lezione 26 Maggio Avv. D'Amato - Camera Penale di Roma

SCUOLA TERRITORIALE DELL’UCPI
Incontro di studio sul tema:
Lo Spazio Giudiziario Europeo
A cura di Antonio D’Amato

IL GIUSTO PROCESSO
NELLA PROSPETTIVA
SOVRANAZIONALE

RICOGNIZIONE GIURISPRUDENZA
DI LEGITTIMITÀ IN ORDINE AI
MECCANISMI DI ADEGUAMENTO
DELL’ORDINAMENTO PENALE
ITALIANO ALLE NORME DELLA
CONVENZIONE E.D.U.

MECCANISMI DI ADEGUAMENTO
I “meccanismi di adeguamento”
dell’ordinamento penale italiano alle norme
della Convenzione Europea dei diritti
dell’uomo riflettono la continua e rapida
evoluzione della giurisprudenza della
Suprema Corte. Il materiale a disposizione
ci consente di tracciare un percorso
definibile da CAT BERRO a PITITTO.

DUE ORDINI DI PROBLEMI
Gli effetti che, su un processo penale definito con
decisione irrevocabile, può avere una sentenza
della Corte di Strasburgo (Corte e.d.u.) che abbia
riconosciuto non equo il processo celebrato in Italia
per violazione di un diritto tutelato dalla C.E.D.U.
Gli effetti di orientamento interpretativo che le
sentenze della Corte e.d.u. possono avere
nell’ambito di processi penali in corso di
svolgimento davanti al giudice nazionale: c.d.
interpretazione delle norme del diritto penale
nazionale sostanziale e processuale, conforme alle
disposizioni C.E.D.U.

OCCORRE TENER CONTO DI
TRE FATTORI
I FATTORE
Le Sentenze Corte Costituzionale nn.
348 e 349/2007.

OCCORRE TENER CONTO DI
TRE FATTORI
II FATTORE
Trattato di Lisbona reso esecutivo in
Italia con la legge 2 agosto 2008, n.
130 recante modifiche al TUE e al
TCE in vigore dall’1 dicembre 2009

OCCORRE TENER CONTO DI
TRE FATTORI
III FATTORE
Sent. Corte Costituzionale
n. 113 del 4 aprile 2011.
Caso Dorigo

CORTE COSTITUZIONALE
Sentenze 348 e 349 del 2007
Viene chiarito il rango subcostituzionale attribuito
alle norme C.E.D.U. nel sistema delle fonti del
nostro ordinamento (art. 117 cost. )
Interpretazione del giudice orientata
• COSTITUZIONALMENTE
• CONVENZIONALMENTE
Parametri di riferimento dell’ordinamento
convenzionale
- NORME CEDU
- GIURISPRUDENZA CORTE CEDU

Trattato Lisbona
GRANDE NOVITÀ
U.E. HA ADERITO ALLA CONVENZIONE
E.D.U. – FORMULA SOLENNE:
I DIRITTI FONDAMENTALI GARANTITI
DALLA CONVENZIONE E.D.U. E
RISULTANTI DALLE TRADIZIONI
COSTITUZIONALI DEGLI STATI MEMBRI,
FANNO PARTE DEL DIRITTO
DELL’UNIONE, IN QUANTO PRINCIPI
GENERALI

PRECISAZIONE
Sono essenzialmente gli art. 117 e 111 Cost. con il
loro riferimenti al diritto comunitario e agli obblighi
internazionali che autonomamente fondano la c.d.
“Costituzionalizzazione” della Cedu per le oggettive
peculiarità di questa “carta”:
- EFFICACIA ERGA OMNES DEGLI OBBLIGHI
CONVENZIONALI
- SISTEMA ACCENTRATO DI CONTROLLO CIRCA IL
RISPETTO DELLA CEDU
- DIRETTA APPLICABILITÀ NORME PATTIZIE
NELL’ORDINAMENTO INTERNO

Prima Questione
Effetti della Sentenza Corte Strasburgo su processo definito
in Italia con sentenza passata in giudicato.
- Processo contumaciale
- Prima tappa fondamentale processo Cat Berro (nel 2005 ed
ancora nel 2006)
Per la prima volta la Corte di Cassazione sostiene immediata
operatività norme CEDU nell’ordinamento interno; sicché il
giudice dell’esecuzione non può de plano accogliere l’istanza
d’annullamento ordine esecuzione per illegittimità titolo
detentivo, dovendo valutare la sussistenza della possibilità di
immediata applicazione della sentenza della Corte di
Strasburgo.
Tuttavia la decisione è monca, perché non indica in quale
modo il giudice dell’esecuzione avrebbe dovuto dare
attuazione al dictum della Corte.

CASO SOMOGY (Cass. 2006)
Decisivo passo in avanti
Ribadisce natura precettiva norme
C.E.D.U.
Afferma, per la prima volta l’obbligo per il
giudice italiano di conformarsi
giurisprudenza Strasburgo

Giurisprudenza di merito
Tribunale di Roma VII sezione penale (pres. Cappuccio, Est. P. Roja) -
Ordinanza 25 ottobre 2006 - Caso Bracci – mancato contraddittorio art.
512 c.p.p.
Giudice esecuzione accoglie istanza sospensione
ordine esecuzione per illegittimità titolo detentivo
per Sentenza Corte EDU che ha riconosciuto non
equo il processo celebrato in Italia.
Tuttavia tale decisione fa emergere un corto
circuito:
Il condannato viene liberato per effetto di un titolo
detentivo invalido
Ma il processo non può essere ripetuto

CON SENTENZA 348 E 349/2007
CORTE COSTITUZIONALE
Afferma l’importanza nuova formulazione art. 117 Cost. con il
richiamo alle norme contenute in accordi internazionali
oggetto di una legge di adattamento interno.
Tali norme non assurgono a rango norme costituzionali
tuttavia il legislatore italiano ordinario deve rispettare tali
norme, sicché norma nazionale incompatibile con norma
CEDU viola l’art. 117, comma 1, Costituzione.
Pertanto, rimedio è incidente costituzionalità obbligo giudice
interpretazione norma interna in modo conforme a
disposizione internazionale
se non possibile incidente costituzionalità

CASO “AY” ALI (Cass. Febbr. 2008)
Presupposto: Corte EDU dichiara processo
Contumaciale non equo.
Giudice esecuzione rigetta istanza
sospensione ordine esecuzione, essendovi solo
rimedio ex art. 175 c.p.p., comma 2 e 2 bis.
Per la prima volta, in adesione
giurisprudenza di merito, Corte Cassazione
afferma che il giudice dell’esecuzione, ai sensi
dell’art. 670 c.p.p. (incidente di esecuzione),
può disporre sospensione ordine esecuzione

Caso DORIGO (Cass. 2006)
In senso conforme il caso appunto Dorigo
TUTTAVIA RIMANE UN VUOTO LEGISLATIVO
Vedi anche sentenza Corte Costituzionale n.
129/2008 che ha dichiarato l’infondatezza della
questione.

CASO PITITTO
Sentenza Corte Cassazione, Sez. IV
12 aprile-15 giugno 2010, n. 1200 (Pres. Bernini, Rel. Polizzi)
Pititto fu condannato in contumacia perché latitante.
Rigettato appello. Passa in giudicato sentenza I grado
Rigettate istanze rimessione in termini.
Si rivolgeva Corte e.d.u. che con sentenza dichiarava non
equo il processo
Cass. Annulla sentenza condanna 1° grado e rinvia atti al
giudice udienza preliminare
Novità: partendo dall’approccio ermeneutico della Corte Cost.
Sent. 348/349 del 2007, va oltre l’obbligo di interpretazione
conforme, perché, nel dichiarare la nullità, con la decisione si
è proceduto al rinnovo del giudizio.

DEGNO DI NOTA – Caso Kneni Kamel
Cass. 28 aprile 2010 (pres. Lattanzi, Est. Ippolito)
Ha sostenuto che allorquando la Corte EDU abbia stabilito che
l’esecuzione di provvedimenti di espulsione verso un
determinato paese integri la violazione dell’art. 3 Costituzione
EDU, per il rischio di applicazione di pene disumane, è compito
di ogni organo giurisdizionale nazionale, competente a
deliberare decisioni che comportano trasferimenti di persone
verso quel Paese, individuare ed adottare un’appropriata
misura di sicurezza, diversa dall’espulsione.

Motivazione della decisione
Sebbene la nota del presidente della II sezione della
Corte europea abbia la forma dell’auspicio e dell’invito
a soprassedere…
…non v’è dubbio alcuno che quell’invito costituisca
un’inibizione obbligatoria, la cui mancata osservanza –
per la giurisprudenza della Corte a partire dalle
decisione della Grande CAMERA DEL 2005 – “va
considerata come ostruzione alla disamina efficace da
parte della Corte della rimostranza fatta dal richiedente
e come ostruzione dell’esercizio efficace del suo diritto
e, pertanto, come una violazione dell’articolo 34 della
Convenzione”
(Decisione sul caso Mamutkulov e Askarov c., Turchia – ricorsi
nn. 46827/99 e 46951/99)

III FATTORE
SENTENZA CORTE COSTITUZIONALE 4 APRILE 2011, N. 113
illegittimità costituzionale art. 630 cpp nella parte in cui non
prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del
decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura
del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46,
paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una
sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo.

CONCLUSIONI
FIN DOVE SI PUÒ SPINGERE QUESTA
PROGRESSIVA ESPANSIONE DELL’OBBLIGO
DI CONFORMITÀ ALLA CEDU
SI PUÒ SPINGERE ALLA DISAPPLICAZIONE
DELLA NORMA INTERNA INCOMPATIBILE
CON LA CEDU

Seconda Questione
Interpretazione conforme alla Convenzione di
una norma interna, di diritto penale,
sostanziale o processuale, nell’ambito di
processi penali, in corso di svolgimento diverso
da quello in relazione al quale è intervenuta la
decisione della Corte EDU.
Si tratta di “Meccanismi di Adeguamento” che
il giudice nazionale può adottare, non già per
“Riparare alle Conseguenze” di un’accertata
violazione della Convenzione, ma per evitare
che siffatta violazione si verifichi.
Si sono selezionati alcuni casi…

Caso “VANGIELAI” (2008, Cass.)
• SS.UU. 31 gennaio 2008 avevano affermato che
l’impugnazione del difensore del contumace (nella specie
latitante) preclude a quest’ultimo, una volta intervenuta la
decisione, la possibilità di ottenere la restituzione nel termine
per proporre, a sua volta, impugnazione.
• Successivamente, una sezione semplice, nell’affrontare
nuovamente la problematica aveva rimesso in discussione
l’orientamento della SS.UU. Sollevando questione leg. Cost.,
valorizzando le prescrizioni contenute nelle sentenze 348 e
349 del 2007.
• La Corte Cost. con sentenza 317 del 2009 ha dichiarato la
illegittimità costituzionale dell’art. 175, comma 2 cpp, nella
parte in cui non consente la restituzione dell’imputato - che
non abbia avuto conoscenza del procedimento – nel termine
per proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale,
quando analoga impugnazione sia stata presentata dal
difensore dello stesso imputato.

LE REGISTRAZIONI AUDIO
Anche in questo caso si pone il delicato
problema della
COMPATIBILITÀ del sistema
Rispetto alla GIURISPRUDENZA della
CORTE EUROPEA diritti dell’uomo

Ricostruzione Sistema Attuale
Fra innesti normativi e approcci
giurisprudenziali
Alcuni punti fermi fissati da SS.UU.
Cass. 28.5.2003 (caso Torcasio) in relazione
A registrazione di una conversazione,
telefonica o fra presenti, ad opera di uno degli
interlocutori
ENUNCIAZIONE DI DUE PRINCIPI

Primo Principio
Ha natura di documento – e non di
intercettazione – la registrazione
effettuata da uno dei soggetti partecipanti
o presenti al colloquio
Ivi compreso l’appartenente alla Procura,
con tutte le implicazioni che ne
conseguono avuto riguardo al
procedimento formale di acquisizione (non
si applicano gli artt. 266 e segg. C.P.P.)

Secondo Principio
E’ inutilizzabile come prova la registrazione
fonografica effettuata clandestinamente da
personale della Procura e rappresentativa di
colloqui intercorsi e i suoi confidenti o persone
informate sui fatti o indagati…
…in quanto contrastante con i divieti di cui agli
artt. 62, comma 2, 191, 195 comma 4 e 203
c.p.p.

Estratto della Motivazione
Il divieto di divulgazione di notizie
legittimamente apprese, quale espressione del
diritto alla riservatezza del comunicante…
…non ha carattere assoluto neppure alla luce
della
Convenzione Europea Diritti dell’Uomo
(art. 8 CEDU)

Cass. SS.UU. Torcasio
Individuano alcuni casi di utilizzazione
processuale di registrazioni di colloqui ad
opera di uno degli interlocutori come
documento, stabilendo condizioni e limiti
a) Registrazione fatta da Privato:
Genesi del documento al di fuori dell’ambito
processuale e di ogni attività investigativa

Cass. SS.UU. Torcasio - Casi
b) Registrazione fatta da un operatore
della P.G.:
La soluzione è più problematica poiché è condizionata
dalla qualifica ricoperta dal partecipe al colloquio che
registra, poiché l’ordinamento pone a suo carico
obblighi “formali” di acquisizione investigativa e
divieti processuali (es. Non può deporre su
informazioni acquisite dal testimone)
(Divieti – art. 63; 62 – 105, co. IV; 203)

Motivazione
La “DEFORMALIZZAZIONE” del contesto nel
quale determinate dichiarazioni vengono
percepite dal funzionario di polizia non deve
costituire un espediente per assicurare
comunque al processo contributi informativi
che non sarebbe stato possibile ottenere
ricorrendo alle forme ortodosse di sondaggio
delle conoscenze del dichiarante

ALTRI CASI NEI QUALI È CONSENTITA LA
REGISTRAZIONE DEL COLLOQUIO AD OPERA
DEL PERSONALE P.G.
Dichiarazioni di contenuto narrativo rese da terzi e
percepite dal funzionario al di fuori
di uno specifico contesto procedimentale di
acquisizione delle medesime in una situazione
operativa eccezionale o di straordinaria urgenza
e cioè al di fuori di un dialogo fra teste e PG
(ad es. frasi pronunciate da P.O. o altri soggetti
presenti al fatto nell’immediatezza dell’episodio
criminoso; alle dichiarazioni percepite nel corso di
attività investigative tipiche perquisizioni, accertamenti
sui luoghi – o atipiche – come appostamenti,
pedinamenti – (in tali casi non vigono divieti ex art.
195 c.p.p.)

Lacune sentenza Torcasio
Registrazione effettuata non dalla PG ma da
soggetto da essa “ATTREZZATO”
Soggetto “ATTREZZATO” non solo effettua
registrazione ma trasmette a punto di
ascolto esterno gestito da procura
In tali casi operano i divieti dichiarativi; si
tratta di documento o intercettazione
camuffata?

Oscillazioni Interpretative
Registrazione fonografica effettuata dal
partecipante al colloquio operata su suggerimento
o incarico della procura e con strumenti dalla
stessa forniti
Alcune pronunce sostengono trattasi documento
(Cass. Sez. VI sentenza 24 febbraio 2009, abis, rv.
243256) , anche quando PG sia in grado di
ascoltare conversazioni contemporaneamente
(Cass. Sez. I, sent. 19 febbraio 2009, Foglia, “rv.
243741)
Orientamento antitetico nega natura documentale,
affermando attività in questione sempre
intercettiva

Innesti Normativi
D.L. 22.9. 2006 n. 259, Legge di Conversione 20 Novembre 2006, n. 281.
Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di intercettazioni
telefoniche - Modifiche all’art. 240 c.p.p.
“Art. 240 c.p.p. Documenti anonimi ed atti relativi ad intercettazioni illegali.
1. I documenti che contengono dichiarazioni anonime non possono essere acquisiti nè in
alcun modo utilizzati, salvo che costituiscano corpo del reato o provengano comunque
dall'imputato.
2. Il pubblico ministero dispone l'immediata secretazione e la custodia in luogo protetto dei
documenti, dei supporti e degli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni o
comunicazioni, relativi a traffico telefonico e telematico, illegalmente formati o acquisiti. Allo
stesso modo provvede per i documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni.
Di essi è vietato effettuare copia in qualunque forma e in qualunque fase del procedimento ed
il loro contenuto non può essere utilizzato.
3. Il pubblico ministero, acquisiti i documenti, i supporti e gli atti di cui al comma 2, entro
quarantotto ore, chiede al giudice per le indagini preliminari di disporne la distruzione.
4. Il giudice per le indagini preliminari entro le successive quarantotto ore fissa l'udienza da
tenersi entro dieci giorni, ai sensi dell’art.127, dando avviso a tutte le parti interessate, che
potranno nominare un difensore di fiducia, almeno tre giorni prima della data dell'udienza.
5. Sentite le parti comparse, il giudice per le indagini preliminari legge il provvedimento in
udienza e, nel caso ritenga sussistenti i presupposti di cui al comma 2, dispone la distruzione
dei documenti, dei supporti e degli atti di cui al medesimo comma 2 e vi dà esecuzione subito
dopo alla presenza del pubblico ministero e dei difensori delle parti.
6. Delle operazioni di distruzione è redatto apposito verbale, nel quale si dà atto dell'avvenuta
intercettazione o detenzione o acquisizione illecita dei documenti, dei supporti e degli atti di
cui al comma 2 nonchè delle modalità e dei mezzi usati oltre che dei soggetti interessati,
senza alcun riferimento al contenuto degli stessi documenti, supporti e atti.”

Sentenza Cass. Sez. 2, n. 28863, 1
luglio 2004 – Caso Vardaro
• O.C.C. per estorsione aggravata dal metodo
mafioso
• Quadro indiziario costituito anche da registrazione
fonografica effettuata dalla P.G. delle informazioni
rese dalle due PP.OO.
• Peculiarità del caso: le due PP.OO. Si erano
rifiutate di sottoscrivere il verbale
• Reg. Fon. Utilizzabile come indizio nella fase delle
indagini preliminari e non già deposizione del PG
che ha raccolto dichiarazioni
• Motivi: principio tempus regit actum, per cui
modifica art. 195 c.p.p. non applicabile fatti
anteriori entrata in vigore legge 63/01

Giurisprudenza Corte Strasburgo
Altra lacuna sent. Torcasio riguarda
mancato richiamo giur. Corte E.D.U. in
subiecta materia secondo tale corte la
registrazione di una conversazione
(telefonica o tra presenti) ad opera di uno
degli interlocutori costituisce interferenza
con la vita privata, non sempre ma

Giurisprudenza Corte EDU
• Quando sia eseguita con mezzi messi a
disposizione dalle autorità investigative e nel
contesto di un’indagine ufficiale:
• Sicché, ove l’attività in questione non risulti
regolata, nello Stato interessato, da alcuna
specifica normativa, deve ravvisarsi una
violazione dell’art. 8 C.E.D.U.

Giurisprudenza Corte EDU
Tale ingerenza nella vita privata viola l’art.
8 convenzione salvo che:
• Non sia prevista dalla legge;
• Non persegua uno o più scopi legittimi con
riferimento al par. 2, art. 8;
• Non sia necessaria in una società democratica
per perseguire tali scopi

Giurisprudenza Corte EDU
Strasburgo richiede qualcosa di più della
mera esistenza della disciplina normativa
per il rispetto dell’art. 8 Convenzione
E cioè la qualità della legge che si specifica
A. Nella possibilità per l’individuo di conoscere il
precetto legislativo e di comprenderne la
portata
B. Formulazione sufficientemente precisa, ovvero
possibilità per l’individuo di prevedere le
conseguenze che possono derivare da una data
azione

Giurisprudenza Strasburgo
Tale problematica è molto rilevante, non solo
per le intercettazioni telefoniche, ma anche e
soprattutto per intercettazioni conversazioni
fra presenti, perché proprio in questo ambito
difetta nel nostro ordinamento una specifica
disciplina. Ricavata solo da principi
giurisprudenziali peraltro, nemmeno pacifici

Cass. SS.UU. Sent. 28.3. 2006, n.
26795 – Caso Prisco
A dimostrazione delle oscillazioni giurisprudenziali
appare utile un richiamo a tale sentenza che si è
occupata della problematica delle
videoregistrazioni, sostenendo che
Per documento si debba intendere solo quello
formato fuori (anche se non necessariamente
prima) del procedimento
Sicché registrazione conversazione ad opera uno
degli interlocutori non è documento allorquando
sia stata disposta d’intesa con la procura e
utilizzando mezzi da essa forniti
(quindi smentito e superato il precedente Torcasio)

Corte Cost. Sent. n. 320 del 2009
Sentenza di inammissibilità , ma si
tratta di una classica decisione
processuale “vestita”, attraverso la
quale il giudice delle leggi sottolinea la
possibilità di una intercerpretazione
“adeguatrice” idonea a superare il
dubbio di costituzionalità e non
praticata dal giudice a quo.

Sent. n. 320 del 2009
• Giudice remittente dubitativa Leg. Cost. art.
234, 266 C.P.P. laddove, secondo interpr.
Corte Cassazione, costituente c.d. diritto
vivente, registrazione Conv. Ad opera di uno
degli interlocutori sia considerata documento
e non intercettazione
• Anche quando la registrazione sia effettuata
di intesa con la P.G. e con strumenti da essa
forniti nell’ambito di un proc. pen. già avviato

Sent. n. 320 del 2009
• La Corte Costituzionale ha
affermato
• Che non esiste uniformità di
orientamenti giurisprudenziali
• Che non suggerisce (ma lo
potrebbe) la soluzione

Cass. Sez. VI, 21 giugno 2010, n. 23742
In questo solco si inserisce Sentenza in esame secondo cui non
si tratta di documento, ma nemmeno di intercettazione.
“La registrazione fonografica di un colloquio occultamente eseguita da uno
degli interlocutori d'intesa con la polizia giudiziaria e con apparecchi da
questa forniti non costituisce un «documento» formato fuori dal
procedimento e utilizzabile ai fini di prova ai sensi dell'articolo 234 del Cpp,
ma rappresenta piuttosto documentazione di un'attività di indagine, dato
l'uso investigativo dello strumento di captazione che in tal caso viene
realizzato, con la conseguenza che tale attività, venendo a incidere sul
diritto alla segretezza delle conversazioni e delle comunicazioni (articolo 15
della Costituzione) richiede un controllo dell'autorità giudiziaria. Tale
controllo, tuttavia, non implica la necessità di osservare le disposizioni
relative all'intercettazione di conversazioni o comunicazioni di cui agli
articoli 266 e seguenti del Cpp, ma è sufficiente un intervento di garanzia
minore quale un provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria, che può
essere costituito anche da un decreto del pubblico ministero”.

Cass. Sez. VI, 21 giugno 2010, n. 23742
Soluzione convincente?
Basta consenso uno solo interlocutori per
abbassare standard di garanzie
E, ancor prima, si tratta davvero di un
minor grado di invasività
Basta la sola autorizzazione del P.M. che è
parte attiva e conduce indagini
coordinandole
Soluzione è in linea con Corte Strasburgo