Relazione dott. Gianluigi MORLINI - Ordine degli Avvocati di Ivrea
Relazione dott. Gianluigi MORLINI - Ordine degli Avvocati di Ivrea
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IL DANNO DA<br />
PERDITA DI CHANCE<br />
E IL NESSO CAUSALE<br />
<strong>di</strong> GIANLUIGI <strong>MORLINI</strong><br />
<strong>di</strong><br />
Giu<strong>di</strong>ce Tribunale <strong>di</strong> Piacenza<br />
e… ex Giu<strong>di</strong>ce Tribunale <strong>di</strong> <strong>Ivrea</strong>!!!<br />
<strong>Ivrea</strong>, 16 marzo 2012
PREMESSE<br />
Figura da tempo elaborata in Francia, nel nostro<br />
sistema è forma <strong>di</strong> danno solo recentemente<br />
esplorata.<br />
E’ <strong>di</strong>scussa la stessa nozione <strong>di</strong> chance, che in<br />
prima battuta dobbiamo limitarci a definire come<br />
occasione favorevole <strong>di</strong> conseguire un risultato<br />
vantaggioso, sotto il profilo dell’incremento <strong>di</strong><br />
un’utilità o della sua mancata <strong>di</strong>minuzione.<br />
Per pre<strong>di</strong>carne la risarcibilità, va<br />
necessariamente <strong>di</strong>stinta dall’aspettativa <strong>di</strong> fatto<br />
(che invece Busnelli, in uno stu<strong>di</strong>o del 1965,<br />
faceva coincidere con la chance): Cass. n.<br />
3999/2003.
LA TESI ONTOLOGICA<br />
DI DANNO EMERGENTE<br />
Per la tesi cosiddetta ontologica, la chance è un<br />
danno emergente comunque attuale e concreto,<br />
trattandosi <strong>di</strong> bene suscettibile <strong>di</strong> valutazione<br />
patrimoniale in sé e per sé: viene così risarcita la<br />
per<strong>di</strong>ta della mera opportunità, possibilità ed<br />
anche solo speranza, <strong>di</strong> conseguire un’utilità, con<br />
la conseguenza che la probabilità <strong>di</strong> verificazione<br />
dell’utilità incide solo sul quantum risarcitorio, non<br />
sull’an (Chindemi).
Ciò è stato sostenuto inizialmente dalla Sezione<br />
Lavoro della Cassazione per risarcire i <strong>di</strong>pendenti<br />
illegittimamente esclusi dalla partecipazione ad un<br />
concorso interno (tra le più recenti, Cass. n.<br />
5119/2010 e Cass. n. 14820/2007), ma il principio<br />
è poi stato utilizzato anche dalla maggioranza delle<br />
sentenze civili (Cass. Sez. Un. n. 1850/2009,<br />
Cass. n. 23846/2008 est. Frasca, Cass. n.<br />
17167/2007, Cass. n. 12243/2007, Cass. n.<br />
15522/2006, Cass. n. 1752/2005, Cass. n.<br />
4400/2004 est. Segreto, Cass. n. 18945/2003).
La qualificazione della chance come danno<br />
emergente comporta la <strong>di</strong>varicazione dal nesso<br />
causale: la prova della chance non attiene più al<br />
nesso eziologico tra con<strong>dott</strong>a ed evento, ma<br />
riguarda la consistenza percentuale <strong>di</strong> un bene<br />
già presente nel patrimonio del soggetto.<br />
Quin<strong>di</strong>, la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance opera sul danno e<br />
Quin<strong>di</strong>, la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance opera sul danno e<br />
non sul nesso causale, che va accertato nella<br />
sua interezza: va prima accertato il nesso<br />
causale tra lesione e per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> opportunità<br />
favorevole, poi la ragionevole probabilità della<br />
verificazione del danno inteso come per<strong>di</strong>ta<br />
chance (Chindemi).
(Il nesso causale civile)<br />
Un recente orientamento della Cassazione civile<br />
(mutuato dalla sezione lavoro, inizialmente<br />
trasposto solo a livello <strong>di</strong> terza sezione in tema <strong>di</strong><br />
responsabilità me<strong>di</strong>ca, ma poi convalidato anche<br />
dalle Sezioni Unite) apertamente abbandona<br />
l’impostazione della sentenza Franzese Sez. Un.<br />
n. 30328/2002, riproponendo la categoria delle<br />
“serie ed apprezzabili possibilità <strong>di</strong> evitare il<br />
danno”.
In particolare, la Suprema Corte ora <strong>di</strong>fferenzia la<br />
causalità civile da quella penale, nel senso che<br />
nella prima, <strong>di</strong>versamente che nella seconda, vige<br />
il principio del ‘più probabile che non’, mentre nel<br />
processo penale opera la regola della prova ‘oltre il<br />
ragionevole dubbio’ (per gli inglesi, ‘all-or-nothing’),<br />
stante la <strong>di</strong>versità dei valori in gioco nei due tipi <strong>di</strong><br />
processi, ciò che giustifica una <strong>di</strong>fferenza negli<br />
standard probatori ed il <strong>di</strong>verso livello <strong>di</strong> incertezza<br />
da assumersi come ragionevolmente accettabile<br />
(Cass. civ. nn. 4400/2004, 7997/2005, 1755/2006,<br />
19047/2006, 6129/2007, 9238/2007, 21619/2007,<br />
15986/2008, 23676/2008, 975/2009, 10285/2009,<br />
10741/2009, 16123/2010, 3847/2011; Cass. Sez.<br />
Un. nn. 576/2008, 577/2008, 581/2008, 582/2008,<br />
584/2008, 27337/2008, 6045/2010).
Parimenti, anche la Corte <strong>di</strong> Giustizia è in<strong>di</strong>rizzata<br />
ad accettare che la causalità non possa che<br />
poggiarsi su logiche <strong>di</strong> tipo probabilistico (Corte<br />
Giust. 3/7/2006 cause riunite C-295/04 e C-298/04,<br />
nonché Corte Giust. 15/2/2005 causa C-12/03,<br />
entrambe in tema <strong>di</strong> tutela della concorrenza).
LE CRITICHE ALLA TESI<br />
ONTOLOGICA<br />
La tesi ontologica della chance come danno emergente semplifica<br />
certamente l’opera del Giu<strong>di</strong>ce e facilita la soluzione delle<br />
controversie.<br />
Tuttavia, si è obiettato che (Gazzoni, Rossetti):<br />
si compie un escamotage per ammettere la risarcibilità <strong>di</strong> un<br />
danno il cui nesso causale rispetto alla con<strong>dott</strong>a non è certo;<br />
si considera un bene suscettibile <strong>di</strong> valutazione economica<br />
ciò che non ha utilità in sé;<br />
si cade in contrad<strong>di</strong>zione logica allorquando, per non<br />
effettuare risarcimenti futili, si chiede <strong>di</strong> <strong>di</strong>mostrare che la<br />
possibilità <strong>di</strong> raggiungere il risultato è seria e non simbolica.
LA TESI EZIOLOGICA<br />
DEL LUCRO CESSANTE<br />
Per tali motivi, l’opposta tesi cosiddetta<br />
eziologica parla <strong>di</strong> chance assimilabile al lucro<br />
cessante, nel senso che la risarcibilità è<br />
ammessa solo quando l’occasione perduta si<br />
presentava, se valutata con prognosi postuma,<br />
assistita da ‘considerevoli possibilità <strong>di</strong><br />
successo’, ‘ragionevole probabilità <strong>di</strong> verificarsi’<br />
(in questi termini, Cass. n. 20351/2010, Cass. n.<br />
11353/2010, Cass. n. 1767/2009, Cass. n.<br />
4052/2009, Cass. n. 10111/2008, Cass. n.<br />
23304/2007, Cass. n. 17940/2003, Cass. n.<br />
9598/1998, Cass. n. 6506/1985 che parla <strong>di</strong><br />
possibilità superiore al 50%), da scrutinarsi<br />
anche in base a presunzioni.
La chance non è infatti vista come una utilità in sé<br />
(ed infatti non si può cedere, donare o vendere),<br />
ma utile solo in quanto realizzata, e la sua per<strong>di</strong>ta<br />
non si <strong>di</strong>stingue dalla per<strong>di</strong>ta del risultato finale<br />
auspicato: sostenere che essa costituisce un bene<br />
autonomo, vorrebbe <strong>di</strong>re creare un bene che per il<br />
<strong>di</strong>ritto rileva solo se leso (Rossetti).
Quin<strong>di</strong>:<br />
La per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance non costituisce la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong><br />
un bene patrimoniale, ma soltanto l’annullamento<br />
<strong>di</strong> un presupposto necessario per il conseguimento<br />
del bene sperato, ed il danno si identifica con il<br />
quantum lucrari potui.<br />
La chance è allora un criterio <strong>di</strong> verifica della<br />
sussistenza del legame eziologico tra la con<strong>dott</strong>a<br />
impe<strong>di</strong>tiva e la verificazione del danno patito inteso<br />
quale per<strong>di</strong>ta del risultato finale, ed assurge quin<strong>di</strong><br />
a strumento per <strong>di</strong>mostrare in modo meno rigoroso<br />
il nesso causale.
UNA POSSIBILE SOLUZIONE<br />
RICOSTRUTTIVA<br />
Probabilmente, le due tesi colgono ciascuna un<br />
pezzo <strong>di</strong> verità, ed è forse possibile perseguire<br />
una tesi interme<strong>di</strong>a, che vede come lucro<br />
cessante la definitiva per<strong>di</strong>ta del bene ultimo<br />
avuto <strong>di</strong> mira a causa del comportamento altrui; e<br />
vede invece come danno emergente la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong><br />
chance <strong>di</strong> raggiungere il risultato sperato.
Deve infatti tenersi conto che la domanda per<br />
per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance è ontologicamente <strong>di</strong>versa da<br />
quella <strong>di</strong> risarcimento del danno futuro da mancato<br />
raggiungimento del risultato sperato, e la prima<br />
nemmeno può essere considerata un minus della<br />
seconda, cambiando causa peten<strong>di</strong> (possibilità <strong>di</strong><br />
conseguire risultato-risultato) e petitum<br />
(risarcimento commisurato a per<strong>di</strong>ta-per<strong>di</strong>ta).
Infatti:<br />
per un verso cambia la stessa collocazione logicogiuri<strong>di</strong>ca<br />
dell’accertamento probabilistico, atteso che<br />
nel primo caso le chances sono l’oggetto della per<strong>di</strong>ta<br />
e quin<strong>di</strong> del danno, mentre nel danno futuro<br />
substanziano il nesso causale tra comportamento e<br />
danno;<br />
per altro verso cambia l’onere della prova per la parte,<br />
che nella lesione <strong>di</strong> chances riguarda la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> una<br />
probabilità non trascurabile <strong>di</strong> raggiungere il risultato,<br />
mentre nel danno futuro riguarda il fatto che, ove<br />
fosse stato tenuto il comportamento legittimo, il<br />
risultato sarebbe stato raggiunto.<br />
(Cfr. Cass. n. 4440/2004 con riferimento a <strong>di</strong>stinzione<br />
tra domanda <strong>di</strong> risarcimento per <strong>di</strong>minuzione speranza<br />
<strong>di</strong> sopravvivenza e risarcimento per morte; Cass. n.<br />
852/2006, Cass. n. 123/2003, Cass. n. 734/2002 per<br />
<strong>di</strong>stinzione tra mancata partecipazione a concorso e<br />
mancata promozione).
Vi è insomma un doppio binario<br />
“due <strong>di</strong>mensioni <strong>di</strong> analisi del rapporto causale rilevanti<br />
ai fini civilistici: la causalità civile or<strong>di</strong>naria, attestata<br />
sul versante del ‘più probabile che non’, che ha per<br />
oggetto il danno per la per<strong>di</strong>ta del bene leso; e la<br />
causalità da per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance, attestata sul versante<br />
della mera possibilità <strong>di</strong> conseguimento <strong>di</strong> un <strong>di</strong>verso<br />
risultato, da intendersi come sacrificio della<br />
possibilità <strong>di</strong> conseguirlo”<br />
(Cass. n. 21619/2007 est. Travaglino, che completa il<br />
percorso iniziato da Cass. n. 4440/2004. Di mera<br />
possibilità parla anche Cass. n. 11609/2011).<br />
Nel primo caso, il risarcimento è integrale con<br />
riferimento al bene leso; nel secondo caso è<br />
parametrato percentualmente sulla chance persa<br />
(Bona).
Ciò sembra confermato anche da una più recente<br />
pronuncia <strong>di</strong> legittimità, che ritiene necessario, ai<br />
fini del risarcimento del danno futuro, una<br />
<strong>di</strong>minuzione patrimoniale come “naturale sviluppo<br />
<strong>di</strong> fatti concretamente accertati ed<br />
inequivocamente sintomatici <strong>di</strong> quella probabilità,<br />
secondo un criterio <strong>di</strong> normalità e <strong>di</strong> regolarità dello<br />
sviluppo causale, fondato sulle circostanze del<br />
caso concreto” (Cass. n. 10072/2010 est.<br />
Amatucci).
IL RISARCIMENTO<br />
Il risarcimento da lesione <strong>di</strong> chance, intesa come<br />
concreta ed effettiva occasione favorevole <strong>di</strong><br />
conseguire un determinato bene, presuppone<br />
l’onere <strong>di</strong> provare, sia pure presuntivamente o<br />
secondo un calcolo <strong>di</strong> probabilità, la realizzazione<br />
in concreto <strong>di</strong> alcuni presupposti per il<br />
raggiungimento del risultato sperato e impe<strong>di</strong>to<br />
dalla con<strong>dott</strong>a illecita della quale il danno<br />
risarcibile dev’essere conseguenza <strong>di</strong>retta e<br />
imme<strong>di</strong>ata (Cass. Sez. Un. n. 1850/2009, Cass.<br />
n. 23846/2008, Cass. n. 21544/2008, Cass. n.<br />
16877/2008, Cass. n. 21014/2007, Cass. n.<br />
17176/2007, Cass. n. 14820/2007, Cass. n.<br />
12243/2007, Cass. n. 10840/2007).
“La per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance è risarcibile in<strong>di</strong>pendentemente<br />
dalla <strong>di</strong>mostrazione che la concreta utilizzazione della<br />
chance avrebbe presuntivamente o probabilmente<br />
determinato la consecuzione del vantaggio, essendo<br />
sufficiente anche la sola possibilità <strong>di</strong> tale consecuzione.<br />
L’idoneità della chance a determinare presuntivamente o<br />
probabilmente ovvero solo possibilmente la detta<br />
conseguenza è, viceversa, rilevante soltanto ai fini della<br />
concreta in<strong>di</strong>viduazione e quantificazione del danno, da<br />
effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che nel<br />
primo caso il valore della chance è certamente maggiore<br />
che nel secondo e, quin<strong>di</strong>, lo è il danno per la sua<br />
per<strong>di</strong>ta, che, del resto, in presenza <strong>di</strong> una possibilità<br />
potrà anche essere escluso, all’esito <strong>di</strong> una valutazione<br />
in concreto della prossimità della chance rispetto alla<br />
consecuzione del risultato e della sua idoneità ad<br />
assicurarla” (Cass. n. 23846/2008, rel. Frasca).
“Integra l'esistenza <strong>di</strong> un danno risarcibile alla<br />
persona l'omissione della <strong>di</strong>agnosi <strong>di</strong> un processo<br />
morboso terminale, allorché abbia determinato la<br />
tar<strong>di</strong>va esecuzione <strong>di</strong> un intervento chirurgico,<br />
che normalmente sia da praticare per evitare che<br />
l'esito definitivo del processo morboso si verifichi<br />
anzitempo, prima del suo normale decorso, e<br />
risulti inoltre che, per effetto del ritardo, sia<br />
andata perduta dal paziente la chance <strong>di</strong><br />
conservare, durante quel decorso, una migliore<br />
qualità della vita, nonché la chance <strong>di</strong> vivere<br />
alcune settimane od alcuni mesi in più rispetto a<br />
quelli poi effettivamente vissuti” (sempre Cass. n.<br />
23846/2008).
In conclusione:<br />
Il danno è commisurato, pur se non identificato,<br />
nella per<strong>di</strong>ta dei vantaggi, in ragione del grado <strong>di</strong><br />
probabilità, ed è anche possibile la liquidazione<br />
equitativa ex art. 1226 c.c. (Cass. n. 20808/2010,<br />
Cass. n. 23846/2008 e Cass. n. 13241/2006).<br />
La fonte del danno è extracontrattuale ex art.<br />
2043 c.c. o contrattuale ex art. 1218 c.c.<br />
Trattasi <strong>di</strong> debito <strong>di</strong> valore, non valuta.
(La valutazione equitativa ex art. 1226)<br />
La valutazione equitativa del danno ex art. 1226<br />
c.c. rientra nei poteri <strong>di</strong>screzionali che il Giu<strong>di</strong>ce, in<br />
presenza delle con<strong>di</strong>zioni richieste dal citato<br />
articolo, può esercitare senza necessità <strong>di</strong> richiesta<br />
della parte (Cass. n. 2706/2004).<br />
Tuttavia, tale forma <strong>di</strong> liquidazione non può essere<br />
ammessa per ovviare all’inadempimento della<br />
parte agli oneri probatori <strong>di</strong> dar prova dell’esistenza<br />
<strong>di</strong> un danno risarcibile, ma solo quando sia<br />
particolarmente <strong>di</strong>fficoltosa, pur se non<br />
necessariamente impossibile, la precisa<br />
determinazione <strong>di</strong> danno comunque già <strong>di</strong>mostrato<br />
nella sua esistenza (ex pluribus e solo tra le più<br />
recenti, Cass. n. 17677/2009, Cass. n. 7306/2009,<br />
Cass. Sez. Un. n. 1850/2009, Cass. n. 4052/2009).
COSA CAMBIA DOPO SAN<br />
MARTINO?<br />
Dopo le sentenze <strong>di</strong> Cass. Sez. Un. 26972-5/2008, che non si sono<br />
in nessun passaggio riferite al danno da per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance:<br />
1) esso va inquadrato, alla stregua dei principi generali, come<br />
aspetto del danno non patrimoniale, ove vige il principio <strong>di</strong><br />
tipicità; o come voce <strong>di</strong> danno patrimoniale, ove vige il principio<br />
<strong>di</strong> atipicità;<br />
2) è pacifico che anche il danno non patrimoniale è dannoconseguenza,<br />
e come tale va provato;<br />
3) a livello processuale, essendo stato ricostruito il danno non<br />
patrimoniale come categoria unitaria, ora forse la lesione <strong>di</strong><br />
chance non patrimoniale può essere liquidata d’ufficio dal<br />
Giu<strong>di</strong>ce ove siano stati de<strong>dott</strong>i i presupposti, anche in<br />
mancanza <strong>di</strong> specifica domanda ed in presenza <strong>di</strong> una mera<br />
domanda risarcitoria del danno non patrimoniale (Chindemi).
LA CASISTICA GIURISPRUDENZIALE<br />
A) RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE<br />
Precontrattuale del datore per mancata<br />
assunzione (Cass. Lav. n. 7745/2002);<br />
Da sinistro stradale (Trib. Piacenza n. 11/2011<br />
e 448/2011);<br />
Da erroneo protesto <strong>di</strong> assegno;<br />
Per per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance lavorative derivante<br />
dall’attribuzione <strong>di</strong> un voto <strong>di</strong> laurea non<br />
conforme;<br />
Per la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> possibilità dell’Erario <strong>di</strong> un<br />
esito positivo <strong>di</strong> un giu<strong>di</strong>zio tributario.
B) RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE<br />
Per illecita esclusione da una manifestazione<br />
sportiva;<br />
Per mancata promozione a seguito <strong>di</strong> una<br />
procedura valutativa (Cass. n. 1715/2009, Cass.<br />
n. 13241/2006, Cass. n. 15810/2001; Cass. n.<br />
852/2006 <strong>di</strong>stingue i due casi <strong>di</strong> mera chance e<br />
conseguimento risultato);<br />
Per demansionamento (Cass. n. 3082/2004);<br />
Per mobbing.
C) RESPONSABILITÀ DELLA PA<br />
(anche per lesione interessi legittimi: Cass. nn.<br />
7228/2006 e 17940/2003)<br />
per atto illegittimo;<br />
per appalti pubblici;<br />
per legge Pinto.
D) RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE<br />
Dell’avvocato (per mancato esercizio del <strong>di</strong>ritto nei<br />
termini <strong>di</strong> prescrizione o decadenza, nullità della notifica,<br />
mancata proposizione <strong>di</strong> richieste istruttorie, scadenza<br />
dei termini <strong>di</strong> impugnazione. Sono però richieste almeno<br />
serie ed apprezzabili probabilità <strong>di</strong> successo: Cass. nn.<br />
1286/1998, 722/1999, 2836/2002, 9328/2007,<br />
12354/2009).<br />
Del commercialista (Cass. nn. 15759/2001, 22026/2004).<br />
Del me<strong>di</strong>co (ipotesi più comune, con riferimento ad<br />
omessa-ritardata-errata <strong>di</strong>agnosi <strong>di</strong> un processo<br />
morboso ineluttabilmente infausto, ovvero <strong>di</strong> errata o non<br />
ottimale terapia, ciò che lede la chance <strong>di</strong> vivere<br />
quantitativamente più a lungo o qualitativamente meglio,<br />
e lede altresì la possibilità <strong>di</strong> decidere ‘che fare’ nel poco<br />
tempo che rimane da vivere: Cass. n. 23846/2008).
(La responsabilità me<strong>di</strong>ca)<br />
La responsabilità della casa <strong>di</strong> cura o ente ospedaliero è<br />
contrattuale, insorgendo, accanto a quelli <strong>di</strong> tipo lato sensu<br />
alberghieri, obblighi <strong>di</strong> messa a <strong>di</strong>sposizione del personale<br />
me<strong>di</strong>co, del personale parame<strong>di</strong>co e dell'apprestamento <strong>di</strong><br />
tutte le attrezzature necessarie, anche in vista <strong>di</strong> eventuali<br />
complicazioni od emergenze.<br />
La responsabilità dell'ente nei confronti del paziente può<br />
conseguire all'inadempimento delle obbligazioni<br />
<strong>di</strong>rettamente a suo carico (art. 1218 cc), nonché<br />
dall'inadempimento della prestazione me<strong>di</strong>co-<br />
professionale svolta <strong>di</strong>rettamente dal sanitario (art. 1228<br />
cc), pur in assenza <strong>di</strong> un rapporto <strong>di</strong> lavoro subor<strong>di</strong>nato,<br />
comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione<br />
effettuata e l’organizzazione aziendale, non rilevando che<br />
il sanitario risulti essere anche <strong>di</strong> fiducia dello stesso<br />
paziente (Cass. n. 24742/2008, Cass. n. 13953/2007,<br />
Cass. n. 23918/2006, Cass. n. 1698/2006).
L’applicazione del principio posto in termini<br />
generali da Cass. Sez. Un. n. 13533/2001 in tema<br />
<strong>di</strong> responsabilità contrattuale alla responsabilità<br />
me<strong>di</strong>ca, porta a ritenere che il paziente deve<br />
provare l’esistenza del contratto e l'aggravamento<br />
della situazione patologica o l’insorgenza <strong>di</strong> nuove<br />
patologie per effetto dell’intervento, restando a<br />
carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova<br />
che la prestazione professionale è stata eseguita<br />
in modo <strong>di</strong>ligente e che gli esiti peggiorativi sono<br />
stati determinati da un evento imprevisto e<br />
impreve<strong>di</strong>bile (Cass. Sez. Un. n. 577-581/2008;<br />
conforme la successiva Cass. n. 10743/2009).
Parimenti, è pacifico che nel rapporto me<strong>di</strong>copaziente,<br />
grava sul primo l’onere della prova <strong>di</strong><br />
avere compiutamente raccolto il consenso<br />
informato del secondo in merito alle<br />
conseguenze, purché non del tutto anomale, della<br />
terapia o dell’intervento (Cass. n. 2847/2010,<br />
Cass. n. 20806/2009), e la violazione del dovere<br />
informativo sussiste anche nel caso <strong>di</strong><br />
sottoscrizione <strong>di</strong> un modulo generico (Cass. n.<br />
24791/2008). ).<br />
Si ha mutatio libelli se nell’atto introduttivo si fonda<br />
la domanda sulla colpa professionale, ed in corso<br />
<strong>di</strong> causa si deduce invece il <strong>di</strong>fetto del consenso<br />
informato (Cass. n. 18513/2007).
La mancata acquisizione del consenso informato<br />
determina la lesione del <strong>di</strong>ritto all’autodeterminazione del<br />
paziente: tuttavia, il risarcimento in tal caso è subor<strong>di</strong>nato<br />
non solo alla verificazione <strong>di</strong> un danno alla salute,<br />
ancorché la prestazione sia stata correttamente eseguita;<br />
ma anche, come in ogni valutazione controfattuale<br />
ipotetica, alla verificazione che la con<strong>dott</strong>a omessa<br />
avrebbe evitato l’evento, tramite la prova, eventualmente<br />
presuntiva, da parte del paziente, del fatto che, se<br />
correttamente informato in or<strong>di</strong>ne alle conseguenze<br />
possibili, avrebbe rifiutato l’intervento dal quale è poi<br />
incolpevolmente derivato lo stato patologico (Cass. n.<br />
2847/2010, est. Amatucci rel. Petti; contra Cass. n.<br />
5444/2006, Cass. n. 9705/1997, Cass. n. 9374/1997, che<br />
ritengono come la mancanza del consenso informato sia<br />
<strong>di</strong> per sé sufficiente a giustificare il risarcimento del<br />
danno nel caso <strong>di</strong> effetti lesivi preventivabili, pur se<br />
l’intervento è stato correttamente eseguito).
Similmente, “ove il me<strong>di</strong>co sottoponga il paziente<br />
ad un trattamento chirurgico <strong>di</strong>verso da quello in<br />
relazione al quale era stato prestato il consenso<br />
informato, e tale intervento, eseguito<br />
correttamente, si sia concluso con esito fausto, nel<br />
senso che ne è derivato un apprezzabile<br />
miglioramento delle con<strong>di</strong>zioni <strong>di</strong> salute, in<br />
riferimento anche alle eventuali alternative<br />
ipotizzabili, e senza che vi fossero in<strong>di</strong>cazioni<br />
contrarie da parte del paziente medesimo, tale<br />
con<strong>dott</strong>a è priva <strong>di</strong> rilevanza penale, tanto sotto il<br />
profilo del reato <strong>di</strong> lesioni volontarie che sotto<br />
quello del reato <strong>di</strong> violenza privata” (Cass. Pen.<br />
Sez. Un. n. 2437/2008).
L’obbligo informativo circa i limiti <strong>di</strong> equipaggiamento<br />
o <strong>di</strong> organizzazione della struttura sanitaria grava<br />
anche sul me<strong>di</strong>co, convenzionato o non con la casa <strong>di</strong><br />
cura, <strong>di</strong>pendente o non, che abbia concluso con la<br />
paziente un contratto <strong>di</strong> assistenza al parto: ne<br />
consegue che in caso <strong>di</strong> violazione dell’obbligo<br />
informativo, ove sia sostenibile che il paziente non si<br />
sarebbe avvalso della struttura nel caso fosse stato<br />
adeguatamente adeguatamente informato, informato, delle conseguenze derivate<br />
dalle carenze organizzative o <strong>di</strong> equipaggiamento<br />
informative informative rispondono rispondono in solido me<strong>di</strong>co e struttura<br />
(Cass. n. 3847/2011).
E’ <strong>di</strong>scusso se anche la sentenza <strong>di</strong> assoluzione ex art. 530<br />
comma 2 cpp, produce nel giu<strong>di</strong>zio civile gli effetti preclusivi <strong>di</strong><br />
cui all’art. 652 cpp:<br />
Fornisce una risposta negativa la Cassazione civile, sul<br />
presupposto che il giu<strong>di</strong>cato penale produce gli effetti<br />
preclusivi solo quando contiene un effettivo accertamento<br />
dell’insussistenza del fatto o dell’impossibilità <strong>di</strong> attribuirlo<br />
all'imputato, non anche quando l’assoluzione sia motivata con<br />
la mancanza <strong>di</strong> sufficienti elementi <strong>di</strong> prova in or<strong>di</strong>ne al fatto o<br />
all’attribuibilità <strong>di</strong> esso all’imputato ex art. 530 comma 2 cpp<br />
(Cass. nn. 5376/2010, 22883/2007, 20325/2006, 9235/2006,<br />
7765/2003, 3330/1998, 11162/1996).<br />
Di <strong>di</strong>verso avviso è la Cassazione penale, sul presupposto<br />
che l’articolo 652 cpp non <strong>di</strong>stingue tra le <strong>di</strong>verse formule <strong>di</strong><br />
assoluzione (Cass. pen. n. 852/2008; sostanzialmente nello<br />
stesso senso anche Cass. Pen. Sez. Un. n. 2110/1995 e<br />
Cass. Pen. n. 32879/2007, che ritengono inammissibile per<br />
mancanza <strong>di</strong> interesse un appello avverso una sentenza <strong>di</strong><br />
assoluzione ex art. 530 comma 2 cpp).
GRAZIE<br />
DELL’ATTENZIONE!<br />
GIANLUIGI <strong>MORLINI</strong><br />
Giu<strong>di</strong>ce Tribunale <strong>di</strong> Piacenza<br />
e…ex Giu<strong>di</strong>ce Tribunale <strong>di</strong> <strong>Ivrea</strong>!!!
REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<br />
TRIBUNALE DI PIACENZA<br />
Il Giu<strong>di</strong>ce, <strong>dott</strong>. <strong>Gianluigi</strong> <strong>MORLINI</strong>, in funzione <strong>di</strong> Giu<strong>di</strong>ce monocratico, ha<br />
pronunciato la seguente:<br />
ATTORE:<br />
Conclusioni:<br />
CONVENUTO:<br />
Conclusioni:<br />
CONVENUTI:<br />
S E N T E N Z A EX ART. 281 SEXIES C.P.C.<br />
Sent. ______/__<br />
Cont. ______/__<br />
Cron. ________<br />
Rep. ________<br />
Sentenza assunta ex<br />
art. 281 c.p.c. il<br />
_____________________<br />
Depositata il<br />
_____________________<br />
Il Cancelliere<br />
_____________________<br />
_____________________<br />
Oggetto:<br />
_____________________<br />
_____________________<br />
_____________________<br />
1
FATTO<br />
Parte attrice chiede il ristoro dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti<br />
a seguito <strong>di</strong> un sinistro stradale avvenuto il 25/7/2002, nel quale è stata investita,<br />
mentre procedeva a pie<strong>di</strong> sul ciglio <strong>di</strong> una strada, da una vettura <strong>di</strong> 50 cm3 con<strong>dott</strong>a<br />
da Molinari Antonio ed assicurata da La Previdente s.p.a.<br />
Resistono Molinari e La Previdente, sostanzialmente contestando il quantum della<br />
richiesta risarcitoria.<br />
In corso <strong>di</strong> causa, a seguito del decesso del signor Molinari, la procedura è stata<br />
interrotta è poi riassunta nei confronti <strong>degli</strong> ere<strong>di</strong>, id est Molinari Giovanna,<br />
Molinari Enrico, Molinari Ivana, Molinari Giovanni, Molinari Giuseppina, Lavezzi<br />
Maria Elena, Lavezzi Laura, Lavezzi Francesco, rimasti contumaci.<br />
La causa è istruita con una CTU me<strong>di</strong>co-legale, affidata al <strong>dott</strong>or Mulazzi, sulla<br />
persona dell’attrice.<br />
DIRITTO<br />
a) L’esclusiva responsabilità del Molinari nella causazione del sinistro<br />
emerge con tutta evidenza dalle risultanze istruttorie.<br />
Invero, due tra i testi escussi hanno assistito al sinistro ed hanno confermato quanto<br />
de<strong>dott</strong>o dall’attrice, cioè che la Van<strong>di</strong>n procedeva a pie<strong>di</strong> “proprio sul ciglio della<br />
strada dopo le strisce laterali, in modo da non occupare la carreggiata” (teste<br />
Remisova); che il Molinari, a bordo del suo piccolo mezzo motorizzato, l’ha<br />
investita, ed è poi sceso dall’autovettura scusandosi per l’accaduto e spiegando che,<br />
a causa dei suoi gravi problemi agli occhi, non aveva visto la Van<strong>di</strong>n (testi<br />
Remisova e Cavazzuti); che il Molinari, al momento del sinistro, “non aveva una<br />
traettoria proprio rettilinea ed era molto sulla destra” (teste Cavazzuti), ed era<br />
2
forse ad<strong>di</strong>rittura ubriaco, in quanto “barcollava e puzzava <strong>di</strong> alcol” (teste<br />
Remisova).<br />
D’altronde, ha poi anche ritenuto il CTU che le stesse lesioni lamentate dall’attrice<br />
e descritte in sede <strong>di</strong> pronto soccorso, sono “del tutto compatibili con la <strong>di</strong>namica”<br />
descritta (cfr. pag. 5 perizia).<br />
Consegue, in conclusione sul punto, che in ragione dell’integrale<br />
responsabilità del Molinari, gli ere<strong>di</strong> dello stesso, in solido con l’assicurazione,<br />
devono essere condannati al risarcimento del danno subito dall’attrice.<br />
b) Muovendo alla quantificazione <strong>di</strong> tale danno, quello non patrimoniale può<br />
essere conteggiato sulla base della CTU, svolta con motivazione convincente e<br />
pienamente con<strong>di</strong>visibile, che ha adeguatamente replicato ai rilievi delle parti, dalla<br />
quale il Giu<strong>di</strong>cante non ha motivo <strong>di</strong> <strong>di</strong>scostarsi in quanto frutto <strong>di</strong> un iter logico<br />
ineccepibile e privo <strong>di</strong> vizi, con<strong>dott</strong>o in modo accurato ed in continua aderenza ai<br />
documenti agli atti ed allo stato <strong>di</strong> fatto analizzato.<br />
Ha sul punto spiegato il perito che le lesioni subite dall’attrice consistono nel 11%<br />
<strong>di</strong> danno biologico permanente, in 30 giorni <strong>di</strong> ITT, in 30 giorni <strong>di</strong> ITP al 50% ed in<br />
altri 30 giorni <strong>di</strong> ITP al 25% (pag. 8 perizia).<br />
Pertanto, sulla base dei parametri liquidatori cd. del Tribunale <strong>di</strong> Milano aggiornati<br />
all’attualità, che qui si intendono applicare in quanto con<strong>di</strong>visibili ed adeguati,<br />
tenuto conto <strong>di</strong> un’età <strong>di</strong> 46 anni al momento del sinistro, spetta alla ricorrente un<br />
complessivo risarcimento per danno non patrimoniale, già comprensivo della<br />
sofferenza morale ed esistenziale, <strong>di</strong> € 28.212 (ed in particolare, € 22.692 per danno<br />
biologico permanente; sulla base teorica <strong>di</strong> euro 100 giornaliere, somma ricompresa<br />
tra quella minima <strong>di</strong> 88 e massima <strong>di</strong> 132 previste, € 3.000 per ITT, € 1.500 per ITP<br />
al 50%, € 750 per ITP al 25%).<br />
3
Su tale somma capitale, che integra all’evidenza un debito <strong>di</strong> valore in quanto posta<br />
risarcitoria, così come da domanda ed in base ai principi generali, vanno<br />
riconosciuti, secondo la pacifica giurisprudenza, rivalutazione ed interessi sulla<br />
somma stessa via via rivalutata, dalla data del fatto, id est il 25/7/2002, al saldo.<br />
Tuttavia, essendo la somma capitale già calcolata all’attualità ed in ragione della<br />
<strong>di</strong>fficoltà <strong>di</strong> procedere alla devalutazione, in piena aderenza all’insegnamento dalla<br />
Suprema Corte, gli interessi possono essere calcolati sulla somma integralmente<br />
rivalutata, ma da un momento interme<strong>di</strong>o tra il fatto e la sentenza, id est il<br />
1/10/2006.<br />
c) Circa il danno patrimoniale emergente, in accoglimento della domanda<br />
deve essere riconosciuta la complessiva somma <strong>di</strong> € 1.574,33 per spese me<strong>di</strong>che<br />
sopportate (cfr. all. 17-34 fascicolo attoreo), oltre interessi moratori al tasso legale<br />
dalla domanda, ra<strong>di</strong>cata con la notifica dell’atto <strong>di</strong> citazione il 19/12/2002.<br />
d) Quanto alla complessa tematica del danno patrimoniale da lucro cessante,<br />
si osserva che sono tre le circostanze fattuali rilevanti.<br />
Da una prima angolazione, l’istruttoria esperita ha consentito <strong>di</strong> evincere che la<br />
Van<strong>di</strong>n, prima del sinistro, aveva svolto l’attività <strong>di</strong> cuoca stagionale, in modo<br />
molto saltuario e nel solo periodo estivo <strong>degli</strong> anni dal 1997 al 2000; mentre al<br />
momento del sinistro, nel 2002, non svolgeva alcuna attività. In particolare, il teste<br />
Bianchi ha riferito che l’attrice aveva lavorato nel suo ristorante “negli anni dal<br />
1997-2000 nel periodo estivo”, ricevendo 400 mila lire mensili, circostanza<br />
sostanzialmente confermata anche dai testi Cavazzuti, madre del Bianchi, e Perotti,<br />
marito dell’attrice; e la teste Brunello ha riferito che l’attrice aveva lavorato nel<br />
proprio ristorante solamente nell’estate 2000.<br />
4
Ciò posto e da una seconda angolazione, ha accertato il CTU che le conseguenze<br />
del sinistro, comportando una “indubbiamente ri<strong>dott</strong>a autonomia nella stazione<br />
eretta” (pag. 7 perizia) e per<strong>di</strong>ppiù riferendosi ad un soggetto obeso e <strong>di</strong>abetico<br />
(cfr. pag. 7 e 8 perizia) e con ginocchia aventi lieve varismo (pag. 5 perizia),<br />
incidono negativamente sulla capacità lavorativa specifica <strong>di</strong> cuoca stagionale, pur<br />
se “non è molto agevole in<strong>di</strong>care una percentuale” <strong>di</strong> tale invali<strong>di</strong>tà, che va quin<strong>di</strong><br />
“apprezzata con criterio equitativo” (pag. 8 perizia).<br />
Da un terzo ed ultimo punto <strong>di</strong> vista, va evidenziato che, a seguito dell’infortunio,<br />
la Van<strong>di</strong>n non ha più svolto l’attività <strong>di</strong> cuoca stagionale, né altra attività (cfr.<br />
deposizioni testi Bianchi, Cavazzuti e Perotti), posto che la posizione eretta tenuta<br />
in modo prolungato le provoca sofferenza (cfr. deposizione teste Perotti).<br />
d1) Ciò premesso in linea <strong>di</strong> fatto, ritiene il Giu<strong>di</strong>ce che la domanda<br />
dell’attrice <strong>di</strong> risarcimento del danno patrimoniale da lucro cessante, vada scrutinata<br />
sotto il profilo della lesione <strong>di</strong> chance.<br />
E’ noto che la chance, figura da tempo elaborata in altri or<strong>di</strong>namenti quali<br />
quello francese, nel nostro sistema giuri<strong>di</strong>co è una forma <strong>di</strong> danno solo<br />
recentemente esplorata, che può essere definita come occasione favorevole <strong>di</strong><br />
conseguire un risultato vantaggioso, sotto il profilo dell’incremento <strong>di</strong> un’utilità o<br />
della sua mancata <strong>di</strong>minuzione, e che ovviamente va <strong>di</strong>stinta dalla mera aspettativa<br />
<strong>di</strong> fatto (Cass. n. 3999/2003).<br />
Restano <strong>di</strong>scussi, peraltro, la natura del danno da per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance, e<br />
conseguentemente i parametri necessari per la sua risarcibilità.<br />
In particolare, per la tesi cosiddetta ontologica, la chance deve intendersi<br />
riferita ad un danno emergente comunque attuale e concreto, trattandosi <strong>di</strong> bene<br />
suscettibile <strong>di</strong> valutazione patrimoniale in sé e per sé: viene così risarcita la per<strong>di</strong>ta<br />
5
della mera opportunità, possibilità ed anche solo speranza, <strong>di</strong> conseguire un’utilità,<br />
con la conseguenza che la probabilità <strong>di</strong> verificazione dell’utilità incide solo sul<br />
quantum risarcitorio, non sull’an.<br />
Ciò è stato sostenuto inizialmente dalla Sezione Lavoro della Cassazione per<br />
risarcire i <strong>di</strong>pendenti illegittimamente esclusi dalla partecipazione ad un concorso<br />
interno (tra le più recenti, Cass. n. 14820/2007), ma il principio è stato utilizzato<br />
anche dalla maggioranza delle sentenze civili (Cass. Sez. Un. n. 1850/2009, Cass. n.<br />
23846/2008 est. Frasca, Cass. n. 17167/2007, Cass. n. 12243/2007, Cass. n.<br />
15522/2006, Cass. n. 1752/2005, Cass. n. 4400/2004 est. Segreto, Cass. n.<br />
18945/2003).<br />
La qualificazione della chance come danno emergente comporta la <strong>di</strong>varicazione<br />
dal nesso causale: la prova della chance non attiene più al nesso eziologico tra<br />
con<strong>dott</strong>a ed evento, ma riguarda la consistenza percentuale <strong>di</strong> un bene già presente<br />
nel patrimonio del soggetto. Quin<strong>di</strong>, la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance opera sul danno e non sul<br />
nesso causale, che va accertato nella sua interezza: va prima accertato il nesso<br />
causale tra lesione e per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> opportunità favorevole, poi la ragionevole probabilità<br />
della verificazione del danno inteso come per<strong>di</strong>ta chance.<br />
E’ stato però obiettato che, così facendo, per un verso si compie un<br />
escamotage per ammettere la risarcibilità <strong>di</strong> un danno il cui nesso causale rispetto<br />
alla con<strong>dott</strong>a non è certo; per altro verso, si considera un bene suscettibile <strong>di</strong><br />
valutazione economica ciò che non ha utilità in sé; da ultimo, si cade in<br />
contrad<strong>di</strong>zione logica allorquando, per non effettuare risarcimenti futili, si chiede <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>mostrare che la possibilità <strong>di</strong> raggiungere il risultato è seria e non simbolica, ciò<br />
che non dovrebbe essere laddove la chance fosse un bene in sé già presente nel<br />
patrimonio.<br />
6
Per tali motivi, una <strong>di</strong>versa linea ricostruttiva, conosciuta come tesi<br />
eziologica, parla <strong>di</strong> chance in termini <strong>di</strong> lucro cessante, nel senso che ne ammette la<br />
risarcibilità solo quando l’occasione perduta si presentava, se valutata con prognosi<br />
postuma, assistita da ‘considerevoli possibilità <strong>di</strong> successo’ o ‘ragionevole<br />
probabilità <strong>di</strong> verificarsi’ (in questi termini, Cass. n. 20351/2010, Cass. n.<br />
11353/2010, Cass. n. 1767/2009, Cass. n. 4052/2009, Cass. n. 10111/2008, Cass. n.<br />
23304/2007, Cass. n. 17940/2003, Cass. n. 9598/1998), da scrutinarsi anche in base<br />
a presunzioni.<br />
La chance non è infatti vista come una utilità in sé -ed infatti non si può cedere,<br />
donare o vendere- ma utile solo in quanto realizzata, e la sua per<strong>di</strong>ta non si<br />
<strong>di</strong>stingue dalla per<strong>di</strong>ta del risultato finale auspicato: sostenere che essa costituisce<br />
un bene autonomo, vorrebbe <strong>di</strong>re creare un bene che per il <strong>di</strong>ritto rileva solo se leso.<br />
Quin<strong>di</strong>, la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance non costituisce la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> un bene patrimoniale, ma<br />
soltanto l’annullamento <strong>di</strong> un presupposto necessario per il conseguimento del bene<br />
sperato, ed il danno si identifica con il quantum lucrari potui; la chance è allora un<br />
criterio <strong>di</strong> verifica della sussistenza del legame eziologico tra la con<strong>dott</strong>a impe<strong>di</strong>tiva<br />
e la verificazione del danno patito inteso quale per<strong>di</strong>ta del risultato finale, ed<br />
assurge quin<strong>di</strong> a strumento per <strong>di</strong>mostrare in modo meno rigoroso il nesso causale.<br />
Ciò posto, ritiene questo Giu<strong>di</strong>ce come ciascuna <strong>di</strong> queste due tesi colga una<br />
parte <strong>di</strong> verità, e sia quin<strong>di</strong> necessario perseguire una tesi interme<strong>di</strong>a, che vede<br />
come lucro cessante il danno futuro derivante dalla definitiva per<strong>di</strong>ta, a causa del<br />
comportamento altrui, del bene ultimo avuto <strong>di</strong> mira; e vede invece come danno<br />
emergente la chance in senso stretto, cioè la lesione della possibilità <strong>di</strong> raggiungere<br />
il risultato sperato.<br />
7
Deve infatti tenersi conto che la domanda per per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance è ontologicamente<br />
<strong>di</strong>versa da quella <strong>di</strong> risarcimento del danno futuro da mancato raggiungimento del<br />
risultato sperato, e la prima nemmeno può essere considerata un minus della<br />
seconda, mutando la causa peten<strong>di</strong> (possibilità <strong>di</strong> conseguire risultato nella chance,<br />
assenza <strong>di</strong> risultato nel danno futuro) ed il petitum (risarcimento commisurato a<br />
per<strong>di</strong>ta nella chance, per<strong>di</strong>ta tout court nel danno futuro).<br />
Infatti, per un verso cambia la stessa collocazione logico-giuri<strong>di</strong>ca<br />
dell’accertamento probabilistico, atteso che nel primo caso le chances sono<br />
l’oggetto della per<strong>di</strong>ta e quin<strong>di</strong> del danno, mentre nel danno futuro substanziano il<br />
nesso causale tra comportamento e danno; per altro verso cambia l’onere della<br />
prova per la parte, che nella lesione <strong>di</strong> chances riguarda la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> una probabilità<br />
non trascurabile <strong>di</strong> raggiungere il risultato, mentre nel danno futuro riguarda il fatto<br />
che, ove fosse stato tenuto il comportamento legittimo, il risultato sarebbe stato<br />
raggiunto.<br />
Questo, tra l’altro, è l’approdo al quale è giunto anche la più attenta giurisprudenza<br />
<strong>di</strong> legittimità, che ha lucidamente <strong>di</strong>stinto tra chance e danno futuro sia in materia <strong>di</strong><br />
responsabilità me<strong>di</strong>ca, <strong>di</strong>fferenziando la domanda <strong>di</strong> risarcimento per <strong>di</strong>minuzione<br />
della speranza <strong>di</strong> sopravvivenza, dalla domanda <strong>di</strong> risarcimento per morte (Cass. n.<br />
4400/2004; cfr. anche Cass. n. 23846/2008 circa la ritardata <strong>di</strong>agnosi comportante la<br />
lesione <strong>di</strong> chance <strong>di</strong> vivere quantitativamente più a lungo o qualitativamente<br />
meglio, nonché <strong>di</strong> decidere ‘che fare’ nel poco tempo che rimane da vivere); sia in<br />
materia lavoristica, <strong>di</strong>fferenziando il danno da mancata partecipazione ad un<br />
concorso, dal danno da mancata promozione in esito a tale concorso (Cass. n.<br />
852/2006, Cass. n. 123/2003, Cass. n. 734/2002).<br />
8
Detta <strong>di</strong>stinzione, ad avviso <strong>di</strong> questo Giu<strong>di</strong>ce, è una conseguenza<br />
necessitata a seguito del reveriment recentemente operato dalla Cassazione civile -<br />
mutuato dalla sezione lavoro, inizialmente trasposto solo a livello <strong>di</strong> terza sezione in<br />
tema <strong>di</strong> responsabilità me<strong>di</strong>ca, ma poi convalidato anche dalle Sezioni Unite- che in<br />
materia <strong>di</strong> nesso causale apertamente abbandona l’impostazione penalistica della<br />
sentenza Franzese Sez. Un. n. 30328/2002, riproponendo la categoria delle “serie<br />
ed apprezzabili possibilità <strong>di</strong> evitare il danno”.<br />
In particolare, la Suprema Corte ora <strong>di</strong>fferenzia la causalità civile da quella penale,<br />
nel senso che nella prima, <strong>di</strong>versamente che nella seconda, vige il principio del ‘più<br />
probabile che non’, mentre nel processo penale opera la regola della prova ‘oltre il<br />
ragionevole dubbio’, stante la <strong>di</strong>versità dei valori in gioco nei due tipi <strong>di</strong> processi,<br />
ciò che giustifica una <strong>di</strong>fferenza negli standard probatori ed il <strong>di</strong>verso livello <strong>di</strong><br />
incertezza da assumersi come ragionevolmente accettabile (Cass. civ. nn.<br />
4400/2004, 7997/2005, 1755/2006, 19047/2006, 6129/2007, 9238/2007,<br />
21619/2007, 576/2008, 15986/2008, 23676/2008, 975/2009, 10285/2009,<br />
10741/2009; Cass. Sez. Un. nn. 576/2008, 581/2008, 582/2008, 584/2008,<br />
27337/2008); ed anche la stessa Corte <strong>di</strong> Giustizia è in<strong>di</strong>rizzata ad accettare che la<br />
causalità non possa che poggiarsi su logiche <strong>di</strong> tipo probabilistico (Corte Giust.<br />
3/7/2006 cause riunite C-295/04 e C-298/04, nonché Corte Giust. 15/2/2005 causa<br />
C-12/03, entrambe in tema <strong>di</strong> tutela della concorrenza).<br />
A seguito <strong>di</strong> tale nuova nozione della causalità civilistica e della ricostruzione dl<br />
nesso causale or<strong>di</strong>nario sulla base della mera probabilità e non già della certezza, è<br />
stato acutamente osservato che vi è un doppio binario causale, “due <strong>di</strong>mensioni <strong>di</strong><br />
analisi del rapporto causale rilevanti ai fini civilistici: la causalità civile or<strong>di</strong>naria,<br />
attestata sul versante del ‘più probabile che non’, che ha per oggetto il danno per<br />
9
la per<strong>di</strong>ta del bene leso; e la causalità da per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance, attestata sul versante<br />
della mera possibilità <strong>di</strong> conseguimento <strong>di</strong> un <strong>di</strong>verso risultato, da intendersi come<br />
sacrificio della possibilità <strong>di</strong> conseguirlo” (Cass. n. 21619/2007, est. Travaglino).<br />
Nel primo caso, il risarcimento è integrale con riferimento al bene leso; nel secondo<br />
caso è parametrato percentualmente sulla chance persa.<br />
Il risarcimento da lesione <strong>di</strong> chance, intesa come concreta ed effettiva<br />
occasione favorevole <strong>di</strong> conseguire un determinato bene, presuppone allora l’onere<br />
<strong>di</strong> provare, sia pure presuntivamente o secondo un calcolo <strong>di</strong> probabilità, la<br />
realizzazione in concreto <strong>di</strong> alcuni presupposti per il raggiungimento del risultato<br />
sperato e impe<strong>di</strong>to dalla con<strong>dott</strong>a illecita della quale il danno risarcibile dev’essere<br />
conseguenza <strong>di</strong>retta e imme<strong>di</strong>ata (Cass. Sez. Un. n. 1850/2009, Cass. n.<br />
23846/2008, Cass. n. 21544/2008, Cass. n. 16877/2008, Cass. n. 21014/2007, Cass.<br />
n. 17176/2007, Cass. n. 14820/2007, Cass. n. 12243/2007, Cass. n. 10840/2007).<br />
Peraltro, “la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance è risarcibile in<strong>di</strong>pendentemente dalla <strong>di</strong>mostrazione<br />
che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o<br />
probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente<br />
anche la sola possibilità <strong>di</strong> tale consecuzione. L’idoneità della chance a<br />
determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta<br />
conseguenza è, viceversa, rilevante soltanto ai fini della concreta in<strong>di</strong>viduazione e<br />
quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che<br />
nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e,<br />
quin<strong>di</strong>, lo è il danno per la sua per<strong>di</strong>ta, che, del resto, in presenza <strong>di</strong> una possibilità<br />
potrà anche essere escluso, all’esito <strong>di</strong> una valutazione in concreto della prossimità<br />
della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad<br />
assicurarla” (Cass. n. 23846/2008, est. Frasca).<br />
10
occupa.<br />
d2) Quanto sopra offre le coor<strong>di</strong>nate per la soluzione del caso che qui<br />
Come più sopra argomentato, è provato che la Van<strong>di</strong>n, all’epoca<br />
quarantaseienne, aveva lavorato come cuoca stagionale nel periodo estivo per soli<br />
tre anni prima dell’infortunio, e non lavorava al momento dell’infortunio stesso; che<br />
detto infortunio ha reso impossibile l’attività <strong>di</strong> cuoca stagionale; che dopo<br />
l’infortunio, la Van<strong>di</strong>n non ha più svolto l’attività <strong>di</strong> cuoca.<br />
Sulla base <strong>di</strong> queste circostanze fattuali, non vi è forse prova <strong>di</strong> un danno<br />
patrimoniale futuro da lucro cessante per l’attrice, non potendosi formulare un<br />
giu<strong>di</strong>zio prognostico circa il fatto che la Van<strong>di</strong>n -si riba<strong>di</strong>sce: all’epoca del sinistro<br />
quarantaseienne, non occupata da un biennio e con soli tre anni <strong>di</strong> attività lavorativa<br />
stagionale alle spalle- avrebbe ‘più probabilmente che non’ continuato a lavorare.<br />
Vi è però certamente una lesione <strong>di</strong> chance, nel senso sopra illustrato da Cass. n.<br />
23846/2008, della “possibilità <strong>di</strong> consecuzione” del vantaggio derivante dallo<br />
svolgimento <strong>di</strong> attività professionale <strong>di</strong> cuoca stagionale, impe<strong>di</strong>ta invece dagli esiti<br />
del sinistro. E la quantificazione <strong>di</strong> tale danno ben può essere fatta “in via<br />
equitativa” (cfr. sempre Cass. n. 23846/2008), senza neppure la necessità della<br />
richiesta <strong>di</strong> parte laddove si sia in presenza delle con<strong>di</strong>zioni richieste dall’articolo<br />
1226 c.c. (Cass. n. 2706/2004).<br />
In ragione <strong>di</strong> ciò, tenuto conto dell’attività <strong>di</strong> cuoca stagionale svolta solo in<br />
un triennio e per pochi mesi all’anno, con un compenso <strong>di</strong>eci anni orsono <strong>di</strong> £.<br />
400.000 mensili; tenuto altresì conto della non occupazione e <strong>di</strong> un’età <strong>di</strong><br />
quarantasei anni al momento del sinistro; stimasi equo, ex art. 1226 c.c., in<strong>di</strong>viduare<br />
il danno da per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance patrimoniale in € 5.000 all’attualità (somma<br />
11
agionevolmente dovuta per l’attività nel trimestre estivo per circa tre anni), oltre<br />
interessi moratori dalla sentenza al saldo.<br />
e) Non vi sono motivi per derogare ai principi generali co<strong>di</strong>ficati dall’art. 91<br />
c.p.c. in tema <strong>di</strong> spese <strong>di</strong> lite, che, liquidate come da <strong>di</strong>spositivo in assenza <strong>di</strong> nota,<br />
sono quin<strong>di</strong> poste a carico della soccombente parte convenuta ed a favore della<br />
vittoriosa parte attrice. Nella liquidazione <strong>degli</strong> onorari, peraltro, deve tenersi a<br />
mente che, trattandosi <strong>di</strong> accoglimento solo parziale della domanda, lo scaglione <strong>di</strong><br />
riferimento è quello relativo al decisum, non già al <strong>di</strong>sputatum (Cass. Sez. Un. n.<br />
19014/2007).<br />
Per gli stessi principi in tema <strong>di</strong> soccombenza, anche le spese <strong>di</strong> CTU, già liquidate<br />
in corso <strong>di</strong> causa con il separato decreto <strong>di</strong> cui a <strong>di</strong>spositivo, sono definitivamente<br />
poste a carico <strong>di</strong> parte convenuta.<br />
Si dà atto che il presente fascicolo è per la prima volta pervenuto a questo Giu<strong>di</strong>ce<br />
all’u<strong>di</strong>enza del 21/12/2010, ed alla successiva u<strong>di</strong>enza del 11/1/2011 è stato deciso<br />
con sentenza contestuale ex art. 281 sexies c.p.c.<br />
P.Q.M.<br />
il Tribunale <strong>di</strong> Piacenza in composizione monocratica<br />
definitivamente pronunciando, nella contumacia <strong>degli</strong> ere<strong>di</strong> Molinari, ogni <strong>di</strong>versa<br />
istanza <strong>di</strong>sattesa<br />
- condanna La Previdente s.p.a., Molinari Giovanna, Molinari Enrico, Molinari<br />
Ivana, Molinari Giovanni, Molinari Giuseppina, Lavezzi Maria Elena, Lavezzi<br />
Laura, Lavezzi Francesco, in solido tra loro, a pagare a Van<strong>di</strong>n Enrica<br />
€ 22.692 oltre interessi legali dal 1/10/2006 al saldo;<br />
12
€ 1.574,33 oltre interessi legali dal 19/12/2002 al saldo;<br />
€ 5.000 oltre interessi legali dalla data della sentenza al saldo;<br />
- condanna La Previdente s.p.a., Molinari Giovanna, Molinari Enrico, Molinari<br />
Ivana, Molinari Giovanni, Molinari Giuseppina, Lavezzi Maria Elena, Lavezzi<br />
Laura, Lavezzi Francesco, in solido tra loro, a rifondere a Van<strong>di</strong>n Enrica le<br />
spese <strong>di</strong> lite del presente giu<strong>di</strong>zio, che liquida in € 4.000 per <strong>di</strong>ritti ed onorari, €<br />
480 per rimborsi, oltre IVA, CPA ed art. 14 TP;<br />
- pone definitivamente a carico <strong>di</strong> La Previdente s.p.a., Molinari Giovanna,<br />
Molinari Enrico, Molinari Ivana, Molinari Giovanni, Molinari Giuseppina,<br />
Lavezzi Maria Elena, Lavezzi Laura, Lavezzi Francesco, in solido tra loro, le<br />
spese <strong>di</strong> CTU, già liquidate in corso <strong>di</strong> causa con separato decreto 19/10/2004.<br />
Piacenza, 11/1/2011<br />
IL CANCELLIERE<br />
Depositato in Cancelleria il ……………………………….<br />
Il Giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>dott</strong>. <strong>Gianluigi</strong> <strong>MORLINI</strong><br />
IL CANCELLIERE<br />
13
Tribunale <strong>di</strong> Piacenza; sentenza 11/1/2011, n. 11/2011; Van<strong>di</strong>n (avv. Cornelio e<br />
Losi) c. ere<strong>di</strong> Molinari (contumaci) e Milano assicurazioni s.p.a. (avv. Maestri)<br />
La chance è una forma <strong>di</strong> danno che può essere definita come occasione<br />
favorevole <strong>di</strong> conseguire un risultato vantaggioso, sotto il profilo dell’incremento <strong>di</strong><br />
un’utilità o della sua mancata <strong>di</strong>minuzione, <strong>di</strong>versa dalla mera aspettativa <strong>di</strong> fatto.<br />
La domanda per per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance va <strong>di</strong>stinta da quella <strong>di</strong> danno futuro,<br />
posto che la prima riguarda la per<strong>di</strong>ta della possibilità <strong>di</strong> raggiungere il risultato<br />
sperato ed attiene al danno emergente, mentre la seconda riguarda il mancato<br />
raggiungimento del risultato ed attiene al lucro cessante.<br />
La per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance è risarcibile in<strong>di</strong>pendentemente dalla <strong>di</strong>mostrazione che<br />
la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente<br />
determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola<br />
possibilità <strong>di</strong> tale consecuzione: l’idoneità della chance a determinare<br />
presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta conseguenza è,<br />
viceversa, rilevante soltanto ai fini della concreta in<strong>di</strong>viduazione e quantificazione<br />
del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che nel primo caso il<br />
valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e, quin<strong>di</strong>, lo è il danno<br />
per la sua per<strong>di</strong>ta, che, del resto, in presenza <strong>di</strong> una possibilità potrà anche essere<br />
escluso, all’esito <strong>di</strong> una valutazione in concreto della prossimità della chance<br />
rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad assicurarla.<br />
14
REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<br />
TRIBUNALE DI PIACENZA<br />
Il Giu<strong>di</strong>ce, <strong>dott</strong>. <strong>Gianluigi</strong> <strong>MORLINI</strong>, in funzione <strong>di</strong> Giu<strong>di</strong>ce monocratico, ha<br />
pronunciato la seguente:<br />
ATTORE:<br />
Conclusioni:<br />
CONVENUTO:<br />
Conclusioni:<br />
CONVENUTO:<br />
Contumace:<br />
CONVENUTO:<br />
Contumace:<br />
S E N T E N Z A EX ART. 281 SEXIES C.P.C.<br />
Sent. ______/__<br />
Cont. ______/__<br />
Cron. ________<br />
Rep. ________<br />
Sentenza assunta ex<br />
art. 281 c.p.c. il<br />
_____________________<br />
Depositata il<br />
_____________________<br />
Il Cancelliere<br />
_____________________<br />
_____________________<br />
Oggetto:<br />
_____________________<br />
_____________________<br />
_____________________<br />
1
FATTO<br />
Oggetto <strong>di</strong> causa è la domanda risarcitorie formulata dall’attore in relazione<br />
ai danni patrimoniali e non patrimoniali subiti a seguito <strong>di</strong> un sinistro stradale<br />
intercorso con l’autovettura <strong>di</strong> proprietà <strong>di</strong> Luzi, con<strong>dott</strong>a da Ndogaj ed assicurata<br />
da Fon<strong>di</strong>aria.<br />
Nella contumacia <strong>di</strong> Luzi e Ndogaj, la controversia è istruita con una CTU me<strong>di</strong>co-<br />
legale affidata la <strong>dott</strong>oressa Capra, nonché con l’escussione del teste Orcesi.<br />
DIRITTO<br />
1) La ricostruzione del sinistro, la statuizione circa l’integrale responsabilità<br />
dei convenuti e la liquidazione delle singole voci <strong>di</strong> danno per un totale <strong>di</strong> €<br />
177.143,79, è già stata operata dalla dettagliatissima or<strong>di</strong>nanza ex art. 186 quater<br />
c.p.c. ratione temporis vigente (il presente proce<strong>di</strong>mento è infatti stato iniziato<br />
prima dell’entrata in vigore della L. n. 51/2006, e quin<strong>di</strong> non sono applicabili le<br />
mo<strong>di</strong>fiche intro<strong>dott</strong>e da tale norma), depositata dal precedente giu<strong>di</strong>ce istruttore il<br />
12/6/2008.<br />
Tale provve<strong>di</strong>mento, da intendersi qui richiamato, è stato nel suo complesso<br />
esplicitamente con<strong>di</strong>viso dalla <strong>di</strong>fesa dell’attore, che si è limitata a contestare la<br />
mancata liquidazione del danno esistenziale e del danno patrimoniale da lucro<br />
cessante (cfr. verbale u<strong>di</strong>enza 23/9/2008); e non è stato oggetto <strong>di</strong> alcuna esplicita<br />
censura da parte della <strong>di</strong>fesa del convenuto (cfr. sempre verbale 23/9/2008).<br />
Questo giu<strong>di</strong>ce, in ragione dell’intrinseca persuasività dell’or<strong>di</strong>nanza<br />
anticipatoria e comunque dell’assenza <strong>di</strong> ulteriori elementi <strong>di</strong> valutazione proposti<br />
dalle parti, ritiene <strong>di</strong> conformarsi all’or<strong>di</strong>nanza stessa, con le sole e limitate<br />
puntualizzazioni <strong>di</strong> cui infra relativamente ai due rilievi mosso dalla <strong>di</strong>fesa attorea.<br />
2
Da una prima angolazione, correttamente non è stata liquidata alcuna<br />
specifica somma a titolo <strong>di</strong> danno esistenziale, con ciò anticipando la <strong>di</strong> poco<br />
successiva pronuncia <strong>di</strong> Cass. Sez. Un. n. 26972-5/2008, che ha escluso l’autonoma<br />
configurazione <strong>di</strong> tale voce <strong>di</strong> danno ed ha invece ritenuto l’unitarietà della<br />
categoria del danno non patrimoniale;<br />
2) Circa invece il danno patrimoniale da lucro cessante, si osserva che<br />
dall’istruttoria esperita è emerso come, prima del sinistro, il Lo Magno stava<br />
trattando, con l’Assicurazione nella quale già lavorava, per <strong>di</strong>venire socio<br />
dell’Agenzia <strong>di</strong> Piacenza-Giar<strong>di</strong>no; e come, dopo il sinistro ed a causa delle rilevate<br />
lesioni subite e della lunga incapacità temporanea, ogni trattativa è stata interrota<br />
(cfr. deposizione teste Orcesi).<br />
Ciò premesso in linea <strong>di</strong> fatto, ritiene il Giu<strong>di</strong>ce che la domanda attorea <strong>di</strong><br />
risarcimento del danno patrimoniale da lucro cessante, vada scrutinata sotto il<br />
profilo della lesione <strong>di</strong> chance, negli stessi termini del caso recentemente affrontato<br />
da questo stesso Tribunale con la pronuncia n. 11/2011.<br />
E’ noto che la chance, figura da tempo elaborata in altri or<strong>di</strong>namenti quali<br />
quello francese, nel nostro sistema giuri<strong>di</strong>co è una forma <strong>di</strong> danno solo<br />
recentemente esplorata, che può essere definita come occasione favorevole <strong>di</strong><br />
conseguire un risultato vantaggioso, sotto il profilo dell’incremento <strong>di</strong> un’utilità o<br />
della sua mancata <strong>di</strong>minuzione, e che ovviamente va <strong>di</strong>stinta dalla mera aspettativa<br />
<strong>di</strong> fatto (Cass. n. 3999/2003).<br />
Restano <strong>di</strong>scussi, peraltro, la natura del danno da per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance, e<br />
conseguentemente i parametri necessari per la sua risarcibilità.<br />
In particolare, per la tesi cosiddetta ontologica, la chance deve intendersi<br />
riferita ad un danno emergente comunque attuale e concreto, trattandosi <strong>di</strong> bene<br />
3
suscettibile <strong>di</strong> valutazione patrimoniale in sé e per sé: viene così risarcita la per<strong>di</strong>ta<br />
della mera opportunità, possibilità ed anche solo speranza, <strong>di</strong> conseguire un’utilità,<br />
con la conseguenza che la probabilità <strong>di</strong> verificazione dell’utilità incide solo sul<br />
quantum risarcitorio, non sull’an.<br />
Ciò è stato sostenuto inizialmente dalla Sezione Lavoro della Cassazione per<br />
risarcire i <strong>di</strong>pendenti illegittimamente esclusi dalla partecipazione ad un concorso<br />
interno (tra le più recenti, Cass. n. 5119/2010 e Cass. n. 14820/2007), ma il<br />
principio è stato utilizzato anche dalla maggioranza delle sentenze civili (Cass. Sez.<br />
Un. n. 1850/2009, Cass. n. 23846/2008 est. Frasca, Cass. n. 17167/2007, Cass. n.<br />
12243/2007, Cass. n. 15522/2006, Cass. n. 1752/2005, Cass. n. 4400/2004 est.<br />
Segreto, Cass. n. 18945/2003).<br />
La qualificazione della chance come danno emergente comporta la <strong>di</strong>varicazione<br />
dal nesso causale: la prova della chance non attiene più al nesso eziologico tra<br />
con<strong>dott</strong>a ed evento, ma riguarda la consistenza percentuale <strong>di</strong> un bene già presente<br />
nel patrimonio del soggetto. Quin<strong>di</strong>, la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance opera sul danno e non sul<br />
nesso causale, che va accertato nella sua interezza: va prima accertato il nesso<br />
causale tra lesione e per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> opportunità favorevole, poi la ragionevole probabilità<br />
della verificazione del danno inteso come per<strong>di</strong>ta chance.<br />
E’ stato però obiettato che, così facendo, per un verso si compie un<br />
escamotage per ammettere la risarcibilità <strong>di</strong> un danno il cui nesso causale rispetto<br />
alla con<strong>dott</strong>a non è certo; per altro verso, si considera un bene suscettibile <strong>di</strong><br />
valutazione economica ciò che non ha utilità in sé; da ultimo, si cade in<br />
contrad<strong>di</strong>zione logica allorquando, per non effettuare risarcimenti futili, si chiede <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>mostrare che la possibilità <strong>di</strong> raggiungere il risultato è seria e non simbolica, ciò<br />
4
che non dovrebbe essere laddove la chance fosse un bene in sé già presente nel<br />
patrimonio.<br />
Per tali motivi, una <strong>di</strong>versa linea ricostruttiva, conosciuta come tesi<br />
eziologica, parla <strong>di</strong> chance in termini <strong>di</strong> lucro cessante, nel senso che ne ammette la<br />
risarcibilità solo quando l’occasione perduta si presentava, se valutata con prognosi<br />
postuma, assistita da ‘considerevoli possibilità <strong>di</strong> successo’ o ‘ragionevole<br />
probabilità <strong>di</strong> verificarsi’ (in questi termini, Cass. n. 20351/2010, Cass. n.<br />
11353/2010, Cass. n. 1767/2009, Cass. n. 4052/2009, Cass. n. 10111/2008, Cass. n.<br />
23304/2007, Cass. n. 17940/2003, Cass. n. 9598/1998), da scrutinarsi anche in base<br />
a presunzioni.<br />
La chance non è infatti vista come una utilità in sé -ed infatti non si può cedere,<br />
donare o vendere- ma utile solo in quanto realizzata, e la sua per<strong>di</strong>ta non si<br />
<strong>di</strong>stingue dalla per<strong>di</strong>ta del risultato finale auspicato: sostenere che essa costituisce<br />
un bene autonomo, vorrebbe <strong>di</strong>re creare un bene che per il <strong>di</strong>ritto rileva solo se leso.<br />
Quin<strong>di</strong>, la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance non costituisce la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> un bene patrimoniale, ma<br />
soltanto l’annullamento <strong>di</strong> un presupposto necessario per il conseguimento del bene<br />
sperato, ed il danno si identifica con il quantum lucrari potui; la chance è allora un<br />
criterio <strong>di</strong> verifica della sussistenza del legame eziologico tra la con<strong>dott</strong>a impe<strong>di</strong>tiva<br />
e la verificazione del danno patito inteso quale per<strong>di</strong>ta del risultato finale, ed<br />
assurge quin<strong>di</strong> a strumento per <strong>di</strong>mostrare in modo meno rigoroso il nesso causale.<br />
Ciò posto, ritiene questo Giu<strong>di</strong>ce come ciascuna <strong>di</strong> queste due tesi colga una<br />
parte <strong>di</strong> verità, e sia quin<strong>di</strong> necessario perseguire una tesi interme<strong>di</strong>a, che vede<br />
come lucro cessante il danno futuro derivante dalla definitiva per<strong>di</strong>ta, a causa del<br />
comportamento altrui, del bene ultimo avuto <strong>di</strong> mira; e vede invece come danno<br />
5
emergente la chance in senso stretto, cioè la lesione della possibilità <strong>di</strong> raggiungere<br />
il risultato sperato.<br />
Deve infatti tenersi conto che la domanda per per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance è ontologicamente<br />
<strong>di</strong>versa da quella <strong>di</strong> risarcimento del danno futuro da mancato raggiungimento del<br />
risultato sperato, e la prima nemmeno può essere considerata un minus della<br />
seconda, mutando la causa peten<strong>di</strong> (possibilità <strong>di</strong> conseguire risultato nella chance,<br />
assenza <strong>di</strong> risultato nel danno futuro) ed il petitum (risarcimento commisurato a<br />
per<strong>di</strong>ta nella chance, per<strong>di</strong>ta tout court nel danno futuro).<br />
Infatti, per un verso cambia la stessa collocazione logico-giuri<strong>di</strong>ca<br />
dell’accertamento probabilistico, atteso che nel primo caso le chances sono<br />
l’oggetto della per<strong>di</strong>ta e quin<strong>di</strong> del danno, mentre nel danno futuro substanziano il<br />
nesso causale tra comportamento e danno; per altro verso cambia l’onere della<br />
prova per la parte, che nella lesione <strong>di</strong> chances riguarda la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> una probabilità<br />
non trascurabile <strong>di</strong> raggiungere il risultato, mentre nel danno futuro riguarda il fatto<br />
che, ove fosse stato tenuto il comportamento legittimo, il risultato sarebbe stato<br />
raggiunto.<br />
Questo, tra l’altro, è l’approdo al quale è giunto anche la più attenta giurisprudenza<br />
<strong>di</strong> legittimità, che ha lucidamente <strong>di</strong>stinto tra chance e danno futuro sia in materia <strong>di</strong><br />
responsabilità me<strong>di</strong>ca, <strong>di</strong>fferenziando la domanda <strong>di</strong> risarcimento per <strong>di</strong>minuzione<br />
della speranza <strong>di</strong> sopravvivenza, dalla domanda <strong>di</strong> risarcimento per morte (Cass. n.<br />
4400/2004; cfr. anche Cass. n. 23846/2008 circa la ritardata <strong>di</strong>agnosi comportante la<br />
lesione <strong>di</strong> chance <strong>di</strong> vivere quantitativamente più a lungo o qualitativamente<br />
meglio, nonché <strong>di</strong> decidere ‘che fare’ nel poco tempo che rimane da vivere); sia in<br />
materia lavoristica, <strong>di</strong>fferenziando il danno da mancata partecipazione ad un<br />
6
concorso, dal danno da mancata promozione in esito a tale concorso (Cass. n.<br />
852/2006, Cass. n. 123/2003, Cass. n. 734/2002).<br />
Detta <strong>di</strong>stinzione, ad avviso <strong>di</strong> questo Giu<strong>di</strong>ce, è una conseguenza<br />
necessitata a seguito del reveriment recentemente operato dalla Cassazione civile -<br />
mutuato dalla sezione lavoro, inizialmente trasposto solo a livello <strong>di</strong> terza sezione in<br />
tema <strong>di</strong> responsabilità me<strong>di</strong>ca, ma poi convalidato anche dalle Sezioni Unite- che in<br />
materia <strong>di</strong> nesso causale apertamente abbandona l’impostazione penalistica della<br />
sentenza Franzese Sez. Un. n. 30328/2002, riproponendo la categoria delle “serie<br />
ed apprezzabili possibilità <strong>di</strong> evitare il danno”.<br />
In particolare, la Suprema Corte ora <strong>di</strong>fferenzia la causalità civile da quella penale,<br />
nel senso che nella prima, <strong>di</strong>versamente che nella seconda, vige il principio del ‘più<br />
probabile che non’, mentre nel processo penale opera la regola della prova ‘oltre il<br />
ragionevole dubbio’, stante la <strong>di</strong>versità dei valori in gioco nei due tipi <strong>di</strong> processi,<br />
ciò che giustifica una <strong>di</strong>fferenza negli standard probatori ed il <strong>di</strong>verso livello <strong>di</strong><br />
incertezza da assumersi come ragionevolmente accettabile (Cass. civ. nn.<br />
4400/2004, 7997/2005, 1755/2006, 19047/2006, 6129/2007, 9238/2007,<br />
21619/2007, 576/2008, 15986/2008, 23676/2008, 975/2009, 10285/2009,<br />
10741/2009; Cass. Sez. Un. nn. 576/2008, 577/2008, 581/2008, 582/2008,<br />
584/2008, 27337/2008, 6054/2010); ed anche la stessa Corte <strong>di</strong> Giustizia è<br />
in<strong>di</strong>rizzata ad accettare che la causalità non possa che poggiarsi su logiche <strong>di</strong> tipo<br />
probabilistico (Corte Giust. 3/7/2006 cause riunite C-295/04 e C-298/04, nonché<br />
Corte Giust. 15/2/2005 causa C-12/03, entrambe in tema <strong>di</strong> tutela della<br />
concorrenza).<br />
A seguito <strong>di</strong> tale nuova nozione della causalità civilistica e della ricostruzione dl<br />
nesso causale or<strong>di</strong>nario sulla base della mera probabilità e non già della certezza, è<br />
7
stato acutamente osservato che vi è un doppio binario causale, “due <strong>di</strong>mensioni <strong>di</strong><br />
analisi del rapporto causale rilevanti ai fini civilistici: la causalità civile or<strong>di</strong>naria,<br />
attestata sul versante del ‘più probabile che non’, che ha per oggetto il danno per<br />
la per<strong>di</strong>ta del bene leso; e la causalità da per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance, attestata sul versante<br />
della mera possibilità <strong>di</strong> conseguimento <strong>di</strong> un <strong>di</strong>verso risultato, da intendersi come<br />
sacrificio della possibilità <strong>di</strong> conseguirlo” (Cass. n. 21619/2007, est. Travaglino):<br />
nel primo caso, il risarcimento è integrale con riferimento al bene leso; nel secondo<br />
caso è parametrato percentualmente sulla chance persa.<br />
Ciò sembra confermato anche da una più recente pronuncia <strong>di</strong> legittimità, che<br />
ritiene necessario, ai fini del risarcimento del danno futuro, una <strong>di</strong>minuzione<br />
patrimoniale come “naturale sviluppo <strong>di</strong> fatti concretamente accertati ed<br />
inequivocamente sintomatici <strong>di</strong> quella probabilità, secondo un criterio <strong>di</strong> normalità<br />
e <strong>di</strong> regolarità dello sviluppo causale, fondato sulle circostanze del caso concreto”<br />
(Cass. n. 10072/2010 est. Amatucci).<br />
Il risarcimento da lesione <strong>di</strong> chance, intesa come concreta ed effettiva<br />
occasione favorevole <strong>di</strong> conseguire un determinato bene, presuppone allora l’onere<br />
<strong>di</strong> provare, sia pure presuntivamente o secondo un calcolo <strong>di</strong> probabilità, la<br />
realizzazione in concreto <strong>di</strong> alcuni presupposti per il raggiungimento del risultato<br />
sperato e impe<strong>di</strong>to dalla con<strong>dott</strong>a illecita della quale il danno risarcibile dev’essere<br />
conseguenza <strong>di</strong>retta e imme<strong>di</strong>ata (Cass. Sez. Un. n. 1850/2009, Cass. n.<br />
23846/2008, Cass. n. 21544/2008, Cass. n. 16877/2008, Cass. n. 21014/2007, Cass.<br />
n. 17176/2007, Cass. n. 14820/2007, Cass. n. 12243/2007, Cass. n. 10840/2007).<br />
Peraltro, “la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance è risarcibile in<strong>di</strong>pendentemente dalla <strong>di</strong>mostrazione<br />
che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o<br />
probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente<br />
8
anche la sola possibilità <strong>di</strong> tale consecuzione. L’idoneità della chance a<br />
determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta<br />
conseguenza è, viceversa, rilevante soltanto ai fini della concreta in<strong>di</strong>viduazione e<br />
quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che<br />
nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e,<br />
quin<strong>di</strong>, lo è il danno per la sua per<strong>di</strong>ta, che, del resto, in presenza <strong>di</strong> una possibilità<br />
potrà anche essere escluso, all’esito <strong>di</strong> una valutazione in concreto della prossimità<br />
della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad<br />
assicurarla” (Cass. n. 23846/2008, est. Frasca).<br />
occupa.<br />
2a) Quanto sopra offre le coor<strong>di</strong>nate per la soluzione del caso che qui<br />
Come più sopra argomentato, è provato che il Lo Magno, all’epoca agente<br />
assicuratore, aveva iniziato una trattativa per <strong>di</strong>venire socio dell’Agenzia; e che,<br />
dopo il sinistro ed a cagione dello stesso, ogni trattativa si è interrotta.<br />
Sulla base <strong>di</strong> queste circostanze fattuali, non vi è prova <strong>di</strong> un danno patrimoniale<br />
futuro da lucro cessante per l’attore, non potendosi formulare un giu<strong>di</strong>zio<br />
prognostico circa il fatto che il Lo Magno sarebbe ‘più probabilmente che non’<br />
<strong>di</strong>venuto socio (il teste Orcesi parla <strong>di</strong> meri “<strong>di</strong>scorsi” e <strong>di</strong> “trattativa”, subor<strong>di</strong>nati<br />
ad una successiva valutazione della Compagnia non ancora effettuata).<br />
Vi è però certamente una lesione <strong>di</strong> chance, nel senso sopra illustrato da Cass. n.<br />
23846/2008, della “possibilità <strong>di</strong> consecuzione” del vantaggio derivante dal<br />
<strong>di</strong>venire socio, impe<strong>di</strong>to invece dagli esiti del sinistro. E la quantificazione <strong>di</strong> tale<br />
danno ben può essere fatta “in via equitativa” (cfr. Cass. n. 20808/2010, Cass. n.<br />
23846/2008 e Cass. n. 13241/2006), senza neppure la necessità della richiesta <strong>di</strong><br />
9
parte laddove si sia in presenza delle con<strong>di</strong>zioni <strong>di</strong> cui all’articolo 1226 c.c. (Cass.<br />
n. 2706/2004).<br />
In ragione <strong>di</strong> ciò, tenuto conto <strong>di</strong> un’età già <strong>di</strong> 52 anni al momento del<br />
sinistro, nonché del fatto che le trattative erano davvero ancora nella fase<br />
embrionale, stimasi equo, ex art. 1226 c.c., in<strong>di</strong>viduare il danno da per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance<br />
patrimoniale nella limitata somma <strong>di</strong> € 15.000 all’attualità.<br />
3) In ragione <strong>di</strong> quanto sopra, posto che il complessivo danno sofferto<br />
dall’attore era stato calcolato in € 177.143,79, già comprensivo <strong>di</strong> interessi e<br />
rivalutazione al momento dell’or<strong>di</strong>nanza anticipatoria in data 12/6/2008, e posto<br />
altresì la necessità <strong>di</strong> maggiorare tale somma <strong>di</strong> € 12.000, deriva che il danno deve<br />
essere conclusivamente conteggiato in € 202.143,79, oltre interessi legali dal<br />
12/6/2008 al saldo.<br />
La presente pronuncia, all’evidenza, assorbe l’or<strong>di</strong>nanza anticipatoria emessa in<br />
corso <strong>di</strong> causa e la provvisionale, con la conseguenza che dai pagamenti da<br />
effettuarsi da parte dei convenuti, in solido, dovranno essere scorporate le somme<br />
già versate ante causam e in corso <strong>di</strong> causa.<br />
4) Non vi sono motivi per derogare ai principi generali co<strong>di</strong>ficati dall’art. 91<br />
c.p.c. in tema <strong>di</strong> spese <strong>di</strong> lite, che, liquidate come da <strong>di</strong>spositivo in aderenza alla<br />
nota presentata con l’unica eccezione della maggiorazione ex art. 5.2 TP e della<br />
rideterminazione <strong>degli</strong> onorari, sono quin<strong>di</strong> poste a carico dei soccombenti<br />
convenuti, in solido, ed a favore della vittoriosa parte attrice.<br />
Per gli stessi principi in tema <strong>di</strong> soccombenza, anche le spese <strong>di</strong> CTU, già liquidate<br />
in corso <strong>di</strong> causa con il separato decreto <strong>di</strong> cui a <strong>di</strong>spositivo, sono definitivamente<br />
poste a carico dei convenuti in solido.<br />
Registrazione a debito ex art. 59 DPR n. 131/1986.<br />
10
P.Q.M.<br />
il Tribunale <strong>di</strong> Piacenza in composizione monocratica<br />
definitivamente pronunciando, nella contumacia <strong>di</strong> parte convenuta, ogni <strong>di</strong>versa<br />
istanza <strong>di</strong>sattesa<br />
- condanna Fon<strong>di</strong>aria SAI Assicurazioni s.p.a., Ndogaj Kanto e Luzhi Durata, in<br />
solido tra loro, a pagare a Lo Magno Gianni € 202.143,79, oltre interessi legali<br />
dal 12/6/2008 al saldo, con detrazione <strong>di</strong> quanto già versato ante causam ed in<br />
corso <strong>di</strong> causa;<br />
- condanna Fon<strong>di</strong>aria SAI Assicurazioni s.p.a., Ndogaj Kanto e Luzhi Durata, in<br />
solido tra loro, a rifondere a Lo Magno Gianni le spese <strong>di</strong> lite del presente<br />
giu<strong>di</strong>zio, che liquida in € 723,35 per rimborsi, € 7.621 per <strong>di</strong>ritti, € 12.000 per<br />
onorari, oltre IVA, CPA ed art. 14 TP;<br />
- pone definitivamente a carico <strong>di</strong> Fon<strong>di</strong>aria SAI Assicurazioni s.p.a., Ndogaj<br />
Kanto e Luzhi Durata, in solido tra loro, le spese <strong>di</strong> CTU, già liquidate in corso<br />
<strong>di</strong> causa con separato decreto 14/1/2004;<br />
- registrazione a debito ex art. 59 DPR n. 131/1986.<br />
Piacenza, 24/5/2011<br />
IL CANCELLIERE<br />
Depositato in Cancelleria il ……………………………….<br />
Il Giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>dott</strong>. <strong>Gianluigi</strong> <strong>MORLINI</strong><br />
IL CANCELLIERE<br />
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Tribunale <strong>di</strong> Piacenza; sentenza 24/5/2011, n. 448/2011; Lo Magno (avv. Lo<br />
Magno) c. Fon<strong>di</strong>aria (avv. Maestri), Ndogaj e Luzi (contumaci)<br />
La chance è una forma <strong>di</strong> danno che può essere definita come occasione<br />
favorevole <strong>di</strong> conseguire un risultato vantaggioso, sotto il profilo dell’incremento <strong>di</strong><br />
un’utilità o della sua mancata <strong>di</strong>minuzione, <strong>di</strong>versa dalla mera aspettativa <strong>di</strong> fatto.<br />
La domanda per per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance va <strong>di</strong>stinta da quella <strong>di</strong> danno futuro,<br />
posto che la prima riguarda la per<strong>di</strong>ta della possibilità <strong>di</strong> raggiungere il risultato<br />
sperato ed attiene al danno emergente, mentre la seconda riguarda il mancato<br />
raggiungimento del risultato ed attiene al lucro cessante.<br />
La per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance è risarcibile in<strong>di</strong>pendentemente dalla <strong>di</strong>mostrazione che<br />
la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente<br />
determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola<br />
possibilità <strong>di</strong> tale consecuzione: l’idoneità della chance a determinare<br />
presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta conseguenza è,<br />
viceversa, rilevante soltanto ai fini della concreta in<strong>di</strong>viduazione e quantificazione<br />
del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa ex art. 1226 c.c., posto che<br />
nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e,<br />
quin<strong>di</strong>, lo è il danno per la sua per<strong>di</strong>ta, che, del resto, in presenza <strong>di</strong> una possibilità<br />
potrà anche essere escluso, all’esito <strong>di</strong> una valutazione in concreto della prossimità<br />
della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad<br />
assicurarla.<br />
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