità» (G. Carmignani, Teoria cit.,
pp. 213-4).
( 79 ) C.Beccaria, Dei delitti e delle pene, Edizione nazionale delle Opere di Cesare Beccaria,
diretta da L. Firpo e G. Francioni, Milano 1984, § XVI, p. 62.

130
SAGGI E OPINIONI
non significò necessariamente accettazione da parte di tutti di un diritto al
silenzio, né la sua configurazione come tecnica difensiva.
Anzi, il personaggio più rappresentativo del movimento, Cesare Beccaria,
mostra a tal proposito qualche cedimento e non poche incoerenze.
Dopo aver regalato pagine di esemplare lucidità e di intenso pathos nel §
16 del suo celeberrimo libro, dedicato a dimostrare l’inutilità della tortura,
spostando il discorso da accenti moraleggianti ad un’analisi di politica del
diritto, nel § 38, intitolato Interrogazioni suggestive, deposizioni, il Marchese
reclama per «colui che nell’esame si ostinasse a non rispondere alle
interrogazioni fattegli» una pena fissata dalle leggi, per giunta «delle più
gravi che siano da quelle intimate»( 80 ).
Mal si concilia questa richiesta di sanzionare penalmente il silenzio con
la premessa iniziale del suo ragionamento: vi è una commistione di elementi
che inducono Beccaria ad esigere, da un lato, l’abolizione della tortura,
ma al tempo stesso a sostenere la necessità della confessione( 81 ). Così
lampante appare l’ambiguità di fondo di tale riflessione da indurre un anonimo
professore pavese, Antonio Giudici, a vergare con mano sicura una
replica che, se non appare degna del più acceso riformista, svela impietosamente
e con toni vivaci tale incongruenza: «non dovea l’Autore, che si
sforza in più luoghi di promover cotanto la dolcezza delle pene, e che affetta
di favorir l’innocenza ragionar così. Egli vuole, che si castighi con una delle
pene più gravi colui, che si ostinasse a non rispondere al giudice. Par
dunque, che l’Autore approvi pure in tal caso qualche tormento, che lo costringa
a parlare [...] poi omette di dire in favor dell’accusato, che potrebbe
tal pena essere ingiusta, odiniqua»( 82 ).
Il pensiero di Beccaria rimane una ‘bella incompiuta’, innaturalmente
spezzato sul filo del traguardo: «Una volta ripudiati gli istituti della tortura
e del giuramento dell’imputato, sarebbe stato logico escludere la configurabilità,
nei confronti del medesimo, di un dovere di rispondere all’interrogatorio»(
83 ), a dimostrazione che la via per giungere ad affermare la «spontaneità
dei meccanismi di autodeterminazione dell’individuo in sede di interrogatorio
penale [...] e del riconoscimento all’imputato della possibilità
( 80 ) C. Beccaria, Dei delitti e delle pene cit., § XXXVIII, p. 117.
( 81 ) È una posizione definita ora deludente (L. Ferrajoli, Diritto e ragione cit., p.
701, nt. 285) ora incongruente (V. Grevi, «Nemo tenetur» cit., p. 14).
( 82 ) A. Giudici, Apologia della giurisprudenza romana, o Note critiche al libro intitolato:
Dei delitti, e delle pene, Milano 1784, nota CCXLII al § 38, p. 208. Mi permetto di rinviare
a Molto rumore per nulla? cit., pp. 309-10.
( 83 ) V. Grevi, «Nemo tenetur» cit., p. 14. Marchetti ritiene invece che la riflessione
svolta sul punto da Beccaria sia perfettamente coerente con l’insieme dell’opera, tanto da
rappresentarne la logica conseguenza (P. Marchetti, Testis contra se cit., pp. 270-1, nt.
267).

SAGGI E OPINIONI
131
di astenersi dal rispondere all’interrogatorio» era lastricata, per ora, solo di
buone intenzioni( 84 ).
Per un Beccaria che perde l’occasione di proporsi, anche su tale questione,
come profondo innovatore, c’è un Filangieri pronto ad osare di più.
Riprendendo le posizioni di Rusca e maturando le acerbe intuizioni di
Hobbes, Gaetano Filangieri ribadisce l’esistenza di un diritto naturale al
silenzio. È la natura che chiude la bocca al reo; l’istinto di conservazione,
di sopravvivenza è più forte di qualunque altro stimolo: «la confessione del
delitto, portando sicuramente la perdita o dell’esistenza, o di una parte
della sua felicità, richiede o uno sforzo superiore al contrario impulso della
natura, o un’illusione, che gli faccia vedere nella perdita di una di queste
due cose l’acquisto di un bene più grande»( 85 ), ponendolo nella stessa condizione
del suicida, il quale si dà la morte con le proprie mani credendo di
ravvisare nella fine dell’esistenza l’acquisto della felicità piuttosto che il termine
delle sue sciagure. Se – continua il filosofo napoletano – la prima
legge di natura esige che ognuno preservi la propria vita, qualsiasi patto sociale
che intimi di confessare è da considerarsi nullo, in quanto costringe a
violare un principio antecedente e superiore al diritto positivo( 86 ).
Le argomentazioni di Filangieri conducono ad enucleare concettualmente
un vero e proprio diritto-dovere al silenzio( 87 ), cui l’imputato non
può contravvenire senza infrangere la legge di natura che gli ingiunge di
tacere. Il magistrato che pretenda di punirlo per questo motivo lo istiga
a commettere due delitti «quando egli potrebbe non essere reo che di
un solo»( 88 ).
( 84 ) V. Grevi, «Nemo tenetur» cit., p. 12.
( 85 ) G. Filangieri, La scienza della legislazione cit., pp. 238-9.
( 86 ) G. Filangieri, La scienza della legislazione cit., p. 283.
( 87 ) G. Filangieri, La scienza della legislazione cit., p. 290, nt.
( 88 ) G. Filangieri, La scienza della legislazione cit., p. 285. Echi di una simile impostazione
si trovano anche nell’opera di Francesco Maria Pagano, che, pur non affrontando
direttamente il problema del ius tacendi, sviluppa gli enunciati di Filangieri e, prima ancora,
di Beccaria, spogliando di ogni aura la confessione (vista come violazione del diritto naturale
dell’uomo a conservare se stesso e da considerare come mero indizio e non già quale dimostrazione
di responsabilità) e il giuramento che pone l’individuo di fronte ad un bivio drammatico:
salvare se stesso o non mentire alla presenza dell’eterno (F.M. Pagano, Principi del
codice penale e logica de’ probabili per servire di teoria alle prove nei giudizi criminali, Napoli
1819, p. 149, ma in generale cfr. pp. 146-52). Lo stesso autore rafforzerà ulteriormente le
proprie osservazioni definendo il giuramento e l’ammonimento a confessare il vero una «spirituale
tortura»: se quella fisica costringe a riconoscersi colpevole, «il timore dello spergiuro
fa violenza allo spirito» (F.M. Pagano, Considerazioni sul processo criminale, Milano 1801,
p. 110). La battaglia contro il giuramento non è originale né esclusiva prerogativa dell’illuminismo,
che anzi raccoglie l’esperienza maturata dalla criminalistica passata, come attesta
con onestà intellettuale il medesimo Pagano. Se non vi è una presa di posizione esplicita e
diretta sul silenzio, la dissertazione sul giuramento, sulla tortura, sul valore della confessione
creano le premesse per ravvisare in esso un diritto e non una colpa. Più articolato il pensiero

132
SAGGI E OPINIONI
Si tratta di soluzioni giudicate audaci e temerarie per quell’epoca, eppure
destinate, alla lunga, a prevalere. Non ora però, non subito. Lo conferma
la legislazione europea continentale settecentesca, e italiana in particolare,
che, già poco incline per sua natura ad innovare, mostra, nei rari
guizzi di ‘originalità’, di preferire e di recepire i cauti suggerimenti beccariani
alla carica ideale insita nei postulati della dottrina progressista e minoritaria.
La normativa d’ancien régime rivela l’esistenza d’uno stretto legame tra
deferimento del giuramento di verità, tortura e spazi ‘protetti’ riservati al
silenzio, in una prospettiva inversamente proporzionale: ove si insiste sui
primi due aspetti, inevitabile è l’assenza del terzo.
Se l’Ordonnance criminelle, nella versione definitiva, si ‘limitava’ nell’art.
VII a pretendere il giuramento di verità dell’imputato, anche se ciò
significava costringerlo a fare dichiarazioni contro se stesso( 89 ), nel dibattito
precedente si era profilata una certa avversione verso questa scelta, sul
presupposto che il giuramento fosse un istituto contrario al diritto di natura:
nul n’est tenu de se condamner soi-méme par sa bouche, che equivale
a dire, in conformità ai principi romanistici, che esse inhumanum videtur,
per leges quae periuria puniunt, viam periuriis aperiri (C.6.40.2.2). Lamoignon,
tra gli altri, rimarcava che il giuramento imposto all’interrogato era
stato introdotto non solo in Francia, ma nell’Europa intera dalla consuetudine,
non dal diritto; era un’usanza, non un precetto normativo, come attestava
per l’appunto anche Giulio Claro, sostenendo che questo era sì
l’uso in Francia, ma anche lo stylus communis Italiae, sebbene riprovato
dalla prevalente opinio: «mihi certe haec practica nunquam placuit, quia
est manifesta occasio periurii»( 90 ).
Le tesi sposate da quanti adombravano almeno la possibilità di salvaguardarsi
da se stessi in virtù di un principio naturale, e di ricevere perciò
l’interrogatorio senza giuramento, erano definite «tres-grande, soutenue de
fortes raison [...] mais qu’aiant dépuis communiqué certe ouverture à Messieurs
les Commissaires du Roi, qui travaillent à la reformation de la justice,
di Brugnoli, il quale considera la difesa un diritto naturale ed in ragione di ciò «dev’essere
facoltativo a ciascuno di proporla qual ei la creda opportuna», quindi anche attraverso il silenzio.
Ma se concediamo al giudice la possibilità di punire colui che opta per il silenzio è
come se si attribuisse «il diritto di punire un inquisito perché cerca di difendersi» (G. Brugnoli,
Della certezza e prova morale cit., § 569, p. 460).
( 89 ) Ordonnance criminelle, (1670), rist. anast. Code Louis t. II, in Testi e documenti per
la storia del processo, a cura di N. Picardi eA.Giuliani, Milano 1996, art. VII, p. 153. Per
gli ultimi sviluppi nel processo francese si veda A. Astaing-G. Clemént, Les ‘‘muets volontaires’’
dans la procedure penale française de l’epoque moderne et contemporaine, inTijdschrift
voor Rechtsgeschiedenis (Revue d’Histoire du droit – The Legal History Review), 70 (2002),
pp. 291-316.
( 90 ) I. Clarus, Volumen cit., § Finalis, quaestio XLV, vers. Sed pone, ff. 130-1.

SAGGI E OPINIONI
133
elle leur avoit paru de dangéreuse conséquence [...] nonobstant les raisons
alleguées par Mr. Le P. Président, l’article VII a été inséré dans l’Ordonnance»(
91 ).
La legislazione settecentesca pare invece accogliere tutte le variegate
opinioni espresse da una dottrina ‘garantista a metà’. Immediata e diretta,
ad esempio, è l’influenza di Beccaria sulle normative europee del tempo.
«Singolare e interessante è la circostanza che l’idea della punizione dell’imputato
reticente non sia rimasta senza seguito sul piano politico legislativo»(
92 ): e se ciò vale nell’immediato per l’Istruzione di Caterina II di
Russia, che tradusse letteralmente la proposta del giovane aristocratico
lombardo( 93 ), lo stesso può dirsi, come si vedrà più diffusamente nelle pagine
seguenti, per il Codice universale dei delitti e delle pene austriaco.
Sembra quasi che là dove ‘‘siedono sovrani illuminati’’ il pensiero di Beccaria
riesca ad affermarsi in virtù di una sostanziale aderenza ai programmi
dell’assolutismo: il ripudio della tortura, da una parte, l’adozione di sanzioni
corporali per l’imputato silente dall’altra.
Era apparsa più cauta Maria Teresa, che nella sua Constituto criminalis
del 1768 aveva scelto la via dell’intimidazione (la norma usa letteralmente
l’espressione «acre minaccia»), non l’immediata applicazione della pena, finendo
però in quella sorta di vicolo cieco paventato da Rusca: la ratio della
disposizione risiedeva nell’ottimistica fiducia che la minaccia di adottare un
severo provvedimento (lasciato però nella assoluta vaghezza) partorisse
buoni risultati, configurandosi quale sorta di costrizione legittima. Fin
qui i propositi. Desolatamente inefficace risultava invece il rimedio di
fronte al perseverare del silenzio( 94 ): «quand’anche ciò nulla giovasse», alla
sovrana non restava che adottare una linea ‘interlocutoria’, ossia disporre la
consultazione sul da farsi con il tribunale superiore( 95 ). A parte la discutibilità
di una tecnica normativa che impedisce all’individuo di conoscere a
priori il suo destino, con buona pace della certezza del diritto, siamo di
( 91 ) Gli interventi più significativi sul tema sono riprodotti nella rist. anast. dell’Ordonnance
cit. supra, pp. 153-61.
( 92 ) V. Grevi, «Nemo tenetur» cit., p. 14.
( 93 ) Istruzione emanata da Caterina seconda, imperatrice e legislatrice di tutta la Russia...per
la redazione di un nuovo codice delle leggi ...tradotta nuovamente dal francese in lingua
toscana, Firenze 1769, cap. X, § 181.
( 94 ) Rusca enumera una serie di ragioni che possono spingere l’imputato a proseguire
nella linea di condotta intrapresa a dispetto delle intimidazioni. Oltre alla nutrita speranza di
non vedere tramutata la minaccia in realtà, l’accusato può decidere di persistere nel diniego
per disprezzo della morte, per desiderio di distinguersi, per volontà di mostrare una fermezza
superiore a quella dei suoi persecutori, per avversione verso la vita. Saranno «stravaganze,
ma la stravaganza è sempre possibile» e tanto basta ad escludere ogni condanna nei confronti
di chiunque si ostini a tacere (F. Rusca, Osservazioni cit., p. 30).
( 95 ) Constitutio criminalis Theresiana, Vienna 1769, art. XXXI, § 33, p. 34.

134
SAGGI E OPINIONI
fronte alla riprova di quanto fosse fondato lo scetticismo di Rusca verso la
concreta realizzabilità e, quindi l’utilità, di tale opzione.
L’impasse non è meno evidente se si guarda ai progetti di riforma in
atto in quegli stessi anni in Lombardia, sotto il dominio asburgico. Il
Nuovo piano della prattica civile e criminale e per lo Stato di Milano del
1768, compilato dai senatori Giuseppe Santucci e Gabriele Verri, e destinato,
nelle intenzioni dei redattori, a creare una struttura processuale semplice,
breve, chiara e finalmente libera da ogni tipo di abuso, escludeva la
tortura per gli imputati negativi, ma la manteneva «se i rei non vogliano
rispondere o se non rispondano congruamente»( 96 ), a dimostrazione che
conservatori e illuministi, separati da abissi concettuali, viaggiavano di concerto
almeno su di un punto: l’ostilità verso il silenzio. Gli uni e gli altri in
virtù delle differenti premesse ideologiche maturavano poi risposte diverse
(la tortura i primi, una pena i secondi), ma innegabilmente affine era lo spirito
che animava entrambi.
Le ragioni che determinavano alla tortura sono condensate, con pregevole
sintesi, nella consulta di Gabriele Verri del 19 aprile 1776, ossia nella
replica stilata dai senatori milanesi alla richiesta del governo di pronunciarsi
sull’abolizione della tortura, nella speranza che Milano si allineasse
con quanto già disposto il 2 gennaio per l’Austria. Nella tenace difesa della
necessità di mantenerla in vigore per fronteggiare una criminalità dilagante,
Verri affrontava anche la vexata quaestio della taciturnitas. Sottolineato che
la tortura mirava ad eruendam veritatem, il primo caso in cui la si considerava
esperibile era proprio quello del «reus qui iudici interroganti aut non
respondet, aut congruum negat responsum: iste, si terque quaterque interrogatus,
impulsus, territus obmutescit vel incongrue respondet, per hoc silentium
se prodit sontem. Cur enim tacet, si insons?». In questo interrogativo
riposa un intero mondo.
Perché tacere se si è innocenti? La cultura del sospetto abita qui. La
presunzione di colpevolezza non potrebbe trovare paladino più efficace:
si matura la convinzione che chi tace ha qualcosa da nascondere, qualcosa
che appartiene non a lui ma alla collettività, la quale deve conoscere i fatti
per poter scoprire i perturbatori della pace sociale. Il ‘contumaciale silenzio’,
come lo si definisce nel documento, lede la legitima interrogandi potestas
et publica res bono exemplo fraudatur. In nome di ciò, si consentiva
un turbinio di vessazioni: «excutitur pluries, vehementer urgetur metu infligendi
tormenti, si diutius se praebet contumacem. Isto plane casu torturae
subiicitur, ut tam iniuriosum iustitiae et legitimae potestati silentium,
( 96 ) Si vedano le correzioni alle Regole per la Pratica criminale del Nuovo Piano, §Per
regola generale, in ASMi, Miscellanea storica, cart. 56, p. 258, edito in G. Volpi Rosselli,
Tentativi di riforma del processo nella Lombardia teresiana. Il Nuovo Piano di Gabriele Verri,
Milano 1986, Appendice, p. 311, nt. 229).

SAGGI E OPINIONI
135
quo veritas premitur, frangatur»( 97 ). Insiste più volte su questo punto il
vecchio Verri nella sua risposta alla Corona, dimostrando che l’autodifesa
del reo mediante il silenzio era inteso nell’ancien régime come un indizio di
colpevolezza. E si può dire – caso forse più unico che raro nel confronto a
distanza sui temi processuali – che anche alcuni humaniores philosophi
erano nel caso di specie concordi con lui( 98 ).
Le cose non andavano meglio fuori dai confini lombardi. Si può, anzi,
affermare che le posizione più retrive, e al tempo stesso maggiormente rappresentative
della tradizione, si ritrovano nelle consolidazioni settecentesche,
dove l’inveterata prassi criminale si fa norma: le Costituzioni piemontesi,
nell’ultima edizione del 1770, quella, per intenderci, che tornerà ad
avere piena vigenza nell’interregno fra l’abolizione della codificazione napoleonica
e la formazione dei codici sabaudi, riassumono tutte le potenziali
chiusure di fronte al silenzio. La legislazione del Regno di Sardegna è sul
punto estremamente articolata: dopo aver esperito un perentorio quanto
vano invito a rispondere, dispone la tortura nei confronti del sospetto
reo di delitto punito con la morte o con la galera, ma non pienamente provato,
sempre che sussistano indizi di colpevolezza, seppur non indubitati(
99 ). Un ultimo tentativo di condurre a ragionevolezza l’imputato è
esperito prima di eseguire materialmente i tormenti: di nuovo minacce,
di nuovo si prospettano bui scenari in risposta al perdurare del silenzio. Ribadito
che la tortura si propone come fine non la confessione, ma «d’avere
le di lui risposte», si stabilisce che se essa non apporta alcuna novità, persistendo
l’atteggiamento silente, si avrà «il delitto per confessato», non senza
però aver primo informato i magistrati superiori dei passi compiuti( 100 ).
Discorso diverso nel caso di reato non sanzionato con la morte o la galera,
ma di cui esistano piene prove o indizi sufficienti per affermare la colpevolezza
dell’indagato: l’imputato è in questo caso ammonito a parlare
sotto pena di considerare il silenzio equivalente alla confessione( 101 ).
Si noti come il testo faccia ‘tesoro’ dell’ampia gamma di soluzioni dottrinali
fino a quel momento messe a punto, senza disperdere nulla di un
( 97 ) La Consulta del senatore Verri è riprodotta in Appendice aS.Di Noto, Documenti
del dibattito su tortura e pena capitale nella Lombardia austriaca, inStudi Parmensi, 19
(1977), pp. 267-406, doc. n. 6, p. 393.
( 98 ) Marchetti fornisce una possibile interpretazione della posizione sorprendentemente
riottosa di alcuni riformatori del XVIII secolo. A suo avviso, la scelta di punire il silenzio
consentiva agli abolizionisti di convincere l’opinione pubblica che la scomparsa della tortura
non avrebbe comportato una dilagante impunità dei criminali più incalliti (P. Marchetti,
Testis contra se cit., p. 207, ma in generale pp. 202-8).
( 99 ) Leggi e Costituzioni di Sua Maestà, t. II, Torino 1770, lib. IV, tit. XI, art. 20, pp.
72-3.
( 100 ) Leggi e Costituzioni di Sua Maestà, t. II, Torino 1770, lib. IV, tit. XI, art. 21, p. 73.
( 101 ) Leggi e Costituzioni di Sua Maestà, t. II, Torino 1770, lib. IV, tit. XI, art. 22, p. 74.

136
SAGGI E OPINIONI
tale ‘patrimonio di saggezza’: sembra una sorta di patchwork della carrellata
fin qui presentata, sino a recuperare persino la soluzione piú paventata,
ossia l’assimilazione del silenzio alla ficta confessio. Se Maria Teresa non
aveva osato andare al di là del mero avvertimento, rifiutando di dare esecuzione
ad intimidazioni che costringevano a scelte difficilmente sostenibili
sul piano logico-giuridico, le Costituzioni sabaude intraprendono una
strada senza ritorno: «si comminerà a rispondere, sotto pena d’aversi il delitto
per confessato; e dovrà aversi effettivamente per tale, quando replicata
in altro diverso giorno tal comminazione, sarà ostinato in non rispondere»(
102 ).
Pervengono a conclusioni meno radicali, ma di analoga impronta le
Costituzioni modenesi, che senza apportare alcun elemento di originalità
a quanto fin qui detto ricalcano vie già battute( 103 ).
A fronte di simili normative ve ne sono altre in cui il garantismo si
gioca su tre tavoli: finalità dell’interrogatorio (o concezione del ruolo dell’imputato),
giuramento, tortura. La sorte degli ultimi due istituti dipende
dalla modulazione assunta dal primo; l’ambito di operatività del silenzio è il
risultato di queste tre componenti.
È il caso della Riforma toscana del 1786. Al categorico divieto in essa
contenuto di deferire il giuramento all’imputato, e non solo per ciò che
concerne il fatto proprio, ma anche relativamente al fatto di complici del
delitto per cui si procede( 104 ), corrisponde, quasi in logica ed inevitabile
( 102 ) Leggi e Costituzioni di Sua Maestà, t. II, Torino 1770, lib. IV, tit. XI, art. 22, p. 74.
( 103 ) Dedicando al problema un solo articolo, il Codice estense si limita a ribadire
quanto si è esposto fino ad ora: il ricorso alla tortura al fine di estorcere informazioni, preceduta
dall’approvazione del Consiglio di Giustizia. Recita infatti la norma: «allorché l’inquisito
ricusasse di rispondere categoricamente agl’interrogatori previe le opportune ammonizioni,
si dovrà venire alla tortura per obbligarlo a rispondere, con avvertirlo di torturarlo
al solo fine d’avere le risposte, ben inteso però che a tale tortura debba precedere l’approvazione
del Nostro Consiglio di Giustizia, o de’ Feudatari rispettivamente» (Codice di leggi,
costituzioni per gli Stati di Sua Altezza Serenissima, t. II, Modena 1771, lib. IV, tit. IX, art.
VII, pp. 133-4). La norma sembra riprodurre quel conflitto di competenze e di giurisdizione
tra Supremo Consiglio di Giustizia e giudicature locali ben espresso da C. E. Tavilla, Riforme
e giustizia nel Settecento estense. Il Supremo Consiglio di Giustizia (1761-1796), Milano
2000, in partic. pp. 281-91; 405-22; 458-60 per ciò che concerne il profilo penale. Dello stesso
autore si veda, relativamente al codice estense, Il codice estense del 1771: il processo civile
tra istanze consolidatrici e tensioni riformatrici, introduzione a Codice estense 1771, Testi e
documenti per la storia del processo, a cura di N. Picardi eA.Giuliani, II sezione: Codici
di procedura civile degli Stati italiani preunitari, Milano 2001, in partic. pp. IX-XVI.
( 104 ) La Riforma toscana recepisce appieno, dunque, il pensiero di Beccaria, che nel §
XI del suo celeberrimo pamphlet esprimeva in modo chiaro l’assurdità d’imporre il giuramento
a chi aveva il massimo interesse ad essere falso «quasi che l’uomo potesse giurar
da dovero di contribuire alla propria distruzione; quasi che la religione non tacesse nella
maggior parte degli uomini quando parla l’interesse [..] Perché mettere l’uomo nella terribile
contradizione, o di mancare a Dio, o di concorrere alla propria rovina? talché la legge, che

SAGGI E OPINIONI
137
consequenzialità, l’abolizione della tortura, «non eccettuatane alcuna
specie, siccome non eccettuato verun caso, né veruno degli effetti per i
quali era stata nei processi criminali per l’addietro praticata»( 105 ).
E lo stesso può dirsi per la Norma interinale di Giuseppe II, risalente
al medesimo ‘glorioso’ anno per il penale (il 1786) ed ispirata dalla identica
matrice ideologica della Leopoldina, entrambe creature di un’unica filosofia
politica( 106 ). Anche tale ‘codice di procedura penale’( 107 ), destinato nelle
intenzioni a traghettare la Lombardia dal particolarismo, soggettivo e oggettivo,
all’entrata in vigore in via definitiva del Regolamento di procedura
penale che si andava nel frattempo predisponendo, e rivelatosi invece nei
fatti una regolamentazione di lunga durata, imponeva al giudice di astenersi
dall’esigere dall’inquisito il giuramento, «essendosi rilevato coll’esperienza,
che il giuramento anzi che influire alla verità èsoventi volte una
nuova occasione di delinquere collo spergiuro»( 108 ).
Al tempo stesso, l’art. XXI era interamente dedicato ai mezzi sostituiti
alla tortura, la quale era evidentemente considerata strumento incerto e pe-
obbliga a un tal giuramento, comanda o di essere cattivo cristiano o martire» (C. Beccaria,
Dei delitti e delle pene cit., § XVIII, p. 70). «E perciò il gran Pietro Leopoldo, nel dare il suo
codice alla Toscana, nell’art. 6 statuì il primo in Europa» l’abolizione dell’obbligo di giurare
(N. Nicolini, Della procedura penale nel Regno delle due Sicilie esposta [...] colle formole
corrispondenti dedicata alla Maestà del Re N.S., parte III, vol. II, Napoli 1831, § 984. pp.
373-4). Ancora: «il giuramento dell’imputato, che il codice leopoldino in Toscana ebbe la
gloria di ripudiare prima di ogni altro codice in Italia, non venne mai più riprodotto nella
Penisola né in altri stati di Europa» (F. Saluto, Commenti al codice di procedura penale
per il Regno d’Italia, vol. II, Roma-Torino-Firenze 1877, p. 546). L’autore ritiene che tale
disposizione ispirò l’art. 232 del codice di procedura penale del 1865 e che entrambi presentassero
la stessa base logica: quella di impedire che un individuo risultasse all’interno della
medesima causa accusato e testimone, poiché rivelazioni rese sul fatto altrui potevano contenere
accuse indirette verso se stessi. Se – osserva il Saluto – le dichiarazioni sono vincolate
dal giuramento, l’individuo è posto in quella atroce alternativa (mentire per salvarsi e quindi
spergiurare o divenire ‘omicida’ di se stesso) che le moderne legislazioni, cresciute all’ombra
degli insegnamenti di Beccaria, devono evitare. Realizza una particolare ricostruzione delle
fasi che portarono all’abbandono del giuramento nel processo penale E. Allorio, Il giuramento
della parte, Milano 1937.
( 105 ) Cfr. artt. VI e XXXIII delle Legge toscana del 30 novembre 1786, consultata nell’ed.
critica di D. Zuliani, La riforma penale di Pietro Leopoldo, inLa ‘‘Leopoldina’’. Criminalità
e giustizia criminale nelle riforme del ‘700 europeo, 2, Milano 1995, p. 47. Sul punto T.
Nani, Nuova legislazione criminale da osservarsi nella Toscana, Milano 1803, pp. 11-3 e 37.
( 106 ) In questo senso si esprime E. Dezza, Il codice di procedura penale del Regno italico
(1807). Storia di un decennio di elaborazione legislativa, Padova 1983, p. 6.
( 107 ) Provin ritiene che con l’entrata in vigore della Norma interinale si possa dire iniziata
l’età dei codici, segnando un punto di non ritorno nell’evoluzione del moderno ordinamento
processuale penale (G. Provin, Una riforma per la Lombardia dei lumi. Tradizione e
novità nella ‘‘Norma Interinale del processo criminale’’, Milano 1990, p. 58).
( 108 ) Norma Interinale del processo criminale per la Lombardia austriaca, Milano 1786,
art. XIV, § 162, p. 90.

138
SAGGI E OPINIONI
ricoloso per il conseguimento della verità. Ciò non significava rinunciare a
perseguire l’accertamento dei fatti: «Non potendo però una norma generale
servire a tutti i casi, viene commesso al R. tribunale d’Appello di prescrivere
all’uopo li mezzi opportuni per superare l’ostinazione de’ rei, onde
la giustizia non ne risenta pregiudizio da quella»( 109 ).
Le norme di Giuseppe II si collocano a metà tra quanto disposto da
Maria Teresa, prima di lui, e il superamento della visione cristallizzata
del processo penale. Ne sortisce un risultato in bilico tra rifiuto dell’antico
ed esitazione verso il nuovo che avanza. Da un lato il sovrano sembra invitare
il giudice a fare a meno dell’imputato come strumento di prova: la sua
parola, secondo l’Imperatore austriaco, può essere la conferma delle informative
acquisite, può rafforzare il quadro probatorio, ma non deve più essere
considerata indispensabile. L’invito è di ‘costruire’ solidi processi, non
di fabbricare castelli accusatori così fragili da essere spazzati via dal silenzio.
Si vuole, insomma, assicurare il corso della giustizia indipendentemente
dal comportamento che l’imputato riterrà di tenere.
Una vittoria? Non completamente. Si tratta quasi più di un’enunciazione
di intenti che di una vera informativa di principio dell’intero processo.
Perché, a dispetto delle ottime premesse, con lo stile enfatico che a volte contraddistingue
il frasario giuridico dei codici austriaci, si afferma altresì che
qualora l’interrogato ricusi di spiegare, e non appaghi il bisogno di conoscenza
della giustizia con congrue e sincere risposte, lo si deve ammonire affinché
parli. E se l’ostinazione permane, i giudici, in linea con la soluzione già
adottata dalla Constitutio Theresiana, sono invitati a fare relazione al tribunale
d’appello ed attendere istruzioni sulla condotta da assumere nei diversi
casi, a discapito di una celere spedizione della causa( 110 ). Manca l’espressa
previsione di sanzioni, è vero, e questo segna un progresso rispetto alle stesse
Istruzioni divulgate dall’Imperatore( 111 ), ma permane la preoccupazione per
( 109 ) Norma Interinale cit., art. XXI, § 238, p. 131.
( 110 ) Norma Interinale cit., art. XXI, § 239, pp. 131-2.
( 111 ) Le Istruzioni per i Tribunali, Giudici, e Podestà sìRegi che Feudali di tutte le Curie
della Lombardia austriaca di quanto dovranno osservare nella costruzione de’ Processi Criminali
(ASMi, Giustizia punitiva, p.a., cart. 6, fasc. 10), disciplina transitoria destinata a fornire
un metodo giudiziario negli anni 1784-1786, fino all’entrata in vigore della Norma Interinale,
lamentavano il massiccio impiego della tortura quale diretta conseguenza e riprovevole necessità
discendente dalla «poca esattezza e negligenza» con cui si formavano i processi criminali.
Si invitavano pertanto i giusdicenti della Lombardia austriaca ad assumere con la
massima cura e diligenza tutte le informazioni possibili per disporre dei mezzi legittimi onde
giungere alla scoperta e alla punizione dei colpevoli. Tuttavia, qualora l’indiziato negava di
rispondere al giudice, dopo tre diffide a desistere da tale comportamento, lo si riteneva colpevole
del delitto ascrittogli e non veniva più ascoltato. Il giudice aveva tuttavia la facoltà di
concedere all’imputato un termine massimo di 24 ore entro le quali gli era ancora consentito
chiedere un’audizione: se anche queste trascorrevano vanamente «dovrà essere considerato
quale reo contumace pienamente convinto, e come tale punito secondo la disposizione di

SAGGI E OPINIONI
139
la totale assenza di certezza circa la sorte dell’imputato. Il compromesso
regna sovrano: siamo ancora allo stadio d’un tentativo, confuso e timoroso,
di pensare ad un processo penale con forma e regole diverse rispetto al passato,
senza perdere però in efficacia repressiva.
Da ultimo, vale la pena di segnalare che la legislazione costituzionale
delle repubbliche giacobine italiane non affronta mai questo tema nello specifico.
Del dibattito illuministico e delle articolate istanze garantististiche fin
qui esaminate le Costituzioni del triennio ‘rivoluzionario’ recepiscono quasi
esclusivamente le regole attinenti alla tutela della libertà personale.
Una rapida scorsa alle leggi fondamentali di quella stagione attesta che
le norme dedicate al processo penale s’incentrano per lo più sulle condizioni
per procedere all’arresto, sulle modalità e i tempi del controllo giurisdizionale,
sulla competenza e sui limiti che devono presiedere alla misura
di privazione della libertà. In una imitazione quasi pedissequa, le norme genericamente
ricomprese sotto il titolo di Giustizia criminale sembrano preoccupate
soprattutto di fissare disposizioni chiare in tema di legittimità e
regolarità degli arresti, ricalcando formule che da una legislazione all’altra
assumono carattere tralatizio( 112 ), tentando di conciliare il valore rivoluzionario
per antonomasia (la libertà) con la limitazione dello stesso per ragioni
superiori. Tali guarentigie, che rivelano un chiaro ascendente nel costituzionalismo
britannico ed, in particolare, nel principio dell’Habeas
corpus( 113 ), troveranno poi una definitiva consacrazione nelle carte fondamentali
del XX secolo, che quasi sempre le ospitano nel catalogo dei diritti
inviolabili della persona( 114 ).
Con questo carico di posizioni, fluttuanti e divergenti, ci si presenta
legge». Si noti come la tanto vituperata assimilazione tra silenzio e tacita confessione venga
qui accolta, e da mero indizio di colpevolezza il silenzio si trasformi in prova piena, capace di
rendere convinto il taciturnus.
( 112 ) A conferma di tale specularità, per non dire di una vera e propria riproduzione
meccanica, cfr. Piano di Costituzione per la Repubblica Cispadana, Bologna 1797, artt. 242-
252; Costituzione della Repubblica Cisalpina dell’anno VI Repubblicano, tit. VIII, artt. 219-
229; Costituzione della Repubblica ligure, Genova 1797, cap. IX, artt. 235-248; Costituzione
della Repubblica romana, Genova 1798, tit. VIII, artt. CCXIX-CCXXVIII; Progetto di costituzione
della Repubblica napoletana, Napoli 1799, tit. VIII, artt. 221-230. Soltanto il Piano di
Costituzione presentato al Senato di Bologna dalla Giunta Costituzionale, Bologna 1796 indica
all’art. 172 che «la tortura, ed altre barbare forme per trarre di bocca a’ rei la confessione,
sono abolite». Le disposizioni qui richiamate sono state consultate nella raccolta Legislazione
processuale delle Repubbliche giacobine in Italia 1796-1799, inTesti e documenti per la storia
del processo, a cura di N. Picardi –A.Giuliani, V, Milano 2004.
( 113 ) Cfr. F. Benevolo, Il decreto del 9 ottobre 1789 dell’Assemblea Nazionale francese
e le moderne legislazioni di procedura penale, inRiv. pen., 23 (1886), pp. 528-41, dove l’autore
sostiene l’esigenza di modellare il processo penale sull’esempio inglese anziché su quello
francese.
( 114 ) Cfr. M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. Le libertà fondamentali,
Torino 1995.

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SAGGI E OPINIONI
all’appuntamento con la codificazione, cui si chiede il coraggio di compiere
una precisa scelta di campo. Il Settecento conteneva già inséun ventaglio
di possibili risposte: all’Ottocento il compito di decidere se solcare il mare
della tradizione, seguire la scia delle proposte più innovative o tracciare
nuove e più ardimentose rotte.
3. La ‘terza via’: la soluzione italiana del codice del 1807. – Nella legislazione
di fine secolo appare difficile scorgere, come invece è stato sostenuto,
«un affievolimento del potere coercitivo posto a presidio dell’obbligo
di collaborazione»( 115 ): se talune normative vietano il deferimento del giuramento,
mostrano però di non saper rinunciare ad interventi ‘esortativi’ o
punitivi nei confronti di chi sfugge il confronto diretto e si sottrae alle domande
dell’autorità giudiziaria.
La legge positiva, com’è forse inevitabile, si mostra più arretrata rispetto
alla dottrina. Mentre quest’ultima è pronta ad alcune ‘concessioni
garantistiche’ e a dissodare il terreno per l’enunciazione del principio del
nemo tenetur, nella prima si intuiscono cenni di titubanza: quanto più sembrano
aprirsi delle falle nel rigore del sistema inquisitorio, tanto più, paradossalmente,
si reagisce serrando le fila laddove è possibile. C’è il timore di
compiere salti nel vuoto, di abbandonare metodi che appaiono sì sempre
più discutibili e irrazionali ma efficaci.
Lo scoccare dell’era codicistica indica che qualcosa sta cambiando. Un
vento nuovo soffia all’aprirsi del XIX secolo e spira proprio dall’Italia.
Il primo codice moderno di redazione italiana entrato effettivamente
in vigore( 116 ), ossia il codice di procedura penale del 1807, segna una significativa
svolta. Frutto di una gestazione circa decennale, tra progetti giacobini
e opere di revisione, il Codice Romagnosi, come sarà celebrativamente
denominato per ricordare il determinante apporto del giurista parmense, è
un punto di partenza per comprendere gli sviluppi della futura codificazione
processual penalistica e non solo nazionale.
Opera di mediazione tra la tradizione inquisitoria, reinterpretata alla
luce dei principi dell’assolutismo illuminato, quelli espressi, per intenderci,
nella Norma Interinale, e gli afflati riformisti della legislazione rivoluzionaria,
il testo accoglie dalle disposizioni giuseppine il divieto di deferire,
sotto pena di nullità, il giuramento dell’imputato, così come qualunque
falsa supposizione, sedizione o minaccia volta ad ottenere una risposta diversa
da quella che l’interrogato è disposto a rendere spontaneamente( 117 ).
( 115 ) C. Conti, L’imputato cit., p. 12.
( 116 ) E. Dezza, Introduzione a Le fonti del codice di procedura penale del Regno italico,
Milano 1985, p. 7. Del medesimo autore si veda Il codice di procedura penale cit., passim.
( 117 ) Codice di procedura penale pel Regno d’Italia, Milano 1807, art. 204. La norma
richiama il principio espresso, come già sièvisto, dall’art. XIV, § 162 della Norma Interinale.

SAGGI E OPINIONI
141
Si presenta invece del tutto originale la regola dettata in tema di silenzio.
È possibile sostenere che di fronte a questo specifico tema il Codice
di procedura penale pel Regno d’Italia tracci una terza via rispetto ai tradizionali
‘modelli’ di legislazione continentale considerati tra loro alternativi(
118 ), quello francese e austriaco. E sarà, per la nostra esperienza giuridica,
una linea destinata a prevalere. Ciò denota come l’Italia abbia costituito
nell’ambito penale, sostanziale e processuale, una fucina creativa e
tutt’altro che appiattita nei confronti delle leggi provenienti da Oltr’Alpe(
119 ).
Se per quanto riguarda il diritto sostanziale nei codici Zanardelli e
Rocco si possono trovare tracce cromosomiche del progetto milanese del
1806( 120 ), pubblicato, per volontà del ministro Luosi, nella Collezione
dei Travagli sul Codice Penale pel Regno d’Italia con fini meramente propagandistici(
121 ), nell’ambito processuale, almeno limitatamente all’oggetto
della mia analisi, riveste un equivalente ruolo di testo di riferimento il codice
Romagnosi( 122 ).
( 118 ) Cfr. A. Cadoppi, Il ‘‘modello’’ rivale del code pénal. Le ‘‘forme piuttosto didattiche’’
del codice penale universale austriaco del 1803, inCodice penale universale austriaco
(1803), rist. anast., Padova 2001, pp. XCV-CXLI e Id., Il ‘‘modello italiano’’ di codice penale.
Dalle ‘‘origini lombarde’’ al codice Rocco e ad altri codici europei odierni, inAmicitiae pignus.
Studi in ricordo di Adriano Cavanna, t. I, Milano 2003, pp. 125-9. È un ‘dualismo’ che credo
possa estendersi anche agli altri settori di intervento codificatorio, civile e processuale.
( 119 ) La felice intuizione di Cavanna che scorse le origini della codificazione penale in
Italia nel progetto leopoldino del 1791-92 (A. Cavanna, La codificazione penale in Italia. Le
origini lombarde, Milano 1975) ha trovato nel tempo altre conferme. Lo stesso Cavanna ribadì
il debito di riconoscenza contratto con questo testo sia dal progetto Luosi del 1801-02
che da quello del 1806 (A. Cavanna, Codificazione del diritto italiano e imperialismo giuridico
francese nella Milano napoleonica. Giuseppe Luosi e il diritto penale, inIus Mediolani.
Studi di storia del diritto milanese offerti dagli allievi a Giulio Vismara, Milano 1996, pp.
659-760, ora anche in A. Cavanna –G.Vanzelli, Il primo progetto di codice penale per
la Lombardia napoleonica [1801-1802], Padova 2000, pp. 143-238, in particolare pp. 222-
3 e 226; A. Cavanna, Ragioni del diritto cit., pp. CCLXIII-CCLXIV). Di un modello italiano
di codice penale, individuato proprio nel progetto del 1806, parla Cadoppi, il quale
si spinge a sostenere che esso coincida oggi col modello europeo (A. Cadoppi, Il ‘‘modello
italiano’’ cit., pp. 121-74). Per una lettura particolare di questa capacità di imposizione non
solo dei codici ma della scienza criminalistica italiana fuori dai confini nazionali mi si consenta
un rinvio al mio ‘‘Nessun uomo è un’isola’’. L’omicidio nel codice penale di Malta tra
tradizione di diritto comune e suggestioni codicistiche, inLeggi criminali per l’isola di Malta
e sue dipendenze (1854), rist. anast., Padova 2003 [ed. fuori commercio], in partic. pp.
CCXXXIX-CCXLII.
( 120 ) Per la storia di questo progetto cfr. in particolare E. Dezza, Appunti sulla codificazione
penale nel primo Regno d’Italia: il progetto del 1809,inDiritto penale dell’Ottocento.
I codici preunitari e il codice Zanardelli, Padova 1999, pp. 127-40, ma in generale si veda l’intero
saggio, pp. 101-82.
( 121 ) E. Dezza, Appunti cit., p. 140.
( 122 ) Fra i numerosi attestati di stima espressi verso questo codice e già noti in parte
alla storiografia (si pensi all’elogio di Cambacérès, ricordato da Dezza, che lo celebrò dicen-

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SAGGI E OPINIONI
Siamo all’affermazione di autonomia da parte della ‘scuola penale italiana’(
123 ). Quando la Restaurazione prima e il codice unitario poi saranno
costretti a compiere opzioni legislative in tema di silenzio, stretti tra la
morsa dei due giganti, il francese e l’austriaco, decideranno consapevolmente
di non seguirli, preferendo ispirarsi all’esempio italiano del
1807( 124 ).
Da un lato, dunque, vi era il codice austriaco, che nell’edizione del
1803 mostrava di credere nell’efficacia di sanzioni corporali; dall’altro il
Code d’instruction criminelle e la sua indifferenza, forse più apparente
che reale, verso la questione( 125 ), a cui faceva da contrappeso un regime
particolarmente rigido relativo alla carcerazione preventiva: «si trattava
do: «Gli italiani la prima volta che hanno potuto fare un codice, lo hanno fatto perfetto»; cfr.
E. Dezza, Il codice di procedura penale cit., p. 311), merita forse di essere ricordato il tributo
rivoltogli da Frühwald, che nella ricostruzione della legislazione austriaca sul processo penale
riservava parole di elogio a questo «eccellente codice [...] che s’avea già acquistato il favore
della pubblica opinione, e lasciò non poco desiderio di sé quando venne abolito» (W.T.
Frühwald, Manuale sul processo penale generale austriaco, trad. it. di F. Zangiacomi, Venezia
1855, p. 9).
( 123 ) Potremmo fare nostre le parole di Enrico Ferri, pronunciate in Parlamento nella
seduta del 22 maggio 1912, il quale, esaltando la sapienza, più o meno teorica, e il ‘genio
giuridico’ italico, dichiarava: «In Italia l’ingegno e la dottrina corrono per i rigagnoli» [Commento
al codice di procedura penale, parte prima Lavori preparatori, vol. III Lavori parlamentari
(relazioni, discussioni), Discussioni, Tornata del 22 maggio 1912, Torino 1915, p. 348].
( 124 ) In questo senso si esprime anche E. Dezza, Il modello nascosto. Tradizione inquisitoria
e riferimenti napoleonici nel Regolamento organico e di procedura criminale del 5 novembre
1831, inRegolamenti penali di papa Gregorio XVI per lo Stato pontificio (1832), rist.
anast., Padova 2000, pp. XCIV-XCVI.
( 125 ) Il codice di istruzione criminale napoleonico si limita a stabilire nei giudizi di polizia
all’art. 93 l’obbligo posto a carico del giudice di procedere immediatamente all’interrogatorio
nell’ipotesi di mandato di comparsa, e al più tardi nelle 24 ore successive nel caso di
mandato di accompagnamento. Nessuna disposizione risulta dettata sul modo di procedere
all’interrogatorio. Per il giudizio vero e proprio interviene l’art. 190, che stabilisce il solo
principio dell’obbligo di interrogare il prevenuto. L’art. 293, in ordine ai giudizi criminali,
sancisce che l’accusato deve essere interrogato dal presidente della corte di assise entro le
24 ore dal suo arrivo nella casa di giustizia e per quanto concerne il dibattimento l’art.
310 effettua un generico riferimento a domande circa le generalità. Vi è una indubbia sproporzione
tra la disciplina di dettaglio in tema di interrogatorio riscontrata nella Ordonnance
criminelle, che vi dedicava un titolo intero, il XIV, composto da 23 articoli, e l’estrema laconicità
del codice napoleonico. Pierluigi Cipolla ipotizza che tale disinteresse scaturisca dell’assorbimento
della lezione dei philosophes in tema di tortura e di diritti della persona e dall’accettazione
del principio per cui le parti non possono essere fonti primarie di informazioni
utili per l’accertamento della verità: una sorta di nemo tenetur realizzato mediante una blanda,
quasi inesistente normativa (P. Cipolla, Dal Code Louis al Code Napoleon: un caso di
ricorso storico?, inI codici napoleonici, t.IICodice di istruzione criminale, 1808, in Testi e
documenti per la storia del processo a cura di N. Picardi –A.Giuliani, V, Milano
2002, p. LVIII).

SAGGI E OPINIONI
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forse dell’opzione inconscia verso uno strumento meno eclatante, ma più
sottile, di induzione alla confessione?»( 126 ).
In mezzo c’è il Codice del 1807. Il legislatore pre e post unitario
guardò ad esso come al testimone di una identità culturale e da lì decise
dovesse avviarsi un itinerario di sviluppo.
La novità di fondo del Codice del 1807 era rappresentata dall’art. 208:
l’imputato che rifiutava di rispondere o che per non rispondere si fingeva
muto veniva sì sollecitato a parlare, ma, contestualmente, lo si avvertiva che
si sarebbe proceduto oltre nell’istruzione malgrado il suo silenzio. Nel caso
poi che egli «persista nel suo proposito, il giudice fa menzione del silenzio e
dell’avvertimento, e procede agli atti ulteriori. Lo stesso avrà luogo nel restante
della procedura, e nel dibattimento, se l’accusato ricusi di rispondere»(
127 ).
Una norma così formulata determinava un taglio netto con il passato,
lasciando intravedere altri tipi di scenari: nessuna traccia dell’obbligo a rispondere,
nessuna sanzione minacciata o disposta di fronte al persistere del
silenzio, nessuna equiparazione fra l’imputato reticente e quello convinto.
Vi è unicamente l’avvertimento che con o senza l’apporto della parte il processo
segue comunque il suo corso( 128 ). La giustizia accetta di fare a meno
della parola dell’imputato; l’accusato accetta il rischio sotteso alla declinata
possibilità di discolparsi parlando, raccontando, spiegando.
In un sistema che abbandona la valutazione legale delle prove e degli
indizi e rimette tutto alla coscienziosa convinzione del giudice, nessun’altra
( 126 ) P. Cipolla, Dal Code Louis cit., p. LVIII.
( 127 ) Codice di procedura penale (1807) cit., sez. V, art. 208. L’articolo prendeva le distanze
dal progetto dell’ottobre 1802, redatto sotto la guida di Spannocchi: un progetto che
si inseriva (per l’argomento qui in discussione) nel solco della tradizione. Si minacciava infatti
l’imputato di considerare per provati gli indizi militanti nel processo: e, qualora neppure
questo fosse risultato giovevole, il giudice faceva relazione al tribunale d’appello per avere
«dal medesimo la norma con cui meglio obbligarlo a rispondere» (Progetto di Metodo di procedere
nelle cause penali [autunno 1802], in Le fonti cit., § 150, p. 41). Il testo dedicava poi
due paragrafi distinti all’imputato silenzioso e a quello che si fingeva pazzo o muto: costui
veniva sottoposto ad un accertamento medico per verificarne l’effettiva condizione. Riscontrata
un’ipotesi di simulazione, il giudice era chiamato a regolarsi secondo quanto dettato in
tema di silenzio (ibidem, § 151). Le due situazioni vennero affiancate ed equiparate nella versione
definitiva. Tale impostazione sarà poi seguita dagli altri codici. È una linea risalente al
tit. XVIII dell’ Ordonnance criminelle che riservava all’imputato reticente lo stesso trattamento
del muet volontaire (V. Grevi, Nemo tenetur cit., p. 23, nt. 36).
( 128 ) Eppure, nel commentare tale norma, vi è chi non rinuncia a criteri interpretavi
ancorati al passato. Ripudiata la tortura, si rimane però nella scia di quanto sostenuto a
suo tempo da Beccaria: «sebbene sia detestabile l’antico uso [ossia quello dei tormenti],
non cessa però di essere necessaria una pena. Anche gli umani filosofi, l’istesso Beccaria sono
d’un tal parere». Dunque nell’intimazione della continuazione della procedura «senza più
curarsi di ciò che potrebbe dire in sua discolpa» si ravvisa una forma sanzionatoria, anzi
«la più spediente» (C. Alberici, Commentarj cit., p. 301).

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SAGGI E OPINIONI
conseguenza poteva attribuirsi al diniego di rispondere. Chi tace non si
confessa reo per questo, ma la sua ostinazione non può arrestare il corso
degli atti( 129 ).
Tale norma contiene in sé in forma embrionale l’enunciazione di principi
di tutela: la mancata menzione dell’obbligo a rispondere crea indirettamente
un varco per la futura esplicita previsione del diritto a non rispondere.
Comincia un’inversione di tendenza, un sovvertimento dei significati
di cui si era nel tempo caricato l’interrogatorio: siamo di fronte ad un’attenuazione
del reus tenetur se detegere che, se ancora non sfocia nel riconoscimento
pieno di un diritto al silenzio, impone comunque di guardare all’interrogatorio
come strumento di difesa e al silenzio come ad uno dei possibili
mezzi esperibili dall’imputato per presidiare i propri interessi( 130 ).
La breve parentesi dell’introduzione nei nostri territori del codice di
istruzione criminale francese significò solo sospensione temporanea della
vigenza di tale articolo, non cancellazione della sua validità di principio.
Non riuscì a scalfirlo neppure l’altro monolito normativo, il codice austriaco
del 1803, entrato in vigore, sia pure in modi e tempi differenziati,
nei territori lombardi e veneti all’indomani della Restaurazione e qui rimasto
vivo fin quasi alle soglie dell’unità. Esso prevedeva una sorta di accanimento
nei confronti del ‘muto volontario’, ricorrendo, come extrema
ratio, ai colpi di bastone( 131 ). Si assiste ad una sorta di escalation per ciò
( 129 ) Ammoniva tuttavia Giuriati, a commento dell’art. 215 del codice sardo del 1847,
che tale tipo di disciplina faceva sì che le prove e gli indizi a carico conservassero nella mente
dei giudici tutta la loro forza, poiché l’imputato non si prestava a combatterli, sebbene invitato
a farlo. L’istruttore doveva avvertire il renitente delle conseguenze della sua condotta,
ma non poteva uscire dai confini di una decorosa esortazione. Più severa la valutazione di
simulata pazzia, sordomutismo, idiotismo o altra forma invalidante: le finzioni messe in atto
nel corso del processo finivano per porre in sinistra luce la moralità del soggetto, contribuendo
a qualificarlo idoneo a delinquere (D. Giuriati, Commento teorico-pratico al Codice di
procedura criminale degli stati sardi con le leggi posteriori e le sentenze dei magistrati di cassazione,
Torino 1853, p. 201).
( 130 ) Esprime una posizione diversa Giarda, che insiste in particolare sul fatto che il
sistema processuale delineato dal codice del 1807 fosse comunque proteso a cercare la collaborazione
dell’imputato, ravvisando nell’ammonimento a rispondere non una clausola di
stile, ma una formula carica di velati avvertimenti. Ritengo corretto tener conto di circostanze
che denotano come certi legami fossero stati purtroppo mantenuti (sono parole dell’autore),
ma penso sia altresì giusto guardare all’esperienza storica contestualizzandola, non
già con il metro dell’oggi, ma del momento contingente in cui i fenomeni si manifestano.
E certamente, rispetto alla normativa e alla prassi immediatamente antecedente (anzi, si potrebbe
dire rispetto alla ‘attualità’ del momento), il codice lombardo rappresentava un tentativo
di superamento, grazie ad un impianto processuale con larghe ‘aperture libertarie’, come
l’autore stesso è disposto a riconoscere (A. Giarda, «Persistendo il reo» cit., p. 85).
( 131 ) Si tratta di un ‘rimedio’ di cui si trovano tracce frequenti lungo l’intero codice.
Volta per volta le bastonate vengono usate come strumento di esacerbazione, o pena da infliggere,
in via commutativa, nei confronti di chi, condannato al carcere, non era in grado di
scontarlo se non con grave e irreparabile pregiudizio economico per la famiglia, o ancora da

SAGGI E OPINIONI
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che riguarda i provvedimenti da adottarsi nei confronti del taciturnus: seil
principio che domina tanto il costituto( 132 ) sommario quanto l’ordinario(
133 )èquello dell’ammonizione circa le severe misure che verranno
adottate, sono queste ultime, poi, a diversificarsi nei due casi.
Nella prima ipotesi «gli si dichiara seriamente che l’ostinato silenzio o
applicare verso il detenuto sorpreso a tentare la fuga, e in genere all’imputato che teneva un
contegno sprezzante ed insultante, o che ricorreva a piccoli escamotage per allungare i tempi
processuali, o che infine si fingeva pazzo. L’intero codice è disseminato da situazioni che giustificano
la bastonat