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PAOLA MASTROBERARDINO

(Magistrato ordinario)

Rapporti tra libertà di pensiero e dovere di riserbo dei magistrati

SOMMARIO: 1. Premessa.- 2. I termini del problema prima della riforma del 2006.- 3. I termini del problema

dopo la riforma del 2006.- 4. Esternazioni che si traducono in illeciti funzionali e giurisprudenza sul punto. -

5. Esternazioni che si traducono in illeciti extra-funzionali e giurisprudenza sul punto.- 6.Considerazioni

conclusive.

1. Premessa.

La problematica dei rapporti tra il diritto individuale di libera manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.) ed

il dovere di riserbo incombente sui magistrati (art. 1, d.lgs. 23 febbraio 2006 n. 109, c.d. legge Castelli), già

diffusamente affrontato in dottrina ed in giurisprudenza anche prima della riforma del 2006 del sistema

disciplinare dei magistrati ordinari [1], torna sempre di vivace attualità in occasione delle esternazioni da

parte dei magistrati compiute attraverso interviste alla stampa o pubbliche dichiarazioni rese nel corso di

eventi di ampia risonanza politico-mediatica.

In linea generale, deve premettersi che l’attuale assetto normativo-disciplinare sembra aver contingentato

i casi in cui le esternazioni pubbliche dei magistrati possono integrare un illecito disciplinare, in tal modo

riducendo i casi di rilevanza disciplinare alle sole ipotesi astratte espressamente codificate, tant’è che taluni

hanno rimarcato l’esistenza di un “vuoto normativo” evidenziando l’impossibilità di sanzionare esternazioni

pure contrassegnate da indubbi profili di sconvenienza e riprovevolezza morale.

2. I termini del problema prima della riforma del 2006.

Sotto il vigore del vecchio sistema disciplinare (r.d.lgs. 31 maggio 1946 n. 511), i principi seguiti dalla

giurisprudenza di legittimità nella valutazione delle “esternazioni” del magistrato si possono sinteticamente

ricondurre a quelli già espressi dalla Corte Costituzionale nella sentenza 7 maggio 1981 n. 100 [2], laddove

fu richiamata la necessità di un equilibrato bilanciamento tra il diritto alla libera manifestazione delle

proprie opinioni – sancito dall’art. 21 della Costituzione - e la tutela degli altri interessi costituzionalmente


garantiti, come quelli dell’indipendenza, dell’imparzialità e della credibilità della funzione giudiziaria (“nella

quale si concreta la nozione legislativa di prestigio dell’ordine giudiziario”) [3].

In tale ottica, può acquistare rilievo disciplinare non certo il contenuto dell’esternazione, avente ad

oggetto, in ipotesi, una critica politica – che in quanto libera espressione del pensiero e del diritto di critica

di cui anche il magistrato, come ogni individuo, è titolare, è insuscettibile di sindacato – bensì “la forma, il

tempo e le modalità di estrinsecazione”, dovendosi sicuramente ritenere censurabili le dichiarazioni lesive

dell’onorabilità dei singoli e delle altre Istituzioni, o la credibilità della funzione giudiziaria.

Secondo la Suprema Corte (Cass., sez. un., 12 aprile 2005 n. 7443), dunque, le esternazioni potrebbero

violare il dovere di riserbo allorchè le stesse ledano il segreto d’ufficio o il dovere di evitare pubblicità sulla

propria o altrui attività e sugli affari in corso; ma anche il dovere di correttezza qualora esse si risolvano in

critiche apodittiche o in offese gratuite a personaggi politici.

Sul punto, la sentenza suddetta, ripercorrendo anche la genesi della modifica del III comma dell’art. 98

Cost. e nell’evidenziare come fino a quel momento nessuna iniziativa legislativa tesa a limitare il diritto dei

magistrati di iscriversi a partiti politici era stata coronata da successo [4], ha sostenuto irrealistica sia la

pretesa ad una “neutralità culturale” del magistrato, sia la non inconciliabilità della “politica delle idee” con

il dovere di “equidistanza e di estraneità del magistrato rispetto alle parti processuali ed agli interessi in

gioco”.

Essa ha pure ritenuto congruamente motivata la sentenza della Sezione Disciplinare che aveva reputato

necessario valutare l’esercizio del diritto di critica politica da parte del magistrato all’interno del suo

particolare contesto storico, ovvero del dibattito politico nel quale l’esternazione era avvenuta, proprio al

fine di non pervenire a conclusioni che penalizzino il solo magistrato, a fronte di un clima politico

eccessivamente imbarbarito, caratterizzato da un’accresciuta aggressività nel linguaggio, che aveva portato

ad una “desensibilizzazione del significato originariamente offensivo di certe espressioni, e quindi ad un

ampliamento dei limiti della continenza formale della critica politica”.

Questo aspetto, accuratamente sottolineato dalle Sezioni Unite nella citata sentenza con riferimento al

carattere oggettivamente offensivo delle espressioni pronunciate, appare di notevole importanza in

quanto consente di ritenere acquisito il mutamento dei criteri di giudizio etico, essendo cambiati i

parametri di riferimento: la durezza, la radicalizzazione, le volgarità che il dibattito pubblico specialmente in

materia politica ha conosciuto negli ultimi anni ha reso diffuso un linguaggio spesso icastico, forte, fatto di

espressioni aspre, che benchè Suprema Corte possono giustificare, se pronunciate da magistrati,

ragionevoli dubbi di opportunità, non sempre si pongono al di fuori dei limiti del legittimo esercizio del

diritto di libera manifestazione del pensiero.


In un’ottica complementare – che non attiene al carattere offensivo delle espressioni asseritamente

diffamatorie, ma alla violazione delle regole del riserbo e della correttezza verso altre Istituzioni - si

pongono poi quelle pronunce di primo grado (ad es. Sezione Disciplinare del C.S.M. n. 52/99; n. 20/2000)

che hanno ritenuto giustificate le dichiarazioni alla stampa, fatte per rispondere ad accuse già pubblicate su

una certa testata giornalistica, e che esigevano il diritto di ripristinare la rappresentazione reale del proprio

operato, contro rovesciamenti di prospettiva distorti e/o offensivi per sé e/o per l’ufficio giudiziario di

appartenenza.

3. I termini del problema dopo la riforma del 2006.

Deve premettersi che in data 13 novembre 2010 il Comitato direttivo centrale dell’Associazione Nazionale

Magistrati ha approvato il nuovo codice etico della magistratura.

Illuminanti sono taluni principi deontologici in materia di rapporti col mondo dell’informazione nei quali gli

stessi magistrati si riconoscono, attribuendo loro il valore di linee-guida cui ispirarsi nel proprio

comportamento, ritenendole il “proprium” del comportamento del magistrato.

I principi ivi previsti [5], condivisi dalla magistratura associata e largamente avvertiti come moralmente

imprescindibili dalla maggioranza dei magistrati italiani, non rappresentano tuttavia oggi il contenuto di

violazioni sanzionabili, sibbene soltanto precetti rilevanti sul piano morale, esprimendo la tensione verso

elevati obbiettivi etico-professionali [6]; diversamente, in epoca ante riforma disciplinare del 2006, benchè

ne fosse rimarcata l’assoluta diversità ontologica dalla Suprema Corte [7], tuttavia la violazione del codice

etico è stata maggiormente utilizzata come indice o riscontro di una violazione di regole disciplinari,

specialmente in materia di indipendenza, imparzialità e correttezza [8].

L’art. 1 del d.lgs. n.109/2006 -“Doveri del magistrato”- stabilisce che “il magistrato esercita le funzioni

attribuitegli con imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo ed equilibrio e rispetta la dignità

della persona nell’esercizio delle funzioni”.

In effetti, si pone il problema, derivante dalle dichiarazioni rese da magistrati in contesti pubblici o dal

rilascio di dichiarazioni agli organi di informazione, del rilievo disciplinare delle stesse, allorchè, per il

linguaggio ed i riferimenti adoperati, appaiano comunque confliggere sia con i “doveri” come sopra

riportati, sia con i principi etico-professionali, introducendo giudizi di valore, espressioni pesanti ed

irriguardose, allusioni che denotano prese di posizione politiche, e comunque dalle quali non c’è traccia di

compostezza e sobrietà che, invece, secondo il comune sentire, si auspicano connesse alla figura del

magistrato.


Tuttavia l’elencazione dei doveri di cui al citato art. 1, d.lgs. n.109/2006 si riferisce soltanto al momento

“professionale” della vita del magistrato, trattandosi di doveri dichiaratamente “funzionali” [9], che dunque

non sembrano esportabili sic et simpliciter – dal punto di vista normativo-disciplinare - alla vita privata del

magistrato e dunque ai cosiddetti illeciti extra-funzionali di cui all’art. 3, d.lgs cit. [10].

Infatti, tale ultimo articolo sugli illeciti extra-funzionali, pur contemplando spesso condotte che possono

ritenersi ispirate alla tutela dei “valori” espressi dai principi generali di cui all’art. 1, non sempre li richiama,

e soprattutto non prevede una norma specifica con riferimento alle ipotesi delle pubbliche “esternazioni”

rese dai magistrati al di fuori dell’esercizio delle loro funzioni o senza specifico riferimento all’attività

giudiziaria in corso di svolgimento, o definita.

Conviene dunque analizzare separatamente le esternazioni che possono integrare un illecito funzionale, da

quelle che invece risultino suscettibili di essere censurate come illecito extrafunzionale.

4. Esternazioni che si traducono in illeciti funzionali e giurisprudenza sul punto.

Prescindendo dalla violazione del segreto istruttorio e quindi dalla normativa penale e disciplinare a tutela

del segreto o per la quale sia previsto il divieto di pubblicazione (art. 2, co.1, lett. u, d.lgs. n.109/2006 [11]:

divulgazione di atti coperti dal segreto o con divieto di pubblicazione, violazione della riservatezza sugli

affari in corso di trattazione o sugli affari definiti quando idonea a ledere indebitamente i diritti altrui), e

volendo limitare l’osservazione a quelle dichiarazioni che non s’incentrano sulla violazione diretta degli

specifici interessi investigativo-processuali, ma risultano configgenti con i generali principi deontologici

sopra elencati, deve osservarsi che, allo stato, la normativa disciplinare assoggetta a sanzione

amministrativa, in quanto illecito disciplinare derivante da qualunque fatto costituente reato idoneo a

ledere l’immagine del magistrato (art. 4, co.1, lett. d, d.lgs. n.109 del 2006) in primo luogo, le ipotesi più

clamorose di dichiarazioni offensive che un magistrato potrebbe rilasciare ad organi di informazione di

massa, e che sono idonee, appunto, ad integrare il reato di diffamazione, o i delitti di vilipendio della

Repubblica, delle Istituzioni costituzionali – quindi anche del Governo o delle Assemblee legislative - e delle

Forze Armate (art. 290 c.p.); vilipendio della religione dello Stato (e di chi la professa) art. 402 c.p.; ed altri

delitti analoghi (ad es. artt. 292 c.p.; 302 c.p.).

In secondo luogo, la legge prevede come illecito disciplinare il “sollecitare la pubblicità di notizie attinenti

alla propria attività d’ufficio, ovvero il costituire e utilizzare canali informativi riservati o privilegiati” (art. 2

co. 2 lett. a, d.lgs. 109/2006) [12]; o rendere “pubbliche dichiarazioni o interviste che riguardino i soggetti

coinvolti negli affari in corso di trattazione, ovvero trattati e non definiti (...) quando sono dirette a ledere

indebitamente diritti altrui, nonché la violazione del divieto di cui all’art. 5 comma 2, d. lgs.106/2006” (art.

2, co. 2, lett. v, d.lgs. n.109/2006).


Tale ultimo illecito è stato ritenuto integrato dalla Sezione disciplinare del C.S.M. in occasione delle

dichiarazioni rese nel corso di una conferenza stampa, le quali anche per la loro “idoneità ad alimentare

considerazioni dei mass media in ordine a conflitti tra diverse Autorità Giudiziarie”, hanno contribuito alla

lesione del prestigio dell’Ordine giudiziario” (ordinanza Sezione Disciplinare C.S.M. n. 15/2008).

Nel valutare la sussistenza dell’illecito di cui alla lettera v), la Sezione disciplinare ha espressamente

ritenuto che la disposizione incriminatrice vada letta in rapporto all’art. 21 Costituzione: sicchè le

dichiarazioni rese dal pubblico ministero non integrano illecito disciplinare se non abbiano superato il limite

della continenza. Specificamente, come si è già detto in precedenza, “in ottica di contestualizzazione delle

dichiarazioni rese, esposizione mediatica del magistrato per la rilevanza dei procedimenti trattati ed

iniziative prese nei sui confronti concretantesi in denunce ad autorità giudiziarie competenti, si è ritenuto

che le stesse non abbiano superato il limite della continenza” [13].

Inoltre, [14] devesi considerare illecito disciplinare, altresì, il rilascio, da parte di magistrati della Procura

della Repubblica di dichiarazioni o notizie circa l’attività giudiziaria dell’ufficio (evidentemente in assenza di

apposita delega da parte del Procuratore Capo).

Secondo la Sezione Disciplinare del CSM [15], invece, la lettera v) mira a sanzionare, come dalla chiara

espressione della previsione letteralmente richiamata di cui all’art. 5 comma 2, l’adozione di modalità di

esternazione inerente le attività della Procura della Repubblica, effettuata non in modo impersonale

all’ufficio, ma viceversa con criteri che esaltino la “personalizzazione” del magistrato. In tal caso, come

avverte la Procura Generale, occorre tuttavia accertare se l’attribuzione personalizzata dell’informazione

resa dal magistrato non sia ascrivibile al giornalista .

Possono, ancora, integrare illecito disciplinare, ai sensi dell’art. 2, co.1, lett. d) d.lgs. n.109/2006, le

esternazioni che, quand’anche non diversamente censurabili, si presentino abitualmente o gravemente

scorrette nei confronti delle parti, dei loro difensori, dei testimoni o di altri magistrati (scorrettezza da

apprezzare caso per caso).

Anche le esternazioni rese in dispregio a norme regolamentari o alle disposizioni sul servizio giudiziario,

confliggono con un apposito precetto disciplinare (art. 2, co.1, lett. n, d. lgs. n.109/2006) [16].

5. Esternazioni che si traducono in illeciti extra-funzionali e giurisprudenza sul punto.

Si osserva che talune ipotesi disciplinari extra-funzionali sembrano essere ispirate alla ratio di delineare un

modello di magistrato “apolitico”, al quale è richiesto di astenersi non solo dall’ iscrizione, ma anche dalla

partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici” (art. 3 lettera h): con siffatta previsione


sanzionatoria il legislatore disciplinare ha infatti attuato la possibilità contemplata dall’art. 98 comma II

della Costituzione (“Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto d’iscriversi ai partiti politici per i

magistrati, i militari, ecc …”), ed anzi l’ha enfatizzata, estendendo il limite anche alla partecipazione

effettiva.

Certamente, dunque, pur con le difficoltà applicative nascenti dell’interpretazione da dare alle

qualificazioni “sistematica” e “continuativa” della partecipazione ai partiti – tenendo tuttavia conto anche

della circostanza che allo stato non esistono limiti normativi all’eleggibilità dei magistrati nelle cariche

politiche ed amministrative [17] – può ritenersi che le esternazioni dei magistrati che dovessero risultare, il

frutto, o rappresentare la prova, della loro partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici,

possono provocare iniziative disciplinari sotto il profilo della violazione dell’art. 3 lett. h), d.lgs. n.109/2006.

Si rammenta che tale ultima fattispecie è stata interessata da un’ordinanza di rimessione alla Corte

Costituzionale nell’ambito del procedimento n.53/2008 [18] laddove la Sezione Disciplinare ha ritenuto non

manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 lett. h), d.lgs. n.109/2006

nella parte in cui essa introduce “un divieto formale ed assoluto di iscrizione ai partiti politici, in quanto tale

rafforzato da una sanzione per la sua violazione, sia perché la stessa è in contrasto con l’art. 98 Costituzione

che prevede solo una limitazione del diritto di iscrizione ai partiti politici (…) nonché con gli artt. 3 e 18

Costituzione alla luce dei quali il partito politico .. costituisce un essenziale luogo di democrazia (…) sia

perché detta previsione procede irrazionalmente ad un’assimilazione fra i partiti politici in quanto tali,

anche se illegittimi, e come tali espressione del diritto di associazione di cui all’art. 2 della Costituzione ed i

centri di affari o di potere affaristico, e si pone in contraddizione con la normativa che legittima,

disciplinandola, la partecipazione del magistrato alle elezioni”.

La Corte Costituzionale (relatore Paolo Maddalena) ha tuttavia dichiarato non fondata la questione di

costituzionalità della norma, affermando a chiare lettere, nella sentenza n. 224 del 2009 [19], che benchè i

magistrati debbano godere degli stessi diritti di libertà garantiti ad ogni altro cittadino, ben potendo

condividere un’idea politica ed anche manifestare espressamente le proprie opzioni, tuttavia, la natura

delle funzioni esercitate assume per l’ordinamento una valenza peculiare, “che comporta l’imposizione di

speciali doveri”, sinteticamente riassunti nell’indipendenza ed imparzialità della magistratura, ed esige, al

fine necessario di tenere viva la fiducia e la credibilità presso la pubblica opinione, la rigorosa tutela della

sua immagine esterna.

Ne consegue per il Giudice delle Leggi che “nel disegno costituzionale l’estraneità del magistrato alla

politica dei partiti e dei suoi metodi è un valore di particolare rilievo (...) dovendo il cittadino essere

rassicurato del fatto che l’attività del magistrato, sia esso giudice o pubblico ministero, non sia guidata dal

desiderio di far prevalere una parte politica”, sicchè non contrasta con quei parametri l’assolutezza del

divieto, ossia il fatto che esso si rivolga a tutti i magistrati e dunque anche a coloro che non svolgano

funzioni giudiziarie, come quelli collocati fuori ruolo.


Un altro illecito extra-funzionale che potrebbe, in qualche modo, essere integrato da eventuali esternazioni

censurabili è quello di cui all’art. 3 lett. i), d.lgs. n.109/2006, che punisce “l’uso strumentale della qualità

che, per la posizione del magistrato o per le modalità di realizzazione, è diretto a condizionare l’esercizio di

funzioni costituzionalmente previste”.

Anche tale fattispecie disciplinare tende a limitare il potere di esternazione del magistrato e mira a

contenere eventuali sue sovraesposizioni idonee “a ripercuotersi negativamente sull’indipendenza dei

giudici o a ridondare a svantaggio del potere politico” [20]; eppure essa, evidentemente nata allo scopo di

impedire il reiterarsi di iniziative di fortissimo impatto mediatico assunte dai magistrati di “Mani Pulite”,

appare di difficile realizzazione, presupponendo la direzione finalistica della condotta del magistrato che,

sfruttando il proprio ruolo istituzionale o la propria immagine, intende raggiungere lo scopo di condizionare

altri organi costituzionali (Parlamento, Governo) nello svolgimento delle loro funzioni.

Deve perciò trattarsi di modalità di esternazione particolarmente qualificate, che travalicano i contenuti e

le modalità del diritto di critica e di libera espressione del pensiero, per porsi piuttosto come “strumenti di

pressione” verso altri poteri dello Stato costituzionalmente previsti; forse, proprio la difficile configurabilità

in concreto della norma ha fatto sì che, allo stato, non constino precedenti giurisprudenziali specifici.

La L. 269/2006 ha abrogato le originarie ulteriori previsioni di cui alla lettera f) dell’art. 3, d.lgs. 109/2006

(che puniva “la pubblica manifestazione di consenso o di dissenso in ordine ad un procedimento in corso

quando, per la posizione del magistrato o per le modalità con cui il giudizio è espresso, sia idonea a

condizionare la libertà di decisione nel procedimento medesimo”) e di cui alla lett. l) (“ogni altro

comportamento tale da compromettere l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità del magistrato, anche

sotto il profilo dell’apparenza”).

Quest’ultima in particolare, ritenuta previsione troppo aperta ed indefinita, è stata espunta dal codice

disciplinare in considerazione della sua incoerenza -oggettivamente insanabile - rispetto alla dichiarata

scelta legislativa di garantire i principi di tipicità e di tassatività delle fattispecie da sanzionare, come

contraltare dell’introduzione dell’obbligatorietà dell’azione disciplinare nei confronti dei magistrati.

Pur essendo stata invocata la necessità di colmare l’attuale vuoto normativo [21] del sistema, va osservato

che effettivamente la previsione di cui alla lettera l) abrogata appariva non armonizzabile con le scelte

adottate dal legislatore della riforma, ed invece compatibile col una filosofia disciplinare diversa, come

quella alla base del sistema previgente ma oramai superata, che consentiva di far rientrare sotto il cappello

dell’atipicità di cui all’art. 18, r.d. n.511/46 (che tuttavia, si badi bene, ha sempre resistito al vaglio di

costituzionalità) le condotte le più disparate, purché potenzialmente lesive dell’immagine e del prestigio

della magistratura di volta in volta individuate dal giudice disciplinare.


Con riferimento ad una fattispecie di esternazione di tipo extra-funzionale, ma sicuramente esportabile ad

ogni forma di dichiarazione pubblica, appare utile rammentare i principi espressi dalla Cassazione nella già

citata sentenza n.7443 del 2005 con riguardo al diritto di critica politica del magistrato, avvertendo che tali

principi appaiono certamente validi anche nell’attuale sistema disciplinare:

premesso che la libertà del magistrato di manifestare il proprio pensiero ammette la possibilità che i

contenuti delle sue esternazioni siano intrinsecamente discutibili, ossia controvertibili (senza che però siano

per tale ragione sindacabili, in quanto espressione di un diritto garantito dall’art. 21 Costituzione), la

valutazione disciplinare deve essenzialmente focalizzarsi sulla loro forma, al fine di accertare se il linguaggio

utilizzato possa o debba ritenersi offensivo di terzi, o idoneo a ledere la sua credibilità e la fiducia della

pubblica opinione nella di lui imparzialità nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali.

In particolare, si è affermato che il magistrato può esprimersi anche su temi di politica legislativa, purchè: a)

le sue affermazioni non siano tali da far dubitare della sua indipendenza ed imparzialità; b) le sue

affermazioni non determino indebite interferenze sul corretto funzionamento di funzioni

costituzionalmente previste; c) non ledano diritti altrui. [22]

Anche recentemente, la giurisprudenza disciplinare ha avuto occasione di rimarcare che il magistrato gode

degli stessi diritti di libertà riconosciuti ad ogni cittadino, ivi compreso quello relativo alla libera

manifestazione del pensiero e di critica politica “nei limiti riconosciuti dall’esimente del delitto di

diffamazione, la quale presuppone la sussistenza di un interesse pubblico a conoscere la vicenda criticata, la

verità dei fatti attribuiti ad una persona ed assunti a presupposto delle espressioni critiche utilizzate,

nonché la continenza delle espressioni utilizzate, che non devono trasmodare in frasi ed epiteti umilianti, in

attacchi personali consapevolmente lesivi della sfera privata altrui… o in espressioni pretestuosamente

denigratorie e sovrabbondanti rispetto al fine della cronaca del fatto e della sua critica (sentenza Sezione

Disciplinare C.S.M. n. 82/2011) [23]

In tale ultima decisione, i giudici disciplinari hanno inoltre riaffermato il principio già espresso in altra

pronuncia (sentenza Sezione Disciplinare C.S.M. n. 68/2008), secondo cui il diritto di critica da parte del

magistrato può avere ad oggetto qualsiasi funzione pubblica.

6. Considerazioni conclusive.

Questo lo stato attuale della legislazione e della giurisprudenza in materia di esternazioni dei magistrati.

Pur nella varietà delle disposizioni disciplinari idonee a sanzionare in molti casi le esternazioni pubbliche dei

magistrati (ci si riporta a quanto sopra esposto con riferimento alle fattispecie degli illeciti disciplinari


funzionali ed extrafunzionali), si registra spesso il disagio derivante dall’inesistenza di leve sanzionatorie a

fronte di casi di pubbliche esternazioni di magistrati che la coscienza comune avverte come altamente

inopportune, in quanto evidentemente esorbitanti dai doveri di equilibrio, dignità e misura - di cui parla il

codice etico - o dai limiti della correttezza e del riserbo.

Si pensi alle dichiarazioni rese in occasione di pubblici raduni o congressi di partito, o meetings organizzati

da testate giornalistiche o da sindacati, ecc., in cui vengono affrontati temi generali di rilevanza pubblica o

di politica legislativa, ed in cui l’intervento del magistrato esprime critiche, aperte o velate, ad altre

posizioni pubblicamente espresse ed accreditate da talune parti politiche, o viceversa apprezzamenti a

favore di programmi o posizioni espresse da altre parti nel dibattito politico.

Si osserva che pur potendosi sollevare critiche verso un impianto normativo-disciplinare che, come

l’attuale, sembra essere caratterizzato da una certa scissione tra il trattamento riservato alla condotta

professionale e quello previsto per quella privata - laddove dichiaratamente da una parte, esige dal

magistrato il rispetto dei fondamentali valori deontologici “nell’esercizio delle funzioni” e, dall’altra mostra

di rinunciare alla medesima tensione verso un’ideale di magistrato sobrio e misurato anche negli altri

ambiti esistenziali, quanto meno a rilevanza esterna, come nel caso delle dichiarazioni pubbliche agli organi

di informazione rese dai magistrati al di fuori dell’esercizio delle proprie funzioni - devesi tuttavia

evidenziare che non appare possibile caldeggiare proposte di modifica tese a reintrodurre sic et simpliciter

la fattispecie abrogata di cui alla lettera l), o ad introdurre fattispecie troppo “aperte” e generiche, attese le

possibili critiche attinenti al difetto di tipicità, di cui sopra si è detto.

In effetti, la scelta verso un sistema disciplinare fondato sulla tipizzazione (ancorchè tendenziale e non

strettissima) e tassatività delle fattispecie d’illecito, in uno con l’obbligatorietà dell’iniziativa disciplinare, è

stata il frutto di una ben precisa opzione di fondo che non appare possibile superare.

Ne consegue che eventuali proposte di modifica che intendano introdurre una nuova ipotesi di illecito

avente ad oggetto le esternazioni dotate di un elevato ed inaccettabile indice di “inopportunità” ritenuta

violativa dei beni (di rango costituzionale) dell’indipendenza e dell’imparzialità della magistratura,

dovranno necessariamente tener conto dell’evoluzione giurisprudenziale in tema di limiti al diritto di libera

manifestazione del pensiero e di critica politica del magistrato, armonizzandosi, nel contempo, con i principi

portanti dell’attuale sistema disciplinare.


[1] Su tale riforma v. il basilare studio FANTACCHIOTTI; FRESA, TENORE, VITELLO (con il coordinamento di

TENORE), La responsabilità disciplinare nelle carriere magistratuali, Milano, 2010.

[2] Tale importante pronuncia n.100 del 1981 (edita in Giur. cost. 1981, I,843 e in Foro it. 1981, I,2360)

dichiarò non fondata la questione di legittimità costituzionale promossa dal C.S.M. in relazione all’art. 18,

r.d.lgs.n.511 del 1946 in rapporto agli artt. 21, 101 e 108 Cost.; secondo la Corte, i valori dell’indipendenza

e dell’imparzialità (da riguardarsi non solo nel concreto esercizio delle funzioni, ma anche sotto il profilo

della credibilità dei cittadini verso l’istituzione magistratuale, e dunque del prestigio dell’ordine giudiziario,

“che rientra senza dubbio tra i più rilevanti beni costituzionalmente protetti”), vanno bilanciati con il diritto

alla libera espressione del pensiero: “l’equilibrato bilanciamento degli interessi tutelati non comprime il

diritto alla libertà di manifestare le proprie opinioni ma ne vieta soltanto l’esercizio anomalo e cioè l’abuso,

che viene ad esistenza ove risultino lesi gli altri valori sopra menzionati”.

[3] La sentenza a sezioni unite della Suprema Corte n. 7443 del 2005 (rel. Altieri), in Foro it. 2007, 9, I, 2564

- emessa in relazione ad un’intervista riassuntiva di un intervento oratorio eseguito da un magistrato nel

corso di un convegno politico – è riepilogativa dell’elaborazione giurisprudenziale in materia di esternazioni

dei magistrati nel sistema disciplinare ante riforma.

[4] Come si vedrà, allo stato, una sostanziale limitazione è stata introdotta proprio con la riforma

disciplinare (art. 3 lett. h), d.lgs. n.109/2006. Sul punto, FANTACCHIOTTI; FRESA, TENORE, VITELLO (con il

coordinamento di TENORE), La responsabilità disciplinare nelle carriere magistratuali, cit., 222 ss.

[5] Art. 5 - Informazioni di ufficio. Divieto di utilizzazione a fini non istituzionali.

Il magistrato non utilizza indebitamente le informazioni di cui dispone per ragioni d'ufficio e non fornisce o

richiede informazioni confidenziali su processi in corso, né effettua segnalazioni dirette ad influire sullo

svolgimento o sull'esito di essi.

Art. 6 - Rapporti con la stampa e con gli altri mezzi di comunicazione di massa

Nei contatti con la stampa e con gli altri mezzi di comunicazione il magistrato non sollecita la pubblicità di

notizie attinenti alla propria attività di ufficio.

Quando non è tenuto al segreto o alla riservatezza su informazioni per ragioni del suo ufficio concernenti

l'attività del suo ufficio o conosciute per ragioni di esso e ritiene di dover fornire notizie sull'attività

giudiziaria, al fine di garantire la corretta informazione dei cittadini e l'esercizio del diritto di cronaca,


ovvero di tutelare l'onore e la reputazione dei cittadini, evita la costituzione o l'utilizzazione di canali

informativi personali riservati o privilegiati.

Fermo il principio di piena libertà di manifestazione del pensiero, il magistrato si ispira a criteri di equilibrio,

dignità e misura nel rilasciare dichiarazioni ed interviste ai giornali e agli altri mezzi di comunicazione di

massa, così come in ogni scritto e in ogni dichiarazione destinati alla diffusione.

Evita di partecipare a trasmissioni nelle quali sappia che le vicende di procedimenti giudiziari in corso

saranno oggetto di rappresentazione in forma scenica.

[6] Sulla valenza etica ma non disciplinare dei codici di deontologia giudiziaria di tutte le magistrature v.

FANTACCHIOTTI; FRESA, TENORE, VITELLO (con il coordinamento di TENORE), La responsabilità disciplinare

nelle carriere magistratuali, cit., 340 ss, con ampia bibliografia e giurisprudenza.

[7] Cfr. sul punto Cass., sez.un.,. n. 7443 del 2005, in un caso di violazione del dovere di riserbo, in cui nel

capo di incolpazione a carico del magistrato erano stati richiamati proprio le prescrizione del codice etico

dei magistrati in materia di rapporti con la stampa: “il precetto etico-professionale ed il precetto giuridico

sono ontologicamente diversi per funzione e natura…non sussiste necessaria coincidenza tra i due tipi di

norme…La violazione delle prescrizioni dettate dall’art. 6 ult. comma del codice etico… non può, in quanto

tale, ritenersi sussistente, ma può essere valutata solo come richiamo a previsioni che costituiscono riprova

e conferma … dell’esistenza dei limiti alla libertà di manifestazione del pensiero.”

[8] La violazione del codice etico dei magistrati approvato dall’ANM e dei principi indicati dal CSM nelle

varie delibere in materia di rapporti dei magistrati con la stampa, non integrano, ovviamente prescrizioni

disciplinarmente rilevanti, ma poteva essere valutata come richiamo a previsioni che costituiscono “riprova

e conferma dell’esistenza dei limiti della libertà di manifestazione del pensiero dei magistrati individuati

dalla giurisprudenza disciplinare, in conformità con gli insegnamenti della Corte Costituzionale”(Cass. ,

sez.un., n. 7443/2005).

[9] Espressamente l’art. 1 del d.lgs. 109/2006 recita: “Il magistrato esercita le funzioni attribuitegli con

imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo ed equilibrio e rispetta la dignità della persona

nell’esercizio delle funzioni”.

[10] In effetti, l’unico illecito extra-funzionale che richiama espressamente i doveri del magistrato è quello

di cui alla lettera d) dell’art. 3 che punisce “lo svolgimento di attività incompatibili con la funzione

giudiziaria… o di attività tali da recare concreto pregiudizio all’assolvimento dei doveri disciplinati dall’art.

1”.


[11] La Sezione Disciplinare del CSM ha ravvisato tale illecito nella condotta di un sostituto procuratore che

aveva autorizzato un laureato in giurisprudenza, praticante avvocato, a prestare attività di collaborazione

gratuita presso gli uffici della Procura, anche prendendo visione di atti segretati e riservati relativi a

procedimenti nella fase delle indagini preliminari, essendo tale condotta potenzialmente idonea a ledere i

diritti degli indagati (sentenza n. 22/2009)

[12] L’illecito de quo è stato ritenuto sussistente dalla Sez. Disciplinare del C.S.M nonostante il giornalista

non avesse espressamente precisato al magistrato che avrebbe pubblicato le notizie ricevute da

quest’ultimo, in quanto la norma di cui alla seconda parte della lettera aa) punisce l’utilizzo di canali

informativi personali per fornire notizie su dinamiche interne all’ufficio di appartenenza di interesse

pubblico (sentenza 84/2008), indipendentemente dalla conoscenza preventiva circa l’utilizzo delle

informazioni, essendo ipotesi autonoma rispetto a quella di cui alla prima parte della lettera aa), che

punisce chi sollecita pubblicità di notizie in ordine alla propria attività di ufficio.

[13] Sentenza Sez. Disciplinare C.S.M. n. 3/2008 (est. Romano)

[14] Invero, come si spiegherà nel testo, secondo una diversa tesi, che tuttavia non sembra avere il conforto

della giurisprudenza disciplinare, la previsione dell’art. 2 comma II lett. v) D. Lgs. 109/2006 conterrebbe un

errore materiale, dovendosi ritenere che il richiamo in essa contenuto non sia all’art. 5 comma 2 D. Lgs.

106/2006, ma all’art. 5 comma 3 D. lgs.106/2006. Secondo tale tesi, pertanto, il comportamento sanzionato

sarebbe – come scritto nel testo - solo il rilasciare dichiarazioni o fornire notizie sull’attività giudiziaria

dell’ufficio, da parte di magistrati della Procura della Repubblica in assenza di apposita delega da parte del

Procuratore Capo.

Si osserva tuttavia che tale condotta potrebbe ritenersi già sanzionata disciplinarmente in base alla

previsione dell’art. 2 lett. n) D. Lgs. 109/2006 (“grave inosservanza delle norme regolamentari”) dal

momento che le disposizioni di cui all’art. 5 D.Lgs. 106/2006 rivestono indubbia natura regolamentare.

[15] Si veda in proposito l’articolata sentenza della Sezione Disciplinare del CSM n. 3 del 2008, in cui sono

state precisate le modalità interpretative ed applicative dell’art. 5 comma II D. Lgs. 106/2006 pervenendosi

al risultato indicato nel testo in forza dei richiamo ai principi di tassatività e di stretta legalità in materia

disciplinare.

[16] A tal proposito, si veda la nota n.13.


[17] La precisazione è d’obbligo, considerando che il sistema appare, allo stato, contraddittorio laddove da

una parte, impedisce l’iscrizione e la partecipazione del magistrato ai partiti politici, ma dall’altra non

prevede particolari limitazioni all’elettorato passivo del magistrato, con la conseguenza che a quest’ultimo

viene preclusa la partecipazione politica, ancorchè prodromica ad una propria candidatura al Parlamento

europeo o al Parlamento nazionale (quanto agli enti locali, invece, il T.U n.267/2000 sull’ordinamento degli

enti locali prevede solo che non sono eleggibili “nel territorio, nel quale esercitano le loro funzioni, i

magistrati addetti alle corti di appello, ai tribunali, ai tribunali amministrativi regionali, nonche' i giudici di

pace).

L’art. 8 del codice deontologico approvato il 13 novembre 2010 dall’ANM introduce autonomamente, in

tale materia, taluni limiti a tutela del valore dell’indipendenza e dell’immagine del magistrato, stabilendo

che questi debba evitare “qualsiasi coinvolgimento in centri di potere partitici o affaristici che possano

condizionare l’esercizio delle sue funzioni o comunque appannarne l’immagine….” e che “nel territorio

dove esercita la funzione giudiziaria”, deve evitare “di accettare candidature e di assumere incarichi

politico- amministrativi negli enti locali”).

[18] Ordinanza del 24 ottobre 2008/11 novembre 2008, est. Berruti.

[19] La sentenza C.cost., 17 luglio 2009 n.224 (in Giust. civ. 2009, 10, I, 2098) si pone nel solco della sopra

citata sentenza C. Cost. n. 100 del 1981, che richiama espressamente nel corpo della motivazione.

[20] Cfr. lo scritto di FERRI, La responsabilità disciplinare dei magistrati per illeciti extrafunzionali, in

Questione Giustizia, n.5, 2008.

[21] A tale scopo si citano le proposte di revisione del senatore Palma (autore, peraltro, di

un’interrogazione parlamentare a risposta orale con carattere d’urgenza n. 3-02662 dedicata anche a tale

problematica) riguardanti l’art. 3, d.lgs. 109/2006, miranti ad introdurre due nuove fattispecie di illecito

disciplinare (art. 3 lett. i-bis: “rendere dichiarazioni che per il contesto sociale, politico o istituzionale in cui

sono rese rivelano l’assenza dell’indipendenza, della terzietà e dell’imparzialità..” ; art. 3 lett. i-ter: “ogni

altro comportamento idoneo a compromettere gravemente l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità del

magistrato anche sotto il profilo dell’apparenza…”).

[22] In pratica, la decisione della Suprema Corte, richiamandosi ai principi già espressi dalla giurisprudenza

di legittimità, ha ricordato la necessità di raccordare il diritto costituzionale di cui all’art. 21 con i limiti posti

dall’ordinamento a tutela dei diritti altrui e gli interessi di rango pubblicistico (indipendenza, imparzialità

dei magistrati) e costituzionali (tutela degli organi che espletano funzioni costituzionalmente previste da

indebiti attacchi).


[23] La decisione ha dunque censurato, ritenendola irrispettosa del limite della continenza e dunque

integrante l’illecito di cui all’art. 4 comma 1 lett. d) D. Lgs. 109/2006, l’espressione “gaglioffi” utilizzata da

un magistrato ed indirizzata, sia pure in modo implicito, al Ministro della Giustizia ed al Presidente del

Consiglio dei ministri in occasione di un intervento pubblico di serrata critica alle riforme proposte ed

adottate dal governo in materia di giustizia.

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