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Tariffa R.O.C.: Poste Italiane S.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n° 46) art. 1, comma 1, DCB Milano
ANNO XXII - N. 1-2 GENNAIO-GIUGNO 2009 ISSN 1121-1725
RIVISTA TRIMESTRALE DI
DIRITTO PENALE DELL’ECONOMIA
diretta da
GIUSEPPE ZUCCALÀ
A. ALESSANDRI, P. BERNASCONI Lugano, C. BERTEL Innsbruck,
G. CASAROLI, I. CARACCIOLI, P. CONTE Bordeaux, M. DELMAS-MARTY Parigi, A. FIORELLA,
G.M. FLICK, G. FLORA, F. HÖPFEL, A. LANZI, P. MANGANO, C.E. PALIERO, A. PAGLIARO,
P. PATRONO, S. PROSDOCIMI, G. SCHIAVANO, K. TIEDEMANN Friburgo I. Br.

Articoli:
INDICE SOMMARIO - FASCICOLO 1/2 - 2009
DOTTRINA
Renato Bricchetti, Bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice
e operazioni infragruppo ....................... 1
Riccardo Borsari, Il delitto di usura «bancaria» come figura
«grave» esclusa da benefici indulgenziali. Profili critici ..... 33
Giuseppe Losappio, Essere e apparire banca. L’art. 133 del
TULB. Esegesi e opzione punitiva ................... 53
Chiara Mancuso, Recenti tendenze di riforma del reato di conspiracy:
ai confini della responsabilità penale nel diritto inglese 79
Nicola Pisani, Posizioni di garanzia e colpa di organizzazione
nel diritto penale del lavoro ....................... 123
Vito Plantamura, Tipo d’autore o bene giuridico per l’interpretazione,
e la riforma, del delitto di riciclaggio? ........... 161
Luca Ramponi,«Transfer pricing» e categorie penalistiche. La selettività
dell’illecito penale tributario tra disvalore d’azione e
disvalore d’evento ............................. 193
Valeria Torre, Riflessioni sul diritto britannico in tema di responsabilità
penale degli enti: il corporate killing ......... 253
Commenti a sentenza:
Antonio Materia, La tutela penale dell’ambiente ed elettromagnetismo:
tempi biblici per la vicenda di radio vaticana? .... 287
Anna Vanni, Brevi note sull’accertamento giurisprudenziale del
dolo di omessa comunicazione delle variazioni patrimoniali
(artt. 30, 31 l.n. 646/1982) ........................ 339
ATTUALITÀ
Giovanni Flora - Elmar Selbach, Profili giuridici della sicurezza
degli impianti industriali ..................... 353

VI INDICE SOMMARIO - FASCICOLO 1/2 - 2009
Silvio Riondato, L’incidenza sul diritto penale degli atti dell’Unione
europea in materia di cooperazione giudiziaria .... 364
I reati economici nella relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario
2009 del Presidente presso la Corte Suprema di Cassazione,
dott. Vincenzo Carbone ................... 372
I reati economici nella Relazione per l’inaugurazione dell’anno
giudiziario 2009 del Presidente F.F. della Corte d’Appello di
Cagliari, dott. Vincenzo Olivieri ....................
I reati economici nella Relazione per l’inaugurazione dell’anno
giudiziario 2009 del Presidente della Corte d’Appello di Mila-
379
no, dott. Giuseppe Grechi ........................
I reati economici nella Relazione per l’inaugurazione dell’anno
giudiziario 2009 del Presidente della Corte d’Appello di Pa-
382
lermo, dott. Armando D’Agati .....................
I reati economici nella Relazione per l’ inaugurazione dell’anno
giudiziario 2009 del Presidente della Corte d’Appello di Tori-
384
no, dott. Mario Francesco Novità ...................
I reati economici nella Relazione per l’inaugurazione dell’anno
giudiziario 2009 del Presidente della Corte d’Appello di Ve-
392
nezia, dott.ssa Manuela Romei Pasetti ................ 396
LEGISLAZIONE
– Leggi e decreti ................................ 399
– Disegni e proposte .............................. 405
GIURISPRUDENZA
– Corte costituzionale ............................. 413
– Corte di cassazione ............................. 417
RICORDO DI MAESTRI
Presentazione .................................. 441
Giuseppe Bettiol nel ricordo di un allievo, di G. Zuccalà ......
Il contributo di Francesco Carnelutti alla scienza penalistica, di A.
443
Pagliaro .................................. 449

INDICE PER MATERIA
Diritto penale dell’economia (problematiche generali) .............. VII
Comunità europea .................................. IX
Computer crimes .................................. IX
Diritto penale dell’ambiente ............................ IX
Diritto penale bancario ............................... X
Diritto penale fallimentare ............................. XI
Diritto penale industriale .............................. XI
Diritto penale del lavoro .............................. XI
Diritto penale tributario .............................. XIII
Diritto penale dell’urbanistica ........................... XIII
Produzione, commercio e consumo ......................... XIV
Reati contro il patrimonio ............................. XIV
Diritto penale dell’economia (problematiche generali)
Articoli:
Mancuso C., Recenti tendenze di riforma del reato di conspiracy: ai confini
della responsabilità penale nel diritto inglese ................ 79
Torre V., Riflessioni sul diritto britannico in tema di responsabilità penale
degli enti: il corporate killing ......................... 253
Commenti a sentenza:
Vanni A., Brevi note sull’accertamento giurisprudenziale del dolo di omessa
comunicazione delle variazioni patrimoniali (artt. 30, 31 l. n. 646/1982) 339
Attualità:
Flora G. - Selbach E., Profili giuridici della sicurezza degli impianti industriali
...................................... 353
I reati economici nella relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario
2009 del Presidente presso la Corte Suprema di Cassazione, dott. Vincenzo
Carbone ................................. 372
I reati economici nella Relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario
2009 del Presidente F.F. della Corte d’Appello di Cagliari, dott. Vincenzo
Olivieri .................................... 379
I reati economici nella Relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario
2009 del Presidente della Corte d’Appello di Milano, dott. Giuseppe
Grechi ...................................... 382

VIII INDICE PER MATERIA
I reati economici nella Relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario
2009 del Presidente della Corte d’Appello di Palermo, dott. Armando
D’Agati ..................................... 384
I reati economici nella Relazione per l’ inaugurazione dell’anno giudiziario
2009 del Presidente della Corte d’Appello di Torino, dott. Mario Francesco
Novità ................................... 392
I reati economici nella Relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario
2009 del Presidente della Corte d’Appello di Venezia, dott.ssa Manuela
Romei Pasetti .................................. 396
Legislazione:
Leggi e decreti
L. 27.2.2009, n. 14 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge
30 dicembre 2008, n. 207, recante proroga di termini previsti da disposizioni
legislative e disposizioni finanziarie urgenti) ............. 401
L. 30.6.2009, n. 85 (Adesione della Repubblica italiana al Trattato concluso
il 27 maggio 2005 tra il Regno del Belgio, la Repubblica federale di
Germania, il Regno di Spagna, la Repubblica francese, il Granducato di
Lussemburgo, il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica d’Austria, relativo
all’approfondimento della cooperazione transfrontaliera, in particolare
allo scopo di contrastare il terrorismo, la criminalità transfrontaliera
e la migrazione illegale (Trattato di Prum). Istituzione della banca
dati nazionale del DNA e del laboratorio centrale per la banca dati nazionale
del DNA. Delega al Governo per l’istituzione dei ruoli tecnici
del Corpo di polizia penitenziaria. Modifiche al codice di procedura
penale in materia di accertamenti tecnici idonei ad incidere sulla libertà
personale) .................................... 403
Disegni e proposte
Senato, disegno di legge n. 1496 (Norme in materia di misure patrimoniali di
sicurezza e prevenzione contro la criminalità organizzata, certificazione
antimafia, nonché delega al Governo per la custodia, la gestione e la destinazione
dei beni confiscati alle organizzazioni criminali e per la disciplina
degli effetti fiscali del sequestro) .................... 406
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2306 (Disposizioni concernenti
l’accesso alla professione di costruttore edile) ................ 407
Giurisprudenza:
Corte di cassazione
— Reati contro l’ordine pubblico - persona condannata per associazione di
tipo mafioso - omessa comunicazione di variazione patrimoniale derivante
da atto pubblico - reato ex art. 31 l. n. 646/1982 - sussistenza (Cass.,
sez. V, 18.4.2008, n. 36595), con commento di A. Vanni ........... 339

Comunità europea
Attualità:
Riondato S.,L’incidenza sul diritto penale degli atti dell’Unione europea in
materia di cooperazione giudiziaria ...................... 364
Legislazione:
Leggi e decreti
D. lgs. 14.5.2009, n. 64 (Disciplina sanzionatoria per la violazione delle disposizioni
del Regolamento (ce) n. 423/2007, concernente misure restrittive
nei confronti dell’Iran (09G0076)) ...................... 403
Computer crimes
Legislazione:
Disegni e proposte
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2195 (Disposizioni per assicurare
la tutela della legalità nella rete internet e delega al Governo per l’istituzione
di un apposito comitato presso l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni)
.................................. 405
Diritto penale dell’ambiente
INDICE PER MATERIA IX
Commenti a sentenza:
Materia A., La tutela penale dell’ambiente ed elettromagnetismo: tempi biblici
per la vicenda di radio vaticana? ..................... 287
Legislazione:
Leggi e decreti
L. 6.2.2009, n. 6 (Istituzione di una Commissione parlamentare di inchiesta
sulle attività illecite connesse al ciclo dei rifiuti) ............... 399
Disegni e proposte
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2420 (Introduzione del titolo VIbis
del libro II del codice penale e dell’articolo 25-quinquies.1 del decreto
legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in materia di delitti contro l’ambiente)
408
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2533 (Modifiche al codice penale,
al codice di procedura penale e al decreto legislativo 8 giugno 2001, n.
231, nonché altre disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente) . . . 409

X INDICE PER MATERIA
Giurisprudenza:
Corte di cassazione
— Ambiente - reati contro l’ambiente - inquinamento idrico - scarico sul
suolo - divieto - eccezioni - autorizzazione preventiva - necessità (Cass.,
sez. III, 25.2.2009, G.P. e B.P.) con nota di A.L. Vergine .......... 417
— Ambiente - reati contro l’ambiente - inquinamento idrico - scarico di acque
reflue industriali senza autorizzazione - acque reflue industriali - nozione
(Cass., sez. III, 5.2.2009, n. 12865, S. B.) con nota di A.L. Vergine . . 418
— Ambiente - reati contro l’ambiente - inquinamento idrico - scarico senza
autorizzazione - titolare dell’insediamento - gestore dell’impianto - responsabilità
- sussistenza - direttore dello stabilimento - mancanza di delega
- trasferimento della responsabilità - esclusione (Cass., sez. III,
29.1.2009, n. 9497, M.) con nota di A.L. Vergine ............... 420
— Ambiente - reati contro l’ambiente - inquinamento idrico - scarico di acque
reflue industriali - superamento dei valori limite di cui alla tab. 3 dell’all.
5 - sostanze diverse da quelle di cui alla tab. 5 - reato - integrazione
Ambiente - reati contro l’ambiente - inquinamento idrico - scarico di acque
reflue industriali - superamento dei limiti tabellari - abrogazione
della precedente normativa - nuova normativa - continuità - sussistenza
(Cass., sez. III, 12.6.2008, n. 37279, V.S.) con nota di A.L. Vergine .... 421
— Reati contro l’incolumità pubblica - contravvenzioni - getto pericoloso di
cose - creazione, emissione e propagazione di onde elettromagnetiche -
applicabilità - legittima interpretazione estensiva e non vietata estensione
analogica - ragioni
Reati contro l’incolumità pubblica - contravvenzioni - getto pericoloso
di cose - emissioni provenienti da attività autorizzate o disciplinate dalla
legge - contenimento delle emissioni nei limiti previsti dalla legge o dall’autorizzazione
- reato - configurabilità - esclusione
Reati contro l’incolumità pubblica - contravvenzioni - getto pericoloso
di cose - emissione di gas, vapori o fumo - rapporti con la condotta di
getto o versamento - ipotesi distinte di reato - esclusione - ragioni
Reati contro l’incolumità pubblica - contravvenzioni - getto pericoloso
di cose - inquinamento elettromagnetico - emissione d’onde elettromagnetiche
- mero superamento dei limiti d’esposizione o dei valori d’attenzione
- insufficienza - prova della concreta idoneità delle emissioni a
ledere o molestare persone - necessità (Cass., sez. III, 13.5.2008, n.
36845) con commento di A. Materia ..................... 287
Diritto penale bancario
Articoli:
Borsari R., Il delitto di usura «bancaria» come figura «grave» esclusa da benefici
indulgenziali. Profili critici ....................... 33
Losappio G., Essere e apparire banca. L’art. 133 del TULB. Esegesi e opzione
punitiva ................................... 53

Diritto penale fallimentare
Articoli:
Bricchetti R., Bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice e operazioni infragruppo
.................................... 1
Diritto penale industriale
Giurisprudenza:
Corte di cassazione
— Reati in materia di marchi, brevetti e diritti di autore - diritti di autore sulle
opere dell’ingegno (proprietà intellettuale) - reato previsto dall’art.
171-ter, comma 2, lett. a), l. n. 633/1941 - natura - reato a consumazione
anticipata - ragioni (Cass., sez. III, 19.11.2008, n. 2907, Z.) .........
— Reati in materia di marchi, brevetti e diritti di autore - diritti di autore sulle
opere dell’ingegno (proprietà intellettuale) - supporti abusivamente duplicati
o riprodotti - mancanza del contrassegno S.I.A.E. - valenza indiziaria
della illecita duplicazione o riproduzione (Cass., sez. III, 19.11.2008,
436
n. 129, K.) ....................................
— Reati in materia di marchi, brevetti e diritti di autore - brevetti (proprietà
industriale) - reato ex art. 127, comma 1, d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 -
reato di cui all’art. 473 c.p. - criteri distintivi - fattispecie (Cass., sez. V,
436
15.7.2008, n. 37553, P.) ............................ 437
Diritto penale del lavoro
INDICE PER MATERIA XI
Articoli:
Pisani N., Posizioni di garanzia e colpa di organizzazione nel diritto penale
del lavoro .................................... 123
Attualità:
Flora g. - Selbach E., Profili giuridici della sicurezza degli impianti industriali
...................................... 353
Giurisprudenza:
Corte di cassazione
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - contratto d’appalto
- committente - esonero da responsabilità - condizioni (Cass., sez.
IV, 17.9.2008, n. 38824) con nota di M. Zalin ................. 427
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - coordinatore
per l’esecuzione dei lavori - autonoma posizione di garanzia - sussistenza
(Cass., sez. IV, 9.7.2008, n. 38002) ...................... 427
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - distacco di per-

XII INDICE PER MATERIA
sonale dipendente presso altra impresa - destinatari degli obblighi - datore
di lavoro distaccato e beneficiario della prestazione - sussistenza (Cass.,
sez. IV, 24.6.2008, n. 37079) con nota di M. Zalin .............. 428
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - datore di lavoro
- sicurezza dei macchinari utilizzati dai dipendenti - obbligo d’accertamento
- sussistenza - affidamento sulla presenza del marchio «ce» o sulla
notorietà del costruttore - esclusione (Cass., sez. IV, 12.6.2008, n. 37060) . 429
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - macchinari a cilindri
- costruttore - obbligo di predisporre un dispositivo d’arresto - contenuto
(Cass., sez. IV, 12.6.2008, n. 37058) .................. 429
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - subappalto -
esonero del subcommittente - condizioni (Cass., sez. IV, 5.6.2008, n.
27965) 429
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - coordinatore
per l’esecuzione dei lavori - obblighi (Cass., sez. IV, 4.6.2008, n. 27442) . 430
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - datore di lavoro
- designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione -
esonero della responsabilità - esclusione (Cass., sez. IV, 20.5.2008, n.
27420) con nota di M. Zalin .......................... 430
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - responsabile
del servizio di prevenzione e protezione - responsabilità - limiti (Cass.,
sez. IV, 23.4.2008, n. 25288) .......................... 431
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - committente
dei lavori - esonero dalla responsabilità - condizioni e limiti (Cass., sez.
IV, 14.3.2008, n. 23090) con nota di M. Zalin ................. 431
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - coordinatore
per la progettazione - coordinatore per l’esecuzione dei lavori - compiti -
rapporti con gli altri titolari di posizioni di garanzia (Cass., sez. IV,
4.3.2008, n. 18472) ............................... 432
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - datore di lavoro
- società controllata - delega implicita di funzioni - dimensioni dell’impresa
- dimensione della controllante - rilevanza - esclusione (Cass., sez. IV,
29.2.2008, n. 16465) .............................. 433
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - datore di lavoro
- posizione di garanzia - estensione (Cass., sez. IV, 28.2.2008, n. 15241) . . 433
— Lavoro - prevenzione infortuni - violazione delle norme - infortunio - responsabilità
del datore di lavoro - consenso del lavoratore a prestare l’attività
in situazione di pericolo - irrilevanza (Cass., sez. IV, 29.1.2008, n.
12348) ...................................... 434
— Lavoro - prevenzione infortuni - normativa antinfortunistica - destinatari
- datore di lavoro - delega implicita di funzioni - validità - esclusione
(Cass., sez. IV, 29.1.2008, n. 8604) ...................... 434
— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - impresa gestita
da società di capitali - componenti del consiglio d’amministrazione - riferibilità
delle disposizioni concernenti il datore di lavoro (Cass., sez. IV,
11.12.2007, n. 6280) .............................. 435

— Lavoro - prevenzione infortuni - destinatari delle norme - datori di lavoro
- inosservanza delle prescrizioni - valore assorbente rispetto al comportamento
del lavoratore (Cass., sez. IV, 25.10.2007, n. 3448) ......... 435
Diritto penale tributario
Articoli:
Ramponi L., «Transfer pricing» e categorie penalistiche. La selettività dell’illecito
penale tributario tra disvalore d’azione e disvalore d’evento .... 193
Giurisprudenza:
Corte costituzionale
— Tributi - reati tributari - confisca per equivalente - legge n. 244 del 2007 -
applicabilità della misura ai reati antecedenti - violazione degli obblighi
internazionali derivanti dalla CEDU - questione di legittimità costituzionale
- erroneità del presupposto interpretativo - manifesta infondatezza
(Corte cost. 11.3.2009, n. 97)
Corte di cassazione
......................... 413
— Tributi - reati tributari - omessa presentazione della dichiarazione dei
redditi - accertamento - presunzione legale ex art. 32, comma 1 n. 2 d.P.R.
n. 600/1973 - utilizzabilità - esclusione (Cass., sez. III, 26.11.2008, n.
5490, C.) .....................................
— Tributi - reati tributari - dichiarazione infedele - omessa indicazione di
plusvalenza da cessione di bene immobile - modalità di calcolo (Cass., sez.
438
III, 26.11.2008, n. n. 3205 F.) .........................
— Tributi - reati tributari - dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture
o altri documenti per operazioni inesistenti - fattura per operazioni
«soggettivamente» inesistenti - necessità - operazione sottostante «oggettivamente»
diversa da quella indicata - reati configurabili (Cass., sez. III,
438
26.11.2008, n. 3203, C.) con nota di L. Pistorelli ...............
— Tributi - reati tributari - dichiarazione fraudolenta mediante uso di
fatture o altri documenti per operazioni inesistenti - momento consumativo
- presentazione della dichiarazione - conseguenze (Cass., sez. III,
439
21.11.2008, n. 626, Z.) ............................. 439
Diritto penale dell’urbanistica
Legislazione:
INDICE PER MATERIA XIII
Disegni e proposte
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2306 (Disposizioni concernenti
l’accesso alla professione di costruttore edile) ................ 407

XIV INDICE PER MATERIA
Produzione, commercio e consumo
Legislazione:
Disegni e proposte
Camera dei Deputati, proposta di legge n. 2274 (Regolamentazione del mercato
dei materiali gemmologici e norme per la tutela dei consumatori) . . 407
Reati contro il patrimonio
Articoli:
Borsari R., Il delitto di usura «bancaria» come figura «grave» esclusa da benefici
indulgenziali. Profili critici .......................
Plantamura V., Tipo d’autore o bene giuridico per l’interpretazione, e la ri-
33
forma, del delitto di riciclaggio? ....................... 161

D O T T R I N A
ARTICOLI
Renato Bricchetti
cons. Corte di Cassazione
BANCAROTTA FRAUDOLENTA, BANCAROTTA SEMPLICE
E OPERAZIONI INFRAGRUPPO (*)
Sommario: 1. Considerazioni introduttive. - 2. Operazioni infragruppo e bancarotta fraudolenta
per distrazione. - 3. Operazioni infragruppo e bancarotta fraudolenta per distruzione
o dissipazione (o bancarotta semplice per operazioni di pura sorte o manifestamente
imprudenti). - 4. Operazioni infragruppo, dolo della bancarotta fraudolenta
patrimoniale e bene giuridico tutelato (interesse patrimoniale dei creditori). Interesse
di gruppo e teoria dei cd. vantaggi compensativi. - 5. Operazioni infragruppo e reato
di infedeltà patrimoniale (la previsione esplicita della compensazione dei vantaggi).-6.
Operazioni infragruppo e bancarotta da «reato societario». - 7. Operazioni infragruppo
e bancarotta da «infedeltà patrimoniale». Il problema dell’esportabilità del vantaggio
compensativo che ne esclude il carattere di ingiustizia. - 8. Considerazioni conclusive.
1. - 1.1. – La locuzione «operazioni infragruppo» viene, di regola, posta
in correlazione con il delitto di bancarotta quando, dichiarato il fallimento
di (o sottoposta ad altra procedura concorsuale) una società appartenente
ad un gruppo, si scopre che i suoi amministratori hanno realizzato (o, comunque,
concorso a realizzare) atti di disposizione di beni o comunque trasferimenti
di risorse (espressioni, per ora, volutamente generiche e che saranno
più avanti specificate) a favore di altra entità del gruppo, offensivi
degli interessi patrimoniali dei creditori della società impoverita (sacrificata)
dall’operazione, e, come tali, integranti fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale
(assai più raramente di bancarotta semplice) ai sensi degli artt.
216, comma 1, n. 1 e 223, comma 1 (nonché 236, comma 2, n. 1 in relazione
al concordato preventivo; 237, quanto alla liquidazione coatta amministrativa;
95, comma 1, del d. lgs. 8 luglio 1999, n. 270 con riguardo all’amministrazione
straordinaria).
Alla base di detta qualificazione vi è–come tra breve si ribadirà –l’affermazione
secondo cui il gruppo ha natura meramente economica; sotto il
(*) Relazione tenuta nell’incontro di studio organizzato dal CSM, svoltosi in ROMA il 9
giugno 2008 sul tema «La tutela penale dell’impresa e dei mercati finanziari». Versione riveduta
e aggiornata della relazione tenuta in analogo incontro del 23 gennaio 2007.
Gli articoli, citati nello scritto, privi di altra indicazione si riferiscono al R.d. 16.3.1942, n.
267 (cd. legge fallimentare).
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

2 ARTICOLI
profilo giuridico, invece, esistono soltanto società diverse, ciascuna con la
propria autonomia patrimoniale, i propri creditori, i propri soci di minoranza,
ecc. ( 1 ).
1.2. – Le anzidette disposizioni sulla bancarotta fraudolenta patrimoniale
puniscono – come è noto – le condotte di diminuzione dell’attivo o di
gonfiamento del passivo (finalizzato ad arrecare pregiudizio ai creditori)
per il sol fatto che ad esse sia seguita la sentenza dichiarativa di fallimento
( 2 ), che – come è risaputo – entra a far parte, secondo l’interpretazione giurisprudenziale,
della struttura del reato ma non come evento (sicché non è
richiesto che le condotte abbiano cagionato il fallimento).
Con le disposizioni suddette è possibile perseguire anche fatti risalenti
nel tempo; la bancarotta fraudolenta patrimoniale, inoltre, è comunemente
intesa come reato di pericolo (è sufficiente cioè che l’interesse all’integrità
della garanzia patrimoniale sia soltanto esposto a pericolo).
Il legislatore intende, dunque, colpire anche chi «tenta», pur se il suo
disegno non ha successo (perché i beni vengono poi rinvenuti e recuperati
dagli organi fallimentari).
1.3. – A questa classe di comportamenti era in tutto assimilabile, quanto
a caratteristiche essenziali – come si avrà modo di ribadire – la bancarotta
impropria «societaria» di cui all’art. 223, comma 2, n. 1.
Prima delle consistenti modificazioni introdotte dall’art. 4 del d. lgs.
11.4.2002, n. 61, detta ipotesi di bancarotta era, invero, integrata dalla realizzazione
di uno dei fatti costituenti i reati societari indicati nella disposizione
fallimentare purché ad essi fosse seguita la dichiarazione di fallimento
della società.
Sempre in epoca anteriore alla riforma –èopportuno ricordarlo – operazioni
infragruppo causative del dissesto erano anche state ritenute integrare
l’ipotesi di bancarotta impropria societaria rappresentata dalla causazione
con dolo o per effetto di operazioni dolose del fallimento della società,
punita dall’art. 223, comma 2, n. 2.
( 1 ) Per gruppo si intende, in assenza di definizione legislativa (tenuto conto del nuovo testo
dell’art. 2497 c.c., come modificato dall’art. 5, del d. lgs. 17.1.2003, n. 6), la cooperazione
di una pluralità di società–che mantengono la loro formale autonomia – per il conseguimento
di un fine unitario, necessariamente caratterizzata da una direzione economica unitaria (attività
di governo che può presentare diversi, più o meno intensi, aspetti concreti), esercitabile
anche da una persona fisica. Una struttura «molecolare», con tanti centri soggettivi patrimonialmente
autonomi, ed un’impresa sostanzialmente unitaria, con il vantaggio della separazione
dei rischi.
( 2 ) In argomento v. da ultimo, Cass., I, S.U., 28.2.2008, Niccoli, RV 239398.
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Era questa, prima della riforma, l’unica ipotesi di bancarotta che richiedesse
un evento materiale rappresentato dal dissesto; come si dirà più avanti,
ad essa si è affiancata la bancarotta impropria «da reato societario» di cui
al numero 1 del comma 2 dell’art. 223.
Ora – come si accennava – il sistema si è aggrovigliato, a causa dell’introduzione,
nell’art. 2634 c.c., del delitto di infedeltà patrimoniale, dei consistenti
mutamenti subiti dal citato art. 223, comma 2, n. 1, e del richiamo,
in esso contenuto, alla commissione dei «fatti» di cui all’art. 2634 c.c.
1.4. – Dei problemi determinati da questi mutamenti ci si dovrà necessariamente
occupare, non prima, però, di avere esaminato le più significative
ipotesi di operazioni infragruppo integranti, nell’elaborazione sviluppatasi
in epoca anteriore alle cennate riforme, fatti di bancarotta, segnatamente di
bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione ( 3 ).
I presupposti della rilevanza penale di questi fatti vanno ricercati – come
si è già accennato – nella soggettività dell’ente, nell’autonomia del suo
patrimonio e del suo organo gestorio, nel dovere dell’amministratore di
operare nell’esclusivo interesse della società amministrata e di non anteporre
ad esso interessi conflittuali di cui siano portatori per conto di terzi e nella
consapevolezza che nessuna convenienza di gruppo può frustrare le
aspettative dei creditori delle singole società.
Si tratta, in altre parole, di fatti che violano l’interesse della singola società,
dei loro creditori, ecc. e che, di regola, presuppongono appunto un
conflitto di interessi.
1.5. – Sarà necessario capire, inoltre, prima di passare all’esame delle
nuove disposizioni, che rilievo avesse, ante riforma, l’eventuale realizzazione,
attraverso gli anzidetti trasferimenti di risorse, del cd. interesse di gruppo
(al cui perseguimento la «direzione unitaria» –esercitata, in proprio o
tramite holding intermedie, dalla capogruppo –è, per definizione, ispirata),
interesse che non riflette necessariamente quello delle singole entità aggregate,
ma entra sovente in aperto contrasto con esso (da qui i «sacrifici» di
cui si diceva all’inizio).
( 3 ) In argomento, v. Sandrelli, Bancarotta fraudolenta per le società di un gruppo: condotte
di distrazione ed operazioni dolose ex articolo 223 cpv. n. 2 legge fallimentare nelle operazioni
intercompany,inFall., 2000, 50; Busson, Operazioni infragruppo e bancarotta mediante
distrazione, inDir. pen. proc., 2001, 762; Belli, Bancarotta fraudolenta ed operazioni infragruppo:
prime riflessioni alla luce del d. lgs. n. 61 del 2002 e n. 6 del 2003, in AA.VV., La riforma
dei reati societari. Atti del seminario di Macerata 21 marzo 2003, a cura di Piergallini,
Milano, 2004, 197.
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2. - 2.1. – Prima che nel diritto delle società commerciali facessero la loro
apparizione i nuovi testi dell’art. 2634 c.c. e del citato art. 223, comma 2,
n. 1 (introdotti, rispettivamente, dagli artt. 1 e 4 del d. lgs. 11.4.2002, n. 61),
i profili penali delle operazioni infragruppo interessavano essenzialmente –
come si è detto – la casistica giurisprudenziale della bancarotta fraudolenta
patrimoniale, segnatamente (ma non solo) per distrazione.
Può dirsi consolidata in giurisprudenza l’affermazione secondo cui integra
condotta di distrazione il dare al patrimonio una destinazione diversa
rispetto ai fini che questo deve avere nell’impresa, quale elemento essenziale
per la sua funzionalità e quale garanzia verso i terzi, in particolare i creditori
( 4 ).
2.2. – In materia di operazioni infragruppo, è ricorrente imbattersi
nell’affermazione secondo cui costituisce distrazione (di attivo) qualunque
trasferimento di fondi o di attività e, in genere, qualunque atto di disposizione
patrimoniale da una società ad un’altra effettuato senza adeguata
contropartita ( 5 ), a maggior ragione quando la società depauperata
versi in stato di dissesto ( 6 ), risolvendosi in tal caso in un danno alla mas-
( 4 ) Cass., sez. V, 4.11.1993, Manco, in Cass. pen., 1995, 1635 (RV 195780): «Integra gli
estremi del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione ogni forma di ingiustificata e diversa
destinazione volontariamente data al patrimonio rispetto ai fini che questo deve avere
nell’impresa, quale elemento necessario per la sua funzionalità e quale garanzia verso i terzi;
onde la cosciente e volontaria vendita di consistenti beni, per scopi estranei all’impresa, effettuata
con incongrui criteri economici ..., costituisce distrazione intesa come operazione diretta
a ledere l’interesse patrimoniale dei creditori». In senso conforme, Cass., sez. V, 7.3.1989,
Bruzzese, in Cass. pen., 1991, 146 (RV 182141); Cass., sez. V, 26.2.1986, Gesnelli, in Cass.
pen., 1987, 1827 (RV 173143); Cass., sez. V, 28.3.1985, Passari, in Giur. pen., 1986, II, 21 (RV
168927); Cass., sez. V, 18.11.1983, Bandini, in Fall., 1984, 1029 (RV 162387); Cass., sez. V,
10.2.1978, Altomare, in Giur. pen., 1979, II, 658 (RV 140253).
( 5 ) V. Cass., sez. V, 14.5.1993, p.m. in c. Raimondo, in Cass. pen., 1005, 1633 (RV 195824):
«Ricade nell’ambito del reato di bancarotta fraudolenta qualunque operazione dell’imprenditore
che si concreti nella sottrazione dei beni dell’impresa alla garanzia dei creditori. Pertanto,
commette tale illecito penale l’imprenditore che acquisti beni a nome della sua impresa e – dopo
l’acquisto – ne faccia divenire titolari altri soggetti, senza che resti assicurata all’impresa la
realizzazione di alcuna contropartita della cessione: quali possano essere in tali casi, le finalità
dell’imprenditore che così operi è questione irrilevante al cospetto della oggettività distrattiva
realizzata». (Nella specie la S.C. ha ritenuto che «l’eventuale intendimento, degli autori materiali
di codeste distrazioni, di finanziare, in tal modo, le altre imprese ovvero di parteciparvi, societariamente,
è affatto inabile a coonestare, sotto alcun rilevante profilo, una condotta, che, vista
nell’ottica delle vicende afferenti all’impresa, che così risulti cedente di beni, è sicuramente
produttiva di sottrazione del patrimonio della stessa alla sua naturale destinazione)».
( 6 ) V. Cass., sez. V, 4.12.2007, Spedicati, RV 238237, secondo cui «non può in alcun modo
escludersi la configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione nel caso di
trasferimento ingiustificato di beni da una società in stato di insolvenza ad altra società del
medesimo gruppo che si trovi in difficoltà economiche».
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sa dei creditori della società dissestata all’atto del fallimento della stessa
( 7 ).
L’affermazione presuppone – come si è detto (v. supra 1.1 e 1.4) – che il
fenomeno del gruppo di imprese sia di natura meramente economica e non
scalfisca il principio dell’autonoma personalità giuridica di ciascuna società
( 8 ).
2.3. – All’interno del genus sopra delineato vengono, anzi tutto, in
considerazione i prestiti o finanziamenti gratuiti o non adeguatamente remunerati,
situazione che si verifica nel caso di credito senza interessi o con
interessi notevolmente inferiori a quelli di mercato, senza congrue garanzie
oppure quando il rimborso sia a priori escluso o decisamente improbabile
( 9 ).
È, comunque, di regola, sufficiente la previsione di un congruo tasso di
interesse e/o di una adeguata garanzia per ritenere economicamente equilibrata
l’operazione (e, quindi, escluderne la rilevanza penale), che può essere
ancor più favorevolmente valutata qualora determini ulteriori effetti positivi
per la concedente.
Si fa in proposito l’esempio di un finanziamento, erogato dalla controllante
ad una società del gruppo che si trovi in crisi reversibile, che produca
benefici per l’impresa finanziatrice proprio perché consente alla controllata
di uscire dalla crisi ( 10 ).
Un vantaggio, dunque, legato al probabile risanamento della finanziata.
( 7 ) V. Cass., sez. V, 13.3.1967, Tavazzani, in Giur. pen., 1968, II, 88 (RV 105250): «Qualunque
trasferimento di capitali o di attività in genere da una società ad un’altra, effettuato
senza adeguata contropartita e quando quella che viene depauperata sia in istato di dissesto,
costituisce distrazione di attivo, configurabile come bancarotta fraudolenta, in quanto si risolve
in un danno della massa dei creditori della società dissestata all’atto del fallimento della
stessa. E ciò a prescindere dalla data di costituzione delle società verso cui si e verificato l’afflusso
dei capitali in parola e delle finalità per cui le medesime risultano essere state costituite,
e fatte salve in ogni caso le azioni civili esperibili per il recupero alla massa delle attività distratte
ai suoi danni».
( 8 ) V. Cass., sez. V, 5.6.2003, Longo, in questa Rivista, 2004, 646; Cass., sez. V, 1.7.2002,
Arienti, in Cass. pen., 2003, 2789; Cass., sez. V, 26.1.2001, Cardinali, ivi, 2002, 1532; Cass.,
sez. V, 1.2.2000, Tonduti, ivi, 2001, 661; Cass., sez. V, 19.1.2000, p.m. in c. Messina, ivi, 2001,
1336; Cass., sez. V, 29.12.1999, Magliano, in Dir. e pratica delle società, 2000, 4, 87; Cass., sez.
V, 18.7.1999, Ceccherini, in Dir. e pratica delle società, 1999, 18, 93; Cass., sez. V, 9.3.1999,
Spinelli, in Cass. pen., 2000, 3445; Cass., sez. V, 18.3.1996, Cozzi, ivi, 1997, 2234; Cass., sez. V,
21.10.1985, Bedeschi, ivi, 1987, 824; Cass., sez. V, 4.5.1995, Degli Antoni, ivi, 1997, 218.
( 9 ) V. Cass., sez. V, 6.10.1999, Tassan Din, in questa Rivista, 2000, 476, specificamente
riferita ai finanziamenti a società collegate senza contropartite e/o garanzie e ad erogazioni
«fuori busta» a favore di dipendenti di società collegate.
( 10 ) Cocco, I confini tra condotte lecite, bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice nelle
relazioni economiche all’interno dei gruppi di società, in questa Rivista, 2003, 1031.
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6 ARTICOLI
Si comprendono allora i termini della riconosciuta legittimità del «gratuito»
intervento.
Si vogliono prevenire effetti oltremodo negativi, derivabili dall’eventuale
tracollo della finanziata (propagazione ad altre entità di riflessi negativi;
perdita del valore della partecipazione; rischi di coinvolgimento nel dissesto,
come nel caso in cui la finanziata sia l’unica acquirente dei prodotti della
finanziatrice).
Ma i possibili esiti dell’operazione vanno valutati avuto riguardo all’epoca
in cui è stata effettuata.
È a quel momento che la crisi della finanziata deve presentarsi, ad una
razionale valutazione ex ante, come reversibile; che la finanziatrice deve
trovarsi in condizioni di benessere e via dicendo.
Allora l’operazione non appartiene alla patologia dei trasferimenti fraudolenti.
2.4. – Viene, poi, in considerazione la ricezione di finanziamenti onerosi.
Può, invero, costituire bancarotta fraudolenta per distrazione il ricevere
finanziamenti con corrispettivo eccessivo (tasso di interesse e/o garanzie
prestate), comportanti quindi un danno al patrimonio.
2.5. – Anche il rilascio di garanzie (in particolare, fideiussioni) in favore
di società del gruppo, di per sé non illecita, può integrare la bancarotta
fraudolenta per distrazione quando costituisca uno strumento anomalo di
attività, mediante il quale l’imprenditore determini, senza alcun utile per il
proprio patrimonio, un effettivo depauperamento di questo ai danni dei
creditori ( 11 ).
In particolare il rilascio di garanzie in favore di società non suscettibili
di risanamento, ma irrimediabilmente decotte, finisce per costituire una regalia.
Ma il rilascio di garanzie «gratuite» a favore di altra società del gruppo
potrebbe, tuttavia, rispondere anche ad un interesse della garante, come affermato
dalla giurisprudenza civile ( 12 ). Ad esempio, le garanzie prestate
( 11 ) Cfr. Cass., sez. V, 26.6.1990, Bordoni, in Cass. pen., 1991, I, 828; Cass., sez. V,
24.5.1984, Pompeo, in Giur. pen., 1985, II, 274. Ancora recentemente, peraltro, Cass., sez. V,
22.2.2007, Pollice, RV 236936, ha affermato che «integra l’ipotesi di causazione dolosa del
fallimento (art. 223, comma 2, n. 2) l’assunzione di obbligazioni gravanti sul patrimonio della
società epiù specificamente il rilascio di garanzie (nella specie fideiussione bancaria) a favore
di altre società del gruppo di cui sia noto lo stato di difficoltà, per importi esorbitanti dalla capienza
del patrimonio della società garante con ciò determinandone il fallimento».
( 12 ) Una sintesi, con adeguati richiami dottrinali, può vedersi in Napoleoni, Geometrie
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RENATO BRICCHETTI 7
dalla controllante a favore della controllata possono trovare giustificazione
nell’interesse della prima a proteggere il valore della propria partecipazione;
le garanzie concesse dalla controllata a favore della controllante potrebbero
essere legittimate dalla funzione finanziaria svolta dalla capogruppo,
impegnata ad assicurare, alle migliori condizioni, nei rapporti con gli istituti
bancari, la liquidità necessaria ai fini dell’operatività delle società del
gruppo.
2.6. – Costituiscono, inoltre, bancarotta fraudolenta patrimoniale:
– la vendita a prezzo di favore non giustificato da particolari condizioni
del contratto (pagamento anticipato o viceversa dilazionato in misura
non usuale) o, addirittura, senza un effettivo corrispettivo;
– la concentrazione di società di cui una con un consistente patrimonio
sociale, l’altra senza un patrimonio valutabile economicamente a causa
del dissesto, così diminuendo la garanzia dei creditori della prima a vantaggio
di quelli della seconda ( 13 );
– il prelevamento di una somma di denaro da una società per eseguire
l’aumento di capitale di un’altra ( 14 ).
3. - 3.1. – Si è parlato con riferimento ad operazioni infragruppo anche
di bancarotta fraudolenta per distruzione.
Il termine «distruzione» viene inteso come annullamento fisico del bene,
rilevante non in sé ma in quanto comporta annullamento del valore economico.
La distruzione può essere realizzata anche mediante omissioni che violino
l’obbligo di conservazione della garanzia patrimoniale.
La dottrina prevalente ritiene in questo caso che la bancarotta fraudolenta
per distruzione configuri un reato di evento, come tale soggetta alla
disposizione di cui all’art. 40, comma 2, c.p. per il quale «non impedire ciò
che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo».
L’obbligo giuridico facente capo al debitore di impedire l’evento sareb-
parallele e bagliori corruschi del diritto penale dei gruppi (bancarotta infragruppo, infedeltà patrimoniale
e «vantaggi compensativi», Cass. pen., 2005, 3810 s.
( 13 ) Cass., sez. V, 10.1.1996, Napoleone, in Cass. pen., 1997, 218, fattispecie relativa a
concentrazione di aziende, nella quale una società aveva conferito due navi-cisterna a fronte
di una contropartita consistente nel conferimento del capitale sociale nominale, privo di valore
reale, a causa del dissesto dell’altra società.
( 14 ) Cass., sez. V, 14.5.1976, Hossmann, in Cass. pen., 1978, 209, secondo cui costituisce
bancarotta fraudolenta per distrazione il prelievo di una somma della cassa di una società per
eseguire l’aumento di capitale di un’altra società, anche se si tratti di società con attività interdipendenti
e solo formalmente diverse.
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8 ARTICOLI
be un corollario del dovere che egli ha di comportarsi secondo correttezza
ex art. 1175 c.c.
In conformità al predetto obbligo giuridico, il debitore ha un dovere di
intervento sui beni della garanzia per prevenirne il deterioramento o la distruzione,
attraverso azioni materiali (custodia, manutenzione, ecc.), oppure
mediante azioni giuridiche (esercizio dei diritti, resistenza alle pretese infondate)
( 15 ).
In relazione ai beni immateriali la distruzione si può realizzare anche
mediante atti abdicativi come la rinuncia ad un diritto senza contropartita o
con contropartita inadeguata o la remissione di un debito.
Orbene, secondo autorevole dottrina, vi sarebbe distruzione anche in
caso di prestazione di servizi senza corrispettivo o con un corrispettivo inadeguato,
come nel caso di trasferimenti di favore da una ad altra impresa
del gruppo.
La giurisprudenza riconduce, invece – come si è visto – i trasferimenti
infragruppo senza contropartita, nello schema della bancarotta fraudolenta
per distrazione.
Si noti, peraltro, che lo storno di fondi incidente sul patrimonio di società
interamente possedute dalla società fallita, non è stato configurato,
con riguardo alla società fallita, come distrazione ma come distruzione, economica
e giuridica, di elementi attivi (le partecipazioni e i crediti) del patrimonio
della medesima ( 16 ).
3.2. – In materia di operazioni infragruppo si è parlato, poi, di bancarotta
fraudolenta per dissipazione.
La dissipazione comprende tutte le condotte prive di qualsivoglia
elemento di razionalità valutabile nell’ottica delle esigenze dell’impresa
( 17 ).
Gli esborsi qualificabili come dissipazione si differenziano per la loro
irrazionalità dalle spese aziendali, intendendosi come tali i costi che possano
ricondursi ad una strategia gestionale, sia pure a lunga scadenza, e, che
comunque, siano funzionali a favorire l’impresa (i quali potrebbero rientrare,
in caso d’imprudenza manifesta, nella previsione di bancarotta semplice
( 15 ) V. Cass., sez. V, 10.12.1999, Riccò,inDir. e pratica delle società, 2000, 9, 82, relativa
ad un caso in cui l’amministratore di una società aveva abbandonato l’attività di recupero di
un credito, di consistenza tale da poter, ove, incassato risolvere i problemi economici della
società, vantato nei confronti di altra società, amministrata da persona con la quale aveva interessi
economici in comune.
( 16 ) V. Cass., sez. V, 27.4.1983, Carboni, in Giur. pen., 1984, III, 331.
( 17 ) Cfr. Cass., sez. V, 10.6.1998, Vichi, in Cass. pen., 2000, 3449.
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RENATO BRICCHETTI 9
cui all’art. 217, comma 1, n. 2, che trova la sua causa nella vita economica
dell’impresa) ( 18 ).
È importante questa distinzione tra condotte di dissipazione e operazioni
di pura sorte o manifestamente imprudenti.
La bancarotta semplice trova la propria causa nella vita economica
dell’impresa e, dunque, richiede, quanto meno in astratto, la presenza di
un elemento di razionalità da valutare nell’ottica delle esigenze dell’impresa
medesima o, almeno, della possibilità che l’operazione possa raggiungere
risultati positivi nonostante l’errore di valutazione dell’imprenditore.
In giurisprudenza si è affermato che l’ipotesi di bancarotta fraudolenta
per dissipazione si differenzia dalla fattispecie della consumazione di una
notevole parte del patrimonio dell’imprenditore per effetto di operazioni
manifestamente imprudenti sia sul piano soggettivo, in quanto esige la coscienza
e la volontà dell’agente di diminuire detto patrimonio per scopi del
tutto estranei all’impresa, sia su quello oggettivo, in quanto l’operazione
fraudolenta è priva del pur minimo profilo di coerenza con le esigenze dell’impresa
stessa ( 19 ).
In ogni caso, le operazioni manifestamente imprudenti sono quelle che
violano regole di condotta miranti a prevenire conseguenze pregiudizievoli
e che, di regola, comportano l’assunzione di un rischio eccessivo rispetto alla
normale operatività dell’impresa.
L’esito negativo di tali operazioni è ragionevolmente prevedibile; l’imprenditore,
però, spesso animato da intenti speculativi, non se ne avvede e
assume il rischio abnorme per un calcolo erroneo.
In dottrina ( 20 )sifal’esempio dell’assunzione di un finanziamento a
breve termine per effettuare l’investimento in immobilizzazioni tecniche o
in partecipazioni da cui si preveda il conseguimento di benefici soltanto in
( 18 ) Cass., sez. V, 25.9.1989, Bruzzese, cit.; Cass., sez. V, 23.11.1981, Alecce, in Giur.
pen., 1982, II, 332; Cass., sez. V, 26.6.1979, Perissinotto, in Riv. pen., 1979, 1067; Cass., sez.
III, 18.1.1954, Grassi, in Giur. pen., 1955, II, 386.
( 19 ) V. Cass., sez. V, 23.10.2002, Galluccio, RV 225398. V. altresì Cass., sez. V,
4.11.2004, Garattoni, RV 231394 secondo cui non ricorre l’ipotesi di bancarotta semplice di
cui all’art. 217, comma primo, n. 2, integrata da operazioni di manifesta imprudenza, ma
quella più grave della bancarotta fraudolenta, allorché si tratti di operazioni che comportino
un notevole impegno sul patrimonio sociale, essendo quasi del tutto inesistente la prospettiva
di un vantaggio per la società, mentre le operazioni realizzate con imprudenza costitutive della
fattispecie incriminatrice della bancarotta semplice sono quelle il cui successo dipende in
tutto o in parte dall’alea o da scelte avventate e tali da rendere palese a prima vista che il rischio
affrontato non è proporzionato alle possibilità di successo, ma, in ogni caso, si tratta
pur sempre di comportamenti realizzati nell’interesse dell’impresa.
( 20 ) Cocco, op. cit., 1053.
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10 ARTICOLI
tempi medi o lunghi (precisandosi che operazioni siffatte possono realizzarsi
anche fuori dalla crisi di impresa, di cui sovente sono causa).
Le operazioni infragruppo possono, dunque – come è agevole intuire –
integrare detta fattispecie con la quale è sanzionato non l’impoverimento
voluto della singola società,mal’assunzione di un rischio esorbitante ( 21 ).
Ciò che occorre rilevare, tuttavia, è che il legislatore limita la rilevanza
penale alle operazioni la cui rischiosità sia manifesta.
L’operazione deve avere, dunque, questa caratteristica oggettiva, rilevabile
a prima vista anche dal profano e da collocarsi al tempo della condotta.
La fattispecie di bancarotta semplice in esame è, inoltre, caratterizzata
dalla necessità dell’evento naturalistico rappresentato dalla consumazione
di una notevole parte del patrimonio della società fallita.
Va ricordato, infine, anche se già lo si è fatto implicitamente, che il riferimento
alla manifesta imprudenza delle operazioni conduce ad attribuire
rilievo alla colpa, soprattutto per delimitare oltremodo la linea di confine
con la bancarotta fraudolenta patrimoniale per dissipazione ( 22 ).
4. - 4.1. –Èfrequente, anche con riguardo alle operazioni infragruppo,
il riferimento all’elemento soggettivo della bancarotta fraudolenta patrimoniale.
Come autorevolmente affermato in dottrina ( 23 ), la chiave per l’individuazione
dell’elemento psicologico si trova in una adeguata ricostruzione
dei fatti di bancarotta che devono essere voluti nella pienezza della loro incidenza
economico – patrimoniale: non si possono «distrarre» dei beni senza
la volontà di renderli indisponibili ai creditori, senza rappresentarsi l’offesa
che a questi deriva.
Dette considerazioni trovano sostanziale conferma anche nella giurisprudenza
più recente.
La fraudolenza, intesa come connotato interno alla distrazione, implica,
dal punto di vista soggettivo, che la condotta di colui che pone in essere
l’attività distrattiva sia assistita dalla consapevolezza che le operazioni che si
compiono sul patrimonio sociale siano idonee a cagionare un danno ai credi-
( 21 ) Cocco, op. cit., 1054, indica come ulteriori esempi il caso di imprese in cui l’interesse
di gruppo porti a riunire le forze di tutti i suoi componenti, a prescindere dallo specifico
interesse della singola società, nell’aspettativa di un vantaggio indiretto anche per quest’ultima
di vaga realizzazione o il caso di un contributo senza un adeguato programma al salvataggio
di una società del gruppo le cui sorti non si ritengano irrimediabilmente compromesse.
( 22 ) V. Cass., sez. V, 23.11.1981, Alecce, cit.
( 23 ) Pedrazzi,inPedrazzi-Sgubbi, Reati commessi dal fallito. Reati commessi da persone
diverse dal fallito, inCommentario Scialoja-Branca, La legge fallimentare a cura di F. Galgano:
artt. 216-227, Bologna-Roma 1995, 74.
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tori ( 24 ), siano capaci di porre concretamente in pericolo l’interesse protetto
( 25 ).
Numerose sentenze precisano che, per l’esistenza del dolo, è necessario
che l’imprenditore compia gli atti perseguendo un interesse proprio o di
terzi estranei all’impresa ed abbia coscienza e volontà di porre in essere atti
incompatibili con gli interessi della stessa, in quanto aventi l’effetto di ledere
il patrimonio aziendale, diminuire le garanzie patrimoniali ed indebolire
la posizione dei creditori ( 26 ).
Il bene giuridico tutelato dal delitto di bancarotta è, dunque, rappresentato
– come già si è avuto modo di dire (supra 1.1) – dagli interessi
patrimoniali dei creditori del fallito (cd. concezione patrimoniale della
bancarotta), segnatamente, per quanto attiene ai fatti di bancarotta fraudolenta
patrimoniale, dall’interesse dei creditori alla conservazione della
garanzia sul patrimonio del debitore di cui all’art. 2740, comma 1,
c.c. ( 27 ).
Anche i fatti incriminati a titolo di bancarotta impropria presentano la
caratteristica di ledere o porre in pericolo gli interessi dei creditori della società
o dell’imprenditore individuale fallito, in caso di fatto dell’institore.
4.2. – L’interesse patrimoniale dei creditori delimita, nelle ipotesi prese
in esame, l’ambito di possibile incidenza del cd. interesse di gruppo.
Nella dottrina più autorevole si è fatta strada presto l’idea dell’interesse
di gruppo come strumento per individuare quel «corrispettivo» delle operazioni
infragruppo che le toglie dall’orbita della bancarotta fraudolenta
(facendo venire meno la sussistenza stessa del fatto tipico) e che fa gravare
sull’accusa, a fronte degli elementi di un disegno imprenditoriale fornito
( 24 ) In questo senso, Cass., sez. V, 13.2.2006, Caimmi, RV 234232; V. inoltre Cass., sez.
V, 30.1.2006, De Rosa, RV 233413: «è necessario che la condotta distrattiva, idonea a determinare
uno squilibrio tra attività e passività–e cioè un pericolo per le ragioni creditorie – risulti
assistita dalla consapevolezza di dare al patrimonio sociale, o ad alcune attività, una destinazione
diversa rispetto alla finalità dell’impresa e di compiere atti che possano cagionare
danno ai creditori: occorre cioè che l’agente, pur non perseguendo direttamente tale danno,
sia quantomeno in condizione di prefigurarsi una situazione di pericolo». In senso conforme
Cass., sez. V, 10.6.1998, Vichi, cit.; Cass., sez. V, 29.4.1998, Marcimino, in Cass. pen., 1999,
2355; Cass., sez. III, 28.2.1992, Duval, in Riv. pen. ec., 1992, 589; Cass., sez. V, 23.10.1996,
Sessegolo, in Cass. pen., 1999, 650.
( 25 ) V. da ultimo Cass., sez. V, 21.9.2007, Spitoni, RV 238212.
( 26 ) V. Cass., sez. V, 6.10.1999, Tassan Din, cit.; Cass., sez. V, 17.5.1996, Gennari, in
Cass. pen., 1998, 648; Cass., sez. V, 12.5.1989, Carignano, in Cass. pen., 1991, 146; Cass., sez.
V, 20.3.1987, Zampolli, in Cass. pen., 1988, 1342.
( 27 ) V. Cass., sez. V, 20.3.1987, Zampolli, cit.; Cass., sez. V, 18.5.1982, Fabbri, in Giur.
pen., 1983, II, 571; Cass., sez. V, 13.3.1980, Ruisi, in Riv. pen., 1980, 888; Cass., sez. V,
13.3.1979, Scaldalai, in Riv. pen., 1979, 876.
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12 ARTICOLI
dalla difesa, l’onere di provare la natura meramente depauperatoria dell’operazione.
Interesse del gruppo che deve sostanzialmente «coincidere» con l’interesse
dei creditori della società sacrificata, nel senso che deve trovare adeguata
contropartita in utilità patrimonialmente tangibili assicurate dall’appartenenza
al gruppo (venendo così a legittimarsi come «costo») oppure in
quanto risulti bilanciato da apposite compensazioni ( 28 ).
4.3. – Ciò nondimeno la giurisprudenza penale è sempre apparsa restia
ad accogliere le sollecitazioni dottrinali, benché il dogma della rilevanza
meramente economica del gruppo fosse stato posto in discussione dalla
giurisprudenza civile, in particolare dalle affermazioni adesive alla teoria
dei vantaggi compensativi ( 29 ). Teoria – beninteso – che non legittimava
condotte unilaterali di impoverimento di un’entità del gruppo, ma che riconosceva
la necessità di verificare se l’episodio dannoso potesse trovare
«compensazione» in vantaggi derivanti dall’appartenenza al gruppo.
D’altra parte, la teoria anzidetta presentava connotati di indeterminatezza
poco inclini ad essere coniugati con le norme incriminatrici della bancarotta.
Una sua lettura rigorosa avrebbe imposto la necessità, come compensazione
per la società svantaggiata dall’operazione, di un «indennizzo» valutato
ex post (una volta effettivamente prodottosi) come idoneo a determinare
quantomeno un «pareggio» tra perdita e guadagno.
Un approccio «elastico» avrebbe consentito, invece, di considerare come
compensativi anche vantaggi non rigidamente «equivalenti» e non immediati,
ma, con valutazione ex ante (in base agli elementi noti nel momento in
cui l’operazione infragruppo è decisa), prevedibilmente conseguibili in un
arco ragionevole di tempo (ancorché fattori non preventivabili ne impediscano
poi la realizzazione) ( 30 ).
Forse anche queste incertezze non hanno invogliato la giurisprudenza
penale a farsi carico del problema, tra l’altro implicante un aggravio di im-
( 28 )V.Pedrazzi, Dal diritto penale delle società al diritto penale dei gruppi: un difficile
percorso, in AA.VV., I gruppi di società, Atti del Convegno Internazionale di studi, Venezia
16-18.11.1995, a cura di Balzarini-Carcano-Mucciarelli, vol. III, Milano 1996, 1784 (riprodotto
in Pedrazzi, Diritto penale, III, Scritti di diritto penale dell’economia. Problemi generali
di diritto penale societario, Milano 2003, 815).
( 29 ) Sull’adesione della giurisprudenza civile alla cd. teoria dei vantaggi compensativi, v.
Napoleoni, op. cit., 3790 ss.
( 30 ) Una sintesi efficace della contrapposizione, nella dottrina commercialistica, tra concezione
«rigida» e concezione «elastica» della teoria dei vantaggi compensativi può vedersi in
Napoleoni, op. cit., 3794.
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RENATO BRICCHETTI 13
pegno, sotto il profilo dell’accertamento, attesa la necessità di dar vita ad
una indagine più ampia di quella circoscrivibile al singolo atto i cui effetti
depauperatori fossero stati immediatamente percepiti.
5. - 5.1. – Mentre l’interesse di gruppo stentava a farsi strada nell’area
dei delitti di bancarotta, l’ordinamento si è arricchito del nuovo delitto di
infedeltà patrimoniale, previsto dall’art. 2634 c.c., che al comma 3 ha teorizzato
la circostanza che l’appartenenza ad un gruppo può comportare anche
conseguenze positive.
Con la citata riforma – già si è avuto modo di dirlo –èarrivato anche il
nuovo art. 223, comma 2, n. 1, che ha posto, come tra breve si dirà, diversi
problemi.
5.2. – L’art. 2634 c.c. prevede il delitto di «infedeltà patrimoniale» consistente
nel fatto degli amministratori, direttori generali e liquidatori che
«avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurareasé
o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono
a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente
alla società un danno patrimoniale».
Con questa disposizione il legislatore si è proposto lo scopo di ovviare
all’inefficienza delle disposizioni che attribuivano rilevanza penale a specifiche
ipotesi di conflitto d’interessi (contenute nei vecchi artt. 2624 e 2631
c.c., oltre che nell’art. 2630, comma 2, n. 1, che puniva la «irregolare percezione
di emolumenti») edall’assenza di norme incriminatrici «comuni» in
grado di fronteggiare questa tipologia di aggressioni.
Seguendo la strada percorsa, nel campo dei rapporti tra intermediari finanziari
e clientela, dall’art. 168 TUIF, si è circoscritta la reazione punitiva
agli atti d’infedeltà posti in essere in una situazione di conflitto d’interessi.
La fattispecie è stata strutturata come reato d’azione con evento di danno.
Sul versante soggettivo, la fattispecie è poi ulteriormente circoscritta
dalla previsione di un dolo specifico d’ingiusto profitto per l’agente o per
altri.
5.3. – Non è ingiusto – si legge nel terzo comma dell’art. 2634 c.c. – il
profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti
o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza
al gruppo ( 31 ).
( 31 ) In argomento v. Mucciarelli, Il ruolo dei vantaggi compensativi nell’economia del
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14 ARTICOLI
L’ambito dei vantaggi compensativi è individuato a mezzo delle nozioni
di collegamento e di gruppo, l’una – come si è puntualmente osservato ( 32 )
– piuttosto indeterminata (concretandosi, a norma del terzo comma dell’art.
2359 c.c. nell’esercizio di una influenza «notevole» di una società su di
un’altra), l’altra addirittura inesistente.
Il legislatore della riforma civile non si è impegnato, invero, a fornire
una definizione del gruppo, ma si è limitato ad individuarne l’essenza nell’esercizio
dell’«attività di direzione e di coordinamento» di cui si è detto,
formula non dissimile da quella sempre utilizzata di «direzione unitaria».
5.4. – In relazione a quest’ultima disposizione, è opportuno ricordare
una pronuncia della Suprema Corte (su di essa si tornerà anche più avanti)
che si occupa dell’ambito di applicazione del vantaggio compensativo che
esclude il carattere di ingiustizia del profitto ( 33 ).
Il ricorrente possedeva il 75% del capitale e amministrava «di fatto»
due società, poi dichiarate fallite; le gestiva entrambe, nonostante la presenza
di un amministratore pleno jure, ma non svolgeva, però, per quel che risulta,
alcuna specifica funzione imprenditoriale di indirizzo e di coordinamento.
In sostanza, il ricorrente si era limitato al mero esercizio dei poteri inerenti
alla sua qualità di amministratore di fatto.
Era stato lui a porre in essere i plurimi atti di distrazione contestati e accertati,
in particolare la fornitura di merci da parte di una delle due società
ai creditori dell’altra (datio in solutum), a compensazione dei debiti di quest’ultima,
ed il prelevamento, tramite assegni tratti sulle società e girati a se
stesso, di denaro dalle banche.
La Suprema Corte non è, tuttavia, giunta ad interrogarsi sulla sussistenza
o meno di un profitto ingiusto; ha ritenuto, invero, inapplicabile il comma
3 dell’art. 2634 c.c. perché, nella specie, non c’era nessun «gruppo».
Per giungere a tali affermazioni la Corte si è richiamata al complesso di
delitto di infedeltà patrimoniale degli amministratori,inGiur. comm., 2002, I, 631; Acquaroli,
Alcune osservazioni sul reato di infedeltà patrimoniale alla luce del nuovo diritto societario,
in AA.VV., La riforma dei reati societari. Atti del seminario di Macerata 21 marzo 2003, a cura
di Piergallini, Milano, 2004, 165; Bersani, Operazioni infragruppo e vantaggi compensativi
nel diritto penale societario e fallimentare,inFisco, 2004, I, 6630; Benussi, Vantaggi compensativi
e infedeltà patrimoniale nei gruppi di società: limite scriminante o «esegetico»?, in
AA.VV., Studi in onore di Giorgio Marinucci, III, Milano, 2006; Perdonò, La teoria dei vantaggi
compensativi alla conquista del territorio dei reati fallimentari, in questa Rivista, 2006,
373.
( 32 ) Napoleoni, op. cit., 3799.
( 33 ) V. Cass., sez. V, 18.11.2004, Giammarino, in Dir. pen. proc., 2005, 747.
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RENATO BRICCHETTI 15
norme (artt. 2497-2497-sexies c.c.), dedicate alla «direzione e coordinamento
di società» che, pur non offrendo una nozione di «gruppo», tuttavia
ne regolamenta – partendo dal fatto obiettivo dell’esercizio di attività di direzione
e coordinamento di una o più società da parte di un diverso soggetto
– l’attività.
Il momento caratterizzante il gruppo è–precisa la Corte – quello di direzione
e di coordinamento, quale sviluppo di un unico disegno imprenditoriale.
Si può, pertanto, parlare di gruppo, soltanto quando una pluralità di società,
o di imprese, risulti sottoposta alla guida unitaria che una di esse (può
trattarsi anche di una persona fisica) esercita sulle altre.
Il solo fatto, dunque, che una persona fisica si trovi in posizione di controllo
astratto e formale rispetto ad una pluralità di società, non implica
l’automatica configurabilità di un «gruppo».
Occorre che detta persona – conclude la Suprema Corte – abbia concretamente
esercitato «una vera e propria funzione imprenditoriale di indirizzo
e coordinamento delle società controllate (cd. holding pura) eventualmente
accompagnata anche da attività di natura ausiliaria e finanziaria (cd.
holding operativa) dotandosi, a tal fine, di una apposita organizzazione con
uffici e dipendenti a ciò destinati».
6. - 6.1. – Con l’art. 4 del d. lgs. n. 61 del 2002 è stata riformulata la disposizione
incriminatrice della bancarotta «da reato societario» ( 34 ).
Ne rispondono ora gli amministratori, i direttori generali, i sindaci ed i
liquidatori di società dichiarate fallite che abbiano «cagionato, o concorso a
cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti
dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice
civile.».
Oggi più che mai, la fattispecie di bancarotta in esame dà vita ad un reato
«autonomo» rispetto ai reati societari richiamati; la nuova strutturazione
del delitto, segnatamente la previsione di un evento rappresentato dal dissesto,
lo conferma.
( 34 ) In argomento v. Bricchetti, La riforma dei reati societari modifica la fisionomia della
bancarotta societaria, in AA.VV., La riforma del falso in bilancio,inDir. e pratica delle società,
2002, 34; Mangione, La bancarotta fraudolenta impropria; in AA.VV., I nuovi reati societari:
diritto e processo, a cura di Giarda e Seminara, Padova, 2002, 609; Putinati, La nuova
bancarotta «societaria»: imputazione oggettiva e soggettiva, inDir. e pratica delle società,
11/2002, 12; Angelini, Il reato di bancarotta fraudolenta impropria innovato nella nuova disciplina
degli illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, inCass. pen.,
2003, 349; Perini, Il «ragionamento del dissesto»: la nuova «bancarotta da reato societario» al
banco di prova della causalità, in questa Rivista, 2004, 721.
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Anche la volontà di tutelare i creditori sociali è incontrovertibile proprio
perché il disvalore della nuova fattispecie si concentra sul risultato del
«fatto» (integrante il reato societario), cioè sul dissesto (e non, come in passato,
sul «fatto» medesimo) ( 35 ) e il dissesto non si esaurisce nella lesione al
patrimonio sociale, che caratterizza le disposizioni penali societarie, masi
estende alla lesione degli interessi patrimoniali dei creditori ( 36 ).
6.2. – La nuova disposizione ha dato vita a numerosi problemi interpretativi.
La trasformazione ha, anzi tutto, «intrecciato» la nuova disposizione incriminatrice
con quella di cui al comma 2, n. 2, dell’art. 223 che punisce la
causazione del dissesto «con dolo o per effetto di operazioni dolose».
Non è dubbio, invero, che la nuova disposizione sia «speciale» (per specificazione
di precedenti elementi generali) rispetto all’ipotesi suddetta
(speciale rispetto all’ipotesi di causazione «con dolo» perché individua tipiche
condotte causative del dissesto; speciale rispetto alla causazione «per
effetto di operazioni dolose» perché, anche in tal caso, tipizza possibili operazioni
dolose), l’unica, fino al momento della riforma, che nel sistema della
bancarotta imponeva, ai fini dell’integrazione del reato, la necessaria correlazione
causale tra la condotta ed il «fallimento» (termine qui da intendersi
– secondo l’opinione dominante – nella sua accezione sostanziale di «dissesto»
della società e non nel senso formale di «sentenza dichiarativa di fallimento»)
della società e che presenta una valenza omnicomprensiva, repressiva
di ogni comportamento causativo del dissesto.
6.3. – Questa norma «speciale» resta, comunque, un mistero.
È evidente che la nuova disposizione incriminatrice non è stata sufficientemente
meditata.
Il legislatore si riprometteva semplicemente di eliminare dal sistema la
possibilità che gli organi societari fossero chiamati a rispondere a titolo di
bancarotta di fatti integranti disposizioni penali societarie solo perché era
seguito, spesso anche a notevole distanza di tempo dal fatto, il fallimento
della società.
Sarebbe bastato, per raggiungere questo scopo, ritagliare un’area, cronologicamente
delimitata, di rischio penale all’interno della quale collocare
( 35 ) Cadoppi, Riformulazione delle norme sui reati fallimentari che richiamano reati societari,
in AA.VV., I nuovi reati societari, a cura di Lanzi e Cadoppi, Padova, 2007, 380.
( 36 ) Mucciarelli, La bancarotta societaria impropria, in AA.VV., Il nuovo diritto penale
delle società, a cura di Alessandri, Milano, 2002, 448.
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RENATO BRICCHETTI 17
i fatti per affermarne la penale rilevanza, a titolo di bancarotta, in caso di
successiva dichiarazione di fallimento della società.
Si è optato, invece, per la soluzione estrema, imponendo la necessità di
un nesso causale con l’evento – dissesto.
Così facendo si è dato vita, però,adunastrana operazione di specializzazione
che ha lasciato inalterato il trattamento sanzionatorio – esiè osservato
giustamente che è raro e paradossale, nel diritto penale, che una fattispecie
speciale unilateralmente sia punita esattamente con la stessa pena con
cui è punita la fattispecie generale ( 37 ) – e non si sono adeguatamente valutati
i possibili «perversi» effetti dell’interferenza non soltanto con la fattispecie
di cui al n. 2 dell’art. 223, ma anche con le ipotesi di bancarotta fraudolenta
patrimoniale (impropria).
Era inevitabile, pertanto, che scattasse la ricerca del significato da attribuirsi
alla sconclusionata operazione normativa, nella (sottaciuta) consapevolezza
che, qualunque esso fosse, non sarebbe stato certamente rappresentativo
della volontà del legislatore (vanificata, appunto, da un approccio
tecnico inadeguato).
Si è giunti, quindi, ad affermare ciò che il legislatore certamente non aveva
pensato, cioè che la nuova fattispecie di bancarotta ha ridotto sensibilmente
l’area di rilevanza delle fattispecie di cui all’art. 223, comma 2, n. 2.
Queste ultime fattispecie (causazione del dissesto con dolo o per effetto
di operazioni dolose), invero, non potrebbero più essere realizzate da qualsivoglia
condotta, dovendo essere escluse dal novero delle condotte quelle
che, per via degli interventi specializzanti operati sui «fatti» di cui alle disposizioni
penali societarie, oggi non integrano più detti «fatti» e, quanto
meno nella componente oggettiva, detti reati.
Ad esempio, una falsa comunicazione sociale, quand’anche avesse cagionato
o concorso a cagionare il dissesto, non integrerebbe l’ipotesi di
bancarotta se non fossero attinte le richieste soglie di punibilità.
E la giurisprudenza sembra su questa linea: in un caso in cui la sentenza
di condanna impugnata aveva ritenuto sussistente il nesso di causalità tra il
falso in bilancio ed il dissesto, ha affermato che, a seguito della riformulazione
degli artt. 2621 e 2622 c.c., ai fini dell’integrazione del reato di bancarotta
societaria impropria di cui all’art. 223, comma 2, n. 1, si deve tenere
conto del superamento delle soglie di punibilità previste dalle nuove false
comunicazioni sociali (nel caso di specie, non essendo state superate le soglie
anzidette, la sentenza è stata annullata senza rinvio) ( 38 ).
( 37 ) Cadoppi, op. cit., 379.
( 38 ) V. Cass., sez. V, 23.4.2003, Rocco, in Cass. pen., 2003, 3747.
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6.4. – E i problemi causati dalla nuova disposizione non sono finiti.
A proposito dei rapporti con le ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale,
è agevole intuire che parte dei fatti integranti reati societari, richiamati
nella nuova disposizione fallimentare, è tendenzialmente destinata ad
integrare ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale (forse, in taluni casi,
preferenziale), se la societàèdichiarata fallita.
Dalla nuova disposizione, in particolare dall’evidente affinità tra la
maggior parte dei fatti di cui alle disposizioni societarie richiamate e i fatti
di bancarotta fraudolenta patrimoniale di cui all’art. 216, comma 1, n. 1,
scaturiscono, dunque, altri interrogativi.
Il legislatore, nel riscrivere la fattispecie incriminatrice della bancarotta
«da reato societario», ha selezionato le disposizioni societarie che meglio
reggessero l’assimilazione alla bancarotta fraudolenta patrimoniale, richiamando
in particolare quelle dettate per tutelare direttamente gli interessi
patrimoniali dei creditori o, in ogni caso, per tutelare l’integrità del capitale
sociale e delle riserve, costituenti la garanzia patrimoniale dei creditori medesimi
(dimentichiamo, per ora, le disposizioni incriminatrici delle false comunicazioni
sociali, più affini alla bancarotta documentale che non a quella
patrimoniale).
L’art. 216, comma 1, n. 1, in virtù del rinvio contenuto nell’art. 223,
comma 1, punisce, come si è detto, a titolo di bancarotta fraudolenta patrimoniale
gli atti di diminuzione, effettiva o fittizia, del patrimonio sociale
posti in essere dagli organi di amministrazione, direzione generale e controllo
«interno» delle società.
Per l’integrazione del delitto è sufficiente il dolo generico consistente
nella consapevolezza di intaccare o, comunque, di porre in pericolo l’interesse
dei creditori alla conservazione della garanzia patrimoniale.
Nello stesso senso, si è precisato che non è richiesto l’intento specifico
di arrecare un pregiudizio economico ai creditori, essendo sufficiente la
consapevolezza della mera possibilità di danno che possa derivarne alle ragioni
dei creditori.
Il dolo può essere diretto, ma anche indiretto o eventuale quando il soggetto
agisce anche a costo, «a rischio», di subire una perdita altamente probabile
se non certa ( 39 ).
Si ricordi, inoltre, che, ad integrare la bancarotta fraudolenta patrimoniale,
non è necessario che il fatto depauperatorio abbia determinato il dissesto
(e neppure un concreto pericolo d’insolvenza).
( 39 ) V. Cass., sez. V, 20.12.1996, S., cit.; Cass., sez. V, 5.3.1996, F. in GD, 1996, 97; Cass.,
sez. V, 29.11.1990, B., cit.
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RENATO BRICCHETTI 19
È agevole, dunque, intuire che la commissione dei fatti sopra indicati,
integranti i citati reati societari, è tendenzialmente destinata a realizzare fatti
di bancarotta fraudolenta patrimoniale, se la societàèdichiarata fallita.
Si pensi, ad esempio, alla «indebita restituzione di conferimenti» da parte
dell’amministratore (art. 2626 c.c.).
La restituzione palese, fuori dei casi di legittima riduzione del capitale
sociale, dei conferimenti ai soci è un trasferimento di beni sociali senza adeguato
corrispettivo, vale a dire, se la società èdichiarata fallita, un fatto di
bancarotta fraudolenta patrimoniale, segnatamente di «distrazione»; siafferma
comunemente in giurisprudenza che si ha distrazione in caso di
estromissioni senza acquisizione del corrispettivo o, come anche si dice,
senza contropartita o senza contropartita «reperibile» ( 40 ).
La più verosimile restituzione «simulata», attuata ad esempio attraverso
l’adempimento di inesistenti obbligazioni pecuniarie nascenti da contratti
apparenti, il riconoscimento di passività inesistenti, con o senza correlata
compensazione, il pagamento di utili o di acconti su utili fittizi, potrà integrare
a seconda dei casi la bancarotta fraudolenta patrimoniale sub specie di
distrazione ovvero di riconoscimento di passività inesistenti ( 41 ).
La liberazione dei soci dall’obbligo di eseguire i conferimenti integra rinuncia
ad un credito e la rinuncia ad un credito senza contropartita, o con
contropartita inadeguata, realizza la bancarotta fraudolenta patrimoniale,
in particolare la distrazione.
Proseguendo negli esempi, che dire dell’amministratore che commetta
fatti di «illegale ripartizione degli utili e delle riserve» (art. 2627 c.c.), vale a
dire che riscuota (come socio) o paghi (ai soci) utili (o acconti) non realmente
conseguiti o reali ma non distribuibili (con ciò violando un vincolo
legale di destinazione)?
La risposta è obbligata: se la società fallisce, l’uso di beni sociali per beneficiare
terzi senza corrispettivo, per attribuire un vantaggio patrimoniale
senza contropartita integra, come sopra si è detto, bancarotta fraudolenta
per distrazione; distrarre un bene significa, invero, anche distoglierlo da
una destinazione giuridicamente vincolante, segnatamente renderlo inidoneo
alla funzione di garanzia.
Anche in giurisprudenza – come già si è avuto modo di dire –èfrequen-
( 40 ) Cfr. Cass., sez. V, 6.2.1998, Zannoni, in Cass. pen., 2001, 295; Cass., sez. V,
20.1.1998, Martini, ivi, 2001, 296; Cass., sez. V, 1.2.1988, Cartotto, ivi, 1989, 680.
( 41 ) Anche secondo la giurisprudenza, per non aversi distrazione, il «pagamento» deve
estinguere un debito «effettivo» della società: dà luogo a bancarotta fraudolenta per distrazione
lo pseudo pagamento di un credito fittizio (Cass., sez. V, 7.6.1973, Defindati, in Giur.
comm., 1975, II, 189).
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te l’affermazione secondo cui integra distrazione ogni forma di diversa ed
ingiusta destinazione volontariamente data al patrimonio rispetto ai fini che
questo deve avere nell’impresa quale elemento necessario per la sua funzionalità
e quale garanzia verso i terzi.
A conclusioni analoghe, non può che pervenirsi anche con riguardo ai
«fatti» degli amministratori, descritti negli artt. 2628, 2629 e 2634 c.c. (sull’infedeltà
patrimoniale si tornerà nei paragrafi successivi) o dei liquidatori,
previsti negli artt. 2633 e 2634 c.c.
Ben difficilmente, come prima si diceva, intervenuto il fallimento della
società, fatti come quelli fin qui indicati non integreranno ipotesi di bancarotta
fraudolenta patrimoniale.
Se ne era forse reso conto anche il legislatore del 1942 che non aveva incluso,
nell’elenco di cui all’art. 223, comma 2, n. 2 gli artt. 2624, 2625 e
2631 c.c.
Detto questo, sorge inevitabile un interrogativo: che senso ha pretendere,
per la punibilità a titolo di bancarotta impropria «da reato societario» che la
commissione di tali fatti abbia cagionato il dissesto se già, in caso di fallimento
della società, essi entrerebbero nel fuoco della bancarotta impropria di cui
all’art. 223, primo comma, nella parte in cui richiama l’art. 216, per la cui integrazione
non è richiesto che i fatti abbiano cagionato il dissesto?
Oppure il legislatore voleva questo?
Sembra, naturalmente, da escludere che il legislatore delegato, includendo
tali fatti nell’art. 223, comma 2, n. 1 abbia inteso affermare che, a seguito
della riforma, essi daranno vita a bancarotta solo qualora abbiano cagionato
il dissesto della società.
Ma, dopo quanto si è detto in ordine al rapporto tra le fattispecie di cui
ainn.1e2dell’art. 223 anche una risposta diametralmente opposta avrebbe
diritto di esistere, con la conseguenza che la riformulazione del n. 1 dell’art.
223 avrebbe, di fatto, limitato anche l’area di rilevanza penale della
bancarotta fraudolenta patrimoniale.
7. - 7.1. – Si è visto che l’art. 2634 c.c. è tra le disposizioni incriminatrici
di reati societari richiamate dall’art. 223, comma 2, n. 1.
In altre parole, i «fatti» previsti dall’art. 2634 c.c. integrano il delitto di
bancarotta fraudolenta qualora abbiano cagionato il dissesto della società.
La disposizione societaria teorizza, peraltro, anche il vantaggio compensativo
che esclude l’ingiustizia del profitto della società collegata o del
gruppo se conseguito o fondatamente prevedibile ( 42 ).
( 42 ) Sull’art. 2634 c.c. v. Aldrovandi, Commento all’articolo 2634 c.c., in AA.VV., I nuo-
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RENATO BRICCHETTI 21
Il terzo ed ultimo interrogativo che si vuole affrontare è a questo punto
facilmente intuibile.
È esportabile quest’ultima disposizione nel mondo della bancarotta
fraudolenta?
7.2. – La giurisprudenza di legittimità lo ha escluso in due pronunce
ravvicinate ( 43 ).
In esse si legge che il vantaggio compensativo non può andare oltre la
sfera dell’infedeltà patrimoniale di cui all’art. 2634 c.c. per la quale è previsto.
Non è, dunque, applicabile all’ipotesi di bancarotta fraudolenta impropria
riguardante una società collegata od appartenente al gruppo, in
quanto il fenomeno del collegamento societario non vulnera il principio
dell’autonomia soggettiva delle società interessate ed il fallimento di una
di esse prescinde dalla considerazione degli interessi del gruppo societario.
Nelle decisioni anzidette la S.C. fa leva, in particolare, sulla diversa oggettività
giuridica dei reati, osservando che la fattispecie societaria tutela i
soci nei confronti degli atti dispositivi, produttivi di danno, compiuti da
amministratori infedeli, mentre la disposizione fallimentare protegge i creditori
in relazione a condotte che espongano le loro ragioni anche a semplice
pericolo.
Il fatto, dunque, che il danno cagionato alla società possa essere «compensato»
a norma del comma 3 dell’art. 2634 c.c. non giustifica l’applicazione
di detta disposizione alla bancarotta per la cui integrazione è sufficiente
un pericolo di danno alle ragioni dei creditori.
Recentemente, peraltro, altra pronuncia, già in precedenza citata (v. supra
5.4), sembra ambigua sul punto ( 44 ).
vi reati societari, a cura di Lanzi e Cadoppi, Padova, 2007, 179; D’Avirro in D’Avirro-
Mazzotta, I reati di «infedeltà» nelle società commerciali, Milano, 2004, 130; Scopinaro, La
fattispecie di infedeltà di cui all’articolo 2634 c.c., in AA.VV., Diritto penale delle società, a cura
di Schiano di Pepe, Milano, 2003, 310; Venafro, Commento all’articolo 2634 c.c.,inLeg.
pen., 2003, 517; Foffani, Le infedeltà, in AA.VV., Il nuovo diritto penale delle società, a cura
di Alessandri, Milano, 2002, 345; Maccari, Commento all’articolo 2634 c.c., in AA.VV., I
nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, a cura di Giunta,
Torino, 2002, 165; Militello, I reati di infedeltà, inDir. pen. proc., 2002, 698; Militello,
L’infedeltà patrimoniale,inI nuovi reati societari: diritto e processo, a cura di Giarda e Seminara,
Padova, 2002, 471.
( 43 ) Cass., sez. V, 24.4.2003, Tavecchia, in Cass. pen., 2004, 2142; Cass., sez. V, 5.6.2003,
Longo, in questa Rivista, 2004, 646.
( 44 ) V. Cass., sez. V, 18.11.2004, Giammarino, cit.
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22 ARTICOLI
Non è chiaro, in altre parole, se essa si ponga sulla stessa linea delle precedenti
( 45 ) o se, invece, si collochi in aperto contrasto ( 46 ).
L’ambiguità èpercepibile anche dalla massima ricavata dalla sentenza:
in caso di distrazione di beni sociali in favore di altra società appartenente
al medesimo soggetto, la configurabilità, qualora intervenga il fallimento,
del reato di cui al combinato disposto degli artt. 223, comma 2, n. 1, e 2634
c.c., non può essere esclusa, ai sensi del comma 3 del citato art. 2634 (secondo
cui – lo si ricordi –«in ogni caso non è ingiusto il profitto della società
collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente
prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo»),
per il solo fatto che il soggetto abbia il controllo di entrambe le società,
occorrendo invece che egli abbia svolto una vera e propria funzione imprenditoriale
di indirizzo e coordinamento delle società controllate (cd.
holding pura), eventualmente anche accompagnata da attività ausiliaria o finanziaria
(cd. holding operativa) dotandosi, a tal fine, di apposita, idonea
organizzazione, con correlativa assunzione di responsabilità ai sensi dell’art.
2497 c.c.
Sembra, dunque – leggendo questa massima – che, una volta sussistente
la funzione di indirizzo e di coordinamento, nulla osterebbe a riconoscere
l’applicabilità del terzo comma dell’art. 2634 c.c. anche con riferimento al
delitto di bancarotta.
E quando, scorrendo le pagine della sentenza, si cerca una risposta a
questo dubbio, ci si imbatte in affermazioni non meno ambigue: «È da aggiungere
che, come è già stato affermato da questa Corte, il vantaggio compensativo
previsto dall’art. 2634, comma 3 o , c.c., presuppone un conflitto
di interessi, effettivo ed attuale, tra il soggetto agente che compie l’atto dispositivo
e la società. Il conflitto non può ritenersi in ogni atto che vada a
nocumento di una società ed a vantaggio di un’altra, collegata o facente
parte del gruppo. Il vantaggio compensativo non può, in ogni caso, andare
oltre la sfera “dell’infedeltà patrimoniale” per la quale è previsto. Deve
quindi escludersi che, nella specie, potesse ritenersi sussistente un “gruppo
e che fosse applicabile l’art. 2624, comma 3 o , c.c.”, non senza considerare
che potrebbe parlarsi di vantaggi compensativi, solo in presenza di vantaggi
“prevedibilmente fondati” e, cioè basati su elementi sicuri e non aleatori o
costituenti una semplice aspettativa.».
( 45 ) Come affermato da Napoleoni, op. cit., 3808.
( 46 ) Così Perdonò, La teoria dei vantaggi compensativi alla conquista del territorio dei
reati fallimentari, in questa Rivista, 2006, 373.
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RENATO BRICCHETTI 23
7.3. – La soluzione del quesito non può comunque prescindere dalla
considerazione che la disposizione fallimentare in esame individua la condotta
delle ipotesi di bancarotta nella commissione di «alcuno dei fatti»
previsti dalle varie disposizioni penali societarie indicate.
Per risolvere l’interrogativo che ci si è posti occorre quindi, anzi tutto,
stabilire il significato da attribuire alla parola «fatti».
Era opinione comune in dottrina, nel vigore della precedente disposizione
incriminatrice, che i «reati societari» fossero richiamati con tutti i loro
estremi caratteristici, anche psicologici, come definiti dalle norme del
codice civile ( 47 ).
Anche commentando la nuova disposizione, si è affermato ( 48 ) che
l’espressione «fatti» indica la «tipicità» del reato, vale a dire l’insieme degli
elementi fattuali descritti dal legislatore nell’ambito di una singola disposizione
incriminatrice, all’interno della quale trova, dunque, posto anche il
dolo (26).
Le norme incriminatrici fallimentari che convivono nella disposizione
in esame sarebbero, dunque, quantomeno per la maggior parte, plurioffensive,
cumulandosi la tutela del bene giuridico protetto dal reato societario
con quello (essenzialmente l’interesse patrimoniale dei creditori) tutelato
dalla fattispecie fallimentare e presenterebbero un elemento soggettivo
composito, cumulandosi il dolo della disposizione societaria con il dolo del
dissesto.
Potrebbe, peraltro, proporsi una accezione più ristretta della parola
«fatti».
Si potrebbe cioè ritenere, che la parola designi l’insieme dei soli elementi
oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato come
specifica forma di offesa a uno o più beni giuridici.
Ne segue che compongono il fatto tutti e solo quegli elementi oggettivi
che concorrono a descrivere quella forma di offesa, vale a dire la condotta,
l’evento (o gli eventi), il rapporto di causalità tra condotta ed evento, i presupposti
della condotta e l’oggetto materiale della medesima.
Sarebbero, di riflesso, estranei al fatto gli elementi che appartengono alla
colpevolezza e in particolare al dolo, fermo restando – come si ribadirà
tra breve – che qualora si tratti di dolo specifico rileva anche l’oggettiva ido-
( 47 ) Pedrazzi,inPedrazzi-Sgubbi, Reati commessi dal fallito. Reati commessi da persone
diverse dal fallito, inCommentario Scialoja-Branca, La legge fallimentare a cura di Galgano:
artt. 216-227, Bologna-Roma, 1995, 311; analogamente, Mezzetti, L’infedeltà patrimoniale
nella nuova dimensione del diritto penale societario. Spunti critici su ratio dell’incriminazione
e bene giuridico tutelato,inRiv. it. dir. proc. pen., 2004, 291.
( 48 )V.Cadoppi, op. cit., 397.
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24 ARTICOLI
neità dell’azione a produrre il risultato che forma il contenuto dell’intenzione
perché contribuisce anche a descrivere il «fatto» ( 49 ).
7.4. – Problematico è, dunque, l’innesto concernente il «fatto» di reato
di cui all’art. 2634 c.c., (il fatto degli amministratori, dei direttori generali e
dei liquidatori che, avendo un interesse in conflitto con quello della società,
compiano o concorrano a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, al
fine di procurarsi o di procurare ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio,
cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale).
I problemi sorgono in relazione al comma 3 dell’art. 2634 c.c., il quale –
come si è visto – stabilisce che non vi è ingiustizia del profitto se l’atto di disposizione
dei beni sociali è compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente
prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo.
Questa disposizione contribuisce a delineare il «fatto» che entra a far
parte del delitto fallimentare oppure no?
Le conseguenze sono intuibilmente diverse.
In caso affermativo, invero, l’atto dannoso di infedeltà in danno della
società, se«compensato» da vantaggi infragruppo, non potrebbe dar vita,
anche se causativo del dissesto, all’ipotesi di bancarotta in esame.
In caso negativo, si perverrebbe, invece, a conclusione diametralmente
opposta.
Proviamo con un esempio.
La società ALFA controlla al 100% la società BETA e TIZIO è amministratore
delegato della prima, nonché amministratore unico della seconda.
ALFA, dopo essersi indebitata con le banche per acquistare un immobile
(l’unico facente parte del suo patrimonio), dandolo altresì in ipoteca, e
con alcune imprese per ristrutturarlo ed attrezzarlo, lo concede in locazione
a BETA, società industriale, a canone «vile», ritenendo che quest’ultima
potrà così distribuire utili di esercizio più elevati, non dovendo più sostenere
gravosi canoni di locazione e potendo godere di una struttura immobiliare
più idonea all’espletamento di nuove attività produttive.
Le prospettive di sviluppo di BETA restano, peraltro, per contingenze
di mercato, lettera morta; gli utili non «arrivano» alla controllante ALFA
che, non riuscendo più a fronteggiare banche e creditori diversi, fallisce.
TIZIO, quale amministratore delegato di ALFA, con l’operazione de-
( 49 )V.Schiavano, La nuova bancarotta fraudolenta societaria, in questa Rivista, 2003,
259 e 264.
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RENATO BRICCHETTI 25
scritta, ha cagionato intenzionalmente un danno patrimoniale ad ALFA, ritenendo,
peraltro, che l’«atto di disposizione» dell’immobile di ALFA fosse
«compensato da vantaggi ... fondatamente prevedibili» derivanti dall’appartenenza
di BETA (controllata interamente da ALFA) al gruppo.
Orbene, questo «fatto» non integrerebbe il reato societario non sussistendo
il dolo specifico rappresentato dallo scopo di conseguire un profitto
ingiusto.
Ma, se causativo del dissesto, darebbe vita alla condotta richiesta per
l’integrazione del delitto di bancarotta in esame?
Si tratta, dunque, di intendersi sulla natura di questa disposizione che
concorre a definire l’ingiustizia del profitto nei rapporti infragruppo.
Corretto sembra ritenere che la disposizione in esame concorra semplicemente
a definire il contenuto del dolo specifico del reato di infedeltà patrimoniale
( 50 ).
Se si aderisse, pertanto, all’opinione secondo cui l’espressione «fatto»
include anche il dolo che caratterizza il reato societario, dovrebbe concludersi
che sussiste la bancarotta «da reato societario» nelle sole ipotesi in cui
l’atto di disposizione non sia stato «compensato» da vantaggi infragruppo.
Se dovesse, per contro, ritenersi che il dolo che caratterizza il reato societario
è escluso dal «fatto» richiamato dalla disposizione fallimentare, dovrebbe
concludersi per la sussistenza della bancarotta qualora i fatti commessi,
quantunque generanti vantaggi compensativi, abbiano comunque
cagionato il dissesto della società del gruppo.
L’infedeltà patrimoniale è, tuttavia, reato a dolo specifico.
Il compimento dell’atto «conflittuale» di disposizione deve essere finalizzato
al conseguimento di un ingiusto profitto o altro vantaggio.
Ed è arduo – come si è detto al punto precedente – separare questa forma
di dolo dal fatto, relegarla nella componente meramente psicologica del
reato.
( 50 ) Si associa con la dottrina dominante, nel manifestare perplessità sulla scelta di far
transitare l’«efficacia liberatoria» del vantaggio compensativo dal «boccaporto» dell’elemento
psicologico del reato (sub specie di esclusione del carattere di ingiustizia del profitto, oggetto
del dolo specifico dell’agente), anziché dalla «porta principale» dell’elemento materiale
(sub specie di esclusione del presupposto di un «genuino» conflitto d’interessi), Napoleoni,
op. cit., 3796, il quale stigmatizza, altresì, la caracollante formula descrittiva del «congegno di
esonero», spiegando che, secondo logica, non è il profitto della «società collegata o del gruppo»
a dover essere «compensato» dai vantaggi indotti dall’appartenenza alla «comunità allargata»–due
valori di segno positivo non si «compensano»–quanto piuttosto il danno patito
dalla controllata a seguito della singola operazione infragruppo. Nello stesso senso, Giovanardi,
Sull’impossibilità di estendere i «vantaggi compensativi» ai reati fallimentari, inCass.
pen., 2005, 1372.
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26 ARTICOLI
È vero che questa finalità particolare, il raggiungimento di detto risultato
offensivo, deve «animare» il soggetto agente.
Ma non è meno vero che l’atto deve «oggettivamente» tendere verso
quel risultato.
E non è tale l’atto che, ex ante, appaia destinato ad essere «compensato»
da vantaggi, già conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal
collegamento o dall’appartenenza al gruppo.
7.5. – Così impostato il problema, non sembra proprio potersi condividere
l’affermazione secondo cui i «fatti» previsti dall’art. 2634 c.c. non
comprendono anche la clausola dei vantaggi compensativi ( 51 ).
La giurisprudenza della Suprema Corte – come si è visto –è, comunque,
di diverso avviso.
Recepire la disposizione contenuta nel terzo comma dell’art. 2634 c.c. –
e per ora se ne sta parlando soltanto con riferimento all’ipotesi di bancarotta
«da reato societario» di cui all’art. 223, comma 2, n. 1 – significherebbe,
tra l’altro, abbracciare la teoria dei vantaggi compensativi nella sua prospettazione
più elastica (v. supra 4.4).
La locuzione «vantaggi conseguiti o fondatamente prevedibili» vale, invero,
a considerare «compensativi» anche i ristori, di medio o lungo periodo,
non rigidamente equiparati, ma comunque proporzionati, al danno arrecato
alla società ( 52 ).
Nello stesso senso milita il riferimento ai vantaggi «derivanti dal collegamento
o dall’appartenenza al gruppo» perché lascia intendere che la
compensazione non deve essere necessariamente contestuale all’atto dannoso,
né derivare da altra operazione specificamente determinata, potendo
ricollegarsi anche ai vantaggi derivanti dalla generale partecipazione a
gruppo.
Non meno corretto è osservare che il primo comma dell’art. 2497 c.c.
sembra aderire, invece, alla prospettazione più rigida della teoria.
La responsabilità civile è, invero, esclusa «quando il danno risulta mancante
alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento
ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò
dirette».
Insomma, l’illecito civile sembra ricomprendere tutti i casi nei quali il
danno arrecato non sia concretamente ed integralmente «pareggiato».
( 51 ) Sul punto si veda anche Masucci, Vantaggi del gruppo e dell’impresa collegata nel governo
penale degli abusi di gestione, in questa Rivista, 2004, 915.
( 52 ) Cfr. Napoleoni, op. cit., 3798.
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7.6. – Ma dopo avere dissertato di esportabilità della clausola dei vantaggi
compensativi dall’area dell’infedeltà patrimoniale a quella della bancarotta
impropria «da reato societario», non deve perdersi di vista il dato di
partenza, vale a dire che le operazioni infragruppo prive di (adeguata) contropartita
integrano la bancarotta fraudolenta per distrazione.
Resta, dunque, il problema che era stato sollevato ma che la Corte di
cassazione non ha affrontato nella più volte citata decisione ( 53 ).
L’imputato aveva proposto ricorso per cassazione, osservando che le
operazioni dovevano ritenersi giustificate da un interesse di gruppo; a seguito
dell’entrata in vigore della riforma, aveva, peraltro, prospettato una
questione ben più insidiosa, affermando che le operazioni infragruppo accertate
non avrebbero più potuto essere ricondotte al paradigma punitivo
della bancarotta per distrazione, essendo ormai espressamente previste dalla
nuova figura di bancarotta impropria nella parte in cui richiama l’art.
2634 c.c.
Ecco allora riproporsi l’ultima e la più grave delle complicazioni.
Perché –èinutile negarlo –èdel tutto evidente il rischio che le operazioni
infragruppo consistenti in atti di disposizione di beni sociali che cagionino
un danno patrimoniale alla società che si è deliberatamente deciso
di impoverire e che siano offensivi dell’interesse patrimoniale dei creditori
della società poi dichiarata fallita, costituiscano ora fatti di bancarotta fraudolenta
soltanto se causativi del dissesto.
Con buona pace delle precedenti affermazioni giurisprudenziali sui trasferimenti
infragruppo «squilibrati» come fatti di bancarotta per distrazione.
Queste ultime, infatti, sarebbero ancora attuali – come si è efficacemente
osservato ( 54 ) – soltanto se le operazioni non fossero riconducibili al paradigma
della fattispecie societaria, come nel caso, ad esempio, di atto dispositivo
realizzato in assenza di conflitto di interessi.
8. – La giurisprudenza, comunque, non sembra avvertire il problema.
Piuttosto recentemente ha affermato, invero, che, nel valutare come
distrattiva un’operazione di diminuzione patrimoniale senza apparente
corrispettivo per una delle società collegate, occorre tenere conto del rapporto
di gruppo, perché il reato resta escluso se, con valutazione ex ante, i
benefici indiretti per la società fallita si dimostrino idonei a compensare
( 53 ) Cass., sez. V, 18.11.2004, Giammarino, cit.
( 54 ) Napoleoni, op. cit., 3814.
RENATO BRICCHETTI 27
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28 ARTICOLI
efficacemente gli effetti immediatamente negativi, sì da rendere l’operazione
incapace di incidere sulle ragioni dei creditori della società ( 55 ).
Quali significati attribuire ad affermazioni siffatte?
Anzi tutto, che l’operazione infragruppo «squilibrata» continua ad essere
ricondotta al paradigma della bancarotta fraudolenta patrimoniale di
cui al primo comma dell’art. 216 (naturalmente, a seguito del richiamo contenuto
nel comma 1 dell’art. 223) ( 56 ).
In secondo luogo, che non è affatto necessario, perché rilevi penalmente
a titolo di bancarotta fraudolenta, che l’operazione abbia cagionato o
contribuito a cagionare il dissesto della società«sacrificata».
Un «terzo» significato: così ragionando, non ha più neppure senso chiedersi
se la clausola dei vantaggi compensativi di cui al comma 3 dell’art.
2634 c.c. sia esportabile, unitamente al «fatto» di infedeltà patrimoniale,
nella norma incriminatrice della bancarotta «da reato societario» di cui all’art.
223, comma 2, n. 1.
Quarto ed ultimo: che, peraltro, anche la giurisprudenza penale «apre»,
come fece a suo tempo quella civile, all’interesse di gruppo ed alla teoria dei
vantaggi compensativi.
Sembra (ma quell’«ex ante» della massima alimenta dubbi) nella sua
versione «rigorosa» (non fosse altro perché, in relazione all’art. 2634 c.c., la
giurisprudenza ha interpretato la formula della «fondata prevedibilità» dei
vantaggi compensativi in modo tale da trasformarla in un giudizio di certezza,
affermando che «non è sufficiente la mera speranza di vantaggi corrispondenti,
compensativi della ricchezza perduta, ma occorre che tali vantaggi
siano basati su elementi sicuri e non aleatori, di modo che la relativa
aspettativa si traduca in una previsione di sostanziale certezza»)( 57 ), non in
quella «elastica» (v. supra 4.4) recepita dal citato comma 3 dell’art. 2634 c.c.
( 55 ) V. Cass., sez. V, 24.5.2006, Bevilacqua, RV 234606.
( 56 ) In questo senso depone anche l’ultima pronuncia conosciuta sull’argomento, Cass.,
sez. V, 8.11.2007, Belleri, RV 239108, così massimata: «Integra la distrazione rilevante ex articoli
216 e 223, comma primo, (bancarotta fraudolenta impropria) la condotta di colui che
trasferisca, senza alcuna contropartita economica, beni di una società in difficoltà economiche
– di cui sia socio ed effettivo gestore – ad altra del medesimo gruppo in analoghe difficoltà,
considerato che, in tal caso, nessuna prognosi positiva è possibile e che, pur a seguito dell’introduzione
nel vigente ordinamento dell’art. 2634, comma terzo, c.c., la presenza di un
gruppo societario non legittima per ciò solo qualsivoglia condotta di asservimento di una società
all’interesse delle altre società del gruppo, dovendosi, per contro, ritenere che l’autonomia
soggettiva e patrimoniale che contraddistingue ogni singola società imponga all’amministratore
di perseguire prioritariamente l’interesse della specifica società cui sia preposto e,
pertanto, di non sacrificarne l’interesse in nome di un diverso interesse, ancorché riconducibile
a quello di chi sia collocato al vertice del gruppo, che non procurerebbe alcun effetto a
favore dei terzi creditori dell’organismo impoverito.».
( 57 ) Cass., sez. V, 23.6.2002, Sama, in Cass. pen., 2003, 457.
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(v. supra 7.5) e destinata, sempre secondo la giurisprudenza (v. supra 7.2),
ad esplicare i suoi effetti soltanto con riguardo alla disposizione penale societaria.
Questi approdi giurisprudenziali sono sostanzialmente apprezzabili e
comprensibili, ma non sono certo ineccepibili.
A meno che la Suprema Corte non abbia inteso implicitamente affermare
che la nuova versione della bancarotta «da reato societario» è«inutile»
o, quantomeno, che, se i fatti integranti le disposizioni penali societarie
richiamate sono qualificabili, se la società édichiarata fallita, come ipotesi
di bancarotta fraudolenta patrimoniale, non è necessario che abbiano cagionato
o concorso a cagionare il dissesto, come richiesto dalla norma incriminatrice
della bancarotta «da reato societario».
Ma si può chiudere segnalando un’altra piuttosto recente pronuncia
della Suprema Corte, la cui «massima» sembra smentirlo ( 58 ).
A parte alcune considerazioni, forse non necessarie, sull’esistenza di un
rapporto di specialità «reciproca» tra il delitto di bancarotta patrimoniale
per distrazione ed il delitto di infedeltà patrimoniale ed altre, di indubbia
fondatezza, in ordine alla configurabilità di attività distrattive che non integrino
infedeltà patrimoniale per mancanza di conflitto di interessi e di infedeltà
patrimoniali che non integrino distrazione ed alla diversa oggettività
giuridica delle due fattispecie (l’una, quella fallimentare, preordinata alla
tutela degli interessi patrimoniali dei creditori sociali, l’altra, quella societaria,
alla tutela del patrimonio sociale), la Corte concluderebbe affermando
che «non è, pertanto, in tal caso (un caso in cui si riteneva non sussistere alcun
conflitto di interessi) necessario, per l’integrazione della bancarotta
fraudolenta, che la condotta cagioni il dissesto ex art. 223, comma 2, n. 1, in
riferimento all’art. 2634 c.c.».
Peraltro, quell’inciso «in tal caso», conduce inevitabilmente all’ipotizzabilità
di «casi» diversi, casi in cui, per la configurabilità della bancarotta
fraudolenta, sia necessario che il fatto abbia concorso a cagionare il dissesto.
E questi altri casi sembrerebbero proprio quelli in cui l’attività distrattiva
é caratterizzata da un conflitto di interessi.
Ma l’interprete si «riprende» quando, come sempre dovrebbe essere,
decide di non «fermarsi» alla massima, ma di passare alla lettura dell’intera
motivazione della sentenza.
Scopre allora che un inciso siffatto nella motivazione manca.
C’è, invece, un’altra interessante affermazione ... «si perverrebbe altri-
( 58 ) Cass., sez. V, 16.1.2007, Ginestra, RV 236054.
RENATO BRICCHETTI 29
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30 ARTICOLI
menti all’assurda conseguenza che la condotta di infedeltà patrimoniale, aggravata
dal conflitto di interessi, sarebbe punibile solo se abbia determinato
il dissesto della società, mentre la distrazione, commessa senza conflitto di
interessi, sarebbe punibile di per sé, anche in mancanza di un rapporto di
causalità con il dissesto».
Ecco, questo è vero (e già se ne è fatto cenno: v. supra 7.6). Se si volesse,
infatti, trovare comunque una ratio (beninteso, incomprensibile) alla nuova
disposizione sulla bancarotta fraudolenta «da reato societario» e si affermasse,
pertanto, che essa ha sottratto i fatti di diminuzione patrimoniali integrativi
di reati societari, che non abbiano «cagionato, o concorso a cagionare,
il dissesto», dall’area della bancarotta fraudolenta patrimoniale, si
perverrebbe davvero a quell’assurdità di cui parla la Corte: che l’atto dannoso
per la società compiuto dall’amministratore in situazione di conflitto
di interessi (ad esempio: il trasferimento gratuito di beni ad altra società cui
l’agente è personalmente interessato, essendo titolare di partecipazioni in
essa) ( 59 ), essendo riconducibile al paradigma dell’art. 2634 c.c., sarebbe
punibile a titolo di bancarotta fraudolenta soltanto se avesse cagionato
l’evento anzidetto; l’identico atto, realizzato in assenza di conflitto, quindi
comunque meno offensivo – integrerebbe, invece, comunque (nel senso
che è sufficiente che la società sia poi dichiarata fallita) il reato di bancarotta
fraudolenta patrimoniale.
Zusammenfassung
Die Aktivitäten zwischen den Gruppen und der betrügerische Bankrott
ist seit der 2002 erfolgten Einführung der Straftat der Vermögensuntreue
(Art. 2634 ZGB) und der Reform des Bankrotts als Folge einer gesellschaftsrechtlichen
Straftat (Art. 223, Absatz 2 Finanzgesetz) zu einer Angelegenheit
voller absurder Komplikationen geworden. Insbesondere die Änderungen der
Anwendbarkeit der in Art. 2634, Absatz 3 ZGB vorgesehenen Klausel der
ausgleichenden Vorteile gibt Anlass dazu, über die Verhältnisse zwischen
dem neuen Bankrott als Folge einer gesellschaftsrechtlichen Straftat und den
anderen Formen des Bankrotts, insbesondere jener des betrügerischen Bankrotts
und jener der vorsätzlichen Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit,
nachzudenken.
( 59 ) Gli esempi sono di Napoleoni, op. cit., 3814.
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RENATO BRICCHETTI 31
Résumé
Opérations intragroupe et banqueroute frauduleuse–: voilà bien un sujet
riche de complications absurdes depuis que le législateur de 2002 a défini le
délit d’infidélité patrimoniale (article 2634 du Code civil) et a procédé àla
réécriture de l’incrimination de la banqueroute dérivant de l’infraction commise
dans le cadre d’une société (article 223. deuxième alinéa, n. 1 de la loi de
faillite). L’exportabilité, du texte régissant le droit des sociétés vers le texte régissant
la droit de la faillite, de la clause des avantages compensateurs prévue
au troisième alinéa del’article 2634 susmentionné du Code civil constitue
une occasion de réflexion sur les rapports entre la nouvelle banqueroute dérivant
de l’infraction commise par la société et d’autres hypothèses de banqueroute,
notamment la banqueroute frauduleuse patrimoniale et la banqueroute
causée par un comportement dolosif ayant entraîné la faillite.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

Riccardo Borsari
ricercatore in diritto penale nell’Università di Padova
IL DELITTO DI USURA «BANCARIA» COME FIGURA «GRAVE»
ESCLUSA DA BENEFICI INDULGENZIALI. PROFILI CRITICI (*)
Sommario: 1. Alle origini della «gravità» dell’usura. - 2. L’usura come figura grave: ragioni
attuali di una qualificazione. - 3. Usura bancaria e indulto: irragionevolezza e infondatezza
di una esclusione. - 4. Il vizio ontologico: l’assimilazione dell’usura «bancaria» all’usura
«comune».
1. – Il reato di usura, a partire dal diritto intermedio, reca con sé ontologicamente
un (pre)giudizio di gravità, che si apprezza in primis sotto il profilo
morale, e comunque metagiuridico, oltre che sotto quello più specificamente
giuridico.
Nel diritto romano, infatti, il termine «usura» designava semplicemente
il giusto corrispettivo per l’utilizzo che l’accipiens faceva del denaro o della
cosa fungibile altrui (dalla radice usus-utor) ed era perciò scevro di qualsiasi
connotazione negativa; e benché fosse imposto un limite massimo agli interessi
( 1 ), le sanzioni erano circoscritte alla sfera patrimoniale ( 2 ).
Sennonché, nell’interpretazione che fu già dei Padri della Chiesa, il
precetto evangelico: «mutuum date nihil inde sperantes» ( 3 ) si tradusse in
un assoluto «divieto delle usure» –una lettura, questa, vieppiù influenzata,
poi, dal pensiero di Aristotele, il quale, nella Politica, aveva stigmatizzato
il ricavare denaro dal denaro «tra le forme di guadagno la più contraria
a natura».
«Le fonti di questo divieto non potevano essere più autorevoli, in una
società come quella medievale» ( 4 ); il divieto delle usure ha così attraversato
immutato i secoli – attraverso i canoni dei numerosi concilii locali e ge-
(*) Relazione, corredata delle note essenziali, tenuta al Convegno «Profili penali dell’usura
nell’esercizio dell’attività bancaria», Padova, 14 marzo 2008.
( 1 ) La prima traccia di un limite autoritativo è in Livio (Liv. 7, 16, 1; 7, 27, 3; 7, 42, 1), il
quale riferisce di un plebiscito, del 357 a.c., con cui venne stabilito il fenus unciarum del dodicesimo
del capitale al mese. V. Cervenca, voce «Usura (diritto romano)», inEnc. dir., vol.
XLV, Milano, 1992, 1134.
( 2 ) Sempre Livio (Liv. 7, 28; 10, 23; 33, 41) dà notizia di una competenza criminale degli
edili in epoca repubblicana, con l’applicazione di multe. Da Tacito (Ann. 6, 16) si apprende,
poi, che Cesare ordinò la repressione straordinaria dell’usura, però caduta ben presto in desuetudine.
Solo con il dominato, e fino a Giustiniano, le usurae illecitae saranno nuovamente
colpite da sanzione criminale: v. ancora Cervenca, op. cit., 1135.
( 3 ) Luc., 6, 35.
( 4 ) Santarelli, Mercanti e società tra mercanti, Torino, 1992, 144.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

34 ARTICOLI
nerali ( 5 ) – nell’occidente cristiano, che ha faticato non poco a «inventarsi
un sistema dottrinale elaborato per mettere la sua pratica in armonia con
la sua fede», quando lo sviluppo della società mercantile aveva, non solo
reso ormai irrinunciabile il prestito a interessi, ma svelato l’intima connessione
del tradizionale divieto con la struttura economico-sociale in cui era
nato (società ad economia di sussistenza) ( 6 ).
I secoli successivi della storia d’Italia sono stati tuttavia segnati dalla
Controriforma e dai disastri economici causati dalle guerre; di qui la posizione
reazionaria del Concilio di Trento, di assoluta proibizione dell’usura
(ancora) intesa come «plus accipere quam dare» ( 7 ) – mentre nei Paesi protestanti,
si affermava la moderna accezione del termine, sulla scorta della luterana
distinzione tra interesse e abuso dello stesso a causa del superamento
di un giusto limite (normativamente imposto).
Neppure l’Illuminismo riesce, nell’immediato, a cancellare l’usura dalle
leggi criminali, sicché quasi tutti i codici preunitari la prevedono, almeno
nelle sue forme più gravi ( 8 ): solo grazie alla forte spinta del liberismo economico
(e dell’anticlericalismo) risorgimentale, l’usura scompare dal codice
sardo-piemontese del 1859, primo codice unitario, e non viene riproposta
nel Codice Zanardelli (1889), peraltro in un più generale contesto di libertà
contrattuale nella determinazione degli interessi ( 9 ).
Queste, pur sommarie, annotazioni consentono di cogliere la profondità
del condizionamento socio-culturale nei confronti del prestito a interesse.
Del resto, dall’antica condanna canonica dell’usura quale «male grave
per l’ordine temporale oltre che per la salute eterna» ( 10 ), cui seguiva la
scomunica, alla criminalizzazione dell’usura quale portato di una concezione
etica dello Stato (fascista), il passo è (stato), invero, assai breve e
prefigura un esito per certi versi scontato nella considerazione bettioliana
alla stregua della quale «più che la figura logica del delitto d’usura, è sen-
( 5 ) La prima legge civile (ma minus quam perfecta, poiché priva di sanzioni) che proibisce
l’usura è l’Admonitio generalis di Carlo Magno (789): cfr. Boari, voce «Usura (diritto intermedio)»,inEnc.
dir., vol. XLV, Milano, 1992, 1135 ss.
( 6 )V.Gelpi, Julien-Labruyere, Storia del credito al consumo, Bologna, 1994, 32.
( 7 ) Hier, In psalm., 54, PL, XXVI, 1042.
( 8 ) Per esempio, il codice del Granducato di Toscana (1853) puniva l’usura prava o qualificata
(scrocchio), mentre il Regolamento Pontificio del 1832 colpiva l’usura solo nel caso in
cui la misura degli interessi fosse superata «notabilmente»: v.La Porta, La repressione dell’usura
nel diritto penale italiano, Milano, 1963, passim.
( 9 ) Art. 1831 c.c. (1865).
( 10 ) Cfr. Gallo, L’usura nell’evoluzione dei tempi fino agli ultimi provvedimenti normativi,inDir.
pen. proc., 1995, 299.
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RICCARDO BORSARI 35
tita come decisiva la figura o il tipo dell’usuraio, come speciale tipo di delinquente»
( 11 ).
E infatti, la fattispecie introdotta nel Codice Rocco ( 12 ), all’articolo 644,
è imperniata su elementi – lo «stato di bisogno» e «l’approfittamento» –
che rievocano l’antico divieto delle usure, in una dimensione storicizzata,
dove la ragione «del giudizio di iniquità morale e di illiceità giuridica» si
rinviene nella stretta connessione tra «bisogno sfruttato ed usura pretesa»
( 13 ) – del resto, il sistema codicistico dei delitti contro il patrimonio abbonda
nella descrizione delle condotte criminose in chiave pedagogico-moralizzante
( 14 ).
Non meraviglia, dunque, che lo stigma pregiuridico della fattispecie
pervada anche la ricostruzione interpretativa della tipicità ( 15 ), fino a provocare
l’intrusione nel giudizio di elementi a essa estranei, espressivi della moralità
della vittima ( 16 ); l’attenzione è rimasta, comunque, prevalentemente
focalizzata sull’usuraio («persona socialmente nociva»), per poi, semmai,
estendersi alla considerazione dell’allarme sociale provocato dal fenomeno
usuraio, quale «grave forma di parassitismo» ( 17 ).
( 11 ) Bettiol, Nota a Trib. Bologna, 20 aprile 1945,inGiur. it., 1946, II, 33 ss. Sul diritto
penale d’autore, v., per tutti, Calvi, Tipo criminologico e tipo normativo d’autore, Padova,
1967.
( 12 ) In realtà, già dal 1926, l’usura era stata oggetto di provvedimenti di polizia, fino al
TU delle leggi di pubblica sicurezza del 1931, che aveva introdotto l’ammonizione e il confino
per gli usurai: v. Violante, Il delitto di usura, Milano, 1970, 220 ss.
( 13 ) Santarelli, op. cit., 152; Bertolino, Le opzioni penali in tema di usura: dal Codice
Rocco alla riforma del 1996,inRiv. it. dir. proc. pen., 1997, 783.
( 14 ) Sgubbi, Patrimonio (reati contro il), inEnc. dir., vol. XXII, Milano, 1982, 337 ss.,
specie 350 ss.; cfr. anche, in generale, Mantovani, Contributo allo studio della condotta nei
delitti contro il patrimonio, Milano, 1962, passim, specie 36 ss.; Pedrazzi, Inganno ed errore
nei delitti contro il patrimonio, Milano, 1955, ora anche in Id., Diritto penale, II, Scritti di parte
speciale, Milano, 2003, specie 10 ss.; Militello, Patrimonio (delitti contro il), inDig. disc.
pen., vol. IX, Torino, 1995, 278 ss.
( 15 ) Il riferimento è a quelle interpretazioni che riducono l’approfittamento alla mera volontà
di approfittare, indipendentemente da una qualche connotazione attiva della condotta
(Cass., 17.10.1979, in Giust. pen., 1980, II, 480, e, in dottrina, Violante, op. cit., 22 ss.), e lo
stato di bisogno in ragione del modo in cui lo stesso viene avvertito e vissuto dalla vittima
(Cass., 15.3.1983, in Giust. pen., 1983, 586, e, in dottrina, Antolisei, Manuale di diritto penale.
Parte speciale, vol. I, Milano, 1994, 345). Sull’originaria figura dell’art. 644 c.p., v. anche
De Francesco, sub art. 644, in Crespi - Stella - Zuccalà, Commentario breve al codice penale,
Padova, 1992, 1514 ss.; nonché Manzini, Trattato di diritto penale italiano, vol. IX -
agg. Nuvolone, Delitti contro il patrimonio, 1984, 868 ss.; e Grosso, Usura - c) Diritto penale,inEnc.
dir., Milano, vol. XLV, 1992, 1142 ss.
( 16 ) Muscatiello, Dalla «parola data» alla «parola scritta»:l’usura fra presunzioni, finzioni,
metafore, in questa Rivista, 2003, 180 ss.; si allude a Cass., 20.11.1990, in Cass. pen., 1993,
2280, per cui lo stato di bisogno si affievolisce a ragione dell’impiego del denaro imprestato
per l’acquisto di sostanze stupefacenti.
( 17 ) V. Cass., 11.12.1997, in Rep. Foro it., 1998, usura, 1, che ha ritenuto sussistere lo sta-
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

36 ARTICOLI
L’analisi delle più recenti implicazioni economico-sociali del fenomeno
usurario ha d’altro canto disvelato lo stretto collegamento tra usura e criminalità
organizzata, la quale sistematicamente vi fa ricorso per il reinvestimento
dei propri profitti e insieme per l’acquisizione del controllo delle imprese
(in tal modo ridotte) in crisi. Siffatta consapevolezza sta alla base della
individuazione dell’ordine pubblico economico quale interesse in un certo
qual modo sotteso già all’originaria fattispecie dell’articolo 644 c.p. ( 18 ); ma
soprattutto dell’introduzione – appunto, con la «legge antimafia» (d.l. n.
306/1992, convertito nella l. n. 356/1992) – del delitto di usura impropria
(articolo 644 bis) ( 19 ), che, richiedendo l’approfittamento di condizioni di
difficoltà economica o finanziaria per così dire correlate all’esercizio di una
attività imprenditoriale o professionale, ha riversato nel disposto normativo
un dato criminologico assunto ormai come consolidato ( 20 ) e segnato l’ingresso
di una prospettiva macroeconomica nella risposta penale al fenomeno
usurario.
Questa è la direzione seguita pure dalla l. n. 108/1996, la quale, immediatamente,
suscita la sensazione di un approccio «poliziesco» al problema
criminale ( 21 ) –èsufficiente por mente all’inasprimento delle sanzioni e al
sistema sanzionatorio complementare ( 22 ).
Nel contempo, e per certi versi paradossalmente, è la stessa riforma del
’96, a introdurre, attraverso la nuova fattispecie-base di usura (cosiddetta
presunta), il versante attinente il controllo e la tutela penale del mercato del
to di bisogno anche nell’ipotesi in cui si trattava di soddisfare un vizio come il gioco d’azzardo;
v. anche Cass., 13.11.1984, in Riv. pen., 1985, 1151.
( 18 )V.Florian, Il delitto di usura. Nota economico-giuridica,inGiur. it., 1935, IV, 94 ss.
( 19 )V.Maccari - Mazza, Usura e riciclaggio, inCorvese - Santoro (a cura di), Il riciclaggio
del denaro nella legislazione civile e penale, Milano, 1996, 261. Significativo nel senso
indicato è pure l’aumento di pena della fattispecie di usura propria e l’introduzione dell’aggravante
speciale in caso di esercizio di attività professionale o di intermediazione finanziaria
da parte dell’usuraio; v. Zanchetti, sub art. 644, in Crespi - Forti - Zuccalà, Commentario
breve al codice penale, Padova, 2008, 1899.
( 20 )V.Masciandaro-Porta, Il mercato dell’usura in Italia: analisi macroeconomica ed
alcune evidenze empiriche sull’Italia, in AA.VV., L’usura in Italia: analisi economica e valutazione
della nuova regolamentazione, Milano, 1996, passim. Sulla ratio politico-criminale della
riforma del 1992, appunto quella di contrastare le associazioni criminali che, specie nel meridione,
si avvalevano dell’usura per assumere il controllo delle imprese (ridotte) in crisi, v. anche
Bellacosa, Usura impropria,inEnc. giur., Roma, vol. XXXII, 1994, 1 ss.
( 21 ) Così Dello Iacovo, Usura,inTrattato di diritto penale dell’impresa, dir. Di Amato,
vol. IX, Padova, 2007, 326 ss.
( 22 )V.Manna, Usura (la nuova normativa sull’), inDig. disc. pen., Agg., 2000, Torino,
671 ss., per cui è nella confisca (o meglio: nelle confische), nonché nell’estensione delle misure
di prevenzione patrimoniale previste dalla l. n. 575/1965 («Disposizioni contro la mafia»),
che risulta più evidente la connessione tra usura e criminalità organizzata.
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RICCARDO BORSARI 37
credito ( 23 ) – un inequivocabile segnale dell’inclinazione verso la protezione
del regolare funzionamento del mercato finanziario è pure il riconoscimento
della possibilità di costituirsi parte civile nei processi per usura anche ai
Confidi nonché alle associazioni e fondazioni riconosciute per la prevenzione
dell’usura, dunque ad enti titolari di interessi diffusi.
Potrebbe ritenersi, dunque, che la nuova strategia di contrasto alla
criminalità organizzata si avvalga, ora, finalmente, di una visione laica del
fenomeno usurario ( 24 ); e tuttavia nel severo impianto sanzionatorio della
nuova disciplina si scorgono i tratti di un atteggiamento moralistico ancor
più radicale nei confronti del prestito a interesse (in sé), che in qualche
modo finisce per rievocare il tradizionale, assoluto divieto delle usure
( 25 ).
Si delinea già da queste considerazioni introduttive quel che mi pare di
potere definire il vizio endemico dell’attuale normativa penale sull’usura,
vale a dire l’unificazione e l’assimilazione in un’unica, indifferenziata fattispecie
di fenomeni assai differenti dal punto di vista sociale ed economico,
oltre che criminologico: l’usura tradizionale, specie quella collegata alla criminalità
organizzata, e la cosiddetta usura dei «colletti bianchi»–sul punto
si tornerà in seguito.
Ora, invece, interessa ulteriormente apprezzare come l’usura integri il
paradigma dei mala quia prohibita, cioè una fattispecie punita in ragione
delle concezioni economiche – oltre che, come si è visto, morali ( 26 ) – dominanti
in un dato contesto storico-sociale ( 27 ).
Infatti, un rapido sguardo comparatistico svela che non tutti gli ordinamenti
ne contemplano l’assoggettamento alla sanzione penale – in alcuni, lo
( 23 ) V., tra gli altri, Manna, Usura (la nuova normativa sull’), cit., 655 ss.; Zanchetti,
Cronaca di un reato mai nato: costruzione e decostruzione normativa della fattispecie di «usura
soppravenuta», in questa Rivista, 2001, 565; Mucciarelli, L. 7/3/1996, n. 108 – Disposizioni
in materia di usura,inLeg. pen., 1997, 2614. Significativamente, tale prospettiva trova credito
pure tra coloro che continuano a ravvisare nel patrimonio individuale l’oggetto della tutela,
come Fiandaca-Musco, Diritto penale, pt. sp., vol. II, tomo II, I delitti contro il patrimonio,
Bologna, 2007, 224 s.
( 24 ) Gargani, Usura semplice e usura qualificata. Osservazioni critiche sulla riforma del
delitto di usura alla luce del paradigma carrariano,inRiv. it. dir. proc. pen., 2000, 72.
( 25 ) Ipotizza una sorta di ritorno allo Stato etico e alla condanna del mercato del credito
al di là delle sfere riservate dall’ordinamento Cristiani, Guida alle nuove norme sull’usura,
Torino, 1996, 6 ss.
( 26 )V.Bellini, Usura fra morale e ius positum, in Riv. pen., 1992, 623 ss.
( 27 ) Cfr. Manna, Il delitto di usura nella prospettiva comparatistica: diritto penale «interventista»
versus diritto penale «neo-liberista», in questa Rivista, 2001, 890. Raccomanda, invece,
cautela nel rilevare i collegamenti tra disciplina penale dell’usura e concezioni economiche
dominanti Seminara, L’impresa e il mercato,inPedrazzi - Alessandri - Foffani - Seminara
- Spagnolo, Manuale di diritto penale dell’impresa, Bologna, 1998, 508.
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38 ARTICOLI
sfruttamento dello stato di debolezza del soggetto assume rilevanza penale
solo in quanto attuato con violenza, minaccia, etc., come ipotesi di estorsione.
In questo senso tradizionalmente i Paesi anglosassoni, di storica matrice
liberale, che si affidano a una disciplina di natura esclusivamente civilistica
– l’Inghilterra già dall’usury laws repeal act del 1854. L’ordinamento federale
statunitense conosce, invece, il loan sharking («strozzinaggio»), ma come
forma di extortionate credit transaction, e quindi delitto a forte connotazione
di violenza-minaccia (U.S. Code, 18 § 891 ss.) – mentre diversificata è la
risposta nei singoli Stati.
E ancora, il reato di usura non è stato riproposto nel nuovo codice penale
spagnolo del 1995, in corrispondenza della vittoria elettorale della coalizione
di centro-destra, di spiccate idee liberiste.
Ulteriori notazioni si ricavano, poi, dalla disamina degli stessi ordinamenti
che pur contemplano il reato di usura.
La maggior parte di essi radica la punibilità sullo sfruttamento di una situazione
di debolezza della vittima – oltre al codice Rocco ante riforma, si
segnalano i codici norvegese, polacco, greco e, soprattutto, tedesco; proprio
l’esperienza tedesca risulta particolarmente interessante ai nostri fini,
poiché anche lo Strafgesetzbuch del 1871 – come il codice Zanardelli – originariamente
non prevedeva il delitto di usura, introdotto, però, già dal
1880 ( 28 ).
Eccezionale, invece, è il modello del tasso fisso, adottato praticamente
solo dall’ordinamento francese, che vi ha fatto ricorso fin dal 1966, precipuamente
al fine di evitare che l’indeterminatezza congenita della fattispecie
relegasse l’intervento penale esclusivamente alle ipotesi in cui lo squilibrio
tra le prestazioni fosse talmente elevato da non suscitare dubbi sulla
sussistenza di un fenomeno usurario ( 29 ); quel che qui preme rilevare della
legge francese è l’apparato sanzionatorio – ivi inclusa la responsabilità delle
persone giuridiche –, che si conforma alla natura (ormai) prettamente economica
del reato, in qualche modo «dichiarata» dalla stessa collocazione
della norma incriminatrice nel Code de la consommation ( 30 ).
( 28 )Lediverse ipotesi di usura previste dal codice penale tedesco, anche a seguito delle
riforme del 1893 e 1970, sono state dapprima unificate sotto il par. 302, dalla prima legge di
riforma della criminalità economica, del 1976; la sesta legge di riforma del diritto penale, del
1998, ha poi spostato la fattispecie al par. 291. In argomento v., per tutti, Fornasari, La disciplina
penale dell’usura nella Repubblica federale tedesca: spunti per una comparazione, in
questa Rivista, 1998, 101 ss.
( 29 ) Guth, Usure,inRecueil Dalloz, 1981, 2.
( 30 ) Nella direzione dell’esclusiva tutela del consumatore, peraltro, la sanzione penale è
stata esclusa, prima (1 o agosto 2003, n. 271) per i crediti concessi alle persone giuridiche che
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

RICCARDO BORSARI 39
Questo, pur parziale e sintetico, excursus storico-comparatistico rafforza
all’evidenza l’idea della insussistenza di ragioni ontologiche nel senso
della repressione penale dell’usura in sé e per sé, essendo questa principalmente
legata a precise opzioni di natura politico-economica, prima ancora
che politico-criminale.
2. – Si impone a questo punto di sottoporre a verifica la qualificazione
in termini di gravità ( 31 ) del delitto di usura come configurato dall’articolo
644 c.p. e la correttezza-ragionevolezza di tale eventuale giudizio, in sé e
nell’ottica del recente provvedimento di concessione dell’indulto.
Le motivazioni che sorreggono l’opinione di una valutazione indistinta
e acritica di gravità da parte del legislatore si radicano su taluni significativi
profili della disciplina penale.
Preliminarmente, rileva il forte arretramento della soglia di punibilità:
al fine di superare le difficoltà probatorie insite nella fattispecie soggettivamente
intonata del Codice Rocco, da cui l’alta «cifra oscura» ( 32 ) e perciò
l’ineffettività della norma penale, il nuovo articolo 644, laddove contempla
la modalità presunta del delitto di usura, sanziona il semplice superamento
di un tasso-soglia individuato tramite elementi normativi e modulato sulle
condizioni di mercato; la scorciatoia probatoria in tal modo declassa l’offensività
dell’illecito al pericolo presunto ( 33 ) e fors’anche l’annulla nel mero
comportamento trasgressivo di una regola imposta a tutela di un corretto
funzionamento del mercato del credito, trasfigurando l’usura da fattispecie
di contrasto di condotte pericolose intrinsecamente illecite – quelle del «cravattaro»
e della criminalità organizzata – a fattispecie di regolamentazione
esercitano un’attività commerciale, industriale o finanziaria; poi (l. 2 agosto 2005, n. 882), anche
per quelli concessi agli imprenditori individuali; rimangono le sanzioni civili con riguardo
all’usura negli scoperti di conto, ai sensi del Code monetaire et financière. V.Bonora,
L’usura, Padova, 2007, 39-40.
( 31 ) Per un’attenta analisi della qualificabilità in termini di «gravità» della criminalità
«economica», con considerazioni, pur generali, certamente utilizzabili anche in relazione alla
fattispecie oggetto del presente contributo, v. Castellana, Criminalità«economica» e criminalità«grave»,inArch.
pen., 1982, 281 ss.
( 32 ) Per i dati, v. AA.VV., I mercati dell’usura a Milano, a cura di Savona - Stefanizzi, Milano,
1990. Si trattava, peraltro, di un problema comune ad altri ordinamenti che adottano il
modello «soggettivo» di criminalizzazione dell’usura, come quello tedesco: v. Manna, Il delitto
di usura, cit., 892. Sulle cosiddette cifre oscure, v., per tutti, Forti, Tra criminologia e diritto
penale. Brevi note sulle «cifre nere» e funzione generalpreventiva della pena,inRiv. it. dir.
proc. pen., 1982, 160 ss.
( 33 ) In generale sull’argomento, v., per tutti, in una letteratura assai ampia, Manes, Il
principio di offensività nel diritto penale. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro
di ragionevolezza, Torino, 2005.
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40 ARTICOLI
di un’attività pericolosa lecita:l’attività bancaria o di intermediazione finanziaria
e, più in generale, di esercizio del credito ( 34 ).
Che la direttrice della tutela (recte: dell’intervento) penale sia oramai
vieppiù prevalentemente orientata verso il corretto funzionamento del mercato
(ufficiale) del credito è confermato da un recente provvedimento legislativo
– il d.l. 29 novembre 2008, n. 185 conv. l. 28 gennaio 2009, n. 29 –
che, nel disciplinare finalmente la controversa «commissione di massimo
scoperto», non ha mancato di considerarne la rilevanza ai fini dell’art. 644
c.p., così implicitamente riconoscendo alle banche il ruolo di attrici protagoniste
del nuovo delitto di usura ( 35 ).
Nel contempo, peraltro, la pena detentiva massima è addirittura quintuplicata
rispetto all’originaria previsione codicistica; sotto questo profilo,
è appena il caso di evocare il nesso sussistente tra limiti edittali della pena e
disvalore che il legislatore attribuisce al fatto punito, sovente anche in chiave
meramente simbolica ( 36 ).
Un nesso, questo, che è ravvisabile pure nell’ultimo aumento della pena
prevista all’articolo 644, quello apportato dalla l. n. 251/2005: se l’obiettivo
dell’intervento fosse stato (solo) quello di mantenere adeguati termini prescrizionali
di un reato di difficile accertamento processuale, la cui denuncia
è per di più presentata, di regola, a distanza di anni, quando la vessazione
usurante diviene intollerabile ( 37 ), non si spiegherebbe l’aumento anche
della pena pecuniaria, che nemmeno nella rinnovata disciplina della prescrizione
incide sulla determinazione dei termini della stessa; del resto, il
termine prescrizionale dell’usura – che, per l’eccezionale norma dell’artico-
( 34 ) Zanchetti, Cronaca, cit., 554 ss.
( 35 ) Art. 2 bis, comma 2: «Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle
clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente
dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata
in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini
dell’applicazione dell’articolo 1815 del codice civile, dell’articolo 644 del codice penale e degli
articoli 2e3della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell’economia e delle finanze,
sentita la Banca d’Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all’applicazione dell’articolo
2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma
dell’articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla
disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto
fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto
delle nuove disposizioni». Sulla questione «penalistica» della commissione di massimo scoperto,
emersa nei recenti procedimenti di usura c.d. bancaria, v. Capoti, Usura presunta nel
credito bancario e usura della legalità penale, in questa Rivista, 2007, 631 ss.
( 36 ) V., in generale, Bonini, Quali spazi per una funzione simbolica del diritto penale?,in
Ind. pen., 2003, 491 ss.
( 37 ) Così Puleio, Tanto tuonò che piovve. La legge 5 dicembre 2005, n. 251,inCass. pen.,
2005, 3699.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

RICCARDO BORSARI 41
lo 644 ter, comunque decorre dall’ultima riscossione degli interessi e addirittura
del capitale, cioè dal momento in cui sono definitivamente recisi i
vincoli di soggezione economica tra usuraio e vittima ( 38 ) – si sarebbe concretamente
dilatato per l’effetto delle circostanze aggravanti a effetto speciale
previste dallo stesso articolo 644, nonché, per quanto specificamente
concerne l’usura della criminalità organizzata, dall’articolo 7 del d.l. n. 152/
1991 convertito nella l. n. 203/1991: fin dai primi commenti alla riforma del
1996 ( 39 ), si è rilevato, infatti, come la tipologia delle nuove circostanze rispecchi,
in realtà, le forme più diffuse di realizzazione pratica dell’usura,
rendendo quasi inverosimile una contestazione della fattispecie-base.
Quel che è certo, invece, è che se si guarda all’ispirazione della legge cosiddetta
ex Cirielli, di ridurre i termini prescrizionali per i reati dei colletti
bianchi ( 40 ), l’aumento delle pene previste dall’articolo 644 introduce un ulteriore
profilo di irrazionalità legislativa nella disciplina dell’usura.
Dieci anni di reclusione, dunque, come la rapina e l’estorsione; non occorre
spendere molte parole per dimostrare come, se può forse ritenersi
congrua per il contrasto dell’usura «tradizionale», in considerazione dell’accresciuta
percezione del suo collegamento con la criminalità organizzata,
una tale pena sia, all’evidenza, del tutto sproporzionata rispetto alla cosiddetta
usura bancaria ( 41 ); per suffragare questa opinione non serve nep-
( 38 )V.Manzione, op. cit., 78 ss.; Vitarelli, Rilievo penale dell’usura e successione di
leggi,inRiv. it. dir. proc. pen., 2001, 802 ss. Secondo l’opinione maggioritaria, invece, la norma
dell’art. 644 ter confermerebbe la natura (eventualmente) permanente o a condotta frazionata
del nuovo delitto di usura; v. Silva, Osservazioni sulla nuova disciplina penale del reato
di usura, inRiv. pen., 1996, 132; Fiandaca-Musco, op. cit., 230; Pisa, Mutata la strategia
di contrasto al fenomeno dell’usura,inDir. pen. proc., 1996, 418; nonché Pedrazzi, Sui tempi
della nuova fattispecie di usura,inRiv. it. dir. proc. pen., 1997, cit., 663, il quale parla di «situazione
assimilabile alla permanenza»; per la giurisprudenza; v. Cass., 11.11.2005, n. 41045, in
Dir. pen. proc., 2006, 1098, con commento di Pardini.
( 39 )V.Caperna - Lotti, Commento all’art. 1, in AA.VV., Per una legge dalla struttura
complessa il percorso guidato all’applicazione,inGuida dir., 1996, n. 12, 37.
( 40 ) Fiandaca - Musco, Diritto penale, pt. g., Bologna, 2006, Addenda.
( 41 ) È noto l’orientamento della Corte costituzionale in tema di proporzionalità della pena;
v., per es., Corte cost., ord. n. 442/2001, la quale ha dichiarato la manifesta infondatezza
della questione, posta in relazione all’art. 27, comma 3, Cost., risolvendosi essa in considerazioni
critiche circa l’opportunità della norma, non traducibili in censure di costituzionalità
apprezzabili, a fronte della ampia discrezionalità del legislatore nella determinazione dei reati
e delle relative sanzioni. Sennonché, la Corte di giustizia delle Comunità europee, nel tutelare
i diritti fondamentali collegati alla normativa comunitaria, ha spesso rilevato l’eccessività della
sanzione rispetto al fatto; v., tra le altre, CGCE, sent. 18.12.1989, causa n. 265/88, Messner,
in Racc., 1989, 4209. Del fenomeno dell’usura si è, tuttavia, finora disinteressato il diritto
comunitario, che pure influenza fortemente il diritto penale economico degli Stati membri;
in argomento, su tutti, Riondato, Profili di rapporti tra diritto comunitario e diritto penale
dell’economia («influenza», poteri del giudice penale, questione pregiudiziale ex art. 177
T.C.E., questioni di costituzionalità), in questa Rivista, 1997, 1135 ss.
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42 ARTICOLI
pure richiamare la legge francese, che per la fattispecie analoga alla nostra
usura presunta prevede una pena di soli due anni di reclusione – lo stesso
codice penale tedesco, che pur fonda la punibilità dell’usura sul requisito
dello sfruttamento di una situazione di debolezza della vittima, per l’ipotesi-base
non va al di là dei tre anni di detenzione.
Inoltre il comma 5 dell’articolo 644 contempla numerose circostanze
aggravanti a effetto speciale di pressoché automatica integrazione ( 42 ), sì
che, con riguardo all’entità degli aumenti di pena e alla rilevante probabilità
di un concorso di esse, ne deriva l’eccessiva gravità (già) di una pena massima-base
di 6 anni di reclusione – quella introdotta dalla l. n. 108 ( 43 ). Qui
soprattutto rileva che l’esercente un’attività legale di credito commette necessariamente
un’usura aggravata per aver «agito nell’esercizio di un’attività
professionale, bancaria o di intermediazione finanziaria» (n. 1), con conseguente
aumento della pena da un terzo alla metà.
Se poi si considera che, fisiologicamente, a chiedere credito alle banche
sono principalmente gli imprenditori (n. 4) ed è comunque prassi degli istituti
di credito pretendere garanzie immobiliari (n. 2), un operatore bancario
che conceda un credito a un tasso che supera di un decimo di punto la
soglia rischia una pena che può arrivare ai 20 anni di reclusione!
Ma vi è di più: lo strumentario sanzionatorio dell’usura è ulteriormente
potenziato da una duplice ipotesi di confisca ( 44 ), per i casi di condanna o
patteggiamento: la confisca (per equivalente) dei beni che costituiscono
prezzo o profitto del reato ovvero di somme di denaro, beni ed utilità di cui
il reo abbia la disponibilità, anche per interposta persona, per un importo
pari al valore degli interessi o degli altri vantaggi o compensi usurari (ultimo
comma dell’articolo 644); e la confisca (speciale) ( 45 ) del denaro, dei beni
e delle altre utilità di cui il condannato non possa giustificare la provenienza
e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere
titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al
proprio reddito dichiarato o alla propria attività economica.
Non sfugge come a questa seconda forma di confisca sia totalmente
( 42 )V.Melchionda, Le nuove fattispecie di usura. Il sistema delle circostanze, in questa
Rivista, 1997, 683 ss., il quale propone una lettura assai interessante del sistema circostanziale
introdotto dalla l. 108, che contribuirebbe alla precisazione della tipicità del fatto di reato, ridotta
all’osso per le esigenze di semplificazione probatoria.
( 43 ) Meruzzi, Usura,inContratto e impresa, 1996, 772.
( 44 ) In argomento v., per tutti, Fondaroli, Le ipotesi speciali di confisca nel sistema penale.
Ablazione patrimoniale, criminalità economica, responsabilità delle persone fisiche e giuridiche,
Bologna, 2007.
( 45 ) Sulla ricostruzione della natura giuridica di questa ipotesi di confisca, v. Fornari,
Criminalità del profitto e tecniche sanzionatorie, Padova, 1997, 63 ss.
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RICCARDO BORSARI 43
estraneo il profilo del corretto esercizio del credito, trattandosi di un tipico
strumento di contrasto della criminalità organizzata ( 46 ) – significativamente,
è stata introdotta (dal d.l. n. 399/1994, convertito nella l. n. 501/1994)
nel d.l. n. 306/1992, convertito nella l. n. 356/1992 (art. 12 sexies), recante
«Modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e provvedimenti
di contrasto alla criminalità mafiosa». Tuttavia proprio in questa prospettiva,
ridondante è il suo «mantenimento» (articolo 6 l. n. 108) per la nuova figura
di usura, in quanto essa sarebbe stata comunque applicabile nei casi di
usura perpetrata della criminalità organizzata, in virtù del secondo comma
dello stesso articolo 12 sexies, che la ricollega a qualsiasi delitto commesso
avvalendosi delle condizioni di cui all’articolo 416 bis c.p. ovvero al fine di
agevolare le associazioni ivi previste.
Una gravità indifferenziata del delitto di usura emerge, infine, da taluni
profili processuali della sua disciplina, tra i quali la competenza del tribunale
in veste collegiale (articolo 33, comma 1, lett. c), c.p.p.) e la possibilità del
ricorso alle intercettazioni telefoniche, peraltro specificamente introdotta
dalla l. n. 108 alla lett. f) dell’articolo 266 c.p.p., nonostante la nuova pena
del delitto (6 anni) già le consentisse alla stregua del criterio generale della
lett. a)( 47 ).
3. – Il recente provvedimento di indulto (l. n. 176/2006) esclude il delitto
di usura dal beneficio indulgenziale (articolo 1, comma 2, n. 25).
Una visione di insieme delle esclusioni oggettive dalla clemenza sorregge
fondatamente l’idea che l’usura è stata inclusa in ragione del suo endemico
collegamento con la criminalità organizzata; in particolare, oltre all’usura,
dei delitti contro il patrimonio è escluso solamente il riciclaggio, per di
più limitatamente al caso in cui la sostituzione riguardi denaro, beni o altre
utilità provenienti dai delitti di sequestro a scopo di estorsione e (soprattutto)
di produzione o traffico di stupefacenti, in altre parole dai delitti da cui
la criminalità organizzata è solita trarre i più ingenti profitti.
L’assolutezza dell’esclusione dell’usura si rivela, così, irragionevole ( 48 )
e irrazionale.
( 46 ) Manna, Usura, cit., 673 s.
( 47 ) V., anche per i problemi interpretativi che ne derivano, Prosdocimi, La nuova disciplina
del fenomeno usuraio,inStudium iuris, 1996, 780.
( 48 ) Sulla ragionevolezza, e sul suo impiego nel diritto penale, v. Riondato, Un diritto
penale detto «ragionevole». Raccontando Giuseppe Bettiol, Padova, 2005, passim, specie 126
ss. Cfr. anche, tra i tanti, Patrono, Diritto penale dell’impresa e interessi umani fondamentali,
Padova, 1983, passim; Romano, «Meritevolezza di pena», «bisogno di pena» e teoria del reato,
inRiv. it. dir. proc. pen., 1992, 39 ss.; Insolera, Principio di uguaglianza e controllo di ragionevolezza
sulle norme penali, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, Torino, 1997, vol.
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44 ARTICOLI
Nello specifico, ne deriva un trattamento indifferenziato dell’usura tradizionale,
come detto strettamente collegata alla criminalità organizzata, e
dell’usura bancaria, la quale ultima così finisce per essere esonerata dal beneficio
senza alcuna razionale giustificazione: muovendo, infatti, dalla constatazione,
incontrovertibile, che le ridette esclusioni si radicano sulla particolare
rilevanza attribuita dal legislatore ad alcuni beni e sulla necessità di
tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico, in particolare nei confronti della
criminalità organizzata ( 49 ), evidente risulta la distanza dell’usura bancaria
da quegli interessi e da un siffatto contesto criminoso.
Tanto più criticabile è poi la scelta del legislatore, in quanto non necessitava
un’espressa previsione dell’usura a cospetto delle stesse ragioni politico-criminali
che l’hanno sorretta, poiché le più temibili forme del delitto
non avrebbero comunque potuto beneficiare dell’indulto, per effetto della
lett. d) del citato comma 2, la quale richiama i delitti commessi avvalendosi
delle condizioni previste dall’articolo 416 bis c.p. ovvero al fine di avvantaggiare
le associazioni di cui alla stessa disposizione (articolo 7 d.l. n. 152/
1991 cit.) ( 50 ) – si consideri anche che tra le altre esclusioni, non sono in alcun
modo contemplati reati a tutela del mercato finanziario.
Inoltre, e da un punto di vista generale, l’usura stride con forza nell’elenco
delle ipotesi criminose non ammesse a beneficiare dell’indulto: per
citarne solo alcune, associazione sovversiva, associazione con finalità di terrorismo
anche internazionale, attentato per finalità terroristiche o di eversione,
banda armata, associazione per delinquere, strage, prostituzione minorile,
pornografia minorile, tratta di persone, violenza sessuale...; quanto
alle pene, essa è, nella sostanza, la fattispecie con i limiti edittali minori.
In definitiva, se il legislatore intendeva «non arretrare» innanzi a crimini
connotati da gravità per la sicurezza, l’ordine pubblico e per certi beni
primari e coessenziali all’Uomo, e se in questa «categoria» ha reputato – da
un certo punto di vista non senza fondamento (attese le possibili interconnessioni
e strumentalità) – di includere anche fattispecie di reati contro il
patrimonio, avrebbe quantomeno dovuto porre dei distinguo, come, del resto,
ha fatto in relazione al riciclaggio.
Ma è proprio la selezione dei reati-presupposto del delitto di cui all’arti-
I, p. 264 ss.; Palazzo, Offensività e ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul contenuto
delle leggi penali,inRiv. it. dir. proc. pen., 1998, 350 ss.
( 49 ) Cozzi, Concessione di indulto: le novità della legge. Il commento, inDir. pen. proc.,
2007, 27 ss.
( 50 )D’altra parte, le circostanze attenuanti diverse da quelle previste agli artt. 98 e 114
c.p. non possono essere considerate prevalenti o anche solo equivalenti all’aggravante in esame,
sicché nemmeno si sarebbe posto il problema dell’effetto preclusivo di essa in caso di bilanciamento
con una o più attenuanti.
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RICCARDO BORSARI 45
colo 648 bis c.p. che svela un’ulteriore profilo di irrazionalità della l. n. 176/
2006 e, per quanto qui più interessa, dell’esclusione (dall’indulto) dell’usura
bancaria: assunta come dato ormai pacifico la connessione tra usura e
criminalità organizzata, tra questa e criminalità economica, nonché la penetrazione
di siffatte forme di criminalità nel tessuto economico lecito, anche
attraverso il circuito bancario e finanziario, si è inteso negare a gran voce
qualsivoglia indulgenza nei confronti dei reati in qualche modo attinenti alla
criminalità organizzata, per poi ammettere al beneficio il riciclaggio di
denaro sporco (per esempio) proveniente dal racket delle estorsioni e pure
il delitto di impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (articolo
648 ter c.p.) ( 51 )!
4. – L’usura bancaria palesa ontologica distanza, direi incompatibilità,
sul piano empirico e criminologico, con il corrispondente fenomeno attribuibile
alla criminalità «comune», specie organizzata ( 52 ), anche avuto riguardo
al profilo della vittima; non casualmente si parla, a proposito dell’usura
bancaria, di un reato senza vittima ( 53 ) – in senso criminologico, si
intende.
Nell’analisi economica, l’usura «criminale» è, infatti, ricostruita come
fenomeno di sfruttamento della situazione di difficoltà economica e finanziaria
di un soggetto che non ha perciò accesso al mercato legale del credito.
Sicché, il contratto usurario è strutturato in modo da sostanzialmente
impedire, a priori, il rientro del debito, siccome la finalità principale perseguita
dall’usuraio non consiste, appunto, nel recupero del capitale, bensì
nella (progressiva) sottomissione della vittima in vista dell’impossessamento
del suo intero patrimonio ( 54 ); e quest’effetto potrà essere conseguito per
il tramite non solo di un prestito a interesse assai elevato, ma addiritturadi
( 51 ) Sia consentita, infine, una osservazione di carattere «politico», e tuttavia assai significativa
in questa sede: all’epoca di approvazione della legge sull’indulto era già diffusa la notizia
di esponenti anche apicali dei più importanti istituti bancari indagati per usura da Procure
di tutta Italia – peraltro, sulla base di interpretazioni quanto meno discutibili della fattispecie
(in argomento, v. Capoti, Usura presunta nel credito bancario e usura della legalità, in questa
Rivista, 2007, 631 ss.).
( 52 )V.Masciandaro, Mercato illegale e legale del credito: analisi economica, in AA.VV.,
Usura e attività creditizia-finanziaria, Milano, 2000, 227 ss. Sullo scollamento tra realtà empirica
dei fenomeni criminosi e definizione legale dei reati, v. Sutherland, Il crimine dei colletti
bianchi, ed. it. a cura di Forti, Milano, 1987, passim.
( 53 )V.Zanchetti, Cronaca, cit., 559.
( 54 )Di«violenza distruttiva» che «si esprime attraverso una pressione insostenibile sui
flussi di cassa correnti della vittima, costretta a erodere progressivamente il suo patrimonio»
parla Masini, Per vincere l’usura niente demagogia ma regole migliori,inIl Sole 24 ore,29dicembre
2000.
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46 ARTICOLI
uno gratuito concesso per un’operazione particolarmente rischiosa – celebre
è lo Shylock shakespeariano ( 55 ), archetipo letterario dell’usuraio ( 56 ), il
quale aveva concesso un prestito a interesse nullo, facendosi dare in garanzia
una libbra di carne di valore inferiore al capitale.
Ebbene, pare appena il caso di rilevare come il contratto stipulato da un
operatore legale del credito in alcun modo possa assumere tali caratteri; la
perplessità si aggrava vieppiù al cospetto della normativa vigente, la quale –
a differenza del modello d’oltralpe, che ha da sempre ancorato al momento
della stipulazione del contratto la valutazione di usurarietà degli interessi –
(originariamente) sanzionava pure la cosiddetta usura sopravvenuta ( 57 )
(solo con l’interpretazione autentica del d.l. n. 394/2000 convertito nella l.
n. 24/2001, si è eliminato quest’ulteriore scarto tra incriminazione e suo substrato
criminologico) ( 58 ).
Sul punto, nevralgico nell’ottica di una corretta impostazione e delimitazione
della problematica, occorre intendersi senza infingimenti: sostenere
che l’usura «comune» el’usura «bancaria» sono fenomeni ontologicamente
differenti (e che pertanto necessitano di una risposta differenziata), non significa
in alcun modo escludere che l’esercente una legale attività di credito
possa macchiarsi del reato di usura: significa, semplicemente, che l’usura è
altro dall’eccesso nelle condizioni del credito, il quale ultimo può ben assumere
rilievo giuridico, ma non nell’ambito di una fattispecie penale di usura.
Volendo ricorrere a una semplificazione, ed esprimendosi un po’ brutalmente,
si può dire: anche il banchiere può essere un cravattaro, ma affermare
che il banchiere che eccede i tassi è sempre un cravattaro non è corretto,
anzi è inaccettabile.
Da altra, intimamente correlata angolazione, occorre nondimeno porre
in luce – e tenere in considerazione nel ragionamento complessivo sulla materia
– come il prosperare dell’usura in parte si radichi sulla inefficienza
( 55 )V.Shakespeare, The Merchand of Venice, 1594-97.
( 56 )V.Masciandaro, Shylock era banchiere o usuraio? Una teoria del credito di usura,in
Moneta e credito, 1997, 192 ss.
( 57 )V.Mucciarelli, op. cit., 543 ss.; Manna, Usura, cit., 661 s.; v. anche Cass. civ., sez.
I, 22.4.2000, n. 5286, in Foro it., 2000, I, 2180 ss., con nota di Palmieri. Contra Severino di
Benedetto, Riflessi penali della giurisprudenza civile sulla riscossione di interessi divenuti
usurari successivamente all’entrata della l. n. 108 del 1996,inBanca, borsa, tit. cred., 1998, 524
ss., nonché coloro che ritengono l’usura un reato istantaneo; e, pur nell’ambito della ricostruzione
dell’usura come reato di durata, Pedrazzi, Sui tempi della nuova fattispecie di usura,
cit., 663; Mantovano, Alcune riflessioni in tema di mutui a tasso fisso, stipulati ante l. n. 108/
1996 e superamento nel tempo della misura del tasso soglia, inRiv. it. dir. proc. pen., 2000,
1216 ss.
( 58 )V.Zanchetti, Cronaca, cit., 604-605.
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RICCARDO BORSARI 47
[qualcuno dice sul fallimento ( 59 )] del mercato del credito; cosicché il dibattito
finisce inevitabilmente, e direi opportunamente, per spostarsi sull’annosa
questione delle difficoltà di accesso al credito. Ma proprio da questa
prospettiva, non si può che ulteriormente criticare la disciplina introdotta
dalla riforma del ’96, che finisce paradossalmente per favorire gli strozzini, i
quali, grazie a essa, godono di un più ampio mercato, potendo approfittare
delle zone abbandonate dagli operatori legali del credito, non più in grado
di finanziare legittimamente clienti dall’elevato profilo di rischio ( 60 ).
Di certo, poi, non si intende ignorare o ingenuamente sottovalutare le
connessioni tra criminalità organizzata e criminalità dei colletti bianchi, anzi
del tutto condivisibile è l’affermazione per cui l’ordine economico contiene
in maniera congenita il disordine criminale ( 61 ) – specularmente all’idea
che il crimine organizzato si è evoluto passando da predatorio a parassitico,
infine a simbiotico ( 62 ); ed è fin troppo noto che proprio l’usura
assurga a paradigma delle interconnessioni tra economia legale, criminalità
economica e criminalità organizzata ( 63 ). Ma l’usura si vince, (anche) in
banca ( 64 ), solo in forza di una corretta (dunque efficace) articolazione nella
strategia di contrasto tra il momento civilistico e quello punitivo, e, all’interno
di quest’ultimo, tra la sanzione amministrativa e la pena ( 65 ).
Da un punto di vista politico-criminale, per l’appunto, si impone qui
appieno (recte: dovrebbe imporsi) la valorizzazione e l’applicazione dei
principi di sussidiarietà–cui è notoriamente connaturato il ricorso alla penalità
come extrema ratio, da riservare non solo alle ipotesi di inadeguatezza
di altre sanzioni ma anche alle situazioni nelle quali si miri a peculiarmente
( 59 ) Sul fallimento del mercato del credito insistono Masciandaro, Trasparenza contro
l’usura,inIl Sole 24 ore, 9 agosto 1994; e Centorrino, Chi alimenta lo strozzino,inIl Sole 24
ore,1 o settembre 1994.
( 60 )V.Masini, op. loc. citt.; nonché Sellaroli, Il tasso di usura prefissato: una pericolosa
illusione?,inRiv. it. dir. proc. pen., 1997, 218 ss.
( 61 ) Ruggiero, Economie sporche. L’impresa criminale in Europa, Milano, 1996, 207-208.
( 62 ) Ruggiero, Crimine organizzato: una proposta di aggiornamento delle definizioni, in
Dei delitti e delle pene, 1992, 270.
( 63 )V.Masciandaro, Criminalità e intermediazione finanziaria, Roma, 1997, 90; Masciandaro-Pansa,
La farina del diavolo, Milano, 2000, 161; Insolera, Usura e criminalità
organizzata, inRiv. it. dir. proc. pen., 1997, 126 ss. Nel senso che l’anello di congiunzione tra
criminalità dei colletti bianchi e criminalità organizzata costituisce il «tallone di achille» di
quest’ultima Bernasconi, Finanzunterwelt. Gegen Wirtschaftskriminalität und organisiertes
verbrechen,Zürich, 1988, 61.
( 64 ) Masciandaro, L’usura si vince in banca,inIl Sole 24 ore, 2 settembre 1994.
( 65 ) Sul tema dell’«economia grigia» e sulle linee per una corretta anticipazione della tutela,
mai solo penalistica, anzi tendenzialmente pre-penalistica, v. Eusebi, Brevi note sul rapporto
fra anticipazione della tutela in materia economica, extrema ratio ed opzioni sanzionatorie,
in questa Rivista, 1995, 741 ss.
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48 ARTICOLI
proteggere e riaffermare il valore tutelato per il tramite della stigmatizzazione
insita nella pena ( 66 ) – e di offensività ( 67 ).
Occorre esser chiari sul punto: la prevenzione ( 68 ) dell’usura non ha
speranza di ottenere buoni risultati con provvedimenti di natura sostanzialmente
simbolica quali quelli imperniati sul panpenalismo e sull’innalzamento
delle pene; necessita, invece, di una tutela penale adeguata al fenomeno
realmente lesivo ( 69 ), e perciò anche effettiva ( 70 ), nonché di un flessibile
strumentario (di cui questa sia) complementare ( 71 ) (controllo del territorio,
politica di espansione dell’accesso al credito; diritto civile; sanzione
amministrativa, misura di prevenzione).
Da queste riflessioni discende, anzitutto, la necessità di una radicale differenziazione
della risposta penale, che dovrebbe modularsi su due ben distinti
percorsi repressivi – sempre, naturalmente, che si voglia mantenere
l’illiceità penale dell’usura bancaria, il che non può reputarsi scontato, se
non altro sulla scorta dell’osservazione degli ordinamenti stranieri: da una
parte la punizione di comportamenti di per sé illeciti (quelli classici del cravattaro,
per intenderci), imperniata sullo sfruttamento della debolezza della
vittima, eventualmente anche colorata da peculiari modalità della condotta,
e costruita alla stregua di una fattispecie di danno/pericolo concreto; dall’altra,
la regolamentazione dell’attività pericolosa lecita, di concessione del
credito, consentita fintantoché non si oltrepassino i limiti normativamente
prefissati ( 72 ).
Vero si è che la criminalizzazione dell’usura bancaria assurge a (invo-
( 66 ) La letteratura sul tema è assai copiosa. V., per tutti, Donini, Il volto attuale dell’illecito
penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Milano, 2004.
( 67 ) Sulla costituzionalizzazione di questi principi, v. Bricola, Teoria generale del reato,in
Nov. Dig. it., vol. XIX, Torino, 1974, 14 ss. e 81 ss.; Donini, Teoria del reato,inDig. disc. pen.,
vol. XIV, Torino, 1999, 221 ss.; Mazzacuva, Diritto penale e Costituzione, in AA.VV., Introduzione
al sistema penale, Torino, 1997, vol. I, 75 ss.; Manes, op. cit., passim.
( 68 ) Sulla relazione tra funzione preventiva della pena, offesa al bene giuridico e modalità
di aggressione, v., e multis, Moccia, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e
sistematica teleologica, Napoli, 1992, passim. Nello specifico del diritto penale economico
Donini, Dolo e prevenzione generale nei reati economici, in questa Rivista, 1999, 1 ss.
( 69 )V.Roxin, Politica criminale e sistema del diritto penale, trad. italiana a cura di Moccia,
Napoli, 1986, 40 ss.; Angioni, Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, Milano,
1983, 237 ss.; Pulitanò, Politica criminale, in AA.VV., Diritto penale in trasformazione,a
cura di Marinucci e Dolcini, Milano, 1985, 14 ss.
( 70 )V.Paliero, Il principio di effettività del diritto penale,inRiv. it. dir. proc. pen., 1990,
430 ss. Sulla correlazione tra legittimità ed efficacia, v. anche Roxin, Franz von Liszt und die
kriminalpolitische konzeption der Alternativentwurfs,inZStW, 1969, 613 ss.
( 71 )V.Cavaliere, L’usura tra prevenzione e repressione: il controllo del ruolo penalistico,
in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 1206 ss.
( 72 ) Denuncia con forza i pericoli del «diritto penale del comportamento» Stella, Giustizia
e modernità. La protezione dell’innocente e la tutela delle vittime, Milano, 2001, 387 ss.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

RICCARDO BORSARI 49
lontario) paradigma della giustapposizione, che investe in generale il diritto
penale dell’economia, tra concezioni del diritto penale e, addirittura, dello
Stato profondamente antitetiche: su di un versante troviamo l’approccio
che possiamo definire «interventista», preoccupato della tutela di beni di
dimensione macroeconomica, quali il risparmio e il credito – lo Stato «calmiere»,
incarnato proprio dal legislatore del 1996; sul versante opposto, si
situano gli orientamento liberisti, che valorizzano il momento individualistico
dell’offesa (il patrimonio dell’usurato), quando non rinunciano del
tutto alla tutela penale.
Qui si può solamente accennare (qualunque approfondimento ci porterebbe
infatti troppo lontano) al contesto più strettamente penalistico della
disputa, vale a dire il dilemma suscitato dall’emersione di beni giuridici meta-individuali,
per cui il classico diritto penale dell’evento, di stampo ottocentesco,
pare inadeguato, recando con sé il rischio di importanti deficit di
tutela e, dunque, di paradossalmente snaturarsi in un diritto penale «neo-liberista»
( 73 ). In altri termini lo scenario – in cui a pieno titolo si inserisce il
dibattito sull’usura bancaria – si presenta composito, oscillando tra impostazioni
tradizionali, magari improntate al diritto penale minimo, e la tensione
verso nuove forme di tutela, se del caso strutturalmente adattate e
conformate alla materia penale economica ( 74 ).
Diviene fondamentale, a questo punto, tentare di fornire delle coordinate
di lettura, sufficientemente condivise, su cui fondare, non solo la prospettiva
de iure condendo, ma pure l’interpretazione, anche nella fase applicativa,
del disposto legislativo esistente.
In primo luogo, occorre tener conto del generale contesto normativo
del diritto penale economico di cui l’usura bancaria è parte; ebbene, tale osservazione
richiama inevitabilmente alla memoria il diritto penale societario
come scaturente dalla riforma del 2002 ( 75 ), il settore del diritto penale
finanziario, recentemente ridisegnato dalla l. n. 262/2005 (cosiddetta legge
di tutela del risparmio) ( 76 ) e dalla legge di recepimento della direttiva sul
V. anche Stratenwerth, Zukunftsicherung mit den Mitteln des Strafrechts?,inZStW, 1993,
679 ss.
( 73 ) Marinucci - Dolcini, Diritto penale «minimo» e nuove forme di criminalità,inRiv.
it. dir. proc. pen., 1999, 802 ss.; contra Ferrajoli, Sul diritto penale minimo (risposta a Giorgio
Marinucci e Emilio Dolcini),inForo it., 2000, IV, 125 ss.
( 74 )V.Manna, Il delitto di usura, cit., 910 ss.
( 75 ) In argomento, limitandoci ad alcune indicazioni generali, Alessandri, Il nuovo diritto
penale delle società, Milano, 2002; Lanzi - Cadoppi, I reati societari, Padova, 2007; Rossi,
Reati societari, Torino, 2005.
( 76 ) Cfr. Seminara, Nuovi illeciti penali e amministrativi nella legge sulla tutela del risparmio,inDir.
pen. proc., 2006, 54 ss.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

50 ARTICOLI
cosiddetto market abuse (l. n. 62/2005) ( 77 ), oltre al regime sanzionatorio
del testo unico bancario.
Non è questo il luogo per soffermarsi sulle problematiche suscitate dalle
riforme in questione, né sui rispettivi rapporti, collocati nel più ampio
contesto del diritto penale economico ( 78 ); preme, però, evidenziare l’incoerenza
del sistema, in cui convivono fattispecie connotate da limiti edittali
abissalmente differenti, strutturate in maniera incoerente rispetto agli
obiettivi di tutela dichiaratamente perseguiti, e indirizzate alla protezione
di beni giuridici la cui selezione appare distonica ed eccentrica rispetto,
non solo alle finalità propagandate, ma anche alla natura dei fenomeni da
contrastare – e senza considerare i rapporti con le sanzioni alle persone giuridiche
( 79 ), il magma caotico delle sanzioni amministrative e dei poteri anche
sanzionatori delle diverse autorità amministrative indipendenti di controllo
( 80 ) (Banca d’Italia, Consob, Isvap, etc.).
Nella prospettiva indicata, per quanto qui più interessa, meriterebbe,
invece, adeguatamente focalizzare il nesso sussistente tra usura – intesa non
come mero eccesso nelle condizioni del credito, ma colorata di connotati
criminogeni pregnanti –, riciclaggio e vigilanza sugli intermediari operanti
nel settore bancario e finanziario; in quest’ottica, ben si giustifica, infatti,
un intervento del diritto penale con finalità di tutela dell’ordine pubblico e
dell’ordine economico.
In secondo luogo, avendo riguardo a un fenomeno in un certo senso opposto
– e, comunque, radicalmente differente –, non è consentito (e sarebbe
un grave errore) rincorrere raffinate quanto astratte teorizzazioni e/o opzioni
politiche, pretermettendo una congrua considerazione della realtà sociale,
economica e soprattutto criminologica dell’Italia; la quale impone di misurarsi
con la notoria pervadenza della criminalità organizzata di stampo
mafioso e con la penetrazione della stessa nei gangli dell’economia lecita.
Tali osservazioni, persino ovvie, conducono, ancora una volta, a concludere
che non è dato in alcun modo arretrare, in termini di efficacia e severità,
nella lotta al fenomeno usurario, ma questa lotta non può condursi a scapito
di un’attività lecita, e fondamentale, come quella di concessione del credito.
( 77 ) Seminara, Abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato: le norme
della Comunitaria 2004 (III),inDir. pen. proc., 2006, 9 ss.
( 78 ) Per un sguardo d’insieme v., tra gli altri, Carmona, Premesse a un corso di diritto penale
dell’economia. Mercato, regole e controllo penale nella postmodernità, Padova, 2002, passim.
( 79 ) Per uno sguardo d’insieme del complesso argomento v., e multis, Ambrosetti, Efficacia
della legge penale nei confronti delle persone,inRonco (opera diretta da), Commentario
sistematico al Codice Penale,1,La legge penale, Bologna, 2006, 183 ss.
( 80 )V.Riondato-Zancani, Le Autorità amministrative indipendenti nelle reti penali e
punitivo-amministrative, in AA.VV., Autorità indipendenti e Agenzie. Una ricerca giuridica interdisciplinare,
a cura di Cavaleri, Dalle Vedove e Duret, Padova, 2003, 129 ss.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

RICCARDO BORSARI 51
Sia consentito chiudere con un pensiero suggestivo della varietà di implicazioni,
anche emozionali e culturali, che sottostanno alla criminalizzazione
dell’usura, specie bancaria: «Molte attività oggi legittime incorporano
un nocciolo fatto di illegittimità, una sorta di peccato originale. L’usura si è
potuta affrancare nella coscienza del mondo Cristiano quando l’invenzione
del Purgatorio ne ha fatto un peccato veniale e riscattabile. I Cristiani hanno
potuto allora “salvare sia la borsa che la vita” –a ben intendere, quella
eterna. Così l’economia legittima, che incorporando modalità illegittime,
periodicamente se ne “purga”, tracciando confini, improbabili o adeguatamente
valicabili, tra ciò che è lecito e ciò che non lo è» ( 81 ).
Zusammenfassung
Der Beitrag befasst sich mit der Einstufung des Bankwuchers als sowohl
in juristischer als auch in soziokultureller Hinsicht besonders schwere Straftat.
Ein knapper historisch- rechtsvergleichender Exkurs zeigt, dass die Aufmerksamkeit
häufiger der «Art» des Wuchers als dem Straftatbestand an und
für sich galt. Auch im Gesetz Nr. 108/1996 spiegelt sich dies wider, insbesondere
in der Verschärfung der Strafen und dem vielgestaltigen komplementären
Sanktionsapparat. Das Gesetz widmet sich gleichzeitig in beachtlicher
Weise der Kontrolle und dem strafrechtlichen Schutz des Finanzmarktes.
Der gegenständliche Beitrag beruht auf der Überlegung, dass die gegenwärtige
Gesetzeslage zum Wucher einen grundlegenden Fehler aufweist. Dieser
bestehe darin, dass zwei ontologisch verschiedene Begebenheiten in einem
Straftatbestand zusammengefasst werden: Einerseits der als «traditionell» zu
bezeichnende Wucher, der meist in Verbindung mit der organisierten Kriminalität
steht und andererseits der Bankwucher. Letzterer ist derzeit als erschwerter
Tatbestand vorgesehen, der in zwei Fällen unter anderem die Beschlagnahme
als Rechtsfolge nach sich zieht. Die der Straftat zuerkannte
Schwere, die als nicht gerechtfertigt anzusehen ist, hat sogar dazu geführt,
dass die Straftat – wie beispielsweise auch die Straftat der terroristischen Vereinigung,
der Kinderpornografie oder dem Menschenhandel – von der Möglichkeit,
bei Verurteilung mit einem Strafnachlass gemäß dem vor kurzem
verabschiedeten Gesetz rechnen zu können, ausgeschlossen wurde.
Die gegenwärtige Angleichung des «traditionellen» Wuchers an den
«Bankwucher» ist abzulehnen, da der eine auf die Aneignung des Vermögens
des Opfers aufgrund der faktischen Unmöglichkeit der Erfüllung der Forde-
( 81 ) Le Goff, O la borsa o la vita. Dall’usuraio al banchiere, Bari, 1987, 65.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

52 ARTICOLI
rung abzielt und für den anderen in erster Linie unverhältnismäßig hohe Kreditkonditionen
charakteristisch sind. Daher ist eine differenzierte Regelung
anzustreben: Auch wenn von der Linie der Bekämpfung des Wuchers als eines
meist eng mit der organisierten Kriminalität verbundenen Phänomens
nicht abgegangen werden darf, ist dennoch nicht außer Acht zu lassen, dass
der Bankwucher im Grunde eine zwar gefährliche, jedoch erlaubte Tätigkeit
regelt, die solange zulässig ist, bis bestimmte gesetzlich vorgegebene Grenzen
überschritten werden.
Résumé
L’article aborde le thème de la qualification de l’usure (bancaire) comme
infraction caractérisée par la gravité du point de vue juridique et, avant encore,
socio-culturel; une brève digression historico-comparatiste démontre en
effet que l’attention s’est souvent focalisée davantage sur le «type» usurier
que sur l’incrimination elle-même. La loi n. 108/1996 n’échappe pas, elle non
plus, à cette logique, surtout si l’on considère le durcissement des peines et le
système de sanctions complémentaire–très articulé; simultanément, la loi vise
clairement au contrôle et à la protection pénale du marché du crédit.
L’article repose sur l’idée que la législation actuelle en matière d’usure est
affectéed’un vice de fond, à savoir l’unification en une seule incrimination de
deux phénomènes ontologiquement différents: l’usure pour ainsi dire traditionnelle,
dans la plupart des cas liée à la criminalité organisée, et l’usure bancaire.
Cette dernière se présente, dans la législation actuelle, comme une incrimination
nécessairement aggravée, relativement à laquelle est contemplée,
entre autres, une double hypothèse de confiscation. Une connotation de gravité,
donc, macroscopique et irraisonnable, à laquelle contribue par ailleurs
l’exclusion –àl’instar des infractions telles que l’association à des fins de terrorisme,
la pornographie des mineurs, la traite de personnes, etc. – de la disposition
en question par la loi récente sur l’amnistie.
Les raisons qui rendent erronée l’assimilation actuelle de l’usure «traditionnelle»
et de l’usure «bancaire» résident, pour ne rien citer d’autre, dans le
fait que l’une vise à prendre possession du patrimoine de la victime à travers
l’impossibilité substantielle d’acquittement de la dette contractée, alors que
l’autre constitue tout au plus une rigidité excessive des conditions d’octroi du
crédit. Il s’ensuit immanquablement qu’une réponse différenciée s’avère nécessaire:
en effet, s’il est impératif de ne pas renoncer à lutter contre un phénomène
dangereux, car également étroitement lié àla criminalité organisée, on
ne peut toutefois négliger que l’usure bancaire pose en réalité un problème de
réglementation d’une activité dangereuse licite, consentie tant que ne sont pas
franchies les limites établies par la loi.
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Giuseppe Losappio
prof. associato nell’Università di Bari
ESSERE E APPARIRE BANCA
L’ART. 133 DEL TULB. ESEGESI E OPZIONE PUNITIVA
Sommario: 1. Cenni introduttivi. - 2. Profili storici. - 3. Riferimenti europei. - 4. L’abuso di
denominazione (art. 133, comma 1). Profili oggettivi. - 4.1. L’assenza dell’autorizzazione.
- 4.2. La comunicazione. - 4.3. «Situazione finale». - 4.4. Abuso di denominazione,
iscrizione nel registro delle imprese e registrazione del UIBM. - 5. La simulazione dell’assoggettamento
al controllo esercitato dalla Banca d’Italia sugli intermediari iscritti nell’elenco
speciale (art. 133, comma 3, s.p.). - 5.1. Le comunicazioni e le informazioni decettive.
- 5.2. L’evento. - 5.3. L’assenza dell’iscrizione nell’elenco speciale. - 6. Soggetti
dell’illecito, aspetto soggettivo e concorso di persone. - 7. Il disvalore. - 7.1. L’«abuso di
denominazione». - 7.2. La simulazione dell’assoggettamento al controllo. - 7.3. Art. 133,
tutela della concorrenza, tutela del nome e dei segni distintivi delle imprese. - 8. Sanzione
e prospettive di riforma. - 9. Cenni di comparazione.
1. – L’art. 133 del Testo Unico delle Leggi Bancarie, d. lgs. n. 385/1993
(TULB) ( 1 ), nel suo piccolo, è un condensato delle virtù e soprattutto dei vizi
del diritto punitivo delle banche. Parva materia, senza dubbio, l’«abuso
di denominazione» (e il «simulato assoggettamento al controllo»), preziosa,
tuttavia, per le sue inconsuete proprietà –come dire –«riflettenti». Indulgendo
al gusto della metafora, si potrebbe persino affermare che lo studio
dell’art. 133 ricorda quelle ricerche che indagano i «confini» e le caratteristiche
dell’universo – l’«infinitamente grande» –investigando l’«infinitamente
piccolo» ( 2 ). Si pensi, ad esempio, al «bosone di Higgs» ( 3 ). Metafore
( 1 ) Articolo 133 (Abuso di denominazione) «1. L’uso, nella denominazione o in qualsivoglia
segno distintivo o comunicazione rivolta al pubblico, delle parole “banca”, “banco”, “credito”,
“risparmio” ovvero di altre parole o locuzioni, anche in lingua straniera, idonee a trarre in
inganno sulla legittimazione allo svolgimento dell’attività bancaria è vietato a soggetti diversi
dalle banche.
1-bis.L’uso, nella denominazione o in qualsivoglia segno distintivo o comunicazione rivolta
al pubblico, dell’espressione “moneta elettronica” ovvero di altre parole o locuzioni, anche in
lingua straniera, idonee a trarre in inganno sulla legittimazione allo svolgimento dell’attività di
emissione di moneta elettronica è vietato a soggetti diversi dagli istituti di moneta elettronica e
dalle banche.
2. La Banca d’Italia determina in via generale le ipotesi in cui, per l’esistenza di controlli amministrativi
o in base a elementi di fatto, le parole o le locuzioni indicate nei commi 1e1bis
possono essere utilizzate da soggetti diversi dalle banche e dagli istituti di moneta elettronica.
3. Chiunque contravviene al disposto del comma 1 è punito con la sanzione amministrativa
pecuniaria da euro 5.160 a euro 51.645. La stessa sanzione si applica a chi, attraverso informazioni
e comunicazioni in qualsiasi forma, induce in altri il falso convincimento di essere sottoposto
alla vigilanza della Banca d’Italia ai sensi dell’articolo 107».
( 2 ) Le virgolette segnalano l’utilizzo approssimativo e non scientifico delle espressioni
«infinitamente grande» e «infinitamente piccolo», temi e problemi entrambi «infinitamente»
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

54 ARTICOLI
a parte, certo è che (in prospettiva diacronica, soprattutto) i due illeciti dell’art.
133 sono paradigmatici del grumo di connotati ricorrente nei profili
punitivi del TULB; un coacervo di difetti – il pendolarismo valutativo,
l’ineffettività, il disordine delle qualificazioni multiple, l’inosservanza del
canone della comprensione tipologica – ma non solo. Gli illeciti dell’art.
133, infatti, offrono un’immagine in chiaroscuro di questo ambito di materia.
L’«abuso di denominazione», in particolare, restituisce all’interprete
una fotografia inedita del pur nebuloso disvalore che circonda i reati e gli illeciti
depenalizzati del TULB. È una diapositiva che ribadisce le influenze
del diritto europeo e, soprattutto, svela le peculiari interferenze tra le regole
della concorrenza nel settore bancario e dell’intermediazione finanziaria,
da un lato, le istanze e le prospettive di tutela, compendiabili nel controverso
brand della tutela delle funzioni (di vigilanza, nello specifico), dall’altro.
2. – Il testo vigente dell’art. 133 è il risultato di una lunga sequenza di
modifiche. L’art. 133, dunque, avvalora il giudizio secondo cui il diritto penale
bancario è uno dei settori delle «leggi penali speciali» (art. 16 c.p.) che
meglio illustra il fenomeno del c.d. «pendolarismo valutativo» ( 4 ).
Nel diritto penale bancario ( 5 ), infatti, più volte il legislatore ha recitato,
con meticolosa pedanteria, il copione che nel primo tempo lo vede criminalizzare
o decriminalizzare, nel secondo dichiarare di voler depenalizzare ovvero
ri-criminalizzare in gran parte, nel terzo pentirsi e fare l’esatto contrario
( 6 ).
complessi, come insegna anche il più divulgativo dei libri sull’argomento: Barrow, The infinite
Book. A Short Guide to the Boundless, Timeless and Endless (2005), trad. it. di Cannillo,
Mondadori, 2007, passim. Spero, con questa precisazione, di essere assolto dall’abuso di denominazione,
che altrimenti avrei sicuramente compiuto.
( 3 ) «Il bosone di Higgs sarebbe una ipotetica particella elementare, massiva, scalare, prevista
dal modello standard della fisica delle particelle. Nell’ipotesi che questa esista, essa sarebbe
l’unica particella del modello standard a non essere stata ancora osservata. Questa particella
giocherebbe un ruolo fondamentale all’interno del modello: la teoria la indica come
portatrice di forza del campo di Higgs che si ritiene permei l’universo e dia massa a tutte le
particelle» (http://it.wikipedia.org/wiki/Bosone_di_Higgs)
( 4 ) Palazzo, I confini della tutela penale: selezione dei beni e criteri di criminalizzazione,
in Riv. it. dir. e proc. pen., 1992, 460. Per un tentativo di applicazione al diritto penale bancario
rinvio a Losappio, «Pendolarismo valutativo», linee di tendenza ed incongruenze della depenalizzazione:
il topos del diritto penale bancario, in questa Rivista, 2002, 865.
( 5 ) Per una definizione del diritto penale bancario cfr. Losappio, Lineamenti di diritto
penale bancario, Bari, 2000; Id., Offensività ed oggetto di tutela nel sotto-sistema del diritto penale
bancario (I parte), in questa Rivista, 871; (II parte), ivi, 2001, 43; Contento - Losappio,
Il diritto penale bancario e i reati del testo unico delle leggi bancarie,inCommentario del Testo
unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di F. Belli, Contento-Patroni Griffi-
Porzio-Santoro, Bologna, 2003, 2150-2155.
( 6 ) La felice immagine è di Patalano, Tutela dell’ordine economico e «sistema» penale
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

GIUSEPPE LOSAPPIO 55
Nel caso dell’art. 133 questo canovaccio è stato svolto operando un lento
e continuo ampliamento della disposizione e allo stesso tempo una (tendenziale)
progressiva attenuazione della risposta sanzionatoria
Sotto il primo aspetto rilevano l’estensione dell’art. 133 anche agli istituti
di emissione di moneta elettronica e il «nuovo» illecito contenuto nella
seconda parte del terzo comma; sotto l’altro, invece, il dato più significativo
è senza dubbio quella che sembra essere la definitiva depenalizzazione dell’«abuso
di denominazione» e del «simulato controllo».
L’origine remota di questi due illeciti (del primo in particolare) risale all’art.
96, comma 1, della «Legge bancaria» 1936-1938 ( 7 ). All’epoca, l’abuso
di denominazione bancaria e l’esercizio abusivo dell’attività bancaria erano
puniti allo stesso modo con la pena dell’ammenda da £ 10.000 a £ 100.000,
successivamente più volte rivalutata fino ad un massimo di £ 20.000.000.
Le due contravvenzioni vennero simultaneamente depenalizzate nel
1975 ( 8 ). Si trattò, in realtà, di una depenalizzazione di carattere apparente
( 9 ) e formale sia perché era già possibile estinguere il reato mediante l’oblazione,
sia perché nei quasi quarant’anni intercorrenti tra la «Legge bancaria»
e la legge del 1975, la seconda parte del comma 1 dell’art. 96 aveva trovato
scarsissima applicazione. Nello stesso periodo, infatti, risultano pubblicate
solo due sentenze ( 10 ).
Ciononostante, l’art. 29 della legge 19 marzo 1990, n. 55 – inopinata-
bancario. La nuova disciplina tra effettività e simbolicità, inLa disciplina penale dell’attività
bancaria: esperienze a confronto, Atti del Seminario internazionale di San Marino-Urbino,
20-21 ottobre 1994, a cura di Castaldo, in Studi Urbinati, 1995, 70.
Cfr. altresì in termini, prima Fiorella, Intermediazione del credito e reati bancari. (Primi
riflessi in prospettiva di riforma), inMateriali per una riforma del sistema penale, a cura del
Centro Ricerche Sociali, Franco Angeli, 1984, 255.
( 7 )L’espressione «Legge bancaria», prima del TULB, alludeva al r.d.l. 12 marzo 1936, n.
375, convertito nella legge 1 luglio 1938, n. 141. L’A.B.I., tuttavia, era solita utilizzare la stessa
espressione per designare una più ampia raccolta di disposizioni, comprendente, ad esempio,
i rr.dd.ll. 7 settembre 1926, n. 1511, 6 novembre 1926, n. 1830, 17 luglio 1937, n. 1400
convertiti rispettivamente nelle ll. 23 giugno 1927, nn. 1107 e 1108 e nella l. 7 aprile 1938, n.
636.
Cfr. per un precedente ancora più antico Zanchetti, Commento Art. 30 (Abuso di denominazione
bancaria, depenalizzazione),inLe modifiche al testo unico bancario. Commentario al
D.Lgs. 4 agosto 1999, n. 342, a cura di Dolmetta, Milano, 2000, 113.
( 8 ) Cfr. artt. 10 e 14 della l. n. 706 del 1975.
( 9 ) Nuvolone, Depenalizzazione apparente e norme penali sostanziali, inRiv. it. dir. e
proc. pen., 1968, 63.
( 10 ) Cfr. App. Bologna, 15.1.1958, Grossi c. Ministero del Tesoro e Banca d’Italia, Banca e
borsa, 1985 II, 52 con nota di Pallini, Improponibilità dell’azione aquiliana. Carattere interno
della legge bancaria; Pret. Napoli, 2 aprile 1974, Froles, Giur. comm., 1974, II, 643 con nota di
Patalano, Abuso di denominazioni sociali riservate ed aziende di credito (art. 96 e 2 legge
banc.) e idoneità dell’azione.
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56 ARTICOLI
mente ( 11 ) –«ripenalizzò» l’abuso di denominazione bancaria, pur riservando,
per la prima volta, a questo reato un regime sanzionatorio diverso e più
blando rispetto a quello previsto per il nuovo delitto di esercizio abusivo
dell’attività bancaria ( 12 ).
Sei anni più tardi, l’art. 64, comma 24, del d. lgs. n. 415/1996 introdusse
una nuova fattispecie – c.d. reato di abuso improprio di denominazione o
meglio di «simulazione di controllo» –alquanto eterogenea sia rispetto al
tradizionale abuso di denominazione bancaria, sia rispetto agli altri reati
omonimi che, a partire dal 1983, erano sorti in altri ambiti del sottosistema
punitivo degli intermediari finanziari. Il nuovo illecito, infatti, non riguarda
l’uso di parole o di espressioni idonee a suscitare erronei affidamenti sulla
legittimazione allo svolgimento dell’attività bancaria, ma concerne non meglio
precisate informazioni e comunicazioni con le quali i terzi siano effettivamente
indotti a ritenere che una società, non soggetta alla vigilanza, sia
sottoposta al controllo che la Banca d’Italia esercita, ai sensi dell’art. 107,
comma 2, nei confronti degli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale
previsto dal comma 1 dello stesso articolo.
Dopo la pan-depenalizzazione operata dall’art. 188 d. lgs. 24 febbraio
1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria)
di tutte le altre fattispecie di abusiva denominazione disseminate
nel diritto punitivo degli intermediari finanziari, il TULB si sarebbe ade-
( 11 ) Nel coevo dibattito sulla riforma del diritto penale bancario, era del tutto prevalente
la posizione della dottrina che proponeva di non abbandonare l’opzione della «semplice sanzione
amministrativa», che meglio rispondeva alla natura di pericolo astratto della fattispecie
di denominazione abusiva. La qualificazione penalistica avrebbe dovuto essere riservata alle
ipotesi più gravi, di offesa in concreto, da costruire «come fattispecie di frode mediante abuso
di denominazione bancaria» a titolo autonomo o di aggravante del reato dell’art. 640 c.p.
Così Fiorella, Problemi attuali del diritto penale bancario (Reati bancari in senso stretto), in
questa Rivista, 1988, 356-357.
( 12 ) Il legislatore abbandonò così l’opzione della «Legge bancaria» ponendo su livelli differenti
la risposta sanzionatoria prevista per le due forme di abusivismo.L’art. 32, comma 2,
del d. lgs. n. 481 del 1992 e, appunto, l’art. 133 (dove, con pochissime modifiche, sarebbero
confluiti i testi del 1990 e del 1992) confermavano il cambio di rotta. In altri settori del diritto
punitivo degli intermediari finanziari, però, il legislatore era tornato, seppur per breve tempo,
alla soluzione uniforme della legge bancaria. L’art. 14 del d. lgs. 2 gennaio 1991, n. 1, invero,
riferiva la stessa pena prevista per l’esercizio abusivo di un’attività di intermediazione
mobiliare all’uso abusivo della denominazione di S.I.M.. Meno di un anno dopo, tuttavia,
nella disciplina delle SICAV (art. 15 del d. lgs. 25 gennaio 1992, n. 84) l’abuso di denominazione
sarebbe stato sanzionato con una pena più mite rispetto a quella dell’esercizio abusivo
di attività bancaria: Clemente, commento Art. 133. Abusiva denominazione bancaria, in
Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Capriglione,
Padova, 1994, 661; Timo, La denominazione abusiva. Le attività abusive, inDiritto penale e
attività bancaria, Atti del Convegno di Torino, Maggio 1993, cura di Marini, Padova, 1994,
302.
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GIUSEPPE LOSAPPIO 57
guato al nuovo trend circa un anno più tardi attuando la delega contenuta
nell’art. 6, comma 3, lett. a) della l. 25 giugno 1999, n. 205. L’art. 30, d. lgs.
4 agosto 1999, n. 342 dava corso, infatti, alla direttiva ivi sancita di «trasformare
in illeciti amministrativi i reati puniti con la sola multa ovvero con le pene,
sole, alternative o congiunte, dell’arresto e dell’ammenda».
Si noti, infine, che l’art. 39, comma 3, l. 28 dicembre 2005, n. 262 ha disposto
la quintuplicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste
dal TULB ( 13 ).
3. – Già l’art. 5 della prima direttiva bancaria (77/780) faceva espressamente
riferimento alle parole e alle espressioni riservate sottolineandol’esigenza
di tutelare le denominazioni bancarie e, allo stesso tempo, riconoscendo
agli enti creditizi, autorizzati ad operare in sede comunitaria, la facoltà
di «utilizzare, per l’esercizio delle loro attività sul territorio della Comunità
la stessa denominazione utilizzata nello Stato membro in cui hanno la sede
sociale, nonostante le disposizioni relative all’uso dei termini “banca”,
“cassa di risparmio” o di altre denominazioni simili che possono esistere nello
Stato membro ospitante» (nono considerando).
L’art. 18 della direttiva 2006/49, «codificando» la disciplina europea
dell’accesso all’attività degli enti creditizi, ha confermato il contenuto della
disposizione precedente, riconoscendo, però, agli stati membri il potere, di
«esigere, a fini di chiarezza, l’aggiunta di un termine esplicativo alla denominazione»
nel caso che l’uso delle parole banca e dei relativi sinonimi, nel
contesto linguistico di un paese UE, possa dar luogo a confusioni semantiche.
4. – L’aspetto oggettivo dell’illecito di abuso di denominazione consta
di tre elementi:
– il primo, di carattere negativo, è l’assenza dell’autorizzazione bancaria;
– il secondo è l’impiego nella denominazione o in qualsivoglia segno
distintivo o comunicazione rivolta al pubblico di una parola o di un’espressione,
anche in lingua straniera (ad esempio, banca, banco, cassa, bank ecc.)
idonee ad ingenerare l’erronea convinzione che una persona fisica o un ente
sia autorizzato ad esercitare l’attività bancaria;
– il terzo è la «situazione finale» ( 14 ) consistente appunto nell’idoneità
decettiva della comunicazione.
( 13 ) Cfr. Bernasconi, Le modifiche di carattere sanzionatorio, in La disciplina penale del
risparmio, a cura di Giunta - Micheletti, Milano, 2008, 189.
( 14 ) Cfr. Contento, Corso di diritto penale, vol. II, Bari, 9 a ed., 2004, 32.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

58 ARTICOLI
4.1. – Il divieto dell’art. 133, comma 1, è un corollario dei principi generali
del sistema bancario italiano delineati nel combinato disposto degli artt.
10-11 e 14 del TULB:
– l’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche;
– le banche sono le imprese autorizzate all’esercizio dell’attività bancaria
dalla Banca d’Italia (mediante il rilascio dell’autorizzazione bancaria).
L’art. 133 rafforza la riserva di attività affiancandole una riserva di denominazione.
Se, in altri termini, sono solo le imprese autorizzate dalla
Banca d’Italia a svolgere l’attività bancaria, solo le stesse imprese possono
utilizzare nella denominazione e in qualsiasi altra comunicazione al pubblico
parole e locuzioni come «istituto di credito», «cassa», «credito», «risparmio»
ecc.
Compie l’illecito, pertanto, chi per proprio conto ovvero per conto di
un’altra persona o di un ente sprovvisto dell’autorizzazione bancaria utilizza
le parole o le locuzioni riservate. L’abuso di denominazione rientra, dunque,
nella categoria degli illeciti imperniati sulla mancanza del consenso
della pubblica amministrazione ( 15 ). L’autorizzazione è una componente
dell’aspetto oggettivo costruita negativamente ( 16 ).
Tutte le considerazioni appena svolte valgono anche per il divieto sancito
dall’art. 133, comma 1 bis, con riferimento all’espressione «moneta elettronica».
Anche in questo caso l’art. 133 affianca (e tutela) la riserva di attività
(l’emissione dell’e.money riservata alle banche e alle altre imprese autorizzate
dalla Banca d’Italia).
Il testo della disposizione in esame, tuttavia, precisa che non risponde
dell’illecito (art. 51 c.p.) chi agisce nelle condizioni in cui, in relazione all’«esistenza
di controlli amministrativi o in base a elementi di fatto», la Banca
d’Italia permette l’uso delle medesime espressioni anche da parte di soggetti
diversi dalle banche e dagli istituti di emissione di moneta elettronica.
In queste circostanze l’uso delle espressioni riservate è sganciato dall’auto-
( 15 ) Amplius con specifico riferimento al diritto penale bancario Manna, L’abusivismo
bancario e finanziario nel sistema penale,inBanca, borsa, tit. cred., 1996, I, 375; Losappio, Gli
illeciti amministrativi imperniati sulla mancanza del consenso della pubblica amministrazione,
in Commentario del Testo unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia, cit., 2191. In generale
M. Mantovani, L’esercizio di un’attività non autorizzata. Profili penali, Torino, 2003.
( 16 ) Cfr. con specifico riferimento all’abusivismo bancario Marini, voce «Reati Bancari»,
inNov. dig. it., 1968, appendice VI, 401; Meyer, La tutela penale dell’accesso, inDiritto
penale della banca, del mercato mobiliare e finanziario, a cura di Meyer - Stortoni, Torino,
2002, 75; Castaldo, Accesso all’attività bancaria e strategie penalistiche di controllo,inRiv. it.
dir. proc. pen., 1996, 79.
In tal senso anche Cass. pen., sez. V, 8.10.1993, Sarno, in Cass. pen., 1994, 1341, con nota
di Di Amato, In tema di esercizio abusivo di attività bancaria; Cass. pen., sez. V, 23.5.1994,
Mariola, in questa Rivista, 1996, 369.
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GIUSEPPE LOSAPPIO 59
rizzazione all’esercizio dell’attività bancaria. È il caso – si è fatto osservare –
delle società appartenenti ad un gruppo bancario che utilizzino il logotipo
della società capogruppo ovvero di persone o enti che per lunga tradizione
utilizzino una parola o una locuzione riservata sempre che non sussista il rischio
di equivoci sulla natura non bancaria dell’utilizzatore ( 17 ). È, ancora,
il caso (art. 155, comma 6 ( 18 )) dei soggetti che, già prima dell’entrata in vigore
del TULB, raccoglievano da tempo, senza fine di lucro e solo in ambito
locale, somme di modesto ammontare, erogando piccoli prestiti (es. casse
peote).
La prima situazione – l’esistenza di controlli che surroghino la vera e
propria vigilanza bancaria –èsenza dubbio una situazione eccezionale, che
deroga ad un principio generale e come tale non è suscettibile di estensione
analogica. Non potrà, dunque, invocare l’applicazione dell’art. 133, comma
2, chi si trovi in una situazione simile, ma non identica a quella cui la disposizione
si riferisce.
La situazione descritta dall’art. 155, comma 6, invece, è una previsione
coerente con le linee di «politica sociale e criminale, perseguite complessivamente
dal legislatore» ( 19 ). La regola, infatti, ben si iscrive nel solco dell’indirizzo
segnato dall’art. 11 (e costantemente seguito dal legislatore e dalla
Banca d’Italia a partire dalle Istruzioni del 12 dicembre 1994) di non assoggettare
le collette circoscritte nell’ambito di iniziative mutualistische e
solidaristiche al regime autorizzatorio. Sotto questo profilo, pertanto, l’art.
133, comma 2, è suscettibile di estensione analogica ( 20 ).
4.2. – L’uso dei termini riservati è rilevante anche se meramente occasionale
( 21 ). L’illecito si perfeziona nel momento in cui la comunicazione è
resa pubblica. È sufficiente la «pubblicazione», non è necessario che i terzi
siano effettivamente raggiunti dalla informazione abusiva. È sufficiente
l’idoneità della comunicazione pubblicata a raggiungere una pluralità di
( 17 ) Cfr. sul punto Pellissero, voce «Banca - Reati Bancari»,inCommentario breve alle
leggi penali complementari, a cura di Palazzo - Paliero, 2 a ed., Padova, 2007, 537-538.
Cfr. altresì sul fenomeno del credito cooperativo Marano, Note minime sulla raccolta del
risparmio da parte delle cooperative finanziarie,inBanca, borsa, tit. cred., 1996, I, 245.
( 18 ) Introdotto dall’art. 35 del d. lgs. 4 agosto 1999, n. 342. Cfr. su questa disposizione
l’ampio commento di Bonzanini, Art. 35 (Soggetti operanti nel settore finanziario), inLe
nuove modifiche al testo unico bancario. Commentario al d. lgs. 4 agosto 1999, n. 342, cit., 128.
( 19 ) Contento, Corso di diritto penale, cit., I, 58.
( 20 ) Amplius Losappio, Gli illeciti amministrativi imperniati sulla mancanza del consenso
della pubblica amministrazione, cit., 2189-2190.
( 21 ) Cfr. Mazzi, Reati bancari,inEnc. dir., vol. XXXVII, 1987, 938; Bricola, Commento
Art. 96,inCodice commentato della banca, I, a cura di F. Capriglione - V. Mezzacapo, Milano,
1155.
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60 ARTICOLI
soggetti, indeterminata, o comunque, non sufficientemente circoscritta, a
priori, da criteri selettivi, generici o, anche, specifici, ma comunque non
troppo ristretti ( 22 ).
La genericità della nozione di pubblico rende applicabile l’illecito anche
alle trasmissioni televisive o radiofoniche, in chiaro, digitali o satellitari,
anche se a pagamento (pay tv). Non è scontato, invece, che lo stesso valga
per tutte le pagine web. Dipende dalle regole di accesso al sito, oppure al
blog, anche se solo nel caso in cui la comunità sia particolarmente ridotta e i
criteri di adesione molto selettivi si potrà escludere che le comunicazioni
siano dirette al pubblico.
Sia l’indicazione dei mezzi («denominazione», «segno distintivo», ecc.)
che dell’oggetto («credito», «banca», ecc.) della comunicazione contenuta
nel comma 1 dell’art. 133 sono meramente esemplificative. Il testo del comma
1 è chiaro in tal senso nella parte in cui pone sullo stesso piano la denominazione
e le altre comunicazioni, i termini «banca», «cassa», «credito»,
ecc. e le parole o locuzioni, anche in lingua straniera, comunque idonee a
suscitare confusione. L’avvenuta depenalizzazione dell’abuso di denominazione
supera le perplessità che questa tecnica legislativa aveva suscitato in
relazione ai principi di riserva di legge e, soprattutto, di precisione della
norma penale ( 23 ).
Alla luce di questa premessa, nulla impone, in particolare, una lettura
restrittiva del termine «denominazione». Nel testo dell’art. 133, per denominazione
non si deve intendere soltanto il bene immateriale disciplinato
dagli artt. 2326, 2453, 2462, comma 1, n. 2), 2515 c.c. La parola «denominazione»,
invece, può essere interpretata secondo un’accezione lata comprendente
la ditta, la ragione sociale, di diritto o di fatto, appunto perché
l’art. 133, comma 1, considera fungibile il «nome» della società con qualsiasi
altro messaggio comunque indirizzato al pubblico ( 24 ).
4.3. – Ogni parola o locuzione può assumere rilievo se idonea a trarre in
( 22 ) Cfr. Cass., sez. un., 25.3.1988, n. 2579, Soc. coop. Cassa di conti e sovvenzioni c. Ministero
del Tesoro e Banca d’Italia, Banca e borsa, 1989, con II, 7, nota di Cirillo, Banca di fatto
e mercato finanziari; la Cass. pen., sez. V, 8.10.1993, Cass. pen., 1994, Sarno, 1341, nota di
Amato, In tema di esercizio abusivo di attività bancaria, ove la locuzione Cassa di mutualità,
adottata da una società cooperativa che raccoglieva fondi tra il pubblico, mediante il solito artifizio
di attribuire lo status di socio a qualsiasi depositante, è stata ritenuta abusiva.
( 23 ) Cfr. Patalano, Reati e illeciti bancari. Profili sistematici della tutela del credito, Torino,
Torino, 2003, 162.
( 24 ) Contra Buffon, L’abuso di denominazione bancaria, inLa nuova legge bancaria. Il
T.U. delle leggi sulla intermediazione bancaria e creditizia e le disposizioni di attuazione, a cura
di Ferro-Luzzi e Castaldi, III, Milano, 1996, 1992.
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GIUSEPPE LOSAPPIO 61
inganno i terzi. La comunicazione deve essere tale da suscitare nei destinatari
l’affidamento che la persona o l’ente sia una banca. Non occorre, tuttavia,
che l’inganno si verifichi e nemmeno che l’induzione in errore sia
l’obiettivo per il quale la condotta illecita è stata compiuta.
La situazione finale dell’illecito è il pericolo concreto ( 25 ) dell’inganno e
non l’inganno. L’«abuso di denominazione» richiede in ogni caso di valutare
la «probabilità o possibilità d’inganno insita nel comportamento tenuto»
( 26 ). A tal fine è indispensabile considerare la comunicazione nel suo complesso
e in relazione alla natura dell’attività cui l’uso «sospetto» si riferisce.
Non sembra soddisfacente, quindi, l’indirizzo interpretativo secondo
cui l’uso abusivo di denominazione riservata avrebbe una doppia natura: di
pericolo presunto, con riferimento alle espressioni esplicitamente richiamate
dall’art. 133; di pericolo concreto, con riferimento a quelle tipiche, simili
ma non citate expressis verbis dall’articolo del TULB in esame ( 27 ). Questa
opzione, oltre ad enfatizzare l’efficacia euristica e selettiva che le categorie
del pericolo sono in grado di esprimere nel contesto in esame, trascura che
il testo e la ratio dell’art. 133 non giustificano alcuna presunzione assoluta
di pericolosità. «Il requisito dell’idoneità –èstato esattamente osservato –
va riferito anche alle locuzioni tipiche indicate dalla norma» ( 28 ). Le denominazioni
riservate comprese in locuzioni che nulla hanno a che vedere con
l’attività bancaria non corrispondono al fatto descritto nell’illecito. Espressioni
come banca del sangue, banco di beneficenza, banca del caffè, o banca
del tempo, ovviamente esulano dalla fattispecie in esame. Il requisito dell’idoneità
postula altresì l’irrilevanza dell’uso in contesti di attività anche
economica ma del tutto o in parte estranei all’attività bancaria ( 29 ). Si pensi
( 25 ) Così M. Pellissero, Banca - Reati Bancari, cit., 538.
Secondo Patalano (Reati e illeciti bancari, cit., 163) «proprio sulla base di tali considerazioni,
l’avvenuta decriminalizzazione suscita qualche perplessità... in presenza della concreta
idoneità della condotta a trarre in inganno il pubblico, l’attitudine offensiva del fatto tipico
giustificava il ricorso alla sanzione penale e chiariva la connessione sistematica tra le figure
previste negli artt. 130 e 131 e quella prevista nell’art. 133».
( 26 ) Paterniti, Diritto penale dell’economia, Torino, 1995, 109. In termini Id., Abuso di
denominazione bancaria,inDizionario dei reati contro l’economia, a cura di Marini - Paterniti,
Milano, 24; Patalano, Abuso di denominazioni sociali riservate ed aziende di credito (art. 96 e
2 legge banc.) e idoneità dell’azione, cit., 646-649; D’agostino,inCosti - D’agostino, I reati
bancari, vol. III, in Trattato di diritto penale dell’impresa, Padova, 1992, 138; Id., Le nuove
disposizioni penali in materia di reati bancari, in questa Rivista, 1993, 306; Buffon, L’abuso di
denominazione bancaria, cit., 1989.
( 27 ) Cfr. Pret. Torino, 19 dicembre 1998, Rovera, in questa Rivista, 1998, 563, con nota
di Paterniti, La fattispecie di abuso di denominazione bancaria, in questa Rivista, 1998, 567.
( 28 ) Pellissero, op. loc. ult. cit.
( 29 ) «I soggetti che non svolgono alcun tipo di attività finanziaria possono utilizzare parole
o locuzioni ricomprese nel divieto purché accompagnate da espressioni che escludano ogni
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

62 ARTICOLI
ad una società di mediazione creditizia (ex art. 16, l. n. 108 del 1996) – denominata
Creditonline – che, tuttavia, accompagni l’utilizzo della terminologia
vietata a comportamenti destinati ad evitare qualsivoglia equivoco sulla
natura dell’attività esercitata (sul sito web – per esempio – compare in
adeguata evidenza la dicitura società di mediazione creditizia o di intermediazione
finanziaria resa da soggetto non bancario) ( 30 ).
In assenza di queste cautele, viceversa, l’uso delle parole o delle espressioni
può ricadere nella previsione dell’art. 133 anche se non accede ad
un’attività abusiva. Si pensi ancora una volta ad una società di intermediazione
finanziaria che, senza alcuna avvertenza, nelle comunicazioni al pubblico
abbia utilizzato le parole o le locuzioni riservate alle banche, oppure
ad una società-cooperativa che raccolga risparmio tra i soci (cfr. art. 11
TULB) ( 31 ).
Nulla impone, infatti, di ritenere che l’abuso di denominazione assuma
rilievo solo se l’autore della comunicazione ovvero il soggetto (persona fisica
o giuridica) cui l’informazione stessa si riferisce esercitano un’attività
bancaria o di intermediazione finanziaria non consentita. L’esistenza stessa
degli artt. 130-131-132, da un lato, e quella dell’art. 133, dall’altro, dimostrano
che gli illeciti dell’art. 133 non sono vincolati ai reati di abusivismo
del TULB.
Deve considerarsi superata, peraltro, la posizione della non recente dot-
possibilità di equivoco sulla natura delle attività esercitate: ad esempio in presenza di espliciti
riferimenti ad attività non finanziarie (attività del settore sanitario, dell’informatica, del commercio
al minuto, delle offerte di lavoro, ecc.) o ad attività non imprenditoriali (associative,
sportive, di beneficenza, ecc.)»: Banca d’Italia, Istruzioni di vigilanza, titolo I, par. 1.3, Ipotesi
di uso legittimo delle parole o locuzioni riservate in base a elementi di fatto.
( 30 )Capriglione, Evoluzione informatica e soggettività finanziaria nella definizione di alcune
tipologie operative on line, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, I, 491.
( 31 ) In tal senso Pret. Roma, 17 luglio 1984, Interbank s.a.s. c. Prefetto di Roma, Giur.
comm., 1985, II, 522 (il Pretore respinse l’opposizione della società al provvedimento del
Prefetto con il quale era stata imposto la modifica della denominazione, osservando che
l’esercizio di un’attività finanziaria non legittimava l’uso nelle comunicazioni dirette al pubblico
di parole o locuzioni riservate ai soci); Trib. civ. Genova, 9.8.1988 (decr.), Bancaziende
s.a.s., in Società, 1988, 1191; App. Ancona, 18.12.1991 (decr.), Cassa popolare del Metauro di
Mutualità, soc. coop. a r. l., in Banca e borsa, 1992, con nota di Donato, Esercizio abusivo di
attività bancaria, disciplina degli intermediari finanziari e giudizio di omologazione; Pret. Torino,
19 febbraio 1998, Rovera, cit.
In termini in dottrina Mazzi, Reati bancari, cit., 938, Pica, Il mercato finanziario,inDiritto
penale dell’economia e dell’impresa, a cura di G. Pica - E. Palombi, vol. II, Torino, Torino,
1996, 913. Dubbioso al riguardo Seminara, Le disposizioni penali della legge bancaria,inForo
it., 1984, V, c. 70.
Questo vuol dire – sembra opportuno osservare per inciso – che l’abuso di denominazione,
pur essendo nella maggior parte dei casi, un aspetto accessorio dell’abusivismo bancario
(o della mera raccolta abusiva del risparmio), può anche riferirsi ad un’attività«consentita» o
comunque non illecita.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

GIUSEPPE LOSAPPIO 63
trina secondo cui l’abuso di denominazione non sarebbe applicabile alle
imprese che esercitano abusivamente l’attività bancaria essendo queste
banche di fatto e come tali soggette ai controlli delle autorità creditizie e,
perciò, legittimate all’uso delle parole o locuzioni riservate ( 32 ). La tesi, che
dal punto di vista del diritto punitivo sembra essere molto debole logicamente,
contrasta, in ogni caso, con il rigore con il quale il TULB e l’art. 4
della direttiva 2006/49 hanno definito la nozione di banca e le situazioni in
cui la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito possono essere esercitati
da soggetti diversi dalle banche ( 33 ): banca non è l’impresa che raccoglie
risparmio tra il pubblico ed eroga credito ma l’impresa autorizzata all’esercizio
della stessa attività bancaria.
4.4. – Dottrina e giurisprudenza in passato avevano anche negato che
l’omologazione dell’atto costitutivo (e quindi la denominazione in esso contenuta)
ex art. 2330 c.c. (ante d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) escludesse l’esistenza
dell’illecito. Quando l’abuso di denominazione era ancora un reato
si era però obiettato che il provvedimento dell’autorità giudiziaria integrava
una delle condizioni che, dopo la sent. n. 384 del 1988 della Corte costituzionale
( 34 ), rendono in-operativo il principio sancito dall’art. 5 c.p.
Sennonché la c.d. legge di semplificazione 1999 (l. 24 novembre 2000,
n. 340) ha profondamente modificato la disciplina precedente, eliminando
tra l’altro il controllo preventivo dello statuto. L’art. 2330 c.c. (così come
novellato dal d. lgs. n. 6/2003), oggi, dispone soltanto che il notaio, entro
trenta giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo, deve trasmettere l’atto
al registro delle imprese per l’iscrizione.
L’interazione tra le modifiche della fase costitutiva della società eladepenalizzazione
pone un complesso di problemi, la cui soluzione richiederebbe
una riflessione molto estesa, in larga parte estranea alle competenze
del penalista e, peraltro, ultronea rispetto all’importanza della questione,
che già in passato aveva conosciuto un riscontro «applicativo» piuttosto
modesto e dopo il TULB sembra essere del tutto scomparsa dalle aule giu-
( 32 ) Così Santoro, Linee sistematiche dei reati previsti dalla legge bancaria,inBanca, borsa,
tit. cred., 1970, I, 494.
( 33 ) Così M. Pellissero, op. cit., 524.
Mette conto di osservare al riguardo che gli studiosi del diritto bancario avvertono che il
conflitto di denominazione tra banche deve essere risolto dalla Banca d’Italia, mentre «È ovviamente
escluso che Banca d’Italia possa intervenire nell’ipotesi in cui il comportamento illecito
sia posto in essere da impresa non bancaria nei confronti di una banca: l’impresa non
bancaria non è sottoposta a vigilanza e perciò solo l’autorità giudiziaria potrà intervenire»:
Pennisi, I segni distintivi della banche,inBanca, borsa, tit. cred., 2003, I, 402.
( 34 ) Bricola, commento Art. 96, cit., 1154.
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64 ARTICOLI
diziarie. Nei limiti imposti da una digressione che non può non essere cursoria,
mette conto di osservare, innanzitutto, che nell’illecito amministrativo
– anche quello bancario, come si chiarirà in seguito – il principio della
buona fede surroga quello penalistico di non punibilità dell’ignoranza inevitabile.
Secondo un orientamento consolidato della Cassazione civile, infatti,
la punibilità dell’illecito resta esclusa nel caso in cui un elemento positivo
(non, dunque, la mera tolleranza del comportamento vietato) consenta
di ritenere che l’autore, senza colpa, aveva confidato nella liceità della sua
condotta.
Ciò posto, risulta evidente che il fulcro del problema grava sulla natura
del controllo notarile che precede la trasmissione dell’atto costitutivo al registro
delle imprese. La questione, ad oggi, non sembra avere trovato una
sistemazione definitiva. Meglio, pertanto, limitarsi a prospettare le alternative
e le relative conseguenze. Se si muove dalla premessa che il controllo
del notaio è del tutto estrinseco e formale si dovrà escludere che la trasmissione
dell’atto costitutivo al registro delle imprese integri quell’elemento
positivo che la dottrina della buona fede richiede per fondare l’affidamento
dell’autore in ordine alla liceità della condotta posta in essere.
Altrimenti, se si ritiene che il sindacato del notaio abbia un’estensione
simile a quella che in passato caratterizzava il controllo amministrativo esercitato
dall’autorità giudiziaria in sede di omologazione, sarà corretto desumere
da questa premessa che la trasmissione dell’atto costitutivo al registro
delle imprese integra le premesse della buona fede. Contro questa seconda
ipotesi, tuttavia, milita un argomento ben consistente: la disciplina dell’autorizzazione
bancaria. Per escludere la punibilità dell’autore dello statuto
contenente riferimenti abusivi alle parole e alle espressioni riservate bisognerebbe
ritenere che l’affidamento derivante dall’iscrizione abbia persino
l’effetto di giustificare l’ignoranza dell’art. 13, comma 1, lett. c) nella parte
in cui indica tra le condizioni dell’autorizzazione all’attività bancaria rilasciata
dalla Banca d’Italia anche il giudizio positivo sullo statuto e, ancora,
la regola – sancita dal successivo comma 3 – che subordina l’iscrizione nel
registro delle imprese all’autorizzazione della Banca d’Italia. Il che appare
difficilmente sostenibile soprattutto nel caso in cui l’uso delle parole o delle
denominazioni riservate riguardino un’impresa che si prefigga di esercitare
l’attività bancaria. L’ipotesi della non punibilità, pertanto, va circoscritta al
caso di esercizio abusivo o meno di attività di intermediazione finanziaria
dove (art. 106) non operano disposizioni analoghe, salva nell’una e nell’altra
delle due situazioni prefigurate, una molto probabile responsabilità
esclusiva o concorrente del notaio.
Certo è, invece, che nessun significato positivo a favore dell’autore può
essere attribuito all’iscrizione di una denominazione abusiva da parte del-
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

l’Ufficio italiano marchi e brevetti: l’UIBM, infatti, «esercita il controllo di
legittimità solo sui marchi registrati e relativamente alla possibilità di registrazione,
quindi nel valutare se concedere la registrazione verificherà il rispetto
delle norme della l.m. nonché di quelle specifiche contenute nella
normativa bancaria. Le possibilità dell’UIBM di rifiutare la registrazione risultano
limitate praticamente al solo caso in cui la registrazione di marchio
contenente la denominazione riservata sia effettuata in relazione a servizi
diversi da quelli indicati nella classe 36, della classificazione di cui all’Accordo
di Nizza, e sempre che non ricorra il caso previsto dal titolo I, capitolo
4, sezione II, par. 1.3; solo in questa ipotesi infatti del marchio registrato
non sarà ipotizzabile alcun uso legittimo. Mentre resta escluso che l’UIBM
possa rifiutare la registrazione perché la domanda viene proposta da soggetto
non autorizzato all’esercizio dell’attività bancaria. Il marchio infatti,
finché non viene usato, non viola il divieto di cui si discute e potrebbe essere
ceduto a soggetto legittimato all’uso stesso» ( 35 ).
5. – L’illecito previsto dall’art. 133, comma 3, seconda parte, consiste
nel fatto del soggetto che, senza essere iscritto nell’elenco speciale degli intermediari
finanziari di cui al comma 1, dell’art. 107 (ovvero per conto di
una persona o di un ente nelle stesse condizioni), mediante informazioni o
comunicazioni induca in altri il falso convincimento di essere sottoposto alla
specifica vigilanza della Banca d’Italia.
Anche in questo caso l’aspetto oggettivo può essere articolato in tre elementi:
– il primo sono le informazioni o le comunicazioni decettive;
– il secondo è l’evento consistente nell’effettiva induzione in errore
del terzo cui erano destinate ovvero ha comunque ricevuto le comunicazioni
o le informazioni decettive;
– il terzo è l’assenza dell’iscrizione.
5.1. – La simulazione del controllo può essere realizzata solo attraverso
informazioni e comunicazioni. Rileva, pertanto, qualsiasi messaggio idoneo
a trarre in inganno i terzi sull’esistenza del controllo che la Banca d’Italia
esercita sui soggetti iscritti nell’elenco speciale degli intermediari finanziari
disciplinato dall’art. 107, comma 1.
Non è necessario che si tratti di informazioni o comunicazioni dirette al
pubblico; non è necessario nemmeno che si tratti di messaggi destinati ad
uno o più soggetti in particolare. È sufficiente che il messaggio decettivo
( 35 )Pennisi, I segni distintivi della banche, cit.
GIUSEPPE LOSAPPIO 65
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66 ARTICOLI
raggiunga in qualunque modo – salvo la forza maggiore, il caso fortuito o la
costrizione fisica irresistibile – anche solo un soggetto diverso dall’autore e
che questi di conseguenza sia effettivamente tratto in inganno riguardo all’esistenza
del controllo.
Rilevano anche le comunicazioni incomplete e i silenzi omissivi, ovvero
l’inadempimento parziale o totale di un obbligo giuridico di informazione.
La lettera dell’art. 133, comma 2, nella parte in cui estende l’illecito «a qualsiasi
forma» di messaggio ingannevole indica con chiarezza che la «simulazione
del controlloȏun illecito a forma solo in parte vincolata. A differenza
della truffa, l’unica modalità della condotta decettiva sono le informazioni
e le comunicazioni. Raggiri e artifizi, realizzati in altro modo, sono estranei
al fatto descritto dall’art. 133, comma 2, s.p. Per contro ogni forma di
informazione o comunicazione idonea a suscitare l’inganno ricade nella
previsione della «simulazione di controllo». Non è affatto indispensabile
che le informazioni o le comunicazioni contengano notizie false. È noto del
resto che un insieme di notizie vere può, con un astuto e capzioso accostamento,
dar vita ad un’informazione ingannevole. Si pensi al caso degli amministratori
che comunichino, senza mentire, che l’impresa da essi gestita
risponde ai criteri previsti dal Ministero dell’Economia per l’iscrizione all’albo
e nella stessa comunicazione precisino che il possesso di tali requisiti
è il presupposto della vigilanza.
5.2. – L’illecito in esame non sanziona il pericolo dell’errore. Non è sufficiente,
dunque, la vis fraudis. Occorre, invece, che almeno un soggetto diverso
dall’autore della comunicazione decettiva sia soggiogato dalla simulazione.
Occorre, in altri, termini che il messaggio fraudolento induca effettivamente
un terzo a credere che la persona o l’ente a nome del quale la comunicazione
o l’informazione sono state formulate siano sottoposti al penetrante
controllo che la Banca d’Italia riserva agli iscritti nell’elenco disciplinato
dall’art. 107, comma 1.
La differenza strutturale rispetto all’altro illecito dell’art. 133 è abbastanza
evidente.
L’abuso di denominazione vieta un uso indebito e pericoloso di parole
o espressioni «riservate». L’art. 133, comma 3, s.p. sanziona chi induce in
un terzo (almeno) l’erroneo convincimento che egli sia sottoposto alla vigilanza
della Banca d’Italia. Nel primo caso, la prospettiva dell’inganno resta
sullo sfondo e prevale l’aspetto dell’utilizzo non autorizzato di parole o
espressioni che solo le banche hanno il «diritto» di utilizzare; nel secondo,
invece, all’esatto contrario, è la prospettiva della frode ad essere in primo
piano.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

GIUSEPPE LOSAPPIO 67
5.3. – Risulta evidente, alla luce di quest’ultima precisazione, che l’assenza
dell’iscrizione nell’elenco speciale non occupa nella struttura dell’illecito
lo stesso ruolo che l’autorizzazione della Banca d’Italia riveste nella
struttura dell’abuso di denominazione. L’assenza dell’iscrizione, in questo
caso, è un presupposto dell’illecito e non un elemento del fatto costruito
negativamente, perché il disvalore del «simulato controllo» verte sull’induzione
in errore del terzo e non sull’assenza del «consenso» della P.A. La simulazione
del controllo, a differenza dell’abuso di denominazione, non è,
dunque, un illecito imperniato sull’assenza dell’autorizzazione.
Nel contesto degli illeciti previsti dall’art. 133 questa differenza è priva
di apprezzabili precipitati applicativi. Le inferenze sul piano dell’aspetto
soggettivo sono neutralizzate dalla clausola generale dell’art. 3 della l. 24
novembre 1981, n. 689 (punibilità a titolo di dolo e colpa), mentre il modo
molto sfumato in cui le due disposizioni tutelano i rispettivi interessi porta
ad escludere, in ogni caso, che l’estensione del peculiare sindacato del giudice
previsto in sede di gravame dall’art. 145, comma 3 del TULB ( 36 ) possa
essere diversamente orientato in relazione alla «individuazione del tipo di
bene o interesse protetto» ( 37 ).
6. – Entrambi gli illeciti previsti dall’art. 133 possono essere commessi
da chiunque. Si tratta, pertanto, di illeciti «comuni», che non vincolano la
figura dell’autore al possesso di specifiche qualifiche ovvero alla sussistenza
di particolari condizioni.
Gli autori possono anche essere soggetti estranei alle attività finanziarie
(abusive o meno) che rappresentano il formante delle condotte di «abusiva
denominazione» e «controllo simulato». Le due infrazioni previste dall’art.
133, infatti, possono essere realizzate anche da coloro che, senza avere alcun
ruolo nella sottostante attività (sia essa abusiva o meno), abbiano diffuso
i messaggi contenenti le comunicazioni o le informazioni abusive o decettive.
L’estensione dell’illecito non è circoscritta dalle regole dell’imputazione
soggettiva. L’insussistenza del limite non dipende dalla inoperatività dei
principi generali della l. n. 689/1981 nello specifico ambito degli illeciti amministrativi
contenuti nel TULB. È vero – come ha osservato, per esempio,
la Corte costituzionale – che gli artt. 144 e 145 del TULB hanno disegnato
( 36 ) Cfr. sulla procedura prevista dall’art. 145 l’ampia e dettagliata illustrazione contenuta
nel comunicato della Banca d’Italia, 22 settembre 2003, n. 11840 (in G.U. 22 settembre
2003, n. 220) e 7 aprile 2006, n. 21818 (in G.U., 7 aprile 2006, n. 82).
( 37 ) Cfr. Contento, Il sindacato del giudice penale sugli atti e sulle attività della pubblica
amministrazione,inScritti, 1964-2000, a cura di Spagnolo, Bari, 2002, 393.
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68 ARTICOLI
una disciplina delle sanzioni punitive extrapenali che deroga sotto più profili
al regime della l. n. 689/1981 ( 38 ). Non è men vero, tuttavia, che «la specialità
del modello sanzionatorio bancario-finanziario e, quindi, del rapporto
esistente tra la disciplina generale e quella speciale non esclude mai una
certa comunanza di principi fondamentali, sicché non è da escludere che la
disciplina generale possa svolgere una funzione... integrativa» della disciplina
speciale ( 39 ).
In effetti, nel caso dell’art. 133, nulla impedisce che la disciplina generale
integri quella speciale e che l’aspetto soggettivo dei due illeciti amministrativi
previsti dalla stessa disposizione sia definito con riferimento ai principi
della l. n. 689/1981. Bisogna considerare, tuttavia, che la clausola di
equivalenza sancita dall’art. 3 della n. 689/1981 ( 40 ), insieme con la difficoltà
di dare consistenza alla colpa nell’ambito dell’illecito amministrativo,
escludono che la regolamentazione dell’aspetto soggettivo della l. n. 689/
1982 valga in qualche misura a ridurre l’esteso ambito di applicazione dell’«abuso
di denominazione» e del «simulato controllo».
L’ineluttabile inclinazione presuntiva della colpa consente, in particolare,
di assoggettare alla disciplina punitiva dell’art. 133 tutti coloro che ponendo
in essere un’azione cosciente e volontaria hanno propalato l’informazione
illecita o non ne hanno impedito – mancando di adempiere uno
specifico obbligo giuridico di garanzia – la diffusione.
Questo risultato interpretativo trova un ulteriore appiglio nella sfuggente
e polimorfa disciplina del concorso di persone nell’illecito accennata
dall’art. 5. L’integrazione tra questa disposizione e la clausola di equivalenza
dell’art. 3 consente di ritenere che nella materia in esame il problema del
concorso colposo nel’illecito doloso sia pacificamente risolvibile in senso
positivo. Nulla impedisce, pertanto, anche sotto questo profilo (e anche a
prescindere dall’eventuale responsabilità solidale (art. 6, l. n. 689/1981)),
che il mero autore della divulgazione concorra con il soggetto che ha «dolo-
( 38 ) Cfr. Corte cost., sent. 24.2.1999, n. 49. La particolarità della materia, direttamente
inerente alla vigilanza sul corretto esercizio dell’attività da parte degli enti autorizzati allo
svolgimento dell’attività bancaria, e la specialità dei controlli e delle procedure previsti in tale
settore, giustificano – motiva la Corte –«la scelta del legislatore di mantenere con carattere di
specialità anche la procedura sanzionatoria amministrativa, in caso di infrazioni, e di assicurare
la tutela giurisdizionale secondo il rito camerale, con i conseguenti limiti quanto alla impugnabilità
della decisione assunta con decreto».
( 39 ) Cfr. Zucchetti, commento Art. 34 (Procedura Sanzionatoria), inLe modifiche al testo
unico bancario. Commentario al D. Lgs. 4 agosto 1999, n. 342, cit., 127.
( 40 ) Nessun dubbio che l’art. 3 appartenga al nucleo della l. n. 689/1981 applicabile ad
ogni illecito amministrativo. Cfr. in particolare Paliero - Travi, Sanzioni amministrative, in
Enc. dir., vol. XLI, 1989, 405. Vedi anche Rossi, Illecito depenalizzato? amministrativo. Ambito
di applicazione, Milano, 1990,8ess.
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GIUSEPPE LOSAPPIO 69
samente» commissionato la pubblicazione, eseguendo una ben precisa scelta
di politica imprenditoriale.
7. – Le differenze strutturali degli illeciti previsti dall’art. 133 non mancano
di riflettersi anche nella dimensione del disvalore, che, pur essendoin
entrambi i casi sfuggente e umbratile, presenta, nondimeno, tonalità ben
diverse.
Comune alle due infrazioni è l’assenza di un’offesa «vera e propria» ovvero
di una lesione ad un bene giuridico o perlomeno ad un oggetto di tutela,
ben definito, chiaramente individuabile e precisamente distinguibile dalla
ratio dell’illecito.
7.1. – L’«abuso di denominazione» tende a prevenire i raggiri che possono
derivare da un impiego indebito delle parole o delle locuzioni riservate
e, al tempo stesso, protegge l’affidamento, la fiducia e le aspettative di cui
la parola banca ed i relativi sinonimi godono presso il pubblico ( 41 ). La sequenza
e la prospettiva di tutela sono solo in parte simili a quelle dei reatidi
esercizio abusivo dell’attività bancaria perché, negli stessi reati degli artt.
130 e 131 del TULB, la tutela delle funzioni di vigilanza assume maggiore
evidenza, mentre la tutela dell’affidamento non ha un ruolo autonomamente
riconoscibile nel profilo del fatto. Per converso, invece, nell’«abuso di
denominazione» la tutela è incentrata sull’affidamento implicito nelle parole
e nelle espressioni riservate. In secondo piano si colloca la tutela delle
funzioni di vigilanza, mentre fa solo da sfondo la tutela del risparmio (bancario).
7.2. – Anche nel secondo illecito dell’art. 133, la c.d. «simulazione di
controllo», la tutela riguarda, innanzitutto, «un affidamento». Non si tratta,
però, dello stesso affidamento cui si riferisce l’«abuso di denominazione».
In questo caso, l’illecito ha riguardo alle aspettative di tutela e alla fiducia
che il pubblico, o meglio i singoli operatori, collegano alla circostanza che
un’impresa operante nel settore dell’intermediazione finanziaria è sottoposta
alla vigilanza della Banca d’Italia, che, ancora una volta, definiscono un
versante di tutela di secondo livello, indiretto ( 42 ).
( 41 ) In tal senso ad es. Buffon, L’abuso di denominazione bancaria, cit., 1990.
( 42 ) «Sorprende –èstato autorevolmente osservato – che il legislatore abbia circoscritto
l’ambito del sistema di vigilanza cui far riferimento ai soli soggetti vigilati ex art. 107 TUB.
Ciò, forse, in linea con una visione restrittiva della nozione di supervisione bancaria, nella
specie limitata a ricomprendere unicamente i controlli di «vigilanza prudenziale»; con esclusione,
quindi, delle altre forme di vigilanza – i cui contenuti denotano essenzialmente un si-
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70 ARTICOLI
A differenza dell’«abuso di denominazione», la«simulazione di controllo»
non è un illecito a soggetto passivo indeterminato ( 43 ). La situazione
finale non è descritta in termini di idoneità ingannatoria, ma di vero e proprio
inganno. L’illecito si consuma se il messaggio decettivo induce in errore
almeno un terzo.
Nella «simulazione di controllo» il risparmio bancario non filtra nemmeno
indirettamente nella prospettiva di tutela. L’illecito dell’art. 133,
comma 3, u.p., infatti, per il tramite del riferimento alla disciplina contenuta
negli artt. 106-107 del TULB, fa da pendant al delitto di esercizio abusivo
dell’attività di intermediazione finanziaria previsto dall’art. 132, comma 1
del TULB, incriminazione sotto ogni profilo estranea alla tutela del risparmio
( 44 ).
stema di «regole ed evidenze» –demandate a soggetto diverso dalla Banca d’Italia, quale
l’U.I.C., peraltro «ente strumentale» di quest’ultima, titolare di specifiche funzioni autoritative
nei confronti dei soggetti iscritti negli «albi» di cui agli artt. 106 TUB e 16 l. n. 108 del
1996»: Capriglione, Evoluzione informatica e soggettività finanziaria nella definizione di alcune
tipologie operative on line, op. loc. cit.
( 43 ) Cfr. sul tema De Vita, I reati a soggetto passivo indeterminato. Oggetto dell’offesa e
tutela processuale, Napoli, 1999, passim.
( 44 ) Questa indicazione è avvalorata da riscontri di carattere empirico e dall’interpretazione
dei dati positivi.
Rilevano, sotto il primo profilo, le indagini della magistratura che hanno evidenziato la
tendenza dell’esercizio abusivo dell’attività di intermediazione finanziaria ad assumere una
funzione strumentale o di modalità operativa dei delitti di riciclaggio o di usura. Cfr., Cantone,
L’abusivismo finanziario: esperienze da un’indagine giudiziaria, inCass. pen., 1996,
3122.
Esaminando il dato positivo emerge inoltre che il danaro impiegato per l’erogazione dei
finanziamenti non può affatto essere quello raccolto svolgendo collette non autorizzate di risparmio.
Se così fosse sarebbe applicabile l’art. 131 del TULB. Se il confronto tra gli artt. 131
e 132 chiarisce che il legislatore ha previsto due distinti titoli di responsabilità penale, uno –
l’art.131 – per il caso in cui, in assenza dell’autorizzazione bancaria, sono svolte congiuntamente
l’attività creditizia e la raccolta del risparmio, l’altro – l’art. 132 – per l’ipotesi che l’attività
di intermediazione finanziaria non sia preceduta oppure accompagnata da operazioni
passive presso il pubblico, questo non può non voler dire che l’art. 132 riguarda solo il caso in
cui il danaro erogato con le operazioni attive non è stato conseguito mediante la raccolta abusiva
del risparmio (artt. 130-11).
Si impone, pertanto, la conclusione che la tutela del risparmio è del tutto estranea all’offesa
dell’art. 132.
Al medesimo risultato conduce anche un’altra riflessione. La disciplina di contrasto del
riciclaggio e del reinvestimento del danaro di provenienza illecita sembra essere priva di contatti
con la disciplina volta alla tutela dei depositi quantomeno nel senso che le stesse disposizioni
cardine del settore – gli artt. 648 bis e 648 ter c.p. – non sono evidentemente applicabili
nel caso in cui le condotte di riciclaggio (sostituzione, ecc.) riguardino fondi conseguiti mediante
«raccolta abusiva del risparmio», reato contravvenzionale che, quindi, non può fungere
da reato presupposto. Cfr. amplius Losappio, Risparmio, funzioni di vigilanza e diritto penale.
Lineamenti di un sottosistema, Bari, 2004, 110-111.
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GIUSEPPE LOSAPPIO 71
7.3. – L’art. 133 chiarisce che la tutela delle parole e delle espressioni
«riservate» non declina nel TULB la tutela pressoché soltanto civilistica che
il diritto societario «standard» assicura a tutte le imprese, nella prospettiva
di tutelare la concorrenza, e tramite questa, in definitiva, il mercato. La tutela
delle parole e delle espressioni riservate nel TULB si colloca in un’ottica
differente, nella quale la concorrenza è solo un riflesso più o meno remoto.
Il valore che l’art. 133 protegge è la fiducia di cui sono (o sarebbero) intrise
le parole banca, credito, cassa ecc. Non è la denominazione di questa o
quella impresa bancaria che viene sanzionato dall’art. 133. Il vulnus alla
concorrenza tra banche derivante da un uso scorretto dei segni distintivi resta
affidato alla regolamentazione che trova nel codice civile la sua matrice.
L’art. 133, invece, concorre con gli artt. 130-132 alla tutela delle banche nei
confronti della concorrenza delle imprese non autorizzate all’esercizio dell’attività
bancaria. È come se l’art. 133 definitivamente chiarisse che solo le
banche possono fare concorrenza alle banche. I soggetti diversi dalle banche
(salve circoscritte e limitate eccezioni) non possono fare concorrenza
alle banche. La funzione della tutela assolta dall’art. 133, pertanto, è del tutto
diversa rispetto alla tutela che il codice civile assicura al nome e agli altri
segni distintivi dell’impresa.
Più che a questa forma di tutela, l’art.133 – sotto certi aspetti – assomiglia
alle regole relative alle denominazioni alimentari (D.O.C. D.O.P.
D.O.C.G.). Banca è la denominazione che solo le imprese bancarie D.O.C.
possono utilizzare.
8. – L’art. 39, comma 3, della l. 28 dicembre 2005, n. 262 ha quintuplicato
l’entità della sanzione amministrativa prevista dall’art. 133 per i due illeciti
in esso contenuti. Per effetto di tale modifica il massimo edittale supera
i 50.000 euro. Un importo decisamente elevato, per il quale, alla stessa
stregua di tutti gli altri illeciti amministrativi del TULB, non è consentito il
pagamento in misura ridotta (art. 145, u.c.). Una scelta – com’è stato osservato
– finalizzata ad enfatizzare l’afflittività delle sanzioni contenute nel
TULB. La Corte costituzionale ha già escluso i dubbi di legittimità proposti
(anche sotto altri profili) dalla giurisprudenza in sintonia con la dottrina
prevalente ( 45 ). Le ordinanze della Consulta, tuttavia, non hanno certo potuto
sopire le perplessità che suscita un uso così disinvoltamente repressivo-retributivo
di un tipo di sanzione alla quale, per la sua stessa natura, non
( 45 ) Il riferimento è alla sentenza Corte cost., sent. 24.2.1999, n. 49.
Cfr. amplius sul tema Zucchetti, op. cit., 122; Fiamma, commento Art. 145,inCommentario
del Testo unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia, cit., 2339.
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72 ARTICOLI
dovrebbero essere attibuiti i connotati di un rimprovero, fortemente sfumato,
peraltro, in chiave etica.
Si tratta, del resto, di un’opzione che, nello specifico degli illeciti previsti
dall’art. 133 TULB, non sembra tenere adeguatamente conto, sotto un
duplice profilo, della «dinamica sociale (...) esterna al fatto e all’atto di imperio
che ha codificato il “tipo”» ( 46 ).
Per un verso, mette conto di rilevare che l’inusitato rigore dell’art. 145
TULB, al più sarebbe giustificabile nei confronti degli esponenti bancari o
dei soggetti comunque sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia. Le stesse
ingenti quantità di sanzione appaiono, invece, persino incomprensibili
nei confronti degli operatori abusivi per i quali è del tutto fuori luogo quell’inasprimento
della risposta punitiva che, nella riforma dell’art. 145, è stato
motivato con la necessità di reprimere con vigore la violazione del «cerchio
di fiducia» dentro il quale dovrebbero restare iscritte le relazioni tra soggetto
vigilato e vigilante.
L’enfasi repressivo-retributiva del TULB, per altro verso, presenta l’ulteriore
svantaggio di oscurare la pressante esigenza che il capitolo delle sanzioni
tenga conto del «paradigma razionale» che domina nel campo degli illeciti
economici ( 47 ) e quindi che si disponga «anche negli effetti indiretti»
in forma «più congrua alla natura degli interessi da presidiare» e «più ... mirata
a colpire le “fonti” dell’illecito» ( 48 ). Si tratterebbe, in altri termini, di
declinare nello specifico del diritto bancario, il criterio direttivo secondo
cui, in qualunque ambito di materia, ma nella regolamentazione delle attività
economiche, soprattutto, la forma della disciplina e delle correlative sanzioni
sia per quanto possibile modellata in funzione delle specifiche esigenze
di prevenzione e tutela ( 49 ), sia per evitare che lo spreco di sanzioni debiliti
l’efficienza del sistema e finisca per renderle ineffettive, sia perché sanzioni
appunto incongrue rispetto alla natura degli interessi da presidiare sono
inevitabilmente candidate all’inefficacia. Non mancano del resto, nella
disciplina di altri paesi, esempi dai quali legislatore italiano avrebbe potuto
( 46 ) Donini, Teoria del reato. Un’introduzione, Padova, 1996, 156.
( 47 )Alessandri, Diritto penale dell’impresa. Materiali per lo studio, Torino, 2007, 6-7
(anche con il titolo Attività di impresa e responsabilità penali, inRiv. it. dir. proc. pen., 2005,
534 e ss.).
( 48 ) Alessandri, I reati societari: prospettive di rafforzamento e riformulazione della tutela
penale,inRiv. it. dir. proc. pen., 1992, 498.
( 49 ) Cfr. Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory, 3 a ed., Hart Publisching,
2004, passim. Sul rapporto tra regulation e diritto penale, per tutti le eccellenti pagine di Lacey,
Criminalization as regulation: the role of criminal law, inRegulating law, a cura di C.
Parker Oxford University Press, 2004, 144-167 (testo più facilmente reperibile on line http://
www.utexas.edu/law/news/colloquium/papers/NicolaLaceypaper.doc).
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GIUSEPPE LOSAPPIO 73
trarre spunti utili. Si pensi, in particolare, al buon esempio della disciplina
tedesca che appunto affida la punizione dell’abuso di denominazione bancaria
alla sanzione civile dell’abolizione di ufficio della ragione sociale «indebita»
ovvero della integrazione, ordinata dal Tribunale al registro delle
imprese, con gli elementi necessari ad evitare confusioni ( 50 ).
In prospettiva di riforma, è altresì raccomandabile un completo ripensamento
dei rapporti tra gli illeciti in esame e i reati degli artt. 130-132. In
questa prospettiva, in particolare, il legislatore dovrebbe riflettere sull’opportunità
che l’uso abusivo di parole o locuzioni riservate e il simulato controllo
– dove, com’è del tutto consueto, costituiscono comportamenti accessori
(delle condotte) dei reati di raccolta del risparmio non autorizzata
(130), esercizio abusivo dell’attività bancaria (131), abusiva emissione di
moneta elettronica (131 bis), esercizio abusivo dell’attività di intermediazione
finanziaria (132) – possano venire utilmente assorbiti nella descrizione
del fatto tipico dei medesimi reati quali elementi di sicura «pregnanza
semantica» ( 51 ) in grado di dare maggiore spessore all’offesa (o comunque
al disvalore), ovvero, quali circostanze.
9. – Poste a raffronto con i modelli di regolamentazione stranieri, le linee
guida della politica-punitiva espresse dagli illeciti dell’art. 133 trovano
corrispondenza nella disciplina di diversi paesi europei, come la Francia, la
Spagna e il Portogallo, mentre in altri paesi, come la Germania e la Gran
Bretagna, le differenze trascendono gli aspetti di dettaglio.
In Francia, in particolare, il Code monétaire et financier articola la protezione
delle denominazioni e delle locuzioni riservate in una disposizione
di carattere generale e in altre disposizioni relative a specifici settori dell’attività
bancaria.
La disposizione di carattere generale è l’art. L511-8, comma 1, che vieta
alle imprese che non siano aziende di credito l’utilizzo nella denominazione,
nella ragione sociale o in qualunque comunicazione diretta al pubblico
di espressioni che possano indurre a credere che l’impresa stessa sia
un’azienda di credito ovvero possano comunque creare confusione.
Il comma 2 dello stesso art. L511-8, e altre specifiche disposizioni, vietano
ad un’azienda di credito, appartenente ad una certa categoria di far
credere di appartenere ad una categoria diversa ( 52 ).
( 50 ) Par. 43, comma 2, l. 10 luglio 1961, titolo III, capo II.
( 51 ) Fiandaca, La tipizzazione del pericolo,inBeni e tecniche della tutela penale. Materiali
per la riforma del diritto penale, a cura del C.R.S., Franco Angeli, 1987, 67.
( 52 ) Article L511-8 Il est interdit à toute entreprise autre qu’un établissement de crédit
d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des ex-
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74 ARTICOLI
Ancora più simili al modello italiano sono le soluzioni delle leggi bancarie
spagnola e portoghese ( 53 ).
Assai diverso risulta, invece, il modello di disciplina della Germania, cui
si è già fatto cenno in precedenza. Solo parzialmente diverso è il modello
della Gran Bretagna.
La section 54 del Company Act 2006 sancisce che l’utilizzo nel name di
qualunque espressione che indebitamente (senza cioè una specifica autorizzazione
del Segretario di Stato) possa indurre a credere che una società
eserciti un’attività sottoposta al controllo del Governo (Inglese, Scozzese)
ovvero di un’autorità locale ( 54 ), che in realtà non è stata acconsentita, sarà
assoggettato alle sanzioni civili e penali che dovranno essere definite dal Segretario
di Stato, con un proprio atto di normazione secondaria (cfr. sec-
pressions faisant croire qu’elle est agréée en tant qu’établissement de crédit, ou de créer une confusion
en cette matière.
Il est interdit à un établissement de crédit de laisser entendre qu’il appartient à une catégorie
autre que celle au titre de laquelle il a obtenu son agrément ou de créer une confusion sur ce
point.
Article L512-102 «Caisse nationale des caisses d’épargne et de prévoyance», “caisse d’épargne
et de prévoyance”, “caisse d’épargne”, “société locale d’épargne”.
Article R512-23 Seules les caisses inscrites sur la liste prévue à l’article R. 512-19 peuvent se
prévaloir de l’appellation de Caisse de crédit mutuel et faire figurer cette appellation dans leur
dénomination, leur raison sociale ou leur publicité, etl’utiliser d’une manière quelconque dans
leur activité.
Article R512-45 La dénomination de crédit maritime mutuel ne peut être utilisée que par les
sociétés soumises aux dispositions des articles L. 512-68 à L. 512-84.
( 53 )L’art. 18 del d.l. 18 febbraio 1986, n. 23/86 vieta l’uso delle parole banca, bancqueiro,
bancario, de depositos o di altre parole simili che suggeriscano l’idea dell’esercizio dell’attività
bancaria, ma l’abuso di tali denominazioni non è punito con sanzioni penali.
( 54 ) Section 54 (Names suggesting connection with government or public authority).
(1) The approval of the Secretary of State is required for a company to be registered under
this Act by a name that would be likely to give the impression that the company is connected
with?
(a) Her Majesty’s Government, any part of the Scottish administration or Her Majesty’s
Government in Northern Ireland,
(b) a local authority, or
(c) any public authority specified for the purposes of this section by regulations made by the
Secretary of State.
(2) For the purposes of this section –
«local authority» means –
(a) a local authority within the meaning of the Local Government Act 1972 (c. 70), the
Common Council of the City of London or the Council of the Isles of Scilly,
(b) a council constituted under section 2 of the Local Government etc. (Scotland) Act 1994
(c. 39), or
(c) a district council in Northern Ireland; «public authority» includes any person or body
having functions of a public nature.
(3) Regulations under this section are subject to affirmative resolution procedure.
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GIUSEPPE LOSAPPIO 75
tions 56-57) ( 55 ). La section 1198, tuttavia, già qualifica come offence («name
giving misleading indication of activities») la condotta di chi esercita
un’impresa utilizzando una denominazione che può indurre in errore il
pubblico riguardo alla natura dell’attività effettivamente esercitata.
Questa disciplina – alla pari dell’esperienza italiana è complementare
alla «riserva di attività» sancita dalla s. 19 del Financial services and Market
Act 2000, con la quale è appunto prescritta «The general prohibition» di
esercitare le attività finanziarie «riservate» da parte della unathorized person,
ovvero una persona fisica o una società non autorizzata. La violazione
del divieto integra – section 23 (1) – una più specifica offence, punita, con la
multa in alternativa ovvero insieme con la pena della reclusione non superiore
nel massimo a due anni ( 56 ).
La differenza rispetto alla disciplina nazionale, oltre al parziale rinvio
per le sanzioni alla normativa secondaria del Segretario di Stato, insiste sul
perno della regolamentazione contenuta nel Company Act e nel Financial
services and Market Act: una macrofattispecie – simile sotto certi aspetti all’art.
2638 c.c. – che paga, in termini di precisione e rispetto della riserva di
legge corrispondente alla cascata di rinvii a catena necessari per individuare
quali sono le autorità nazionali o locali cui la disposizione si riferisce, l’indubbio
vantaggio di evitare la frammentazione della norma in numerose e
minutissime disposizioni.
Zusammenfassung
Art. 133 des Einheitstextes über das Bankenwesen (gesetzesvertretendes
Dekret Nr. 385/1993) ist trotz seiner Knappheit Ausdruck sowohl der positiven
als auch der negativen Besonderheiten des Bankenstrafrechts. Die beiden
( 55 ) Cfr. per un primo commento del nuovo testo (che peraltro ripropone in larga parte i
contenuti del Business Name Act 1985) Hanningam, The Companies Act 2006 – A Commentary,
Dan Prentice, 2007; G. Morse, Palmer’s Company Law: Annotated Guide to the Companies
Act 2006, Sweet & Maxwell, 2007; Companies Act 2006: A Guide to the New Law, a cura di
G. Scanlan, Mark Lewis, 2007; Sheikh, Guide to the Company Act 2006, Taylor & Francis Ltd,
2008; Steinfeld -Mann -Ritchie -Weaver -Galley -S.Adair -McLarnon -Cloherty,
Blackstone’s Guide to The Companies Act 2006, Oxford University Press, 2007; The ICSA Companies
Act 2006 Handbook, a cura di Linklaters & Paines, Keith Walmsley, 2007.
Sulla riforma del diritto penale societario in GB sia consentito rinviare aLosappio, La riforma
del diritto penale societario in Gran Bretagna tra self-regulation e ipertrofia sanzionatoria.
Minicodificazione e parte generale, Cacucci, 2008.
( 56 ) Cfr. per un ampio ed efficace commento del FSMA, il volume collettaneo, Banking
and Financial Services Regulation, a cura di B. Blair, III ed., Butterworths LexisNexis, 2002,
38 e ss.
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76 ARTICOLI
in Art. 133 vorgesehenen Straftatbestände bieten einen schwarzweiß-Überblick
über den gesamten Bereich. Zum Einen zeigt sich der Einfluss des Europarechts,
zum Anderen werden zwei Kernaspekte verdeutlicht: die bestehenden
Wechselwirkungen zwischen den Regeln und der Dynamik der Konkurrenz
im Banken- und Finanzvermittlungssektor und die Forderung und Aussicht
auf einen angemessenen Schutz insbesondere der Überwachungsfunktionen
in der Branche.
Beiden Tatbeständen ist gemeinsam, dass sie weder eine Gefährdung
noch eine Verletzung eines Rechtsgutes bzw. eines klar definierbaren und der
ratio der Straftat entsprechenden Schutzgegenstandes verwirklichen.
Die «missbräuchliche Verwendung einer Bezeichnung» soll Täuschungshandlungen
verhindern, die mittels einer unrechtmäßigen Verwendung bestimmter
Worte oder Ausdrücke (Bank, Kreditanstalt, Kasse usw.) verwirklicht
werden können. Gleichzeitig soll das Vertrauen und die Erwartungen
der Öffentlichkeit an die Banken geschützt werden.
Auch die zweite in Art. 133 vorgesehene Straftat, die sog «Vortäuschung
der Kontrolle», zielt auf den Schutz des Vertrauens ab. Dabei handelt es sich
allerdings nicht um dasselbe Vertrauen, das die «missbräuchliche Verwendung
einer Bezeichnung» zum Gegenstand hat. Vielmehr bezieht sich der
Straftatbestand auf die Schutzerwartungen und auf das Vertrauen der Öffentlichkeit
bzw. der einzelnen Akteure, das diese daran knüpfen, dass es sich um
ein Finanzvermittlungsunternehmen handelt, das der Kontrolle der Banca
d’Italia unterliegt.
Résumé
L’article 133 du Texte unique des lois bancaires, décret législatif 385/
1993 est, dans une certaine mesure, un condensé des vertus et surtout des vices
du droit punitif des banques. Les deux infractions contenues dans la disposition
en question sont paradigmatiques des caractères du droit punitif des
banques. Les infractions visées à l’article 133 présentent en outre une image
en clair-obscur de la matière. C’est une diapositive qui révèle les influences du
droit européen et surtout, qui éclaire deux aspects saillants de la même discipline,
à savoir les interférences particulières entre les règles et les dynamiques
de la concurrence dans le secteur bancaire et de l’intermédiation financière
d’une part, et les instances et les perspectives de protection des fonctions (notamment
de surveillance) de l’autre.
Le point commun aux deux infractions est l’absence d’une «véritable» atteinte,
ou d’une lésion d’un bien juridique ou du moins d’un objet de protection,
bien défini, clairement identifiable et pouvant être précisément distingué
de la ratio de l’infraction.
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GIUSEPPE LOSAPPIO 77
L’«abus de dénomination» tend à prévenir les ruses et stratagèmes qui
peuvent dériver d’un emploi indu des mots ou des locutions réservées aux
banques (tels que banque, crédit, caisse, etc.) et, simultanément, protège la
confiance que le public repose dans les banques, le crédit dont celles-ci jouissent
auprès du public et les expectatives de ce dernier.
Dans la seconde infraction de l’article 133, visée sous la dénomination
«simulation de contrôle», la protection concerne également «la confiance».Il
ne s’agit toutefois pas de la confiance à laquelle se réfère l’«abus de dénomination».
En ce cas, l’infraction a trait aux expectatives de protection et à la
confiance que le public, ou mieux chaque opérateur, attache au fait qu’une entreprise
opérant dans le secteur de l’intermédiation financière est soumise à la
surveillance de la Banque d’Italie.
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Chiara Mancuso
assegnista di ricerca in diritto penale
nell’Università di Palermo
RECENTI TENDENZE DI RIFORMA
DEL REATO DI CONSPIRACY: AI CONFINI
DELLA RESPONSABILITÀ PENALE NEL DIRITTO INGLESE
Sommario: 1. Introduzione. - 2. La conspiracy come strumento di contrasto dei gruppi criminali:
il fondamento giuridico della fattispecie. - 3. Primo tentativo di riforma dell’illecito
dai tempi del Criminal Law Act 1977: la proposta contenuta nel Rapporto governativo
concernente la strategia più efficace da adottare nella lotta contro la criminalità
organizzata del marzo 2004. - 4. Modifiche, de iure condito et de iure condendo,
della cospirazione inglese: il Serious Crime Act 2007... - 5. ... ed il Law Commission
Consultation Paper n. 183 on Conspiracy and Attempts. - 6. Spunti di comparazione:
l’allargamento dei confini dell’illecito cospirativo come «spia» di una involuzione del
diritto penale inglese?
1. –Èopinione condivisa che, tra i numerosi profili del diritto penale
inglese, il reato di conspiracy si presenti di grande interesse per lo studioso
di un Paese di tradizione continentale, costituendo esso una paradigmatica
esemplificazione dei sistemi giuridici di common law, in cui all’azione legislativa
del Sovrano prima e del parlamento poi si è incessantemente affiancata
la fervida attività creativa ed interpretativa della giurisprudenza. Tale
fattispecie è ascrivibile alla categoria delle inchoate offences ( 1 ), ossia a quelli
che noi chiameremo «reati preparatori o incompiuti», in quanto punisce
l’accordo intercorrente fra due o più persone allo scopo di commettere uno
opiù reati determinati ( 2 ): la sua portata incriminatrice nell’ordinamento
italiano si estende, dunque, dal (non punibile) accordo criminoso di cui all’art.
115 c.p. sino all’associazione per delinquere di cui all’art. 416 c.p. In
realtà,l’apparente semplicità el’immediatezza della richiamata formula definitoria
non devono trarre in inganno. Ed infatti, la fisionomia della figura
criminosa in esame, da sempre occupante una posizione di rilievo nel sistema
penale inglese, è stata profondamente modificata nel corso dei secoli in
( 1 ) Il termine è di derivazione latina e denota, nei sistemi penali di common law, quelle
fattispecie realizzatesi solo parzialmente o appena realizzate, e comunque quei reati (come
l’attempt, ossia il delitto tentato) che possono essere compiuti indipendentemente dalla substantive
offence cui ineriscono.
( 2 ) Ci si riferisce, in particolare, alla statutory conspiracy, ossia al reato di cospirazione
«creato» dal Criminal Law Act 1977. Al contrario, le figure di conspiracy ancora regolate
esclusivamente dal common law (la conspiracy to corrupt public morals,laconspiracy to outrage
public decency elaconspiracy to defraud) puniscono anche l’accordo diretto alla commissione
di un illecito civile o di un fatto lecito commesso attraverso mezzi illeciti.
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80 ARTICOLI
virtù dei numerosi interventi giurisprudenziali e dei meno numerosi, ma di
certo assai incisivi, interventi legislativi susseguitisi in materia. In ogni caso,
il fulcro dell’offesa risiede nel puro sodalizio criminoso stipulato tra due o
più soggetti il quale è ritenuto meritevole di pena, indipendentemente dal
compimento di alcun atto esecutivo anche prodromico (overt act) o dalla
realizzazione di un fatto materiale esterno ( 3 ). In ciò può cogliersi una macroscopica
differenza, quanto meno sul piano formale, con il nostro ordinamento,
che per l’applicabilità di una pena in senso stretto, richiede, al contrario,
una manifestazione esteriore della volontà di delinquere, ovvero uno
opiù atti esecutivi ( 4 ).
La possibilità contemplata dal diritto inglese di incriminare una persona
per il solo fatto di essersi accordata con taluno allo scopo di compiere un
fatto illecito, a prescindere poi dalla effettiva commissione dello stesso è,da
sempre, oggetto di ampie critiche. Numerosi dubbi sono stati espressi nei
confronti dell’istituto in esame – da alcuni liquidato come «una delle più
grandi minacce alle libertà civili nel diritto penale inglese» ( 5 ) – sebbene esso
sia stato «giustificato» dalla dottrina e dalla giurisprudenza anglo-ameri-
( 3 ) Interessante notare che il regime regolante la fattispecie di conspiracy non è uguale in
tutti gli ordinamenti di common law. Per esempio, negli Stati Uniti, l’originario nucleo giuridico
del reato, mutuato dalla madrepatria inglese, è stato modificato in base ai principi interni
del nuovo sistema. Ed infatti, per integrare gli estremi del reato federale di cospirazione (per le
altre conspiracies occorre rifarsi alle leggi dei singoli Stati), disciplinato dal titolo 18, capitolo
19 dell’U.S. Code (in particolare la s. 371 rubricata «Conspiracy to commit offense or to defraud
United States») è richiesto, oltre all’accordo, anche la commissione di un atto materiale realizzato
in esecuzione della intesa criminosa, il quale ha la doppia funzione di impedire la punibilità
dei meri «atteggiamenti di pensiero» e di fornire un locus poenitentiae prima del raggiungimento
del quale le parti possono desistere dalla impresa illecita e sfuggire al castigo penale. Da
sottolineare, però, che la presenza di un overt act non è richesto né per il successivo reato federale
di «Conspiracy to impede or injure an officer» di cui alla s. 372, né per alcuni tipi di federal
conspiracies laws. Nel caso United States v. Shabani, 513 U.S. 10 (1994), la Corte Suprema degli
Stati Uniti ha statuito che spetta al Congresso stabilire se configurare o meno, nella creazione
di nuove fattispecie di conspiracy,unovert act come elemento costitutivo del reato.
( 4 ) Come è ben noto, una «semi-eccezione» alla regola in questione è prevista al capoverso
e successivi commi dell’art. 115 c.p. che prevede la possibilità di applicare una misura di sicurezza
nel caso di accordo volto alla commissione di un delitto quando questo non sia realizzato
ed, analogamente, nei casi in cui l’istigazione alla commissione di un reato sia stata accolta
ma il reato non sia eseguito, e nell’ipotesi di mancato accoglimento della istigazione a commettere
un delitto.
( 5 ) Così Hazell, Conspiracy and civil liberties: a memorandum submitted to the Law commission
by the Cobden Trust and the National Council for Civil Liberties, Londra, 1974, 9. Basti
qui ricordare che tra i maggiori benefici processuali per l’accusa si annoverano: la generalità ed
indeterminatezza dell’atto formale di imputazione; la possibilità (a certe condizioni) di cumulo
tra la conspiracy e il reato scopo; l’uso di prove indiziarie; l’ammissibilità delle dichiarazioni extra-dibattimentali
di un cospiratore nei confronti di tutti gli altri; la facoltà di istituire processi
congiunti; e, fino alla riforma operata dal Criminal Law Act nel 1977, anche la potestà di esercitare
l’azione penale oltre il termine prescrizionale eventualmente previsto per il reato scopo.
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CHIARA MANCUSO 81
cane mediante un intreccio di valutazioni di carattere politico-criminologico,
tra le quali la maggiore pericolosità sociale dei reati associativi rispetto
alla condotta tenuta dal singolo.
In particolare, il ruolo centrale svolto dalla conspiracy nella lotta al crimine
organizzato ha costituito, negli ultimi anni, motivo di crescente attenzione
anche da parte dei Paesi di civil law nei confronti di questo illecito
( 6 ), specie in conseguenza della «europeizzazione» e della «internazionalizzazione»
della materia relativa al contrasto dell’organised crime.
Infatti, l’obiettivo di armonizzazione delle fattispecie penali nazionali volte
a punire fenomeni di associazionismo criminale ha imposto il confronto
tra tradizioni ed istituti giuridici assai diversi, spingendo i governi alla
necessaria operazione di modifica ed adeguamento dei diritti interni. E se
non sempre la «gestione comune» delle gravi forme di crimine ha condotto
alle auspicate forme di «contaminazione giuridica» –come dimostrato,
per esempio, dal deciso rifiuto del governo di Londra di abbandonare la
struttura dell’illecito cospirativo a favore del diffuso modello di incriminazione
di cui al nostro art. 416 c.p. – nessun ordinamento è rimasto, tuttavia,
estraneo al generale «vento riformatore» spirante dall’alto dei fori
giuridici inter-statuali.
Alla luce delle recenti modifiche normative, attuate o proposte, proprio
l’illecito cospirativo suscita non poche perplessità dal punto di vista
della tutela delle garanzie, in virtù dell’elevata anticipazione della punibilità
da esso operata. In questo senso, specie se letta unitamente ai recenti
e fortemente criticati interventi attuati dal governo britannico in materia
penale, la revisione del reato in esame rappresenta una nitida espressione
della funzione marcatamente preventiva assunta, a partire dagli eventi terroristici
del 2001, dalla politica criminale inglese, oltre che uno strumento
privilegiato, anche attraverso la combinazione di esso con altri istituti
criminosi, per la realizzazione di un pericoloso «diritto penale massimo»,
volto ad un sistematico e progressivo ampliamento della responsabilità
penale.
( 6 ) Stranamente, tuttavia, dopo alcuni studi di grande interesse (come il pregevole lavoro
di Grande, Accordo criminoso e conspiracy. Tipicità e stretta legalità nell’analisi comparata,
Padova, 1993, passim; e i contributi di Papa, voce «Conspiracy»,inDig. Disc. Pen., 1989, 94; e
di Vinciguerra, Diritto Penale Inglese Comparato: i principi, Padova, 2002, 467 e ss.) l’attenzione
della dottrina italiana nei confronti dell’illecito cospirativo non è stata costante, come
dimostra l’assenza di studi (specie recenti) su tale reato (e/o sul raffronto tra esso el’art. 416
c.p.), a fronte della copiosa bibliografia prodotta, nell’ultimo decennio, in ambito comparatistico,
nel settore del crimine organizzato (ove, anche se trattata, la conspiracy inglese viene liquidata
in pochi cenni, spesso mediante rinvio alle uniche opere di riferimento esistenti).
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82 ARTICOLI
2. – La disamina del reato cospirativo parte necessariamente dall’individuazione
del suo fondamento giuridico ( 7 ). Nonostante l’esistenza stessa
di un rationale of conspiracy sia stata e sia da molti contestata ( 8 ), due sono
le motivazioni poste alla base di tale illecito. La prima, qualificata come specific
danger rationale, si riferisce alla possibilità di intervenire in un momento
anteriore alla effettiva commissione di un’offence e di punire un’attività
delittuosa appena pianificata, mentre la seconda concerne la necessità di
colpire la mera intesa criminosa, indipendentemente dalla commissione dei
reati scopo di essa oggetto.
Nel primo senso, l’instaurazione del sodalizio illegale, a prescindere
dalla commissione di alcun atto esecutivo, presenta un pericolo sufficientemente
grave da giustificare una immediata risposta punitiva, in quanto stabilisce
delle aspettative circa la realizzazione della strategia criminale concordata,
determinando il rafforzamento delle probabilità di commissione
dello o degli illeciti programmati ( 9 ). Pertanto, nella conspiracy, gli autori di
un tentativo incompiuto vengono ritenuti meritevoli del castigo penale in
ragione della determinazione di procedere verso la commissione di un illecito,
manifestata mediante il raggiungimento di un accordo criminoso. Si
coglie, in questo senso, il pronunciato approccio soggettivistico e gius-etico
( 10 ) del diritto penale inglese – in base a cui viene accentuato il momento
( 7 ) Tra i numerosi contributi, oltre al pregevole lavoro di Dennis, The rationale of criminal
conspiracy,inCrim. L. Rev., 1977, 39, si vedano anche Ashworth, Principles of Criminal
Law, Oxford, 2006, 455; Hazell, Conspiracy and civil liberties, cit., 93-100; Herring, Criminal
Law: texts, cases and materials, Oxford, 2004, 811; Wilson, Criminal Law, Doctrine and
Theory, Harlow, 2003, 549. Nella dottrina americana Burgman, Unilateral conspiracy: three
critical perspectives in De Paul L. Rev., 1979, 75; La Fave-Scott, Criminal Law, San Paolo,
2000, 574. Un ottimo e chiaro panorama normativo, relativo a diversi Paesi di common law, è
offerto da Christie-Gordon, Inchoate crimes. Incitement, Conspiracy and Attempts in Scottish
Criminal Law, Edimburgo, 2001, 24-74.
( 8 ) Decisamente in favore dell’abrogazione del reato Johnson, The unnecessary crime of
conspiracy, inCal. L. Rev., 1973, 1140; in senso analogo Robertson, Whose conspiracy?,
Londra, 1974, 5 risoluto nel suo giudizio negativo sulla fattispecie cospirativa bollata come «a
legal monster, begat by political expediency and bred by lazy prosecutors, undemocratic in origin,
uncertain in scope and unfair in operation». Dello stesso avviso Sayre, Criminal Conspiracy,inHarv.
L. Rev., 1992, 427.
( 9 ) Ma si consideri Marcus, Criminal conspiracy law: time to turn back from an ever
expanding area, ever more troubling area,inWm. & Mary Bill of Rts. J., 1992, 7 secondo cui il
reato in questione è stato, in questi ultimi anni, impiegato più raramente nella sua funzione
preparatoria. Ciò comporta che un’accusa per l’illecito cospirativo comprende, spesso, casi in
cui il reato scopo si è già verificato, quantomeno nella forma tentata.
( 10 ) Palazzo-Papa, Lezioni di diritto penale comparato, Torino, 2000, 167 identificano
tra le ragioni poste alla base della forte commistione tra diritto e morale in Inghilterra, rispettivamente,
la mancata unificazione del potere statale nella figura del sovrano e la relativa impossibilità
di provvedere ad un accentramento delle fonti; il trasferimento, durante il diciassettesimo
secolo, dalle corti ecclesiastiche alla giurisdizione di commmon law della competen-
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CHIARA MANCUSO 83
della volontà rispetto alla verificazione di un fatto materiale – che, nonostante
qualche teorizzazione in senso parzialmente contrario ( 11 ), continua
ad ispirare ed orientare l’attività del legislatore ( 12 ) e della giurisprudenza.
Con riferimento al secondo fondamento dell’illecito cospirativo, si rileva
come il reato di cospirazione abbia assolto una funzione chiave nella lotta
ai gruppi criminali organizzati ( 13 ). Infatti, oltre alla sua natura di illecito
preparatorio, la fattispecie considerata è volta a contrastare la stessa formazione
delle associazioni illecite criminali. A riguardo, è verosimile credere
che l’esistenza di un partenariato illecito vincoli e condizioni fortemente le
scelte e l’operato degli associati, inducendoli o «costringendoli» a commettere
reati che, forse essi, individualmente, non commetterebbero ( 14 ). In
questo senso, il gruppo possiederebbe di per sé un potenziale criminoso su-
za relativa a molti reati caratterizzati da una componente morale-religiosa; e, da ultimo, anche
la presenza del sistema di equity, ispirato a principi di giustizia sostanziale, amministrato originariamente
dal Cancelliere, nonché confessore, del Re. La «incompleta secolarizzazione»
del diritto inglese è testimoniata anche dal ruolo attribuito dalla tradizione alle corti di diritto
comune circa il dovere di salvaguardia e tutela dei principi e della morale pubblica. Considerazioni
simili relativamente al diritto scozzese sono condotte da Cadoppi-Mccall Smith,
Introduzione allo studio del Diritto penale Scozzese, Padova, 1995, 145.
( 11 ) Tenta un recupero dei profili oggettivi del diritto penale, Duff, Criminal Attempts,
Oxford, 1996, 378. Tra i molti argomenti trattati, l’Autore sottolinea l’opportunità di ammettere
una specifica causa di giustificazione in alcuni casi di reato impossibile. La natura «impossibile»
di una fattispecie deve costituire oggetto di un giudizio prognostico volto ad accertare la
reale messa in pericolo del bene. Tale giudizio va effettuato su «base totale», ossia avendo riguardo
non solo alle circostanze conosciute o conoscibili dall’autore al momento della commissione
della condotta illecita, ma anche considerando tutti gli elementi oggettivi ivi presenti.
( 12 ) In questo senso rilevano particolarmente le recenti proposte avanzate nel Law Commission
Consultation Paper 183/2007 on Conspiracy and Attempts circa l’introduzione di una
generale fattispecie preparatoria e la punibilità delle forme di double inchoability (infra par.
5).
( 13 ) Come si legge nella parte II (The rationale of the conspiracy offence) del citato Consultation
Paper 183/2007 il principale fondamento giuridico della conspiracy si rinviene nella necessità
di attaccare i gruppi criminali idonei, a causa delle dinamiche interne da essi attivate
(relative, per esempio, ai rapporti gerarchici o di alleanza instauratisi tra i singoli componenti),
ad accrescere le opportunità di realizzazione dell’opera criminosa.
( 14 ) Un interessante studio in questa materia è stato condotto da Katyal, Conspiracy
Theory, inYale L. J., 2003, 47, che identifica il fondamento della punibilità degli accordi cospiratori
nelle nuove «efficienze» da esso create, sintetizzabili nel più elevato grado di specializzazione
del lavoro e nel contenuto organizzativo delle economie di scala (divisione di armi
e risorse) e nello sviluppo di una «pericolosa» identità di gruppo. Con riferimento alla group
identity l’Autore analizza le risultanze dei recenti studi sociologici e criminologici realizzati
sullo specifico tema dell’appartenenza al gruppo e dell’influenza da esso esercitata sul singolo
componente. Queste ricerche hanno evidenziato l’esistenza di forti condizionamenti imposti
da una struttura criminale sui singoli associati (o parti dell’accordo), idonei a determinare, in
ultima analisi, l’acquisizione di una nuova «identità sociale» da parte dei partecipanti al sodalizio,
e la instaurazione di un processo mentale di accettazione e legittimazione delle attività
illecite collettivamente compiute.
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84 ARTICOLI
periore a quello insito nella impresa criminale monosoggettiva (si parla in
questo caso di general danger rationale o group danger rationale). Le azioni
concordate tra più soggetti determinano un incremento delle chances di verificazione
dello scopo illecito, mentre, al contrario, fanno diminuire le probabilità
di abbandono dell’impresa da parte dei partecipanti.
Il fenomeno dell’associazionismo criminale rende, di regola, possibile la
esecuzione di attività più sofisticate rispetto a quelle realizzabili dal singolo
autore; né, inoltre, il pericolo di un cospiratorial group è necessariamente limitato
ad un singolo episodio delittuoso ( 15 ), comportando il vincolo associativo
sotteso ai casi di conspiracy la realizzazione di ulteriori reati non direttamente
collegati a quello per la cui commissione il gruppo era stato originariamente
costituito ( 16 ). In questo senso, allora, non soltanto il «rischio»
insito nella conspiracy non appare riferito solo al singolo reato scopo
concordato come oggetto immediato della impresa criminosa, ma la condotta
associativa denota altresì un preciso intento criminale, rivelando una
continuing capacità di delinquere dei partecipanti al sodalizio ( 17 ). Per usare
la fortunata formula impiegata da Holdsworth è l’accordo in se stesso a divenire
«inherently dangerous» ( 18 ).
3. – Il tema della riforma e/o dell’abrogazione dell’illecito cospirativo
ha costituito un topos ricorrente nei sistemi di common law ed, in particolare,
in quello inglese. In quasi tutti gli ordinamenti la questione da risolvere
riguardava principalmente la necessità el’opportunità di mantenere tale
( 15 ) Definisce, in questo senso, il gruppo come un «possibile ambiente di coltura per una
molteplicità indefinita di comportamenti illeciti» Militello, Attività del gruppo e comportamenti
illeciti: il gruppo come fattore criminogeno, in questa Rivista, 1998, 367.
( 16 ) La tesi secondo cui all’aumento del numero degli autori corrisponderebbe necessariamente
una maggiore minaccia sociale è criticata da Wilson, The Political Use of Criminal
Conspiracy, inUniversity of Toronto Fac. L. Rev., 1984, 77 secondo cui la presunta maggiore
pericolosità sociale attribuita alla sussistenza di un previo sodalizio criminoso non sarebbe
supportata da alcun decisivo dato empirico. Nello stesso senso Goldstein, Conspiracy to defraud
the United States, inYale Law Journal, 1959, 404 per il quale è più verosimile ritenere
che la presenza di un ampio numero di partecipanti accresca le possibilità di «insuccesso»,
anziché di maggiore riuscita, del piano comune, specie se si considerano la difficoltà di mantenere
la segretezza dell’impresa; la «negativa influenza» reciprocamente esercitata dai co-cospiratori
(dubbi, paure, incertezze circa la concreta esecuzione o la realizzazione del fatto/i
concordati); la possibilità di problemi e ritardi nella comunicazione o i rischi connessi alle intercettazioni
operate dalle forze dell’ordine; o ancora, la maggiore probabilità di infiltrazione
di agenti provocatori e la esistenza di «pentiti» disposti a collaborare in cambio della impunità.
( 17 ) Dennis, The rationale of criminal conspiracy, cit., 43.
( 18 ) Così Holdsworth, Conspiracy and Abuse of Legal Process,inL. Q. Rev., 1929, 462.
In senso analogo anche Hazell, Conspiracy and civil liberties, cit., 96; Verny, Le membre
d’un groupe en droit pènal, Parigi, 2002, 4.
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CHIARA MANCUSO 85
fattispecie criminosa ed, in caso positivo, di conciliare il rispetto delle garanzie
dei singoli con la tutela della sicurezza sociale. Con riferimento al diritto
di Londra, uno studio che si proponesse di indagare, anche in prospettiva
storica ( 19 ), le numerose modifiche che hanno interessato il reato in esame
dovrebbe abbracciare ben otto secoli ( 20 ): dalle origini dell’istituto, rintracciabili
nella «I Ordinanza sui Cospiratori» emanata da Re Edoardo I nel
1293 d.c., sino alle più recenti novità ad esso relative da rinvenire, rispettivamente,
nel Rapporto governativo dal titolo «One Step Ahead – A 21st
Century Strategy to Defeat Organised Crime», licenziato nel marzo 2004 ( 21 ),
nel Serious Crime Act 2007 ( 22 ) e nel Consultation Paper in materia di riforma
di Conspiracy e Attempts ( 23 ), pubblicato dalla Law Commission nell’ottobre
2007.
In epoca moderna, il primo restyling giuridico della fattispecie è stato
operato dal Criminal Law Act 1977 ( 24 ). E infatti, l’inarrestabile estensione
dei margini applicativi della conspiracy el’uso politico che di essa fu fatto
nel corso dei secoli passati, uniti ai caratteri di vaghezza e di indeterminatezza
di tale reato – che avevano permesso di operare, in più di un’occasione,
l’allargamento delle maglie del diritto penale ad opera del potere giudiziario
– determinarono verso la fine del 1900, un ripensamento dei termini
dell’intera disciplina regolante l’offesa considerata. Tale vento riformatore
( 19 ) Sui profili storici della conspiracy, tra la ricchissima bibliografia prodotta, cfr. Blair,
The Judge-Made Law of Conspiracy,inAm. L. Rev., 1903, 33; Bryan, The development of the
English Law of conspiracy, Baltimora, 1909, 9, 51; Harrison, Conspiracy as a Crime and as a
Tort in English Law, Londra, 1924, 27; Pollack, Common Law Conspiracy, inGeo. L. J.,
1947, 328; Robertson, Whose Conspiracy?, cit., 13; Sayre, Criminal Conspiracy, cit., 394;
Spicer, Conspiracy Law, Class and Society, Londra, 1981, 23; Winfield, The History of Conspiracy
and Abuse of Legal Procedure, Cambridge, 1921, 37; Wright, The Law of Criminal
Conspiracies and Agreements, Londra, 1873, 5. In lingua italiana si vedano Grande, Accordo
criminoso e conspiracy, cit., 12 e Vinciguerra, Diritto Penale Inglese, cit., 467.
( 20 ) Il diritto inglese si presenta, infatti, come un continuum storico o, secondo la nota
espressione di Van Caenegem, I Signori del diritto, Milano, 1991, 11, come una «seamless
web»,un«tessuto continuo», dove il presente non è mai del tutto separato dal passato e dove
manca la distinzione tra diritto e storia giuridica, essendosi esso sviluppato senza reale soluzione
di continuità dal medioevo sino ad oggi, in virtù della salda stabilità politica degli organi
istituzionali e dell’assenza di quei continui scontri o lotte intestine che hanno, al contrario,
caratterizzato il percorso storico-politico della maggior parte delle nazioni europee. La inapplicabilità
al diritto d’Oltremanica della distinzione tra ancien droit e droit nouveau, tra diritto
antico e diritto moderno, comporta, perciò, la permanenza in vigore di leggi emanate secoli
addietro e il riferimento a giuristi e casi giurisprudenziali assai risalenti nel tempo.
( 21 )IlWhite Paper «One Step Ahead – A 21st Century Strategy to Defeat Organised
Crime» (cm. 6167) è disponibile in http://www.archive2.official-documents.co.uk/document/
cm61/6167/6167.pdf) (ultima consultazione effettuata il 10.5.2008).
( 22 ) Infra par. 4.
( 23 ) Infra par. 5.
( 24 ) Da ora indicato come CLA 1977.
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iniziò a soffiare con la pubblicazione, nel 1973, di un documento di lavoro
della Law Commission (una Commissione permanente istituita nel 1965 al
fine di avviare, o meglio, di rilanciare il processo di codificazione del diritto
in Inghilterra e Galles) relativo alle inchoate offences e pertanto alla categoria
di reati comprendente, oltre al delitto tentato e alla istigazione, proprio
l’offesa di conspiracy. Successivamente, le proposte contenute nel working
paper così prodotto ( 25 ), destinate ad incidere profondamente sui caratteri
della fattispecie esaminata furono presentate (corredate da ulteriori studi
condotti nell’arco degli anni seguenti) ufficialmente al parlamento nel gennaio
1976 ( 26 ), insieme ad un allegato progetto di legge il quale sarebbe poi,
in buona parte, confluito nel CLA 1977.
Tra le maggiori modifiche operate da siffatto testo normativo si annoverano,
innanzitutto, la limitazione dell’oggetto della statutory conspiracy
ai soli crimes, di modo che la fattispecie può essere oggi definita come l’accordo
tra due o più persone volto esclusivamente alla realizzazione di un
reato. Inoltre, sono state espressamente abrogate le figure di conspiracy di
common law, eccezion fatta per la conspiracy to defraud; laconspiracy to
corrupt public morals; elaconspiracy to outrage public decency. In aggiunta,
sono stati eliminati alcuni vantaggi che la conspiracy charge offriva al prosecutor
in base alle precedenti regole di common law, tra cui il potere discrezionale
dell’accusa circa l’istituzione dell’azione penale per entrambi l’accordo
e il reato scopo commesso. Tale potere è, infatti, oggi condizionato
all’ottenimento di una speciale autorizzazione da parte del Director of Public
Prosections (DPP), organo di vertice dell’ufficio del pubblico ministero,
od eventualmente dall’Attorney General, membro del governo cui è,
inoltre, attribuito il potere di interrompere qualsiasi procedimento penale
( 27 ).
( 25 ) Working Paper n.50 del 5.6.1973.
( 26 ) Cfr. il L.C. Report n.76 on Conspiracy and Criminal Law Reform, del 17.3.1976.
( 27 ) Come noto, a parte l’esistenza del principio di discrezionalità, la materia relativa all’esercizio
dell’azione penale in Inghilterra rivela profonde differenze con gli ordinamenti
continentali e, nello specifico, con quello italiano. Titolare dell’azione penale è nei territori di
Sua Maestà il Crown Prosecution Service (CPS), un servizio pubblico diretto dal Director of
Public Prosecutions (DPP), gerarchicamente subordinato e politicamente responsabile nei
confronti del parlamento tramite l’Attorney General (figura chiave dell’esecutivo). I membri
del CPS, diversamente dai nostri pubblici ministeri, non sono magistrati, ma public servants,
pubblici funzionari, assolutamente privi di poteri investigativi, cui spetta soltanto la decisione
finale sul rinvio a giudizio dell’imputato a seguito della trasmissione della documentazione da
parte della polizia cui, fino al 1985, erano attribuiti esclusivi poteri d’impulso del processo
penale. Altra particolaritàèla condivisione dell’esercizio del procedimento penale con numerose
agenzie specializzate che operano in specifici settori, quali quello delle frodi gravi, del
crimine organizzato o di illeciti ambientali. Sul tema Partington, Introduction to the En-
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CHIARA MANCUSO 87
Per quanto riguarda il versante sanzionatorio, diversamente da prima,
in base al disposto della s.3(3) della legge in esame, la conspiracy è punibile
con una pena non superiore nel massimo a quella prevista per il reato
scopo ( 28 ). Se più sono i reati-scopo concordati, il massimo della pena attribuibile
sarà uguale al massimo della pena prevista per il reato più grave. Infine,
il termine di prescrizione ( 29 ) fissato per esercitare la conspiracy charge
in caso di commissione del reato scopo è, adesso, lo stesso di quello previsto
per quest’ultimo.
L’emanazione del CLA 1977 non incontrò, tuttavia, un generale consenso.
Esso, infatti, per quanto largamente ritenuto un atto necessario per
l’adeguamento del sistema penale inglese, non fu, tuttavia, considerato sufficientemente
incisivo. Si rimproverava al legislatore di non avere avuto il
coraggio necessario di rompere una volta per tutte con la tradizione, e di
avere operato solo dei timidi, per quanto, comunque, indispensabili, cambiamenti
alla law of conspiracy. Secondo l’opinione di molti veniva in risalto
non quello che era stato fatto, bensì quello che non era stato realizzato, alludendo
alle numerose problematiche non affrontate o, più che altro, alle
questioni sulle quali la Law Commission non aveva, alla fine, assunto una
chiara posizione. Il terrore del vacuum legis e la paura di cancellare un importante
«pezzo» della storia giuridica inglese degli ultimi settecento anni
avevano, probabilmente, influito sulla determinazione del parlamento di
sostituire alla strategia del «cambiamento radicale» la tattica delle modifiche
settoriali, incapaci, però, di operare un profondo mutamento dei connotati
legalistici del reato considerato. Se si considera, inoltre, la permanenza
delle sopra menzionate residue figure di conspiracies di common law, sot-
glish Legal System, Oxford, 2006, 106; Sanders, An independent Crown prosecution service?,
in Crim. L. Rev., 1986, 16; Spencer, The English System, cit., 165; ibidem, Angleterre, in
Giudicelli-Delage (ed.), Droit pénal des affaires en Europe, Parigi, 2006, 93.
( 28 ) Ai sensi della s. 3 (2) dello statute in esame, qualora il reato scopo sia compreso tra
quelli indicati alle lettere a, b,ec (come, per esempio, in caso di omicidio) la pena prevista per
la conspiracy è la reclusione a vita (imprisonment for life).
( 29 ) Nel diritto penale inglese non esiste una disciplina generale relativa alla prescrizione
dei reati, analoga a quella organicamente prevista agli artt. 157 e ss. c.p. Piuttosto, la s. 127
del Magistrates’ Courts Act 1980 prevede un termine semestrale per l’esercizio dell’azione penale
in caso di summary offences, mentre per gli altri tipi di illecito (indictable e triable eitherway
offences) non è contemplato, almeno in via generale (specifici termini prescrizionali possono
essere previsti dai singoli atti legislativi) alcun termine. Tuttavia, per contenere gli eventuali
abusi originabili dalla tardiva attivazione del processo penale, è stata formulata la teoria
dell’abuse of process, in base a cui le corti possono sospendere l’azione penale non tempestivamente
esercitata, qualora il diritto di difesa dell’imputato risulti gravemente ed irrimediabilmente
compromesso. Sul punto Choo, Halting Criminal Prosecutions: The Abuse of Process
Doctrine Revisited,inCrim. L. Rev., 1995, 864; dello stesso autore v. anche Abuse of Process
and Judicial Stays of Criminal Proceedings, Oxford, 1993, passim.
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tratte al controllo parlamentare, si comprende come l’attenzione dedicata,
rispettivamente dal legislatore e dai legal scholars all’illecito in questione,
fosse destinata ad aumentare.
Aciò si aggiungono, in tempi più recenti, anche le opposte critiche relative
alla inidoneità dell’illecito cospirativo a far fronte ai mutamenti intercorsi
nel settore della criminalità organizzata, e al grave pericolo costituito
dalle associazioni criminali e terroristiche operanti su scala internazionale.
Si nota, a questo riguardo, come la concertazione di strategie sovranazionali
ed internazionali di contrasto al grave fenomeno dell’associazionismo criminale
abbia, inevitabilmente, accresciuto le occasioni di confronto tra i diversi
diritti penali nazionali ed i molteplici istituti e tradizioni giuridiche ad
essi propri. Ed infatti, la reciproca conoscenza dei paradigmi concettuali
utilizzati nella materia penale si pone come un’operazione imprescindibile
nella ricerca di definizioni e misure comuni da impiegare nel contrasto delle
gravi forme di criminalità.
Una maggiore apertura nei confronti dei sistemi penali stranieri si coglie
anche con riferimento al Regno Unito che, nel menzionato settore
dell’organised crime, è sembrato in diverse occasioni – tra cui, ad esempio,
la regolamentazione dei collaboratori di giustizia – uscire dalla sua
splendid isolation ed essere «contaminato» dal vento giuridico spirante
Oltremanica. Tuttavia, proprio nell’ambito dei reati associativi, ove al
modello inglese basato sulla sanzionabilità del mero accordo criminoso si
contrappone la diffusa scelta continentale di colpire la condotta di partecipazione
ad un’organizzazione criminale, il governo di Londra ha adottato
una linea dura, rifiutandosi di abbandonare la tradizionale struttura
dell’illecito cospirativo e di recepire l’opzione incriminatrice pur proposta
da importanti strumenti normativi quali la Convenzione delle Nazioni
Unite di Palermo del 2000, l’azione comune del 21 dicembre 1998 relativa
alla punibilità della partecipazione a un’organizzazione criminale negli
Stati membri dell’Unione Europea ( 30 )e,più recentemente, la decisione
( 30 ) La scelta compiuta sia dai compilatori della Convenzione ONU (adottata con la risoluzione
dell’Assemblea Generale A/RES/55/383 del 2.11.2000) che da quelli dell’azione comune
(pubblicata in GUUE L 351 del 29.12.1998) riguardo alla criminalizzazione della condotta
di partecipazione appare un ibrido tra diversi modelli di punibilità ed, in specie, tra
quelli di civil law e quelli di common law. Entrambi i documenti riconoscono implicitamente
l’esistenza di differenze sostanziali nella regolamentazione, sul piano nazionale, dei reati associativi,
e prevedono la tipizzazione, in via alternativa o cumulativa, di due tipologie di illecito.
La prima, tipica degli ordinamenti di common law, consiste nell’accordo tra due o più soggetti
per la commissione di un reato grave. Trattasi di reato a condotta libera per la cui realizzazione
non sono, in linea di principio, richiesti né alcun atto compiuto dai partecipanti all’impresa
criminosa in esecuzione del programma concordato, né l’esistenza di una organizzazio-
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quadro del 24.10.2008 relativa alla lotta contro la criminalità organizzata
( 31 ).
Ci si riferisce, in modo particolare, alla sorte della proposta elaborata
nell’ambito del rapporto governativo dal titolo «One Step Ahead – A 21st
Century Strategy to Defeat Organised Crime», pubblicato nel marzo del 2004
e diretto alla elaborazione di una efficace strategia di prevenzione e contrasto
dello specifico fenomeno della criminalità organizzata. Più precisamente, tale
proposta prevedeva la riforma della law of conspiracy ( 32 ) e la introduzione
di una membership offence of belonging to an organised criminal group, ossia
di una specifica figura delittuosa volta ad incriminare direttamente la condotta
di partecipazione ad un’associazione illecita. Il documento, nel quale
sono presenti riferimenti ad altre esperienze giuridiche europee ( 33 )edex-
ne criminale strutturata. La seconda tipologia criminosa (propria degli ordinamenti continentali)
prevede, invece, due ulteriori elementi quali il coinvolgimento di un gruppo criminale
organizzato e la sanzionabilità della condotta di partecipazione alle attività di un gruppo
criminale organizzato. Un attento confronto tra i due strumenti normativi richiamati è stato
realizzato da Militello, Partecipazione all’organizzazione criminale e standards internazionali
d’incriminazione, inRiv. it. dir. proc. pen., 2003, 184; ibidem, Le strategie di contrasto della
criminalità organizzata transnazionale tra esigenze di politica criminale e tutela dei diritti umani,inParano-Centonze
(cur.), Attività di contrasto alla criminalità organizzata: lo stato dell’arte,
Milano, 2005, 257.
( 31 ) Paradigmatica è proprio la vicenda relativa alla decisione quadro sulla lotta alla criminalità
organizzata (GUUE L 300 dell’11.11.2008), adottata dal Consiglio ue dopo quasi
quattro anni di complicate negoziazioni. Le lungaggini connesse al raggiungimento di un accordo
politico su tale misura normativa si devono alla particolare resistenza ad esso opposta
dalla Gran Bretagna. In particolare, il maggiore nodo tematico evidenziato dal governo inglese
riguardava l’esclusiva incriminazione, contenuta nella versione originaria del provvedimento,
della partecipazione attiva ad un’associazione criminale e non anche del mero accordo
(cfr. il par. 7.15 del Quindicesimo rapporto del Committee on European Scrutiny della
House of Commons – HC 38-xv (2004-05) del 6.4.2005 e il doc. 6582/05 del Committee Office
della House of Lords del 7.4.2005). Il veto posto dalla delegazione britannica (su cui cfr. il
doc. 9864 del Consiglio ue dell’8.6.2005) è stato ritirato solo dopo la modifica del testo e l’aggiunta
della opzione relativa alla criminalizzazione della mera intesa criminosa (indipendentemente
dal compimento di ulteriori atti).
( 32 ) Cfr. par. 8 del documento sopra citato «We welcome views on potential changes to
conspiracy legislation to make it more effective against organised criminals, including whether
existing conspiracy law is fit for purpose, whether it could be reformed, or whether we need a
new offence to cover participation in organised criminal conduct».
( 33 ) Particolare attenzione è rivolta all’esigenza di regolamentare la collaborazione dei
c.d. informers (collaboratori di giustizia), a proposito dei quali vengono espressamente citati
il sistema italiano e le nostre leggi regolanti la materia dei «pentiti» (par. 6.3.2. ove si legge
che l’Italia «has a well-established system for “legislazione premiale” (reward regulations) including
“pentiti” and “testimoni di giustizia”»). Ed infatti, sulla scia dell’esempio italiano è
stata finalmente introdotta in Gran Bretagna, alle ss. 71-75 del Serious Organised Crime and
Police Act (SOCPA) 2005, una legislazione premiale in cui si prevede per coloro che collaborano
con la giustizia la possibilità di concordare un programma di protezione, o di usufruire
di sconti di pena o, ancora, ma ciò con evidente discrasia rispetto alla soluzione adottata nel
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traeuropee ( 34 ), rivelava la volontà del governo di riformare l’illecito cospirativo,
«accusato» di essere strutturalmente inefficace nei confronti delle moderne
forme di serious and organised crime e lanciava, secondo una consuetudine
tipica della democrazia britannica, una pubblica consultazione circa
l’opportunità di introdurre una fattispecie di partecipazione.
Il progetto si basava, in particolare, sui risultati della ricerca comparatistica
condotta, per conto dell’Home Office, nel 2002, da M. Levi e A. Smith
( 35 ) sul raffronto tra le legislazioni e le pratiche applicative riferibili ai reati
associativi impiegati in materia di crimine organizzato (organised crime conspiracy)
in alcuni Paesi ( 36 ) e la loro rilevanza o praticabilità in Inghilterra e
Galles. Il rapporto governativo, facendo proprie le acquisizioni dell’analisi
di Levi e Smith, enucleava i presunti limiti inerenti alla conspiracy law nel
settore criminoso considerato, quali, soprattutto, la difficoltà di colpire i
membri periferici dell’accordo (le c.d. godfather figures), coloro che pur
non «sporcandosi materialmente le mani» tirano le fila dell’organizzazione
o forniscono ad essa sostegno e supporto. A ciò si aggiungono la circostanza
che la conspiracy riguardasse l’accordo volto a comprendere un reato determinato
o una serie di reati strettamente collegati; l’onere del prosecutor
circa la necessaria dimostrazione dell’appartenenza di ogni cospiratore ad
uno stesso accordo e la connessa difficoltà di distinguere le eventuali subconspiracies
ad esso collegate; le complessità probatorie derivanti dalla contestuale
contestazione di più intese illecite (l’annoso fenomeno delle multiple
conspiracies); ed infine, le limitazioni connesse all’obbligo in alcuni casi
imposto agli organi di accusa di scegliere, in certi casi, se procedere per l’accusa
di conspiracy o per il reato scopo.
nostro ordinamento, di sottrarsi del tutto alla punibilità. Per una dettagliata ricostruzione
della materia della collaborazione processuale in Inghilterra Ruga Riva, Il premio per la collaborazione
pocessuale, Milano, 2002, 204 e ss.
( 34 ) Il riferimento è al modello americano e alla specifica legislazione da esso adottata
nel settore del contrasto al crimine organizzato, ed in particolare all’Organised Crime Control
Act (OCCA) 1986 e alla sua sezione intitolata «Racketeer Influenced and Corrupt Organizations
Act» (RICO). Per un’esaustiva descrizione cfr. Cloud, Organized Crime, Rico and
the European Union, inSyracuse Journal of International Law and Commerce, 2000, 243;
Tarlow, Rico: The New Darling of the Prosecutor’s Nursery, inFordham L. Rev., 1980-81,
165. In italiano una breve presentazione è offerta da Grotto, Gli strumenti di lotta al
crimine organizzato negli Stati Uniti d’America e nel Regno Unito, inFornasari (cur.),
Modelli sanzionatori per il contrasto alla criminalità organizzata. Un’analisi di Diritto comparato,
Trento, 2007, 180.
( 35 ) Levi-Smith, A comparative analysis of organised crime conspiracy legislation and
practice and their relevance to England and Wales, pubblicata on line al sito http://www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs2/rdsolr1702.pdf
(ultima consultazione effettuata il 10.5.2008).
( 36 ) La ricerca ha coinvolto organi investigativi ed inquirenti di diversi Paesi tra cui gli
Stati Uniti, il Canada, la Nuova Zelanda, l’Olanda, l’Italia, oltre, naturalmente, all’Inghilterra
(e al Galles).
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La criminalizzazione della partecipazione ad un gruppo criminale in
luogo della punibilità della sola intesa criminosa avrebbe rappresentato un
grande cambiamento nel sistema penale inglese e gettato un ponte di ferro
con gli ordinamenti di civil law. Tuttavia, proprio il radicato sentimento di
ostilità verso gli improvvisi mutamenti, oltre che (il conseguente) esito negativo
del procedimento di consultazione, hanno probabilmente impedito
la prosecuzione del progetto e inibito, sul nascere, la formulazione di eventuali
proposte legislative in materia. Non si può, comunque, dare per scontato
che, nel caso in cui la suesposta modifica della conspiracy law fosse stata
approvata, l’opzione incriminatrice vagheggiata dal legislatore inglese
avrebbe ricalcato lo schema strutturale dell’art. 416 c.p. E, infatti, più verosimilmente,
la nuova fattispecie di partecipazione ad una criminal organisation
avrebbe potuto essere modellata su quella relativa alla membership ad
una proscribed organisation ( 37 ), incentrata sulla previsione di rigidi meccanismi
probatori a sfavore dell’imputato. Né èdato, inoltre, reperire alcuna
indicazione circa il contenuto dell’eventuale operazione di specificazione
dei contrassegni della condotta di partecipazione ed, in particolare, dell’elemento
organizzativo, scrigno del disvalore penale del delitto descritto
dall’art. 416 c.p. ( 38 ).
( 37 )L’unico esempio di associazione per delinquere espressamente «normativizzato» nel
diritto penale inglese è rappresentato dalle organizzazioni terroristiche vietate. A tale riguardo,
la s. 11(1) del Terrorism Act 2000 punisce la partecipazione di un soggetto ad una «proscribed
organisation», cioè ad un’associazione illecita dichiarata fuori legge con provvedimento
(order) del Ministro dell’Interno (Home Secretary), sulla base del presunto coinvolgimento
in attività terroristiche. Tuttavia, se è vero che tale fattispecie sembra richiamare lo schema tipico
dei reati associativi italiani, e quindi costituire un deciso avanzamento rispetto alla più
generica conspiracy, vari sono i profili che valgono a distinguere il reato di cui all’art. 416 c.p.
rispetto alla condotta di partecipazione ad una proscribed organisation. Rileva in primo luogo
il percorso giuridico in base a cui un’associazione viene ricondotta nel novero di quelle considerate
illecite. Trattasi, infatti, di un procedimento amministrativo che, in presenza di un sospetto
da parte dell’Home Secretary, si conclude con l’inserimento del nome dell’ente all’interno
della «lista nera» delle organizzazioni vietate. La «etichetta» di illegalità così apposta
può essere rimossa solo dallo stesso Ministro dell’Interno, mediante specifica richiesta a lui
rivolta dall’organizzazione o da una persona fisica in qualsiasi modo colpita dall’ordine di
proscrizione. Qualora la richiesta venga respinta, è possibile proporre appello ad una specifica
commissione istituita dalla legge (Proscribed Organisations Appeal Commission), e posta al
di fuori dell’ordinario circuito giudiziario.
Per quanto riguarda, invece, la partecipazione a tali associazioni, scopo dell’incriminazione
– al di là dell’evidente valore simbolico connesso alla lotta dei gruppi terroristici nazionali
ed internazionali –èquello di operare una «sostanziale» inversione dell’onere probatorio a
carico dei soggetti accusati. E infatti, se, formalmente, la pubblica accusa deve provare l’appartenenza
del soggetto all’associazione illecita, quest’ultimo può evitare il castigo penale solo
dimostrando l’esistenza di una causa di giustificazione (defence) relativa alla sua estraneità
alle attività dell’organizzazione durante il periodo di proscrizione o alla circostanza che l’organizzazione
non fosse proscritta al momento della sua affiliazione.
( 38 ) Una rara dettagliata analisi sulla tipizzazione del reato di partecipazione ad un’orga-
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In ogni caso, per superare i limiti del reato cospirativo nella repressione
delle gravi forme di crimine, il governo laburista, che della sicurezza dei cittadini
e della lotta al crimine ha fatto, specie in seguito all’acuirsi del fenomeno
terroristico, la sua bandiera ed il suo slogan politico, è intervenuto attraverso
una serie di modifiche (o proposte) relative all’ampliamento della
inchoate responsibility e alla rivisitazione, in senso restrittivo, degli elementi
oggettivi e soggettivi dell’illecito cospirativo.
4. – Una prima risposta al deficit della tradizionale fattispecie di conspiracy
nella lotta al crimine organizzato e, soprattutto, alla difficoltà di raggiungere
le godfather figures, è stata colmata nel diritto inglese mediante la
creazione, ad opera del Serious Crime Act 2007, di una statutory offence of
assisting and encouraging crime, ossia di un (o meglio tre) reato preparatorio
di agevolazione di un’attività criminosa. In base a queste nuove figure ( 39 ),
destinate ad incidere altresì sui fondamenti della disciplina del concorso di
persone, potranno essere puniti anche soggetti che pur non essendo parte
di una singola conspiracy (e quindi non avendo partecipato all’accordo diretto
alla commissione di un preciso reato) hanno, tuttavia, determinato o
contribuito alla realizzazione di uno o più fatti delittuosi (per es. nella veste
di mandanti), o soggetti la cui condotta si risolve nel supporto (esterno) e
nel rafforzamento di un’associazione criminale. Si tratta di una modifica
«indiretta» della cospirazione che, pur non incidendo sugli elementi costitutivi
dell’illecito, produce, tuttavia, una «miscela punitiva» in grado di determinare
l’allargamento dei confini della punibilità attraverso l’imputazione
ai co-cospiratori della responsabilità per i reati scopo da questi non direttamente
commessi, né loro attribuibili in base alle regole del concorso di
persone, e di colpire le c.d. figure apicali dell’organizzazione.
A tale proposito giova ricordare che numerosi sono i punti di interse-
nizzazione criminale e sui possibili problemi circa la sua introduzione all’interno del sistema
penale inglese, anche alla luce del citato studio comparatistico svolto da Levi e Smith e delle
disposizioni contenute nell’azione comune del 21.12.1998, è offerta da Harding, The Offence
of Belonging: Capturing Participation in Organised Crime, inCrim. L. Rev., 2005, 690.
Indicandone la profonda differenza sia con la conspiracy che con il concorso di persone (complicity),
l’Autore espone i propri dubbi circa i problemi applicativi cui la creazione di un tale
reato darebbe luogo in Inghilterra, specialmente sotto il versante probatorio.
( 39 ) I collegamenti tra la riforma della partecipazione secondaria e la lotta ai gruppi criminali
organizzati sono evidenziati al par. 18 del Law Commission Report n. 305 on Participating
in crime licenziato nel maggio 2007 (Law Com, n. 305, cm. 7084, 2007).
Per un commento al Serious Crime Act 2007 si abbia, invece, riguardo ai contributi di
Ormerod-Fortson, Serious Crime Act 2007: the Part 2 offences,inCrim. L. Rev., 2009, 389,
ediSpencer-Virgo, Encouraging or assisting crime: legislate in haste, repent at leisure, in
Archbold News, 2008, fasc. 9, 7.
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zione tra il concorso di persone e i reati incompleti o preparatori. In questo
ambito, una caratteristica peculiare del diritto inglese si manifesta soprattutto
nella tradizionale punibilità delle condotte di partecipazione morale
mediante il ricorso a forme generali di inchoate liability quali l’istigazione,
o, appunto, la conspiracy ( 40 ). Ciò si verifica, prevalentemente, per due ragioni:
l’esistenza di alcuni «limiti strutturali» della disciplina del concorso o
complicity, in base a cui il compartecipe può essere punito solo a condizione
che sia punibile l’autore principale ed, in secondo luogo, la operatività di
un diffuso rigore dei giudici inglesi nella valutazione delle condotte di partecipazione
psichica ed, in particolare, nell’accertamento del nesso causale
( 41 ).
Con riferimento al primo dei fattori indicati, secondo l’ordinamento inglese
la responsabilità dei partecipi (definiti come accomplices, accessories o
secondary parties) ( 42 ) è fondata sulla esistenza e sulla rilevanza penale del
comportamento di un autore principale (principal o perpetrator) opiù coautori,
ancorché non punibili o non imputabili, secondo il noto schema offerto
dalla teoria dell’accessorietà. A riguardo si parla tradizionalmente di
«derivative liability» per alludere alla stretta relazione intercorrente tra la
responsabilità di colui che realizza la condotta illecita prevista dalla fattispecie
legale, e la punibilità del compartecipe (ausiliatore, agevolatore, etc.)
nella stessa azione criminosa. Perché l’accessory risponda del reato occorre
che il principal abbia tenuto la condotta vietata o realizzato l’evento illecito
almeno nella forma tentata o, più semplicemente, che vi sia un fatto qualificabile
come reato e la prova che esso sia stato commesso dall’autore princi-
( 40 ) I pericoli derivanti da questa ardita operazione di politica criminale sono brillantemente
esposti da Fletcher, Rethinking Criminal Law, Toronto, 1978, 674. Secondo
l’analisi dell’Autore nel diritto anglo-americano i criteri minimi per la configurazione della
responsabilità concorsuale sono spesso valutati nell’ambito della nominalmente diversa
questione dell’appartenenza ad una conspiracy, la quale aiuta, così, ilprosecutor a uscire
dall’empasse derivante dalle maggiori difficoltà probatorie annesse alla compartecipazione
criminosa.
( 41 ) Cfr. in argomento l’interessante lavoro di Goldoni, Complicity e concorso morale,
Padova, 2004, 95 e ss. Sulla specifica materia del concorso morale Smith, A Modern Treatise
on the Law of Criminal Complicity, Oxford, 1991, 70.
( 42 ) Nonostante la Corte di Appello abbia statuito nel 1976 che alle diverse condotte indicate
nell’Accessories and Abettors Act 1861 (secondo cui accomplices è colui che aids, abets,
counsels or procures) vada attribuito un preciso e diverso significato, mutuato dal linguaggio
ordinario (così in Attorney-General’s Reference (No. 1 of 1975) [1975] QB 773), tuttavia numerose
sono le incertezze interpretative esistenti a riguardo. Si considerino, in proposito, le
interessanti riflessioni di Ashworth, Principles of Criminal Law, cit., 411; Glazebrook,
Structuring the criminal Code. Functional Approaches to Complicity, Incomplete Offences, and
General Defences, inSimester-Smith (eds.), Harm and culpability, Oxford, 1996, 212;
Smith, Aid, Abet, Counsel and Procure, inGlazebrook (ed.), Reshaping the Criminal Law.
Essays in honour of Glanville Williams, Londra, 1978, 121.
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pale. In questo senso, allora, mentre le inchoate offences di attempt e conspiracy
costituiscono, al contempo, un’unitaria categoria dogmatica e una tecnica
di costruzione delle fattispecie diretta a fornire una tutela penale anticipata,
secondo una logica di tipo marcatamente repressivo, la complicity
non possiede un autonomo nucleo criminoso, atteggiandosi a forma di manifestazione
del reato che permette di punire comportamenti a-tipici non
descritti dalle norme penali, siano esse di origine statutaria che giurisprudenziale.
A riguardo si osserva come la conspiracy costituisca una categoria penale
peculiare in quanto se da una parte appare strutturata come un’ipotesi di
reato plurisoggettivo necessario, dall’altra essa rappresenta solo una forma
«potenziale» di concorso, prevedendo la punibilità dei concorrenti già in
una fase anteriore ed ideale, preliminare a quella successiva e materiale della
realizzazione del reato-scopo programmato. A riguardo, i co-cospiratori
diventano complici una volta commessa la substantive offence, risultando
così soggetti al doppio regime, sostanziale e procedurale, previsto dalla legge
nei diversi istituti di cospirazione e di concorso. Ma allora, ci si potrebbe
chiedere, la conspiracy è un concorso nel tentativo di un reato? La risposta a
tale interrogativo non può, alla luce di quanto detto precedentemente, che
essere negativa. E infatti, se nel campo operativo dell’attempt rientrano certamente
anche le ipotesi di fattispecie collettive che non giungono a completamento
( 43 ), tuttavia, con la conspiracy l’ordinamento inglese riesce ad
intervenire in un momento precedente rispetto al delitto tentato ( 44 ), spingendosi
sino a colpire le ipotesi di tentativo incompleto, cioè i casi in cui la
volontà criminosa non è stata manifestata o rivelata all’esterno neppure per
mezzo di atti «più che meramente preparatori».
È opportuno, però, al fine di meglio comprendere l’impatto che l’ampliamento
della categoria dei reati preparatori può realmente esercitare sulla
conspiracy law, considerare la relazione esistente tra l’illecito cospirativo
e il concorso di persone. Si tratta, innanzitutto, di verificare se la conspiracy
rappresenti una forma indipendente o ausiliaria di concorso ( 45 ). In questo
( 43 ) Si intende dire che un reato in forma tentata può essere, naturalmente, commesso sia
dal singolo autore sia da una pluralità di concorrenti.
( 44 ) In questo senso la s. 1(1) del Criminal Attempts Act 1981 identifica l’elemento oggettivo
dell’attempt nel compimento di «an act which is more than merely preparatory to the commission
of the offence».
( 45 )Un’attenta verifica dei punti di contatto e sovrapposizione intercorrenti tra la responsabilità
prevista per l’illecito cospirativo e la partecipazione criminosa al reato è stata
realizzata da K.J.M. Smith, A Modern Treatise on the Law of Criminal Complicity, cit., 47-55.
Secondo l’illustre Autore sebbene la conspiracy elacomplicity condividano alcune comuni caratteristiche
la loro natura e la funzione da esse esercitata all’interno del sistema penale resta-
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CHIARA MANCUSO 95
senso, la questione della qualificazione della conspiracy come peculiare tipologia
di complicity si intreccia con quella relativa al fondamento giuridico
della partecipazione al reato e con i limiti strutturali ad essa tradizionalmente
apposti. Ed infatti, se da una parte la conspiracy si perfeziona indipendentemente
dalla commissione della substantive offence, di contro, nella
compartecipazione criminosa, la punibilità del compartecipe secondario è
condizionata alla effettiva realizzazione del reato ad opera dell’autore principale.
Qualora, per una qualsivoglia circostanza, nessun illecito sia materialmente
commesso, la condotta dell’accomplice acquista rilevanza penale
solo qualora essa possa qualificarsi come istigazione o meglio, alla luce delle
nuove fattispecie introdotte dal Serious Crime Act 2007, come incoraggiamento
o assistenza nella commissione di un reato da parte di un terzo.
Tuttavia, se, tradizionalmente, le ragioni della punibilità dei compartecipi
sono state ricondotte al contributo da essi apportato alla commissione
di un fatto di reato che altrimenti non sarebbe stato compiuto o sarebbe
stato realizzato con diverse modalità, un ulteriore fondamento giuridicoconcettuale
della sanzionabilità della partecipazione criminosa è stato, invece,
ravvisato nella pericolosità stessa di tale condotta, indipendentemente
da ogni legame con l’illecito materiale. In questo caso la linea di confine tra
la partecipazione criminosa e le inchoate offences diventa assai sottile e nebulosa
( 46 ). Il problema si pone, o meglio si poneva in particolare laddove
alla realizzazione della condotta istigatrice, ausiliatrice etc., completa nei
suoi elementi soggettivi ed oggettivi, non fosse seguita la commissione del
no chiaramente distinte. Con riferimento alla qualificazione della conspiracy come forma autonoma
o meno di concorso, uno dei principali problemi riguarda la corrispondenza automatica
tra la posizione di cospiratore e quella di compartecipe nel reato scopo realizzato in esecuzione
dell’accordo. Tale corrispondenza costituisce secondo molti la base logico-giuridica
dell’incriminazione dei cospiratori diversi dall’esecutore materiale come parti nel reato scopo
e come complici nella stessa conspiracy. Questa logica è stata accolta dal diritto statunitense
nel famoso caso Pinkerton v. United States (328 U.S. 640 (1946)) ove fu deciso che tutti i
membri di una conspiracy devono considerarsi complici nella substantive offence commessa
da taluno di loro, sol che questa sia realizzata in esecuzione dell’accordo. Secondo Smith, invece,
anche se nella maggior parte dei casi può ravvisarsi un legame diretto tra l’incontro delle
volontà orientate a pianificare un’attività criminosa e la successiva realizzazione di essa, il
passaggio dalla posizione di cospiratore a quella di autore o complice di una fattispecie criminosa
non è poi così immediato, specie nei casi in cui all’accordo prenda parte un elevato numero
di soggetti, alcuni dei quali ignoti agli altri. Della stessa opinione anche J.C. Smith,
Secondary participation and inchoate offence, inTapper (ed.), Crime, Proof and Punishment:
Essays in memory of Sir. Rupert Cross, Londra 1981, 21. Tale problematica ha costituito oggetto
di attenta indagine da parte della dottrina e della giurisprudenza angloamericana. Tra i
molti contributi sull’argomento Lanham, Complicity, Concert and Conspiracy, inCrim. L. J.,
1980, 276; Oonagh-Douglas, Counselling and Conspiracy, inOttawa Law Review, 1984,
331; Williams, Criminal Law, Londra, 1953, 420.
( 46 )Più ampiamente Herring, Criminal Law: texts, cases and materials, cit., 413.
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96 ARTICOLI
reato da parte dell’esecutore materiale. In queste ipotesi la punibilità del
compartecipe dipendeva, in ultima analisi, dalla operatività di un elemento
accidentale, quale la commissione o meno dell’illecito, e quindi da una serie
di situazioni, spesso fortuite e non previste o prevedibili (es. i casi in cui
l’autore principale veniva bloccato prima che la sua condotta avesse raggiunto
lo stadio del tentativo punibile, o il caso in cui egli avesse desistito
dall’impresa criminosa per un improvviso change of mind, o ancora l’ipotesi
in cui fossero mutate le condizioni oggettive e/o non risultasse possibile
proseguire nella programmata attività illecita).
In tali circostanze, secondo buona parte della dottrina inglese, si venivano
a produrre ingiustificati e pericolosi vuoti di tutela idonei ad indebolire
fortemente l’efficacia dello strumento penale. Proprio al fine di superare
i limiti connessi alla derivative theory, allora, la posizione di colui che helps
others to commit a crime, anziché essere «condizionata» a quella dell’autore
principale, avrebbe dovuto essere strutturata come una fattispecie autonoma
e, più propriamente, come una inchoate offence. Aderendo alla inchoate
theory la partecipazione secondaria al reato viene costruita in termini analoghi
a quelli del tradizionale reato di istigazione (incitement), di modo che
diventa irrilevante la realizzazione dell’illecito ad opera di un autore principale
ed il fulcro della norma risiede esclusivamente nella offerta di assistenza
rivolta ad un soggetto di cui si conosce l’intenzione di commettere un
crimine. Del resto, secondo i fautori di questo orientamento i contrassegni
soggettivi (intenzione di aiutare taluno a delinquere) ed oggettivi (offerta
del contributo) della fattispecie sussistono integralmente indipendentemente
dalla circostanza relativa alla commissione o meno di un reato da
parte dell’autore principale ( 47 ).
Questa teoria, più aderente alla concezione soggettiva del diritto penale
inglese, seppur non esente da critiche ( 48 ) è stata accolta nel menzionato Se-
( 47 ) Tra i primi a sostenere tale orientamento Spencer, Trying to help another person to
commit a crime,inSmith (ed.), Criminal Law, Essays in Honour of J.C. Smith, Londra, 1987,
148; dello stesso autore anche Conspiracy and kitting out the criminal, inCambridge L. J.,
1985, 336. Infatti, come sostiene Spencer il potenziale complice ha fatto tutto quanto era in
suo potere per agevolare la commissione di un illecito ad opera di un autore principale e, isolatamente
considerato, egli non è, pertanto, meno colpevole qualora il reato non venga poi
eseguito. In tal senso si coglie la natura «inchoata» della condotta di partecipazione, di cui si
auspica l’autonoma punibilità, soluzione prescelta dal legislatore nel Serious Crime Act 2007.
( 48 ) È da osservare, tuttavia, come proprio lo stesso Spencer, pur essendo uno dei «padri
ispiratori» della nuova legge, abbia espresso a riguardo un giudizio sostanzialmente negativo,
criticandone, tra l’altro, l’eccessiva lunghezza e la complessità, come Egli stesso ha, ironicamente,
affermato (in Spencer-Virgo, Encouraging or assisting crime: legislate in haste, repent
at leisure, cit., 9): «As the person who in 1987 identified the gap in the law that this legislation
seeks to fill, the first author of this paper ought to be gratified that it has done so. But when he
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CHIARA MANCUSO 97
rious Crime Act 2007. Il testo normativo, adottato dal parlamento inglese
dopo un lungo e complesso periodo di gestazione, ha così provveduto a ridisegnare
i confini della inchoate liability, sulla base degli studi condotti
dalla Law Commission nel 2006 e nel 2007 ( 49 ), introducendo tre fattispecie
di incoraggiamento o agevolazione di un’attività criminosa.
La legge in esame, abrogando l’antico illecito di common law di incitement
( 50 ), disciplina alle ss. 44-46 il reato di encouraging or assisting an offence
( 51 ), sanzionato, indipendentemente dalla commissione di un reato
principale, secondo lo schema tipico della inchoate liability. In particolare,
la s. 44 ( 52 ) punisce colui che intenzionalmente commette un atto idoneo ad
incoraggiare o assistere taluno nella commissione di un reato; la s. 45 ( 53 )
colpisce chi commette un atto idoneo ad incoraggiare o assistere taluno nella
commissione di un reato, qualora egli ritenga che il reato sarà effettivamente
commesso e che il suo contributo si rivelerà determinante per la riuscita
dell’illecito da altri perpetrato. Infine, la s. 46 ( 54 ) prevede il caso in cui
la condotta agevolatoria sia riferita, indifferentemente, alla commissione di
unaopiù offese ad opera del principal.
Già da una prima lettura del provvedimento legislativo emergono i nu-
looks at this new law he feels, alas, like a man who learns in later life that the consequence of an
unwise youthful one-night stand has been the birth of a juvenile delinquent».
Avrebbe preferito una riforma «diretta» della complicity mediante la revisione del nesso
causale nelle condotte di partecipazione psicologica Sullivan, Inchoate Liability for Assisting
and Encouraging Crime – The Law Commission Report,inCrim. L. Rev., 2006, 1055.
( 49 ) Rispettivamente, il Law Commission Report on Inchoate Liability for Assisting and
Encouraging Crime (Law Com., n. 300, cm. 6878, 2006) e il Law Commission Report on Participating
in crime citato alla nota 39.
( 50 ) Cfr. la s. 59 del Serious Crime Act 2007.
( 51 ) Il nuovo atto normativo ha, inoltre, previsto alla s. 50 una specifica causa di giustificazione
nel caso in cui l’istigatore o agevolatore abbia agito «ragionevolmente» (defence of
acting reasonably). La successiva s. 51 esclude, invece, la punibilità del soggetto nel caso in cui
egli sia il titolare dell’interesse protetto dalla norma violata.
( 52 ) S. 44. «Intentionally encouraging or assisting an offence»: «(1) A person commits an offence
if (a) he does an act capable of encouraging or assisting the commission of an offence; and
(b) he intends to encourage or assist its commission. (2) But he is not to be taken to have intended
to encourage or assist the commission of an offence merely because such encouragement
or assistance was a foreseeable consequence of his act».
( 53 ) S. 45. «Encouraging or assisting an offence believing it will be committed»: «A person
commits an offence if (a) he does an act capable of encouraging or assisting the commission of an
offence; and (b) he believes (i) that the offence will be committed; and (ii) that his act will encourage
or assist its commission».
( 54 ) S. 46. «Encouraging or assisting offences believing one or more will be committed»:
«(1) A person commits an offence if (a) he does an act capable of encouraging or assisting the
commission of one or more of a number of offences; and (b) he believes (i) that one or more of
those offences will be committed (but has no belief as to which); and (ii) that his act will encourage
or assist the commission of one or more of them».
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98 ARTICOLI
merosi punti di contatto esistenti con il reato di cospirazione. Proprio gli
overlaps tra gli ambiti contenutistici delle fattispecie illustrate, che nella applicazione
pratica tenderanno a coincidere causando il «traghettamento»
delle condotte cospirative all’interno della più ampia piattaforma incriminatrice
offerta dagli illeciti forgiati dalla nuova legge, avrebbero potuto
condurre all’abrogazione della conspiracy come, ormai, da molti auspicato
( 55 ). Tuttavia, il governo di Londra (attraverso l’opera del massimo organo
di riforma del diritto inglese) sembra attualmente muoversi verso una direzione
opposta.
5. – E infatti, se il Serious Crime Act 2007 ha operato un intervento trasversale
nella disciplina dell’illecito cospirativo nel modo finora illustrato,
di ben diversa portata sono le indicazioni contenute nel documento consultivo
preparato dalla Law Commission, su istanza governativa, in materia di
riforma della statutory conspiracy ( 56 ) e del delitto tentato. Il Consultation
Paper on Conspiracy and Attempts n. 183 ( 57 ), pubblicato nell’ottobre 2007,
testimonia il mai sopito interesse per il reato in esame ( 58 ) e propone una
modifica, a tutto tondo, di tale fattispecie. Come più volte precisato dai
commissari inglesi ( 59 ), le numerose ed incisive modifiche avanzate, oggetto
di un processo di consultazione pubblica conclusosi nel febbraio 2008, appaiono
legate da un rapporto di organica integrazione e reciproca complementarietà
alle sopra esaminate disposizioni in tema di ampliamento della
inchoate liability, da essa precedentemente esaminate nell’ambito del citato
Report n. 300/2006 sulla Inchoate Liability for Assisting and Encouraging
Crime.
Scopo della riforma è, secondo quanto esplicitato nel documento di lavo-
( 55 ) Infra nota 107.
( 56 ) Lo studio della Law Commission si riferisce esclusivamente alla fattispecie cospirativa
descritta dal CLA 1977 e non, invece, alle figure di conspiracy ancora regolate dal common
law e soggette, pertanto, ai principi e alle regole elaborate dalla giurisprudenza.
( 57 ) Law Commission Consultation Paper n. 183/2007 (da ora indicato come CP 183/
2007), visionabile in http://www.lawcom.gov.uk/docs/cp183_web.pdf (ultima consultazione
effettuata il 10.5.2008).
( 58 ) La lista dei documenti pubblicati dalla Law Commission nella materia in esame comprende:
il menzionato Working Paper n. 50, del 5.6.1973, sulla Codification of the Criminal
Law, General Principles. Inchoate offences, Conspiracy, Attempt and Incitement (poi confluito
nel citato Report n. 76 on Conspiracy and Criminal Law Reform, del 17.3.1976, alla base del
Criminal Law Act 1977); il Working Paper n. 54 del 28.6.1974, in materia di Conspiracy to Trespass;ilWorking
Paper n. 56, del 27.9.1974, dal titolo Conspiracy to Defraud;ilWorking Paper
n. 57, del 17.12.1974, intitolato Conspiracies relating to morals and decency;ilWorking Paper
n. 62, del 16.6.1975, nell’ambito delle Offences against the administration of justice; e, da ultimo,
il Working Paper n. 63, del 19.6.1975, relativo alle Conspiracies to effect a public mischief.
( 59 ) Cfr. in particolare i paragrafi 1.2-1.17 del CP 183/2007.
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CHIARA MANCUSO 99
ro, il coordinamento e l’armonizzazione dei quadri normativi di riferimento
delle figure afferenti alla categoria dei reati preparatori: istigazione( 60 ) o agevolazione
criminosa, delitto tentato e, appunto, accordo criminoso. Tuttavia,
una più attenta lettura rivela che la vera ratio del progetto è, come del resto
candidamente ammesso dallo stesso organo di riforma, quella di «tightening
up the law on criminal conspiracy and attempt» ( 61 ), di ampliare l’ambito
di punibilità della cospirazione e del tentativo, conformemente all’indirizzo
di politica criminale attualmente seguito dal governo inglese dopo gli eventi
del settembre 2001 e del luglio 2005. In particolare, la richiesta di revisione
dell’illecito cospirativo, inoltrata dall’esecutivo nell’estate 2006, origina dalla
mancata condivisione del più favorevole orientamento giurisprudenziale
affermatosi qualche mese prima in materia di elemento soggettivo e dal timore
delle ricadute che il conseguente eccessivo «rilassamento» della struttura
di tale reato potesse produrre sul piano repressivo.
Perseguendo l’obiettivo della lotta all’associazionismo criminale organizzato
e della repressione delle nuove forme di criminalità transnazionale
( 62 ), il dovizioso e ampio studio della Law Commission coinvolge tutti gli
aspetti della conspiracy law, rivolgendosi tanto agli elementi oggettivi quanto
ai contrassegni soggettivi del reato, come risulta evidente dal lungo elenco
delle proposte (proposals) stilato nella parte 17 del report ( 63 ).
Tra le questioni di maggiore interesse si segnalano: l’estensione del requisito
subiettivo del reato; la revisione della categoria di soggetti per i quali
è prevista una causa di non punibilità;l’introduzione di una causa di giustificazione
rivolta sostanzialmente a garantire l’immunità degli operatori di
polizia che agiscono sotto copertura, e al contrario, la mancata previsione
di una defence per chi desiste volontariamente dalla esecuzione di un accordo
illecito; la criminalizzazione di ulteriori forme c.d. di double inchoability
in base a cui è punita la «combinazione» di due reati preparatori, come ad
es. l’istigazione alla istigazione o il tentativo di conspiracy, ipotesi quest’ultima
piuttosto allarmante, specie alla luce della proposta relativa alla introduzione
di un reato di criminal preparation anteriore rispetto al delitto tentato;
e la sanzionabilità del tentativo mediante omissione.
Procedendo nell’analisi dei sopra indicati aspetti si osserva, innanzitutto,
la rigorosa posizione assunta dalla Law Commission in materia di ele-
( 60 ) Nella nuova formulazione impressa dal Serious Crime Act 2007.
( 61 ) Cfr. il Comunicato Stampa diffuso dalla LC il 10.10.2007, pubblicato su http://www-
.lawcom.gov.uk/docs/conspiracy_press_release.pdf (ultima visione avvenuta il 2.12.2008).
( 62 ) Par. 1.4. del CP 183/2007.
( 63 ) In totale sono formulate, rispettivamente, 14 proposte e 9 domande per il reato di
conspiracy ed 11 proposte e 4 domande per quello di attempt.
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100 ARTICOLI
mento psicologico – ambito, invero, abbastanza complesso ( 64 ) – specialmente
alla luce dell’orientamento più garantista recentemente assunto sul
punto dalla House of Lords. E infatti, il supremo organo giurisdizionale inglese
nella decisione resa nel noto caso Saik del 3 maggio 2006 ( 65 ), recependo
la posizione espressa dalla dottrina maggioritaria, ha precisato il significato
normativo della s. 1(2) del CLA 1977 ( 66 ), stabilendo che per
fondare l’accusa di conspiracy (ed in particolare della fattispecie di cui alla
s. 93A del Criminal Justice Act 1988) occorre dimostrare che i cospiratori
si siano accordati allo scopo di commettere un reato da essi voluto o previsto,
almeno, quale conseguenza certa del loro agire. L’aver provato il
possesso da parte dell’agente dell’elemento soggettivo richiesto per la
commissione di un reato scopo non sempre equivale a fondare l’accusa di
conspiracy allo scopo di commettere quel reato. Ed infatti rispetto ai fatti
materiali ed alle circostanze esterne al reato scopo, la conspiracy richiede
un suo proprio elemento mentale, coincidente con la volontà o la consapevolezza,
non sempre analogo, ma certamente sempre più elevato, a
quello prescritto dalla legge per i singoli delitti fine ( 67 ). Pur esulando i
dettagli di questa importante pronuncia dai limiti del presente contributo,
( 64 )Lamens rea del reato cospirativo è stata, per la prima volta, «codificata» dal CLA
1977 il quale, tuttavia, pur nel lodevole tentativo di fissare i termini della esistente disciplina,
ha dato origine a non poche difficoltà interpretative o riprodotto antiche controversie sul
punto, tra cui quella relativa alla punibilità dell’accordo criminoso finalizzato alla commissione
di reati colposi (recklessness) o di forme delittuose per le quali è previsto un regime di responsabilità
oggettiva (strict liability). In materia tra i molti contributi: Elliott, Mens Rea in
Statutory Conspiracy; (1) A Comment,inCrim. L. Rev., 1978, 202; Harno, Intent in Criminal
Conspiracy, inU. Pa. L. Rev., 1941, 624; Ormerod, Making Sense of Mens Rea in Statutory
Conspiracies,inCurrent Legal Problems, 2006, 185; Scott, Conspiracy and Mens Rea,inNew
L. J., 1966, 1595; Smith, Mens Rea in Statutory Conspiracy; (3) Some answers, inCrim. L.
Rev., 1978, 210; Spencer, Conspiracy and recklessness,inCrim. L. J., 2005, 279; Taylor, Exclusive
conspiracies, inL. Q. Rev., 1984, 363; Williams, The new Statutory Offence of Conspiracy
– Part I,inNew L. J., 1977, 1165.
( 65 ) R. v Abdul Rahman Saik [2006] UKHL 18 [2007] 1 AC 18.
( 66 ) Secondo quanto disposto dalla s. 1(2) del CLA 1977 «Where liability for any offence
may be incurred without knowledge on the part of the person committing of any particular fact
or circumstance necessary for commission of the offence, a person shall nevertheless not be
guilty of conspiracy to commit that offence by virtue subsection (1) above unless he and at least
one other to the agreement intend or know that that fact circumstance shall or will exist at the
time when conduct constituting the offence is to take place», ossia «nei casi in cui è possibile incorrere
in responsabilità per un reato senza che il soggetto che lo compie sia a conoscenza
dell’esistenza di un particolare fatto o della circostanza necessari per la commissione dell’illecito,
nessuno può essere accusato di conspiracy allo scopo di commettere quel reato in base al
disposto dalla precedente subsection (1) a meno che egli ed almeno un’altra parte dell’accordo
abbiano l’intenzione o la consapevolezza che quel determinato fatto o circostanza si verificheranno
al momento della realizzazione della condotta illecita».
( 67 ) Cfr. le considerazioni di Lord Nicholls al par. 8 della sentenza Saik.
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CHIARA MANCUSO 101
sembra comunque interessante ripercorrere le linee essenziali della vicenda
al fine di comprendere meglio le questioni ivi affrontate. L’imputato,
Mr. Saik, accusato di aver realizzato un elevato volume di operazioni di
cambio finanziandole con denaro sporco, aveva affermato di aver avuto
non la certezza, ma solo il «sospetto» dell’origine illecita del denaro. Sebbene
la esistenza di uno stato di dubbio circa l’origine del denaro rilevasse
al fine della configurazione del reato di riciclaggio di proventi illegali di
cui alla s. 93C(2) del Criminal Justice Act 1988, il problema nel caso di
specie riguardava la possibilità di adottare lo stesso rigoroso requisito anche
per l’illecito cospirativo. Mettendo fine ai contrasti instauratosi in tale
delicata materia ( 68 )laHouse of Lords ha risposto negativamente a tale
quesito, statuendo che l’elemento mentale della conspiracy va distinto da
quello richiesto per il reato scopo e va ravvisato nell’adesione all’accordo
illecito, nella volontà di realizzare una condotta criminosa, e nella volontà
o conoscenza certa degli eventuali fatti e circostanze richiesti dalla legge
per la configurazione di una certa attività delittuosa.
Diversamente, la Law Commission, mostrando di non condividere la tesi
dei Law Lords, ritiene sufficiente, ai fini della configuazione dell’illecito
cospirativo, il possesso, da parte dell’agente, dello state of mind di recklesleness
( 69 ) relativamente alla commissione del reato scopo. Più specificamen-
( 68 ) In particolare, tale controversia tendeva a superare il conflitto instauratosi nella giurisprudenza
inglese nel complesso settore delle fattispecie di riciclaggio di denaro e concernente
la necessità del possesso da parte dell’agente di una conoscenza effettiva (actual knowledge)
circa la provenienza illecita del denaro – come in R. v Sakavickas (Rolandas) [2004]
EWCA Crim 2686; [2005] 1 W.L.R. 857 (CA (Crim Div)) – o, al contrario, la rilevanza penale
del mero stato di dubbio (suspicion) come in R. v Harmer (Roy Peter) [2005] EWCA Crim 1;
[2005] 2 Cr. App. R. 2 (CA (Crim Div)). In dottrina ricostruisce l’origine del menzionato contrasto
giurisprudenziale e analizza le principali questioni giuridiche interessate Spencer,
Conspiracy and recklessness, cit., 279.
( 69 ) Appare utile ricordare che la dimensione soggettiva (o mens rea) dell’illecito assume,
tradizionalmente, nel sistema criminale inglese due modalità principali qualificate, rispettivamente,
intention (intenzione, intento), e recklessness (letteralmente indifferenza, noncuranza).
Se la nozione di intention può paragonarsi, senza troppe difficoltà, al concetto di dolo intenzionale
accolta dall’art. 43 c.p., la definizione di recklessness appare, invece, assai più complessa,
in quanto si presenta come una commistione di diversi profili soggettivi, normalmente
ricondotti da alcuni sistemi penali continentali entro i confini di schemi dogmatici nettamente
diversi. Ed infatti, la recklessness inglese appare ai giuristi continentali come un grande
contenitore capace di ricomprendere tanto il dolo indiretto e il dolo eventuale, quanto la figura
della colpa grave. A ciò si aggiunga che, in assenza di una nozione statutaria, la elaborazione
del requisito soggettivo del reato è stata, da sempre, attribuita all’opera ed alla iniziativa
della giurisprudenza la quale non ha mantenuto, in materia, un indirizzo uniforme, operando,
al contrario, numerose acrobazie esegetiche e inaspettati «mutamenti di rotta», con conseguenti
ripensamenti e stravolgimenti nei settori di volta in volta considerati. Da menzionare
ancora la «strana» posizione in cui il diritto di Londra confina la negligence, sostanzialmente
corrispondente al nostro elemento subiettivo colposo e definibile essenzialmente come una
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102 ARTICOLI
te, viene auspicata la punibilità di colui che è gravemente negligente, o meglio,
reckless circa la possibile presenza di un circumstance element, ossia di
un elemento esistente al momento della commissione del reato-fine (o diremo
noi, di una condizione di punibilità)( 70 ) a meno che la legge non preveda
espressamente per quest’ultimo un diverso e più restrittivo criterio di
imputazione ( 71 ). Secondo l’interpretazione (evolutiva) fornita dai commissari,
l’elemento soggettivo intenzionale o «intention», di cui alla s. 1.2. del
CLA 1977, dovrebbe essere riferito solo alla condotta (conduct) ed alle sue
conseguenze (consequence elements), e non invece, tranne qualora espressamente
stabilito, agli indicati circumstance elements per i quali, come si è detto,
basterebbe la recklessness ( 72 ).
Un’ulteriore modifica proposta nel CP 183/2007 riguarda la rivisitazione
delle cause di giustificazione o non punibilità dell’illecito cospirativo. In
particolare, la s. 2(2) del CLA 1977 statuisce la non punibilità del cospiratore
qualora l’unico altro soggetto dell’accordo sia il/la consorte, un minore,
o la vittima designata del reato ( 73 ).
Riguardo alla prima ipotesi, la mancata configurazione di una conspiracy
tra due soggetti legati da un rapporto di coniugio ( 74 ) viene attribuita
alla tradizionale regola di common law che recepisce la fictio in base alla
quale marito e moglie sono giuridicamente considerati una sola persona
con una sola volontà ( 75 ). Il suddetto principio, disciplinato nel 1957 ( 76 ), e
forma statutaria di imputazione della responsabilità, non ricompresa all’interno della mens
rea, incentrata sulla violazione da parte dell’agente degli adeguati criteri di diligenza richiesti
al reasonable man nel compimento di particolari attività. Per un generale inquadramento del
tema trattato in lingua italiana Curi, Tertium datur. Dal Common Law al Civil Law per una
scomposizione tripartita dell’elemento soggettivo del reato, Milano, 2003, 47-96; Vinciguerra,
Diritto Penale Inglese, cit., 259 e ss.
( 70 )LaLaw Commission definisce al par. 4.10 del paper in esame il circumstance element
come «the set of conditions, state of affairs or factual matrix in which the conduct must occur if
the conduct or consequence is to be wrongful. This may include the victim’s state of mind».
( 71 ) Cfr. il par. 17.4.
( 72 ) Cfr. la parte 4 del documento.
( 73 )SeilCLA 1977 prevede che le parti di un accordo cospirativo siano almeno due, secondo
il common law è possibile la condanna per conspiracy di un solo soggetto quando egli
abbia cospirato con persone rimaste sconosciute come in Phillips (1987) 86 Cr. App. R. 18.
( 74 ) Ma si consideri l’equiparazione, dal punto di vista degli effetti giuridici, del matrimonio
alle unioni civili operata dalla s. 56 del Civil Partnership Act 2004 (attraverso la modifica
della s. 2 del CLA 1977) per garantire ai civil partners la stessa esenzione dalla punibilità riservata
agli sposi.
( 75 )L’operatività della dottrina dell’unità coniugale ha origini risalenti nel diritto inglese
e si ascrive tanto a giustificazioni di tipo religioso, legate alla sacramentalità del rito matrimonio,
quanto a motivi più laici relativi alla comunanza di vita e alla esigenza di non turbare l’armonia
coniugale. In dottrina Glover, Conspiracy as between husband and wife, inFamily
Law, 1979, 181.
( 76 ) Mawji v. The Queen [1957] 2 W.L.R. 277 (P.C.).
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CHIARA MANCUSO 103
variamente operante nel diritto penale inglese ( 77 ), è stato, negli ultimi tempi,
oggetto di forti critiche, sia in base alla considerazione che il partenariato
tra marito e moglie presenta lo stesso grado di pericolosità sociale delle
altre cospirazioni criminali, sia in relazione alla vigenza dell’opposta regola
nell’ambito del concorso di persone. Proprio la inaccettabile asimmetria
normativa secondo cui i coniugi pur non potendo essere cospiratori, sono
punibili come complici nel reato-scopo oggetto della cospirazione è alla base
della proposta e condivisibile abrogazione della spousal immunity ( 78 ).
In secondo luogo, non sono punibili né il soggetto minore, che abbia
cioè meno di dieci anni ( 79 ), né l’adulto che con lui si accordi. Il minore infraquattordicenne
può, invece, rispondere dell’accusa di conspiracy qualora
se ne provi la mischievous discretion, ossia il possesso di un sufficiente livello
di maturità psicologica e la piena consapevolezza dell’azione criminosa.
Ai fini dell’estensione della punibilità,laLaw Commission propone l’abolizione
di tale immunità e la sanzionabilità, in qualità di «tentativo (o preparazione
al tentativo) ( 80 ) di cospirazione» di colui che cospira col minore,
diversamente da quanto attualmente previsto. Sulla vischiosità di tali forme
delittuose, c.d. di double inchoability, e sui pericoli dell’eccessivo arretramento
della responsabilità ad esse connesse sarà detto successivamente.
Non è, infine, punibile l’intesa illecita tra la vittima (o le vittime) della
substantive offence oggetto dell’accordo ed un unico altro soggetto ( 81 ) (co-
( 77 ) Per un’applicazione del principio in campo penale processuale Vigoni, La testimonianza
del coniuge dell’imputato: profili evolutivi del diritto inglese, inInd. Pen., 1996, 524,
che rileva come, a differenza degli ordinamenti di civil law dove sussiste un regime articolato
a tutela della famiglia che si estende ad analoghi vincoli affettivi sotto il profilo della testimonianza,
l’ordinamento inglese, e più in generale, i sistemi di common law sono tendenzialmente
caratterizzati dalla esistenza di previsioni riferite esclusivamente alla testimonianza del coniuge
dell’imputato, non trovando rilievo altri legami di parentela o affinità, soggetti alle normali
regole processuali.
( 78 )Aciò si aggiunge che il coinvolgimento di un terzo inibisce l’applicabilità della esaminata
causa di esclusione della punibilità, rendendo l’accordo cospirativo dei coniugi pienamente
sanzionabile.
( 79 ) Seppur, naturalmente, la materia sia stata oggetto di diversi interventi riformatori,
ancora oggi la soglia prevista per l’assunzione della responsabilità penale in Inghilterra è tra le
più basse d’Europa, essendo fissata a dieci anni (cfr. la s. 16 del Children and Young Persons
Act 1963). Solo in Scozia esiste una soglia ancora più bassa, essendo imputabile il minore che
abbia compiuto otto anni. Tuttavia, tale previsione viene, nella pratica, abrogata dalla regola
secondo cui nessun minore di sedici anni può essere sottoposto ad azione penale senza il consenso
del Lord Advocate, la massima autorità inquirente del sistema giudiziario scozzese.
Inoltre, diversamente da quanto si verifica in Italia, non esiste nel diritto inglese uno specifico
sistema di giustizia minorile (a fronte, tuttavia, della vigenza di specifici organi in tal senso).
( 80 ) Infra 29.
( 81 ) Così, rispettivamente, la s. 2(1) del CLA 1977 secondo cui «A person shall not by virtue
of section 1 above be guilty of conspiracy to commit any offence if he is an intended victim of
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104 ARTICOLI
me ad esempio, nel caso di un minorenne che si accordi con un maggiorenne
allo scopo di intrattenere dei rapporti sessuali). La ratio della norma è da
individuarsi nella protezione della persona offesa, ovvero del titolare dell’interesse
protetto dalla legge penale relativa al reato scopo vietato. E infatti,
la responsbilità del cospiratore-non vittima non è esclusa nel caso in cui
dell’accordo facciano parte altre persone.
La Law Commission propone (proposal 8), anche in questo caso, l’introduzione,
in via generale, della responsabilità penale a titolo di cospirazione
di tutte le parti coinvolte e la contestuale previsione di una causa di giustificazione
(defence) per il conspirator - persona offesa.
Alla stessa logica sembra rispondere altresì la proposta esclusione della
responsabilità per colui che aderisce ad un accordo criminoso allo scopo di
prevenire la commissione di ulteriori attività delittuose, quando egli agisca
o creda di agire ragionevolmente, ossia in base ad oggettivi standards di ragionevolezza
( 82 ). La defence of acting reasonably, modellata su quella introdotta
dalla s. 50 del Serious Act Crime 2007 sancirebbe l’immunità degli
operatori di polizia ed, in particolare, dei c.d. agenti provocatori, spesso
esposti all’azione penale. E infatti, secondo la disciplina generale elaborata
dalle corti inglesi, non del tutto condivisa dalla dottrina, non costituisce, di
solito, una causa di giustificazione l’aver partecipato ad un accordo illecito
con l’intenzione di prevenire o bloccare la commissione dell’attività criminosa
concordata. Così, un agente di polizia che entri a far parte di un’associazione
illecita al solo scopo di assicurarne alla giustizia i membri potrà essere
chiamato a rispondere di conspiracy anche a prescindere dalla motivazione
addotta ( 83 ). La ratio dell’orientamento assunto dai giudici inglesi va
rinvenuta nella struttura stessa dell’illecito cospirativo. Poiché, infatti, il
that offence», e la s. 2(2) in base a cui «A person shall not by virtue of section 1 above be guilty
of conspiracy to commit any offence or offences if the only other person or persons with whom
he agrees are [...] (c) an intended victim of that offence or of each of those offences».
( 82 ) Secondo quanto previsto dal par. 35 i criteri in base a cui misurare la ragionevolezza
del comportamento dell’agente includono (a) la gravità del reato; (b) lo scopo dell’azione; (c)
l’autorità ol’organo per il quale l’agente dichiara di aver agito.
( 83 ) La vicenda giudiziale più nota è Yip Chiu-Cheung v R. – [1995] 1 AC 111, 118 – ove
fu stabilito che se un agente provocatore partecipa ad una conspiracy con l’intenzione di realizzare
il reato scopo, non vale ad escluderne la punibilità il fatto che egli abbia agito in base
alla esclusiva motivazione di arrestare «in flagrante» gli altri cospiratori. Nel caso in esame il
Comitato Giudiziale del Privy Council (un organo di appello nei confronti dei procedimenti
promossi nelle c.d. «British Islands») respinse l’istanza di un agente di polizia che si era infiltrato
in una organizzazione dedita al traffico di stupefacenti in base all’asserita presenza in tale
soggetto dell’elemento mentale necessario e sufficiente ai fini della configurazione del reato
contestato, identificato nella volontà di attuare il piano criminoso concordato, a nulla rilevando
la pur «coraggiosa» condotta dell’agente e le sue nobili intenzioni sulla cattura dei partecipanti
all’associazione.
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CHIARA MANCUSO 105
reato di cospirazione consiste nell’accordo tra due o più persone per commettere
un atto illegale qualora l’agente provocatore vi partecipi con l’intenzione
di darvi anche parziale esecuzione egli acquista, a tutti gli effetti, la
qualifica di co-cospiratore. Al contrario, egli potrà invocare la giustificabilità
della propria condotta solo quando abbia agito per catturare i soggetti
malavitosi coinvolti, prima di dare esecuzione all’accordo, e senza la minima
volontà di realizzarlo ( 84 ).
A prescindere dalla condivisione o meno della modifica auspicata dalla
Law Commission, l’estensione dell’ambito applicativo della causa di
non punibilità degli agenti provocatori contribuirà ad arricchire il già ampio
arsenale a disposizione delle forze dell’ordine e dei prosecutors. Di
contro, e forse non a caso, invece, viene mantenuto nel CP 183/2007 lo
status quo circa la non operatività della desistenza volontaria nei casi di
conspiracy.
Diversamente da quanto previsto nell’ambito della complicity, l’eventuale
rinuncia (withdrawal) da parte del cospiratore all’impresa criminosa
( 85 ), è irrilevante ai fini del riconoscimento della responsabilità penale, o determina,
tutt’al più, una diminuzione di pena ( 86 ). Ancor una volta, la ragione
sottesa alla inammissibilità della desistenza volontaria nella conspiracy
dimora, storicamente, nella natura stessa del reato volto a colpire la condotta
tenuta dall’agente già anteriormente alla commissione del reato scopo e,
addirittura, nel caso particolare dell’illecito cospirativo, ad intervenire in
un momento precedente altresì alla commissione di atti «prossimi» alla realizzazione
dell’evento lesivo.
Tuttavia, contro la conservazione di tale regola, successivamente abbandonata
da altri ordinamenti di common law, militano opposte ragioni
relative, specialmente, al piano della prevenzione generale. E infatti, la possibilità
di escludere la punibilità di colui che spontaneamente desiste dall’azione
criminosa o di ammettere, in via generale, una riduzione della pena
prevista, trova una legittimazione politico criminale nella «controspinta
psicologica alla spinta criminosa» ( 87 ) impressa dall’ordinamento al fine
( 84 ) Sul punto Ashworth, Principles of Criminal Law, cit., 38; Gillies, The Law of
Criminal Conspiracy, Sidney, 1990, 18; Uglow, Covert surveillance and the European Convention
on Human Rights,inCrim. L. Rev., 1999, 287.
( 85 ) Sul tema, in generale, Cantoni, Withdrawal from Conspiracy: A Constitutional Allocation
of Evidentiary Burdens, inFordham L. Rev., 1982-83, 438; Smith, Withdrawal from
Criminal Liability for Complicity and Inchoate Offences, inAnglo-Am. L. Rev., 1983, 200;
Wasik, Abandoning criminal intent,inCrim. L. Rev., 1980, 785.
( 86 ) In argomento Reed, The Elements of conspiracy,inThe Criminal Lawyer, 1998, 2.
( 87 ) Così Fiandaca-Musco, Diritto penale, Parte Generale, Bologna, 2006, 436 secondo
cui, tuttavia, il fondamento della desistenza volontaria (nonché del simile istituto del recesso
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106 ARTICOLI
della interruzione, in tempo utile, del processo criminoso in corso. La consapevolezza
della possibilità di sottrarsi interamente o parzialmente al castigo
penale costituisce un forte deterrente rispetto alla prosecuzione nella linea
di condotta illecita programmata. Ciò si verifica, presumibilmente, con
maggiore intensità proprio all’interno delle collettività illecite ove la defezione
di un membro è capace di influenzare anche la prosecuzione nell’impresa
da parte degli altri, secondo le già esaminate logiche di reciproco condizionamento
sottese ai gruppi criminali ( 88 ). Milita in senso contrario al
mantenimento di tale principio altresì l’operatività di un regime diverso
nella materia del concorso di persone, ove tale specifica causa di non punibilità
ègeneralmente ammessa ( 89 ). Recentemente si sono registrate sul
punto significative aperture da parte dei giudici inglesi, propensi, nel silenzio
dell’atto normativo del 1977, a riconoscere la desistenza volontaria per
la statutory conspiracy. Ancora una volta, i segnali lanciati dalla giurisprudenza
sono stati, tuttavia, ignorati dai commissari inglesi i quali hanno sul
punto assunto una diversa posizione la cui giustificazione, al di là della «ufficiale»
motivazione fornita con riferimento alla già richiamata natura preparatoria
dell’illecito cospirativo, va trovata nella volontà di moltiplicare gli
effetti espansivi dell’illecito in questione.
In questo senso va, inoltre, letta la proposta criminalizzazione di ulteriori
double inchoate offences («reati doppiamente preparatori») in base a
cui viene punita la combinazione di due inchoate crimes dello stesso tipo
attivo dal tentativo di reato) andrebbe ricercato, più che nella teoria del c.d. ponte d’oro (in
base a cui l’impunità o la riduzione di pena costituirebbero uno stimolo all’abbandono dell’impresa
delittuosa), sul piano degli scopi della pena. Richiamando le posizioni assunte sul
punto dalla moderna dottrina tedesca, gli autori considerano come colui che si astiene dalla
prosecuzione del fatto di reato non merita l’applicazione di una sanzione. Ed infatti, se dal
punto di vista della prevenzione generale il soggetto ha dimostrato di non costituire un pericolo
per la società, dall’ottica specialpreventiva, egli non appare dover subire alcun processo
rieducativo. Per un approfondimento degli orientamenti espressi in argomento Maiwald,
L’evoluzione del diritto penale tedesco in un confronto con il sistema italiano, Torino, 1993,
(ediz. curata da V. Militello), 120.
( 88 ) Di questo avviso anche Katyal, Conspiracy Theory, cit., 259 che osserva come la possibilità
di ottenere l’esenzione dalla pena o uno sconto sulla sanzione costituirebbe un forte
incentivo per i cospiratori con importanti ricadute nell’ambito del contrasto alle associazioni
e ai gruppi criminali.
( 89 ) Ed infatti la desistenza volontaria è stata, da tempo risalente, riconosciuta come una
defence nell’ambito della partecipazione secondaria al reato, come riconosciuto già in Saunders
and Archer (1576) 2 Plowd 473. In argomento Ashworth, Commentary on O’Flaherty
[2004] EWCA Crim., 526, in Crim. L. Rev., 2004, 751; Beaumont, Complicity and withdrawal
from participation,inJustice of the Peace, 1979, 458; Smith, Withdrawal in complicity:
a restatement of principles,inCrim. L. Rev., 2001, 769. Di contro, non è mai stata attribuita rilevanza
al withdrawal nell’ambito del reato di istigazione (incitement) per ragioni pressoché
analoghe a quelle addotte per la conspiracy.
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(come l’istigazione alla istigazione) o di tipo diverso (come l’istigazione al
tentativo). Al momento attuale costituiscono reato in Inghilterra l’istigazione
al tentativo; l’istigazione alla istigazione; la cospirazione allo scopo di incitare
taluno a commettere un reato; e l’istigazione o l’incoraggiamento alla
formazione di un accordo criminoso. A questi illeciti la Law Commission
vorrebbe aggiungere il tentativo (o la commissione di atti preparatori ad
un’attività delittuosa) di conspiracy, fattispecie al momento vietata dalla s.
1.4 (a) del Criminal Attempts Act 1981.
Riproponendo una delle esemplificazioni offerte nel paper la suddetta
ipotesi ricorrerebbe nel momento in cui due soggetti – il primo avente la disponibilità
di una grande quantità di beni rubati ed il secondo titolare di
un’attività commerciale – pattuiscono di incontrarsi allo scopo di discutere
della possibilità di vendere i beni nel negozio di quest’ultimo, quando l’incontro
avviene ma nessun accordo viene raggiunto ( 90 ). La mancata finalizzazione
dell’intesa criminosa impedisce, naturalmente, la configurazione
degli elementi tipici dell’illecito cospirativo. Pur nondimeno, secondo la
Law Commission la condotta dei due agenti dovrebbe integrare il reato di
attempt (o criminal preparation) to conspire, ossia di tentativo di cospirazione,
in quanto sarebbe, per usare un’espressione nota al penalista italiano,
idonea e univocamente diretta alla formazione di un accordo illecito.
Invero, la posizione dei commissari inglesi in materia non appare condivisibile.
E infatti, in questi casi il castigo penale verrebbe a colpire atti eccessivamente
lontani dall’attuale realizzazione dell’evento. Inoltre, il fatto
posto in essere (il mero incontro tra due soggetti che potrebbero diventare
cospiratori o complici in uno o più reati) sembra sprovvisto dei contrassegni
oggettivi necessari al fine di evitare la punibilità della mera intenzione o
volontà criminosa. Né, a nostro avviso, sono sufficienti le «garanzie» proposte
nel paper circa il necessario consenso del DPP per i procedimenti penali
relativi all’eventuale nuova figura criminosa o l’eventuale azionabilità
della causa di giustificazione di acting reasonably prima illustrata. E infatti,
in ultima analisi, l’unico reale motivo sotteso al proposto intervento in materia
di double inchoability si rinviene nella coerenza con l’azione intrapresa
dal legislatore al fine di contrastare le attività criminali in un momento anteriore
alla commissione dei reati. La prevalenza accordata alla tutela della sicurezza
sociale e la conseguente ed inevitabile compressione delle garanzie
individuali ad essa collegata, intesa come «male necessario» rispetto all’obiettivo
della prevenzione e della lotta delle gravi forme di crimine costituisce,
come si è cercato di argomentare, il principio ispiratore dell’intero
( 90 ) Cfr. par. 1.93 del documento in questione.
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progetto di riforma in materia di conspiracy and attempts. In questo senso
paradigmatica è la proposta fattispecie generale di «criminal preparation»,
in grado di colpire «those who, with intent to commit the offence, were still
only preparing to commit it but had proceeded beyond the stage of mere preparation»
( 91 ), coloro che, mossi dall’intento di commettere il reato, si stiano
ancora solo preparando a commetterlo, sebbene siano giunti oltre lo stadio
della mera preparazione. È di immediato rilievo, al riguardo, la maggiore
portata della prescelta opzione incriminatrice rispetto al delitto tentato
in base a cui vengono puniti solo «gli atti più che meramente preparatori»
( 92 ).
La tendenza a criminalizzare atti precedenti all’esecuzione di un reato
costituisce, in ogni caso, un tratto ricorrente della recente legislazione penale
inglese. È noto come la colorazione fortemente soggettiva del diritto di
Londra – testimoniata, tra l’altro, dalla punibilità del tentativo inidoneo
nonché del mero accordo avente ad oggetto un reato impossibile ( 93 ) – sia
stata decisamente accentuata dalle attuali condizioni storico-politiche ed,
in particolare, dall’emergenza costituita dal terrorismo di matrice islamica.
La legislazione britannica in questo settore, analogamente a quella statunitense,
è stata oggetto di numerose critiche in merito alla legittimità di numerosi
dei provvedimenti adottati. Si abbia, per esempio, riguardo al reato
di cui alla s. 5 del Terrorism Act 2006, rubricata preparation of terrorist acts
che punisce con la pena dell’ergastolo «chiunque adotta, intenzionalmente,
una condotta preparatoria al fine di commettere atti di terrorismo o di assi-
( 91 ) Ibidem par. 1.78.
( 92 ) E infatti, in base alla «proximity doctrine», formulata, secondo la tradizione nel famoso
caso Regina v. John Eagleton – 169 Eng. rep. 826 (Crim. App. 1855) – ed indicata come uno
dei maggiori limiti apposti alla disciplina del delitto tentato, per aversi tentativo punibile occorre
che l’agente si spinga al di là della «mere preparation» del reato e che la condotta o
l’evento giungano quasi a completamento.
( 93 ) In seguito alla revisione del CLA 1977 operata dal Criminal Law Attempts 1981 (s.
5.1) anche l’ipotesi della (statutory) conspiracy avente ad oggetto un reato impossibile, precedentemente
esente da punibilità, è oggi punita. Diversamente, però, i casi di conspiracies di
common law tuttora vigenti nel diritto inglese sono ancora vincolati all’osservazione dell’opposto
principio in base a cui la impossibilità o la inesistenza di un reato costituisce una specifica
causa di giustificazione. Al riguardo il leading case è costituito dalla sentenza DPP v Nock
and Alsford ([1978] 2 All E.R. 654), dove gli appellanti erano stati accusati di violare la s. 4(1)
del Misuse of Drugs Act 1971 che proibisce la formazione di accordi volti all’acquisto di cocaina.
Gli imputati avevano ritenuto di comprare una sostanza contenente cocaina e lignocaina
da alcuni fornitori i quali avevano, in realtà, ceduto loro una diversa polvere. Non essendosi
accorti della differenza, essi avevano applicato sulla polvere dell’acido sulfurico allo scopo di
separare la cocaina dalla lignocaina e di ottenere cocaina pura. Naturalmente tale operazione
si rivelò impossibile, nonostante gli appellanti fossero certi di avere prodotto la droga vietata.
Proprio per tale motivo la loro condotta non fu ritenuta dalla House of Lords idonea a qualificare
l’atto come illecito e, conseguentemente, a fondare l’accordo cospirativo.
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stere taluno nella commissione di tali atti». O, ancora, si considerino la s.
16(2) del Terrorism Act 2000 che punisce con una pena detentiva massima
di quindici anni o una pena pecuniaria illimitata, o con entrambe, «colui
che possiede una somma di denaro o altri beni ed ha intenzione di utilizzarli
al fine di terrorismo o ha ragionevole motivo per sospettare che essi verranno
utilizzato per questo scopo», ove viene, pertanto, sanzionato il mero
possesso di beni c.d. «neutri», astrattamente utilizzabili per un fine illecito;
elas.6delFraud Act 2006 che punisce colui che possiede qualsiasi bene capace
di essere utilizzato nel corso o in connessione con un illecito di frode
( 94 ).
Considerate congiuntamente alla conspiracy (specie nella nuova formulazione
offerta dalla Law Commission) e all’eventuale reato di criminal preparation,
tali fattispecie spostano decisamente l’ago della bilancia della giustizia
penale inglese dalla parte della «spada», incrementando il rischio di
punire condotte «remote», ancora assai lontane dalla commissione di un illecito
o di incriminare meri atteggiamenti di pensiero. Un accenno merita,
infine, la proposta relativa alla punibilità delle forme omissive di delitto
tentato e, de iure condendo,dicriminal preparation, attualmente non sanzionate
dal diritto di Londra proprio in ragione della tradizione profondamente
liberale di questo ordinamento ( 95 ).
Al termine di questo breve excursus è interessante considerare come la
rimodulazione dei termini obiettivi e subiettivi dell’illecito in esame nel modo
appena esposto, invero perfettamente lineare con la politica penale
«espansiva» del governo inglese, costituisca oggetto di scetticismo e timore
( 94 ) In generale, costituiscono oggetto di ampio dibattito tra i giuristi inglesi le discusse
categorie dogmatiche delle possession offences e delle threat offences, reati di pericolo aventi,
rispettivamente, lo scopo di colpire, in una fase preparatoria, colui che possiede o controlla
particolari strumenti idonei a commettere specifiche attività delittuose, e di punire colui che
minacci di commettere un reato. Sotto il primo profilo viene punito, in generale, il possesso
di armi offensive o di strumenti da scasso contraffatti (cfr. la s. 141 del Criminal Justice Act
1988 che punisce la produzione, vendita, affitto, la promessa di vendita o affitto, il possesso
allo scopo di vendita, affitto o cessione di armi). Mentre, per quanto riguarda le threat offences
si può fare riferimento alle ss.4e5delPublic Order Act 1986 che puniscono varie tipologie
di minaccia di dannno, oltre alla generica offesa di minaccia di morte prevista dalla s. 16
dell’Offences against the Person Act 1861, come modificato dal Criminal Law Act 1977 (schedule
12). Per un quadro sulle problematiche maggiormente affrontate dalla dottrina angloamericana
Dubber, The possession paradigm: the special part and the police powers model of
the criminal process, inDuff-Green, Definining Crimes: Essays on the Special Part of the
Criminal Law, Oxford, 2005, 91; e nello stesso testo anche Duff, Criminalizing Endangerment,
43. Interessanti anche i rilievi di Alldridge Threat Offences – A case for Refom, in
Crim. L. Rev., 1994, 176.
( 95 ) Sulle ragioni della tradizionale reticenza del diritto inglese a sanzionare condotte
omissive si veda Ashworth, Principles of Criminal Law, cit., 44.
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tra gli operatori della giustizia. Tra le 21 risposte ufficialmente pervenute
alla Law Commission ( 96 ), la quasi totalità contiene delle riserve circa la
creazione del reato di criminal preparation e quantomeno la maggioranza si
esprime negativamente sulla punibilità del tentativo di conspiracy ( 97 ). Dubbi
sono stati, significativamente, avanzati anche dalla Police Federation ( 98 )e
dal Public Prosecution Service, organi investigativi, altrimenti, largamente
favorevoli al contenuto del documento.
Certamente, le 25 raccomandazioni elaborate dalla commissione di riforma
costituiscono per il momento solo un «canovaccio giuridico», non
essendo state ancora trasfuse in una concreta proposta legislativa. Tuttavia,
alla luce dell’operosità di tale organo, della sintonia instaurata con il Parlamento
di Westminster ( 99 ), e della prolificità normativa esibita in questi anni
dal legislatore inglese ( 100 ) la presentazione di un Conspiracy and Attempt
bill ( 101 ) potrebbe essere solo questione di tempo.
6. – Sotto il nomen di conspiracy, utilizzato a partire dal diciannovesimo
secolo per indicare non solo gli accordi tra due o più soggetti diretti alla
commissione di un fatto illecito ma anche le intese criminose volte alla realizzazione
di fatti leciti attraverso mezzi illeciti, sono stati raggruppati e puniti
una molteplicità di comportamenti, in non pochi casi privi dei necessari
requisiti penalistici di materialità e offensività.
L’intrinseca indeterminatezza strutturale della cospirazione ha costitui-
( 96 ) Al processo di consultazione sul CP 183/2007 hanno preso parte docenti universitari,
magistrati, avvocati, esponenti delle forze dell’ordine ed altri operatori del diritto. Tali documenti,
pur se non pubblicati, possono essere visionati dietro richiesta indirizzata alla Law
Commission.
( 97 ) La posizione critica della dottrina è efficacemente espressa da Glazebrook nella
sua Response to the LC Consultation Paper on Conspiracy and Attempts, del 21.11.2007, 3, che
definisce la inchoate liability come la «legal fig-leaf che nasconde quella che altrimenti sarebbe
una evidente violazione del principio di legalità». In argomento altresì Clarkson che sottolinea
altresì come l’ambito della criminal preparation, analogamente all’attempt, si estenderebbe
anche al reato impossibile.
( 98 )LaPolice Federation è uno degli organi rappresentativi degli appartenenti alle forze
di polizia.
( 99 ) Dal 1966 al 2006 sono stati 132 su 174 i reports della LC integralmente o parzialmente
implementati nella legislazione interna.
( 100 ) Dal 1997 al 2008 il governo britannico ha creato 3.605 reati (fonte: il Daily Telegraph
del 4.9.2008).
( 101 ) Tradizionalmente, dopo la pubblicazione di un consultation paper, la Commissione
elabora, sulla base delle risposte e dei commenti pervenuti, un final report contenente la bozza
di una proposta legislativa. Il rapporto finale sul CP 183/2007 (ed il relativo draft bill) dovrebbero
essere divulgati il prossimo ottobre 2009. Starà poi all’organo esecutivo competente
(nel caso di specie, il Ministero della Giustizia) decidere se e quando presentare in parlamento
il disegno di legge.
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to un pericoloso strumento di espansione della punibilità nella materia penale,
specie in un sistema, quale quello inglese, basato sulla coesistenza ed
equivalenza (almeno formalmente) del formante legislativo e del formante
giurisprudenziale. A questo si aggiunge, inoltre, l’uso che dell’illecito è stato
fatto, sul piano strettamente processuale, allo scopo di sopperire ai limiti
connessi alla partecipazione criminosa, ispirata al modello di concorso differenziato
e alla teoria dell’accessorietà. Impellenti e gravi esigenze di politica
criminale, unitamente alle obiettive difficoltà probatorie connesse ai
delitti associativi, hanno determinato, con modalità peraltro assai simili all’ordinamento
italiano, l’uso del reato cospirativo in termini di efficace
«scorciatoia probatoria» per la contestazione di attività delittuose di difficile
accertamento ed, in particolare per la punibilità delle c.d. figure apicali
delle associazioni criminose.
Ed infatti, il «fascino fatale» esercitato dal reato di cospirazione può, altresì,
essere ricondotto alla possibilità di fondare la condanna di un soggetto
sulla base delle sole dichiarazioni di altri co-imputati, anche qualora
manchino o non esistano sufficienti prove dirette a fondare l’incriminazione,
col chiaro risultato di creare forme di responsabilità oggettiva (vicarious
liability) per fatti delittuosi cui l’agente non ha mai materialmente realizzato
o per reati alla cui esecuzione egli non ha partecipato ( 102 ). A ciò si aggiunge
il pericolo di creare un «diritto penale dell’atteggiamento interiore»,
ove l’illecita abrogratio dell’elemento oggettivo del reato e la esclusiva valorizzazione
del requisito psicologico conducono alla colpevolezza di mere
intenzioni.
Esemplificativo è, inoltre, con riferimento al diritto inglese, il crescente
ricorso alla tipologia di remote harm offences, espressivo della tendenza ad
assottigliare la linea di confine tra l’attività non punibile, e più che altro
confinata allo stadio mentale di pianificazione di un crimine, e la successiva
( 102 ) La scomoda posizione occupata dal co-cospiratore in giudizio è stata brillantemente
descritta nel caso Krulewitch v U.S., (1948) 336, US., 440, 453 «When the trial starts, the accused
feels the full impact of the conspiracy strategy. Strictly, the prosecutor should first establish
prima facie the conspiracy and identify the conspirators, after which evidence of acts and declarations
of each in the course of its execution are admissible against all, but the order of proof of so
sprawling a charge is difficult for a judge to control. As a practical matter, the accused often is confronted
with a hodgepodge of acts and statements by others which he may never have authorized
or intended or even know about, but which help to persuade the jury of existence of the conspiracy
itself. In other words a conspiracy often is proved by evidence that is admissible only upon assumption
that a conspiracy existed... A co-defendant in a conspiracy trial occupies an uneasy seat. There
generally will be evidence of wrongdoing by somebody. It is difficult for the individual to make his
own case stand on its own merit in the minds of jurors who are ready to believe that birds of a
feather are flocked together. If he is silent, he is taken to admit it and if, as often happens, co-defendants
can be prodded into accusing or contradicting each other, they convict each other».
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

112 ARTICOLI
preparazione dell’attività delittuosa, temporalmente antecedente alla effettiva
realizzazione del fatto tipico. Chi è in procinto di commettere, o meglio,
secondo la distinzione operata dalla Law Commission, chi «si avvia ad
intraprendere la preparazione» di un illecito diventa oggetto della crescente
attenzione coercitiva del legislatore. L’introduzione di reati dalla «poverissima
materialità» ( 103 ), come si è verificato, per esempio, nel settore del
terrorismo; la formulazione di tre nuove offese preparatorie di facilitazione
o incoraggiamento del compimento di un’attività criminosa e la proposta
relativa alla delineazione di un reato generale di criminal preparation depongono
chiaramente nel senso della «smaterializzazione» dell’illecito penale,
con gravi possibili ricadute sul piano delle garanzie e della tutela dei
diritti del singolo. A ciò si aggiunge il tentativo, più volte reiterato, dell’esecutivo
di introdurre occultamente sanzioni penali, come tali fortemente limitative
dei diritti dei cittadini, aggirando il normale sistema di controllo
parlamentare ( 104 ),ol’estensione oltre misura dei termini di carcerazione
preventiva per alcune tipologie di illeciti ( 105 ).
È da chiarire che non si vuole mettere in discussione l’esigenza, o meglio,
l’obbligo che l’ordinamento ha, di sviluppare e mantenere una strategia
di prevenzione e repressione dei crimini più gravi, il cui sviluppo è inscindibilmente
connesso alla sopravvivenza e al corretto funzionamento
( 103 )L’espressione è utilizzata da Cavaliere, Il concorso eventuale nel reato associativo,
Napoli, 2003, 115.
( 104 ) Nuovi attacchi alla riserva di legge provengono, nel diritto inglese, dal vasto ricorso
alla legislazione delegata. Ed infatti, il Parlamento di Londra, in nome della sua assoluta sovranità,
pur avendo ampi poteri di controllo preventivo o successivo degli orders o decreti ministeriali
(peraltro oggetto di convenzioni costituzionali e non disciplinati da nessuna fonte
scritta), può scegliere di lasciare carta bianca al governo sia per la tipizzazione di nuove figure
criminose, sia per la determinazione delle relative sanzioni. Un efficace esempio è ravvisabile
nella s. 269 del Criminal Justice Act 2003 che ha disposto la revisione, per mezzo di regolamento,
dei minimi edittali previsti in relazione alle varie categorie di omicidio. Nel 2001, inoltre,
il governo ha, senza successo, presentato un progetto legislativo volto alla implementazione
delle decisioni quadro dell’Unione Europea, e alla susseguente introduzione di nove figure
criminose punite fino a due anni di reclusione, tramite fonte regolamentare. E, ancora nel
2006, esso ha presentato un’altra proposta legislativa diretta alla introduzione di un generale
potere governativo di «riforma», tramite atto di legislazione delegata, di qualsiasi legge parlamentare,
comprensivo della introduzione di nuovi reati puniti con una pena detentiva massima
di due anni. Sul punto ci sia consentito di rinviare a Spencer-Mancuso, The Criminal
Justice System of the United Kingdom,inSieber (ed.), Rethinking European Criminal Justice,
Berlino, 2009, in corso di pubblicazione.
( 105 )IlTerrorism Act 2006 ha aumentato il termine massimo della carcerazione preventiva
a 28 giorni, mentre costituisce tuttora oggetto di forti scontri l’intenzione del governo di
estendere ulteriormente tale periodo a 42 giorni. Tale proposta inizialmente avanzata nell’ambito
del Counter-Terrorims Bill (ora entrato in vigore come Counter-Terrorims Act 2008),
è stata infine rigettata dalla House of Lords, ma potrebbe, secondo le intenzioni del governo
inglese, presto costituire oggetto di un separato provvedimento legislativo.
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CHIARA MANCUSO 113
della macchina statale, nonché, ovviamente, alla tutela della sicurezza dei
suoi cittadini. Piuttosto, il fulcro della questione consiste nella necessità di
avviare una seria riflessione circa la formulazione di un corretto giudizio di
bilanciamento tra la tutela di beni di rango elevato quali la conservazione
dell’ordine pubblico e della pace sociale e la salvaguardia di alcuni dei diritti
fondamentali dell’individuo, spesso irrimediabilmente sacrificati sull’altare
dell’efficienza punitiva. A questo riguardo, in base alle considerazioni
finora condotte la conspiracy appare come la punta dell’iceberg della politica
criminale inglese. La fattispecie in esame, in virtù del posseduto potenziale
espansivo del paradigma della responsabilità concorsuale, oltre che
per la funzione di estrema anticipazione della punibilità ad essa attribuita –
non da ultimo mediante la scelta di sanzionare l’attempt to conspire, ossia il
«tentativo di un tentativo incompiuto»–riafferma, ancora una volta, la sua
natura di «dogma giuridico», di istituto intoccabile che, se anche criticabile,
risulta ancora oggi irrinunciabile all’interno del sistema di giustizia penale.
E infatti, la «necessità» di mantenere l’illecito cospirativo è affermata a
chiare lettere dalla commissione di riforma del diritto di Londra. La conspiracy
rimane la prosecutor’s darling ( 106 ) e tale posizione ne giustifica l’impiego
«a oltranza», nonostante le critiche fortemente avanzate dalla dottrina
( 107 ) e relative, in ultima battuta, alla sovrapponibilità degli ambiti applicativi
della fattispecie cospirativa e del reato di encouragement and facilitation,
o qualora fosse introdotto, del reato di «preparazione» ad un’attività criminosa
( 108 ).
Pertanto, se è indubbio che il diritto penale deve funzionare da «pro-
( 106 ) Questo il noto epiteto (integralmente: The darling of the modern prosecutor’s nursery)
conferito alla fattispecie dal giudice Hand nel caso Harrison v United States 7 F.2d 259 (2d
Cir. 1925).
( 107 ) Si considerino, a riguardo, le considerazioni di Spencer, che nel suo commento
alle raccomandazioni avanzate nel CP 183/2007 (supra nota 96) si interroga sulla reale utilità
dell’illecito cospirativo alla luce delle fattispecie di cui alle ss. 44-46 del Serious Crime Act
2007 e della possibile introduzione dell’illecito di criminal preparation. Dello stesso avviso
Simester-Sullivan, Criminal law: Theory and Doctrine, Oxford, 2007, 303, che considerano
come tutti gli atti cospirativi saranno, in un prossimo futuro, ricompresi nell’ambito di punibilità
dei reati di assistance or encouragement of a crime e che gli unici casi di configurabilità
della conspiracy riguarderanno «le conspiracies non consumate dove l’accordo tra D ed E affinché
questi commetta un illecito non costituisce alcuna forma di istigazione o agevolazione
nei riguardi dell’offesa programmata». Gli autori concludono, infine, osservando che se pure
tali forme di intesa sono teoricamente possibili, tuttavia la loro scarsissima rilevanza pratica
non permette di giustificare il mantenimento del delitto di cospirazione.
( 108 ) Il pericolo di «ridondanza» della conspiracy viene avvertito anche dai commissari inglesi
(par. 2.1.), secondo i quali, però, tale reato va non solo mantenuto, ma anzi riformato in
ragione della sua «ottima spendibilità» sul piano politico-criminale.
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114 ARTICOLI
duttore di sicurezza collettiva» ( 109 ), non è altrettanto ovvio, come peraltro
recentemente ribadito dagli studiosi italiani più sensibili al problema, che
«dalla gravità dei delitti commessi in forma organizzata che non siano giunti
neanche allo stadio di tentativo si faccia discendere la legittimazione a punire»
( 110 ).
Del resto, come già sottolineato, diverse sono state le riserve formulate
nei confronti degli atti e dei documenti normativi sopra descritti, espressioni,
secondo autorevole dottrina, dell’ormai noto stile legislativo degli ultimi
governi, efficacemente descritto dallo «slogan» legislate in haste, repent at
leisure (legiferare in fretta, pentirsi con comodo), dove ovvio è il riferimento
alla natura emergenziale dei provvedimenti adottati.
In effetti, gli scenari aperti dagli interventi in atto e in progress della giustizia
penale inglese non possono, così, che apparire inquietanti: quid, se
dopo la punibilità del mero accordo, si giungesse a sanzionare il tentativo di
un tentativo incompiuto, gli atti preparatori di una fattispecie tentata oil
tentativo di preparazione di un reato impossibile? Se le proposte elaborate
dalla Law Commission nel CP 183/2007 divenissero leggi, la risposta a tali
interrogativi non tarderebbe ad arrivare. Né sembrerebbe più, facilmente,
arrestabile la «deriva soggettivistica» verso cui appare inesorabilmente dirigersi
l’attuale diritto penale inglese.
Il vero punto della questione è, a nostro parere, che l’ampliamento degli
ambiti di rilevanza penale, in generale, e dei reati preparatori, in particolare,
non è da ricondurre, in questo caso, alla tradizionale e mai rinnegata
«anima subiettiva» del diritto penale d’Oltremanica, ma è, invece, da addebitarsi
ad un preciso indirizzo di politica penale, peraltro, condiviso anche,
ed in misura crescente, da altri ordinamenti, tra i quali quello italiano. In altri
termini, i recenti cambiamenti indirettamente apportati alla fattispecie
di conspiracy e le proposte di modifica avanzate relativamente a quest’illecito
e al delitto tentato testimonierebbero un sintomatico mutamento di prospettiva,
per effetto del quale l’accentuazione dei caratteri soggettivi e preventivi
della giustizia criminale inglese rappresenterebbe e andrebbe percepita
come il risultato della linea di zero tolerance contro il crimine attuata
dall’esecutivo britannico in adempimento della sua «messianica missione»
( 109 ) La definizione è mutuata da Demuro, Il «diritto penale del nemico» e i diritti fondamentali
nell’era del terrorismo,inBernardi-Pastore-Pugiotto (cur.), Legalità penale e crisi
del diritto, oggi, Milano, 2008, 158.
( 110 ) Così Cavaliere, Il concorso eventuale nelle associazioni per delinquere e di tipo mafioso:
dal diritto penale «vivente» a quello conforme alla legalità costituzionale, inPicotti-
Fornasari-Viganò-Melchionda, I reati associativi: paradigmi concettuali e materiale probatorio,
Padova, 2005, 117.
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CHIARA MANCUSO 115
di neutralizzazione dei numerosi e gravi pericoli posti dai fenomeni criminosi
di nuova emersione alla collettività ( 111 ).
Ciò che risulta interessante notare è, da un punto di vista strettamente
comparato, che tendenze analoghe a quelle esibite dal legislatore inglese sono
presenti, con simili modalità e in settori analoghi, anche in Italia.
Si faccia riferimento, in primis, alle ipotesi delittuose associative, oggetto,
in questi anni, di una rivisitazione qualitativa (mediante la creazione della
fattispecie di associazione con finalità di terrorismo internazionale ( 112 ),
dell’associazione per delinquere finalizzata alla riduzione in schiavitù, alla
tratta di persone, all’acquisto e all’alienazione di schiavi ( 113 ), dell’organizzazione
criminale transnazionale ( 114 ) o, ancora, la previsione della responsabilità
delle persone giuridiche nei casi sopra citati) ( 115 ), nonché quantitativa
(es. i progressivi aumenti di pena stabiliti per il delitto di cui all’art. 416
bis, rispettivamente, dalla l. 5.12.2005, n. 251 e dal d.l. 23.5.2008, n. 92,
conv. con mod. nella l. 24.7.2008, n. 125).
Ed infatti, il rilievo attribuito all’illecito cospirativo nel diritto penale
inglese, unitamente alle emergenti istanze di specifica criminalizzazione
della condotta di partecipazione ad un’associazione criminale, evidenzia un
crescente avvicinamento, in questo ambito, tra sistemi continentali e tradizione
giuridica anglosassone, pur nella permanente residualità dei suddetti
profili di chiara diversità nella costruzione normativa dell’illecito. E infatti,
la stridente tensione tra la necessità di contrastare le nuove forme di responsabilità
collettive, o group crimes, el’esigenza di salvaguardare le garanzie
tradizionalmente accordate al singolo si è posta nel mondo giuridico
anglo-americano in modi assai simili a quelli discussi dalla dottrina e dalla
giurisprudenza italiana. Per quanto riguarda gli attacchi sferrati ai profili di
stretta legalità e tipicità penale, unanime è la voce della dottrina inglese nella
messa in luce dei difetti strutturali dei reati associativi. Di stampo «continentale»
appare, così, l’analisi della law of conspiracy effettuata dai giuristi
( 111 ) Cfr., per tutti, il documento dell’Home Office dal titolo Reducing Crime, Changing
Lives. The Government’s Plans for Transforming the Management of Offenders, del 31.1.2004,
ove, a p. 10, è enfaticamente dichiarato che la «...public protection will always be the Government’s
first priority».
( 112 ) Artt. 270 ter e 270 quater c.p., introdotti dal d.l. 18.10.2001, n. 374, conv. con mod.
in l. 15.12.2001, n. 438, recante disposizioni urgenti per contrastare il fenomeno del terrorismo
internazionale.
( 113 ) Art. 4 della l. 11.8.2003, n. 228.
( 114 ) Art. 4 della l. 16.3.2006, n. 146 che ha introdotto una circostanza aggravante per i
reati a cui abbia contribuito un «un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali
in più di uno Stato».
( 115 ) D. lgs. 8.6.2001, n. 231 e successive modifiche.
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116 ARTICOLI
di common law, a causa della lamentata assenza di precisi confini definitori
della fattispecie.
Allo stesso modo, è stato notato in tutti e due gli ordinamenti che le
norme che disciplinano la partecipazione o la membership ad un’associazione
non comportano, nella prassi applicativa giudiziale, il reale accertamento
dell’elemento oggettivo del reato e, in particolare, del rapporto funzionale
tra la condotta del singolo ed il raggiungimento delle finalità criminose
dell’associazione medesima o la rilevanza esterna del conspiratorial agreement.Daciò
consegue che la condotta di partecipazione all’associazione ha
spesso finito per risolversi nella semplice adesione soggettiva all’organizzazione
criminale in senso ampio intesa (e quindi comprensiva dell’accordo
cospirativo), in sfregio al principio di materialità del reato. A ciò si aggiunge
la graduale esclusiva centralità assunta dalla dimensione psicologica di tale
reato ed il corrispondente assottigliamento del requisito oggettivo del fatto,
con la conseguente perdita della legittima sfera di rilevanza dell’actus reus
che rimane «intrappolato» nelle maglie soggettive dell’ambivalente significato,
lato sensu,diagreement.
Anche in Italia la condotta di partecipazione sancisce, in molti casi, l’incriminazione
della sola messa in pericolo di un bene ( 116 ), a prescindere dalla
realizzazione di un effettivo evento lesivo. L’incontro di volontà diventa
nell’associazione per delinquere, condizione necessaria e sufficiente della
fattispecie. Pertanto, anche se in materia oggi si registrano importanti mutamenti
a livello giurisprudenziale, oltre a prese o «ri-prese» di coscienza da
parte della dottrina, il nostro ordinamento è apparso ripetutamente allinearsi
su posizioni analoghe a quelle inglesi per quanto concerne la punibilità
della mera volontà associativa, formula giuridica pure fortemente ripudiata,
quantomeno sul piano formale, in quanto contrastante con i principi
( 116 ) La dottrina maggioritaria considera il reato descritto dall’art. 416 c.p. come una fattispecie
di pericolo. Per tutti Cavaliere, Il concorso eventuale nel reato associativo, cit., 66, il
quale ritiene che attraverso il reato di associazione per delinquere si realizzi una tutela fortemente
anticipatoria mediante l’incriminazione di condotte considerate idonee a fondare il pericolo
della commissione di fatti oggetto del programma criminoso perseguito; e De Vero,
Tutela dell’ordine pubblico e reati associativi,inRiv. it. dir. proc. pen.,1993, 107 secondo cui il
reato in esame realizzerebbe una «anticipazione differenziata della tutela», essendo esso diretto
a prevenire non solo il rischio creato dai delitti scopo, ma una più ampia situazione di
pericolo.
Tra coloro che, al contrario, configurano l’associazione per delinquere come reato di danno
Patalano, L’associazione per delinquere, Napoli, 1971, 112; Valiante, L’associazione
criminosa, Milano, 1997, 137. Dubita della costituzionalità della fattispecie che punisce la
partecipazione ad un’associazione criminale, in virtù del fatto che essa rappresenti proprio il
pericolo di un un pericolo Moccia, Le Système Pénal à l’épreuve du crime organisé, inRintDP,
1997, 856.
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CHIARA MANCUSO 117
fondamentali dell’ordinamento penale, e nella specie col principio di necessaria
offensività del reato e della sua naturale materialità e individuale
obiettività. In questo senso, la fictio relativa al principio nullum crime sine
facto et sine iniuria, viene inesorabilmente rivelata sol che si consideri l’adozione
da parte della giurisprudenza italiana, nella ricostruzione ermeneutica
delle fattispecie di cui agli artt. 416 e 416 bis c.p., della posizione giuridicamente
«lasciva» insita nella conspiracy ove la mera partecipazione all’associazione
criminale è punita a prescindere dalla commissione di atti propriamente
esecutivi.
Infine, agli indubbi ed importanti vantaggi così conseguiti sul piano
processuale dell’agevolazione probatoria ( 117 ) si oppone, sul piano legalistico,
il rischio di scivolare nell’incriminazione della semplice intenzione o di
un remoto pericolo, risultanti nella punizione di condotte che risultano assai
lontane dalla effettiva lesione del bene giuridico. A ciò si aggiunge la
sanzionabilità di azioni, realizzate in esecuzione del programma criminoso,
attribuite ad un soggetto sulla base di un distorto meccanismo probatorio
che confonde l’appartenenza all’associazione o l’adesione ad un piano
criminoso con il compimento dei reati scopo oggetto delle intese illecite, introducendo,
in entrambi i modelli giuridici oggetto di indagine, un’illegittima
forma di «responsabilità di posizione» o «colpa di autore» ( 118 ).
Con queste espressioni, si allude al meccanismo in base a cui la lente penale
viene spostata sulla condotta di vita dell’agente, sulle sue scelte piuttosto
che sul comportamento illecito realmente tenuto ( 119 ). Allo stesso modo,
( 117 ) Uno dei profili di maggiore differenziazione tra i modelli giuridici in esame concerne
la maggiore attenzione volta dai giuristi di common law al versante probatorio ed alle difficoltà
processuali relative alla ricostruzione giudiziale di reati «dominati» in prevalenza dall’elemento
soggettivo. Tale interesse appare giustificato sia in base al pregnante legame esistente
in quei sistemi tra diritto sostanziale e diritto processuale, avvertiti non come due branche
distinte, ma come le due inseparabili facce della stessa medaglia; sia per la peculiare «vocazione
processuale» di ordinamenti ove il diritto nasce «davvero» nelle aule dei tribunali; e
sia in virtù della forma mentis degli stessi operatori del diritto abituati a lavorare non su modelli
normativi generali e astratti, ma su questioni concrete impostate in termini casistici. Per
tutti Ball, Criminal Conspiracy: a balance between the protection of society and the rights of
the individuals,inSt. Louis U. L. J., 1971, 256; Wagner, Conspiracy in civil law countries,inJ.
Crim. L. Criminology & Police Science, 1951, 171.
( 118 ) Il tema della guilt by association è stato vastamente scandagliato nel diritto inglese e
americano. Tra i principali e più noti lavori in argomento Ball, Criminal Conspiracy: a balance
between the protection of society and the rights of the individuals, cit., 259; Burdick,
Conspiracy as a Crime and as a Tort, inColum. L. Rev., 1908, 229; Goldstein, The Krulewitch
Warning: Guilt by Association, inGeo. L. J., 1965, 133; Marcus, Criminal conspiracy
law: time to turn back from an ever expanding area, ever more troubling area, cit., 7.
( 119 ) Fletcher, The nature and function of criminal theory,inCal. L. Rev., 2000, 699, riprendendo
la distinzione della dottrina tedesca tra Tätstrafrecht e Täterstrafrecht, contrappone
un act-based criminal law ad un actor-based criminal law, un diritto penale del fatto ad un
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118 ARTICOLI
nei casi in cui venga contestata all’autore di uno o più fatti illeciti anche
l’appartenenza ad un’organizzazione criminale è l’intero lifestyle, lo stile di
vita dell’imputato (ossia le sue convinzioni politiche e religiose, le sue concezioni
filosofiche, etc.) ad essere posto sotto processo e, per riprendere
quanto detto da Wilson, ben si verifica che il soggetto can be convicted for
what he is and for what he believes, not necessarily for anything he has done...
possa essere condannato per quello che è e per quello in cui crede, non necessariamente
per ciò che ha fatto ( 120 ).
Come è stato sottolineato, infatti, la moderna «cultura o società del rischio»
ha prodotto, tra le molte conseguenze, oltre ad un aumento della domanda
e del bisogno di sicurezza e protezione da parte dei cittadini, anche
una «culture of blame» ( 121 ), imperniata sulla individuazione, classificazione
e sul conseguente isolamento di alcuni tipi di autore, ritenuti socialmente
pericolosi in quanto appartenenti a determinate categorie e/o riconducibili
a modelli presuntivi di comportamento criminale o anti-sociale.
Ciò ha condotto all’affermazione, anche nel nostro Paese, di forme di radicalizzazione
della punibilità attorno alle figure dei c.d. serious offenders,
colpevoli della commissione di attività criminose particolarmente riprovevoli
quali, ad esempio, violenze sessuali o atti terroristici, e di quei soggetti accusati
o condannati per fatti avvertiti dalla maggioranza della popolazione,
hic et nunc, come «ingiusti» o contrari all’interesse e al benessere comune,
come l’ingresso clandestino e la permanenza illecita nel territorio dello Stato.
Proprio la materia del contrasto all’immigrazione irregolare, ormai annoverata
tra i punti «caldi» dei programmi governativi, anche a causa dei
numerosi contatti con il terrorismo internazionale, testimonia l’evidente
slittamento del diritto penale interno verso moduli punitivi altamente soggettivi
e la confermata scelta di archetipi normativi di responsabilità«d’autore».
E così, oltre al «mafioso» oal«membro di un’associazione criminale»,
l’attenzione dell’ordinamento si rivolge allo «stupratore», ora ascritto
tra i «super-delinquenti» cui viene preclusa tutta una serie di benefici processuali
o penitenziari ( 122 ) e, appunto, allo «straniero», oggetto di numerose
e rigide prescrizioni normative (o di progetti legislativi), atte ad incidere
diritto penale dell’autore. I regimi totalitari fascisti o comunisti hanno concentrato l’attenzione
sulle caratteristiche di pericolosità sociale della persona, utilizzando la sanzione penale come
mezzo di rieducazione sociale in senso socialpreventivo. Al contrario, nei regimi liberali il
castigo penale è, o meglio, dovrebbe essere incentrato sulle azioni tenute dal singolo e non
sulle sue tendenze caratteriali.
( 120 ) Wilson, The Political Use of Criminal Conspiracy, cit., 71.
( 121 ) Zedner, The pursuit of security, inHope-Sparks (eds.) Crime, Risk and Insecurity,
Londra, 2000, 200.
( 122 ) Si considerino le previsioni del d.l. 23.2.2009, n. 11, conv. con mod. nella l.
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CHIARA MANCUSO 119
tanto sulla sfera pubblica (irrigidimento dei meccanismi di ingresso e di accesso
al lavoro) quanto su quella privata (cittadinanza, salute, istruzione,
matrimonio, riconoscimento dei figli, etc.) ( 123 ).
Anche il diritto penitenziario appare, inoltre, tendere verso la stratificazione
di «tipi di autore» ( 124 ), realizzata attraverso la contrapposizione tra
«classi» di rei, diversificate a seconda del rispettivo grado di accesso al circuito
delle misure alternative alla detenzione e agli altri vantaggi previsti
dalla legge. Accanto al «criminale comune», in quanto tale «legittimato» a
fruire dei meccanismi di esecuzione della pena infra-muraria, si pone un
crescente catalogo di soggetti sottoposti ad un trattamento e ad un regime
carcerario di notevole rigore, la cui eventuale partecipazione ai benefici penitenziari
è necessariamente condizionata alla previa collaborazione con la
giustizia e alla rescissione di ogni legame con la criminalità organizzata o
terroristica, o al positivo esito di una prolungata osservazione scientifica
della personalità ( 125 ).
Oltre, ancora una volta, al mafioso, al terrorista (o agli altri «tipi» di detenuti
indicati dalla legge), anche il recidivo ( 126 )el’autore di violenze sessuali
divengono oggetto di un giudizio presuntivo di pericolosità sociale
( 127 ) che ne preclude o ne ritarda il reinserimento nella comunità. Come nel
campo del diritto sostanziale ove, tra l’altro, analogamente a quanto si verifica
in Inghilterra, il ricorso allo schema della pericolosità presunta o astratta
costituisce ormai una costante del sistema, anche in fase d’esecuzione
della pena, viene enfatizzata la personalità del reo, piuttosto che il comportamento
vietato.
Se si ha riguardo, infine, ai tanti interventi che hanno recentemente interessato
la giustizia penale italiana (riguardo a cui sono sintomatici l’or-
23.4.2009, n. 38, recante misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla
violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori.
( 123 ) Ci si riferisce al d.l. 23.5.2008, n. 92 conv. con mod. in l. 24.7.2008, n. 125 (c.d. pacchetto
sicurezza 2008) e al ddl. n.s. 773, attualmente all’esame del Senato, che introdurrebbe,
tra le altre disposizioni, il reato di «immigrazione clandestina».
( 124 )L’espressione «diritto penitenziario d’autore» èusata da Nazzaro, La funzione
«emergenziale» della pena tra «castigo» e «premio»: spunti di riflessione sulla recente «emergenza
sicurezza»,inRiv. Pen., 2009, 231.
( 125 ) Cfr. l’art.3 della legge 38/2009 che ha modificato l’art. 4 bis della l. 26.7.1975, n.
354, limitando l’accesso ad alcuni vantaggi penitenziari per gli autori dei delitti di cui agli artt.
609 bis, 609 ter, 609 quater e 609 octies c.p.
( 126 ) Come è noto, la l. 5.12.2005, n. 251 ha operato, tra l’altro, anche diverse modifiche
al sistema penitenziario, con riferimento alla situazione dei recidivi.
( 127 ) Analogamente, in Inghilterra, il Criminal Justice Act 2003 ha introdotto delle nuove
e rigorose prescrizioni (nonché una presunzione di pericolosità) in materia di commisurazione
della pena (sentencing) per i dangerous offenders che hanno commesso reati di natura
violenta o sessuale.
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120 ARTICOLI
mai sistematico ricorso alla decretazione d’urgenza, e il regolare uso nel
linguaggio legislativo di espressioni fortemente simboliche quali «sicurezza»
o «urgente»), i piani di intersezione e di sovrapposizione tra i due ordinamenti
considerati sono, invero, molteplici. Sia il diritto penale inglese
che quello italiano sembrano primariamente perseguire l’obiettivo della
«lotta verso i nemici», attraverso la progressiva fissazione di soglie anticipate
di punibilità, la sclerotizzazione di preconfezionate tipologie di reo,
e, da ultimo, lo sviluppo di meccanismi punitivi parapenali (la cui analisi
esulerebbe dallo spazio espositivo del presente lavoro) ( 128 ), idonei ad instaurare
pericolose forme di «protezionismo penale» ( 129 ) e di giustizia autoritaria.
E se pure i livelli di «allarme» per il nostro sistema sono, ancora, inferiori
rispetto a quello inglese, mai quanto oggi, gli assi penali di Roma e di
Londra risultano distintamente incrociarsi. Per questo motivo, le vicende
giuridiche relative all’English criminal law dovrebbero essere attentamente
monitorate e valutate anche sulla sponda continentale, onde prevenire il rischio
che la trasformazione della materia penale in una situazione di «perenne
emergenza» produca una involuzione dei principi, delle regole e delle
garanzie proprie dello stato di diritto.
( 128 ) Ci si riferisce, naturalmente, al noto e controverso sistema dei control orders, provvedimenti
di natura amministrativa, introdotti dal Prevention of Terrorism Act 2005, per mezzo
dei quali coloro che sono sospettati di terrorismo e nei confronti di cui non può essere celebrato
un regolare processo per via dell’indisponibilità delle prove a sostegno dell’accusa, per
ragioni di sicurezza nazionale, vengono sottoposti ad un regime di detenzione domiciliare e
ad altri tipi di restrizione della libertà personale. La bibliografia in argomento è ormai vastissima.
Per un generale inquadramento della materia si veda la voce «Control orders»,inMurphy
(ed.), Blackstone’s Criminal Practice, Oxford, 2007, 598 e ss.
Ciò che è importante notare è che oltre ai control orders l’ordinamento inglese contempla
una pletora di analoghe misure (es. gli Anti-social behaviour orders,iSex Offender Prevention
Orders o, ancora i Serious Crime Prevention Orders, questi ultimi previsti dal sopra analizzato
Serious Crime Act 2007), di natura civile-amministrativa volti, in generale, alla prevenzione
del crimine, la violazione dei quali costituisce un illecito penale.
Con riferimento, invece, al sistema italiano, si considerino i meccanismi di espulsione dello
straniero previsti dal TU sull’immigrazione (d. lgs. 25.7.1998, n. 286) nonché le recenti
proposte normative di estensione dei poteri delle autorità amministrative (ed in particolare
prefettizie) nel settore della sicurezza pubblica, contenute nel già citato d.d.l. n.s. 773.
( 129 ) Ci si riferisce agli interventi, attuati o proposti, in entrambi i Paesi, circa l’instaurazione
di un diritto penale speciale per gli «stranieri», o meglio per i «non cittadini».
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

CHIARA MANCUSO 121
Abstract
Die sog conspiracy, eine kriminelle Abrede, ist eines der umstrittensten
Rechtsinstitute des englischen Strafrechts. Die Möglichkeit der strafrechtlichen
Verfolgung einer Person aufgrund der reinen Abrede zur Begehung von
Straftaten mit Anderen, ohne dass die tatsächliche Begehung derselben oder
die Vornahme irgendeiner ausführenden Handlung gefordert wird, ist
äußerst umstritten. Gerechtfertigt wird die Strafbarkeit durch die erhöhte soziale
Gefährlichkeit von kriminellen Gruppen gegenüber Einzeltätern. Die
zunehmende Inanspruchnahme von Verschwörungsstraftaten im Kampf gegen
das organisierte Verbrechen – mitsamt der damit verbundenen und bekannten
Probleme in Bezug auf die Kategorie der Vereinigungsstraftaten –
stellt auch im Licht der «Internationalisierung» der entsprechenden Vorgehensweisen
einen weiteren Grund für das rechtsvergleichende Interesse an
diesem Bereich dar.
Im Beitrag wird kritisch auf die letzten gesetzlichen Änderungen und die
Reformprojekte im Bereich der conspiracy eingegangen. Die Untersuchung
der Vielzahl an Hinweisen aus England, unter anderem betreffend eine etwaige
Senkung der Strafbarkeitsschwelle und die Schaffung von Interventionsmöglichkeiten
in einem dem Versuch vorgelagerten Stadium, sowie, de iure
condendo, die systematische Ausdehnung der Grenzen der kriminellen
Abrede, zeugt von einer Ausweitung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit
und einer damit einhergehenden Einschränkung individueller Rechte und
Freiheiten.
Eine rechtsvergleichende Untersuchung zwischen verschiedenen Rechtsordnungen
ist eine Gelegenheit, nicht nur etwaige Unterschiede oder Gemeinsamkeiten
aufzuzeigen, sondern auch Eigenheiten von Rechtsinstituten
und Prinzipien der jeweiligen Strafrechtsordnung kritisch zu hinterfragen.
Résumé
La conspiracy, ou accord criminel, constitue l’une des institutions les plus
problématiques du droit pénal anglais. La possibilité d’incriminer une personne
au seul motif qu’elle s’est accordée avec d’autres dans l’intention de
commettre une infraction, indépendamment de sa réalisation ou de l’accomplissement
d’un quelconque acte d’exécution, est rien moins qu’évidente, encore
qu’elle ait été justifiée en vertu du plus grand danger social que représentent
les groupes criminels par rapport aux conduites individuelles. Le recours
croissant à l’inculpation pour délit de conspiration dans la lutte contre le
crime organisé–comportant les problématiques y relatives notoires afférentes
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

122 ARTICOLI
à la catégorie des délits d’association – représente un motif supplémentaire
d’intérêt comparatiste, également à la lumière de l’«internationalisation» de
l’action de contraste.
Cette étude reconstruit de facon critique les plus récentes interventions
concernant la législation et les projets de réforme en matière de conspiracy.
La lecture des multiples signaux provenant d’outre-Manche, entre autres le
recours à des dispositions préparatoires visant à déterminer une anticipation
progressive de la punissabilité et à intervenir à un stade antérieur par rapport
à celui de l’infraction tentée, non moins que, de iure condendo, l’extension
systématique des limites de la conspiration, témoigne d’une extension décisive
de la responsabilité pénale et de la restriction subséquente des garanties
et des libertés individuelles.
L’étude comparative des systèmes juridiques révèle, au-delà des diversités,
d’intéressants points communs, et fournit une occasion de réflexion sur les
éventuels dysfonctionnements qui peuvent affecter les institutions et les principes
du système pénal d’appartenance.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

Nicola Pisani
prof. associato di diritto penale nell’Università degli studi di Teramo
POSIZIONI DI GARANZIA E COLPA D’ORGANIZZAZIONE
NEL DIRITTO PENALE DEL LAVORO
Sommario: 1. Delimitazione dell’indagine: omesso impedimento di infortuni sul lavoro,
concorso omissivo nell’altrui reato e imputazione a titolo di colpa. Gli incerti confini
tra agire e omettere nella materia infortunistica. - 2. Criteri di individuazione funzionali
rapportati all’estensione della garanzia prevenzionistica. Posizioni di garanzia e «circolo
dell’organizzazione». Poteri giuridici e poteri fattuali di impedimento nell’art. 299
del t.u. - 3. Segue: il garante primario e la fonte originaria dell’obbligo di garanzia datoriale.
Il dovere di aggiornamento delle misure. - 4. Le posizioni di garanzia «secondarie»
rapportate a specifiche funzioni: il dirigente. - 5. La figura del preposto (art. 2 lett.
d e 19 t.u.): posizione di garanzia secondarie o di sorveglianza? - 6. Delega di funzioni
nell’art. 16 t.u. come trasferimento di posizioni di garanzia. Il requisito dell’effettività
dei poteri impeditivi. - 7. Il dovere di vigilanza sull’attività del delegato e la colpa d’organizzazione
nel comma 3 dell’art. 16 t.u.: la vigilanza del delegante attraverso il modello
di organizzazione e gestione adottato ai sensi dell’art. 30 t.u. - 8. Colpa d’organizzazione
del datore e pretesi obblighi di garanzia a carico dei lavoratori. - 9. La responsabilità
penale da errata «valutazione». Il responsabile del servizio di prevenzione e
protezione. - 10. Segue: colpa del datore per il risk assessment e «presunzioni di competenza».
Obbligo di costruzione della personalità e oggetto del rimprovero per colpa.
- 11. I componenti l’organismo di vigilanza istituito ai sensi del d. lgs. n. 231 del 2001
sono garanti della sicurezza?
1. (*) – Prima di addentrarsi nel tema, occorre operare una delimitazione
del campo di indagine.
Esso ruota essenzialmente attorno al problema di come si atteggi la responsabilità
per omesso impedimento ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p. di un
evento infortunistico ai sensi di una fattispecie base commissiva di lesioni
colpose o omicidio colposo, e in particolare, di quali siano i criteri di individuazione
dell’obbligo di garanzia, a partire dalle norme dettate in materia
di sicurezza sul lavoro, che pongono a carico di determinati soggetti obblighi
prevenzionistici.
Si comprende, subito, che il tema delle posizioni di garanzia si intreccia
con quello delle qualifiche soggettive dei reati contravvenzionali propri,
contemplati nella disciplina prevenzionistica e, segnatamente, nel testo unico,
introdotto con il d. lgs. n. 81 del 2008.
Il problema della posizioni di garanzia, perciò diventa anzitutto quello
della «selezione» tra gli obblighi giuridici di attivarsi, di quelli che siano
(*) Testo corredato di note, della relazione tenuta nel corso dell’incontro organizzato dall’AIDP
- Sezione giovani del 20 aprile 2009 in Roma.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

124 ARTICOLI
idonei a a fondare l’equiparazione tra agire ed omettere prevista dall’art. 40
cpv. e inoltre quello dei presupposti giuridico-fattuali di detto obbligo.
Vedremo in quali casi l’ordinamento, infine, consente di imputare al
soggetto, individuato come garante, un concorso omissivo nell’altrui reato,
sempre che l’obbligo di impedimento possa dirsi rapportatabile alla condotta
attiva o (il più delle volte omissive) di un soggetto la cui attività rischiosa,
cada nella sfera del controllo prevenzionistico. Pur non potendo
occuparci, invece, dell’altra questione centrale, della causalità dell’omissione,
è comunque necessaria una brevissima premessa metodologica, utile a
delimitare i confini della responsabilità per omesso impedimento, alla luce
della distinzione tra agire ed omettere ardua proprio nella materia della responsabilità
per infortuni sul lavoro.
Una pericolosa confusione di piani tra momento omissivo della colpa e
obbligo di garanzia rilevante nell’ottica dell’art. 40 cpv. c.p. ( 1 ), ha indotto
talora la giurisprudenza a convertire in reati omissivi impropri, fatti in realtà
conformi alla fattispecie commissive di lesioni personali colpose o di
omicidio colposo.
L’accento è stato posto sulla natura delle violate: l’azione violerebbe
una norma di divieto, mentre l’omissione trasgredirebbe una norma di comando.
Pur non essendo questa la sede per prendere posizione sul punto, ci
sembra che il criterio basato sulla natura delle norme violate non sia per
nulla appagante solo che si rifletta che alla base della definizione del reato
omissivo improprio, come commissione mediante omissione, vi è l’idea dell’identità
di struttura del precetto violato (norme di divieto).
È noto il rischio di elevata «manipolabilità» a cui è esposta la fattispecie
omissiva impropria risulta ( 2 ): trasformando la condotta attiva causale (utilizzazione
di amianto), in situazione tipica da cui promana l’obbligo di atti-
( 1 ) Sul ruolo della posizione di garanzia nella struttura del reato omissivo improprio è
fondamentale la monografia di Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa,
Firenze, 1985. Per più recenti sviluppi cfr. Giunta, La posizione di garanzia nel
contesto della fattispecie omissiva impropria,inDir. pen. e proc., 1999, 620; Leoncini, Obblighi
di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999; Mantovani, L’obbligo
di garanzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarietà, di libertà e di responsabilità
personale,inRiv. it. dir. proc. pen., 2000, 344; Marconi, Rappresentanza politica e responsabilità
per omissione impropria. Il paradigma degli enti locali territoriali, Giuffrè, 2005;
infine, sia consentito rinviare anche per approfondimenti bibliografici, a Pisani, Obbligo di
impedire l’evento,inDizionario giuridico di diritto pubblico, a cura di Cassese, Milano, 2008,
3858 ss.
( 2 ) Donini, La causalità omissiva e l’imputazione per l’aumento del rischio. Significato teorico
e pratico delle tendenze attuali in tema di accertamenti eziologici probabilistici e decorsi
causali ipotetici,inRiv. it. dir. proc. pen., 1999, 32 ss.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

NICOLA PISANI 125
varsi a contenuto cautelare, è possibile convertire qualsiasi fattispecie commissiva
fondata su un divieto di cagionare la morte o le lesioni (tendenzialmente
rivolto a chiunque) in una fattispecie omissiva impropria corrispondente
( 3 ).
Ora, prescindendo come dicevamo dalla diversità –peraltro rilevantissima
– dei parametri dell’accertamento della causalità omissiva, rispetto alla
commissiva, la distinzione tra agire e omettere, ha un riflesso, nei casi nei
quali, pur a fronte del mancato riconoscimento di una posizione di garante
in capo ad un soggetto, il sistema prevenzionistico, gli faccia carico di obblighi
cautelari, idonei a far sorgere una responsabilità per aver cagionato,
per colpa, l’evento tipico.
In tali ipotesi, è chiaro che la responsabilità del soggetto discende da un
facere, eventualmente qualificato dalla violazione di precetti che dettano regole
modali a contenuto precauzionale, in relazione allo svolgimento di date
attività.
2. – Costante della elaborazione sia dottrinale che giurisprudenziale sul
tema delle posizioni di garanzia in ambito infortunistico è quella di individuare
il fondamento «sostanziale» delle stesse nel criterio del «dominio sull’impresa»
( 4 ): la responsabilità per l’omesso impedimento dell’evento infortunio,
presuppone un dominio attuale sull’organizzazione, e cioè il dominio
sul processo di produzione dell’evento (Herrschaft über Erfolgsursache)(
5 ). Lo schema concettuale che è alla base di tale ricostruzione, attinge
alla matrice stessa della nozione di «Garantenstellung» sorta in Germania,
per contrapporre alla Rechtpflichtstheorie una teoria basata sulla struttura
del rapporto di protezione tra garante e bene giuridico (posizione di controllo
e posizioni di protezione) ( 6 ).
Si tratta, adesso, di verificare come questi paradigmi siano declinati all’interno
del t.u.
A ben vedere il t.u. esalta il nesso tra responsabilità e organizzazione
proprio a partire dall’art. 2 comma 1, laddove ad es. i lavoratori autonomi
sono ricompresi nella qualifica di lavoratori, in quanto rientrano «nell’am-
( 3 ) Così Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2006, 533.
( 4 ) Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Berlin, Duncher & Humblot,
1982.
( 5 ) Schünemann, op. ult. cit.; Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten
Unterlassunsdelikte und der Gedanke der Ingerenz,Göttingen, 1966. Cfr. inoltre, Pisani, voce
«Obbligo di impedire l’evento», cit., 3857 ss.
( 6 ) Come è noto la distinzione tra posizioni di controllo e di protezione, basata sul criterio
funzionale si deve ad Kauffmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen,
1959; di recente, in senso critico, v. Pagliaro, Il reato, Milano, 2007, 194.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

126 ARTICOLI
bito dell’organizzazione di un datore di lavoro»: come a dire che la sfera di
garanzia che grava sul datore di lavoro rispetto ai titolari dei beni oggetto
della garanzia (bene strumentale –«regolarità della funzione di governo del
rischio»; bene finale – vita, incolumità individuale) si definisce non in ragione
del vincolo di subordinazione del lavoratore ( 7 ), ma del suo «assoggettamento»
ad un circolo di organizzazione fonte di rischi infortunistici.
Ed è nell’art. 2 lett. b) che tale nesso di inerenza si definisce, visto che il
fulcro della qualifica datoriale è nella «responsabilità dell’organizzazione o
dell’unità produttiva, in quanto esercita poteri decisionali e di spesa».
Ma le più significative novità emergono dall’art. 299 (Esercizio di fatto
di poteri direttivi) t.u. che completa, la disciplina del fondamento delle posizioni
di garanzia in ambito lavoristico: essa dispone che «le posizioni di garanzia
relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere d) ed e) del t.u.
gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti
in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti».
Si tratta di una norma «di chiusura», assai più significativa ai fini della
ricostruzione del sistema, di quanto non lo sia per la concreta disciplina dei
criteri di imputazione della responsabilità per gli infortuni sul lavoro.
Sulla scia di altra norma, dettata nel contesto della disciplina dei reati
societari (art. 2639 c.c.) ( 8 ), l’art. 299 del t.u. fissa l’equiparazione normativa
tra l’esercizio di fatto di poteri giuridici riferiti alla qualifica di «datore di lavoro»,
dirigente e preposto, e l’acquisto della corrispondente posizione di
garanzia penalmente rilevante: peraltro, al medesimo effetto concorre, a
nostro avviso, oltre all’art. 2 del t.u., anche l’art. 16 del t.u., nella determinazione
dei presupposti per il trasferimento della posizione di garanzia collegata
al trasferimento di funzioni.
Il requisito della concretezza esprime, anzitutto, la necessaria «attualità»
della posizione, ovverosia il concreto esercizio dei poteri al momento in
cui si verifica l’evento: non basta aver rivestito una volta il ruolo di garante
per rispondere di un evento che si sia verificato a distanza di tempo dalla
perdita dei corrispondenti poteri impeditivi ( 9 ).
( 7 ) Sulla necessità di una equiparazione di tutela, cfr. Pulitanò, Organizzazione dell’impresa
e diritto penale del lavoro,inRiv. giur. lav. e prev. soc., 1985, 3 s. In giurisprudenza, sulla
responsabilità del committente per l’infortunio del lavoratore autonomo nel caso in cui il rischio
non derivi dall’attività specifica da questi svolta ma dalla mancata predisposizione degli
strumenti di tutela indispensabili per la sicurezza del cantiere, di recente, Cass. pen., sez. IV,
29.1.2008, n. 12348, in CED, n. 239252; Cass. pen., sez. IV, 17.5.2005, n. 31296, in Riv. Pen.,
2006, 6, 761.
( 8 ) Sul punto, per tutti, cfr. Ambrosetti, Mezzetti, Ronco, Diritto penale dell’impresa,
Bologna, 2008, 78.
( 9 ) Una coerente applicazione di tali principi già si intravede nella giurisprudenza che af-
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

NICOLA PISANI 127
Secondo una diversa interpretazione possibile, la norma convaliderebbe
quell’orientamento giurisprudenziale che, nel solco della concezione autonomistica,
tende a dar assoluto risalto alle «mansioni svolte in concreto»
dal soggetto ( 10 ). Ma è proprio vero che lo svolgimento di fatto della funzione
comporti quella riduzione (appiattimento) del (normativo) disvalore
proprio della qualifica soggettiva, sottesa alla violazione del dovere-abuso
del potere, al dato meramente naturalistico, afferente al mondo dei fatti e
non delle norme, dell’esercizio di un dominio di fatto all’interno dell’azienda?
O, piuttosto, si deve distinguere il dato «naturalistico» del mero svolgimento
di fatto di un compito, dall’assunzione in concreto (presupposto fattuale)
di una posizione di potere-dovere giuridicamente fondati ( 11 )?
Come ben si intende, si tratta di una divergenza di interpretazione che
ha un rilevantissimo effetto sul terreno della ricostruzione delle posizioni di
garanzia: ne estende oltre i limiti di tassatività imposti dalla norma giuridica
attributiva del potere-dovere di impedimento nel primo caso; o, viceversa,
contiene l’estensione dell’obbligo di garanzia ancorandolo al dato normativo
della qualifica, nel rispetto del canone di tassatività, nel secondo.
Occorre rispondere a tale quesito, cercando di scomporre l’art. 299 t.u.
nei suoi significati essenziali.
Le qualifiche soggettive nel reato contravvenzionale, presupponendo
un complesso di poteri-doveri giuridici con contenuto «direttivo» e, quin-
ferma la riassunzione di responsabilità del delegante in caso di mutamento dei compiti del
delegato, con perdita di quei poteri poteri «attuali», necessari al governo della sicurezza sul
lavoro. In particolare, Cass. pen., sez. IV, 28.2.2008, n. 15234, CED, n. 240210. «In materia
di prevenzione degli infortuni sul lavoro, il datore di lavoro che ha validamente delegato i
propri compiti in materia di sicurezza all’interno del cantiere non è esonerato da responsabilità
qualora si accerti che il delegato sia stato successivamente trasferito in altro cantiere non
contiguo, atteso che in tal caso, non potendo più quest’ultimo garantire concretamente il
controllo sull’operato dei lavoratori, la delega deve ritenersi revocata».
( 10 ) Sul punto, in giurisprudenza, Cass. pen., 3.4.2008, n. 13915, in CED, n. 239586; in
senso conforme, Cass. pen., sez. IV, 23.2.2000, n. 7386, Capinera ed altri,inCass. pen., 2002,
1529, secondo cui «in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, la figura di dirigente
presuppone l’esistenza di comportamenti ricorrenti, costanti e specifici dai quali desumersi l’effettivo
esercizio di funzioni dirigenziali, come tali riconosciute in ambito aziendale, anche nel
campo della sicurezza del lavoro, con poteri decisionali al riguardo». Sulle condizioni indefettibili
affinché un soggetto possa ritenersi dirigente de facto si registrano, tuttavia, opinioni parzialmente
difformi. Sul punto, Cass. pen., sez. IV, 14.3.2007, n. 21585, Fossati, in Dir. e prat.
lav., 2007, 32, 2016, che prescinde dal rilievo di comportamenti costanti e ravvisa invece nell’autonomia
gestionale l’elemento decisivo per l’assunzione della qualifica di fatto, ancorandola
all’ingerenza di fatto nell’organizzazione del lavoro della società, sia pure nell’ambito di
un intervento straordinario connesso alla realizzazione e messa in attività di un nuovo impianto.
( 11 ) Cfr. Fiorella, I principi di diritto penale dell’impresa, inTrattato di diritto commerciale
e di diritto pubblico dell’economia, a cura di Conti, diretto di Galgano, Padova, 2001,
59.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

128 ARTICOLI
di, con riflessi in termini di «dominio sull’organizzazione» ( 12 ), stando all’art.
299 t.u., fondano altrettante «posizioni di garanzia» in materia di salute
e sicurezza sul lavoro, rilevanti per la costruzione dei reati omissivi impropri
d’evento, ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p. ( 13 ).
In realtà, non si comprende perché il legislatore abbia disciplinato le
«posizioni di garanzia» all’interno della norma in commento, destinata ad
applicarsi a «reati omissivi propri» ( 14 ), quali gli illeciti contravvenzionali
contemplati nel testo unico, privi di un evento naturalistico tipico e, pertanto,
non suscettibili di conversione in chiave di omesso impedimento.
Prescindendo dal rilievo appena svolto, la disposizione contiene, evidentemente,
un significato, che trascende la disciplina di detti reati propri.
Si vuol significare, cioè, che non costituisce presupposto, né necessario, né
sufficiente del sorgere delle posizioni di garanzia l’esistenza di una valida
investitura formale dei poteri tipici propri di una determinata funzione prevenzionistica;
la nomina a dirigente responsabile di uno stabilimento, operata
sulla base di una delibera del consiglio di amministrazione nulla o annullabile
( 15 ), ove si accompagni al conferimento di poteri di decisione e di
spesa adeguati alle funzioni descritte dall’art. 2 del t.u. produrrebbe analoghi
effetti di una nomina pienamente valida, sul piano del riparto delle responsabilità
penali.
Sicché si dovrebbe guardare alla effettività dell’incarico ( 16 ), conferito
anche sulla base di ordini, regolamenti interni, atti informali etc. purché ad
( 12 ) Per la tesi del «dominio sull’organizzazione» come fondamento della posizione di garanzia
nell’impresa per tutti cfr. Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht,
Berlin-Bonn, 1979, 235 s.
( 13 ) Cfr. art. 7 del Progetto di riforma del Codice penale (Commissione Pagliaro): «Ove
la legge penale indichi il soggetto attivo mediante una qualifica soggettiva, che implica la titolarità
di un dovere o potere giuridico, essa ha come destinatario il formale titolare della stessa o
chi, mediante l’esercizio di fatto è divenuto titolare di tali doveri o poteri giuridici».
( 14 ) Cfr. v. Giunta, La posizione di garanzia nel contesto della fattispecie omissiva impropria,
cit., 624.
( 15 ) In giurisprudenza v. Cass. pen., sez. IV, 22.5.2007, n. 25527, in Dir. Pen. e Proc.,
2008, 6, 748. Con riferimento alle funzioni non delegabili, Cass. pen., sez. IV, 31.1.2008, n.
8620, CED, n. 238972. «In tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, l’eventuale delega rilasciata
dal datore di lavoro con cui vengono conferite anche funzioni non delegabili per espressa
volontà della legge, come quelle relative alla valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei
lavoratori nell’ambito della scelta delle attrezzature di lavoro, non diviene solo per questo integralmente
invalida, ma continua a spiegare i propri effetti per la parte relativa alle funzioni invece
delegabili». È peraltro pacifico che, la delega di funzioni, valida ed efficace, valga ad escludere
la responsabilità del delegante ma non quella del delegato se questi ricopre una propria
ed autonoma posizione di garanzia (Cass. pen., sez. IV, 29.3.2007, n. 12763).
( 16 ) In dottrina, Basenghi, La gestione della sicurezza, profili soggettivi,inLa prevenzione
dei rischi e la tutela della salute in azienda, a cura di Basenghi, Golzio, Zini, Milano, 2008,
71 ss.
Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2009

NICOLA PISANI 129
esso si accompagni l’attribuzione di poteri giuridici sull’organizzazione.
Sotto quest’ultimo profilo, la norma esprime un ulteriore significato: ai
fini dell’assunzione della posizione di garanzia, in materia infortunistica,
non è sufficiente l’esercizio di meri poteri «naturalistici», o di fatto ( 17 ); il
soggetto deve essere titolare della funzione tipica e, quindi, legittimato all’esercizio
della corona dei poteri-doveri giuridici corrispondenti. Tale requisito
di legittimazione, pur prescindendo da una formale investitura, deve
collegarsi ad un titolo giuridico che fondi l’esercizio dei poteri impeditivi
in questione. A dispetto delle concezioni meramente realistiche, che fondano
l’equiparazione dell’omesso esercizio del potere impeditivo alla causazione
dell’evento, sul mero criterio del dominio, il legislatore mostra di riconoscere
particolare rilievo ad un ulteriore elemento: intanto può dirsi che
la legge pone a carico di un soggetto un obbligo di garanzia penalmente rilevante,
in quanto quel soggetto appaia, in astratto e preventivamente, investito
dei poteri giuridici di direzione sull’organizzazione (art. 2087 c.c.) che
lo pongano in una condizione di signoria rispetto al processo di produzione
dell’evento dannoso o pericoloso ( 18 ). Utilizzando un noto schema concettuale,
si può dire che l’insieme dei poteri giuridici dei quali risulti dotato il
garante, al momento del fatto, fonda e al contempo delimita una sua sfera
di «competenza» per l’evento lesivo tipico: un livello di responsabilità strettamente
commisurato alla struttura giuridica delle funzioni, tenuto conto
delle regole interne dell’organizzazione aziendale.
L’art. 299 t.u. si inserisce dunque «di peso», nella disputa tra teoria formale
e teoria sostanziale dell’obbligo di garanzia, sposando il paradigma
della teoria formale-funzionale o eclettica dell’obbligo giuridico di impedire
l’evento, di recente patrocinata dalla Suprema Corte di Cassazione ( 19 ),
( 17 ) Sul punto, la disposizione in commento opta per una impostazione normativo-funzionalistica
delle qualifiche soggettive, atteso che non considera sufficiente, ai fini della nascita
della Garantenstellung, la mera disponibilità concreta di quel tipo di potere di fatto che
consenta l’offesa al bene protetto: sulla contrapposizione tra tesi realistiche e tesi normativofunzionalista
in tema di qualifiche soggettive, sia consentito rinviare a Pisani, Controlli sindacali
e responsabilità penale nelle società per azioni, Milano, 2003, 121; nonché Id., voce «Obbligo
di impedire l’evento», cit., 3859.
( 18 ) Così Vassalli, La responsabilità penale per il fatto dell’impresa, inOrganizzazione
dell’impresa e responsabilità penale nella giurisprudenza, a cura di Iori, Firenze, 1981, 41.
( 19 ) Sia pur in diverso campo di materia è assai significativa Cass. pen., sez. IV, 22.5.2007,
n. 25527, in Dir. Pen. e Proc., 2008, 6, 748. «L’impegno di curare la sicurezza del rientro assunto
dai gestori di un rifugio alpino nei confronti dei partecipanti ad una cena notturna consente di
ravvisare, in caso di affidamento dell’incarico ad un accompagnatore esperto e conoscitore dei
percorsi, il trasferimento a quest’ultimo di un obbligo di garanzia secondario o derivato, da parte
dei soggetti precedentemente costituiti garanti ex contracto. È configurabile, peraltro, nei riguardi
della guida una posizione giuridica di garanzia anche autonoma, per la possibilità di identificare
nell’avvio convenuto della discesa guidata un’obbligazione “di fatto” o “da contatto sociale”
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che in effetti restituisce centralità al principio di legalità e tassatività, nella
ricostruzione della fattispecie omissiva impropria. Non può costituire fonte
dell’obbligo di impedire l’evento l’esercizio di fatto di un potere meramente
«naturalistico», laddove non si accompagni ad una «regolare» investitura
di poteri giuridici congruenti, come espressamente richiesto dall’art. 299
t.u. Sembra, viceversa, plausibile che una siffatta investitura di fatto possa
desumersi anche in via implicita dalle regole sulla distribuzione delle competenze
all’interno dell’organizzazione, purché poste da atti con effetto giuridico
anche solo nell’orbita dell’autonomia negoziale (macrostruttura, ordini
di servizio etc.): in questa prospettiva non sembra corretto riconoscere
la qualità di dirigente di fatto in capo al consulente esterno all’azienda che
abbia organizzato le opere necessarie alla messa in funzione di un nuovo
impianto ( 20 ).
È da chiedersi, sotto questo profilo, se l’aver omesso tra i requisiti costitutivi
della posizione di garanzia, quello della continuità dell’esercizio dei
poteri – sul modello dell’art. 2639 c.c. – indichi che ai fini dell’acquisto della
posizione di garanzia, sia sufficiente anche un esercizio temporaneo o eccezionale
dei poteri giuridici con la stessa congruenti, in linea con la giurisprudenza
più recente formatasi sotto il vigore del d. lgs. n. 626 del 1994
( 21 ).
Volendo prendere posizione sul punto, è da vedere se la continuità dell’esercizio
non sia un fattore sintomatico della effettività del ruolo assunto
dal «soggetto di fatto» e se, quindi, risponda al canone della personalità
della responsabilità penale, l’attribuzione di una responsabilità per omesso
impedimento dell’evento in presenza di un’assunzione «occasionale» e come
tale non significativa di una reale presa in carico del ruolo di garanzia
( 22 ).
L’ulteriore implicazione, desumibile dalla disposizione in commento, è
che sembra acquisita ex lege la distinzione tra posizioni di garanzia e posizioni
di sorveglianza ( 23 ): la posizione di garante, nella materia della sicurez-
verso i diretti destinatari della tutela, sufficiente a fondarne la responsabilità per l’omesso impedimento
della morte di uno dei soggetti affidati alla sua tutela».
( 20 ) Così, Cass. pen., 14.3.2007, n. 21585, in Dir. e Pratica Lav., 2007, 32, 2016.
( 21 ) Cass. pen., 18.12.2002, n. 433437; Cass. pen., 14.3.2007, n. 21585, in Dir. e Pratica
Lav., 2007, 32, 2016.
( 22 ) In senso contrario v. Zoppoli, Pascucci, Natullo, Le nuove regole per la salute e la
sicurezza dei lavoratori, Milano-Assago, 2008, 239, ove si ritiene che, non richiamando l’indice
rivelatore dell’esercizio continuativo dell’attività,l’art. 299 pare assecondare quell’indirizzo
giurisprudenziale che ritiene sufficiente – ai fini dell’esistenza della posizione di garanzia –
l’esercizio temporaneo od occasionale di funzioni sostanzialmente corrispondenti all’attività
di vigilanza.
( 23 ) Su tale distinzione cfr. per tutti Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto pe-
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za, sorge allorché la legge assegna ad un soggetto un complesso di poteri
giuridici di direzione, imponendone l’uso proprio in vista di un intervento
risolutivo a salvaguardia dei beni protetti dalle norme in materia di salute e
sicurezza sul lavoro ( 24 ). Viceversa, in altri casi l’ordinamento pone a carico
del soggetto un mero obbligo di sorveglianza a tutela di un determinato interesse,
senza munirlo dei poteri sull’organizzazione che lo rendono garante,
in senso proprio.
Una prima indicazione, dunque, può cogliersi, a contrario, dall’art. 299
t.u.: lo svolgimento di funzioni prevenzionistiche – caratterizzate dall’assenza
di poteri di gestione e di spesa idonei ad esprimere un effettivo «dominio»
sull’organizzazione dell’impresa – quale ad es. quelle tipizzate nel
t.u., del responsabile del servizio di prevenzione o del rappresentante per la
sicurezza, non comporta il sorgere di posizioni di garanzia nel settore della
sicurezza ( 25 ).
3. – Si tratta ora di analizzare come il «dominio sull’organizzazione» –
nel senso giuridico indicato – si articoli ai vari livelli della garanzia.
Il legislatore «tipizza» una vera e propria rete di posizioni di controllo
«a cascata» ( 26 ) caratterizzate, dal grado decrescente di potere impeditivo
nale dell’impresa, Firenze, 1985; Mantovani, L’obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei
principi di legalità, cit., 344; inoltre, v. Pisani, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle
società per azioni, cit., 80; Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza,
Torino, 1999, 65.
( 24 ) Così Pisani, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle società per azioni, cit.,
3861.
( 25 ) Nel senso dell’esclusione di una posizione di garanzia del responsabile del servizio di
prevenzione, la cui responsabilità penale normalmente viene fondata non sulla colpa specifica
per violazione di norme cautelari in materia di sicurezza, ma sulla «colpa generica» v. Cass.
pen., sez. IV, 20.4.2005, n. 11351, S.N.A: «i componenti del servizio aziendale di prevenzione,
essendo considerati dei semplici ausiliari del datore di lavoro (art. 8, commi terzo e decimo, del
D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626), non possono essere chiamati a rispondere direttamente del
loro operato, perché difettano di un effettivo potere decisionale. Ciò non esclude che il responsabile
del servizio di prevenzione e protezione possa essere chiamato a rispondere, anche penalmente,
per lo svolgimento della propria attività: lo stesso, infatti, qualora, agendo con imperizia,
negligenza, imprudenza o inosservanza di leggi e discipline, abbia dato un suggerimento sbagliato
o abbia trascurato di segnalare una situazione di rischio, inducendo, così, il datore di lavoro,
ad omettere l’adozione di una doverosa misura prevenzionale, risponderà insieme a questi dell’evento
dannoso derivatone, essendo a lui ascrivibile un titolo di colpa professionale che può assumere
anche carattere esclusivo». nonché Cass. pen., sez. IV, 10.11.2005, n. 47363, Oberrauch
e altri, in Guida al Diritto, 2006, 14, 95.
( 26 ) Basenghi, La gestione della sicurezza, profili soggettivi, cit. 73. Per «scomposizione a
cascata» si intende «la suddivisione della posizione di doverosità tra tutti coloro che collocati
ai diversi livelli dell’organizzazione considerata, siano assegnatari di una quota più o meno
ampia di poteri e prerogative di intervento sull’ambiente di lavoro, sui suoi connotati organizzativi,
sul processo, sulle modalità esecutive della prestazione».
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attribuito, con l’approssimarsi della posizione di controllo rispetto alla fonte
di pericolo ed ai luoghi della garanzia. Ai soggetti apicali, competono le
decisioni organizzative e di spesa e, mano mano che si percorre verso il basso
la linea gerarchica, la cura dell’attuazione delle misure preventive ( 27 ).
Da tale punto di vista non sembra affatto casuale, che sia scomparsa
nell’art. 18, la previsione del comma 5 dell’art. 4 del d. lgs. n. 626 del 1994:
«il datore di lavoro adotta le misure necessarie per la sicurezza e la salute dei
lavoratori».
La posizione del garante primario che, come già si diceva, si caratterizza
per il «potere sull’organizzazione», ha natura potenzialmente «generale» ed
illimitata quanto ad ambito di estensione. Si tratta, perciò, di delimitarne il
campo d’azione, andando a scandagliare proprio i luoghi di coltura privilegiati
dalla responsabilità del datore per omesso impedimento.
Peraltro, un campo fertile per l’ampliamento dell’obbligo di garanzia
del datore di lavoro è rappresentato dalle c.d. misure generali di tutela ed in
particolare da precetti strutturati in forma di clausole aperte, che pongono
a carico del datore di lavoro doveri preventivi a struttura aperta, quali ad es.
i doveri di aggiornamento delle misure: sotto il vigore del d. lgs. n. 626 il
vecchio articolo 3 del d. lgs. n. 624 del 1994 prevedeva l’obbligo di eliminazione
dei rischi «in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso
tecnico» e ove ciò non fosse possibile «la loro riduzione al minimo».
La giurisprudenza penale, anche recentissima, inscrivendo tali misure
generali di tutela nell’alveo del più generale dovere di sicurezza dell’imprenditore
di cui all’art. 2087 c.c. desume da tali norme un allargamento a
dismisura dell’obbligo di garanzia del datore di lavoro. Tanto l’art. 2087
c.c., quanto i precetti in forma di clausole aperte (art. 4, 3 d. lgs. n. 626 del
1994), reagendo con l’art. 40 cpv. c.p. per la costruzione di fattispecie omissive
improprie, pongono problemi di contrasto con il principio di determinatezza
della fattispecie penale ( 28 ) da una parte e di personalità della responsabilità
penale dall’altra ( 29 ).
( 27 ) Sul nesso tra organizzazione aziendale ed articolazione delle posizioni di garanzia nel
sistema della sicurezza sul lavoro, resta fondamentale il contributo di Pulitanò, Organizzazione
dell’impresa, cit., 4 ss.
( 28 ) Tant’è che investita di un’eccezione di incostituzionalità per difetto di determinatezza
delle norme penali sanzionatorie la Corte Costituzionale, con sentenza interpretativa di rigetto
n. 312 del 1996, aveva cercato di temperare tale vizio, attraverso una sentenza interpretativa
di rigetto, aspramente criticata in dottrina v. Pulitanò, voce «Igiene e sicurezza», cit.,
396 ss.
( 29 ) Furin, De Nigri, La nuova sicurezza del lavoro, cit., 114 ss. L’art. 2087 c.c. codifica
un principio e finalizzato ad assicurare una tutela generalizzata in tema di sicurezza sul lavoro,
imponendo «all’imprenditore di adottare tutte le misure che secondo la particolarità del
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Ebbene sul fronte dei doveri di aggiornamento delle misure il t.u. alla
lett. t) dell’art. 15 t.u. ( 30 ), impone al datore di lavoro «la programmazione
delle misure ritenute opportune per garantire nel tempo il miglioramento dei
livelli di sicurezza, anche attraverso l’adozione di codici di sicurezza e di buone
prassi» ( 31 ).
A ben vedere la nuova formulazione della disposizione conferisce una
nuova curvatura «organizzativa» al dovere di aggiornamento delle misure
di tutela, e dall’altra rappresenta uno sforzo di attribuire una dimensione
normativa alle regole di sicurezza.
Osservandolo con attenzione, il dovere di aggiornamento si presenta
come un’articolazione del dovere di conformare l’organizzazione per prevenire
rischi di reato: sul datore di lavoro incombe un obbligo di programmazione
che investe l’organizzazione di misure di adeguamento delle procedure:
ricorso ad organismi specializzati, alla competenza di soggetti strutturata,
come parte dell’organizzazione dell’impresa ( 32 ).
Ciò consente di dire, alla luce del nuovo testo della disposizione, che
non è corretto ascrivere all’imprenditore-datore di lavoro, un dovere illimitato
di aggiornamento (art. 2087 c.c.).
Sotto il diverso profilo dello sforzo di determinatezza delle regole di sicurezza,
che esorbita dai limiti del presente studio, lascia comunque perplessi
il richiamo alle buone prassi, visto il rischio di accentuazione della autoreferenzialità
del sistema di sicurezza, più volte stigmatizzato dalla dottrina,
in senso critico rispetto alla citata sentenza n. 312 del 1996 della Corte
costituzionale.
lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale
dei prestatori di lavoro».
( 30 ) Sulle misure generali di tutela previste dall’art. 15 del Testo unico, cfr. Timellini, Il
contenuto dell’obbligo di sicurezza alla luce del T.U.,inLa prevenzione dei rischi e la tutela della
salute in azienda, a cura di Basenghi, L.E. Golzio, A. Zini, Torino, 2008, 87 ss.
( 31 ) Cfr. Art. 2 lett. v) t.u.: «“buone prassi”: soluzioni organizzative o procedurali coerenti
con la normativa vigente e con le norme di buona tecnica, adottate volontariamente e finalizzate
a promuovere la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro attraverso la riduzione dei rischi
e il miglioramento delle condizioni di lavoro, elaborate e raccolte dalle regioni, dall’Istituto
superiore per la prevenzione e la sicurezza del lavoro (ISPESL), dall’Istituto nazionale per
l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) e dagli organismi paritetici di cui all’articolo
51, validate dalla Commissione consultiva permanente di cui all’articolo 6, previa
istruttoria tecnica dell’ISPESL, che provvede a assicurarne la più ampia diffusione».
( 32 ) Esprime la tesi del carattere «illimitato» del dovere di aggiornamento Cass. pen., sez.
III, 4.11.2005, n. 47234, in Riv. Pen., 2006, 12, 1361. «In materia di prevenzione degli infortuni
sul lavoro, l’obbligo di aggiornamento del datore di lavoro previsto dall’art. 4, comma
quinto del D.Lgs. n. 626 del 1994, non è limitato solo ai mutamenti organizzativi e produttivi
dell’impresa, ma è un obbligo assoluto che deve essere correlato agli obiettivi stabiliti dalla
disciplina sulla sicurezza del lavoro, che obbliga espressamente il datore di lavoro ad adottare
le misure necessarie per la sicurezza e la salute dei lavoratori».
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4. – Ulteriori elementi di riflessione si traggono dalla analisi delle figure
para-apicali e sub-apicali: in particolare, l’art. 2 lett. d) t.u. detta una definizione
laconica di «dirigente», nella sostanza corrispondente al modello giurisprudenziale
( 33 ). Se ne trae l’idea che il dirigente è un garante pro quota a
titolo originario ( 34 ).
La disposizione conferma la tesi, già diffusa in dottrina ed in giurisprudenza,
che ravvisa nel dirigente l’alter ego del datore di lavoro, nel quadro
delle competenze attribuitegli ( 35 ), individuando quali contrassegni funzionali
della qualifica dirigenziale, proprio quei poteri di organizzazione edi
controllo, che, simmetricamente, la norma sulla delega di funzioni (art. 16
lett. c) t.u., su cui si veda infra) impone di trasferire al delegato, perché sia
efficace la delega ( 36 ). Ciò vuol dire che, ad eccezione degli obblighi non delegabili
( 37 ), il dirigente risponde al pari del datore di lavoro, nei limiti dei
poteri-doveri che quest’ultimo gli attribuisce, purché essi siano «adeguati»
alla natura dell’incarico. Si profila la figura di un «garante» con riferimento
a speciali funzioni prevenzionistiche conferite dal datore di lavoro: i «poteri
direttivi» potranno delineare una competenza decisionale in rapporto ad
una specifica funzione prevenzionistica. Il che comporterà una limitazione
dell’ambito della garanzia e della conseguente responsabilità omissiva del
dirigente per gli infortuni che ricadano nel raggio preventivo dello specifico
obbligo cautelare inosservato.
Accanto al nucleo di funzioni delegabili (ad es. nomina del medico
competente etc.) ne esistono altre geneticamente connesse al ruolo di diri-
( 33 ) «Dirigente è la persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici
e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, attua le direttive del datore di
lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa».
( 34 ) Sulla medesima linea, il t.u. menziona, accanto alla figura del datore di lavoro, quella
del dirigente nelle contravvenzioni imperniate sugli obblighi facenti capo al primo, suscettibili
di delega (v. ad es. art. 55, comma 4 t.u.); e, in via autonoma, l’ulteriore figura del preposto,
in relazione alle inosservanze di taluni obblighi previsti dall’art. 19 t.u. (art. 56 t.u.). Per la
disciplina previgente v. Veneziani, voce «Lavoro» (Commento al d. lgs. 19 settembre 1994,
n. 626), in Commentario breve alle leggi complementari penali, a cura di Palazzo-Paliero,
Padova, 2007, 1684.
( 35 ) Così già Pulitanò, voce «Igiene e sicurezza sul lavoro (tutela penale)», inDig. disc.
pen., VI, Torino, 1992, 109.
( 36 ) Sulla validità della delega implicita di funzioni nella giurisprudenza formatasi sotto il
vigore del decreto legislativo n. 81 del 2008, Cass. pen., 29.2.2008, n. 16465, CED, n. 239537:
«la validità della delega degli obblighi di cui è destinatario il datore di lavoro in materia di prevenzione
degli infortuni sul lavoro, quando la stessa non è espressa, ma si pretende implicita nella
ripartizione di funzioni imposta dalla complessità aziendale, dipende comunque dalle dimensioni
dell’impresa in sé considerata, senza tener conto, qualora si tratti di una società controllata,
anche delle dimensioni della sua eventuale controllante». Contra, Cass. pen., 29.1.2008, n.
8604, in CED, n. 238970.
( 37 ) Sul punto cfr., Pulitanò, voce «Igiene e sicurezza sul lavoro», cit., 393.
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gente e alla posizione di maggiore prossimità rispetto alla fonte di pericolo,
che quest’ultimo riveste: lett. e) adozione di misure appropriate; tempestiva
informazione circa i rischi di un pericolo grave e immediato lett. i); richiesta
di osservanza da parte dei lavoratori di norme vigenti o di disposizioni
aziendali in materia di sicurezza o di uso di mezzi di prevenzione di infortuni
(lett. f).
Insomma il testo unico, ricostruendo in termini funzionali la qualifica
di dirigente, rafforza l’idea che il dirigente altri non sia che il delegato «per
eccellenza», ovvero il soggetto che sia investito dello svolgimento di specifiche
funzioni, senza perciò acquisire la responsabilità complessiva sull’organizzazione.
È evidente che, in ipotesi di conferimento di una più ampia autonomia
funzionale (decisionale e di spesa) che attribuisca al dirigente la responsabilità
di un’unità produttiva, ai sensi dell’art. 2 lett. b) del t.u., questi diverrà
titolare della posizione di garanzia datoriale, ex lege.
5. – Anche la definizione di preposto, quale destinatario di precetti sulla
sicurezza è ricostruita, seguendo un paradigma funzionale e cioè attorno ad
un nucleo di compiti prevenzionistici: «sovrintende alla attività lavorativa e
garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione
da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa»
(art. 2 lett. e) t.u.).
Scendendo «verso il basso» della scala gerarchica, il preposto è gravato
da un debito di sicurezza, che si sostanzia nell’obbligo di «segnalare tempestivamente
al datore di lavoro o al dirigente sia le deficienze dei mezzi e delle
attrezzature di lavoro e dei dispositivi di protezione individuale, sia ogni altra
condizione di pericolo che si verifichi durante il lavoro, delle quali venga a conoscenza
sulla base della formazione ricevuta» (art. 19 lett. f) t.u.). Analoga
portata ha l’obbligo di sovrintendere sull’osservanza delle norme antinfortunistiche
e «di segnalare le deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro
e dei dispositivi di protezione individuale, sia ogni altra condizione di pericolo
che si verifichi durante il lavoro». Obbligo di segnalazione peraltro quasi in
tutto identico a quello gravante sul lavoratore (art. 20 lett. e) t.u.) (!) ( 38 ). In
tutte queste ipotesi il preposto – proprio in virtù della sua posizione di
( 38 ) «Segnalare immediatamente al datore di lavoro, al dirigente o al preposto le deficienze
dei mezzi e dei dispositivi di cui alle lettere c) ed), nonché qualsiasi eventuale condizione
di pericolo di cui vengano a conoscenza, adoperandosi direttamente, in caso di urgenza, nell’ambito