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Anno LXIV (Seconda Serie) - N. 1 Gennaio-Febbraio 2009
RIVISTA
DI
FONDATA NEL 1924 DA
G. CHIOVENDA, F. CARNELUTTI e P. CALAMANDREI
GIÀ DIRETTA DA
E. T. LIEBMAN e G. TARZIA
DIRETTORI
C. PUNZI e E.F. RICCI
COMITATO DI DIREZIONE
M. ACONE - G. BONGIORNO - B. CAVALLONE - F. CIPRIANI
V. COLESANTI - L.P. COMOGLIO - C. CONSOLO
G. COSTANTINO - C. FERRI - R.E. KOSTORIS
S. LA CHINA - G. MONTELEONE - L. MONTESANO
R. ORIANI - N. PICARDI - A. SALETTI
B. SASSANI - N. TROCKER - R. VACCARELLA
ISSN 0035-6182
TARIFFA R.O.C.: POSTE ITALIANE S.P.A. - SPEDIZIONE IN ABBONAMENTO POSTALE - D.L. 353/2003 (CONV. IN L. 27/02/2004 N. 46)
ART. 1, COMMA 1, DCB MILANO - PUB. BIMESTRALE

RIVISTA
DI
FONDATA NEL 1924 DA
G. CHIOVENDA, F. CARNELUTTI e P. CALAMANDREI
GIÀ DIRETTA DA
E. T. LIEBMAN e G. TARZIA
DIRETTORI
C. PUNZI e E.F. RICCI
COMITATO DI DIREZIONE
M. ACONE - G. BONGIORNO - B. CAVALLONE - F. CIPRIANI
V. COLESANTI - L.P. COMOGLIO - C. CONSOLO
G. COSTANTINO - C. FERRI - R.E. KOSTORIS
S. LA CHINA - G. MONTELEONE - L. MONTESANO
R. ORIANI - N. PICARDI - A. SALETTI
B. SASSANI - N. TROCKER - R. VACCARELLA
Volume LXIV (II Serie) - Anno 2009
ISSN 0035-6182

INDICE DEL FASCICOLO
Anno LXIV (Seconda Serie) – N. 1 – Gennaio-Febbraio 2009
————
ARTICOLI
Girolamo Monteleone, Intorno al concetto di verità «materiale»
o «oggettiva» nel processo civile ....................................... Pag. 1
Francesco P. Luiso, Invalidità della sentenza e mezzi di gravame
.................................................................................... » 15
Giulio Ubertis, Corte europea dei diritti dell’uomo e «processo
equo»: riflessi sul processo penale italiano ...................... » 33
Remo Caponi, Variabilità dell’oggetto del processo (nell’azione
collettiva risarcitoria) ......................................................... » 47
Lotario Dittrich, I termini nell’arbitrato rituale ........................ » 53
Antonio Lamorgese, Nullità dell’atto amministrativo e giudice
ordinario ............................................................................. » 67
STORIA DEL PROCESSO
E DELLA DOTTRINA PROCESSUALE
Vittorio Colesanti, Gian Antonio Micheli «processualista» ...... Pag. 95
Ugo Petronio, Laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam
deus tra teologia e diritto ................................................... » 103
DIBATTITI
Renzo Orlandi, Questioni attuali in tema di processo penale e
informatica .......................................................................... Pag. 129
Clarice Delle Donne, Ancora sugli effetti della pronuncia sulla
giurisdizione a carico del processo: la Cassazione si misura
con i profili applicativi .................................................. » 139
ATTUALITÀ LEGISLATIVA
Stefano Alberto Villata, Il regolamento C.E. n. 1393/2007 sulle
notificazioni di atti giudiziali nell’ambito degli Stati
membri ............................................................................. Pag. 153

IV
indice del fascicolo
RECENSIONI E SEGNALAZIONI
Opere segnalate: Antonio Briguglio (G. Finocchiaro); Michele
Caianiello (M. Daniele); Franco Cipriani (a cura di) (E.
F. Ricci); Claudio Consolo (G. Verde); Claudio Consolo,
Marco Bona, Paolo Buzzelli (E. F. Ricci); Ilaria Lombardini
(F. Ferrari); Roberto Marengo (E. Ruggeri); Sergio Menchini
(a cura di) (E. Marinucci); Nicola Picardi (A. Tedoldi);
Gian Franco Ricci (C. Punzi); Alberto Villa (A. Briguglio);
Ignazio Zingales (A. Trinchi) ................................... Pag. 167
NOTE ALLE SENTENZE
Bruno Cavallone, Inutilizzabilità, ai fini della decisione, del documento
prodotto da una parte, quando essa non abbia
tempestivamente indicato lo scopo della produzione ........ Pag. 188
Bruno Sassani, Ferruccio Auletta, Ansia da incostituzionalità e
processo societario: ancora una discutibile applicazione di
giustizia costituzionale ........................................................ » 203
Daniela D’Adamo, L’incostituzionalità della prevalenza del rito
societario sugli altri riti con riguardo alle cause connesse » 211
Elena Marinucci, L’impugnazione per nullità del lodo esorbitante
dalla convenzione di arbitrato .................................. » 223
Emanuele Odorisio, Dichiarazione di improcedibilità dell’impugnazione
principale ed impugnazione incidentale tardiva .. » 238
Francesca Ferrari, La reclamabilità del diniego di istruzione
preventiva ............................................................................ » 249
Paola Licci, Istruzione preventiva e reclamo: una soluzione che
ancora non convince .......................................................... » 259
SENTENZE
Prova civile, prova documentale, documento prodotto senza indicazione
dello scopo della produzione con riferimento alle
pretese della parte, potere-dovere del giudice di tener conto
del documento, insussistenza: Corte di Cassazione, sez. un.
civ., 1 febbraio 2008, n. 2435 ............................................ Pag. 187
Processo societario, connessione tra cause soggette a rito societario
e cause soggette ad altro rito, prevalenza del rito societario
sugli altri riti, illegittimità costituzionale, sussistenza:
Corte Costituzionale, 28 marzo 2008, n. 71 ................ » 200
Arbitrato, decisione degli arbitri sui limiti della clausola compromissoria,
decisione sul merito entro i limiti predetti, im

indice del fascicolo V
pugnazione del lodo per aver pronunciato fuori dai limiti
della convenzione di arbitrato, inammissibilità, sussistenza:
Corte di Cassazione, sez. I civ., 9 gennaio 2008, n. 178 .. Pag. 221
Arbitrato, decisione degli arbitri sui limiti della clausola compromissoria,
motivazione inidonea a far comprendere l’iter
logico seguito dagli arbitri o la ratio decidendi, impugnabilità
del lodo per difetto di motivazione o per violazione delle
norme relative all’impugnazione dei contratti, ammissibilità,
sussistenza: Corte di Cassazione, sez. I civ., 9 gennaio
2008, n. 178 ................................................................ » 221
Impugnazioni civili, impugnazioni incidentali, improcedibilità
dell’impugnazione principale, impugnazione incidentale
tardiva, inefficacia, sussistenza: Corte di Cassazione, sez.
un. civ., 14 aprile 2008, n. 9741 ........................................ » 233
Istruzione preventiva, istanza avente ad oggetto l’assunzione di
testimoni ovvero l’accertamento tecnico e l’ispezione giudiziale,
provvedimento di rigetto, reclamo, inammissibilità,
illegittimità costituzionale, sussistenza: Corte Costituzionale,
16 maggio 2008, n. 144 ................................................ » 247
PANORAMI
Niccolò Nisivoccia, Osservatorio sulla Corte costituzionale
(Processo civile: 1º novembre-31 dicembre 2008) ............ Pag. 269
Gina Gioia, Osservatorio sulle Sezioni Unite civili (Processo civile:
1º ottobre-30 novembre 2008) ................................... » 273

INTORNO AL CONCETTO DI VERITÀ
«MATERIALE» O «OGGETTIVA»
NEL PROCESSO CIVILE
Sommario: 1. L’ordinanza della procedura civile della Repubblica democratica
tedesca (1975). – 2. Il commento di H. Kellner. – 3. I fondamenti
dell’ordinanza e del commento. – 4. Fisionomia del processo civile tracciata
nell’ordinanza e sua analogia con quella propugnata da una parte
della nostra dottrina. – 5. L’ideologia pubblicistica del processo all’epoca
dell’emanazione dell’attuale codice di procedura civile. – 6. Raffronto
tra tale ideologia e quella sottesa all’ordinanza processuale della Repubblica
democratica tedesca: i punti di contatto. – 7. Netto contrasto
con l’attuale ordinamento costituzionale italiano del processo civile a
sfondo pubblicistico-inquisitorio. – 8. Reale ruolo processuale del concetto
di verità «materiale» o «oggettiva». Sua inconsistenza logica e giuridica.
– 9. Conclusione.
1. – Non saremo mai abbastanza grati a Nicola Picardi per avere curato
con grande passione e perseveranza quella magnifica collana su «Testi e documenti
per la storia del processo», che ci ha permesso di conoscere in modo
agevole e completo l’evoluzione storica delle più importanti leggi processuali
sia italiane che dell’Europa continentale.
Il X volume della I sezione, riguardante «i grandi modelli europei», contiene
l’Ordinanza della procedura civile emanata nel 1975 nella ex Repubblica
democratica tedesca, oggi non più in vigore perché travolta in uno a detta
Repubblica dai noti eventi storici del 1989 (1). Il testo normativo ed il saggio
introduttivo di H. Kellner, già Professore di Diritto processuale civile nell’Università
di Berlino Est, conservano però a mio parere notevole interesse come
testimonianza di un modo di concepire il processo e la giurisdizione civili
ancora ben presenti anche nella letteratura e nel pensiero giuridico del mondo
c.d. (in passato) occidentale.
N. Picardi in una sua breve prefazione ci informa dei dubbi insorti sulla
(1) V. Ordinanza della procedura civile della Repubblica democratica tedesca –
1975, in Testi e Documenti per la storia del processo, a cura di N. Picardi e A. Giuliani,
Milano 2004.

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rivista di diritto processuale
pubblicazione dell’Ordinanza, dato che essa risultava ormai cancellata in uno
al regime politico, che l’aveva generata. Prevalse l’idea di pubblicare il tutto
come documenti spettrali (2) di un mondo scomparso. È stata una saggia decisione
perché, come vedremo, quei documenti sono spettrali se riferiti ad un
determinato ordinamento giuridico e politico non più esistente, ma lo sono
molto meno se riferiti ad un atteggiamento mentale e culturale tutt’ora alquanto
diffuso.
2. – Conviene, anzitutto, osservare come l’A. del commento introduttivo
parta dalla convinzione, talvolta implicita tal’altra esplicita, di essere approdato
a concetti definitivi ed inoppugnabili scrivendo quasi sub specie aeternitatis.
Ma il quadro politico-sociale, da lui descritto e posto a fondamento
delle sue vedute in tema di giurisdizione e processo civile, non corrispondeva
evidentemente alla realtà effettiva del suo paese, perché altrimenti non si sarebbe
mai verificato il crollo del sistema politico, che l’Ordinanza del 1975
fedelmente rispecchiava, e soprattutto quel crollo, dovuto essenzialmente a
difetti intrinseci, non sarebbe stato seguito dalle imponenti e prolungate manifestazioni
di giubilo popolare note in tutto il mondo.
Dunque è bene avvertire, nel valutare tale introduzione, che non ci troviamo
al cospetto di uno studioso che applichi un metodo oggettivo di ricerca,
ma di un giurista postosi consapevolmente al servizio di una ideologia
politica, alle cui esigenze egli piegava i concetti di processo e di giurisdizione,
e non viceversa. Trattavasi in sostanza di un politico del diritto, figura
ben nota che conta ancora oggi anche in Italia numerosi rappresentanti.
Questa osservazione preliminare è molto importante, perché consente
subito di percepire il valore effettivo delle supponenti critiche rivolte a principi
processuali degni del massimo rispetto e radicati nella nostra coscienza
come espressione di giustizia (senza aggettivi), quali ad esempio quelli del
contraddittorio e dell’imparzialità del giudice, che vengono svalutati come
borghesi e capitalistici per essere sostituiti da altri di segno opposto.
3. – Secondo il Kellner, dunque, l’unico ed essenziale cardine, intorno al
quale il processo civile deve essere costruito, è quello dell’accertamento della
verità oggettiva o materiale (3); da esso discendono in via strettamente consequenziale
(a mò di corollario) tutti gli altri suoi peculiari caratteri.
Anzitutto il principio della c.d. collaborazione tra giudice e parti in funzione
del suddetto accertamento e quindi la connessa concezione del diritto di
difesa a sfondo «collaborazionista», nel senso che compito dell’avvocato non
(2) Cfr. N. Picardi, Prefazione, nel Volume sopra citato, p. X.
(3) Cfr. H. Kellner, Introduzione, in Ordinanza della procedura civile della Repubblica
democratica tedesca, cit., pp. XXVI, XXVIII, XXXVII, XXXVIII e passim.

intorno al concetto di verità «materiale» ... 3
è quello di tutelare gli interessi della parte, che in lui ha riposto la propria
fiducia, bensì quello di aiutare il giudice a raggiungere il suo primario obbiettivo
(4).
Ovviamente in questo quadro processuale il magistrato è assoluto e solitario
protagonista, nel senso che egli, essendo attivamente impegnato nello
svolgimento del suo compito, deve avere il pieno dominio del procedimento
senza subire condizionamenti o controlli di sorta dai contendenti (5), ridotti
sostanzialmente al ruolo di semplici comparse.
Le parti, avendo il dovere di collaborare anche a costo, se del caso, della
propria sconfitta, hanno anche quello di dire la verità oggettiva (6). A rafforzare
tale obbligo è previsto che in vari casi il P.M. possa agire o intervenire in
giudizio ed impugnare autonomamente ogni sentenza (7). Questa, inoltre,
non passa mai definitivamente in giudicato potendo essere sempre riformata
e/o annullata se si scopra in futuro una verità diversa da quella, che era stata
accertata in precedenza (8).
In coerenza al suo scopo il processo deve necessariamente essere orale,
immediato e concentrato, perché lo scritto permette alle parti ed al giudice di
riflettere e quindi di alterare il vero (9). Lo studioso tiene particolarmente ai
suddetti requisiti, al punto da ritenerli come un contrassegno ineliminabile
della giurisdizione civile.
L’insieme dei cennati caratteri non intaccherebbe il principio dispositivo,
perché generalmente spetta anche al titolare del diritto agire in giudizio
(10), pur se l’atto iniziale di impulso in pratica si esaurisce in se stesso
dato che gli amplissimi poteri attribuiti al giudice a processo iniziato sottraggono
alle parti la concreta possibilità di influire sul suo svolgimento.
Per converso, il fine sommo dell’accertamento della verità oggettiva genera
di necessità la caduta di quei vecchi e falsi principi processuali di origine
borghese-capitalistica con esso incompatibili. Primo fra tutti quello dell’imparzialità
del giudice, che rappresenta una mistificazione inconsistente: essendo
il diritto per definizione espressione di parte (nel senso di una determinata
classe sociale), anche il giudice, applicando il diritto, è parziale e deve
(4) Cfr. H. Kellner, Introduzione, cit., p. XXVII, XXXVII, XLII e passim.
(5) Op. cit., pp. XXXVII, XLII, XLIX e passim.
(6) Op. cit., pp. XLIV.
(7) Op. cit., pp. XLIV, XLV, LXXVIII, e passim.
(8) Op. cit., pp. XLVI, LXXXIV, LXXXV e passim. Non è dato comprendere, tuttavia,
come possa accadere che emerga in futuro una verità diversa se nel processo a tal
fine organizzato era già stata accertata quella materiale. Bisogna ammettere, quindi, che
anche il giudice munito di vasti poteri processuali può sbagliare e di conseguenza ciò
non garantisce a priori il mitico accertamento della c.d. verità materiale.
(9) Op. cit., pp. XXXVII, XLII, XLIX.
(10) Op. cit., p. XLIX ss.

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rivista di diritto processuale
attivarsi per raggiungere i fini indicati dal potere politico (11). Neppure il
principio del contraddittorio ha alcun pregio avendo invece le parti il dovere
di collaborare in vista dell’accertamento della verità (12); esso costituisce solo
la risultante di una parità formale, ma non effettiva, tra i contendenti. Anzi,
tale principio è oggetto di particolari e diffuse critiche basate su argomenti
anche presso di noi ben noti, perché da tempo ripetuti da alcuni studiosi italiani
la cui notorietà esime da apposite citazioni.
A questo punto è essenziale chiarire cosa debba esattamente intendersi
per verità «materiale» o «oggettiva», assunta a fulcro del processo civile.
Non si tratta, come a prima vista si sarebbe indotti a pensare, dei fatti realmente
accaduti da cui è sorta la controversia, poiché il loro accertamento processuale
si risolve sempre in termini di verosimiglianza e di valutazione soggettiva
(13). Si tratta, invece, di una entità concettuale astratta inerente all’idea
marxista-leninista della c.d. prassi. Vale a dire che è verità «oggettiva» o
«materiale» non quello che è realmente accaduto, ma tutto ciò che è coerente
con la prassi sociale delineata a priori, e quindi tutto quanto permette alla
ideologia politica, ritenuta più adeguata all’assetto dello Stato e della società,
di imporsi nei fatti. In caso di contrasto tra le due verità, non è quella reale
che prevale ma quella politica (14), perché èquest’ultima quella materiale o
oggettiva, non la prima che è soggettiva e per definizione dubbia. Tutto si
giuoca, quindi, sull’equivoco e sull’ambiguità del termine verità, che funziona
come specchietto per le allodole: attrae consensi per il suo significato co-
(11) Op. cit., p. XL.
(12) Cfr. supra nota 4.
(13) Cfr. Introduzione, cit., p. XLII e ss.: «Restano ancora alcune brevi osservazioni
sul problema dell’eventuale accertamento della verità oggettiva. Non si tratta, però delle
questioni concrete,concernenti l’apprezzamento delle prove nel processo civile, bensì dell’aspetto
filosofico, ossia del problema generale sull’effettiva esistenza di un criterio valido
per valutare la prova testimoniale. Su questo problema il marxismo-leninismo assume una
posizione chiarissima: l’esperienza è,alla fine, la caratteristica della verità. Per prassi, essa
sta ad indicare in senso marxistico-filosofico... l’intero processo sociale della realtà oggettiva.
Se una conoscenza sia vera o falsa, lo stabilisce in definitiva il risultato dell’attività
tendente alla sua realizzazione. Il risultato dell’attività costituisce la prova della conoscenza
soggettiva e la caratteristica della oggettività che sa essere veritiera. La prassi rappresenta il
corso materiale dell’azione,pilotata dalla volontà, nel quale si inseriscono, tra l’altro (con
riferimento al confronto con la realtà oggettiva) le previsioni sulla realtà da modificare, in
quanto il menzionato corso materiale viene, di norma, strutturato conformemente alle previsioni
stesse».
(14) È appena il caso di ricordare che ad eguale concezione si ispirava l’organo ufficiale
di stampa del Partito comunista sovietico, il cui titolo era pravda, che vuol dire,
appunto, verità. Ma era una verità tutta particolare, tanto che ovunque non era ritenuta attendibile,
salvo che nei circoli politici e/o culturali organici a quel partito.

intorno al concetto di verità «materiale» ... 5
mune o corrente, ma viene utilizzato in chiave processuale con la riserva
mentale di un’accezione ben diversa.
La conclusione del discorso è,pertanto, che non solo il diritto, il giudice,
il processo, la giurisdizione sono di parte, ma anche la verità materiale o oggettiva
deve esserlo, perché, se così non fosse, tutta la costruzione giuridicoideologica
cadrebbe nel nulla.
4. – Il descritto sistema processuale viene pretenziosamente ritenuto nell’introduzione
come quello veramente idoneo a far trionfare la giustizia ela
verità e come la più genuina ed autentica espressione di uno Stato profondamente
democratico. Sennonché sembra potersi fondatamente e senza particolari
sforzi dialettici obbiettare che un processo affidato ad un giudice onnipotente
ed inquisitore, che non deve essere (e non è) imparziale ed è obbligato a
servire fedelmente delle direttive politiche provenienti dall’esterno, non rappresenta
un progresso rispetto ad un processo regolato da diversi ed opposti
principi. Esso, infatti, non è altro che l’espressione di uno Stato autoritario e/
o di polizia in ambito giurisdizionale, vale a dire di un sistema politico assolutistico
ed illiberale ben noto in epoche storiche precedenti la nascita dello
Stato libero di diritto basato sul fondamentale canone della divisione dei pubblici
poteri. Dunque,si tratta all’evidenza di un regresso, non di un progresso.
Le esposte ed elementari obbiezioni non costituiscono una novità, essendo
da tempo note e di per se evidenti, per cui appare inutile indugiare
su di esse. Invece, la questione giuridico-processuale molto importante che
nasce a questo punto è, a mio parere, un’altra.
Nozioni come ricerca e accertamento della verità materiale, oralità-immediatezza-concentrazione,
poteri direttivi e probatori da attribuire copiosamente
al giudice, collaborazione tra parti, avvocati e giudice, non sono estranee
ad un ampio settore della nostra dottrina processuale, che da tempo li addita
come fattori indispensabili per un processo civile rapido ed efficace, tanto
da avere influenzato significativamente non solo la cultura accademica ma
anche la legislazione in vigore.
Che cosa significa tutto questo? Vuol forse dire che il processo civile
resta sempre eguale a se stesso anche se regolato in modo diametralmente opposto?
Oppure che in uno Stato libero di diritto esso possa o debba essere
dominato dagli stessi principi, che ben si attagliano ad uno Stato autoritario
di polizia, se non addirittura dichiaratamente dittatoriale, come se si trattasse
di un isola che non risenta del mare che la circonda?
5. – La risposta ai cruciali quesiti qui posti induce a riprendere in esame
le dottrine elaborate da due tra i nostri più reputati processualisti, i quali ebbero
anche la fortunata opportunità di collaborare attivamente alla stesura del
vigente codice di procedura civile, risalente al 1940. Queste dottrine vengono
per ora prese in considerazione quasi come una foto o un oggetto d’epoca,
cioè come un importante documento dello spirito e dell’ambiente culturale

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rivista di diritto processuale
ed intellettuale caratterizzanti il momento storico in cui venne alla luce il nostro
codice. Esula, allo stato, da questo esame qualunque valutazione di tipo
politico come anche la critica di tipo giuridico: si tratta, solo, di registrare le
tendenze di quel tempo e prenderne atto.
Già in una nota prolusione del 16 gennaio 1920 il principale e più attivo
artefice della riforma processuale del 1939/40 aveva tracciato in modo chiarissimo
la distinzione corrente, a suo parere,tra la concezione c.d. privatistica
e quella c.d. pubblicistica del processo civile (15). Secondo la prima le parti
dominerebbero il processo ed il giudice sarebbe relegato al ruolo passivo di
spettatore impotente del loro agire, limitandosi infine a decidere la causa come
un arbitro neutro che si disinteressa del contenuto della lite giudiziaria. In
base alla seconda il giudice sarebbe il portatore dell’interesse dello Stato ad
accertare il vero e ad applicare in concreto la norma di legge da esso emanata,
rispetto al quale interesse pubblico le parti sono soltanto l’inconsapevole tramite
che da l’impulso al giudizio. Quindi il giudice deve svolgere un ruolo
attivo, è il vero e più importante protagonista del dramma processuale, deve
essere munito di tutti i poteri idonei a regolare il procedimento e soprattutto
del potere di disporre di ogni prova che gli permetta di assolvere al suo più
essenziale compito: l’accertamento della verità materiale (16). In questa visione
l’Avvocato assume una nuova e superiore dignità, che giustifica socialmente
e giuridicamente la sua funzione, che altrimenti apparirebbe una intermediazione
nociva e parassitaria, e cioè non più quella di difendere l’interesse
del cliente in base ad un rapporto fiduciario, ma quella di essere «il migliore
cooperatore del giudice nel raggiungimento del vero giuridico» (17). È
inutile dire che lo Studioso manifestava chiaramente la sua preferenza per
la concezione pubblicistica.
I concetti sinteticamente esposti, alquanto diffusi in una parte della dottrina
processuale, trovarono un coerente sviluppo tecnico in uno scritto apparso
negli studi Redenti del 1951 (18), ma in realtà risalente al 1941 (19),
che in considerazione di ciò assume un significato pregnante perché coevo
(15) Cfr. P. Calamandrei, L’Avvocatura e la riforma del processo civile, Prolusione
letta nell’Università di Siena il 16 gennaio 1920, in Studi sul processo civile, I, Padova
1930, pp. 296-350.
(16) Cfr. P. Calamandrei, L’Avvocatura e la riforma del processo civile, cit., p. 299,
311 e ss., 316.
(17) Cfr. P. Calamandrei, op. cit., p. 317.
(18) Cfr. T. Carnacini, Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, in Studi in onore
di E. Redenti, II, Milano 1951, pp. 695-772. L’A. avverte in apertura dell’esistenza dello
scritto citato alla nota seguente.
(19) Cfr. T. Carnacini, Volontà finale e tecnica della parte nel processo civile, Bologna
1941.

intorno al concetto di verità «materiale» ... 7
all’emanazione del codice di procedura civile, cui anche l’A. fu chiamato a
cooperare (20), contribuendo così a far luce sull’atmosfera da cui esso scaturì.
La tesi esposta negli scritti qui ricordati è ben nota. Il processo civile è
un istituto governato dal diritto pubblico, cui le parti devono adeguarsi se vogliono
ottenere la tutela giurisdizionale dei loro diritti. Esso obbedisce ad un
interesse pure pubblico, distinto da quello privato costituente il sos strato del
diritto soggettivo, ed è regolato da una sua propria legge che deve vedere il
giudice come protagonista attivo in vista dell’accertamento della verità materiale
e della norma giuridica, che vi inerisce. Mentre il principio dispositivo
in senso stretto o proprio è limitato alla fase o all’aspetto della proposizione
della domanda giudiziale, riguarda la sfera sostanziale del diritto e precede
l’insaturazione del giudizio, la legge regolatrice del processo va oltre, ha
un oggetto diverso, con la conseguenza che conferire al giudice i più estesi
poteri per regolare il procedimento ed introdurre di ufficio tutte le prove idonee
all’accertamento della verità materiale non intacca il diritto soggettivo ed
il principio dispositivo. È solo questione di tecnica processuale cui le parti
devono adeguarsi, poiché come il processo serve alle parti queste servono
al primo. Da qui il paragone del giudice al pilota di un autoveicolo, o al comandante
della nave: l’individuo sale in macchina, o nella nave, perché vuole
raggiungere una meta, ma spetta unicamente al pilota condurre il mezzo nel
modo migliore secondo le sue proprie caratteristiche per arrivare alla destinazione
indicatagli (21).
Questa veduta è apparsa per certi versi eccessiva ed è stata sottoposta a
critiche fondate (22). Tuttavia non è questo il momento delle obbiezioni; interessano,
invece, i presupposti concettuali sui quali essa si fonda.
(20) Cfr. F. Cipriani, Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli
1992, pp. 38 ss., 363 ss., 377 e passim; G. Monteleone, Manuale di diritto processuale
civile, 4ª ed., I, Padova 2007, pp. 336-338 testo e note.
(21) Cfr. T. Carnacini, Volontà finale e tecnica della parte nel processo civile, cit.,
16, nota 1; Id., Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, cit., 713, nota 37; P. Calamandrei,
Istituzioni di diritto processuale civile, I, Padova 1941, pp. 230-240. Su di esso
cfr. F. Cipriani, La nave, il timoniere e il processo civile, inPiero Calamandrei e la procedura
civile, Napoli 2007, pp. 187-189; in precedenza Id., Il processo civile nello Stato
democratico, Napoli 2006, p. 11 ss.
(22) Cfr., tra i primi critici, M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema
dell’oralità, I, Milano 1962, p. 303 ss., il quale studioso non era precisamente un sostenitore
del principio dispositivo. Su questa opera, che sotto le spoglie dell’oralità sostiene in
sostanza l’idea di un processo civile pubblicistico ed inquisitorio in cui il giudice, in virtù
del c.d. libero convincimento, può escutere come testimoni le parti ed i terzi giuridicamente
interessati alla controversia, cfr. l’importante messa a punto del F. Mazzarella, A proposito
di «oralità» e di «testimonianza della parte», inRiv. trim. dir. proc. civ. 1962, pp. 968-
1004.

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rivista di diritto processuale
6. – Come accennato, si è qui scelto il pensiero di due autorevoli rappresentanti
della nostra dottrina processuale sia perché essi rappresentano in modo
esemplare una concezione del processo e della giurisdizione civili tutt’ora
ben presente e seguita, sia perché essa ebbe sicuramente ad influenzare la stesura
del codice, come fedelmente testimonia la sua relazione di accompagnamento.
Ora, se si mette a confronto tale concezione con il saggio introduttivo di
H. Kellner all’Ordinanza processuale dell’ormai defunta Repubblica democratica
tedesca, le analogie sono impressionanti. I capisaldi teorici sono identici:
l’accertamento della verità materiale, il giudice attivo dotato di ampi ed
insindacabili poteri, la funzione dell’avvocato, la collaborazione tra parti e
giudice, oralità-immediatezza-concentrazione, ec. Mi fermo qui per non far
torto all’intelligenza del lettore.
L’unica differenza sta in questo. Lo Studioso tedesco, al coperto di una
organizzazione statale basata su un’ideologia politica che si credeva eterna ed
infallibile, non esitò a condannare dispregiativamente il principio del contradittorio
e quello dell’imparzialità del giudice, liquidati come il retaggio di
concezioni borghesi e capitalistiche del diritto incompatibili con i veri fini
e la struttura del processo civile. I nostri, invece, pensavano, senza timore
di cadere nell’ambiguità ed in contradizione, di potere conciliare la concezione
c.d. pubblicistica con quegli stessi principi, da sempre ed ovunque sentiti
nella coscienza comune come la più salda e migliore garanzia della giustizia
e come l’essenza stessa della funzione giudiziaria.
Sennonché, esaminando la questione con mente fredda e scevra da preconcetti,
è ben chiaro che aveva ragione il Kellner, il quale, sentendosi libero
di esprimere il proprio pensiero senza ambiguità o compromessi, affermò e
dimostrò nel suo saggio che in un processo civile costruito in funzione del
del giudice in vista del c.d. accertamento della verità materiale non possono
trovare ingresso né il principio del contraddittorio né quello della sua imparzialità.
Invero, se primo dovere delle parti e dei difensori è quello di collaborare
in vista del suddetto accertamento, e se il giudice deve avere tutti i poteri,
compresi quelli probatori, per giungere ad esso, è del tutto inutile continuare
a parlare di contraddittorio, di diritto di difesa, di imparzialità, ecc. In
una visione del genere la presenza delle parti si giustifica non perché esse siano
artefici e protagoniste del processo, ma perché esse sono i destinatari passivi
dei provvedimenti giudiziali.
La conclusione, allora, è che il processo civile non è come una macchina
sempre uguale a se stessa, comunque essa sia costruita e regolata. La sua disciplina
giuridica non è solo una questione di pura tecnica legislativa, cui le
parti debbono inchinarsi se vogliono raggiungere la meta della tutela giudiziaria
dei propri diritti, ma influisce profondamente sulla loro natura ed il loro
modo di essere. La concezione pubblicistica del processo e della giurisdizione
civile, nei termini sopra riferiti e comunemente accolti, mettendo in campo
un preteso interesse superiore e pubblico prevalente su quello delle parti, le

intorno al concetto di verità «materiale» ... 9
espropria e snatura profondamente i loro diritti che, nella delicata fase della
contestazione, perdono la loro intrinseca caratteristica di autonomia ed individualità
per divenire oggetto (nella migliore delle ipotesi) di un paternalismo
poliziesco. Dunque, ai due diversi sistemi processuali corrispondono concezioni
profondamente diverse del diritto e della giurisdizione, a loro volta
espressione di assetti politico-costituzionali altrettanto diversi (23). Si tratta
di vedere quale di esse sia più confacente ad uno Stato libero di diritto, ed
a questo esame non può sottrarsi il nostro codice del 1940 figlio di un epoca
e di un regime politico imbevuti da statalismo autoritaristico.
7. – Molta acqua è passata sotto i ponti da quando è stato emanato il
codice di procedura civile.
La storia si è incaricata di dimostrare, anzitutto, come i regimi politici
dittatoriali ed autoritari, di qualunque colore e tendenza, siano miseramente
falliti alla prova inappellabile dei fatti. Essi si sono rivelati del tutto incapaci
di conseguire i fini di riscatto e di redenzione sociale, che tutti proclamavano
a parole, mentre di fatto sono stati artefici di tragedie disumane e di odiose
persecuzioni.
In Italia, anch’essa profondamente colpita da tragici eventi storici, è stata
emanata una nuova Costituzione repubblicana a carattere rigido ispirata a
principi di libertà e democrazia. Essa nell’art. 24 ha elevato a garanzia costituzionale
il «diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi», ed ha proclamato che «la difesa è diritto inviolabile in ogni
stato e grado del procedimento». Alla luce di tali norme non è più possibile
parlare di relatività del concetto di azione, né èlecito (concettualmente) considerare
le parti che agiscono in giudizio come «gli inconsapevoli strumenti»
di un pubblico interesse (24). L’azione è, invece, quello specifico potere co-
(23) Cfr., da ultimo, G. Monteleone, Manuale, I, cit., p. 270 s.
(24) Così F. Calamandrei, L’Avvocatura e la riforma del processo civile, cit., p. 314
e passim; Id., Relatività del concetto di azione, inRiv. dir. proc. 1939, I, p. 22 ss.; tutta
l’opera scientifica di questo Studioso è dominata da tale concetto. All’art. 24 Cost. ed alla
sua incidenza sul versante della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi sono state
dedicate alcune monografie: V. Vigoriti, Garanzie costituzionali del processo civile, Milano
1970; L.P. Comoglio, La garanzia costituzionale dell’azione ed il processo civile, Padova
1970, spec. pp. 97-157; Id., in Commentario alla Costituzione a cura di G. Branca,
Rapporti civili. Artt. 24-26, Bologna 1981, pp. 1-53; N. Trocker, Processo civile e Costituzione,
Milano 1974. Tutti questi lavori, però, o hanno un contenuto prevalentemente descrittivo,
o non centrano l’aspetto più importante della garanzia costituzionale perché condizionati
da vedute pregiudiziali, ossia preconcetti. Si pensi, ad esempio, alla pretesa di
adeguare l’art. 24 Cost. ai vari concetti astratti e aprioristici di azione ad esso preesistenti,
mentre, invece, deve essere quel concetto ad essere ricostruito ex novo proprio sulla base
del nuovo assetto costituzionale. Oppure alla pretesa antigiuridica, perché contraria ai prin-

10
rivista di diritto processuale
stituzionalmente garantito che serve a tutelare i diritti e gli interessi legittimi
di ogni cittadino, il quale agisce consapevolmente proprio a questo fine e non
come inconsapevole strumento per l’attuazione di un preteso, ma fantomatico,
interesse dello Stato diverso e ad esso diritto contrapposto.
Né èpiùlecito astrarre artificiosamente il diritto di azione dal processo
giurisdizionale, cui essa da l’avvio, per sostenere che il c.d. principio dispositivo
riguarda solo l’aspetto sostanziale ma non lo svolgersi del procedimento,
che sarebbe governato da una disciplina tecnica del tutto indifferente alla
natura giuridica dei diritti in esso dedotti. Siffatta veduta, oltre ad essere intrinsecamente
assurda da un punto di vista logico in quanto pretende di separare
ed isolare il processo dalla sua fonte genetica (il fiume dalla sua sorgente),
versa in netto contrasto con le richiamate norme costituzionali. Agire in
giudizio, infatti, altro non vuol dire che promuovere e svolgere tutto quel procedimento
attraverso il quale si attua la tutela giurisdizionale dei diritti dall’inizio
alla fine, non solo proporre la domanda giudiziale.
Ancora, nella attuale formulazione dell’art. 111 Cost. sono espressamente
sanciti il principio del contraddittorio (non della collaborazione tra
giudice e parti per la ricerca della verità materiale!), e quello di imparzialità
e terzietà del giudice. Questi principi sono a loro volta strettamente connessi
alle norme contenute negli artt. 101 e 104, secondo cui i giudici sono soggetti
soltanto alla legge e la magistratura costituisce un ordine autonomo ed indipendente
da ogni altro potere. È facile immaginare quale pericoloso squilibrio
nell’assetto costituzionale dello Stato deriverebbe dal fatto che un corpo
di funzionari, eretto ad ordine indipendente e incontrollabile da qualsiasi altro
potere, non sia ad un tempo vincolato dall’obbligo assoluto e cogente della
più rigorosa imparzialità nell’espletamento della funzione giudiziaria: questa
garanzia può darla in concreto soltanto la legge (intrinseca ed estrinseca) del
processo ed in sua mancanza si aprirebbe la strada a qualunque abuso, tanto
più pericoloso in quanto ammantato dall’apparente forma della legalità.
Principi analoghi, del resto, sono proclamati anche dalla Convenzione
europea sui diritti dell’uomo (art. 6) ratificata dall’Italia con L. 4-8-1955 n.
848, e non solo da essa.
Ne consegue che ogni concezione del processo civile, che si ponga direttamente
o indirettamente in contrasto con essi, deve reputarsi contraria al
sistema della nostra Costituzione e delle Convenzioni internazionali e quindi
non può che essere respinta con fermezza.
cipi di ermeneutica sempre seguiti e codificati, di interpretare l’intera Costituzione (139 articoli)
alla luce di un solo suo comma, vale a dire l’art. 3 cpv., quando è invece evidente
che deve essere al contrario, non potendo né logicamente né giuridicamente un solo comma
conformare di se l’intero impianto costituzionale. Si tratta, come al solito, di elaborazioni
concettuali tipiche da politica del diritto, come poco sopra osservato nel testo, che sovrappongono
al dato giuridico valutazioni e ideologismi ad esso estranei.

intorno al concetto di verità «materiale» ... 11
8. – Sarebbe, però, ingeneroso criticare con il facile senno di poi quei
nostri maestri predecessori che maturarono le loro convinzioni in epoca diversa
e in un tessuto normativo egualmente diverso da quello odierno. Non
si può rimproverare loro di non aver saputo prevedere il futuro, e quindi restano
immutati, pur nel dissenso, la devozione ed il rispetto loro comunque
dovuti. Ma come valutare chi ancora si ostina a sostenere concezioni pubblicistiche
del processo civile di stampo analogo a quelle sopra richiamate, come
se la storia e le leggi si fossero fermate alla prima metà dello scorso secolo?
Più in particolare, cosa vuol dire oggi in concreto affermare il principio
del c.d. accertamento della verità materiale o oggettiva con tutto quel che ne
consegue?
Intanto, il concetto di verità materiale è inséequivoco ed inconsistente,
perché presuppone una indimostrabile contrapposizione con un’altra verità di
impossibile definizione, essendo essa una sola e senza aggettivi. Inoltre, il
suo c.d. accertamento è un fine estraneo alla giurisdizione civile, che serve
invece ad accertare e tutelare diritti e non verità, più o meno materiali (v.
art. 2907 c.c.). Ne consegue che l’asserito principio ha in realtà la funzione
di costruire e legittimare un processo civile in cui: il giudice sia attivo, vale a
dire inquisitore e consapevole portatore di istanze esterne al giudizio (25); abbia
quindi il potere di dirigere il procedimento a sua discrezione ed anche
contro le parti; abbia quindi il potere di introdurre qualunque prova di ufficio
per accertare la c.d. verità materiale; le parti ed i difensori abbiano di contro il
dovere di collaborare alla ricerca della verità, se del caso anche contro il proprio
interesse.
Tutto ciò nonèaltro che la sostanziale negazione del diritto soggettivo
di azione e conduce alla evidente violazione dei principi costituzionali dell’imparzialità
del giudice e del contraddittorio: basta ritornare al saggio del
Kellner sull’Ordinanza processuale dell’estinta Repubblica democratica tedesca,
da cui questo scritto ha preso le mosse, per rendersene conto. Come ulteriore
prova, basta leggere le tesi esposte nell’opera di un giurista, di estrazione
politica e culturale molto simile a quella del Kellner (26), in cui si en-
(25) V. in questo senso per tutti, da ultimo, M. Taruffo, Poteri istruttori del giudice e
delle parti in Europa, inRiv. trim. dir. proc. civ. 2006, p. 452 ss.; S. Chiarloni, Il presente
come storia: dai codici di procedura civile sardi alle recentissime riforme e proposte di
riforma, inRiv. trim. dir. proc. civ. 2004, p. 470 s. e nota 63.
Per la confutazione delle tesi sostenute dai citati Autori cfr., da ultimo, G. Monteleone,
Limiti alla prova di ufficio nel processo civile (cenni di diritto comparato e sul diritto
comparato), inRiv. dir. proc. 2007, pp. 863-874; Id., L’attuale dibattito sugli «orientamenti
pubblicistici» del processo civile, inRass. forense 2005, pp. 1199-1223.
(26) Cfr. M.R. Damaska, I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica
del processo, trad. it. di A. Giussani e F. Rota, Bologna 1991, pp. 147 ss., 249 ss.

12
rivista di diritto processuale
fatizza il giudice attivo che cerca la verità materiale e mette la sua funzione al
servizio del potere politico.
Il diritto soggettivo di azione, che in uno Stato libero appartiene esclusivamente
all’individuo non perché gli venga graziosamente concesso da
qualcuno ma perché èun attributo essenziale della persona umana intesa come
soggetto titolare di diritti, non si esaurisce soltanto nella proposizione della
domanda giudiziale ma informa di se tutto il processo, che dell’azione è il
prodotto nel suo continuo svolgersi.
Il principio del contraddittorio ed il connesso diritto di difesa postulano
che legittimamente le parti perseguano con mezzi leciti e giuridicamente regolati
la difesa dei propri interessi, e non si può pretendere che esse collaborino
per la ricerca della c.d. verità materiale perché ciò sarebbe incompatibile
con la loro naturale posizione processuale. Quando gli interessati hanno voglia
di collaborare non vanno in causa, evitano l’urto tra le contrapposte pretese,
oppure si accordano durante il corso del giudizio.
L’accertamento della verità deve scaturire dal contraddittorio tra le parti,
sulle quali incombe l’onere di provare i fatti allegati nel proprio interesse,
non dall’attività di un giudice inquisitore che le interroga (27) ed introduce
di ufficio le prove. L’interrogatorio delle parti è compito di un organo inquirente,
non di un giudice, e per questa chiara e semplice ragione esso, malgrado
previsto ed in alcuni casi addirittura imposto dalla legge, non è mai attecchito
e non ha dato utili risultati. La deduzione e la ricerca delle prove è un
compito che rientra a pieno ed esclusivo titolo nella strategia difensiva dei
contendenti: attribuirlo al giudice significa solo dargli la stessa loro veste
ed abbassarlo al loro livello nella controversia giudiziaria. Nel processo il
contraddittorio si sviluppa tra le parti, non tra queste ed il giudice, per cui
non salva nulla la regola secondo cui venga loro eventualmente concesso, come
contrappeso al potere officioso, di chiedere l’ammissione di prove contrarie
a quelle introdotte di ufficio. Anzi, proprio questa eventuale facoltà costituisce
la più evidente dimostrazione della consumata adulterazione del processo
civile, divenuto ormai il triste e riprovevole scenario di una contesa
tra alcuno dei litiganti ed il giudice (28).
In sostanza, secondo le vedute qui criticate si pretende che le parti siano
imparziali, perché vincolate dal dovere di cooperare al preteso accertamento
della verità materiale, mentre il giudice allo stesso fine può e deve essere parziale
sostituendosi ad esse nell’introduzione delle prove in giudizio. Come si
(27) Come, invece, vorrebbe M. Cappelletti, op. cit., supra, nota 22.
(28) Sul valore del principio di imparzialità e terzietà del giudice cfr., da ultimo, A.
Alvarado Velloso, Imparzialità del giudice e giusto processo, inStato di diritto e garanzie
processuali, Quaderni della Rivista «Il giusto processo civile», Napoli 2008, pp. 149-164.
Il Quaderno racchiude gli atti delle II giornate internazionali di Diritto processuale civile
tenutesi in Bari nel giugno 2007.

intorno al concetto di verità «materiale» ... 13
vede, si tratta del manifesto capovolgimento dei principi basilari della giurisdizione
civile senza che ne consegua alcun beneficio, perché nessuno ha mai
dimostrato in modo oggettivo e scientifico che un tal sistema conduca realmente
a risultati migliori o più attendibili. Ci troviamo, pertanto, in presenza
solo di opzioni ideologiche astratte e per di più retaggio di concezioni politiche
ormai defunte in quanto storicamente superate a causa dei loro errori.
9. – Affinché il processo civile possa veramente assolvere alla sua funzione,
che è quella di tutelare i diritti dei cittadini, dai quali soltanto scaturisce
l’azione, e non di perseguire astratti interessi pubblici da essi diversi, la
prima essenziale regola è che in esso ognuno resti al suo posto. Il giudice,
terzo ed imparziale come afferma la Costituzione e prima ancora la nostra civiltà
giuridica, deve stare al di sopra delle parti per valutare oggettivamente
secondo il suo libero convincimento la materia del contendere.
Queste hanno il diritto di agire e di difendersi all’esclusivo fine di tutelare
le proprie posizioni giuridiche e dal loro contraddittorio, vale a dire dal
loro contrasto dialettico e solo da esso, devono scaturire il vero e la decisione
finale.
Ogni alterazione di questo delicato congegno allontana sia il c.d. accertamento
della verità materiale sia la giustizia, perché «risultato e modo di arrivarvi
sono, come sempre nella storia dell’azione, indissolubilmente uniti.
Se si stacca il risultato dal modo di arrivarvi, si rende impossibile il risultato,
lo si nega proprio con l’intenzione di salvaguardarlo» (29).
Girolamo Monteleone
Professore ordinario
nell’Università di Palermo
(29) Così, con perfetta sintesi, G. Capograssi, Intorno al processo (ricordando Giuseppe
Chiovenda), inOpere, IV, Milano 1959, p. 150. Il concetto viene ulteriormente sviluppato
e ribadito in quella stupenda e profondissima pagina in cui si spiega il rapporto tra
verità e processo ed in che cosa la prima consista, per cui cfr., Id., Giudizio processo scienza
verità, inOpere, cit., V, pp. 53-76.
Sarebbe, forse, il momento che gli studiosi del processo riconoscano in Capograssi
non solo un filosofo del diritto (nel vero senso della parola), ma anche uno dei nostri
più grandi processualisti, l’unico, tra l’altro, che abbia saputo cogliere nella sua essenza
l’apporto dato da G. Chiovenda alla scienza del diritto ed a quella del processo in ispecie.

INVALIDITÀ DELLA SENTENZA
E MEZZI DI GRAVAME
Sommario: 1. La invalidità della sentenza appellata. – 2. La nullità della sentenza
ed i mezzi di impugnazione. – 3. Il rilievo in appello della nullità
della sentenza impugnata. – 4. La trattazione e l’istruzione probatoria
della nullità. – 5. La sanatoria della nullità. – 6. La rinnovazione in appello
e la rimessione al primo giudice.
1. – Nel trattare dell’appello, la dottrina ha fondatamente privilegiato i
profili correlati alla sua funzione primigenia, che è quella di far fronte ad
una (asserita) ingiustizia della sentenza di primo grado (1). Minor attenzione
ha così ricevuto l’altra funzione dello stesso, che è quella di far fronte ad una
(asserita) invalidità della sentenza resa in prime cure. Del resto, nello stesso
codice di rito, dei diciannove articoli dedicati all’appello, solo due sono le
norme che si occupano della nullità della sentenza di primo grado: gli artt.
353 e 354. È bene precisare fin da ora che, contrariamente a quanto potrebbe
sembrare ad un’analisi superficiale, tutte le ipotesi previste da queste norme
integrano fattispecie di invalidità della sentenza, ancorché non per tutte vi sia
un vizio del processo. In particolare, mentre nei casi di cui all’art. 354, comma
1º, c.p.c., la sentenza è nulla perché ha pronunciato nel merito quando
non ve ne erano le condizioni, viceversa nei casi di cui all’art. 353 e 354,
comma 2º, c.p.c., la nullità della sentenza deriva da ciò, che il giudice di primo
grado non ha tenuto il comportamento prescritto, in quanto – pur avendo
il dovere di decidere nel merito – non ha a tale dovere adempiuto.
A questa prima, sommaria constatazione se ne aggiunge immediatamente
un’altra: le due norme sopra indicate si occupano esclusivamente del contenuto
della sentenza di appello, con la precipua finalità di stabilire quando la
nullità della sentenza appellata possa trovare rimedio in sede di gravame e
quando, invece, debba trovare rimedio attraverso la rimessione al giudice
di primo grado.
(1) Basti considerare, per fare solo un esempio, che, delle 627 pagine in cui consiste
la voce di Mortara (Appello civile, inDig. it., vol. III, 2, Torino 1890), solo 8 pagine sono
dedicate all’appello come strumento per far fronte alle invalidità verificatesi nel processo di
primo grado.

16
rivista di diritto processuale
È rimasto, pertanto, nell’ombra il profilo relativo alle peculiarità dell’appello
nella fase per così dire rescindente, logicamente antecedente a quanto
disciplinato dagli artt. 353 e 354 c.p.c. (2): e, cioè, allorché in sede di appello
si debba verificare l’invalidità, e non l’ingiustizia, della sentenza appellata. In
che modi la questione di rito può divenire oggetto di esame in appello? Come
tale questione deve essere trattata, istruita e decisa? In sostanza, quali adattamenti
richiede la disciplina del processo di appello – che è stata pensata dal
legislatore per far fronte all’ingiustizia della sentenza – quando invece ci si
deve occupare della invalidità della stessa (3)?
Anche l’attenzione della dottrina, come quella – l’abbiamo appena visto
– del legislatore, si colloca di solito a valle delle questioni sopra indicate, in
quanto essa si concentra prevalentemente sui rimedi nei confronti di una nullità
prodottasi in prime cure e come tale dichiarata in appello. L’analisi dei
contributi dottrinali mostra che sono stati privilegiati i problemi relativi alla
rinnovazione in appello degli atti invalidi, alla rimessione al primo giudice,
alla chiusura in rito del processo: tutti problemi, questi, che presuppongono
appunto che la sentenza di primo grado sia stata riconosciuta invalida.
Agli altri profili, quelli dunque pregiudiziali, dedicheremo in via principale
la nostra attenzione, senza peraltro trascurare anche alcuni accenni al
momento per così dire rescissorio, soprattutto con riferimento alla rinnovazione
in appello degli atti invalidi ed al rapporto fra rinnovazione in appello
e rimessione al giudice di primo grado.
2. – Per mettere a fuoco gli argomenti sopra indicati, occorre premettere
qualche breve cenno sul ruolo che svolgono l’appello, e più in generale i
mezzi di impugnazione, come strumento di tutela nei confronti degli illeciti
processuali.
La utilizzazione dei mezzi di impugnazione con riferimento agli errores
in procedendo trova il suo fondamento in una regola, che realizza una radicale
modifica di quelle che, secondo i principi, sarebbero le conseguenze della
invalidità della sentenza. Nella sua magistrale ricostruzione di un ipotetico
(4) ordinamento che non preveda alcun mezzo di impugnazione della sen-
(2) V., ad es., Consolo, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, Padova 2006, 22.
(3) Contra Chiarloni, Giudice monocratico e giudice collegiale nella riforma del
processo civile. (Ancora contro il formalismo delle garanzie), inGiur. it. 1993, IV, 484,
secondo il quale l’espressione «soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi
mezzi di impugnazione», contenuta nell’art. 161, comma 1º, c.p.c., significa che le norme
che disciplinano i mezzi di impugnazione si applicano nello stesso modo vuoi che attengano
all’ingiustizia vuoi che attengano all’invalidità della sentenza. Le ragioni del nostro
radicale dissenso sono esposte nel successivo paragrafo.
(4) Ma non poi del tutto ipotetico: v. Orestano, voce Appello, a) diritto romano, in
Enc. dir., vol. II, Milano 1958, 708-709.

invalidità della sentenza e mezzi di gravame 17
tenza (5), Calamandrei conclude che la ingiustizia della sentenza sarebbe, in
quel sistema, irrilevante, mentre la invalidità della stessa potrebbe essere fatta
valere ab externo (come accade per la nullità di un contratto), in qualunque
tempo e luogo, da parte di chiunque ne avesse interesse (6), con il solo limite
del prodursi degli effetti di stabilizzazione propri del diritto sostanziale (7),
come la prescrizione, l’usucapione e l’estinzione per non uso.
La regola in questione ha assunto nel tempo i più diversi nomi: voies de
nullité n’ont lieu contre les jugements, onere dell’impugnazione, conversione
delle nullità in motivi di impugnazione (8). Essa svolge la precisa funzione di
impedire quelle che sarebbero le conseguenze «naturali» del vizio della sentenza
– e, cioè, lo si è già detto, la possibilità di farne valere la inefficacia,
come conseguenza della sua invalidità, in qualunque tempo e luogo, da parte
di chiunque vi abbia interesse – e dare dunque una maggior stabilità al contenuto
di merito della sentenza stessa.
Non vi è dubbio, dunque, che i mezzi di impugnazione, e quindi l’appello,
essendo funzionali a due scopi diversi (contrastare innanzitutto l’ingiustizia,
ma anche l’invalidità della sentenza), hanno radici e quindi portata profondamente
diverse. Da un lato, allorché sono diretti a cercare una decisione
«giusta» (i.e., il cui contenuto sia conforme alla realtà sostanziale), essi costituiscono
strumenti del tutto artificiali, nel senso che l’ingiustizia della sentenza
è denunciabile se e nei limiti in cui il sistema lo preveda; sicché, ove
(5) Calamandrei, Vizi della sentenza e mezzi di gravame, inOpere giuridiche, vol.
VIII, Napoli 1979, 249 ss.
(6) La ricostruzione di Calamandrei, op. loc. cit., è a mio avviso non convincente
solo laddove ipotizza possibile, in un tale ipotetico stato di natura, oltre alla invalidità/inefficacia
della sentenza di cui al testo, anche la annullabilità della stessa, e cioè una situazione
nella quale la sentenza, nonostante la invalidità, sia pur tuttavia efficace, e la invalidità
debba essere fatta valere attraverso uno specifico mezzo in un termine prefissato. Infatti, se
in tesi manca ogni e qualsiasi disciplina dei mezzi di impugnazione, non è possibile immaginare
una situazione quale quella appena delineata, che esige appunto uno specifico intervento
del legislatore. Insomma, mentre l’actio nullitatis discende dai principi, la querela
nullitatis deve trovare necessario fondamento in un previsione normativa.
(7) Come appunto prevede l’art. 1422 c.c.
(8) Si noti che il principio della conversione delle nullità in motivi di impugnazione
non ha niente a che vedere con la disciplina della rimessione al primo giudice, in quanto gli
artt. 353 e 354 c.p.c. si occupano delle conseguenze del principio in parola, e non lo fondano.
In altri termini, la regola di cui parliamo onera la parte di far valere la nullità della
sentenza con l’appello, ma niente dice circa le conseguenze dell’accertamento dell’error in
procedendo. In questo senso Ricci, Il doppio grado di giurisdizione nel processo civile, in
Riv. dir. proc. 1978, 73. Contra Balena, La rimessione della causa al primo giudice, Napoli
1984, 2 e 35.
Sul diverso significato che aveva il principio, in base al quale «i motivi di nullità valgono
in appello come motivi di gravame», si v. Mortara, Appello civile, cit., 766.

18
rivista di diritto processuale
manchi il mezzo di impugnazione idoneo a contestare l’ingiustizia della sentenza,
questa rimane irrilevante. Dall’altro lato, allorché sono diretti a denunciare
la invalidità della sentenza, essi costituiscono gli strumenti per l’attuazione
del principio dell’onere dell’impugnazione di cui all’art. 161, comma
1º, c.p.c., sì da far divenire marginale la regola che, in loro mancanza, trova
fisiologica applicazione, e che è oggi espressa dall’art. 161, comma 2º, c.p.c.
Due punti fermi interlocutori si debbono pertanto acquisire. Il primo riguarda
i rapporti fra giudicato formale e giudicato sostanziale. Una deroga al
principio dell’onere dell’impugnazione non costituisce in alcun caso una deroga
al giudicato sostanziale. La «sacralità» del giudicato non è affatto messa
in discussione quando la invalidità della sentenza possa essere fatta valere anche
al di fuori dei mezzi di impugnazione, secondo i canoni di quell’actio
nullitatis che, come abbiamo visto, in mancanza di una deroga espressa sarebbe
utilizzabile nei confronti dell’invalidità della sentenza (9). La cosa giudicata
sostanziale entra in crisi quando sia possibile contestare l’efficacia della
sentenza in ragione della sua ingiustizia: cioè, in altri termini, quando sia
giuridicamente possibile affermare che il contenuto della decisione non corrisponde
alla realtà sostanziale. Viceversa, la possibilità di contestare, al di
fuori dei mezzi di impugnazione, l’efficacia della sentenza in ragione della
sua invalidità non ha niente a che vedere con il giudicato sostanziale.
Il giudicato sostanziale presuppone la validità della sentenza, poiché attiene
al contenuto della stessa; e dal canto suo il giudicato formale costituisce
ragione di sanatoria (rectius, di irrilevanza) della nullità della sentenza se ed
in quanto operi il principio dell’onere dell’impugnazione. La possibilità di
contestare la validità della sentenza anche dopo il suo passaggio in giudicato
formale si ha appunto quando non trova applicazione il principio dell’onere
dell’impugnazione (nel qual caso ci troviamo dinanzi ad una vera e propria
actio nullitatis (10)), oppure quando tale principio trova sì applicazione,
ma le regole per così dire ordinarie dei mezzi di impugnazione sono alterate
proprio in ragione della nullità della sentenza (nel qual caso ci troviamo dinanzi
ad una querela nullitatis come accade, lo vedremo fra poco, nella fattispecie
prevista dall’art. 327, comma 2º, c.p.c.).
Il secondo punto fermo interlocutorio è strettamente connesso al primo:
poiché l’onere dell’impugnazione restringe (nel senso che convoglia su precisi
binari di tempo, di luogo e di mezzi) una domanda di tutela che, in sua
mancanza, potrebbe essere fatta valere attraverso un’actio nullitatis, sarebbe
(9) Conf., mi pare, Caponi, Azione di nullità (profili di teoria generale), inRiv. dir.
civ. Supplemento 2008, il quale giustamente afferma che la conversione delle nullità in motivi
di impugnazione «assicura la stabilità del giudicato sostanziale, mettendolo al riparo
dai riflessi della invalidità [corsivo nostro] della sentenza che lo contiene».
(10) Contra Balena, La rimessione, cit., 293.

invalidità della sentenza e mezzi di gravame 19
profondamente errato ritenere che i vizi della sentenza in tanto abbiano rilevanza,
in quanto vi sia un mezzo di impugnazione idoneo a farli valere; sicché,
ove un tale mezzo manchi, l’invalidità della sentenza sia irrilevante. È
vero che il giudicato (formale) costituisce il principale strumento di sanatoria
dei vizi del processo, ma ciò se ed in quanto i mezzi di impugnazione siano
uno strumento idoneo a far valere tali vizi. Se, invece, non c’è un mezzo di
impugnazione idoneo a far valere il vizio, la conseguenza non è l’irrilevanza
del vizio in questione, sibbene la possibilità di farlo valere anche al di fuori
dei mezzi di impugnazione.
L’opposta opinione (11), come già da tempo è stato rilevato (12), realizza
una petizione di principio, o meglio un’inversione logica. È l’esistenza di
un idoneo mezzo di impugnazione a condizionare l’applicazione dell’art.
161, comma 1º, c.p.c., e non è, viceversa, l’art. 161, comma 1º c.p.c. a fornire
l’unico mezzo per far valere i vizi del processo.
Si deve, infatti, considerare che diritto di azione significa diritto alla tutela
giurisdizionale nei confronti di qualunque illecito, anche processuale.
Uno Stato di diritto non può sottrarre al controllo giurisdizionale i propri atti
autoritativi, qualunque natura essi abbiano (13). Pure la conformità al diritto
(ovviamente processuale) degli atti autoritativi giurisdizionali deve poter essere
verificata: naturalmente, sempre in sede giurisdizionale, attraverso un
processo avente funzione dichiarativa (artt. 617 c.p.c. e 26 l. fall.). Ove,
poi, l’asserito illecito processuale si sia prodotto nel processo di cognizione,
sono di regola i mezzi di impugnazione a fornire la necessaria tutela giurisdizionale
nei confronti di tale illecito: sempre, naturalmente, che essi siano in
grado di fornirla; perché, se così non accade, o vengono ad essere modificate
le regole proprie del mezzo di impugnazione, oppure viene meno l’onere dell’impugnazione.
(11) Su cui v. Martinetto, Delle nullità degli atti, inCommentario del codice di procedura
civile, diretto da Allorio, 1973, 1640-1641; Balena, La rimessione, cit., 299 nt. 168,
312-313 (ma v. però, in senso diverso, Id., L’impugnazione delle sentenze di Cassazione in
Riv. dir. civ. 2004, I, 119 ss.) e Consolo, La revocazione delle decisioni della Cassazione e
la formazione del giudicato, Padova 1989, 21 ss. Conso, Il regime dei vizi delle sentenze di
Cassazione, inGiur. it. 1955, IV, 129 ss., ritiene che solo de iure condendo sarebbe possibile
avere un rimedio nei confronti delle nullità delle sentenze di Cassazione (op. cit.,
134). Per la dottrina più risalente Betti, Diritto processuale civile, Roma 1936, 632-633.
(12) Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli 1965, 490, nt 1; Calamandrei,
Vizi della sentenza, cit., 249; Denti, Note sui provvedimenti non impugnabili nel
processo civile, inRiv. dir. proc. 1954, I, 25 ss.; Id., Nullità degli atti processuali civili, in
Noviss. dig. it., vol. XI, Torino 1965, 483-484; Mandrioli, L’assorbimento dell’azione civile
di nullità e l’art. 111 della Costituzione, Milano 1967, 89 ss.
(13) Per un cenno in tal senso v. Pizzorusso, Doppio grado di giurisdizione e principi
costituzionali, inRiv. dir. proc. 1978, 33-34.

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rivista di diritto processuale
Di ciò si ha riscontro, oltre che nell’art. 161, comma 2º, c.p.c., anche
nell’art. 327, comma 2º, c.p.c., che in sostanza trasforma i mezzi di impugnazione
ordinari in straordinari, consentendo al contumace c.d. involontario di
far valere la violazione del contraddittorio al di là del passaggio in giudicato
formale: come già accennato, qui siamo in presenza di una vera e propria
querela nullitatis. Ma si pensi anche al falsamente rappresentato, o all’incapace:
non vi è dubbio che pure a costoro deve essere riconosciuta la possibilità
di far valere il vizio del processo anche al di fuori delle impugnazioni
ordinarie, o quantomeno dei termini per proporre le stesse (14).
Ed è significativa, in questa ottica, l’esperienza giurisprudenziale relativa
all’art. 391 bis c.p.c., che la Corte di cassazione utilizza come strumento
per far valere i vizi propri del processo di cassazione, dando quindi all’errore
di fatto un significato ben diverso da quello che la stessa Corte gli attribuisce
quando si tratti di sentenza di merito (15).
Se ora concentriamo l’attenzione sul processo di appello, è facile constatare
che la struttura dell’appello è tale da renderlo strumento idoneo a verificare
la sussistenza di nullità nel processo di primo grado. Nel processo di appello
parti e giudice hanno gli stessi poteri che hanno nel processo di primo
grado, sicché non vi è alcun ostacolo a far sì che quella sia la sede nella quale
si ottiene tutela giurisdizionale piena nei confronti dell’illecito processuale
prodottosi in prime cure. Infatti, il processo di appello è un processo di cognizione
strutturalmente simile al processo di primo grado; dunque, esso
può benissimo fornire quel processo di cognizione, nel quale si chiede una
tutela dichiarativa nei confronti di un illecito: qui, un illecito processuale, costituito
dalla sentenza di primo grado, che è invalida, proprio perché la sua
pronuncia – rectius, la pronuncia della stessa con quel contenuto – realizza
un illecito.
Senonché, proprio questa caratteristica del giudizio di appello ha prodot-
(14) Basti ricordare, a questo proposito, la vicenda che ha riguardato l’art. 175 c.p.p.,
che il legislatore ha dovuto modificare nel 2005, appunto derogando al giudicato formale, a
seguito dei ripetuti interventi della Corte europea dei diritti dell’uomo, culminati con la nota
sentenza Sejdovic. Sul punto si v. Moscarini, Il giudizio in absentia nell’ottica delle giurisdizioni
internazionali ed in una recente legge italiana, inRiv. it. dir. proc. pen. 2005,
573 ss.
(15) Ad es., Cass. 11 ottobre 2006, n. 21718, in una fattispecie nella quale la Corte
aveva pronunciato l’estinzione del giudizio di cassazione, sull’erroneo presupposto che il
ricorrente avesse rinunciato al ricorso; Cass. 28 giugno 2005, n. 13905, in una fattispecie
nella quale la Corte aveva condannato alle spese il ricorrente a favore della controparte, che
non aveva svolto attività difensiva; Cass. 30 dicembre 2004, n. 24170, in una fattispecie
nella quale la Corte aveva pronunciato la sentenza, nonostante che non fosse stato comunicato,
alle parti costituite, l’avviso di fissazione dell’udienza. Sul punto v. Besso, La sentenza
civile inesistente, Torino 1996, 283 ss.

invalidità della sentenza e mezzi di gravame 21
to una sorta di appiattimento delle questioni di rito sulle questione di merito:
o, meglio, ha fatto sì che non sempre si tenesse conto delle differenze che,
pure in appello, si hanno quando entra in gioco non l’ingiustizia, ma l’invalidità
della sentenza impugnata.
Nel prosieguo del lavoro, cercheremo dunque di vedere come si deve
adattare il processo di appello – che è stato disciplinato dal legislatore come
strumento per verificare la ingiustizia della sentenza di primo grado – quando
invece venga in gioco l’invalidità di quest’ultima.
3. – La prima questione da affrontare riguarda i tempi e i modi per investire
il giudice di appello della questione attinente all’invalidità della sentenza
di primo grado. A questo proposito, occorre fare una distinzione.
Se l’invalidità della sentenza deriva da un difetto del processo rilevabile
in ogni stato e grado del processo stesso, e su di esso la sentenza stessa non
ha pronunciato, il giudice di appello è investito della questione relativa alla
invalidità puramente e semplicemente mediante il rilievo, anche officioso
(16), del difetto in questione; rilievo che può essere effettuato in ogni momento
del processo di appello.
Una diversa soluzione, che accomunasse l’ipotesi in esame a quella che
esamineremo immediatamente di seguito, potrebbe essere sostenuta solo a
patto di vedere nella decisione di merito anche una decisione implicita sulla
inesistenza di vizi processuali: ma una tale premessa non può essere accettata,
perché porterebbe all’abrogazione tacita di tutte le norme, che prevedono
la rilevabilità di una certa questione in ogni stato e grado del processo.
Diversa, e più complessa, è la situazione che si ha quando l’illecito processuale
è già stato oggetto di esame da parte del giudice di primo grado, perché
la relativa questione è stata sollevata da una delle parti o perché èstata
rilevata di ufficio da quel giudice. In questo caso, è pacifico, in giurisprudenza,
che della nullità il giudice di appello deve essere investito dalla parte che,
rispetto a tale questione, è rimasta soccombente, non potendo il giudice dell’impugnazione
riesaminarla di ufficio: neppure quando si tratta di questione
rilevabile in ogni stato e grado del processo (17).
È bene, peraltro, precisare che una decisione sulla questione di rito si ha
soltanto quando il giudice ha deciso di un’eccezione di parte (dichiarando il
vizio esistente o inesistente), oppure quando ha affermato l’esistenza del vizio.
Non può, invece, ritenersi che si abbia una decisione di rito quando il
(16) Chiovenda, Principii, cit., 658; Rascio, L’oggetto dell’appello civile, Napoli
1996, 315 ss. In giurisprudenza, fra le tante, Cass. 14 marzo 2006, n. 5515; Cass. 11 marzo
2004, n. 5035, in Giur. it. 2005, 1371.
(17) V., fra le tante, Cass. 6 novembre 2006, n. 23628; Cass. 8 agosto 2001, n.
10961. In dottrina Rascio, L’oggetto, cit., 312 ss.

22
rivista di diritto processuale
giudice, di ufficio, neghi la sussistenza del vizio: quando, ad es., affermi incidenter
tantum e senza che nessuno lo abbia contestato, di essere competente.
Infatti, in tal caso il giudice fa una semplice ricognizione dei suoi poteridoveri
processuali, e non risolve alcuna controversia relativa al processo (18).
Ciò precisato, e prima di vedere in che modo la parte debba investire il
giudice di appello della questione di rito già esaminata in prime cure, occorre
chiarire, in generale, quale sia la posizione del giudice dell’impugnazione allorché,
in ossequio all’art. 161, comma 1º, c.p.c., sia fatta valere dinanzi a lui
la nullità della sentenza.
Come abbiamo già visto nel paragrafo precedente, in virtù dell’onere
dell’impugnazione l’appello è lo strumento attraverso il quale il soggetto, leso
dall’illecito processuale, esercita il proprio diritto di azione ex art. 24
Cost. E dunque, quando in sede di impugnazione si fa valere un vizio processuale
prodottosi in primo grado, rilevante è sempre e solo l’illecito processuale
in sé, mentre non svolge alcun ruolo l’erroneità della decisione, che
abbia eventualmente affrontato e deciso la questione di rito. La sussistenza o
meno dell’illecito prescinde totalmente da quanto affermato nella sentenza,
poiché l’opinione dell’autore dell’atto (asseritamente) illecito – e tale è necessariamente
la sentenza impugnata, o in sé o per ripercussione – circa il
modo di essere dei fatti processualmente rilevanti e circa l’interpretazione
ed applicazione a tali fatti delle norme processuali è una mera opinione
del tutto ininfluente, come quella di qualunque soggetto destinatario di
una regola di condotta (19).
In altri termini, ed esemplificando: il giudice di primo grado, a fronte di
una eccezione di incompetenza per territorio, dichiara di essere competente in
ragione del fatto che, sulla base delle sommarie informazioni acquisite ex art.
38, comma 3º, c.p.c., il convenuto è domiciliato nel suo circondario; oppure
in ragione del fatto che l’art. 18 c.p.c. deve essere interpretato nel senso che
la competenza territoriale del giudice adito sussiste, quando (come nel caso
concreto risulta dagli atti di causa) il convenuto abbia un’amante che in quel
circondario abita. Il convenuto investe, nei modi e termini che vedremo, il
giudice di appello della questione di competenza, contestando alternativamente
la sussistenza dei fatti storici, che fondano il domicilio ex art. 43, com-
(18) Calamandrei, Sulla distinzione tra «error in judicando» ed «error in procedendo»,
inOpere giuridiche, vol. VIII, Napoli 1979, 293. Contra Consolo, Le impugnazioni,
cit., 103.
(19) Calamandrei, Sulla distinzione, op. e loc. cit.: «la deliberazione interiore che il
giudice compie prima di eseguire qualunque azione non è che l’esercizio di quella facoltà
di ragionamento, che guida in ogni contingenza la condotta degli esseri ragionevoli e che
si chiama ‘giudizio’ in senso volgare; ma non è giàuna manifestazione di quel giudicare
in senso tecnico, che porta con sé la dichiarazione obbligatoria di una volontà concreta di
legge».

invalidità della sentenza e mezzi di gravame 23
ma 1º, c.p.c.; oppure che l’art. 18 c.p.c. possa essere interpretato nel senso
che avere un’amante che abita nel circondario fonda la competenza territoriale.
Ebbene, il giudice di appello non deve verificare se l’opinione, espressa
dal giudice di primo grado circa la propria competenza, sia corretta o meno
nei suoi profili di fatto e di diritto; ma deve autonomamente esaminare e decidere
la questione, prescindendo dalle ragioni addotte nella sentenza, attraverso
l’accertamento dei fatti storici (processualmente) rilevanti, e l’applicazione
agli stessi delle norme (processuali) correttamente individuate ed interpretate.
Insomma, facendo quello che fa qualunque giudice di primo grado.
Infatti, quella del giudice di primo grado non può essere considerata una
«decisione» in senso proprio, posto che il destinatario di una regola di condotta
non può essere terzo ed indifferente rispetto ad essa, e dunque non può
«decidere» in senso proprio circa i propri diritti e doveri. L’ordinamento può,
certo, prevedere che, in mancanza di una contestazione da effettuarsi nei modi
e nei tempi che lo stesso ordinamento prescrive, l’opinione espressa dal
destinatario della regola di condotta non possa più essere contestata (20).
Ma, quando la contestazione sia correttamente e tempestivamente effettuata,
la questione deve poter essere affrontata e risolta dal giudice in tutta la sua
latitudine. Se la contestazione deve essere proposta in forma di impugnazione,
il giudizio che ne deriva è un giudizio di primo grado: e tale è, in effetti,
per le ragioni già viste, il giudizio di impugnazione rispetto alle nullità della
sentenza impugnata. In altri termini, il controllo sulla conformità al diritto
(processuale) dei comportamenti tenuti in sede giurisdizionale, pur avendo
luogo, appunto, in quella stessa sede (nel caso dell’appello e del ricorso
per cassazione, addirittura nello stesso processo), non può che essere pieno
ed in alcun modo condizionato dalle opinioni espresse nella sentenza, della
quale si contesta la validità.
Acquisito, dunque, che non sussiste alcuna diversità a seconda che la
questione di rito, di cui il giudice di appello è investito, sia stata o meno
già decisa dal giudice di primo grado, possiamo stabilire quali differenze intercorrono
fra un atto di appello che attenga al merito ed un atto di appello
che attenga al rito. La risposta, sulla base di quanto sopra visto, è semplice:
mentre nel primo caso i motivi di appello svolgono la funzione che la più recente
giurisprudenza attribuisce loro (21), nel secondo caso i motivi di appel-
(20) Come accade, ad es., per l’arbitro in virtù dell’art. 817 c.p.c.
(21) Cass. 24 agosto 2007, n. 17960; Cass. 5 giugno 2007, n. 13175. Sulla questione,
in commento a Cass. 29 gennaio 2000, n. 16, v. Sassani, Le sezioni unite della cassazione
e l’inammissibilità dell’atto di appello carente di motivi specifici, inRiv. dir. proc.
2000, 511 ss.; Proto Pisani, In tema di motivi specifici di impugnazione, inForo it. 2000, I,
1615 ed ora in Osservazioni e note sul processo civile, Napoli 2004, 349. In precedenza
Consolo, La rimessione in primo grado e l’appello come gravame sostitutivo (Una disciplina
in crisi), inJus 1997, 93 ss. ed ora Id., Le impugnazioni, cit., 88 ss.

24
rivista di diritto processuale
lo servono solo ad individuare la questione di rito devoluta alla decisione del
giudice di appello, ed in nessun modo devono indicare quali siano gli errori
commessi dal giudice di primo grado. Non c’è necessità di censurare, se non
in senso atecnico, la decisione del giudice di primo grado, posto che rilevante
non è cosa quel giudice abbia pensato della questione di rito, ma solo se vi sia
o meno – per dirla con Calamandrei (22) – «una ‘inesecuzione’ di legge, perfettamente
simile a quella che di fronte ad altre norme giuridiche può essere
commessa anche da chi non sia giudice».
Analoghe conclusioni valgono per l’appello incidentale, nei casi in
cui la questione di rito non possa essere oggetto di riproposizione ex art.
346 c.p.c., ma debba essere oggetto di appello incidentale. Il che accade
quando la questione pregiudiziale di rito sia stata decisa con sentenza
non definitiva (23).
Per questa ragione non sono convincenti quelle decisioni che, «appiattendo»
il rito sul merito, ritengono che all’impugnazione su questioni di rito
debbano applicarsi le stesse regole e gli stessi limiti dell’impugnazione sul
merito: e ciò sia per quanto riguarda l’appello (24) sia per quanto riguarda
l’impugnazione per nullità del lodo (25).
4. – La trattazione e l’istruttoria relative alla nullità della sentenza di primo
grado non presentano particolari problemi, posto che il giudice dell’appello
ha gli stessi poteri di un giudice di primo grado. Egli, pertanto, accerta
i fatti storici processualmente rilevanti, interpreta ed applica a quei fatti le
norme processuali, traendo la conclusione circa la conformità a diritto o meno
della sentenza impugnata; circa, dunque, la validità o invalidità della stessa.
Ben diversa, come sappiamo, è la situazione che si verifica dinanzi alla
Corte di cassazione, laddove la profonda differenza fra rito e merito si rivela
immediatamente nella diversa cognizione che la Corte ha del fatto storico rilevante:
piena e diretta per quello processuale, tendenzialmente esclusa per
quello sostanziale.
Anche l’attività istruttoria non presenta particolarità di rilievo. Va da sé
(22) Calamandrei, La Cassazione civile, vol. II, in Opere giuridiche, vol. VII, Napoli
1976, 38. Nello stesso senso, Id., Sulla distinzione, cit., 291.
(23) Cass. 14 novembre 2002, n. 16022; Cass. 28 aprile 1993, n. 5001.
(24) Cass. 18 luglio 2007, n. 15733, con riferimento ad una sentenza, che aveva rigettato
l’eccezione di difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto. La Corte ha affermato
che il gravame deve contenere l’esposizione delle ragioni, per le quali si ritiene
erronea, sul punto della giurisdizione, la decisione impugnata. Nel senso del testo v. invece
Cass. 20 giugno 2007, n. 14288, in Foro it. 2008, I, 202.
(25) Cass. 5 giugno 2007, n. 13161 e Cass. 9 gennaio 2008, n. 178, che hanno ritenuto
insindacabile in sede di impugnazione per nullità l’interpretazione della clausola
compromissoria da parte degli arbitri.

invalidità della sentenza e mezzi di gravame 25
che i limiti posti dall’art. 345 c.p.c. non trovano applicazione, in quanto si
riferiscono ad un giudizio di gravame che attiene al merito, mentre rispetto
alla questione di rito – come già evidenziato – il processo di appello è un giudizio
di primo grado. Dunque anche l’eventuale attività istruttoria non incontra
le preclusioni proprie dell’appello.
Ciò èindiscutibile quando la questione di rito sia rilevabile di ufficio,
poiché tale rilevabilità dimostra la presenza di un interesse «pubblico» che
certamente non può essere condizionato dall’attività delle parti. Analogamente,
se la questione è rilevata per la prima volta in appello, non vi possono essere
preclusioni all’attività istruttoria. Qualche dubbio potrebbe sorgere, invece,
qualora – non essendo la questione di rito rilevabile di ufficio – essa
sia stata sollevata in primo grado: si pensi al convenuto costituito che contesta
la sussistenza della giurisdizione, negando di avere in Italia il proprio domicilio.
In questo caso si potrebbe, credo fondatamente, sostenere che l’attore
ha l’onere di proporre, fin dal momento in cui l’eccezione è sollevata, le proprie
istanze istruttorie volte a dimostrare la sussistenza di tale domicilio in
Italia.
5. – Il giudice di appello potrà accertare insussistente o sussistente, nel
processo di prime cure, l’illecito processuale, stabilendo che la sentenza di
primo grado è valida o invalida.
Nulla quaestio, evidentemente, nel primo caso. Se sono proposte anche
censure di merito, il giudizio di appello avrà le caratteristiche che ha quando
(come accade di solito) è fatta valere la ingiustizia, e non la invalidità della
sentenza di prime cure. Se, invece, nei casi in cui ciò èpossibile (26), il giudice
di appello è stato investito della sola questione della nullità, egli si limiterà
a rigettare l’impugnazione.
Quando, al contrario, il giudice di appello dichiara la invalidità della
sentenza di primo grado, troveranno applicazione gli artt. 353 e 354 c.p.c.,
i quali disciplinano due delle tre possibili conseguenze della dichiarazione
di invalidità della sentenza appellata: pronuncia di una valida sentenza di merito
in appello; annullamento della sentenza e rinvio della causa al primo giudice,
affinché l’emanazione di una valida sentenza di merito sia effettuata in
quella sede. Non viene espressamente disciplinata, perché non presenta particolarità
di rilievo, l’ipotesi in cui il giudice di appello definisca il processo
con sentenza di rito (27).
(26) V. infra, in questo stesso paragrafo.
(27) Oltre che ai casi di omessa o inesistente notificazione (Cass. 12 aprile 2006, n.
8608; Cass. 12 gennaio 1999, n. 259, in Arch. giur. circ. sin. 1999, 407), la chiusura in rito
dell’intero processo trova applicazione laddove la domanda sia stata proposta nei confronti
di un incapace: Cass. 10 febbraio 2003, n. 1947, in Giur. it. 2003, 1572. In dottrina v. Rascio,
L’oggetto, cit., 329 ss.

26
rivista di diritto processuale
Nessun particolare problema si pone quando il giudice di appello dichiara
invalida la pronuncia di primo grado, per aver il primo giudice pronunciato
in rito, laddove egli aveva il dovere di pronunciare nel merito. In questo caso
la sentenza di merito sarà emessa dal giudice di appello, tranne che si verifichi
uno dei casi previsti dagli artt. 353 e 354, secondo comma, c.p.c.
Per quanto riguarda, invece, la eventuale rinnovazione in appello degli
atti, la cui nullità ha prodotto, direttamente o per ripercussione, la invalidità
della sentenza, il problema non sembra di difficile soluzione: si tratta di individuare
in che momento del processo di primo grado si è prodotta la nullità
che ha contagiato la sentenza, e rifare il processo da quel momento in
poi (28), con l’eccezione degli atti «successivi che ne sono indipendenti»
(art. 159, comma 1º, c.p.c.) (29).
Le parti ed il giudice di appello, nella fase di rinnovazione degli atti,
hanno pertanto i poteri e doveri che avevano le parti ed il giudice di primo
grado nel momento in cui si è verificato il vizio (30). La rinnovazione ha luogo
secondo le regole proprie del processo di primo grado, e non secondo
quelle del processo di appello. Ecco perché costituisce un inganno ottico
chiedersi quali atti possono essere compiuti in appello, in applicazione delle
regole stabilite per il gravame di merito. Va da sé, dunque, che i limiti posti
dall’art. 345 c.p.c. non trovano applicazione, in quanto il divieto dello ius novorum
presuppone che la sentenza di primo grado sia immune da vizi (31).
Conseguentemente, in linea di principio e ipotizzando per il momento
inesistenti le diverse previsioni dell’art. 354, comma 1º, c.p.c., se il vizio attiene
all’atto introduttivo del giudizio, il convenuto si trova nella situazione
(28) Chiovenda, Principii, cit., 982; Calamandrei, La Cassazione, cit., 262-263;
Ciaccia Cavallari, La rinnovazione nel processo di cognizione, Milano 1981, 407 ss.
Con riferimento al giudizio di rinvio dopo la cassazione per vizio processuale v. Consolo,
Le impugnazioni, cit., 220.
(29) Come accade allorché la nullità si produca in un subprocedimento autonomo e
parallelo ad altri: ad es., l’invalidità della consulenza tecnica, redatta dal c.t.u. senza convocare
i c.t.p., colpisce sì la sentenza che l’abbia utilizzata, ma non le altre prove successivamente
assunte, che dunque non dovranno essere rinnovate.
(30) Pertanto, se il vizio attiene alla notificazione del ricorso nel rito del lavoro, rimangono
ferme per l’attore le preclusioni di cui all’art. 414 c.p.c.: Cass. 18 maggio 2007,
n. 11628 (che, nel caso di specie, ha ritenuto applicabile l’art. 354, comma 1º, c.p.c.).
(31) In questi esatti termini Cass. 10 febbraio 2003, n. 1935. Non convincono, quindi,
quelle opinioni che istituiscono una interdipendenza fra appello chiuso e rimessione in
primo grado. Si afferma, infatti, che la limitazione dei poteri delle parti in sede di appello
rende opportuno, se non necessario, un ampliamento delle ipotesi di rimessione, per garantire
il diritto di difesa e la parità delle armi (Olivieri, La rimessione al primo giudice nell’appello
civile, Napoli 1999, 85-86, 131, 200-201, 232 ss., 368). Ma la rinnovazione degli
atti viziati non incontra i limiti previsti per il sindacato sul merito della decisione di primo
grado.

invalidità della sentenza e mezzi di gravame 27
prevista, rispettivamente, dagli artt. 166-167 e 416 c.p.c. In quest’ipotesi, non
ha pertanto senso richiedere la rimessione in termini di cui all’art. 294, comma
1º, c.p.c. (32), poiché il convenuto acquista automaticamente il potere di
compiere tutti gli atti successivi a quello viziato, essendo il processo rinnovato
da quel momento in poi. E ciò anche a prescindere dal fatto che mai
la giurisprudenza esige, nell’ipotesi di nullità della citazione o della sua notificazione,
la prova che il vizio ha impedito alla parte di avere conoscenza
del processo (33).
Così, ove il vizio si collochi nella fase istruttoria – ad es., perché non sia
stata comunicata ad una delle parti l’ordinanza di rinvio dell’udienza e questa
sia dunque rimasta assente nella successiva fase del processo; oppure perché
il processo interrotto sia stato malamente riassunto – dovranno essere rinnovate
le prove assunte ed i successivi atti compiuti da quel momento in poi,
salvo che la parte pregiudicata dal vizio non dichiari di volerli accettare.
Così, ed infine, se è la sentenza in sé ad essere viziata – ad es., perché il
dispositivo non è stato letto in udienza, oppure perché la sentenza è stata pronunciata
dal tribunale in composizione monocratica anziché collegiale o viceversa
– il giudice di appello pronuncia una nuova sentenza, sostitutiva di
quella viziata. In quest’ultima ipotesi, sulla base delle considerazioni fatte
nel § 3, dobbiamo constatare che la nullità dell’atto-sentenza non è affatto
irrilevante, come talvolta affermato (34), in quanto viene meno – per l’appel-
(32) Così, invece, Balena, La rimessione, cit., 123 ss., 152, 341, 351; Consolo, La
rimessione, cit., 86; Gasperini, Ancora sui poteri processuali del giudice d’appello in caso
di nullità della citazione di primo grado per vizi c.d. «processuali», inGiust. civ. 2000, I,
119 ss. In senso contrario Olivieri, La rimessione al primo giudice, cit., 410 ss, ma con
riferimento alle ipotesi di rimessione in primo grado.
(33) Nella giurisprudenza degli ultimi trenta anni non esiste una sola sentenza edita
che, in presenza di una nullità dell’atto introduttivo o della sua notificazione, condizioni la
rimessione in termini alla dimostrazione che il vizio ha impedito alla parte di avere conoscenza
del processo. Cass. 8 febbraio 1982, n. 724, in Giur. it. 1982, I, 1, 458, citata da
Balena, La rimessione, cit., 152, nt 195, consente alla parte il compimento in appello di
tutte le attività che questa non abbia potuto esercitare in primo grado, a causa della nullità
della citazione, senza fare alcuna menzione della rimessione in termini. A loro volta, Cass.
22 giugno 1985, n. 3757, in Giust. civ. 1986, I, 850 e Cass. 6 giugno 1985, n. 3370, in
Giust. civ. 1986, I, 2538 (le cui massime potrebbero trarre in inganno) riguardavano ipotesi,
nelle quali si era avuta la contumacia c.d. volontaria, in quanto non sussisteva alcun
vizio della citazione o della sua notificazione.
(34) Balena, La rimessione, cit., 322 ss. Con formulazione ancora più generale Perrot,
L’effetto devolutivo dell’appello e il diritto di avocazione nel processo civile francese,
in Riv. dir. proc. 1958, 396 ss.; Ricci, Il doppio grado di giurisdizione, cit., 73 ss. Sulla
questione v. da ultimo Vellani, Alcune considerazioni in tema di lettura del dispositivo
in udienza nel processo del lavoro, inStudi in onore di Carmine Punzi, vol. II, Torino
2008, 146.

28
rivista di diritto processuale
lante – l’onere di individuare i motivi di appello (non c’è necessità di criticare
il merito di una sentenza invalida!) e – per l’appellato – di riproporre le questioni
non accolte ex art. 346 c.p.c. (35). Le parti si trovano, infatti, in sede di
rinnovazione degli atti, nella situazione in cui erano al momento in cui si è
verificato il vizio: e, pertanto, con le conclusioni precisate e senza che vi
sia alcuna sentenza di merito, posto che quella appellata è (dichiarata) invalida
(36).
Si badi bene che la possibilità di far valere la nullità della sentenza senza,
dunque, la necessità (non l’opportunità! (37)) di indicare per quali motivi
essa sia ingiusta non significa che l’appellante non debba, contestualmente
alla denuncia dell’error in procedendo, anche chiedere la pronuncia di una
nuova sentenza di merito (38): solo che tale nuova sentenza di merito è pronunciata
dal giudice di appello come se egli fosse il giudice di primo grado.
In ciò consiste, appunto, la rinnovazione dell’atto (qui, della sentenza) nulla.
Parte della dottrina ha obiettato (39) che «non pare accettabile che un
errore nell’operato del giudice di primo grado abbia l’effetto di incidere sulla
struttura del giudizio di appello». L’equivoco sta tutto nella parola «errore»,
(35) Consolo, La rimessione, cit., 87; Ronco, Errores in procedendo, errores in iudicando
e requisiti dell’atto di appello, inGiur. it. 1999, 1807.
(36) Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli 1991, 179; Rascio,
L’oggetto, cit., 332 ss. (con limitazioni, tuttavia, non del tutto persuasive, perché trascurano
la rilevanza che ha la necessaria rinnovazione dell’atto – qui della sentenza – invalido. Se il
giudice di appello deve rinnovare una sentenza invalida, e per far ciò il processo di appello
si riposiziona nel momento in cui il vizio si è verificato, mi sembra chiaro che il giudice di
appello deve decidere tutto ciò che è stato sottoposto alla decisione del giudice di primo
grado.). Contra Balena, In tema di appello fondato esclusivamente sulla nullità della citazione,
inForo it. 2006, I, 3225.
(37) È evidente, infatti, che l’appellante avrà tutta la convenienza di convincere il
giudice dell’appello della erroneità, nel merito, della sentenza appellata. Ma si tratterà appunto
di convenienza, non di necessità.
(38) La giurisprudenza concorde, infatti, ritiene inammissibile l’appello con il quale
si chieda unicamente la dichiarazione di invalidità della sentenza impugnata, qualora il vizio
denunciato, ove riscontrato esistente, non porti ad una pronuncia di appello di contenuto
meramente processuale (chiusura in rito del giudizio; rimessione al primo giudice):
fra le più recenti pronunce della Cassazione in tal senso, v. Cass. 4 febbraio 2008, n.
2551; Cass. 2 luglio 2007, n. 14977; Cass. 15 marzo 2007, n. 6031; Cass. 27 maggio
2005, n. 11292, in Foro it. 2006, I, 3223.
Sul punto v. Rascio, L’oggetto, cit., 328 ss., ed ora l’ampia trattazione di Gradi, Vizi
in procedendo e ingiustizia della decisione, inStudi in onore di Carmine Punzi, vol. III,
Torino 2008, 63 ss., spec. 81 ss., le cui conclusioni sono a mio avviso largamente da condividere.
(39) Chiarloni, Giudice monocratico, cit., 483. Dalla quale obiezione Rascio, L’oggetto,
cit., 334 ss., si è fatto, a mio sommesso avviso, impressionare più del dovuto.

invalidità della sentenza e mezzi di gravame 29
unitariamente utilizzato per indicare due fenomeni radicalmente opposti, come
l’errore che porta ad una sentenza ingiusta, e quello che porta ad un sentenza
invalida. In realtà, come abbiamo visto poc’anzi, l’error in procedendo
non è un vero errore, quantomeno non lo è nello stesso senso dell’error in
iudicando: esso in realtà èun puro e semplice illecito, alla pari di quello commesso
da un qualunque altro soggetto che tiene un comportamento difforme
dalla previsione normativa, e rispetto al quale è assolutamente irrilevante l’opinione
espressa da colui che lo ha commesso.
Certo, sarebbe strano che un errore nella decisione di merito incidesse
sulla struttura del mezzo di impugnazione; ma non è affatto strano, anzi è
normale che una «inesecuzione di legge» possa incidere sulla struttura del
mezzo di impugnazione: del resto, non è proprio questo ciò che accade nei
casi previsti dagli artt. 353 e 354 c.p.c.? E se l’«errore» del giudice di primo
grado, che ha deciso nel merito una controversia che nel merito non poteva
essere decisa per la mancata integrazione del contraddittorio, trasforma l’appello
da gravame sostitutivo in gravame di annullamento, perché mai l’«errore»
del giudice di primo grado, che ha deciso monocraticamente una controversia
a decisione collegiale, non potrebbe investire il giudice di appello di
una cognizione piena della controversia, non condizionata dalle regole della
devoluzione proprie delle censure di merito?
6. – Ora, quella sopra indicata è la ricostruzione «ideale» di una totale
eliminazione, in appello, della nullità della sentenza di primo grado. A tale
risultato fanno eccezione, ex positivo iure, le ipotesi previste dagli artt. 353
e 354 c.p.c.: con le quali ipotesi si realizza, come è stato acutamente rilevato
(40), una sopravvivenza della querela nullitatis nel diritto moderno. Non è
questa la sede in cui sia possibile affrontare di nuovo un argomento, che è
stato trattato in due monografie, in una amplissima serie di interventi dottrinali
e che è oggetto di un vastissimo ed incerto contenzioso (41).
(40) Calamandrei, Sopravvivenza della querela di nullità nel processo civile vigente,
in Opere giuridiche, vol. VIII, cit., 519 ss.; Liebman, Le nullità processuali e il giudizio di
impugnazione, inRiv. dir. proc. 1970, 202-203.
(41) Basti considerare che, in trent’anni, risultano disponibili oltre novecento sentenze
relative agli artt. 353 e 354 c.p.c., alle quali si debbono ovviamente aggiungere a quelle
che riguardano i paralleli istituti previsti dall’art. 35, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 (legge
T.A.R.) e dall’art. 59, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546. In relazione al processo tributario,
ad es., è attualmente incerta la soluzione da dare alle ipotesi nelle quali il giudice di appello
dichiari la nullità della sentenza di primo grado, per essersi il ricorrente difeso di persona in
una controversia nella quale è invece necessaria la difesa tecnica. Poiché nel processo tributario
tale nullità, come si sa, è sanabile (Corte cost. 13 giugno 2000, n. 189, cui la Corte
di cassazione si è adeguata a partire dalla sentenza 12 giugno 2002, n. 8369), nasce il problema
di cosa debba fare il giudice di appello quando rilevi il vizio in questione. Fra le

30
rivista di diritto processuale
Un punto, però, credo che sia indispensabile precisare. L’annullamento
della sentenza di primo grado da parte del giudice di appello ed il rinvio della
causa al primo giudice non godono dei favori di parte della dottrina, che vede
in essi un fattore di dilatazione dei tempi processuali (42): una dilatazione ingiustificata,
ben s’intende, in quanto per un verso si ritiene infondato, de iure
condito, estendere le fattispecie di rimessione individuate dall’art. 354, comma
1º, c.p.c., ad ipotesi analoghe ma non espressamente previste, come la
nullità della citazione (43); per altro verso si afferma, de iure condendo,
che anche per le fattispecie oggi previste dall’art. 354, comma 1º, c.p.c.
ultime pronunce della S.C., nel senso che si abbia la rimessione al primo giudice, Cass. 12
novembre 2007, n. 23457; Cass. 12 marzo 2008, n. 6538.
(42) È questa la tesi di fondo di Balena, La rimessione, cit.; Id., La garanzia del doppio
grado di giurisdizione, inStato di diritto e garanzie processuali, a cura di Cipriani,
Napoli 2008, 264-265. Ma v. in senso contrario Olivieri, La rimessione al primo giudice,
cit., 196 ss.
(43) In argomento v. Consolo, La rimessione, cit., 87-88 il quale, de lege lata, ritiene
non sostenibile la rimessione al primo giudice e dunque necessaria la chiusura il rito del
giudizio. Sulla questione v. ora Id., Le impugnazioni, cit., 122 ss.
La questione è la più controversa in giurisprudenza, insieme a quella attinente alla
inosservanza, nel rito del lavoro, del termine dilatorio di cui all’art. 415 c.p.c.
Nel senso che la nullità della citazione in primo grado comporta la chiusura in rito del
giudizio si v. Cass. 3 maggio 2004, n. 8344. Nel senso che comporta la pronuncia nel merito,
previa rinnovazione degli atti in appello, si v. Cass. 29 gennaio 2007, n. 1820; Cass.
13 dicembre 2005, n. 27411; Cass. 29 settembre 2005, n. 19159; Cass. 26 aprile 2005, n.
8604, in Dir. prat. soc. 2005, 24, 90; Cass. 15 settembre 2004, n. 18571; Cass. 7 marzo
2003, n. 3424, in Foro it. 2003, I, 3080; Cass. 7 luglio 1999, n. 7054, in Giust. civ.
2000, I, 111 con nota di Gasperini, Ancora sui poteri processuali del giudice d’appello
in caso di nullità della citazione di primo grado per vizi c.d. «processuali», edinForo
it. 1999, I, 3240; Cass. 3 luglio 1999, n. 6879. Nel senso che comporta annullamento e
rinvio in primo grado Cass. 27 maggio 2005, n. 11292, in Foro it. 2006, I, 3223, con nota
di Balena, In tema di appello fondato esclusivamente sulla nullità della citazione; Cass. 19
novembre 2003, n. 17519.
Con riferimento al rito del lavoro, nel senso che l’inosservanza del termine dilatorio
comporta pronuncia nel merito, previa rinnovazione degli atti in appello, si v. Cass. 24 agosto
2004 n. 16680; Cass., sez. un., 21 marzo 2001, n. 122, in Giust. civ. 2001, I, 1193; in
Mass. giur. lav. 2001, 1052; in Lav. giur. 2001, 1035; in Corriere giur. 2001, 1485, in
Nuova giur. civ. comm. 2002, I, 142, in Foro it. 2002, I, 2811. Nel senso, invece, che tale
inosservanza comporta l’annullamento ed il rinvio in primo grado si v. la giurisprudenza
antecedente alla S.U. sopra indicate: Cass. 5 novembre 1998, n. 11151; Cass. 20 agosto
1997, n. 7746, in Notiz. giur. lav. 1998, 99.
Sempre in materia di rito lavoro, si ha annullamento e rinvio al primo giudice nei casi
di omessa notificazione del ricorso (Cass. 8 settembre 2004, n. 18081; Cass. 16 marzo
2004, n. 5358; Cass. 9 luglio 2003, n. 10782); di mancata indicazione della data di udienza
nel ricorso notificato (Cass. 30 maggio 2000, n. 7227, in Foro it. 2001, I, 2910); di noti-

invalidità della sentenza e mezzi di gravame 31
ben potrebbe essere soppresso il rinvio al primo giudice. In ambo i casi – si
sostiene – la rinnovazione degli atti invalidi in appello costituisce strumento
del tutto idoneo ad ovviare al pregiudizio che le parti abbiano subito a causa
dell’invalidità degli atti del processo di primo grado.
Ebbene, la soluzione può anche essere accolta: ma solo a patto che si sia
coerenti fino in fondo, e si consenta dunque alle parti di poter spendere in
appello tutti i poteri corrispondenti a quelli che essi hanno in primo grado.
Quindi, se la nullità riguarda l’atto introduttivo o la sua notificazione, una
rinnovazione in appello può essere accettata solo a patto che si consenta al
convenuto non solo di proporre domande riconvenzionali, ma anche di chiamare
in causa terzi (44). Se si arretra perplessi di fronte a queste possibilità
(45), allora vuol dire che non si è del tutto convinti che le parti non abbiano
di che lamentarsi se la loro causa è validamente decisa in un solo grado di
giudizio, e che dunque l’appello non è idoneo a rimediare a tutti gli inconvenienti
causati dall’invalidità della sentenza di primo grado.
Francesco P. Luiso
Professore ordinario
nell’Università di Pisa
ficazione alla parte personalmente dell’opposizione a decreto ingiuntivo (Cass. 30 giugno
1998, n. 6410).
(44) Consolo, La rimessione, cit., 87.
(45) Balena, La rimessione, cit., 346 ss.

CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO
E «PROCESSO EQUO»: RIFLESSI SUL PROCESSO
PENALE ITALIANO (*)
Sommario: 1. Prospettiva dell’indagine. – 2. Riflessi interni dell’esame globale
della vicenda da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo. – 3.
Il procedimento contumaciale. – 4. Diritto alla prova e contraddittorio. –
5. Condanne dell’Italia per violazioni dell’equità processuale e adeguamento
dell’ordinamento interno. (1)
1. – Come normalmente accade, il titolo della sessione di un Convegno
si presta a molteplici interpretazioni. Anche oggi la regola non soffre eccezione
e quindi conviene individuare la prospettiva che orienterà il successivo discorso,
comunque ancorato alla relazione introduttiva in considerazione della
nostra funzione di interlocutori sulla medesima.
Almeno due possono essere le ottiche da cui porsi.
La prima è quella individuata e seguita da Vladimiro Zagrebelsky, il
quale – pur dando la preferenza ai temi del processo contumaciale e della
prova dichiarativa – ha illustrato in maniera chiara e tendenzialmente
completa la giurisprudenza in materia della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Una seconda è però quella volutamente esclusa dallo stesso Zagrebelzky.
Quando si tratta, infatti, dell’applicazione della Convenzione europea dei
diritti dell’uomo in rapporto al processo penale, viene spontaneo non accontentarsi
di sapere quali siano gli orientamenti della giurisprudenza europea in
materia. Questo viene vissuto come solo un primo indeclinabile passo, pregiudiziale
a una valutazione del nostro ordinamento, rispetto al quale va verificata
l’osservanza dei precetti pattizi: come afferma Zagrebelsky riguardo
al «linguaggio della Corte» escludendone l’analisi dal suo orizzonte, si tratta
di «tradurne il senso e la portata in quello giuridico processuale penale italia-
(*) Relazione svolta il 26 settembre 2008 al XXII Convegno nazionale dell’Associazione
tra gli studiosi del processo penale «Gian Domenico Pisapia» su «Processo penale e
giustizia europea. Omaggio a Giovanni Conso» nell’ambito della sessione su «Corte europea
dei diritti dell’uomo e ‘processo equo’».

34
rivista di diritto processuale
no... valuta[ndo] le ricadute della giurisprudenza europea sui vari istituti (e le
prassi applicative) del diritto nazionale» (1).
Per operare in tale direzione occorre anzitutto depurare l’insieme dei
provvedimenti sottoponibili a esame dalle pronunce inerenti a questioni
esclusivamente collegate a profili peculiari del caso deciso, come quelle riferentisi
a un comportamento ritenuto illegittimo pure secondo l’ordinamento
interno dello Stato interessato ovvero attinenti all’eccessiva lunghezza dei
procedimenti: questa è per sua natura connessa all’evolversi concreto della
singola vicenda o alle contingenti carenze dell’organizzazione giudiziaria,
anziché a una valutazione di consonanza della legislazione processuale con
le prescrizioni di fonte internazionalistica.
Con almeno una precisazione: per ottenere una scansione dei ritmi processuali
«ragionevole» ai sensi dell’art. 6, comma 1, conv. eur. dir. uomo non
basta né richiamarsi al dovere del giudice di prendere gli opportuni provvedimenti
nei confronti di chi ingiustificatamente li rallenti (come periti che
non espletino sollecitamente il loro compito o testi che non compaiano (2))
né eliminare i cosiddetti «tempi morti», ossia gli intervalli tra un’attività processuale
e l’altra non motivati da esigenze concernenti il processo in corso
(quali ad esempio l’osservanza di termini dilatori). Occorre inoltre strutturare
un sistema che garantisca la celerità procedimentale, prevedendo non solo riti
alternativi adeguati alla diversa complessità delle varie regiudicande, ma anche
istituti come, ad esempio, l’archiviazione o, successivamente, la prescrizione
dell’azione, quando ritardi ingiustificati renderebbero lo svolgimento
del processo «irrimediabilmente in contrasto con imprescindibili requisiti
per godere di quell’effettività della difesa che dovrebbe improntarlo in ogni
occasione» (3). Ma evidentemente non è sufficiente. Bisogna altresì che lo
Stato organizzi sempre il sistema giudiziario in modo e con mezzi consoni
allo scopo di una ragionevole durata procedimentale, dato che pure nell’ipotesi
di situazioni eccezionali, esse dovrebbero venire fronteggiate in tempi
brevi: se questi si prolungassero, non si tratterebbe più di «eccezionalità»,
ma di mancato assolvimento dell’obbligo di organizzare l’amministrazione
della giustizia con gli strumenti idonei ad appagare il bisogno di celerità
che deve caratterizzarla (4).
In proposito, non si può dimenticare l’attenzione prestata da subito a
(1) V. Zagrebelsky, Corte europea dei diritti dell’uomo e «processo equo», p. 2 del
dattiloscritto.
(2) Cfr., rispettivamente, C. dir. uomo, sent. 25 giugno 1987, Capuano c. Italia, § 30-
32, e C. dir. uomo, sez. IV, sent. 21 settembre 2004, Kusmierek c. Polonia, § 65.
(3) G. Ubertis, Azione penale, contraddittorio e durata ragionevole del processo, in
Riv. it. dir. proc. pen. 2005, 136.
(4) C. dir. uomo, sent. 7 luglio 1989, Unión Alimentaria Sanders S.A. c. Spagna,
§ 40.

corte europea dei diritti dell’uomo e «processo equo» ... 35
quest’ultimo argomento dalla nostra Associazione, che – sotto la presidenza
di chi (Gian Domenico Pisapia) è ricordato nella sua denominazione – celebrò
il suo I Convegno (organizzato in collaborazione con il siracusano Istituto
Superiore Internazionale di Scienze Criminali) nel giugno del 1986 dedicandolo
proprio al tema «Organizzazione giudiziaria e processo penale». E
sarebbe forse necessario che lo studio della materia venisse ripreso a fondo in
un prossimo nostro Convegno nazionale, soprattutto dopo le ulteriori limitazioni
alle risorse finanziarie che deriveranno dal recente d.l. 25 giugno 2008
n. 112 conv. in l. 6 agosto 2008 n. 133 anche nel campo dell’amministrazione
della giustizia, dove peraltro risulta, ad esempio, che già da tempo molti organi
giurisdizionali sono costretti a ridurre la loro attività, non potendo tenere
udienza al pomeriggio per carenza di personale ausiliario.
Conformemente a questa preliminare actio finium regundorum tendente
a distinguere dalle altre le pronunce inerenti a questioni di carattere generale,
volgeremo dunque lo sguardo agli orientamenti della Corte europea dei diritti
dell’uomo che implicano rilevanti riflessi nell’ordinamento italiano, con specifica
attenzione alle tematiche esaminate nell’introduzione di Zagrebelsky.
2. – La relazione scritta di Vladimiro sostanzialmente esordisce (5) rammentando
che la Corte europea considera suo compito operare una valutazione
della vicenda sottoposta al suo esame non distinta per ciascuno dei suoi
momenti successivi ma nella sua globalità, dato che un singolo difetto del
procedimento nazionale non necessariamente dà origine a una violazione pattizia.
Da ciò tuttavia non deriva che siffatta impostazione possa essere trasferita
senza adattamenti per la disamina di compatibilità dell’ordinamento nazionale
rispetto ai propri principi costitutivi. Non è detto, cioè, che lo sviluppo
processuale ritenuto congruo in rapporto ai precetti di fonte internazionalistica
sia automaticamente sufficiente per reputarlo adeguato anche ai principi
costituzionali.
Se si vuole pensare a un problema analogo già deciso in modo da ampliare
l’operatività dei diritti garantiti in ambito internazionale oltre quanto
accertato dagli organi sovranazionali, può farsi riferimento alla soluzione offerta
dalla giurisprudenza costituzionale al problema della cosiddetta discriminazione
a rovescio, relativa a «situazioni di disparità in danno di cittadini
di uno Stato membro, o delle sue imprese, che si verificano come effetto indiretto
dell’applicazione del diritto comunitario» (6). Al riguardo, si è disposta,
in forza dell’art. 3 Cost. (nonché, date le circostanze, dell’art. 41 Cost.),
(5) ... con il supporto della citazione di C. dir. uomo, sent. 23 aprile 1997, Van Mechelen
e altri c. Paesi Bassi, § 50.
(6) Corte cost., sent. 30 dicembre 1997 n. 443, in Giur. cost. 1997, 3911.

36
rivista di diritto processuale
l’equiparazione dei soggetti italiani a quelli stranieri, estendendo ai primi la
disciplina (più favorevole) contemplata per i secondi: nella specie, si trattava
di consentire alle imprese aventi stabilimento in Italia l’utilizzazione, «nella
produzione e nella commercializzazione di paste alimentari,... di ingredienti
legittimamente impiegati, in base al diritto comunitario, nel territorio della
Comunità europea» (7), ma vietati dalla legislazione italiana.
Un caso emblematico di necessaria espansione nel riconoscimento di un
diritto processuale pattizio consegue alla rilevata violazione dell’art. 6, commi
1 e 3, lett. a e b, conv. eur. dir. uomo, per non avere l’accusato goduto dei
diritti a essere informato «della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo
carico» e a «disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare
la sua difesa», qualora la condanna concerna una qualificazione del fatto diversa
da quella per cui era stata esercitata l’azione penale e siffatta ridefinizione
sia operata, in sede di decisione, dal giudice di appello (8) o di cassazione (9).
In queste eventualità e in una visione globale del procedimento, alla
Corte di Strasburgo basta assicurare all’imputato la possibilità di dibattere
la questione sul nomen iuris dell’imputazione nei suoi profili sia fattuali
che giuridici almeno in una successiva fase di impugnazione (10). Nell’ordinamento
interno, invece, se sono prospettabili soluzioni interpretative convenzionalmente
orientate per i giudizi di merito (11), da un lato resta comunque
insuperabile il contrasto con la normativa convenzionale (considerati i
limiti intrinseci al ricorso per cassazione) nell’ipotesi di ridefinizione giuridica
del fatto compiuta per la prima volta in tale sede (12) o anche in quella di
appello senza garantire anteriormente il contraddittorio; dall’altro, emerge un
contrasto con l’art. 3 Cost. per la «discriminatoria privazione del contraddittorio
in un grado di giudizio su uno dei temi decisori, qualora la diversa qualifica
venga operata senza preavviso ex art. 521 c.p.p. con la sentenza di primo
grado» (13) o con la preventiva informazione all’accusato, ma solo in
corso di appello.
Conclusivamente, pertanto, è innegabile che, per salvaguardare un
uguale trattamento a tutti gli imputati, il diritto a difendersi relativamente
al nomen iuris mutato rispetto all’imputazione originaria va tutelato in Italia
(7) Corte cost., sent. 30 dicembre 1997 n. 443, cit. 3913.
(8) C. dir. uomo, sez. I, sent. 20 aprile 2006, I.H. e altri c. Austria.
(9) C. dir. uomo, sez. II, sent. 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia.
(10) C. dir. uomo, sez. III, sent. 21 febbraio 2002, Sipavicius c. Lituania, § 33; C.
dir. uomo, sez. II, sent. 1º marzo 2001, Dallos c. Ungheria, § 52.
(11) ... come quella presentata da L. De Matteis, Diversa qualificazione giuridica
dell’accusa e diritto di difesa, inCass. pen. 2006, 3839.
(12) L. De Matteis, Osservazioni a C. dir. uomo, sez. II, sent. 11 dicembre 2007,
Drassich c. Italia, ivi 2008, 1648.
(13) G. Ubertis, Sistema di procedura penale,I,Principi generali, Torino 2007, 152.

corte europea dei diritti dell’uomo e «processo equo» ... 37
senza poter legittimare che eventi casuali come la sua modifica nell’uno o
nell’altro grado della fase del giudizio sia idonea a determinare diverse discipline
delle potenzialità difensive quando si tratti di soggetti che siano imputati
per medesime fattispecie di reato. Ne consegue l’esigenza di contemplare
tanto una regressione del processo al primo grado quando la diversa qualificazione
giuridica avvenga in sede di impugnazione quanto, sulla scia dell’impostazione
seguita dalle sent. cost. n. 265 del 1994 (14) e 530 del 1995 (15),
la possibilità per l’imputato di accedere ai riti alternativi.
3. – Come noto, fin dalla prima sentenza in materia (tra l’altro riguardante
proprio l’Italia) la Corte europea dei diritti dell’uomo ha stabilito che
ogni imputato ha il diritto – soggetto a rinuncia solo se effettuata espressamente
o, almeno, in maniera inequivoca (16) – di presenziare alle udienze attinenti
alla consistenza fattuale dell’accusa, in applicazione della fairness
processuale contenuta nell’art. 6, comma 1, conv. eur. dir. uomo (17) e, tra
l’altro, coerentemente anche alla Risoluzione n. 11 del 1975 adottata il 21
maggio 1975 dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa (18). Qualora
si incorra in una violazione di tale diritto, occorre quindi garantire al condannato
il diritto alla ripetizione del processo, affinché un organo giurisdizionale
si pronunci di nuovo, dopo avere ascoltato le sue ragioni (19).
Appare in questa sede superfluo rammentare il percorso che, dopo una
serie di ulteriori condanne dell’Italia culminate con l’ingiunzione a modificare
la normativa nazionale caratterizzata da un difetto strutturale (20), ha condotto
all’emanazione del d.l. 21 febbraio 2005 n. 17 conv. in l. 22 aprile 2005
n. 60, recante «disposizioni urgenti in materia di impugnazione delle sentenze
contumaciali e dei decreti di condanna». Preme invece rilevare che la disciplina
in materia non appare ancora conforme al dettato convenzionale, il
quale, fungendo da «norma interposta», ne genera il contrasto pure con l’art.
117, comma 1, Cost.
Ma giova segnalare come la giurisprudenza ordinaria sia restia a recepi-
(14) Corte cost., sent. 30 giugno 1994 n. 265, in Giur. cost. 1994, 2153 ss., con nota
di V. Retico.
(15) Corte cost., sent. 29 dicembre 1995 n. 530, in Giur. cost. 1995, 4415 ss., con
nota di V. Pini.
(16) C. dir. uomo, sez. III, sent. 28 settembre 2006, Hu c. Italia, § 54, dove sono
esemplificati i casi in cui tale requisito può reputarsi integrato; C. dir. uomo, sent. 25 novembre
1977, Zana c. Turchia, § 70.
(17) C. dir. uomo, sent. 12 febbraio 1985, Colozza c. Italia, § 26-27.
(18) Una sua traduzione in lingua italiana è reperibile in Ind. pen. 1976, p. 538-539.
(19) C. dir. uomo, sent. 12 febbraio 1985, Colozza c. Italia, § 29.
(20) C. dir. uomo, sez. I, sent. 10 novembre 2004, Sejdovic c. Italia, § 44 e 47, nonché
n. 2 e 3 del dispositivo.

38
rivista di diritto processuale
re l’insegnamento della Corte costituzionale, secondo cui il giudice comune,
quando non ritenga possibile «interpretare la norma interna in modo conforme
alla disposizione internazionale... ovvero dubiti della compatibilità della
norma interna con la disposizione convenzionale ‘interposta’, ...deve investire
[la Corte medesima] della relativa questione di legittimità costituzionale
rispetto al parametro dell’art. 117, primo comma» Cost. (21). Le perplessità
afferenti a una recente sentenza della Cassazione a sezioni unite, pertanto,
non concernono solo la soluzione adottata, bensì anche l’argomentazione finale
impiegata dalla stessa decisione. Questa, infatti, conclude «nel senso che
la impugnazione proposta dal difensore, di fiducia o di ufficio, nell’interesse
dell’imputato contumace, una volta che – come nella specie – sia intervenuta
la relativa decisione, preclude all’imputato la possibilità di ottenere la restituzione
nel termine per proporre a sua volta impugnazione», giustificandosi
con l’esigenza di «bilanciare le garanzie normativamente previste per il contumace,
con la tutela di tutti gli altri interessi costituzionalmente presidiati»
(22) e affermando tra l’altro esplicitamente che il sistema processuale penale
avrebbe scelto di «far prevalere i profili della difesa tecnica rispetto alla
difesa ‘personale’» (23). Si dimentica così che, come accennato, in tale evenienza
«il giudice avrebbe l’obbligo di rivolgersi alla Corte, in quanto – ponendosi
un problema, in definitiva, di bilanciamento tra diversi diritti e principi
costituzionali – sarebbe impossibile rinvenire una soluzione sicuramente
costituzionale da privilegiare immediatamente» (24).
Tuttavia, i problemi suscitati dall’attuale disciplina del procedimento
contumaciale non attengono unicamente ai presupposti di applicabilità dell’art.
175 c.p.p.
Infatti, l’eventualità della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in appello
per il contumace in primo grado, condizionata alle previsioni dell’art. 603,
comma 4, c.p.p., è cosa manifestamente diversa dalla salvaguardia della ripetizione
del processo, qualora la mancata partecipazione alle precedenti attività e
(21) Corte cost., sent. 24 ottobre 2007 n. 349, in Giur. cost. 2007, 3555.
(22) Cass., sez. un., 31 gennaio 2008, Huzuneanu, in Cass. pen. 2008, 2369, in motivazione.
(23) Cass., sez. un., 31 gennaio 2008, Huzuneanu, cit., 2368.
(24) V. Sciarabba, Nuovi punti fermi (e questioni aperte) nei rapporti tra fonti e corti
nazionali ed internazionali, inGiur. cost. 2007, 3587, dalle cui considerazioni emerge
che, per sostenere correttamente la propria scelta, la Corte di cassazione avrebbe dovuto,
per un verso, riferirsi a una configurazione «verticale» dei rapporti tra Costituzione e Convenzione
europea dei diritti dell’uomo e, per l’altro, asserire «che la norma sospettata o
addirittura ritenuta non conforme a[i] vincoli [internazionali sarebbe] l’unica (sicuramente)
conforme a Costituzione», contraddicendo però la presunta «varietà delle possibili soluzioni»
(Cass., sez. un., 31 gennaio 2008, Huzuneanu, cit., 2360, in motivazione), che aveva
originato l’intervento delle sezioni unite.

corte europea dei diritti dell’uomo e «processo equo» ... 39
l’omesso preavviso di essa fossero dovuti a una causa indipendente dalla volontà
dell’imputato: e la compatibilità con i precetti convenzionali sarebbe ancor
più problematica se venisse seguito l’orientamento di chi ritiene consentito al
giudice dell’impugnazione l’utilizzo di quanto compiuto in primo grado (25).
Inoltre, nella nostra ottica costituzionale, confligge con gli artt. 3 e 24,
comma 2, Cost. privare un accusato incolpevolmente contumace dell’intervento
a un grado di giudizio in relazione ai medesimi reati per i quali sia generalmente
riconosciuto dall’ordinamento il diritto al doppio grado di giurisdizione
di merito: con l’ulteriore e più specifico profilo (26) dipendente dalla
circostanza che sarebbero ormai precluse tutte le attività non potute esercitare
e riservate in primo grado all’udienza preliminare (quali le richieste di riti alternativi)
o al dibattimento (si pensi, per esemplificare, alle questioni preliminari
di cui all’art. 491 c.p.p.).
Infine, l’attuale normativa continua a lasciare senza tutela l’imputato «incolpevole»
dichiarato contumace in sede di appello, poiché manca la possibilità
di far valere tale situazione con apposito motivo di ricorso per cassazione, generatore
di un annullamento con rinvio: con la conseguenza di una violazione
dell’art. 6 conv. eur. dir. uomo non dissimile da quella constatata dalla Corte
europea dei diritti dell’uomo per un giudizio contumaciale svoltosi (sebbene
non «in prima battuta», ma dopo l’accoglimento di un ricorso per cassazione
proposto dal pubblico ministero) davanti alla corte d’assise d’appello (27).
4. – Non meno rilevanti sono i riflessi della giurisprudenza della Corte
di Strasburgo in materia di acquisizione della prova dichiarativa, considerato
che risulta ormai acclarato come il diritto alla prova comporti i diritti tanto
all’ammissione di un esperimento gnoseologico verosimile, pertinente, rilevante,
non vietato dalla legge, nonché richiesto secondo le forme e i termini
normativamente previsti, quanto alla sua effettiva assunzione in contraddittorio
e alla valutazione dei suoi esiti.
Proprio sul piano della presenza delle parti all’assunzione probatoria so-
(25) Secondo P. Moscarini, La contumacia dell’imputato, Milano 1997, 467, «ammettere
prove qui acquisite nonostante il [già contumace] fosse ignaro, senza colpa, della
citazione o assolutamente impossibilitato a comparire significa accettare il rischio che detta
ripetizione sia, in tutto o in parte, ininfluente, nella misura in cui il collegio d’appello ritenga
di attribuire maggiore credibilità alle precedenti risultanze».
(26) Esso è stato rilevato, ad esempio, da F. Caprioli, Cooperazione giudiziaria e
processo in absentia, in Aa.Vv., L’area di libertà sicurezza e giustizia: alla ricerca di
un equilibrio fra priorità repressive ed esigenze di garanzia, a cura di T. Rafaraci, Milano
2007, 398; L. Filippi, Rito contumaciale: quale «equo processo»?, inCass. pen. 2005,
2204; G. Ubertis, Come rendere giusto il processo senza imputato (2004), in Id., Argomenti
di procedura penale, II, Milano 2006, 174-175.
(27) C. dir. uomo, sent. 28 agosto 1991, F.C.B. c. Italia, § 14 e 17-19.

40
rivista di diritto processuale
no sorte le maggiori controversie e si sono avuti i più numerosi interventi della
Corte europea dei diritti dell’uomo.
In estrema sintesi, essa individua un terza via per i rapporti tra diritto
alla prova e contraddittorio: non si accontenta di un contraddittorio debole,
limitato agli aspetti argomentativi del fenomeno probatorio (per cui le parti
potrebbero unicamente offrire al giudice le proprie valutazioni su una dichiarazione
testimoniale a suo tempo resa non alla loro presenza), ma non esige
un contraddittorio forte, esteso fino a comprendere necessariamente gli aspetti
attinenti al momento genetico dell’elemento gnoseologico (attraverso l’intervento
delle medesime parti nel momento in cui il teste rende il suo enunciato).
Essa, per usare una formula impiegata per la prima volta al X Convegno
di questa Associazione, «ritiene ineludibile garantire che, prima di essere
giudicato, l’imputato possa guardare negli occhi chi depone contro di lui e
possa contestargli le affermazioni rese in una fase precedente... esige come
requisito minimo che la fonte di prova sia comunque inserita nel circuito
del contraddittorio: esige, cioè, un contraddittorio almeno differito sulla fonte
di prova» (28).
Conseguentemente, essa ha reputato conforme al dettato convenzionale
«l’utilizzo a fini di prova di dichiarazioni accusatorie rese nel corso delle indagini
preliminari agli organi inquirenti da un testimone che le abbia successivamente
ritrattate in sede dibattimentale... nella misura in cui l’esame dibattimentale
del testimone abbia garantito alla difesa la possibilità di contestare
il contenuto delle sue precedenti dichiarazioni» (29). Ma, coerentemente, ha
ritenuto incompatibile con l’art. 6 conv. eur. dir. uomo fondare una condanna
esclusivamente o in maniera determinante su dichiarazioni rese prima del dibattimento
senza osservare il contraddittorio, ad esempio, da chi successivamente
in sede di giudizio non sia stato sottoposto a esame perché «vulnerabile»,
ossia tale che la sottoposizione a confronto dialettico ne metterebbe a
repentaglio l’equilibrio – nonché, trattandosi di minore, lo sviluppo – psicofisico
(l’adozione di specifiche modalità per l’acquisizione probatoria a tutela
della salute o della privatezza del dichiarante sarebbe quindi possibile qualora
però esse fossero contemporaneamente idonee a salvaguardare il diritto di difesa
dell’imputato (30)), deceduto (31) o divenuto irreperibile (32) oppure da
(28) G. Ubertis, Doppio binario, contraddittorio sulla fonte di prova e incompatibilità
del giudice (1996), in Id., Argomenti di procedura penale, Milano 2002, 182.
(29) C. dir. uomo, sez. II, dec. 16 marzo 2000, Camilleri c. Malta, in Cass. pen.
2002, 1815, m. 610.
(30) C. dir. uomo, sez. III, sent. 10 novembre 2005, Bocos-Cuesta c. Paesi Bassi,
§ 69.
(31) C. dir. uomo, sez. I, sent. 5 dicembre 2002, Craxi c. Italia, § 86 ss.
(32) C. dir. uomo, sent. 6 dicembre 1988, Barberá, Messegué e Jabardo c. Spagna, §
86 e 89.

corte europea dei diritti dell’uomo e «processo equo» ... 41
stranieri che abbiano deposto all’estero senza che mai la difesa abbia avuto
l’occasione di interrogarli (33).
Sulla base di tale orientamento, si evidenzierebbe il contrasto con il sistema
pattizio degli artt. 238, comma 3, 512, comma 1, 512-bis e 513, comma
2, secondo periodo, c.p.p., almeno in quanto attinenti all’uso determinante
contra reum di elementi di prova dichiarativa precedentemente acquisiti
senza la partecipazione della controparte, relativamente alla quale non sia applicabile
l’ipotesi della «condotta illecita» contemplata dall’art. 111, comma
5, terza ipotesi, Cost. (e analoga argomentazione sarebbe sostenibile rispetto
all’art. 195, comma 3, c.p.p. per la mancanza della richiesta audizione con il
metodo dialettico di chi abbia direttamente percepito i fatti riferiti durante la
testimonianza de relato).
Il particolare interesse dell’argomento, tuttavia, consiste pure nella circostanza
che un’attenta esegesi dell’art. 111, comma 5, seconda ipotesi Cost.
condurrebbe all’analogo risultato di ritenere costituzionalmente illegittime le
citate norme codicistiche.
In proposito, basta considerare che l’«impossibilità di natura oggettiva»
sussiste, se rigorosamente intesa, solo quando inerisce alla natura «dell’oggetto»,
cioè costituisce una caratteristica propria dello strumento probatorio
in quanto tale, come esemplificativamente avviene nell’ipotesi della videoregistrazione
di un furto compiuto nottetempo in un locale deserto, effettuata
automaticamente da una cinepresa: i dati visivi così ottenuti non potrebbero
essere in alcuna maniera raggiungibili attraverso una testimonianza, nemmeno
differita, rendendo incontestabilmente acquisibile il documento costituito
dal supporto tecnologico recante le immagini della commissione del reato. La
medesima impossibilità non sarebbe invece definibile «di natura oggettiva»
qualora, estensivamente e più discutibilmente, derivasse da una «causa oggettiva»
esterna all’esperimento conoscitivo e influente sulle sue modalità assuntive
(come accade quando sopravvengono ostacoli imprevedibili alla ripetizione
in contraddittorio di quanto compiuto in sua mancanza).
E giova comunque rilevare che verso un’interpretazione delle norme
sulle letture dibattimentali «letto nel quadro dei principi desumibili dal sistema
costituzionale (art. 111 Cost.) e da quello della Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (art. 6)» sembra
dirigersi la più recente giurisprudenza, che vincola il giudice di merito a
«ogni opportuna cautela... [tra l’altro] ponendo in relazione la testimonianza
con altri elementi emergenti dalle risultanze processuali» (34). Riguardo alla
dichiarazione in oggetto, sarebbe quindi vietato un suo impiego esclusivo per
(33) C. dir. uomo, sez. II, sent. 14 dicembre 1999, A.M. c. Italia, § 26 e 28.
(34) Cass., sez. II, 18 ottobre 2007, Poltronieri, in Dir. pen. proc. 2008, 883, da cui è
tratta anche la citazione immediatamente precedente.

42
rivista di diritto processuale
la decisione, restandone da valutare gli effetti (determinanti o no) sulla pronuncia
ai fini della sua compatibilità con l’art. 6 conv. eur. dir. uomo: ma non
può disconoscersi che un uso anche limitato di tale elemento conoscitivo sarebbe
impedito dall’art. 111, comma 5, Cost. se inteso come non comprendente
tra le deroghe all’attuazione del contraddittorio la «causa oggettiva»
della sua impossibilità. Pure in questo caso, come accade per l’interpretazione
dominante sul recepimento in Costituzione del contraddittorio «forte» poi
trasfusa nella l. 1º marzo 2001 n. 63 (35), il nostro sistema apparirebbe più
rigoroso nella tutela del contraddittorio rispetto alle prescrizioni pattizie.
Inoltre, va segnalato che l’esigenza di un contraddittorio almeno differito
sulla fonte di prova incide altresì sulla disciplina del cosiddetto contraddittorio
«inquinato» di cui all’art. 111, comma 5, Cost. Non sempre, infatti,
una condotta illecita a danno del testimone permetterebbe l’elusione della
dialettica probatoria almeno differita. Se un soggetto che l’avesse subita fosse
chiamato a deporre contro più imputati, ma a solo uno di essi (o addirittura
a un terzo interessato all’esito del processo) fossero addebitabili le pressioni
antigiuridiche, non sembra legittimo emanare una decisione basandosi
essenzialmente su dichiarazioni sfavorevoli, l’autore delle quali non ne abbia
reso conto all’accusato che sia incolpevole in relazione a tale comportamento
illecito: invero, nei confronti dei coimputati, con riferimento alla posizione
di un testimone reticente siffatto potrebbe reputarsi integrata l’esemplificazione
dell’art. 111, comma 4, secondo periodo, Cost., sostenendosi
che la sottrazione all’interrogatorio sia effetto di una libera scelta, essendo
coartata solamente quella concernente il soggetto a cui favore è stato realizzato
il fatto illecito. Più in generale, per tutte le occorrenze di contraddittorio
«inquinato», fondare una condanna, esclusivamente o in maniera determinante,
su quanto asserito da una persona per la quale non si sia avuta un’occasione
adeguata e sufficiente di esame da parte di un accusato non responsabile
di tale situazione comporta certamente una violazione dell’art. 6 conv.
eur. dir. uomo.
5. – Tuttavia, il tema che sembra attualmente all’ordine del giorno attiene
al problema relativo a come l’Italia possa adeguarsi alle condanne della
Corte europea per violazioni dell’equità processuale collegate a carenze strutturali
del suo sistema processuale, essendo tenuta a colmarle ai sensi dell’art.
46 conv. eur. dir. uomo.
Riprendendo argomenti recentissimamente esposti (36), il problema più
(35) Per una recente illustrazione delle possibilità interpretative dell’art. 111 Cost.,
sia consentito rinviare a G. Ubertis, Sistema di procedura penale, I,Principi generali,
cit., 167 ss.
(36) G. Ubertis, L’adeguamento italiano alle condanne europee per violazioni del-

corte europea dei diritti dell’uomo e «processo equo» ... 43
rilevante inerisce ai casi in cui, come per la prima volta segnalato dal Comitato
dei ministri nella Raccomandazione n. 2 del 19 gennaio 2000 (37), la necessaria
restitutio in integrum del soggetto vittima della violazione convenzionale
possa ottenersi solo attraverso la riapertura del procedimento in cui
quest’ultima sia avvenuta.
Tale esigenza, però, collide inevitabilmente con il giudicato ormai formatosi
nell’ordinamento interno (eventualmente, come già indicato supra,
§ 3, pure a seguito di impugnazione della sentenza contumaciale, che non garantisce
una partecipazione alle attività processuali idonea a consentire nel
nuovo grado il «recupero» della trasgressione pattizia). In proposito, la giurisprudenza
cerca di aggirare l’ostacolo, o fingendo di abbatterlo ma in concreto
applicando l’art. 175 c.p.p. (38) o sostenendo che – nonostante attraverso
l’incidente di esecuzione sia «preclusa la deduzione di vicende procedurali
coperte dal giudicato» (39) – «il giudice dell’esecuzione deve dichiarare, a
norma dell’art. 670 c.p.p., l’ineseguibilità del giudicato quando la Corte europea
per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali abbia
accertato che la condanna è stata pronunciata per effetto della violazione
delle regole sul processo equo sancita dall’art. 6 della Convenzione europea e
abbia riconosciuto il diritto del condannato alla rinnovazione del giudizio,
anche se il legislatore abbia omesso di introdurre nell’ordinamento il mezzo
idoneo ad instaurare il nuovo processo» (40).
Ma così facendo si ottengono due risultati parimenti negativi: da un lato,
pur evitando al condannato, in materia di libertà personale, le conseguenze
immediatamente dannose della pronuncia affetta da un vizio riscontrato dalla
Corte di Strasburgo, non gli si assicura una completa restitutio in integrum e
pertanto non ci si adegua per intero alla sentenza europea (41); dall’altro, si
l’equità processuale, in Aa.Vv., Giurisprudenza europea e processo penale. Nuovi scenari
dopo il «caso Dorigo» e gli interventi della Corte costituzionale, a cura di R. Kostoris-A.
Balsamo, Torino 2008, 99 ss., che si eviterà di citare ulteriormente nel prosieguo della presente
relazione, ma cui si rinvia per ulteriori approfondimenti e richiami bibliografici e giurisprudenziali.
(37) Reperibile in traduzione italiana in Dir. pen. proc. 2000, 391, con nota di A.
Saccucci.
(38) Per l’individuazione delle prolissità e degli arzigogoli ricostruttivi di Cass., sez.
I, 12 luglio 2006, Somogyi, in Dir. giust. 2006, n. 38, 51 ss., con motivazione, cfr. G.
Ubertis, Contumaci, doppia restituzione in termine, ivi, 48-49.
(39) S. Lonati, Il «caso Dorigo»: un altro tentativo della giurisprudenza di dare esecuzione
alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo in attesa di un (auspicato)
intervento legislativo, inRiv. it. dir. e proc. pen. 2007, 1539.
(40) Cass., sez. I, 1º dicembre 2006, Dorigo, in Cass. pen. 2007, 1447-1448 (in motivazione).
Analogamente si era pronunciato Trib. Roma, 25 settembre 2006, Bracci, cit.,
275 (in motivazione).
(41) Come viene evidenziato pure da E. Selvaggi, Le sentenze della Corte europea

44
rivista di diritto processuale
realizza «la paradossale situazione di un giudicato penale... collocato... in una
sorta di limbo processuale» (42).
È sicuramente vero che attualmente non sono rinvenibili nel nostro ordinamento
istituti esplicitamente disciplinati per conseguire la riapertura del
processo. Ma è altrettanto sostenibile che una soluzione lineare è tuttavia possibile,
qualora si ponga la dovuta attenzione sia al sistema che ai concetti di
teoria generale.
Sintetizzando al massimo, può affermarsi che l’inosservanza dei requisiti
del processo equo, imposti sia dall’art. 6 conv. eur. dir. uomo (vincolante
per il legislatore processuale penale in forza tanto degli artt. 76 e 77, comma
1, Cost. – dato il preambolo dell’art. 2 legge-delega 16 febbraio 1987 n. 81 –
quanto dell’art. 117, comma 1, Cost.) sia dall’art. 111, comma 1, Cost., generi
il venir meno della giurisdizione in senso proprio, originandone unicamente
un suo simulacro.
Ma considerando l’assenza di una previsione legislativa di questa eventualità
e di una disciplina dei suoi effetti (salvo il caso della trasgressione al
canone della durata ragionevole del processo, le cui conseguenze sono contemplate
dalla l. 24 marzo 2001 n. 89), nonché la sua macroscopica difformità
dal modello processuale, emergerebbe per tale ipotesi l’integrazione dei
due caratteri peculiari dell’inesistenza giuridica.
Non sussistendo giuridicamente un giudizio, nemmeno sorge la questione
di rispettare un giudicato e il giudice dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 670,
comma 1, c.p.p., dovrebbe solo accertare la mancanza del titolo esecutivo e
assumere le delibere conseguenti: la sospensione dell’esecuzione, la liberazione
dell’interessato se in vinculis non per altro motivo e (regredendo il procedimento
allo stato e al grado in cui si è realizzata l’invalidità) la rimessione
degli atti al giudice a suo tempo competente per la fase processuale invalidamente
celebrata, da svolgere per la prima volta ritualmente.
Certamente sarebbe meglio un intervento del Parlamento, sebbene non
possa escludersene uno della Corte costituzionale: essa, infatti, ha recentemente
dichiarato infondata una questione di legittimità costituzionale dell’art.
630, lett. a, c.p.p. sollevata in riferimento agli artt. 3, 10 e 27 Cost. (43), ma si
è lasciata aperta la strada per l’eventuale accoglimento successivo di una questione
basata su altri parametri (quali, in primis, l’art. 117, comma 1, Cost.).
Nell’attesa di una soluzione legislativa, la nostra proposta ermeneutica è
dei diritti dell’uomo e il giudicato nazionale: conflitto non risolvibile?, inCass. pen. 2006,
3188.
(42) A. Pugiotto, Vent’anni dopo l’insegnamento di Giovanni Battaglini, in All’incrocio
tra Costituzione e CEDU. Il rango delle norme della Convenzione e l’efficacia interna
delle sentenze di Strasburgo, a cura di R. Bin e altri, Torino 2007, 193.
(43) Corte cost., sent. 30 aprile 2008 n. 129, in G.U., 1ª Serie speciale, 7 maggio
2008 n. 20, 47 ss.

corte europea dei diritti dell’uomo e «processo equo» ... 45
indubbiamente rigorosa ed estrema. Essa, però, oltre che adeguata agli impegni
pattizi, risulta comunque meno lesiva per il sistema della ricordata impostazione
giurisprudenziale che asserisce l’astratta esistenza di un giudicato
iniquamente formatosi, dichiarandone però l’ineseguibilità e quindi riducendolo
in concreto a carta straccia.
Giulio Ubertis
Professore ordinario
nell’Università di Milano-Bicocca

VARIABILITÀ DELL’OGGETTO DEL PROCESSO
(NELL’AZIONE COLLETTIVA RISARCITORIA) (*)
Sommario: 1. Premessa. – 2. Tesi e antitesi. – 3. Oggetto del processo nell’orbita
della fattispecie: difficoltà. – 4. Oggetto del processo variabile. –
5. Limitazione del principio dispositivo: obiezione e replica. – 6. Compromissione
della terzietà del giudice: obiezione e replica. – 7. Sintesi.
1. – Nell’esperienza italiana del processo civile si attribuisce una importanza
fondamentale alla tempestiva individuazione dell’oggetto del processo,
perché essa rileva ai fini dell’applicazione di una serie di istituti nel corso di
quest’ultimo, e poi ai fini della determinazione dell’oggetto del giudicato. La
consapevolezza di ciò conduce a cogliere in questa nozione una delle porte di
accesso allo studio del processo di cognizione. (1)
Non sorprende quindi che l’approfondimento del tema rivesta un ruolo
centrale nella costruzione sistematica dell’azione collettiva risarcitoria (art.
140 bis c. cons., non ancora efficace).
2. – Si contendono il campo fondamentalmente due tesi, che, con qualche
semplificazione, possono essere ridotte alla seguente contrapposizione.
Secondo una prima tesi, oggetto del processo e del giudicato sono i sin-
(*) Relazione al convegno «La conciliazione collettiva», Università degli Studi di
Milano, 26 settembre 2008. Essa riprende sinteticamente idee sviluppate in precedenti
scritti dell’a., cui si rinvia per l’apparato bibliografico: Modelli europei di tutela collettiva
nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a confronto, inRiv. trim. dir. proc. civ.
2007, 1229; Azione di nullità (profili di teoria generale), inRiv. dir. civ.; Supplemento annuale
di studi e ricerche 2008, 59; Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali,
inRiv. trim. dir. proc. civ.; Supplemento 2008, 99; Autonomia privata e processo
civile (appunti sul possibile ruolo del notaio nella crisi coniugale),inForo it. 2008, I, 162;
Divieto di frazionamento giudiziale del credito: applicazione del principio di proporzionalità
nella giustizia civile?, ivi 2008, I, 1519; Litisconsorzio «aggregato». L’azione risarcitoria
in forma collettiva dei consumatori, inRiv. trim. dir. proc. civ. 2008, 819; Azioni collettive:
interessi protetti e modelli processuali di tutela,inRiv. dir. proc. 2008, n. 5; Azione
collettiva risarcitoria (art. 140 bis cod. consumo). Oggetto del processo e del giudicato
«ad assetto variabile», in Foro it. 2008, V, 200; Nozione di controversia «complessa»:
impieghi normativi, ivi, in corso di pubblicazione.

48
rivista di diritto processuale
goli crediti risarcitori e restitutori dei consumatori che aderiscono all’azione
collettiva risarcitoria promossa dalla associazione o dal comitato, con possibilità
– dipendente dallo stato degli atti – di ottenere anche una tutela di condanna.
Secondo l’altra tesi, oggetto del processo e del giudicato non sono mai i
crediti risarcitori e restitutori degli aderenti, ma un qualcosa di meno. Diverso
a seconda delle sfumature tra le varie tesi, il quid minus è tale da escludere in
ogni caso la possibilità di ottenere una sentenza di condanna a vantaggio degli
aderenti: l’an del diritto, la questione relativa alla illiceità della condotta
plurioffensiva, la responsabilità risarcitoria o restitutoria dell’impresa o l’interesse
collettivo dei consumatori e degli utenti.
La scelta tra l’una e l’altra tesi non è pregiudicata da ragioni di ordine
costituzionale.
In particolare, le tesi che colgono l’oggetto del processo e del giudicato
nell’azione collettiva risarcitoria in un qualcosa di diverso da un diritto o comunque
da una situazione soggettiva sostanziale non incontrano un ostacolo
insuperabile nell’art. 24 Cost.
Come le altre garanzie costituzionali, l’art. 24 Cost. è esposto al bilanciamento
con altri valori costituzionali. Invalicabile è solo il suo contenuto
essenziale, che consiste nel dischiudere sempre la tutela giurisdizionale dei
diritti attraverso un processo a cognizione piena.
Ciò non esclude la possibilità di limitare l’oggetto del processo ad una
questione comune ad una serie di cause, quando ciò sia lo strumento per conseguire
economia processuale secondo il canone di proporzionalità. Quest’ultimo
può essere ambientato nell’esperienza processuale italiana come un risvolto
del valore costituzionale della efficienza nella disciplina del processo,
che si desume dall’affermazione della sua ragionevole durata (art. 111, comma
2º, Cost.).
3. – Per cercare di superare la contrapposizione fra le due tesi, occorre
rimettere in discussione lo stesso approccio con cui di solito i processualisti
affrontano questi problemi.
Gli argomenti che animano la contrapposizione considerano l’oggetto
del processo e del giudicato esclusivamente da un punto di vista strutturale.
Essi considerano il problema risolto, sol che si identifichi con un sufficiente
grado di precisione che cosa l’attore ha dedotto in giudizio: un diritto sostanziale
o una mera questione?
I due punti di vista contrapposti sono accomunati da una notevole astrazione.
Entrambi si muovono sul piano della teoria della fattispecie, tanto che
l’alternativa potrebbe essere così riformulata: oggetto del processo è un effetto
giuridico o un elemento della fattispecie?
La statica ricostruzione dell’oggetto del processo entro la teoria della
fattispecie incontra difficoltà ad inquadrare la concreta dinamica delle attività
protettive o lesive degli interessi umani. Questa ricostruzione allontana fre

variabilità dell’oggetto del processo ... 49
quentemente l’idea di oggetto del processo da quella realtà contingente e concreta
che l’attore chiede hic et nunc di sottoporre a giudizio (1).
In altri termini, se è importante sapere che cosa l’attore fa valere in giudizio,
ancora più importante è sapere perché, come e quando lo fa valere.
Non si tratta di una apertura indiscriminata verso la rilevanza dei motivi soggettivi
e individuali alla base della iniziativa processuale, bensì di una apertura
calibrata verso lo scopo oggettivo che, nella situazione concreta in cui si
trova il soggetto, sorregge la sua azione giudiziale.
Una considerazione meramente strutturale, statica, rigida, atemporale
dell’oggetto del processo, uno sforzo teso a rispondere solo alla domanda relativa
al «che cosa» è dedotto in giudizio in termini di fattispecie o di effetto,
indipendentemente dalle condizioni fattuali e dalle aspettative dell’attore e
del convenuto, perde il contatto con una realtà sostanziale dalle mille sfaccettature.
È difficile lasciare il «perché», il «come» e il «quando» integralmente
fuori dalla teoria dell’oggetto del processo.
4. – Quid iuris dal discorso svolto nei paragrafi precedenti in tema di
oggetto del processo e del giudicato nell’azione collettiva risarcitoria?
La prima conseguenza è quella di rinunciare a confrontare di nuovo pedissequamente
gli argomenti a sostegno dell’una o dell’altra tesi sull’oggetto
del processo, specialmente quelli che si fondano essenzialmente sulla lettura
del testo dell’art. 140 bis c.cons. Si profila sotto i nostri occhi l’entrata in vigore
di un’opera legislativa che rende plausibili tesi opposte.
(1) Le criticità di una statica ricostruzione dell’oggetto del processo entro la teoria
della fattispecie hanno guadagnato per la prima volta in modo prepotente le luci della ribalta
giudiziaria italiana nel caso Gubisch c. Palumbo, deciso dalla Corte giustizia delle
comunità europee, sentenza 8 dicembre 1987, causa 144/86, in Foro it., 1988, IV, 341:
«quando si tratta in particolare, come nel caso di specie, della vendita internazionale di beni
mobili materiali, ne risulta che la domanda di esecuzione del contratto è volta a renderlo
efficace, e che la domanda di annullamento e di risoluzione è volta appunto a negargli ogni
efficacia. La forza obbligatoria del contratto si trova pertanto al centro delle due controversie.
Se la domanda di annullamento o di risoluzione è la domanda posteriore, essa può addirittura
essere considerata un semplice mezzo di difesa contro la prima domanda presentata
in forma di azione autonoma dinanzi ad un tribunale di un altro Stato contraente. Stando
così le cose dal punto di vista processuale è giocoforza constatare che le due
controversie hanno il medesimo oggetto, dato che quest’ultima nozione non può essere ristretta
all’identità formale delle due domande».
Il mutamento di prospettiva espresso nel passo della sentenza appena citato è di una
semplicità disarmante. Così l’accertamento giudiziale può assumere i connotati di un «prisma»
nel quale si riflette l’esistenza umana, prima che l’ordinamento di diritto sostanziale.
Così si può recuperare la correlazione di valutazioni tra diritto privato e diritto processuale
civile, che impedisce un uso abusivo del processo.

50
rivista di diritto processuale
Tale cornice normativa è in grado di recepire e offrire un fondamento ad
interpretazioni schiettamente orientate alle conseguenze. Il dibattito si può
spostare dalla lettera della legge alla meritevolezza delle conseguenze che
sulla base di quella piattaforma autoritativa intendiamo conseguire.
Due esempi applicativi, ovviamente senza pretesa di completezza.
Primo esempio. L’illecito plurioffensivo consiste in un identico servizio
erogato senza richiesta dal professionista ad una pluralità di utenti. Per il servizio
è stato corrisposto un identico corrispettivo. Dall’accertamento della illiceità
della condotta del convenuto scaturisce automaticamente la determinazione
della somma da restituire.
È meritevole di essere sostenuta (e conforme alla garanzia costituzionale
dell’effettività della tutela giurisdizionale) una interpretazione orientata alla
conseguenza di offrire ai singoli aderenti all’azione un titolo esecutivo al termine
del processo collettivo.
Secondo esempio. L’illecito plurioffensivo consiste nella produzione e
vendita di un prodotto nocivo per la salute umana. L’accertamento dell’an
e del quantum del danno subito da ciascun consumatore dipende da un giudizio
individualizzato, calibrato sulle circostanze che hanno determinato il
danno nel singolo caso.
È meritevole di essere sostenuta (e conforme al canone di efficienza della
giustizia civile) una interpretazione orientata alla conseguenza di escludere
la possibilità di impegnare il processo collettivo nel giudizio individualizzato
relativo ad uno o più dei diritti cumulati. Oggetto del processo e del giudicato
è in questo caso limitato alla questione comune attinente all’illiceità della
condotta dell’impresa convenuta.
Serve allo scopo una norma che consenta al giudice – in collaborazione
con le parti – di scegliere in concreto (in sede di giudizio di ammissibilità)
almeno tra due modelli di oggetto del processo legislativamente predeterminati.
5. – Rispetto a quest’ultima soluzione, si prospetta una obiezione: la
scelta giudiziale tra modelli alternativi di oggetto del processo limita un
aspetto fondamentale del principio dispositivo in senso sostanziale, cioè il
dominio della autonomia delle parti, non solo nella determinazione dell’inizio
e della fine del processo, ma anche del suo oggetto.
L’obiezione è seria e costringe ad una replica articolata. Innanzitutto,
vagliare l’incidenza del principio dispositivo nel processo civile non equivale
a discettare dell’eterno ritorno dell’identico. Nel panorama europeo, l’incidenza
del principio dispositivo non è identica nei vari ordinamenti. L’elemento
in cui si registrano più sfaccettature è probabilmente proprio quello
relativo alla delimitazione dell’oggetto del processo e del giudicato. Si passa
dalla ristretta soluzione tedesca, in cui l’oggetto del processo e del giudicato è
delimitato dalla richiesta della parte, individuata attraverso i fatti allegati, alla
intermedia soluzione italiana, in cui la legge e non solo la volontà delle parti

variabilità dell’oggetto del processo ... 51
può contribuire alla delimitazione oggettiva del giudicato (art. 34 c.p.c.), per
arrivare all’ampia soluzione inglese, che può precludere ogni nuova considerazione
dei fatti oggetto della decisione giudiziale.
L’art. 34 c.p.c. consente una estensione dell’oggetto del processo alle
questioni pregiudiziali (e quindi una limitazione dell’autonomia delle parti)
dettata da ragioni di economia ed efficienza della tutela giurisdizionale, valutate
in via generale ed astratta dal legislatore.
La soluzione proposta alla fine del paragrafo precedente consente una
estensione (o anche una restrizione) dell’oggetto del processo collettivo risarcitorio
dettata da ragioni di economia ed efficienza della tutela giurisdizionale,
valutate in concreto dal giudice.
In entrambi i casi il principio dispositivo è limitato da ragioni attinenti
alla funzionalità del processo, che nel secondo caso non sono certamente più
deboli. Al contrario: il canone di proporzionalità nell’impiego delle risorse
dell’amministrazione giudiziaria suggerisce di configurare la disciplina delle
cause seriali di massa all’esito di un bilanciamento di valori costituzionali,
che colloca su un piatto della bilancia le garanzie costituzionali che sorreggono
il modello tradizionale di tutela giurisdizionale dei diritti nel singolo
processo, e sull’altro piatto l’efficienza dell’amministrazione della giustizia,
che sorregge la tutela giurisdizionale dei diritti nell’insieme dei processi o
in una classe di essi.
6. – Contro questo ragionamento si prospetta la seguente obiezione finale:
problematica non è tanto la limitazione del principio dispositivo in
sé, quanto il fatto che essa sia affidata all’apprezzamento e alla scelta del giudice
nel caso concreto. Ciò metterebbe a repentaglio la garanzia costituzionale
della imparzialità del giudice.
Anche questa obiezione si espone ad una replica, che consente di confermare
la soluzione proposta.
La previsione di un aumento di poteri del giudice è frequentemente accompagnata
dal rilievo critico che tale aumento mina o può minare la sua imparzialità.
Ciò èaccaduto in particolare con la previsione dei poteri istruttori
d’ufficio del giudice.
Ammesso e non concesso che l’esercizio del potere di delimitare l’oggetto
del processo (in dipendenza dal carattere semplice o complesso della
controversia collettiva risarcitoria) paghi qualche leggero prezzo sul piano
della imparzialità psicologica del giudice, nel quadro di quel bilanciamento
di valori costituzionali cui deve ispirarsi la disciplina della tutela collettiva
giurisdizionale, quel prezzo non sembra superiore a quello collegato all’esercizio
dei poteri istruttori d’ufficio e merita di essere pagato.
In concreto, ciò significa essenzialmente: a) se l’attore delinea l’oggetto
del processo in termini più ristretti di quelli efficienti (ad es., nel primo esempio
del paragrafo n. 4, egli limita l’oggetto del processo alla questione relativa
all’illiceità della condotta del convenuto), il giudice rileva la questione

52
rivista di diritto processuale
d’ufficio e, in caso di inerzia delle parti, estende l’oggetto del processo ai crediti
restitutori individuali; b) se l’attore delinea l’oggetto del processo in termini
più ampi di quelli efficienti (ad es., nel secondo esempio del paragrafo
n. 4, egli estende l’oggetto del processo ai crediti risarcitori individuali), il
giudice rileva la questione d’ufficio e, in caso di inerzia delle parti, limita
l’oggetto del processo alla questione relativa all’illiceità della condotta del
convenuto.
7. – In sintesi, l’azione collettiva risarcitoria ha un oggetto variabile e
giudizialmente determinabile in concreto, in dipendenza dal carattere semplice
o complesso della controversia e quindi dallo scopo oggettivamente perseguibile
dalle parti.
Una conclusione che presuppone l’abbandono della rigida adesione all’idea
che l’immutabile identificazione ad opera delle parti dell’oggetto del
processo e del giudicato costituisca quasi l’alfa e l’omega del processo civile.
Remo Caponi
Professore ordinario
nell’Università di Firenze

I TERMINI NELL’ARBITRATO RITUALE (*)
Sommario: 1. L’eterogenea natura dei termini nel processo arbitrale rispetto
al processo ordinario. – 2. Il principio del contraddittorio come elemento
determinante nella qualificazione dei termini nell’arbitrato. – 3. L’inapplicabilità
al processo arbitrale della normativa ordinaria in materia di
termini. – 4. La vincolatività dei termini nel processo arbitrale discende
dalla convenzione di arbitrato. Conseguenze. – 5. Posizione dei termini,
loro riapertura ed eventuale rimessione in termini. – 6. La nullità per
violazione del contraddittorio ex art. 829 n. 9 c.p.c. conseguente alla
violazione dei termini. (1)
1. – Lo sviluppo temporale del processo è retto dai termini che ne regolano
lo svolgimento e che, nel processo di cognizione avanti al giudice statale,
sempre più ne cadenzano il ritmo secondo la naturale sequenza allegazione
– istruzione – decisione.
Mentre però il processo statuale (sia esso ordinario o speciale, «societario»
o di lavoro) affida per la gran parte la disciplina di tale sequenza ad
espresse norme di legge, ciò non accade nel processo arbitrale. Vi sono, è
vero, nella disciplina dell’arbitrato rituale norme che dettano termini processuali:
si pensi in primis al termine per la pronuncia del lodo, e alle relative
ipotesi di interruzione e proroga; al termine per la nomina degli arbitri, per
la loro messa in mora o per la loro ricusazione, e ancora per l’impugnazione
del lodo (1). Difetta invece nella normativa arbitrale qualunque disciplina
espressa dei termini «interni» all’arbitrato stesso: ove le parti non ne abbiano
dettato un’espressa regolamentazione, nell’ambito delle «norme che gli arbi-
(*) Questo scritto è destinato agli Studi in onore di Modestino Acone.
(1) Tratteremo nel testo unicamente dei termini che sono posti dagli arbitri alle parti;
esulano invece dalla nostra analisi i termini posti dalla legge o dalle parti stesse agli arbitri
(e il pensiero corre soprattutto al termine per la pronuncia del lodo, ma anche alla messa in
mora prevista dall’art. 813 bis c.p.c.), poiché in tali casi le conseguenze dell’inadempimento
sono stabilite dalle legge stessa; parimenti non ci si occuperà dei termini concessi dagli
arbitri a soggetti diversi dalle parti (si pensi al termine per il deposito della consulenza tecnica,
o il termine per la comparizione di un teste), ove la sanzione si pone su un piano diverso
da quello della nullità degli atti (sostituzione del consulente, richiesta di un ordine di
comparizione, ecc.).

54
rivista di diritto processuale
tri devono osservare nel procedimento» (art. 816 bis primo comma c.p.c.), il
relativo regime risulterà dalla facoltà riconosciuta agli arbitri «di regolare lo
svolgimento dell’arbitrato nel modo che ritengono più opportuno», con l’unico
limite che «essi debbono in ogni caso attuare il principio del contraddittorio,
concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa»
(art. 816 bis c.p.c.).
Nel contempo, nella pratica arbitrale sempre più si impone la prassi di
costruire (quantomeno) la fase introduttiva dei procedimenti arbitrali sulla
falsariga della normativa dettata dal codice di rito per il processo civile ordinario:
si assiste così frequentemente alla concessione alle parti di termini per
il deposito di memorie destinate a precisare o a modificare domande ed eccezioni,
seguiti da termini contrapposti per la deduzione di mezzi istruttori
e per la successiva indicazione di prova contraria. Si riproduce così, mutatis
mutandis, la sequenza oggi «compressa» nel sesto comma dell’art. 183 c.p.c.,
finalizzata alla definizione già nella fase preliminare del processo di domande,
eccezioni e prove.
Mentre però l’inosservanza dei termini di cui all’art. 183 c.p.c., e più in
generale di tutti i termini indicati dalla legge come «perentori», conduce nel
rito ordinario per espressa disposizione di legge alla decadenza della parte
inadempiente dal relativo potere processuale di allegazione e prova, analoghe
disposizioni sono invece assenti nel processo arbitrale, ove occorre porsi il
problema delle conseguenze delle violazioni dei termini imposti dagli arbitri
e, per questo, identificarne correttamente la natura.
Non c’è bisogno di sottolineare quanto il problema sia anche praticamente
rilevante; e ciò ancor più oggi, ove la severa cadenza delle preclusioni
processuali dettata da termini perentori nel processo ordinario costituisce un
modello, al quale gli operatori dell’arbitrato inevitabilmente si rivolgono.
2. – Le parti possono «stabilire, nella convenzione d’arbitrato, o con atto
scritto separato, purché anteriore all’inizio del giudizio arbitrale, le norme
che gli arbitri debbono osservare nel procedimento arbitrale» (art. 816 bis);
esse possono inoltre dotare tali prescrizioni della relativa sanzione, prevedendo
che il mancato e non sanato rispetto di determinate forme produca la nullità
del relativo atto, deducibile in sede di impugnazione (art. 829 n. 7 c.p.c.).
Ovviamente, qualora ciò sia avvenuto (come per vero raramente accadrà, se
non nell’ambito di un complessivo rinvio a regolamentazioni arbitrali standard,
pure di regola assai ermetiche sul punto), non si porrà il problema della
natura dei termini, che troveranno in tale residuale ipotesi espressa disciplina.
Ove però difetti tale regolamentazione convenzionale, costituisce premessa
ormai acquisita che gli arbitri non hanno alcun dovere di conformarsi,
quanto alle regole dell’arbitrato, a quelle poste dal codice di rito: nulla osta,
ovviamente, a che queste vengano utilizzate per libera scelta dell’arbitro stesso,
ma in tal caso si tratterà di un fenomeno di importazione volontaria del
modello processuale ordinario, trasformato in regola arbitrale (2). Ne conse

i termini nell’arbitrato rituale 55
gue che, per la nostra analisi, sarà ininfluente che la regola posta dall’arbitro
sia identica a quella ordinaria, o sia invece frutto di una determinazione ad
hoc: in ambedue i casi il problema della natura e vincolatività delle forme
processuali si porrà in termini identici.
L’art. 816 bis riconosce agli arbitri il potere di regolare lo svolgimento
dell’arbitrato nel modo che ritengono più opportuno; per converso però il codice
non sanziona direttamente l’eventuale inottemperanza a tali regole, se
non ponendo un’unica regola, di portata generale, e cioè che gli arbitri devono
«attuare il principio del contraddittorio, concedendo alle parti ragionevoli
ed equivalenti possibilità di difesa» (art. 816 bis c.p.c.); l’inosservanza di tale
fondamentale regola è poi sanzionata dall’art. 829 n. 9, ove viene comminata
la nullità del lodo «se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio
del contraddittorio» (3).
3. – Nel processo di cognizione avanti al giudice ordinario opera la di-
(2) Il principio è pacifico: cfr. Briguglio, in Brigulio-Fazzalari-Marengo, La nuova
disciplina dell’arbitrato, Milano 1994, p. 105; Satta, Commentario, IV, 2, Milano 1971,
p. 269 e ss., giunge anzi alla conclusione che la disciplina del processo ordinario sia incompatibile
con quella dell’arbitrato, atteso che gli arbitri difettano del potere di comminare
autonomi motivi di nullità, da far valere in sede di impugnazione del lodo; D’Andrea, Procedimento,
inDizionario dell’arbitrato, Torino 1997, p. 470; Della Pietra, Procedimento,
in AA.VV., Diritto dell’arbitrato rituale, Torino 1997, p. 143; Bernini, L’arbitrato, Bologna
1993, p. 338; Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, vol. I, Padova 2000, p. 475.
Il tema è stato affrontato in giurisprudenza in particolare da Cass. 31 gennaio 2007,
n. 2201 (sez. I, rel. Del Core), in un caso nel quale le parti nella clausola compromissoria
avevano stabilito un rinvio «alle norme inderogabili del codice di procedura civile». Dedotta
in sede di impugnazione per nullità da una delle parti la violazione di alcune norme contenute
nel libro secondo del codice di rito, la Corte, nella perspicua motivazione, ha avuto
modo di osservare che «peraltro, la forma imposta a pena di nullità dall’ordinamento dello
Stato per il processo ordinario non trasmigra solo per tale ragione nel processo arbitrale; il
rilievo della nullità dell’atto difforme dovrà essere voluto dalle parti in sede di predeterminazione
delle regole processuali. In diversi termini, l’inosservanza di forme prescritte per i
giudizi sotto pena di nullità può determinare la nullità del lodo soltanto se le parti, prima
del giudizio arbitrale, abbiano stabilito le regole procedimentali cui attenersi, eventualmente
anche mediante richiamo a quelle del giudizio ordinario. La nullità prefissata dalla legge,
infatti, avrà rilievo soltanto se la forma prevista per l’atto a pena di nullità èvoluta dalle
parti nella determinazione consensuale delle forme processuali...».
(3) La già citata sentenza Cass. 31 gennaio 2007, n.2201, ha avuto cura di specificare
che «la previsione di nullità del lodo per violazione del contraddittorio di cui all’art.
829 c.p.c., n. 9, ha un’autonoma valenza, quale norma di salvaguardia, allorquando le parti,
nella libertà di plasmare le forme di svolgimento dell’arbitrato, hanno posto un limite al
rilievo giuridico delle nullità formali», salvo specificare che «la violazione del contraddittorio
non è rilevabile se l’atto ha egualmente raggiunto lo scopo di instaurarne (un giudizio
– n.d.r.) regolare o se comunque l’inosservanza non ha causato pregiudizio alla parte».

56
rivista di diritto processuale
stinzione tra termini perentori e termini ordinatori, che trova la sua disciplina
negli artt. 152 e ss. c.p.c. Occorre allora verificare se il regime «ordinario»
dei termini sia compatibile con il processo arbitrale.
In dottrina il tema si è sviluppato su tre direttrici, che possiamo così sintetizzare.
In primo luogo, vi è chi ha ritenuto che gli arbitri non possano, tout
court, porre termini «perentori», poiché essi difettano in origine del relativo
potere, a loro non concesso dalla legge sull’arbitrato, che non prevede l’impugnazione
del lodo per l’inosservanza di termini siffatti; questa corrente dottrinale
fa peraltro eccezione per il termine ultimo dettato per la «precisazione
delle conclusioni», che chiude definitivamente la fase di deduzione avanti al
collegio (4).
Vi è poi chi ritiene, con particolare riferimento ai termini istruttori, che
questi si impongano alle parti, a pena di nullità degli atti compiuti fuori termine,
esclusivamente laddove l’arbitro abbia espressamente impresso loro la
qualifica di «perentorietà», avendosi diversamente una lesione del principio
costituzionale del diritto di difesa (5).
(4) Così Schizzerotto, Dell’arbitrato, III ed., Milano 1988, p. 509; cfr. anche Carnicini,
voce Arbitrato,inNuovo Digesto it., Torino 1958, I, 2, p. 893; Vecchione, L’arbitrato
nel sistema del processo civile, Milano 1971, p. 532, che però ritiene avere effetto preclusivo
l’invito alle parti di precisare le conclusioni; G.F. Ricci, Svolgimento del procedimento,
in AA.VV., Arbitrato, commentario diretto da F. Carpi, II ed., Bologna 2007, p. 363.
Articolate sono poi le conclusioni di Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, vol. I, Padova
2000, p. 483, il quale, con riferimento al previgente art. 816 c.p.c., riconosce il potere
degli arbitri di dettare termini vincolanti per le parti e giustamente sottolinea che tale soluzione
«trova conferma non solo nel richiamo del principio del contraddittorio, ma anche
nella lettura dei precetti positivi che, prescrivendo il modo in cui il contraddittorio deve
essere assicurato, con l’assegnazione alle parti di termini ‘per presentare documenti e memorie
e per esporre le loro repliche’, impongono che di questi termini venga garantita l’osservanza
per assicurare il corretto esercizio del diritto di difesa e la tempestiva conclusione
del giudizio».
(5) «Ma v’è comunque un risultato minimo, al quale l’art. 24 Cost. non può non porre
capo: la necessità che nessuna istanza istruttoria e nessuna produzione di prove sia dichiarata
inammissibile – per mancato rispetto di un termine, per difetto di forma, o per
qualsiasi altra ragione –, se non in base a disposizioni fissate e rese note alle parti prima
del compimento dell’atto...ciò consente di integrare nel modo opportuno anche quanto disposto
dal già citato art. 816 4º comma, cod. proc. civ., circa l’assegnazione di un termine
per il deposito di documenti e memorie: giacché il termine non può essere reso dagli arbitri
perentorio, se non attraverso un’espressa dichiarazione in tal senso al momento della sua
imposizione o comunque prima della sua scadenza»: così E. Ricci, La prova nell’arbitrato
irrituale, Milano 1974, p. 109-111. Nello stesso ordine di idee è poi Briguglio, Fazzalari,
Marengo, op. cit., p. 103; La China, L’arbitrato, 2 a ed., Milano 2004, p. 88; che espressamente
riconosce agli arbitri il potere di porre termini perentori, con l’onere di avvertire

i termini nell’arbitrato rituale 57
Deve poi registrarsi la diffusa tendenza a leggere l’art. 816 bis c.p.c.
esclusivamente come norma che impone agli arbitri di imporre termini equilibrati
e rispettosi del principio del contraddittorio, senza però soffermarsi
sulle conseguenze della violazione dei termini pur legittimamente posti (6).
In realtà, tutte queste prese di posizione danno per scontato ciò che
scontato non è affatto, e cioè che esistano sub specie aeternitatis termini
«strutturalmente» perentori e termini «strutturalmente» ordinatori. A me pare
invece che il problema sia tutto di diritto positivo, e che la qualifica di «ordinatorio»
o «perentorio», assegnato ad un termine, altro non sia che un’espressione
lessicale riassuntiva di un determinato regime, che si desume
dal codice di rito vigente e la cui applicabilità al processo arbitrale eget probationem.
Così impostato il problema, mi sembra fuor di dubbio che il regime dei
termini «perentori» dettato dal codice di rito sia incompatibile con l’arbitrato.
L’art. 152 c.p.c. pone due regole cardine: per essere perentorio un termine
deve essere espressamente previsto dalla legge come tale; il giudice non ha
un autonomo potere di definire un determinato termine come stabilito a pena
di decadenza, a meno che la legge non gli conceda (anche implicitamente,
come è ormai pacifico in dottrina e giurisprudenza) il relativo potere. Ne consegue
che, se si volesse postulare l’applicabilità dell’art. 152 c.p.c. al processo
arbitrale, se ne dovrebbe dedurre la trasposizione pressoché integrale nell’arbitrato
delle regole che reggono il processo ordinario. A titolo d’esempio,
la possibilità di comminare una decadenza per mancato rispetto dei termini
per sollevare eccezioni in senso proprio, o nuove domande, o richiedere l’ammissione
di mezzi di prova, con conseguente nullità dell’atto successivo che
avesse come tardivo oggetto tali allegazioni o prove, comporterebbe per converso
la trasposizione nel processo arbitrale dell’integrale regime dettato dagli
artt. 163, 167, 180, 183 c.p.c.; discorso analogo si potrebbe poi fare per
tutte le fasi del processo (7).
espressamente le parti di tale natura del termine; Grossi, Sulla legittimità di memorie e documenti
dopo la scadenza del termine fissato dagli arbitri, inRiv. arb. 1993, p. 259.
(6) In questo senso, anche con riferimento alla normativa anteriore alla riforma, si
vedano Della Pietra, Procedimento, cit., p. 146; Bernini, L’arbitrato, Bologna 1993, p.
339; Bernini, L’arbitrato, Bologna 1993, p. 339; Carnacini, voce Arbitrato rituale, inNovissimo
Digesto it., I, 2, Torino 1958, p. 887; Carpi, Profili del contraddittorio nell’arbitrato,
inRiv. arb. 2002, p. 10; Punzi, voce Arbitrato-I) Arbitrato rituale e irrituale, inEnc.
giur., Roma 1995, p. 25; Rubino, Sammartano, Il diritto dell’arbitrato, 5 a ed., Padova
2006, p. 704; Vecchione, L’arbitrato nel sistema del processo civile, Milano 1971, p. 492.
(7) È invece pacifico in giurisprudenza che, qualora le parti non abbiano vincolato
gli arbitri in ordine ai limiti di proponibilità delle nuove domande (come può avvenire
in particolare tramite il richiamo alle norme dettate per il processo ordinario), gli arbitri
rimangono liberi di ammettere per tutto il corso dell’arbitrato nuove domande e, a fortori,

58
rivista di diritto processuale
Richiederebbe poi un’impervia motivazione la tesi, che volesse invocare
l’applicabilità in ambito arbitrale dell’art. 153 c.p.c., che impedisce la prorogabilità
(o l’abbreviazione) dei termini «perentori» su accordo delle parti: di
quelle parti cioè, che sono invece legittimate dall’art. 816 bis a dettare «tutte
le regole di procedura dell’arbitrato, salvo il rispetto del principio del contraddittorio».
Ovviamente nessun interprete si è spinto a tale conclusione:
il che dimostra che quando la dottrina parla di «termine perentorio» nell’arbitrato
si riferisce a qualcosa di diverso rispetto all’omologo istituto dettato
dal codice di rito.
Altrettanto vano mi sembrerebbe il tentativo di «importare» nel processo
arbitrale il regime dettato per i termini «ordinatori» dall’art. 154 c.p.c., secondo
il quale il termine non stabilito a pena di decadenza può essere prorogato,
anche d’ufficio, ma prima della sua scadenza, per una durata comunque non
eccedente quella del termine originario, con l’ulteriore corollario che non potrebbe
essere consentita proroga ulteriore, se non per motivi particolarmente
gravi e con provvedimento motivato. Per vero, è constatazione comune che la
norma in esame è, a dir poco, di oscura interpretazione e soggetta ad applicazioni
inevitabilmente contra legem: talché l’idea di una sua applicazione
anche al processo arbitrale, prima ancora che inammissibile, mi sembrerebbe
altamente inopportuna. D’altro canto, sotto un profilo sistematico valgono
qui a fortori le medesime considerazioni svolte in relazione al termine «perentorio»:
non si vede perché l’arbitro, al quale la legge conferisce assai ampi
poteri discrezionali in ordine al regolamento del procedimento, dovrebbe
considerarsi vincolato a prorogare il termine ordinatorio per «una durata
non superiore al termine originario» o, a maggior ragione, perché non possa
liberamente concedere una «proroga ulteriore, se non per motivi particolarmente
gravi e con provvedimento motivato», come invece dispone l’art.
154 c.p.c.
4. – La concessione di un termine alle parti entro il quale deve essere
svolta una determinata attività processuale coinvolge nell’arbitrato due posizioni
ben distinte, dovendo distinguersi le regole che si rivolgono agli arbitri
dalle conseguenze che ne derivano alle parti.
In primo luogo, gli arbitri sono vincolati, nel porre il termine, al rispetto
dei diritti di difesa delle parti e, più specificamente, a concedere «ragionevoli
ed equivalenti possibilità di difesa». Ciò comporta due ovvie conseguenze:
un termine non dovrà essere troppo ravvicinato, in relazione all’attività che
nuove eccezioni e mezzi di prova, sempreché venga assicurato «il dialettico svolgimento
delle rispettive deduzioni e controdeduzioni»: così, tra le tante, Cass. 8 aprile 2004, n.
6950; Cass. 19 febbraio 2003, n. 2472, in Riv. arb. 2003, p. 317, con nota di Izzo, Omessa
formulazione dei quesiti e rituale proposizione della domanda di arbitrato.

i termini nell’arbitrato rituale 59
entro quella data dovrà essere svolta; a fronte di una facoltà riconosciuta ad
una delle parti, dovrà essere concesso un congruo termine per l’esercizio della
facoltà di replica ad opera dell’altra parte.
La «ragionevolezza» dei termini dovrà poi tenere conto del bilanciamento
di interessi tra le esigenze di difesa delle parti e la necessità, per gli
arbitri, di rispettare il termine per la pronuncia del lodo.
Con riferimento invece alle parti, la questione è la seguente: i termini
concessi dagli arbitri, nei limiti in cui siano, per l’appunto, «ragionevoli ed
equivalenti», in che misura possono ritenersi vincolanti? In particolare, la
violazione del termine posto dagli arbitri produce ipso jure la nullità dell’atto
compiuto fuori termine, per difetto delle sue qualità temporali, o questo può
invece essere legittimamente acquisito e utilizzato nel processo?
Si noti che il problema si pone anche qualora l’arbitro abbia specificato
che il termine è «perentorio». Esclusa l’applicabilità del regime ordinario e
della relativa automatica sanzione di decadenza, derivante da una norma positiva
di legge, il problema nell’arbitrato diviene quello di verificare se l’atto,
compiuto dopo la scadenza del termine, violi o meno il principio del contraddittorio,
con la conseguente sanzione di nullità ex art. 829 n. 9: il che non è
affatto detto che accada, qualora, come di regola avverrà, la controparte sia
stata messa comunque nelle condizioni di replicare all’atto compiuto fuori
termine e, non foss’altro che per prudenza difensiva, abbia effettivamente
provveduto in tal senso.
Per risolvere il problema mi pare che si debba partire da una prima osservazione.
Il potere (giurisdizionale, secondo l’opinione preferibile; secondo
altri invece negoziale, come pure ritiene la Corte di cassazione), di cui gli arbitri
rituali sono titolari, ha certo nella vincolatività del lodo il suo momento
di più evidente emersione, ma si esplica comunque in termini cogenti per tutta
la durata del processo arbitrale, e segnatamente proprio nel potere, riconosciuto
agli arbitri, di regolare come meglio ritengano lo svolgimento del processo
(8).
(8) Una ricognizione della giurisprudenza, che non si arresti alle massime pubblicate,
dimostra l’ovvio, ovvero che il processo arbitrale, come ogni processo, si compone di
fasi progressive e vincolanti. Così costituisce giurisprudenza costante che «Gli arbitri devono
consentire alle parti di esporre i rispettivi assunti, di conoscere le prove e le risultanze
del processo, di presentare entro un termine prefissato memorie e repliche e di prendere
visione in tempo utile delle istanze e delle richieste avversarie» (Cass. 16 maggio 2000,
n. 6288); conforme Cass. 2 febbraio 2001, n. 1496; Cass. 11 gennaio 1988, n. 64; Cass.
24 gennaio 2005, n. 1398; Cass. 13 luglio 1994, n. 6579. Cass. 14 febbraio 1997, n.
1404 ha poi affermato che «l’arbitro, pur potendo regolare il giudizio stesso nel modo
che ritiene più opportuno quando le parti non abbiano determinato le regole da porre a base
del procedimento, è comunque tenuto ad osservare i canoni fondamentali che garantiscono
il rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa, consentendo alle parti di esporre i ri-

60
rivista di diritto processuale
La parte che non rispetti i termini posti dall’arbitro è dunque inadempiente,
sia pure in maniera per così dire indiretta, alla convenzione d’arbitrato.
Occorre poi chiedersi se la nullità derivante dalla violazione del contraddittorio,
sanzionata in sede di impugnazione per nullità ex art. 829 n. 9 c.p.c.
debba essere valutata considerando il procedimento nel suo insieme, come
quella complessiva sequenza di atti che va dalla domanda arbitrale sino alla
pronuncia del lodo, o se invece debba essere valutata in relazione a singole e
più ristrette fasi procedimentali, caratterizzate da una sostanziale unicità di
funzione.
La prima alternativa, talvolta sposata dalla giurisprudenza, ha in sé i germi
della dissoluzione del processo arbitrale. Nulla infatti potrebbe impedire
ad una delle parti di proporre nuove domande, nuove eccezioni o mezzi di
prova in qualunque momento del processo arbitrale, solo che vi sia uno spazio
difensivo successivo anche di fatto riconosciuto alla controparte. È però
evidente che una tale soluzione comporta l’impossibilità per gli arbitri di dettare
le regole di funzionamento del processo. La facoltà che spetta agli arbitri
di «regolare lo svolgimento del giudizio nel modo che ritengono più opportuno»
(art. 816 terzo comma c.p.c.) non può essere ridotta a ciò, che gli arbitri
possano fornire unicamente dei paterni consigli alle parti, circa il modo più
opportuno di condurre l’arbitrato.
È dunque ad una indagine analitica che occorre volgersi, valutando le
singole ipotesi che si possono verificare nel corso del procedimento arbitrale
in relazione ai termini posti dagli arbitri.
5. – La discrezionalità degli arbitri nella concessione dei termini è vincolata,
come si è piùvolte rimarcato, dal rispetto del contraddittorio e dall’esigenza
di concedere alle parti «ragionevoli ed equivalenti possibilità di
difesa».
La sequenza iniziale degli atti in memorie dedicate prima alla definitiva
posizione e precisazione delle domande e delle eccezioni, se non anche alla
proposizione di nuove domande, seguite da altre aventi la funzione di allega-
spettivi assunti, di conoscere le prove e le risultanze del processo ed in tempo utile le richieste
di controparte, nonché di presentare entro termini prefissati memorie e repliche (da
ultimo, Cass. 464-96), è anche vero che le parti conservano il loro potere dispositivo nella
scelta dei mezzi di difesa e sono tenute a proporre tempestivamente le rispettive richieste ed
eccezioni». Infine Cass. 12 aprile 2001, n. 5498, ha osservato che «ove siano stati concessi
alle parti – subito dopo la formulazione dei quesiti o contestualmente a questi – termini per
note e repliche, deve ritenersi che esse in tal modo siano state poste in condizione di formulare
ogni loro richiesta, istruttoria e di merito, cosicché gli arbitri, ove intendano decidere
allo stato degli atti, non sono tenuti a concedere alcun ulteriore termini per note, né a
disporre alcuna altra forma di contraddittorio orale della causa».

i termini nell’arbitrato rituale 61
zione e produzione delle prove, per chiudere infine con memorie contenenti
esclusivamente «prove contrarie», pur non essendo in alcun modo obbligatoria,
è certo quella più consueta e funzionale, sia per la corretta partizione della
sequenza delle attività, sia per la dimestichezza che i difensori di regola hanno
con tale progressione dell’attività difensiva (9).
Ancor più usuale è la sequenza finale, che di regola si articola nello
scambio di due contrapposti scritti difensivi finali, salva poi (di regola, ma
non necessariamente) una discussione orale finale. Ancora una volta occorre
rimarcare che qui massima è la libertà degli arbitri nella scelta dei termini e
delle modalità di discussione, salva sempre la necessità di assicurare «ragionevoli
ed equivalenti possibilità di difesa».
Nulla osta poi, evidentemente, alla concessione di termini intermedi, di
regola finalizzati al deposito di mere memorie difensive illustrative delle domande,
eccezioni o istanza istruttorie già proposte, o ancora a commento dell’esito
di prove costituende o di consulenze tecniche.
In ogni caso, quale che sia la sequenza scelta dagli arbitri, questa dovrà
sempre assicurare il corretto esercizio del diritto di replica: esigenza questa di
recente giustamente ribadita dalla Corte costituzionale nella nota decisione
che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, secondo comma,
lett. c) del d.lgs. n. 5/2003 (giudizio societario) (10), e di cui la dottrina ha
già giustamente sottolineato la portata espansiva.
(9) La corretta percezione della costituzionale necessità di termini regolatori della sequenza
processuale ha indotto parte della dottrina a ritenere che si applichino nel caso di
specie le preclusioni dettate dalla normativa ordinaria, almeno per quanto attiene alla scansione
dei termini: così Marengo, Lo svolgimento del processo arbitrale, inRiv. arb. 1997,
p. 309, che in relazione alla necessità delle definitiva formulazione delle istanze istruttorie,
ricalcata sul modello dettato dall’art. 184 c.p.c., sottolinea come «la definitiva formulazione
di esse incide, anche qui, sull’efficienza delle difese delle parti, condizionata dalla possibilità
di conoscere i rispettivi apparati probatori; permettendo al giudice, inoltre, di indirizzare
al meglio la propria iniziativa d’ufficio». Si tratta forse di una conclusione eccessivamente
restrittiva, considerando che gli arbitri rimangono pur sempre titolari del potere di
porre le regole del procedimento, ma è tesi sintomatica della necessità, avvertita dagli interpreti,
di una corretta scansione temporale della fase introduttiva del processo. Più ragionevolmente
La China, op. cit., p. 89, ammette la possibilità per gli arbitri di dettare termini
perentori, che siano però espressamente indicati come tali, e ne segnala l’opportunità soprattutto
in relazione alla fase finale del processo.
(10) Corte cost., 24 luglio 2007, n. 321, che ha dichiarato «l’illegittimità costituzionale
dell’art. 8, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione
dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché
in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n.
366), nella parte in cui non prevede anche l’ipotesi che il convenuto abbia svolto difese
dalle quali sorga l’esigenza dell’esercizio del diritto di replica dell’attore». A commento
di tale decisione si può vedere sin d’ora Delle Donne, Eccezioni non rilevabili d’ufficio

62
rivista di diritto processuale
Gli arbitri possono specificare che i termini concessi per lo svolgimento
di determinate attività processuali siano posti «a pena di decadenza» dalle relative
facoltà. Come già sièdetto, l’origine di tale potere deve individuarsi
direttamente nella convenzione arbitrale, in virtù della quale le parti si sono
sottoposte al potere direttivo del giudice privato. Da tali principi consegue
che, qualora una delle parti provveda al compimento dell’atto fuori termine,
l’arbitro non solo potrà, ma dovrà evitare di tenerne conto. L’esercizio di tale
potere potrà assumere anche la forma (in qualche modo estrema) della materiale
espunzione dell’atto tardivamente depositato dal fascicolo d’ufficio, o
più semplicemente quella di un giudizio di inammissibilità delle relative deduzioni
o produzioni.
Parimenti non dubitabile è l’applicabilità al processo arbitrale dell’istituto
della rimessione in termini, che anzi in questo contesto potrà operare
con qualche maggiore elasticità rispetto agli eccessivi limiti che l’istituto conosce
nell’applicazione che di esso fa la giurisprudenza.
Nel processo ordinario non si pone il problema dell’esistenza di un potere
puramente discrezionale di riapertura dei termini perentori già scaduti, al
di fuori delle ipotesi di rimessione: in quell’ambiente processuale, dominato
dalla natura ufficiosa dei termini perentori, la decadenza discende infatti dalla
legge, e non dalla volontà del giudicante (11). Ci si deve però chiedere se la
soluzione non possa essere diversa nel processo arbitrale dove, come si spera
di aver già chiarito, il termine «perentorio» è frutto unicamente di una decisione
degli arbitri, che non è a priori assurdo ipotizzare, almeno in astratto,
revocabile.
Nulla osta in primo luogo ad una riapertura dei termini a seguito di concorde
istanza delle parti, precisando però che la concessione del relativo
provvedimento rientrerà a pieno titolo nella discrezionalità del giudicante, anche
in relazione alle necessità poste dall’eventuale scadenza del termine per
la decisione. Giustamente si è osservato che, in prossimità della scadenza del
termine stesso, l’accordo delle parti dovrà avere ad oggetto anche la proroga
del termine fissato per la decisione, essendo altrimenti il collegio legittimato
e diritto di replica dell’attore: la parziale incostituzionalità dell’art. 8, comma 2º, lett. a)
del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in questa Rivista 2008, p. 810, che giustamente inquadra
la decisione nella cornice del principio del «giusti processo»; sulla stessa pronuncia si può
anche vedere, per una prima lettura. Gradi, Il processo come dialogo, ovvero sul diritto di
replica dell’attore nel rito commerciale, ibidem, p. 823.
(11) È il caso di rammentare che «il regime di preclusioni introdotto nel rito civile
ordinario riformato deve ritenersi inteso non solo a tutela dell’interesse di parte ma anche
dell’interesse pubblico al corretto e celere andamento del processo, con la conseguenza che
la tardività di domande, eccezioni, allegazioni e richieste deve essere rilevata d’ufficio dal
giudice indipendentemente dall’atteggiamento processuale della controparte al riguardo»:
Cassazione, 7 aprile 2000, n. 4376.

i termini nell’arbitrato rituale 63
a negare l’ulteriore svolgimento del contraddittorio (12). È questo un primo e
non secondario tratto differenziale rispetto al regime ordinario.
Più complesso è il problema che potrebbe porsi qualora una sola delle
parti richiedesse la riapertura dei termini, già qualificati come «perentori»,
nell’opposizione della o delle controparti.
È ovvio che qui si pone in maniera imperativa la necessità di rispettare il
principio del contraddittorio e che le parti possano fruire di «equivalenti possibilità
di difesa», come recita l’art. 816 bis c.p.c., rammentando poi che l’eventuale
violazione di tale regola cardine comporta la nullità del lodo ai sensi
dell’art. 829 n. 9 c.p.c.
Il problema non può essere risolto semplicemente affermando che gli arbitri
potranno riaprire i termini, già definiti «perentori», con la sola condizione
di assegnare alla controparte un nuovo e contrapposto termine. L’«equivalenza»
delle possibilità di difesa deve infatti essere apprezzata non solo sotto
l’aspetto «quantitativo» (ad essere prosaicamente esplicativi, assicurando alle
parti un numero uguale di contrapposte memorie), ma anche sotto quello
temporale. Non sarebbe infatti «equivalente» la situazione processuale che
verrebbe a determinarsi qualora una delle parti, in adempimento del provvedimento
arbitrale, pienamente ottemperasse al termine «perentorio», dando
fondo alle sue difese (che di volta in volta potranno consistere in domande,
eccezioni, allegazioni di fatti secondari, mezzi di prova costituendi o documenti),
mentre la controparte, magari maliziosamente, si sia riservata qualche
strumento difensivo, da spendere in una successiva difesa conseguente alla
riapertura dei termini. Qui l’equivalenza, apparentemente garantita dalla concessione
di altri termini bilaterali, sarebbe solo formale, poiché la parte adempiente
nulla avrebbe più da aggiungere, rispetto a quanto tempestivamente
già dedotto, mentre la parte inadempiente verrebbe ad essere avvantaggiata,
potendo replicare conoscendo già tutte le difese della controparte.
Credo che qui la già chiarita circostanza che i termini arbitrali non trovano
origine in cogenti disposizioni di legge, quanto nei poteri concessi all’arbitro
dalla convenzione di arbitrato, permetta di giungere a soluzioni di
ragionevole equilibrio. Atteso che il vincolo che gli arbitri incontrano è quello
di assicurare «equivalenti possibilità di difesa» alle parti, riterrei che un’eventuale
riapertura dei termini, pur originariamente concessi a pena di decadenza,
potrebbe giustificarsi qualora una delle parti abbia fatto un uso inappropriato
o malizioso delle sue facoltà processuali o, ancor prima, qualora
l’arbitro si avveda ex post dell’originaria inadeguatezza dei termini concessi.
D’altro canto, l’esperienza del processo societario e, in particolare, la già
ricordata dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 8, secondo comma lett.
c), costituisce fresco memento della necessità di evitare moduli processuali
(12) Così giustamente Punzi, op. cit., p. 485.

64
rivista di diritto processuale
che legittimino troppo anticipate chiusure del dibattito processuale, con conseguente
squilibrio della posizione delle parti.
Non escluderei poi che la riapertura dei termini possa essere giustificata
anche da mere considerazioni di opportunità, come ben potrebbe accadere
laddove lo sviluppo del dibattito processuale renda chiara agli arbitri l’opportunità
di estendere ulteriormente la fase di trattazione: evenienza questa tutt’altro
che rara negli arbitrati aventi ad oggetto fattispecie strutturalmente
molto complesse (un caso per tutti, gli appalti di opere).
Vi possono poi essere dei casi limite nei quali anche la violazione di termini
non espressamente indicati come perentori può condurre alla dichiarazione
di inammissibilità di atti o produzioni documentali. Paradigmatico appare
il caso deciso con lodo del 9 aprile 1990 (13), ove una della parti, «dopo
quattro mesi di inerzia», scelse di depositare «un enorme mole di documenti
e due memorie dopo il termine fissato dal Collegio alle parti»: correttamente
il collegio arbitrale, richiamando il principio del contraddittorio, ha negato
ingresso a tali tardive produzioni e allegazioni. Una tale soluzione si giustifica
anche considerando che, pur riaprendo i termini, verrebbero qui a mancare
«equivalenti possibilità di difesa» a danno della parte che ha, invece,
correttamente e tempestivamente adempiuto (14).
In conclusione, tenderei a riconoscere agli arbitri un potere tendenzialmente
ampio di modulazione e rimodulazione dei termini: non però un potere
totalmente discrezionale, dovendo di volta in volta valutarsi le contrapposte
situazioni processuali e il concreto svolgimento del diritto di difesa nell’ambito
del contraddittorio arbitrale.
6. – Termine di riferimento ultimo per valutare il corretto esercizio del
potere di porre termini nel processo arbitrale è la verifica che in sede di impugnazione
per nullità la corte d’appello può essere chiamata a svolgere sotto
il profilo della mancata osservanza del principio del contraddittorio (art. 829
n. 9 c.p.c.).
In primo luogo, rientra certamente in tale motivo la valutazione in ordine
alla congruità dei termini ob origine concessi dagli arbitri, sia sotto il profilo
della loro «ragionevolezza» sia sotto quello dell’assicurazione a tutte le
parti di «equidistanti possibilità di difesa».
Non sarà invece nullo per violazione del principio del contraddittorio il
lodo pronunciato senza che gli arbitri abbiano tenuto conto di atti compiuti
(13) Il lodo si rinviene in Riv. arb. 1993, p. 257, con nota contraria di Grossi, Sulla
legittimità del deposito di memorie e documenti dopo la scadenza del termine fissato dagli
arbitri.
(14) Si è poi giustamente negata la legittimità della rinuncia ad una domanda dopo la
definitiva chiusura della discussione, avendo dunque gli arbitri già «trattenuto» la causa in
decisione (App. Genova, 21 gennaio 1963, in Foro it. 1963, I, 810).

i termini nell’arbitrato rituale 65
fuori da un termine, indicato come «perentorio», da una delle parti. La decisione
negativa infatti non solo non comporterà una violazione del richiamato
principio, ma ne costituirà anzi applicazione. Possibili eccezioni, come si è
sopra rimarcato, si potranno avere nelle ipotesi di inadeguatezza dei termini
concessi o di abuso del diritto di difesa di una delle parti: in questi casi la
decadenza comminata potrebbe apparire in concreto ingiustamente lesiva
del diritto al contraddittorio di una delle parti.
Per contro, rientrerà nella cognizione del giudice dell’impugnazione per
nullità il mancato rispetto dei termini ad opera delle parti, qualora gli arbitri
abbiano, senza alcun ragionevole ed esplicitato motivo, fatto utilizzo di difese
dalle quali le parti erano decadute; mi sembra che in tal caso lo squilibrio
che si viene a determinare tra la parte che ha tempestivamente e correttamente
adempiuto ai termini che su di lei gravavano e quella invece che ha tardivamente
adempiuto integri in linea di principio una lesione del contraddittorio,
deducibile come motivo di nullità del lodo. Tale regola va però coordinata
con altri principi: in primo luogo, occorrerà che una lesione del principio
del contraddittorio si sia effettivamente realizzata, comprimendo in maniera
significativa il diritto di difesa di una delle parti; in secondo luogo, sarà anche
necessario che la parte che ne ha interesse abbia sollevato tempestivamente la
relativa eccezione, rammentandosi che nel processo arbitrale la volontà concorde
delle parti (espressa anche tacitamente e per fatti concludenti, e dunque
anche omettendo di sollevare una eccezione) è di regola determinante.
Infine, spetterà al giudice dell’impugnazione per nullità verificare se la
rimessione in termini eventualmente pronunciata dagli arbitri abbia in concreto
violato o meno il principio del contraddittorio: ipotesi questa che sarà
però di fatto improbabile, qualora, come sarà la regola, siano stati assegnati
nuovi termini contrapposti a tutte le parti, e, come pure frequentemente accadrà,
la parte che si sarà opposta alla riapertura dei termini vi abbia poi prestato,
per prudenza difensiva, sostanziale ossequio.
Lotario Dittrich
Professore ordinario
nell’Università di Trieste

NULLITÀ DELL’ATTO AMMINISTRATIVO
E GIUDICE ORDINARIO
Sommario: 1. Premessa. – 2. La competenza del giudice ordinario sugli atti
illegittimi secondo la legge fondamentale del 1865. – 3. A proposito degli
«affari non compresi». – 4. La competenza del giudice ordinario limitata
agli atti nulli. – 5. La ricerca dei limiti esterni e dei presupposti di
esistenza del potere. – 6. Atto nullo e carenza di potere nella giurisprudenza
ordinaria e amministrativa. – 7. Atto nullo e carenza di potere nell’art.
21 septies della legge n. 241 del 1990. – 8. Quale giurisdizione sul
provvedimento nullo?
1. – Una riflessione sul significato dell’atto amministrativo nullo per il
giudice ordinario, in particolare ai fini del radicamento della sua giurisdizione,
costringe a riflettere sulla storia della giustizia amministrativa e sull’annoso
problema del riparto della giurisdizione, che non cesserà di ostacolare
l’evoluzione del nostro sistema giudiziario nella sua complessiva funzionalità
fino a quando avremo due giudici diversi tra i quali, comunque, la giurisdizione
dovrebbe essere ripartita, come ammoniva Nigro (1), secondo criteri di
uguaglianza, con una valutazione non solo quantitativa ma anche qualitativa
delle controversie.
Seppur sinteticamente è necessario partire dalla legge fondamentale n.
2248 del 1865 all. E, la cui attuale vigenza e centralità ai fini del riparto delle
giurisdizioni è confermata dalla sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale,
sebbene le ordinanze della Cassazione di giugno 2006 (sez. un. n.
13659, 13660 e 13991) la considerino come semplice norma di chiusura o
residuale.
2. – La generalità e onnicomprensività della competenza del giudice ordinario,
come è noto, è espressa nell’ampia formulazione dell’art. 2 che ad
esso devolve «tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto civile
o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione,
e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità
amministrativa». Nel sistema della legge del 1865 la giurisdizione
(1) M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna 1983, 65.

68
rivista di diritto processuale
del giudice ordinario non trovava limitazioni nella presenza di atti amministrativi
autoritativi, potendo esso pienamente non solo conoscerli direttamente
e nei suoi effetti dannosi (art. 4 comma 1) ma anche sindacarne la legittimità,
essendogli impedito soltanto di revocarli e modificarli (art. 4 comma 2)
e, si ritenne, anche di annullarli e di emettere sentenze costitutive. Questa limitazione,
secondo autorevole dottrina, «presuppone che tale giudice [ordinario]
possa conoscere principaliter di atti illegittimi, ma non a tal segno
da essere nulli, ossia possa conoscere di atti invalidi in senso stretto, rispetto
ai quali si possa lamentare una illegittimità che sia diversa e minore di quella
consistente nel difetto di potere» (2). Ai fini del nostro discorso sull’atto nullo
è importante qui considerare che nessuna ontologica incompatibilità tra diritto
soggettivo e (esercizio del) potere è desumibile dalla legge fondamentale
del 1865, la quale anzi «parla di lesioni (3) cioè di situazioni concrete (di giuridica
concretezza), per valutare le quali non ci si può riferire soltanto [all’atto
nullo]» (4) il quale, essendo inefficace, neppure sarebbe in grado di causare
reali lesioni; pertanto, secondo l’illustre Autore, «qualsiasi illegittimità,
quali ne siano le conseguenze – nullità o invalidità – può essere rilevata
dal giudice ordinario nell’esercizio della sua competenza principale» (5).
Questa conclusione si spiega con la compatibilità tra diritto soggettivo ed
esercizio del potere. Ciò, del resto, è confermato sia dall’art. 7 della legge
del 1865 (che nel riconoscere alla p.a. il potere di disporre della proprietà privata
ne consente l’esercizio «sempre però senza pregiudizio dei diritti delle
parti») sia, soprattutto, dalla stessa esistenza di una giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo che ha ad oggetto (anche) diritti soggettivi, seppur
commisti ad interessi legittimi (i quali sorgono a fronte dell’esercizio del potere).
3. – Come sappiamo, con la legge Crispi del 1889 fu istituita la IV
Sezione del Consiglio di Stato per la tutela di quegli «affari non compresi»
(v. art. 3 della legge del 1865) cioè di quella miriade di interessi ai quali si
volle attribuire una tutela che non era offerta dal giudice ordinario secondo
la legge del 1865, essendo rimessi alla cognizione dell’autorità amministrativa.
La sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, nel riportare
alcuni passaggi del dibattito svolto in assemblea costituente, ha ricordato
che «il Consiglio di Stato non ha mai tolto nulla al giudice ordinario
(2) E. Cannada-Bartoli, La tutela giudiziaria del cittadino verso la pubblica amministrazione,
Milano 1964, 93 e 156.
(3) «Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto
dell’autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto
stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio» (art. 4 comma 1 della legge del 1865).
(4) E. Cannada-Bartoli, cit., 187 s.
(5) E. Cannada-Bartoli, cit.

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 69
[...] in quanto la giurisdizione amministrativa è sorta ‘non come usurpazione
al giudice ordinario di particolari attribuzioni, ma come conquista di
una tutela giurisdizionale da parte del cittadino nei confronti della pubblica
amministrazione; quindi non si tratta di ristabilire la tutela giudiziaria ordinaria
del cittadino che sia stata usurpata da questa giurisdizione amministrativa,
ma di riconsacrare la perfetta tradizione di una conquista particolare
di tutela da parte del cittadino’». In realtà, le attribuzioni che il nuovo
giudice (amministrativo) finì per attrarre alla propria competenza furono
ben più estese rispetto a quelle che avrebbero potuto rientrare nell’ambito
degli «affari non compresi». La dottrina (6), analizzando la giurisprudenza
del giudice ordinario nel periodo tra il 1865 ed il 1889 (quando il nuovo
giudice fu istituito), ha dimostrato che quasi indiscussa era l’affermazione
della propria competenza da parte del giudice ordinario sull’atto illegittimo
(7) (e non solo nullo) lesivo dei diritti soggettivi (nonché sul risarcimento
del danno) e che negli anni successivi tale competenza venne progressivamente
negata per essere attribuita al nuovo organo al quale successivamente
fu riconosciuta la natura giurisdizionale (8). Tante le vere ragioni
di questa complessa operazione: il bisogno di protezione dell’autorità
politico-amministrativa rispetto alle temute invasioni di campo da parte
del giudice ordinario, l’equivoco sulla natura (amministrativa o giurisdizionale)
del Consiglio di Stato, ecc.. Ragioni, quindi, diverse e, comunque,
ulteriori rispetto a quelle accreditate dalla versione ufficiale seguita anche
dalle recenti ordinanze della Cassazione sez. un. n. 13659, 13660 e 13991/
2006, che spiegano l’istituzione del nuovo giudice con la vastità degli«affari
non compresi» lasciati all’autorità amministrativa e con la presunta timidezza
del giudice ordinario. In ogni caso, l’effetto pratico fu, da un lato,
di accrescere la tutela del privato (il quale poteva ottenere dal nuovo giudice
l’annullamento dell’atto che il giudice ordinario non poteva dare) e,
dall’altro, di attribuire al giudice amministrativo competenze che prima
erano del giudice ordinario il quale, almeno a quell’epoca, le aveva esercitate
senza troppa timidezza (mostrata invero diversi decenni dopo l’entrata
in vigore della legge Crispi) (9).
(6) E. Cannada-Bartoli, cit., 14 s. e, spec. 94 ss.
(7) Del resto, l’art. 26 del r.d. n. 1054/1924 prevedeva (e prevede) la competenza del
Consiglio di Stato sui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge
«quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria».
(8) Si registrano, comunque, pronunce della Cassazione che in anni successivi al
1889 dimostrano la «resistenza» del giudice ordinario al nuovo corso.
(9) V. Bachelet, La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Milano
1966, 24, ha evidenziato «le reticenze derivanti dalla necessità di dare per buone le finzioni
che il legislatore aveva dovuto adottare per far intendere che la legge dell’‘89 e le successive
non modificavano il sistema del ’65 basato sul principio della giurisdizione unica».

70
rivista di diritto processuale
4. – Inizia così la lunga storia del difficile rapporto tra le due giurisdizioni
e della lenta erosione della giurisdizione del giudice civile culminata
negli interventi legislativi degli anni 1998-2000. I vari criteri di riparto della
giurisdizione elaborati nel tempo ebbero, di fatto, il risultato di restringere la
giurisdizione ordinaria. La teoria del petitum formale portò a ritenere ben radicata
la giurisdizione del giudice amministrativo per il solo fatto che fosse
chiesto in giudizio l’annullamento di un atto amministrativo (pur se, in ipotesi,
incidente su diritti soggettivi) (10); la teoria della prospettazione portò a
ritenere ben radicata la giurisdizione del giudice amministrativo per il solo
fatto che l’interessato si lamentasse (come di fatto accadeva) del cattivo
uso (anziché della mancanza) del potere esercitato dall’autorità amministrativa
invadendo la sfera d’azione dei privati (11); infine, la teoria, tuttora seguita,
del cosiddetto petitum sostanziale o della causa petendi, accolta dalla giurisprudenza
a seguito del noto concordato giurisprudenziale del 1930 e affinata
con la nota distinzione tra carenza e cattivo uso del potere, ha determinato,
tra l’altro, una inammissibile inversione nel rapporto tra le questioni
(che il giudice deve esaminare) attinenti al processo e quelle attinenti al merito.
Postulando la necessità di ricercare la effettiva natura giuridica della situazione
soggettiva fatta valere (in termini di diritto soggettivo o di interesse
legittimo) alla luce della protezione accordata dall’ordinamento, la teoria del
petitum sostanziale si è saldata, da un lato, con i principi, costituenti espressione
di concezioni ancora non pienamente democratiche dello Stato, di presunzione
di legittimità, di autoritatività ed esecutorietà dell’atto amministrativo
(considerato, quantunque illegittimo, idoneo a degradare i diritti dei privati
in quanto espressione della Sovranità dello Stato); dall’altro, con la ritenuta
natura dell’interesse legittimo come interesse solo occasionalmente protetto
e, infine, con acritiche e semplicistiche applicazioni del criterio di riparto
delle giurisdizioni fondato sulla distinzione tra norme di azioni (da cui sorgerebbero
solo interessi legittimi) e norme di relazione (da cui sorgerebbero
diritti soggettivi).
La teoria della carenza/cattivo uso del potere si basa sull’idea, sostenuta
con vigore dall’Avvocatura dello Stato (sin nella relazione per gli anni 1912-
1925) e poi in gran parte seguita dalla giurisprudenza, secondo cui le norme
che regolano l’attività della p.a. «sono innanzi tutto poste nell’interesse della
amministrazione stessa e per meglio realizzare quel vantaggio generale che è
la causa determinante di qualsiasi azione amministrativa... e che è sufficiente
la presenza, in qualsiasi punto, di questo potere discrezionale perché sia da
(10) R. Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova 1996, 1088.
(11) Vedi la critica a questo criterio di A.M. Sandulli, Questioni recenti in tema di
discriminazione delle competenze tra giudice ordinario e giudice amministrativo, inForo
it. 1952, 1075 s.

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 71
escludersi la esistenza di diritti a favore dei singoli»; «non basta, dunque, che
la norma contenga limiti e condizioni all’attività amministrativa per escludere
il potere e ammettere il diritto del privato, occorrendo a tale effetto esaminare
se il precetto ponga un obbligo preciso di cui il singolo sia ammesso ad esigere,
nel proprio interesse, l’adempimento o enunci semplicemente un criterio
che debba servire di guida all’organo preposto alla cura di un determinato
interesse pubblico».
Con queste lucide parole Cannada-Bartoli criticava l’utilizzazione del
criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla natura della norma (di
azione o di relazione): «Si premette che sono norme di azione quelle che regolano
l’attività amministrativa e poi si cerca – con esito naturalmente negativo
– se da tali norme possano derivare diritti soggettivi per il cittadino»;
«La necessità che la norma che disciplina immediatamente l’attività dell’amministrazione
costituisca altresì il diritto del privato, presuppone che questi
non possa vantare un diritto subiettivo se non in base a tale norma. Tale sistema
non è, però, seguito dal nostro ordinamento, il quale stabilisce i diritti
soggettivi dei cittadini all’infuori delle disposizioni dirette a regolare immediatamente
l’attività amministrativa, di guisa che appare ozioso cercare in siffatte
disposizioni la specifica garanzia che qualifichi diritti soggettivi gli interessi
dei cittadini» (12). L’effetto è di disconoscere elementari verità e cioè
che in uno Stato moderno deve valere la presunzione che gli interessi dei privati
costituiscano diritti soggettivi; che diritti come la proprietà e la personalità
non sono creati dall’ordinamento pubblico ma da questo solo limitati e, al
di là del limite, riprendono di fronte allo Stato il loro pieno vigore; che la
fonte dei diritti dei cittadini si deve ricercare in norme diverse da quelle di
azione; che si devono considerare norme di relazione tutte quelle che creano
invasioni nella sfera giuridica dei privati ovvero rapporti qualificati con essi;
che la libertà (sia negativa che positiva) è contenuta nei diritti soggettivi di
cui è espressione il principio, radicato nel diritto comune, del neminem laedere
(art. 2043 c.c.).
In realtà, la erosione della giurisdizione ordinaria è stata solo una conseguenza
della necessità di evitare che il giudice ordinario conoscesse l’atto
amministrativo. Si doveva impedirgli di sindacarne la legittimità. Per raggiungere
questo obiettivo la strada (pur sperimentata a livello teorico) del depotenziamento
dell’istituto della disapplicazione incidentale dell’atto amministrativo
(art. 5 della legge del 1865) non era adeguata: il giudice ordinario,
infatti, quando ha giurisdizione, esamina il rapporto in profondità e, sebbene
la dottrina ritenga che la disapplicazione consista in un provvedimento giudiziale
di natura costitutiva (13), l’interesse del giudice ordinario non è rivol-
(12) E. Cannada-Bartoli, cit., 92 e 132.
(13) M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano 1981, 440.

72
rivista di diritto processuale
to all’atto (illegittimo) in sé (che spesso nemmeno viene formalmente disapplicato)
ma al bene della vita da attribuire direttamente alla parte vittoriosa
anche mediante pronunce che, oggi, contengono spesso ordini alla p.a. di
comportamenti specifici a tutela dei diritti dei privati (14). Ciò dimostra
che i tradizionali limiti interni che vietavano al giudice ordinario di emettere
sentenze costitutive o di condanna a un fare specifico verso la p.a. sono in via
di superamento nella giurisprudenza ordinaria, finalmente in linea con il mutato
quadro costituzionale e, in particolare, con gli artt. 24 e 113 comma 1 e 2
Cost., riferendosi il limite previsto nel comma 3 al solo annullamento (peraltro
dei soli provvedimenti autoritativi).
Strada adeguata, invece, si è rivelata la teorica – elaborata sulla base delle
idee sostenute dall’Avvocatura dello Stato – della cosiddetta carenza di potere
«in astratto» come necessario presupposto del radicamento della giurisdizione
ordinaria: potrebbe sussistere la giurisdizione del giudice ordinario solo
in mancanza di norme di legge attributive, in astratto, del potere alla p.a. (15).
Laddove esista una norma che attribuisca un potere ad una autorità intesa come
plesso amministrativo in senso lato, ossia come settore di attività amministrativa,
qualsiasi doglianza del privato potrebbe avere ad oggetto soltanto
l’esercizio (illegittimo) del potere stesso. La sola esistenza in astratto della
norma attributiva del potere, determinando la possibilità del sacrificio del privato,
avrebbe l’effetto di affievolire le posizioni soggettive dei privati.
Tuttavia, a parte il fatto che la mera possibilità del sacrificio non è ancora
sacrificio e non giustifica la negazione di una situazione concreta, qual è
quella del diritto soggettivo, è evidente come tale impostazione, mirando a
negare la competenza giurisdizionale sugli atti discrezionali (contrariamente
alla legge del 1865 che impediva solo di annullarli o modificarli), finiva per
affermare la competenza del giudice ordinario solo sugli atti nulli o inesistenti.
In realtà, non si vede come tali atti (inefficaci) possano arrecare quelle lesioni
dei diritti di cui il giudice ordinario dovrebbe conoscere ai sensi dell’art.
4 della legge del 1865 (è facile comprendere che lesioni possono essere arrecate
solo dall’esercizio del potere, così come l’arricchimento del donatario
(14) Tale divieto, secondo la più moderna dottrina e giurisprudenza (v., tra le tante,
in materia di diritto alla salute, Cass., sez. un., 20 febbraio 1992 n. 2092 e, di diritto di
proprietà, Cass. 25 febbraio 1999 n. 1636), non sussiste tutte le volte in cui il giudice ordinario
sia fornito di giurisdizione quando gli sia richiesto di eliminare il pregiudizio ad un
diritto fondamentale del privato (non suscettibile di degradazione) arrecato da un comportamento
della p.a. che non può essere espressione di una potestà pubblicistica che con l’esistenza
di quel diritto è, infatti, incompatibile, sicché non viene in discussione l’esercizio
del potere discrezionale ma la necessità di ripristino delle condizioni di legalità.
(15) V., tal senso, sostanzialmente, Cass. 4 luglio 1949 n. 1659, in Foro it. 1949,
I, 926.

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 73
consegue all’esercizio e non alla mera titolarità del potere di donare da parte
del donante).
Con questa impostazione (qui non condivisa) è coerente la tesi, contrastata
da autorevole dottrina (16), secondo cui il riparto della giurisdizione dovrebbe
realizzarsi affidando al giudice ordinario la competenza sugli atti di gestione
ed al giudice amministrativo la giurisdizione sugli atti di imperio (17):
la competenza del giudice ordinario sarebbe così limitata ai cosiddetti comportamenti
senza potere (18) e, in definitiva, agli atti nulli. Questa tesi, in realtà,
non è mai stata seguita. La distinzione tra atti nulli/inesistenti ed atti illegittimi,
così come quella tra atti di imperio e di gestione, non ha mai avuto
effettiva rilevanza pratica come criterio di riparto della giurisdizione, e ciò
è dimostrato dal disinteresse della giurisprudenza per la categoria della nullità.
Ai fini del radicamento della giurisdizione ordinaria, infatti, non si è mai andati
alla ricerca di atti formalmente nulli da individuare nella fattispecie. L’attenzione
del giudice del riparto è sempre stata rivolta a riempire di significato
una formula così generica ed evanescente qual è quella della «carenza di potere»,
piuttosto che a pronunciarsi ex professo sui presupposti della nullità. La
nullità o inesistenza dell’atto (a prescindere da declaratorie formali) è, semmai,
un effetto della carenza di potere ravvisata nella fattispecie alla quale
consegue la inefficacia dell’atto amministrativo. La qualificazione dell’atto
nullo come inefficace, comunque, ha rappresentato un progresso rispetto alla
ritenuta efficacia (provvisoria) dell’atto illegittimo come conseguenza della
sua imperatività giustificata nella sovranità dello Stato anziché nel principio
di legalità (ex art. 97 Cost.) (19) verso il quale – come rilevato anche dalla dottrina
(20) – il giudice ordinario ha sempre dimostrato particolare sensibilità.
5. – Diverse le tecniche usate dalla giurisprudenza ordinaria per contenere
gli effetti della cosiddetta carenza di potere «in astratto». Dal controllo
delle regole di comune ed elementare prudenza che devono essere osservate
dalla p.a. come da qualunque soggetto privato (21), con l’escamotage di ri-
(16) V., tra gli altri, A.M. Sandulli, Diritto amministrativo, cit., 1236; E. Cannada-
Bartoli, cit.
(17) Questo criterio è stato ritenuto «radicalmente sbagliato» da M. Nigro, cit., 184.
(18) V., in tal senso, M.S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa,
inRiv. dir. proc. 1963, 522.
(19) Il nuovo art. 1 delle legge n. 241/1990 stabilisce che «L’attività amministrativa
persegue i fini determinati dalla legge...».
(20) Si veda M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano
2003, 181 ss., 193 ss. e, per le diverse interpretazioni del principio di legalità in diritto
amministrativo, 136 ss.
(21) Una delle prime sentenze che afferma che la discrezionalità della p.a. soggiace a
queste regole è Cass. 19 giugno 1936, in Foro it. 1936, 1487.

74
rivista di diritto processuale
ferire il controllo non all’esercizio del potere ma al travalicamento dei suoi
limiti esterni, sintomaticamente individuati nel rispetto dei principi generali
dell’ordinamento (neminem laedere, buona fede e correttezza, imparzialità,
affidamento, ecc.); alla categoria della cosiddetta carenza di potere in concreto.
Secondo una antica ma ancora attuale decisione delle Sezioni unite «la
generica nozione di potere amministrativo è una costruzione dottrinale astratta,
desunta da fattispecie legali che prevedono distinti poteri, che si contrappone
alla nozione, del pari astratta, di esercizio del potere in un procedimento
amministrativo»; poiché le disposizioni sul riparto delle giurisdizioni danno
«rilevanza non alle nozioni astratte del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo
ma al riconoscimento che, per diritto positivo, abbia l’uno e l’altro,
la formula esistenza del potere – esercizio del potere non può intendersi
nel senso di un aprioristico criterio di discriminazione delle giurisdizioni,
dando rilievo a note dominanti delle nozioni generiche; all’astrattezza dell’attribuzione
del potere contrapposta all’esercizio dello stesso, del pari astrattamente
considerato, o anche alla conseguente generica affermazione che ogni
violazione di limiti in tema di potere concerne l’esercizio di esso con l’effetto
che a sindacare la loro violazione è competente il giudice amministrativo.
Occorre invece accertare la disciplina del singolo potere in relazione alla tutela
del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo, stabilire cioè, con riferimento
alle norme di legge da applicare, se la questione concerne l’esistenza
di un presupposto che possa qualificarsi di astratta attribuzione del potere in
quanto la sua mancanza esclude la riferibilità dell’atto al potere medesimo...;
ovvero un presupposto che pur non essendo di astratta attribuzione del potere
abbia la funzione di tutela del diritto soggettivo; o invece l’osservanza di un
limite previsto per la tutela dell’interesse pubblico» (22). Il principio di fondo
è che le norme attinenti ai poteri amministrativi, laddove coinvolgano direttamente
interessi dei privati ovvero determinino relazioni qualificate con la
p.a., non possono esser considerate attinenti a semplici modalità di esercizio
del potere ma condizionano necessariamente la vita stessa del potere «il quale
in tanto può essere esercitato, e quindi in tanto può interferire nella sfera giuridica
altrui, e cioè in tanto è in grado di acquistare vitalità, in quanto quelle
norme vengano osservate», sicché «i presupposti cui siffatte norme si riferiscono
vanno cioè configurati necessariamente e sempre come condizioni storico-ambientali
essenziali per l’esplicazione del potere, il quale non può aver
vita se non nel concorso di essi» (23).
(22) V. Cass. 24 ottobre 1958 n. 3457, in Giust. civ. 1958, I, 2029, con nota sostanzialmente
adesiva di A.M. Sandulli, Lesione di diritti soggettivi per l’esercizio di potestas
publica nondum nata.
(23) In tal senso è A.M. Sandulli, Lesione di diritti soggettivi, cit. Il medesimo a., in

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 75
Quando la legge richieda il concorso di presupposti di fatto in presenza
dei quali il potere può aver vita e può essere esercitato (potranno essere termini
o adempimenti formali previsti come condizione per l’adozione di atti
o di comportamenti anche successivi, ecc.), in mancanza di essi l’esercizio
dell’attività amministrativa determina la lesione di veri e propri diritti soggettivi
dei quali è (o dovrebbe essere) chiamato a giudicare il giudice ordinario,
fatta eccezione per le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
in «particolari materie» espressamente indicate dalla legge (art.
103 Cost.). Sembra così accolta quella dottrina secondo la quale «l’art. 23
della Costituzione, nella sua lata formulazione, esprime, precisamente, tale
principio [cioè che] il sacrificio dei diritti soggettivi... può avvenire in base,
ossia conformemente, alla legge. Riguardo ad ogni attività amministrativa
che direttamente imponga a un privato una prestazione, positiva o negativa,
di natura personale o patrimoniale, la conseguenza [...] si trae facilmente:
ogni siffatta attività amministrativa incide sempre su una situazione che risulta
qualificata come diritto soggettivo» (24). Ne dovrebbe conseguire che
quando il potere è esercitato in modo illegittimo, il danno subito dal privato
non può essere considerato, in senso giuridico, una conseguenza del potere,
per la semplice ragione che esso non è piùriconoscibile come tale e non v’è
alcuna ragione giuridica perché quell’illecito possa condividere le prerogative
(anche giurisdizionali) che l’ordinamento riconosce al pubblico potere
(legittimo). Questa conclusione, come sappiamo, non è condivisa dalle Sezioni
unite della Cassazione nelle tre ordinanze di giugno 2006 (n. 13659,
13660 e 13991) le quali però sostanzialmente aderiscono al criterio della carenza
di potere in concreto, laddove, per radicare la giurisdizione del giudice
Sulla competenza a giudicare del mancato riconoscimento da parte dei comuni delle obbligazioni
contratte sotto il regime repubblicano fascista, inForo it. 1949, 35, ha osservato:
«per identificare in una certa azione l’esercizio di un determinato potere previsto dall’ordinamento
[è] necessario che esso venga effettivamente esercitato dallo stesso soggetto,
sullo stesso oggetto, con lo stesso contenuto e la stessa causa, e nel concorso delle medesime
circostanze, cui l’ordinamento fa riferimento in ordine al potere di cui si tratta. Allorché
uno soltanto di tali elementi non coincida, dovrà convenirsi di non essere in presenza di
quel potere: con la conseguenza, ai fini che qui interessano, della mancanza di ogni posizione
di soggezione giuridica del soggetto nei cui confronti l’azione sia stata esercitata, e
cioè con la conseguenza della tutela più piena della posizione giuridica del primo rispetto al
secondo – posizione alla quale, appunto per ciò, non può essere disconosciuta la qualifica
di diritto soggettivo» (in senso conf. v., ad esempio, Cass. sez. un., 9 gennaio 1974 n. 61;
Cass. sez. un. 10 novembre 1973 n. 2965; Cass. sez. un., 5 novembre 1973 n. 2856).
(24) E. Cannada-Bartoli, cit., 131, il quale osservava che il momento della libertà
individuale è essenziale ad ogni diritto soggettivo, il quale, secondo i principi accolti nello
Stato moderno, vale erga omnes nei confronti di qualsiasi soggetto, privato e pubblico, ed è
protetto dal generale dovere del neminem laedere finché non venga «legittimamente» sacrificato
dall’autorità.

76
rivista di diritto processuale
amministrativo (sia di legittimità che esclusiva), richiedono l’esercizio «in
concreto» del potere «che sia riconoscibile come tale, perché a sua volta deliberato
nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o
provvedimento» ovvero che il potere non sia attribuito alla p.a. «a tutela del
privato» ovvero che il diritto del privato non appartenga al novero dei «diritti
incomprimibili».
6. – Una prima conclusione che emerge dalla giurisprudenza ordinaria
(precedente all’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990) è che non esiste
una corrispondenza biunivoca tra nullità e carenza di potere, almeno nel senso
che vi può essere (un accertamento di) carenza di potere senza (una formale
declaratoria di) nullità dell’atto (25) e (una declaratoria di) nullità (ad
es. per un vizio intrinseco dell’atto) senza (un formale accertamento di) carenza
di potere (ovvero, comunque, un giudizio sulla invalidità e non sulla
esistenza del potere). Per il giudice ordinario la carenza di potere, fino ad oggi,
non si è tradotta necessariamente in un vizio intrinseco dell’atto, tale da
renderlo necessariamente e «formalmente» invalido o inesistente, ma è stata
considerata alla stregua di un presupposto esterno o, più correttamente, come
una situazione condizionante, in senso negativo, la capacità della p.a. di degradare
o affievolire i diritti soggettivi dei privati. In altri termini, quella peculiare
ed atipica ipotesi di nullità o inesistenza o inefficacia (26), quando dichiarata
dal giudice ordinario in conseguenza della carenza di potere, è considerata
dal giudice ordinario alle stregua di un vizio riguardante non la struttura
dell’atto in sé ma, per così dire, i suoi presupposti.
Il quadro che emerge dall’analisi della giurisprudenza amministrativa è
parzialmente diverso. In via generale, da un lato, può dirsi che la natura impugnatoria
del giudizio ha indotto il giudice amministrativo ad esaminare più
in profondità i requisiti essenziali di struttura dell’atto (forma, oggetto, destinatario)
(27) e, quindi, a enucleare i requisiti di validità formale dello stesso
(25) Significative sono le pronunce che dichiarano la carenza di potere per effetto della
incostituzionalità della norma attributiva del potere senza necessità di dichiarare la nullità
dell’atto amministrativo (v. Cass., sez. un., 21 gennaio 1976 n. 180; Cass. 29 maggio 1995
n. 6001; Cass. 12 marzo 1968 n. 806; contra Cons. Stato, ad. pl., 8 aprile 1963 n. 8).
(26) R. Caranta, L’inesistenza dell’atto giuridico, Milano 1990, 171 e 222, ha osservato
che la giurisprudenza qualifica il provvedimento adottato in carenza di potere a volte
come nullo, a volte come inesistente, a volte come inefficace, a volte si limita ad affermare
la giurisdizione ordinaria in ipotesi di carenza di potere. M.A. Sandulli, Riforma della l. n.
241/1990 e processo amministrativo: introduzione al tema, inIl Foro amm.-Tar, Milano
2005, suppl. al n. 6/05, equipara la nullità all’inesistenza dell’atto amministrativo.
(27) In dottrina, sulle cause di nullità e di inesistenza ante riforma del 2005, v. P.M.
Vipiana Perpetua, Gli atti amministrativi: vizi di legittimità e di merito, cause di nullità ed
irregolarità, Padova 2003, 419 ss.; dopo la riforma, v. D. Ponte, La nullità del provvedi-

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 77
(per mancanza di sottoscrizione (28), di data, di oggetto (29), ecc.) (30), sebbene
sia stato restrittivo nel ravvisare in concreto la nullità (31), fatta eccezione
per i provvedimenti adottati in violazione o elusione del giudicato su cui
(negli ultimi venti anni circa) si è formata una ricca giurisprudenza (32); abbastanza
recente è il riconoscimento della nullità (testuale) dell’atto amministrativo
nei casi pure previsti espressamente dalla legge (33); costante è l’affermazione
che «in via generale le violazioni di norme imperative, per quanto
gravi, danno luogo non ad inesistenza o nullità ma a semplice invalidità che,
come tale, deve formare oggetto di apposita censura in sede giudiziaria» nel
prescritto termine di decadenza (34). Da altro lato, qui interessa notare che
per la giurisprudenza amministrativa la carenza di potere determina sempre
la nullità formale del provvedimento (35), anche se non è chiaro se l’esistenza
mento amministrativo, Milano 2007, 65 ss.; D. Macrì, La nullità del provvedimento amministrativo,
inNuova rassegna 2006, n. 3, 265 ss.; F. Rocco e G. Ruggeri, in Le nuove leggi
amministrative. L’azione amministrativa, Milano 2005, 872 ss. e 890 ss.
(28) V. Cons. Stato, sez. VI, 26 novembre 1991 n. 885; T.A.R. Lazio, Roma 27
maggio 1996 n. 1086; T.A.R. Campania, Napoli 19 giugno 2001 n. 2810; T.A.R. Sicilia,
Catania 30 aprile 1996 n. 703.
(29) V. T.A.R. Puglia, Lecce 4 febbraio 2005 n. 461, in un caso in cui non esistevano
più gli abusi nel momento in cui l’Amministrazione era chiamata a pronunciarsi sulla
istanza di condono, ha ritenuto che l’eventuale provvedimento sarebbe stato «non concepibile»
in quanto avrebbe avuto un «oggetto impossibile».
(30) V., ad es., T.A.R. Abruzzo, Pescara 10 gennaio 1984 n. 11: «Si ha nullità assoluta
ed insanabile del provvedimento amministrativo qualora esso manchi di taluno degli
elementi essenziali destinati a costituirlo, quali l’oggetto, il soggetto, la volontà, il contenuto,
la forma, ovvero quando l’atto sia adottato nonostante l’incompetenza assoluta dell’organo».
È stato considerato nullo l’atto emanato dal funzionario con intento fraudolento:
v. Cons. Stato, sez. VI, 5 luglio 2000 n. 3708.
(31) Questo atteggiamento è stato indotto dalla struttura del giudizio amministrativo
modellata sulla illegittimità dell’atto impugnabile solo ad istanza di parte nel termine di
decadenza, contrariamente all’azione di nullità (che è rilevabile anche d’ufficio, costituisce
oggetto di sentenza dichiarativa di accertamento, è imprescrittibile, ecc.), e dalla decisa tendenza
a considerare la difformità tra il provvedimento e lo schema legale (o paradigma normativo)
come territorio esclusivo (o privilegiato) della invalidità intesa come illegittimità e
cioè vizio riguardante le modalità di esercizio del potere.
(32) Una delle prime decisioni è Cons. Stato, ad. pl., 11 marzo 1984 n. 6, cui sono
seguite molte altre.
(33) V. Cons. Stato, ad. pl., 29 febbraio 1992 n. 2; ad. pl., 5 marzo 1992, n. 5 (nelle
ipotesi di costituzione contra-legem di rapporti di impiego pubblico).
(34) V. Cons. Giust. amm. Sic. 28 settembre 1998 n. 507; Cons. Stato, sez. VI, n.
948/1999, cit.
(35) Il giudice amministrativo si mostra attento alle conseguenze (invalidanti) della
carenza di potere sul provvedimento. V., ad es., Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2003 n. 35:
«... nel diritto amministrativo il vizio generato dall’inosservanza di una disposizione nor-

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rivista di diritto processuale
del potere (in astratto) costituisca un pre-requisito condizionante la validità
dell’atto (cioè se – la carenza di potere – operi su un piano diverso dai vizi
propri degli elementi o requisiti essenziali dell’atto, quali la forma, la volontà,
l’oggetto, ecc.) (36), o se, come sembra nella giurisprudenza successiva
alla riforma del 2005, l’esistenza del potere costituisca essa stessa un requisito
essenziale di validità dell’atto (al pari degli altri).
7. – L’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 (aggiunto dall’art. 14
della legge n. 15 del 2005) ha disciplinato la «nullità del provvedimento»
«che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione,
che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché
negli altri casi espressamente previsti dalla legge».
Una prima considerazione generale è che il legislatore ha inteso distinguere
nettamente la nullità (art. 21 septies) dalla «annullabilità» del provvedimento
amministrativo per vizi di legittimità (art. 21 octies: violazione di
legge, eccesso di potere, incompetenza). Il provvedimento affetto dalle più
gravi e intollerabili difformità rispetto al modello legale (perché privo degli
elementi minimi – c.d. strutturali – e/o contrario ai principi e alle norme che
regolano l’agire della p.a. nelle relazioni con i privati) è qualificato, per la
prima volta, come nullo. L’avere la legge disciplinato espressamente la nullità
(sebbene con una formulazione piuttosto vaga laddove non dice quali siano
gli «elementi essenziali» del provvedimento amministrativo) (37) deve indurre
l’interprete ad un particolare sforzo di ricerca e differenziazione dei casi
di nullità rispetto a quelli di mera illegittimità. E dovrebbe essere superato
l’orientamento tradizionale che ha ricondotto nell’ambito della mera illegittimità
vizi anche molto gravi dell’atto amministrativo. La conformità o difformità
del provvedimento rispetto allo schema legale – tradizionalmente ricondotta
dal giudice amministrativo nei binari della «legittimità-illegittimità» –
mativa diretta a regolare l’azione della p.a. consiste nella sola illegittimità per violazione di
legge che implica, al pari del vizio di annullabilità dei negozi giuridici, l’efficacia dell’atto
fino al suo annullamento da parte del giudice amministrativo o della stessa p.a., senza quindi
che possa configurarsi una più grave ipotesi di invalidità, paragonabile alla nullità, che
impedisca al provvedimento di produrre i suoi effetti (se non nel diverso caso della carenza
di potere)»; in caso di contrasto con norma comunitaria, sempre secondo Cons. Stato n. 35/
2003 cit., la regola è la illegittimità-annullabilità dell’atto e, infatti, «la diversa forma patologica
della nullità (o della inesistenza) risulta configurabile nella sola ipotesi in cui il
provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna attributiva
del potere incompatibile (e, quindi, disapplicabile) con il diritto comunitario» (conf. Cons.
Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 579).
(36) V., ad es., Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1998 n. 166.
(37) V., sul punto, le critiche di F. Satta, La riforma della legge n. 241/90: dubbi e
perplessità, inwww.giustamm.it.

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 79
deve essere valutata, oggi, con riferimento anche ad ulteriori parametri che
condizionano la stessa esistenza (giuridica) del provvedimento e, quindi, la
riconoscibilità del pubblico potere nel caso concreto. Sembra che il legislatore
abbia voluto dire che la nullità non deve essere considerata più come la
cenerentola delle invalidità, come qualcosa di eterodosso o eccezionale nel
sistema (38).
Una seconda considerazione è che con la disciplina della nullità il legislatore
sembra voler ritornare a quella concezione negoziale del provvedimento
amministrativo di impronta privatistica che ha segnato la dottrina amministrativistica
dei primi del ’900, poi superata dalle concezioni cosiddette
procedimentali e funzionali dell’atto amministrativo, che hanno consentito
l’emancipazione del diritto amministrativo dal diritto privato (39). L’interesse
per i vizi strutturali del provvedimento sembra una diretta conseguenza della
generalizzata (seppur tendenziale) applicazione alla p.a. del diritto privato, ai
sensi dell’art. 1 comma 1 bis della legge n. 241/1990. Ciò dovrebbe giustificare
minore prudenza nell’applicazione del diritto privato, specie di quei
principi che ben possono considerarsi generali, in quanto destinati a valere
nei confronti di qualunque soggetto di diritto e, quindi, anche della p.a.,
quando si trovi nelle stesse identiche condizioni in cui si trovano i privati.
Entrambi (p.a. e privati) vedono limitata, rispettivamente, la propria discrezionalità
e autonomia: il superamento dei relativi confini esterni dovrebbe
comportare la medesima sanzione (40). Se è vero che l’art. 21 septies prevede
la nullità solo per la mancanza degli elementi essenziali e non in caso di loro
contrarietà a norme imperative o all’ordine pubblico o al buon costume né in
caso di mancanza dei requisiti di determinatezza, determinabilità e possibilità
dell’oggetto (41), non si può negare che, secondo i principi generali dell’ordinamento
giuridico (non solo di quello privatistico), l’ipotesi della mancanza
degli elementi essenziali degli atti giuridici è del tutto equivalente a quella
in cui gli elementi essenziali siano indeterminati o indeterminabili (42) o illeciti
perché contrari all’ordine pubblico, al buon costume e a norme impe-
(38) Del resto, che la disciplina dell’annullamento per mera illegittimità non sia sufficiente
a ripristinare l’ordine giuridico violato è ben compreso dalla giurisprudenza. Sulla
inadeguatezza della mera annullabilità v. S. De Felice, Nullità del provvedimento amministrativo,
inwww.giustizia-amministrativa.it.
(39) V. la ricostruzione effettuata da M. D’Orsogna, cit.
(40) V., sul punto, le osservazioni di A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel
rapporto amministrativo, Torino 2002, 193 ss.
(41) V. artt. 1418 comma 1-2, 1343, 1346 c.c.
(42) È significativo che, già prima della riforma della legge n. 241, secondo T.A.R.
Campania, Napoli 5 marzo 1998 n. 808, la verifica della nullità degli atti amministrativi
riguardava anche i vizi «che possano ingenerare incertezza sulla stessa loro provenienza
dall’autorità amministrativa...».

80
rivista di diritto processuale
rative poste a protezione di interessi generali (verrebbe da dire: generalissimi)
sovraordinati alla stessa p.a. (43). In queste ipotesi il comportamento della
p.a. nei rapporti con i privati non può essere valutato sul piano della mera
legittimità formale ovvero del rispetto di norme di azione: si ha infatti la violazione
di norme di «relazione» quali sono quelle che stabiliscono il contenuto
minimo essenziale perché il potere sia riconoscibile come tale nei rapporti
qualificati con i privati: la sanzione è prevista dall’ordinamento a livello
di principio generale ed è necessariamente identica a quella dei rapporti tra
privati (la nullità). Non v’è spazio per l’interesse legittimo che indica l’interesse
del privato al rispetto di norme di azione ovvero al corretto esercizio di
un potere discrezionale non riconoscibile nel caso concreto e delle cui prerogative
quindi la p.a. non può più avvalersi. Un esempio può servire a chiarire.
Fin tanto che la legge consentiva la cosiddetta revisione prezzi negli appalti
pubblici l’interesse dell’appaltatore al riconoscimento della stessa valeva come
interesse legittimo (tutelabile davanti al giudice amministrativo). Quando
la legge ha vietato la revisione prezzi la situazione soggettiva dell’appaltatore
è di interesse non più legittimo: «In tema di appalti pubblici, per effetto dell’art.
3 del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito con modificazioni
dalla legge 8 agosto 1992, n. 359 (che ha generalizzato l’esclusione, già prevista
dall’art. 33, comma terzo, della legge 28 febbraio 1986, n. 41, della facoltà
dell’Amministrazione committente di procedere alla revisione dei prezzi),
e dell’art. 26, comma terzo, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (che ha
confermato l’inapplicabilità dell’art. 1664, primo comma, c.c.), il divieto della
revisione dei prezzi è divenuto un vero e proprio principio regolatore degli
appalti pubblici, con la conseguenza che non è più configurabile, al riguardo,
una posizione di interesse legittimo dell’appaltatore, ma si pone soltanto un
problema di validità delle clausole contrattuali che, nel sopravvenuto regime,
abbiano riconosciuto il diritto alla revisione: spetta pertanto al giudice ordinario
la giurisdizione in ordine alla domanda di riconoscimento della revisione
dei prezzi proposta dall’appaltatore, non implicando detto accertamento
un sindacato in ordine all’esercizio di poteri discrezionali dell’Amministrazione»
(44).
Si è sostenuto, inoltre, che il nuovo art. 1 della legge n. 241 (secondo cui
l’attività amministrativa «è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pub-
(43) A. Bartolini, cit., 181, non condivide la tesi secondo cui l’atto amministrativo
sarebbe espressione di discrezionalità e non di autonomia privata, con conseguente inapplicabilità
delle categorie civilistiche della invalidità, e quella secondo cui in diritto amministrativo
tutte le violazione delle norme procedimentali darebbero luogo soltanto all’annullabilità.
L’a. ritiene che almeno la violazione delle norme cosiddette imperative categoriche
dovrebbe determinare la nullità (dell’atto vincolato) secondo un principio di diritto comune
capace di superare le regole particolari che disciplinano l’azione della p.a.
(44) Cass., sez. un., 5 aprile 2007 n. 8519.

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 81
blicità e di trasparenza... nonché dai principi del diritto comunitario») avrebbe
inglobato nell’ambito dei vizi di legittimità ogni genere di violazione di
criteri e principi generali dell’ordinamento (con la conseguenza che il provvedimento
potrebbe essere solo annullabile). Si può replicare che i predetti
criteri e principi costituiscono regole di comportamento rilevanti ai fini della
responsabilità della p.a. (45) e non della validità dei provvedimenti amministrativi
– a tal fine dovrebbero quantomeno essere tradotti in specifiche norme
di legge (imperative) (46) –, ciò almeno secondo il diritto privato che tendenzialmente
dovrebbe regolare l’azione della p.a. (ex art. 1 bis co. 2 della
legge n. 241).
Ancora scarsa è la giurisprudenza che abbia fatto espressa applicazione
dell’art. 21 septies. Con riguardo agli elementi essenziali dell’atto, vi sono
pronunce che non modificano sostanzialmente i tradizionali criteri di giudizio
(47); altre sembrano più rigorose rispetto al passato nella identificazione
dei requisiti soggettivi e oggettivi del provvedimento (48), anche in materia
espropriativa (49); secondo un orientamento, la motivazione costituisce elemento
essenziale dell’atto la cui mancanza determina la nullità del provvedimento
(50); non si rinvengono decisioni sulla (mancanza o illiceità della)
causa ai fini dell’eventuale nullità del provvedimento amministrativo.
(45) Nel diritto privato la inosservanza delle regole comportamentali (es.: obblighi
informativi posti a carico degli intermediari finanziari) non determina la nullità del contratto
per violazione di norma imperativa ma rileva ai fini della responsabilità dell’intermediario:
v. Cass. 29 settembre 2005 n. 19024.
(46) Si dubita in realtà che i criteri e principi generali di cui parla l’art. 1 della legge
n. 241 (che costituiscono norme di azione per la p.a.) possano considerarsi norme imperative
quali sono quelle che, ponendo limiti reciproci nelle «relazioni» tra p.a. e privati, valgono
per la generalità dei soggetti dell’ordinamento.
(47) V., ad es., T.A.R. Liguria 25 giugno 2005 n. 972.
(48) Secondo T.A.R. Liguria 7 febbraio 2007 n. 169, la mancata sottoscrizione di un
atto amministrativo comporta la nullità dello stesso alla luce della legge n. 15/2005 che ha
modificato la legge n. 241/1990.
(49) Cass., sez. un., 7 febbraio 2007 n. 2688, con richiamo alla disciplina del procedimento
amministrativo, in materia di occupazione usurpativa, ha ritenuto radicalmente
nullo il provvedimento contenente la dichiarazione di p.u. «per non contenere l’indicazione
dei termini per l’inizio ed il compimento delle espropriazioni e dell’opera, richiesta dall’art.13
della legge 2359 del 1865, e rispondente alla necessità di rilievo costituzionale
(art. 42, terzo comma, Cost.), di limitare il potere discrezionale della p.a., al fine di evitare
di mantenere i beni espropriabili in stato di soggezione a tempo indeterminato, nonché all’ulteriore
finalità di tutelare l’interesse pubblico a che l’opera venga eseguita in un arco di
tempo valutato congruo per l’interesse generale, per evidenti ragioni di serietà dell’azione
amministrativa». V. T.A.R. Lombardia, Milano 22 aprile 2005 n. 855.
(50) In tal senso è Trib. Roma 26 luglio 2006 n. 16773, inedita. Del resto, dopo l’entrata
in vigore della legge n. 241/1990, il vizio di difetto di motivazione da figura sintoma-

82
rivista di diritto processuale
Si ha l’impressione, comunque, che la giurisprudenza non si discosti da
quella precedente alla riforma del 2005, almeno per quanto riguarda l’individuazione
dei cosiddetti elementi essenziali del provvedimento.
Quanto alla carenza di potere, è noto che la giurisprudenza amministrativa
(ai fini del riparto della giurisdizione) l’ha quasi sempre considerata «in
astratto». Il testo del nuovo art. 21 septies sembra aver ridato vigore a questa
tesi: l’aver previsto la nullità del provvedimento viziato da «difetto assoluto
di attribuzione» (da intendersi, in ipotesi, solo come assenza radicale del potere
e come incompetenza assoluta dell’organo (51)) avrebbe definitivamente
tolto cittadinanza alla categoria della carenza di potere in concreto, implicitamente
confermando l’esattezza della teoria che la considerava vizio di mera
legittimità riguardante l’esercizio del potere (violazione di legge) (52). Il presupposto
teorico è che ogni genere di vizio dell’atto si debba tradurre in una
invalidità tassativamente prevista, ora, dall’art. 21 septies. Coerentemente
con la giurisprudenza amministrativa che la considera come vizio formale
e causa (necessaria) di invalidità dell’atto, si sostiene che la carenza di potere
potrebbe determinare la nullità in casi eccezionali (e sostanzialmente di scuola),
in tutti gli altri potrebbe determinare soltanto la illegittimità (53). La ca-
tica di eccesso di potere si trasformò in vera e propria violazione di legge (v. T.A.R. Sicilia,
Catania 12 settembre 1997 n. 1742); dopo la modifica della legge n. 241, che ha disciplinato
la nullità per mancanza degli elementi essenziali, può dirsi che la sua mancanza comporta
la nullità del provvedimento, sempre che si consideri la motivazione elemento essenziale
(v. art. 3 della legge n. 241 mod.). In senso contrario è G. Carlotti, Il nuovo provvedimento
amministrativo, Padova 2005, 403.
(51) Secondo T.A.R. Calabria, Catanzaro 7 novembre 1999 n. 907, essa sussiste
«quando vi è una totale estraneità dell’organo che provvede al plesso organizzativo cui
compete l’adozione dell’atto in base alla ripartizione corretta delle attribuzioni, da far apparire
assolutamente non riferibile l’atto stesso all’Amministrazione cui dovrebbe essere
imputato».
(52) V., in tal senso, V. Cerulli-Irelli, Principii del diritto amministrativo, Torino
2005, 236; S. De Felice, cit.; D. Ponte, cit., 107 ss.; T. Capitanio e M. Balloriani, in Le
nuove regole dell’azione amministrativa dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Milano
2005, 833 ss. e 915 ss.. V., nella giurisprudenza amministrativa, T.A.R. Campania, Napoli
28 aprile 2005 n. 5025 e Cons. Stato, sez. IV, 21 agosto 2006 n. 4858.
(53) Secondo Cons. Stato, sez. VI, 28 febbraio 2006 n. 891: «nel diritto amministrativo
la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi (oggi meglio
definiti dal legislatore con l’art. 21 septies l. n. 241 del 1990) in cui sia specificamente
sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale
del provvedimento, contrariamente a quanto avviene nel diritto civile (nel caso di specie, il
provvedimento di revoca dei contributi è stato emesso dall’Amministrazione competente
ad adottarlo e, quindi, deve essere senza dubbio escluso che il provvedimento possa essere
considerato nullo, non essendo stato emanato da un’Amministrazione totalmente priva del
potere di emanarlo)».

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 83
tegoria della carenza di potere sarebbe così disciplinata (verrebbe da dire: ingabbiata)
dalla legge generale sul procedimento amministrativo. Verrebbe essa
stessa considerata alla stregua di una comune forma di invalidità e cioè
(ma solo nei casi più gravi) come nullità (c.d. illegittimità forte). Il legislatore
del 2005 avrebbe così voluto rinsaldare il legame tra l’attività provvedimentale
della p.a. e la legge attributiva (anzi, le leggi attributive) del potere, dando
così una maggiore copertura legale all’azione amministrativa. La p.a., nei
rapporti con i privati, rimarrebbe priva della «protezione» assicuratale dall’essere
«pubblico potere» nelle situazioni eccezionali di carenza di potere
«in astratto» (soltanto nelle quali il provvedimento potrebbe essere nullo
ex art. 21 septies). In ogni altro caso in cui, in passato, era ravvisabile una
carenza di potere «in concreto» per mancanza dei presupposti legali dell’azione
(temporali, ambientali, attinenti alla identificazione dei soggetti passivi
dell’azione amministrativa, ecc.), ormai potrebbero ravvisarsi solo illegittimità
da denunciare nel termine di decadenza.
Questa impostazione non è condivisibile per diverse ragioni.
Oggi che l’art. 21 septies ha disciplinato la nullità del provvedimento
amministrativo, pur in ipotesi ritenendo che non solo vi abbia inglobato la
carenza di potere ma l’abbia anche qualificata esclusivamente come «difetto
assoluto di attribuzione», non per questo si può ritenere che tale «difetto assoluto»
coincida con la cosiddetta carenza di potere «in astratto». In realtà,
carenza di potere «in astratto» e carenza di potere «in concreto» sono espressioni
che indicano soltanto la prospettiva dalla quale si osserva il fenomeno:
secondo l’una, è sufficiente che il potere sussista in una norma astratta alla
quale la p.a. faccia in qualsiasi modo riferimento; secondo l’altra prospettiva,
invece, è necessario che l’azione concreta della p.a. trovi corrispondenza nella
norma attributiva del potere (che, infatti, non contiene una delega in bianco
alla p.a. ma fissa i presupposti, l’oggetto ed individua i destinatari dell’azione
amministrativa) perché solo in tal modo il potere è «riconoscibile» come tale.
È evidente che la valutazione di un «difetto assoluto di attribuzione» è il risultato
del controllo sulla esistenza del potere che può essere operato da entrambe
le prospettive (in astratto e in concreto). Se risulti una carenza di potere
da una prospettiva di valutazione in concreto, non per questo il difetto di
attribuzione non è assoluto o è meno assoluto (54). È significativo che la giurisprudenza
ha qualificato come ipotesi di difetto assoluto di attribuzioni, ai
(54) Anche secondo Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 1991 n. 58, determina difetto
di potere e non semplice illegittimità del suo esercizio la mancanza dei presupposti del potere
stesso ovvero l’inosservanza dei suoi limiti che, pur non riferendosi espressamente alla
sua astratta attribuzione o configurazione, condizionano pur sempre in modo assoluto l’esercizio
di esso nel caso concreto, esercizio che, se esplicato in tale carenza, non può interferire
sul diritto soggettivo degradandolo a situazione di interesse legittimo.

84
rivista di diritto processuale
sensi del nuovo art. 21 septies, casi che sarebbero qualificabili come di carenza
di potere in concreto (55).
Si deve, quindi, ritenere che la carenza di potere, in tutte le sue sfaccettature,
trovi dimora nella nullità ex art. 21 septies, anche nel senso che è causa
di formale nullità del provvedimento. Poiché il provvedimento amministrativo
costituisce la forma tipica di esercizio del potere (56), è l’art. 21 septies
che impone al giudice di verificare, necessariamente in concreto, che il
potere sussista in capo alla p.a., verificando, ad esempio, che quel provvedimento
sia fornito degli elementi essenziali. Infatti è evidente che un provvedimento
privo o gravemente carente di tali elementi ovvero adottato in violazione
di norme di relazione imperative (es.: proibitive), non consente di riconoscere
un pubblico potere nell’azione della p.a., nel qual caso il rapporto
con il privato è (e deve essere considerato) paritario, con tutte le conseguenze
che ne derivano. La p.a. in tanto può rivendicare una posizione di supremazia
rispetto al privato in quanto il suo agire avvenga nel rispetto dei parametri
che, secondo l’ordinamento, ne condizionano l’esistenza e la riconoscibilità
come pubblico potere. Tra questi parametri sono oggi compresi anche gli elementi
strutturali (essenziali) del provvedimento amministrativo. Un esempio
è offerto dal decreto di espropriazione pronunciato sulla base di una dichiarazione
di pubblica utilità di cui manchi il termine finale di efficacia o questo
sia scaduto: è stato rilevato che qui «non si tratta di un problema di difetto di
attribuzione, ma del fatto che manca l’oggetto in relazione al quale questo
tipo di potere può essere esercitato, che non è il bene immobile in sé, ma questo
in quanto in precedenza qualificato dalla sua destinazione ad opera di
pubblica utilità. L’esercizio del potere di espropriazione sfocia in un atto nullo,
perché loèstato su un oggetto giuridicamente impossibile» (57).
(55) T.A.R. Puglia, Bari 26 ottobre 2005 n. 4581, ha ritenuto nullo per difetto assoluto
di attribuzioni un provvedimento dell’Ente Parco nazionale del Gargano di diniego della
autorizzazione richiesta da un Comune per la realizzazione di barriere frangiflutti a protezione
della costa, in quanto la legge prevedeva il nulla-osta da parte dell’Ente citato per le
opere all’interno del parco mentre le acque marine sono escluse dal territorio del parco.
(56) Tanto che è discussa l’applicabilità dell’art. 21 septies agli altri atti della serie
procedimentale: v. D. Ponte, cit., 78 ss.
(57) V., in tal senso, P. Vittoria, Azioni risarcitorie verso la pubblica amministrazione.
Il catalogo dei problemi e la responsabilità da comportamento. Relazione svolta al
convegno organizzato presso la Corte di Cassazione il 26 ottobre 2005, in tema di Azioni
risarcitorie verso la P.A.. Questioni di giurisdizione. In senso conf. sembra T.A.R. Lombardia,
Milano 22 aprile 2005 n. 855: «Più che annullabili, gli atti in questione sono nulli
per carenza di oggetto, siccome incidenti su area già acquisita alla mano pubblica per accessione
invertita; e di tale nullità – anche per quanto concerne gli eventuali correlativi riflessi
risarcitori derivanti dalla violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale
(che la memoria finale degli interessati riconduce alla violazione dei doveri comportamen-

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 85
Una diversa interpretazione che faccia leva sulla assolutezza del difetto
di attribuzione (ex art. 21 septies) per desumerne che tutti i casi già considerati
come di carenza di potere in concreto dovrebbero oggi rientrare nell’ambito
della sola illegittimità, con conseguente necessaria affermazione
della giurisdizione amministrativa (ed esclusione, per quanto qui interessa,
della giurisdizione ordinaria), non è condivisibile. Poiché occorre sempre
preferire le interpretazioni più conformi ai principi generali dell’ordinamento
e meno dubbie sul piano della compatibilità costituzionale (principio di
legalità, imparzialità della p.a., ecc.), sembra più corretto ritenere che se la
p.a. agisce comunque in carenza di potere, avuto riguardo alle singole e
specifiche norme attributive, non è certo in virtù di una norma generale
sul procedimento amministrativo (art. 21 septies) che quel potere può sopravvenire.
Qualora, invece, si seguisse la opposta interpretazione, cioè si ammettesse
la declaratoria di nullità del provvedimento solo in caso di carenza di
potere «in astratto», comunque non vi sarebbero ragioni per ritenere che,
in tutte quelle altre svariate situazioni in cui è comunque ravvisabile una carenza
di potere, i diritti dei cittadini possano subire affievolimenti o degradazioni.
L’esistenza o meno del potere deve essere sempre verificato in concreto,
a prescindere ed indipendentemente dalle sanzioni apprestate dal legislatore
(in questo caso con la nullità del provvedimento). Pensiamo ad una situazione
di carenza di potere in concreto, in cui il Cassazione affermò la giurisdizione
del giudice ordinario, senza dichiarare la nullità formale del provvedimento,
ravvisandovi la lesione di diritti soggettivi: era stato impugnato
un provvedimento comunale che determinava a carico degli alunni di una
scuola materna un contributo per il servizio mensa che non usufruivano, nonostante
che la legge stabilisse la gratuità della fruizione del servizio di scuola
materna (il potere di imporre il contributo esisteva solo nei confronti dei
fruitori del servizio mensa) (58). Se si condivideva questa soluzione quando
fu adottata, non v’è ragione per non condividerla oggi (e, per converso, se
non la si condivideva ieri, non la si può condividere oggi).
8. – Dovrebbe essere ormai chiaro come risolvere il problema dell’individuazione
del giudice competente a giudicare dei provvedimenti nulli, che
peraltro si pone esclusivamente quando l’accertamento e la dichiarazione della
nullità riguardi il provvedimento impugnato in via principale (posto che
l’accertamento in via incidentale è sempre consentito ai sensi dell’art. 5 della
tali incombenti alla p.a. nell’ambito del ‘contratto amministrativo’ sorto tra la medesima e
il cittadino) – è chiamato a conoscere il giudice civile...».
(58) V. Cass., sez. un., 4 dicembre 1991 n. 13030. V. anche la fattispecie esaminata
da T.A.R. Puglia, Bari 26 ottobre 2005 n. 4581.

86
rivista di diritto processuale
legge del 1865) (59). Si è detto che, nella giurisprudenza ordinaria precedente
alla riforma del 2005, tra nullità e carenza di potere (in tutte le sue configurazioni)
non esisteva una corrispondenza biunivoca, nel senso che poteva esservi
l’una in mancanza dell’altra e viceversa, e se ne sono indicate alcune
ragioni.
Con l’art. 21 septies il rapporto tra nullità e carenza di potere sembra
mutato. L’aver tassativamente disciplinato i casi di nullità del provvedimento
amministrativo, cioè dell’atto tipico di esercizio del potere, sta a significare
che, in quei casi, il potere non è riconoscibile come tale e, quindi, non sussiste.
Il provvedimento nullo è un provvedimento carente di potere nel caso
concreto. Del resto, nei casi di difetto assoluto di attribuzione e mancanza degli
elementi essenziali, è agevole individuare ipotesi sinora considerate di carenza
di potere (in astratto e in concreto) (60) ed è significativo che nella giurisprudenza
amministrativa successiva alla riforma del 2005 l’esistenza del
potere in capo alla p.a. sia considerata alla stregua di un requisito essenziale
di validità dell’atto (61).
Ne consegue che la giurisdizione dovrebbe spettare al giudice ordinario
(62) anche sul risarcimento del danno conseguente all’atto nul-
(59) V., in tal senso, G. Carlotti, cit., 414 ss.
(60) Cass. 7 febbraio 2007 n. 2688 cit., ha affermato la giurisdizione ordinaria, oltre
nei casi di in cui la dichiarazione di pubblica utilità non contenga i termini previsti per le
espropriazioni e i lavori, «nelle ipotesi di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di
p.u. individuate dalla L. n. 2359, art. 13, comma 3, nel caso di inutile decorso dei termini
finali in essa fissati per il compimento dell’espropriazione e dei lavori (senza che sia intervenuto
il decreto ablativo o si sia verificata la cd. occupazione espropriativa); e dalla L. n. 1
del 1978, art. 1, comma 3, nell’ipotesi di mancato inizio delle opere ‘‘nel triennio successivo
all’approvazione del progetto’’: a nulla rilevando che in entrambe le fattispecie il potere
ablativo fosse in origine attribuito all’amministrazione, in quanto è decisivo che tale
attribuzione fosse circoscritta nel tempo direttamente dal legislatore e fosse già venuta meno
all’epoca dell’utilizzazione della proprietà privata».
(61) V., ad es., Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2005 n. 6023, secondo cui l’atto «è
nullo o inesistente solo nelle ipotesi in cui esso sia qualificato tale dalla legge oppure manchi
dei requisiti essenziali, quali possono essere la radicale carenza di potere ovvero il difetto
di forma, della volontà, dell’oggetto o del destinatario, mentre non può parlarsi di inesistenza
dell’atto allorché si discuta unicamente dei vizi del procedimento che lo ha preceduto».
Conf. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2006 n. 3712.
(62) In tal senso si sono espressi G. Carlotti, cit., 416, il quale osserva: «a fronte di
un provvedimento nullo, non si verifica alcun effetto degradatorio in ragione dell’insussistente
imperatività dell’atto. Ne consegue che, in assenza di diverse previsioni normative,
in tali casi la competenza a conoscere della fattispecie spetterà esclusivamente al giudice
ordinario quale giudice naturale dei diritti: la sfera giuridica del destinatario non può invero
ritenersi giuridicamente incisa da un comportamento senza potere e, dunque, il provvedimento
in concreto adottato, giacché inefficace, continua a fronteggiare veri e propri diritti –

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 87
lo (63) (secondo un orientamento, come si vedrà, il giudice amministrativo
potrebbe conoscerne solo in sede di giurisdizione esclusiva riguardante
i diritti soggettivi).
La conclusione non cambia qualora si ritenga, invece, che nella (in ipotesi)
più ristretta categoria dell’atto nullo ex art. 21 septies non possano rientrare
tutte le situazioni sinora considerate dalla giurisprudenza come di carenza
di potere e cioè che le ipotesi di nullità considerate nell’art. 21 septies non
comprendano tutte le ipotesi cosiddette di carenza di potere in concreto: s’è
già detto, infatti, che ciò non dovrebbe costituire valido motivo per negare la
esistenza di diritti soggettivi a fronte dell’esercizio di un potere comunque
carente.
Una parte della dottrina auspica che le controversie sui provvedimenti
nulli siano tutte attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo (64).
Si sostiene che dalla previsione della giurisdizione esclusiva limitatamente
alle controversie sulle «questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi
in violazione o elusione del giudicato» si desumerebbe che le
controversie sugli altri provvedimenti nulli rientrerebbero nella giurisdizione
generale di legittimità del giudice amministrativo. Tuttavia, se un argomento
si può desumere dalla previsione della giurisdizione esclusiva sui provvedi-
e non meri interessi legittimi – del cittadino» (il medesimo a. precisa che la competenza è
del giudice amministrativo nei soli casi di giurisdizione esclusiva) e A.M. Sandulli, Riforma
della l. n. 241/1990, cit., 13. V. Cerulli-Irelli, in Brevi considerazioni sugli effetti della
nuova disciplina sull’azione amministrativa in ambito processuale, inwww.astrid.it, Rassegna,
29 luglio 2005, n. 13, ha osservato che dalla individuazione in sede teorica degli
elementi essenziali dell’atto amministrativo, «deriveranno prevedibili estensioni dell’area
della nullità a scapito di quella dell’annullabilità degli atti amministrativi; con inevitabili
ricadute sul piano del riparto della giurisdizione, sotto forma di ampliamento di quella ordinaria
rispetto a quella amministrativa. Si pensi ad esempio alla motivazione o alla causa
del provvedimento: laddove considerati elementi essenziali ai sensi dell’art. 21 septies, la
loro mancanza verrebbe a tradursi in un vizio di nullità e non di annullabilità (come per lo
più finora si è ritenuto), con un nuovo e diverso riallineamento del confine (mobile) tra
giurisdizione ordinaria e amministrativa, a vantaggio della prima».
A favore della giurisdizione ordinaria vi sono poi anche indicazioni legislative di carattere
sistematico: l’art. 33 della legge n. 287 del 1990 (norme a tutela della concorrenza e
del mercato) attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione sui provvedimenti amministrativi
adottati in materia, al giudice ordinario la giurisdizione sulle azioni di nullità
e di risarcimento del danno.
(63) Ad es., secondo l’interpretazione dell’art. 21 septies condivisa nel testo, dovrebbe
sussistere la giurisdizione ordinaria in caso di assoluta incertezza dell’area costituente
oggetto del decreto autorizzativo di occupazione (v., in senso contrario, in passato, Cass.,
sez. un., 18 novembre 1997 n. 11438).
(64) V., in tal senso, D. Ponte, cit., 229 ss.; M. Balloriani, cit., 893 ss.. In giurisprudenza
v. T.A.R. Puglia, Bari n. 4581/2005 cit.

88
rivista di diritto processuale
menti violativi o elusivi del giudicato è proprio a favore della giurisdizione
del giudice ordinario. L’aver previsto come esclusiva la giurisdizione del giudice
amministrativo soltanto sulle «questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti
amministrativi in violazione o elusione del giudicato» (art. 21 septies
comma 2) dimostra che, a fronte del provvedimento amministrativo nullo
perché emesso in violazione o elusione del giudicato, sussistono diritti soggettivi;
poiché il legislatore non ha previsto analoga giurisdizione esclusiva
sugli altri provvedimenti nulli indicati nel comma 1 (difetto di attribuzione,
mancanza degli elementi essenziali, nullità testuali), sembra logico ritenere
che rispetto ad essi sussistano diritti soggettivi (dei quali deve giudicare il
giudice ordinario) al pari di quelli che sussistono a fronte dei provvedimenti
emessi in violazione o elusione del giudicato (dei quali in tanto può giudicare
il giudice amministrativo in quanto dal legislatore attribuiti alla sua giurisdizione
esclusiva) (65). È significativo che nei casi di nullità della costituzione
del rapporto di pubblico impiego alle dipendenze di enti pubblici non economici,
anche per violazione di norme imperative, si è ritenuto che la giurisdizione
del giudice amministrativo fosse quella esclusiva (66) (e non quella generale
di legittimità) proprio per esservi implicati diritti soggettivi.
Altro argomento sostenuto dai fautori della generalizzazione della giurisdizione
amministrativa fa leva non solo sulla asserita necessità di ricercare
l’esistenza del potere in astratte norme attributive (ricerca che, ovviamente,
darebbe quasi sempre esito positivo) ma anche sull’idea che la stessa esistenza
materiale di un «provvedimento amministrativo», comunque emesso, darebbe
«garanzia» della esistenza di un potere in capo alla p.a. e logicamente
se ne desume che anche l’atto nullo produrrebbe effetti giuridici simili a quelli
prodotti dall’atto illegittimo (67). Si sostiene, infatti, che anche il provve-
(65) P. Vittoria ha efficacemente osservato che la disposizione di cui al comma 2
dell’art. 21 septies «non si presta a significare che le questioni inerenti agli altri casi di nullità
pertengono invece alla giurisdizione di legittimità, ché, altrimenti, la distinzione tra annullabilità
e nullità del provvedimento sarebbe stata inutilmente posta».
(66) V., ad es., Cass., sez. un., 22 novembre 1999 n. 815.
(67) La circostanza che anche l’atto nullo, com’è noto, produca effetti materiali (cioè
determini non effetti giuridici ma fatti che, a loro volta, determinano effetti giuridici, secondo
la connessione fatto-effetto) viene valorizzata da T.A.R. Puglia, Bari n. 4581/2005 cit.
secondo cui «nel diritto amministrativo il connotato esteriore di autoritatività carica questa
evidenza di significati più forti». Ciò serve per ammettere l’azione dichiarativa di nullità
del provvedimento, adattandola al processo amministrativo (che tradizionalmente conosce,
con poche eccezioni, soltanto l’azione costitutiva di annullamento). Si è sempre ritenuto,
invece, almeno fino alla riforma del 2005, che la inefficacia giuridica originaria dell’atto
nullo fosse un carattere fondamentale della nullità, e ciò era indirettamente dimostrato dalla
tecnica della dichiarazione di inammissibilità dell’impugnazione dell’atto amministrativo
nullo per difetto di interesse.

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 89
dimento emanato da un’autorità amministrativa carente in assoluto di potere,
dal punto di vista formale, avrebbe pur sempre la veste di atto amministrativo
e ciò sarebbe sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa (68).
È evidente che se non si accetta la premessa teorica, non se ne possono
accettare neppure le conseguenze (69). Solo una osservazione telegrafica: se
fosse sufficiente ravvisare l’esistenza del potere nell’iperuranio delle norme
(come in sostanza ritenuto dalla Cassazione nel 1949) o, per quanto qui interessa,
nella sola forma dell’agire della p.a. (il provvedimento amministrativo),
senza riferimento alla concretezza dei rapporti tra la p.a. ed i privati, la
sentenza n. 204 della Corte costituzionale non avrebbe dichiarato l’incostituzionalità
della norma che attribuiva alla giurisdizione esclusiva le controversie
(riattribuite al giudice ordinario) in materia di «indennità, canoni ed
altri corrispettivi»: infatti, come negare che anche il canone concessorio,
sul quale si controverte, ha come suo presupposto ed è conseguenza (mediata)
di un provvedimento concessorio che ha costituito esercizio di potere?
L’aver poi la Corte costituzionale espunto i comportamenti dall’ambito della
giurisdizione esclusiva ex art. 34 del d.lgs. n. 80/1998 sostituito dalla legge
n. 205/2000 (cioè proprio da quel tipo di giurisdizione nel quale il giudice
amministrativo può conoscere dei diritti soggettivi) sta a dimostrare che le
relative controversie sono oggi di spettanza del giudice ordinario e non
può rilevare per ricondurle alla giurisdizione amministrativa «che, invece
del comportamento, avrebbe potuto essere adottato un provvedimento o
che il comportamento si iscriva in un’area in cui l’amministrazione può esercitare
poteri» (70).
Si deve, quindi, escludere che il provvedimento amministrativo sia, di
per sé, un mezzo di riconoscimento del potere in capo alla p.a. L’avere l’art.
21 septies sancito specifiche ipotesi di nullità del provvedimento dimostra,
ancor più, che il potere, per dirsi esistente, deve concretamente essere riconoscibile
come tale e non v’è dubbio che esso non è riconoscibile se l’atto è
privo di uno dei suoi elementi essenziali (71) o se emesso in tutte quelle situazioni
in cui la giurisprudenza ha ravvisato in passato e ravviserà in futuro
una carenza di potere.
Secondo una terza interpretazione la giurisdizione sul provvedimento
(68) C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, Relazione
tenuta al Convegno nazionale di Salerno il 7-8 ottobre 2005 su Riforma della legge 241/
90 e ruolo del giudice amministrativo.
(69) M.A. Sandulli, Riforma della l. n. 241/1990, cit., ha osservato che questa tesi
dell’atto nullo come atto comunque idoneo a produrre interinalmente effetti pienamente
giuridici, elaborata al fine di giustificare la giurisdizione amministrativa, «rischierebbe...
una facile condanna di incostituzionalità».
(70) V., in tal senso, P. Vittoria cit.
(71) V., in tal senso, M.A. Sandulli, Riforma della l. n. 241/1990 cit.

90
rivista di diritto processuale
nullo dovrebbe essere ripartita tra giudice amministrativo e giudice ordinario
a seconda della natura della situazione soggettiva implicata, obiettandosi, da
un lato, che la giurisdizione non può dipendere dal tipo di vizio o, più esattamente,
di invalidità ravvisabile nel provvedimento (72) e, dall’altro, che il
diritto soggettivo non può sorgere dall’atto nullo (73).
Invero, del principio che la giurisdizione non può dipendere dal tipo di
vizio denunciato dovrebbe farsi applicazione sempre, evitando anche di ritenere
che, ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa, possa
dirsi sufficiente la circostanza che sia denunciato un vizio di legittimità del
provvedimento, senza farsi carico di accertare se una carenza di potere comunque
sussista nella concreta fattispecie (74).
In ogni caso, da quanto già detto dovrebbe essere chiaro che la giurisdizione
del giudice ordinario sul provvedimento nullo non dipende affatto dal
tipo di vizio del provvedimento ma dalla situazione di carenza di potere in
capo alla p.a. che è resa evidente dalla nullità del provvedimento. Se è vero
che il giudice amministrativo ha competenza sugli interessi legittimi, i quali
(anche secondo la sentenza n. 204/2004) possono sussistere esclusivamente
a fronte dell’esercizio del potere da parte della p.a., risulta evidente che
quando tale potere non sussiste (perché il provvedimento è nullo), la giurisdizione
amministrativa non può essere radicata non sussistendo interessi legittimi
(75).
Né sarebbe possibile limitare la giurisdizione ordinaria alle controversie
ove siano implicati interessi oppositivi (che, non potendo essere degradati da
provvedimenti nulli, rimarrebbero nello stato originario di diritti soggettivi),
escludendo le controversie relative agli interessi pretensivi.
(72) V., in tal senso, C. Varrone, Nullità e annullabilità, cit.; V. Cerulli-Irelli, Principii,
cit., 237; De Felice, cit.; G. Ajello, La nullità del provvedimento amministrativo tra
dubbi e certezze,inwww.giustizia-amministrativa.it; A. Romano-Tassone, L’azione di nullità
ed il giudice amministrativo (versione provvisoria), 2007 (Relazione tenuta nel convegno
L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, Siena-Certosa di Pontignano, 22 giugno
2007).
(73) De Felice, cit.
(74) Significative sono le massime che escludono che l’esistenza di eventuali illegittimità
del provvedimento, dichiarate (o non dichiarate) dal giudice amministrativo, possa
precludere al giudice ordinario di accertare la eventuale carenza di potere della p.a. V.,
ad es., Cass. 3 maggio 2005 n. 9171 e Cass. 19 ottobre 2006 n. 22492.
(75) Anche la dottrina che è contraria all’affermazione della generalizzata competenza
del giudice ordinario sul provvedimento nullo riconosce che «Se la codificazione della
nullità dell’atto amministrativo può avere un senso... esso sembra invece da ricercare proprio
nella riaffermazione del valore intrinseco degli interessi del cittadino, che nelle ipotesi
di nullità sono sottratte dall’ordinamento all’effetto conformativo della (illegittima) manifestazione
del potere, e mantengono quindi il proprio assetto originario»: in tal senso v. A.
Romano-Tassone, L’azione di nullità, cit.

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 91
Una tale conclusione non sarebbe condivisibile.
In primo luogo, per evidenti ragioni (condivise anche dalla Corte costituzionale)
di concentrazione della tutela dinanzi ad un unico giudice, che rendono
inopportuno ripartire la giurisdizione sul provvedimento nullo a seconda
del tipo di interesse (sostanziale) fatto valere dal privato. Del resto, è indubbio
che gli strumenti processuali a disposizione del giudice civile siano
adeguati ai fini della declaratoria di nullità del provvedimento (oltre che
del risarcimento del danno) a tutela di un bene generale – la certezza dei rapporti
giuridici – che trascende gli interessi della p.a. ed esige protezione sul
piano delle norme di relazione. Ciò èdimostrato anche dalla tesi, autorevolmente
espressa in dottrina, secondo cui le ipotesi di nullità di cui all’art. 21
septies sono previste a fini di garanzia del privato e, per questo, sono definite
«di protezione» (76). La Cassazione (sez. un. nn. 13659, 13660 e 13991/
2006) ritiene che spettino al giudice ordinario le controversie (anche risarcitorie)
nelle quali il pur esistente potere sia attribuito alla p.a. «a tutela del privato».
In secondo luogo, soprattutto, perché gli interessi anche pretensivi a
fronte del provvedimento nullo non sono interessi «legittimi» ma semplici interessi
sostanziali e a nulla varrebbe obiettare che, comunque, rispetto al bene
della vita il privato non avrebbe un diritto soggettivo perfetto. In questa obiezione
è implicita la credenza che il giudice ordinario avrebbe giurisdizione
esclusivamente sulle situazioni di diritto soggettivo perfetto (o, addirittura,
solo sui cosiddetti diritti fondamentali o incomprimibili) mentre spetterebbe
al giudice amministrativo giudicare sulla miriade di interessi sostanziali fatti
comunque valere dai privati nei confronti della p.a. Ciò non si condivide e
non è nemmeno processualmente realizzabile.
Quella del giudice amministrativo è giurisdizione (fatta eccezione per
quella esclusiva) limitata agli interessi legittimi i quali non possono esistere
se non a fronte dell’esercizio di un potere esistente: se, come nel caso del
provvedimento nullo, il potere non esiste, non può esistere nemmeno un interesse
legittimo.
Inoltre, il giudice ordinario adito non potrebbe comunque declinare la
giurisdizione. Come autorevole dottrina ha spiegato, perché sussistalacompetenza
del giudice civile è «sufficiente che ‘si faccia questione’ di un diritto
soggettivo, indipendentemente dal fatto che in concreto un diritto soggettivo
realmente sussista ed effettivamente appartenga a chi afferma di esserne titolare
[...] È sufficiente, in altri termini, che l’attore [...] ponga in discussione
l’appartenenza all’Amministrazione del potere che esso abbia preteso di
esercitare, senza che abbia importanza invece il fatto che effettivamente esista
una norma di relazione sulla base della quale la pretesa debba esser rite-
(76) A. Romano-Tassone, L’azione di nullità, cit.

92
rivista di diritto processuale
nuta fondata (e quindi il fatto che effettivamente l’Amministrazione sia priva
del potere contestato): l’accertamento della effettiva esistenza di una norma
del genere attiene infatti al merito della controversia (onde, nel merito, il
giudice civile, in tanto potrà poi accogliere la domanda, in quanto riconosca
all’attore la effettiva titolarità del diritto soggettivo). Entro tali limiti può dirsi
che sia esatta, ai fini della determinazione della competenza del giudice
ordinario (non così invece ai fini della competenza del giudice amministrativo)
la c.d. teoria della prospettazione, secondo la quale la competenza non
va determinata sulla base della effettiva consistenza (diritto o interesse) del
‘bene della vita’ del quale si controverte, bensì alla stregua della valutazione
fatta dall’attore della materia della controversia, e, più precisamente, a seconda
che egli prospetti la lesione, che affermi di aver subita (o che intende
prevenire), come lesione di un diritto o di un interesse, ovverosia a seconda
che contesti all’Amministrazione ogni potere in materia, o si limiti a dolersi
del cattivo uso di un potere di cui non contesta l’esistenza» (77). Ai fini del
radicamento della competenza del giudice amministrativo, invece, «si impone
un’indagine pregiudiziale di tipo più penetrante che senza impingere definitivamente
il merito della questione non si attenga comunque alla sola articolazione
formale dedotta dalla parte attraverso l’esame concreto dell’atto
amministrativo impugnato, bensì verificando come si debba qualificare la situazione
soggettiva sostanzialmente dedotta in relazione alle norme effettivamente
applicate» (78).
In altri termini, perché sussista la giurisdizione amministrativa è necessario
che la situazione soggettiva sia effettivamente e con certezza di interesse
legittimo; in tutti gli altri casi (anche quando la situazione soggettiva sia di
dubbia qualificazione) la giurisdizione non può non essere del giudice ordinario
al quale spetta, nel merito, di accertare se l’interesse sostanziale fatto
valere dal privato assurga al rango di diritto soggettivo o sia invece un interesse
di mero fatto non meritevole di tutela o, in ipotesi, sia bisognoso di una
ulteriore valutazione da parte della stessa p.a. Tale impostazione è coerente
con la natura tendenzialmente generale e illimitata della competenza del giudice
ordinario (79) nonché con i principi espressi dalla sentenza n. 204/2004
della Corte costituzionale che lega indissolubilmente la giurisdizione amministrativa
anche esclusiva all’interesse legittimo e questo, a sua volta, all’esercizio
di un potere esistente (e riconoscibile) in concreto. Se, invece, della
predetta sentenza si offre una lettura meno rigorosa e cioè si ritiene che la
(77) A.M. Sandulli, Diritto amministrativo, II, Milano 1984, 1240-1241. Ci sia consentito
di rinviare a A. Lamorgese, Riparto della giurisdizione e petitum sostanziale: riflessioni
dopo Corte costituzionale n. 204 del 2004, inGiur. it. 2005, 2224 ss.
(78) Cons. Stato, sez. VI, 30.1.1991 n. 58; conf. Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio
1979 n. 11.
(79) V., in tal senso, anche Corte cost. 30 dicembre 1987 n. 641.

nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario 93
giurisdizione esclusiva sia ammissibile anche in mancanza di (o a prescindere
da) interessi legittimi effettivamente esistenti in concreto, purché la p.a. sia
titolare di poteri nelle materie indicate dalla legge (80), dovrebbe concludersi
che una giurisdizione amministrativa sul provvedimento nullo potrebbe ravvisarsi
unicamente in sede di giurisdizione esclusiva nel cui ambito il giudice
amministrativo può conoscere dei diritti soggettivi. Al di fuori delle materie
di giurisdizione esclusiva, invece, sul provvedimento nullo non dovrebbe comunque
esserci spazio per la giurisdizione amministrativa, essendo ravvisabili
diritti soggettivi o interessi giuridicamente rilevanti (dei quali deve giudicare
il giudice ordinario) ma non interessi legittimi.
Antonio Lamorgese
Magistrato
(80) In tal senso sembra orientata Cass., sez. un., 27 giugno 2007 n. 14794.

STORIA DEL PROCESSO
E DELLA DOTTRINA PROCESSUALE
GIAN ANTONIO MICHELI «PROCESSUALISTA» (*)
Sono molto grato a tutti, e in particolare al vecchio amico di lontani anni
perugini Augusto Fantozzi (che ha voluto esser qui presente benché in questi
giorni sin troppo occupato... da voli, ahilui non pindarici!), per aver pensato a
me in questa occasione, per dir qualche parola in ricordo di Gian Antonio
Micheli, del Micheli «processualista», cui mi legano tanti momenti della
mia vita. E forse è proprio a questi antichi legami, oltre che – purtroppo! –
per essere ormai il più «anziano» processualista ancora in attività accademica,
che debbo l’onore che mi è stato riservato, e di cui mi auguro di riuscire a
essere degno. (1)
Ho detto che mi legano a Micheli tanti momenti di vita. Anzitutto la comune
formazione, non solo e non tanto di processualista, ma (pur a distanza
di anni) di studenti all’Università di Pavia, e ancor più in particolare al Ghislieri;
e dico subito che non è cosa da poco, perché almeno un tempo tra chi
aveva vissuto quell’esperienza restava un vincolo di «comune appartenenza»,
al di là del percorso che poi ognuno avrebbe seguito. E Micheli, per quel che
ne so, è stato il primo dei ghislieriani a dedicarsi allo studio del processo civile,
il primo però di una (abbastanza) lunga serie: subito dopo di Lui, infatti,
Vittorio Denti, poi Virginio Rognoni, dieci anni dopo io stesso, e poi altri
ancora che è qui inutile elencare tanto sono noti.
A Pavia, Micheli era stato allievo di Giovanni Cristofolini (il prediletto
di Carnelutti), prematuramente scomparso poco dopo la sua laurea. Ma
era già benpiùche una promessa!, e venne subito «adottato» da M. T. Zanzucchi
– che pur aveva il proprio allievo diretto nel coetaneo Garbagnati,
ma come anni prima con Satta manifestava le sue doti di «scopritore di talenti»
–, verso il quale Micheli ha sempre poi avuto parole di costante, af-
(*) Relazione introduttiva al Convegno, tenuto il 26 settembre 2008 all’Università di
Roma La Sapienza, su «Lo sviluppo del diritto tributario e il pensiero di Gian Antonio Micheli»,
a cura di Augusto Fantozzi e degli studiosi del diritto tributario, che han voluto che
Micheli venisse anzitutto ricordato come processualista.

96
rivista di diritto processuale
fettuosa gratitudine, a lui dedicando tanti anni dopo una delle sue opere
maggiori.
Primo vincitore (con Garbagnati e Pavanini) del concorso del 1942,
svolse il suo insegnamento in tempi difficili dapprima a Urbino, poi a Bari,
e quindi per vari anni a Parma, essendosi nel frattempo – lui, milanese di via
Goldoni, altro ghislieriano di più antichi tempi! – trasferito a Roma, dove assolveva
importanti incarichi, specie in quello che era allora il maggiore Istituto
di credito del Paese.
Quando nel 1956 Liebman «passò» a Milano, si sentiva parlare di un
suo possibile ritorno a Pavia, cui era sempre rimasto legatissimo – all’Università,
al Ghislieri, alle poche stanzette di cui dirò più oltre –, ritorno vivamente
vagheggiato da tutti, specie dall’allora Preside di Facoltà (Giuseppe Stolfi)
che lo aveva visto studente e insisteva per riaverlo; ma l’improvvisa scomparsa
di P. Calamandrei, e la offertagli possibilità di esserne successore, avvicinandosi
anche a Roma, lo indussero a optare per la cattedra fiorentina.
Alcuni anni dopo, da Firenze a Roma, su altra cattedra «creata» appositamente
per Lui e per altro magistero, anche per intervento di S. Satta che lo voleva
con sé (fors’anche vedendolo come suo possibile successore), avendone altissima
considerazione.
***
Già da questi brevissimi cenni appare chiaramente l’unanime stima,
presso tutti, goduta da Micheli, e desidero qui sottolineare il «tutti». Perché
questa era una sua caratteristica, un «portato» – al di là dei meriti
scientifici e della prodigiosa sua attività – delle sue doti «umane». Nel
mondo a volte non facile dei rapporti accademici, Micheli era amico di
tutti, e tutti ne cercavano l’amicizia. Per es., Liebman, che lo avrebbe trovato
giovanissimo e ancora in fieri a Pavia (se, per ragioni «forzose» non
fosse invece approdato al Rio de la Plata!) lo considerava un suo mancato
allievo finale; Satta e Andrioli, nei loro a volte non idilliaci rapporti, trovavano
un punto di unione nella comune amicizia con Micheli; Allorio,
l’altro processualista passato (o forse meglio prestato) al diritto tributario,
lo considerava un po’ il suo «alter ego», riconoscendone proprio come
processualista le finissime qualità in uno alla vastità d’interessi; ecc. E
non sto qui a dire come e quanto Micheli avesse a cuore e seguisse i suoi
allievi, perché molti dei presenti avendo avuto questa fortuna lo sanno
certo meglio di me. Ma, inclinando a ricordi personali, non posso tacere
l’ultima conversazione con Micheli, agli inizi di quel mese di settembre
1980: in essa, sempre mostrando il suo attaccamento per quella che seguitava
a considerare la «sua» Università di Pavia, auspicava che venisse destinata
una cattedra (allora eran poche!) al diritto tributario, esprimendo
l’apprezzamento più vivo per un giovane – «è anche dei nostri», ricordo
come fosse allora che ebbe a dire! – che è poi diventato un vero personag

gian antonio micheli «processualista» 97
gio, e ognuno avrà agevolmente inteso a chi mi riferisco. Solo pochi giorni
dopo l’addolorata voce di N. Picardi mi dava l’incredibile notizia di
quanto improvvisamente accaduto.
***
Micheli processualista: di questo dovrei qui dire, anche ricordandone
brevemente (come fare altrimenti?) pur solo talune, giacché sarebbe impossibile
oltre che inutile ricordarle tutte, delle opere «maggiori».
Nota costante (e anche per questo, pur nel volgere dei tempi e di normative
continuamente modificate, esse mantengono attualità) sì la loro «raffinatezza
concettuale», ma sempre accompagnata dalla sensibilità dell’operare
del diritto e degli istituti giuridici nel mondo degli uomini e dei loro rapporti;
più specificamente, l’idea del processo sì come espressione della «civiltà» di
ogni aggregazione sociale, ma ad un tempo un valore non tanto in se stesso
quanto nella sua idoneità a saper condurre all’attuazione dei valori come riconosciuti
e tutelati dall’ordinamento sostanziale. E quindi: strumento di libertà,
con le occorrenti garanzie anche di almen tendenziale parità per chi
vi si trova impegnato, ma mirante alla «effettività» della tutela giurisdizionale;
e i temi trattati si vedono a loro volta calati nella prospettiva della loro
operatività concreta, senza vacue astrazioni fine a se stesse.
Se ne può trovar conferma già nelle prime opere (rinuncia agli atti del
giudizio, prova a futura memoria), ma mi piace qui indugiare su altro aspetto
della multiforme, inesauribile attività di Micheli; facendo così menzione di
un agile volumetto degli «Studi pavesi», con il quale Micheli fu tra i primi,
già negli «anni trenta», a palesare l’interesse per la comparazione con sistemi
giuridici diversi («case law e stare decisis»), starei per dire gettando a Pavia
il seme che vent’anni dopo V. Denti avrebbe fatto fruttare dando vita a una
scuola dedita alla comparazione con il mondo e l’esperienza anglosassoni.
Altra è però l’opera (la cui notorietà certo trascende la ristretta cerchia
dei cultori del diritto processuale) che ritengo senz’altro di poter indicare come
la «maggiore» di Micheli, in cui tutti gli aspetti della sua poliedrica personalità
e cultura più rifulgono. E cioè: la monografia sull’«onere della prova»
nella quale, in una visione globale dell’unità dell’ordinamento, l’importanza
della regola di giudizio nel quadro della tutela giurisdizionale dei diritti,
con tutte le implicazioni che vi si riconducono, ha ricevuto compiuta illustrazione.
A tal proposito, essendo qui inutile cercar di ripercorrerne il cammino,
vorrei limitarmi a un piccolo ricordo personale di anni lontani, al tempo trascorso
sul finir degli «anni cinquanta» a Monaco di Baviera: allorché R. Pohle,
il titolare dell’insegnamento del diritto processuale civile, mi chiese di rivedere
il testo di una sua risposta – peraltro vergata in quasi ottimo italiano! –
con la quale ringraziava Micheli per l’invio di non ricordo quale suo scritto.
E fu quella l’occasione per manifestare la sua ammirazione per l’indicata monografia,
che – diceva Pohle – aveva arricchito le sue conoscenze al di là del

98
rivista di diritto processuale
pur celebrato Beweislast di L. Rosenberg. Veramente, l’onere della prova di
Micheli, anche tradotto in altre lingue, è e resta, come vien fatto abitualmente
di dire, un «classico» della dottrina giuridica italiana, sempre un punto di riferimento
pur a ormai tanti anni dalla sua (prima) pubblicazione.
***
Della molteplicità e vastità d’interessi di Micheli «processualista» son
poi manifestazione concreta quelli che – ben inteso, solo per convenzione
– vengono chiamati gli scritti «minori», che ormai molti anni addietro, soprattutto
per l’amorevole cura di N. Picardi con qualche modesto intervento
altrui, sono stati raccolti.
Tra di essi, accanto a numerosissimi altri sui più svariati temi, sempre
densi di pensiero e profonda percezione della realtà in cui gli istituti del processo
son chiamati a operare (per es., quello apparso negli Studi in onore di
Redenti, su «compensazione legale e pignoramento», o anche suggeriti dalla
sua esperienza pratica su «misure cautelari ed esecutive su crediti documentari»,
ecc.), mi piace ricordarne qui alcuni: che, a mio avviso, con la già ricordata
opera sull’onere della prova, rappresentano forse il culmine dell’operosità
scientifica di Micheli nell’ambito del diritto processuale.
Mi riferisco ai molteplici saggi con i quali, per così dire, Micheli ebbe a
«riscoprire» la giurisdizione volontaria, contro la sua soppressione nominale
che il codice avevo inteso attuare. Revisione critica della stessa nozione di
giurisdizione volontaria, forma e sostanza della giurisdizione volontaria, revocabilità
e modificabilità dei provvedimenti in camera di consiglio, vizi
del provvedimento e incidenza sugli atti sottostanti e tutela dei terzi (il famoso
art. 742 c.p.c. che tante dispute ebbe a sollevare): ecco, in poche parole
riecheggiando i titoli, i temi affrontati da Micheli, che, pur non riuniti in autonomo
volume, offrono un compiuto panorama, riconducendo a unità frammentarie
disposizioni. In pari tempo, punto di partenza e stimolo per altri interventi
– come non rammentare il «saggio polemico» di Allorio e la monografia
del qui presente carissimo amico Fazzalari? – sì da far allora divenire
quello della giurisdizione volontaria un tema, starei per dire pur con non bella
espressione, «di moda».
Senza voler qui più oltre indugiare al riguardo, sarei invece curioso, oggi,
di vedere quale sarebbe l’atteggiamento di Micheli, tanto rispettoso delle
garanzie offerte dalla cognizione piena dell’ordinario processo civile anche a
fronte di dettati costituzionali, dinanzi alla progressiva estensione dello
«schema camerale» (semplificatorio) ad ogni genere di vicenda.
***
Mi avvedo di star facendo proprio quel che non intendevo fare, una pur
limitatissima elencazione di opere di Micheli: ma come altrimenti poter cer

gian antonio micheli «processualista» 99
care di rendere conto, pur brevissimamente, di quel che è stato Gian Antonio
Micheli nel mondo della dottrina italiana del processo?
Quella che vien da chiamare l’inesauribile «curiosità», e quindi vastità
d’interessi di Micheli nella sua operosità scientifica, trova riscontro anche nel
suo rivolgersi alla tutela esecutiva: con l’imponente, puntuale, denso di spunti
critico-ricostruttivi, «commento» alle norme del codice civile in tema di esecuzione
(nell’opera a cura di Scialoja e Branca); ancora una volta imprescindibile
punto di riferimento per ogni trattazione su pignoramento, vendita e assegnazione,
e situazioni correlate al compimento del processo esecutivo (in particolare,
espropriazione). Ma anche la tutela concorsuale: per es., con lo studio sulla
sentenza di fallimento come manifestazione di c.d. giurisdizione «obiettiva»; o
allargando l’orizzonte, con l’esame del primo progetto di Convenzione europea,
imperniato sui canoni dell’unità e universalità del fallimento.
Infine, quasi a suggello della sua attività di studioso del processo civile,
il «Corso»: agile, snello, avente forse (oserei dire) una sorta di modello
in quello di Liebman, ma con punti e sistematica originali, teso all’essenziale;
basato – come era usuale allora, e non sarebbe forse male continuasse a
esserlo – sul «binomio» giurisdizione-azione; rappresentativo dell’essenza
del processo civile, strumento di attuazione dei diritti e necessitante dell’iniziativa
del singolo, ma in pari tempo espressione della forse più alta funzione
dello Stato-ordinamento, in cui dunque privato e pubblico han da trovare
il corretto punto di equilibrio. Un libro, certo, nato nella e per la scuola,
di cui può esser lecito lamentare che non si sia pensato (come per altri) di
aggiornarlo alla luce delle successive, incessanti «manipolazioni» normative;
e completato da altro, credo meno conosciuto, volumetto di «Lezioni»
sull’esecuzione forzata. Nel quale in poche pagine, non più di un centinaio,
c’era tutto, senza una parola di troppo; e dico c’era perché oggi molto è
cambiato (in peggio? probabilmente sì, almeno per la tecnica legislativa),
senza mai dimenticare – per usare l’espressione di un famoso giurista d’oltralpe
(Stein) – che «punto di partenza e di arrivo dell’esecuzione» è sempre
il diritto sostanziale.
***
Questo, così solo a grandi linee tratteggiato, con sommari e certo insufficienti
richiami a talune delle sue opere, il Micheli processualista: uno studioso
«a tutto campo», di ogni aspetto della tutela giurisdizionale dei diritti. E
come tale da tutti riconosciuto, in primis da Carnelutti, che lo volle accanto a
sé, a Liebman e Andrioli, nella direzione di quella Rivista che per quarant’anni
in Carnelutti s’era pressoché identificata.
Ma quella che s’è chiamata la vastità degli interessi di Micheli, la sua
capacità di muoversi da protagonista anche al di là dell’ambito primario della
sua operosità, hanno avuto ben altri riscontri: il più appariscente dei quali è
stato il passaggio dalla dottrina del processo civile al diritto tributario, per di

100
rivista di diritto processuale
venirne in breve tempo uno dei maggiori esponenti, anzi, un vero «caposcuola»
(e, sarà consentito dire, portando l’esperienza e il rigore metodologico
della sua formazione di processualista).
Vien qui naturale, tanto più per chi di entrambi (in maggiore o minor
misura sol per ragioni «logistiche»!) abbia potuto godere della benevolenza
e amicizia, fare una sorta di parallelo con la vicenda di altro processualista,
anch’egli dedicatosi al diritto tributario; e ognuno intende il riferimento a E.
Allorio, che per un quarto di secolo ebbe a destinare il suo magistero (non
solo, ma) anche al diritto tributario.
Almeno per un verso, tuttavia, la vicenda presenta aspetti diversi. Al
diritto tributario Allorio giunse dopo avervi dedicato una delle sue opere
maggiori, che – mi disse egli stesso una volta – nei suoi intendimenti avrebbe
dovuto rappresentate un primo passo per la costruzione di una vera e
propria Allgemeine Prozessrechtslehre, comprensiva di processo civile, penale,
amministrativo, tributario. Il che non credo proprio possa ripetersi per
Micheli: per il quale verrebbe invece da parlare (l’espressione può anche
apparire un po’ retorica, e ne chiedo venia) del felice compimento di «primi
amori».
Nel nobile palazzo pavese dell’età di Maria Theresia, ove con la Facoltà
di giurisprudenza ha sede il corpo centrale di quell’antica Università (l’unica
per molti secoli dell’intero «ducato») vi erano ai miei tempi – e credo proprio
anche vent’anni prima, al tempo del Micheli studente; poi tutto è cambiato –
alcune stanzette con una targa, «Istituto di finanza». Erano, ripeto, poche
stanzette, disadorne, piuttosto brutte, di contro alla pur austera solennità di
quella che una volta aveva visto il Primo Console, rendere omaggio a chi
da lui invitato a spiegargli il funzionamento della pila. Ma in quelle stanze
si eran via via formati Ezio Vanoni, Antonio Pesenti, Sergio Steve, e poi
Francesco Forte, Giannino Parravicini, e altri ancora, sino al mio compagno
d’anno Mario Sarcinelli che, forse non sapendo che altro fare, vi passava pur
i giorni festivi (anche, come mi disse una volta inorridito, per spolverare libri
in cui, horribile visu, aveva visto delle tarme!). Vi sovraintendeva, avendovi
trascorso tutta la sua vita, Benvenuto Griziotti, dirigendo anche una Rivista,
quella di «scienza delle finanze e diritto finanziario».
Ebbene: anche il Micheli studente, e poi dopo la laurea, frequentava
quelle stanze collaborando alla redazione (poi alla direzione) di quella Rivista;
accompagnando insomma la sua formazione di processualista anche
con quella di studioso dei problemi della finanza pubblica, della imposizione
fiscale, del tributo, dei momenti e strumenti di tutela, con quanto vi fa
contorno. Ecco perché – e tali pur lontani ricordi eran sempre presenti in
Lui, che se ben rammento, insieme alla più parte di coloro che ho prima
elencato, volle anche assistere all’ultima lezione di Griziotti – mi è parso
lecito dire che (venti e più anni dopo) il passaggio di Micheli al diritto tributario
e all’insegnamento di una disciplina di ognor maggior rilevanza,
può anche esser visto come un (parziale, perché del processo civile ha sem

gian antonio micheli «processualista» 101
pre tenuto a occuparsi) ritorno a «primi amori» non mai dismessi e anzi viepiù
accentuati.
***
Altro dire non so, mentre mi scuso se troppo a lungo vi ho intrattenuti,
anche con ricordi personali (sui quali potrei sì indugiare, ma che non interessano
a nessuno).
Spero solo, e forse mi illudo, di essere riuscito almeno a delineare che
cosa sia stato e abbia rappresentato Gian Antonio Micheli nel mondo della
dottrina del processo civile: uno dei maggiori esponenti di una splendida generazione,
degna continuatrice di quei Maestri che, sul finir degli «anni venti»
avevano indotto uno dei più illustri giuristi germanici ad affermare pubblicamente
che la palma degli studi processuali aveva varcato le Alpi, per
giungere in «das Land wo die Zitronen blühen», nel Paese dove fioriscono
i limoni.
Questo, dunque, il Micheli processualista. E a noi venuti dopo, oltre al
ricordo di un uomo probo e generoso, accanto all’ammirazione per la sua inesauribile
attività, resta il rimpianto per averlo troppo presto perduto, con quel
po’ di amarezza derivante dalla piena coscienza di non essere riusciti a fare
altrettanto.
Vittorio Colesanti

LABORATORIO PER UNA RICERCA: IUDICARE
TAMQUAM DEUS TRA TEOLOGIA E DIRITTO (*)
Sommario: 1. Premessa. – 2. Pietro Verri e il giudizio del senato. – 3. Qualche
cenno sull’uso della formula. – 4. Sulle tracce dell’origine della formula.
– 5. Ma anche Dio giudica in base alle testimonianze. – 6. Il giudizio
di Dio dalla teologia al diritto. – 7. Il giudizio sull’adultera. – 8.
Giuda Iscariota traditore, sacrilego e ladro. – 9. L’uso congiunto dei diversi
precedenti teologici e giuridici. – 10. La scienza del diritto di fronte
al problema del giudizio secondo coscienza. – 11. Il potere di giudicare
secondo verità. – 12. Il principe è Dio in terra. – 13. Continuità e
discontinuità di una formula.
1. – Un libro recente (1) ha riproposto all’attenzione degli studiosi una
formula – «iudicare tamquam Deus» – che era già stata segnalata in passato
(2) e che si è prestata a letture diverse che, di volta in volta, ne hanno colto
ora la vis polemica accompagnata da alcune connotazioni tecniche molto risalenti
(3), ora, sbrigativamente, la natura «di maniera» o addirittura di sola
metafora, quasi una delle tante altre formule – «potentissime rex», «dicitur
sacratissimus» – che avevano connotato i poteri di un corpo giudiziario
che era stato famoso e celebrato da tanti e che una lettura disattenta ha inaridito
a «deus ex machina» (4) del ducato di Milano.
E così, in passato, questa formula è stata considerata espressione di una
(*) Questo articolo era stato destinato agli Studi in onore di Carmine Punzi, dove non
è stato pubblicato per un disguido, ma resta dedicato a Lui; qui compare in una versione in
cui sono state alleggerite le note e apparirà in versione integrale negli Atti di un Convegno
tenutosi a Teramo.
(1) A. Monti, Iudicare tamquam Deus. I modi della giustizia senatoria nel ducato di
Milano tra cinque e settecento, Milano 2003, e soprattutto p. 100 ss.
(2) Sin da U. Petronio, Il senato di Milano, Milano 1972, p. 188.
(3) U. Petronio, I Senati giudiziari, inI Senati nella storia, Roma 1997, vol. II, p.
391 e p. 396.
(4) A. Cavanna, Tramonto e fine degli statuti lombardi, inDiritto comune e diritti
locali nella storia dell’Europa – Atti del convegno di Varenna 1979, Milano 1980, p.
318, nt. 27, ripreso da A. Monti, Iudicare, cit., p. 100 e nt. 134; A. Cavanna, La «coscienza
del giudice», inStudi di storia del diritto, Milano 1999, vol. II, p. 593 ss.

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rivista di diritto processuale
«letteratura magnificatoria», o è stata ascritta alle tante «massime citate e recitate
dai giuristi quasi come segmento di una litania» o agli «assiomi enfatici»,
ed è stata rimescolata alla rinfusa con altre espressioni enfatiche che talvolta
non salgono a dignità di formula, come «in tota Europa celeberrimus»,
e che altre volte sono, invece, formule dense di significati tecnici e che sono
state usate a connotare la posizione e il ruolo tutto particolare di certe magistrature,
come «iudicare ut princeps», «lege positiva solutus est», «est iudex
aequitatis», «spiritu Dei regitur», giudicare «divino quoddam afflatu» o«secundum
conscientiam» o, ancora, «sola facti veritate inspecta», o «pro lege
accipiuntur» (5).
E così, anche nella riproposta recente, l’attenzione alla formula è stata,
tutto sommato, solo di maniera, come quella che è stata utilizzata senza andare
a cercare se alle sue spalle non vi fosse una tradizione – di fatti culturali
e di fatti giuridici – che meritava di essere indagata o almeno segnalata all’attenzione
degli studiosi.
Per questo, ho pensato di seguire la strada già tracciata da alcuni vecchi,
grandi maestri i quali, di fronte a certe formule ricorrenti nelle fonti che indagavano,
non si sono appagati di constatarne l’uso, ma ne hanno indagato la
storia (6): nella convinzione che si debba sempre prestare attenzione, tanta attenzione,
alle voci che ci vengono dal passato, senza mai imbalsamarle nella
banalità di un qualche strumento retorico, soprattutto perché chi si occupi di
storia – e la storia giuridica è una delle mille facce della storia – deve essere
abituato a intendere sempre l’orecchio, quando questo sia percosso da tanto
«crescente romor» (7).
Tuttavia, la complessità del materiale che mi si è presentato davanti, le
mille difficoltà di datazione e di attribuzione e la dimensione, necessariamente
contenuta, di questo lavoro mi hanno indotto a dargli, già dallo stesso titolo,
un taglio di lavoro «aperto», di laboratorio per una ricerca da fare, quando
si cominciano a raccogliere, a selezionare e ad aggruppare i materiali, prima
di scandagliarli davvero, e fino in fondo; e questo potrà giustificare, o almeno
spiegare, la mancanza di apparato critico nell’uso delle fonti, che qui
sono assunte come espressione di un’atmosfera culturale – come si vedrà,
teologica e giuridica insieme – piuttosto che come prodotto specifico di questo
o di quell’autore, inserito nel contesto dell’evoluzione del pensiero teologico
e di quello storico-giuridico.
2. – In una pagina giustamente famosa scritta proprio al tramonto del-
(5) A. Cavanna, La «coscienza del giudice», cit., p. 592 ss.
(6) Per la polemica tra Ercole, Mochy Onory e Calasso v. di recente E. Cortese, Il
diritto nella storia medievale, Roma 1995, II, p. 283 s.
(7) A. Manzoni, Adelchi, atto 3º, coro, v. 6.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 105
l’antico regime, Pietro Verri ha sintetizzato così i grandi poteri che erano stati
esercitati dal senato di Milano, abolito appena da qualche anno (1787), quando
la rivoluzione francese era già alle soglie: «il senato corredato nella sua
istituzione di somma autorità, ed operando immediatamente in nome della
maestà del monarca, si reputava maggiore del governatore stesso; la vita,
la libertà, la fortuna d’ogni cittadino erano abbandonate al potere illimitato
di questo corpo terribile, che si credeva sciolto dai rigidi principii di ragione,
ed osava dire che giudicava tamquam Deus» (8).
Il primo problema che ci si può porre di fronte a questa formula – si vedrà
più oltre se e in che misura la definizione sia calzante – è quello del significato
che le ha attribuito Pietro Verri, in un testo tormentato, scritto quando
in lui si faceva strada una coscienza diversa da quella municipale e patrizia
che lo aveva animato e sostenuto in tante battaglie politiche degli anni
passati.
In quell’anno, 1790, Pietro stava approdando a una coscienza nuova, ormai
compiutamente borghese, che gli faceva ammonire, in quegli stessi Pensieri
del 1790, il patriziato di cui faceva parte con parole di rara, lucida intelligenza:
«Nobili, aprite gli occhi, maturate i vostri consigli, nulla precipitate.
Mirate intorno l’Europa, leggete almeno i fogli pubblici, esaminate la pubblica
opinione, svegliatevi. Non è più tempo da arrogarvi soli la rappresentanza
della città. Ogni cittadino possidente, al pari di voi ha diritto di eleggere e di
essere eletto in servigio della patria. Nell’oscurità de’ passati secoli potevate
concentrare la municipalità nel vostro ceto, e sostenere un’oligarchia; ma la
ragione ha fatto progresso: ora fa ribrezzo e sdegno ciò che è gotico e deforme»
(9).
Così, la furia polemica che lo aveva animato quasi trent’anni prima si
era attenuata, e la frase «iudicare tamquam Deus» era diventata, con qualche
probabilità, solo una metafora, un modo di denotare una situazione contro la
quale si era scagliato in un’altra sua opera famosa, l’Orazione panegirica
(1763), nella quale aveva bollato la giurisprudenza dei suoi tempi e i poteri,
soprattutto gli strapoteri, del senato, esclamando con enfasi retorica: «Oh
gran senato presso cui, acciocché i casi decisi non pregiudichino mai a quelli
da decidere, con saggio accorgimento non fanno peso le decisioni già fatte...
Oh gran senato che non giudica come i senati, bensì come Dio. ‘Senatus iudicat
tamquam Deus’, cioè non dando mai ragione delle proprie sentenze;
poiché se desse ragione gliene resterebbe tanto meno per lui, e non è mai soverchia
la ragione in un tribunale di giustizia; ‘iudicat tamquam Deus’ ad
(8) P. Verri, Pensieri sullo stato politico del milanese nel 1790, in Id., Scritti vari,
Firenze 1854, vol. II, appendice, p. 4.
(9) P. Verri, Pensieri, cit., p. 35.

106
rivista di diritto processuale
imitazione dei giudizi di Dio col fuoco, coll’acqua, col duello, e coi dadi,
quali come c’insegnano le storie chiamavansi pure ‘iudicia Dei’» (10).
A voler dar conto compiuto dell’evoluzione della mentalità di Verri e
del suo atteggiamento verso le magistrature tradizionali e il senato in particolare,
bisogna anche ricordare che già dal 1771 Pietro aveva cominciato a
prendere le distanze dalla corte di Vienna, anche per disillusioni personali
ben note, quando nel 1765 era uscito sconfitto nella corsa alla presidenza
del supremo Consiglio d’economia e poi nel 1771 a quella del Magistrato camerale
(11), e aveva iniziato un recupero della tradizione municipale che tuttavia
non divenne mai, in lui, ripiegamento nostalgico sul passato, e seppe
farsi, invece, apertura feconda a quei nuovi orizzonti borghesi che lo videro
ancora protagonista nel 1790: «Io tentai tutti i mezzi, che potevo impedire
questi mali, giacché, amico, non penso più come una volta, e, avvilito che
sia il ceto de’ patrizii, viviamo sotto un governo dispotico. Si tendeva ad abolire
l’autorità del senato, che bisogna pure amare come il solo, che ha fatto
argine al perfetto dispotismo del plenipotenziario» (12).
Con queste precisazioni, si può concludere che, in Verri, la formula «iudicare
tamquam Deus», che già si era involuta in semplice metafora, abbia
assunto due connotazioni diverse: una prima, vivacemente polemica, a bollare
un antico regime sentito in tante occasioni come «gotico e deforme», tanto
che quel modo di giudicare imperscrutabile praticato dal senato di Milano ancora
al tempo di Pietro poteva essere accostato a pratiche sicuramente barbariche
e alto-medievali – i giudizi dove il fuoco, l’acqua bollente, il duello assurgevano
a prova privilegiata – o ad altri giudizi sui quali avevano ironizzato
in tanti – il giudizio dei dadi, che richiama alla memoria le pagine gustose
e sarcastiche di Rabelais dove il giudice Bridoye decideva gettando i dadi,
convinto che quello fosse il modo più sicuro e più giusto (13).
E poi una seconda, quando la polemica si è ormai stemperata e la formula
si limita a constatare che quella grande magistratura giudicava come
Dio stesso.
3. – Chiarita la posizione di Verri, si tratta di capire come gli sia pervenuta,
se gli è pervenuta da altri, la formula «iudicare tamquam Deus»,
che egli ha utilizzato nei modi metaforici e con le finalità che si sono appena
viste.
(10) P. Verri, Orazione panegirica sulla giurisprudenza milanese (1763), ora in C.
Beccaria, Dei delitti e delle pene, a cura di F. Venturi, Torino 1965, p. 137.
(11) U. Petronio, I Senati, cit., p. 392 ss.
(12) Carteggio di Pietro e di Alessandro Verri, IV, Milano 1919, lettera riservata
Milano dic. 1771, p. 311 ss.
(13) F. Rabelais, Gargantua e Pantagruele, Torino 1932, l. 3º, cap. 39º ss., p.
451 ss.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 107
Anche qui, le indicazioni non mancano, ed è certo che la scienza giuridica
lombarda, che Pietro non ignorava, almeno per quel tanto che gli serviva
nei propri scritti, gli aveva offerto spunti sicuri: da Bossi a Garoni a Menochio
a Calvino a Ruginelli, erano stati in tanti a sostenere che il senato giudicasse
come giudicava Dio stesso (14).
Ma queste indicazioni offrono suggestioni diverse da quella che è stata
fatta propria da Verri, quando ha piegato una tradizione antica, e connotata da
riferimenti e da valori tutti sicuramente positivi, alle proprie esigenze personali
di polemista e di philosophe, attribuendole così un forte disvalore.
Si tratta, quindi, di cercare di inseguire questa tradizione antica – lo si è
già fatto con altre formule, come la contrapposizione tra il giudizio delle leggi
e il giudizio degli uomini (15) – per recuperare nel microcosmo di una formula
o addirittura di una parola (16) una pagina di storia che non merita una
lettura solo impressionistica e che, allora, va opportunamente storicizzata.
Nelle fonti giuridiche, la formula «iudicare tamquam Deus» ricorre
spesso insieme con un’altra formula, ben più nota, «iudicare», o «procedere»,
«sola facti veritate inspecta», e questo riporta immediatamente ai problemi
del processo sommario, fortemente inquisitorio; e riporta anche, nel riferimento
a un giudizio che deve avvenire secondo la veritas facti, ad un altro
problema formidabile, quello del rapporto tra il giudice e la prova.
Questo groviglio di problemi è evidente, tanto per fare un esempio, in
un brevissimo passo di Tommaso Grammatico, che ha scritto che il sacro regio
consiglio del suo regno di Napoli, che era parificato anch’esso a un senato,
procedeva «sola facti veritate inspecta» e che quindi poteva «iudicare,
secundum quod Deus esset iudicaturus» (17).
I diversi filoni meritano di essere seguiti separatamente l’uno dall’altro.
4. – Ma va soddisfatta, ancor prima, un’altra curiosità, quella che riguarda
la scelta di quelle parole e di quella similitudine – tamquam Deus: come
Dio – usate per costruire la formula: nel dubbio, che ci si deve porre se non si
vuole rischiare, ancora una volta, di appiattire in un generico impressionismo
un doveroso tentativo di storicizzazione, che anche le parole e le similitudini
usate – quelle, e non altre – riecheggino fatti di cultura e di mentalità propri,
esclusivamente propri, di un’epoca determinata e irripetibile.
(14) V. in A. Monti, Iudicare, cit., p. 100 ss.; per l’uso della formula per i senati
giudiziari o per magistrature simili v. U. Petronio, I senati, cit., p. 383 ss.
(15) U. Petronio, Una critica arcadica di Lodovico Antonio Muratori ai difetti della
giurisprudenza, Roma 1999, p. 46 s.
(16) U. Petronio, Adhaerentes. Un problema teorico di diritto comune, inScritti in
memoria di Domenico Barillaro, Milano 1982, p. 41 ss.
(17) T. Grammatici, Decisiones sacri regii consilii neapolitani, dec. 62, n. 31 (ed.
Venetiis 1572, p. 1178).

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rivista di diritto processuale
Tanto più, poi, che il nostro medioevo e ancor più l’umanesimo che lo
ha seguito hanno praticato con convinzione la tecnica del riuso, e si sono
espressi volentieri riutilizzando e manipolando fonti dell’antichità, soprattutto
quella romana.
Ci si deve chiedere, allora, che cosa potesse esserci, in termini di mentalità
e di cultura, dietro quel paragone con Dio e, in particolare, con il suo
modo di giudicare, che magari è diverso da quello degli uomini, tanto più
che sappiamo tutti che un paragone o una somiglianza muovono sempre
da una differenza: i logici, ancor prima dei giuristi, hanno spiegato che niente
è uguale a ciò a cui è simile (18).
Poteva esserci, con buona probabilità, un giudicare secondo giustizia,
come induce a credere il connubio frequente, che ricorre nelle fonti, con
l’altra formula «sola facti veritate inspecta»; ma forse poteva anche esserci
un giudicare secondo equità, o, meglio ancora, secondo una giustizia che
non era quella dell’uomo ma quella di Dio, al di sopra, e soprattutto al di
là, delle circostanze che erano note, e scrutando nel profondo delle cose
e dei cuori, ma in un modo che, a sua volta, non era scandagliabile dall’uomo,
perché era il modo di Dio, che, lo sappiamo, aveva vie diverse da quelle
degli uomini (19).
Se fosse così, sarebbe necessario andar a cercare se, dietro la formula,
non ci sia stato tutto un affastellarsi e un inseguirsi di verità di fede, di concetti
e di citazioni, talvolta puntuali talvolta solo orecchiate, che provenivano
dalle scritture; bisognerebbe, in sostanza, fare i conti con la teologia.
Invece, si può escludere con una qualche certezza che ci siano echi classici
dimostrabili; infatti, un passo che richiama l’alternativa tra i modi degli
uomini e i modi della divinità si trova una volta sola in Seneca, un autore che
è stato spesso caro al pensiero cristiano anche in epoche diverse, anche per
una sua pretesa corrispondenza con san Paolo (20).
Esclusa, allora, una tradizione diretta dai classici, in quelle parole iudicare
tamquam Deus e in quel riferimento ai modi di Dio è del tutto verosimile
che ci sia la tradizione delle scritture, dove non è affatto infrequente la
rappresentazione di un Dio che giudica le cose umane.
Tra le fonti bibliche, la prima suggestione che verrebbe fatto di cogliere,
anche se non è strettamente pertinente dal punto di vista degli echi testuali, è
quella del libro di Giobbe, quando a Giobbe, che è un giusto che sembra colpito
ingiustamente dal destino e che per questo si difende quasi pretendendo
di aver ragione anche di fronte a Dio che chiama a testimone della propria
(18) N. Everard, Loci argumentorum legales, ed. Lugduni 1579, p. 129 s.
(19) Is. 55, 8.
(20) L. Annaei Senecae, Epistularum moralium ad Lucilium, lib. I, X,V.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 109
giustizia, risponde Dio stesso, giudicandolo: «Quis est iste involvens sententias/sermonibus
imperitis?» (21)
E che il libro di Giobbe si sia prestato ad essere letto anche come un processo
vero e proprio lo fa pensare la sua struttura complessiva, e lo suggeriscono
alcune parole che ricorrono nella Vulgata, e forse non per caso, e che sono
proprie del lessico processuale: Elefaz, Baldad, Sofar sono accusatori di Giobbe
– si parla di «accusatio», di «incusatio», e Giobbe replica «accusationi»–e
Dio stesso usa termini del processo, come «contendit» o«arguit» e,soprattutto,
chiede ancora a Giobbe: «Interrogabo te, et indica mihi./Numquid irritum
facies iudicium meum,/et condemnabis me, ut tu iustificeris?» (22).
Ed è, ancora, quello di Giobbe, un processo nel quale il vero giudice si
pronuncia «de turbine», dopo aver affermato – ed è il nucleo forte del libro –
che il suo giudizio è nel mistero, e che le sue ragioni non possono, e nemmeno
devono, essere conosciute.
Sempre nelle scritture, ci sono altri giudizi – due tra tutti: quello contro
Sodoma e Gomorra e quello dell’adultera (23) – sui quali occorrerà soffermarsi;
ma per adesso restiamo alla mentalità e alla cultura complessiva del mondo
cristiano, che si esprimono nella contrapposizione dei modi di Dio ai modi degli
uomini e nelle parole che compongono la formula tamquam Deus.
Che fanno capolino in un’epistola di Giovanni, quando le usa – e forse è
il solo – riferendosi all’anticristo, che siederà nel tempio «ostendens se tamquam
sit Deus» (24).
Ma senza arrivare alla contrapposizione totale tra il Cristo e l’anticristo,
il pensiero cristiano è tutto percorso da un’altra contrapposizione, meno irresolubile,
e anzi destinata a una ricomposizione tutta singolare: quella tra Dio
e l’uomo, che è fatto a immagine di Dio e che può assurgere alla dignità di
diventare figlio di Dio attraverso la mediazione del Cristo uomo-Dio.
Così, nella letteratura cristiana sono frequentissimi il confronto e l’antitesi
tra l’uomo e Dio, come quando si afferma che «ira Dei non est ut hominis»
(25), o che «humiliandus erat homo, ut exaltetur Deus» (26), o che «susceptor
Deus, susceptus homo» (27).
(21) Iob. 38, 2.
(22) Iob, 40, 1-3; per gli altri termini v. passim.
(23) V. rispettivamente Gen. 18, vv. 16 ss. e Ioh. 8.10-11.
(24) Ioh., 2 Thess., 2,3-4; anche Ambrosius Mediolanensis, Explanatio psalmorum
XII, Cl. 0140, ps. 40, cap. 25, par. 2, p. 246, linea 13, riprende la metafora dell’Anticristo
che siede nel tempio «tamquam sit Deus».
(25) Augustinus Hipponensis, In Joannis evangelium tractatus CXXIV, in Pl.
35, 1973.
(26) Augustinus, Sermones de sanctis, sermo 287, in Pl. 38, col. 1301.
(27) Augustinus, Sermo primo de simbolo ad catechumenos, cap. 3, 8, in Pl.
40, 632.

110
rivista di diritto processuale
Allo stesso modo, è frequentissima, addirittura onnipervasiva, l’attenzione
a quel singolare crocevia tra umanità e divinità, che è rappresentato
dal Cristo, nel quale soltanto convergono la persona umana e quella divina
–«unus Christus Deus et homo» (28) – e che si esprime nell’affermazione
che «Deus factus est homo, ut homo Deus fieret» (29).
Anche altri passi ci riportano alla posizione tutta esclusiva del Cristo uomo-Dio
– e questo può spiegare perché la formula sia stata usata da Giovanni
in riferimento al suo opposto, l’anticristo – il quale, ad esempio, può essere
tentato dal diavolo – come lo è stato (30) – «ut homo», ma che «ut Deus ab
angelis adoratur» (31); o che insegna, secondo Ambrogio, «non quasi homo,
sed potius ut Deus qui doctrinam non didicerit, sed invenerit» (32); o che
prega come uomo, ma «dat quod orat ut Deus» (33); che «inter bestias commoratur
ut homo sed ministerio utitur angelico ut Deus» (34); che «ut homo
moritur... ut Deus surgit» (35); che è, sempre come Cristo, «dives et pauper...
tamquam Deus dives, tamquam homo pauper» (36); che, infine, è stato crocifisso
per morire come uomo, ma «ut Deus in ipso crucis mysterio triumphavit»
(37).
Da qui, allora, anche il problema del giudizio del Cristo che, come uomo,
conosce in modo umano, e che però, come Dio, conosce in modo divino,
e quindi magari interroga «ut homo», e tuttavia «operatur ut Deus» (38); oppure
che come uomo guarda il volto – ma sarebbe meglio dire, forse, il sembiante
(«faciem») – e come Dio «corpora, corda, mentes, sensus, praeterita,
praesentia, futura contemplatur» (39).
Sul punto tutto particolare del giudizio la tradizione propriamente cri-
(28) Augustinus, In Iohannis evangelium tractatus, tratt. 37, in Pl. 35, 1675, e tratt.
78, in Pl. 35, 1836, e anche in Pl. 38, 941; Pl. 40, 631; Pl. 42, 1122.
(29) V. in Pl. 30, 220B, e in Pl. 57, 545A.
(30) Matth. 4, 5 ss; Luc. 4,3 ss.
(31) Matth. 4, 11; Vigilius Tapsensis, De Trinitate libri XII, in Pl. 62, 306B; e v.
anche Pl. 16, 535C.
(32) Ambrosius, De fide ad Gratianum Augustum libri V, l. II, cap. IX, in Pl.
16, 577B.
(33) Augustinus, Sermones de tempore, sermo 217, in Pl. 38, 1083, e v. anche in Pl.
26, 1161B, ed in Pl. 70, 790C.
(34) Beda Venerabilis, In Marci evangelium expositii, in Pl. 92, 140A.
(35) Gregorius Illiberitanus, Fides catholica, n.6,inCorpus christianorum, series
latina, 69, p. 271.
(36) Augustinus, Sermones de Scripturis, sermo 113, in Pl. 38, 686.
(37) Chromatius Aquileiensis, Sermones, sermo 19, cap. 5, in Corpus christianorum,
s. lat., IX App. 91 s.
(38) Petrus Chrysologus, Collectio sermonum, sermo 176, in Pl. 52, 664B.
(39) Petrus Chrysologus, Collectio sermonum, sermo 32, in Pl. 52, 291B; e v. anche
in Pl. 212, 146A.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 111
stiana si intreccia con quella retorico-classica, perché erano stati già Agostino
e Cassiodoro ad affermare entrambi che Dio non ha bisogno di testimoni, ma
che è egli stesso testimone della verità. Così Agostino si era interrogato
«numquid enim Deus iudicans quaesiturus est testes, per quos discat qui
sis?» (40); e Cassiodoro aveva affermato, commentando un salmo nel quale
Dio aveva dichiarato al suo popolo «testificabor tibi»: «Cum hic ante iudicem
soleant testes produci, ipse Dominus iudicii testem se dicit esse veritatis;
ut nullus de factorum suorum compensatione dubitaret, ubi talis adstipulator
existeret; quod tamen consequenter exponit. Testificatur enim Dominus
quando in illo iudicio maiestatis suae unicuique dederit pro factorum suorum
qualitate sententiam: ubi testibus opus non erit ut iudicetur, sed ipsum
iudicium actuum nostrorum testimonium dabit» (41).
Ma torniamo ancora un momento all’uso della formula «tamquam
Deus», che si infittisce nel tempo, e ricorre in Ambrogio, in Agostino, in Eusebio
di Cesarea, e in tanti altri (42): fino a Bonaventura che, di nuovo, ce la
presenta in unione al iudicare, in quella che poi sarà la distinzione famosa tra
il modo in cui giudica Dio e il modo in cui giudicano gli uomini e, secondo
lui ma non secondo altri, lo stesso Messia: «Hic non est Messias quia Messias
non iudicat nisi secundum visiones testium tamquam homo sed ille non
secundum visionem oculorum iudicabit sed tamquam Deus» (43).
È evidente, dagli spunti precedenti e da questo ultimo passo del cristianesimo
maturo, che si era già ben radicata la convinzione che c’erano due
modi di giudicare, quello degli uomini e quello di Dio che giudicava, come
affermava già il libro di Giobbe, «de turbine», e quindi in un modo tutto diverso
da quello umano: gli uomini giudicano secondo la rappresentazione dei
sensi, mentre Dio non giudica secondo la rappresentazione dei sensi.
In fondo, questa tradizione risale almeno fino ad Agostino e Alipio, che
avevano affermato, per un verso, l’imperscrutabilità dei giudizi resi da Dio
«come Dio» – «inscrutabilia iudicia Dei tamquam Deus» – e la contrapposizione
dell’uomo a Dio, pur se fatto ad immagine di lui ma non fino al punto
di essere come il figlio di lui – «et fecit Deus hominem ad imaginem Dei, ut
(40) Augustinus, Sermones, sermo 47, cap. 6, in Pl. 38, 299.
(41) Cassiodorus Vivariensis, Expositio psalmorum, psalmus 80, vers. 8, in Pl.
70, 589B.
(42) Ambrosius, De fide, in Pl. 16, 574C; Augustinus, Retractationes, in Pl. 32, 589;
per altri passi di Agostino v. in Pl. 33, 820, in Pl. 33, 442, 773, 947, Pl. 34, 1139, Pl. 34,
1264, Pl. 34,244; Pl. 35, 750, 812; Pl. 35, 1997; Pl. 35, 1565, 1744, 1832, 1920; Pl. 36,
184, 520; in Pl. 38, 686, 710; Pl. 39, 1862; Pl. 41, 323; Pl. 42, 397; Pl. 42, 538; Pl. 44,
323; Pl. 45, 1631; Pl. 45, 1569.
(43) Bonaventura, Collationes in Hexaemeron. Principium, collatio 3, par. 21, linea
13.

112
rivista di diritto processuale
non sic accipiatur tamquam Deus pater ad imaginem Dei, hoc est filii
sui» (44).
Il quadro che ne esce è, da un lato, quello che mette in antitesi l’uomo
con Dio – potrebbe sembrare anche troppo scontato, ma ribadirlo qui ha un
suo senso particolare – e quello che vuole che il giudizio di Dio sia imperscrutabile
quando sia reso «tamquam Deus» – e questo induce a chiedersi
se Dio possa giudicare anche non come Dio – ma che sia diverso quando,
appunto, non sia reso dalla persona divina, come indica il passo, densissimo,
di Bonaventura che afferma che il Messia, uomo-Dio, può giudicare anche
come Messia, e quindi senza esprimere la propria divinità.
5. – Se è vera e forte questa tradizione che vuole che il giudizio di Dio
sia imperscrutabile e diretto al cuore degli uomini, è altrettanto vero che il
pensiero religioso e la teologia hanno immaginato anche un altro percorso
che segue anche Dio per giudicare: come quando, pur conoscendo la verità,
come non può non conoscerla, scende lui stesso a vedere come stanno le cose
o le accerta con i suoi messi o con i testimoni.
Un giudizio famoso che ricorre nell’antico testamento è quello che portò
alla condanna di Sodoma e Gomorra, quando Dio non volle celare la sue intenzioni
ad Abramo, che era stato designato con i suoi figli «ut custodiant
viam Domini et faciant iustitiam et iudicium»; e allora gli disse che il clamore
del peccato di Sodoma e di Gomorra si era moltiplicato e aggravato troppo,
tanto che egli sarebbe sceso in terra e avrebbe visto «utrum clamorem qui
venit ad me opere compleverint an non est ita ut sciam» (45).
Una tradizione risalente che si è protratta almeno fino al quinto secolo si è
soffermata su questo testo per leggervi l’attitudine di Dio al perdono dei peccatori
pentiti, così come era avvenuto nel caso degli abitanti di Ninive (46).
Ma poco più tardi ha preso corpo anche un’altra lettura, che ha affiancato
alla misericordia di Dio, che si muoveva contro i peccatori solo quando
il clamor si faceva grande, quasi insopportabile alle sue orecchie, un altro livello
di lettura del testo, e quindi un altro senso, quello che voleva che egli
punisse «ex iudicio» e non «sine iudicio»: che punisse, quindi, attraverso un
processo e mai senza processo, tanto che egli aveva mandato i suoi angeli
sulla terra per vedere con i loro occhi, e con la punizione di Sodoma aveva
prefigurato l’ultimo giudizio e la punizione che ne sarebbe dovuta scaturire
per i peccatori, nel fuoco eterno (47) – forse se ne può trovare un’eco ancora
(44) Alypius et Augustinus, Epistulae, epist. 186, in Pl. 33, 815; e ancora Augustinus
in Pl. 34, 244.
(45) Gen. 18, vv. 16 ss.
(46) Hieronymus Stridonensis, Liber genesis, Commentaria in Zachariam, in Pl. 25,
1473A-C.
(47) Salvianus Massiliensis, De gubernatione dei, in Pl. 53, 40C-D.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 113
nel Dies irae di Tommaso da Celano, che vuole che anche quel giudizio finale
e definitivo sarà reso in base alle prove, e alle prove scritte: «Liber scriptus
proferetur/in quo totum continetur/unde mundus iudicetur».
Un secolo più tardi, il medesimo passo biblico è stato analizzato e commentato
in modo più compiuto da papa Gregorio magno, forse non a caso in
un capitolo dei suoi Moralia in Iob, che esortava a non essere precipitosi nei
giudizi sopratutto se riguardavano questioni gravi: «ne ad proferendam sententiam
unquam praecipites esse debeamus, ne temere indiscussa iudicemus,
ne quaelibet mala audita nos moveant, ne passim dicta sine probatione credamus».
In questo testo lo spunto è ripreso dal passo del Genesi che riferisce del
peccato di Sodoma e dei sodomiti, quando certamente la situazione era ben
chiara agli occhi di Dio, onnipotente e onnisciente, e tuttavia egli non volle
giudicare i peccati «per sentito dire» («mala... audita»), ma scese dal cielo a
vedere con i propri occhi; sicché il papa si chiede: «Omnipotens itaque Dominus
et omnia sciens, cur ante probationem quasi dubitat, nisi ut gravitatis
nobis exemplum proponat, ne mala hominum ante praesumamus credere
quam provare?».
E la risposta è trovata nella volontà di dare agli uomini un esempio, lo
stesso che poi sarà anche di Giobbe: «quod maiora crimina et tarde credenda
sunt cum audiuntur, et citius punienda sunt cum veraciter agnoscuntur.
Huius ergo diligentiae beatus Iob sollicitudinem gerens, ait: Et causam
quam nesciebam, diligentissime investigabam».
Per questo, conclude questo capitolo dei Moralia, anche la chiesa deve
fare, e fa, lo stesso, quando «mala carnalium iudicat, hoc quod nescit investigat,
quia mala quae nescit operando investigat per iudicium corrigendo»
(48).
In tempi successivi, le argomentazioni sul passo del Genesi si infittirono,
da quella di Paterio, notaio di papa Gregorio, a quelle di Giuliano da Toledo,
del venerabile Beda, di Rabano Mauro, di Walafrido Strabone, di Ratramno
di Corbie, di Angelomo, di papa Adriano II, di Remigio di Auxerre,
di Spera in Dio, di Oddone, di Atto da Vercelli, di Pier Damiani, di Bruno da
Asti, di Ruperto di Deutz, di Pietro di Celle, di Pietro comestore, di Pietro
cantore (49), e forse si potrebbe continuare ancora con qualche altro autore,
(48) Gregorius I, Moralia, cap. 46, In iudiciis non simus praecipites, in Pl. 76,
126D-127C.
(49) V. in Pl. 79, 701D-702C; Pl. 96, 700D; Pl. 91, 239B; Pl. 91, 173A; Pl. 107,
553C; Pl. 100, 540C; Pl. 113, 128A; Pl. 121, 73C; Pl. 115, 184A; Pl. 122, 1314D; Pl.
131, 90C; Pl. 115, 916A; Pl. 121, 463A; Pl. 133, 340A; Atto Pl. 134, 326A; Pl. 144,
209A; Pl. 145, 851C; Pl. 145, 1002C; Pl. 164, 193B; Pl. 167, 365B, 405 C-406A; Pl.
168, 872A, 1091C; Pl. 168, 1091C; Pl. 202, 596C-D; Pl. 198, 1099C-D; Pl. 205, 333D-
334B.

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rivista di diritto processuale
magari attento soprattutto ai profili teologici della conoscenza che Dio ha dei
giusti e del suo rifiuto degli ingiusti (50).
6. – Intanto, mentre proseguiva l’attenzione teologica al passo del Genesi
che racconta la distruzione di Sodoma e Gomorra e la punizione del peccato
di sodomia, il passo dei Moralia in Iob di Gregorio magno subì una manipolazione
che non è stata infrequente anche per altri testi canonici.
Infatti, il lungo testo che comincia con le parole Omnipotens Deus (o
Deus omnipotens) entrò a comporre, abilmente intrecciato con altri materiali
biblici ed evangelici, una decretale, attribuita falsamente a un papa Evaristo
vissuto alla fine del primo secolo, la quale trovò la propria collocazione nelle
Decretales dello Pseudo Isidoro (51), e da lì intraprese un cammino che la
portò, almeno attraverso il Decretum di Burcardo, la Collectio canonum di
Anselmo da Lucca, la Panormia eilDecretum di Ivo di Chartres (52) e altre
raccolte canoniche (53), addirittura fino al Decretum Gratiani (54), dove fu
oggetto di qualche studio per il suo valore giuridico, prima dai decretasti (55)
e poi dai dalla glossa.
Infatti, lo stesso Graziano osservò che quando il crimine è noto ad altri,
ma non al giudice – e la glossa precisò: «tamquam iudici» –«nec tunc sine
examinatione feriendum est: quia in crimen sibi occultum iudex sententiam
ferre non debet»; e il casus al c. Deus omnipotens osservò che questo esempio
ammoniva «ne praecipites simus in sententia ferenda: quia si dominus,
qui sciebat factum, veritatem diligenter inquisivit: multo fortius homines iudicantes,
qui veritatem nesciunt, debent inquirere diligenter omnia, et neminem
ante probationem condemnare, veritate dicente: nolite iudicare, et non
iudicamini» (56).
7. – Come sappiamo, le scritture sono ricche di spunti su giudizi pronun-
(50) Auctor incertus (Augustinus Hipponensis?), Sermones suppositi de scripturis,
Sermo V, in Pl. 39, 1749.
(51) Decretales pseudoisidorianae et capitula Angilramni, Leipzig s.d. (ora Aalen
1963), Epistola Evaristi secunda, p. 90 ss. e p. 92.
(52) Burchard von Worms, Decretorum libri XX, l. 11, c. 9, Scientia Verlag Aalen
1992, p. 147; Panormia IV, c. 116, in Pl. 161, c. 1207.
(53) V. l’elenco nell’edizione di Friedberg, I, cc. 447 s., n. 370.
(54) C. Deus omnipotens, c. 20, C. II, q. I.
(55) Non ne tratta Rufinus von Bologna, Summa decretorum, ora ed. an. Aalen
1963, p. 237 ss.; Rolando Bandinelli e Paucapalea fanno cenno al problema dell’uso dell’ordo
iudiciarius per il crimen manifestum: v.Summa magisteri Rolandi, Innsbruck 1874,
p. 16. Ne scrive Stephan von Doornick (Stephanus Tornacensis) Die summa über das decretum
Gratiani, Giessen 1891 (ed. an. Aalen 1965), p. 164.
(56) V. la palea, la glossa e il casus al c. Deus omnipotens, c. 20, C. II, q. I.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 115
ciati da Dio o dal Cristo, e tra questi ultimi ce n’è un altro, quello nei confronti
dell’adultera, che ha attratto l’attenzione del pensiero religioso e di
quello teologico per le tante implicazioni che vi si potevano ritrovare e per
gli ammaestramenti che se ne potevano trarre.
Intanto, la compresenza, nella condotta del Cristo, di alcune qualità che
esprimevano, ciascuna a proprio modo, un tratto del suo essere e del suo modo
di agire: «mansuetudinem ut liberator» della donna accusata; «veritatem
ut doctor», che è insieme quella del dottore che conosce la legge ma anche di
colui che conosce le cose («veritatas agnoscebatur»); «iustitiam ut cognitor»,
dove ritorna ancora una volta un termine proprio del lessico giudiziario.
Per questo, continuò Agostino, la giustizia voleva che «puniatur peccatrix,
sed non a peccatoribus, impleatur lex sed non a praevaricatoribus legis»,
e fu così che, andati via tutti gli altri, rimasero due soli a fronteggiarsi,
«misera et misericordia» (57), in una contrapposizione che, al pari di altre,
assume sempre più una valenza esistenziale, quasi una struttura del rapporto
tra l’uomo e Dio: «vulnerata et medicus», «magna miseria et magna misericordia»,
«peccatrix et Salvator», «aegrota et medicus», «solus, et sola»,
«creator, et creatura» «qui suum reatum agnoscebat, et qui peccatum dimittebat»,
«misericordia et miseria»; «misera cum misericordia» (58).
In questi passi, e in altri che si potrebbero citare, il discorso sembra prevalentemente
di carattere spirituale, ma a renderlo denso di risonanze anche
terrene stanno, in primo luogo, il lessico usato – «doctor», «cognitor», «reatum»
–cheè, ancora una volta, quello proprio del linguaggio giuridico, e
poi alcuni spunti che riportano qui sulla terra: come quando si afferma che
«non ergo Deus contra legem suam, quia nec imperator contra leges suas facit,
quando confessis dat indulgentiam. Moyses minister legis, Christus promulgator
legis: Moyses lapidat ut iudex, Christus indulget ut rex»(59), o
che la donna era stata portata «ad latorem legis» (60); o quando si riprende,
e non una volta sola, il passo del «date a Cesare quel che è di Cesare» (61)
per spiegare che in questo giudizio Cristo «interrogatores interrogavit et ideo
iudices iudicavit» (62); o quando si ritorna sul fatto che la donna, pur in mancanza
di accusatori, non poteva essere tranquilla, perché era davanti a un giu-
(57) Augustinus, In Ioannis evangelium tract. CXXIV, Tract. XXXIII, cap. VII, 40-
53, e cap. VIII, 1-11, in Pl. 35,1650.
(58) Augustinus, In Ioannis evangelium tractatus CXXIV, in Pl. 35, 1650; ancora
Agostino in Pl. 36, 590; Pl. 38, 1390; Pl. 38, 109; Pl. 46, 901; altri in Pl. 112, 1448B;
Pl. 170, 110D; Pl. 174, 705D.
(59) Augustinus, Enarrationes in Psalmos, salmo 50, in Pl. 36, 590.
(60) Augustinus, Enarrationes in Psalmos, salmo 102, in Pl. 37, 1325.
(61) Lc. 20, 22-25.
(62) Augustinus, Sermones de Scripturis, sermo XIII, cap. IV e cap. VI, in Pl.
38, 110.

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rivista di diritto processuale
dice senza peccato che, come tale, poteva giudicarla (63); o si equipara il fatto
che Cristo abbia scritto due volte in terra alla formalità del«subscripsit imperator»
posto in calce al rescritto, che appunto si chiama «iterum forma»(64);o
si cita un salmo famoso – «et nunc, reges, intelligite;/erudimini, qui iudicatis
terram» (65) – per trarne la conseguenza che «iudex in se primum, tum in alios
ius dicat» eche«ibi te volo probare integrum iudicem, ubi non quaeris testem»
(66).
E va segnalato ancora un ultimo spunto, di nuovo di Agostino, che riporta
alla dialettica tra cielo e terra, tra il Cristo-uomo che giudica e il Cristo-Dio
che perdona, là dove si legge che l’adultera si era accusata del proprio
peccato, che ben conosceva come lo conosceva anche il suo giudice, il
quale però voleva la sua confessione, anche se è vero che, secondo la dottrina
agostiniana della predestinazione, nessuno si salva per la confessione o per i
meriti, ma solo per la misericordia (67).
Qui, piuttosto che accostare testi a testi o seguire le mille fila di una produzione
culturale plurisecolare, si può saltare più avanti nel tempo, e accennare
a una interpretazione diffusa del passo evangelico: quella che troviamo
nel venerabile Beda, tanto per fare un esempio, che nel chinarsi in terra del
Cristo identifica l’umilitas, nel suo scrivere con il dito che è flessibile, la discretio
elasubtilitas, nella terra il simbolo del cuore umano, che è capace di
rendere frutti buoni o cattivi; e che nell’agire del Cristo vede l’ammaestramento
«ut cum quaelibet proximorum errata conspicimus, non haec ante reprehendendo
iudicemus, quam ad conscientiam nostram humiliter reversi,
digito eam discretionis solerter exculpamus; et quid in ea conditori placeat,
quidve displiceat, sedula examinatione dirimamus» (68).
Intorno a questo nucleo di fondo, che è comune a molti, si vanno aggregando
arricchimenti ulteriori, diversi dall’uno all’altro autore, che insistono ora
su questo ora su quell’altro aspetto della vicenda, e che sono tutti accomunati
nel leggere il testo di Giovanni come uno schema di processo; e merita ricordare
che alcuni mettono in risalto quella che è stata detta la persona mixta (69)
del Cristo: «Quia enim Deus erat et homo, per id quod homo erat, accusatae
misereri potuit: per id vero quod Deus est, dimisso scelere eam absolvit»(70).
(63) Augustinus, Sermones de Scripturis, sermo 13, cap. V, in Pl. 38, 109.
(64) Augustinus, Sermones inediti, sermo XX, in Pl. 46, 901.
(65) Salm. 2, 10.
(66) Augustinus, Sermones de Scripturis, sermo 13, cap. 6, in Pl. 38, 109.
(67) Augustinus, Sermones inediti, sermo 20, cap. 5, in Pl. 46, 901.
(68) Beda, In Evangelium S. Ioannis, cap. VIII, in Pl. 92, 735D; e in Beda, Homiliae,
XX, in Pl. 94, 107B.
(69) E.H. Kantorowicz, The King’s Two Bodies, Princeton 1957, ora I due corpi del
re, Torino 1989, p. 38 ss.
(70) Auctor incertus, Homilia XCV, in Pl. 95, 1282A.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 117
Così, in riferimento al nostro passo di Giovanni che viene messo di nuovo
in relazione con quell’altro di Luca che prescrive di rendere a Cesare quello
che è di Cesare, prende corpo anche un’altra considerazione importante,
anche se non è riferita direttamente all’adultera, ma ai farisei: ed è la considerazione
che il Cristo non ha bisogno «ut quis ei testimonium perhibeat de
homine», perché èlui «qui fecit nomine» (71), e così si riporta l’attenzione al
giudizio su Sodoma e Gomorra.
E tuttavia, come in quel giudizio del vecchio testamento, anche in questo
sulla donna adultera Dio non si accontenta di quello che sa per la propria
divinità, ma vuole accusatori e testimoni, e testimoni «sine crimine»,ein
mancanza di essi non giudica applicando la legge ma sceglie la misericordia:
«Oportet enim tam accusatores quam testes sine crimine esse in omni, sive
divinae, sive humanae legis iusto examine. At illi criminosos se esse fuga
sua confessi sunt... et iudicat aequitatem, nihil prorsus agens extra ius legemque
iudicii, dum deficientibus accusatoribus coeptamque causam relinquentibus,
ita demum decedenti iudicio misericordiam subrogans» (72).
Così èquasi concluso il lungo itinerario che dai testi biblici è passato
per quelli evangelici e che da entrambi questi testi ha tratto un insegnamento
che non è solamente morale ma anche giuridico: nel processo si devono rispettare
le regole del processo, perché – ha scritto Pierre de Blois (Petrus Blesensis)
– Dio ha detto «sicut audio, sic iudico» (73), e per questo, ammonisce
Pietro, «in iudiciis nunquam ad rumusculos movearis, nec tibi obrepat furtiva
suspicio. Dominus Iudam, quem proditorem noverat, quia non convincitur,
non condemnat. Parcit mulieri in adulterio deprehensae, eo quod non
appareat accusator. Non Sodomam subvertit, donec descendat et videat
utrum clamorem opere compleverint» (74).
8. – Il passo appena citato ci parla anche di Giuda e introduce almeno
altre due vicende che sarebbero potute sfociare in un giudizio, o addirittura
in due giudizi diversi, anche se invece non è stato così.
Entrambe riguardavano Giuda, un personaggio che ha un rilievo centrale
nel pensiero cristiano, per le mille implicazioni che sono state scorte
nella sua azione di tradire – ma sarebbe più corretto dire «di consegnare»
–ilCristo,ancheseiPadrisonorimasti estranei al tipo di dibattito che,
(71) Remigius Antissiodorensis, Enarrationes in Psalmos, psalmus LXIII, in Pl.
131, 461D.
(72) Rupertus Tuitiensis, Commentaria in Ioannem, in Pl. 169, 534A. La necessità
della presenza del marito che accusi di adultrerio la moglie è poi contenuta in una decretale
di Innocenzo III: v. c. Tuae fraternitatis, X,de procuratoribus, c. 4, X, I, XXXVIII.
(73) Io. 5.30.
(74) Petrus Blesensis, Canon episcopalis sive De institutione episcopi, in Pl. 207,
1105C.

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rivista di diritto processuale
in tempi recenti o addirittura recentissimi, gli hanno dato una dimensione
più complessa, attribuendogli un ruolo ora politico, nel contesto del conflitto
tra schieramenti diversi del popolo ebraico del primo secolo, ora di vittima,
anch’essa designata per concorrere al disegno della salvezza (75), ora
addirittura esistenziale, in certi racconti o in certo teatro non sempre di buona
qualità (76).
La vicenda più nota e certamente più importante è quella che vede Giuda,
che ha già deciso di tradire e che anzi ha già concordato i tempi e i modi
del tradimento, partecipare con gli altri apostoli alla cena pasquale e addirittura
alla comunione con il corpo e il sangue del Cristo, che però lui stesso
contribuirà a far versare.
Su questo testo la riflessione è stata quasi esclusivamente teologica, come
quella che investe un momento centrale della nuova alleanza, quella eterna,
tra Dio e gli uomini (77).
E così cisièinterrogati, ad esempio, sul perché anche Giuda fosse stato
ammesso alla comunione e sulle conseguenze di questo fatto, e si è risposto
in modi diversi.
Secondo Agostino, poi ripreso da altri, questo era un esempio e addirittura
un simbolo della patientia, perfino singularis patientia, del Cristo, che
però già assumeva la valenza, tutta teologica, di non consentire alcuna lacerazione
nel corpo della chiesa, lasciando che anche i peccatori vi trovassero
un proprio spazio insieme con i giusti (78).
Altri, che questa volta si muovevano esclusivamente sul piano della teologia,
si ponevano il problema della presenza di Giuda tra gli apostoli, che
non era diverso da quello della presenza di Satana tra gli angeli (79), e si
chiedevano se il ministero che anch’egli aveva esercitato potesse produrre
lo stesso i suoi frutti, e concludevano che «nempe et Iudas, cum fuerit sacrilegus
atque fur, quidquid egit inter apostolos pro dignitate commissa, beneficia
per indignum data, nulla ex hoc detrimenta senserunt» (80).
(75) J.P. Meier, A marginal Jew, New York 2001, trad. it. Un ebreo marginale, Brescia
2003, III, p. 157 ss. e p. 214 ss.; e R.B. Halas, Judas Iscariot: A Scriptural and Theoloigical
Study of His Person, Deeds, and Eternal Lot, Washington 1946.
(76) Per la parte in cui ne tratta fa eccezione, ovviamente, N. Bulgakov, Il maestro e
Margherita, Torino 1967.
(77) Mt. 26, 26-28; Mc. 14, 22-25; Lc. 22, 14-18, che però non parla dell’alleanza.
(78) Augustinus, Epistolae, ep. 43, cap. 8, in Pl. 33, 171; e v. Pl. 35, 1762 (il passo
di Agostino è diventato il c. 3, C. XXIII, q. 4). Per altri autori o passi v. in Pl. 125, 1112C,;
Pl. 180, 803º, Pl. 180, 873D; Pl. 37, 1911; Pl. 38, 608; Pl. 39, 1955; Pl. 47, 1132º; Pl. 112,
124B; Pl. 40, 615; Pl. 49, 1121A.
(79) Ioannes Cassianus, Collationes, in Pl. 49, 1120D.
(80) Anastasius I, Decreta, VII, in Pl. 130, 313A; altri autori o passi in Pl. 104,
144A-B; Pl. 43, 67; Pl. 130, 991A; Pl. 121, 470B.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 119
Ma Giuda non era stato solo un traditore, ma anche un ladro, e un ladro
sacrilego perché si era appropriato, come si vedrà, di beni della comunità ecclesiale;
e l’immagine di Giuda ladro, o addirittura «sacrilegus atque fur», e
tuttavia non condannato, ha costituito addirittura un topos della letteratura
cristiana medievale (81): ma anche questa situazione di Giuda poneva problemi
sul piano religioso e su quello giuridico, perché se era vero che Giuda era
riuscito a non farsi scoprire come ladro – infatti era rimasto «occultus
fur» (82), come è stato scritto – era anche vero che il suo comportamento
e il suo peccato erano ben noti al Cristo-Dio, che però non li aveva resi manifesti
agli apostoli, in segno di ammaestramento – si è detto – che si devono
tollerare anche i malvagi, almeno quando sono tali solo davanti a Dio (83).
Così la vicenda di Giuda ladro e sacrilego si propone come un ponte gettato
tra teologia e diritto e tra i due principali testi evangelici che hanno Giuda
come protagonista, quello del traditore e quello del ladro.
Si passa così al secondo episodio che, almeno per questa parte, forse
non è tra i più noti tra i mille che hanno segnato gli anni di Cristo sulla terra,
e che hanno assunto – tutti – un valore esemplare già per gli uomini del medioevo,
abituati e addirittura vincolati a una lettura stratigrafica e polisensica
del testo, nei suoi diversi significati possibili – storico, parabolico, metaforico
per i testi della scrittura; letterale, allegorico, morale, anagogico per l’opera
letteraria, secondo la teorizzazione che poi è stata di Dante (84).
Due vangeli sinottici – quello di Matteo e quello di Marco – raccontano
dell’unzione di Betania, quando la Maddalena aveva usato un balsamo prezioso
e profumato per ungere il capo del Cristo, mentre lo si sarebbe potuto
vendere – avevano protestato alcuni discepoli di cui però non si fa il nome –
per dare il ricavato ai poveri; e Cristo aveva lodato, invece, quell’azione caritatevole
verso di sé, superiore a una semplice elemosina, perché prefigurava
l’unzione del proprio corpo deposto dalla croce (85).
(81) Almeno sin da Augustinus, In Ioannis evangelium tractatus, CXXIV, in Pl. 35,
1762; per l’uso successivo v. in Pl. 66, 542D; Pl. 67, 314A; Pl. 84, 810B; Pl. 102, 861C;
Pl. 103, 439C; Pl. 129, 1067A E 1069A; Pl. 129, 1079C; Pl. 129, 1216D; Pl. 130, 991A;
Pl. 130, 991A; Pl. 131, 200D; Pl. 132, 685B; Pl. 138, 815D; Pl. 143, 1203B; Pl. 145,
137D; Pl. 157, 905B; Pl. 163, 683A; Pl. 167, 1560B; Pl. 178, 282D; Pl. 180, 803B; Pl.
180, 873C.
(82) Rupertus Tuitiensis, Epistola ad Cunonem, in Pl. 167, 1560B.
(83) Ivi; l’invito generalizzato alla tolleranza dei malvagi, sull’esempio della tolleranza
del Cristo nei confronti di Giuda, è inserito anche nel Decretum di Graziano, in
un canone costruito con materiali agostiniani: c. 2, C. XXIII, q. 4.
(84) E.R. Curtius, La littérature européenne et le moyen age latin, Paris 1965, p.
272, che cita Albertus Magnus, Summa theologica, I, 9-5; D. Alighieri, Il convivio, II,
capp. I ss., Bologna 1966.
(85) Mt. 26, 6-13; Mc. 14,3-9; Gv. 12,1 ss.

120
rivista di diritto processuale
Giovanni, invece, ci ha trasmesso una tradizione diversa, che vuole che
a protestare sia stato proprio Giuda, che teneva la cassa comune degli apostoli
e che aveva agito non per sollecitazione della carità verso i poveri, ma per
volontà di appropriarsi di quel denaro (86).
Anche in questo caso ci si è chiesti, sin da tempi molto risalenti, perché
Cristo non lo avesse condannato, lui che era onnisciente e che leggeva nel
cuore degli uomini e quindi anche in quello di Giuda così come aveva potuto
leggere nel cuore dell’adultera e come Dio aveva potuto conoscere i comportamenti
e i peccati dei Sodomiti e dei Gomorrei pur senza doverli verificare
nella loro concretezza attraverso i suoi angeli.
La spiegazione di questo comportamento è stata attribuita a lungo, per
tutto il medioevo e anche oltre, ad Ambrogio, in un suo preteso commento
alla prima lettera ai Corinzi, anche se più tardi, con Erasmo, è stato messo
in dubbio che l’autore di quel testo, e dell’intero commento alle epistole di
Paolo, potesse essere Ambrogio, e così sièpensato a un Ambrosiaster (87).
L’autore, chiunque fosse, ha spiegato la vicenda nei suoi termini giuridici
corretti, e ha affermato, con una frase che poi ha assunto anch’essa una
valenza formulare nell’infittirsi delle citazioni già alto-medievali, che «iudicis
non est sine accusatore damnare, quia et Dominus Iudam, cum fur esset,
quia non est accusatus, minime abiecit» (88).
Di nuovo, quindi, un modello di comportamento anche giuridico, che è
circolato in modi diversi, sia come una lettera decretale di papa Eleuterio
(177 d.C.) (89), sia in una epistola apocrifa già attribuita a papa Damaso
(m. 384) e in certi suoi decreta entrati a comporre le decretali dello Pseudo-Isidoro
(90), sia in un testo forse di Agostino (91), sia, in seguito, negli
scritti di tanti altri autori (92), fino a costituire poi un punto fermo del proces-
(86) Gv. 12,1 ss..
(87) Per una rassegna delle diverse attribuzioni del commento alle epistole di Paolo
v. già Pl. 17, 41 ss.
(88) Ambrosiaster, Commentaria in Epistolam ad Corinthios Primam,cap. 5, vers. 2,
in Pl. 17, col. 219.
(89) Eleutherius Papa, Decreta, in Pl. 130, 119C e in Decretales pseudoisidorianae,
cit., p. 125 s.; Burcardo di Worms riprende da lui il passo inserito nel proprio Decretum: v.
in Pl. 140, 916B.
(90) Damasus Papa, Opera apocrypha, ep. IV, in Pl. 13, 439B, e Damasus Papa, Decreta,
epistola Damasi ad episcopis Italiae, in Pl. 130, 667B e in Decretales pseudo-isidorianae,
cit., p. 519.
(91) Auctor incertus (Augustinus Hipponensis?), Quaestiones veteris et novi testamenti,
in Pl. 35, 2310.
(92) V. in Pl. 97, 753B; 381, 794A; Pl. 112, 50C; Pl. 114, 527B; Pl. 124, 1105B; Pl.
124, 1105C, Pl. 125, 682A, 714A, 767D; Pl. 125, 1098B; Pl. 126, 135C; Pl. 129, 1164D;
Pl. 130, 119 C; Pl. 147, 373A; Pl. 162, 189C; Pl. 163, 683B; Pl. 191, 1573B.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 121
so romano-canonico: senza accusatore nessuno può essere processato, nemmeno
quando la vicenda è ben nota anche al giudice.
Inoltre, il passo del preteso Ambrogio è stato citato in una lettera di papa
Stefano V (93) ed è stato rimaneggiato anch’esso, insieme con altri materiali,
in una decretale pseudo-isidoriana (94), e, quali che ne siano state le provenienze,
è transitato nel Decretum e nella Panormia di Ivo (95), per approdare
anch’esso, come la falsa decretale Omnipotens Deus, nel Decretum di Graziano
(96), rafforzando così la propria valenza normativa e diventando oggetto
di commento da parte dei decretisti.
9. – La varietà delle fonti e la ricchezza dell’uso che ne hanno fatto gli
autori ha consentito che si pervenisse ai medesimi risultati – tenere distinti il
modo in cui può giudicare Dio e il modo in cui può giudicare l’uomo; prendere
ad esempio per i comportamenti dell’uomo il fatto che anche Dio non
abbia voluto giudicare senza testimoni, lui che certo lo avrebbe potuto – attraverso
percorsi argomentativi diversi, che muovono ora dal giudizio su Sodoma,
ora dal giudizio sull’adultera, ora dal giudizio mancato su Giuda.
Ma ci sono alcuni autori che, invece, riprendono insieme gli spunti che
provengono un po’ da tutti i testi della Scrittura, e tra questi merita un cenno
particolare la Rhetorica ecclesiastica, che ci mostra una sistemazione abbastanza
matura dei problemi del giudizio e delle testimonianze, e che attinge
un po’ a tutte le fonti viste sin qui: all’assoluzione dell’adultera, per sostenere
che «culpa criminis indignam reddit personam potestate tribunalis»; alla discesa
di Dio in terra per vedere direttamente cosa succedesse a Sodoma, lui al
quale «loquitur omne silentium et fabulatur omne secretum», per dare agli
uomini l’esempio che non si deve «indiscrete et indiscusse iudicare»; a papa
Evaristo per dimostrare che «non est praecipitanter ferenda sententia de notis
soli iudici, sed de illis, quae et iudici et aliis publica constant cogitatione
vel operazione»; allo pseudo-Ambrogio che aveva spiegato perché Giuda
non fosse stato condannato, per affermare che «quod est notum soli iudici,
non est diffiniendum sententia iudiciali»; di nuovo alla falsa decretale di papa
Evaristo, questa volta citato però come di papa Stefano, per ribadire che non
(93) Stephanus V, Epistolae, diplomata et privilegia, ep. XIX., in Pl. 129, 806B-C.
(94) Decreta Eleutherii, inDecretales pseudoisidorianae, cit., p. 125 s.; altri materiali
provengono dal can. 11 del Concilio toletano VI (686).
(95) Ivo Carnotensis, Panormia, IV, 115 e 117, in Pl. 161, 1207A-B, e Ivo Carnotensis,
Decretum, VI, 317 e 431, in Pl. 161, 510B e 539D; e v. anche Ivo Carnotensis, Epistolae,
ep. 68, in Pl. 162, 87C.
(96) V. c. Nichil c. 4, C. II, q. 1 che attribuisce il testo a papa Eleuterio, c. In manifesta,
c. 17, C. II, q. 1 e c. Si quis c. 31, C. XXIII, q. 4 che invece attribuiscono il testo ad
Ambrogio. E v. più tardi una decretale di Eugenio: c. si sacerdos, X,de officio iudicis ordinarii,
c. 2, X, I, XXXI.

122
rivista di diritto processuale
si deve giudicare nemmeno quando il fatto «aliis notum est et non iudici»,
perché anche le situazioni note debbono essere «certis indiciis... comprobata»
(97).
10. – Il problema del giudizio secondo verità, che significa anche il potere
giudicare indipendentemente da quanto risulti dagli atti del processo, è
stato uno dei più tormentati del diritto processuale del nostro medioevo, e
le ricerche di Knut Nörr prima e di Domenico Maffei poi, riprese ancora
di recente da Antonio Padoa Schioppa (98), hanno dimostrato la grande diffidenza
dei giuristi canonisti di fronte all’ipotesi di un giudizio reso secondo
coscienza o addirittura, specularmente, contro coscienza, quando il vincolo
assoluto alle prove vorrebbe che si condannasse chi si sa innocente, o che
si assolvesse chi si sa colpevole.
A questo atteggiamento problematico dei canonisti avrebbe fatto riscontro,
invece, la maggiore disponibilità da parte dei giuristi civilisti, dato che
già Irnerio, il caposcuola, si sarebbe orientato verso questa soluzione: «queritur
utrum secundum allegata iudex contra conscientiam debeat iudicare?
Distinguendum itaque videtur, utrum in civili, an in criminali negozio debeat
iudicare. Si in civili, secundum allegata pronunciandum est, licet dominus
Guarnerius dicatur aliter iudicasse: secundum conscientiam» (99).
Non stupisce che, tra i giuristi civilisti, sia stato Martino, che era spiritualis
homo, a percorrere un itinerario forse più rigoroso di quello del maestro
e più vicino, in sostanza, a quello che veniva dalla teologia e dal diritto canonico,
avvalendosi dei medesimi passi delle scritture per sostenere, in dissenso
con altri, la tesi che il giudice possa, e debba, giudicare secondo quello
che sa in un giudizio civile, mentre deve giudicare secondo quello che gli risulta
dagli atti del processo in un giudizio penale: «ubi sine accusatore iudicare
non potest, exemplo Christi, qui mulierem accusatam de adulterio absolvit,
dicens: mulier, non est qui te accuset, nec ego te condemnabo. Alii
contra» (100).
Non è certo il caso di tornare su questo problema, se non per ricordare
(97) Die Rethorica ecclesiastica, Aalen 1952, p. 4, p. 25 s., p. 68 s.
(98) K.W. Nörr, Zur Stellung, cit.; D. Maffei, Il giudice testimone e una questio di
Iacques de Révigny (Ms. Bon. Coll. Hisp. 82), ora in Id., Studi di storia delle università e
della letteratura giuridica, Gladbach 1995, p. 527 ss.; A. Padoa Schioppa, Sulla coscienza
del giudice nel diritto comune, ora in Iuris vincula. Studi in onore di Mario Talamanca,
Napoli 2001, VI, p. 119 ss.
(99) Petrus Blesensis, Speculum iuris canonici, Berlin 1837, p. 26, in K.W. Nörr,
Zur Stellung, cit., p. 25.
(100) Dissensiones dominorum, che riprendo da K.W. Nörr, Zur Stellung des Richters
im gelehrten Prozess der Frühzeit: Iudex secundum allegata non secundum conscientiam
iudicat, München 1967, p. 22. s.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 123
che, accanto a Martino, anche Piacentino si era rifatto al passo evangelico per
argomentare la proprio tesi sulla suppletio da parte del giudice, cioè sul potere
di integrare sia i fatti che erano stati acquisiti al processo (supplere de
facto) sia gli argomenti giuridici svolti nel processo (supplere de iure):«Dicit
Pla(centinus) quod si advocati minus dixerint, iudex debet supplere, tam de
iure, quam de facto... Alii dicunt, tantum de iure, et non de facto... et inducunt
argumentum mulieris accusatae de adulterio, de qua dominus dixit: ‘vade
mulier, quia nemo est qui accuset, nec ego te condempnabo’» (101).
Per i canonisti, invece, il problema è stato più complesso, per la particolarità
delle situazioni nelle quali si poteva trovare il giudice ecclesiastico
– il vescovo, ad esempio – che conosceva di una vicenda o nella propria posizione
di vescovo, appunto, o che poteva conoscerla, invece, nella propria
posizione di giudice o, ancora, in quanto privato, e quindi come uomo.
Da qui un complesso di discussioni che portano a individuare tre alternative
di conoscenza possibile: quella ut Deus, quando un fatto fosse noto a
chi doveva giudicare per averlo saputo in confessione o altrimenti, ma sempre
nella qualità di successore degli apostoli, e quindi in modo riportabile alla
categoria del divino; quella ut iudex, quando la conoscenza derivava dagli atti
del processo, oppure quella ut homo, quando si trattava di conoscenza propria,
acquisita fuori del processo, magari per aver visto il fatto mentre accadeva
(102).
A questi filoni principali se ne dovrebbero aggiungere altri ancora, come
quello del giudizio formulato dal vescovo o dal giudice «Deum habens prae
oculis», che forse risente di un’eco che viene da una costituzione di Giustiniano
(103) che affermava che i giudici dovevano giudicare ponendo le sacre
scritture davanti a sé.
O come quello che ci riporta direttamente alla costruzione del processo
sommario; e ad altri filoni ancora che, di regola, escludono la possibilità che
il giudice giudichi in modo diverso da quanto risulti dagli atti del processo, e
secondo coscienza, e quindi che egli possa giudicare in un modo che non sia
quello dell’uomo, ma quello di Dio: «tamquam Deus», come afferma finalmente
la glossa al Liber Extra, che riprende anche il ben noto testo Deus omnipotens
che circolava sotto il nome di papa Evaristo (104): «item ex eo quod
dicit hic, inquirere, ulcisci, et punire secundum quod canones censent, est
(101) Dissensiones dominorum in K.W. Nörr, Zur Stellung, cit., p. 17 s.; e v, anche
p. 24.
(102) V. i tanti autori e i testi utilizzati da K.W. Nörr, Zur Stellung, cit., p. 18-22, 30-
33, 36-41, 44-45, 50, 52-53, 62-64, 72, 79-80, 86-89; ovviamente, i civilisti costruirono
due distinzioni soltanto, ut iudex-ut homo: v. in K.W. Nörr, Zur Stellung, cit., p. 30 ss.
(103) C. 3.1.14.1; ma v. anche C. 1, 4, 27; Nov. 60 e auth. sed iudex, dopo l. nec
honore, de episcopis et clericis.
(104) V. gl. secundum quod canones censent] inc.perniciosam X de officio iudicis

124
rivista di diritto processuale
arg. quod iudex debet iudicare secundum allegata, et secundum canones et
leges, et non secundum conscientiam... argum. contra infra quod potest iudicare
secundum quod putat... In hoc casu quando iudex aliud habet in conscientia,
et aliter constat per probationes legitimas, dicunt quidam quod debet
alii causam delegare... Alii dicunt et melius, quod licet iudex aliud habeat
in conscientia sua quam constet per allegata, debet iudicare secundum quod
facta est fides sibi in iudicio per iura primo dicta et non debet sequi conscientiam,
quia non scit illa tamquam iudex, sed tamquam Deus... nec peccat,
nec dicitur facere contra conscientiam, et ita nec in condemnando nec
in absolvendo sequatur conscientiam. Et quod ita sit procedendum patet,
nam dominus omnia sciebat, et tamen nullum voluit condemnare nisi probationibus
convinceretur ... c. Deus omnipotens».
Però, resta ancora il problema di capire attraverso quali percorsi la scienza
giuridica sia giunta, più tardi, a costruire il concetto che esistono alcune
magistrature che, invece, godono di poteri così larghi da poter giudicare, a
ben vedere, tamquam Deus.
Ma prima occorre sgombrare il campo di un altro ostacolo.
11. – Nel corso di queste pagine si è già fatto cenno ai problemi del processo
sommario e alle formule che lo hanno connotato – procedere «simpliciter
et de plano», «sine strepitu et figura iudicii», che provengono dalle clementine
Dispendiosam e Saepe (105) – e al suo intrecciarsi con il processo
arbitrario, quello fondato sul potere di giudicare «sola facti veritate inspecta»,
con una formula che meriterebbe anch’essa di essere ricostruita nelle
sue origini e nelle sue implicazioni.
Come ci ha insegnato Ennio Cortese (106), quest’ultimo era il modo tipico
di esprimersi delle lettere arbitrarie dei sovrani angioini, ma che forse
risale, secondo altre testimonianze, addirittura a norme statutarie del primo
duecento (107).
Sicché ci si dovrebbe chiedere se processo sommario, processo arbitrario
e potere di iudicare tamquam Deus siano espressione di una medesima
tradizione e di una medesima realtà storico-giuridica, quella che si sostanzia,
come recitano anche le lettere arbitrarie, nel potere di giudicare avendo da-
ordinarii (c.1, X, 1,31); invece il casus al c. si sacerdos X, de officio iudicis ordinarii (c. 2,
X, I, 31) usa la distinzione ut iudex ut Deus.
(105) C. 2, Clem. II, 1; c. 2, Clem. V, 11.
(106) E. Cortese, Nicolaus de Ursone de Salerno. Un’opera ignota sulle lettere arbitrarie
angioine nella tradizione dei trattati sulla tortura, ora in Id., Scritti, a cura di I.
Birocchi e U. Petronio, Spoleto 1999, vol. I, 321 ss.
(107) G. Salvioli, Storia della procedura civile e criminale, Milano 1927, vol. II, p.
327 ss.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 125
vanti agli occhi Dio e la giustizia: e la risposta, ancora una volta, non sarebbe
affatto semplice.
Perché se l’approdo finisce per coincidere, con buona probabilità i percorsi
per arrivarvi sono stati diversi, e non deve trarre in inganno il riferimento
al principio giustinianeo che vuole che nessun giudice proceda «nisi prius
ante iudicialem sedem sacrosanctae deponantur scripturae» (108) e che può
far pensare a un giudizio reso «Deum habens prae oculis».
Potrebbe essere testimone della coincidenza solo apparente un passo di
un ordo iudiciarius ben noto, quello di Grazia aretino, che afferma che «debent
itaque iudices semper habere Deum prae oculis», ma in riferimento al
giudizio ordinario e non a quello sommario: con la conseguenza che l’habere
Deum prae oculis non sarebbe espressione dei poteri arbitrari che caratterizzano
il processo sommario, ma dei poteri anche ordinari, e quindi di un ordo
iudiciorum consolidato.
Al medesimo modo, nel Corpus iuris non è infrequente l’uso dell’espressione
veritas rei in relazione all’oggetto del giudizio, e va segnalato soprattutto
un passo tratto da un rescritto che dispone che «omissa iurisiurandi
facultate iudex de veritate cognoscet» (109).
Tuttavia, il concetto – veritas rei o veritas facti – si sostanzia in modo
diverso sotto l’influenza del pensiero cristiano, che colloca la verità inDio,e
che riporta al fatto che solo il giudizio di Dio è un giudizio di verità, con la
conseguenza che si torna al problema di come si sia pervenuti a riconoscere
anche ad altri il potere di giudicare come giudica Dio, in pienezza di verità.
12. – Per questo, forse bisogna rintracciare ancora un altro filone della
tradizione religiosa, quello che talvolta identifica il re con Dio e che pure ricorre
nella Bibbia, anche se non sembra in sintonia con la concezione ebraica
della monarchia (110), e che in una età di assolutismo maturo, o già ben avviato
a farsi maturo, può aver favorito l’assimilazione dei poteri che, in terra,
erano propri del re a quelli che, in cielo, erano propri di Dio.
Anche in questo caso, motivi della tradizione religiosa si intrecciano con
motivi della tradizione giuridica, fino alla costruzione del re «come gemina
persona, umano per natura e divino per grazia» (111).
Anche in questo caso siamo di fronte a elaborazioni concettuali ben note,
e sarebbe inutile affastellare citazioni a citazioni, testi a testi.
(108) C. 3.1.14.1; ma v. anche C. 1, 4, 27; Nov. 60 e auth. sed iudex, dopo l. nec
honore, de episcopis et clericis.
(109) C. 5, 53, 2.
(110) V. nei salmi la formula «rex meus et Deus meus»: in Sal. 5, ver. 3, Sal. 43, ver.
5, Sal. 83, ver. 4, Sal. 94, ver. 3 («Deus magnus dominus et rex magnus»), Sal. 144, ver. 1;
e anche Sal. 73, ver. 12.
(111) E.H. Kantorowicz, I due corpi, cit., p. 76.

126
rivista di diritto processuale
Ma vale la pena ricordare un passo di Bartolo, che riteneva che il principe
fosse Dio in terra (112), nel quale si discute dei poteri tutti particolari del
re-giudice, il quale poteva giudicare concedendo la restitutio in integrum, cosa
che non potevano fare altri giudici perché era solo l’imperatore a poter agire
«veritate inspecta» (113): «et hoc potuit facere imperator ex plenitudine
potestastatis suae, alius iudex non posset, quia si petita est restitutio ex edicto
de minoribus, non potest restituire ex edicto ex quibus causis maiores vigintiquinque
annis in integrum restituuntur; sed imperator, ut finem litibus
imponeret, potuit hoc facere veritate inspecta potius, quam rigorositatem».
Oppure un passo di Baldo, che riprese l’argomento della canonistica
della possibilità che alla conoscenza di un fatto si pervenisse in tre modi diversi,
raccogliendo una tradizione che giocava sull’ambivalenza della parola
conscientia, forse sull’eco di fonti giustinianee: «Nota quod unus et idem homo
potest habere ter conscientias, unam ut Deus, aliam quia vidit, et tertiam
ex actis et probatis coram se. Et istam debet sequi tamquam iudex»; e poi
spiegava che per conscientia si doveva intendere la «cordis scientia» e che
essa, la coscienza, non era altro che «oculus cordis»; e che, tuttavia, continuò
a ritenere che il vescovo-giudice, che fosse venuto a conoscenza di un fatto in
confessione dove operava come successore degli apostoli, dovesse giudicare
non per quello che sapeva, ma per quello che risultava dagli atti del processo,
«quia non ut iudex scit, sed ut Deus» (114).
Questa tesi restrittiva dei poteri del giudice derivava a Baldo anche da
una tradizione diversa, quella che gli proveniva da Aristotele quando aveva
affermato che il giudice era la legge vivente (115) e che lo portava ad affermare
che «iudex succedit loco legis et vocatur princeps», e che pertanto, nel
suo stretto legame con la legge, non era lui a giudicare, «sed lex» (116).
Da qui in avanti, i giuristi insistettero sul fatto che, per il giudice, giu-
(112) Bartoli a Saxoferrato,Tractatus super constitutione extravaganti, Ad reprimendum,
ed. Venetiis 1602, X, p. 95, n. 5.
(113) Bartoli a Saxoferrato, In primam digesti veteris commentaria,l.Aemilius ff. de
minoribus D. 4.4.38, ed cit., I, 136v, n. 5. Per il potere di imperatore e papa di supplere, e
quindi di giudicare secondo coscienza, v. anche Bartoli a Saxoferrato, In primam codicis
partem commentaria,inl.non dubitandum C. ut quae desunt advocatis partium iudex suppleat
(C. 2.10.1), ed. cit., VII, p.63v s. Altre posizioni in K.W. Nörr, Zur Stellung, cit., p.
86 ss.
(114) Baldi Ubaldi, In decretalium volumen commentaria, inc.si sacerdos, X,de
officio iudicis ordinarii, ed. Venetiis 1580. f. 125, nn. 3-4.
(115) Aristotele, Etica nicomachea, 1132a, 20; da qui è stata costruito il diritto vivente:
v. L. Mengoni, Il diritto vivente come categoria ermeneutica, in Id., Ermeneutica e
dogmatica giuridica, Milano 1996, 141 ss.
(116) Baldi Ubaldi, In decretalium, cit, in c. canonum, X,de constitutionibus, ed.
cit. ff. 10-10v, n. 10.

laboratorio per una ricerca: iudicare tamquam deus ... 127
dicare «sola facti veritate inspecta» significava «iudicare secundum quod
Deus esset iudicaturus» (117), o ricordarono, riprendendo Bartolo, che i parlamenti
potevano giudicare «secundum conscientiam» (118), o che «ut Deus
nosse, est nosse veritatem: nam Deus veritas est» (119).
E altri giuristi, soprattutto pratici, costruirono l’identità tra i poteri del
principe e quelli delle sue «curiae summae» – parlamenti o senati – che erano
somme come Dio era sommo e che potevano giudicare non «secundum allegata
et probata», come dovevano fare gli altri giudici, ma «ex bono et aequo...
et secundum conscientiam» e quindi dovevano, o potevano, seguire
la veritas e non la subtilitas (120).
13. – Questa scorribanda tra i testi teologici e giuridici medievali non
pretende affatto di avere una qualche completezza né di aver segnalato temi
nuovi o di aver prospettato soluzioni originali.
Voleva limitarsi, e ha cercato di farlo alla meno peggio, a restituire dignità
culturale a una formula apparentemente banale, che ha preso le mosse
almeno dall’età tardo antica e che è giunta a lambire l’ottocento, attraverso un
percorso che ha impegnato forze culturali diverse.
A questo punto, potrebbe non essere improbabile che un qualche lettore
– ammesso che possa esserci – sollevi di nuovo il problema delle mie inclinazioni
verso la continuità piuttosto che verso la discontinuità, e penso di poter
dire ancora qualcosa.
Chi si occupa di storia acquisisce, nel tempo, una certa inclinazione alla
continuità dei fenomeni storici, soprattutto se li esamina nel lungo periodo e
se cerca di trovare, di volta in volta, le radici del fenomeno che osserva; del
resto ci è stato insegnato che la conscenza storica avviene «per causas», e
questo ci riporta naturalmente alla categoria della continuità.
Tuttavia, cercare le origini di una tradizione e seguirla nel suo snodarsi
negli anni o nei secoli non significa affatto farsi partigiano del tradizionalismo
quasi nostalgico di un «nihil sub sole novi» che, tra l’altro, non si addice
alla mia natura.
E nemmeno si può parteggiare per la continuità o per la discontinuità
quasi che si trattasse di fare scelte di campo, per un verso o, all’opposto, scelte
di fede – mi verrebbe fatto di pensare, a proposito delle tante degenerazioni,
o dei tanti svolgimenti, di un termine così rispettabile – fede –, a quei ti-
(117) T. Grammatici, Decisiones sacri regii consilii neapolitani, dec. 19, ed. Venetiis
1557, p. 34-35, nn. 3-8.
(118) G. Papae, Decisiones, dec. 29, ed. Lugduni 1602, p. 43.
(119) P. Matthaei, in nota a G. Papae, Decisiones, dec. 29, ed. cit. p. 44.
(120) P. Rebuffi, Concordata inter sanctissimum dominum nostrum papam Leonem
X et sedem apostolicam, ac christianissimum dominum nostrum regem Franciscum, et regnum,
edita..., in ver.curias summas, ed. Parisiis 1555, p. 17.

128
rivista di diritto processuale
fosi che proclamano, e magari vivono, la propria adesione a una squadra in
termini, appunto, di fede.
E nemmeno si tratta di parteggiare, come si faceva a scuola da ragazzi,
per Eraclito o per Parmenide, per Platone o per Aristotele, per Dante o
per Petrarca, e via discorrendo, come se si trattasse di stare per Coppi o per
Bartali.
Sicché, per concludere, direi – se proprio dovessi prendere partito anch’io
tra continuità e discontinuità dei valori sotttesi alla nostra formula –
che sarebbero vere, ovviamente, entrambe le risposte, perché nel corso dei
secoli le parole usate per costruirla e i valori sottesi ad esse e alla formula
nel suo complesso si sono evoluti fino a cambiare radicalmente, quando dietro
a un giudizio fatto secondo coscienza in forza di un arbitrium che spettava
al sovrano per il suo identificarsi, in terra, con Dio si è cominciato ad
intravedere il pericolo degli abusi infiniti che potevano nascere, e quando
la coscienza di questi abusi ha attribuito alle parole iudicare tamquam Deus
quella connotazione negativa e di arbitrio sovrano che era tutto l’opposto di
quello che si voleva esprimere quando si è cominciato ad utilizzarle.
Ugo Petronio
Professore ordinario
nell’Università di Roma-La Sapienza

DIBATTITI
QUESTIONI ATTUALI IN TEMA DI PROCESSO
PENALE E INFORMATICA (*)
Sommario: 1. Premessa. – 2. Breve ricognizione della normativa in vigore. –
3. Norme in procinto di essere approvate. – 4. Osservazioni conclusive.
1. – L’impatto delle tecnologie informatiche ha crescente importanza sul
terreno dell’accertamento penale. Un impatto tale da sfidare i tradizionali parametri
normativi di taluni istituti del diritto processuale. Il carattere, per così
dire, trasversale di quest’ultimo, sconsiglia peraltro di limitare il discorso all’accertamento
dei computer o dei cyber crimes. Anche reati comuni, infatti,
sono spesso scoperti o provati grazie all’uso di programmi e strumenti informatici
ormai entrati nell’arsenale quotidiano degli organi investigativi. Molteplici
gli esempi forniti dalla cronaca: alibi confermati o smentiti da un tabulato
telefonico o dall’uso del computer in una determinata fascia oraria;
documenti di rilievo penale ricevuti o trasmessi via e-mail oppure archiviati
sul disco rigido; operazioni sotto copertura fatte con l’uso di programmi informatici
in grado di «spiare» gli internauti; indagini virtuali fatte grazie alla
elaborazione e all’incrocio di dati archiviati in banche dati elettroniche. L’elenco
potrebbe continuare facendosi via via più analitico, ma credo che questi
pochi cenni siano sufficienti a dar conto di un fenomeno in crescita e meritevole
della massima attenzione da parte del giurista positivo. Un fenomeno –
mi affretto ad aggiungere – seguito, finora, da un’insufficiente presa d’atto in
sede legislativa, giurisprudenziale e dottrinale. (1)
In un incontro come questo credo sia utile riflettere un po’ su tali insufficienze,
a cominciare da quelle constatabili sul terreno della legge processuale.
2. – La prima e fino a ora unica norma che il nostro codice di rito dedica
alle indagini informatiche è contenuta nell’art. 266-bis, novellato dalla legge
(*) Testo dell’intervento svolto all’Università di Verona nel corso del convegno in
tema di «Computer e cyber crimes: minacce globali, risposte globali», 26-27 ottobre 2007.

130
rivista di diritto processuale
n. 547 del 1993 (1). Essa ammette l’impiego di tecnologie informatiche e telematiche
per controllare flussi di informazione con gli stessi limiti previsti
per le intercettazioni telefoniche. Ma le tecnologie informatiche funzionano
diversamente dal telefono, sicché, a regolamentare con la dovuta compiutezza
la materia, non è sufficiente l’estensione della quale ho appena dato conto.
Basti pensare al modo di funzionare della posta elettronica. Diversamente
dalla comune telefonata, che suppone interlocutori dialoganti in una medesima
frazione temporale, lo scambio di messaggi via e-mail avviene solitamente
in tempi distinti, con missive e risposte collocate in tempi distinti. Cosa
significa, allora, vien da chiedersi, intercettare un messaggio di posta elettronica?
Vuol forse dire captarlo nel momento preciso in cui il mittente lo invia?
Oppure significa acquisirne copia anche dopo l’invio, finché il destinatario
non l’abbia letto? E poi, quale tutela garantire ai messaggi già letti? Valgono
qui le regole delle intercettazioni? O quelle (assai meno garantiste) in tema di
perquisizione e sequestro? Riprenderò nell’ultimo scorcio del mio intervento
il filo di tali riflessioni, dopo aver completato una sommaria ricognizione
normativa utile a orientarsi in questa nuova materia.
Oltre all’accennata norma codicistica, vanno qui ricordate disposizioni
di leggi speciali che regolano la conservazione e l’acquisizione di tabulati telefonici.
Collocate (discutibilmente) nel d.lgs. n. 196 del 2003 (cosiddetto
«codice privacy»), esse impongono attualmente (fino alla fine del 2008) ai
fornitori di servizi telefonici obblighi di conservazione dei dati esterni per
un periodo complessivo di otto anni e ai fornitori di servizi telematici analogo
obbligo per un periodo di tre anni. Ciò, allo scopo di costituire banche dati
alle quali tanto l’autorità giudiziaria quanto gli avvocati difensori possano attingere.
Intervento normativo senz’altro opportuno, che però poteva esser attuato
con maggior attenzione sia alla durata sia ai doveri di conservazione dei fornitori
di servizio e alle esigenze di riservatezza connesse a questa specie particolare
di dati personali. Un obbligo di conservazione così duraturo e così
generalizzato espone al rischio di abusi, anche ad opera dei privati: abusi
puntualmente verificatisi, nel settembre 2006, con la vicenda dei «tabulati
Telecom». Assai più equilibrate appaiono, al riguardo, le soluzioni escogitate
dal legislatore tedesco (con il § 3 Telekommunikationsdienstunternehmen-
(1) La relazione è stata svolta prima che fossero approvate la legge n. 48 del 2008
(Ratifica della Convenzione di Budapest sul cybercrime) e il d.lgs. n. 109 del 2008 Decreto
Legislativo 30 maggio 2008, n. 109 (Attuazione della direttiva 2006/24/CE riguardante la
conservazione dei dati generati o trattati nell’ambito della fornitura di servizi di comunicazione
elettronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di comunicazione e che modifica
la direttiva 2002/58/CE). Delle disposizione processuali (almeno delle principali) che
questi provvedimenti legislativi hanno introdotto si darà succintamente conto in appositi
incisi nelle note e nel testo.

questioni attuali in tema di processo penale e informatica 131
Datenschutzverordnung del 1996, nonché con i §§ 100g e 100h StPO), alle
quali il legislatore italiano avrebbe potuto utilmente ispirarsi. Tanto più se si
pensa che la direttiva europea sulla conservazione dei dati telefonici e telematici
pone limiti temporali assai più ridotti di quelli ora vigenti in Italia: da un
minimo di sei a un massimo di ventiquattro mesi (così l’art. 6 della Direttiva
2006/24/CE adottata il 15 marzo 2006 dal Parlamento europeo e dal Consiglio
UE) (2).
Altra norma della quale dar conto è quella che rende possibile l’uso dell’informatica
per contrastare manifestazioni criminose che spesso dell’informatica
si servono. L’art. 14 l. n. 269 del 1998 rende possibili attività sottocopertura
volte ad acquisire prove in ordine allo sfruttamento sessuale di minori,
attraverso l’uso di software usati come esca. Si tratta di uno strumento
certamente efficace per contrastare fenomeni gravi e odiosi. Esso rende possibili,
a ben vedere, autentiche incursioni informatiche negli hard disks di numerosi
computers connessi alla rete. C’è da sorprendersi che il citato art. 14
non sia stato imitato per confezionare norme volte a regolare analoghe indagini
informatiche sotto copertura, con riguardo ad altre gravi manifestazioni
di criminalità (ad esempio, terroristica). L’esistenza di software in grado di
«spiare» i dati archiviati nelle memorie elettroniche rende oggi possibili perquisizioni
on-line. La giurisprudenza tedesca ha già avuto modo di affrontare
il problema, arrivando alla conclusione che siffatte perquisizioni – per il loro
carattere «clandestino» – non sono legittime in assenza di regolamentazione
legislativa specifica e i loro risultati sarebbero, dunque inutilizzabili(cfr.
BGH decisione del 31 gennaio 2007, in Juristenzeitung 2007, 796) (3).
Da noi il problema non è stato discusso né in giurisprudenza né indot-
(2) L’art. 132 d.lgs. n. 196 del 2008 (novellato da ultimo dall’art. 2 d.lgs. n. 109 del
2008) impone ora un limite massimo di ventiquattro mesi per la conservazione dei dati del
traffico telefonico e di dodici mesi per i dati relativi al traffico telematico.
(3) Nel febbraio del 2008, il Bundesverfassungsgericht ha emesso una decisione di
grande importanza ai fini del nostro discorso. Si tratta precisamente della sentenza 27 febbraio
2008 (1 BvR 370/07; 1 BvR 595/07), accessibile al sito web http://www.bundesverfassungsgericht.de.
La sentenza in questione conia un nuovo diritto fondamentale (Grundrecht auf Gewährleistung
der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme) proprio
con riguardo all’esigenza di assicurare l’affidabilità e integrità dei nuovi sistemi di comunicazione
informatica. Un diritto fondamentale distinto tanto da quello avente ad oggetto il
domicilio, quanto da quello riguardante il diritto alla autodeterminazione sull’uso di dati
personali (informationelles Selbstbestimmungsrecht), coniato nel 1983 con la nota Volkszählungsweteil.
Ne segue che ogni operazione investigativa suscettibile di comprimere
questo diritto – si ripete – di nuovo conio, va adeguatamente bilanciata con interessi di perseguimento
o prevenzione di reati di una certa gravità; essa, inoltre, va adeguatamente sorvegliata
dall’autorità giudiziaria, come accade per le altre operazioni limitative di diritti
fondamentali.

132
rivista di diritto processuale
trina, eppure esso merita attenzione, perché – l’esperienza lo insegna – le
nuove tecniche investigative tendono ad essere impiegate prima che ne siano
disciplinate le modalità, anche quando sono in gioco diritti individuali che la
legge dovrebbe tutelare.
3. – Fra le iniziative legislative in corso spicca quella riguardante la ratifica
della Convenzione sulla criminalità informatica, fatta a Budapest il 23
novembre 2001. Presentato alla Camera dei deputati il 19 giugno 2007, il
d.d.l. nr. 2807 di iniziativa governativa contiene un capo (il terzo) dedicato
alla legge processuale (4).
Un primo gruppo di norme (artt. 8-9) riguarda le perquisizioni e i sequestri
di dati informatici. Si capisce, dal tenore delle modifiche proposte, che le
nuove disposizioni si limitano a render possibile l’accesso della polizia e dell’autorità
giudiziaria nei luoghi in cui si trovano i computers, allo scopo di
acquisire dati rilevanti per la repressione di qualsivoglia reato. Esse non si
riferiscono, invece, alle perquisizioni on-line, quelle più insidiose perché attuate
all’insaputa di chi le subisce, attraverso programmi spyware. Dal momento
che la tecnologia rende possibili simili intrusioni nelle memorie elettroniche
dei computers, sarebbe opportuno che il legislatore disciplinasse a
parte questa peculiare specie di perquisizione, che – per il modo in cui è eseguita
– comprime un diritto diverso dal domicilio; un diritto della persona
ancora privo di una sua identificazione e di un suo nome, collegato all’esigenza
di tutelare la sicurezza dei sistemi informatici da incursioni o aggressioni
esterne (5). Ovviamente, dev’essere permesso all’autorità giudiziaria di
«ispezionare» – anche con l’uso di programmi spyware se necessario – le
memorie elettroniche dove risultassero archiviate informazioni rilevanti per
l’accertamento penale. Ma ciò dovrebbe avvenire con l’introduzione di una
apposita norma che preveda nel dettaglio le modalità (autorizzazione giudiziale,
esecuzione, documentazione) della perquisizione on-line e – conformemente
al principio di proporzionalità – ne subordini l’ammissibilità a presupposti
di idoneità, adeguatezza e proporzione con la gravità del reato da accertare.
L’altra disposizione di carattere processuale contenuta nel d.d.l n. 2807
(ora l. n. 48 del 2008) risolve un problema di titolarità a condurre le indagini
relative a taluni fra i delitti solitamente compiuti con l’uso di tecnologie in-
(4) Come detto supra nt. 1, il d.d.l. è stato approvato con l. 18 marzo 2008, n. 48 ed
è entrato in vigore il successivo 5 aprile. I riferimenti normativi indicati nel testo sono quelli
della legge licenziata dal Parlamento non quelli del corrispondente d.d.l. Nel passaggio
dal disegno alla legge, il contenuto delle disposizioni è rimasto inalterato. Mantengono pertanto
validità i rilievi critici svolti con riguardo al progetto di legge.
(5) Come appunto afferma la Corte costituzionale tedesca nella sentenza citata supra,
nt. 3.

questioni attuali in tema di processo penale e informatica 133
formatiche o telematiche. Dovrebbe spettare alle direzioni distrettuali antimafia
il compito di investigare i reati in tema di pedopornografia (artt. 600,
600bis, 600ter, 600quater, 600quinquies c.p.), di lesione della libertà morale
tramite accesso, detenzione e diffusione abusivi di codici di accesso a sistemi
informatici (artt. 615ter, 615quater, 615quinquies c.p.), di lesione dell’inviolabilità
dei segreti con l’uso distorto di sistemi informatici e di telecomunicazione
(artt. 617bis, 617ter, 617quater, 617quinquies, 617sexies c.p.), di danneggiamenti
su o truffe con sistemi informatici e telematici (artt. 635bis,
635ter, 635quater, 640ter, 640quinquies c.p.). L’art. 51 c.p.p. si arricchisce
di un nuovo comma (3quinquies), sì da espandere ulteriormente l’ambito di
attribuzioni delle procure distrettuali antimafia. Ciò – si legge nella relazione
accompagnatoria al citato d.d.l. – allo scopo di favorire «il coordinamento
delle indagini e la formazione di gruppi di lavoro specializzati in materia».
Norma forse non necessaria, benché entrambe le esigenze siano certamente
avvertite con riguardo a questi settori di criminalità. In particolare, l’esigenza
di coordinamento investigativo si fonda sulla circostanza che, sovente, i delitti
informatici sono manifestazioni di delinquenza associata e, in quanto tali,
rientrerebbero comunque nella sfera d’attribuzione delle ventisei direzioni distrettuali
antimafia (a norma dell’art. 51 comma 3bis).
Si intravede qui il rischio di confusioni in sede applicativa, perché taluni
dei delitti richiamati dall’art. 51 comma 3quinquies sono al contempo menzionati
nel comma 3bis dello stesso articolo (ad esempio, forse per errore,
l’art. 600 c.p. è richiamato qui e lì). Orbene, solo le indagini per i delitti elencati
nell’art. 51 comma 3bis sono soggette al coordinamento centrale attribuito
dall’art. 371bis c.p.p. al procuratore nazionale antimafia.
Il coordinamento reso possibile dal futuribile art. 51, comma 3quinquies,
sarebbe, pertanto, incompleto, limitandosi ai collegamenti più o meno
spontanei fra le procure distrettuali. E questo a fronte di una criminalità come
quella informatica che, quando si sviluppa in forma associata, ha, per così
dire, vocazione transnazionale. Sarebbe consigliabile, pertanto, che – a scanso
di equivoci – la legge di ratifica della Convenzione di Budapest provvedesse
a modificare pure l’art. 371bis c.p.p., estendendone l’applicazione anche
all’art. 51, comma 3quinquies. Questo anche in considerazione del rilievo
che la Convenzione di Budapest esige, da ogni parte contraente, l’indicazione
di un’autorità centrale (art. 27) e di un punto di contatto (art. 35), al fine
di facilitare le cooperazione giudiziaria internazionale.
Quale autorità centrale, la l. n. 48 del 2008 di ratifica indica il ministro
della giustizia (art. 13). Quanto al punto di contatto, esso è lasciato alla determinazione
dell’esecutivo e, precisamente, dei dicasteri della giustizia e
dell’interno, che dovrebbero individuarlo «di concerto». Orbene, questo punto
di contatto potrebbe proprio essere il procuratore nazionale antimafia, se la
legge gli attribuisse compiti di coordinamento centrale nella lotta alle diverse
forme di criminalità informatica.
Ecco perché appare superfluo e fonte di possibile confusione il citato art.

134
rivista di diritto processuale
51, comma 3quinquies. In mancanza della disposizione in esso contenuta, le
indagini sui delitti informatici compiuti da associazioni criminose sarebbero
attribuite (ex art. 51, comma 3bis) alle direzioni distrettuali antimafia, coordinate
dalla procura nazionale antimafia. Si potrebbe anzi profittare dell’occasione
per estendere le attribuzioni di quest’ultima ai delitti con finalità di
terrorismo (art. 51, comma 3quater), considerato che – soprattutto nelle attività
di terrorismo internazionale – si fa largo uso di mezzi informatici.
4. – Il quadro sommariamente tracciato evidenzia lacune normative e irresolutezze
che attendono di essere rimediate nel prossimo futuro. Oltre alle
perquisizioni on-line, anche l’acquisizione di messaggi e-mail esige di essere
regolata con norme apposite, capaci di soluzioni equilibrate fra gli interessi in
gioco.
Ho già accennato – a questo riguardo – che la disposizione contenuta
nell’art. 266bis c.p.p. copre solo in parte il ventaglio di ipotesi qui prospettabili.
È vero che lì si parla di comunicazioni eseguite con «l’impiego di tecnologie
informatiche e telematiche», ma è altrettanto indubbio che la norma
allude alla «intercettazione» di tali comunicazioni. Essa sembra dunque riferirsi
ai soli casi di captazione del messaggio eseguibile nel lasso di tempo che
separa l’invio dal momento in cui il destinatario ne prende conoscenza. Una
volta giunto a destinazione, il messaggio non è più intercettabile, bensì acquisibile
tramite esibizione spontanea o con le modalità del sequestro. In altre
parole, l’intercettazione suppone un procedimento comunicativo in corso.
Procedimento che, nel caso della posta elettronica, si conclude con l’operazione
di check-mail eseguita dal destinatario (6).
Diversamente dalle intercettazioni telefoniche, dove gli interlocutori comunicano
a voce in un medesimo arco temporale, le intercettazioni di e-mail
suppongono comunicazioni scritte, con tempi diversi per l’invio e per l’effettiva
ricezione. Se le prime hanno carattere sincronico, le altre sono, per così
dire, asincrone. Ne segue che l’acquisizione di messaggi e-mail non ancora
letti cade sotto l’applicazione dell’art. 266bis. Non così i messaggi già letti,
che vanno invece trattati analogamente a lettere già aperte, dissigillate, vale a
dire come documenti (informatici) coperti dalla riservatezza che garantisce le
informazioni di carattere personale, ma non tali da meritare la più intensa tutela
apprestata dagli artt. 266 ss. c.p.p., in attuazione dell’art. 15 cost. Potrebbe
insomma bastare un decreto del pubblico ministero per metter le mani su
messaggi e-mail già «aperti».
(6) Utili spunti per distinzioni in tal senso sono offerti in una istruttiva sentenza
emessa dalla corte costituzionale tedesca in data 2 marzo 2006, annotata da B. Gercke,
in Strafverteidiger 2006, 453 ss.; il testo integrale della sentenza è rintracciabile nel sito
web: www.bundesverfassungsgericht.de).

questioni attuali in tema di processo penale e informatica 135
Certo, non sempre sarà facile distinguere la posta «aperta» da quella
«chiusa». La cosa non si presenta problematica quando si abbia a che fare
con programmi di posta elettronica quali, ad esempio, Outlook express o Eudora,
basati sul Pop Office Protocol (POP): questi consentono di scaricare e
mantenere sul computer i messaggi letti; inoltre, i messaggi non letti sono solitamente
evidenziati, sì da renderli riconoscibili all’utente. Vanno tuttavia
messi in conto accidenti della vita reale quali, ad esempio, clicks inavvertiti
o provocati da altri, che rendono solo apparente l’effettiva conoscenza del
messaggio da parte del destinatario. Una relativa sicurezza che quest’ultimo
sia stato davvero raggiunto dall’e-mail la si ha solo se risulta una sua risposta
al messaggio (7).
Diversamente stanno le cose quando si usino altri protocolli di lettura,
come i servizi Webmail o gli IMAP (Internet Message Access Protocol), molto
usati da aziende e istituzioni dotate di propri servers. I programmi che usano
tali protocolli permettono di leggere la posta elettronica da qualsiasi postazione,
senza che rimanga traccia del messaggio sul computer di volta in
volta usato a tal fine. Per mettere le mani su questi messaggi è necessaria
la collaborazione della persona colpita dall’operazione investigativa (non necessariamente
l’indagato – si badi – potendosi trattare anche di terzo destinatario
di messaggi rilevanti per l’accertamento di qualche reato): solo lui conosce
password e codici di accesso in grado di aprire il mail-box.
In assenza di tale collaborazione, l’accesso alla posta elettronica potrà
avvenire solo attraverso perquisizioni on-line oppure rivolgendosi al fornitore
di servizio sul cui server sono custoditi i messaggi ricercati. E, siccome non
si sa se questi ultimi siano stati letti dal destinatario, l’intrusione non potrà
avvenire che nelle forme dell’intercettazione telematica, a norma dell’art.
266bis e ss. Ad analoga conclusione si dovrebbe giungere per l’acquisizione
di messaggi che, pur gestiti con programmi POP, sono presenti sul server del
fornitore, ma non sul computer dell’utente, ad esempio perché eliminati da
quest’ultimo. Anche qui, l’unico modo per recuperare il messaggio consiste
nell’attingerlo dal server nel quale è «sepolto» (sempre che il client non abbia
settato il proprio programma di posta elettronica in maniera da eliminare dal
server stesso ogni traccia dei messaggi cancellati sul proprio computer).
In definitiva, al fine di stabilire se le norme da applicare sono quelle sulle
intercettazioni o quelle in tema di perquisizioni e sequestri risulta decisivo
stabilire se il messaggio di posta elettronica sia o meno giunto al suo destinatario
e, altrettanto importante, se sia o meno nella sua diretta disponibilità.
In caso di risposta negativa a una delle due questioni si applica l’art.
266bis. Altrimenti, la ricerca dei messaggi dovrà avvenire nel rispetto delle
disposizioni scritte negli artt. 250 e 253 in tema di perquisizioni e sequestri.
(7) Sempre che qualcun altro non si sia insinuato nella sua posta elettronica.

136
rivista di diritto processuale
Un’ultima notazione pare doverosa con riguardo alle operazioni di perquisizione
e di sequestro. Queste vanno condotte con grande prudenza, quando
hanno ad oggetto materiale informatico. Il rischio è che l’attività investigativa
oltrepassi i confini segnati dalla notizia di reato. Il rischio ha una sua
ineludibile concretezza, quando l’acquisizione dei dati informatici avviene
clonando il disco rigido contenente i dati ricercati. L’operazione ha senz’altro
i suoi vantaggi, anche perché consente di restituire in poco tempo il computer
o addirittura di evitarne il sequestro. Ma è operazione facilmente destinata a
degenerare in strumento di ricerca di altre, nuove notizie di reato. Si vanificherebbe,
in tal modo, il presupposto legalmente stabilito per le perquisizioni:
queste si giustificano in quanto puntino alla ricerca di cose pertinenti al
reato. Non possono trasformarsi in mezzi intenzionalmente utilizzati per scoprire
nuove notizie di reato. Se così fosse, sarebbero aperte le porte all’arbitrio
dell’inquirente, il quale avrebbe nella perquisizione e nel sequestro due
formidabili strumenti per cercare quel che vuole, non quel che deve. Insomma,
la notizia di reato pone un limite ai possibili abusi di polizia e pubblico
ministero. Si tratta, comprensibilmente, di un limite assai fragile di fronte alle
perquisizioni e ai sequestri di materiale informatico.
Il problema è giunto all’attenzione della nostra Corte di cassazione in
una recente sentenza (la n. 25755 del 16 febbraio 2007, depositata il 4 luglio
2007) che riguardava il sequestro del computer di un giornalista. «Al fine di
evitare che i provvedimenti di perquisizione e sequestro si trasformino in
strumenti di ricerca della notitia criminis – così la motivazione – è necessario
che si individuino, almeno nelle linee essenziali, gli oggetti da sequestrare
con riferimento a specifiche attività illecite...».
Facile da dire, difficilissimo da attuare nel caso di perquisizioni e sequestri
aventi ad oggetto materiale informatico. La difficoltà risiede nella circostanza
che perquisizioni di questo tipo (e il problema è comune alle intercettazioni
telefoniche) inevitabilmente rendono possibile l’acquisizione casuale
di nuove notizie di reato. Va vietata, con severità, la ricerca intenzionale di
nuove notitiae criminis. Ma sarebbe assurdo vietare il reperimento casuale
delle stesse. Occorre perciò affidarsi alla diligenza e buona fede degli investigatori,
consapevoli che per essi sarebbe assai facile dissimulare la condotta
vietata, muovendo intenzionalmente alla scoperta di nuovi addebiti con sequestri
informatici di per sé legittimi, perché giustificati da asserite notizie
di reato. Il rischio di abusi sarebbe inferiore, se anche la legge processuale
italiana regolasse a parte il sequestro probatorio di cose casualmente trovate
nel corso di una perquisizione. Una norma del genere è rintracciabile nella
StPO tedesca, che – proprio al fine di evitare usi distorti dell’attività di perquisizione
– presta attenzione al fenomeno dei cosiddetti reperti casuali (Zufallsfunden).
Stabilisce il § 108 di quell’ordinamento processuale che la res pertinente
a un reato diverso da quello che ha giustificato la perquisizione va provvisoriamente
bloccata dalla polizia o dal pubblico ministero, in attesa che il giu

questioni attuali in tema di processo penale e informatica 137
dice dell’indagine preliminare (Ermittlungsrichter), appurato il corretto operare
dell’autorità requirente – emetta un più duraturo provvedimento di sequestro.
Un simile meccanismo procedurale non eliminerebbe alla radice i segnalati
rischi d’abuso. Avrebbe tuttavia l’effetto quantomeno di scoraggiare
tentazioni censurabili alle quali qualche zelante pubblico ministero fatalmente
cederebbe, finché resta titolare del potere di sequestrare res «casualmente»
scoperte.
Al termine di queste brevi osservazioni una conclusione si impone. Lo
stato attuale della normativa processuale italiana in tema di operazioni investigative
informatiche è visibilmente inadeguato. A uno sviluppo tecnologico
capace di creare nuove sfide e inediti pericoli sul terreno dei diritti fondamentali
non è corrisposta una elaborazione giuridica in grado di proteggere i titolari
di quei diritti. Era lecito aspettarsi qualcosa di più dai provvedimenti
legislativi approvati nel corso del 2008. Sarebbe stato sufficiente gettare lo
sguardo oltre i confini del nostro ordinamento processuale per constatare
che, altrove, molti dei nuovi, inediti problemi giuridici posti dall’uso dell’informatica
nell’accertamento dei reati sono già stati chiariti e avviati a ragionevole
soluzione.
Renzo Orlandi
Professore ordinario
nell’Università di Bologna

ANCORA SUGLI EFFETTI DELLA PRONUNCIA
SULLA GIURISDIZIONE A CARICO DEL PROCESSO:
LA CASSAZIONE SI MISURA
CON I PROFILI APPLICATIVI
Sommario: 1. Gli effetti della declinatoria di giurisdizione in Cass., sez. un.,
n. 4109/2007 e Corte cost. n. 77/2007. – 2. Le prime pronunce rese dalla
Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione, impugnazione ex
art. 360, comma 1º, n. 1, e conflitto di giurisdizione, dopo il mutamento
sistematico del 2007. – 3. Riassunzione dello stesso processo o proposizione
ex novo della domanda? Profili problematici. – 4. L’intervento
del legislatore tra necessità e prudenza.
1. – È noto che con la sentenza a Sezioni Unite n. 4109/2007 (1) la Cassazione
ha ritenuto che l’ordinamento processuale sia, già de iure condito,
ispirato al principio della translatio iudicii tra giudici ordinari e speciali in
ipotesi di pronuncia sulla giurisdizione. Ha perciò affermato che in ogni caso
di statuizione sulla giurisdizione da parte sua il processo debba essere riassunto,
ai sensi dell’art. 367, comma 2º, davanti al giudice ordinario o speciale
cui essa ha riconosciuto la giurisdizione. La conclusione vale dunque anche
se, all’esito di regolamento preventivo, è confermata la giurisdizione di un
giudice a quo diverso da quello ordinario, dovendosi ritenere superata la precedente
lettura restrittiva dell’art. 367, comma 2º, il cui tenore letterale consentiva
la riassunzione solo in tale ultima ipotesi (2).
(1) Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, sulla quale si rinvia, da ultimo, per una
accurata ed aggiornata indicazione dei riferimenti, a Ricci, Declinatoria di giurisdizione e
(così detta) translatio iudicii, in Riv. dir. proc. 2008, n. 1, nota 1.
(2) È pur vero che non si è qui in presenza di una declinatoria di giurisdizione, ma
l’interpretazione tradizionalmente invalsa sull’art. 367, comma 2º, conduceva comunque a
conseguenze simili a quelle derivanti da una declinatoria, non consentendo la riassunzione
del giudizio se ad essere (confermata o) affermata fosse una giurisdizione diversa da quella
ordinaria. La Corte ha poi ritenuto che anche la declinatoria di giurisdizione del giudice di
merito, ordinario o speciale, possa dar luogo a translatio iudicii, e che all’eventuale ulteriore
declinatoria del giudice ad quem, oggi non vincolato alla pronuncia del giudice a quo
sulla giurisdizione, possa farsi fronte sollevando il conflitto negativo di giurisdizione ex art.
362, comma 2º.

140
rivista di diritto processuale
Per parte sua la Consulta (3), dichiarando in epoca quasi coeva l’illegittimità
dell’art. 30 della legge T.A.R., ha posto il principio che gli effetti sostanziali
e processuali della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione
si conservano nel processo che, a seguito di declinatoria di giurisdizione, è
proseguito davanti al giudice che ha potestas iudicandi.
Tuttavia al contrario della Cassazione che ritiene applicabile l’art. 367,
comma 2º, la Consulta non solo non offre risposte sul quomodo della asserita
«prosecuzione», ma anche rinviene una lacuna nell’ordinamento, che è solo il
legislatore, e non l’interprete de iure condito, a poter colmare.
Il «distinguo» non appare di poco conto né sul piano astratto né nelle
sue ricadute concrete. Le due letture del sistema si sovrappongono perfettamente
sulla necessità che si conservino gli effetti (sostanziali e processuali)
della domanda dopo la declinatoria di giurisdizione resa (dal giudice di merito
o dalla Cassazione) nel processo a quo. Questo è dunque oggi un principio
generale dell’ordinamento processuale che entrambe le Corti hanno
contribuito a porre.
Ma se per la Consulta gli sviluppi processuali successivi alla declinatoria
sono demandati al legislatore, la Cassazione si spinge oltre e, muovendosi
completamente su terreno già codificato, opta per la riassunzione ex art. 367,
comma 2º.
Secondo la Corte di legittimità la fase processuale successiva alla declinatoria
afferisce perciò allostessoprocessogiàerroneamente incardinato,
con quel che ne segue in ordine sia all’utilizzabilità degli atti del giudice
già compiuti che alla sopravvivenza degli eventuali vizi nel processo riassunto.
A seguire la Consulta non è invece utilizzabile il congegno dell’art. 367,
comma 2º, perché, in assenza di normativa ad hoc, il sistema non autorizza la
conclusione che la declinatoria di giurisdizione preluda alla riassunzione dello
stesso processo piuttosto che all’inizio di altro: l’alternativa deve essere
sciolta dal legislatore e l’unico principio già de iure condito attuabile è appunto
quello della conservazione degli effetti della domanda. Riassumendo:
per la Cassazione resta intatta, dopo la declinatoria, la litispendenza in tutte le
sue implicazioni; per la Consulta invece della litispendenza (in senso ampio)
resta il nucleo di effetti (processuali e sostanziali) legati alla proposizione della
domanda.
All’indomani delle due pronunce il sistema si confronta perciò con l’alternativa
(pericolosamente) irrisolta tra prosecuzione del medesimo processo
(3) Corte cost. 12 marzo 2007, n. 77, commentata per lo più insieme all’intervento
immediatamente precedente delle Sezioni Unite di cui alla nota 1. Per i relativi riferimenti
si torna dunque a rinviare alla completa rassegna di Ricci, Declinatoria... ecc., cit., ibidem.

ancora sugli effetti della pronuncia sulla giurisdizione ... 141
ed inizio di un processo nuovo sulla stessa domanda: tecniche entrambe, come
si vedrà, astrattamente praticabili, ma ciascuna con i suoi nodi irrisolti.
Di ciò ètraccia nei primi provvedimenti editi con cui la Cassazione, statuendo
sulla giurisdizione in sede di regolamento preventivo e di impugnazione
ex artt. 360, comma 1º, n. 1 e 362, comma 1º, si è misurata con la casistica
concreta. In alcuni casi la conferma della giurisdizione a qua si accompagna
al silenzio in ordine alla sorte del processo (4). In altri (5), cui corrisponde
l’individuazione di una diversa potestas iudicandi, vièil riferimento,
ora solo in motivazione, ora anche nel dispositivo, alla conservazione degli
effetti della domanda, o è disposta la rimessione ad altro giudice per la prosecuzione
del processo: ambiguità di formule, in parte ereditata dalla sentenza
n. 77/2007 (6), che lascia sostanzialmente impregiudicata la scelta tra le
due strade.
Le ricadute della pronuncia sulla giurisdizione a carico del processo (e
della domanda) non sono tuttavia un monolite valutabile sempre nello stesso
modo, ma una tipologia articolata perché influenzata da variabili più o meno
complesse. È questa una componente da non trascurare nell’analisi della giurisprudenza
successiva a Sezioni Unite n. 4109/2007 e Corte cost. n. 77/
2007. In essa la necessità di risolvere le questioni di giurisdizione segna infatti
l’allontanamento dagli ampi orizzonti degli interventi nomofilattici e/o di
«correzione» del sistema in senso costituzionalmente orientato. Nella stessa
prospettiva ravvicinata e concreta deve dunque porsi anche l’interprete, sforzandosi
di operare precisi «distinguo» laddove invece le pronunce di «sistema»
del 2007 avevano compiuto, ciascuna a suo modo, una reductio ad
unum.
2. – La presenza di una (sia pur limitata) casistica edita consente una
prima riflessione sui possibili risvolti processuali della pronuncia sulla giurisdizione
da parte della Cassazione (7).
La circostanza che la statuizione sia vincolante per tutti i plessi giurisdi-
(4) V., ad es., Cass., sez. un., ord. 11 gennaio 2008, n. 379; Cass., sez. un., ord. 1
aprile 2008, n. 8409.
(5) V. infra, §2.
(6) Sentenza che, nel mentre lascia volutamente irrisolto il dubbio se alla declinatoria
debba seguire la riassunzione del (medesimo) processo o l’inizio di uno nuovo, discorre
poi, anche nel dispositivo, di prosecuzione del processo. Per altri pregnanti rilievi
in ordine ai rapporti tra dispositivo e ratio decidendi della pronuncia, in relazione alla
conservazione degli effetti della domanda v. oggi Ricci, Declinatoria... ecc., cit., in
Riv. dir. proc. 2008, n. 4.
(7) Non saranno invece presi in considerazioni i complessi profili della declinatoria
da parte dei giudici di merito, su cui si rinvia invece, da ultimo, a Ricci, Declinatoria...
ecc., cit., spec. nn. 2 e 4, per una compiuta analisi anche in punto di sviluppi successivi

142
rivista di diritto processuale
zionali contribuisce a semplificare la ricostruzione della fattispecie sotto il
profilo dell’identificazione del giudice che deve trattare la controversia, al
quale non è consentito mettere ulteriormente in discussione la propria potestas
iudicandi. Nondimeno si impongono comunque dei «distinguo».
L’ipotesi in cui la Cassazione si pronuncia all’esito di regolamento preventivo
e conferma la giurisdizione a qua (quale che sia: ordinaria, amministrativa,
tributaria, contabile) non dà vita, lo si è già chiarito, ad una declinatoria.
Essa va però considerata in questa sede perché, in ragione della tradizionale
lettura restrittiva dell’art. 367, comma 2º, poteva dar vita, ut supra,ad
effetti simili a quelli di una secca declinatoria sotto il profilo della chiusura
del processo in rito senza conservazione degli effetti della domanda.
Ragionevole appare qui (se il processo è stato sospeso) la riassunzione
presso lo stesso giudice ai sensi dell’art. 367, comma 2º. La questione di giurisdizione
è stata infatti, lite pendente, sottratta al giudice a quo e devoluta
alla Cassazione per una decisione definitiva al di fuori del sistema dei gradi.
Se la Corte conferma la giurisdizione a qua lo stesso processo, rivelatosi correttamente
incardinato, non può che riprendere o continuare davanti a quel
giudice, per la decisione nel merito. Né può parlarsi di translatio iudicii, attesa
la necessaria decidibilità nel merito da parte dello stesso giudice (8).
Stessa conclusione si prospetta nelle altre ipotesi di pronuncia della Cassazione
sulla giurisdizione, se essa è attribuita al giudice aquo. Si tratta infatti
di impugnazioni ordinarie, che in quanto tali presuppongono la litispendenza:
così, se è riformata la sentenza declinatoria della giurisdizione, la riassunzione
consente la decisione di merito da parte dello stesso giudice che l’aveva
ritenuta preclusa.
Se viceversa la sentenza impugnata afferma la giurisdizione, ma il ricorso
è rigettato, si avrà il passaggio in giudicato della decisione di merito assunta
sul presupposto dell’esistenza della giurisdizione.
Diverso scenario si apre se invece, in sede di regolamento di giurisdizione
o di impugnazione ordinaria ex artt. 360, comma 1º, n. 1 e 362, comma 1º,
la Cassazione attribuisce potestas iudicandi ad un diverso plesso giurisdizionale:
riprende qui vigore il dubbio tra proposizione di nuova domanda o prosecuzione
dell’originario processo.
del processo e significato da attribuire all’espressione di sintesi «conservazione degli effetti
della domanda».
(8) L’unico ostacolo alla praticabilità della riassunzione era costituito, prima dell’intervento
di Cass., sez. un., n. 4109/2007, dall’interpretazione restrittiva dell’art. 367, comma
2º, asseritamene applicabile, in parte qua, solo se all’esito di regolamento preventivo in
corso di giudizio ordinario la Corte avesse confermato la scelta del giudice. Superata la
lettura restrittiva le ipotesi descritte si prestano dunque ad essere risolte de iure condito
con l’applicazione (anche estensiva) dell’art. 367, comma 2º, con la conseguenza che alla
mancata riassunzione nei termini segue l’estinzione del processo.

ancora sugli effetti della pronuncia sulla giurisdizione ... 143
È stato autorevolmente puntualizzato (9) che per aversi pendenza del
processo è indispensabile che vi sia un giudice concretamente investito: nell’attuale
disciplina codicistica della translatio iudicii la possibilità di riassunzione
ha infatti per presupposto la designazione vincolante di un giudice ad
quem «davanti al quale il processo comincia subito a pendere (...)», e presso
il quale è dunque possibile che continui tramite quell’atto di (mero) impulso
processuale che è appunto la riassunzione.
Orbene, queste caratteristiche non sempre si rinvengono in ipotesi di
pronuncia sulla giurisdizione: in particolare, non quando la Corte debba limitarsi
ad indicare (non il singolo giudice in concreto competente, ma solo) il
plesso cui appartiene la potestas iudicandi.
È pur vero che il giudice ad quem è vincolato in punto di giurisdizione,
ma è altrettanto vero che non sempre la Corte può statuire anche sulla competenza
indicando il giudice davanti al quale in ipotesi il processo potrebbe
dirsi pendente, e perciò continuare. In particolare, ciò avviene, ai sensi dell’art.
382, comma 1º, in caso di designazione del giudice ordinario o di quello
tributario (10), ma pare allo stato da escludersi se è invece riconosciuta la giurisdizione
amministrativa o contabile (11).
Se ne dovrebbe dedurre che in tali ultimi casi la declinatoria di giurisdi-
(9) E.F. Ricci, Declinatoria... ecc., cit., n. 2. L’a. muove però esclusivamente dall’analisi
delle conseguenze delle declinatorie rese dai giudici di merito, ipotesi (che esulano
dall’ambito di questo scritto) dalle quali effettivamente non scaturisce, de iure condito, vincolo
alcuno del giudice ad quem né come ufficio né tantomeno come organo a ritenersi
fornito di giurisdizione, di talché una perdurante pendenza del processo pare proprio da
escludersi. Non è sempre così invece, come si vedrà (v. infra nel testo e in nota successiva),
per le pronunce della Cassazione, perché la Corte ha in alcuni casi il potere di statuire anche
sulla competenza. In tal senso il richiamo dell’art. 382 alla determinazione del giudice
competente «quando occorre» pare più pregnante di quanto ritenuto da Ricci, Declinatoria...
ecc., cit., n. 2: esso non si riferisce solo ai casi in cui il difetto di giurisdizione è relativo
e non assoluto, ma anche a quelli in cui la Cassazione è giudice di ultima istanza
anche sulla competenza (ciò che accade per la giurisdizione ordinaria, ma anche per quella
tributaria).
(10) Qui l’indicazione del giudice competente dovrebbe ritenersi direttamente vincolante.
Nel primo caso non meno che nel secondo infatti la Corte è l’organo cui spetta
l’ultima parola in materia di competenza, come dimostra l’impugnabilità in cassazione
delle sentenze delle commissioni tributarie regionali, ex art. 62, 1º comma, d.lgs. n.
546/1992, (per tutti i motivi dell’art. 360 e dunque) anche per violazione delle norme sulla
competenza.
(11) Nell’ambito della giurisdizione amministrativa unico organo deputato a statuire
sulla competenza è il Consiglio di Stato, le cui pronunce non sono per tali motivi impugnabili
in Cassazione. Per quel che riguarda la Corte dei Conti, l’art. 1, comma 7º, del
d.l. 15 novembre 1993, convertito, con modifiche, nella l. 14 gennaio 1994, n. 19, prevede,
tra l’altro, che le Sezioni Riunite della Corte dei Conti decidano sui conflitti di com-

144
rivista di diritto processuale
zione chiude il processo a quo, restando la decisione di merito affidata ad un
nuovo processo davanti al giudice speciale (di cui va individuato ex novo
l’organo competente).
La casistica evidenzia che la Cassazione: a) affermata in sede di ricorso
ex art. 360, comma 1º, n. 1, la giurisdizione tributaria, adotta un dispositivo
di cassazione della sentenza e rinvio della causa ad una specifica Commissione
tributaria provinciale (12); b) affermata, sempre in sede di ricorso ordinario
ex art. 360, comma 1º, n. 1, la giurisdizione amministrativa esclusiva, richiamando
in motivazione la sentenza n. 77/2007 della Consulta, stabilisce
che «le parti potranno proseguire il giudizio dinanzi a tale giudice, con salvezza
degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta al giudice
privo di giurisdizione» (13). Il dispositivo contiene però il solo accoglimento
del ricorso e la attribuzione di potestas iudicandi al giudice ordinario; b1) su
ricorso preventivo in pendenza di giudizio ordinario, ritenuta la giurisdizione
amministrativa su una delle più domande, asserisce in motivazione che «va
disposta la prosecuzione del relativo giudizio innanzi al competente tribunale
amministrativo». In dispositivo tace però sulla prosecuzione (14); b2) del pari
in altra fattispecie di regolamento preventivo in corso di giudizio ordinario,
adotta un dispositivo di statuizione della giurisdizione amministrativa e rimessione
delle parti al T.A.R. «territorialmente competente» (15); c) affermata,
all’esito di regolamento preventivo nel corso di giudizio ordinario, la giurisdizione
della Corte dei conti, adotta un dispositivo di rimessione a tale giudice
«territorialmente competente» (16).
Pare dunque che rispetto alle giurisdizioni contabile ed amministrativa
la Cassazione lasci impregiudicata l’individuazione del giudice competente;
i riferimenti, variamente operati nei dispositivi e/o nelle motivazioni, alla rimessione
delle parti al giudice speciale o alla prosecuzione del processo, non
petenza. Anche in tal caso le pronunce della Corte sono impugnabili solo per motivi di
giurisdizione.
(12) Identificata in relazione alla competenza territoriale del Giudice di pace per errore
adito in prima battuta: Cass., sez. un., sent. 19 novembre 2007, n. 23832.
(13) Cass., sez. un., sent. 16 novembre 2007, n. 23738.
(14) Cass., sez. un., ord. 12 marzo 2008, n. 6534.
(15) Cass., sez. un., ord. 12 marzo 2008, n. 6525. Nello stesso senso anche Cass.,
sez. un., ord. 20 febbraio 2008, n. 4290.
(16) Cass., sez. un., ord. 20 marzo 2008, n. 7446, che richiama in motivazione i principi
affermati da Sezioni Unite n. 4109/2007 e la loro applicabilità ad ogni ipotesi di decisione
della Corte sulla giurisdizione. Viceversa, in altre ordinanze rese all’esito di regolamento
di giurisdizione e con attribuzione di giurisdizione ad altro plesso, vi è assoluto
silenzio in ordine alla sorte futura del processo: v., ad es., Cass., sez. un., ord. 5 febbraio
2008, n. 2656; Cass., sez. un., ord. 18 dicembre 2007, nn. 26630 e 26631; Cass., sez. un.,
ord. 18 dicembre 2007, n. 26627.

ancora sugli effetti della pronuncia sulla giurisdizione ... 145
paiono dunque intaccare la sostanza di un processo che si chiude con il provvedimento
definitivo e vincolante sulla giurisdizione (17).
Ad ulteriori riflessioni induce poi la pronuncia (18) che, resa su ricorso
per conflitto negativo di giurisdizione avverso due sentenze (di T.A.R. e di
tribunale), afferma in motivazione la necessità, sulla base di Corte cost. n.
77/2007, di rimessione innanzi al giudice amministrativo, con salvezza degli
effetti sostanziali e processuali della domanda. Il dispositivo ripete poi la rimessione
delle parti innanzi allo stesso T.A.R. che aveva reso una delle sentenze
denunciate, «per la prosecuzione del giudizio».
Ebbene, l’identificazione dell’organo cui compete la decisione deve ritenersi
qui vincolante, così che il processo, già pendente davanti a quel giudice,
potrebbe ivi proseguire tramite riassunzione?
La risposta non dovrebbe essere diversa da quella valida in generale. Sequitur
che la asserita prosecuzione si traduce anche in tal caso nella proposizione
ex novo della domanda al T.A.R., del quale dovrà individuarsi, senza alcun
vincolo derivante dall’indicazione della Corte, la competenza. Sono piuttosto gli
effetti della domanda ad avere quale dies a quo la data della litispendenza presso
il T.A.R. indicato dalla Corte, ed è forse in questa particolare prospettiva,
indotta dall’esistenza del conflitto negativo, che è stata concepita l’indicazione.
3. – Entrambi i capi dell’alternativa tra riassunzione dello stesso processo
e proposizione ex novo della domanda sembrano dunque trovare, almeno
in astratto, un loro margine di operatività. Ciascuno di essi presenta però i
suoi profili problematici.
Partendo dalla riassunzione (astrattamente praticabile, ut supra, nel passaggio
dalla giurisdizione ordinaria a quella tributaria e viceversa), va anzitutto
sciolto il dubbio relativo al termine: se nei casi di regolamento preventivo
può funzionare l’art. 367, comma 2º, quid per impugnazione ex artt. 360,
comma 1º, n. 1 e 362, comma 1º (19)? Le soluzioni prospettabili sono varie,
(17) Non mancano tuttavia profili di incertezza, come mostra il caso di regolamento
di giurisdizione proposto in corso di giudizio contabile, in cui la Corte ritiene sussistere la
giurisdizione ordinaria, ed in particolare quella del giudice del lavoro, ma non ripete, in
dispositivo, questa indicazione, limitandosi ad un generico riferimento alla giurisdizione
ordinaria: così Cass., sez. un., 30 aprile 2008, n. 10870.
(18) Cass., sez. un., 12 novembre 2007, n. 23439.
(19) Cass., sez. un., 12 maggio 2008, n. 11656, all’esito di ricorso avverso la sentenza
con cui la Corte d’appello rigettava l’impugnazione sulla declinatoria di giurisdizione ha confermato
la giurisdizione ordinaria, rinviando allo stesso tribunale che aveva reso la declinatoria
in primo grado, ma in diversa composizione, ai sensi degli artt. 383, comma 3º, e 353, comma
1º. La soluzione, in sé eterodossa rispetto alla corrente ricostruzione del rinvio c.d. restitutorio,
dà la misura delle incertezze ancora esistenti sul quomodo della rimessione al primo giudice, e
di come queste fatalmente complichino ulteriormente il quadro che ci occupa.

146
rivista di diritto processuale
ma è indispensabile l’intervento del legislatore, anche in ragione della circostanza
che è sempre problematico ricollegare effetti di decadenza a norme applicabili
comunque solo in via estensiva o analogica.
Va poi generaliter rilevato che il processo, trasmigrando da una giurisdizione
all’altra, sconta inevitabilmente il passaggio a un diverso corpus
di regole, con problemi forse non dissimili da quelli tipici del passaggio da
un rito ad altro davanti al giudice ordinario.
È piuttosto agevole sostenere che la fase davanti al diverso plesso giurisdizionale
debba svolgersi secondo le regole proprie di questo. Non altrettanto
è invece a dirsi in ordine ai termini di decadenza ed in generale alle preclusioni
maturate nella fase precedente, quando si tratti di valutarne la sopravvivenza
nella nuova fase processuale. Qui i dubbi paiono anzi alimentarsi
della possibile applicazione analogica delle norme dettate per la giurisdizione
ordinaria, recando esse discipline in parte qua (20) antitetiche.
Se infatti la normativa codicistica impone, quando i riti sono caratterizzati
da diversi regimi di preclusioni, che il mutamento non pregiudichi in alcun
modo l’esercizio dei poteri delle parti (21), il principio cui è ispirato l’art.
16, comma 6º, del d.lgs. n. 5/2003, recante la disciplina del rito societario, è
invece nel senso del mantenimento delle decadenze già maturate. Quale delle
due discipline andrebbe allora in ipotesi applicata in via analogica?
Anche questo aspetto richiede dunque una precisa normativa di riferimento,
non potendo restare affidato all’applicazione estensiva o analogica,
peraltro di incerta identificazione, di altre discipline.
In ordine invece agli effetti della domanda, la trasmigrazione del processo
impone che il giudice ad quem valuti, alla luce della data della notifica
dell’atto introduttivo del giudizio davanti al giudice a quo, la tempestività
della stessa (22). Ad esso giudice compete inoltre l’autonoma valutazione
(20) Si tratta degli artt. 426-427 c.p.c., 1, comma 5º, e 16, comma 6º, del d.lgs. n. 5/
2003 sul processo societario. Per entrambe le discipline gli atti compiuti con il rito errato
non sono per ciò solo viziati, dovendosi verificare, alla luce del rito corretto, quali tra quelli
già compiuti possono essere mantenuti perché ugualmente disciplinati, quali vanno ripetuti
perché diversamente disciplinati e quali invece eliminati perché tipici del solo rito errato.
Dovendo il processo continuare con il rito corretto, gli atti già (legittimamente) compiuti
secondo il rito errato sopravvivono solo se previsti dal primo e con la relativa efficacia,
come si evince dall’ultimo comma dell’art. 427 c.p.c. Fin qui i principi comuni.
(21) La tecnica utilizzata dall’art. 426 in caso di passaggio dal rito ordinario a quello
del lavoro consiste nell’assegnazione di un termine per l’eventuale integrazione degli atti
introduttivi. Quanto al caso inverso, in cui il rito corretto è ispirato a preclusioni meno rigide
del rito errato, la giurisprudenza ritiene che le parti beneficino di tutti i poteri ancora
spendibili nel primo.
(22) Così, ad esempio (v. Glendi, Translatio iudicii tra diverse giurisdizioni: problemi
pratici e prospettive «in apicibus», in Riv. giurisp. trib. 2007, 561) in caso di passaggio

ancora sugli effetti della pronuncia sulla giurisdizione ... 147
di ogni altro profilo di validità e/o ammissibilità della domanda stessa, nonché
dell’esistenza dei presupposti processuali secondo le regole del processo
dinanzi a lui, restando precluso il riesame del solo profilo inerente alla giurisdizione
ed alla competenza.
Va inoltre rilevato che le misure cautelari eventualmente rese dal giudice
riconosciuto privo di giurisdizione perdono effetto quando il processo è
riassunto davanti al giudice ad quem, con conseguenti problemi di possibili
vuoti di tutela medio tempore.
Passando ai casi in cui pare necessaria la proposizione ex novo della domanda
(statuizione a favore della giurisdizione amministrativa o contabile), è
cruciale l’identificazione del relativo termine.
Le soluzioni finora proposte (23) si basano sull’interpretazione analogica
di altre norme, ma proprio per questo scontano il grosso limite di far discendere
dall’analogia e non dall’applicazione di norma ad hoc effetti di decadenza
(24).
La rilevanza del profilo si apprezza in tutti i casi (25) in cui alla declinatoria
di giurisdizione non si accompagni la fissazione di un termine per
la riproposizione: è possibile che il giudice ad quem dichiari la tardività della
stessa perché non notificata, ad esempio, nel termine di sei mesi dalla comunicazione
(se si applicano analogicamente gli artt. 50 o 367), o in quello di un
anno dalla pubblicazione della sentenza (applicazione analogica dell’art.
392)? La risposta dovrebbe essere negativa, proprio perché la tutela delle parti
impone che i termini di decadenza siano certi e predeterminati ex lege, in
ragione delle gravi conseguenze legate al loro inutile spirare. La soluzione
potrebbe tuttavia, ma la cautela è comunque d’obbligo, essere diversa se fosse
la stessa Cassazione ad indicare un termine (26), quale che esso sia: in tal
alla giurisdizione tributaria di controversia generata da avviso di accertamento, la Commissione
provinciale dovrà riferirsi, ai fini della tempestività dell’impugnazione dell’avviso ex
artt. 20 e 21 del d.lgs. n. 546/1992, alla data di notifica della citazione erroneamente effettuata
davanti al giudice ordinario.
(23) Per una efficace panoramica delle quali si rinvia, da ultimo, a Ricci, Declinatoria...
ecc., cit., n. 5.
(24) L’esigenza sistematica di un termine non è in discussione: è tuttavia necessario
il supporto di una normativa ad hoc.
(25) Non pochi, come la breve rassegna compiuta nelle pagine precedenti ha evidenziato.
(26) Maggior consapevolezza della Cassazione mostra in tal senso il Consiglio di
Stato, che, con sent. n. 2231 del 13 maggio 2008, declina la giurisdizione e, in applicazione
dei principi posti da Corte cost. n. 77/2007, espressamente richiamata, fissa per la prosecuzione
davanti al giudice ordinario il termine di cui all’art. 50. Anche in tal caso va tuttavia
rilevato l’uso di un termine, prosecuzione, che lascia sostanzialmente impregiudicata
la scelta (che a parere di chi scrive dovrebbe essere a favore della nuova domanda) tra riassunzione
stricto sensu e proposizione di nuova domanda.

148
rivista di diritto processuale
caso le parti sarebbero infatti preventivamente edotte sia dell’esistenza di un
termine di decadenza, che della sua durata e decorrenza. Si tratterebbe comunque
pur sempre di soluzione provvisoria, in attesa di un intervento del
legislatore (27).
In punto di regole processuali, l’atto introduttivo riveste la forma ex lege
imposta per la domanda davanti al giudice indicato dalla Cassazione; trattandosi
di nuova domanda, nessun rilievo hanno gli eventuali vizi verificatisi
nella fase davanti al giudice privo di giurisdizione; del pari, le verifiche in
ordine alla ricorrenza dei presupposti processuali saranno condotte esclusivamente
in riferimento al nuovo atto introduttivo. Gli effetti saranno solo quelli
tipici della domanda davanti al giudice ad quem (28), con la particolarità che
l’interruzione-sospensione della prescrizione e/o l’impedimento della decadenza
si attestano alla data dell’atto introduttivo davanti al giudice a quo (29).
L’estrema delicatezza del profilo legato all’attuale assenza di norme che
fissino un termine perentorio torna infine ad assumere la massima rilevanza
per tutte le domande che, a seguito di declinatoria di giurisdizione adottata
prima di Corte cost. n. 77/2007, non sono state riproposte per lo spirare, medio
tempore, di termini di decadenza o prescrizione. Non pare possibile
escludere, per esse, la riattivazione della vicenda processuale (a seconda
dei casi, ut supra, nella forma della riassunzione o della riproposizione), in
quanto la Consulta ha chiarito che l’ordinamento processuale impedisce
che effetti di decadenza e/o prescrizione possano discendere dalla sola declinatoria
di giurisdizione (30). E la conclusione dovrebbe a stretto rigore valere
anche se, in ipotesi, fosse trascorso il più lungo tra i termini di riassunzione
oggi previsti ex lege.
(27) Si tratterebbe infatti di termine perentorio fissato dal giudice senza che la legge
lo autorizzi in tal senso. Il che aprirebbe scenari piuttosto problematici laddove, ad es., il
termine non venisse rispettato. Potrebbe dichiararsi la decadenza o l’inammissibilità della
domanda per tardività rispetto ad un termine che, in buona sostanza, risulta pur sempre
creato ex novo dal giudice? Ed ancora: potrebbe in ipotesi la Cassazione (restando nella
prospettiva ristretta di queste pagine) fissare un termine diverso da quelli già codificati,
e quale valore avrebbe tale fissazione? Potrebbero le parti, in alternativa, applicare uno
dei diversi termini già previsti dalla legge? Come è possibile notare, a questi interrogativi
non può che rispondere il legislatore, ogni opzione essendo astrattamente ipotizzabile, ma
non certo de iure condito.
(28) Amplius, in tal senso, Ricci, Declinatoria... ecc., cit., n. 4.
(29) Quanto alla problematica degli atti di istruzione eventualmente compiuti nel
processo chiuso a seguito della declinatoria, ed alla conseguenza che essi vanno considerati
atti di un altro processo, come tali valutabili nel nuovo v. ancora Ricci, Declinatoria... ecc.,
cit. n. 2.
(30) Ciò salvo che, ovviamente, i termini di decadenza e/o di prescrizione non siano
maturati prima della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione.

ancora sugli effetti della pronuncia sulla giurisdizione ... 149
La conclusione appare certo sconcertante, portando a ritenere sostanzialmente
riattivabile la vicenda processuale sine die.
Sarebbe però altrettanto sconcertante far discendere effetti di decadenza
dalla possibilità di riassumere il processo o riproporre la domanda dallo spirare
di termini perentori non previsti dalla legge, e che comunque persino i
giudici potrebbero, al più, ricavare in via estensiva o analogica non da una
sola norma, ma da più norme che prevedono ciascuna termini diversi per
estensione e decorrenza.
La conclusione patrocinata non mira dunque a negare la necessità sistematica
di un termine di decadenza (quale che sia) in ipotesi siffatte (ciò che
sarebbe davvero arduo dimostrare!) (31). Essa evidenzia piuttosto, e proprio
(31) In tal senso (ed in risposta agli acuti rilievi di Acone, Giurisdizione e translatio
iudicii... aspettando Godot, inRiv. dir. proc. 2007, 1603, nota 23) mi pare che la problematica
del termine di riattivazione della vicenda giurisdizionale (nella forma della riassunzione
o della riproposizione della domanda) prescinda dal termine di impugnazione previsto
per le sentenze (anche rese) sulla giurisdizione.
Fermo restando infatti che esse (qualora prevengano dai giudici di merito) possono
essere impugnate esclusivamente nei termini di legge, spirati i quali passano in giudicato
formale, resta impregiudicata la (diversa) questione dei termini in cui il processo deve essere
riattivato, termini che allo stato non sono previsti da alcuna norma e che, ove ricavati
in via analogica o estensiva, comportano i problemi evidenziati nel testo. La pendenza della
lite, sub specie di conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda, che
l’a. esclude in caso di conflitto di giurisdizione, a me pare invece anche in tal caso (in particolare
se il conflitto è negativo) presente proprio in virtù della sentenza della Consulta,
che ne ha affermato il carattere di principio generale dell’ordinamento processuale. Tale
litispendenza (nell’accezione supra indicata) è infatti per la Corte collegata non alla singola
sentenza recante la declinatoria, ma piuttosto all’ordinamento letto in chiave costituzionalmente
orientata. Mi pare perciò che dopo la sentenza della Consulta gli effetti impeditivi
della decadenza e/o interruttivo-sospensivi della prescrizione debbano considerarsi fermi
dopo ogni ipotesi di declinatoria di giurisdizione, e quindi anche nel caso della doppia declinatoria
(da parte di giudici di merito di diversi plessi) che può dar luogo a ricorso in cassazione
ex art. 362, comma 2º, n. 1 (come del resto mostra Cass., sez. un., 12 novembre
2007, n. 23439, su cui v. amplius supra § 1). Non può dunque farsi distinzione tra declinatorie
intervenute prima o dopo la pronuncia della Consulta, o tra declinatorie passate o
meno in giudicato: il giudicato sulla giurisdizione non è infatti in grado di impedire (il permanere
di quel frammento di litispendenza che è) la conservazione degli effetti della domanda,
(conservazione che, non derivando dalla sentenza ma dal sistema, non può ritenersi
impedita o preclusa dal giudicato) ma solo di chiudere il processo davanti al giudice a quo,
impedendo ivi la riproposizione della domanda. Neppure, trattandosi di giudicato sul rito,
vi è per definizione decisione sul merito, che, configurando un «rapporto esaurito», potrebbe
impedire l’applicazione della sentenza di illegittimità costituzionale. Le conseguenze indubbiamente
gravi della ritenuta possibilità di riattivazione sine die del processo (e quindi
anche di processi in cui la declinatoria sia intervenuta da molto tempo) non dipendono dunque
dall’applicazione dei principi fissati da Corte cost. n. 77/2007 a tutte le declinatorie di

150
rivista di diritto processuale
sul presupposto di tale necessità, come l’intervento del legislatore sia (almeno)
in parte qua indispensabile, non potendo il principio di conservazione
degli effetti della domanda operare concretamente senza un corredo di regole
processuali ad hoc.
4. – In cauda. L’intervento del legislatore si rivela, ut supra, indispensabile
per far luce sui molti punti oscuri evidenziati, e su altri di non minore
peso; al contempo esso dovrebbe tuttavia attentamente calibrarsi, come già
autorevolmente auspicato (32), al di fuori dei profili squisitamente tecnicoprocessuali
di cui sopra. Ciò vale, ad es., per l’eventualità di modifiche della
giurisdizione per ragioni di connessione, ad instar di quanto oggi avviene per
la competenza.
L’unità funzionale della giurisdizione, che potrebbe costituirne la ratio,
va infatti bilanciata con il carattere naturale che la Consulta ha riconosciuto,
con la sentenza n. 204/2004, al giudice amministrativo ed ai giudici speciali;
conclusione oggi ribadita anche dalle sentenze nn. 64/2008 e 130/2008 (33)
con le quali si è affermata la corrispondenza biunivoca tra giurisdizione tributaria
e materia tributaria.
Nei rapporti tra diversi plessi giurisdizionali i profili di naturalità del
giudice appaiono dunque ancora oggi più stringenti che tra giudici dello stesso
ordine.
Una equiparazione in toto (34) dei profili dinamici della giurisdizione a
giurisdizione, ma all’assenza di una disciplina legislativa che preveda termini di decadenza
da tale potere di riattivazione.
(32) Ancora Ricci, Declinatoria... ecc., cit., n. 6, di cui si condivide, in generale,
l’auspicio alla prudenza del legislatore. Prudenza che andrebbe mantenuta anche su ogni
profilo di generale equiparazione tra competenza e giurisdizione.
(33) Corte cost. 14 marzo 2008, n. 64 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.
2, comma 2º, secondo periodo, del d.lgs. n. 546/1992 nella parte in cui consente che
alla giurisdizione tributaria appartengano controversie relative alla debenza del canone, di
cui all’art. 63 d.lgs. n. 446/1997 e succ. mod., non avente natura tributaria. Corte cost. 14
maggio 2008, n. 130 ha invece dichiarato l’illegittimità dell’art. 2, comma 1º, del d.lgs. n.
546/1992, nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione tributaria le controversie relative
alle sanzioni comunque irrogate da uffici finanziari, anche se conseguano a violazione di
disposizioni non aventi natura tributaria.
(34) Cioè non limitatamente agli specifici profili della litispendenza in senso ampio
consistenti nella conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda. Si tratta
di profili complessi che i limiti di questo scritto non consentono di affrontare. Basti qui
solo accennare alla circostanza che ove si ammettessero, ad es., deroghe alla giurisdizione
per motivi di connessione, il relativo provvedimento dovrebbe potersi impugnare, ma innanzi
a quale giudice? La Cassazione forse, come avviene oggi per la competenza? E come
potrebbe ciò conciliarsi con la Costituzione, che impone che quelle di competenza siano
questioni interne alle giurisdizioni amministrativa e contabile, non tangibili dall’organo

ancora sugli effetti della pronuncia sulla giurisdizione ... 151
quelli della competenza potrebbe inoltre rivelarsi incompatibile con i rapporti
istituzionali tra i diversi giudici speciali, ed in particolar modo con la complessa
trama che la Costituzione ha creato per garantire la reciproca indipendenza
della giurisdizione amministrativa e contabile da quella civile e del suo
organo di vertice. Il legislatore non potrebbe perciò pregiudicare con scelte di
natura tecnica un equilibrio interno voluto dalla stessa Costituzione.
Clarice Delle Donne
Dottore di ricerca
di vertice della giurisdizione ordinaria? Ciò dimostra come sia da trattare con estrema cautela
ogni aspetto relativo alla pura e semplice trasposizione alla giurisdizione dei meccanismi
processuali oggi codificati per la competenza.

ATTUALITÀ LEGISLATIVA
IL REGOLAMENTO C.E. N. 1393/2007
SULLE NOTIFICAZIONI DI ATTI GIUDIZIALI
NELL’AMBITO DEGLI STATI MEMBRI
Sommario: 1. Il reg. C.E. n. 1348/2000, le proposte di modifica della Commissione
e i lavori preparatori. – 2. Ambito di applicazione e scelte generali
del legislatore comunitario. – 3. La notifica mediante trasmissione
tra organi decentrati. La disciplina linguistica e il diritto di rifiuto. – 4.
La data e i costi della notificazione. – 5. Gli «altri» mezzi di notifica: la
notifica per posta e la notifica c.d. diretta.
1. – Il 13 novembre 2008 è entrata in vigore sotto forma del nuovo ed
autonomo reg. C.E. 13 novembre 2007, n. 1393, la revisione della disciplina
comunitaria, di cui al reg. C.E. 29 maggio 2000, n. 1348, delle notificazioni
e comunicazioni di atti giudiziali e stragiudiziali nell’ambito degli Stati
membri.
Tale processo di revisione è stato avviato, con proposta della Commissione
7 luglio 2005 COM 2005/305 def, a seguito delle verifiche e delle informazioni
raccolte dalla Commissione – anche attraverso diffuse procedure
di consultazione nell’ambito della rete giudiziaria europea – in ordine all’applicazione
del previgente reg. C.E. n. 1348/2000, verifiche ed informazioni
confluite nell’omonimo rapporto sull’applicazione del 1º ottobre 2004 (1).
Seppur il reg. C.E. n. 1348/2000 ha rappresentato comunque un considerevole
miglioramento per tutti gli operatori della giustizia in relazione alle
notifiche all’estero tra Stati membri (2) – le quali, prima dell’introduzione
(1) COM/2004/603 def, rapporto peraltro esplicitamente previsto dall’art. 24 del reg.
1348/2000.
(2) Al riguardo, giova rilevare che già soltanto la scelta del regolamento, in luogo
della direttiva – scelta auspicata dal Parlamento Europeo (vedine la relazione AS-0060/
1999 def. dell’11 novembre 1999) – ha consentito un’attuazione omogenea delle disposizioni
comunitarie, concorrendo così a rendere più agevole la cooperazione tra organi dei
singoli Stati membri.

154
rivista di diritto processuale
della disciplina uniforme, erano vincolate al rispetto del sistema centralizzato
di cui alla Convenzione dell’Aja del 1965, salva la presenza di trattati bilaterali
più favorevoli – non sono mancate difficoltà applicative e problemi interpretativi.
In particolare, l’indagine intrapresa dall’esecutivo comunitario, da un lato,
aveva sin dall’inizio evidenziato alcune lacune derivanti dalla insufficiente
padronanza dello strumento da parte degli organi locali incaricati, che
comportavano, in particolare, errori nella trasmissione degli atti ed allungamento
dei tempi necessari per il compimento dell’intero procedimento, dall’altro
lato, erano emerse difficoltà pratiche conseguenti alla mancata trasparenza
in ordine ai costi e alla loro composizione, variabili tra Stato e Stato, a
seconda che l’incaricato per il processo di notificazione nel singolo paese
membro fosse o meno un libero professionista. Si sottolineavano poi i principali
problemi di natura strettamente interpretativa sorti nell’immediato dell’entrata
in vigore della disciplina uniforme: così in particolare, in relazione
alla disciplina relativa alla lingua dell’atto da notificare ed alla possibilità per
il ricevente di rifiutare la notificazione di un atto redatto o non accompagnato
da una traduzione in una lingua differente da quella della sua nazionalità oda
quella dello Stato richiesto della notifica, od ancora in relazione al termine di
compimento del procedimento notificatorio, con particolare riguardo al sistema
della c.d. doppia data, adottato da alcuni Stati membri ed ignoto ad altri.
A seguito delle predette indagini e consultazioni, nell’ottobre del 2005
la Commissione ha adottato una proposta di emendamento del reg. C.E. n.
1348/2000 (3), poi trasformata, su indicazione del Consiglio e del Parlamento
Europeo (4), nella proposta (5) di un vero e proprio nuovo strumento legislativo
che sostituisce, abrogandolo quello precedente, onde consentirne un «più
facile accesso e lettura» (6), nuovo regolamento che, come detto, è stato al
fine approvato, con procedura di co-decisione, nel novembre 2007.
Qui di seguito verranno quindi esaminate sinteticamente, ed a prima lettura,
le principali modifiche introdotte dal nuovo regolamento rispetto alla disciplina
previgente, anche alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia
che ha avuto modo di formarsi nel vigore del regolamento 1348.
2. – La prima modifica rilevante – oltre all’inserzione di ulteriori considerando
che giustificano la novellazione/sostituzione del testo precedente –
(3) Sulla quale v. ad esempio il contributo di B. Sujecki, Verordnugsvorschlag zur
Änderung der Europäischen Zustellungsverordnung – Ein Schritt in die richtige Richtung,
in EuZW – Eur. Zeitschrift für Wirtschafsrecht 2006, I, 1.
(4) V. Risoluzione legislativa 4 luglio 2006, in Gazz.uff.com.eur.2006, C 303
E/69.
(5) V. Proposta 1º dicembre 2006, COM(2006) 751 def.
(6) Cfr. considerando 27.

il regolamento c.e. n. 1393/2007 sulle notificazioni ... 155
riguarda l’ambito di applicazione, di cui all’art. 1, che rimane quello, di consuetudine,
«civile e commerciale», con le ulteriori specificazioni (presente, la
prima, anche nel reg. C.E. 44/2001 c.d. «Bruxelles I») che è esclusa «la materia
fiscale, doganale o amministrativa, [e] la responsabilità dello Stato per
atti od omissioni nell’esercizio di pubblici poteri («acta iure imperii»)» (7).
Specificazione probabilmente inutile, in quanto appunto corrispondente ad
una nozione che costituisce ius commune del diritto processuale di matrice
comunitaria: «persone n’en doutait, mais cela va mieux en disant» ha comunque
chiosato, con pragmatismo, un primo commentatore francese (8).
Il regolamento conferma ed anzi rafforza poi il «doppio binario» del
procedimento notificatorio: da un lato, la notifica tramite trasmissione degli
atti tra gli organi decentrati, dall’altro la notifica diretta (per posta, per ufficio
consolare ovvero tramite l’investitura dell’organo deputato alla notifica dello
Stato richiesto) riguardo alla quale sono state peraltro soppresse, come si vedrà
meglio di seguito, talune facoltà degli Stati membri di disciplinare ovvero
limitare ovvero addirittura porre riserve al loro utilizzo.
In relazione al concorso tra diversi procedimenti notificatori, si era posto,
nel vigore del reg. C.E. n. 1348/2000, il dubbio in ordine alla sussistenza
di una gerarchia tra i mezzi di notifica che vedeva quale strumento ordinario
la trasmissione degli atti tra gli organi decentrati previsto dalla prima sezione
del regolamento nei confronti degli «altri mezzi» contemplati dalla successiva
sezione: tale dubbio è stato risolto dalla Corte di Giustizia, con la sentenza
9 febbraio 2006 (9) che ha recisamente negato che vi sia un rapporto gerarchico
tra notifica tramite enti designati e notifica per posta. Nella medesima
occasione la Corte ha altresì chiarito che, in caso di cumulo di una notificazione
tramite organi locali con una notificazione per posta, l’eventuale termine
processuale – nella specie si trattava del termine per impugnare una sentenza
decorrente appunto dalla notifica – principia dalla prima notifica validamente
perfezionatasi.
3. – In relazione alla notifica per rogatoria, che avviene attraverso la trasmissione
da parte dell’organo nazionale decentrato al corrispondente organo
locale dello Stato ricevente, il legislatore comunitario è intervenuto principalmente
in ordine alla disciplina del diritto di rifiuto, esercitabile nel caso in cui
l’atto non sia stato redatto in lingua compresa dal ricevente ovvero non sia accompagnato
da idonea traduzione, nonché in ordine ai tempi del procedimento.
(7) Specificazione, quest’ultima, introdotta dalla Posizione Comune del Consiglio
del 28 giugno 2007 n. 10/2007.
(8) Così C. Nourissat, Le règlement (CE) nº 1393/2007 du 13 novembre 2007 relatif
à la signification des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale:
ce qui va changer dans un an, inProcédures 2008, 2, alerte 3.
(9) In causa C-473/04, Plumex.

156
rivista di diritto processuale
Tale ultimo intervento prevede, attraverso una modifica dell’art. 7, che
l’organo ricevente prenda tutte le misure necessarie per notificare o comunicare
l’atto nel più breve tempo possibile e comunque entro un mese dalla ricezione.
È evidente peraltro che l’omesso rispetto di tale termine acceleratorio
non ha alcuna conseguenza sulla validità della notifica tardiva, imponendo
soltanto all’organo ricevente di avvisare immediatamente l’organo mittente
e di proseguire nel compimento delle attività necessarie alla notifica, fatta salva
diversa indicazione dell’organo mittente.
Nonostante tale previsione sia stata enfatizzata dagli organi comunitari,
ovviamente pare a chi scrive che la norma possa essere catalogata tra i «buoni
propositi» del legislatore comunitario (10), quali si trovano spesso elencati
nei numerosi considerando dei testi legislativi europei.
Di maggior rilievo, anche perché la previgente norma aveva dato luogo
ad alcune incertezze interpretative, è il nuovo art. 8 che regola, in combinato
disposto con l’art. 5, il regime linguistico delle notificazioni, disciplinando la
necessità di traduzione dell’atto notificando e il diritto di rifiuto del destinatario,
laddove l’atto non rispetti i requisiti linguistici. Tale regime linguistico
è stato peraltro espressamente esteso, dall’art. 8, alinea 4, anche agli «altri
mezzi di trasmissione» (via consolare, postale e diretta) previsti dalla seconda
sezione del regolamento.
In ordine al primo profilo, giova innanzi tutto sottolineare che il regolamento
in commento conferma l’orientamento della Corte di Giustizia in ordine
al fatto che la traduzione dell’atto costituisce soltanto un’eventualità che
discende o dalla scelta libera del mittente ovvero dall’esercizio del diritto di
rifiuto dell’atto da parte del destinatario (11).
(10) Così anche B. Sujecki, Die reformierte Zustellungsverordnung, inNeue juristische
Wochensschrift 2008, 1628 ss., spec. 1630.
(11) Ha osservato, in particolare, C. Giust. CE, sez. III, 8 maggio 2008, C-14/07,
Ingenieurbüro Michael Weiss und Partner, punti 56 ss. che «dall’esame delle disposizioni,
rispettivamente, delle convenzioni dell’Aia del 1965, di Bruxelles e del 1997, dei regolamenti
nn. 1348/2000 e 44/2001, nonché delle comunicazioni degli Stati membri in conformità
all’art. 14, n. 2, del regolamento n. 1348/2000 risulta che, nelle materie disciplinate da
tali disposizioni, la traduzione di una domanda giudiziale effettuata a cura del richiedente
non è considerata, né dal legislatore comunitario né dagli Stati membri, quale elemento indispensabile
all’esercizio dei diritti della difesa del convenuto, essendo soltanto necessario
che quest’ultimo disponga del tempo sufficiente a consentirgli di far tradurre l’atto e di organizzare
la sua difesa. Una tale scelta del legislatore comunitario e degli Stati membri non
è in contrasto con la tutela dei diritti fondamentali quale risulta dalla CEDU. Infatti, l’art. 6,
n. 3, lett. a), di questa convenzione, secondo il quale ogni accusato ha, in particolare, diritto
a essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un
modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico, è applicabile
soltanto in materia penale. Nessuna disposizione della CEDU impone la traduzione di

il regolamento c.e. n. 1393/2007 sulle notificazioni ... 157
Tale diritto è oggi esercitabile, nell’ipotesi in cui l’atto non sia redatto o
tradotto in una lingua compresa dal destinatario ovvero nella lingua ufficiale
dello Stato richiesto, immediatamente, nel momento stesso della ricezione
dell’atto, ovvero in un termine (che mi pare) di decadenza di 7 giorni da quest’ultima,
termine unitario che supera le difformi discipline nazionali emerse
nel vigore del reg. C.E. n. 1348/2000 (12). A tal fine il legislatore comunitario
ha previsto che l’organo notificante informi il destinatario dell’esistenza e
delle modalità di esercizio di tale diritto, tramite la consegna di uno specifico
formulario, allegato sub II al testo in commento, redatto in tutte le lingue degli
Stati membri (13).
Da segnalare è innanzi tutto l’impossibilità di rifiutare l’atto, laddove sia
redatto o tradotto in qualsiasi lingua compresa dal ricevente, anche diversa
dalla lingua ufficiale del luogo della notifica e dalla lingua ufficiale dello Stato
mittente (14): ciò dovrebbe consentire, nell’ambito del commercio internazionale,
un maggiore utilizzo, da parte del richiedente la notifica, della più
«agevole» lingua inglese (15) o comunque della lingua utilizzata dalle parti
nel rapporto commerciale.
una domanda giudiziale in materia civile e commerciale. Di conseguenza, se il legislatore
comunitario ha scelto, con l’art. 8 del regolamento n. 1348/2000, di permettere al destinatario
di un atto di rifiutarlo qualora questo non sia tradotto in una lingua ufficiale dello Stato
membro richiesto, o in una lingua dello Stato membro mittente da lui compresa, è stato
principalmente allo scopo di determinare, in modo uniforme, chi debba assicurare la traduzione
di tale atto ed assumerne il costo nella fase della sua notificazione o comunicazione».
(12) Il legislatore comunitario ha infatti ritenuto opportuno disciplinare direttamente
il termine entro il quale è consentito l’esercizio del diritto di rifiuto, a fronte di una regolamentazione
nazionale che, con le sue difformità, creava incertezza nell’applicazione del
diritto di rifiuto. Basti pensare all’Austria ove si riteneva applicabile il § 12, alinea 2, della
Zustellungsgesetz che prevede un termine di appena 3 giorni per il rifiuto dell’atto non propriamente
tradotto (v. al riguardo, P. Sander, in N. Rachauer-P. Sander-W. Wessely (a cura
di), Österreichisches Zustellrecht. Kommentar, Vienna-New York 2007, 375).
(13) V. C. Nourissat, Le règlement (CE) nº 1393/2007, cit. Nel vigore del regolamento
1348/00 si era peraltro sottolineato (R. Hausmann, Auslegungsprobleme der Europäischen
Zustellungsverordnung, inEur. legal forum 2007, II, 1 ss., spec. 12) come la previsione
di un diritto di rifiuto tutelasse a sufficienza il destinatario, purché quest’ultimo fosse
reso edotto dell’esistenza di tale diritto, cosa che non sempre avveniva, considerata la
scarsa conoscenza da parte degli ufficiali giudiziari o degli incaricati per le notifiche del
sistema comunitario in commento, tanto più in caso di utilizzo da parte dell’organo locale
dello Stato richiesto della notifica per posta (v. ad es. § 175 ZPO).
(14) Il regolamento 1348 limitava appunto a quest’ultima ipotesi – lingua ufficiale
dello Stato mittente – la rilevanza della comprensione da parte del destinatario della lingua
in cui fosse redatto l’atto, mentre oggi l’atto può essere notificato in qualsiasi lingua compresa
dal destinatario.
(15) Così ad esempio R. Hausmann, Auslegungsprobleme der Europäischen Zustel-

158
rivista di diritto processuale
Proprio a tale ultimo riguardo, e con precipuo riferimento all’utilizzo
dell’inglese quale comune lingua utilizzata dalle parti, ci si può peraltro chiedere
se sia sufficiente una comprensione elementare della lingua straniera, o
sia al contrario necessaria una conoscenza diffusa che consenta la comprensione
anche dei termini tecnico-giuridici utilizzati nell’atto notificato.
Pure con riguardo a siffatta fattispecie entrano infatti in conflitto, da un
lato, la speditezza del procedimento notificatorio, dall’altro i diritti di difesa
del soggetto al quale l’atto è indirizzato.
Chi scrive ritiene che non sia sufficiente una conoscenza elementare della
lingua, essendo al contrario indispensabili nozioni che consentano di comprendere
la natura dell’atto notificato, nonché l’eventuale necessità di rivolgersi
tempestivamente ad un legale per compiere atti processuali (16). Vero è
che in tale ultimo caso la posizione del soggetto ricevente è comunque maggiormente
garantita dal riconoscimento del diritto di rifiuto che consente una
sostanziale «autovalutazione» del livello di comprensione della lingua straniera
(17).
Resta comunque problematica, nel caso di esercizio di tale diritto, la
prova della sufficiente ovvero insufficiente conoscenza da parte di quest’ultimo
della lingua dell’atto, tale da rendere abusivo ovvero lecito il rifiuto e
sostanzialmente perfetta la notifica, anche per il destinatario, sin dalla prima
trasmissione (18). Al riguardo, ci si potrebbe domandare su quale parte gravi
l’onere della prova della conoscenza/non conoscenza della lingua. Se si considera
che la non comprensione della lingua in cui è redatto o tradotto l’atto
lungsverordnung, cit., 13 che rileva peraltro come l’utilizzo dell’inglese potrebbe consentire
la notifica del medesimo atto tradotto a più convenuti domiciliati in una pluralità di
Stati membri.
(16) V. al riguardo anche C. Giust. CE, sez. III, 8 maggio 2008, C-14/07, Ingenieurbürò
Michael Weiss und Partner, Punti 80 e ss. che ha rilevato come il grado di conoscenza
di una lingua, necessario ad escludere la necessità di una traduzione, non equivale al
grado sufficiente per la redazione di corrispondenza, dovendo il destinatario conoscere
la lingua straniera con approfondimento tale da essere in grado di svolgere le proprie difese
in giudizio. Cfr. pure OLG München, in IPRspr. 2003, 185 che ha ritenuto non sufficiente
la conoscenza «commerciale» della lingua straniera, essendo necessaria la conoscenza del
linguaggio processuale.
(17) Sul punto cfr. C. Giust. CE, sez. III, 8 maggio 2008, C-14/07, cit., punti 82-84
la quale ha però negato che il destinatario possa essere arbitro del grado di comprensione
della lingua straniera sufficiente per rendere illegittimo il diritto di rifiuto, «in quanto ciò
equivarrebbe a far dipendere l’effettività della notificazione o della comunicazione dalla
buona volontà del destinatario dell’atto».
(18) Nel senso che, in caso di esercizio abusivo del diritto di rifiuto, si debba far riferimento,
ai fini della data della notifica, al perfezionamento del primo tentativo, al quale
abbia fatto seguito il rifiuto da parte del destinatario v. B. Sujecki, Die reformierte Zustellungsverordnung,
cit., 1630.

il regolamento c.e. n. 1393/2007 sulle notificazioni ... 159
costituisce fatto costitutivo del diritto al rifiuto e che tale diritto costituisce
eccezione al sistema comunitario delle notifiche di atti giudiziali, appare
più corretto addossare l’onere probatorio al ricevente (19), fatta salva l’intrinseca
difficoltà di dimostrare un fatto negativo. Intrinseca difficoltà che dovrebbe
suggerire semmai una revisione del regolamento sul punto.
Ulteriore problematica sorge, sempre con riguardo alla conoscenza della
lingua, in relazione alle persone giuridiche: la dottrina che si è occupata di
tali ipotesi si è condivisibilmente espressa nel senso che sia necessario fare
riferimento, non tanto alla persona che riceve in prima persona la notifica,
ma al soggetto nelle cui mani, in ottemperanza all’organizzazione interna dell’ente,
l’atto è destinato (20).
In ogni caso, si deve altresì considerare che l’art. 8 specifica ulteriormente
che, in ipotesi di rifiuto per difetto di traduzione in lingua compresa
dal ricevente, la notifica si deve considerare perfetta nel momento in cui
sia stata trasmessa conformemente al regolamento idonea traduzione, fatta
salva la scissione del momento perfezionativo per il mittente, nel caso in
cui la legge dello Stato mittente preveda un termine di prescrizione o decadenza
per far valere giudizialmente un diritto, di talché, in tale frangente e
per tali effetti, la notifica si considererà perfezionata, per il mittente, al momento
della consegna del primo atto (21).
A fronte delle suddette previsioni, appare comunque consigliabile, da un
punto di vista meramente pragmatico e «tuzioristico», inviare sin dall’inizio
(19) Nel senso che l’onere della prova della non comprensione della lingua in cui è
redatto l’atto gravi sul destinatario della notificazione, v. ad es. P. Schlosser, Eu-Zivilprozessrecht,
2 a ed., München 2003, 534. Cfr. anche R. Hausmann, Auslegungsprobleme der
Europäischen Zustellungsverordnung, cit., 9 ove ulteriori riferimenti che sottolinea peraltro
come un eventuale difforme giudizio da parte del giudice dell’exequatur potrebbe comportare
l’impossibilità di riconoscimento della pronuncia per violazione del diritto al contraddittorio
tutelato dall’art. 34, nr. 2 del reg. C.E. n. 44/01.
(20) P. Schlosser, Eu-Zivilprozessrecht, cit., 534. V. pure P. Sander, in N. Rachauer-
P. Sander-W. Wessely (a cura di), Österreichisches Zustellrecht. Kommentar, cit., 374
nonché R. Hausmann, Auslegungsprobleme der Europäischen Zustellungsverordnung,
cit., 9.
(21) Tale principio era già stato enunciato, nella vigenza del reg. C.E. n. 1348/2000,
dalla Corte di Giustizia, con la sentenza 8 novembre 2005, in causa C- 443/03, Götz Leffler,
di cui anche di seguito nel testo. La Corte del Lussemburgo aveva rilevato che «la data
di una notificazione o comunicazione può essere importante anche per il richiedente, ad
esempio, allorché l’atto notificato è un ricorso da presentarsi entro un termine perentorio
oèdiretto ad interrompere una prescrizione», con la conseguenza che – escluso che l’omissione
della traduzione implichi ex se nullità della notifica – «il richiedente deve poter
fruire, quanto alla data, dell’effetto della notificazione o comunicazione iniziale, sempreché
abbia avuto la diligenza di sanare il vizio mediante l’invio di una traduzione nel più breve
tempo possibile».

160
rivista di diritto processuale
l’atto corredato da traduzione nella lingua ufficiale dello Stato richiesto, tenendo
peraltro presente che l’eventuale esercizio del diritto di rifiuto da parte
del ricevente, se certamente non impedisce, attraverso la successiva sanatoria,
l’immediato esplicarsi dell’efficacia della notifica a favore del soggetto che
l’ha richiesta, comporta comunque il differimento per la parte ricevente,
del perfezionamento del procedimento, con conseguente allungamento dei
tempi processuali. Basti pensare all’ipotesi in cui, a seguito della notifica dell’atto
di citazione in lingua non compresa dal destinatario, quest’ultimo eserciti
il proprio diritto di rifiuto, al quale sia seguito un secondo invio accompagnato
dalla prescritta traduzione. È evidente che in tale fattispecie i termini
a comparire di cui all’art. 163 bis c.p.c. dovranno computarsi soltanto dalla
seconda notifica, con la conseguente nullità, in caso di mancato rispetto
dei medesimi, dell’atto introduttivo e ordine di rinnovazione, in caso di contumacia,
ovvero differimento della prima udienza, nell’ipotesi opposta.
Nello stesso tempo, giova rilevare che il rispetto della disciplina in tema
di avviso dell’esistenza del diritto di rifiuto dovrebbe comunque tutelare il
mittente da ogni rischio di opposizione in sede di riconoscimento/esecuzione
della sentenza emanata in contumacia ai sensi del reg. C.E. n. 44/01, da parte
del soggetto che lamenti di non essere venuto a conoscenza dell’atto giudiziario
(22).
Sempre in tema di lingua dell’atto notificando, si deve altresì segnalare
che la Corte di Giustizia ha avuto già modo di occuparsi in due occasioni della
disciplina in commento, segno inequivocabile che il suddetto tema costituisce
il principale punto di frizione tra esigenze di speditezza e tutela del
chiamato in giudizio.
Il primo intervento della Corte del Lussemburgo, con la sentenza 8 novembre
2005 (23), è stato originato dall’esercizio del diritto di rifiuto a fronte
(22) Cfr. C. Giust. CE, 13 ottobre 2005, C-522/03, Scania Finance France S.A. la
quale, pronunciandosi su una questione pregiudiziale relativa all’art. 27, punto 2 della Convenzione
di Bruxelles sollevata in relazione ad una notifica effettuata, prima dell’entrata in
vigore del regolamento 1348, attraverso il ricorso alle norme interne – in particolare, ad
una forma di notifica fittizia, mediante il deposito dell’atto presso la Procura Generale, contemplata
dagli artt. 684 e ss. del nuovo codice di procedura civile francese – ha chiarito
come, ai fini del riconoscimento ed esecuzione di una sentenza straniera, la regolarità della
notifica dell’atto giudiziario a convenuto domiciliato all’estero debba essere valutata in
conformità delle disposizioni convenzionali (oggi del regolamento comunitario), non potendo
aver rilievo le disposizioni interne contemplanti forme fittizie di notifica (c.d. remise
au parquet). Sul tema della c.d. fiktive Inlandszustellung v. ad es. R. Hausmann, Auslegungsprobleme
der Europäischen Zustellungsverordnung, cit., 6 e ss.
(23) In causa C-443/03, Götz Leffler, pubblicata in Riv. dir. int. 2006, II, 497, nonché
inInt’l Lis 2006, 2, 72 con nota di P. Biavati, Le conseguenze della mancata traduzione
di un atto giudiziario notificato in un altro paese dell’UE einDir. com. scambi

il regolamento c.e. n. 1393/2007 sulle notificazioni ... 161
della notifica di un atto di impugnazione non correttamente tradotto ai sensi
dell’art. 8 dell’allora vigente reg. C.E. n. 1348/2000. In particolare, il giudice
remittente – nel caso di specie l’Hoge Raad der Nederland – ha sottoposto
alla Corte tre questioni pregiudiziali, riguardanti: (a) la sanabilità del vizio
discendente dall’omesso rispetto delle disposizioni sulla lingua di cui all’art.
8; (b) in caso di risposta negativa al primo quesito, le conseguenze giuridiche
di tale vizio; (c) per il caso di risposta positiva al primo quesito, le modalità
in cui può avvenire la sanatoria.
In relazione alla prima questione, la Corte ha innanzi tutto rilevato che le
finalità del regolamento di garantire la rapidità e l’efficacia della trasmissione
degli atti, nonché «l’efficacia pratica che va riconosciuta alla possibilità prevista
dagli artt. 5 e 8 del detto regolamento, di non far tradurre l’atto nella
lingua ufficiale dello Stato richiesto», escludono che l’omissione della traduzione
sia sanzionabile con la nullità dell’atto e consentono, al contrario, di
sanare la mancanza di traduzione (24). Tale soluzione si impone a livello
di interpretazione autonoma del diritto comunitario, dovendosi escludere
che le conseguenze del rifiuto dell’atto siano stabilite dal diritto nazionale,
pena altrimenti la frustrazione degli obiettivi di creazione di uno spazio comune
di giustizia.
In ordine alle modalità concrete per sanare il vizio, la Corte di Giustizia
ha giudicato che si debbano utilizzare le modalità previste dal regolamento
stesso, soluzione che, come visto, è stata esplicitamente recepita dal nuovo
art. 8, comma 3º, del reg. C.E. n. 1393/2007.
Il secondo recentissimo intervento della Corte di Giustizia datato 8 maggio
2008 (25), trae origine da una controversia insorta tra la camera di commercio
di Berlino e un noto studio di architettura inglese al quale era stato
commissionata la progettazione di un intervento edilizio. Il rapporto contrat-
int. 2006, 64 con nota di E. Adobati, L’atto giudiziario o extragiudiziario notificato ai sensi
del regolamento CE n. 1348/2000 rimane valido anche se viene rifiutato per mancanza
della traduzione nella lingua del paese di destinazione.
(24) Tale conclusione si giustificherebbe anche in forza della menzione, da parte dell’art.
8, comma 2º, dei «documenti di cui si chiede la traduzione», il che significherebbe
che è possibile, per il destinatario, domandare una traduzione e, pertanto, per il mittente,
rimediare alla mancanza di traduzione, inviando la traduzione richiesta. Inoltre, il formulario
tipo che certifica la notificazione non include il rifiuto dell’atto tra le eventuali cause
di mancata notificazione. Infine, con tipico argomento per inconvenientem, «ammettere
che non si possa mai rimediare a tale rifiuto lederebbe i diritti del mittente in maniera tale
che questi non si accollerebbe mai il rischio di notificare un atto non tradotto, il che comprometterebbe
l’utilità del regolamento e, in particolare, delle sue disposizioni relative alla
traduzione degli atti, che concorrono alla finalità di garantire la rapidità della trasmissione
di questi ultimi».
(25) C. Giust. CE, sez. III, 8 maggio 2008, C-14/07, cit.

162
rivista di diritto processuale
tuale prevedeva che tutta la corrispondenza e le prestazioni venissero redatte
in lingua tedesca. La camera di commercio, a fronte di alcuni inadempimenti
dello studio inglese, agiva in giudizio in Germania, notificando dapprima
l’atto introduttivo, con i relativi allegati, in lingua tedesca, ed in un secondo
tempo, a fronte del rifiuto di cui all’art. 8 del reg. C.E. n. 1348/2000, provvedendo
ad una nuova notifica dell’atto, questa volta tradotto in lingua inglese,
atto sempre accompagnato dagli allegati non tradotti (26). Pure in questo
caso, lo studio inglese rifiutava la ricezione contestando la mancata traduzione
degli allegati e sollevava, sul presupposto che anche la seconda notifica
fosse nulla, eccezione di prescrizione. I giudici di prime e seconde cure respingevano
l’eccezione, che veniva riproposta innanzi al Bundesgerichtshof
(27), il quale sollevava innanzi alla Corte di Giustizia le seguenti tre questioni
pregiudiziali: (a) se debba essere negato il diritto di rifiuto laddove soltanto
i documenti allegati non rispettino i requisiti linguistici dell’art. 8; (b) in
caso di soluzione negativa della prima questione, se si possa ritenere «compresa»
dal destinatario la lingua straniera che questi, nell’esercizio della sua
professione, abbia convenuto con la controparte di utilizzare per la corrispondenza;
(c) in caso di soluzione negativa anche della precedente questione, se
comunque non sia legittimo l’esercizio della facoltà di rifiuto, laddove una
parte abbia convenuto l’utilizzo di una determinata lingua per la corrispondenza
e gli allegati, non tradotti, riguardino tale corrispondenza e siano redatti
nella lingua convenuta.
La Corte del Lussemburgo, pur prendendo atto che le legislazioni di alcuni
Stati membri (tra i quali appunto la Germania) prescrivono che l’atto introduttivo
sia notificato in uno con i documenti nello stesso richiamati, elabora
una nozione autonoma dell’atto giudiziale da notificare, desumibile dalle
fonti comunitarie – in particolare dagli artt. 19, 26 e 34 del reg. C.E. n. 44/
2001 (c.d. «Bruxelles I») – e coincidente con la nozione di domanda giudiziale.
Domanda giudiziale che viene definita, sulla scorta della propria giurisprudenza
(28) formatasi nel vigore della Convenzione di Bruxelles del 1968,
quale «atto la cui comunicazione o notificazione al convenuto, effettuata regolarmente
e in tempo utile, pone quest’ultimo in grado di far valere i suoi
diritti». Per adempiere a tali finalità l’atto deve poi «consentire di identificare
(26) Giova rammentare che il § 131 della ZPO prevede che l’atto introduttivo del
giudizio debba essere accompagnato dai documenti al quale questi fanno riferimento, di
talché anche questi ultimi devono essere notificati al convenuto, a meno che la controparte
non ne conosca già il contenuto ovvero gli stessi siano voluminosi, nel qual caso è sufficiente
la mera indicazione nell’atto dei documenti rilevanti.
(27) BGH, 21 dicembre 2006. Cfr., per una nota di commento, B. Sujecki, Das annahmeverweigerungsrecht
im Europäischen Zustellungsrecht, in Eur. Zeit. Für Wirtschaftsrech
2007, 363 ss.
(28) Cfr. in particolare C. Giust. CE, 13 luglio 1995, C-474/93, Hengst Import.

il regolamento c.e. n. 1393/2007 sulle notificazioni ... 163
in modo certo quantomeno l’oggetto e la causa della domanda, nonché l’invito
a comparire dinanzi al giudice, ovvero, a seconda della natura del procedimento,
la possibilità di esperire un ricorso giurisdizionale».
Così elaborata la nozione di atto giudiziale da notificare, risulta conseguenza
logica che i documenti allegati, i quali svolgano esclusivamente una
funzione probatoria (29), non costituiscono parte integrante della domanda
giudiziale e non devono quindi essere tradotti per aversi una valida notifica
ai sensi del regolamento.
Sulla seconda questione, ovvero sulla possibilità di presumere la conoscenza
della lingua, nel caso in cui il destinatario abbia convenuto con la controparte,
nel rapporto contrattuale per cui è controversia, l’uso nella corrispondenza
della lingua straniera, la Corte di Giustizia esclude che la comprensione
della lingua possa essere automaticamente presunta, essendo, come
già visto, diverso il grado di conoscenza di una lingua necessaria per la redazione
di corrispondenza ovvero per la difesa dei propri diritti in giudizio. Di
conseguenza, siffatta circostanza potrà al più avere efficacia di indizio, il quale,
non da solo, ma esclusivamente insieme ad altri elementi – quali l’invio
effettivo della corrispondenza da parte del destinatario dell’atto nella lingua
dell’atto notificato o comunicato, o la presenza, nel contratto iniziale, di clausole
attributive della competenza, in caso di lite, ai giudici dello Stato mittente,
ovvero che assoggettano il contratto al diritto di tale Stato membro – potrà
condurre il giudice a ritenere la lingua straniera sufficientemente compresa
dal destinatario.
Sulla terza questione, relativa alla possibilità di rifiutare l’atto, qualora
alcuni allegati, essenziali per la comprensione dell’atto, non siano tradotti
in lingua compresa dal destinatario, ma siano al destinatario già noti per aver
convenuto l’utilizzo della lingua straniera per la corrispondenza e per essere
tale corrispondenza redatta nella lingua concordata, la Corte del Lussembur-
(29) Giudizio sulla funzione probatoria che è ovviamente rimessa al giudice nazionale,
il quale deve valutare se il contenuto della domanda giudiziale ponga il convenuto in
grado di far valere i suoi diritti nello Stato mittente e gli consenta, in particolare, di individuare
l’oggetto e la causa della domanda contro di esso diretta, nonché l’esistenza del
procedimento giurisdizionale. Ove ritenga che tale contenuto non sia sufficiente a questo
scopo in ragione del fatto che alcuni elementi essenziali relativi alla domanda sono reperibili
esclusivamente nei documenti allegati, il giudice nazionale è tenuto a sforzarsi di risolvere
il problema nell’ambito del suo diritto processuale nazionale, vegliando affinché
sia assicurata la piena efficacia del regolamento n. 1348/2000, nel rispetto della sua finalità
e preservando al contempo nel miglior modo possibile gli interessi delle diverse parti in
causa. All’attore potrebbe ad esempio essere riconosciuta la possibilità di rimediare all’assenza
di traduzione di un allegato indispensabile, inviandola secondo le modalità previste
dal regolamento nel tempo più breve possibile.

164
rivista di diritto processuale
go ha chiarito che in tal caso, ovviamente, non compete al destinatario il diritto
di rifiuto.
4. – Sempre in relazione alla notifica per rogatoria, ma con disposizione
applicabile anche agli altri mezzi di trasmissione, il nuovo art. 9 disciplina
poi espressamente la data della notificazione, prevedendo che, fatto salvo
quanto disposto dal sopra commentato art. 8, in relazione al perfezionamento
della notifica in caso di rifiuto dell’atto per omessa tradizione, la notifica si
considera perfetta nel momento dell’avvenuta notificazione secondo la legge
dello Stato ricevente. L’art. 9, alinea 2, consente poi un’espressa deroga a tale
principio, laddove un atto debba notificarsi entro un determinato termine: in
tal caso la data da prendere in considerazione è quella dello Stato richiedente,
con la conseguenza che viene così consentita (30), a livello comunitario, la
ricezione del c.d. sistema della doppia data (31) che prevede la scissione soggettiva
della data di perfezionamento, sistema il quale, come noto, ha trovato
generale ingresso nel nostro ordinamento a seguito della sentenza della Corte
Costituzionale, 26 novembre 2002, n. 477.
L’art. 11 tenta poi di risolvere uno dei principali problemi pratici emersi
nell’applicazione del reg. C.E. n. 1348/2000 riguardante i costi del procedimento
notificatorio transfrontaliero, laddove lo stesso sia affidato a liberi professionisti,
prevedendo la determinazione, da parte dei singoli Stati membri,
di un diritto forfettario unico, il cui importo deve essere fissato nel rispetto
del principio di proporzionalità e non discriminazione e comunicato alla
Commissione.
5. – Infine, il regolamento in commento ha inciso anche sulle «altre»
modalità di notifica, le quali, come già rilevate, sono poste sullo stesso piano
della notificazione tramite trasmissione tra gli uffici decentrati.
In particolare, in relazione alla notifica diretta per posta, il legislatore
comunitario ha unificato le modalità di trasmissione necessarie e sufficienti
ai fini di una rituale notifica, modalità la cui determinazione nel previgente
reg. C.E. n. 1348/00 era invece rimessa ai singoli Stati membri, con conseguenti
difformità di regime tra Stato e Stato, che comportavano rilevanti rischi
di incertezze applicative.
Prescrive invece l’art. 14 che «ciascuno Stato membro ha facoltà di no-
(30) Gli Stati membri che non conoscono il sistema della doppia data non potranno
quindi opporsi al suo riconoscimento.
(31) Il considerando n. 15 precisa che tale sistema esiste solo in un numero limitato
di Stati membri, cosicché èopportuno che i suddetti Stati ne informino la Commissione, la
quale dovrebbe pubblicare tale informazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea
e renderla disponibile nell’ambito della rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale.

il regolamento c.e. n. 1393/2007 sulle notificazioni ... 165
tificare o comunicare atti giudiziari alle persone residenti in un altro Stato
membro direttamente tramite i servizi postali, mediante lettera raccomandata
con ricevuta di ritorno o mezzo equivalente». La raccomandata con ricevuta
di ritorno, strumento peraltro già usualmente adoperato in numerosi Stati, ivi
inclusa l’Italia, costituisce quindi il modello per le notificazioni per via postale.
In relazione all’ambito soggettivo, ovvero ai soggetti titolati ad operare
la notifica per posta, ci si potrebbe chiedere se vi possa provvedere direttamente
l’avvocato del richiedente la notifica, tanto più a fronte di norme interne
che, come in Italia (32), consentono al difensore di notificare direttamente
gli atti giudiziali. La risposta dovrebbe essere in linea teorica positiva,
condizionata però alla designazione, da parte del singolo Stato membro, ai
sensi dell’art. 2 del Regolamento, del difensore quale «organo mittente» (33),
designazione che l’Italia non ha al momento compiuto (34).
Al riguardo, giova poi rammentare che, come già segnalato nel paragrafo
3, l’art. 8, alinea 4, estende esplicitamente la disciplina sull’uso della lingua
e sul diritto di rifiuto anche alle notifiche «dirette» ivi inclusa quella postale,
di talché il destinatario dovrà essere avvisato, attraverso l’idoneo formulario
di cui all’allegato II, della sussistenza del c.d. diritto di rifiuto, ove
l’atto sia redatto, ovvero non sia accompagnato da una traduzione, in lingua
compresa dal destinatario oppure in lingua ufficiale del luogo della notificazione.
Dal punto di vista pratico, la notifica per posta rappresenta certamente il
mezzo più rapido per le notifiche transfrontaliere, anche se incontra ancora
alcune difficoltà applicative che neppure il nuovo regolamento è in grado
di superare. Ci si riferisce in particolare ai numerosi casi nei quali la ricevuta
di ritorno, e con ciò la prova dell’avvenuta notifica, non viene restituita dall’agente
postale estero all’organo mittente, a causa della scarsa confidenza
con gli avvisi di ricevimento esteri (35). La considerazione può apparire, in
qual modo, prosaica, ma ai fini di rendere maggiormente sicura la notifica
diretta per posta, sarebbe di maggiore efficacia una modifica della Convenzione
postale universale, che disciplina il modello della ricevuta di ritorno
per la posta raccomandata internazionale, prevedendo l’utilizzo, a fianco di
quella francese, anche della lingua inglese, nonché un corso di formazione
(32) Cfr. l. 53/94.
(33) Cfr. R. Hausmann, Auslegungsprobleme der Europäischen Zustellungsverordnung,
cit., 14.
(34) V. invece ad es. la Scozia che ha incluso, tra gli organi mittenti, gli accredited
solicitors.
(35) Per analoghe considerazioni v. R. Hausmann, Auslegungsprobleme der Europäischen
Zustellungsverordnung, cit., 13 testo e nt. 123 ove ulteriori riferimenti.

166
rivista di diritto processuale
per agenti postali, piuttosto che qualsiasi modifica delle disposizioni normative
comunitarie (36).
Con riguardo alla notifica propriamente diretta, ovvero attraverso l’accesso
diretto da parte della parte del procedimento estero dei procedimenti
notificatori previsti nei singoli Stati membri per le controversie interne, l’art.
15 ne estende l’applicazione a tutti gli Stati membri, i quali, nella previgente
formulazione, avevano la facoltà di opporsi a tale possibilità. Facoltà di opposizione
che, in relazione all’accessibilità di tale forma di notifica nei singoli
Stati, permane comunque, giacché la norma citata prevede l’utilizzo di
siffatta modalità «sempre che questo tipo di notificazione o di comunicazione
diretta sia ammessa dalla legge di quello Stato membro». Ciò significa che i
singoli Stati non potranno opporsi al riconoscimento dell’efficacia della notifica
diretta effettuata in altro Stato, la cui legge la consenta, mentre il singolo
Stato potrà vietare che soggetti parti di un procedimento straniero si possano
valere della propria organizzazione e dei propri strumenti notificatori
per notificare direttamente un atto di un procedimento estero.
Stefano Alberto Villata
Ricercatore
nell’Università di Milano
(36) Chi scrive ha avuto per esempio esperienza diretta del fatto che statisticamente
in relazione alle notifiche per posta in Inghilterra, pur raggiungendo queste il destinatario,
quasi mai viene restituito, dalle reali poste, la ricevuta di ritorno, il cui modello è, come
noto, redatto, in conformità della Convenzione postale universale, in francese (oltre che
in italiano quale lingua dell’ufficio postale mittente).

RECENSIONI E SEGNALAZIONI
Antonio Briguglio, L’azione collettiva risarcitoria, Giappichelli, Torino
2008, pp. X-160.
Inserita all’interno della legge finanziaria per il 2008 (l. 24 dicembre
2007, n. 244) nella sorpresa generale e nella confusione dei lavori parlamentari,
l’azione collettiva risarcitoria per la tutela dei consumatori e degli utenti
è comparsa nell’ordinamento giuridico italiano come un «fulmine a ciel sereno»,
al quale è seguito un «acquazzone» di contributi dottrinali.
La gran mole di opere monografiche edite e di lavori apparsi su riviste
tutti dedicati al tema si spiega agevolmente facendo riferimento non soltanto
alla novità della materia, all’interesse destato nel grande pubblico dei non
giuristi a ragione delle attese ricadute pratiche delle nuove norme, ma anche
e soprattutto alla circostanza che la loro analisi impone di confrontarsi con i
massimi sistemi del diritto processuale civile: l’aspetto più affascinante e nel
contempo maggiormente impegnativo delle nuove previsioni, infatti, è costituito
dallo stabilire in che misura introducono eccezioni ovvero confermano
regole tanto fondamentali quanto tradizionali.
Questa impegnativa e stimolante prospettiva è seguita anche dall’opera
che qui si segnala, nonostante la stessa si presenti come un istant book dalle
dimensioni volutamente limitate e possa vantare un approccio assai accattivante
alla materia: il volume, infatti, si articola in una serie di ventuno domande
ed altrettante risposte, relative alle presumibili principali questioni
pratiche che saranno poste dall’applicazione delle nuove norme.
Sebbene questa modalità espositiva (che gode di una certa diffusione
nelle pubblicazioni divulgative, specie di lingua anglosassone) sia inusuale
per la nostra tradizione letteraria giuridica, l’opera fornisce un quadro completo
e complessivo del nuovo istituto che, ai sensi dell’art. 36, d.l. 23 maggio
2008, n. 92, recante «Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica»,
convertito dalla l. 24 luglio 2008, n. 125, è destinato (salve ulteriori proroghe
e/o eventuali modificazioni) ad entrare in vigore (anziché il 28 giugno 2008,
come originariamente previsto), il 1º gennaio 2009 (Giuseppe Finocchiaro).
Michele Caianiello, Ammissione della prova e contraddittorio nelle giurisdizioni
penali internazionali, Giappichelli, Torino 2008, pp. 228.
Il volume si occupa delle procedure di accertamento dei fatti che con-

168
rivista di diritto processuale
traddistinguono la giustizia penale internazionale, considerate sotto una duplice
prospettiva: la fase di ammissione delle prove e i casi di deroga al contraddittorio
nella loro formazione. Si tratta di due tematiche centrali nel contesto
della disciplina processualpenalistica italiana, e lo sguardo alle esperienze
dei Tribunali ad hoc e della Corte penale internazionale consente di coglierne
ulteriori implicazioni e snodi problematici.
L’analisi muove dalle regole di ammissione della prova stabilite dalle
norme internazionali, le quali, anziché fissare parametri rigidi come la «pertinenza»
e la «non superfluità» richiesti dal nostro art. 190 c.p.p., preferiscono
dettare criteri flessibili, che conferiscono al giudice il potere di considerare
il potenziale peso conoscitivo della prova, e met-tono in crisi la separazione
tra il momento dell’ammissione e quello della valutazione che scandiscono il
procedimento probatorio. L’a., poi, si sofferma sui molteplici meccanismi di
erosione del contraddittorio previsti in queste tipologie processuali, tra cui
spiccano la regola di preferenza della prova scritta su quella orale e le forme
di recupero delle dichiarazioni rese dall’imputato nel corso delle indagini.
Sono scelte che in gran parte dipendono dal carattere ibrido della giustizia
penale internazionale, la quale deve essere in grado di armonizzare tra loro
sistemi di origine e di tradizioni diverse. Esse, però, ampliano i poteri discrezionali
del giudice, e l’auspicio dell’a. è che non conducano alla creazione
di un diritto giurisprudenziale, a scapito della legge scritta e dei bilanciamenti
tra i valori in gioco da quest’ultima effettuati (Marcello Daniele).
Franco Cipriani (a cura di), Stato di diritto e garanzie processuali, Edizioni
Scientifiche Italiane, Bari 2008, pp. 325.
Come emerge dal sottotitolo (Atti delle II e Giornate Internazionali di
Diritto processuale civile) il volume contiene le relazioni e gli interventi di
un convegno svoltosi nel 2007 nelle Università di Bari e di Casamassima,
a ideale prosecuzione di altre «giornate» tenutesi nel 2006 a Valencia sotto
l’organizzazione di Juan Montero Aroca.
Il libro si apre con una breve rievocazione di Augusto Cerino-Canova
dovuta a Girolamo Monteleone, seguita da un indirizzo di saluto di Antonio
Jannarelli e da una presentazione di Franco Cipriani. Seguono gli scritti relativi
alle tre sessioni, nelle quali i lavori sono stati suddivisi.
Quanto alla prima sessione (svoltasi a Bari sotto la presidenza di Franco
Cipriani) si possono leggere gli scritti di Girolamo Monteleone (Alle origini
del principio del libero convincimento del giudice: saggio apparso anche su
questa Rivista 2008, 123 ss.), Juan Montero Aroca (Valoración de la prueba,
reglas legales, garantía y libertad en el proceso civil), Giuseppe Trisorio
Liuzzi (Il diritto alla difesa), Augusto Chizzini (Prolegomena a ogni futura
metafisica del «giusto processo» che voglia presentarsi come rispettosa della
tutela costituzionale dei diritti), nonché gli interventi dello stesso Cipriani co

ecensioni e segnalazioni 169
me presidente. Quanto alla seconda sessione, anch’essa svoltasi a Bari sotto
la presidenza di Andrea Proto Pisani, si leggono gli scritti di Adolfo Alvarado
Velloso (Imparzialità del giudice e giusto processo), Ferruccio Tommaseo (Il
fondamento costituzionale della tutela cautelare), Sergio Menchini (I provvedimenti
sommari con funzione esecutiva e senza autorità di giudicato), Luís
Correia de Mendonça (Processo civil líquido e garantias), oltre che (naturalmente)
gli interventi di Proto Pisani come presidente. Quanto alla terza sessione
(svoltasi a Casamassima sotto la presidenza di Romano Vaccarella) dopo
le parole di saluto di Roberto Bocchini e un’introduzione di Roberto Martino,
si leggono gli scritti di Gianpiero Balena (La garanzia del doppio grado
di giurisdizione), Bruno Sassani (Tra «consapevolezza culturale» e «buona
volontà organizzativa»: considerazioni sparse sulla deprecata funzione nomofilattica
della Corte di cassazione), Federico Guillermo José Dominguez
(Corte Suprema de Justicia, Casación, Autoritarismo Judicial), Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira (L’esercizio della giurisdizione e i diritti fondamentali:
una nuova prospettiva), oltre che (naturalmente) le parole di Vaccarella
come presidente della riunione.
Considerati nel loro complesso, i contributi contenuti nel libro costituiscono
un polifonico coro nel quale si mescolano voci italiane, iberiche (spagnole
e portoghesi), ibero-americane (argentine e brasiliane): coro polifonico
unificato dal tema delle garanzie fondamentali del processo civile come filo
conduttore ma nello stesso tempo caratterizzato anche da varietà di temi,
orientamenti e prospettive. Saggi come quelli di Trisorio Liuzzi, Tommaseo,
Menchini, Balena, infatti, sono dei contributi di diritto positivo italiano, con i
quali è possibile dialogare (poco importa, se in senso adesivo o critico) senza
particolari scelte di campo di tipo ideologico. Altri contributi (come quelli di
Chizzini, Sassani e Alvaro de Oliveira) si avvicinano da diversi punti di vista
al terreno della dottrina generale del processo e del diritto. Altri contributi
ancora (come quello di Correia de Mendonça e quello di Dominguez) sono
preziosi come esposizione e informazione sull’esperienza maturata in altri
Paesi. Infine, vi sono anche dei saggi che, oltre ad interessare sotto i profili
appena accennati, hanno un più spiccato carattere ideologico: quello di Monteleone
(che considera da un punto di vista critico, e sulla base di una riflessione
storica, il principio del libero convincimento del giudice, con sottolineatura
dei suoi profili di rischio), quello di Montero Aroca (che difende
le regole di prova legale non solo quanto ai documenti, ma anche come risultato
di strumenti quali la confessione e il giuramento), quello di Alvarado
Velloso (che considera i principio inquisitorio come contrario alla garanzia
di imparzialità del giudice), quello (costituente la presentazione del volume)
di Franco Cipriani: ove l’a. da un lato sintetizza le proprie posizioni lato sensu
politiche a tutti note, dall’altro torna ancora una volta sull’origine «fascista»
del c.p.c. del 1942, riaffermando la totale estraneità di tale codice alla
visione di Chiovenda.
L’interesse del volume è indiscutibile, sia per i cultori del diritto positi

170
rivista di diritto processuale
vo italiano, sia per chi sia curioso dell’esperienza maturata altrove, sia per chi
desideri impegnarsi in un dibattito ideologicamente orientato, sia per chi voglia
continuare il discorso sulle origini del c.p.c. del 1942. A quest’ultimo
proposito, preso atto delle precisazioni di Cipriani sul modo con il quale le
cose si sono svolte in concreto (punto, sul quale non ho niente da dire: Cipriani
è da questo punto di vista uno storico formidabile), resta secondo
me aperta una valutazione di carattere puramente oggettivo, in termini di raffronto
tra quanto lo stesso codice prevedeva nella sua configurazione originaria
e le idee che Chiovenda aveva introdotto nella nostra cultura. Una breve
segnalazione non è tuttavia la sede adatta per discutere in profondità, e mi
astengo pertanto dal proseguire. Come recensore, preferisco prendere atto ancora
una volta (e lo faccio con affetto) del ruolo, che Cipriani ha assunto come
continuo invito alla riflessione e ad una non timorosa contrapposizione di
idee (E.F. Ricci).
Claudio Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, 6 a ed., Cedam,
Padova 2008, Tomo I (Le tutele: di merito, sommarie ed esecutive)
pp. IX-434, Tomo II (Profili generali) pp. XV-573.
Nel 2008 vede la luce la sesta edizione delle Spiegazioni di diritto processuale
civile, che raggiungono, così, la dimensione di un corso completo e
aggiornato, in tre volumi, secondo un’impostazione, come dichiara l’a., «sistematico-pragmatica».
Il primo volume è dedicato alle «tutele di merito,
sommarie ed esecutive»; il secondo ai «profili generali», in particolare del
processo di cognizione, ed il terzo (per ora annunciato) al rito, alle prove e
alle impugnazioni.
Fin dal suo primo apparire l’opera mi aveva interessato non solo per la
sua originale tessitura, ma anche e soprattutto per la quasi spontanea convergenza
di molte soluzioni con quelle da me preferite. Sarebbe stato, perciò,
naturale che già segnalassi l’opera originaria, se non ne fossi stato impedito
da alquanta mia indolenza e da una istintiva avversione verso la segnalazione
o la recensione dell’opera altrui (quante volte mi è capitato di modificare il
mio giudizio iniziale e di scoprire nelle opere lette aspetti non colti o di ricevere
stimoli del tutto nuovi e in primo tempo inaspettati!).
Il trascorrere impietoso degli anni mi fa, però, ritenere che non posso più
rimandare (anche se, confesso, non ho ancora letto il terzo volume).
Quali sono le ragioni delle nostre convergenze? Volendo semplificare, si
può scrivere un testo istituzionale osservando il processo soprattutto dal punto
di vista del giudice, che lo dirige, e da quello di chi ne anima la dialettica,
in particolare attraverso la difesa tecnica. Il rischio, in entrambi i casi, è che
ne riesca schiacciata la parte, che è, poi, la destinataria degli effetti dei provvedimenti
giudiziali (vuoi che abbia agito vuoi che si sia difesa). Per evitare
questo rischio Claudio Consolo pone in primo piano il diritto sostanziale, co

ecensioni e segnalazioni 171
sì esaltando il valore strumentale del processo. A mo’ di esempio, seguiamo
le tracce della sua esposizione sulle azioni di cognizione. Non vi è un capitolo
appositamente dedicato alla tutela di accertamento, che è «l’in sé» della
tutela giurisdizionale, ma le riflessioni dell’a. sono dedicate soprattutto alla
tutela costitutiva e alla tutela di condanna. Ed i due temi sono vivisezionati
in ragione degli effetti che le sentenze producono, perché altra è la tutela
che mira a costituire situazioni giuridiche, altra quella che tende a distruggerle
o a modificarle, altra ancora quella che persegue la condanna a pagare o la
condanna a prestazioni specifiche o una pronuncia inibitoria o la condanna in
futuro.
Il lettore, qualora volesse trovare conferma del mio rilievo, dovrebbe
leggere nel secondo volume il capitolo dedicato all’interesse ad agire, nel
quale, coerentemente, trovano spazio le riflessioni sulla tutela di accertamento,
che nel primo volume erano state appena accennate. Ed è da sottolineare
come Consolo, mentre per ciò che riguarda le azioni costitutive e di condanna
àncora l’interesse ad agire alla prospettazione del diritto contenuta nelle
istanze del difensore, per ciò che concerne l’interesse nell’azione di accertamento
afferma «qui non si parla di affermata incertezza, ma di una realtà, come
tale pregiudizievole» (vol. II, p. 263). Il fatto è che nei primi casi il diritto
sostanziale individua le situazioni meritevoli di tutela, là dove nella tutela di
accertamento, di cui l’a. condivide l’atipicità, l’oggetto della tutela finisce
inevitabilmente con l’essere fissato nel processo e attraverso il medesimo.
Lo stretto collegamento tra diritto sostanziale e processo è, poi, coerentemente
sviluppato nella trattazione dedicata al giudicato, nella quale C. afferma
con nettezza che oggetto del giudicato «è solo il diritto fatto valere
e la statuizione che lo concerne« (vol. I, p. 195), dedicando la successiva analisi
in particolare ai suoi limiti cronologici e soggettivi, con un esame dettagliato
del diritto positivo e in particolare delle situazioni sostanziali deducibili
nei processi in una prospettiva di contenimento, al processo e alle parti,
dell’efficacia della sentenza.
Insistere sugli esempi sarebbe noioso e quelli fatti mi sembrano sufficienti
per illustrare le linee-guida dell’opera, sulle quali ho segnalato la
mia naturale convergenza. Qualcosa vorrei dire del metodo espositivo. Anche
qui, volendo esemplificare, prendo a base i capitoli che, nel secondo volume,
sono dedicati ai presupposti processuali, per segnalare come il discorso, che
parte da una premessa sistematica (è ancora valida la categoria dei presupposti
processuali?), costituisca quasi un pretesto per affrontare una miriade di
questioni, che sfociano nell’ampia trattazione, contenuta nel quarto capitolo,
sul diritto processuale internazionale (che da sempre ha stimolato l’interesse
dell’a.).
A questo punto è necessario porsi una domanda. Questo libro nasce dall’esperienza
dell’insegnamento – spesso sembra di leggere la trascrizione «in
presa diretta» del pensiero dell’a. quale si dipana nel corso di una lezione – e
coinvolge il lettore più smaliziato, accompagnandolo e quasi portandolo per

172
rivista di diritto processuale
mano verso le conclusioni a cui egli vuole pervenire. Non dubito che gli studenti,
sotto la guida sapiente del Maestro, ne possano trarre insegnamenti
preziosi e tali che, nel loro bagaglio di conoscenze, non solo restino impressi
in maniera forte e duratura, ma siano anche di valido sussidio per le attività
che andranno ad intraprendere. Ma quanti e quali sono gli attuali studenti all’altezza
di uno studio così impegnativo?
La mia esperienza didattica non mi induce all’ottimismo. Da anni, oramai,
ricorro, nelle mie lezioni, al linguaggio più elementare di cui sono capace,
partendo dall’esempio pratico di un atto di citazione per illustrare,
via via, quel tanto di principi fondamentali che costituiscono l’ossatura del
nostro processo. In tal modo finisco col privilegiare, contro la mia natura,
un metodo empirico di tipo anglosassone, consapevole che oggi non è possibile
insegnare diversamente.
Questa consapevolezza mi porta a temere che le Spiegazioni – così singolari
nell’impostazione e così dense di contenuti – finiscano con l’essere un
prodotto che si pone ad un livello troppo alto rispetto alla media di chi frequenta
le aule universitarie. Il che – sia chiaro – non è un rilievo critico che
muova all’a., ma la (malinconica) constatazione della progressiva «licealizzazione»
della nostra Università. Infatti, non posso chiudere questa segnalazione
senza ringraziare Claudio Consolo per averci dato un’opera che, ravvivando
una prestigiosa tradizione, merita negli scaffali delle nostre biblioteche un
posto di assoluto privilegio (Giovanni Verde).
Claudio Consolo, Marco Bona, Paolo Buzzelli, Obiettivo Class Action: l’azione
collettiva risarcitoria, Ipsoa, Milano 2008, pp. XXI-337.
Come emerge dal titolo questo libro, che si giova di una presentazione
di Vincenzo Carbone, si occupa dell’azione risarcitoria prevista dall’art. 140
bis del codice del consumo, come introdotto nel nostro diritto positivo dalla
legge 24 dicembre 2007, n. 244.
Il primo capitolo, dovuto a Marco Bona, costituisce un’introduzione al
tema, di carattere comparatistico e storico. Il secondo capitolo, dovuto a Paolo
Buzzelli e a Marco Bona, si occupa dell’identificazione dei soggetti tutelati
(«consumatori ed utenti»), nonché del tipo di situazioni e di rapporti, dai quali
l’azione risarcitoria può trarre vita. Il terzo capitolo, dovuto a Paolo Buzzelli,
si occupa dei soggetti legittimati. Il quarto capitolo, dovuto a Marco
Bona, si occupa del risarcimento del danno e della restituzione di somme come
possibile petitum dell’azione, con un excursus volto a fare il punto sugli
attuali orientamenti in tema di risarcimento in generale. Il capitolo quinto, dovuto
a Marco Bona, si occupa della prescrizione, nonché (ovviamente) della
sua interruzione sia tramite la proposizione dell’azione collettiva, sia tramite
le adesioni dei singoli interessati, sia tramite gli interventi. Il capitolo sesto,
dovuto a Claudio Consolo, ha per oggetto la disciplina del procedimento. Il

ecensioni e segnalazioni 173
capitolo settimo, dovuto a Claudio Consolo, si occupa delle adesioni dei singoli
all’azione collettiva, nonché degli interventi in causa. Il capitolo ottavo,
a sua volta dovuto a Claudio Consolo, si occupa degli effetti della decisione.
Infine il capitolo nono, dovuto a Paolo Buzzelli con inserti di Consolo, si occupa
della transazione e della conciliazione collettiva, nonché del giudizio individuale
di liquidazione. Chiude il volume un’appendice normativa, nella
quale il testo di legge in vigore è accompagnato dalle proposte che lo hanno
preceduto e da legislazioni e modelli stranieri (ricavati dal mondo anglosassone:
USA, Australia, Inghilterra).
Il volume costituisce un importantissimo punto di riferimento nel dibattito,
che sul tema è prevedibilmente destinato a continuare nei prossimi anni.
Da un lato, infatti, l’opera copre l’intera materia, con dichiarata aspirazione
alla completezza. Dall’altro il grado di approfondimento dei problemi è il
massimo, che l’appena iniziato insieme di studi può consentire; e propone
sia questioni sulle quali ulteriormente riflettere, sia soluzioni rispetto alle
quali assumere un atteggiamento adesivo o critico.
Con particolare riguardo alle soluzioni proposte, è inevitabile che (nel fervore
del dibattito in corso) l’attenzione del recensore si fissi soprattutto sui
punti almeno prima facie suscettibili di reazione critica: il sale dei nostri studi
è costituito dalla discussione; e d’altro canto il dissenso, quando riguarda il
merito delle tesi prese in considerazione anziché il metodo della ricerca, è sempre
un implicita manifestazione di stima verso coloro, ai quali ci si contrappone.
Oso dunque manifestare (sia pure senza poter motivare ampiamente in questa
sede il mio pensiero) un dissenso dalla tesi di Consolo, che esclude la possibilità
dipiùazioni collettive contemporanee: secondo me, infatti, tale concorso
va considerato ammissibile, dovendosi invece escludere l’ammissibilità (da
parte di singoli consumatori o utenti) di contemporanea adesione a diverse
azioni collettive aventi il medesimo oggetto. Inoltre (ed è questa l’altra faccia
della medesima medaglia), non credo che il giudicato su un’azione collettiva
precluda una nuova azione collettiva sul medesimo oggetto: ancora una volta,
si deve se mai impedire che alla nuova azione collettiva aderisca chi già aveva
aderito all’azione collettiva precedentemente decisa. Ma non è ovviamente
questa l’occasione per un ampio discorso di merito; e, ripeto, il dissenso si fonda
su un apprezzamento senza riserve come premessa ferma. Quando dico che
il volume suscita il desiderio di entrare nel dibattito, dico quanto basta per farlo
considerare prezioso e consigliarne vivamente la lettura (E.F. Ricci).
Ilaria Lombardini, Il nuovo assetto dell’arbitrato negli appalti di opere pubbliche,
Giuffrè, Milano 2007, pp. XIV-345.
Il volume è dedicato all’analisi delle novità in materia di arbitrato negli
appalti di opere pubbliche determinate dal codice degli appalti (d.lgs. n. 163/
2006) nonché dalla recente riforma del giudizio arbitrale (d.lgs. n. 40/2006),

174
rivista di diritto processuale
(anteriormente a quanto previsto dall’art. 3, commi da 19 a 22, l. 24 dicembre
2007, n. 246)
Il primo capitolo si occupa in particolare dell’evoluzione storica dell’istituto
e, in questo contesto, l’a., nel prendere in considerazione i diversi e
successivi dati normativi, giunge a delineare le difficoltà determinate dal contraddittorio
atteggiamento, prima di sfavore poi di favor poi ancora di sfavore,
adottato dal legislatore rispetto all’utilizzo di questo strumento di risoluzione
delle controversie nel settore delle opere pubbliche. Illuminante e profetica,
anche rispetto alle vicende legislative successive all’uscita della monografia,
è sotto questo profilo la citazione di Satta «Chi appena conosce le vicende
legislative e dottrinarie dell’arbitrato sa come esso si trovi ad essere di
volta a volta oggetto di esaltazione romantica e di teologica repulsa».
Nel secondo capitolo l’a. si dedica all’analisi dell’arbitrato amministrato
dalla Camera arbitrale dei contratti pubblici esaminando l’istituzione in particolare
dal punto di vista funzionale ed occupandosi di sottolineare la peculiarità
del sistema a cd. doppio binario sancito dal codice degli appalti, in forza
del quale si distingue l’arbitrato disciplinato dalle regole del codice di procedura
civile da quello obbligatoriamente amministrato, che si configura tutte
le volte in cui le parti non riescano a trovare l’accordo in merito alla nomina
del presidente del collegio arbitrale.
Il capitolo terzo è prevalentemente volto a delineare l’ambito di applicazione,
sia dal punto di vista soggettivo che da quello oggettivo, dell’arbitrato
in questa materia; quanto, invece, ai capitoli quarto e quinto negli stessi si
delinea il procedimento arbitrale suddividendo il medesimo in due fasi, precisamente
quella della costituzione del collegio e quella dello svolgimento
del giudizio e della decisione.
Nei rilievi conclusivi, a valle dell’esame del procedimento così come
delineato dal legislatore nel codice degli appalti, l’a. sottolinea come la disciplina
dell’arbitrato nel settore specifico costituisca una sorta di «controriforma»
rispetto alla disciplina generale dell’arbitrato ad hoc, così come riformata
dal d.lgs. n. 40/2006 ed indubbiamente volta a conferire all’arbitrato un
modello procedimentale unitario, flessibile e, dunque, il più possibile adattabile
alle esigenze specifiche delle parti (Francesca Ferrari).
Roberto Marengo, Garanzie processuali e tutela dei consumatori, Giappichelli,
Torino 2007, pp. 328.
Il testo di Roberto Marengo merita di essere segnalato, non solo perché
– in chiave comparatistica – offre al lettore un ampio e dettagliato panorama
degli strumenti di garanzia processuale nei sistemi di diritto continentale e di
common law, predisposti per rendere effettiva la tutela sostanziale dei consumatori
dopo i progressi legislativi e giurisprudenziali degli ultimi decenni,
ma anche perché – in un’ottica strettamente interna – ricostruisce l’esperienza

ecensioni e segnalazioni 175
italiana delle misure inibitorie e correttive a favore del consumatore, nonché
le prospettive di riforma e i disegni di legge finalizzati all’introduzione della
class action risarcitoria.
Tali prospettive di riforma, che – seppur per un «errore di voto» – avevano
trovato una prima concretizzazione nella Legge Finanziaria del 2008 e
dovevano divenire operative alla fine di giugno dello stesso anno, sono state
congelate almeno fino al 1º gennaio 2009 e poste al vaglio della c.d. Commissione
Scajola.
In questo quadro, l’opera di Marengo mostra molteplici profili di interesse.
(a) Ad esempio, proprio circa il tema della effettività della tutela giurisdizionale
del consumatore, affrontato dall’A. premettendo alcuni rilievi sull’evoluzione
della cornice ordinaria, al fine di individuare prima le garanzie
processuali generali e i diritti fondamentali, esaminando poi le particolari soluzioni
approntate dagli ordinamenti di common law e dal sistema europeo
(p. 1 ss.; 205 ss.). (b) E così con riguardo al problema della legittimazione
all’esercizio della tutela collettiva, che si muove tra l’alternativa di essere riconosciuta
a qualunque interessato, ed anche al singolo, salvo il conseguente
potere del giudice di valutare se l’esercente l’azione collettiva sia adeguatamente
rappresentativo della classe di riferimento – secondo il paradigma statunitense,
adottato anche in Canada ed Australia (p. 61 ss.) – o essere limitata
alle sole associazioni predeterminate dal legislatore, secondo un modello invalso
prevalentemente in Europa e, in particolare, anche in Italia (p. 112 ss.).
Senza dimenticare l’esperienza brasiliana, dove l’abilitazione dei singoli viene
esclusa per essere attribuita al P.M., allo Stato federale e alle entità territoriali
locali, agli enti e organi della P.A. cui sia affidata la tutela degli interessi
e diritti oggetto della controversia, alle associazioni dei consumatori costituite
da almeno un anno, secondo l’archetipo recepito in Uruguay, Perù e
Costa Rica (p. 95 ss.). (c) O, da ultimo, quanto al dibattito sull’opportunità di
introdurre l’istituto dei punitive damages caratteristico dei sistemi di common
law nell’ordinamento italiano, non solo al consueto scopo di porre un deterrente
alle condotte lesive dei produttori, ma anche al fine di accrescere le risorse
finanziarie da rivolgere alla tutela giurisdizionale dei consumatori (p.
184 ss.) (Emanuele Ruggeri).
Sergio Menchini (a cura di), Le azioni seriali, Edizioni Scientifiche Italiane,
Napoli 2008, pp. 243.
Il volume costituisce il primo Quaderno della Rivista Il giusto processo
civile e raccoglie le relazioni e gli interventi dell’Incontro di studi sul tema Le
azioni seriali (Università di Pisa, 4 e 5 maggio 2007) promosso dal Centro
interuniversitario di studi e di ricerche sulla giustizia civile Giovanni Fabbrini
e presieduto da Elio Fazzalari.
Gli scritti raccolti nel Quaderno, pur non tenendo conto della nuova

176
rivista di diritto processuale
azione collettiva risarcitoria (art. 140 bis codice del consumo), introdotta dalla
legge 24 dicembre 2007, n. 244 quando il volume era in bozze, delineano
un quadro di ampio respiro della tutela collettiva e del relativo dibattito, fornendo
pertanto all’interprete gli strumenti per comprendere le origini, la funzione,
i pregi e i limiti del nuovo istituto.
Ampio spazio è dedicato ai modelli di tutela collettiva vigenti in ordinamenti
diversi da quello italiano, sia nelle relazioni di Ada Pellegrini Grinover
(Brasile), di Remo Caponi (Germania) e di Beatrice Gambineri (Francia)
espressamente dedicate al diritto straniero, sia nella relazione di Sergio Menchini
(che è anche curatore del volume) e in alcuni interventi (di Davide
Amadei, Roberto Marengo e Andrea Giussani), il cui titolo sembrerebbe evocare
il solo diritto italiano.
Altrettanto profonda e ampia è l’analisi dell’ordinamento italiano. Le
Relazioni di Andrea Orestano e Sergio Menchini, e gli Interventi di Ilaria Pagni,
Giuseppe Trisorio Liuzzi e Davide Amadei mostrano come il tema delle
c.d. azioni seriali sollevasse problemi de iure condito, già prima dell’introduzione
dell’art. 140 bis codice del consumo. Si tratta di problemi di diritto sostanziale,
ma anche, e soprattutto, di diritto processuale: lo stesso Andrea
Orestano rileva che «le situazioni sostanziali tutelate (...) si rivelano assai
evanescenti, così che in primo piano sembra destinato a porsi il momento della
tutela». Dalla lettura di questi scritti si comprende come la disciplina processuale
delle azioni collettive oggi vigenti nel nostro ordinamento – molto
più numerose di quanto non si creda, come emerge dalla relazione di Sergio
Menchini al § 4 – vada ricostruita sottoponendo a revisione, ove necessario, i
principi generali del processo civile propri delle controversie individuali. In
quest’ottica si affrontano in profondità, nel volume, i temi della legittimazione
ad agire, dell’oggetto, dell’efficacia, e del coordinamento con le azioni individuali.
Ampio spazio è altresì dedicato alle valutazioni de iure condendo. Soprattutto
negli interventi di Giampiero Balena e di Mauro Bove il lettore troverà
un’accurata analisi critica dei progetti di legge che hanno preceduto l’introduzione
dell’art. 140 bis codice del consumo.
In ultima analisi, mi pare che questo volume apporti ben più del mero
«contributo alla riflessione» in tema di azioni seriali preannunciato da Sergio
Menchini nella Prefazione (Elena Marinucci).
Nicola Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Giuffrè Editore,
Milano 2007, pp. VII 264.
Nicola Picardi ci dona un libro bellissimo, che non può mancare nella
biblioteca del cultore del diritto processuale civile come del giurista e dell’operatore
del diritto in genere. L’opera è ben più che la coerente reductio ad
unitatem di una serie di studî svolti in oltre un quarto di secolo e richiamati a

ecensioni e segnalazioni 177
piè dell’Introduzione, in un percorso di ricerca parallelo e spiritualmente simbiotico
con quello del compianto Alessandro Giuliani, filosofo del diritto che
insegnava nell’Ateneo perugino e che fece della concezione retorica del processo
e delle ricerche sull’ordo iudiciarius medievale il suo campo di elezione.
La consecutio dei varî capitoli, arricchiti da un’Appendice che, in certo
senso, sintetizza e produce ad consequentias l’ampia ricostruzione storicocomparatistica
offerta nelle dense pagine, mostra un’ampiezza di respiro e
di visione che solo un Maestro avvezzo al presente, non meno che al passato
(anche remoto) dei problemi della giurisdizione civile, poteva imprimere al
proprio lavoro, facendo propria la risposta che Marc Bloch dava alla domanda
«a che serve la storia?»: a studiare «il passato in funzione del presente e il
presente in funzione del passato». Il tutto impreziosito da doviziosi richiami
bibliografici e riferimenti storici, talvolta anche in chiave distesamente aneddotica,
come negli exempla della polemica tra Azzone e Lotario sulla iurisdictio
iure proprio dell’imperatore (con annessa scommessa di un cavallo,
onde i posteri commentarono che Lotario, che quella scommessa perse solo
perché l’opinio di Azzone meglio soddisfaceva gli interessi del «cliente», aequum
dixit et equum perdidit); oppure nel caso, divenuto proverbiale, del mugnaio
di Sans-Souci, che seppe resistere alle tracotanze nobiliari elevando la
celebre invocazione: «ci sono dei giudici a Berlino!».
Il libro si apre con un capitolo I, che funge da Introduzione e che fornisce
il tessuto connettivo e il manifesto dell’opera: il titolo del primo paragrafo
(«La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione») – che riprende quello
del saggio dell’a. nella sua stesura originaria e costituisce la parafrasi del titolo
che Savigny diede al celeberrimo pamphlet del 1814, con cui si opponeva,
a petto delle posizioni del Thibaut, all’introduzione in Germania di un codice
modellato sul Code Napoléon (Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung
und Rechtswissenschaft) –dàil senso e la misura dell’opera di Picardi,
che riflette sulla contemporanea rivalutazione del momento giurisprudenziale
del diritto.
Con il II capitolo Picardi dà abbrivio alla ricerca, descrivendo il significato
di iurisdictio ediiudex ordinarius nello ius commune classico, quando
il termine «giudice» indicava la suprema autorità del re-giudice e la stessa
funzione legislativa non era che una componente della funzione giudiziaria.
S’ebbe peraltro, nel sistema feudale come in quello comunale, una progressiva
erosione della iurisdictio ordinaria dell’imperatore, per concessione de
iure o per usurpazione de facto da parte del feudatario o del comune, in cui il
giudice non era un funzionario di carriera condizionato da vincoli burocratici,
era assistito da un esperto di diritto (mercè l’istituto del consilium sapientis)
ed esercitava un ruolo più vicino a quello di un mediatore e di un arbitro imparziale,
che a quello di un funzionario o di un burocrate che traduce tout
court la volontà del sovrano. La sua educazione era basata sulla retorica e
sulla dialettica, tanto che persino il «Tresor» di Brunetto Latini (la cara e
buona immagine paterna / di voi quando nel mondo ad ora ad ora / m’inse

178
rivista di diritto processuale
gnavate come l’uom s’etterna: Inf., XV, 83-85), conteneva un catalogo delle
norme di condotta del buon giudice nella civiltà comunale. A quei tempi la
procedura, meglio nota come ordo iudiciarius, era manifestazione di una ragione
pratica e sociale, veniva confezionata con la collaborazione essenziale
dei giudici e degli avvocati e progressivamente si inverava nella prassi dei
tribunali, lo stylus (o consuetudo) curiae che pro lege habetur, purché rationabilis.
Nel capitolo III Picardi esamina, in dense pagine, la giurisdizione nella
common law, sottolineando il progressivo distacco delle Royal Courts of Justice
dalla curia regis e il coevo accentramento del potere giudiziario in un
numero relativamente esiguo di giudici professionali con sede a Londra,
che esaltavano il ruolo di garanzia della common law, cioè delle norme plasticamente
create per via giurisprudenziale, quale limite al potere del re, a lui
preesistente poiché «continuamente raffinato attraverso molte generazioni per
opera di un numero infinito di uomini seri e dotti e... giunto a tale perfezione
attraverso una lunga esperienza», secondo le parole di Sir Edward Coke, che
ben rappresentano l’unità intellettuale, ideologica e cetuale dei giudici e degli
avvocati inglesi, autentici serjeants at law, gelosi custodi della common law
costruita come case law. Non mancano, naturalmente, riferimenti alla parallela
giurisdizione della Chancery Court, nata proprio dai vasti poteri del Lord
Cancelliere di concedere i royal writs, con l’annesso power to make new law
e, soprattutto, di offrire risposte a coloro che facevano appello all’aequitas e
alla benignitas regali, nonché all’istituto del justice of the peace, «most thoroughly
English of English institutions», come lo considerava Maitland.
Chiuso l’importante excursus in terra anglica, i capitoli IV, V e VI formano
un inscindibile continuum, che conduce dagli albori della moderna
concezione della sovranità agli esiti «erosivi» di tale nozione che la contemporanea
postmodernità sottopone allo sguardo attento degli osservatori e degli
studiosi. Picardi prende le mosse dalla paradigmatica situazione delle giurisdizioni
in Francia, da quell’endemico conflitto che contrappose dapprima
la giustizia regia a quella feudale e signorile e poi, all’interno della stessa giustizia
regia, i Parlamenti al sovrano lungo tutto l’arco dell’Ancien Régime sino
alla Rivoluzione del 1789. A Jean Bodin – scampato, a quanto pare, alla
strage degli Ugonotti della notte di San Bartolomeo, ordinata da Caterina de’
Medici e dai suoi consiglieri ispirandosi, a dir di Montaigne, alle teorie di
Machiavelli – e poi a Pufendorf si deve la definizione di iudiciaria potestas
come pars summi Imperii. In tal modo la iurisdictio, da nozione generale che
era, diventa una componente della sovranità, un potere a questa subordinato e
da questa derivato. Dall’extrastatualità, conclude Picardi, si passa alla statualità
della giurisdizione.
Riprendendo, nel capitolo V, il filo evolutivo delle giurisdizioni in Francia,
l’a. si sofferma in particolare sui tredici Parlements, emanazioni territoriali
della curia regis, che creavano una fitta trama di tribunali, con cinque o
sei gradi di giurisdizione e con la confusione e le lungaggini che ben possono

ecensioni e segnalazioni 179
essere evinte, anziché da fonti schiettamente storiografiche, dalle opere letterarie
di Rabelais e di Racine (Les Plaideurs). Si creò in quegli anni una vera e
propria nobiltà di toga (noblesse de robe), inamovibilmente investita di un
office durevole e venale e, soprattutto, non soggetta ad alcun rapporto burocratico-gerarchico
con il sovrano, tanto che un acuto osservatore come Tocqueville,
parlando di Ancien Régime e Révolution, aveva ben ragione di notare
che «non vi era paese in Europa in cui i tribunali ordinarî dipendessero
meno dal governo, che in Francia». Per quel che concerne la procedura civile,
con l’Ordonnance civile del 1667, facente parte del celebre Code Louis, si
ebbe l’archetipo delle codificazioni moderne e una decisa affermazione della
thèse royale, che voleva ridurre il giudice a mera bouche de la loi, rispetto
alla thèse parlamentaire (su cui influì direttamente l’ex magistrato Montesquieu),
che attribuiva ai giudici il ruolo di garanti e custodi delle lois fondamentales
del regno di Francia, che neppure il sovrano avrebbe potuto intaccare.
La Révolution si appropriò, infine, del principio della separazione dei
poteri in una versione che favoriva la supremazia di quello legislativo, aprendo
la strada all’applicazione della cosiddetta legalità rivoluzionaria da parte
dei famigerati tribunali. A ciò s’accompagnarono l’azzeramento dei poteri
dei Parlements, «enterrés tout vivants», e la contemporanea trasformazione
dei giudici in «salariati di Stato», secondo l’espressione della legge sull’ordinamento
giudiziario dell’agosto del 1790, astretti ad utilizzare il référé législatif
(già presente in nuce nel Code Louis) per risolvere i dubbî interpretativi,
e soggetti al controllo del Tribunal de cassation, inizialmente istituito presso
il corpo legislativo, ma ben presto affrancatosi da questo. Aboliti i privilegî di
classe e di ceto, smantellate le molteplici giurisdizioni, si era ormai affermato
il monopolio statuale della giurisdizione. Napoleone colse appieno i frutti di
questa impostazione e, con la grande loi del 1810 sull’organizzazione giudiziaria,
giunse a porre il giudice sotto il controllo dell’esecutivo, mentre dal
Code de procédure civile del 1806 sortì definitivamente confermata l’appropriazione
della procedura da parte del sovrano.
In area germanica gli sviluppi furono ben altri. In Austria, l’alleanza tra
giusnaturalismo wolffiano e Polizeistaat fu alla base del modello di giudicefunzionario
che si diffonderà sul continente in età moderna, con il definitivo
abbandono della pregressa concezione del nobile officium iudicis. In Prussia
questo modello di giudice-funzionario, asservito al regio potere entro una rigida
struttura gerarchico-burocratica, raggiunse lo zenit, tanto che ancora a
fine Ottocento, nel celebre libro di Jhering Der Zweck im Recht, ritroviamo
la metafora della caserma di origine fredericiana: «come il soldato nella severa
disciplina militare deve anzitutto imparare la subordinazione, così nell’amministrazione
della giustizia il giudice deve imparare ad obbedire alla
legge».
Nel capitolo VI Picardi chiude il grande affresco sulla giurisdizione,
esaminando gli sviluppi e i fermenti che giungono sino ai nostri giorni. Quella
concezione statuale e burocratica della giurisdizione che permane forte in

180
rivista di diritto processuale
Wach, Mortara, Chiovenda e Garsonnet, farà sentire i suoi echi persino sulla
nostra Costituzione del 1947 la quale, pur incline a munire i giudici di peculiari
guarentigie, definisce la magistratura come «ordine» e non come potere,
anche se poi, nel dirla «indipendente da ogni altro potere», mostra di porla
quoad effectum sullo stesso piano dell’esecutivo e del legislativo. Nella seconda
metà del XX secolo si assiste a una rivalutazione del momento giurisprudenziale
ed equitativo del diritto e, correlativamente, a un progressivo,
ancorché contrastato recupero di potere da parte dei giudici, in coincidenza
con una revisione del concetto stesso di sovranità, quale naturale e inevitabile
conseguenza dell’avvento dell’Unione Europea e di un sistema economico
globale che non conosce frontiere.
Nelle Appendici l’a. completa l’indagine, riprendendo la voce Processo
civile (diritto moderno), apparsa nel 1987 sull’Enciclopedia del diritto, poco
prima dell’altrettanto fondamentale voce Prova in genere (filosofia del diritto)
di Alessandro Giuliani (pubblicata l’anno successivo), a comporre un
quadro unitario che uno studioso della statura di Knut Wolfgang Nörr addita
quale «svolta storico-ideologica e metodologica nella storiografia del diritto
processuale». Picardi dà nuovi titoli ai due saggi posti nelle Appendici, a suggello
di un iter storico quasi speculare o, vichianamente, di corsi e ricorsi:
«Dal giudizio al processo» èridenominata la voce Processo civile; «Torniamo
al giudizio?» si intitola ex novo l’articolo «Audiatur et altera pars, le matrici
storico-culturali del contraddittorio», apparso nel 2003 sulla Trimestrale,
nel quale l’a. riprende l’invito di Carnelutti del 1949 a tornare al giudizio.
Si tratta di scritti troppo noti per ripercorrerli sia pure in forma compendiosa.
Il processo, come scriveva già Carnelutti, altro non è che giudizio e formazione
del giudizio: sicché la forma dubitativa del saggio con cui, per evidente
understatement, si chiude il libro, si traduce in un’esortazione a riscoprire il
valore del iudicium, quale actus trium personarum che si invera nel costante
confronto dialogico tra il giudice e le parti, per una nuova alba della iurisdictio
e dell’ars disputandi (Alberto Tedoldi).
Gian Franco Ricci, Diritto processuale civile, 2 a ed., Giappichelli, Torino
2008, vol. I, pp. 329.
A tre anni dalla pubblicazione del primo volume di questo manuale,
Gian Franco Ricci, dimostrando la sua grande operosità e la costante attenzione
all’evoluzione della nostra legislazione in materia processuale, ha dato
alle stampe una seconda edizione, che tiene conto delle modifiche legislative
intervenute medio tempore e quindi degli interventi del legislatore successivi
alle riforme del 2005 e del 2006. Di tali riforme l’a. aveva tenuto conto nella
prima edizione dell’opera, il cui terzo volume è stato pubblicato solo alcuni
mesi fa, e cioè nel marzo del 2008.
Già la prima edizione del primo volume si era imposta all’attenzione

ecensioni e segnalazioni 181
della dottrina per la trattazione approfondita e svolta con rara chiarezza di linguaggio
dei temi generali del processo, che sono stati riprodotti integralmente
in questa seconda edizione. Mi riferisco al capitolo dedicato ai principi generali
del processo, aventi la propria fonte non solo nella legge ordinaria, ma
nella Costituzione e nelle «Carte internazionali» (p. 51 ss.), nonché ai capitoli
dedicati all’azione (p. 75 ss.), alla difesa (p. 121 ss.), al giudice (p. 161 ss.),
alle parti (p. 199 ss.), al p.m. (p. 221 ss.) e, quindi, al procedimento (p. 227
ss.), agli atti processuali (p. 255 ss.) e al giudicato (p. 285 ss.).
La convulsa produzione legislativa di questi ultimi anni ha imposto di
tener conto in particolare, in questa seconda edizione, di tre riforme, alcune
delle quali ancora di incerta applicazione, come l’introduzione della c.d. class
action, con l’inserimento nel Codice del consumo di un art. 140 bis, a seguito
dell’approvazione della l. 24 dicembre 2007, n. 244. Dicevo che si tratta di
riforma di incerta applicazione, giacché, dopo la proroga della sua entrata in
vigore dal 30 giugno 2008 al gennaio 2009, il patrio legislatore sta provvedendo
ad un integrale riesame della legge, sicché èdubbio non solo il tempo
della sua entrata in vigore, ma la stessa permanenza di alcune delle sue disposizioni
caratteristiche, che Ricci non ha mancato di evidenziare, come ad
esempio il regime degli effetti dell’azione risarcitoria per i terzi, effetti subordinati
all’adesione dei singoli consumatori all’azione collettiva o al loro intervento
nel processo. Orbene, nel testo originario dell’art. 140 bis l’adesione
dei singoli è ammessa anche nel corso del giudizio di appello, laddove nella
rielaborazione legislativa in corso si tenderebbe a limitarla al giudizio di primo
grado.
Altro aspetto delicato della legge, segnalato da Gian Franco Ricci, è il
necessario coordinamento tra l’azione collettiva e l’azione individuale del
singolo componente del gruppo che abbia agito per proprio conto, così come
l’esperibilità di più azioni collettive su iniziativa di gruppi autonomi di consumatori.
Gian Franco Ricci ha dato, inoltre, esaurientemente conto della modifica
dell’art. 149 c.p.c., relativo alle notificazioni a mezzo posta. Qui Ricci ha
messo in evidenza che il legislatore, recependo il principio espresso dalla
Corte costituzionale nella sentenza 20-26 novembre 2002, n. 477, ha stabilito
che gli effetti delle notificazioni a mezzo posta si producono per il notificante
sin dal momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario. Si deve notare,
tuttavia, che tale anticipazione per il notificante degli effetti della notificazione,
e salvo il perfezionamento della stessa con la consegna al destinatario,
è stata limitata dal legislatore alle notificazioni a mezzo del servizio postale
e non è stata estesa a ogni forma di notificazione, come avrebbe suggerito
la presa di posizione della Corte costituzionale, che ha ribadito con la
sentenza 23 gennaio 2004, n. 28 che tale principio e la sua portata generale
per ogni forma di notificazione sono ormai entrati a pieno titolo nel diritto
vivente.
Infine Ricci ha avuto modo di occuparsi delle ultime novità legislative

182
rivista di diritto processuale
contenute nel d.l. 25 giugno 2008, n. 112. Qui giustamente Ricci nota che si
tratta di novità «minimali» (ma importanti). Due di queste «novità» sono di
immediata applicazione, sia pure ai giudizi instaurati dopo il 25 giugno 2008.
La prima riguarda l’art. 181 c.p.c., con la previsione di una ipotesi di cancellazione
della causa dal ruolo, che comporta, con la mancata comparizione di
ambedue le parti, l’estinzione immediata del processo. La seconda riguarda il
processo del lavoro, con la modifica dell’art. 429 c.p.c. Il legislatore ha stabilito,
infatti, che nella stessa udienza di discussione il giudice deve provvedere
non solo alla lettura del dispositivo, ma anche alla «esposizione delle
ragioni di fatto e di diritto della decisione».
La terza novità legislativa non ha immediata applicazione, giacché, sia
pure per i processi in corso alla data del 25 giugno 2008, sarà applicabile solo
dalla data fissata con uno o più decreti del Ministero della Giustizia. Da tale
data tutte le notificazioni e le comunicazioni di cui all’art. 170 c.p.c. e che
sono dirette al difensore costituito, nonché la notifica dell’ordinanza di cui
agli artt. 191 e 192 c.p.c. e ogni altra comunicazione al consulente tecnico
dovranno essere effettuate per via telematica.
Concordo con Gian Franco Ricci sulla critica allo stillicidio di modifiche
al codice di procedura civile, effettuate «a spizzichi e bocconi». Ma è dovere
della dottrina cercare di operare sul tessuto normativo, reso incerto dai
continui interventi, non sempre necessari e non sempre coerenti, del legislatore,
per tentare di ricostruire, comunque, un processo che corrisponda, nonostante
tutto, all’attesa di giustizia dei cittadini.
E Gian Franco Ricci, con la sua opera, attenta a questa convulsa evoluzione
legislativa, ma fondata su quelle solide basi dommatiche che rappresentano
un connotato essenziale della Scuola alla quale appartiene, ha offerto un
contributo prezioso, la cui utilità, anche per la chiarezza del linguaggio usato,
sarà indubbia non solo per chi si avvicina allo studio del processo civile, ma
pure per coloro che del processo sono protagonisti nelle aule giudiziarie (Carmine
Punzi).
Alberto Villa, Arbitrato rituale e sospensione delle decisioni sociali, Giuffrè,
Milano 2007, pp. IX-297.
Con una coralità che ha trasformato l’affermazione in luogo comune,
tutti dicono da tempo che il tabù del divieto di misure cautelari arbitrali consacrate
dall’art. 818 c.p.c., a motivo della assenza dei poteri autoritativi o
coercitivi in capo ai giudici privati, è per l’appunto un tabù, tralaticio ed irrazionale,
nulla avendo a che fare quella pretesa ragione con la conseguenza
che se ne vorrebbe trarre.
Fatto si è però che il tabù è sopravvissuto a due ampie novelle della nostra
disciplina arbitrale. Sarà perché l’attribuzione di un potere cautelare generale
agli arbitri risulterebbe fuga in avanti «impolitica» per gli ambienti go

ecensioni e segnalazioni 183
vernativi e parlamentari, come si è sempre sussurrato ai garzoni di legislatori
che hanno voluto provarci? Sarà perché la tutela cautelare arbitrale, pur nei
lidi ove essa esiste, è rimasta comunque oggetto misterioso ed almeno quantitativamente
poco praticato? Sarà perché tra il dire ed il fare vi è di mezzo il
piccolo mare di una regolamentazione (della esecutività e dell’eventuale reclamo)
equilibrata fra le esigenze di garanzia e quelle di protezione della vicenda
arbitrale da eccessive intrusioni della giurisdizione statuale (e per di
più in corso d’opera e cioè prima della decisione di merito)?
È accaduto per altro che il legislatore dell’«arbitrato societario», avendo
senza mezzi termini dischiuso agli arbitri la materia sulla impugnativa delle
delibere assembleari (la cui compromettibilità era prima il più delle volte negata
o lasciata in balia dei contingenti umori una giurisprudenza ondivaga), si
sia visto pressoché costretto ad estendere ai giudici privati, in deroga appunto
alla regola generale ex art. 818 c.p.c., il potere di sospendere in via cautelare
le delibere impugnate. Il superamento del tabù era appunto quasi obbligato
per una misura sospensiva che il sistema seguita a volere rigorosamente inserita
nell’alveo del giudizio di merito sulla validità della delibera; sicché affidare
agli arbitri il merito, conservando l’esclusiva del giudice sulla cautela
sarebbe parso davvero incongruo. Il superamento del tabù era altresì meno
appariscente, a fronte di una cautela di tipo sospensivo (degli effetti) e se
si vuole implicitamente autorizzatorio (autorizzazione a condursi come se
la delibera non vi fosse).
Il futuro dirà se questa apertura sia prodromica ad un ulteriore e fors’anche
totale sgretolamento del veto. Per intanto la novità, che è comunque notevole
e densa di quaestiones, va metabolizzata sistematicamente. Al che un
contributo viene dal volume di Alberto Villa.
L’opera si articola in tre parti, la prima delle quali è dedicata, per quel
tanto che giova all’economia dell’opera e con approccio di notevole consapevolezza,
all’analisi dei due istituti di cui si celebrano gli sponsali. Quanto
all’arbitrato rituale, è accolta la tesi per cui lo stesso, sotto il profilo della sua
funzione e del suo esito effettuale, si colloca sul medesimo piano del giudizio
ordinario avanti agli organi statuali. Quanto alla sospensione delle deliberazioni
sociali, essa è ricondotta al genus dei provvedimenti cautelari ed alla
specie dei provvedimenti anticipatori.
Nella seconda parte del volume si analizza il quadro normativo che disciplina
il rapporto tra arbitrato e tutela cautelare. In particolare, sono esaminati,
nella loro origine e nelle diverse letture prospettate dagli interpreti, il disposto
dell’art. 818 c.p.c., che esclude che gli arbitri possano emettere «provvedimenti
cautelari», e quello dell’art. 35, 5º comma, d.lgs. n. 5/2003, che
accorda ai giudici privati «il potere di disporre (...) la sospensione dell’efficacia
della delibera» assunta dall’assemblea. All’esito dell’esame, è ritenuto
non accoglibile l’orientamento per cui l’art. 35, 5º comma, sarebbe norma
meramente ricognitiva di poteri già rinvenibili all’interno del sistema (giusta
una lettura restrittiva del divieto di cui all’art. 818); al contrario, si sostiene

184
rivista di diritto processuale
che l’art. 35 attribuisce agli arbitri un potere altrimenti da escludersi, e costituisce
quindi la fonte esclusiva della potestà cautelare arbitrale in subiecta
materia.
La terza parte dell’opera è dedicata alla verifica, alla luce del disposto
dell’art. 35, 5º comma, della latitudine e della disciplina dei poteri degli arbitri
rituali in punto di sospensione delle decisioni sociali. Quanto all’arbitrato
ex artt. 34-36 d.lgs. n. 5/2003, si prospetta una lettura estensiva, che, da un
lato, considera la sospensiva arbitrale accessoria a qualsivoglia giudizio impugnatorio
avente ad oggetto la difformità della decisione sociale dal modello
delinato nella legge e nei patti sociali; e, dall’altro lato, ritiene suscettibili
di essere sospese apud arbitros non solo le delibere dell’organo assembleare,
ma anche quelle degli altri organi della società e le decisioni assunte dai soci
o dagli amministratori prescindendo dal metodo collegiale. Quanto all’arbitrato
del diritto comune, l’art. 35, 5º comma, è considerato applicabile in
via analogica all’arbitrato societario regolato (solo) dagli artt. 806 e ss.
c.p.c. (e nascente da compromesso o da clausola compromissoria non statutaria).
Infine circa la disciplina del potere cautelare attribuito ai giudici privati,
emergono due orientamenti di fondo: anzitutto, gli arbitri si collocano, almeno
tendenzialmente, in una posizione che è la medesima di quella del giudice
dello Stato (avuto riguardo, tra l’altro, alla possibilità di emettere provvedimento
inaudita altera parte, alla valutazione dei presupposti della pronuncia
di sospensione, allo sviluppo e all’esito del procedimento cautelare).
Inoltre, la tutela cautelare arbitrale non esclude quella apud iudicem, con la
conseguenza che l’organo statuale potrà disporre, ex art. 700 c.p.c., la sospensione
della decisione impugnata, esercitando un potere che, anteriormente alla
costituzione del collegio arbitrale, è esclusivo, mentre, in seguito, si rapporta
a quello del giudice privato in termini di sussidiarietà.
La trattazione, che è di evidente interesse per il cultori dell’arbitrato, è
sempre limpida (Antonio Briguglio).
Ignazio Zingales, Pubblica amministrazione e limiti della giurisdizione tra
principi costituzionali e strumenti processuali, Giuffrè, Milano 2007,
pp. XIV-297.
La recente devoluzione alla giurisdizione amministrativa di controversie
coinvolgenti in via esclusiva rapporti privatistici ed aventi ad oggetto diritti
soggettivi avvenuta da parte del legislatore negli anni 1998-2000 nonché la
pubblicazione della sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 con la quale la Corte
Costituzionale ha delimitato e precisato l’ambito di discrezionalità che la Costituzione
riconosce al legislatore in ordine alla ridistribuzione delle funzioni
giurisdizionali tra giudice ordinario e giudice amministrativo, offrono all’a.
del testo segnalato l’occasione per approfondire la tematica relativa alla individuazione
dei limiti entro cui il legislatore ordinario può ampliare la giuri

ecensioni e segnalazioni 185
sdizione esclusiva del giudice amministrativo nonché quella dei rapporti tra
giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa.
Il testo, suddiviso in tre capitoli, è articolato in due parti.
Nella prima parte l’a. individua attraverso l’esame dell’impianto costituzionale
ed in particolare dell’art. 103 Cost. secondo cui le materie assoggettabili
alla cognizione del giudice amministrativo devono essere «particolari»
ed avendo a mente i principi enunciati dalla sentenza n. 204/2004 tra cui
quello secondo cui il legislatore «deve considerare la natura delle situazioni
soggettive coinvolte e non fondarsi esclusivamente sul dato oggettivo delle
materie», le direttive costituzionali che dovrebbero guidarlo nel modificare
l’assetto delle competenze giurisdizionali. Ciò sia nel caso in cui venga riconosciuta
al giudice speciale la giurisdizione in tema di diritti soggettivi, sia
nel caso in cui venga allargata la giurisdizione ordinaria al campo degli interessi
legittimi.
Se da un lato l’esame dei principi costituzionali legittima la tutelabilità
di posizioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi avanti
al giudice ordinario e permette di escludere quindi la configurabilità di una
giurisdizione esclusiva ordinaria, dall’altro le affermazioni del giudice delle
leggi contenute nella sentenza di cui sopra offrono lo spunto per individuare
altre materie la cui devoluzione al giudice amministrativo appare in contrasto
con i principi costituzionali e pertanto suscettibile di futura declaratoria di incostituzionalità.
L’a. analizza in particolare la disciplina del pubblico impiego privatizzato
nella quale coesistono atti di natura privatistica accanto ad atti amministrativi,
giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa tanto da far dubitare
che in tale materia vengano rispettati i principi ed i valori garantiti dagli
artt. 3 e 24 Cost.
La seconda parte del libro è interamente dedicata all’esplorazione del fenomeno
del difetto di giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione,
fenomeno questo che viene scrutato sia per individuarne in concreto
l’ambito di applicazione, sia per chiarirne la sua reale natura di questione
di giurisdizione.
Muovendo ancora una volta dall’individuazione dei principi costituzionali
ed approfondendo la natura delle indagini dirette tanto ad accertare l’esistenza
o meno di una norma che tuteli la posizione giuridica soggettiva
azionata nei confronti della p.a., tanto a verificare la politicità o meno di
un determinato atto, tanto a determinare i caratteri distintivi della determinazione
amministrativa non sindacabile in sede giurisdizionale, l’a. si interroga
circa l’operatività anche per la questione di giurisdizione in esame, degli strumenti
deputati alla verifica della giurisdizione (Alessandro Trinchi).

GIURISPRUDENZA
Corte di Cassazione, sez. un. civ., sentenza 1 febbraio 2008, n. 2435
Pres. Carbone – Rel. Finocchiaro
P.P.G. c. C.V. e O.G. e Amministrazione Provinciale di Lecce
Il giudice ha il potere-dovere di esaminare i documenti prodotti dalla
parte solo nel caso in cui questa ne faccia specifica istanza esponendo nei
propri scritti difensivi gli scopi della produzione con riferimento alle sue pretese
(massima non ufficiale) (1).
(Omissis). – In merito all’ulteriore profilo di censura e al rilievo che, in
realtà, il numero esatto delle piazzole risultava già dai documenti in atti e, in
particolare, dagli atti penali, lo stesso è parimenti inammissibile.
In termini opposti rispetto a quanto invocato dalla ricorrente, infatti, deve
ribadirsi – in conformità, del resto, ad una giurisprudenza più che consolidata
di questa Corte regolatrice – che il giudice ha il potere-dovere di esaminare
i documenti prodotti dalla parte solo nel caso in cui la parte interessata
ne faccia specifica istanza esponendo nei propri scritti difensivi gli scopi
della relativa esibizione con riguardo alle sue pretese, derivandone altrimenti
per la controparte la impossibilità di controdedurre e per lo stesso giudice impedita
la valutazione delle risultanze probatorie e dei documenti ai fini della
decisione (cfr. Cass. 16 agosto 1990, n. 8304).
Infatti, poiché nel vigente ordinamento processuale, caratterizzato dall’iniziativa
della parte e dall’obbligo del giudice di rendere la propria pronunzia
nei limiti delle domande delle parti, al giudice è inibito trarre dai documenti
comunque esistenti in atti determinate deduzioni o indicazioni, necessarie ai
fini della decisione, ove queste non siano specificate nella domanda, o comunque
sollecitate dalla parte interessata (cfr. Cass. 12 febbraio 1994, n.
1419; Cass. 7 febbraio 1995, n. 1385; nel senso che perché il giudice possa
e debba esaminare documenti versati in atti lo stesso deve accertare, oltre la
ritualità della produzione, cioè verificare che la produzione stessa sia avvenuta
nel rispetto delle regole del contraddittorio, anche la esistenza di una domanda,
o di una eccezione, espressamente basata su quei documenti, Cass. 22
novembre 2000, n. 15103, specie in motivazione).

188
rivista di diritto processuale
Non risultando – né la circostanza è stata dedotta in qualche modo nel
motivo – che la odierna ricorrente abbia, in sede di merito, affermato che il
proprio assunto, quanto al numero delle piazzole esistenti nella azienda, risultava
dai documenti del processo penale, è palese che esattamente i giudici del
merito non hanno preso in esame i documenti in questione richiamati dalla
ricorrente nell’ambito del secondo motivo.
Il tutto a prescindere dal considerare che la ricorrente, in violazione della
regola della autosufficienza del ricorso per cassazione, pur invocando la
autorità dei ricordati documenti a sostegno dei propri assunti, ha omesso di
trascriverne il contenuto nel ricorso, non permettendo, pertanto, a questa Corte
di percepire la rilevanza e pertinenza degli stessi ai fini del decidere.
(Omissis).
(1) Inutilizzabilità, ai fini della decisione, del documento prodotto
da una parte, quando essa non abbia tempestivamente indicato
lo scopo della produzione.
1. – Due funzionari della Ripartizione Agricoltura della provincia di
Lecce effettuano un sopralluogo in un’azienda agrituristica, e ne redigono
un verbale, sulla base del quale la Giunta provinciale propone all’Assessorato
regionale la cancellazione dell’impresa dall’elenco degli operatori agrituristici:
cancellazione che – pare di capire – viene effettivamente disposta. Il titolare
dell’azienda cita allora in giudizio i due funzionari e l’Amministrazione
provinciale, chiedendo l’accertamento della falsità del verbale e il risarcimento
dei danni.
La domanda viene respinta nel merito in primo e in secondo grado, rispettivamente
dal Tribunale e dalla Corte d’appello di Lecce.
L’attore ricorre per cassazione, e poiché con uno dei motivi dell’impugnazione
deduce che la Corte d’appello ha erroneamente «negato la giurisdizione
del giudice ordinario a conoscere di alcuni aspetti della controversia»
(diversi da quello qui in esame), il ricorso viene assegnato alle Sezioni Unite,
le quali si trovano pertanto a dover esaminare, tra l’altro, un asserito difetto di
motivazione, consistente in ciò che i giudici del merito avevano negato la falsità
del famigerato verbale in ordine al numero delle piazzole per roulotte esistenti
nell’azienda (circostanza rilevante per valutarne l’idoneità agrituristica
ai sensi della disciplina del settore), nonostante che il numero di piazzole ivi
indicato fosse diverso da quello reale, desumibile da documenti prodotti dall’attore
ed acquisiti al processo (a quanto pare, copie di atti di un processo
penale originato dalla stessa vicenda).
Le Sezioni Unite ritengono la censura inammissibile, argomentando –
nel passo della motivazione qui sopra trascritto – che il giudice non ha sempre
e comunque «il potere-dovere di esaminare i documenti prodotti dalla

giurisprudenza 189
parte», ma a tal fine è necessaria una «specifica istanza» della stessa parte,
accompagnata dalla (o implicita nella) esposizione, negli scritti difensivi, degli
«scopi della relativa esibizione (recte, ovviamente: produzione) con riguardo
alle sue pretese». In mancanza di ciò, la controparte si troverebbe nella
«impossibilità di controdedurre», e al giudice sarebbe «impedita la valutazione
delle risultanze probatorie e dei documenti ai fini della decisione». E la
regola – conforme, si dice, «ad una giurisprudenza più che consolidata di
questa Corte regolatrice» – si giustifica perché il nostro ordinamento processuale
è «caratterizzato dall’iniziativa della parte e dall’obbligo del giudice di
rendere la propria pronunzia nei limiti delle domande delle parti».
Nel caso di specie, non risultava che la parte ricorrente, nei propri scritti
difensivi delle fasi di merito, avesse espressamente menzionato i documenti
in questione a sostegno delle proprie allegazioni relative al numero delle
piazzole. Inoltre, la stessa ricorrente, «in violazione della regola della autosufficienza
del ricorso per cassazione, pur invocando l’autorità dei ricordati
documenti», aveva «omesso di trascriverne il contenuto nel ricorso, non permettendo,
pertanto, a questa Corte di percepire la rilevanza e pertinenza degli
stessi ai fini del decidere».
Dal punto di vista della teoria del giudizio di fatto e della disciplina dell’istruzione
probatoria nel processo ordinario di cognizione, il discorso delle
Sezioni Unite, benché non privo di anticipazioni nella giurisprudenza della
Corte (1), merita attenzione e suscita qualche perplessità.
2. – Preliminarmente, ma partendo dal fondo, sembra opportuno dire
qualche cosa sul rilievo che la mancata trascrizione nel ricorso per cassazione
dei documenti che, secondo il ricorrente, i giudici del merito avevano immotivatamente
ignorato, impediva alla Corte di valutarne la rilevanza. E ciò in
ossequio alla c.d. «regola della autosufficienza del ricorso per cassazione»
(2).
Nel contesto della motivazione in esame, quest’ultima appare come una
ratio del giudizio di inammissibilità del motivo di ricorso, concorrente con
quella enunciata nei precedenti capoversi. Secondo la Corte, insomma, la parte
non aveva illustrato ai giudici del merito lo scopo della produzione dei documenti
in questione, e dunque quei giudici avevano fatto bene a non tenerne
conto. Peraltro, il giudice di legittimità avrebbe potuto (o forse dovuto) veri-
(1) Il precedente più puntuale, tra quelli citati in questa sentenza, sembra essere
Cass. 16 agosto 1990, n. 8304, dove peraltro non si trova alcun riferimento ai principii della
«iniziativa della parte» e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; né ovviamente
– ratione temporis – alla regola della «autosufficienza del ricorso».
(2) Su questa (presunta) regola, come si sa elaborata dalla recente giurisprudenza
della Corte Suprema, v. ampiamente, per tutti, R. Poli, Specificità, autosufficienza e quesito
di diritto nei motivi di ricorso per cassazione, in questa Rivista 2008, 1249 ss. e 1256 ss.

190
rivista di diritto processuale
ficare se quei documenti fossero davvero rilevanti per la decisione del merito
(e quindi indirettamente per quella della stessa Corte sul denunciato difetto di
motivazione): ma tale verifica era impedita dalla mancata trascrizione di essi
nel testo del ricorso, non potendosi pretendere – in forza del principio della
«autosufficienza» – che la Corte li andasse a scovare nel fascicolo delle fasi
di merito della parte ricorrente.
Senonché èsufficiente per l’appunto «mettere in chiaro» l’argomentazione
in questi termini, per accorgersi che qualcosa non funziona sui piani
– tra loro ovviamente connessi – della logica e della retorica.
Prescindiamo dal chiederci di dove la Corte abbia tratto il convincimento
che il ricorrente non aveva a suo tempo illustrato, nell’uno e/o nell’altro
grado del giudizio di merito, lo scopo della produzione, anche se è difficile
credere che abbia potuto capirlo senza esaminare gli atti dei relativi procedimenti,
con il che avrebbe essa per prima ignorato la regola della «autosufficienza»
del ricorso, almeno nei termini rigidi in cui sembra interpretarla.
Ma, in ogni caso, la Corte dice, chiaramente anche se a contrario, che,
se i documenti in questione fossero stati trascritti nel ricorso, essa si sarebbe
data carico di valutarne la rilevanza ai fini della decisione del merito. Dunque
bisogna altresì credere che, se tale verifica fosse stata possibile, e si fosse
conclusa positivamente (sì, quei documenti erano rilevanti, o magari addirittura
decisivi), la Corte non solo non avrebbe ritenuto inammissibile la censura
di difetto di motivazione formulata dal ricorrente, ma l’avrebbe accolta,
così però implicitamente rinnegando il principio, poco prima enunciato,
che i documenti prodotti ma non «illustrati» dinanzi ai giudici del merito devono
considerarsi tamquam non essent.
Siamo dunque in presenza di due rationes decidendi, sul punto di diritto,
non tanto concorrenti, quanto apertamente incompatibili.
Al che si potrebbe aggiungere, come chiosa, che l’istintiva allergia dei
nostri giudici, e così anche della Corte di cassazione, all’idea che si possa
non tener conto, ai fini del giudizio di fatto, di qualche informazione che
sia comunque entrata nel fascicolo, non importa come e da dove (3), è evidentemente
tale da indurli, anche quando affermano eccezionalmente la inutilizzabilità
di una certa «risultanza» in quanto irregolarmente o solo apparentemente
acquisita, a cercare qualche giustificazione supplementare della mancata
utilizzazione nel caso concreto. Qui, la giustificazione viene costruita attraverso
un’interpretazione rigidamente formalistica del principio della auto-
(3) Verso tale orientamento è accaduto più volte a chi scrive di assumere un atteggiamento
vivacemente critico: cfr. per es. la mia Critica della teoria delle prove atipiche,in
questa Rivista 1978, 679 ss., poi negli Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milano
1979, vol. II, 1329 ss. e in Il giudice e la prova nel processo civile, Padova 1991, 335
ss. e 382 ss.; e ora le mie Riflessioni sulla cultura della prova, inRiv. it. dir. proc. pen.
2008, 947 ss., 957 ss.

giurisprudenza 191
sufficienza del ricorso, stando alla quale, se per esempio la prova del numero
di piazzole di cui si discuteva nella specie fosse stata fotografica, il ricorrente
avrebbe dovuto avvalersi di adeguati strumenti tecnologici per riprodurre
l’immagine in una pagina del ricorso, a guisa di «illustrazione nel testo».
Conclusione pericolosa, perché qualche avvocato potrebbe trarne incoraggiamento
alla trascrizione e/o riproduzione, nel testo del ricorso per cassazione,
dell’intero contenuto dei fascicoli dei gradi di merito (i nostri computers consentono
questo ed altro, a costi relativamente modici) (4), con il che il principio
di autosufficienza sarebbe scrupolosamente rispettato, ma riuscirebbe
altresì vanificata la sua funzionalità al risparmio di tempo e di energie dei magistrati.
3. – Venendo comunque al cuore del problema, dice la Corte che il divieto,
o l’impossibilità, per i giudici del merito, di esaminare i documenti prodotti
da una parte, dei quali però essa non abbia spiegato lo scopo della produzione,
deriverebbe dall’essere il nostro ordinamento processuale «caratterizzato
dall’iniziativa della parte e dall’obbligo del giudice di rendere la propria
pronunzia nei limiti delle domande delle parti», cioè dal principio della
domanda e da quello della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (artt.
99, 112 c.p.c.).
Si tratta però di un’affermazione equivoca, perché questi ultimi due fondamentali
principii possono riguardare soltanto l’allegazione o la mancata allegazione
dei «fatti principali», concorrenti a identificare domande o eccezioni;
mentre la regola (se esiste), secondo cui la produzione di un documento
deve essere accompagnata dalla indicazione del relativo scopo, non può evidentemente
non riguardare anche l’allegazione dei «fatti secondari». Non
sembra dunque ragionevole voler dedurre questa regola da quei principii (5).
Se, poi, la Corte, parlando di iniziativa della parte, etc., avesse solo inteso
genericamente invocare il principio degli allegata et probata, sancito un
(4) Sul punto v. A. Tedoldi, La nuova disciplina del procedimento di cassazione:
esegesi e spunti, inGiur. it. 2006, 2002-2011, dove si parla dei «fotomontaggi» ai quali
già sidedicano«icassazionistipiùzelanti, in ciò agevolati dalle moderne tecniche riproduttive».
(5) Da questo punto di vista, sembra invece corretta la motivazione di Cass. 12 febbraio
1994, n. 1419, pure citata dalla sentenza in esame, dove si dice che il principio sancito
dall’art. 112 c.p.c. impedisce al giudice di tenere conto della prova documentale di un
fatto potenzialmente costitutivo della domanda, quando il fatto come tale non è stato tempestivamente
allegato. Analogamente può interpretarsi la motivazione di Cass. n. 15103/
2000 (resa in sede di revocazione), dalla quale risulta che il documento del cui mancato
esame la ricorrente si doleva avrebbe potuto fornire la prova di un fatto estintivo, deducibile
a fondamento di un’eccezione in senso proprio, ma non tempestivamente dedotto a
questo fine nel giudizio di merito.

192
rivista di diritto processuale
po’ approssimativamente dall’art. 115 c.p.c. (con il che si sarebbe posta in
una posizione «allineatrice», poco difendibile in sede teorica almeno da
quando, quasi sessant’anni fa, Carnacini dedicò e intitolò un saggio giustamente
famoso alla distinzione fra «tutela giurisdizionale» e «tecnica del processo»)
(6), allora si dovrebbe obiettare che questo principio (cioè laVerhandlungsmaxime
dei tedeschi, ovvero il «principio dispositivo in senso processuale
o improprio» di Cappelletti) (7) si risolve in realtà nell’impedire o limitare
l’iniziativa del giudice per l’accertamento dei fatti – incisivamente, i tedeschi
parlano di Sperrwirkung (8) – ma di per sé non vieta affatto al giudice
di utilizzare ai fini della decisione fatti (beninteso «secondari», ovvero estintivi,
impeditivi o modificativi «rilevabili d’ufficio») «emergenti» dalle prove
raccolte per iniziativa delle parti, ancorché da loro non specificamente allegati
(9), cioè i fatti che i francesi definiscono «avventizi» (10).
La giustificazione teorica e sistematica che la Corte Suprema vorrebbe
dare della regola di diritto enunciata in questa sentenza sembra dunque ben
poco consistente.
4. – Ciò non vuol dire, peraltro, che la regola non possa esistere, bensì
che essa dovrebbe se mai essere costruita e giustificata diversamente.
A questo fine, si potrebbe in primo luogo richiamare quell’autorevole
dottrina (Benvenuti), secondo cui, in un processo retto dal «metodo dispositivo»,
quale è certamente il nostro processo civile ordinario, non è sufficiente
la «affermazione» di un fatto, ad opera di una parte, per vincolare il giudice a
tenerne conto ai fini della decisione, ma è necessario altresì che la parte «disponga»
di quella dichiarazione con una manifestazione negoziale di volontà
(11). Da ciò si potrebbe infatti teoricamente desumere un divieto, per il
(6) T. Carnacini, Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, inStudi in onore di
E. Redenti, Milano 1951, vol. II, 695 ss. Sulla rilevanza e sul ruolo di questo saggio nell’evoluzione
della dottrina italiana sulla formazione del giudizio di fatto, cfr. B. Cavallone,
I poteri di iniziativa istruttoria del giudice civile. Premessa storico-critica, inStudi Parmensi,
XXVIII, 1980, 23 ss., poi in Il giudice e la prova cit., p. 3 ss. e 29 ss.; e ora E.
Fabiani, I poteri istruttori del giudice civile, Napoli-Roma 2008, 131 ss.
(7) M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, Milano
1962, vol. I, 303 ss.; e cfr. ancora B. Cavallone, op. ult. cit., 39 ss.; E. Fabiani, op. ult.
cit., 142 ss.
(8) V. per es. D. Brüggemann, Iudex statutor und iudex investigator, Bielefeld 1968,
118 ss.
(9) B. Cavallone, Principio dispositivo, fatti secondarii e fatti «rilevabili ex officio»,
in Il giudice e la prova, cit., 99 ss. e 123 ss.
(10) Cfr. in proposito D. Buoncristiani, L’allegazione dei fatti nel processo civile,
Torino 2001, 212 ss. et passim, e ivi i riferimenti soprattutto agli scritti di H. Motulsky.
(11) F. Benvenuti, L’istruzione nel processo amministrativo, Padova 1953, 206 ss. e
233 ss. et passim. Su questa dottrina, comunque fondamentale per la dogmatica delle Ma-

giurisprudenza 193
giudice, di tenere conto dei fatti che le parti abbiano introdotto nel processo
senza esplicitamente «farli valere»: che è infatti, più o meno, quanto dice ora
la Corte Suprema.
Senonché questo discorso non può portare lontano, ai fini che qui interessano,
poiché proprio quella dottrina ritiene che la predetta manifestazione
negoziale di volontà si debba riconoscere anche nella semplice produzione
del documento dal quale il fatto emerga oggettivamente (12). Applicando
la teoria al nostro caso, il fatto che il numero delle famose piazzole emergesse
da un documento prodotto dalla parte attrice e poi ricorrente avrebbe dunque
consentito ed anzi imposto al giudice di tenerne conto, ancorché la stessa
parte non ne avesse altrimenti parlato nei propri scritti difensivi dei gradi
di merito.
Senza dire che l’art. 115 c.p.c. – l’unica norma positiva che possa ritenersi
pertinente al problema in esame – si limita a vincolare il giudice alla
utilizzazione dei risultati delle prove offerte dalle parti, ma, come si è detto,
non esige anche una separata autonoma allegazione dei fatti che risultino comunque
provati. Salvo, beninteso, che si tratti di «fatti principali», come tali
rientranti (anche) nell’area del «principio dispositivo in senso sostanziale o
proprio» (13).
5. – Una giustificazione più plausibile della regola di cui si discute potrebbe
in qualche modo desumersi, invece, proprio da questa stessa sentenza,
quando dice, sia pure incidenter e quasi casualmente, che la mancata enunciazione
dello scopo della produzione di un documento, da parte di chi la effettua,
mette la controparte nella «impossibilità di controdedurre».
E dico «quasi casualmente», in quanto quest’ultimo accenno è accompagnato,
in termini omogenei e simmetrici, dal rilievo che, nella stessa situazione
ora descritta, riuscirebbe «per lo stesso giudice impedita la valutazione
delle risultanze probatorie». Il che palesemente si risolve in una petizione
di principio, giacché l’unico «impedimento» alla valutazione giudiziale delle
risultanze «avventizie» di cui si tratta potrebbe derivare per l’appunto soltanto
da quella regola che la Corte sta cercando di giustificare.
Ma per contro non è per nulla irragionevole, ictu oculi, l’opinione che la
produzione di un documento, non accompagnata da alcuna argomentazione o
almeno indicazione intesa a spiegarne l’utilità e lo scopo, possa tradursi (non
già in una violazione del principio dispositivo, in alcuno dei suoi possibili
significati teorici, bensì) in una lesione del contraddittorio.
ximen, cfr., in senso variamente critico: B. Cavallone, I poteri di iniziativa, cit., 32 ss.; D.
Buoncristiani, op. cit., 19 ss.; E Fabiani, op. cit., 162 ss.
(12) F. Benvenuti, op. cit., 233 ss.
(13) B. Cavallone, Principio dispositivo cit., spec. 115.

194
rivista di diritto processuale
La questione presenta un apprezzabile rilievo pratico, prima che teorico,
soprattutto se si considerano gli effetti di tre fenomeni apparentemente eterogenei,
che hanno in comune la collocazione temporale negli ultimi tre decenni
del ventesimo secolo.
Il primo consiste nella progressiva diffusione e generalizzazione dell’impiego
delle macchine fotocopiatrici negli studi legali, che ha consentito
di incrementare vistosamente, e a costi decrescenti, il contenuto cartaceo
dei fascicoli dei documenti da produrre in causa. In precedenza, era necessario
produrre gli originali, oppure avvalersi di costose copie autentiche, o di
fotografie, o di altri più incerti e farraginosi strumenti di duplicazione, e ne
derivava una (coatta ma lodevole) parsimonia degli avvocati in materia di
produzioni documentali. Nei fascicoli – snelli e ben rilegati con l’ago e il filo
del materassaio (14) – non c’era spazio per carte «avventizie», ma solo per
pochi e selezionati documenti «di ruolo», del cui contenuto non era difficile,
anche per la controparte che andava ad ispezionarli in cancelleria, acquisire
piena consapevolezza.
Il secondo fenomeno consiste nella progressiva liberazione del processo
dall’«incubo fiscale» di cui parlava Calamandrei già nel 1931 (15), cioè, in
sintesi, dalla gran parte delle regole vessatorie, più o meno apertamente contrastanti,
a partire dal 1948, con l’art. 24 Cost., che subordinavano l’erogazione
della tutela giurisdizionale all’esatto adempimento di tutti gli obblighi tributari
comunque connessi con la documentazione prodotta, o anche solo
menzionata, nei giudizi civili. Per quanto qui più direttamente interessa, ci
si riferisce soprattutto all’atroce «bollo di produzione», tramandato dall’art.
44, r.d. 30 dicembre 1923, n. 3268, all’art. 2, d.p.r. 26 ottobre 1972, n.
642 – norme interpretate dai cancellieri, per il timore di responsabilità personali,
in termini così estensivi da esigere la bollatura, ove fossero prodotte in
causa, anche di una cartolina di auguri o di una pagina della Gazzetta dello
Sport – ed abolito solo con il d.p.r. 30 dicembre 1982, n. 955. Anche questo
assurdo balzello (non tutto il male viene per nuocere) fungeva infatti da prezioso
calmiere al peso e al volume dei fascicoli.
Le innovazioni tecnologiche (alla diffusione delle fotocopiatrici si è aggiunta
strada facendo, con esiti inquietanti, la incontenibile produttività delle
nostre «stampanti») e quelle normative hanno dunque aperto la strada a produzioni
documentali elefantiache, idonee non solo ad intasare le scaffalature
delle cancellerie (al che si potrà forse porre rimedio con la produzione dei
«dischetti», altra diavoleria tecnologica), ma anche a mettere in difficoltà
la controparte del «producente», costretta talvolta ad esaminare centinaia o
(14) B. Cavallone, Il processo come contagio, in questa Rivista, 2002, 581-593.
(15) P. Calamandrei, Il processo civile sotto l’incubo fiscale, inRiv. dir. proc. civ.,
1931, 50 ss.

giurisprudenza 195
migliaia di carte, per evitare di essere colta di sorpresa quando, negli scritti
conclusionali, l’avversario estrarrà dal mucchio l’unico foglio significativo,
ed essa non potrà chiamare in soccorso nessuna Sperrwirkung, trattandosi appunto
di documenti ritualmente prodotti in causa dalla parte interessata.
6. – Le conseguenze di questi due fenomeni sarebbero state comunque
contenute, se fosse ancora rimasto in vigore il (mai abbastanza rimpianto)
«vecchio rito», elaborato dalla famigerata «novella» del 1950, sotto il cui bonario
impero la pressoché totale assenza di barriere preclusive faceva sì che,
di fronte al deposito, da parte di un difensore, di qualunque «pezzo di carta»,
anche il più esiguo ed innocuo, l’avversario potesse chiedere con sussiego, e
prontamente ottenere dal giudice istruttore, «congruo termine» per esaminarlo,
ed occorrendo «replicare e controdedurre», nonché naturalmente per produrre
a sua volta, se del caso, qualche nuovo reperto cartaceo, capace di vanificare
gli effetti insidiosi della produzione nemica. Forse non era un rimedio
elegantissimo e a tenuta stagna, ma certo contribuiva significativamente
ad evitare le sorprese.
Ma le cose sono cambiate – veniamo così al terzo fenomeno – con le
riforme degli anni Novanta, e l’avvento del c.d. sistema delle preclusioni,
che, per quanto riguarda la produzione dei documenti, ha posto come termine
finale preclusivo quello del deposito dell’ultima delle memorie (attualmente,
la terza di quelle previste dall’art. 183, 6º comma, c.p.c.) destinate alle iniziative
istruttorie; ed anzi si potrebbe perfino dubitare e si è dubitato che, in tale
occasione, la produzione sia possibile, dato che la legge parla solo di «indicazioni
di prova contraria» rispetto alle precedenti deduzioni e produzioni
della controparte.
Cosicché, stando ad una rigorosa interpretazione delle norme, se una
parte produce il famoso quintale di carta in allegato alla propria (seconda
e) penultima memoria, la controparte non solo deve affrettarsi ad esaminarlo
nei successivi (o meglio «ulteriori») venti giorni – termine che nell’ancien
régime nessuno avrebbe ritenuto «congruo» – ma deve anche limitare la propria
reazione alla produzione (se non addirittura alla sola deduzione) di «prove
contrarie». Vero è che questa nozione si presta ad interpretazioni assai
estensive (per chi non è propenso a poco praticabili sottigliezze logiche, tutte
le prove del convenuto, in definitiva, sono contrarie a quelle dell’attore, e viceversa)
(16), e che un atteggiamento permissivo è agevolato dal fatto che per
le produzioni documentali non esiste un filtro preventivo di ammissibilità edi
rilevanza, di modo che ciò che viene infilato nel fascicolo necessariamente vi
(16) Considerazioni di questo tipo si leggono nella condivisibile e rinfrescante motivazione
di Cass., 9 febbraio 2005, n. 2656, in Foro it., 2005, 1730 s., con nota di C.M.
Barone.

196
rivista di diritto processuale
rimane fino alla decisione della causa, allorché diventa più difficile, come
sappiamo, che il giudice si inibisca l’esame delle «risultanze» tardivamente
(o irregolarmente) acquisite. Ma, proprio se questo è vero, allora la massa
dei nuovi documenti può di fatto venire prodotta anche con la terza e ultima
memoria, mettendo l’avversario nell’impossibilità di reagire, salva eventualmente
la sola rimessione in termini di cui all’art. 184 bis, rimedio la cui applicabilità
in questa situazione, peraltro, sembra tutt’altro che certa, trattandosi
di una preclusione che avrebbe potuto essere evitata, ove la parte che se ne
duole avesse prestato ossequio alla veneranda Eventualmaxime, nell’edizione
velleitariamente rispolverata dalla riforma del nostro rito (17).
7. – In questa situazione, è evidente che il documento inserito nel fascicolo
senza motivazioni espresse né commenti, con l’intento o con la speranza
o comunque con l’effetto di far «emergere» solo in sede di decisione la prova
di qualche circostanza utile, può dare luogo a una lesione del contraddittorio
più frequentemente di quanto potesse accadere nel vigore del «vecchio rito».
Ed è questa circostanza, più di altre, quella che, a mio avviso, può empiricamente
giustificare le preoccupazioni espresse ora, un po’ sbrigativamente,
dalla Corte di Cassazione.
La soluzione del problema non è tuttavia così facile.
Premesso che, come si è già visto, non esiste alcuna norma di legge la
quale vieti esplicitamente al giudice del merito di utilizzare ai fini della decisione
anche fatti – secondari, o «rilevabili d’ufficio», e peraltro rilevanti
– «emergenti» dai documenti acquisiti, quando la parte, nel produrre quei documenti,
non abbia dichiarato che si proponeva di dare così la prova di quei
fatti: per costruire in sede giurisprudenziale un principio di questo tipo non è
sufficiente dire – come dice ora la Cassazione – che non è affetta da vizio
della motivazione la decisione di merito che ignora il fatto «emergente»;
ma bisognerebbe anche chiarire esplicitamente che cosa debba fare il giudice
del merito quando si avveda del fatto, ma solo in sede decisoria, o sua sponte
o perché sollecitato da una delle parti nei suoi scritti conclusionali.
Ora, le risposte possibili a questo quesito sembrano essere, teoricamente,
tre: il giudice deve tenere conto, sic et simpliciter, del documento in questione,
e del fatto (purché non si tratti di un «fatto principale») che esso rappresenta:
soluzione tradizionalmente accolta dalla nostra giurisprudenza; il
giudice ne deve tenere conto, ma, prima di farlo, deve riaprire sul punto il
(17) Sul contenuto e sulla storia di questo principio v. da ultimo D. Buoncristiani,
op. cit., 145 ss., 151 ss. et passim. Per un’interpretazione molto rigida del principio, nel
contesto del nostro «sistema delle preclusioni» e con specifico riguardo alle prove documentali,
cfr. M. Maffuccini, Questioni aperte sulle preclusioni istruttorie, in questa Rivista
2005, 543 ss.

giurisprudenza 197
contraddittorio tra le parti: soluzione sostanzialmente accolta nel processo
francese (18); il giudice non ne deve tenere alcun conto, tamquam non esset.
Due recenti sentenze della Corte Suprema, autorevolmente annotate su
questa Rivista (19), pronunciando in termini contrapposti sulla nullità, per
violazione del contraddittorio, della sentenza che decida il merito della controversia
in base ad una questione, di fatto o di diritto, rilevabile d’ufficio ma
non prospettata dalle parti né ad esse segnalata dal giudice nel corso del procedimento,
potrebbero essere invocate a sostegno rispettivamente della prima
e della seconda soluzione, e così anche le contrastanti opinioni degli annotatori,
che trovano riscontro, come è ovvio che sia, in due concezioni diverse
del contraddittorio.
In ultima analisi, infatti, e semplificando i termini del dibattito, Ricci
muove dall’idea che la garanzia del contraddittorio sia comunque fatta salva
quando le parti abbiano avuto uguale possibilità di accesso alle informazioni
rilevanti per la decisione, dopo di che l’esercizio effettivo del contraddittorio
deve essere lasciato alla libertà di autodeterminazione delle parti, non potendosi
«attribuire al giudice il compito di correggere gli errori dei difensori, come
funzione istituzionale» (20). Comoglio ritiene invece che, dato il dovere
di imparzialità del giudice, «non sarebbe concepibile che egli, pur avvedendosi
tempestivamente di una questione rilevabile d’ufficio, della quale nessuna
delle parti si sia data carico (...), si astenesse dal rilevarla e dall’indicarla
come oggetto di un preventivo contraddittorio, al solo fine di non interferire
nelle libere scelte strategiche delle contrapposte difese» (21).
È degno di nota, peraltro, che sia quelle due decisioni della Cassazione
sia i predetti commentatori, occupandosi della validità o invalidità di una sentenza
di merito che abbia tenuto conto del dato «emergente» senza riaprire su
di esso il contraddittorio tra le parti (adottando, dunque, la prima delle soluzioni
sopra prospettate), diano per scontato, implicitamente, che il giudice del
merito debba comunque tenere conto di quel dato, e porsi per l’appunto la
sola questione se riaprire o no il contraddittorio (22); mentre né le une né
(18) Cfr. al riguardo, diffusamente, D. Buoncristiani, op. cit., 173 ss.
(19) Cass. 27 luglio 2005, n. 15705 e Cass. 5 agosto 2005, n. 16577, in questa Rivista
2006, 747 ss., con note di E.F. Ricci, La sentenza «della terza via» e il contraddittorio,
750 ss. e di L.P. Comoglio, «Terza via» e processo «giusto», 755 ss. Le medesime sentenze
sono pubblicate anche in Foro it. 2006, 3174 ss., con nota di E. Fabiani, Rilievo d’ufficio
di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullità
della sentenza.
(20) E.F. Ricci, op. cit., 753.
(21) L.P. Comoglio, op. cit., 760.
(22) Lo stesso potrebbe dirsi per l’analogo dibattito svoltosi in precedenza con riferimento
alla pronuncia di Cass. 21 novembre 2001, n. 14637, in Giust. civ. 2002, I, 1611
ss., con nota di F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio: una sentenza

198
rivista di diritto processuale
gli altri considerano, nemmeno obiter, l’ipotesi che il giudice del merito non
debba tenerne conto (terza delle soluzioni di cui sopra).
La sentenza ora in esame, se si prescinde dalle incertezze e dalle incongruenze
rilevate nella sua motivazione, riconosce invece, in via di principio,
almeno la possibilità che il giudice del merito legittimamente non tenga conto
di un documento acquisito agli atti del processo, ma per così dire di soppiatto,
nonostante che la sua produzione non contrasti con alcuna espressa disposizione
normativa, né relativa ai poteri di iniziativa istruttoria delle parti e del
giudice, né direttamente inerente alla disciplina processuale delle preclusioni.
Cosa a mio avviso notevole, siccome contrastante con la ricordata abituale
reticenza dei nostri giudici di ogni grado ad espungere dal fascicolo qualsiasi
elemento informativo che vi sia di fatto entrato, e a maggior ragione quando
vi sia entrato senza palesi violazioni di legge.
8. – Certo, la possibilità di ignorare consapevolmente una questione insorta
solo nella fase decisoria del processo – come alternativa alla pronuncia
di una decisione «della terza via» e alla riapertura del contraddittorio – può
suscitare perplessità quando si tratti di una questione di diritto, perché in tal
caso dovrebbe probabilmente prevalere il principio iura novit curia (anche
così, del resto, potrebbe spiegarsi il nuovo secondo comma dell’art. 384
c.p.c.): non si può costringere il giudice a rendere una decisione che egli ritenga
errata de iure. Ma non sembra che esistano ostacoli logici alla praticabilità
di questa alternativa quando si tratti invece di una questione di fatto
(23), dato che in tale ambito la cognizione del giudice è comunque sempre
e di necessità circoscritta, in via di principio, al materiale che le parti hanno
validamente e tempestivamente introdotto nel processo.
D’altra parte, non vi è motivo per ravvisare in una posizione come questa
una deplorevole indifferenza per l’esigenza che le decisioni giudiziali siano
conformi alla «verità», e pertanto «giuste» (24). Ciò che si vuole consta-
«rivoluzionaria»?,einGiur. it. 2002, 1363 ss. con nota di S. Chiarloni, La sentenza «della
terza via» in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie? La posizione della
Corte Suprema e quella di Luiso corrispondevano allora, grosso modo, a quella successiva
di Comoglio; la posizione di Chiarloni a quella di Ricci.
(23) Non credo che sia necessario dedicare particolare attenzione, da questo punto di
vista, all’ipotesi, analiticamente discussa da Luiso e Chiarloni (nelle note citate supra), che
il rilievo di ufficio di una questione di diritto renda rilevanti, e quindi meritevoli di contraddittorio,
anche fatti che non lo sarebbero stati senza quel rilievo. Si sta infatti parlando,
qui, del caso in cui l’oggetto immediato della tardiva percezione del giudice, in sede decisoria,
consista nel documento, e nel fatto ivi rappresentato, non in una questione di diritto.
(24) È questa l’opinione, in particolare, di M. Taruffo, Poteri probatori delle parti e
del giudice in Europa, inRiv. trim. dir. proc. civ. 2006, 451 ss., 468 ss., e di S. Chiarloni,
Giusto processo, garanzie processuali, giustizia della decisione, ivi 2008, 129 ss.,144 ss.

giurisprudenza 199
tare, molto più modestamente, è che proprio il rispetto del contraddittorio, e
del «diritto alla prova», possono essere, almeno in qualche caso, tutelati più
efficacemente «per cavare» che «per mettere» (come diceva Michelangelo a
proposito della scultura), cioè escludendo dal processo le informazioni che vi
siano entrate con modalità concretamente lesive di quei medesimi principii
(25): e così per esempio – giacché di questo si è ora discusso – nascoste
più o meno intenzionalmente in una valanga informe di carta che la controparte
non ha, ragionevolmente, tempo e modo di esaminare con attenzione.
Per converso, ovviare a situazioni di questo tipo con la riapertura del contraddittorio
sul fatto «emergente», cioè con la rimessione della causa in istruttoria
e con il conseguente allungamento dei già biblici tempi del processo, significa
comunque consentire alle parti (quale che sia quella che di volta in volta
ne trae vantaggio) di prolungare l’apporto delle informazioni utilizzabili per
il giudizio di fatto al di là dei limiti temporali e funzionali – che pure devono
esistere – fissati dalle regole del processo; e ciò sul presupposto, più o meno
esplicitamente enunciato, che la «ricerca della verità» giustifichi, in definitiva,
qualunque sacrificio di queste regole.
Anche in questo caso, dunque, si può vedere come sullo sfondo di ogni
questione relativa alla formazione del giudizio di fatto, anche apparentemente
marginale, emerga la contrapposizione ideale tra i valori dell’«ordine asimmetrico»
e quelli dell’«ordine isonomico», ai quali Alessandro Giuliani ha
dedicato pagine fondamentali, troppo spesso trascurate o fraintese. E se
mai può sorprendere che l’adesione ai primi abbia radici così profonde nella
coscienza degli studiosi del processo civile, mentre l’opposta scelta «isonomica»
prevale nella cultura del processo penale, dove pure l’esigenza di scoprire
la «verità materiale» – così almeno si insegnava una volta – dovrebbe
essere più intensa (26).
Bruno Cavallone
(25) Per un cenno in questo senso, con riferimento alla indiscriminata utilizzazione
delle prove «raccolte altrove», al di fuori del contraddittorio tra le parti «attuali» del processo,
v. B. Cavallone, Oralità e disciplina delle prove nella riforma del processo civile, in
questa Rivista 1984, 686 ss., e in Il giudice e la prova, cit., 437 ss., 463.
(26) Su questo singolare rovesciamento di prospettive ideali e culturali, e sulle sue
presumibili cause, mi permetto di rinviare ancora una volta alle mie Riflessioni cit., 960 ss.

Corte Costituzionale, sentenza 28 marzo 2008, n. 71
Pres. Bile – Rel. Amirante
F.M. c. Irix Software s.r.l.
È costituzionalmente illegittimo, in relazione all’art. 76 Cost., l’art. 1,
comma 1º, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti
in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria,
nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo 12 della
legge 3 ottobre 2001, n. 366), limitatamente alle parole: «incluse quelle connesse
a norma degli articoli 31, 32, 33, 34, 35 e 36 del codice di procedura
civile» (1).
(Omissis). 1. – Il giudice del lavoro del Tribunale di Padova ha sollevato,
in riferimento agli artt. 3, 24, 35 e 76 della Costituzione, questione di legittimità
costituzionale dell’art. 1 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n.
5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione
finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione
dell’articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), «nella parte in cui prevede
che nel caso di connessione tra una causa compresa dalla norma richiamata
e uno dei rapporti di cui all’art. 409 c.p.c. i procedimenti siano sottoposti al
rito di cui al d.lgs. n. 5/2003».
Il giudice remittente espone che davanti a lui pende un giudizio avente
ad oggetto le domande proposte da un lavoratore contro la società sua datrice
di lavoro per accertare che con questa è intercorso un rapporto di lavoro
subordinato e per far dichiarare illegittimo l’atto di risoluzione del medesimo
intimatogli dalla controparte, nonché la domanda proposta dallo stesso
lavoratore nei confronti di altra società, ai sensi dell’art. 2497 cod. civ.,
per farne accertare la corresponsabilità e ottenerne la condanna al risarcimento
del danno.
Si tratta, ad avviso del remittente, di domande connesse, in quanto l’accertamento
e la condanna oggetto della domanda contro la società datrice di
lavoro costituiscono l’antecedente logico-giuridico della pretesa avanzata nei
confronti dell’altra società. In applicazione della norma censurata entrambe le
domande dovrebbero essere esaminate secondo la disciplina del cosiddetto
rito societario, poiché si configura un caso di connessione per pregiudizialità,
il che induce un duplice ordine di dubbi di illegittimità costituzionale della
disposizione suddetta.

giurisprudenza 201
In primo luogo, essa sarebbe stata introdotta dal legislatore delegato al
di fuori dei termini della delega che nulla stabiliva in tema di rito applicabile
in caso di connessione tra procedimenti regolati da riti diversi. In secondo
luogo, prevedendo che – in caso di connessione ed, in particolare, di cumulo
tra una causa da trattare con il rito societario ed altra rientrante tra quelle previste
dall’art. 409 cod. proc. civ. – anche questa sia assoggettata al rito societario,
la disposizione contrasterebbe con i parametri indicati, in quanto la disciplina
del processo del lavoro, con tutte le sue peculiarità, è predisposta alla
migliore tutela di quelle posizioni soggettive tipiche del rapporto di lavoro,
alcune delle quali hanno diretta derivazione da norme costituzionali.
2. – La questione è fondata in riferimento all’art. 76 della Costituzione.
La disciplina della connessione, comportante modificazioni della competenza
– oppure, più limitatamente e per quanto qui interessa, identificativa
del rito da seguire da parte del giudice comunque competente – concerne
particolari rapporti tra procedimenti e non attiene ad un solo tipo di procedimento.Nelsistemadelcodicediproceduracivilevigente,ladisposizionefondamentale
è contenuta nell’art. 40. Ai fini del presente scrutinio vengono in
rilievo i commi terzo e quarto. Essi sono così rispettivamente formulati:
«nei casi previsti dagli articoli 31, 32, 34, 35 e 36, le cause, cumulativamente
proposte o successivamente riunite, debbono essere trattate e decise col
rito ordinario, salva l’applicazione del solo rito speciale quando una di tali
cause rientri fra quelle indicate negli articoli 409 e 442»; «qualora le cause
connesse siano assoggettate a differenti riti speciali debbono essere trattate
e decise col rito previsto per quella tra esseinragionedellaqualevienedeterminata
la competenza o, in subordine, col rito previsto per la causa di
maggior valore».
È opportuno soggiungere che l’art. 281-nonies – il quale prescrive che,
in caso di connessione di cause da decidere in sede collegiale con cause da
decidere dallo stesso tribunale in composizione monocratica, anche queste
siano rimesse al collegio – non attiene al tipo di procedimento, di cui presuppone
l’identificazione, bensì alla costituzione del giudice. La suddetta disposizione,
pertanto, è estranea all’àmbito del presente scrutinio di costituzionalità.
Quanto detto è funzionale alla interpretazione della norma di delegazione
(art. 12 della legge n. 366 del 2001).
Di questa, per quanto ora interessa, vengono in rilievo il comma 1 ed il
comma 2, lettere a) eb), così formulati:
«1. Il Governo è inoltre delegato ad emanare norme che, senza modifiche
della competenza per territorio e per materia, siano dirette ad assicurare
una più rapida ed efficace definizione di procedimenti nelle seguenti materie:
diritto societario, comprese le controversie relative al trasferimento delle
partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni in materia di inter

202
rivista di diritto processuale
mediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e
successive modificazioni, e dal testo unico delle leggi in materia bancaria e
creditizia, di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni.
2. Per il perseguimento delle finalità e nelle materie di cui al comma 1, il
Governo è delegato a dettare regole processuali, che in particolare possano
prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini processuali;
b) l’attribuzione di tutte le controversie nelle materie di cui al comma 1
al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi eccezionali di giudizio
monocratico in considerazione della natura degli interessi coinvolti».
Il tenore delle suddette disposizioni denota che il legislatore delegante
ha limitato l’oggetto della delega alle materie indicate e cioè al diritto societario,
alle materie disciplinate dal testo unico n. 58 del 1998 in tema di intermediazione
finanziaria, nonché a quelle previste dal testo unico delle leggi in
materia bancaria e creditizia n. 385 del 1993. L’indicazione della finalità di
«assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti» non attiene
alla definizione dell’oggetto della delega e l’uso del plurale «procedimenti»
si riferisce ai diversi tipi da disciplinare (di merito, cautelare, cosiddetto
abbreviato, etc.) nell’àmbito delle materie indicate.
Sulla base di siffatta delega è stata emanata la disposizione dell’art. 1,
comma 1, del d.lgs. n. 5 del 2003, la quale, nel definire le controversie cui
si applica il decreto, vi include quelle connesse a norma degli articoli 31,
32, 33, 34, 35 e 36 del codice di procedura civile. Essa detta, in riferimento
a procedimenti connessi a controversie inmateriasocietariamaaventiad
oggetto materie diverse, una disciplina degli effetti della connessione, riguardo
al rito da seguire, derogatoria rispetto a quella generale contenuta
nel codice. La deroga riguarda la prevalenza, rispetto a tutti gli altri, del
rito societario e la inclusione tra le ipotesi di connessione di quella di
cui all’art. 33 del codice di procedura civile, che il successivo art. 40
non contempla.
Siffatta disposizione esorbita dalla delega nel cui dettato, per quanto rilevato,
non trova fondamento. Il remittente, avendo riguardo alla specificità
delle domande a lui proposte e, quindi, con stretto riferimento alla rilevanza
nel giudizio a quo, censura la disposizione delegata soltanto nella parte in cui
stabilisce l’applicabilità del rito societario anche in caso di connessione fra
una controversia a questo soggetta ed altra rientrante nelle previsioni dell’art.
409 cod. proc. civ. Tuttavia, una volta accertato che la legge di delega non
autorizzava il Governo ad intervenire in tema di connessione tra procedimenti
aventi oggetti diversi, la limitazione non ha ragion d’essere e il thema decidendum
non può che avere ad oggetto l’intera disposizione concernente il
rito applicabile alle controversie connesse, sicché la dichiarazione di illegittimità
costituzionale va pronunciata per quella parte che inizia con la parola

giurisprudenza 203
«incluse» e termina con la parola «civile». Nei vari molteplici casi di connessione,
oltre a quello di cui al giudizio a quo, il rito andrà individuato secondo
il regime generale sopra descritto.
(Omissis). – [...] dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma
1, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti
in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia
bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo 12 della legge 3 ottobre
2001, n. 366), limitatamente alle parole: «incluse quelle connesse a norma
degli articoli 31, 32, 33, 34, 35 e 36 del codice di procedura civile», in relazione
all’art. 76 della Cost.
(1) Ansia da incostituzionalità e processo societario: ancora una
discutibile applicazione di giustizia costituzionale.
1. – La Corte costituzionale, superando persino «quanto si era auspicato
avvenisse» (1), ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della disposizione
che, nel definire l’ambito di applicazione del c.d. rito societario (art. 1, comma
1, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), lo estendeva alle controversie «connesse
in senso stretto a quelle espressamente nominate» (2).
Ciò èaccaduto, ancora (e soltanto) per eccesso di delega (3), in «un giudizio
avente ad oggetto le domande proposte da un lavoratore contro la società
sua datrice di lavoro per accertare che con questa [era] intercorso un
rapporto di lavoro subordinato e per fare dichiarare illegittimo l’atto di risoluzione
del medesimo intimatogli dalla controparte, nonché la domanda proposta
dallo stesso lavoratore nei confronti di altra società, ai sensi dell’art.
2497 c.c., per farne accertare la corresponsabilità e ottenere la condanna al
risarcimento del danno».
(1) Dalfino, L’(automatica) prevalenza del rito societario è incostituzionale: fine di
un primato e ritorno (per il lavoratore) alle garanzie,inForo it., 2008, I, 1366; la sentenza
è annotata più o meno cogli stessi toni enfatici anche in Guida al diritto 2008, 15, 51, da
Sacchettini, Ripristinata la regola generale contenuta nel codice di procedura, einRiv.
critica dir. lav. 2008, 93, da Guariso, E finalmente finì la peregrinazione del socio lavoratore
da un giudice all’altro.
(2) Relazione al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in Vietti, Auletta, Lo Cascio, Tombari,
Zoppini (a cura di), La riforma del diritto societario. Lavori preparatori testi e materiali,
Milano 2006, 89; per una prima applicazione della sentenza in commento v. Trib. Salerno,
sez. I, 26 giugno 2008, in Red. Giuffrè 2008.
(3) Cfr. Corte cost. n. 340 del 12 ottobre 2007, su cui Auletta e Sassani, L’illegittimità
costituzionale per «contrasto con la tradizione»: in morte di una (buona) «regola di
processo», inRiv. dir. proc. 2008, 519.

204
rivista di diritto processuale
Vuoi la decisione, vuoi l’enfasi di alcuno tra i plaudenti commentatori
(4) suscitano perplessità di ordine vario.
2. – Sostiene la Corte che, fuori dell’autorizzazione del Parlamento, il
Governo avrebbe introdotto «una disciplina degli effetti della connessione,
riguardo al rito da seguire, derogatoria rispetto a quella generale contenuta
nel codice»; in pratica, il decreto avrebbe dettato norme su «materie diverse»
da quelle per cui era stato autorizzato.
L’argomento è molto controvertibile: i precisi doveri posti dall’atto di
delega al Legislatore delegato gli imponevano di operare concretamente
per garantire che il loro assolvimento non fosse vanificato da una disciplina
della connessione penalizzante per il nuovo rito. Questo valeva per le garanzie
della concentrazione del procedimento, per la garanzia della riduzione dei
tempi processuali, e per la garanzia della composizione collegiale del giudice,
tutte imposte dall’art. 12 della legge n. 366 del 2001: garanzie che sarebbero
state assai poco... garantite in un sistema che avesse (direttamente o indirettamente
(5)) regolato il cumulo attribuendo generale prevalenza al rito ordinario
(art. 40, 3º comma, c.p.c.), e che, nel conflitto tra riti speciali, avesse
determinato la prevalenza in funzione di elementi estrinseci (art. 40, 4º comma).
Il Governo, quindi, non poteva esimersi dal regolare il rito in ipotesi di
cumulo, se non a pena di consentire agevoli aggiramenti dei principi ineludibili
imposti dalla legge di delegazione (6).
Tanto più che la normativa di default (che secondo la Corte tale doveva
rimanere) non può vantare alcuna superiorità sul piano delle fonti. È arcinoto,
infatti, l’indirizzo di giustizia costituzionale secondo il quale la disciplina della
connessione non involge temi costituzionali, né di garanzie superiori (7),
(4) Non tra questi è, però, Tiscini, Il rito societario, l’eccesso di delega e le petizioni
di principio, inGiusto proc. civ. 2008, 887 e in www.judicium.it.
(5) Se il Governo avesse omesso ogni disciplina specifica, avrebbe parimenti stabilito
– grazie alla residuale cogenza del codice (per via dell’art. 1 c.p.c. già prima dell’art. 1,
comma 4, d.lgs. n. 5/2003) – una compiuta disciplina delle materie del cui rito aveva pieno
titolo di occuparsi, ma così avrebbe finito per sottrarre queste stesse materie, in caso di cumulo,
all’ambito applicativo del rito ad esse naturale stante la normale prevalenza del procedimento
ordinario (art. 40, 3º comma, c.p.c.).
(6) «Si è scelto, pertanto, di sacrificare il rito ordinario a favore del nuovo processo
societario; diversamente, si rischierebbe di vanificare l’applicazione della riforma processuale,
atteso che sarebbe sufficiente la proposizione di una causa connessa, anche attraverso
la formulazione di domande infondate, per attivare la vis attractiva del rito ordinario»:
così Mancuso, Ambito di applicazione del nuovo processo societario ed ordinanza di mutamento
del rito, inGiur. merito 2005, 2151.
(7) «Nel processo litisconsortile facoltativo si realizza un simultaneus processus che
è per altro mero espediente processuale mirato a fini di economia processuale e di prevenzione
del pericolo di giudicati contraddittori, ma la sua mancata attuazione non riguarda il

giurisprudenza 205
sicché l’operato del Governo non si imbatteva neppure in ceppi di confine
veramente invalicabili. Lascia pertanto perplessi leggere dell’art. 40 c.p.c. come
di una «disposizione fondamentale» atta a condizionare limitativamente
la restante legislazione ordinaria.
In definitiva, l’accusa al Legislatore delegato di essere andato ultra vires
appare fondata sul nulla: la delega ricevuta dal Governo era sufficiente alla
redazione (anche) dell’apposita disciplina della connessione. E tanto basta
per escludere alla radice la violazione dell’art. 76 Cost., norma questa utilizzata
in via esclusiva per la declaratoria di incostituzionalità (laddove il rimettente
aveva offerto alla Corte la possibilità di giudicare anche secondo parametri
non formali di costituzionalità).
3. – La conclusione alla quale si è appena pervenuti è di sicuro assorbente,
ma la singolarità della decisione in commento si lascia apprezzare anche
sotto altri profili.
Anche infatti ad ammettere l’opportunità di difendere l’art. 40 c.p.c. dai
pretesi stravolgimenti del legislatore delegato, la Corte non si è accorta che
l’ipotesi di connessione rilevante in concreto non aveva molto a che fare
con tale «disposizione fondamentale». Il caso di specie, anziché «un caso
di connessione per pregiudizialità», come riferisce il giudice aquo(evidentemente
ignaro, tra l’altro, della necessaria identità delle parti richiesta a tal
fine (8), risulta piuttosto «conseguenza di una mera scelta dell’attore con riferimento
a cause [...] non collegate da rapporti di evidente subordinazione»
(9). Esso è dunque ascrivibile all’art. 33 c.p.c., cioè all’ipotesi di «cause
contro più persone [...] connesse per l’oggetto o per il titolo»: cause per le
diritto di azione e difesa, anche se in mancanza di contemporaneità, la pretesa sostanziale
del soggetto interessato possa essere fatta valere nella competente, pur se distinta, sede giudiziaria
con pienezza di contraddittorio e difesa»: Corte cost. 5 febbraio 1999, n. 18; «l’esigenza
del simultaneus processus non è elevata a regola costituzionale, ma si configura
quale mero espediente processuale finalizzato (ove possibile) all’economia dei giudizi ed
alla prevenzione del pericolo di giudicati contraddittori, sicché la sua inattuabilità non riguarda
né il diritto di azione né quello di difesa»: Corte cost. 25 marzo 2005, n. 124; v.
anche Id. 28 luglio 2000, n. 398.
(8) V., per esempio, Cass. 16 marzo 2007, n. 6159; né una fattispecie del genere sottoposto
alla Corte costituzionale rientra tra quelle alle quali si adattano i «correttiv[i]» al
principio di necessaria identità delle parti hinc et inde, di cui discorre da ultima Cass.
18 febbraio 2008, n. 3936, in Giust. civ. 2008, I, 1914.
(9) Sono parole di Cass. 25 marzo 2003, n. 4367, dove si assume «non esse[re] consentito
che il mutamento del rito [...] sia conseguenza di una mera scelta dell’attore con
riferimento a cause non connesse o non collegate da rapporti di evidente subordinazione»;
conf. Trib. Salerno, sez. I, 27 novembre 2007, cit.

206
rivista di diritto processuale
quali la lettura consolidata dell’art. 40 non ammette cumulo per l’evenienza
di riti differenti.
La «disposizione fondamentale» dell’art. 40 non riguarda allora la vicenda
sub judice, néper la previsione del cumulo delle cause, né per la prevalenza
del rito della causa di lavoro, essendo incontroverso che «l’art. 40
c.p.c. [...] esclude la possibilità di proporre più domande connesse soggettivamente
ai sensi dell’art. 33 o dell’art. 103 c.p.c., e soggette a riti diversi»
(10). Insomma, secondo la disciplina codicistica il caso avrebbe dato luogo
a trattazioni separate senza alcuna applicazione dell’art. 40 c.p.c.
È innovando rispetto all’art. 40 c.p.c. che l’art. 1 d.lgs. n. 5/03 consente,
con la riunione, la prevalenza del rito societario dell’una causa sul rito eventualmente
diverso dell’altra (11). Del merito di questa scelta si può certo discutere
quando a recedere sia il rito della causa di lavoro, ma – una volta
esclusi tanto l’ultra vires del delegato, quanto il rango sovraordinato della disciplina
della connessione e del cumulo – all’incostituzionalità della soluzione
è consentito arrivare in un solo modo: assumendo che la Costituzione garantisca
la prevalenza assoluta del rito del lavoro nei confronti di ogni altro
rito. E poiché la cosa non la si può ricavare dalla disciplina della connessione
(disciplina la cui rilevanza è esclusa in thesi), questa opzione non esprime
altro che una graduatoria di valori, ed implica necessariamente che il rito dettato
per la causa di lavoro sia – in sé preso – un valore costituzionalmente
protetto.
Il merito della conclusione è dubbio (12), ma poiché la logica serve a
poco dove domina il politicamente corretto, non saremo certo noi a stupirci
che la si accetti a mo’ di assioma.
4. – Sennonché, l’intangibilità del rito della causa di lavoro non aveva
affatto bisogno della rimozione della disciplina della connessione dettata dal
legislatore societario. L’assioma sarebbe stato perfettamente garantito dall’agevole
interpretazione dell’art. 1 d.lgs. n. 5/2003 per cui – data l’ipotesi dell’art.
33 c.p.c. – l’espansività del rito della causa societaria trovava limite al
(10) Cass. 22 ottobre 2004, n. 20638; conf. Id. 30 agosto 2004, n. 17404.
(11) In effetti, la disposizione rimossa, muovendo dalla giurisprudenza anteriore secondo
cui il codice «esclude la possibilità di proporre più domande connesse soggettivamente
ai sensi dell’art. 33 e dell’art. 133 c.p.c. e soggette a riti diversi» (Cass. 15 maggio
2001, n. 6660), si era limitata, in base a un’elementare applicazione di autoresponsabilità, a
consentire il simultaneo processo altresì per semplice cumulo soggettivo sotto condizione
che l’attore fosse disponibile a mandar soggetta al rito societario anche la controversia altrimenti
aliena.
(12) La dimostrazione sarebbe puramente retorica: da un punto di vista logico vale
più il suo contrario, cioè che il Legislatore delegato aveva degli imperativi precisi da garantire.

giurisprudenza 207
cospetto di una causa di lavoro. Una interpretazione, questa, costituzionalmente
orientata (come suole dirsi) che – lungi dal distruggere una norma
di più ampia portata – ne avrebbe commisurata l’interpretazione al caso specifico
in cui veniva in gioco un valore ritenuto (non importa se a ragione o a
torto) costituzionalmente prevalente.
È costante esperienza della Corte quella di dare alla declaratoria di incostituzionalità
il senso della ultima ratio, cioè dell’opzione residua dopo aver
saggiato l’impossibilità di ogni interpretazione compatibile con il valore tutelato
dalla Charta. Nel nostro caso ciò non è accaduto.
La sentenza omette infatti di censurare almeno due macroscopiche inerzie
del rimettente (che agiva quale giudice del lavoro): a) non aver preso posizione
sulla possibile (o finanche doverosa) separazione delle cause (che
avrebbe di per sé assicurato a ciascuna causa il rito suo proprio) (13); b)
non aver considerato l’altra attuabile opzione ermeneutica del cumulo, ma
con prevalenza del rito della controversia di lavoro rispetto al rito societario.
Viceversa, la Corte avrebbe potuto (dovuto!) esigere, sotto pena di
inammissibilità, che la questione di legittimità costituzionale avesse preso
le mosse dall’argomentata esclusione dell’esercizio del potere di separazione
delle cause ovvero dall’impossibilità di pervenire per via esegetica alla auspicata
applicazione del rito del lavoro alle cause riunite (14). In dottrina e giurisprudenza
non erano, del resto, mancate chiare prese di posizione in favore
sia dell’una (15) che dell’altra chance (16), ciascuna delle quali avrebbe de-
(13) Sulla separazione, v. De Vita, Non contestazione, «concludenza», separazione
e altre questioni in tema di processo societario, inCorr. giur. 2008, 414.
(14) È ragione di (manifesta) inammissibilità della questione di legittimità costituzionale
«che, dunque, il giudice rimettente non ha neppure tentato di attribuire alle disposizioni
[...] interpretazioni diverse da quelle da lui prospettate e tali da escludere l’illegittimità
costituzionale della disposizione denunciata»; infatti, «la mancata utilizzazione dei
poteri interpretativi che la legge riconosce, in via esclusiva, al giudice rimettente e la mancata
esplorazione di diverse soluzioni ermeneutiche al fine di far fronte al dubbio di costituzionalità
ipotizzato integrano omissioni tali da rendere manifestamente inammissibili le
sollevate questioni di legittimità costituzionale (ex plurimis: ordinanze n. 85 del 2007; n.
32 del 2007; n. 299 del 2006; n. 315 del 2002)»: così, da ultima, Corte cost., ord. 7 novembre
2008, n. 363, che «bene ha deciso» anche secondo De Mita, in Sole 24 ore, 23 novembre
2008, n. 324, 23, il quale nel commento al provvedimento ricorda che «la decisione
prosegue quindi quel filone giurisprudenziale secondo il quale l’interpretazione adeguatrice
da parte del giudice non è una facoltà, ma un dovere», tanto più «in mancanza di un diritto
vivente».
(15) Trib. Bari 14 gennaio 2005, in Dir. e giust. 2005, 11, 27.
(16) Cfr. per la continua prevalenza del rito del lavoro, per motivi diversi, Barbieri,
Il lavoro nelle cooperative, in AA.VV., Lavoro e diritti dopo il d. leg. 276/03, a cura di
Curzio, Bari 2004, 374; Guariso, Maffuccini, Cooperative: rito e competenza alla prova
del nuovo diritto societario, inRiv. critica dir. lav. 2005, 279. Guariso, E finalmente finì

208
rivista di diritto processuale
terminato il superamento ante diem della questione di legittimità costituzionale
e il venir meno dei presupposti della stessa.
Correttamente impostato, il problema della inscindibilità del nesso «causa
di lavoro-rito del lavoro» avrebbe trovato la sua naturale soluzione in una
sentenza interpretativa di rigetto. Se poi la Corte, diffidando della perfetta tenuta
di tale tipo di sentenza (non a torto: si trova sempre qualche giudice tentato
dal proclamarsi solutus dalla motivazione di rigetto), avesse inteso dare
maggior garanzia al proprio responso, avrebbe avuto l’arma della sentenza di
accoglimento, ma pur sempre interpretativa, cioè avrebbe potuto dichiarare
l’incostituzionalità della norma soltanto nella misura in cui essa non esclude
il cumulo tra causa a rito societario e causa di lavoro, ovvero nella misura in
cui, fermo il cumulo, il rito della causa di lavoro non prevale sul rito societario
dell’altra causa. Tutte opzioni razionali che da un lato tutelavano in pieno
il valore ritenuto costituzionalmente primario e dall’altro rispettavano la
(sempre riconosciuta) discrezionalità legislativa in materia di (riti e) connessione.
È però ovvio che i pregi (indiscutibili) di questa linea divengono difetti
se l’intento (manifestato dalla conclusione) è quello di cancellare del tutto la
disciplina della connessione dettata dall’art. 1 d.lgs. n. 5/2003. Infatti l’unico
strumento idoneo al fine è l’eccesso di delega.
Che poi questo eccesso sia immaginario – come si è visto – conta poco:
è il fine che si forgia i propri mezzi!
5. – Il valore ideologico dell’operazione sembra confermato dalle reazioni
che ha suscitato: una sentenza che, intervenendo in materia assolutamente
priva di copertura costituzionale (qual è la connessione di cause), come
la stessa Corte aveva rammentato con inusitata chiarezza espressiva anche
a proposito della cancellazione secca del rito del lavoro per le controversie
dei soci cooperatori realizzata dalla Legge Biagi (17), e adoperando il solo
parametro formale dell’art. 76 Cost. benché in presenza di una denuncia di
incostituzionalità riferita a parametri anche sostanziali quali gli artt. 3, 24 e
35 Cost., viene salutata come sperato «ritorno (per il lavoratore) alle garanzie»
e «ben-ven[uta] eliminazione dell’odiosa deroga» (18).
Peraltro, visto che l’effetto voluto dalla disposizione delegata non ap-
la peregrinazione del socio lavoratore da un giudice all’altro, cit., 95, ribadisce che «se il
rito del lavoro prevale sul rito ordinario ex art. 40, 3º comma e il rito ordinario – sempre in
forza del 3º comma citato – prevale a sua volta su ogni altro rito speciale tranne quello del
lavoro, ne segue che il legislatore ha voluto garantire al rito del lavoro una preferenza assoluta,
anche tra i riti speciali, in forza della particolare tutela costituzionale accordata al
lavoratore».
(17) Cfr. Corte cost. 28 dicembre 2006, n. 460.
(18) Dalfino, op. cit., 1366.

giurisprudenza 209
pare, allo stato, né escluso definitivamente né impedito ulteriormente da
principi di sicura cogenza (19), e considerato che la materia incisa dalla pronuncia
è ben altrimenti che limitata alle controversie di lavoro, tanto entusiasmo
finisce per esprimere, se non una manifestazione di pervasività dello
strumento ideologico nel trattamento delle categorie del diritto processuale,
un eccesso che mina l’attendibilità della ricostruzione. Sì, perché, a voler
essere scrupolosi, l’entusiasmo per l’accaduto sarebbe realmente giustificato
se investisse la circostanza che, in caso di cumulo, il rito societario recede
solo rispetto al rito della causa di lavoro, e non sempre rispetto al rito
ordinario e, spesso e volentieri, rispetto ad altri riti speciali. Dell’eliminazione
della «odiosa deroga» si giovano infatti tutti: locatori e coniugi, fornitori
e finanziatori, assicuratori, corrispondenti, mandanti, appaltatori, concorrenti.
Si converrà che,standocosìle cose, appare riduttivo felicitare solo
i lavoratori!
6. – Si conceda infine di tornare sull’argomento dell’eccesso di delega.
Non occorrono grandi doti di penetrazione per concludere che la Corte sta
scrupolosamente svolgendo l’algoritmo proposto dal famoso «Parere» del
C.S.M. (20) che accompagnò la stesura del decreto legislativo: la legge di delega
non consentiva altro al delegato se non la riduzione di alcuni termini, e
lasciava così scoperta ogni altra iniziativa di riscrittura e razionalizzazione
della procedura.
L’eccesso di delega appare sempre più la chiave universale per umiliare
il processo societario (in luogo, magari, di una dignitosa abrogazione, per
(19) Il venir meno, adesso, della previsione di prevalenza del rito societario sul rito
previsto per la causa oggettivamente connessa contro il diverso convenuto, se è vero che
importa che «il rito andrà individuato secondo il regime generale», non garantisce affatto la
prevalenza a priori del rito del lavoro su quello societario (che sarebbe l’effetto dell’applicazione
dell’art. 40, 3º comma, come detto alieno dalla fattispecie) atteso che il regime di
riferimento (ove cumulo si ammetta), sarebbe (al più) quello dell’art. 40, 4º comma (come
conviene anche Guariso, op. loc. ult. cit.), dove si stabilisce che «tra differenti riti speciali
[si impone il] rito previsto per quella tra esse in ragione della quale viene determinata la
competenza o, in subordine, [il] rito previsto per la causa di maggior valore» (art. 40, 4º
comma, c.p.c.). In pratica, non è detto che l’ablazione della norma, ove cumulo continui
ad ammettersi, importi regolarmente un risultato diverso, il che prova come la censurata
esuberanza normativa del Governo aveva portata effettuale corrispondente a un’eventuale
astensione da ogni iuris positio. Si tratta di un esito che, specie in relazione alla deliberata
ablazione della norma ben oltre i limiti di rilevanza nella fattispecie del giudizio a quo (cioè
anche per quanto concerne i rapporti tra rito societario e ogni altro rito che non sia quello
laburistico), dà ragione della mancanza del benché minimo tentativo di conservazione della
disposizione denunciata.
(20) Può leggersi in Vietti, Auletta, Lo Cascio, Tombari, Zoppini (a cura di), op. cit.,
3596.

210
rivista di diritto processuale
legge), passepartout oltremodo efficiente se si riflette che in nessun altro modo
si sarebbe riusciti a portare al livello di questione di costituzionalità temi
come la disciplina della connessione.
A percorrere fino in fondo questa strada, del già agonizzante decreto legislativo
n. 5/2003 non si salverebbe nulla o quasi. Di tale operazione di
smantellamento possono ben rallegrasi quelle voci che hanno cominciato a
parlare di stravolgimento dell’ordinamento prima ancora di leggere e tentar
di capire.
Bruno Sassani
Ferruccio Auletta
Professore ordinario
nell’Università di Napoli Federico II

(1) L’incostituzionalità della prevalenza del rito societario sugli
altri riti con riguardo alle cause connesse.
1. – Con la sentenza che si annota (1), la Corte Costituzionale ha dichiarato
l’illegittimità dell’art. 1, comma 1º, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione
dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione
finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo
12 l. 3 ottobre 2001, n. 366), limitatamente alle parole: «incluse quelle connesse
a norma degli articoli 31, 32, 33, 34, 35 e 36 del codice di procedura
civile» (2).
La questione di legittimità costituzionale della citata norma è stata sollevata
dal Tribunale di Padova con ordinanza del 7 luglio 2006, in riferimento
agli artt. 3, 24, 35 e 76 Cost., nel corso di un giudizio per l’accertamento
dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra il ricorrente e la società
convenuta (e dell’illegittimità dell’atto di recesso dal rapporto da parte di
quest’ultima), in cui era stata, al contempo, proposta azione di responsabilità
ai sensi dell’art. 2497 c.c. nei riguardi di altra società. In particolare, il giu-
(1) Edita in Guida dir. 2008, 15, 48 ss., con nota di E. Pacchettini; in Dir. lav. 2008,
1, 90 ss., con nota A. Guariso; in Diritto e pratica delle soc. 10 giugno 2008, 44 ss., con
nota di G. Prenna; in Foro it. 2008, I, 1361 ss., con nota di D. Dalfino; ed in Lavoro nella
Giur. 2008, 8, 793 ss., con nota di S. Vallone.
(2) La decisione de qua rappresenta un nuovo colpo in ordine alla compatibilità costituzionale
del rito societario, cui aveva fatto breccia la pronuncia della Corte cost. 24 luglio
2007, n. 321 (edita in questa Rivista 2008, 808 ss., con nota di C. Delle Donne, Eccezioni
non rilevabili d’ufficio e diritto di replica dell’attore: la parziale incostituzionalità
dell’art. 8, comma 2º, lett. a), d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, e con nota di M. Gradi, Il processo
come dialogo, ovvero il diritto di replica dell’attore nel rito commerciale; edinCorriere
giur. 2007, 9, 1384, con nota di C. Consolo, Subitanea istanza di fissazione di udienza
ed incomprimibile diritto di replica dell’attore (non onniscientemente presago di difese
a sorpresa) che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della lett. a) dell’art. 8 d.lgs. n. 5/
2003 nella parte in cui non prevede l’ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali
sorga l’esigenza dell’esercizio del diritto di replica dell’attore. Successivamente, Corte
cost. 12 ottobre 2007, n. 340, edita in Guida dir. 2007, 43, 27 ss., con nota di E. Sacchettini,
ed in Foro it. 2008, I, 721 ss., con nota di N. Ventura e A. Briguglio, ha dichiarato
illegittimo l’art. 13, comma 2º, d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, nella parte in cui stabilisce
«in quest’ultimo caso i fatti affermati dall’attore, anche quando il convenuto abbia tardivamente
notificato la comparsa di costituzione, si intendono non contestati e il tribunale decide
sulla domanda in base alla concludenza di questa». In punto di eccesso di delega va,
altresì, menzionata la sentenza della Corte Costituzionale del 17 maggio 2007, n. 170, in
Corriere giur. 2007, 7, 924, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 134,
comma 1º, d.lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale) nella parte in cui prevedeva
l’applicazione del rito societario alle materie concernenti la proprietà industriale ed intellettuale.

212
rivista di diritto processuale
dice di merito ha censurato l’art. 1 d.lgs. n. 5/2003, nella parte in cui esso
prevedeva che, nel caso di connessione tra una causa sottoposta al rito societario
ed altra concernente uno dei rapporti di cui all’art. 409 c.p.c., prevalesse
il rito commerciale.
Tale previsione normativa, a parere del giudice remittente, era, in primo
luogo, in contrasto con la l. 3 ottobre 2001, n. 366 e, segnatamente, con l’art.
12 ove non si rinvengono specifiche norme in punto materia di connessione e
di prevalenza del rito societario, con la conseguenza che la legge processuale
commerciale delegata esorbiterebbe dai limiti della delega, in violazione dell’art.
76 Cost.
In più, la disciplina censurata, derogando il precetto dell’art. 40, comma
3º e 4º, c.p.c., ove è sancita la prevalenza del rito del lavoro su quello
ordinario, pregiudicherebbe, secondo il tribunale padovano, diritti di rilievo
costituzionale sottesi al processo del lavoro, primo fra tutti l’art. 3
Cost., posto che tale rito, attraverso particolari regole quali, ad esempio,
il conferimento al giudice di poteri istruttori particolarmente incisivi, è finalizzato
ad equilibrare la posizione di disparità sostanziale delle parti del
rapporto giuridico.
2. – La Corte Costituzionale, con la sentenza in epigrafe, ha dichiarato la
questione fondata in riferimento all’art. 76 Cost. per eccesso di delega, estendendo
la portata della sua decisione a tutte le ipotesi di connessione tra riti di
cui al primo comma dell’art. 1 d.lgs. n. 5/2003 e non limitando la censura alla
sola fattispecie di nesso tra rito societario e rito del lavoro, sottoposta alla sua
delibazione dal giudice a quo.
La censura ha come paradigma la legge delega che, all’art. 12, comma
1º, comma 2º, lettere a) eb) – delegando il Governo ad emanare norme che,
senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano dirette
ad assicurare una più rapida ed efficace definizione dei procedimenti nelle
materie di diritto societario, conferendo, a tal fine, all’esecutivo il potere di
dettare regole processuali atte a prevedere la concentrazione del procedimento
e la riduzione dei termini processuali, nonché l’attribuzione di tutte
le controversie al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi eccezionali
di giudizio monocratico in considerazione della natura degli interessi
coinvolti – ha delimitato l’oggetto dell’intervento del legislatore delegato
al diritto societario, comprese le controversie relative al trasferimento delle
partecipazioni sociali ed ai patti parasociali, alle materie disciplinate dal
T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al
d.lgs. n. 58/1998 e successive modifiche, nonché alle materia di cui al
T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia disciplinate dal d.lgs. n.
385/1993.
Nella delega non sono, dunque, contemplate altre materie; ne deriva che
la prevalenza del rito societario stabilita ad opera dell’art. 1, comma 1º, d.lgs.
n. 5/2003 rispetto a tutti gli altri, in relazione a procedimenti connessi a con

giurisprudenza 213
troversie in materia societaria, l’inclusione tra le ipotesi di connessione di
quella di cui all’art. 33 c.p.c., in deroga rispetto alla disciplina generale di
cui all’art. 40 c.p.c., e la conseguente regolamentazione da parte del legislatore
delegato, seppure limitatamente al profilo del rito applicabile, di materie
differenti rispetto a quelle tassativamente elencate nella norma introduttiva
del procedimento societario, costituirebbero, per la Corte Costituzionale,
esercizio arbitrario ed esorbitante del potere attribuito dalla legge delega. E
ciò tanto più in considerazione del fatto che l’indicazione della finalità di «assicurare
una più rapida ed efficace definizione di procedimenti», contenuta
nell’art. 12 della citata legge, si riferisce non già a materie diverse da quelle
«societarie», bensì alle diverse tipologie di procedimento – di merito, cautelare,
rito abbreviato – nell’alveo delle materie indicate.
3. – Prodromica all’analisi dell’incidenza della pronuncia della Corte
Costituzionale sul precetto dell’art. 1, comma 1º, d.lgs. n. 5/2003 è l’illustrazione
della disciplina anteriormente vigente.
La legge anteriore prescriveva la prevalenza del rito societario su ogni
altro rito in caso di connessione (3), in deroga alla disciplina generale contenuta
nel codice di rito di cui all’art. 40 c.p.c. e, più precisamente, dei comma
3º e 4º, secondo cui «nei casi previsti dagli articoli 31, 32, 34, 35 e 36 c.p.c.,
le cause, cumulativamente proposte o successivamente riunite, debbono essere
trattate e decise col rito ordinario, salva l’applicazione del solo rito speciale
quando una di tali cause rientri fra quelle indicate negli articoli 409 e 442»; e
«qualora le cause connesse siano assoggettate a differenti riti speciali debbo-
(3) Sulla prevalenza del rito societario su ogni altro rito speciale si veda, tra gli altri,
in dottrina E. Senini, F. Vedana, Il nuovo processo societario, bancario e finanziario, Torino
2003, 23; G. Arieta, F. De Santis, Diritto processuale societario, Padova 2004, 61; D.
Dalfino, in I procedimenti in materia commerciale, a cura di G. Costantino, Padova 2005,
2 ss.; L. Rubino, in La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, I procedimenti,
2 a ed., Milano 2006, 20; G. Costantino, Il nuovo processo commerciale: la cognizione
ordinaria in primo grado, inRiv. dir. proc. 2003, 399; M.C. Giorgetti, Fase introduttiva e
fissazione dell’udienza nel processo societario, inwww.judicium.it, par. 4; D. Buoncristiani,
Profili sistematici e problemi pratici del nuovo rito speciale societario, inwww.judicium.it,
par. 6; M. Bove, Il processo dichiarativo societario in primo grado, inwww.judicium.it,
par. 1; C. Cecchella, Il nuovo rito ordinario per le liti societarie: un’anticipazione
della riforma del processo civile, inwww.judicium.it, par. 3. Ed in giurisprudenza cfr.,
ex multis, Trib. Bari 14 gennaio 2005, in Foro it. Rep. 2005, voce Società (procedimenti),
n. 117; Trib. Vicenza 2 agosto 2004, in Foro it. Rep. 2005, voce Società (procedimenti),
cit., n. 119. Diverso è il problema della connessione tra cause societarie rette dal vecchio
rito e cause societarie soggette al nuovo rito: per una sintetica illustrazione della disciplina
applicabile a questa fattispecie ci si permette di rimandare al commento dell’ordinanza del
Trib. Alba 6 luglio 2005, edito in www.judicium.it ed ai richiami dottrinali e giurisprudenziali
ivi contenuti.

214
rivista di diritto processuale
no essere trattate e decise col rito previsto per quella tra esse in ragione della
quale viene determinata la competenza o, in subordine, col rito previsto per la
causa di maggior valore» (4).
La disposizione doveva intendersi riferita esclusivamente al rito e non
alla competenza (5).
Le ragioni di connessione erano individuate dall’art. 1, comma 1º, d.lgs.
n. 5/2003 mediante il richiamo agli artt. 31, 32, 33, 34, 35 e 36 c.p.c. che si
(4) A completamento del quadro della disciplina generale, deve essere menzionato
l’art. 281 novies c.p.c., il quale prescrive che, in caso di connessione di cause da decidere
in sede collegiale con cause da decidere dallo stesso tribunale in composizione monocratica,
anche queste siano rimesse al collegio. Nella sentenza all’esame si legge che tale disposizione
normativa esulerebbe dall’àmbito dell’indagine, attenendo essa alla costituzione
del giudice. L’argomentazione della Corte – se appare corretta in relazione all’abrogato art.
274 bis c.p.c., che riconduceva espressamente la distribuzione delle controversie tra collegio
e giudice monocratico alla «costituzione del giudice», con la conseguente applicabilità
dell’art. 158 c.p.c. – oggi, a seguito dell’abrogazione della suddetta norma ad opera del
d.lgs. n. 51/1998, non ha più pregio, dal momento che l’articolato, introducendo gli artt.
50 bis-50 quater c.p.c. e gli artt. 281 bis-281 novies c.p.c., ha escluso espressamente
che la distribuzione tra collegio e giudice monocratico sia ascrivibile alla costituzione
del giudice (cfr. art. 50 quater c.p.c.), cosicché l’eventuale inosservanza delle regole sul
punto, ivi compresa nelle cause connesse, dà origine ad una nullità sanabile rispetto alla
quale si applica il principio che il vizio si converte in motivi di gravame, di cui al primo
comma dell’art. 161 c.p.c. (cfr. per un’applicazione di questo principio: Cass., sez. un., 25
novembre 2008, n. 28040). Ne deriva che l’art. 281 novies c.p.c., operando con riguardo
alle fattispecie di cui all’art. 274 c.p.c. in cui più procedimenti relativi a cause connesse
si celebrino davanti allo stesso ufficio giudiziario, anche quando esse pendano dinanzi a
giudici diversi della medesima sezione o di differenti sezioni del medesimo tribunale
(cfr. art. 274, comma 2º, c.p.c.: vedi, sul punto, ex multis, G. Tarzia, Lineamenti del processo
civile di cognizione, 3 a ed., Milano 2007, 248 ss.), non appare estraneo al presente
campo d’indagine, visto e considerato che conferma, per altra via, la prevalenza del rito
societario, sottoposto alla delibazione collegiale, e causa connessa soggetta ad altro rito
ove il giudice è monocratico (eccezion fatta per le ipotesi regolate dall’art. 1, comma 3º,
d.lgs. n. 5/2003, unico caso in cui il giudice societario è monocratico): vedi, per analoghi
rilievi, B. Sassani, C. Aytano, Codice di procedura ipertestuale, a cura di L. P. Comoglio e
R. Vaccarella, Torino 2006, 2925; G. Costantino, Il nuovo processo commerciale: la cognizione
ordinaria in primo grado cit., 387 ss., spec. 399, secondo cui «si tratta, quindi,
di una questione riguardante i rapporti tra magistrati addetti al medesimo ufficio, in riferimento
alla quale la prevalenza del nuovo rito su quello del lavoro deriva, prima che dalla
nuova disciplina, dalla prevalenza del collegio sul giudice monocratico già deducibile dall’art.
281 nonies c.p.c.: la regola generale stabilita dalla riforma, infatti, è per la collegialità;
ai sensi dell’art. 1, comma 3º, ne sono escluse soltanto le controversie tra banche».
(5) Nei medesimi termini G. Arieta, F. De Santis, op. cit., 61; M. Montanaro, sub art.
1, in Commentario dei processi societari, dir. da G. Arieta e F. De Santis, Torino 2007, 6
ss., spec. 102.

giurisprudenza 215
riferivano, rispettivamente, alle cause accessorie, alle cause di garanzia, al cumulo
soggettivo, agli accertamenti incidentali, all’eccezione di compensazione
ed alle cause riconvenzionali. Dal testo del citato art. 1, comma 1º, d.lgs.
n. 5/2003, si evinceva come le ragioni di connessione individuate dal legislatore
societario, idonee a determinare la trattazione congiunta delle cause soggette
a riti differenti, assumessero dei contorni più ampi rispetto alla fattispecie
di cui all’art. 40, comma 3º, c.p.c. (6), posto che siffatta regola non annovera
tra i casi che giustificano il simultaneus processus il cumulo soggettivo
previsto dall’art. 33 c.p.c. (7).
In tal modo, il legislatore societario voleva, evidentemente, eliminare il
rischio della pronuncia di decisioni inconciliabili anche nelle ipotesi di connessione
debole (8).
Il netto favor manifestato dal legislatore nei confronti della disciplina
del processo societario aveva suscitato non poche perplessità indottrina
perché in contrasto con l’opposto principio racchiuso nell’art. 40, comma
3º, c.p.c. che, per contro, fa prevalere la disciplina generale su quella speciale
(9).
Tale prevalenza si riteneva dovesse valere anche in relazione al caso in
cui, tra le cause da trattare congiuntamente, vi fosse una controversia di lavoro
o di previdenza rientrante fra quelle indicate negli artt. 409 e 442
(6) Si precisa che, in caso di accordo tra le parti per l’elezione del rito societario ex
art. 70 ter c.p.c., le ipotesi di connessione sono regolate dalla norma generale di cui all’art.
40 c.p.c., e non dall’art. 1 d.lgs. n. 5/2003.
(7) L’esclusione dell’art. 33 c.p.c. dall’àmbito applicativo dell’art. 40 c.p.c. è stata
giustificata dalla dottrina sulla base del rilievo secondo cui questa norma sottende una ragione
di connessione «debole» che, in quanto tale, attenua il rischio di pronunce incompatibili.
Sulla distinzione operata dalla dottrina tradizionale tra le ragioni di connessione «forte»
e di connessione «debole», che non è ontologicamente dissimile dalla distinzione tra la
connessione «per coordinazione» e quella di connessione «per subordinazione» – concetti,
questi ultimi, implicanti, rispettivamente, in caso di trattazione separata delle cause connesse,
il primo, un contrasto logico tra giudicati, ed il secondo un conflitto pratico tra giudicati
– si veda G. Fabbrini, voce Connessione (diritto processuale civile),inEnc. giur. Treccani,
VIII, Roma 1988; G. Tarzia, Connessione di cause e processo simultaneo, inRiv. trim. dir.
e proc. civ. 1988, 397 ss.; E. Merlin, Connessione di cause e pluralità di «riti» nel nuovo
art. 40 c.p.c., inRiv. dir. proc. 1993, 1021 ss.
(8) Per analoghi rilievi vedi, tra gli altri, E. D’Alessandro, M. C. Giorgetti, F. Santagada,
M. A. Zumpano, Il nuovo processo societario, Milano 2006, 17.
(9) Per le critiche a tale scelta legislativa cfr. A. Carratta, in Il nuovo processo societario,
sub art. 1, in Commentario diretto da S. Chiarloni, Bologna 2004, 79 ss., spec. 81,
che ravvisava dubbi di legittimità costituzionale della norma sia sotto il profilo dell’eccesso
di delega, che sotto il profilo dell’irragionevole discriminazione rispetto alle controversie
soggette ad altri riti speciali. Vedi, nello stesso senso, D. Buoncristiani, op. cit., par. 6.

216
rivista di diritto processuale
c.p.c., a differenza di quanto previsto nella disciplina contenuta nell’art. 40
c.p.c. che, in tale fattispecie, fa salva l’applicazione del rito del lavoro (10).
La supremazia del rito societario sul rito del lavoro è stata sostenuta in
dottrina non solo sulla base della norma processuale introduttiva del decreto
societario, ma anche alla luce di argomentazioni di matrice sostanziale e con
riguardo alle controversie che coinvolgono soci-lavoratori di società cooperative.
Le radici di tale ultima tesi si rinvengono nel disposto di cui all’art.
1, comma 3º, l. 3 aprile 2001, n. 142 (revisione della legislazione in materia
cooperativistica, con particolare riferimento alla posizione del socio lavoratore),
così come modificato dall’art. 9, comma 1º, lett. d), l. 14 febbraio 2003,
n. 30 (11), il quale configura il rapporto tra socio-lavoratore e cooperativa co-
(10) La preminenza del rito societario, indiscutibile alla luce del tenore della disciplina
testé illustrata, è stata, tuttavia, revocata in dubbio ad opera di una parte minoritaria
della dottrina che, sempre con riferimento alla fattispecie di collegamento con cause sottoposte
al rito del lavoro, sosteneva la prevalenza del rito del lavoro di cui all’art. 409 c.p.c.
su quello societario, sulla base del comma 3º dell’art. 40 c.p.c. Seguendo questa tesi, tale
ultima disposizione di legge, nel sancire la preminenza del primo su tutti i riti speciali,
avrebbe superato il precetto dell’art. 1 d.lgs. n. 5/2003: si veda, in questi termini, A. Tedoldi,
Appunti in tema di opposizione a decreto ingiuntivo e nuovo rito societario, inGiur.
it. 2005, 220 ss., e G. Gioia, La riforma delle società. Il processo, a cura di B. Sassani,
Torino 2003, 18 ss., che ravvisava la prevalenza del rito del lavoro anche a cagione della
ratio ad esso sottesa, identificabile con la tutela della parte contrattualmente più debole,
maggiormente pregnante rispetto alla finalità di assicurare il buon funzionamento dei rapporti
sociali, cui è ispirato il procedimento societario. Aderendo a siffatta tesi, la pronuncia
della Consulta non inciderebbe nell’individuazione della disciplina della connessione tra
cause sottoposte al rito del lavoro e quelle soggette al rito societario; di talché, la sentenza
de qua esplicherebbe i suoi effetti solo nelle ipotesi di connessione tra cause societarie e
cause da celebrarsi con rito ordinario, ovvero con altro rito speciale.
(11) Ai sensi dell’art. 1, comma 3º, l. 3 aprile 2001, n. 142 nella sua formulazione
originaria, «il socio lavoratore di cooperativa stabilisce con la propria adesione o successivamente
all’instaurazione del rapporto associativo un ulteriore e distinto rapporto di lavoro,
in forma subordinata o autonoma o in qualsiasi altra forma, ivi compresi i rapporti di
collaborazione coordinata non occasionale, con cui contribuisce comunque al raggiungimento
degli scopi sociali (Omissis)». La citata legge del 2001 aveva messo fine ad un lungo
dibattito dottrinale sull’inquadramento della figura del socio-lavoratore e, recependo i
princìpi espressi dalla sentenza della Cass., sez. un., 30 ottobre 1998, n. 10906 (edita in
Foro it. 2000, I, 931, con nota di G. Ricci), aveva stabilito che il rapporto di lavoro del
socio di cooperativa si poneva come ulteriore e distinto rispetto a quello associativo e, dunque,
era sottoposto al rito del lavoro di cui agli artt. 409 ss. c.p.c. (si veda sull’argomento,
tra gli altri, D. Dalfino, La tutela processuale del socio lavoratore di cooperativa, inRiv.
giur. lav. 2004, I, 243 ss.). L’art. 9, comma 1º, lett. d), l. 14 febbraio 2003, n. 30, ha modificato
tale norma sopprimendo il termine «distinto», ed ha modificato l’art. 5, comma 2º,
l. n. 142/2001 attribuendo alla competenza del tribunale ordinario le controversie tra socio
e cooperativa relative alla prestazione mutualistica. Tali modifiche, secondo una parte della

giurisprudenza 217
me un «unicum» inscindibile tra la posizione del socio, da un lato, e quella
del lavoratore, dall’altro, in cui prevale il vincolo associativo sul vincolo del
mero rapporto di lavoro, cosicché, nelle controversie in cui è parte tale soggetto,
sarebbe applicabile la disciplina del procedimento societario, in luogo
di quella del lavoro. Di talché, per i sostenitori di questa tesi, la sentenza della
Consulta ora all’esame non inciderebbe in alcuna misura in punto di elezione
del rito, visto e considerato che la supremazia del rito societario risiederebbe,
non già (o non solo) nel disposto dell’art. 1, comma 1º, d.lgs. n. 5/2003, oggetto
della pronuncia, bensì nella normativa sostanziale in materia di società
cooperativa dianzi richiamata.
4. – Tratteggiato il quadro normativo di riferimento, è, ora, possibile valutare
le argomentazioni con le quali la Consulta, ravvisando un eccesso di
delega da parte del legislatore delegato, ha ascritto la fattispecie della connessione
tra cause societarie e cause sottoposte a rito diverso alla disciplina generale
contenuta nell’art. 40 del codice di rito.
La verifica della sussistenza o meno dell’eccesso di delega, nei sensi
ravvisati dalla Corte, postula il richiamo ai criteri cui soggiace la legislazione
delegata.
L’art. 76 Cost., come è noto, abilita il Governo alla funzione legislativa
solo previa determinazione nella legge di delegazione, da parte del Parlamento,
dei princìpi e criteri direttivi, soltanto per un periodo di tempo limitato e
per oggetti definiti.
giurisprudenza (cfr., in questo senso, Trib. Siena 26 febbraio 2007, ord., in Dir. lav. 2007,
4, 1299 ss.; Cass. 9 marzo 2003, n. 4799, in Riv. giur. lav. 2005, II, 295, con nota di B.
Clemente; Trib. Milano 28 aprile 2003, in Dir. lav. 2003, 735, con nota di A. Guariso)
avrebbero, per un verso, attribuito le fattispecie che coinvolgono il socio-lavoratore alla
delibazione del giudice ordinario e, per altro verso, stabilito l’indissolubilità della posizione
del socio e del lavoratore, nonché la supremazia del vincolo associativo, cosicché, in relazione
a tali fattispecie, opererebbe il rito societario. In questa mutata ottica, l’ipotesi di licenziamento
del socio-lavoratore è configurata come esclusione dalla società. Avverso
questa impostazione, altre pronunce della giurisprudenza (Cass. 18 gennaio 2005, n. 850
e Trib. Torino 30 giugno 2004, in Riv. giur. lav. 2005, con nota di M. Parpaglioni,
2005, II, 275; Trib. Bologna 24 luglio 2003, in Mass. giur. lav. 2004, 521, con nota di
A. Montanari), nonostante la modifica normativa, hanno continuato ad ascrivere la fattispecie
de qua all’alveo di applicazione del rito del lavoro. Per un quadro riassuntivo delle diverse
interpretazioni fornite dalla dottrina e dalla giurisprudenza in relazione all’evoluzione
della disciplina sulle società cooperative si rimanda a R. Riverso, Le cooperative e il socio
lavoratore, a cura di L. Montuschi, P. Rullini, Torino 2004, 69; M. Pallini, Il riparto di
competenza processuale nelle controversie tra socio-lavoratore e società cooperativa, in
Riv. it. dir. lav. 2005, 3, 708-713; e F. Mugnaini, Il licenziamento del socio lavoratore
di cooperativa: dal nuovo concetto di «esclusione» alla deminutio della tutela processuale,
nota a Trib. Siena 26 febbraio 2007, ord. cit., inDir. lav. 2007, 4, 1308 ss.

218
rivista di diritto processuale
Preliminare all’analisi del superamento, da parte del legislatore delegato,
dei limiti imposti dalla legge delega deve essere, dunque, necessariamente, la
valutazione, con riguardo all’art. 12 l. 3 ottobre 2001 n. 366, della sussistenza
e sufficienza dei princìpi e criteri direttivi, nonché della definizione dell’oggetto,
in ossequio a quanto disposto dalla Carta fondamentale (12).
Se si muove dall’ultimo dei suindicati profili in punto di delimitazione
oggettiva della delega, può, senza dubbio, affermarsi che la legge di delegazione
– laddove essa enuncia tassativamente le materie di diritto societario,
comprese le controversie relative al trasferimento delle partecipazioni sociali
ed ai patti parasociali, le materie disciplinate dal T.U. delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n.
58 e successive modifiche, e le materie di cui al T.U. delle leggi in materia
bancaria e creditizia, disciplinate dal d.lgs. 1º settembre 1993, n. 385 – è precisa
nell’individuare l’àmbito di applicazione del rito societario.
Circa la sussistenza nella legge delega dei princìpi e dei criteri direttivi,
nel tentativo di individuare la linea di discrimen tra tali concetti, può affermarsi
che, dal punto di vista ontologico, i princìpi costituiscono gli elementi
necessari della disciplina che il potere esecutivo ha la potestà di emanare,
mentre i criteri direttivi prescrivono le linee guida sottese al potere legislativo
delegato; in altri termini, i princìpi sono statuizioni fondamentali destinate ad
essere attuate dal Governo, a differenza dei criteri direttivi, i quali ultimi sono
preordinati a limitare ulteriormente la discrezionalità del legislatore delegato,
imponendogli di perseguire determinate finalità, di garantire esigenze, di contemperare
interessi o, infine, di dare attuazione ai princìpi indicati dalla legge
di delega secondo modalità tecniche predefinite (13).
In ogni legge delega è necessaria la duplice presenza di norme programmatiche
e dell’enunciazione dei criteri teleologici, e non sembrano rispon-
(12) Sul duplice ordine di criteri sussistenti nella legge di delegazione si veda in dottrina,
tra gli altri e senza alcuna pretesa di completezza, G. B. Ferri, Sulla delegazione legislativa
(Contributo all’interpretazione dell’art. 76 della Costituzione), inStudi di diritto
costituzionale in memoria di L. Rossi, Milano 1952, 174; L. Carlassare Caiani, Sulla natura
giuridica dei testi unici, inRiv. trim. dir. pubbl. 1961, 74 ss.; P. Gasparri, Lezioni
di diritto costituzionale, II, Padova 1965, 549; C. Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico,
Roma 1966, 341; S. Fois, Problemi della «recezione» nel diritto interno: leggi di recezione
e riserva di legge,inStudi in memoria di T. Ascarelli, II, Milano 1969, 706 ss.; E. Lignola,
La delegazione legislativa, Milano 1956, 54; L. Paladin, Decreto legislativo, inNoviss.
dig. it., V, 1960, 298. E, più di recente, P. Caretti, U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico,
Torino 1998, 314; M. Ruotolo, S. Spuntarelli, Commento all’art. 76 Cost., in R. Bifulco,
A. Celotto e M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione 2006, II, 1484.
(13) Cfr. per queste definizioni A. A. Cervati, voce Legge delega e delegata, inEnc.
dir. 1973, XXIII, 939 ss., spec. 951.

giurisprudenza 219
denti al dettato dell’art. 76 Cost. enunciazioni di princìpio o direttive così generali
da essere passibili di riferimento ad àmbiti normativi indistinti (14).
Ebbene, l’indicazione, nel caso di specie, del conferimento al Governo
del potere di emettere regole dirette a garantire una «più celere definizione
del processo attraverso la concentrazione del procedimento e la riduzione
dei termini processuali» appare «generica» posto che tali princìpi e criteri
dettati dalla legge delega non si riferiscono precipuamente alla legislazione
delegata in materia di rito commerciale, ma involgono tutta la «materia processuale»,
in quanto consacrati nell’art. 111 Cost.; l’art. 12 l. n. 366/2001 si
è, quindi, soltanto limitato ad esplicitare il canone di rango costituzionale della
ragionevole durata del processo.
Se è vero, poi, che al legislatore delegato è riconosciuto un potere di
riempimento dei contenuti della legge di delega (15), quest’ultima non deve
essere un contenitore vuoto (16), tanto più nel caso in cui essa tenda al radicale
riordino o alla riforma di un intero settore normativo: così, è già nella
fonte del potere legislativo che si trova la radice del vizio (17).
(14) Vedi in questo senso A. A. Cervati, voce Legge delega e delegata, cit., 950.
(15) Vedi sul punto Corte cost. 8 febbraio 1991, n. 68, in Giur. cost. 1991, 487.
(16) Sebbene la corrispondenza delle norme delegate alla legge delega debba essere
valutata anche in considerazione della maggiore o minore specificità degli stessi criteri direttivi
e delle finalità che il legislatore delegante intende perseguire: in tal senso, vedi Corte
cost. 5 giugno 2003, n. 199.
(17) Già autorevole dottrina ha rilevato un vizio di legittimità costituzionale della
legge delega per difetto di specificità dei criteri direttivi: si veda, in tal senso, G. Tarzia,
Interrogativi sul nuovo processo societario, inRiv. dir. proc. 2003, 645; A. Carratta, Premessa,
inIl nuovo processo societario cit., 25; S. Menchini, Legittimità costituzionale del
rito di cognizione ordinario per le controversie societarie?,inCorriere giur. 2005, 306; D.
Dalfino, Sub art. 2, in Nuove leggi civ. comm. 2005, 143. In giurisprudenza, Trib.Napoli ha
sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 l. 3 ottobre 2001, n. 366 per
la mancanza di princìpi e criteri direttivi, con la conseguente assoluta libertà del legislatore
delegato che avrebbe, in questo àmbito, creato un vero e proprio nuovo modello processuale,
completamente diverso dal procedimento ordinario disciplinato dal codice di procedura
civile (cfr. ordd. nn. 320, 422, da 439 a 444 e 571 del 2005); Trib. Brescia, con ordinanza
18 ottobre 2004, edita in Società 2005, 85, con nota di E. Senini, Il processo ordinario di
cognizione al vaglio della Consulta, ha rilevato l’estrema sinteticità dell’art. 12 legge cit.
Le due questioni sono state dichiarate manifestamente inammissibili dalla Corte cost., con
ordinanza 26 maggio 2006, in Foro it. 2007, I, 2059, in questa Rivista 2007, 777, con nota
di C. Aytano, ed in Corriere giur. 2007, con nota di M. De Cristofaro, C. Di Blasi e C.
Consolo (per un quadro riassuntivo delle questioni di legittimità costituzionale sollevate
in relazione al rito societario si veda C. Aytano, Il processo societario imputato di «lesa
costituzione»: le assoluzioni della Corte, inwww.judicium.it). Si segnala che la giurisprudenza
costituzionale, in caso di legge delega indeterminata, compiendo una forzatura interpretativa,
ritiene che l’enucleazione dei criteri direttivi possa essere ricavata dal Governo
per relationem, vale a dire considerando i princìpi ricavabili dal contesto normativo gene-

220
rivista di diritto processuale
Non si misconoscono gli effetti dirompenti che scaturiscono da siffatta
soluzione interpretativa; ciò non di meno, se si pone mente al fatto che la censura
di incostituzionalità contenuta nella sentenza qui analizzata e le motivazioni
ivi racchiuse potrebbero essere riproposte, mutatis mutandis, in relazione
a tutte le norme del decreto societario o, almeno, con riguardo agli artt. da
1 a 17 d.lgs. n. 5/2003 (18), si può ragionevolmente concludere che l’adesione
alla prospettata soluzione non fa che anticipare gli effetti che si verificheranno,
in ogni caso, con successivi interventi censori della Consulta.
La legge delegata non può essere, dunque, tacciata di aver superato i limiti
tracciati dalla legge delega, essendo detti limiti del tutto insussistenti.
D’altro canto è ben vero che la stessa legge ha esorbitato dai confini applicativi
del rito societario, là dove essa ha esteso tale rito a materie diverse
da quelle elencate dall’art. 12 l. n. 366/2001: in questo senso la Corte Costituzionale,
nella decisone in commento, ha colto nel segno.
Il vizio della legge delegata pare, tuttavia, assorbito da quello maggiormente
pregnante afferente la legge delega, nei sensi poc’anzi chiariti.
Daniela D’Adamo
Professore aggregato
nell’Università di Bergamo
rale nel quale la legge si inserisce (cfr., in termini, Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276; Corte
cost. 31 maggio 2000, n. 163 e Corte cost. 27 aprile 2000, n. 126). Sulla questione devono
essere, pure, richiamate le osservazioni del C.S.M (cfr. parere del C.S.M. del 13 dicembre
2002 allo schema di decreto approvato dal Consiglio dei Ministri il 30 settembre 2002, in
Foro it. 2003, III, 181), secondo cui la norma contenuta nella legge delega deve essere interpretata
facendo leva sulla giurisprudenza costituzionale dianzi segnalata, utilizzando come
parametro la disciplina del vigente processo di cognizione davanti al tribunale, come
contenuta nel libro II, titolo I, del codice di rito.
(18) Tant’è vero che, già prima dell’intervento ora all’esame, la Corte Costituzionale,
con la sentenza 12 ottobre 2007, n. 340 cit., ha dichiarato incostituzionale per «eccesso
di delega» l’art. 13 d.lgs. n. 5/2003.

Corte di Cassazione, sez. I civ., sentenza 9 gennaio 2008, n. 178
Pres. Panebianco – Rel. Salvato
Pegaso costruzioni srl c. Stefanelli e altri
Il lodo arbitrale non è impugnabile per aver pronunciato fuori dei limiti
della convenzione di arbitrato, se la decisione sul merito resta all’interno dei
limiti che gli arbitri hanno attribuito alla clausola compromissoria previa
interpretazione della medesima (massima non ufficiale) (1).
La decisione relativa ai limiti della clausola compromissoria, che gli
arbitri hanno preso in via preliminare alla decisione sul merito, è impugnabile
per difetto di motivazione, ovvero per violazione delle norme relative all’interpretazione
dei contratti, se la motivazione è radicalmente inidonea a
far comprendere l’iter logico seguito dagli arbitri o la ratio decidendi (massima
non ufficiale) (2).
(Omissis). – Il secondo motivo non pone in discussione la natura, rituale
o irrituale, dell’arbitrato (ipotesi nella quale avrebbe dovuto essere direttamente
esaminata in questa sede la clausola compromissoria costituente la
fonte dell’arbitrato, in quanto la relativa indagine incide sulla questione, di
carattere processuale, della ammissibilità dell’impugnazione del lodo, Cass.
n. 16718 del 2006; n. 12714 del 2002; n. 10935 del 2001), ma profila la questione
della identificazione dell’oggetto della clausola compromissoria, quindi
della individuazione delle controversie nascenti dal contratto e che le parti,
nell’esercizio della loro autonomia privata, hanno inteso compromettere in
arbitri, e cioè dell’ambito oggettivo del potere decisorio degli arbitri stessi.
Siffatta prospettazione non dà luogo, come sostenuto dalla ricorrente, ad
una questione di «competenza» e/o di «giurisdizione», ma, secondo la giurisprudenza
di questa Corte – consolidata nell’affermare che sia all’arbitrato
rituale che a quello irrituale va riconosciuta natura privata, configurandosi
in ogni caso la devoluzione della controversia ad arbitri come rinuncia all’azione
giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato per effetto di un’opzione
per la soluzione della controversia sul piano privatistico (per tutte, Cass.
Sez. un., n. 1251 del 2000; Cass. n. 16718 del 2006; n. 12714 del 2002) –
configura una questione di merito, la cui soluzione richiede l’interpretazione
della clausola secondo i canoni ermeneutici che la governano (art. 1362 c.c. e
segg.).
Pertanto, una volta che gli arbitri hanno fissato, mediante l’interpretazio-

222
rivista di diritto processuale
ne della clausola, l’ambito oggettivo di essa e, quindi, del loro potere decisorio,
il relativo dictum, proprio in quanto ha previamente definito i «confini»
della clausola stessa, non è impugnabile per nullità ai sensi dell’art. 829
c.p.c., comma 1º, n. 4), (per avere, cioè, «pronunciato fuori dei limiti del
compromesso» o della clausola compromissoria), bensì unicamente ai sensi
del combinato disposto dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 5), e art. 823
c.p.c., comma 2, n. 3), vale a dire nel solo caso in cui la motivazione sul punto
in esame risulti radicalmente inidonea alla comprensione dell’iter logicogiuridico
seguito dal collegio arbitrale o all’individuazione della ratio decidendi
del lodo, ovvero, ai sensi dell’art. 829 c.p.c., comma 2, per violazione
o falsa applicazione delle regole ermeneutiche codicistiche (Cass. n. 18917
del 2004; n. 5549 del 2004).
L’accertamento della volontà degli stipulanti in relazione al contenuto
del negozio si traduce invero in un’indagine di fatto affidata in via esclusiva
al giudice di merito e, conseguentemente, detto accertamento è censurabile in
questa sede solo nel caso in cui la motivazione sia così inadeguata da non
consentire la ricostruzione dell’iter logico seguito da quel giudice per giungere
ad attribuire all’atto negoziale un determinato contenuto, oppure nel caso
di violazione delle norme ermeneutiche (Cass. n. 5549 del 2004).
Nella specie, la Corte territoriale ha rigettato le censure della ricorrente,
osservando che «la competenza del collegio arbitrale, cui sia stata deferita la
cognizione sulla interpretazione o esecuzione di un contratto, si estende anche
alla sua risoluzione, attenendo questa (ed il recesso dal negozio rappresenta
una forma di risoluzione, ai cui principi, peraltro, deve ricondursi quando,
come nella specie, discende dalla pattuizione di una caparra confirmatoria)
agli aspetti esecutivi del contratto (Cass. 10707/92)».
A fronte di questa motivazione, sintetica, ma sufficiente e logicamente
coerente, la ricorrente non ha indicato quali canoni ermeneutici sarebbero stati
violati e neppure ha evidenziato l’inadeguatezza strutturale della motivazione
e, in definitiva, sollecita, inammissibilmente, la rilettura del testo della
clausola, chiedendo che ne venga ricostruito il tenore alla luce delle sue argomentazioni.
La clausola contrattuale, stabilendo che «qualsiasi controversia potesse
sorgere tra le parti sull’interpretazione e/o esecuzione del contratto», consentiva,
infatti, sul piano letterale e logico l’interpretazione estratta – con motivazione
congrua ed immune da vizi logici – dal giudice del merito. Tanto,
ancor più in quanto, come costantemente affermato da questa Corte, il collegio
arbitrale, al quale con una clausola siano state deferite le controversie in
materia di interpretazione o di applicazione del contratto, è competente a decidere
anche in materia d’inadempimento o di risoluzione del contratto stesso
poiché detto patto, in assenza di espressa volontà contraria, deve essere interpretato
in senso lato, con riferimento a tutte le controversie relative a pretese
aventi causa nel contratto (per tutte Cass. n. 28485 del 2005; n. 1496 del
2001; n. 1557 del 1997). (Omissis).

giurisprudenza 223
(1-2) L’impugnazione per nullità del lodo esorbitante dalla convenzione
di arbitrato.
1. – La decisione in esame si riferisce ad un giudizio arbitrale disciplinato
dalle norme del Titolo VIII del codice di procedura civile antecedenti la
novella dovuta al d.lgs. n. 40/2006 ed è altresì conforme ad una precedente
sentenza del 2004 (1), ma merita di essere annotata per verificare se e come la
nuova e più ricca disciplina dell’arbitrato getti una diversa luce sui problemi
interpretativi affrontati dalla Cassazione.
La Cassazione indica i motivi di impugnazione che consentono la censura
di un lodo, il cui oggetto esorbiti dai limiti delle convenzione di arbitrato,
a causa di un’erronea interpretazione della stessa da parte degli arbitri. Si
tratta, secondo la Corte, dei motivi che permettono di impugnare il lodo carente
di motivazione (art. 829, comma 1º, n. 5, c.p.c.) (2), ovvero il lodo nel
quale sia rinvenibile una violazione di legge (art. 829, comma 2º, c.p.c. oggi
divenuto comma 3º) (3).
La Corte giunge a questa conclusione muovendo, come premessa, dalla
considerazione che l’arbitrato costituisce una «soluzione della controversia
sul piano privatistico». Tale qualifica impedirebbe di ricondurre il problema
dei limiti del potere decisorio degli arbitri ad una questione di competenza o
di giurisdizione ed imporrebbe invece di assegnare allo stesso natura di questione
di merito. Trattandosi di un problema di merito, esso potrebbe rilevare,
in sede di impugnazione del lodo, esclusivamente dal punto di vista dei motivi
di impugnazione che consentono il sindacato del merito del lodo, disciplinati
negli artt. 829, comma 1º, n. 5 e comma 3º, c.p.c.
2. – La decisione della Corte, che non poteva essere condivisa già prima
della novella del 2006, appare a fortiori oggi non meritevole di adesione (4).
Una parte delle premesse dalle quali muove la Corte può essere condivisa.
Si tratta anzitutto dell’affermazione, secondo la quale la portata dell’accordo
di arbitrato va ricostruita sulla base dei canoni ermeneutici relativi all’interpretazione
dei contratti: gli arbitri, utilizzando quei canoni, individuano
(1) Cass., 21 settembre 2004, n. 18917, in Riv. arb. 2006, 82 ss., con nota di A. Motto,
In tema di clausola compromissoria: forma, oggetto, rilevanza del comportamento delle
parti.
(2) Verosimilmente allorché nella motivazione non sia rinvenibile il criterio in base
al quale gli arbitri hanno definito i limiti della convenzione di arbitrato, ma la sentenza tace
sul punto.
(3) Qualora emerga che gli arbitri abbiano individuato i limiti dell’accordo di arbitrato,
violando le norme di legge sulla interpretazione dei contratti.
(4) Critica la precedente sentenza del 2004 A. Motto, In tema di clausola compromissoria:
forma, oggetto, rilevanza del comportamento delle parti, cit., 92 ss.

224
rivista di diritto processuale
i limiti entro i quali le parti affidano loro la decisione di una controversia,
rinunciando alla soluzione della stessa da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria.
È del pari condivisibile il rilievo, secondo il quale il problema dei limiti
della convenzione di arbitrato non costituisce, ad oggi, una «questione di giurisdizione».
In effetti, «nel nostro linguaggio corrente (...) il ‘difetto di giurisdizione’
riguarda soltanto tre temi: il difetto di potere del giudice civile perché
la controversia appartiene al giudice amministrativo, il difetto di potere
del giudice amministrativo perché la controversia appartiene al giudice civile,
il difetto di potere del giudice italiano per ragioni legate alla cosiddetta ‘competenza
internazionale’» (5). Convince altresì l’osservazione, secondo la quale
non devono descriversi neppure in termini di competenza i rapporti tra giudici
e arbitri rituali. L’assimilazione di questi rapporti a quelli fra giudici togati
potrebbe essere fuorviante, perché implicherebbe il rinvio ad una complessa
disciplina, che nel giudizio davanti agli arbitri in gran parte non sarebbe
applicabile (6).
Il dissenso rispetto alla decisione in esame concerne invece, anzitutto,
l’assunto, sul quale la Cassazione fonda i rilievi di cui sopra, secondo il quale
la stipulazione della convenzione di arbitrato costituisce «un’opzione per la
soluzione della controversia sul piano privatistico». La Cassazione ribadisce
qui un proprio orientamento consolidato, già confutato prima della novella da
autorevole dottrina (7) e oggi, ad avviso dei più, definitivamente smentito
dall’art. 824 bis c.p.c. (introdotto dal d.lgs. n. 40/2006), a norma del quale
«il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza
pronunciata dall’autorità giudiziaria» (8).
(5) E. F. Ricci, La Cassazione si pronuncia ancora sulla «natura» della convenzione
di arbitrato rituale: tra l’attaccamento a vecchi schemi e qualche incertezza concettuale,
inRiv. dir. proc. 2007, 1296. Cfr. altresì sul punto E. F. Ricci, L’arbitro di fronte alla
litispendenza giudiziaria, inRiv. dir. proc. 2000, 505 ss.
(6) Cfr. sul punto E. F. Ricci, L’arbitro di fronte alla litispendenza giudiziaria,
cit., 506 ss.; Id., La Cassazione si pronuncia ancora sulla «natura» della convenzione
di arbitrato rituale: tra l’attaccamento a vecchi schemi e qualche incertezza concettuale,
cit., 1298; F. Danovi, La pregiudizialità nell’arbitrato rituale, Padova 1999, 393 ss., con
la dottrina e la giurisprudenza ivi citate; C. Cavallini, Profili dell’arbitrato rituale, Milano
2005, 84.
(7) Alle cui argomentazioni i limiti del presente lavoro impongono di fare rinvio. Sul
punto cfr. da ultimo E. F. Ricci, La Cassazione si pronuncia ancora sulla «natura» della
convenzione di arbitrato rituale: tra l’attaccamento a vecchi schemi e qualche incertezza
concettuale, cit., 1295, con la dottrina e la giurisprudenza ivi citata.
(8) Nel senso che il nuovo art. 824 bis c.p.c. traduce in legge la tesi secondo la quale
il lodo ha la stessa efficacia della sentenza cfr.: E. F. Ricci, Profili liberali della nuova disciplina
dell’arbitrato, in Aa.Vv., Libertà e vincoli nella recente evoluzione dell’arbitrato,
Quaderni della Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano 2006, 24 ss.; G.

giurisprudenza 225
Non può neppure essere condiviso il corollario che la Cassazione ricava
dal complesso delle premesse di cui sopra: il carattere «di merito» della questione
relativa alla esorbitanza del lodo dai limiti dell’accordo di arbitrato nel
giudizio di impugnazione per nullità. Le pagine che seguono sono dedicate
alla confutazione di questo corollario.
3. – Il tema dei limiti oggettivi di una convenzione di arbitrato pone, sotto
il profilo che qui è in considerazione, gli stessi problemi sollevati dalla esistenza
o dalla validità della stessa. Si tratta, in entrambi i casi, di comprendere
se una o più controversie siano devolute alla decisione di arbitri o dell’autorità
giudiziaria. Quello dei limiti (così come quello dell’esistenza tout
court) del potere decisorio degli arbitri era prima della novella ed è a fortiori
oggi un problema che, nel giudizio arbitrale e nel giudizio di impugnazione
del lodo, non attiene al merito della controversia (9), ma riveste natura eminentemente
processuale (10), costituendo l’ampiezza della convenzione di ar-
Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, 2 a ed., Torino 2006, 150 ss.; F. Carpi, sub art.
824 bis, in Aa.Vv., Arbitrato, (Commentario diretto da F. Carpi), 2 a ed., Bologna 2007,
592 ss.; F.P. Luiso, Diritto processuale civile, IV, 4 a ed., Milano 2007, 425 ss.; S. Boccagna,
sub. art. 824 bis c.p.c., in Aa.Vv., Codice di procedura civile commentato, a cura di C.
Consolo e F.P. Luiso, 3 a ed. diretta da C. Consolo, Padova 2007, 5989 ss.; Id., Appunti
sulla nuova disciplina dei rapporti tra arbitrato e giurisdizione, inStudi in onore di Carmine
Punzi, vol. II, Torino 2008, 324; E. D’Alessandro, Il lodo arbitrale, in Aa.Vv., Il nuovo
processo arbitrale, a cura di C. Cecchella, Milano 2006, 133 ss.; C. Mandrioli, Diritto
processuale civile, 18 a ed., vol. III, Torino, 2006, 393 ss.; G. Barbieri, in G. Barbieri, E.
Bella, Il nuovo diritto dell’arbitrato,inTrattato di diritto commerciale e di diritto pubblico
dell’economia, diretto da F. Galgano, Padova 2007, 306. Parte della dottrina, nonostante il
tenore dell’art. 824 bis c.p.c., continua tuttavia a negare un’equiparazione di effetti fra sentenza
e lodo. Cfr. sul punto: E. Fazzalari, Questione di legittimità costituzionale, in Aa.Vv.,
La riforma della disciplina dell’arbitrato, a cura di E. Fazzalari, Milano 2006, 3 ss.; Id.,
Ancora in tema di svolgimento del processo arbitrale, inStudi in onore di Carmine Punzi,
vol. II, cit., 465 ss.; C. Punzi, «Efficacia di sentenza» del lodo, in Aa.Vv., La riforma della
disciplina dell’arbitrato, a cura di E. Fazzalari, cit., 155 ss.; Id., Ancora sulla delega in
tema di arbitrato: riaffermazione della natura privatistica dell’istituto, in Aa.Vv., Le nuove
norme processuali e fallimentari, a cura di C. Punzi e E. F. Ricci, Padova 2005, 271 ss.;
Id., Il processo civile. Sistema e problematiche, vol. III, Torino, 2008, 223 ss.; F. Auletta,
sub art. 824 bis c.p.c in Aa.Vv., Riforma del diritto arbitrale, a cura di S. Menchini, Le
nuove leggi civili commentate, Padova 2007, 1395 ss.
(9) La qualificazione in termini di merito della questione relativa all’esistenza di
una convenzione di arbitrato è stata ribadita dalla Cassazione, a sezioni unite, anche di
recente: Cass., sez. un. civ., 5 gennaio 2007, n. 35, in Riv. dir. proc. 2007, 1293 ss.,
con nota critica di E. F. Ricci, La Cassazione si pronuncia ancora sulla «natura» della
convenzione di arbitrato rituale: tra l’attaccamento a vecchi schemi e qualche incertezza
concettuale, cit.
(10) Cfr. in tal senso già G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, 3 a ed.,

226
rivista di diritto processuale
bitrato un presupposto processuale del giudizio davanti agli arbitri. «La questione
avente ad oggetto la convenzione di arbitrato riguarda la ‘proponibilità
o improponibilità della domanda (...)» (11), perché sull’esistenza e dunque
sull’ampiezza della convenzione di arbitrato si fonda la potestas iudicandi
degli arbitri. Per la censura della violazione dell’ambito oggettivo di questo
presupposto processuale dell’arbitrato il legislatore ha predisposto un apposito
motivo di impugnazione (irrinunciabile), previsto e disciplinato nell’art.
829, comma 1º, n. 4, parte prima, c.p.c., a norma del quale «l’impugnazione
rist., Napoli 1965, 107, il quale rilevava che «la legge riconosce (...) un importantissimo
contratto, che appartiene propriamente al diritto privato, ma che ha un’importanza processuale
negativa, in quanto dà alle parti una eccezione processuale, cioè il diritto di impedire
la costituzione di un rapporto processuale: è il compromesso, ossia l’accordo delle parti di
deferire la definizione della controversie a uno o più privati (arbitri) (...) Se una delle parti
compromettenti citasse l’altra davanti al giudice, il convenuto può impedire l’esame del
merito mediante la eccezione di compromesso, che non è nédi incompetenza, né di litispendenza,
ma di rinuncia al procedimento di cognizione giudiziaria». Cfr. oggi, in tal senso:
G. Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato,2 a ed., cit., 22, il quale afferma che «l’art.
817 ha modellato le questioni sul potere decisorio degli arbitri in analogia con quanto è
previsto per il giudice statale. Ma non ha potuto operare una completa assimilazione,
non essendo previste la possibilità di proporre regolamento di competenza e la trasmigrazione
davanti al giudice ordinario»; F. P. Luiso, Diritto processuale civile, IV, 4ª ed., cit.,
373, il quale osserva che l’assimilazione alla questione di competenza è «molto superficiale,
perché se così fosse, la questione di giurisdizione dovrebbe essere esaminata prima dell’eccezione
di compromesso: il che non accade. Dunque, la presenza di un patto compromissorio
non rende il giudice incompetente; essa produce qualcosa che sta a monte, un difetto
assoluto di giurisdizione, in quanto in presenza di patto compromissorio il giudice
non ha potere giurisdizionale»; C. Consolo, L’arbitrato con sede estera, la natura della
relativa eccezione e l’essenziale compito che rimane affidato al regolamento della giurisdizione
italiana,inStudi in onore di Carmine Punzi, vol. II, cit., 4127 ss.; Id., Spiegazioni
di diritto processo processuale civile, II, Profili generali, 6ª ed., Padova 2008, 16 e 184 ss.;
M. Bove, Ancora sui rapporti fra arbitro e giudice statale, inRiv. arb. 2007, 368; S. Boccagna,
sub art. 817, in Aa.Vv., Codice di procedura civile commentato, a cura di C. Consolo
e F. P. Luiso, 3ª ed. diretta da C. Consolo, cit., III, 5934, il quale parla di «pronuncia
di rito assimilabile ad una pronuncia sulla competenza»; Id., Appunti sulla nuova disciplina
dei rapporti tra arbitrato e giurisdizione, cit., 325; E. Righetti, L’eccezione di compromesso,
inStudi in onore di Carmine Punzi, vol. II, cit., 638. Nello stesso senso, prima della
novella, proprio a commento della sentenza del 2004 di identico tenore rispetto a quella
ora in commento: A. Motto, In tema di clausola compromissoria: forma, oggetto, rilevanza
del comportamento delle parti, cit., 92 ss. Cfr. altresì sul punto, prima della novella del
2006, F. Danovi, La pregiudizialità nell’arbitrato rituale, cit., 433; C. Cavallini, Profili
dell’arbitrato rituale, cit., 77 ss., con la dottrina e la giurisprudenza ivi citate.
(11) E. F. Ricci, La Cassazione si pronuncia ancora sulla «natura» della convenzione
di arbitrato rituale: tra l’attaccamento a vecchi schemi e qualche incertezza concettuale,
cit., 1299.

giurisprudenza 227
per nullità èammessa, nonostante qualunque preventiva rinuncia (...) 4) se il
lodo ha pronunciato fuori dei limiti della convenzione di arbitrato (...)».
Chi impugna il lodo con il motivo di impugnazione ora richiamato contesta
appunto l’an della decisione degli arbitri e non il tenore della stessa. Si
tratta di un caso di nullità che abbraccia due tipi di vizi del lodo: la decisione
esorbitante dai limiti dell’accordo di arbitrato indotta dalla domanda di una
delle parti e la decisione che supera i limiti della convenzione di arbitrato
a prescindere da qualsiasi domanda di parte (12). La parte che impugna il lodo
assume che, se gli arbitri avessero correttamente applicato le regole ermeneutiche
sull’interpretazione dei contratti, essi non avrebbero deciso la controversia
non compresa nell’accordo di arbitrato e, a fronte di un’eventuale
domanda di parte esorbitante da quei limiti, avrebbero dovuto emettere una
decisione a contenuto processuale di inammissibilità della decisione di merito.
«Il motivo di impugnazione non è costituito dall’errata decisione degli arbitri
circa la sussistenza del proprio potere decisorio, ma tout court dalla
mancanza di tale potere» (13).
A ben vedere il rapporto fra arbitri e giudici togati pone problemi molto
simili a quelli sollevati dai rapporti fra giudici togati, tanto che oggi lo stesso
legislatore lo descrive in termini di competenza. Ed infatti: l’art. 817 c.p.c.,
così come novellato dal d.lgs. n. 40/2006, al 1º comma, dispone che «se la
validità, il contenuto o l’ampiezza della convenzione d’arbitrato o la regolare
costituzione degli arbitri sono contestate nel corso dell’arbitrato, gli arbitri
decidono sulla propria competenza» (14) e l’art. 819 ter, c.p.c., regolando i
rapporti fra arbitri e autorità giudiziaria, al comma 1º, secondo periodo, sancisce
la suscettibilità di impugnazione con regolamento di competenza della
(12) E. Zucconi Galli Fonseca, sub art. 829 c.p.c., in Aa.Vv., Arbitrato (Commentario
diretto da F. Carpi), 2 a ed., cit., 724; G. Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato,
2 a ed., cit., 158.
(13) F. P. Luiso, Rapporti fra arbitro e giudice, in Aa.Vv., La riforma della disciplina
dell’arbitrato, a cura di E. Fazzalari, cit., 119.
(14) La questione dell’ampiezza della convenzione di arbitrato è, alla luce del nuovo
tenore dell’art. 817 c.p.c., una questione di competenza secondo G. F. Ricci, sub art. 817,
in Arbitrato, 2 a ed. (Commentario diretto da F. Carpi), cit., 468 ss. Dubita invece che il
tenore della rubrica e del testo dell’art. 817 c.p.c. imponga di assegnare alla questione dell’ampiezza
della convenzione di arbitrato la natura di questione di competenza in senso tecnico
G. Ruffini, sub art. 817, in Aa.Vv., Riforma del diritto arbitrale, a cura di S. Menchini,
Le nuove leggi civili commentate, cit., 1307 ss.. C. Punzi (Il processo civile. Sistema e
problematiche, vol. III, cit., 182) si rammarica della scelta compiuta dal legislatore, il quale
si è discostato dalla giurisprudenza che aveva qualificato la natura di merito dell’eccezione
di compromesso e comunque ritiene che «al di là del nomen utilizzato dal legislatore, e
della scelta di rendere assoggettabile a regolamento di competenza ‘la sentenza con la quale
il giudice afferma o nega la propria competenza’ (...) i rapporti tra arbitri e giudici ordinari
non possono essere ricostruiti facendo ricorso ai principi propri della competenza».

228
rivista di diritto processuale
sentenza con la quale il giudice ordinario affermi o neghi la propria competenza
in relazione ad una convenzione di arbitrato (15). Se il richiamo in queste
norme alla nozione di competenza deve intendersi come un rinvio in senso
atecnico, esso dovrebbe chiarire tuttavia definitivamente che le questioni
relative alla convenzione di arbitrato condividono, delle questioni concernenti
la competenza del giudice togato, la natura processuale.
Le precedenti considerazioni trovano ulteriore conferma nell’art. 830,
comma 2º, c.p.c. (così come novellato dal d.lgs. n. 40/2006), a norma del quale
l’esito dell’impugnazione accolta ex art. 829, comma 1º, n. 4, c.p.c. è esclusivamente
rescindente: l’annullamento del lodo esorbitante dai limiti della convenzione
di arbitrato restituisce alle parti la possibilità di ottenere una decisone
di merito di primo grado da parte del giudice togato ovvero da parte di arbitri,
previa stipulazione di una nuova e più ampia convenzione di arbitrato.
4. – Chi invece impugna il lodo con i motivi di impugnazione di cui all’art.
829, comma 1º, n. 5 e comma 3º, c.p.c. (i motivi di impugnazione che,
secondo la Cassazione, consentirebbero la censura del lodo esorbitante dai
limiti della convenzione di arbitrato male interpretata dagli arbitri) censura
il merito della decisione degli arbitri, sulla base dell’implicito presupposto
che essi avessero il potere di decidere nel merito (16).
Si censura il merito del lodo anzitutto allorché lo si impugni ex art.
829, comma 3º, c.p.c. (corrispondente al comma 2º vigente prima del
d.lgs. n. 40/2006). Le norme la cui violazione qui rileva, come ha precisato
oggi il legislatore riformulando questo motivo di impugnazione, sono quelle
«relative al merito della controversia» e dunque, il più delle volte, disposizioni
di diritto sostanziale (17). Chi impugna il lodo per questo motivo ne
(15) S. La China (L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, 3 a ed., Milano 2007, 106)
ricava dal tenore dell’art. 819 ter c.p.c. la considerazione che «se (...) le parti di una lite
che potrebbe spettare al giudice ordinario italiano la sottomettono ad un arbitrato in Italia,
si può dire e si dice che, in sostanza, è stata scelta una diversa competenza – dell’arbitro
invece che del giudice, interna insomma allo stesso ed unico ordinamento –, e lo stesso
codice parla e di competenza degli arbitri e di competenza del giudice – art. 819 ter –;
e v’è così una semplificazione concettuale e linguistica in piena sintonia con lo spirito
del nostro istituto».
(16) «I motivi di impugnazione individuati dalla Cassazione presuppongono effettivamente
esistente il potere decisorio degli arbitri; e costituisce una petizione di principio
ritenere che questo potere vi è, perché gli arbitri lo hanno accertato esistente. Con la stessa
logica, si dovrebbe dire che è necessaria la querela di falso anche per contestare la qualità
di pubblico ufficiale, che il rogante si è autoattribuito nell’atto pubblico!». Con queste parole:
F. P. Luiso, Rapporti fra arbitro e giudice, in Aa.Vv., La riforma della disciplina dell’arbitrato,
cit., 119, nota n. 24.
(17) La sentenza (nel giudizio di cassazione) e il lodo (nel giudizio di impugnazione
per nullità) sono censurabili per violazione di norme sostanziali, se in essi si è deciso il

giurisprudenza 229
chiede l’annullamento, perché ritienecheladecisionesiaerrataacausadi
una violazione delle norme disciplinanti il o i rapporti giuridici coinvolti
dalla controversia e non chiede invece che il lodo sia annullato perché sulla
stessa gli arbitri non dovevano decidere (giusta o sbagliata che fosse la decisione
resa).
Nella maggior parte dei casi, le norme la cui violazione viene fatta valere
con il motivo di impugnazione di cui all’art. 829, comma 3º, c.p.c. sono
quelle di diritto sostanziale: non è tuttavia vero il contrario. Non basta, in
altre parole, che la norma violata sia di diritto sostanziale per ricondurre
la censura del lodo a questo motivo di impugnazione. La circostanza che
le norme sulla interpretazione dei contratti siano di diritto sostanziale non
deve dunque trarre in inganno, inducendo a ricondurre la violazione delle
stesse da parte degli arbitri al motivo di impugnazione previsto all’art.
829, comma 3º, c.p.c. Gli arbitri non violano una regola di diritto relativa
al merito della controversia, ma una norma processuale relativa all’individuazione
dei limiti del loro potere di decidere la controversia. L’oggetto
della convenzione di arbitrato non costituisce infatti il merito della controversia,
ma è condicio sine qua non della legittima pendenza della controversia
davanti agli arbitri.
Si censura altresì il merito del lodo anche quando lo si impugna sotto il
profilo della carenza della motivazione (art. 829, comma 1º, n. 5, c.p.c.). E la
riconducibilità della esorbitanza del lodo dai limiti della convenzione di arbitrato
a questo motivo di impugnazione va negata, oltre che per le ragioni che
ne impediscono la sussunzione sotto il motivo di impugnazione previsto all’art.
829, comma 3º, c.p.c., anche perché gli arbitri non sono tenuti a dare, a
pena di nullità del lodo, un’adeguata motivazione dei criteri in base ai quali
individuano i limiti oggettivi dell’accordo di arbitrato. Se il lodo esorbita dai
limiti della convenzione di arbitrato, esso merita l’annullamento, sia che gli
arbitri abbiano motivato la loro scelta, sia che non l’abbiano fatto. Se invece
gli arbitri decidono entro i limiti della convenzione di arbitrato il lodo è, sotto
il profilo della motivazione, valido, anche se essi non danno conto dei criteri
in base ai quali ricostruiscono la volontà delle parti, individuando i confini
dell’accordo di arbitrato.
Ad ulteriore conferma dei rilievi di cui sopra va rilevato che, allorché
l’impugnazione del lodo sia accolta in forza di questi motivi (art.
829, comma 1º, n. 5 e comma 3º, c.p.c.), la corte d’appello non si deve
limitare ad una pronuncia ablativa del lodo ma, ex art. 830, comma 2º,
merito della controversia, e per violazione di norme processuali, se l’oggetto del giudizio di
merito è una questione processuale: cfr., in tal senso, C. Consolo, Le impugnazioni delle
sentenze e dei lodi, Padova 2006, 174; F. P. Luiso, Diritto processuale civile, vol. II, 4 a
ed., Milano 2007, 406.

230
rivista di diritto processuale
c.p.c. (così come novellato dal d.lgs. n. 40/2006), decide (salva volontà
contraria delle parti) il merito della controversia, proprio perché unadecisione
di merito di primo grado degli arbitri, sia pure errata, c’è stata e
doveva esserci.
5. – La soluzione data al problema in esame dalla Cassazione risente a
mio avviso della complessità e della ambivalenza che caratterizzano quel peculiare
tipo di contratto costituito dalla convenzione di arbitrato: un contratto
che produce effetti di tipo processuale, ma dal quale scaturiscono anche effetti
di diritto sostanziale e che, soprattutto, è suscettibile di un diverso regime,
secondo che su di esso si giudichi prima o dopo che quegli effetti si siano
prodotti (18).
Ed infatti la questione dei limiti della convenzione di arbitrato, che, nel
corso del giudizio arbitrale e (per quel che qui interessa) nel giudizio di impugnazione
del lodo – vale a dire dopo che tutti gli effetti della convenzione
di arbitrato si sono prodotti –, riveste carattere processuale, in un giudizio di
primo grado avente ad oggetto la validità della convenzione stessa, instaurato
prima che la convenzione abbia prodotto i propri effetti, rivestirebbe invece i
caratteri di una «questione di merito» o meglio, di diritto sostanziale, perché
il merito della controversia pendente davanti al giudice togato sarebbe rappresentato
dalla validità e dai limiti della convenzione stessa (19). Conseguentemente,
in sede di impugnazione della decisione resa da quel giudice
togato, avente ad oggetto la validità della convenzione stessa, il problema
dei suoi limiti oggettivi rivestirebbe il carattere di questione di merito e
non processuale. L’impugnazione della decisione del giudice togato, che riconoscesse
all’accordo di arbitrato limiti non consentiti dall’applicazione delle
regole sull’interpretazione dei contratti, andrebbe così formulata in Cassazione
riconducendo la censura al motivo di impugnazione di cui all’art. 360,
n. 3, c.p.c., che consente (sia pure a grandi linee) doglianze corrispondenti a
quelle riconducibili al caso di nullità del lodo previsto all’art. 829, comma 3º,
c.p.c.
Le cose stanno invece diversamente, vale la pena ribadirlo, nel caso del
(18) Cfr. sul punto V. Colesanti, Cognizione sulla validità del compromesso in arbitri,
inRiv. dir. proc. 1958, 244 ss.
(19) L’ammissibilità di un giudizio con tale oggetto, già sostenuta in via interpretativa
da autorevole dottrina in passato (V. Colesanti, Cognizione sulla validità del compromesso
in arbitri, cit., 244 ss.), può oggi essere ricavata a contrario dall’art. 819 ter c.p.c.,
nel quale si esclude la proponibilità di una domanda con questo oggetto dopo l’instaurazione
del giudizio arbitrale. Cfr. in tal senso: F.P. Luiso, Rapporti fra arbitro e giudice,
in Aa.Vv., La riforma della disciplina dell’arbitrato, cit., 114; M. Bove, Ancora sui rapporti
fra arbitro e giudice statale, cit., 361 ss.; E. Righetti, L’eccezione di compromesso,
cit., 637.

giurisprudenza 231
giudizio di impugnazione del lodo di merito esorbitante dai limiti di una convenzione
di arbitrato. I limiti oggettivi della convenzione, in quel giudizio,
non costituiscono questione di merito, ma presupposto processuale del lodo
(di merito).
6. – La soluzione prospettata, secondo la quale il lodo esorbitante dai
limiti della convenzione di arbitrato (perché interpretata dagli arbitri in violazione
delle regole sull’interpretazione dei contratti) non merita di essere
censurato con i motivi di impugnazione previsti all’art. 829, comma 1º, n.
5 e comma 3º c.p.c. trova ulteriore conferma, a mio avviso, nella circostanza
che, così opinando, il motivo di impugnazione di cui all’art. 829, comma 1º,
n. 4, c.p.c. perderebbe sostanzialmente portata applicativa a meno di sostenere,
il che mi sembra difficile, che la decisione arbitrale possa essere annullata
ex art. 829, comma 1º, n. 4, c.p.c. solo allorché l’esorbitanza non derivi da
un’erronea interpretazione da parte degli arbitri della volontà dei compromettenti,
per effetto della violazione delle regole ermeneutiche sull’interpretazione
dei contratti.
Va infine considerato che uno dei due motivi di impugnazione ai quali,
secondo la Cassazione, andrebbe ricondotta la censura del lodo esorbitante
dai limiti della convenzione di arbitrato – quello di cui all’art. 829,
comma 3º, c.p.c. – è rinunciabile, oggi ancora più che nel passato, nel senso
che esso può essere invocato dalle parti solo previa espressa previsione
in tal senso. La natura meramente eventuale di questo profilo di censura
del lodo esporrebbe così le parti al rischio di restare vincolate alla decisione
di arbitri – e non del giudice togato – senza che esse abbiano scelto l’arbitrato
come soluzione della controversia fra loro insorta. E ciò mipare
inammissibile.
7. – La sentenza in commento precisa infine quale possa essere la portata
di una convenzione di arbitrato, che devolva ad arbitri la decisione di
controversie relative alla interpretazione ed alla applicazione di un contratto.
E, in parte qua, la sentenza merita di essere condivisa.
La Cassazione dà risposta positiva al quesito, se la portata di una convenzione
di arbitrato, che devolva ad arbitri controversie relative all’interpretazione
o all’applicazione del contratto, comprenda anche le controversie relative
all’inadempimento o alla risoluzione del contratto stesso. La condivisibile
soluzione positiva del quesito muove dall’assunto che, salva volontà
espressa contraria delle parti, la convenzione di arbitrato dovrebbe concernere
tutte le controversie, che a vario titolo riguardino il contratto, nel quale la
clausola compromissoria sia inserita.
La decisione della Cassazione, già condivisibile prima della novella del
2006, trova oggi esplicita conferma nell’art. 808 quater c.p.c., rubricato «Interpretazione
della convenzione di arbitrato», a norma del quale «nel dubbio,
la convenzione di arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale

232
rivista di diritto processuale
si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui
la convenzione si riferisce» (20).
Elena Marinucci
Professore associato
nell’Università di Milano-Bicocca
(20) Cfr. in tal senso, prima della novella del 2006: Cass., 22 febbraio 1993, n. 2177,
in Giur. it 1994, I, 1, 472. Cfr sul punto oggi, dopo la novella: G. Ruffini, sub art. 808
quater, in Aa.Vv., Codice di procedura civile commentato, a cura di C. Consolo e F. P.
Luiso, 3 a ed. diretta da C. Consolo, cit., vol. III, 5758 ss.

Corte di Cassazione, sez. un. civ., sentenza 14 aprile 2008, n. 9741
Pres. Carbone – Rel. Triola
D.L.M. c. Ministero delle finanze
La dichiarazione di improcedibilità dell’impugnazione principale determina
l’inefficacia della impugnazione incidentale tardiva (massima non ufficiale)
(1).
(Omissis). – Per quanto riguarda il contrasto in relazione al quale la causa
è stata rimessa a queste Sezioni Unite, l’argomento principale a sostegno
dell’orientamento che si potrebbe definire restrittivo viene desunto, dalla sentenza
22 settembre 1978, n. 4269, dal fatto che, da un lato, l’art. 334, comma
2º, c.p.c. non fa alcun riferimento alla categoria dell’improcedibilità, e dall’altro,
«all’impugnazione incidentale tardiva non è assegnata una mera funzione
riequilibratrice, ma una forza espansiva illimitata, cioè un potere processuale
autonomo e, come tale, non condizionato nel suo esercizio dalla
condotta processuale del primo impugnante».
A tale «precedente» rinviano varie decisioni successive (sent. 29 maggio
1980, n. 3556; 9 novembre 1983, n. 6626; 6 marzo 1985, n. 1845; 17 luglio
1987, n. 6294; 24 maggio 1993, n. 5817; 2 giugno 1997, n. 4894; 30 settembre
2005, n. 19177).
Un ulteriore argomento è stato individuato dalla sentenza 9 dicembre
1989, n. 5455, la quale, oltre ad osservare che, mentre l’inammissibilità dipende
da cause precedenti o contemporanee alla notificazione dell’impugnazione,
l’improcedibilità èdeterminata da eventi posteriori alla notifica stessa,
ha rilevato che l’estensione della portata applicativa dell’art. 334, comma 2º,
c.p.c. al caso dell’improcedibilità avrebbe l’effetto di far dipendere la decisione
sul ricorso incidentale tardivo dall’iniziativa, esclusiva e potenzialmente
arbitraria, dell’impugnante principale. In altre parole, poiché l’improcedibilità
si collega all’inattività, il ricorrente principale potrebbe decidere – dando o
facendo mancare il proprio impulso processuale – se gli convenga o meno
consentire al Giudice di pronunciarsi sulla propria ma, di conseguenza, anche
sull’altrui impugnazione.
All’orientamento fin qui descritto se ne contrappone un altro, che si potrebbe
definire estensivo, in base al quale la regola contenuta nell’art. 334,
comma 2º, c.p.c. dovrebbe estendersi anche al caso di improcedibilità del ricorso
principale. Questo secondo filone giurisprudenziale si ricollega, innan-

234
rivista di diritto processuale
zitutto, alla pronuncia di questa Suprema Corte a Sezioni Unite 28 luglio
1986, n. 4818, la quale, affrontando un problema leggermente diverso, ossia
quello dell’acquiescenza all’impugnazione e, di conseguenza, dell’improponibilità
della medesima in base a quanto disposto dall’art. 329 c.p.c., ha affermato
che non possano nutrirsi dubbi sull’equivalenza tra improponibilità
ed inammissibilità dell’impugnazione principale ai fini dell’applicazione
estensiva dell’art. 334, comma 2º, c.p.c.; le due fattispecie, infatti, «hanno
in comune il dato essenziale della ratio della norma: nel senso che l’esistenza
ab origine del difetto che preclude l’impugnazione principale si riflette sull’impugnazione
incidentale che da essa dipende, quando questa sia tardiva».
La sentenza, quindi, non si occupa della figura dell’improcedibilità, bensì di
quella dell’improponibilità e, partendo dal dato obiettivo costituto dall’art.
329 c.p.c., equipara l’improponibilità all’inammissibilità, almeno per ciò
che concerne il riverberarsi di tali vicende sull’impugnazione incidentale tardiva.
Sulla scia della pronuncia delle Sezioni Unite appena richiamata si pone
la successiva sentenza 29 maggio 1997, n. 4760, la quale si sofferma diffusamente
sul problema in esame e perviene alla conclusione secondo cui la
portata dell’art. 334, comma 2º, c.p.c. non può essere limitata al solo caso di
inammissibilità dell’impugnazione principale, dovendo invece essere estesa
ai casi di improcedibilità ed improponibilità. Le argomentazioni utilizzate
per pervenire a siffatta conclusione sono essenzialmente di due tipi: da
un lato, si osserva che l’interesse sull’impugnazione incidentale tardiva
«in tanto persiste e trova tutela da parte dell’ordinamento, in quanto può
venire esaminata l’impugnazione principale»; in altre parole, è solol’esistenza
di un’impugnazione principale idonea ad essere scrutinata a dare
senso ad un’impugnazione – quella incidentale tardiva, appunto – che altrimenti
non potrebbe neppure esistere. D’altro lato, poi, la sentenza richiama
e completa un’argomentazione già contenuta nella sentenza delle Sezioni
Unite, ossia quella della sostanziale equiparabilità, ai fini che interessano,
delle diverse categorie della inammissibilità, improcedibilità ed improponibilità.
Queste tre diverse figure avrebbero «in comune il dato essenziale della
ratio della norma: l’esistenza ab origine di un difetto che preclude l’esame
dell’impugnazione principale si riflette sull’impugnazione incidentale
che da essa dipende, quando questa sia tardiva». Il nesso di dipendenza dall’impugnazione
principale, naturalmente, vale nei confronti della sola impugnazione
incidentale tardiva, mentre non è configurabile verso quella
tempestiva.
Anche la sentenza 5 luglio 2004, n. 12249 afferma che l’inammissibilità,
l’improcedibilità e l’improponibilità hanno in comune «il dato essenziale
consistente in una carenza o vizio formale del procedimento di impugnazione
tale da precludere l’esame nel merito dell’impugnazione stessa», il che imporrebbe
di pervenire ad un’interpretazione estensiva dell’art. 334, comma
2º, c.p.c. Sarebbe, in sostanza, l’esistenza di elementi comuni a questi tre vizi

giurisprudenza 235
processuali a determinare la coincidenza delle conseguenze in ordine all’efficacia
dell’impugnazione incidentale tardiva.
Tali argomentazioni sono state recepite dalla successiva sentenza 14
marzo 2002, n. 3743, per la quale l’interpretazione estensiva dell’art. 334,
comma 2º, c.p.c. si collega in modo armonioso con quello che è il fondamento
stesso dell’impugnazione incidentale tardiva, ossia «rendere possibile l’accettazione
della sentenza, in situazione di reciproca soccombenza, solo quando
anche l’avversario tenga analogo comportamento»; da ciò la Corte desume
che è irragionevole «consentire, peraltro senza limiti di ammissibilità,
l’impugnazione tardiva anche nelle ipotesi in cui, sia pure per ragioni oggettive,
si è determinata la stabilità delle statuizioni favorevoli a colui che impugna
in via incidentale».
Si collocano nel solco di questi precedenti le sentenze 6 giugno 2003, n.
9056 e 22 dicembre 2005, n. 28422.
Più di recente la sentenza 21 aprile 2006, n. 9452, dopo avere ribadito la
fondamentale argomentazione posta a base della sentenza n. 4760 del 1997, e
cioè che «l’interesse al ricorso incidentale tardivo può trovare tutela nell’ordinamento
se ed in quanto può venire esaminato il ricorso principale, la cui
regolare proposizione rappresenta la insuperabile condizione che legittima
l’eccezionale superamento dei termini di impugnazione», ha ripreso – allo
scopo evidente di confutarla – una delle argomentazioni utilizzate dalla sentenza
n. 6220 del 2005 per giungere all’opposta conclusione, ossia quella del
carattere eccezionale del disposto dell’art. 334, comma 2º, c.p.c. Osserva in
proposito tale decisione che, pur dovendosi concordare sul carattere di norma
eccezionale dell’art. 334 c.p.c., «ciò può farsi rispetto al comma 1º, della disposizione,
e non al comma 2º, che appare, invece, costituire il limite dell’eccezione
sancita nel precedente alinea, il punto di ritorno alle regole generali
sulla proponibilità delle impugnazioni». In altre parole, eccezionale sarebbe il
disposto dell’art. 334, comma 1º, c.p.c. che sancisce la legittimità di un’impugnazione
proposta fuori termine, mentre la norma del comma 2º, non farebbe
che tornare alle regole generali sui termini per impugnare, il cui superamento
stabilisce il passaggio in giudicato della sentenza. E poiché il sistema
tende naturalmente a favorire il formarsi del giudicato, per ovvi motivi di
certezza giuridica, l’interpretazione estensiva dell’art. 334, comma 2º, c.p.c.
«appare non solo possibile, ma anzi doverosa, in quanto funzionale ad assicurare
un’interpretazione (questa sì necessariamente) restrittiva dell’eccezione,
sancita nel comma 1º, al rispetto dei termini per l’impugnazione».
La sentenza stessa, infine, utilizza, a favore della propria tesi, un ulteriore
argomento del tutto innovativo, richiamando, cioè, la sentenza 5 luglio
1991, n. 7431, delle Sezioni Unite in base alla quale la declaratoria di improcedibilità
del ricorso deve essere effettuata con priorità anche con riguardo
all’inammissibilità del medesimo, poiché l’improcedibilità non consente alcun
esame ulteriore del ricorso stesso, argomento ripreso dalla decisione
20 gennaio 2006 n. 1104. Ne conseguirebbe, che, «se l’improcedibilità

236
rivista di diritto processuale
non consente alcun ulteriore esame del ricorso, precludendo anche una eventuale
pronuncia di inammissibilità, è davvero difficile negare che essa – comportando
una situazione che, in modo più radicale, esclude la possibilità di
valutare l’impugnazione principale persino sotto il profilo dell’ammissibilità
– non determini l’inefficacia dell’impugnazione incidentale tardiva secondo
la ratio della regola espressa dall’art. 334 c.p.c.».
Ritiene il collegio che se il problema dovesse risolversi sulla base di una
possibile applicazione analogica dell’art. 334, comma 2º, c.p.c. anche alla improcedibilità
del ricorso principale, la risposta non potrebbe che essere negativa.
Occorre, in proposito, partire dalla considerazione che il ricorso alla interpretazione
analogica non è consentito ogni volta in cui una fattispecie
astratta non sia in concreto espressamente disciplinata; ai fini di tale ricorso
è necessaria la individuazione di una lacuna nell’ordinamento, cioè una incompletezza
dello stesso contrastante col disegno generale, da colmare sulla
base di quanto disposto da norme specifiche (analogia legis) o desumibile
dai principii (analogia iuris).
Ove tale presupposto non sussista, ai fini della esclusione del ricorso all’analogia
è sufficiente il c.d. ragionamento a contrario.
Ciò sarebbe sufficiente ai fini della esclusione della applicabilità dell’art.
334, comma 2º, c.p.c. nel caso di improcedibilità del ricorso principale,
dal momento che tale disposizione fa riferimento espresso solo alla inammissibilità
del ricorso principale, nulla disponendo per quanto riguarda la improcedibilità.
È evidente che, in tale prospettiva, diventa irrilevante la uniformità tra
acquiescenza e inammissibilità affermata dalle sentenze 28 luglio 1986, n.
4818, 29 maggio 1997, n. 4760, 5 luglio 2004, n. 12249 (a prescindere dalla
considerazione che la prima è ricollegata ad un comportamento della parte
precedente l’impugnazione e risponde al principio secondo il quale nemo potest
venire contra factum proprium e la seconda è ricollegata ad un vizio nell’esercizio
del potere di impugnazione).
Ugualmente irrilevante diventa la natura eccezionale o meno dell’art.
334, comma 2º, c.p.c. in quanto, come già detto, la natura non eccezionale
di una norma non è sufficiente a giustificarne l’applicazione in via analogia
a fattispecie non espressamente disciplinate.
Né può essere utile la sentenza 5 luglio 1991, n. 7431, in base alla quale
la declaratoria di improcedibilità del ricorso deve essere effettuata con priorità
anche con riguardo all’inammissibilità del medesimo, poiché l’improcedibilità
non consente alcun esame ulteriore del ricorso stesso (argomento ripreso
dalla sentenza 20 gennaio 2006 n. 1104), in quanto non risolve il problema
della sorte della impugnazione incidentale tardiva nel caso di dichiarazione
di improcedibilità della impugnazione principale.
L’esclusione della possibilità di una applicazione analogica dell’art.
334, comma 2º, c.p.c. all’ipotesi di improcedibilità del ricorso principale,

giurisprudenza 237
non significa, però, che la inefficacia del ricorso incidentale tardivo non possa
essere desunta sulla base di una interpretazione logico-sistematica.
Occorre, in proposito, partire dalla considerazione che la ratio della
previsione della impugnazione incidentale tardiva consiste nel rimettere
in termini, a seguito della impugnazione proposta dalla controparte, la parte
che, pur non essendo stata totalmente vittoriosa, si considera comunque
soddisfatta dall’esito del giudizio e ha lasciato, di conseguenza, decorrere
i termini di cui agli artt. 325 e 327 c.p.c., e che si troverebbe esposta al rischio
del passaggio in giudicato dei capi della sentenza a lei sfavorevoli e
dell’accoglimento della impugnazione per quanto riguarda i capi ai lei favorevoli.
Ove tale rischio venga successivamente meno, perché il ricorso principale
non può essere esaminato, viene meno anche l’interesse al ricorso incidentale
tardivo, essendo illogico ritenere che una impugnazione (tra l’altro
anomala) possa trovare tutela nell’ordinamento in caso di mancanza sopravvenuta
del presupposto in funzione del quale è stata riconosciuta la sua proponibilità,
non potendosi condividere, perché contraria alla ratio sopra esposta,
l’affermazione della sentenza 22 settembre 1978, n. 4269, secondo la
quale «all’impugnazione incidentale tardiva non è assegnata una mera funzione
riequilibratrice, ma una forza espansiva illimitata, cioè un potere processuale
autonomo e, come tale, non condizionato nel suo esercizio dalla
condotta processuale del primo impugnante».
Per le stesse considerazioni non si può condividere l’affermazione della
sentenza 9 dicembre 1989, n. 5455, secondo la quale, poiché l’improcedibilità
si collega all’inattività, il ricorrente principale potrebbe decidere – dando
o facendo mancare il proprio impulso processuale – se gli convenga o meno
consentire al giudice di pronunciarsi sulla propria ma, di conseguenza, anche
sull’altrui impugnazione, A parte il fatto che adducere incumveniens non est
solvere argumentum, il ricorrente incidentale tardivo non avrebbe motivo di
dolersi del mancato esame della propria impugnazione, dipendente dal comportamento
del ricorrente in via principale, dal momento che verrebbe comunque
assicurato il passaggio in giudicato della sentenza delle cui statuizioni
non aveva inizialmente avuto motivo di dolersi.
Alla luce di tali considerazioni, la disposizione di cui all’art. 334, comma
2º, c.p.c. non solo non è eccezionale (come intuito dalla sentenza 21 aprile
2006, n. 9452), ma è superflua, nel senso che la «inefficacia» del ricorso
incidentale tardivo, nel caso di inammissibilità del ricorso principale, sarebbe
stata comunque desumibile dal sistema.
Ne consegue ulteriormente che l’affermazione secondo la quale la «inefficacia»
(intesa nel senso di inammissibilità sopravvenuta per difetto di interesse)
del ricorso incidentale tardivo nel caso di improcedibilità del ricorso
principale costituisce non l’applicazione analogica di una norma eccezionale,
ma l’effetto di una interpretazione logico-sistematica.
Applicando tale principio ne consegue che nella specie va dichiarato im

238
rivista di diritto processuale
procedibile il ricorso principale e va dichiarato inefficace il ricorso incidentale.
(Omissis).
(1) Dichiarazione di improcedibilità dell’impugnazione principale
ed impugnazione incidentale tardiva.
1. – Con la sentenza che si annota la Corte di cassazione è intervenuta
per risolvere il contrasto sorto in giurisprudenza «in ordine agli effetti della
improcedibilità del ricorso principale sul ricorso incidentale tardivo».
La Corte ha rilevato che mentre secondo un primo orientamento – che a
suo avviso potrebbe essere definito «restrittivo» – l’improcedibilità della impugnazione
principale non farebbe perdere efficacia alla impugnazione incidentale
tardiva (1), secondo un diverso e contrapposto orientamento – che a
suo avviso potrebbe essere definito «estensivo» – «la regola contenuta nell’art.
334, comma 2º, c.p.c. dovrebbe estendersi anche al caso di improcedibilità
del ricorso principale» (2).
(1) Cass. 14 dicembre 1949, n. 2592, in Foro it. Rep. 1949, voce Cassazione in materia
civile, n. 262; Cass. 24 luglio 1951, n. 2108, ivi 1951, voce Impugnazioni in materia
civile in genere, n. 138; Cass. 7 aprile 1954, n. 1095, ivi 1954, voce cit., n. 163; Cass. 15
dicembre 1954, n. 4480, in Giust. civ. 1954, I, 2883 s.; Cass. 17 maggio 1956, n. 1684, ivi
1956, I, 2077 ss.; Cass. 26 luglio 1956, n. 2870, in Giust. civ. Mass. 1956, 965; Cass. 5
aprile 1957, n. 1177, in Giust. civ. 1957, I, 577 ss.; Cass. 18 giugno 1958, n. 2088, in Foro
it. Rep. 1958, voce Impugnazioni in materia civile in genere, n. 185; Cass. 11 marzo 1959,
n. 700, ivi 1959, voce Cassazione in materia civile, n. 129; Cass. 24 marzo 1962, n. 607,
ivi 1962, voce cit., n. 276; Cass. 24 luglio 1965, n. 1755, ivi 1965, voce cit., n. 320; Cass.
19 novembre 1969, n. 3756, ivi 1971, voce Impugnazioni civili, n. 84; Trib. S. Maria Capua
Vetere 30 dicembre 1972, in Nuovo dir. 1974, 309 ss.; Cass. 5 febbraio 1974, n. 311,
in Foro it. Rep. 1974, voce Impugnazioni civili, n. 115; Cass. 2 settembre 1974, n. 2411,
ivi, voce Cassazione civile, n. 285; Cass. 16 luglio 1975, n. 2822 e Cass. 5 dicembre 1975,
n. 4043, ivi 1975, voce cit., nn. 242 e 243; Cass. 29 maggio 1980, n. 3556, ivi 1980, voce
Impugnazioni civili, n. 142; Cass. 9 novembre 1983, n. 6626, ivi 1983, voce cit., n. 160;
Cass. 6 marzo 1985, n. 1845, ivi 1985, voce cit., n. 109; Cass. 25 agosto 1986, n. 5161,
ivi 1986, voce cit., n. 115; Cass. 17 luglio 1987, n. 6294, ivi 1987, voce cit., n. 134; Cass.
9 dicembre 1989, n. 5455, ivi 1989, voce cit., n. 66; Cass. 9 aprile 1992, n. 4366, ivi 1992,
voce cit., n. 66; Cass. 24 maggio 1993, n. 5817, ivi 1993, voce cit., n. 80; Cass. 2 giugno
1997, n. 4894, ivi 1997, voce cit., n. 106; Cass. 23 marzo 2005, n. 6220, ivi 2005, voce
Cassazione civile, n. 289; Cass. 30 settembre 2005, n. 19177, ivi, voce Impugnazioni civili,
n. 110. In tal senso v. anche Cass. 13 giugno 1972, n. 1856, in Rass. Avv. Stato 1972, I,
776, la quale precisò, tuttavia, che qualora per la dichiarata improcedibilità venga meno
l’interesse al ricorso incidentale, per essere risultata la parte pienamente vittoriosa nel merito
della causa, la impugnazione incidentale deve dichiararsi inammissibile.
(2) Cass. 18 dicembre 1950, n. 2781, in Foro it. Rep. 1950, voce Cassazione in ma-

giurisprudenza 239
Le Sezioni Unite, hanno risolto il contrasto a favore di quest’ultimo
orientamento, affermando, in conclusione, che «la ‘inefficacia’ (intesa nel
senso di inammissibilità sopravvenuta per difetto di interesse) del ricorso incidentale
tardivo nel caso di improcedibilità del ricorso principale costituisce
non l’applicazione analogica di una norma eccezionale, ma l’effetto di una
interpretazione logico-sistematica».
Pur condividendo il punto di partenza del ragionamento della Corte – e
cioè che per risolvere il contrasto non può farsi ricorso alla interpretazione
per analogia, non essendovi alcuna lacuna nell’ordinamento – la soluzione
cui sono giunte le Sezioni Unite, sposata peraltro da una isolata dottrina (3),
non merita, a mio avviso, adesione. Ritengo, pertanto, che vada ribadito l’insegnamento
della quasi unanimità della dottrina (4) e del prevalente orienta-
teria civile, n. 177; Cass. 15 gennaio 1952, n. 85, ivi 1952, voce Impugnazioni in materia
civile in genere, n. 140; App. Trieste 26 giugno 1962, in Le Corti di Brescia, Venezia e
Trieste 1962, 707 ss.; Cass. 29 maggio 1997, n. 4760, in Foro it. 1997, I, 2946 ss.; Cass.
14 marzo 2002, n. 3743, in Foro it. Rep. 2002, voce Impugnazioni civili, n. 111; Cass. 22
dicembre 2005, n. 28422 ivi 2005, voce cit., n. 109; Cass. 21 aprile 2006, n. 9452, ivi 2006,
voce cit., n. 104.
(3) V. R. Provinciali, Delle impugnazioni in generale, Napoli 1962, 243. Secondo
una autorevole dottrina (C. Consolo, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, 2ª ed., Padova
2008, 79 ss.) anche l’improcedibilità dell’impugnazione principale «sembrerebbe»
portare all’inefficacia dell’impugnazione incidentale tardiva, poiché l’improcedibilità
«può essere accostata all’inammissibilità in quanto in entrambi i casi si rileva un vizio o
un’inosservanza di oneri nella fase iniziale del procedimento di impugnazione». Ad avviso
di questa stessa dottrina, pertanto, ad una diversa conclusione deve pervenirsi nei casi in
cui l’improcedibilità èconseguente ad eventi posteriori alla notificazione dell’impugnazione
principale (C. Consolo, op. cit., 80 nota 11).
(4) V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, 3 a ed., Napoli 1960, vol.
II, 410; A. Attardi, Limiti di applicazione del gravame incidentale tardivo, inRiv. dir.
proc. 1965, 173 ss., spec. 181; G. Balena, Elementi di diritto processuale civile, 4 a ed.,
Bari 2007, vol. II, 345; L. Bianchi D’Espinosa, Inammissibilità ed improcedibilità delle
impugnazioni (nota a Cass. 4 maggio 1948, n. 634), in Giur. compl. cass. civ. 1948, II,
87 ss.; G.P. Califano, L’impugnazione incidentale tardiva, in G.P. Califano, C. Perago,
Le impugnazioni civili, Torino 1999, 307 ss., spec. 314 s.; E. Caputo, Rinuncia dell’appellante
ali atti del giudizio ed accettazione dell’appellato (nota a App. Trieste 26 marzo
1973), in Giur. merito 1974, I, 247 ss., spec. 249; A. Cerino Canova, C. Consolo, voce
Impugnazioni, I) Diritto processuale civile,inEnc. giur., vol. XVI, Roma 1993, 1 ss., spec.
21; A. Cerino Canova, voce Inammissibilità e improcedibilità, inEnc. giur., vol. XVI, Roma
1993, 1 ss.; C. Ferri, in L.P. Comoglio, C. Ferri, M. Taruffo, Lezioni sul processo civile,
4 a ed., Bologna 2006, vol. I, 605; N. Giudiceandrea, Le impugnazioni civili, Milano
1952, vol. I, 241 s.; E. Grasso, Le impugnazioni incidentali, Milano 1973, 121 ss.; A. Lugo,
voce Inammissibilità e improcedibilità (diritto processuale civile), inNoviss. dig. it.,
vol. VIII, Torino 1968, 483 ss., 485 ss.; F.P. Luiso, voce Appello nel diritto processuale
civile, inDig. it., disc. priv., sez. civ., vol. I, Torino 1987, 361 ss., spec. 383; C. Mandrioli,

240
rivista di diritto processuale
mento giurisprudenziale, secondo il quale l’improcedibilità della impugnazione
principale non comporta la perdita di efficacia di quella incidentale tardiva.
2. – È necessario, preliminarmente, fare chiarezza sulla ratio dell’istituto
dell’impugnazione incidentale tardiva.
Questo istituto, così come pacificamente riconosciuto in dottrina (5), as-
Diritto processuale civile, 19 a ed., Torino 2007, vol. II, 435; A. Massari, Osservazioni a
App. Trieste 28 maggio 1955, in Giur. it. 1955, I, 2, 431 ss., spec. 434; F. Mazzarella, voce
Cassazione, I) Diritto processuale civile, inEnc. giur., vol. II, Roma 1993, 1 ss., spec. 19;
G. Monteleone, Manuale di diritto processuale civile, 4 a ed., Padova 2007, vol. I, 605; A.
Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 5 a ed., Napoli 2006, 461; E. Redenti, Diritto
processuale civile, Milano 1949, vol. I, 95; A. Ronco, Tre canoni ed un mistero per la
fase introduttiva del giudizio di cassazione (nota a Cass. 15 aprile 1994, n. 3555), in Giur.
it. 1995, I, 1, 37 ss., spec. 43 s.; S. Satta, Commentario al codice di procedura civile, rist.,
Milano 1966, vol. II, 2, 84 ss.; G. Tarzia, Lineamenti del processo civile di cognizione, 3 a
ed., Milano 2007, 311, testo e nota 24; M. Vellani, Appunti sull’impugnazione incidentale
tardiva, inRiv. trim. dir. proc. civ. 1951, 973 ss., spec. 981 s.; Id., voce Appello, c) Diritto
processuale civile, inEnc. dir., vol. II, Milano 1958, 718 ss., spec. 743; G. Verde, Profili
del processo civile, 2 a ed., Napoli 1996, vol. II, 233.
(5) G. Arieta, F. De Santis, L. Montesano, Corso base di diritto processuale civile,
2 a ed., Padova 2005, 443 ss.; G. Balena, op. cit., 344 ss.; G.P. Califano, op. cit., 307; R.
Caponi, La rimessione in termini nel processo civile, Milano 1996, 445; A. Cerino Canova,
Fermenti di novità riguardo all’impugnazione incidentale tardiva (nota a Cass. 13 gennaio
1982, n. 179), in Giur. it. 1983, I, 1, 295 ss., 305; S. Chiarloni, L’impugnazione incidentale
nel processo civile, Milano 1969, 13 ss., 288; A. Chizzini, «Revirement» della giurisprudenza
in tema di impugnazioni incidentali tardive (nota a Cass. 24 novembre 1988, n.
6311), in Giur. it. 1989, I, 1, 1135 ss., 1141; Id., Ancora sui limiti di applicazione incidentale
tardiva: la decisione delle Sezioni unite (nota a Cass., sez. un., 7 novembre 1989, n.
4640), in Giur. it. 1990, I, 1, 391 ss., spec. 395; C. Consolo, op. cit., 71; C. Corrado, Riflessioni
a margine degli artt. 334 e 331 c.p.c. (nota a Cass., sez. un., 27 novembre 2007, n.
24627), in Riv. dir. proc. 2008, 1423 ss.; E. Dalmotto, Conferme circa l’ammissibilità dell’impugnazione
incidentale tardiva oggettivamente autonoma (nota a Cass. 21 febbraio
1994, n. 1652 e Cass. 5 marzo 1994, n. 2145), in Giur. it. 1995, I, 1, 1766 ss., Id., L’abolizione
dei limiti oggettivi dell’impugnazione incidentale tardiva chiama quella dei limiti
soggettivi (nota a Cass. 9 febbraio 1995, n. 1466), in Giur. it. 1995, I, 1, 2055 ss.,
2058; F. De Santis, La rimessione in termini nel processo civile, Torino 1997, 277, nota
30; C. Ferri, op. cit., 604 s.; B. Gambineri, Orientamenti e disorientamenti giurisprudenziali
in tema di limitazioni soggettive alla impugnazione incidentale tardiva (nota a Cass.
27 ottobre 1995, n. 11190 e Cass. 9 febbraio 1995, n. 1466), in Foro it. 1996, I, 919 ss.,
939, 942, 945; E. Grasso, op. cit., 127 s.; E.F. Liebman, Arbitrarie limitazioni all’impugnazione
incidentale tardiva, inRiv. dir. proc. 1969, 573 ss., spec. 575; F.P. Luiso, Diritto
processuale civile, 4 a ed., Milano 2007, vol. II, 340; C. Mandrioli, op. cit., 435; L. Montesano,
G. Arieta, Diritto processuale civile, Torino 1994, vol. II, 215 s.; M. Orsenigo, Im-

giurisprudenza 241
solve alla funzione di favorire l’accettazione della sentenza e quindi la formazione
del giudicato.
L’istituto, consentendo alla parte, parzialmente soccombente ma disposta
ad accettare l’esito complessivo della sentenza, destinataria della impugnazione
altrui, di impugnare in via incidentale anche dopo la scadenza
dei termini, impedisce che questa parte sia costretta a impugnare per prima
per non correre il rischio di subire l’impugnazione altrui nell’imminenza della
scadenza dei termini o addirittura, alla luce della regola della scissione soggettiva
del momento di perfezionamento della notificazione dell’impugnazione
(6), oltre la scadenza degli stessi. Qualora questi ultimi eventi dovessero
verificarsi e mancasse la possibilità di proporre impugnazione incidentale anche
tardivamente, la parte rischierebbe, infatti, di essere oramai decaduta dal
potere di impugnare (nell’ipotesi di notificazione dell’impugnazione ricevuta
nell’ultimo giorno utile o successivamente) o comunque di vedersi consumato
per la gran parte il termine per l’impugnazione e di dover quindi predisporre
la propria impugnazione in un tempo assai esiguo (nell’ipotesi di notifica
dell’impugnazione nei giorni appena antecedenti all’ultimo utile). Sotto questo
primo punto di vista, quindi, l’istituto serve ad impedire la proposizione
di un giudizio di impugnazione in realtà «non voluto» dalla parte e che la
stessa proporrebbe «prudenzialmente» (7), al solo fine di non correre il rischio
cui si è fatto cenno poc’anzi (8).
Nonostante normalmente nelle illustrazioni generali dell’istituto ci si limiti
a segnalare questo aspetto, l’impugnazione incidentale tardiva, tuttavia, assolve
alla propria funzione di favorire l’accettazione della sentenza e la formazione
del giudicato anche sotto un altro punto di vista. Per comprendere questo
secondo punto di vista è sufficiente immaginare cosa accadrebbe se non esistesse
la disposizione di cui all’art. 334, comma 1º, c.p.c. e la parte parzialmen-
pugnazioni incidentali tardive e limitazioni oggettive: trent’anni di disorientamenti giurisprudenziali
(nota a Cass. 13 luglio 1984, n. 4112 e Cass. 12 marzo 1984, n. 1690), in Foro
it. 1985, I, 1445 ss., 1446, 1472; A. Proto Pisani, op. cit., 460 s.; C. Punzi, Il processo civile.
Sistema e problematiche, Torino 2008, vol. II, 384 ss.; A. Ronco, op. cit., 44; G. Tarzia,
op. cit., 310 ss.; G. Verde, op. cit., 232.
(6) Cfr. art. 149, comma 3º, c.p.c. nonché Corte cost. 23 gennaio 2004, n. 28, in Foro
it. 2004, I, 646 ss. con nota di R. Caponi, Sul perfezionamento della notificazione nel
processo civile (su qualche disattenzione della Corte costituzionale).
(7) C. Consolo, op. cit., 72.
(8) In dottrina si è sottolineato come in tal modo si cerca di «frenare la corsa al gravame»,
di dissuadere gravami «esclusivamente ispirati dal sospetto per le iniziative altrui
ed alimentati da reciproca cautela» (A. Cerino Canova, Fermenti di novità riguardo all’impugnazione
incidentale tardiva, cit., 305), di limitare la proposizione di «gravami meramente
cautelativi» (A. Chizzini, Ancora sui limiti di applicazione incidentale tardiva: la
decisione delle Sezioni unite, cit., 395).

242
rivista di diritto processuale
te soccombente – non rileva in tal caso se si tratti di parte disposta o meno ad
accettare l’esito complessivo del giudizio – si accorgesse che, nell’imminenza
della scadenza del termine, la controparte non abbia ancora proposto l’impugnazione
della sentenza. In tal caso l’assenza di una disposizione come l’art.
334, comma 1º, c.p.c. potrebbe spingere la parte ad impugnare la sentenza.
La parte è infatti consapevole del fatto che, grazie all’imminenza della scadenza
dei termini, la sua iniziativa: o non rischia di suscitare la reazione della controparte
che rimetta in discussione il capo di sentenza ad essa favorevole (nel
caso in cui la notificazione della impugnazione venga ricevuta dal destinatario
l’ultimo giorno utile o successivamente) e potrà quindi portare nella peggiore
delle ipotesi alla conferma della soccombenza ripartita risultante dalla sentenza
impugnata; oppure, comunque, metterà indifficoltàla controparte, la quale se
vorrà reagire dovrà farlo entro un termine che potrebbe essere brevissimo (nel
caso in cui la notifica dell’impugnazione venga ricevuta nei giorni appena antecedenti
all’ultimo utile). In questa seconda prospettiva, quindi, l’art. 334,
comma 2º, c.p.c. scoraggia l’impugnazione in via principale rendendo comunque
possibile, indipendentemente dalla scadenza dei termini, la reazione dell’impugnato
attraverso l’impugnazione incidentale c.d. tardiva (9). Anche sotto
questo secondo punto di vista, quindi, l’istituto assolve alla funzione di favorire
l’accettazione della sentenza e la formazione del giudicato.
3. – Ciò precisato, è possibile adesso spostare l’attenzione al rapporto
che lega l’impugnazione principale all’impugnazione incidentale tardiva. Il
rilievo fondamentale dal quale occorre prendere le mosse – e che è condiviso
anche dalla sentenza in commento – è che, come testimoniato dalla collocazione
topografica della disposizione, il legislatore, nel momento in cui ha avvertito
l’esigenza di stabilire in quale modo le vicende della impugnazione
principale influiscano su quelle della impugnazione incidentale tardiva, ha sicuramente
tenuto in considerazione le finalità di questo istituto. Vale pertanto
anche per il comma 2º dell’art. 334 c.p.c. quanto autorevole dottrina ha osservato
in ordine al comma 1º del medesimo articolo e cioè che l’esegesi
di tale disposizione «va sviluppata in armonia con la funzione dell’impugnazione
incidentale tardiva e cioè con l’attitudine del mezzo ad incoraggiare la
desistenza delle parti dall’esperimento dei gravami» (10).
(9) In tal senso in dottrina la giustificazione della impugnazione incidentale tardiva è
stata ravvisata «in una specie di favor iudicati, e quindi, in una remora che viene imposta
all’impugnazione principale della sentenza con la minaccia di una reviviscenza della impugnazione
preclusa» (S. Satta, op. cit., 81). Su questa funzione deterrente dell’istituto, v. G.
Verde, op. cit., 232. In giurisprudenza v. Cass. 24 novembre 1988, n. 6311, cit., nonché
Cass., sez. un., 7 novembre 1989, n. 4640, cit.
(10) A. Cerino Canova, Fermenti di novità riguardo all’impugnazione incidentale
tardiva, cit., 300.

giurisprudenza 243
In tal senso, tuttavia, si deve osservare che non è vero quanto affermato
dalla Corte e cioè che la disposizione di cui all’art. 334, comma 2º, c.p.c. è
«superflua, nel senso che la ‘inefficacia’ del ricorso incidentale tardivo, nel
caso di inammissibilità del ricorso principale, sarebbe stata comunque desumibile
dal sistema» (11). Se da un lato non v’è dubbio che tale regola è coerente
con il fatto che l’impugnazione incidentale tardiva è stata ammessa solo
in conseguenza della proposizione della impugnazione principale, dall’altro
lato è altrettanto indubbio che, come è stato già notato in dottrina (12), non
si tratta dell’unica possibile regola, disciplinante il rapporto tra le due impugnazioni,
coerente con l’istituto. In altre parole, se si tiene presente la finalità
dell’istituto la sanzione della inefficacia della impugnazione incidentale tardiva
per effetto della inammissibilità della impugnazione principale non è
una strada obbligata. Ed infatti se il legislatore avesse svincolato l’efficacia
della impugnazione incidentale tardiva dalla ammissibilità della impugnazione
principale – e quindi avesse previsto il permanere di efficacia della impugnazione
incidentale tardiva anche in caso di inammissibilità della impugnazione
principale – ciò non sarebbe stato in contrasto con la ratio dell’art. 334,
comma 1º, c.p.c. Se lo scopo dell’istituto è anche quello di scoraggiare la parte
parzialmente soccombente ad impugnare, avvertendola che la sua impugnazione,
anche se proposta nell’imminenza della scadenza dei termini, potrebbe
indurre la controparte ad impugnare a sua volta la sentenza, è chiaro
che l’efficacia deterrente dell’istituto sarebbe ancora maggiore se tale avvertimento
fosse accompagnato dall’ulteriore regola secondo la quale se per un
qualsiasi motivo l’impugnazione principale dovesse essere dichiarata inammissibile
ciò non precluderà l’esame di quella incidentale, seppure tardiva
(13). Per questa ragione non può quindi essere condivisa l’affermazione
della Corte secondo la quale la sanzione della inammissibilità discende dal
sistema e la espressa previsione del legislatore sarebbe «superflua». Si tratta
invece di una scelta del nostro legislatore che rientra pienamente nei suoi poteri
discrezionali ma che, come ho cercato adesso di dimostrare, non è assolutamente
una scelta necessitata.
4. – La verità, alla luce di quanto sin qui esposto, è che nel disciplinare il
rapporto tra impugnazione principale ed impugnazione incidentale tardiva il
(11) In dottrina è già stato autorevolmente osservato, con riferimento alla disposizione
di cui all’art. 334, comma 2º, c.p.c. che «la norma indica i limiti entro i quali si esaurisce
la dipendenza dell’una dall’altra impugnazione, e sotto questo profilo ha una funzione rilevante
se non essenziale. Quella dipendenza e la sua portata non potrebbero desumersi infatti
dal fondamento della norma principale senza un residuo di incertezza» (E. Grasso, op.
cit., 121).
(12) A. Ronco, op. cit., 44.
(13) Cfr. ancora A. Ronco, op. cit., 44.

244
rivista di diritto processuale
legislatore è stato libero di graduare nel modo che ha ritenuto più opportuno
la dipendenza della seconda dalle sorti della prima.
Nel compiere tale scelta il legislatore ha dovuto vagliare un ventaglio di
ipotesi che vanno da quella implicante il massimo possibile di legame, e
quindi la dipendenza totale della tardiva dalla principale (nel senso che l’efficacia
della prima è subordinata all’accoglimento della seconda, sicché qualsiasi
altro esito della impugnazione principale diverso dal suo accoglimento
impedisce l’esame della impugnazione incidentale tardiva), a quella che, invece,
esclude qualsiasi legame, e quindi l’indipendenza della tardiva dalla
principale (nel senso che qualunque sia la statuizione sulla principale, l’impugnazione
incidentale tardiva non perde mai efficacia).
Nello stabilire il grado di dipendenza tra le due impugnazioni il legislatore
ha dovuto tenere in considerazione i due diversi modi – sui quali mi sono
in precedenza soffermato – nei quali l’istituto dell’impugnazione incidentale
tardiva assolve alla propria funzione di favorire l’accettazione della sentenza
e la formazione del giudicato.
Da un primo punto di vista, nella misura in cui l’istituto assolve alla propria
funzione scoraggiando impugnazioni principali meramente cautelative,
l’esigenza sembrerebbe essere quella di consentire l’esame della impugnazione
incidentale tardiva solo in caso di accoglimento di quella principale, assicurando
il massimo grado possibile di vincolo tra le due impugnazioni. Ed
infatti, dal momento che l’interesse all’impugnazione incidentale tardiva sorge
solo in seguito alla impugnazione principale, tutte le volte in cui per un
qualsiasi motivo l’impugnazione principale non porta a quella soccombenza
temuta dall’impugnante incidentale tardivo, se si consente l’esame di quella
incidentale tardiva si da accesso ad una impugnazione sfornita di un effettivo
interesse ad impugnare.
Da un secondo punto di vista, nella misura in cui l’istituto assolve alla
propria funzione «con la minaccia di una reviviscenza della impugnazione
preclusa», è invece chiaro che tanto più è forte il vincolo di dipendenza tra
le due impugnazioni, tanto minore è l’efficacia deterrente dell’istituto, e viceversa
(14). Ad esempio, se il legislatore avesse stabilito che l’esame della
impugnazione incidentale tardiva è preclusa anche dal solo rigetto di quella
principale, la parte avrebbe minori remore a proporre impugnazione in quanto
consapevole che la propria iniziativa non rischia di trasformare una soccombenza
parziale in una soccombenza totale, visto che se il capo di sentenza
ad essa sfavorevole non viene riformato non si passerà neanche all’esame
della impugnazione incidentale tardiva. In questa seconda prospettiva, pertanto,
l’esigenza sembrerebbe essere quella di prevedere la massima autonomia
tra le due impugnazioni.
(14) In tal senso vedi sempre A. Ronco, op. cit., 44.

giurisprudenza 245
Il legislatore, nel disciplinare i rapporti tra le due impugnazioni, ha dovuto
far uso dei propri poteri discrezionali al fine di individuare, tra le due
contrapposte esigenze ora ricordate, il giusto punto di equilibrio che assicuri
al massimo possibile la finalità ultima dell’istituto. Dalla lettera dell’art. 334,
comma 2º, c.p.c. – come testimoniato anche dalla genesi della norma (15) –
risulta chiaramente che il nostro legislatore ha effettuato la scelta di circoscrivere
la dipendenza tra le due impugnazioni al solo caso in cui l’impugnazione
principale sia stata dichiarata inammissibile, escludendo quindi che altre
vicende come la dichiarazione di improcedibilità possano influire sulla efficacia
della impugnazione incidentale tardiva.
Peraltro, se si tiene conto di quanto osservato in precedenza sul modo di
operare dell’istituto, non è difficile immaginare per quale motivo il legislatore
non abbia menzionato accanto alla inammissibilità anche l’improcedibilità
dell’impugnazione principale come causa di inefficacia della impugnazione
incidentale tardiva.
Se si guarda solo alla finalità dell’istituto di scoraggiare impugnazioni
meramente cautelative, non v’è differenza tra inammissibilità ed improcedibilità.
In entrambi i casi infatti, come osservato anche dalle Sezioni Unite,
viene meno il rischio per la parte «del passaggio in giudicato dei capi della
sentenza a lei sfavorevoli e dell’accoglimento della impugnazione per quanto
riguarda i capi a lei favorevoli».
Se invece si guarda l’altra diversa direzione nella quale opera l’istituto,
ci si accorge che vi è una ragione alla base della diversità di disciplina.
Poiché l’improcedibilità èprevista dal nostro ordinamento come conseguenza
di comportamenti successivi alla proposizione della impugnazione
(16), se si lega l’efficacia della impugnazione incidentale tardiva alla procedibilità
di quella principale, si offre all’impugnante in via principale il potere
di decidere se gli convenga o meno far esaminare entrambe le impugnazioni
(17). Ciò, tuttavia, rischia di disinnescare – in modo assai più incisivo
(15) L’originario progetto Solmi del 1939 prevedeva infatti all’art. 341 che l’impugnazione
incidentale tardiva perdeva efficacia non solo in caso di inammissibilità di quella
principale ma anche in caso di improcedibilità o di rinunzia. Su proposta del relatore (Piola-Caselli)
venne approvata una modifica del testo nel senso di cui all’attuale art. 334, comma
2º, c.p.c. e lo stesso relatore motivò laratio di tale limitazione osservando che se si
parifica alla dichiarazione di inammissibilità quella di improcedibilità si offre alla parte
che ha proposto l’impugnazione principale la facoltà di determinare con un suo fatto posteriore
all’impugnazione la sorte della impugnazione incidentale tardiva (v. Atti della
Commissione delle assemblee legislative, Roma 1940, verbale n. 39, 416 ss.).
(16) E. Grasso, op. cit., 122; A. Cerino Canova, voce Inammissibilità e improcedibilità,
cit., 1; S. La China, voce Procedibilità (condizioni di), inEnc. dir., vol. XXXV, Milano
1986, 795 ss.; A. Lugo, op. cit., 484 ss.; G. Verde, op. cit., 233.
(17) In tal senso v. A. Ronco, op. cit., 44; G. Verde, op. cit., 233.

246
rivista di diritto processuale
rispetto all’ipotesi della inammissibilità (18) – l’efficacia deterrente dell’impugnazione
incidentale tardiva, in quanto la parte non sarà piùscoraggiata
dal proporre impugnazione nell’imminenza della scadenza dei termini, consapevole
del fatto che se dovesse realizzarsi l’evento temuto, ovvero l’impugnazione
incidentale tardiva della controparte, essa potrà, con un proprio
comportamento, impedire l’esame di entrambe le impugnazioni (19).
Emanuele Odorisio
Professore associato
nell’Università di Macerata
(18) Le ragioni che giustificano un diverso trattamento tra improcedibilità ed inammissibilità
non vengono meno nella particolare ipotesi di inammissibilità rappresentata dalla
mancata integrazione del contraddittorio ordinata dal giudice ex art. 331 c.p.c. In tal caso
l’inammissibilità consegue ad un comportamento (omissivo) successivo alla proposizione
della impugnazione, che peraltro non è solo dell’impugnante, ma è imputabile ad entrambe
le parti, visto che com’è noto, all’integrazione può provvedere una qualsiasi delle parti, e
quindi anche l’impugnante incidentale tardivo (cfr. G.F. Ricci, Il litisconsorzio nelle fasi di
gravame, Milano 2005, 433 s.).
(19) Peraltro se si ritiene che in caso di improcedibilità dell’impugnazione il regime
delle spese sia quello previsto dall’art. 310 c.p.c. per l’estinzione, vi è un ulteriore motivo
per considerare ragionevole il permanere di efficacia della impugnazione incidentale tardiva
in caso di improcedibilità di quella principale. Tra le ragioni che possono spingere la
parte ad accettare la sentenza e a non impugnarla vi è senza dubbio anche la valutazione
circa il costo della impugnazione stessa. Se la parte è consapevole del fatto che in caso di
impugnazione incidentale tardiva, un comportamento della controparte potrebbe impedire
l’esame di tale impugnazione e costringerla a pagare le relative spese, ciò potrebbe incoraggiarla
ad impugnare in via principale. Ed infatti la parte, se dovesse essere costretta
ad impugnare in via incidentale tardiva, correrebbe il rischio di subire l’evento temuto
(il pagamento delle spese) che l’aveva indotta a non impugnare in via principale, senza però
nemmeno avere la possibilità di vedersi esaminata l’impugnazione.

Corte Costituzionale, sentenza 16 maggio 2008, n. 144
Pres. Bile – Rel. Amirante
Cascini c. Polidoro e altri
Sono costituzionalmente illegittimi, in relazione agli artt. 3, 24 e 111
Cost., gli artt. 669 quaterdecies e 695 c.p.c., nella parte in cui non prevedono
la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell’istanza volta a provocare
l’assunzione di testimoni ovvero l’accertamento tecnico e l’ispezione giudiziale
(1).
(Omissis). – 1. Il Tribunale di Chieti, in composizione collegiale, adito
con reclamo avverso un provvedimento di rigetto di un ricorso per accertamento
tecnico preventivo (da effettuare su un immobile, che si assumeva dissestato
in conseguenza di lavori eseguiti da condomini) ha sollevato, in riferimento
agli articoli 3, 24 e 111 della Costituzione, questione di legittimità
costituzionale degli articoli 669-quaterdecies e 695 del codice di procedura
civile, nella parte in cui non consentono di proporre il reclamo contro le ordinanze
di rigetto delle domande di istruzione preventiva.
Il remittente premette che la disciplina dell’istruzione preventiva va inserita,
secondo l’opinione largamente condivisa, nell’ambito di quella della
tutela cautelare, la cui ragione generale consiste nell’approntare rimedi idonei
ad evitare che la durata dello svolgimento del processo ordinario possa
recare pregiudizio a chi ha ragione ed è parte essenziale della tutela giurisdizionale.
Osserva, al riguardo, che, mentre l’art. 695 c.p.c. dispone che sul
ricorso per istruzione preventiva il giudice provvede con ordinanza non impugnabile,
l’art. 669-quaterdecies c.p.c. stabilisce che, delle disposizioni regolanti
il procedimento cautelare uniforme di cui al capo III, sezione I, del
libro quarto del codice di procedura civile, soltanto l’art. 669-septies è applicabile
all’istruzione preventiva. Di conseguenza, non è applicabileladisposizione
che, a seguito della sentenza di questa Corte n. 253 del 1994, prevede
la reclamabilità anche dei provvedimenti di rigetto dei ricorsi in materia
cautelare.
Il remittente sostiene che ragioni in parte analoghe a quelle che hanno
giustificato la pronuncia di questa Corte, con la quale fu dichiarata l’illegittimità
dell’art. 669-terdecies c.p.c., nella parte in cui non prevedeva la reclamabilità
del provvedimento di rigetto della domanda cautelare, conducono a
ritenere illegittima la norma censurata. Infatti, da un lato, anche in questo ca-

248
rivista di diritto processuale
so, con la possibile dispersione delle prove, il rigetto del ricorso diretto ad
ottenere un provvedimento di istruzione preventiva può provocare un pregiudizio
irrimediabile al ricorrente; dall’altro, la non reclamabilità dei provvedimenti
di accoglimento non produce eguali danni al resistente. Infatti l’art.
698 c.p.c. stabilisce, al secondo comma, che «l’assunzione preventiva dei
mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità
e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito» e al
terzo comma che «i processi verbali delle prove non possono essere prodotti
nel giudizio di merito, prima che i mezzi di prova siano stati dichiarati ammissibili
nel giudizio stesso».
2. La questione è fondata.
Essa deve essere considerata unitariamente in riferimento a tutti i parametri
evocati.
È opportuno premettere che questa Corte non ritiene oggetto di possibili
dubbi i principi costantemente affermati della non necessaria previsione di un
doppio grado di merito per la realizzazione del diritto di difesa e della parimenti
non necessaria attribuzione di identiche facoltà a tutte le parti, purché
sia ad esse assicurata la sostanziale parità di efficacia degli strumenti processuali
predisposti, a seconda delle posizioni, con riguardo alla consistenza dei
diversi interessi (sentenza n. 107 del 2007).
Da ribadire è, inoltre, il principio secondo cui il legislatore fruisce di
ampi margini di scelte nella regolazione degli istituti processuali (sentenza
n. 237 del 2007).
Tutto ciò premesso, si deve anche affermare che la disciplina del processo
non si sottrae allo scrutinio di ragionevolezza (ordinanza n. 128 del 1999).
Con riguardo alla normativa censurata, si rileva anzitutto che essa fa
parte della tutela cautelare, della quale condivide la ratio ispiratrice che è
quella di evitare che la durata del processo si risolva in un pregiudizio della
parte che dovrebbe veder riconosciute le proprie ragioni. Non si può dubitare
che l’impossibilità di sentire in futuro nella sede ordinaria uno o diversi testimoni,
così come l’alterazione dello stato di luoghi o, in generale, di ciò
che si vuole sottoporre ad accertamento tecnico possano provocare pregiudizi
irreparabili al diritto che la parte istante intende far valere.
Le analogie tra le ragioni che impongono la tutela cautelare e quelle che
presiedono alla disciplina della istruzione preventiva sono state già più volte
riconosciute da questa Corte, che ha anche sottolineato il rapporto che lega il
diritto di esercitare l’onus probandi con la garanzia di cui all’art. 24 Cost.
(sentenze n. 471 del 1990, n. 257 del 1996, n. 46 del 1997).
Se si ha riguardo alla reclamabilità dei provvedimenti di rigetto di istanze
cautelari sostanziali, la non reclamabilità di quelli che respingono ricorsi
per provvedimenti di istruzione preventiva si presenta quindi come un’incoerenza
interna alla disciplina della tutela cautelare. La discrasia è ancora più
puntuale e evidente rispetto al provvedimento di diniego di sequestro giudiziario
per provvedere alla custodia temporanea di libri, registri, documenti,

giurisprudenza 249
campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova,
disciplinato dall’art. 670, secondo comma, del codice di procedura civile.
Né varrebbe obiettare che l’art. 669-septies c.p.c. attribuisce al ricorrente,
sussistendo determinate condizioni, la facoltà di riproporre l’istanza. Come
questa Corte ha rilevato, la riproposizione della istanza al medesimo giudice
che ha emesso il provvedimento di rigetto opera su un piano diverso da
quello del reclamo e non assicura lo stesso livello di efficacia di questo (sentenza
n. 253 del 1994).
La non impugnabilità dei provvedimenti sia di rigetto che di accoglimento
non comporta tuttavia parità di tutela tra le parti. Mentre, infatti, il pregiudizio
che può subire il resistente per effetto della concessione ed esecuzione
di un provvedimento di istruzione preventiva non è definitivo, in quanto
ogni questione relativa all’ammissibilità e rilevanza è rinviata al merito, il
danno che può derivare al ricorrente da un provvedimento di rigetto può essere
irreparabile.
Le norme impugnate vanno, quindi, dichiarate illegittime nella parte in
cui non consentono di utilizzare lo strumento del reclamo, previsto dall’art.
669-terdecies c.p.c., avverso il provvedimento che rigetta l’istanza per l’assunzione
preventiva dei mezzi di prova di cui agli artt. 692 e 696 del medesimo
codice. (Omissis).
(1) La reclamabilità del diniego di istruzione preventiva.
1. – La sentenza in epigrafe si pronuncia sulla dibattuta questione della
reclamabilità-irreclamabilità del provvedimento di rigetto di un’istanza di
istruzione preventiva.
Nel caso di specie il ricorrente aveva richiesto un provvedimento di accertamento
tecnico preventivo da effettuare su un immobile, l’istanza era stata
respinta e lo stesso ricorrente aveva proposto reclamo ai sensi dell’art. 669terdecies
c.p.c. Il Tribunale di Chieti, adito appunto col reclamo, sollevava la
questione di legittimità costituzionale degli articoli 669-quaterdecies e 695
c.p.c. in riferimento agli articoli 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui i primi
non consentono di proporre il reclamo contro le ordinanze di rigetto delle
istanze di provvedimenti di istruzione preventiva.
Al riguardo giova ricordare che effettivamente i dati normativi succitati
concorrevano tutti a sancire – prima della pronuncia oggetto di queste considerazioni
– l’inammissibilità del reclamo.
In particolare l’art. 695 c.p.c. definisce esplicitamente come non impugnabile
l’ordinanza che decide circa l’ammissione dei mezzi di prova e l’art.
696 c.p.c. (che si occupa specificamente dell’accertamento tecnico preventivo)
opera un rinvio al già citato art. 695 c.p.c. Quanto poi all’art. 669-quaterdecies
c.p.c., che definisce l’ambito di applicazione del procedimento

250
rivista di diritto processuale
cautelare uniforme, statuisce che lo stesso si applica alle ipotesi di cui alle
sezioni II, III e V del capo III, evitando dunque il riferimento alla sezione
IV, nella quale è contenuta la disciplina dei provvedimenti di istruzione preventiva.
Peraltro la stessa norma prevede che si applichi ai procedimenti di
istruzione preventiva esclusivamente l’art. 669-septies c.p.c., che identifica
quale unico rimedio rispetto al rigetto dell’istanza la riproponibilità della
medesima.
Sulla base di questi elementi normativi, la giurisprudenza di merito
escludeva l’ammissibilità del reclamo sottolineando come tale inammissibilità
fosse stata chiaramente sancita dal legislatore (1); peraltro, a favore di tale
interpretazione, autorevole dottrina sottolineava come l’irreclamabilità del
provvedimento di istruzione preventiva si fondava sullo stesso scopo dell’istituto,
volto non a tutelare un diritto sostanziale, bensì esclusivamente il diritto
alla prova, e sottolineando come se, da un lato, non si poteva negare la
natura cautelare dei procedimenti in questione, dall’altro nel caso di specie il
legislatore avesse approntato un rimedio volto alla salvaguardia del diritto
processuale alla prova e che dunque tale procedimento doveva mutuare la
sua disciplina non già dal procedimento cautelare uniforme, bensì dagli articoli
191 ss. c.p.c. (2).
Sempre a favore dell’irreclamabilità, alcuni Autori si pronunciavano in
termini di minore pericolosità ed invasività del provvedimento di istruzione
preventiva rispetto alle altre misure cautelari, sottolineandosi come il primo
non avrebbe effetti sulla realtà materiale, in quanto «non è idoneo in sé e
per sé ad incidere su situazioni sostanziali» ed è improduttivo di effetti extraprocessuali
(3). La tesi dell’irreclamabilità trovava poi un ulteriore argomento
a suo favore, prima dell’avvento della strumentalità attenuata di cui al 669octies
c.p.c. attualmente vigente, nella distinzione – oggi non più attuale –
tra le altre misure cautelari, per le quali veniva sancito un obbligo generalizzato
di iniziare con celerità il giudizio di merito, ed il provvedimento di istruzione
preventiva che, invece, era escluso da tale obbligo (4).
(1) Cfr. a mero titolo esemplificativo Trib. Roma, 25 febbraio 1995, in Dir. lav.
1995, II, 87; Trib. Catanzaro, 7 settembre 1998, in Giust. civ. 1998, I, 3257; Trib. Messina,
21 agosto 1999, in Giur. merito 2000, 6; Trib. Napoli, 11 dicembre 1999, in Giur. nap.
2000, 196, Trib. Alessandria, 26 maggio 2007, in Giur. it. 2008, 174.
(2) In questo senso Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli
1991, 385; Trisorio Liuzzi, voce Istruzione preventiva, inDigesto disc. priv., sez. civ.,
vol. X, Torino 1993, 244.
(3) Luiso, Diritto processuale civile, vol. IV, Milano 2007, 260.
(4) Il rapporto fra istruzione preventiva e giudizio di merito viene qualificato in termini
di «remoto grado di strumentalità» (Balena, voce Istruzione. Il Procedimento di istruzione
preventiva, inEnc. giur., vol. XVIII, Roma 1990, 1 ss.). di «estremo attenuarsi del
vincolo di strumentalità» (Salvaneschi, I provvedimenti di istruzione preventiva,inRiv. dir.

giurisprudenza 251
Peraltro anche gli Autori che non condividevano la tesi della inidoneità
del provvedimento di istruzione preventiva a creare pregiudizio, sottolineavano
come i dati normativi fossero tutti inequivocabilmente da interpretarsi nel
senso della inammissibilità del reclamo e come, dunque, per addivenire ad
una diversa lettura delle norme fosse imprescindibile un intervento correttivo
della Corte Costituzionale (5).
2. – Nel panorama così come sopra delineato della giurisprudenza e della
dottrina, si inseriva tuttavia la pronuncia della Corte di Cassazione n. 4940
del 28 maggio 1996 (6).
In quel caso la Suprema Corte veniva adita mediante istanza di regolamento
di competenza (7) dal resistente; il provvedimento impugnato era in
realtà un provvedimento di accoglimento dell’istanza di accertamento tecnico
preventivo e di rigetto implicito della contestazione sulla competenza in
quanto il giudice, a fronte dell’eccezione di incompetenza sollevata dal resistente,
aveva disposto «procedersi oltre» sottoponendo il quesito al consulente
tecnico d’ufficio nominato. La Suprema Corte, dopo aver ricordato i dati
normativi rilevanti nonché i lavori preparatori dell’art 669-quaterdecies
c.p.c., nella parte in cui la norma sancisce l’applicabilità ai procedimenti di
istruzione preventiva del solo art. 669-septies c.p.c., sottolineava come
«per quanto riguarda la pronuncia su questioni di competenza, adottata dal
giudice richiesto di provvedimento di istruzione preventiva, possono darsi
due ipotesi: A) il giudice adito dichiara, con ordinanza, la propria incompetenza...
B) Il giudice adito dichiara, espressamente od implicitamente, la propria
incompetenza e provvede nel merito dell’istanza, rigettandola o accogliendola».
Quanto alla prima ipotesi, la Cassazione sanciva la reclamabilità del
provvedimento di diniego ritenendo che tale soluzione derivasse inequivoca-
proc. 1998, 801), ovvero di «strumentalità ipotetica» (Nicotina, voce Istruzione preventiva,
in Enc. dir., vol. XXIII, Milano 1973, 156). Sottolinea il diverso atteggiarsi della strumentalità
nel caso di specie anche Calvosa, La tutela cautelare, Torino 1963, 233.
(5) Cipriani, L’impugnazione dei provvedimenti di istruzione preventiva, inForo it.
1996, I, 2772. Salvaneschi, I provvedimenti di istruzione preventiva, cit., 814.
(6) In Foro it. 1996, I, 2766.
(7) Cipriani, in nota alla pronuncia in questione sottolinea peraltro che «non era la
prima volta che si utilizzava il regolamento di competenza per tentare di impugnare un
provvedimento di istruzione preventiva e bisogna pur dire che era stato questo l’unico strumento
che avesse avuto qualche fortuna» e rimarca come dal 1942 non siano stati certamente
«pochi i tentativi effettuati dalle parti per rimuovere i provvedimenti di istruzione
preventiva: istanza di revoca, reclamo al Collegio, appello, regolamento di competenza, regolamento
di giurisdizione, ricorso ex art. 111 Cost., tutto è stato provato per superare il
drastico dettato della legge... e, io direi, non a caso».

252
rivista di diritto processuale
bilmente dalla sentenza n. 253 del 1994 (8) nonché dalla sentenza n. 197 del
1995 della Corte Costituzionale (9), mediante le quali era stato ribadito il carattere
di «generale mezzo di controlli» del reclamo e lo stesso era stato esteso
«contro ogni provvedimento di diniego dell’invocata tutela cautelare, senza
possibilità di distinguere a seconda delle ragioni – di merito e diritto, ivi
comprese quelle attinenti alla competenza, del diniego stesso».
Quanto invece all’ipotesi del provvedimento di accoglimento dell’istanza
di provvedimento di istruzione preventiva, e, dunque, di diniego esplicito
o implicito dell’eccezione di incompetenza, la Corte sottolineava come la
stessa dovesse ritenersi più complessa, stante l’irreclamabilità del provvedimento
medesimo. Omettendo in questa sede di ricordare le numerose critiche
espresse dalla dottrina rispetto a tale pronuncia, non si può evitare di considerare
che la giurisprudenza di merito si è tuttavia più volte discostata dall’indicazione
della Suprema Corte, rimanendo dunque ferma sull’inammissibilità
del reclamo avvero il provvedimento, sia esso di segno positivo o negativo,
che si pronuncia sull’istanza di istruzione preventiva.
3. – Nel solco tracciato dalla giurisprudenza di merito si sono poi pronunciate
le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la pronuncia n. 7129
del 21 luglio 1998 escludendo la possibilità di proporre il regolamento di
competenza avverso il provvedimento di istruzione preventiva, e sottolineando
che a tale conclusione si debba pervenire inevitabilmente ove si riconosca
che «il provvedimento che dispone un mezzo di istruzione preventiva non è
suscettibile di ricorso per Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., trattandosi
di un provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà e della strumentalità
(10)».
La pronuncia da ultimo citata tuttavia da un lato ha avuto il merito di
(8) In Giur. it. 1994, 409. Trattasi della ben nota sentenza con la quale la Corte Costituzionale
ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 669 terdecies c.p.c. nella parte
in cui la formulazione originaria della norma non ammette il reclamo avverso l’ordinanza
di rigetto della misura cautelare. In merito cfr. Consolo, Il reclamo cautelare e la «parità
delle armi» ritrovata, inGiur. it. 1994, 378; Capponi, Il reclamo avverso il provvedimento
cautelare negativo (il difficile rapporto tra legislatore ordinario e legislatore costituzionale),
inForo it. 1994, I, 2005; Tommaseo, Rigetto della domanda cautelare e garanzia del
reclamo, inCorr. giur. 1994, 948; Guarnieri, Note in tema di reclamabilità del provvedimento
di rigetto della domanda cautelare, inMass. giur. lav. 1994, 669; Arieta, Reclamabilità
del provvedimento di rigetto e struttura del reclamo cautelare, inGiur. cost. 1994,
2033.
(9) In Giur. it. 1995, I, 1, 369 con nota di Consolo, Rigetto per incompetenza, reclamo
cautelare (e l’ombra del regolamento di competenza); cfr. anche Ghirga, Il controllo
sulla competenza in materia cautelare, inRiv. dir. proc. 1995, 922.
(10) In Foro it. 1999, I, 952.

giurisprudenza 253
affrancare il provvedimento in materia di istruzione preventiva dal regolamento
di competenza, superando dunque la precedente pronuncia del 1996
quanto all’ordinanza di accoglimento dell’istanza di istruzione tecnica preventiva,
dall’altro non si è in alcun modo posta il problema dell’ammissibilità
o meno del reclamo avverso il provvedimento di contenuto negativo (11).
In questo contesto si inserisce la pronuncia odierna della Consulta che,
come già sièdetto, sancisce la reclamabilità del provvedimento che rigetta
l’istanza di istruzione preventiva.
4. – Al fine di valutare tale pronuncia, non si può che muovere dalle
stesse premesse del decisum della Corte, e, dunque, dalla analisi in merito
alla natura del provvedimento di istruzione preventiva. Sul punto si condividono
le considerazioni di quella parte della dottrina che ha sottolineato come
l’esistenza di una disciplina «asistematica» (12) dei procedimenti di istruzione
preventiva non può in ogni caso far dubitare della misura cautelare dei medesimi,
che pur non essendo volti a tutelare un diritto sostanziale, sono in
ogni caso funzionali alla neutralizzazione del pericolo insito nel trascorrere
del tempo, in quanto assicurano il diritto alla prova dal pericolo che la stessa
possa in un momento successivo non essere più assunta (13).
È altresì innegabile che la più macroscopica differenza fra il procedimento
di istruzione preventiva e le altre misure cautelari sia venuto meno
con l’avvento della strumentalità attenuata. Ed infatti, alla luce della nuova
formulazione dell’art. 669-octies c.p.c. (14), il provvedimento di istruzione
preventiva è equiparabile agli altri provvedimenti qualificabili come anticipatori,
in quanto finalizzato non ad un giudizio di merito da instaurarsi entro
un termine perentorio, bensì solo ad un possibile futuro processo di cognizione.
Affermata dunque la natura cautelare, la Corte Costituzionale sostiene
altresì l’identità di funzione tra il provvedimento in questione ed il sequestro
giudiziario disciplinato all’art. 670 II comma c.p.c. e, alla luce di tale identità,
la «discrasia» derivante dalla irreclamabililtà dei primi rispetto alla reclamabilità
del secondo, sottolineando come la discrasia in questione non possa
considerarsi risolta in relazione alla riproponibiltà dell’stanza di istruzione
preventiva, posto che «la riproposizione dell’istanza al medesimo giudice
(11) In questi termini si esprime anche Cipriani, Ancora sull’impugnazione dei provvedimenti
di istruzione preventiva, inForo it. 1999, I, 955.
(12) Salvaneschi, I provvedimenti di istruzione preventiva, cit., 800.
(13) Concordano sulla natura cautelare dei provvedimenti in questione tra gli altri:
Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova
1936, 31; Satta, Commentario al codice di procedura civile, Milano 1959-1968, vol. IV,
1, 252; Trisorio Liuzzi, voce Istruzione preventiva, cit., 242 ss.
(14) Così come modificato dalla legge n. 80 del 2005.

254
rivista di diritto processuale
che ha emesso il provvedimento di rigetto opera su un piano diverso da quello
del reclamo e non assicura lo stesso livello di efficacia di questo» (15).
5. – Fin qui le argomentazioni della Corte paiono davvero condivisibili,
ciò che invece non convince è l’iter argomentativo mediante il quale la Consulta
giunge ad ammettere il reclamo rispetto ai provvedimenti di diniego,
mantenendo l’irreclamabilità dei provvedimenti di accoglimento. A tale conclusione
infatti la Corte addiviene sulla base della considerazione secondo la
quale la impugnabilità dei provvedimenti di contenuto negativo e la non impugnabilità
di quelli di contenuto positivo non comporterebbe violazione del
principio della «parità di tutela tra le parti» (16), e ciò in quanto mentre il
pregiudizio derivante dal primo potrebbe essere irreparabile, quello derivante
dal secondo non potrebbe mai qualificarsi come «definitivo, in quanto
ogni questione relativa all’ammissibilità e rilevanza (della prova assunta)
è rinviata al merito». La Consulta in questo contesto opera un esplicito rinvio
alla sentenza n. 253 del 1994, ma sembra dimenticare che, con quella
pronuncia, la Corte medesima ha ammesso il reclamo del provvedimento
di rigetto di misura cautelare, posto che già la formulazione originaria dell’art.
669-terdecies c.p.c. consentiva il reclamo avverso il provvedimento di
accoglimento (17).
In realtà la conclusione in merito alla irreclamabilità dei provvedimenti
di segno positivo costituisce, a parere di chi scrive, una palese violazione degli
artt. 3 e 24 Cost. sotto il profilo della «parità delle armi». Vero è che chi
subisce il provvedimento di istruzione preventiva potrà nel possibile futuro
giudizio di merito sostenere l’inammissibilità e/o l’irrilevanza della prova assunta,
ma è innegabile che tale potere di contestazione esercitabile nel processo
di cognizione non costituisca strumento equivalente rispetto al reclamo
(18). Ciò non significa che sia sempre necessario prevedere il doppio gra-
(15) La discrasia in questione era già stata segnalata in particolare da Romano, La
tutela cautelare della prova nel processo civile, Napoli 2004, 310.
(16) In particolare il profilo in questione è oggetto di approfondita analisi da parte di
Delle Donne, La consulta ammette il reclamo contro i provvedimenti di diniego dell’istruzione
preventiva ma non contro quelli di accoglimento: è vera parità delle armi?, in
www.judicium.it.
(17) La legge n. 80 del 2005 si è peraltro fatta carico di eccepire nel nuovo disposto
dell’art. 669-terdecies c.p.c. la pronuncia citata ed infatti oggi la norma prevede: «Contro
l’ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare e ammesso
reclamo...».
(18) Sotto questo profilo cfr. Besso, La prova prima del processo, Torino 2004, 280
ss.; l’autrice sottolinea l’inadeguatezza della tesi secondo la quale il provvedimento che
concede la misura di istruzione preventiva dovrebbe qualificarsi come non reclamabile
in quanto non darebbe luogo a danno alcuno, tesi quest’ultima sostenuta in particolare

giurisprudenza 255
do di giudizio per la realizzazione del diritto di difesa, bensì significa che gli
strumenti offerti alle parti debbono avere efficacia quantomeno potenzialmente
equivalente e così non è nel caso di specie.
A tale constatazione si perviene agevolmente ove solo si consideri la ratio
dei procedimenti di istruzione preventiva, se infatti questi ultimi trovano
la loro ragion d’essere precipua nell’esigenza di evitare che, nel tempo occorrente
per addivenire al giudizio di merito, la prova possa disperdersi, è chiaro
che, nella maggior parte dei casi, nel futuro giudizio di merito la prova assunta
in via preventiva costituirà l’unico mezzo di prova possibile, basti pensare
all’ipotesi in cui il testimone sia nel frattempo venuto a mancare ovvero lo
stato dei luoghi sia definitivamente mutato. In questi casi è chiaro che le censure
di inammissibilità e/o di irrilevanza di colui che ha subito il provvedimento
di istruzione preventiva ben potranno esser valutate nel giudizio di
merito, ma difficilmente verranno accolte, e ciò semplicemente perché la prova
contrastata potrebbe costituire – e così facilmente sarà tutte le volte in cui
il periculum sia stato valutato in modo rigoroso – l’unica possibile rispetto ai
fatti controversi (19).
Quanto poi alla presunta minore pericolosità del provvedimento di istruzione
preventiva rispetto alle altre misure cautelari, è chiaro che la stessa è
davvero difficilmente comprensibile ove solo si consideri la potenziale valenza
invasiva di uno strumento qual è l’accertamento tecnico preventivo.
6. – La Corte sembra essersi appiattita sull’ordinanza di rimessione, ma
ben poteva – come già èstato sottolineato (20) – correggere i limiti segnati
dal giudice remittente ed ammettere dunque il reclamo nei confronti di tutti
i provvedimenti di istruzione preventiva. Per tal via si sarebbe eliminata non
solo la discrasia fra il provvedimento positivo di istruzione preventiva ed il
provvedimento di accoglimento dell’istanza di sequestro giudiziario che tut-
da Montesano, Sul reclamo contro il rifiuto di istruzione preventiva, inRiv. dir. proc.
1998, 102-103; Id., Danno irreparabile e reclamo nell’istruzione preventiva, inRiv. dir.
proc. 2000, 103-104.
(19) Cfr. sul punto le considerazioni di Delle Donne, La Consulta ammette il reclamo
contro i provvedimenti di diniego dell’istruzione preventiva ma non contro quelli di
accoglimento: è vera parità delle armi?, cit.; l’autore sottolinea come l’inammissibilità
del reclamo avverso i provvedimenti che dispongono l’istruzione preventiva si possa configurare
in termini di pregiudizialità non solo per colui il quale subisce la misura, bensì
anche per il beneficiario e ciò tutte le volte in cui il resistente proponga nel giudizio di merito
eccezione di nullità del procedimento di assunzione della prova in via preventiva; in
questa ipotesi infatti, ove la prova preventiva venga dichiarata nulla e non sia possibile rinnovarla,
il danneggiato sarà colui il quale ha chiesto la e in prime cure beneficiato della
misura di istruzione preventiva.
(20) Il riferimento è ancora a Delle Donne, cit.

256
rivista di diritto processuale
t’ora permane, ma si sarebbero altresì eliminate le altre discrasie a livello sistematico
che derivano dall’irreclamabilità del provvedimento di accoglimento
dell’istanza di istruzione preventiva. Si intende far riferimento in particolare
alla reclamabilità di tale provvedimento nel contesto del rito societario,
nonché alla irreclamabilità del provvedimento (di rigetto o di accoglimento)
di descrizione ex art. 128 Codice della Proprietà Industriale.
Quanto al rito societario, nel contesto di quest’ultimo la generale reclamabilità
dei provvedimenti cautelari è sancita dall’art. 23 del d.lgs. n. 5 del
2003 che non solo non opera alcun distinguo, ma anzi, al comma 5, prevede
espressamente «Contro tutti i provvedimenti in materia cautelare é dato reclamo
a norma dell’articolo 669-terdecies del codice di procedura civile...» (21).
Quanto, invece, alla descrizione, oggi disciplinata dal Codice della proprietà
industriale (d.lgs. n. 30 del 2005), la medesima appartiene certamente
al genus dei provvedimenti di istruzione preventiva, ma l’art. 128 C.P.I. (22)
detta in merito alla stessa una disciplina autonoma richiamando solo una disposizione
specifica del procedimento cautelare uniforme, precisamente
l’art. 669-undecies c.p.c. L’omissione di un richiamo generalizzato alle norme
di cui agli articoli 695 ss. e 669-bis e ss. c.p.c., contenuto invece nell’art.
129 C.P.I. che si occupa del sequestro, ha indotto la dottrina a chiedersi se
fosse comunque consentita l’applicazione delle norme non specificamente
richiamate (23). Ora il problema si pone in quanto da un lato l’art. 128
C.P.I. qualifica espressamente come «non impugnabile» il provvedimento
che il Presidente della Sezione Specializzata assume a fronte dell’istanza
di descrizione e, dall’altro, l’art. 128 C.P.I. non richiama l’art. 695 c.p.c.,
oggi riformulato dalla Corte Costituzionale. A fronte di ciò si deve ritenere
che, salvo un ulteriore intervento della Consulta, dovrà ritenersi non impugnabile
sia il provvedimento con il quale venga concessa la descrizione, sia
quello di diniego.
(21) La disposizione da ultimo citata prevede l’esperibilità del reclamo in termini generali
e, dunque, non si può che condividere l’opinione di quegli Autori che hanno sottolineato
come il reclamo debba ritenersi ammissibile, nel contesto del rito societario, anche
avverso i provvedimenti di istruzione preventiva (cfr. Frus, in Il nuovo processo societario,
commentario diretto da S. Chiarloni, Bologna 2004, 704; Romano, Riflessioni sui provvedimenti
cautelari nel nuovo processo societario, inRiv. dir. proc. 2004, 1196).
(22) La norma citata riprende la disciplina della descrizione dai disposti dei previgenti
artt. 81 e 82 legge inv. (r.d. 29 giugno 1939, n. 1127) e degli artt. 61 e 62 legge marchi
(r.d. 21 giugno 1942, n. 929). La norma è stata peraltro oggetto di un’ulteriore riforma a
seguito della integrazione del codice della proprietà industriale al fine di attuare in Italia la
direttiva comunitaria n. 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale (la c.d.
direttiva sull’Enforcement).
(23) Cfr. Codice della proprietà industriale. Commento alla normativa sui diritti derivanti
da brevettazione e registrazione, a cura di Ghiaini, De Benedetti, Milano 2006, 327.

giurisprudenza 257
7. – Un ulteriore problema che emerge alla luce della pronuncia della
Consulta concerne i provvedimenti di istruzione preventiva pronunciati dal
giudice di pace; ed infatti se da un lato il giudice di pace è incompetente rispetto
ai provvedimenti cautelari genericamente intesi, dall’altro lo stesso è
invece sicuramente competente rispetto ai provvedimenti di istruzione preventiva.
Ciò premesso, l’art. 669-terdecies c.p.c. non prende neppure in considerazione
l’ipotesi del reclamo rispetto ad un provvedimento emesso dal
giudice di pace e, dunque, non è dato rinvenire nella norma alcun riferimento
al fine di individuare il giudice competente per il reclamo avverso il provvedimento
con il quale il giudice di pace non accolga l’istanza di istruzione preventiva
(24).
Peraltro a tale omissione si ritiene si possa porre rimedio applicando
in via analogica il criterio delineato dall’art. 669-terdecies c.p.c., ai sensi
del quale il giudice competente per il reclamo è quello di composizione
collegiale superiore rispetto a quello che ha pronunciato il provvedimento
impugnato, nel caso in questione il Tribunale. A favore di questa conclusione
milita anche la disciplina che era contenuta nell’art. 669-terdecies
c.p.c. prima dell’abolizione dell’ufficio del pretore sancita dal d.lgs. n.
51 del 1998.
8. – Infine, alla luce della novità introdotta dalla legge n. 80 del 2005,
bisogna chiedersi se la regola della reclamabilità del provvedimento di diniego
possa valere anche rispetto al provvedimento con il quale venga rigettata
un’istanza di consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. In realtà,
premesso che la norma da ultimo citata rinvia all’art. 696, II comma, c.p.c.
che, a sua volta, richiama l’art. 695 c.p.c., si ritiene che la pronuncia della
Corte Costituzionale oggetto di queste considerazioni determini, anche relativamente
alla consulenza tecnica preventiva, l’ammissibilità del reclamo avverso
il provvedimento negativo. Tale conclusione, derivante dalla mera esegesi
del dato normativo, è però difficilmente conciliabile con la natura del
nuovo istituto alla luce della motivazione sulla quale si fonda la pronuncia
della Corte.
Ed infatti se da un lato tale provvedimento è disciplinato nell’ambito
dell’istruzione preventiva, dall’altro lo stesso è sicuramente il meno cautelare
di tali provvedimenti, posto che si propone come principale funzione la composizione
della lite e, nella valutazione in merito alla concedibilità di tale
provvedimento, nessun rilievo viene attribuito al periculum (25).
(24) Cfr. E. Sacchettini, Si profila un rebus procedurale sulle modalità di impugnazione,
inGuida al diritto 2008, 22 33 ss.
(25) È ben noto che lo strumento in questione ha innanzitutto natura e funzione conciliativa.
Cfr. in materia Besso, Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione

258
rivista di diritto processuale
In conclusione la pronuncia n. 144 del 2008 della Corte è condivisibile
nella misura in cui ammette il reclamo avverso il provvedimento negativo,
ma è davvero non condivisibile sia in quanto non si cura delle molteplici discrasie
del sistema (e ciò nonostante l’intento equilibratore dichiarato dalla
Corte) sia in quanto si fonda su una concezione del provvedimento di istruzione
preventiva come provvedimento meno pericoloso rispetto agli altri
provvedimenti cautelari, ciò che non trova alcun riscontro nel dato normativo
e che, anzi, pare contraddetto dai più recenti interventi operati dal legislatore
in materia di istruzione preventiva (26).
Francesca Ferrari
Ricercatore
nell’Università dell’Insubria
della lite, inLe recenti riforme del processo civile, Commentario, dir. da Chiarloni, t. 2º,
Bologna 2007, 1316 ss; Ghirga, Le nuove norme sui procedimenti cautelari, inRiv. dir.
proc. 2005, 781 ss.; Guaglione, Commento agli artt. 696 e 696 bis c.p.c., inLa riforma
del processo civile, a cura di Cipriani e Monteleone, Padova 2007, 525 ss.; Nardo, La nuova
funzione conciliativa dell’accertamento tecnico preventivo alla luce della recente legge
n. 80/2005, inwww.judicium.it; Salvaneschi, I procedimenti di istruzione preventiva, in
Consolo, Luiso, Menchini, Salvaneschi, Il processo civile di riforma in riforma, Milano
2006, 109 ss.; Bonatti, Un modello dottor Jeckyll: la consulenza tecnica conciliativa, in
Riv. trim. dir. proc. civ. 2007, 247 ss.; Romano, Il nuovo art. 696-bis c.p.c., tra mediation
ed anticipazione della prova, inCorr. giur. 2006, 405 ss. In particolare la giurisprudenza
sottolinea la funzione conciliativa nella misura in cui ha ritenuto inammissibile la richiesta
di consulenza tecnica preventiva «laddove le parti non controvertano soltanto sulla misura
dell’obbligazione risarcitoria, bensì anche sulla effettiva sussistenza della stessa, oltre che
sulla individuazione del soggetto a essa eventualmente tenuto» (Trib. Milano, 17 aprile
2007, in Giur. it. 2007, 2268).
(26) In particolare il legislatore della legge n. 80 del 2005 ha decisamente potenziato
l’istituto dell’accertamento tecnico preventivo prevedendo che lo stesso possa comprendere
anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all’oggetto della verifica. Peraltro
la nuova norma consente ora di richiedere ed ottenere prima dell’instaurazione del giudizio
di merito anche l’ispezione giudiziale di persone fisiche (sotto questo profilo per la verità il
legislatore si è limitato a raccogliere le indicazioni della Corte Costituzionale derivanti dalla
pronuncia n. 471 del 22 ottobre 1990, in Giur. it. 1991, I, 1, 622, nonché dalla sentenza
n. 257 del 19 luglio 1996, in Giur. cost. 1996, 2310 ss.

(1) Istruzione preventiva e reclamo: una soluzione che ancora non
convince.
1. – La sentenza in epigrafe interviene sulla disciplina del procedimento
di istruzione preventiva tentando di ricondurla – ma solo parzialmente e con
risultati opinabili – entro i confini del principio di parità delle armi (1).
Pendente reclamo avverso l’ordinanza di rigetto di un’istanza di accertamento
tecnico preventivo, il Tribunale di Chieti solleva la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 669 quaterdecies e 695 c.p.c., con riferimento
agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione, nella parte in cui non consentono
l’esperimento del rimedio dell’art. 669 terdecies, avverso il provvedimento
che rigetta l’istanza per l’assunzione preventiva dei mezzi di prova
di cui agli artt. 692 e 696 c.p.c.
La Consulta – ricalcando nella sua motivazione i rilievi effettuati dal
giudice remittente – ritiene fondato il dubbio di legittimità.
Partendo dall’assunto che la disciplina dell’istruzione preventiva vada
inserita nell’ambito della tutela cautelare, della quale condivide la natura e
la ratio (assicurare che la durata del processo non si traduca in un pregiudizio
per chi ha ragione), la non reclamabilità dei provvedimenti negativi rappresenterebbe
per il Giudicante un’incoerenza interna al sistema. Ancor più, tale
contraddittorietà si renderebbe palese volgendo lo sguardo ai provvedimenti
di diniego di sequestro giudiziario: non si riuscirebbe a comprendere come
sia possibile concedere il reclamo contro questi – ai quali si applicano naturalmente
le disposizioni di cui agli artt. 669 bis e ss. c.p.c. – e non anche contro
il rifiuto di istruzione preventiva, atteso che entrambi sono accomunati,
oltre che dalla natura cautelare, dalla medesima funzione.
La sottrazione al reclamo del provvedimento di diniego dell’accertamento
tecnico preventivo provocherebbe una possibile dispersione delle prove, con determinazione,
in capo al ricorrente, di un pregiudizio irreparabile al diritto che
intende fare valere. Né potrebbe il meccanismo di cui all’art. 669 septies c.p.c. –
che prevede la facoltà di riproporre l’istanza al medesimo giudice in caso di rigetto
della domanda – rappresentare un valido strumento di tutela alternativo al
reclamo, atteso che i due rimedi si pongono su livelli di efficacia differenti e
richiedono minori o maggiori oneri per la parte che intenda avvalersene (2).
(1) Per ulteriori commenti, v. C. Delle Donne, La Consulta ammette il reclamo contro
i provvedimenti di diniego dell’istruzione preventiva ma non contro quelli di accoglimento:
è vera parità delle armi?, inwww.judicium.it.; A.A. Romano, La Corte costituzionale
estende il reclamo cautelare all’ordinanza di rigetto dell’istanza di istruzione preventiva,
inCorriere giur. 2008, 1072.
(2) A tal proposito la Consulta richiama i principi già enunciati nella storica sentenza
253 del 1994 di cui si dirà infra §2.

260
rivista di diritto processuale
Traendo spunto dalle osservazioni del remittente, con una breve, ma netta
e discutibile nota di chiusura, la sentenza chiarisce, poi, che la reclamabilità
delle ordinanze di istruzione preventiva debba essere limitata ai soli provvedimenti
di segno negativo e non anche estesa a quelli che concedono la
misura: tale diversità di trattamento non configurerebbe alcuna violazione
del principio di parità delle armi. La scelta – a detta della Corte – troverebbe
una sua giustificazione nella diversità dei pregiudizi che nell’uno o nell’altro
caso possono subire le parti (3).
2. – Con la dichiarazione di incostituzionalità in commento, la Corte costituzionale
ripropone, in materia di istruzione preventiva, il risultato a cui era
pervenuta nel 1994.
Con la sentenza del 23 giugno 1994, n. 253 (4), il Giudice delle leggi
aveva sancito l’illegittimità costituzionale dell’art. 669 terdecies (5), nella
parte in cui non prevedeva la possibilità di esperire il reclamo contro i prov-
(3) Su quest’ultimo aspetto, v. amplius infra §4.
(4) In Giur. it. 1994, I, 409, con nota di C. Consolo, Il reclamo cautelare e la «parità
delle armi» ritrovata, einForo it. 1994, I, 2005, con nota di B. Capponi, Il reclamo
avverso il provvedimento cautelare negativo (il difficile rapporto tra legislatore ordinario
e legislatore costituzionale). Per la Consulta, la sola possibilità concessa al ricorrente soccombente
di riproporre l’istanza, ai sensi dell’art. 669 septies c.p.c., non rappresentava una
sufficiente garanzia. A differenza del reclamo, nel quale è chiamato a decidere un giudice
diverso da quello che ha pronunciato il provvedimento impugnato, con la riproposizione
dell’istanza ci si rivolge al medesimo giudice che ha già respinto la richiesta di misura cautelare.
Peraltro, l’art. 669 septies porrebbe un ulteriore preclusione alla riproposizione dell’istanza,
rappresentata dalla necessità di addurre mutamenti delle circostanze o nuove ragioni
di fatto e di diritto. V., inoltre, Corte cost. 26 maggio 1995, n. 197, in Giur. it. 1995,
I, 369, con nota di C. Consolo, Rigetto per incompetenza, reclamo cautelare (e l’ombra del
regolamento di competenza), che ha poi chiarito, con una sentenza interpretativa di rigetto,
che il reclamo cautelare doveva ritenersi esteso non solo ai provvedimenti di rigetto nel
merito ma anche ai provvedimenti negativi di rito, compresi quelli sull’incompetenza.
(5) Tale disposizione, a seguito della modifiche operate dalla l. 14 maggio 2005, n.
80, è stata adeguata al dictum della Corte costituzionale. Oggi, infatti, oggetto di reclamo
può essere qualunque «ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento
cautelare». Per un commento alla disciplina riformata del reclamo cautelare, v. C. Petrillo,
in Aa.Vv., Commentario alle riforme del processo civile, a cura di A. Briguglio, B. Capponi,
Padova 2007, vol. I, 216 ss.; G. Balena, M. Bove, Le riforme più recenti del processo
civile, Bari 2006, 353 e ss.; F. P. Luiso, B. Sassani, La riforma del processo civile, Milano
2006, 228, 229; S. Menchini, Le modifiche al procedimento cautelare uniforme e ai processi
possessori, in C. Consolo, F. P. Luiso, S. Menchini, L. Salvaneschi, Il processo civile
di riforma in riforma, Milano 2006, 92-94; G. Olivieri, Brevi considerazioni sulle nuove
norme del procedimento cautelare uniforme,inwww.judicium.it; R. Caponi, Provvedimenti
cautelari e azioni possessorie, in Aa.Vv., Le modifiche al codice di procedura civile previste
dalla l. n. 80 del 2005, inForo it. 2005, V, 135-138.

giurisprudenza 261
vedimenti di diniego di misure cautelari; il che aveva lasciato intatto il quadro
normativo di riferimento per l’istruzione preventiva (6).
Per quest’ultimo procedimento è infatti prevista espressamente l’applicabilità
di una soltanto delle disposizioni del rito cautelare uniforme (l’art.
669 quaterdecies c.p.c. limita all’art. 669 septies c.p.c. il novero delle norme
applicabili all’istruzione preventiva); il che impedisce di ritenere utilizzabili
le altre, atteso che, altrimenti, la precisazione dell’art. 669 quaterdecies c.p.c.
sarebbe del tutto inutile.
Dal combinato disposto degli artt. 669 quaterdecies e 695 c.p.c. – norma
quest’ultima che prevede l’inimpugnabilità dell’ordinanza istruttoria ante
causam –siètratta fino ad ora la conclusione di escludere il reclamo contro
i provvedimenti di istruzione preventiva. È perciò che – come precisato dal
remittente – una valutazione circa la costituzionalità dell’art. 695 e dell’art.
669 quaterdecies è necessaria, non potendo raggiungersi il medesimo risultato
attraverso una interpretazione estensiva della sentenza additiva n. 253
del 1994.
Vi è stato tuttavia in dottrina chi ha ritenuto percorribile proprio la strada
dell’interpretazione estensiva, sul presupposto che non sarebbe ostativa al reclamo
la previsione dell’art. 669 quaterdecies c.p.c. (il quale, altrimenti, limitando
l’ambito di applicazione del rito cautelare uniforme, precluderebbe il
rimedio avverso i provvedimenti di diniego di prova prima del processo).
(6) È opportuno ricordare che la disciplina dell’istruzione preventiva è in parte mutata
a seguito della riforma del 2005. In primis, sièampliato l’ambito oggettivo di utilizzo
dell’accertamento tecnico e dell’ispezione giudiziale preventiva, adeguandolo al quadro interpretativo
delineato dalla Corte costituzionale con le sentenze del 22 ottobre 1990, n. 471
e del 19 luglio 1996, n. 257. La norma, recependo le due pronunce della Consulta, oggi
prevede che i due mezzi di prova preventivi possano «essere disposti anche sulla persona
dell’istante e, se questa vi consente, sulla persona nei cui confronti l’istanza è proposta». In
più è stato inserito un secondo comma dell’art. 696 c.p.c., grazie al quale è consentito al
consulente, nominato in sede di accertamento tecnico preventivo, di compiere valutazioni
anche in ordine ad una stima dell’entità dei danni lamentati.
Inoltre è stato introdotto l’art. 696 bis c.p.c. che disciplina un istituto del tutto nuovo
nel panorama del processo civile italiano: la consulenza tecnica preventiva. Tale strumento,
per il quale sembrerebbero non richieste le condizioni di cui all’art. 696 c.p.c. (cioè ilpericulum
in mora), attesa la sua funzione non cautelare, sarebbe preordinato a favorire una
composizione preventiva della lite. Per un commento sulle riforme in tema di istruzione
preventiva, v. A. Panzarola, in Aa.Vv., Commentario alle riforme, cit., 254 ss.; G. Balena,
M. Bove, Le riforme più recenti, cit., 367 ss.; F. P. Luiso, B. Sassani, La riforma del processo,
cit., 230 ss.; L. Salvaneschi, I procedimenti di istruzione preventiva, in C. Consolo,
F. P. Luiso, S. Menchini, L. Salvaneschi, Il processo civile, cit., 113 ss.; G. N. Nardo, La
nuova funzione conciliativa dell’accertamento tecnico preventivo alla luce della recente
legge n. 80/2005, inwww.judicium.it.
Sul rapporto tra reclamo e consulenza tecnica preventiva v. infra, nota 22.

262
rivista di diritto processuale
Stando a quest’ultima ricostruzione, gli effetti della sentenza interpretativa
della Corte costituzionale opererebbero anche per l’istruzione preventiva (7).
Nello stesso senso si è poi orientata una parte della giurisprudenza di
legittimità, la quale ha affermato che il mancato richiamo dell’art. 669 terdecies,
in relazione all’istruzione preventiva, non esclude l’estensione della pronuncia
di incostituzionalità n. 253 del 1994 (8).
3. – Nonostante tali opzioni interpretative (9), la dichiarazione di illegittimità
degli artt. 669 quaterdecies e 695 c.p.c. è apparsa oggi alla Consulta
come un atto dovuto; ciò sul presupposto che i suoi precedenti interventi
non avevano inciso sulle norme considerate.
La soluzione – certamente auspicata da molti, in quanto offre finalmente
una certezza interpretativa (10) – trova un suo fondamento nell’identità diratio
tra istruzione preventiva e tutela cautelare tout court, in quanto ambedue
(7) Così L. Montesano, Sul reclamo contro il rifiuto di istruzione preventiva, inRiv.
dir. proc. 1998, 102, al quale sembra che il reclamo debba essere ammesso contro il rifiuto
di istruzione preventiva anche per motivi di rito, risultando evidente la potenzialità dannosa
del diniego di tutela; C. Besso, Istruzione preventiva e reclamo: una «relazione» davvero
inammissibile?, inGiur. it. 2008, 174; Id., La prova prima del processo, Torino 2004, 279
ss.; L. Salvaneschi, I provvedimenti di istruzione preventiva, inRiv. dir. proc. 1998, 811.
(8) Tale orientamento è stato inaugurato da Cass. 28 maggio 1996, n. 4940, in Foro
it. 1996, I, 2766, con osservazioni di F. Cipriani, L’impugnazione dei provvedimenti di
istruzione preventiva. Nel caso di specie la Corte ha affermato che il rimedio del reclamo
sarebbe esperibile tanto contro il provvedimento di rigetto, anche per incompetenza, del
giudice cui si sia chiesta la prova preventiva, quanto contro la dichiarazione, esplicita o
implicita che sia, di competenza, limitatamente all’ipotesi in cui l’istanza cautelare venga
rigettata. Pertanto, la scelta del legislatore, di escludere il reclamo nel procedimento di
istruzione preventiva, sarebbe limitata ai soli provvedimenti di accoglimento, di cui si dirà
infra. Secondo la Cassazione, inoltre, nell’ipotesi di provvedimento di accoglimento e contestuale
rigetto dell’eccezione di incompetenza, il convenuto avrebbe comunque l’opportunità
di poter proporre regolamento di competenza. La strada del regolamento è stata poi
abbandonata dalla stessa Corte con sue successive pronunce: v. per tutte Cass., sez. un.,
21 luglio 1998, n. 7129, in Foro it. 1999, I, 952, con nota di F. Cipriani, Ancora sull’impugnazione
dei provvedimenti di istruzione preventiva, nonché inGiur it. 1999, 693, con
nota di C. Besso, Regolamento di competenza e reclamo contro il provvedimento di istruzione
preventiva.
(9) V. supra § precedente.
(10) Non sono mancate, fino ad oggi, pronunce di giudici di merito tese a negare la
possibilità di utilizzare il mezzo del reclamo contro i provvedimenti di rigetto di domande
di istruzione preventiva. V. Trib. Ascoli Piceno 21 novembre 2000, in Dir. lav. Marche
2000, 161; Trib. Napoli 11 dicembre 1999, in Giur. napoletana 2000, 196; Trib. Messina
21 agosto 1999, in Giur. merito 2000, 6; Trib. Catanzaro 7 settembre 1998, in Giust. civ.
1998, I, 3257, con nota di M. Fittante, Brevi note sulla reclamabilità dei provvedimenti di
istruzione preventiva; Trib. Roma 25 febbraio 1995, in Dir. lav. 1995, II, 87.

giurisprudenza 263
tendono a garantire che la durata del processo non si traduca in un pregiudizio
per la parte che ha ragione.
Pertanto anche per l’istruzione preventiva (esattamente come per tutte
le misure cautelari), sorge l’esigenza di garantire un controllo da parte di
un giudice diverso da quello che ha emesso il provvedimento di rigetto:
se è pur vero che il diniego di tutela non incide direttamente sul diritto sostanziale
che formerà oggetto del giudizio di merito, esso può pregiudicare
in modo irreparabile il diritto processuale alla prova, che costituisce una
componente essenziale del diritto di azione e difesa garantito dall’art. 24 della
Costituzione (11).
Il dictum della Consulta sul punto pare ineccepibile. Il fatto è che ciò
non basta ad assicurare la conformità della normativa processuale ai principi
costituzionali.
4. – Non di secondaria importanza è il problema della non impugnabilità
delle pronunce di accoglimento e dell’eventuale lesione del principio di parità
delle armi che da essa può derivare.
Sulla questione già la Corte Suprema (12) aveva preso posizione (13),
affermando che – ancorché fosse da estendere il reclamo ad ogni provvedimento
di diniego della tutela cautelare, ivi incluso quello di rigetto della domanda
di istruzione preventiva – il medesimo rimedio non era da applicare
alle ordinanze positive (14).
(11) Cfr. Corte cost. 3 giugno 1966, n. 53, in Foro it. 1966, I, 991, secondo la quale
il diritto di difesa non esaurisce il suo contenuto con l’assicurare ad una parte l’assistenza
tecnico-professionale e il contraddittorio. Anche il diritto alla prova attiene alla tutela processuale
di situazioni soggettive e si pone in rapporto di necessità con l’esercizio della tutela
giurisdizionale, tanto da far ritenere alla Consulta che, nell’ipotesi in cui si neghi o si
limiti alla parte il potere di rappresentare al giudice la realtà dei fatti ad essa favorevole o di
esibire i mezzi rappresentativi di quella realtà, le si nega o limita la tutela giurisdizionale
stessa.
(12) Cass. 28 maggio 1996, n. 4940, cit.
(13) V. supra §2.
(14) L’esclusione del reclamo troverebbe il suo fondamento, secondo la Suprema
Corte, nella natura e negli effetti del provvedimento di istruzione preventiva. Per il Giudice
di legittimità infatti, la mancata previsione del reclamo avverso i provvedimenti di accoglimento
dell’istruzione preventiva, non si risolve in una violazione dei precetti costituzionali
in tema di diritto d’azione, atteso che il convenuto soccombente resta pur sempre libero di
far valere nel successivo giudizio di merito tutte le nullità del procedimento cautelare. L’unico
rimedio immediato offertogli, per evitare di essere distolto dal giudice naturale precostituito
per legge, sarebbe rappresentato dal regolamento di competenza. Dissente F. Cipriani,
L’impugnazione dei provvedimenti, cit., 2770, il quale ritiene che il regolamento
di competenza, e l’effetto sospensivo che da esso discende, sarebbe incompatibile con la
peculiarità dell’urgenza che caratterizza il procedimento di istruzione preventiva.

264
rivista di diritto processuale
La questione ha suscitato un ampio dibattito in dottrina (15).
La ragione della paventata esclusione del reclamo avverso i provvedimenti
di accoglimento andrebbe individuata nella presunta assenza di un danno
alla parte soccombente nel procedimento di istruzione preventiva. Nessun
pregiudizio infatti parrebbe esservi, atteso che le questioni relative all’ammissibilità
e alla rilevanza delle prove assunte prima del processo dovrebbero essere
rivalutate dal giudice della causa di merito, il quale sarebbe libero di non
ammettere i mezzi di prova che in sede di istruzione preventiva erano stati
ritenuti ammissibili.
Sembrerebbe allora non sussistere alcuna lesione del principio di parità
delle armi poiché ad entrambe le parti verrebbe riconosciuta la possibilità di
ottenere un riesame della misura concessa. Se, infatti, la funzione del reclamo
è quella di permettere, a chi subisce un provvedimento cautelare, di far controllare
la fondatezza dello stesso allo stato della situazione esistente, attraverso
un riesame dell’ordinanza cautelare – funzione che, nell’ipotesi specifica
dell’istruzione preventiva, corrisponde a quella di impedire che la prova
preventivamente assunta venga utilizzata per la formazione del convincimento
del giudice – è chiaro che il medesimo risultato può essere raggiunto per
altra via: attraverso il riesame delle questioni di ammissibilità del mezzo di
prova di cui all’art. 698 c.p.c.
Stando a tale opzione, dal momento che della valutazione piena circa la
fondatezza dell’istanza istruttoria sarebbe parimenti investito, tanto il giudice
del reclamo, quanto il giudice del merito – sarebbero offerti loro, sotto questo
profilo, identici poteri cognitivi – nessuna lesione degli interessi del resistente
soccombente potrebbe scaturire dalla mancata previsione del reclamo nell’ipotesi
di provvedimento di accoglimento.
A ben vedere però, non ammettere il reclamo in caso di concessione della
tutela, per le suesposte ragioni, può considerarsi una soluzione percorribile
solo lì dove si sia in grado di dimostrare che la concessione dell’istruzione
preventiva non possa mai, in alcun caso, determinare un pregiudizio irreparabile
per chi subisce la prova prima del processo. Non si può aprioristicamente
escludere qualunque forma di danno per il solo fatto che non sia stata
lesa la situazione soggettiva dedotta principaliter nel giudizio di merito. Può
piuttosto accadere che l’assunzione di prova prima del processo sia causa di
(15) A tal proposito, v. L. Montesano, op. cit., 102; Id., Danno irreparabile e reclamo
nell’istruzione preventiva, inRiv. dir. proc. 2000, 103, il quale ritiene impossibile il
reclamo o altro rimedio contro il provvedimento che accoglie l’istanza di istruzione preventiva,
tanto in ragione del divieto di applicazione sistematica o analogica del procedimento
cautelare uniforme, quanto poiché ritiene non sussistere la potenzialità di danno irreparabile.
Contra F. Cipriani, L’impugnazione dei provvedimenti, cit., 2771, 2772; L. Salvaneschi,
op. cit., 812; C. Besso, I procedimenti di istruzione preventiva,inI procedimenti sommari
e speciali, a cura di S. Chiarloni, C. Consolo, vol. II, Torino 2005, 1237, 1238.

giurisprudenza 265
lesione di una qualunque situazione soggettiva – anche sul piano processuale
– di per sé degna di tutela (così ad esempio, dalla concessione del provvedimento
può derivare una violazione del diritto alla prova) (16).
La reclamabilità dei provvedimenti di rigetto e l’esclusione del rimedio
per quelli di accoglimento determina allora una sperequazione, la quale non
può ritenersi compensata dalla previsione del potere per il giudice di merito
di tornare sulla valutazione di ammissibilità e rilevanza del mezzo di prova:
l’irreparabilità del danno si produce per il solo fatto che sia stata assunta la
prova, indipendentemente dai risultati concreti che essa abbia potuto offrire
alla risoluzione della controversia (17).
5. – Non soddisfacente appare pertanto, sotto questo profilo, la sentenza
in commento. In primo luogo essa non offre il fianco a possibili e diverse
interpretazioni: la sentenza espressamente esclude l’estensione del reclamo
contro i provvedimenti di accoglimento motivando la scelta con il carattere
non definitivo del pregiudizio che può subire il resistente. Si è visto invece
(18) che il pregiudizio può esserci, ed essere tale da giustificare l’impugnazione.
Dalla motivazione emerge poi una certa contraddizione. È richiamato il
principio in virtù del quale il legislatore non è tenuto costituzionalmente a
prevedere un mezzo di impugnazione delle misure cautelari, ma, nel momento
in cui lo fa, non può discriminare tra provvedimenti di accoglimento e di
rigetto bensì èobbligato al rispetto del principio della parità delle armi (19).
Dopo una tale affermazione di intenti, la Corte giunge invece a conclusioni
(16) Rileva C. Besso, I procedimenti di istruzione preventiva, cit., 1236, che, a fronte
di una possibile futura controversia, il mezzo di prova può risultare utile ad entrambe le
parti. Pertanto può accadere che il resistente nel procedimento di istruzione preventiva sia a
sua volta interessato all’espletamento dell’accertamento tecnico, ma che il provvedimento
venga concesso in violazione del suo diritto di difesa: ad esempio lì dove la prova sia limitata
a circostanze a sé sfavorevoli. Non concedendogli la possibilità di proporre reclamo
contro il provvedimento che concede l’istruzione preventiva, il resistente potrà soffrire un
pregiudizio irreparabile consistente nell’impossibilità di provare il suo diritto.
(17) Addirittura potrebbe accadere che il diritto leso dalla concessione del provvedimento
di istruzione preventiva si ponga su un piano diverso e superiore rispetto al diritto
oggetto di accertamento. Ad esempio, come riferisce C. Besso, Istruzione preventiva e reclamo,
cit., 176, nell’ipotesi in cui venga disposta l’esumazione del corpo di un defunto al
fine di permettere, attraverso un accertamento tecnico preventivo, di stabilire le cause del
decesso, è evidente che il pregiudizio che possono subire i familiari del defunto dalla concessione
della misura, è ben diverso e forse più grave rispetto a quello che potrebbe patire il
richiedente la misura da un provvedimento di rigetto.
(18) V. supra § precedente.
(19) Sul doppio grado di giudizio la Consulta richiama in motivazione ord. 23 marzo
2007, n. 107.

266
rivista di diritto processuale
opposte, differenziando il trattamento dei provvedimenti di rigetto rispetto a
quelli di accoglimento. Il perché non è chiaro.
Perché si avverte come un’incoerenza del sistema la previsione del reclamo
per tutti i provvedimenti cautelari, ad eccezione di quelli di rigetto dell’istruzione
preventiva, ed invece appare come ragionevole la scelta di prevedere
tale mezzo di riesame solo per questi ultimi e non anche per le ordinanze
che concedono la misura?
Era forse un passaggio così oneroso creare un sistema che uniformasse il
trattamento riservato, tanto ai provvedimenti di accoglimento, quanto a quelli
di rigetto? Quale controindicazione avrebbe ostato alla generalizzazione del
rimedio impugnatorio dell’art. 669 terdecies c.p.c. alle decisioni sull’istruzione
preventiva, quale che ne fosse il contenuto?
Che il reclamo cautelare sia un rimedio da concedere a prescindere dal
contenuto del provvedimento impugnato, è peraltro scelta che il legislatore
delle recenti riforme ha reiterato più volte: a titolo esemplificativo, la l. n.
80/2005 non solo ha recepito il dictum di costituzionalità n. 253 del 1994
nel novellato art. 669 terdecies c.p.c. – che espressamente contempla la reclamabilità
delle ordinanze di accoglimento e di rigetto – ma anche ad analoga
conclusione è giunto introducendo il reclamo avverso l’ordinanza possessoria
(art. 703, comma 3º, c.p.c.), nonché avverso quella che decide sull’istanza di
sospensione nell’esecuzione (art. 624, comma 2º, c.p.c.).
Se quindi poteva avere un senso un tempo (quando il procedimento cautelare
uniforme era ancora in rodaggio) discriminare la reclamabilità dei
provvedimenti cautelari a seconda del loro contenuto, oggi non è più giustificabile
un trattamento secundum eventum litis. Ètroppo evidente oggi la disparità
degli strumenti processuali predisposti in favore delle parti, disparità
che non sembra in alcun modo giustificabile in base al principio di ragionevolezza.
6. – In estrema sintesi. La sentenza in commento non appare particolarmente
innovativa rispetto al quadro interpretativo che fino ad oggi si era delineato.
Se da un lato con la dichiarazione di incostituzionalità la Corte afferma
un principio che dottrina e giurisprudenza di legittimità davano già per
pacifico (20), dall’altro esclude ciò che tutti auspicavano e rispetto al quale
si riteneva necessario un intervento chiarificatore della Corte costituzionale
o del legislatore (21): il problema della reclamabilità dei provvedimenti di accoglimento.
(20) A seguito dei due interventi di costituzionalità del 1994 e 1995, si ritenevano
già passibili di reclamo tutti i provvedimenti di rigetto, ivi inclusi quelli di diniego di istruzione
preventiva. V. supra, §3.
(21) L’auspicio di molti, di un intervento della Consulta volto ad una dichiarazione

giurisprudenza 267
Se una dichiarazione di incostituzionalità vièstata, questa non ha però
condotto alla soluzione sperata; al contrario, addirittura l’ha esclusa (22).
Paola Licci
Dottorando di ricerca
nell’Università LUISS Guido Carli
di Roma
di incostituzionalità degli artt. 669 quaterdecies e 695 c.p.c., era finalizzato a garantire la
possibilità di esperire il reclamo anche avverso i provvedimenti di concessione della misura
di istruzione preventiva. Tra tutti, v. F. Cipriani, L’impugnazione dei provvedimenti, cit.,
2772; L. Salvaneschi, op. cit., 814. Per C. Besso, I procedimenti di istruzione preventiva,
cit., 1236 ss., l’esperimento del reclamo contro i provvedimenti di accoglimento poteva essere
frutto della medesima operazione ermeneutica che aveva avuto come «protagonista» il
diniego di istruzione preventiva.
(22) Occorre domandarsi quali possano essere gli effetti della sentenza della Corte
costituzionale rispetto al nuovo istituto della consulenza tecnica preventiva. La Consulta
limita la dichiarazione di illegittimità alle sole ipotesi di provvedimenti negativi rispetto
ad istanze istruttorie di cui agli artt. 692 (assunzione di testimoni) e 696 (accertamento tecnico
ed ispezione giudiziale) c.p.c. Tuttavia, se si guarda a recenti interventi giurisprudenziali
sull’art. 696 bis c.p.c., si potrebbe giungere ad una conclusione diversa, e cioè che
anche i provvedimenti con i quali si ammette la consulenza tecnica preventiva, ai fini della
composizione della lite, siano reclamabili esattamente come quelli degli artt. 692 e 696
c.p.c. Con ordinanza a sezioni unite, 20 giugno 2007, n. 14301, in Giur. it. 2007, 2525,
con nota di R. Masoni, la Corte Suprema esclude la suscettibilità del provvedimento che
ammette la consulenza, a ricorso straordinario per Cassazione, a regolamento preventivo
di giurisdizione, nonché a regolamento di competenza. Ma, se da un lato nega tali rimedi
in ragione della non definitività della misura, dall’altro, riconoscendone il carattere provvisorio
e strumentale, la inserisce a pieno, al di là della collocazione codicistica, tra i provvedimenti
di istruzione preventiva. Con essi infatti condivide, a detta del Giudice di legittimità,
la natura cautelare. Tale condivisione potrebbe pertanto condurre ad una estensione
del reclamo anche alla consulenza ai fini conciliativi. Tuttavia non può condividersi l’assunto
della natura cautelare dell’istituto de quo dal momento che, come precisa la disposizione
novellata, può essere richiesto « anche al di fuori delle condizioni del primo comma
dell’art. 696» e, cioè, anche in assenza di un periculum in mora, che rappresenta invece una
peculiarità dell’istruzione preventiva. In tal senso, v. Trib. Mantova 3 luglio 2008, inedita,
successiva alla sentenza della Consulta in commento, che nega la natura cautelare della
consulenza tecnica preventiva e conseguentemente l’esperibilità del reclamo.

PANORAMI
OSSERVATORIO SULLA CORTE COSTITUZIONALE
(PROCESSO CIVILE:
1º NOVEMBRE-31 DICEMBRE 2008) (*)
Sommario: 1. Norme investite da ordinanze di rimessione giunte alla Corte.
– 2. Questioni dichiarate inammissibili. – 3. Questioni dichiarate infondate.
1. – Sono giunte alla Corte ordinanze di rimessione aventi ad oggetto le
seguenti norme: (1)
– art. 26 d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 (nella parte in cui è stato abrogato
l’ultimo comma dell’art. 23 l. 24 novembre 1981, n. 689, e per l’effetto è stata
introdotta la possibilità di proporre appello nei giudizi di opposizione a ordinanza-ingiunzione),
per contrarietà agli artt. 76 e 77, comma 1º, Cost.
(Trib. Reggio Emilia 7 dicembre 2007, in Gazz. uff. 5 novembre 2008, n.
46; nello stesso senso Trib. Pisa – Sezione distaccata di Pontedera 14 gennaio
2008, in Gazz. uff. 12 novembre 2008, n. 47);
– art. 24, comma 2º, l. fall., come sostituito dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n.
5, nella parte in cui prevede l’applicazione del rito camerale alle controversie
derivanti dal fallimento iniziate fra il 16 luglio 2006 e la data di entrata in
vigore del successivo d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (in virtù del quale
la norma citata è stata abrogata), per contrarietà agli artt. 76, 3, comma 1º,
24, comma 2º e 111, comma 1º, Cost. (n. 3 ordinanze Trib. Lucca 25 giugno
2008, in Gazz. uff. 5 novembre 2008, n. 46);
– art. 166 c.p.c., come modificato dalla l. 26 novembre 1990, n. 353 e
dal d.l. 7 ottobre 1994, n. 571 (convertito in l. 6 dicembre 1994, n. 673), nella
parte in cui non prevede che il termine di costituzione del convenuto si computi
a ritroso dall’udienza fissata ai sensi dell’art. 168 bis, comma 4º, c.p.c.,
nelle ipotesi previste dall’art. 82, comma 1º e comma 2º, disp. att. c.p.c., per
(*) Questa rubrica tiene conto delle Gazzette Ufficiali pubblicate nel periodo indicato,
salve deroghe eccezionali.

270
rivista di diritto processuale
contrarietà agli artt. 3, 24 e 111 Cost. (Trib. Pisa – Sezione distaccata di Pontedera
21 marzo 2008, in Gazz. uff. 12 novembre 2008, n. 47);
– art. 249 c.p.c., nella parte in cui non prevede la facoltà di astenersi dal
testimoniare dei prossimi congiunti di una delle parti in causa, per contrarietà
all’art. 3 Cost. (G.U.P. Trib. Vallo della Lucania 6 maggio 2008, in Gazz. uff.
12 novembre 2008, n. 47);
– art. 246 c.p.c., nella parte in cui non consente, neppure nel caso in cui
non si disponga di altro strumento di prova, di assumere come testimoni persone
pur portatrici di interessi giuridicamente qualificati o addirittura già presenti
nel processo come parti, per contrarietà agli artt. 3, 24, 111 e 117 Cost.
(Trib. Napoli 27 aprile 2007, in Gazz. uff. 19 novembre 2008, n. 48);
– art. 616, ultimo periodo, c.p.c., come sostituito dall’art. 14 l. 24 febbraio
2006, n. 52, per contrarietà agli artt. 3, comma 1º, 24 e 111, comma 2º,
Cost. (App. Caltanissetta 14 gennaio 2008, n. 386, in Gazz. uff. 3 dicembre
2008, n. 50).
2. – Con sentenza n. 365 del 3-7 novembre 2008 (Gazz. uff. 12 novembre
2008, n. 47), la Corte ha dichiarato inammissibili le questioni sollevate
dal Trib. Firenze il 15 dicembre 2007. Il rimettente aveva denunciato gli artt.
35 e 41, comma 1º e comma 4º, l. fall., come sostituiti dal d.lgs. 9 gennaio
2006, n. 5, nella parte in cui esautorano il giudice delegato da compiti di controllo
e vigilanza sulla regolarità della procedura (per contrarietà agli artt. 3 e
76 Cost.). Le questioni sono state dichiarate inammissibili in quanto irrilevanti
nel giudizio, in relazione al quale sono state sollevate.
Con ordinanza n. 379 del 17-20 novembre 2008 (Gazz. uff. 26 novembre
2008, n. 49), la Corte ha dichiarato inammissibile la questione sollevata
dal Trib. Cagliari il 21 dicembre 2007. Il rimettente aveva denunciato l’art.
276, comma 1º, c.p.c. nella parte in cui non prevede la possibilità di nominare
un curatore speciale nei cui confronti promuovere l’azione di riconoscimento
di paternità o maternità naturale, in caso di premorienza sia del presunto padre
o della presunta madre sia degli eredi, per contrarietà agli artt. 3 e 24
Cost. La questione è stata dichiarata inammissibile in quanto la richiesta di
pronuncia additiva non è costituzionalmente obbligata ma rientra nella discrezionalità
del legislatore ordinario, visto che quest’ultimo, allo scopo di
realizzare la pretesa del ricorrente, potrebbe sia indicare quale legittimato
passivo della domanda di dichiarazione giudiziale di paternità, in caso di premorienza
del genitore e dei suoi eredi, un curatore speciale, sia individuare i
legittimati negli eredi degli eredi del preteso genitore.
Con ordinanza n. 395 del 19-28 novembre 2008 (Gazz. uff. 3 dicembre
2008, n. 50), la Corte ha dichiarato inammissibile la questione sollevata dal
Trib. Genova il 14 dicembre 2007. Il rimettente aveva denunciato l’art. 26
d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, nella parte in cui tale norma ha introdotto l’appello
contro le ordinanze emesse dal giudice di pace ex art. 23 l. 24 novembre
1981, n. 689 e contro le sentenze di tale giudice, abrogando l’ultimo comma

panorami 271
dello stesso art. 23 l. 689 cit., per contrarietà all’art. 76 Cost. La questione è
stata dichiarata manifestamente inammissibile per difetto di motivazione sulla
rilevanza.
3. – Con ordinanza n. 396 del 19-28 novembre 2008 (Gazz. uff. 3 dicembre
2008, n. 50), la Corte ha dichiarato manifestamente infondata la questione
sollevata dal Trib. Reggio Emilia il 17 maggio 2007. Il rimettente aveva
denunciato l’art. 26 d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, nella parte in cui tale
norma ha abrogato l’ultimo comma dell’art. 23 l. 24 novembre 1981, n.
689, introducendo per l’effetto la possibilità di proporre appello nei giudizi
di opposizione a ordinanza ingiunzione, per contrarietà agli artt. 76 e 77,
comma 1º, Cost., in quanto l’abrogazione censurata non rientrava nei princìpi
direttivi forniti al legislatore delegato. La questione è stata dichiarata manifestamente
infondata in quanto identica ad altre già dichiarate infondate dalla
Corte mediante la sentenza n. 98 del 2008 e l’ordinanza n. 281 del 2008.
Niccolò Nisivoccia
Avvocato in Milano

OSSERVATORIO SULLE SEZIONI UNITE CIVILI
(PROCESSO CIVILE: 1º OTTOBRE-30 NOVEMBRE 2008)
Sommario: 1. Giurisdizione civile e amministrativa. – 2. Giurisdizione italiana.
– 3. Giudicato. – 4. Legittimazione ad agire. – 5. Onere della prova.
– 6. Procedimenti camerali. – 7. Procedure concorsuali. – 8. Pubblico
ministero. – 9. Regolamento di giurisdizione. – 10. Revocazione.
1. – (25 novembre 2008, n. 28041 - Pres. Carbone, Rel. Fioretti) Una
S.p.a., operante nel settore delle paste alimentari, fu ammessa, in via provvisoria,
al contributo statale per investimenti industriali ex lege 1º marzo 1986,
n. 64. Entrata in vigore la l. 19 dicembre 1992, n. 488, che vietava l’aumento
degli impegni assunti per le agevolazioni industriali, il Ministero, in sede di
consuntivo, negò il contributo per i maggiori costi sostenuti rispetto a quelli
considerati in sede di liquidazione provvisoria. La S.p.a. chiese al Tribunale
di Bari la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni ma il Tribunale
dichiarò il proprio difetto di giurisdizione. La Corte d’appello, rigettò
l’impugnazione, confermando il difetto di giurisdizione. In materia di contributi
e di sovvenzioni pubbliche, il privato vanta una posizione di interesse
legittimo, con la conseguente devoluzione della relativa controversia alla giurisdizione
del giudice amministrativo, se detta controversia attiene alla fase
procedimentale anteriore alla emanazione del provvedimento attributivo
del beneficio, mentre vanta una posizione di diritto soggettivo, con conseguente
devoluzione della controversia al giudice civile, se la stessa concerne
la successiva fase di erogazione del contributo. La ricorrente sostiene che con
il collaudo degli impianti realizzati sorge il diritto alla concessione dell’agevolazione.
Conseguentemente le controversie attinenti alla fase successiva,
riguardando posizioni di diritto soggettivo, sono devolute alla giurisdizione
del giudice civile. La tesi non è stata condivisa dalle Sezioni unite, secondo
cui la posizione della ricorrente alla concessione di un maggior contributo è
di interesse legittimo (pretensivo), il che comporta che la controversia, diretta
ad ottenere il risarcimento del danno derivante dal diniego del maggior contributo,
debba essere devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo.
(18 novembre 2008, n. 27335 - Pres. Carbone, Rel. Malpica) Una società
alberghiera, titolare di una struttura ricettiva in Gioia del Colle, chiede
l’annullamento della concessione edilizia rilasciata in favore di una s.r.l., per
la ristrutturazione di un ex molino per struttura alberghiera. Il T.a.r. Bari di-

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rivista di diritto processuale
chiara inammissibile il ricorso, ritenendo che la ricorrente non avesse adeguatamente
dimostrato il proprio interesse a ricorrere, fondato sulla diretta interferenza
tra l’attività commerciale da essa esercitata e quella in fieri. Su appello
della società alberghiera, il Consiglio di Stato rigetta l’eccezione preliminare
di inammissibilità del ricorso per pretesa violazione dell’art. 8, comma
2º, d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199, in materia di trasposizione in sede
giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, perché, per costante
giurisprudenza, l’introduzione del giudizio si realizza con il deposito
del ricorso, in difetto del quale risultava, dunque, irrilevante la notificazione
e non vi era conseguentemente alcuna preclusione alla proposizione del ricorso
straordinario. Nel merito, il Consiglio, in riforma, accoglie il ricorso, ritenendo
che l’attività di ristrutturazione di cui all’impugnata concessione non
potesse essere considerata tale, dovendo piuttosto qualificarsi come nuova
edificazione, incompatibile con le vigenti prescrizioni urbanistiche. La s.r.l.
ricorre alla Cassazione per ottenere la dichiarazione del difetto di giurisdizione.
La Corte ritiene di dover dichiarare l’inammissibilità del ricorso che censura
la decisione del Consiglio di Stato denunciando che il giudice amministrativo
ha erroneamente escluso la violazione del principio di alternatività
tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario al Presidente della Repubblica,
violando o facendo erronea applicazione dell’art. 8, d.p.r. 24 novembre
1971, n. 1199. Una censura di tal fatta mira a far valere un tipico error in
iudicando. La questione sollevata costituiva il thema decidendum sottoposto
all’esame del Consiglio di Stato, il quale certamente aveva la giurisdizione a
statuire su di essa, sicché palese è che il ricorso intende censurare un preteso
errore interpretativo di norme giuridiche. Secondo la costante giurisprudenza,
risulta inammissibile il ricorso per cassazione che prospetti una tale censura
sotto il profilo del difetto di giurisdizione, perché il vizio lamentato,
quand’anche effettivamente sussistente, atterrebbe all’esplicazione interna
del potere giurisdizionale attribuito dalla legge al giudice amministrativo.
(8 ottobre 2008, n. 24785 - Pres. Carbone, Rel. Fioretti) IlComune di
Pompei conclude con una società mista un contratto di affidamento del servizio
di gestione dei rifiuti solidi urbani. Nel corso dell’esecuzione del contratto
sorgono alcune contestazioni, deferite ad un collegio arbitrale. La società
chiede il pagamento di somme, nonché la restituzione o la riduzione
della penale, mentre il Comune eccepisce il difetto di giurisdizione e, in subordine,
l’incompetenza del collegio, essendo le domande della società già
state proposte in sede di giurisdizione amministrativa esclusiva. Il collegio
arbitrale ha disatteso tale eccezione, per essere la controversia incentrata su
mancati pagamenti di corrispettivi, con conseguente giurisdizione spettante
al giudice civile, ai sensi dell’art. 5, comma 2º, l. 6 dicembre 1971, n.
1034. Dello stesso avviso la Corte d’appello di Napoli e le Sezioni unite, investite
con ricorso ordinario, secondo cui il riparto di giurisdizione non ha
subito modifiche ad opera dell’art. 33, comma 1º, d.lgs. 30 marzo 1998, n.
80, come sostituito dall’art. 7, lett. a), l. 21 luglio 2000, n. 205. La contro

panorami 275
versia, avendo ad oggetto il solo pagamento di corrispettivi, rientra nell’ambito
della giurisdizione del giudice civile e, quindi, può costituire oggetto di
giudizio arbitrale. La delibazione sulla portata applicativa delle clausole contrattuali
relative ai pretesi corrispettivi non richiede un accertamento in via
principale, ma soltanto una valutazione meramente incidentale del contenuto
e della disciplina del rapporto di affidamento del servizio in questione, e non
si risolve in una valutazione sul modo in cui la P.A. si è avvalsa della facoltà
di adottare strumenti negoziali in sostituzione dell’esercizio diretto del proprio
potere autoritativo.
(7 ottobre 2008, n. 24709 - Pres. Carbone, Rel. Balletti) Tizia ricorre al
Tribunale di Crotone per aver partecipato al concorso per sei posti di funzionario
amministrativo (C2) della Regione Calabria, risultando idonea, ma non
vincitrice, giacché non le è attribuito il titolo di precedenza (d.p.r. 27 novembre
2003). La concorrente aveva già proposto ricorso straordinario al Presidente
della Repubblica, che era stato accolto e la graduatoria rettificata, risultando
vincitrice e collocata al quarto posto, senza che l’Amministrazione
provvedesse ad assumerla. Successivamente era stata indetta una selezione
per la copertura nell’area C3, riservata al personale dell’Amministrazione
scolastica, cui Tizia partecipava, senza usufruire del maggior punteggio in relazione
al servizio che avrebbe potuto prestare se fosse stata adeguatamente
inquadrata. La ricorrente chiede che sia accertato il proprio diritto all’inquadramento
nella posizione C2 dal 1999 e la condanna alle differenze retributive,
nonché la riapertura dei termini per l’accesso alla posizione C3. Il Giudice
del lavoro dichiara il difetto di giurisdizione relativamente alla domanda
di condanna alla riapertura dei termini del concorso per soli interni, disponendo
la prosecuzione del giudizio rispetto alle altre domande, che poi accoglie.
La ricorrente propone ricorso dinanzi al T.a.r., chiedendo la rettifica della
graduatoria concorsuale impugnata, mediante il suo inserimento nella posizione
e con il punteggio spettante. Anche il T.a.r. dichiara il proprio difetto
di giurisdizione. Per risolvere il conflitto negativo di giurisdizione Tizia si rivolge
alle Sezioni unite, le quali con riferimento alla contestata graduatoria di
un concorso per soli dipendenti interni, bandito dalla P.a. per il conseguimento
della qualifica superiore all’ambito della medesima area (da C2 a C3), rimarcano
che la giurisdizione si determina in funzione soprattutto dell’intrinseca
natura della posizione dedotta in giudizio. L’art. 63, d.lgs. 30 marzo
2001, n. 165, che riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie
in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti
delle pubbliche amministrazioni, fa riferimento non solo alle procedure concorsuali
strumentali alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro,
ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale
già assunto ad una fascia o area superiore, le quali integrano un vero e proprio
concorso, qualunque sia l’aspetto delle prove che i candidati sono chiamati
a sostenere. La giurisdizione del giudice civile residua nelle controversie
attinenti a concorsi per soli interni, che comportino il passaggio da una qua

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rivista di diritto processuale
lifica all’altra,manell’ambito della stessa area, come nel caso specifico, oggetto
del conflitto negativo.
2. – (13 novembre 2008, n. 27044 - Pres. Carbone, Rel. Travaglino) Un
diplomatico, deducendo la propria qualità di agente presso l’ambasciata greca,
eccepì, in limine, la personale immunità dalla giurisdizione civile italiana
in sede di esecuzione e propose opposizione all’esecuzione promossa dall’avvocato
che aveva proceduto ad un pignoramento presso terzi per il pagamento
della parcella per prestazioni professionali eseguite in nome e per conto
dell’agente-opponente. Il giudice di primo grado respinse l’opposizione. La
sentenza fu impugnata dall’opponente dinanzi alla Corte di appello di Milano
che rigettava il gravame. Nonostante il ricorso sia stato dichiarato infondato,
le Sezioni unite, hanno ritenuto di applicare, sia pur non testualmente, ma
estensivamente il disposto dell’art. 363 nuovo testo c.p.c. Infatti, il ricorso
per cassazione non viene dichiarato inammissibile, bensì esaminato nel merito,
sia pur sotto altri profili, e sotto questi ultimi rigettato, con conseguente
assorbimento – id est, impossibilità di esame – della questione ritenuta dalla
Corte di particolare importanza. Dalle decisioni adottate in subiecta materia
dalle Sezioni unite, con riferimento alla peculiare posizione dello Stato estero
che agisca iure privatorum, èstata desunta l’esistenza di un più generale
principio secondo il quale non soltanto lo Stato, maanche il soggetto-persona
fisica che instauri, tanto dal lato attivo, quanto da quello passivo, rapporti
(di tipo meramente privatistico) professionali, commerciali o di lavoro in Italia
è tenuto ad accettare la giurisdizione dello Stato italiano, tanto in sede di
processi di cognizione quanto (come nella specie) nell’ambito di procedure
esecutive legittimamente instaurate nei suoi confronti. Conseguentemente,
in tema di competenza giurisdizionale del giudice italiano, l’art. 31, par. 1,
lett. c) Convenzione di Vienna, del 24 aprile 1963, ratificata con l. 9 agosto
1967, n. 804, deve essere interpretato nel senso che l’immunità dalla giurisdizione
è esclusa per l’agente diplomatico, tanto nel caso in cui egli sia soggetto
attivo di un’attività professionale o commerciale esercitata al di fuori
delle sue funzioni ufficiali (come testualmente previsto), quanto nell’ipotesi
che egli risulti soggetto passivo di tali rapporti, se intrapresi nel territorio dello
Stato iure privatorum, e cioè del tutto al di fuori dalle proprie funzioni e
competenze ufficiali.
(27 ottobre 2008, n. 25875 - Pres. Carbone, Rel. Travaglino) Una figlia,
nella dichiarata qualità di erede, ha citato dinanzi al tribunale del capoluogo
piemontese la madre, nonché i professionisti della cui attività ilde cuius si
era avvalso per la gestione del proprio patrimonio per ottenere il rendimento
del conto di tutti i beni di proprietà del de cuius, nonché, previa dichiarazione
dell’invalidità o inefficacia degli accordi intercorsi inter partes in Svizzera in
epoca posteriore all’apertura della successione, lo scioglimento della comunione
ereditaria, mediante assegnazione in proprietà esclusiva, con obbligo
di collazione, dei beni facenti parte della massa ereditaria. La madre ha ecce

panorami 277
pito il difetto di giurisdizione del giudice italiano, indicando come competente
a decidere la causa il giudice svizzero, in conseguenza dei predetti accordi
intercorsi inter partes in Svizzera. Le Sezioni unite, adite con regolamento,
ritengono che, al di là ed a prescindere da qualsiasi questione in ordine alla
esistenza, validità, efficacia dell’accordo transattivo stipulato tra le due coeredi,
l’identificazione del giudice competente a conoscere, quoad iurisdictionis,
della controversia debba essere compiuta con riferimento al contenuto
dell’atto di citazione, onde individuare compiutamente i rapporti tra le diverse
domande in esso contenute. La domanda principale ha ad oggetto la petitio
hereditatis e lo scioglimento della comunione ereditaria e quella conseguente
la dichiarazione della nullità degli accordi intercorsi in Svizzera. La natura
ereditaria della controversia non può subire alcuna mutazione, né genetica
né funzionale, sul piano del petitum e della causa petendi, per il solo fatto
che l’attore, in previsione di una possibile eccezione di res litis transacta,
chieda, in limine, unaccertamento pregiudiziale aséfavorevole in ordine all’invalidità
o inefficacia degli accordi transattivi, poiché tale questione attiene
evidentemente al merito della controversia, e non alla giurisdizione.
Esclusa l’applicabilità della Convenzione di Lugano, a mente del cui art. 1
le cause ereditarie sono escluse dalla relativa sfera di applicazione, rientrando
esse, di converso, nella previsione dell’art. 50, l. 31 maggio 1995, n. 218. La
successione apertasi in Italia fa sì che il giudice di questo Paese sia competente
a conoscere della controversia. La Corte ha anche rigettato l’ulteriore
ricorso proposto dal consulente, cittadino svizzero, per un duplice ordine
di ragioni: da un canto, l’esistenza di una pluralità di convenuti consente all’attore
la citazione di tutti dinanzi al giudice nella cui circoscrizione è situato
il domicilio di uno di essi; dall’altro, non può non considerarsi l’ulteriore,
evidente rapporto di connessione da pregiudizialità della causa di rendiconto
rispetto a quella principale di petitio hereditatis, con conseguente attrazione
della prima nell’orbita di quest’ultima e individuazione, anche sotto tale
profilo, della competenza giurisdizionale del giudice italiano.
(13 ottobre 2008, n. 25037 - Pres. Carbone, Rel. Travaglino) Il Tribunale
di Roma autorizzò una s.r.l. a procedere al sequestro conservativo di tutti
i beni e crediti di pertinenza di un’altra s.r.l., per una somma considerevole.
La società ricorrente eseguì il sequestro citando una banca perché rendesse la
dichiarazione di terzo ex art. 547 c.p.c., la quale si costituì dichiarando l’esistenza
di un rapporto intestato alla debitrice presso una filiale, che peraltro
non presentava partite utili a soddisfare il creditore procedente. La creditrice
promosse un nuovo giudizio, di accertamento dell’obbligo del terzo, deducendo,
tra l’altro, l’esistenza di due ulteriori rapporti di credito della società
convenuta con la filiale di Francoforte dell’istituto bancario. La banca eccepì
il difetto di giurisdizione del giudice italiano. L’eccezione venne rigettata dal
Tribunale capitolino, che accertava, in corso di causa, l’esistenza, presso la
filiale tedesca, di somme di pertinenza della debitrice. La banca propose appello
e la corte adita ritenne, quanto alla questione di giurisdizione, che, nella

278
rivista di diritto processuale
specie, utile criterio di collegamento con il giudice italiano fosse da individuarsi
nel luogo in cui il debitore aveva residenza o sede legale. Rilevano
le Sezioni unite come la questione della verifica, nel giudizio di accertamento
dell’obbligo del terzo di cui all’art. 548 c.p.c., della giurisdizione del giudice
adito (così come quelle di competenza e di legittimazione alla sua instaurazione)
possa formare oggetto di differenti soluzioni a seconda delle premesse
sistematiche che si ritengano legittimamente predicabili in ordine alla corretta
individuazione dell’effettivo oggetto di tale giudizio e della efficacia della
sentenza che lo definisce. Secondo un’impostazione risalente, il giudizio di
cognizione sul diritto di credito del debitore esecutato nei confronti del terzo
postulerebbe l’esercizio, da parte del creditore procedente, di una vera e propria
azione surrogatoria, onde il creditore, legittimato straordinario, agirebbe
in nome proprio per il mero accertamento del diritto vantato dal debitore
principale nei confronti del terzo pignorato. Il giudizio in parola avrebbe
ad oggetto, pertanto, l’accertamento dello stesso diritto di credito sostanziale
che il debitore potrebbe far valere nei confronti del terzo mediante una autonoma
iniziativa giudiziale, e si concluderebbe con una decisione destinata ad
acquistare autorità di cosa giudicata sostanziale sull’oggetto del processo: l’astratta
configurabilità di questioni di giurisdizione (non meno che di competenza)
al suo interno risulta indiscutibile. Un’altra posizione (che era quella
delle Sezioni unite) è assunta da chi ritiene che il giudizio di accertamento
dell’obbligo del terzo pignorato verso il debitore ha per oggetto l’accertamento
dell’esistenza del credito di cui alla pretesa esecutiva per come indicata
nell’atto di pignoramento, e non del rapporto sostanziale intercorrente tra il
debitore esecutato e il terzo. Posto che, per essa, l’accertamento del rapporto
sostanziale tra il debitore esecutato e il terzo rimane estraneo all’oggetto del
giudizio de quo, risulta irrilevante la questione di giurisdizione (o di competenza).
In adesione a quanto di recente sostenuto da altra parte della dottrina,
le Sezioni unite cambiano il loro orientamento e ritengono che, pur riconosciuta
al creditore procedente una propria legittimazione ad agire, il giudizio
ex art. 548 c.p.c. si conclude, in realtà (anche per motivi di economia e celerità
processuale), con una sentenza dal duplice contenuto di accertamento,
l’uno avente ad oggetto il diritto di credito del debitore esecutato nei confronti
del terzo pignorato (idoneo perciò ad acquistare autorità di cosa giudicata
sostanziale fra le parti del rapporto: l’esecutato ne sarà dunque parte come
litisconsorte necessario); l’altro – di rilevanza meramente processuale, attinente
all’assoggettabilità del credito pignorato all’espropriazione forzata –
efficace nei rapporti fra creditore procedente e terzo debitor debitoris e come
tale rilevante ai soli fini dell’esecuzione in corso, secondo la forma dell’accertamento
incidentale ex lege. Seguendo questa impostazione, le Sezioni
unite hanno ritenuto ammissibile la questione di giurisdizione, peraltro dichiarata
nella fattispecie infondata, trattandosi di azione avente ad oggetto
l’accertamento della sussistenza del credito, con precipua ed esclusiva natura
cognitoria, con conseguente applicazione del criterio di collegamento di cui

panorami 279
all’art. 4, comma 1º, l. 31 maggio 1995, n. 218 (il luogo ove il debitore risiede
o ha la sede legale) e altrettanto conseguente sussistenza della giurisdizione
del giudice italiano.
3. – (9 ottobre 2008, n. 24883 - Pres. Carbone, Rel. Merone; 30 ottobre
2008 n. 26019 - Pres. Criscuolo, Rel. Morcavallo; 7 novembre 2008, n.
26789 - Pres. Criscuolo, Rel. Picone) Il primo caso in rassegna riguarda
una fondazione che impugna, dinanzi alla Commissione tributaria provinciale
di Bologna, il provvedimento con il quale l’Agenzia delle entrate ha disposto
la cancellazione della fondazione stessa dall’Anagrafe unica, di cui all’art.
11, d.lgs. 4 dicembre 1997, n. 460, essendo emerso, a seguito di verifica,
che l’attività svolta non era diretta, come invece dichiarato, a favore di soggetti
anziani in condizioni di assoluto e grave disagio e che mancava la condizione
del perseguimento esclusivo delle finalità di solidarietà sociale (art.
10, comma 1º, lett. b, d.lgs. 4 dicembre 1997, n. 460). La Commissione tributaria
provinciale ha accolto il ricorso e la Commissione tributaria regionale
ha rigettato l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate. Con ricorso per
cassazione è stata sollevata la questione di giurisdizione, per la prima volta.
Cambiando il loro stabile orientamento, le Sezioni unite hanno interpretato il
combinato disposto degli artt. 276 e 37 c.p.c., per ritenere che la decisione
sul merito implica la decisione, in senso positivo, della questione pregiudiziale
della giurisdizione. Ove le parti non impugnano la sentenza o la impugnano
ma non eccepiscono il difetto di giurisdizione, pongono in essere un
comportamento incompatibile con la volontà di eccepire tale difetto e, quindi,
si verifica il fenomeno della acquiescenza per incompatibilità con le conseguenti
preclusioni sancite. Queste considerazioni valgono anche in relazione
al processo tributario, al quale si applicano le norme del c.p.c., per quanto
non previsto dal d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (artt. 1, comma 2º, e 49).
Per la ricostruzione sistematica, le Sezioni unite fanno riferimento alla teoria
del doppio oggetto del giudizio, secondo cui nel processo vanno individuati
due distinti e non confondibili oggetti, l’uno (processuale) concernente la
sussistenza o meno del potere-dovere del giudice di risolvere il merito della
causa e l’altro (sostanziale) relativo alla fondatezza della domanda. Stante
l’obbligo del giudice di accertare l’esistenza della propria giurisdizione prima
di passare all’esame del merito o di altra questione ad essa successiva, può
legittimamente presumersi che ogni statuizione al riguardo contenga implicitamente
quella sull’antecedente logico da cui è condizionata e, cioè, sull’esistenza
della giurisdizione, in difetto della quale non avrebbe potuto essere
adottata. I giudici si sono posti il problema se l’assunto del giudicato implicito
sulla giurisdizione possa conciliarsi con la regola secondo la quale il difetto
di giurisdizione del giudice civile nei confronti della P.a. o dei giudici
c.d. speciali è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo
(art. 37, comma 1º, c.p.c.), dichiarando che la norma, così come finora interpretata,
appare ictu oculi in contrasto con il generale principio di economia

280
rivista di diritto processuale
processuale e hanno ritenuto che i soggetti processuali vadano responsabilizzati
nella verifica della questione. L’inerzia delle parti che, consapevolmente,
non sollevano l’eccezione di difetto di giurisdizione, con la riserva mentale di
formularla successivamente in base ad un calcolo di convenienza (secundum
eventum litis), ha un fine palesemente dilatorio e non meritevole di tutela. Allo
stesso modo non meritano tutela le parti che, invece, non ritengono che
sussista un problema di giurisdizione, per ben due gradi di giudizio, ma lo
sollevano poi soltanto in sede di giudizio di legittimità. Quanto alla rilevabilità
di ufficio del difetto di giurisdizione direttamente nel giudizio di cassazione,
vi osta un elemento letterale ed uno sistematico. Il giudizio di legittimità
non può essere definito un grado del processo, ma semmai un momento
di verifica della legittimità dell’intero giudizio di merito, nei limiti dei motivi
dedotti. Il giudizio di cassazione è tendenzialmente limitato alle sole questioni
prospettate dalle parti, con la sola eccezione dei casi in cui la Corte intenda
esercitare, d’ufficio la funzione di nomofilachia e delle questioni rilevabili
di ufficio, ma relative al ricorso. L’evoluzione giurisprudenziale, nel quadro
della interpretazione sistematica, porta alla conclusione che la portata precettata
dell’art. 37 c.p.c. deve essere contenuta in limiti più ristretti di quelli
autorizzati dalla lettera della legge, per cui la questione di giurisdizione
può essere sollevata davanti alla Corte di cassazione solo se nei primi due
gradi di giudizio non sia stata decisa alcuna questione di merito, ma solo questioni
di rito, cosicché non si sia formato giudicato implicito. Ad avviso della
Corte, tenuto conto del mutato quadro normativo-sistematico e delle esigenze
di coerenza del sistema e di tempestività delle decisioni, è legittimo ritenere
che la norma non operi anche in presenza di un giudicato implicito sulla giurisdizione.
A supporto della motivazione, le Sezioni unite hanno richiamato
l’abrogazione dell’art. 2 c.p.c. (in tema di inderogabilità delle norme sulla
giurisdizione), avvenuta in forza dell’art. 73, l. 31 maggio 1995, n. 218.
La stessa legge ha anche abrogato gli artt. 3 e 37, comma 2º, c.p.c. (art.
73) ed ha introdotto il principio secondo cui la sussistenza della giurisdizione
del giudice italiano può dipendere anche dall’accordo delle parti o dal comportamento
del convenuto, che comparendo nel processo, non sollevi alcuna
obiezione al riguardo (art. 4). Il fenomeno testimonierebbe l’evoluzione in
senso dispositivo della giurisdizione (ma forse sarebbe stato meglio limitare
la riflessione alla sola competenza giurisdizionale internazionale) intesa come
oggetto del processo. La Corte ha infine stabilito il seguente pentalogo: fino a
quando la causa non sia decisa nel merito in primo grado, il difetto di giurisdizione
può essere eccepito dalle parti, anche dopo la scadenza dei termini
previsti dall’art. 38 c.p.c.; entro lo stesso termine le parti possono chiedere
il regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell’art. 41 c.p.c.; la
sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto
di giurisdizione; le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione
soltanto se sul punto non si è formato il giudicato implicito o esplicito;
il giudice può rilevare anche di ufficio il difetto di giurisdizione, fino a

panorami 281
quando sul punto non si sia formato il giudicato implicito o esplicito. Le altre
due sentenze in rassegna – riportate con progressione cronologica invertita
rispetto a quella consueta – riconfermano il principio di diritto stabilito dalla
prima e lo applicano anche al processo del lavoro (quasi il giudice del lavoro
costituisse un plesso giurisdizionale a sé stante), la seconda, e al processo
amministrativo, la terza. In concreto, con la seconda decisione, le Sezioni
unite hanno dichiarato inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione
del giudice civile sollevata dall’I.n.p.d.a.p. per la prima volta nel giudizio
di legittimità, in fattispecie relativa alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita
di un docente universitario. Con la terza decisione si precisa che non
è valida l’obiezione fondata sul rilievo che la violazione del giudicato sulla
giurisdizione ad opera del giudice amministrativo non potrebbe essere sindacata
dalle Sezioni unite, perché questione non attinente alla giurisdizione, risolvendosi
in mero error in procedendo. Rilevare la preclusione da giudicato
interno costituisce infatti applicazione di una regola processuale che impedisce
l’esame della questione di giurisdizione, regola che è compito esclusivo
del giudice investito della controversia rilevare ed applicare. Quest’ultima
decisione impone, pertanto, una rimeditazione anche alla consolidata giurisprudenza
amministrativa.
4. – (8 ottobre 2008, n. 24772 - Pres. Carbone, Rel. Travaglino) All’origine
della decisione delle Sezioni unite vi è una domanda diretta ad ottenere
il pagamento di una somma a titolo di penale eilrisarcimento del danno
proposta da una s.r.l., promittente venditrice, contro la sua controparte contrattuale
con cui aveva stipulato un preliminare di vendita di edificio da ristrutturare,
il quale si era successivamente risolto, per effetto di espressa clausola
risolutiva, a seguito dell’inadempimento parziale del promissario acquirente.
L’adito Tribunale di Como rigetta la domanda promossa dall’attrice e
accoglie, invece, la riconvenzionale, volta ad ottenere la restituzione delle
somme versate in conto prezzo. Il giudice di primo grado accoglie altresì
una delle domande proposte dal mandante interveniente contro il mandatario
senza rappresentanza (id est il promissario acquirente), condannato a corrispondere
la restituzione delle somme anticipate per l’acquisto dell’immobile,
rigettando però quella avanzata dallo stesso interveniente nei confronti della
s.r.l., rilevando l’inconfigurabilità di un rapporto diretto tra queste parti, in
mancanza di qualsivoglia contemplatio domini spesa dal mandatario nello
svolgimento delle attività negoziali con la società terza. Dello stesso avviso
la Corte di appello di Milano, che osservò come soltanto il mandatario senza
rappresentanza, e non anche il mandante, poteva ritenersi investito dello status
di legittimato passivo rispetto all’azione di risoluzione del contratto esperita
dal terzo. L’esame del ricorso per cassazione è stato rimesso alle Sezioni
unite all’esito di un ravvisato duplice contrasto di giurisprudenza. Sul primo,
che qui interessa – in ordine alla questione dei limiti del potere di sostituzione
del mandante, se cioè questi possa esercitare o meno i diritti di credito de

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rivista di diritto processuale
rivanti al mandatario senza rappresentanza dalla esecuzione del mandato,
ivi comprese le azioni contrattuali – si sono formati due contrapposti orientamenti.
Secondo le Sezioni unite, il vero insuperabile ostacolo che si frappone
all’accoglimento della tesi estensiva è la totale pretermissione dell’analisi
della posizione contrattuale del terzo. Se, nell’ottica del rapporto mandante/
mandatario, la rilevanza sostanziale dell’interesse può far perno sulla titolarità
(soltanto) formale (oltre che istantanea) del mandatario, non può per converso
trascurarsi che il terzo, nel contrattare con quest’ultimo (e soltanto con
quest’ultimo), ripone un legittimo affidamento nel fatto che tutte le vicende
successive al contratto, sul piano della fisiologia, come della patologia, degli
effetti, andranno a dipanarsi tra esse parti, senza alcun intervento ipotetico di
terzi-mandanti, in assenza di un suo espresso consenso. Ammettere la legittimità
della translatio non soltanto sotto il profilo attivo del credito (sicuramente
cedibile senza consenso), ma dell’intera posizione contrattuale formalmente
costituitasi in capo al mandatario si risolve, nella sostanza – se valutata
non più nell’ottica del rapporto interno, ma in quella del terzo contraente –
nell’ipotizzare una fattispecie di cessione senza consenso del contraente ceduto,
in evidente spregio al disposto dell’art. 1406 c.c. In sostanza, secondo
la regola generale, di cui all’art. 1705 c.c., il mandatario acquista i diritti e
assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, i quali non hanno
alcun rapporto con il mandante. Eccezionali risulteranno, per converso, quelle
disposizioni che non consentono alcuna integrazione di tipo analogico, né
possono, nella specie, essere interpretate estensivamente, in deroga. Per esse
non è prevista, sul piano processuale, una sorte diversa, imperniata sulla immediata
reclamabilità del diritto (di credito o reale) da parte del mandante.
L’espressione diritti di credito di cui all’art. 1705, comma 2º, c.c. va, pertanto,
rigorosamente circoscritta all’esercizio (fisiologico) dei diritti sostanziali
acquistati dal mandatario, con conseguente esclusione delle azioni poste a
loro tutela (annullamento, risoluzione, rescissione, risarcimento).
5. – (11 novembre 2008, n. 26972-3-4-5 - Pres. Carbone, Rel. Preden)
Con queste decisioni, le Sezioni unite, dopo aver escluso la configurabilità e
la risarcibilità del c.d. danno esistenziale, inteso come pregiudizio non patrimoniale,
distinto dal danno biologico, in assenza di lesione dell’integrità psico-fisica,
e dal c.d. danno morale soggettivo, in quanto non attiene alla sfera
interiore del sentire, ma alla sfera del fare areddituale del soggetto, hanno effettuato
alcune precisazioni sull’onere probatorio. Respingono l’affermazione
che nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa,
perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso
non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena
privata per un comportamento lesivo. Per quanto concerne i mezzi di prova,
per il danno biologico, la vigente normativa (artt. 138 e 139, d. lgs. 7 settembre
2005, n. 209) richiede l’accertamento medico-legale. Si tratta del mezzo
di indagine al quale correntemente si ricorre, ma la norma non lo eleva a stru

panorami 283
mento esclusivo e necessario. Così come è nei poteri del giudice disattendere,
motivatamente, le opinioni del consulente tecnico, del pari il giudice potrà
non disporre l’accertamento medico-legale, non solo nel caso in cui l’indagine
diretta sulla persona non sia possibile (perché deceduta o per altre cause),
ma anche quando lo ritenga, motivatamente, superfluo, e porre a fondamento
della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti,
testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni.
Per gli altri pregiudizi non patrimoniali potrà farsi ricorso alla prova
testimoniale, documentale e presuntiva. Attenendo il pregiudizio (non biologico)
ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad
assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione
del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di
rango inferiore agli altri. Il danneggiato dovrà, tuttavia, allegare tutti gli elementi
che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata
di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto.
6. – (17 novembre 2008, n. 27310 - Pres. Carbone, Rel. Luccioli) Un
cittadino iracheno impugna la decisione della Commissione centrale per il riconoscimento
dello status di rifugiato che aveva rigettato la sua istanza volta
al riconoscimento di detto status, nonché il conseguente provvedimento del
questore di Prato che aveva ritirato il suo permesso di soggiorno temporaneo
per asilo e lo aveva invitato a lasciare il territorio nazionale. Chiedeva, in via
principale, che fosse accertata la sussistenza dei requisiti per l’attribuzione
dello status di rifugiato e che in subordine gli fosse riconosciuto il diritto
di asilo nel territorio dello Stato, ai sensi dell’art. 10, comma 3º, Cost., o
in ulteriore subordine che fosse affermato il suo diritto al rilascio di un permesso
di soggiorno per motivi umanitari, ai sensi degli artt. 5, comma 6º, e
19, comma 1º, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, nonché dell’art. 28, d.p.r. 31
agosto 1999, n. 394. La Commissione centrale aveva respinto detta istanza
sul rilievo che egli aveva addotto non già una situazione di pericolo per la
propria incolumità personale, ma una situazione oggettiva e generalizzata
di pericolo. Il Tribunale di Firenze, ritenuto il proprio difetto di giurisdizione
in ordine alla domanda di riconoscimento del diritto al rilascio di un permesso
di soggiorno per motivi umanitari, in accoglimento della domanda proposta
in via principale, annullava la decisione della Commissione centrale ed
attribuiva all’istante lo status di rifugiato, ritenendo assorbita la domanda subordinata
diretta al riconoscimento del diritto di asilo. La Corte di appello di
Firenze, in accoglimento dell’appello principale ed in riforma dell’impugnata
pronunzia, rigettava le domande del cittadino iracheno. Ribadiscono le Sezioni
unite che le disposizioni comunitarie dirette a regolare il regime della prova,
contenute in una direttiva, in ragione del loro carattere incondizionato e
della precisione del loro contenuto, impongono un’interpretazione delle norme
interne conforme al testo della direttiva stessa. Da ciò emerge l’errore
della sentenza impugnata, che a fronte di una disposizione interna che anco

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rivista di diritto processuale
rava l’onere della prova al canone della mera possibilità, lasciando spazio ad
opzioni ermeneutiche aderenti ai criteri dettati dalla normativa comunitaria
non attuata per essere ancora pendente il termine per il suo recepimento,
ha ritenuto applicabili i principi generali del nostro ordinamento sulla ripartizione
dell’onere della prova, negando qualsiasi rilievo, ai fini della dimostrazione
della appartenenza del richiedente a una minoranza etnica, alla circostanza
accertata che il predetto parlasse la lingua di detta minoranza e alla
sua asserzione di professare una particolare religione, non dandosi carico di
valutare la credibilità delle dichiarazioni da lui rese circa le travagliate vicende
vissute in Iraq e la militanza in un gruppo antigovernativo. Il giudice
del merito non aveva ammesso le richieste istruttorie formulate perché non
capitolate, senza peraltro considerare che il rito camerale, correttamente
adottato, nella parte non disciplinata espressamente, resta rimesso nel suo
svolgimento alle direttive concretamente dettate dal giudice, nel rispetto
del principio del contraddittorio e del diritto di difesa. Un’interpretazione della
norma interna conforme ai criteri dettati dalla direttiva impone di ravvisare
un dovere di cooperazione del giudice nell’accertamento dei fatti rilevanti ai
fini del riconoscimento dello status di rifugiato, senza che il percorso ermeneutico
da compiere nel rispetto di tali criteri potesse spingere verso risultati
incompatibili con quelli consentiti dal diritto interno. La Corte ha riconosciuto
direttamente lo status di rifugiato, per cui risulta assorbita la domanda subordinata
di declaratoria del diritto di asilo, nonché di riconoscimento del diritto
al rilascio di un permesso di soggiorno per motivi umanitari.
7. – (13 ottobre 2008, n. 25038 e 25039 - Pres. Carbone, Rel. Travaglino)
L’Istituto previdenza per il settore marittimo chiede al Tribunale di
Napoli la dichiarazione di fallimento della Silver Shipping ltd che non paga
i contributi previdenziali, ma la società propone regolamento di giurisdizione,
sostenendo di aver già trasferito la sede nelle Isole Vergini prima dell’istanza
di fallimento e di non avere rappresentanza in Italia e, in subordine,
che la pretesa fittizietà del trasferimento, della quale, peraltro, non sarebbe
stata offerta alcuna prova, non potrebbe essere oggetto di trattazione in sede
di regolamento. Nel frattempo il Tribunale di Napoli indica come competente
per la dichiarazione di fallimento il Tribunale di Venezia, che propone istanza
di regolamento necessario di competenza. Anche questa causa è stata rimessa
alle Sezioni unite sul presupposto che la decisione sulla giurisdizione risultasse
assorbente rispetto alla competenza. Le Sezioni unite ritengono anzitutto
di dover analizzare la reale natura del trasferimento di sede della ltd alla
luce del comb. disp. artt. 9 l. fall. (che si pone a tutela dei creditori) e 25, l. 31
maggio 1995, n. 218 (che induce ad affermare la persistenza della giurisdizione
del giudice italiano in presenza di un trasferimento verso l’estero solo
fittizio). I giudici di piazza Cavour invocano anche l’art. 10, l.fall. che legittima
il giudice italiano a dichiarare il fallimento di imprenditori individuali o
collettivi entro un anno dalla cancellazione del registro delle imprese a con

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dizione che l’insolvenza si sia manifestata anteriormente alla medesima. In
altri termini, la giurisdizione del giudice italiano è esclusa nei soli casi di
effettivo e tempestivo trasferimento della sede sociale all’estero, ma non anche
nei casi di trasferimento fittizio o fraudolento, cioè allo scopo di sottrarsi
alle proprie responsabilità patrimoniali da tempo accertate, quantificate e
contestate. Anche ai sensi dell’art. 3, par. 1, del reg. Ce 1346/2000, il trasferimento
all’estero della sede legale di una società, avvenuto senza il rispetto
dei termini previsti dalla l.fall., lascia presumere che la coincidenza della sede
effettiva con la sede legale debba continuare ad operare con riferimento alla
sede anteriore. Accertata la giurisdizione del giudice italiano, le Sezioni unite
hanno dichiarato la competenza a conoscere sull’istanza di fallimento del Tribunale
di Napoli. Come osservato dal giudice veneziano, la pronuncia di incompetenza
del Tribunale partenopeo si fonda sulla circostanza, contraddetta
per tabulas, secondo la quale il trasferimento della sede legale da Venezia a
Napoli sarebbe avvenuto entro l’anno al deposito dell’istanza di fallimento.
Tale deposito risulta invece in data anteriore al periodo annuale indicato come
ininfluente, ai fini della competenza territoriale, dal secondo comma dell’art.
9 l. fall., con conseguente inoperatività del meccanismo di conservazione
di cui alla norma citata e competenza, nello specifico, del primo giudice
adito.
8. – (13 novembre 2008, n. 27145 - Pres. Carbone, Rel. Morelli) La
Corte di appello di Milano, in sede di rinvio, dichiara di applicare il principio
di diritto enunciato dalla relativa sentenza di rinvio della Cassazione, per cui
ove il malato giaccia da moltissimi anni (nella specie, oltre quindici) in stato
vegetativo permanente, con conseguente radicale incapacità di rapportarsi al
mondo esterno, e sia tenuto artificialmente in vita mediante un sondino nasogastrico
che provvede alla sua nutrizione ed idratazione, su richiesta del tutore
che lo rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore speciale, il giudice
può autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario (fatta salva
l’applicazione delle misure suggerite dalla scienza e dalla pratica medica nell’interesse
del paziente), unicamente in presenza di due precisi presupposti
enunciati dalla stessa Corte. I giudici di merito hanno accolto l’istanza congiunta
del tutore e del curatore speciale che sono stati autorizzati a disporre
l’interruzione del trattamento di sostegno vitale artificiale. Il P.G. presso la
Corte di appello ha proposto ricorso per cassazione. L’impugnazione è stata
dichiarata insuscettibile di esame e inammissibile, perché il P.M. presso la
corte di merito è carente della legittimazione a proporla. Il potere di impugnazione
del P.M. è specificamente disciplinato dall’art. 72 c.p.c. che, testualmente,
lo limita alle sentenze relative a cause matrimoniali (escluse quelle
di separazione) ed alle sentenze che dichiarino l’efficacia o l’inefficacia di
sentenze straniere relative a cause matrimoniali, nonché esteso interpretativamente
alle cause che questi avrebbe potuto proporre. Nella specie, il P.G. di
Milano si è qualificato come interventore necessario, con implicito riferi

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rivista di diritto processuale
mento appunto alle cause sullo stato e capacità delle persone (di cui all’art. 70,
comma 1º, n. 3, c.p.c.). La Corte ha ribadito il principio consolidato (anche in
tema di stato e capacità delle persone) per cui fuori dai casi summenzionati,
anche nelle ipotesi in cui il P.M. debba intervenire a pena di nullità, egli
non è legittimato all’impugnazione. Il difetto di legittimazione del P.G. all’impugnativa
per cassazione è stato ritenuto sotto ogni aspetto insuperabile.
9. – (7 ottobre 2008, n. 24716 - Pres. Corona, Rel. Merone) Una S.p.a.,
dopo aver stipulato con la Regione Campania ed il commissariato di Governo
una convenzione con la quale le si affidava l’esecuzione di interventi di bonifica
e ripristino ambientale di siti inquinati, conviene in giudizio, dinanzi al
Tribunale di Napoli, il Presidente del Consiglio dei Ministri, il Commissario
di Governo per l’emergenza bonifiche e quello per l’emergenza rifiuti nonché
la Regione Campania, per accertare l’inadempimento dei convenuti agli obblighi
previsti dalla convenzione, con conseguente condanna dei medesimi
all’adempimento ed al risarcimento dei danni. Le parti convenute spiegano
domanda riconvenzionale ed eccepiscono, preliminarmente, il difetto di giurisdizione
del giudice civile. Propongono inoltre regolamento diretto ad ottenere
la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo. Nelle
more del giudizio sulla giurisdizione, le parti rinunciano alle rispettive domande
proposte nel giudizio di merito. Secondo le Sezioni unite, la rinuncia
al giudizio di merito comporta il venir meno dell’interesse alla decisione del
regolamento di giurisdizione, che costituisce un procedimento incidentale rispetto
a quello principale. Il che comporta la dichiarazione di inammissibilità
del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, ai sensi dell’art. 375 c.p.c.
Infatti, la proposizione dell’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione
dà luogo ad un procedimento incidentale rispetto al procedimento (principale)
in seno al quale l’istanza medesima è stata proposta; per cui il venir meno
dell’uno travolge necessariamente l’altra, non sussistendo più il presupposto
necessario per il suo svolgimento, con conseguente inammissibilità per
sopravvenuta carenza di interesse.
10. – (18 novembre 2008, n. 27331 - Pres. Carbone, Rel. Amoroso) Un
ingegnere, trasferito dai ruoli della Regione Liguria all’amministrazione comunale
di Messina, chiede l’accertamento del diritto alla superiore qualifica
di direttore di ripartizione, le differenze retributive, nonché ilrisarcimento
dei danni. Il Comune, costituitosi in giudizio, eccepisce pregiudizialmente
il difetto di giurisdizione del giudice civile e propone ricorso per regolamento
di giurisdizione.LeSezioni unite, decidono sul regolamento proposto, dichiarando
la giurisdizione del giudice civile limitatamente alle domande di condanna
dell’amministrazione al pagamento dei compensi per incarichi professionali
svolti successivamente al 30 giugno 1998, nonché di condanna al risarcimento
del danno per omesso conferimento di incarichi professionali successivamente
alla data predetta; dichiarano, invece, la giurisdizione del giu

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dice amministrativo per tutte le altre domande proposte contro il Comune di
Messina. Avverso questa ordinanza il privato propone ricorso per correzione
di errori e revocazione, deducendo che tale decisione risulta essere ingiusta
perché basata su fatti in contrasto con gli atti di causa. Le Sezioni unite dichiarano
inammissibile il ricorso proposto ex art. 391 bis c.p.c., in quanto viola
l’art. 366 bis c.p.c. Nella specie non solo manca nel ricorso la formulazione
del quesito di diritto, ma neppure è indicato con precisione e chiarezza
quale sia l’errore di fatto che in ipotesi possa sussumersi nella fattispecie dell’art.
395, n. 4, c.p.c.
Gina Gioia
Ricercatore
nell’Università di Padova