dispensa di diritto amministrativo AGGIORNATA ... - Scienze Politiche
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UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI TRIESTE<br />
Facoltà <strong>di</strong> <strong>Scienze</strong> <strong>Politiche</strong><br />
DISPENSA <strong>AGGIORNATA</strong> DI DIRITTO<br />
AMMINISTRATIVO<br />
Anno Accademico 2010-2011<br />
Bertuzzi<br />
Prof. Daniele
Febbraio 2011<br />
Nel corso del 2010, il Diritto <strong>amministrativo</strong> è stato interessato da importanti interventi innovativi, in<br />
particolar modo:<br />
La legge n. 241 del 1990 è stata ulteriormente mo<strong>di</strong>ficata dalla legge 30 luglio 2010, n. 122 e dal<br />
D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104..<br />
In questo contesto si colloca l'approvazione del D.Lgs. 2-7-2010, n. 104, recante il Co<strong>di</strong>ce del<br />
processo <strong>amministrativo</strong>, con il quale il legislatore procede ad una risistemazione organica delle<br />
norme sulla giustizia, sino ad ora frammentate in una molteplicità <strong>di</strong> testi normativi. Il processo<br />
<strong>amministrativo</strong> finora era regolato da una serie <strong>di</strong> leggi, quali il regio decreto 17 agosto 1907 n. 642, il<br />
regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054, la legge 6 <strong>di</strong>cembre 1971 n. 1034, la legge 21 luglio 2000 n.<br />
205, tutte abrogate dal nuovo testo unico. Con legge delega 69/2009 si chiese al Governo <strong>di</strong><br />
approntare un testo unitario e semplificato che tenesse conto delle <strong>di</strong>verse norme che regolavano il<br />
processo <strong>amministrativo</strong> in modo da far confluire le <strong>di</strong>verse stratificazioni normative e<br />
giurisprudenziali in un unico testo.<br />
Si tratta <strong>di</strong> un intervento normativo contenente <strong>di</strong>sposizioni non solo <strong>di</strong> carattere processualistico, ma<br />
anche relative ad istituti <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto sostanziale, tra cui le azioni proponibili ed il riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Il Co<strong>di</strong>ce è composto <strong>di</strong> 137 articoli (la bozza ne prevedeva 154), oltre 23 articoli tra norme <strong>di</strong><br />
attuazione, transitorie e <strong>di</strong> abrogazione, sud<strong>di</strong>visi in cinque libri, a loro volta <strong>di</strong>visi in capi ed ha in<br />
calce tre allegati, così articolati:<br />
-Libro Primo “Disposizioni Generali”<br />
-Libro Secondo “Processo Amministrativo <strong>di</strong> Primo Grado”;<br />
-Libro Terzo “Impugnazioni”;<br />
-Libro Quarto “Ottemperanza e Riti Speciali”;<br />
-Libro Quinto “Norme Finali”<br />
-Allegato 2 “Norme d’attuazione”;<br />
-Allegato 3 “Norme transitorie”;<br />
-Allegato 4 “Norme <strong>di</strong> coor<strong>di</strong>namento e abrogazioni”.<br />
In breve, ecco alcune delle principali novità:<br />
All’art. 2 ritroviamo uno dei principi car<strong>di</strong>ni che dovrebbero guidare la riforma, ma che quasi<br />
sempre rimangono lettera morta. In quest’articolo si prevede che giu<strong>di</strong>ce e parti collaborino perché il<br />
processo abbia una ragionevole durata, per evitare gli eventuali risarcimenti previsti dalla legge Pinto.<br />
Sulla stessa scia <strong>di</strong> semplificazione si ritrova l’art. 3 sul dovere <strong>di</strong> semplicità degli atti.<br />
L'azione <strong>di</strong> risarcimento per lesione <strong>di</strong> interessi legittimi può essere proposta anche in via autonoma<br />
in<strong>di</strong>pendentemente dall'impugnativa dell'atto. Si chiude così la questione che ha contrapposto le<br />
sezioni unite della Cassazione (favorevole alla tesi ora riportata nel co<strong>di</strong>ce) all'adunanza plenaria del<br />
Consiglio (per la quale il risarcimento deve sempre essere collegato all'impugnativa dell'atto), come si<br />
evince dalla lettura dell’art. 30 “L'azione <strong>di</strong> condanna può essere proposta contestualmente ad altra<br />
azione o, nei soli casi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva e nei casi <strong>di</strong> cui al presente articolo, anche in via<br />
autonoma”. Tutti i ricorsi con i quali si impugna un provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> o si lamenta<br />
l’omissione <strong>di</strong> un’attività amministrativa possono contenere l’azione <strong>di</strong> risarcimento danni. Nei casi <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, come detto, l’azione <strong>di</strong> condanna può essere presentata anche in via<br />
autonoma. Se non si chiede l’annullamento <strong>di</strong> un provve<strong>di</strong>mento, la domanda <strong>di</strong> risarcimento danni<br />
2
deve essere proposta entro 120 giorni dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza<br />
del provve<strong>di</strong>mento; se invece è stata proposta l’azione <strong>di</strong> annullamento, la domanda risarcitoria può<br />
essere formulata nel corso del giu<strong>di</strong>zio o sino a 120 giorni dal passaggio in giu<strong>di</strong>cato della relativa<br />
sentenza. Competente a decidere sulla domanda risarcitoria è il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, sia nel caso <strong>di</strong><br />
lesione <strong>di</strong> interessi legittimi sia, nelle materie <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti soggettivi. Nel<br />
determinare il risarcimento del danno il giu<strong>di</strong>ce valuta tutte le circostanze <strong>di</strong> fatto e il comportamento<br />
delle parti e comunque esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando<br />
l’or<strong>di</strong>naria <strong>di</strong>ligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti <strong>di</strong> tutela previsti.<br />
Riguardo all’esigenza <strong>di</strong> maggior celerità dei processi, l’art. 53 ha previsto la possibilità che il<br />
presidente del tribunale - esistendo il requisito dell’urgenza-, su istanza <strong>di</strong> parte, possa abbreviare<br />
fino alla metà i termini previsti dal presente co<strong>di</strong>ce per la fissazione <strong>di</strong> u<strong>di</strong>enze o <strong>di</strong> camere <strong>di</strong><br />
consiglio. Conseguentemente, sono ridotti proporzionalmente i termini per le <strong>di</strong>fese della relativa fase.<br />
Altra novità riguarda il possibile transito della questione sottesa al Tar dalla sede cautelare al merito.<br />
Quando il Tar, intervenendo in sede cautelare, valuta che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili<br />
e si possano tutelare con una sollecita decisione <strong>di</strong> merito, nell'or<strong>di</strong>nanza <strong>di</strong> sospensiva fissa anche la<br />
data <strong>di</strong> <strong>di</strong>scussione nel merito. Lo stesso può fare il Consiglio <strong>di</strong> Stato, che nel riformare l'or<strong>di</strong>nanza<br />
cautelare <strong>di</strong> primo grado ritrasmette gli atti al Tar. L’art 55 prevede, infatti, che “il tribunale<br />
<strong>amministrativo</strong> regionale, in sede cautelare, se ritiene che le esigenze del ricorrente siano<br />
apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giu<strong>di</strong>zio nel<br />
merito, fissa con or<strong>di</strong>nanza collegiale la data <strong>di</strong> <strong>di</strong>scussione del ricorso nel merito”.<br />
Vengono rafforzate la possibilità <strong>di</strong> richiedere misure cautelari “ante causam” poiché si potrà<br />
richiedere l’intervento del giu<strong>di</strong>ce ancor prima del ricorso. Prevede infatti l’art.61 che “In caso <strong>di</strong><br />
eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la<br />
domanda <strong>di</strong> misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso<br />
può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono in<strong><strong>di</strong>spensa</strong>bili<br />
durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso <strong>di</strong> merito e della domanda cautelare in<br />
corso <strong>di</strong> causa”.<br />
I ricorsi in materia <strong>di</strong> elezioni politiche vanno presentati <strong>di</strong> fronte al Tar Lazio. In appello decide,<br />
dunque, il Consiglio <strong>di</strong> Stato. Le norme vigenti per il processo <strong>amministrativo</strong> sul contenzioso<br />
elettorale vengono razionalizzate ed unificate, prevedendo il <strong>di</strong>mezzamento <strong>di</strong> tutti i termini<br />
processuali rispetto a quelli or<strong>di</strong>nari, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in<br />
entrambi i gra<strong>di</strong> e introducendo la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> nelle<br />
controversie concernenti atti del proce<strong>di</strong>mento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo<br />
della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, me<strong>di</strong>ante la previsione <strong>di</strong> un rito abbreviato<br />
in camera <strong>di</strong> consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli<br />
adempimenti organizzativi del proce<strong>di</strong>mento elettorale e con la data <strong>di</strong> svolgimento delle elezioni.<br />
Tra le novità in tema <strong>di</strong> mezzi <strong>di</strong> prova (artt. 63 - 69) si segnalano l’introduzione della prova<br />
testimoniale in forma scritta (articolo 63, comma 3) e una <strong>di</strong>sciplina puntuale per la consulenza<br />
tecnica d’ufficio e la verificazione.<br />
Tali mezzi <strong>di</strong> prova possono essere <strong>di</strong>sposti solo dal collegio e demandati ad ausiliari ovvero a organi<br />
o enti estranei al giu<strong>di</strong>zio; la verificazione non è mai ammissibile in relazione a fatti rilevanti per la<br />
determinazione del danno risarcibile (articoli 66 e 67).<br />
Nelle norme finali (artt. 133 - 137) il co<strong>di</strong>ce elenca le controversie devolute alla giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>: sono comprese tra l’altro le controversie aventi ad oggetto tutti i<br />
provve<strong>di</strong>menti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti <strong>di</strong> impiego<br />
3
privatizzati, adottati dalle autorità amministrative in<strong>di</strong>pendenti (art. 133, comma 1, lett. j). Inoltre il<br />
co<strong>di</strong>ce contiene un elenco delle materie nelle quali la cognizione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> è estesa<br />
anche al merito.<br />
Tra esse rientrano in particolare le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla<br />
giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, comprese quelle applicate dalle autorità amministrative<br />
in<strong>di</strong>pendenti (articolo 134, comma 1, lett. c). Infine il co<strong>di</strong>ce in<strong>di</strong>ca le controversie devolute alla<br />
competenza inderogabile del tribunale <strong>amministrativo</strong> regionale del Lazio, sede <strong>di</strong> Roma.<br />
Nelle norme transitorie, il legislatore delegato ha inserito, inoltre, una specifica <strong>di</strong>sposizione <strong>di</strong>retta<br />
all’eliminazione dell’arretrato, riferita ai ricorsi pendenti da oltre cinque anni, per i quali non sia stata<br />
ancora fissata l’u<strong>di</strong>enza <strong>di</strong> <strong>di</strong>scussione: si prevede la perenzione dei ricorsi in mancanza <strong>di</strong><br />
presentazione <strong>di</strong> una nuova istanza <strong>di</strong> fissazione dell’u<strong>di</strong>enza.<br />
LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE<br />
In <strong>di</strong>ritto il termine Pubblica Amministrazione ha un duplice significato:<br />
• IN SENSO OGGETTIVO è una funzione pubblica (funzione amministrativa), consistente<br />
nell'attività volta alla cura degli interessi della collettività (interessi pubblici), predeterminati in<br />
sede <strong>di</strong> in<strong>di</strong>rizzo politico;<br />
• IN SENSO SOGGETTIVO è l'insieme dei soggetti che esercitano tale funzione.<br />
La pubblica amministrazione svolge tanto attività giuri<strong>di</strong>che, che si manifestano in atti giuri<strong>di</strong>ci,<br />
quanto attività meramente materiali. L'attività giuri<strong>di</strong>ca può estrinsecarsi in provve<strong>di</strong>menti, attraverso<br />
i quali vengono esercitati poteri autoritativi, ossia pubbliche potestà (attività iure imperii), oppure in<br />
atti <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto privato (atti <strong>di</strong> gestione), tra cui i contratti, adottati in virtù dell'autonomia privata <strong>di</strong> cui i<br />
soggetti della pubblica amministrazione <strong>di</strong>spongono come tutti i soggetti giuri<strong>di</strong>ci (attività iure<br />
gestionis).<br />
L'or<strong>di</strong>namento può anche consentire all'organo <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> utilizzare atti consensuali e non<br />
autoritativi, quali le convenzioni, in luogo del provve<strong>di</strong>mento o, quantomeno, ad integrazione del<br />
medesimo; si parla, in questi casi, <strong>di</strong> modulo consensuale dell'esercizio della funzione amministrativa:<br />
nell'or<strong>di</strong>namento italiano un esempio è offerto dagli accor<strong>di</strong> previsti dall'art. 11 della legge n.<br />
241/1990. In questi casi, così come quando agisce iure gestionis, la pubblica amministrazione si<br />
spoglia della posizione <strong>di</strong> supremazia nei confronti dei destinatari dei suoi atti, che invece connota<br />
l'attività iure imperii, ponendosi in una posizione tendenzialmente paritaria nei loro confronti, ragione<br />
per cui si parla <strong>di</strong> attività paritetica.<br />
IL DIRITTO AMMINISTRATIVO E LA FUNZIONE AMMINISTRATIVA<br />
La FUNZIONE AMMINISTRATIVA si <strong>di</strong>stingue da quella legislativa (o, più in generale,<br />
normativa) perché quest'ultima si traduce nella creazione <strong>di</strong> norme (tendenzialmente) generali ed<br />
astratte, con efficacia erga omnes, laddove l'amministrazione provvede tendenzialmente per il caso<br />
singolo, me<strong>di</strong>ante norme speciali e concrete, aventi efficacia inter partes. Peraltro, vi sono anche atti<br />
della pubblica amministrazione che hanno come destinatari una pluralità indeterminata <strong>di</strong> soggetti<br />
(atti generali); alcuni <strong>di</strong> questi contengono norme non solo generali ma anche astratte, perché<br />
applicabili ad una pluralità indeterminata <strong>di</strong> casi, nel qual caso si tratta <strong>di</strong> veri e propri atti normativi<br />
(regolamenti) e siamo <strong>di</strong> fronte all'esercizio <strong>di</strong> funzioni materialmente normative da parte <strong>di</strong> organi<br />
amministrativi, in deroga al principio <strong>di</strong> separazione dei poteri. La funzione amministrativa si<br />
<strong>di</strong>fferenzia, invece, dalla funzione giuris<strong>di</strong>zionale per la particolare posizione <strong>di</strong> terzietà del giu<strong>di</strong>ce<br />
che caratterizza quest'ultima.<br />
4
In virtù del principio <strong>di</strong> legalità, proprio dello stato <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto, gli organi della pubblica<br />
amministrazione possono esercitare le sole potestà loro conferite dalle norme, tendenzialmente<br />
generali e astratte, poste dal potere legislativo e le devono esercitare in conformità a tali norme. Il<br />
principio vale anche per gli atti formalmente amministrativi con i quali viene esercitata una funzione<br />
materialmente normativa, ossia per i regolamenti, i quali, pertanto, non potranno che essere<br />
subor<strong>di</strong>nati alla legge nella gerarchia delle fonti del <strong>di</strong>ritto.<br />
Funzione amministrativa e <strong>di</strong>screzionalità<br />
In quanto <strong>di</strong>retta alla cura <strong>di</strong> interessi pubblici predeterminati in sede politica, la funzione<br />
amministrativa è attività non libera nel fine a <strong>di</strong>fferenza dell'attività svolta dai soggetti <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto<br />
nell'ambito della loro autonomia privata. Di solito il legislatore stabilisce l'interesse pubblico da<br />
perseguire, lasciando all'organo <strong>amministrativo</strong> un margine più o meno ampio <strong>di</strong> scelta sul modo per<br />
farlo; in or<strong>di</strong>ne a tale scelta l'organo deve ponderare l'interesse pubblico affidato alle sue cure<br />
(interesse primario) con gli altri interessi, pubblici o privati, con esso confliggenti (interessi<br />
secondari), per stabilire se questi ultimi devono recedere <strong>di</strong> fronte al primo. Si parla in questi casi <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>screzionalità amministrativa. Se l'attività amministrativa è tipicamente <strong>di</strong>screzionale, non mancano<br />
tuttavia casi <strong>di</strong> attività amministrativa vincolata, laddove il legislatore ha ritenuto <strong>di</strong> dover effettuare<br />
una volta per tutte la ponderazione degli interessi in gioco, stabilendo in modo puntuale ed esaustivo i<br />
contenuti dell'attività che deve essere posta in essere dall'organo <strong>amministrativo</strong>.<br />
IL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO<br />
Le fonti del <strong>di</strong>ritto <strong>amministrativo</strong> possono essere adeguatamente rappresentate solo in chiave<br />
evolutiva, in quanto dal 1865 ad oggi vi sono stati profon<strong>di</strong> mutamenti istituzionali e or<strong>di</strong>namentali<br />
che hanno rivoluzionato l'impianto originario.<br />
Attualmente, per il <strong>di</strong>ritto <strong>amministrativo</strong> si <strong>di</strong>stinguono:<br />
• fonti or<strong>di</strong>narie: fatti o atti idonei a produrre norme giuri<strong>di</strong>che secondo le previsioni<br />
dell'or<strong>di</strong>namento giuri<strong>di</strong>co, al fine <strong>di</strong> innovarlo.<br />
La Costituzione non in<strong>di</strong>ca quali siano i fatti o gli atti idonei ad innovare l'or<strong>di</strong>namento stesso: solo<br />
nelle Disposizioni sulla legge in generale (Co<strong>di</strong>ce Civile) dette "preleggi" è formulata una gerarchia<br />
delle fonti, peraltro non tassativa e quin<strong>di</strong> mo<strong>di</strong>ficabile (ricor<strong>di</strong>amo infatti che nell'elenco sono ancora<br />
incluse le norme corporative e ovviamente, data l'epoca, nulla è detto sulla costituzione), tanto più che<br />
il Co<strong>di</strong>ce del 1942 è adottato con Regio decreto ed è quin<strong>di</strong> privo <strong>di</strong> forza costituzionale.<br />
• fonti extra or<strong>di</strong>nem: norme poste da soggetti privi <strong>di</strong> potestà normativa e con modalità<br />
anomale rispetto alle previsioni dell'or<strong>di</strong>namento, secondo il principio <strong>di</strong> necessità (ad es. il<br />
decreto legge).<br />
• fonti atipiche: si collocano ad un livello interme<strong>di</strong>o tra le fonti <strong>di</strong> grado costituzionale e le<br />
leggi or<strong>di</strong>narie (ad es. il <strong>di</strong>ritto comunitario, i referendum abrogativi e le sentenze della Corte<br />
costituzionale).<br />
Le fonti del <strong>di</strong>ritto si <strong>di</strong>stinguono in fonti <strong>di</strong> cognizione e fonti <strong>di</strong> produzione.<br />
Per “fonti <strong>di</strong> cognizione”, s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale<br />
della norma e sono, quin<strong>di</strong>, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuri<strong>di</strong>che, come la<br />
Costituzione, la Gazzetta Ufficiale, i co<strong>di</strong>ci.<br />
5
Per "fonti <strong>di</strong> produzione", s'intentono gli atti e i fatti idonei a produrre norme giuri<strong>di</strong>che. Le fonti <strong>di</strong><br />
produzione si <strong>di</strong>stinguono a loro volta in fonti-atto e fonti-fatto.<br />
I rapporti tra le fonti, considerati in base alla loro posizione sistematica, possono essere:<br />
• <strong>di</strong> gerarchia;<br />
• <strong>di</strong> competenza;<br />
• cronologico<br />
• specialità<br />
Le fonti del <strong>di</strong>ritto italiane<br />
L’or<strong>di</strong>namento giuri<strong>di</strong>co risente anche della appartenenza all’unione europea e delle norme<br />
internazionali<br />
• La Costituzione<br />
• Leggi <strong>di</strong> revisione costituzionale e leggi costituzionali<br />
• Fonti internazionali<br />
• La legge e gli altri atti aventi forza e valore <strong>di</strong> legge<br />
• Regolamenti <strong>di</strong> organizzazione degli organi costituzionali<br />
• Regolamenti del potere esecutivo<br />
• Leggi regionali<br />
DIRITTI SOGGETTIVI E INTERESSI LEGITTIMI<br />
L'interesse legittimo può essere definito come la pretesa che un atto <strong>amministrativo</strong> sia legittimo,<br />
riconosciuta a quel soggetto il quale, rispetto al potere <strong>di</strong>screzionale della Pubblica Amministrazione,<br />
si trova in una particolare posizione, detta "posizione legittimante", rispetto a quella della generalità<br />
dei soggetti.<br />
L'interesse legittimo è una delle situazioni giuri<strong>di</strong>che soggettive riconosciute dal <strong>di</strong>ritto italiano. Per<br />
interesse legittimo si intende quella situazione soggettiva <strong>di</strong> vantaggio riconosciuta dal legislatore<br />
come intimamente connessa ad una norma che garantisce in via primaria l'interesse generale, <strong>di</strong> modo<br />
che quest'ultimo prevale ove l'amministrazione utilizzi correttamente il suo potere.<br />
Il <strong>di</strong>ritto soggettivo invece è una situazione soggettiva <strong>di</strong> vantaggio riconosciuta automaticamente<br />
come degna <strong>di</strong> tutela nei riguar<strong>di</strong> sia dei privati sia della pubblica amministrazione.<br />
La tra<strong>di</strong>zionale figura su cui si basava alle origini il processo <strong>amministrativo</strong> come giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong><br />
impugnazione era quella degli interessi legittimi oppositivi.<br />
L'interesse oppositivo è quella posizione soggettiva <strong>di</strong> colui che mira a mantenere una utilità già<br />
acquisita.<br />
L’interesse legittimo pretensivo il soggetto mira ad ottenere una posizione <strong>di</strong> vantaggio grazie ad<br />
un'attività della Pubblica Amministrazione che incida in modo favorevole sulla sua situazione<br />
soggettiva. L'interesse legittimo pretensivo è una posizione giuri<strong>di</strong>ca molto affine al <strong>di</strong>ritto soggettivo<br />
6
Risarcibilità<br />
La sentenza della Cassazione SS.UU., 22.7.99 n. 500, definita storica da molti stu<strong>di</strong>osi ed esperti del<br />
settore, ha sovvertito la regola della irrisarcibilità dell'interesse legittimo. La tesi dell'irrisarcibilità si<br />
fondava sull'assunto dell'inapplicabilità della normativa contenuta nell'art. 2043 del co<strong>di</strong>ce civile<br />
rispetto ai casi <strong>di</strong> lesione <strong>di</strong> interessi legittimi.<br />
I motivi dell'inapplicabilità sono giustificati dal punto <strong>di</strong> vista del <strong>di</strong>ritto processuale nel senso che<br />
unico giu<strong>di</strong>ce competente a <strong>di</strong>chiarare il risarcimento è il G.O. che però è competente per i <strong>di</strong>ritti<br />
soggettivi e non per gli interessi legittimi, e ciò perché, dal punto <strong>di</strong> vista del <strong>di</strong>ritto sostanziale,<br />
l'interpretazione - classica - data dell'art.2043 del c.c. è stata orientata solo verso la risarcibilità dei<br />
<strong>di</strong>ritti e non degli interessi. In questo modo, una tutela risarcitoria in<strong>di</strong>retta degli interessi legittimi,<br />
veniva riconosciuta dalla giurisprudenza solo in relazione ai c.d. "interessi legittimi oppositivi"<br />
(interessi legittimi che sorgono per il privato nei confronti <strong>di</strong> un atto <strong>amministrativo</strong> sfavorevole) e<br />
non anche in <strong>di</strong>fesa degli interessi legittimi "pretensivi". inoltre, doveva prima intervenire<br />
l'annullamento dell'atto illegittimo da parte del G.A. (c.d. con<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> pregiu<strong>di</strong>zialità<br />
amministrativa)e solo successivamente si poteva proporre domanda al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario per ottenere il<br />
risarcimento del danno da lesione dell'interesse legittimo.<br />
La sentenza della Cassazione SS.UU. 500/99 ha invece recepito un orientamento che, dapprima solo<br />
espressione dell'elaborazione dottrinale, era stato successivamente accolto nell'or<strong>di</strong>namento giuri<strong>di</strong>co<br />
con il Decreto Legislativo 80 del 1998, che ha previsto, per la prima volta, la risarcibilità dell'interesse<br />
legittimo leso, nei campi dell'e<strong>di</strong>lizia, dell'urbanistica e dei servizi pubblici. Tale sentenza afferma che<br />
è legittimo chiedere al G.O. il risarcimento del danno causato da lesione <strong>di</strong> interesse legittimo,<br />
in<strong>di</strong>pendentemente dal preventivo annullamento dell'atto stesso da parte del G.A. Per la prima volta<br />
anche gli interessi legittimi pretensivi ricevono tutela, infatti, anche per essi è possibile ricorrere al<br />
G.O. per il risarcimento. Infine, nel caso <strong>di</strong> materia attribuita alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A., la<br />
tutela risarcitoria per gli interessi legittimi pretensivi e oppositivi, è affidata allo stesso giu<strong>di</strong>ce.<br />
Inoltre con la legge del 10 agosto del 2000 n. 205, ampliando i poteri del Giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, il<br />
legislatore ha previsto - mo<strong>di</strong>ficando l'art 35, comma 4° del D.Lgs. 80/1998 - la possibilità per questo<br />
<strong>di</strong> <strong>di</strong>sporre il risarcimento della lesione all'interesse legittimo, in tutte le materie rientranti nella sua<br />
giuris<strong>di</strong>zione e non solo in quelle precedentemente previste (e<strong>di</strong>lizia, urbanistica, servizi pubblici)<br />
dallo stesso decreto.<br />
In base alla previsione contenuta nell’art. 6, 2° comma, della legge n. 205 del 2000 le controversie<br />
concernenti <strong>di</strong>ritti soggettivi devolute alla giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> possono essere<br />
risolte me<strong>di</strong>ante arbitrato rituale <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto.<br />
L’art. 8, 1° e 2° comma, della stessa legge n. 205 prevede poi che solo nelle controversie devolute alla<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> aventi ad oggetto <strong>di</strong>ritti soggettivi <strong>di</strong> natura<br />
patrimoniale possono trovare applicazione le <strong>di</strong>sposizioni processuali civili sul proce<strong>di</strong>mento per<br />
ingiunzione.<br />
Queste norme sull’arbitrato e sul proce<strong>di</strong>mento ingiuntivo contenute nella legge <strong>di</strong> riforma del<br />
processo <strong>amministrativo</strong> mostrano che, seppur nella evoluzione legislativa complessiva tendente ad<br />
appiattire la <strong>di</strong>stinzione fra interessi legittimi e <strong>di</strong>ritti soggettivi, permane invariata la necessità <strong>di</strong> una<br />
<strong>di</strong>stinzione fra i due concetti. Su questo terreno dunque hanno ancora senso le varie teorie<br />
nozionistiche e classificatorie sul concetto <strong>di</strong> interesse legittimo elaborate nel corso della lunga<br />
esperienza dottrinale e giurisprudenziale in tema <strong>di</strong> giustizia amministrativa.<br />
7
ENTI PUBBLICI<br />
Un ente pubblico è una persona giuri<strong>di</strong>ca creata secondo norme <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto pubblico, attraverso cui la<br />
pubblica amministrazione svolge la sua funzione amministrativa.<br />
Ricor<strong>di</strong>amo che in <strong>di</strong>ritto con la locuzione PERSONA GIURIDICA s'intende un complesso<br />
organizzato <strong>di</strong> persone e <strong>di</strong> beni al quale l'or<strong>di</strong>namento giuri<strong>di</strong>co attribuisce la capacità giuri<strong>di</strong>ca,<br />
facendone così un soggetto <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto.<br />
Gli enti pubblici si contrappongono, quin<strong>di</strong>, alle persone giuri<strong>di</strong>che create secondo norme <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto<br />
privato, che sono per lo più destinate a perseguire interessi <strong>di</strong> carattere privato, ma possono però<br />
anche svolgere funzioni amministrative.<br />
Requisiti<br />
I requisiti per la corretta qualificazione <strong>di</strong> un ente pubblico sono:<br />
la FONTE che lo istituisce, che è normalmente una LEGGE (o un atto con forza <strong>di</strong> legge, e<br />
quin<strong>di</strong> un decreto legislativo o un decreto legge);<br />
le FINALITA’ perseguite, che devono in<strong>di</strong>care mo<strong>di</strong> <strong>di</strong> raggiungimento del bene comune<br />
attraverso azioni ed obiettivi <strong>di</strong> INTERESSE PUBBLICO;<br />
la prevalenza nel rapporto con altri soggetti <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto, ad esempio con le persone fisiche, le<br />
quali non sono pertanto in <strong>di</strong>gnità paritaria nei confronti dell'ente (questa prevalenza può<br />
esprimersi come facoltà <strong>di</strong> esercizio <strong>di</strong> potestà <strong>di</strong> varia natura, come l'imposizione <strong>di</strong> speciali<br />
limitazioni della libertà contrattuale dei soggetti che vi entrano in relazione, anche, ad<br />
esempio, me<strong>di</strong>ante la determinazione <strong>di</strong> tariffe unilateralmente determinate per i servizi forniti,<br />
nonostante l'eventuale posizione monopolistica dell'ente);<br />
uno STRETTO CONTROLLO DA PARTE DEGLI ORGANI STATALI SULL'OPERATO<br />
DELL'ENTE (ad esempio controlli sul recte agen<strong>di</strong>, ma che si esprimono a mezzo <strong>di</strong> nomine<br />
governative o parlamentari delle cariche interne all'ente, come accade, ad esempio, per la<br />
RAI);<br />
la SOGGEZIONE AD UN PARTICOLARE REGIME GIURIDICO DI DIRITTO<br />
AMMINISTRATIVO, prioritario rispetto alle previsioni del <strong>di</strong>ritto privato, caratterizzato da<br />
<strong>di</strong>versi attributi, che sono:<br />
1) Autarchia<br />
L'Autarchia letteralmente è la CAPACITÀ DI GOVERNARSI DA SÉ; in questo contesto è la<br />
capacità degli enti, <strong>di</strong>versi dallo Stato, <strong>di</strong> possedere delle potestà pubbliche per il perseguimento dei<br />
propri interessi.<br />
Tipiche espressioni dell'autarchia degli enti pubblici possono essere LA POSSIBILITÀ DI AGIRE<br />
PER IL TRAMITE DI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI CON LA STESSA EFFICACIA DI<br />
QUELLI EMESSI DALLO STATO, o la capacità <strong>di</strong> fornire certificazione o il potere <strong>di</strong> determinare<br />
la propria organizzazione interna.<br />
2) Autotutela<br />
Il potere <strong>di</strong> Autotutela è garantito ad ogni Ente Pubblico o ad ogni altro organo stabilito dalla legge in<br />
merito alla possibilità <strong>di</strong> risolvere un conflitto <strong>di</strong> interessi attuale o potenziale e, in particolare, <strong>di</strong><br />
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sindacare la vali<strong>di</strong>tà dei propri atti producendo effetti incidenti sugli stessi, nell'ambito <strong>di</strong> tutela<br />
dell'interesse pubblico.<br />
Sono esempi <strong>di</strong> questa capacità il potere <strong>di</strong> revoca, la sospensione, proroga, e rimozione degli "effetti<br />
dell'atto", <strong>di</strong> annullamento o convalida dell'atto e dei suoi effetti ex tunc, o ancora <strong>di</strong> riforma,<br />
sanatoria, ratifica e rinnovazione dell'atto e dei suoi effetti ex nunc, che vedremo nello specifico più<br />
avanti.<br />
Tipologie degli enti pubblici<br />
Parlando <strong>di</strong> tipologie degli enti pubblici, possiamo <strong>di</strong>stinguere tra:<br />
enti pubblici TERRITORIALI, per i quali il territorio è un elemento essenziale affinché l'ente<br />
esista come tale (esempi sono lo Stato (del quale si <strong>di</strong>scute come "ente pubblico territoriale a<br />
fini generali"), le Regioni, le Province, i Comuni, le Camere <strong>di</strong> Commercio);<br />
enti pubblici NON TERRITORIALI, per i quali l'elemento territoriale non è <strong>di</strong>scriminante;<br />
questi operano solo limitatamente a determinati aspetti (come l'INPS, che opera per tutta<br />
l'Italia, ma ha competenza per la previdenza sociale o l'Agenzia delle Entrate che ha<br />
competenza per l'imposizione fiscale).<br />
In relazione al territorio rispetto al quale svolgono le loro attività possono anche <strong>di</strong>stinguersi in:<br />
enti pubblici NAZIONALI;<br />
enti pubblici LOCALI;<br />
Infine possono <strong>di</strong>stinguersi anche in:<br />
enti pubblici ECONOMICI<br />
enti pubblici NON ECONOMICI:<br />
ENTI PUBBLICI ECONOMICI: è un ente pubblico che È DOTATO DI PROPRIA PERSONALITÀ<br />
GIURIDICA, PROPRIO PATRIMONIO E PROPRIO PERSONALE DIPENDENTE, il quale è<br />
sottoposto al rapporto d'impiego <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto privato;<br />
Essendo separato dall'apparato burocratico della Pubblica Amministrazione può adattarsi più<br />
facilmente ai cambiamenti del mercato, anche perché ha ad oggetto esclusivo o principale l'esercizio<br />
<strong>di</strong> un'impresa commerciale. Inoltre, un E.P.E. deve essere iscritto nel registro delle imprese.<br />
Rimane tuttavia il legame con la Pubblica Amministrazione, perchè gli organi <strong>di</strong> vertice sono<br />
nominati in tutto o in parte dai Ministeri competenti per il settore in cui opera l'ente; ai detti Ministeri<br />
spetta un potere <strong>di</strong> in<strong>di</strong>rizzo generale e <strong>di</strong> vigilanza. Spesso sono il passaggio interme<strong>di</strong>o nella<br />
trasformazione <strong>di</strong> un'azienda autonoma in società per azioni.<br />
E poi abbiamo gli enti pubblici NON ECONOMICI, quando l'oggetto principale della loro attività non<br />
è quin<strong>di</strong> la produzione <strong>di</strong> beni e servizi.<br />
Fini e attribuzioni<br />
Gli enti pubblici, in quanto persone giuri<strong>di</strong>che, perseguono i fini stabiliti dal proprio statuto e tale<br />
<strong>di</strong>scorso vale anche per l'ente pubblico principale, lo Stato, perchè anche lo Stato persegue i fini degli<br />
associati che ne fanno parte.<br />
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I fini sono previsti dai poteri dello stato in rappresentanza all'intera comunità.<br />
Per perseguire i determinati fini, gli enti pubblici sono soggetti ad ATTRIBUZIONI, cioè ad insiemi<br />
<strong>di</strong> poteri amministrativi che non esauriscono ciò che l'ente possa fare, ma ne delimitano solo i poteri<br />
amministrativi.<br />
Le attribuzioni vengono poi <strong>di</strong>stribuite all'interno dell'ente fra i suoi vari organi secondo varie<br />
COMPETENZE. L'ente pubblico, inoltre, ha i poteri che scaturiscono dal <strong>di</strong>ritto privato per il<br />
semplice fatto che è comunque una persona giuri<strong>di</strong>ca.<br />
Competenze ed attribuzioni possono essere <strong>di</strong>vise secondo quattro criteri: materia, destinatari,<br />
territorio e <strong>di</strong>mensioni.<br />
Il citta<strong>di</strong>no è il principale portatore <strong>di</strong> interessi legittimi rispetto le finalità perseguite dagli enti<br />
pubblici (come del resto per quelle perseguite dalla pubblica amministrazione).<br />
In base a questa considerazione gli organi <strong>di</strong>rettivi dell'ente pubblico dovrebbero privilegiare i<br />
processi che creano valore per l'utente finale-citta<strong>di</strong>no (i processi primari), rispetto a quelli <strong>di</strong><br />
supporto e a quelli burocratici.<br />
Nel caso in cui l'ente pubblico goda <strong>di</strong> autonomia economica, questo non è soggetto a vincoli <strong>di</strong><br />
bilancio per l'incremento delle voci <strong>di</strong> costo e delle passività, o a provve<strong>di</strong>menti che vietano<br />
l'indebitamento, garantito con il patrimonio dell'ente;<br />
Il controllo sull'attività degli enti pubblici si avvale principalmente della possibilità <strong>di</strong> tagliare i<br />
finanziamenti e <strong>di</strong> rimuovere i vertici dall'incarico, piuttosto che <strong>di</strong> sanzioni penali per una gestione<br />
non rispettosa dei compiti assegnati agli organismi <strong>di</strong>rigenti.<br />
LA STRUTTURA DEGLI ENTI PUBBLICI<br />
Come tutte le persone giuri<strong>di</strong>che, anche lo Stato e gli enti pubblici hanno una propria organizzazione<br />
interna composta <strong>di</strong> beni e <strong>di</strong> persone fisiche che agiscono per conto dell’ente.<br />
Nell’organizzazione <strong>di</strong> ogni ente pubblico possiamo <strong>di</strong>stinguere GLI ORGANI E GLI UFFICI.<br />
Parlando in generale, ORGANO <strong>di</strong> una persona giuri<strong>di</strong>ca è la persona fisica o l’insieme <strong>di</strong> persone<br />
fisiche che agisce per essa, compiendo atti giuri<strong>di</strong>ci.<br />
Gli atti giuri<strong>di</strong>ci compiuti dall’organo sono imputati alla persona giuri<strong>di</strong>ca, come fossero stati<br />
compiuti dalla stessa, e quin<strong>di</strong> si <strong>di</strong>ce che tra organo e persona giuri<strong>di</strong>ca s'instaura una relazione <strong>di</strong><br />
immedesimazione organica detta anche RAPPORTO ORGANICO, termine quest’ultimo che è<br />
ritenuto da molti improprio perchè il rapporto giuri<strong>di</strong>co presuppone una pluralità <strong>di</strong> soggetti <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto<br />
tra i quali intercorre, mentre in questo caso c’è un solo soggetto, la persona giuri<strong>di</strong>ca, del quale<br />
l’organo non è altro che una parte.<br />
Quanto appena detto <strong>di</strong>fferenzia l’immedesimazione organica dalla RAPPRESENTANZA, essendo<br />
questa un vero e proprio rapporto giuri<strong>di</strong>co in virtù del quale un soggetto <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto (il rappresentante)<br />
agisce per un altro soggetto (il rappresentato), imputando a questo gli effetti dei propri atti.<br />
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L’organo, a <strong>di</strong>fferenza del rappresentante, non imputa alla persona giuri<strong>di</strong>ca soltanto gli effetti degli<br />
atti compiuti, ma anche gli atti stessi; ne segue che, per l’or<strong>di</strong>namento giuri<strong>di</strong>co, sono atti non<br />
dell’organo ma della persona giuri<strong>di</strong>ca.<br />
ORGANI E UFFICI<br />
Il concetto <strong>di</strong> organo si <strong>di</strong>stingue da quello più generale <strong>di</strong> UFFICIO, che denota qualsiasi unità<br />
elementare nella quale si articola la struttura organizzativa della persona giuri<strong>di</strong>ca, a prescindere dal<br />
fatto che le sue attività si traducano in atti giuri<strong>di</strong>ci a rilevanza esterna (o, come si suol <strong>di</strong>re, idonei ad<br />
impegnare l'ente nei rapporti con i terzi).<br />
Ne segue che gli organi della persona giuri<strong>di</strong>ca sono suoi uffici, deputati al compimento <strong>di</strong> atti<br />
giuri<strong>di</strong>ci imputati all’ente <strong>di</strong> appartenenza, ma che non tutti gli uffici sono organi.<br />
In un'ottica prettamente giuri<strong>di</strong>ca, l'ufficio che non sia anche organo svolge funzioni strumentali, atte<br />
a mettere l'organo in con<strong>di</strong>zioni <strong>di</strong> realizzare i suoi atti, anche quando, come avviene non <strong>di</strong> rado nella<br />
pratica, quest'ultimo si limita a far proprio l'atto pre<strong>di</strong>sposto dall'ufficio.<br />
Va peraltro notato che la <strong>di</strong>stinzione tra organi ed uffici è questione <strong>di</strong> prospettiva: per l'or<strong>di</strong>namento<br />
esterno all'ente sono rilevanti solo i rapporti tra l'ente stesso e gli altri soggetti, per cui sono<br />
considerati organi solo gli uffici attraverso i quali questi rapporti si esplicano; per l'or<strong>di</strong>namento<br />
interno all'ente, invece, sono rilevanti anche i rapporti tra uffici, sicché questi possono essere<br />
considerati tutti organi.<br />
STRUTTURA INTERNA DEGLI UFFICI<br />
A ciascun ufficio sono assegnate uno o più persone fisiche (gli addetti all’ufficio) una della quali (il<br />
titolare dell’ufficio o funzionario) assume una posizione <strong>di</strong> preminenza (si <strong>di</strong>ce, infatti, che è<br />
"preposto all’ufficio"), essendo responsabile dell’unità organizzativa e <strong>di</strong>rigendone il lavoro. Se<br />
l’ufficio è anche organo della persona giuri<strong>di</strong>ca, il suo titolare è la persona fisica che agisce all’esterno<br />
per essa.<br />
Oltre agli uffici che hanno per titolare una sola persona fisica, e sono detti MONOCRATICI, ve ne<br />
sono altri, detti COLLEGIALI, la cui titolarità è attribuita ad un collegio, costituito da una pluralità <strong>di</strong><br />
persone fisiche. Gli uffici si <strong>di</strong>stinguono inoltre in SEMPLICI e COMPLESSI: i secon<strong>di</strong>, a <strong>di</strong>fferenza<br />
dei primi, sono costituiti da una pluralità <strong>di</strong> uffici, monocratici o collegali.<br />
Talvolta la titolarità <strong>di</strong> un ufficio comporta <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto la titolarità <strong>di</strong> un altro ufficio; si parla in questi<br />
casi <strong>di</strong> UNIONE REALE TRA GLI UFFICI (un esempio è rappresentato dal sindaco italiano che è al<br />
contempo organo del comune ed ufficiale del Governo, ossia organo dello Stato). In altri casi, al<br />
contrario, la titolarità <strong>di</strong> un ufficio esclude quella <strong>di</strong> un altro; si parla, allora, <strong>di</strong> INCOMPATIBILITÀ.<br />
Tra la persona giuri<strong>di</strong>ca e le persone fisiche addette ai suoi uffici s'instaura un rapporto <strong>di</strong> servizio che<br />
va tenuto <strong>di</strong>stinto dall’immedesimazione organica anche perché, a <strong>di</strong>fferenza <strong>di</strong> questa, è un vero e<br />
proprio rapporto giuri<strong>di</strong>co tra due soggetti <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto, in forza del quale la persona fisica presta la<br />
propria attività lavorativa a favore della persona giuri<strong>di</strong>ca.<br />
Il rapporto <strong>di</strong> servizio assume nella maggior parte dei casi la veste <strong>di</strong> rapporto <strong>di</strong> lavoro <strong>di</strong>pendente,<br />
ma vi sono anche casi in cui l’addetto presta il suo servizio a titolo non professionale (si parla, in<br />
questi casi, <strong>di</strong> funzionari onorari) o ad<strong>di</strong>rittura coattivo (facciamo l’esempio del servizio militare<br />
obbligatorio).<br />
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La titolarità dell'ufficio può essere attribuita per un determinato periodo <strong>di</strong> tempo, come avviene <strong>di</strong><br />
solito per i funzionari onorari; scaduto il termine il titolare cessa dalle funzioni.<br />
Tuttavia, per garantire la continuità <strong>di</strong> funzionamento dell'organo, può essere previsto che continui ad<br />
esercitare le sue funzioni anche dopo tale scadenza, in attesa della nomina o elezione del successore;<br />
si parla, in questo caso, <strong>di</strong> PROROGATIO.<br />
LE COMPETENZE IN DIRITTO AMMINISTRATIVO<br />
In <strong>di</strong>ritto è detta competenza la sfera <strong>di</strong> poteri e facoltà attribuita ad un organo. La competenza ha una<br />
funzione <strong>di</strong> limite, in quanto definendo facoltà e poteri pone dei limiti all'agire degli organi: gli atti<br />
compiuti dall’organo al <strong>di</strong> fuori della sua competenza sono invali<strong>di</strong> e precisamente affetti dal vizio <strong>di</strong><br />
incompetenza.<br />
Se la persona giuri<strong>di</strong>ca ha un solo organo, questo esercita tutti i poteri e le facoltà spettanti alla<br />
persona giuri<strong>di</strong>ca. Se, invece, come normalmente accade, gli organi sono più <strong>di</strong> uno, i poteri e facoltà<br />
sono ripartiti tra gli stessi, in relazione alla <strong>di</strong>visione del lavoro operata nella struttura organizzativa,<br />
sicché ad ogni organo è attribuita una competenza. Si suole pertanto <strong>di</strong>stinguere l'attribuzione <strong>di</strong><br />
poteri e facoltà all'ente dalla competenza del suo organo, che è la frazione <strong>di</strong> tali poteri e facoltà<br />
spettante al medesimo.<br />
Alla competenza esterna, come sopra definita, si suole impropriamente contrapporre la competenza<br />
interna, intesa quale insieme <strong>di</strong> compiti, privi <strong>di</strong> rilevanza giuri<strong>di</strong>ca esterna, attribuiti ad un ufficio in<br />
relazione alla <strong>di</strong>visione del lavoro operata nella struttura organizzativa dell'ente.<br />
Secondo i criteri usati dalla norma che conferisce la competenza per delimitare la sua sfera, si parla<br />
<strong>di</strong>:<br />
competenza per materia, quando è delimitata con riferimento ad un insieme <strong>di</strong> fattispecie<br />
(ossia una materia);<br />
competenza per territorio (o territoriale), quando è delimitata con riferimento ad una parte del<br />
territorio (detta circoscrizione);<br />
competenza per grado, quando è delimitata con riferimento al livello gerarchico che l'organo<br />
occupa all'interno della struttura organizzativa.<br />
In relazione all'esercizio <strong>di</strong> funzioni pubbliche, la competenza può essere legislativa (o, più in<br />
generale, normativa), amministrativa o giuris<strong>di</strong>zionale, secondo la funzione dello stato alla quale si<br />
riferisce. Talvolta, quale sinonimo <strong>di</strong> competenza <strong>di</strong> un organo pubblico si usa il termine giuris<strong>di</strong>zione<br />
in uno dei suoi molteplici significati.<br />
La competenza amministrativa in<strong>di</strong>ca la quota <strong>di</strong> poteri e funzioni pubbliche attribuite ad un<br />
determinato organo della PA e, dunque, ne delimita compiti e potestà.<br />
In base a quanto stabilito dall'art. 97 Cost. la competenza amministrativa degli organi viene<br />
in<strong>di</strong>viduata sulla base della legge; si tratta <strong>di</strong> una riserva <strong>di</strong> legge relativa.<br />
La competenza, in senso tecnico, in<strong>di</strong>vidua la sfera delle attribuzioni dei soli organi con competenza<br />
esterna. Le attribuzioni degli uffici amministrativi senza competenze a rilievo esterno possono essere<br />
in<strong>di</strong>viduate anche sulla base <strong>di</strong> fonti normative <strong>di</strong> rango secondario.<br />
12
La competenza amministrativa, in senso negativo, vale ad in<strong>di</strong>viduare il vizio <strong>di</strong> incompetenza degli<br />
atti amministrativi.<br />
L'incompetenza assoluta, che determina il vizio della nullità del provve<strong>di</strong>mento ex art. 21 septies della<br />
L. n. 241 del 1990 si verifica allorchè l'organo provveda in materia sottratta alla competenza<br />
amministrativa straripando nell'ambito della sfera riservata ad altri poteri dello Stato.<br />
L'incompetenza assoluta si verifica, altresì, allorchè l'organo emetta un provve<strong>di</strong>mento riservato ad un<br />
organo appartenente a <strong>di</strong>verso plesso <strong>amministrativo</strong> (parte della dottrina ritiene, tuttavia, che sussista<br />
incompetenza relativa e non assoluta allorchè l'organo, pur adottando un provve<strong>di</strong>mento riservato ad<br />
altro organo <strong>di</strong> un'amministrazione <strong>di</strong>versa, sia analogamente competente nella materia oggetto<br />
dell'attività provve<strong>di</strong>mentale posta in essere; l'attenzione si sposta, dunque, dal provve<strong>di</strong>mento al<br />
settore).<br />
L'incompetenza relativa, integrante il vizio d'illegittimità dell'atto <strong>amministrativo</strong>, si verifica, nella<br />
maggior parte dei casi, allorchè tra i <strong>di</strong>versi organi sussista una <strong>di</strong>versa competenza per grado, pur non<br />
essendo escluso che l'incompetenza relativa possa sussistere anche con riferimento alla materia ed al<br />
territorio (soprattutto ove si acceda all'interpretazione sopra delineata secondo cui, ove due organi<br />
siano titolari <strong>di</strong> competenza nella stessa materia, il vizio d'incompetenza sia sempre relativo).<br />
E' possibile, in talune determinate ipotesi previste dalla legge, il trasferimento dell'esercizio delle<br />
funzioni oggetto della competenza amministrativa (delega <strong>di</strong> poteri, avocazione o sostituzione). Nelle<br />
segnalate ipotesi, la titolarità della competenza amministrativa rimane inalterata mentre si trasferisce<br />
l'esercizio dei relativi poteri.<br />
Sia nell'ipotesi dell'avocazione che in quella della sostituzione, l'organo superiore esercita i poteri<br />
costituenti l'oggetto della competenza amministrativa dell'organo inferiore, ponendo in essere i<br />
necessari provve<strong>di</strong>menti amministrativi. Tuttavia la sostituzione, <strong>di</strong>versamente dall'avocazione,<br />
presuppone che vi sia stata ingiustificata inerzia da parte dell'organo inferiore e che lo stesso sia stato<br />
preventivamente ed infruttuosamente messo in mora in maniera formale. L'avocazione presuppone,<br />
invece, oltre al rapporto gerarchico, che la competenza amministrativa non sia attribuita in via<br />
esclusiva per materia a favore dell'organo inferiore.<br />
L'esercizio del potere <strong>di</strong> avocazione comporta che l'organo inferiore non possa più esercitare la<br />
propria competenza con riferimento all'affare avocato.<br />
Ipotesi <strong>di</strong> sostituzione nell'esercizio delle funzioni costituenti l'oggetto della competenza<br />
amministrativa si ha, nell'ambito del pubblico impiego, in favore dei <strong>di</strong>rigenti generali in caso <strong>di</strong><br />
inerzia dei <strong>di</strong>rigenti sottor<strong>di</strong>nati.<br />
A seguito della privatizzazione(o contrattualizzazione) del pubblico impiego, il Ministro non ha più il<br />
potere <strong>di</strong> sostituzione ed avocazione con riferimento agli atti dei <strong>di</strong>rigenti, potendo esclusivamente<br />
<strong>di</strong>ffidare il <strong>di</strong>rigente a compiere l'atto del suo ufficio entro un termine perentorio scaduto il quale il<br />
Ministro ha la possibilità <strong>di</strong> nomina <strong>di</strong> un commissario ad acta per il compimento <strong>di</strong> tale atto.<br />
COMPETENZA, DELEGA E SUPPLENZA<br />
Se la persona giuri<strong>di</strong>ca ha un solo organo, questo esercita tutti i poteri e le facoltà spettanti alla<br />
persona giuri<strong>di</strong>ca. Se, invece, come normalmente accade, gli organi sono più <strong>di</strong> uno, i poteri e facoltà<br />
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sono ripartiti tra gli stessi, in relazione alla <strong>di</strong>visione del lavoro operata nella struttura organizzativa.<br />
In questo caso la sfera <strong>di</strong> poteri e facoltà attribuita a ciascun organo costituisce la sua competenza; gli<br />
atti compiuti dall’organo al <strong>di</strong> fuori <strong>di</strong> tale sfera sono invali<strong>di</strong> e precisamente affetti dal vizio <strong>di</strong><br />
incompetenza.<br />
L'or<strong>di</strong>ne delle competenze può essere derogato con la DELEGA, l'atto attraverso la quale un organo<br />
(delegante) trasferisce ad un altro organo (delegato) l'esercizio <strong>di</strong> poteri e facoltà rientranti nella sua<br />
sfera <strong>di</strong> competenza. Poiché deroga l'or<strong>di</strong>ne delle competenze, il potere <strong>di</strong> delega deve essere<br />
conferito da una norma avente forza non inferiore a quella che ha attribuito le competenze derogate.<br />
Così, nell'or<strong>di</strong>namento <strong>amministrativo</strong> italiano, dove l'attribuzione delle competenze è materia<br />
soggetta a riserva <strong>di</strong> legge relativa, ai sensi dell'art. 97 della Costituzione, il potere <strong>di</strong> delega deve<br />
parimenti essere previsto da una legge o altra fonte del <strong>di</strong>ritto avente forza <strong>di</strong> legge.<br />
La delega si <strong>di</strong>stingue dalla rappresentanza, <strong>di</strong> cui si è detto sopra, perché quest'ultima da luogo ad un<br />
rapporto giuri<strong>di</strong>co intercorrente tra <strong>di</strong>stinti soggetti giuri<strong>di</strong>ci (il rappresentante e il rappresentato),<br />
laddove la delega intercorre tra due organi (il delegante e il delegato) dello stesso soggetto.<br />
La delega si <strong>di</strong>stingue inoltre dalla SUPPLENZA, che si ha quando un organo (supplente) esercita le<br />
competenze spettanti ad altro organo, a seguito dell'impossibilità <strong>di</strong> quest'ultimo <strong>di</strong> funzionare, per<br />
assenza o impe<strong>di</strong>mento del suo titolare. Anche la supplenza deve essere prevista da una norma avente<br />
forza non inferiore a quella che ha conferito la competenza. Di solito le norme che prevedono la<br />
supplenza prestabiliscono in via generale l'organo (detto vicario) destinato a funzionare quale<br />
supplente <strong>di</strong> un altro.<br />
IL PUBBLICO IMPIEGO<br />
La riforma del rapporto <strong>di</strong> lavoro presso la pubblica amministrazione il pubblico impiego:<br />
in<strong>di</strong>ci rivelatori<br />
Il rapporto <strong>di</strong> pubblico impiego può essere oggi definito come “il rapporto giuri<strong>di</strong>co in forza del quale<br />
un soggetto pone volontariamente la propria prestazione lavorativa in modo continuativo ed esclusivo<br />
al servizio <strong>di</strong> un ente pubblico per il conseguimento dei fini istituzionali <strong>di</strong> quest’ultimo, ricevendo<br />
come corrispettivo una retribuzione predeterminata”.<br />
Partendo da questa definizione è possibile ricavare quelli che possono essere considerati in<strong>di</strong>ci<br />
rivelatori che caratterizzano il profilo del pubblico impiego. Per primo deve essere presa in<br />
considerazione la necessaria natura pubblica dell’ente datore <strong>di</strong> lavoro.<br />
E’ in<strong><strong>di</strong>spensa</strong>bile poi la presenza <strong>di</strong> alcuni caratteri; quello della continuità, il <strong>di</strong>pendente pubblico<br />
infatti non viene assunto per l’esecuzione <strong>di</strong> una singola opera ma per una prestazione <strong>di</strong> carattere<br />
continuativo, e quello della esclusività per il quale la prestazione lavorativa resa a favore dell’ente<br />
deve necessariamente essere prevalente rispetto a qualsiasi altra prestazione dell’impiegato. Non è<br />
14
possibile inoltre costituire un rapporto per finalità che non rientrino fra quelle istituzionali dell’ente,<br />
proprio per la necessaria correlazione che il rapporto stesso deve avere con questi.<br />
LA PRIVATIZZAZIONE DEL PUBBLICO IMPIEGO<br />
La così detta privatizzazione del pubblico impiego è stata introdotta dal d.lgs 3 febbraio 1993 n. 29,<br />
emanato in attuazione della delega conferita al governo dall’art. 2 della l. 23 ottobre 1992 n. 421.<br />
Tale decreto è stato però più volte mo<strong>di</strong>ficato, ma essendo poi scaduta la delega, con la l. 15 marzo<br />
1997 n. 59 è stata conferita una nuova delega, in base alla quale è stato poi emanato il d.lgs 31 marzo<br />
1998 n.80, con il quale sono state apportate nuove e significative mo<strong>di</strong>fiche.<br />
Sempre sulla base della delega del 1997, sono state poi raccolte e coor<strong>di</strong>nate tutte le <strong>di</strong>sposizioni<br />
vigenti in materia <strong>di</strong> pubblico impiego nel d.lgs 30 marzo 2001 n. 165, con il titolo <strong>di</strong> “Norme<br />
generali sull’or<strong>di</strong>namento del lavoro alle <strong>di</strong>pendenze delle pubbliche amministrazioni” (t.u. pubblico<br />
impiego).<br />
La privatizzazione del pubblico impiego, realizzata col Dlgs 23 febbraio 1993, n. 29, si fondava<br />
essenzialmente sulle norme ora contenute nei commi 1, 2 e 3 dell’art. 2, Dlgs 30 marzo 2001, n. 165,<br />
vale a <strong>di</strong>re su: a) definizione delle linee fondamentali <strong>di</strong> organizzazione degli uffici da parte delle<br />
amministrazioni pubbliche me<strong>di</strong>ante atti organizzativi; b) <strong>di</strong>sciplina del rapporto <strong>di</strong> lavoro dei<br />
<strong>di</strong>pendenti <strong>di</strong> queste amministrazioni da parte delle leggi sui rapporti <strong>di</strong> lavoro subor<strong>di</strong>nato<br />
nell’impresa; c) regolamentazione dei rapporti in<strong>di</strong>viduali <strong>di</strong> lavoro sulla base dei contratti collettivi. I<br />
contratti in<strong>di</strong>viduali, dunque, dovevano conformarsi al principio dell’inderogabilità della<br />
contrattazione collettiva.<br />
Pubblico impiego. Riforma Brunetta<br />
Si prefigge <strong>di</strong> aumentare il ren<strong>di</strong>mento dei <strong>di</strong>pendenti pubblici e afferma il primato della legge sui<br />
contratti collettivi.<br />
Legge 4 marzo 2009, n. 15 (G.U. 5 marzo 2009, n. 53), con la quale al Governo è stata conferita la<br />
delega legislativa finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e all’efficienza e<br />
trasparenza delle pubbliche amministrazioni.<br />
La riforma Brunetta sarà una globale riforma della pubblica amministrazione. 74 articoli per<br />
raggiungere l'ambizioso obiettivo <strong>di</strong> premiare il merito e dare più servizi e trasparenza ai citta<strong>di</strong>niutenti.<br />
Si parte prima <strong>di</strong> tutto dal piano economico: al 25% dei <strong>di</strong>pendenti giu<strong>di</strong>cati più efficienti sarà<br />
dato un aumento <strong>di</strong> stipen<strong>di</strong>o ricavato dalle risorse accessorie.<br />
Attribuzione selettiva degli incentivi economici e <strong>di</strong> passaggio <strong>di</strong> grado ma non solo: viene introdotto<br />
anche il concetto <strong>di</strong> customer satisfaction, sod<strong>di</strong>sfazione del cliente, cioè in questo caso del citta<strong>di</strong>no.<br />
Sulla riforma del pubblico impiego vigilerà una Commissione per la valutazione, la trasparenza e<br />
l'integrita' e organismi in<strong>di</strong>pendenti <strong>di</strong> valutazione così da dare un risvolto <strong>di</strong> oggettività, si promette,<br />
sia alla valutazione del merito che a quella della sod<strong>di</strong>sfazione del servizio<br />
Obiettivi della riforma sono, infatti, un aumento dei beni e servizi pubblici, un progressivo<br />
miglioramento della qualità dei servizi; una maggiore prossimità delle amministrazioni ai citta<strong>di</strong>ni e<br />
tempestività nell'erogazione delle prestazioni; insieme ad una riduzione dei costi. Quanto alla riforma<br />
del modello contrattuale (a giorni l'avvio del confronto tra le parti sociali nel settore privato), si punta<br />
15
ad una riduzione dei comparti; una revisione della durata degli accor<strong>di</strong> allineando la regolamentazione<br />
giuri<strong>di</strong>ca (la cui vigenza oggi è quadriennale) con quella economica (oggi biennale). La contrattazione<br />
<strong>di</strong> secondo livello dovrà collegarsi alla situazione economica e finanziaria dell'ente, alla Corte dei<br />
Conti spetterà il controllo della spesa.<br />
L’ATTIVITA’ DELLA P.A.<br />
I Principi dell'attività amministrativa sono quei principi a cui si deve conformare l'attività della<br />
pubblica amministrazione.<br />
I principi a cui si deve conformare l'attività amministrativa, sono innanzitutto quelli stabiliti dalla<br />
Costituzione italiana, e poi quelli stabili dalle leggi or<strong>di</strong>narie dello stato.<br />
Articolo 97 della Costituzione<br />
La Costituzione stabilisce <strong>di</strong>versi principi a cui l'attività amministrativa della pubblica<br />
amministrazione si deve conformare, ma quelli che la dottrina ritiene come i più caratterizzanti sono i<br />
principi costituzionali definiti dal primo comma dell'art 97, che recita:<br />
« I pubblici uffici sono organizzati secondo <strong>di</strong>sposizioni <strong>di</strong> legge, in modo che siano assicurati il buon<br />
andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. »<br />
Il comma fissa tre principi, che rappresentano la chiave <strong>di</strong> volta, del sistema dei principi per l'attività<br />
amministrativa pubblica, che sono:<br />
Principio <strong>di</strong> legalità;<br />
Principio del buon andamento;<br />
Principio dell'imparzialità.<br />
Articolo 118 della Costituzione<br />
L'articolo 118, per come è stato mo<strong>di</strong>ficato dalla legge costituzionale del 18 ottobre 2001, n. 3,<br />
intitolata «Mo<strong>di</strong>fiche al titolo V della parte seconda della Costituzione» e pubblicata sulla Gazzetta<br />
Ufficiale n. 248 del 24 ottobre 2001 ha introdotto nel nostro or<strong>di</strong>namento ulteriori e pregnanti<br />
principi; recita il primo comma dell'articolo:<br />
« Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario,<br />
siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi <strong>di</strong><br />
sussi<strong>di</strong>arietà, <strong>di</strong>fferenziazione ed adeguatezza. »<br />
Dopo aver introdotto i principi <strong>di</strong> sussi<strong>di</strong>arietà, adeguatezza e <strong>di</strong> <strong>di</strong>fferenziazione, il quarto comma<br />
dello stesso articolo introduce l'ulteriore principio <strong>di</strong> sussi<strong>di</strong>arietà orizzontale quando stabilisce che:<br />
« Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei<br />
citta<strong>di</strong>ni, singoli e associati, per lo svolgimento <strong>di</strong> attività <strong>di</strong> interesse generale, sulla base del<br />
principio <strong>di</strong> sussi<strong>di</strong>arietà. »<br />
16
Con quest'ultimo principio il legislatore stabilisce che è comunque preferibile (dove possibile)<br />
sod<strong>di</strong>sfare i bisogni pubblici tramite l'attività dei privati piuttosto che con quella della pubblica<br />
amministrazione.<br />
Ulteriori principi costituzionali<br />
Ulteriori principi presenti nella costituzione che interessano l'attività amministrativa della pubblica<br />
amministrazione sono:<br />
principio del decentramento <strong>amministrativo</strong>, richiamato dall'art. 5, per il quale la<br />
Repubblica deve operare il più ampio decentramento possibile.<br />
principio del riconoscimento delle autonomie locali, sempre richiamato dall'art. 5, per il<br />
quale la Repubblica anche se in<strong>di</strong>visibile, riconosce e promuove le autonomie locali;<br />
principio della responsabilità della pubblica amministrazione, richiamato dall'art. 28, per il<br />
quale lo Stato e gli enti pubblici sono responsabili per i fatti compiuti dai propri <strong>di</strong>pendenti;<br />
principio della tutela giuris<strong>di</strong>zionale del privato contro atti della pubblica<br />
amministrazione, richiamato dall'art. 113, per il quale contro gli atti della pubblica<br />
amministrazione è ammessa sempre la tutela dei propri <strong>di</strong>ritti e dei propri interessi legittimi.<br />
IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO<br />
Il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> è un particolare tipo <strong>di</strong> atto <strong>amministrativo</strong> con il quale un'autorità<br />
amministrativa manifesta la propria volontà, nell'esercizio dei suoi poteri.<br />
Il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> è l'atto tipico <strong>di</strong> esercizio dell'attività <strong>di</strong> amministrazione attiva: è la<br />
manifestazione del potere <strong>amministrativo</strong> cui è affidata la cura concreta dell'interesse pubblico<br />
primario assegnato all'amministrazione agente.<br />
Il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> è la più importante e rilevante manifestazione del potere<br />
<strong>amministrativo</strong>. Tramite un provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> si crea, mo<strong>di</strong>fica o estingue una<br />
determinata situazione giuri<strong>di</strong>ca soggettiva al fine <strong>di</strong> realizzare un particolare interesse pubblico<br />
affidato alla cura della pubblica amministrazione che ha posto in essere il provve<strong>di</strong>mento.<br />
Il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> è caratterizzato da:<br />
1. UNILATERALITÀ = il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> è frutto dell'autonoma ed esclusiva<br />
determinazione dell'amministrazione agente.<br />
2. IMPERATIVITÀ = autoritarietà = la particolare forza giuri<strong>di</strong>ca del provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong><br />
perfetto ed efficace, che consiste nella realizzazione automatica ed imme<strong>di</strong>ata degli effetti giuri<strong>di</strong>ci,<br />
senza necessità <strong>di</strong> collaborazione da parte del destinatario. Ciò che, sotto altro profilo (cioè, quello<br />
della produzione degli effetti), è definito esecutività.<br />
3. INOPPUGNABILITÀ = il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> imperativo, scaduti i termini per la sua<br />
contestazione da parte dei soggetti legittimati, <strong>di</strong>viene stabile. Ne deriva che ai destinatari<br />
eventualmente lesi dal provve<strong>di</strong>mento è preclusa ogni forma <strong>di</strong> contestazione dell'efficacia della<br />
statuizione provve<strong>di</strong>mentale, sia essa valida od invalida. Ciò che non significa che il provve<strong>di</strong>mento è<br />
anche intangibile. Ed infatti, quantunque inoppugnabile, tale atto resta soggetto ai poteri <strong>di</strong><br />
annullamento e revoca dell'amministrazione pubblica.<br />
4. TIPICITÀ. per essere attuato deve essere espressamente previsto dall'or<strong>di</strong>namento.<br />
17
5. NOMINATIVITA’ per ogni interesse pubblico alla cui cura l'amministrazione è preposta deve<br />
essere previsto il corrispondente provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong>.<br />
6. ESECUTORIETÀ = caratteristica tipica dei provve<strong>di</strong>menti che non sono <strong>di</strong>rettamente satisfattivi<br />
dell'interesse pubblico primario. La realizzazione dell'effetto giuri<strong>di</strong>co, infatti, deve essere<br />
accompagnata da una trasformazione della realtà materiale. ES: l'or<strong>di</strong>ne <strong>di</strong> demolizione <strong>di</strong> un<br />
immobile costruito abusivamente, produce l'effetto giuri<strong>di</strong>co <strong>di</strong> legittimare l'eliminazione<br />
dell'immobile, ma necessita <strong>di</strong> un'attività materiale successiva che adegui la realtà alla statuizione<br />
amministrativa. Ne deriva che l'effetto giuri<strong>di</strong>co non è imme<strong>di</strong>atamente satisfattivo dell'interesse<br />
pubblico primario. In questo caso, allora, assume rilevanza l'esecuzione del provve<strong>di</strong>mento<br />
<strong>amministrativo</strong>.<br />
LA PATOLOGIA<br />
Fino all'entrata in vigore della riforma della legge n. 241/90 (legge n. 15/2005) è mancata una<br />
co<strong>di</strong>ficazione delle varie tipologie <strong>di</strong> invali<strong>di</strong>tà del provve<strong>di</strong>mento.<br />
Invali<strong>di</strong>tà<br />
La invali<strong>di</strong>tà <strong>di</strong> un atto è, in via generale, la <strong>di</strong>fformità <strong>di</strong> tale atto dal <strong>di</strong>ritto e determina la sanzione<br />
della inefficacia definitiva dello stesso; tale sanzione può essere automatica, come nel caso della<br />
nullità, che opera <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto o può necessitare <strong>di</strong> una apposita applicazione giu<strong>di</strong>ziale, come nel caso<br />
dell'annullabilità, che non si determina automaticamente ma deriva da una decisione del giu<strong>di</strong>ce su<br />
sollecitazione del ricorrente.<br />
La <strong>di</strong>fformità dell'atto rispetto a norme espresse dall'or<strong>di</strong>namento giuri<strong>di</strong>co determina l'illegittimità<br />
dell'atto; la <strong>di</strong>fformità dell'atto rispetto ai principi espressi dall'art. 97 della costituzione determina<br />
invece l'inopportunità dell'atto.<br />
L'atto nullo è, in quanto invalido, inefficace <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto, e viene considerato tamquam non esset, mentre<br />
l'atto annullabile è comunque idoneo a produrre i suoi effetti che permangono nell'or<strong>di</strong>namento<br />
giuri<strong>di</strong>co fino a quando e solo se, su istanza <strong>di</strong> parte, non venga <strong>di</strong>chiarata, in via giu<strong>di</strong>ziale,<br />
l'illegittimità dell'atto stesso.<br />
Fino all'entrata in vigore della riforma della legge n. 241/90 (legge n. 15/2005) era stata la<br />
giurisprudenza a delineare i contenuti <strong>di</strong> altre tipologie <strong>di</strong> vizi. Con la riforma della legge n. 241/90<br />
avvenuta ad opera della legge n. 15/2005 è stata introdotta la co<strong>di</strong>ficazione dell'istituto della nullità<br />
del provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> (art. 21-septies) e l'introduzione dei c.d. vizi non invalidanti del<br />
provve<strong>di</strong>mento.<br />
Nel <strong>di</strong>ritto <strong>amministrativo</strong> la nullità costituisce una forma speciale <strong>di</strong> invali<strong>di</strong>tà, che si ha nei soli casi,<br />
oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l'annullabilità<br />
del provve<strong>di</strong>mento costituisce la regola generale <strong>di</strong> invali<strong>di</strong>tà del provve<strong>di</strong>mento.<br />
L'art. 21-septies della legge 241/1990 prevede che il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> è nullo quando:<br />
a) manchi degli elementi essenziali. Si tratta <strong>di</strong> una nullità strutturale: sono riconducibili alla<br />
categoria della nullità strutturale le ipotesi <strong>di</strong> indeterminatezza, impossibilità ed illiceità del contenuto<br />
del provve<strong>di</strong>mento, cioè del regolamento <strong>di</strong> interessi ivi previsto; <strong>di</strong>fetto o illiceità della causa<br />
dell'atto, interpretata qui come funzionalità dell'atto rispetto all'interesse pubblico. Vi rientrano pure le<br />
18
patologie relative al soggetto, quali l'inesistenza o il vizio relativo all'investitura o alla costituzione del<br />
soggetto che ha adottato il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong>; la mancanza della volontà della Pubblica<br />
Amministrazione (il caso classico è quello della violenza fisica esercitata sul funzionario) o il vizio<br />
relativo alla sua formazione; il <strong>di</strong>fetto della forma essenziale del provve<strong>di</strong>mento, che ricorre, oltre che<br />
nei casi espressamente previsti dalla legge, nelle ipotesi del <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> sottoscrizione del<br />
provve<strong>di</strong>mento e della mancata verbalizzazione delle deliberazioni degli organi collegiali;<br />
l'inesistenza dell'oggetto, inteso sia come res sia come persone su cui si concentrano le trasformazioni<br />
giuri<strong>di</strong>che causate dall'atto (si pensi ad un provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> esproprio nei confronti <strong>di</strong> un soggetto<br />
deceduto o mai esistito).<br />
b) sia viziato da <strong>di</strong>fetto assoluto <strong>di</strong> attribuzione.<br />
Mentre nel caso dell'usurpazione manca proprio un soggetto qualificabile come P.A. e l'atto è quin<strong>di</strong><br />
inesistente. L'atto nullo è invece adottato da un soggetto, qualificabile formalmente come<br />
amministrazione, che ha invaso settori, attribuiti ad altri poteri dello Stato e del tutto estranei alle<br />
proprie attribuzioni (incompetenza assoluta).<br />
Sussiste il vizio or<strong>di</strong>nario <strong>di</strong> illegittimità-annullabilità quando l'atto, proveniente da ente <strong>di</strong>verso, sia<br />
stato emanato nell'esercizio <strong>di</strong> una attività riferita ad un settore <strong>amministrativo</strong> or<strong>di</strong>nato unitariamente<br />
in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della <strong>di</strong>visione delle<br />
competenze.<br />
c) sia stato adottato in violazione o elusione del giu<strong>di</strong>cato. Il nuovo art. 21-septies, oltre a prevedere<br />
la nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giu<strong>di</strong>cato, sancisce nel secondo comma che le<br />
questioni inerenti alla nullità dei provve<strong>di</strong>menti amministrativi in violazione o elusione del giu<strong>di</strong>cato<br />
sono attribuite alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong><br />
d) in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge (c.d. nullità testuali).<br />
La cause <strong>di</strong> nullità del provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> devono quin<strong>di</strong> oggi intendersi quale numero<br />
chiuso, anche se come si vedrà oltre le nuove ipotesi <strong>di</strong> nullità vanno ricondotte a quei casi in cui la<br />
giurisprudenza era già pervenuta alla qualificazione dell'atto in termini <strong>di</strong> nullità.<br />
L'annullabilità del provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong>.<br />
La tipica sanzione prevista per l'invali<strong>di</strong>tà del provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> è l'annullabilità, <strong>di</strong><br />
applicazione giu<strong>di</strong>ziale.<br />
L'atto <strong>amministrativo</strong> annullabile è:<br />
• esistente;<br />
• efficace;<br />
• sanabile.<br />
Nel <strong>di</strong>ritto <strong>amministrativo</strong> l'esigenza prioritaria è quella <strong>di</strong> assicurare la stabilità del<br />
provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong>. Esigenze <strong>di</strong> rilievo pubblicistico impongono invece che, decorso il<br />
termine <strong>di</strong> decadenza, il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong>, giusto o sbagliato che sia, pervenga ad una<br />
con<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> stabilità ed intangibilità giuris<strong>di</strong>zionale, salva naturalmente la possibilità per la Pubblica<br />
Amministrazione <strong>di</strong> esercitare l'autotutela.<br />
Mentre l'atto nullo è inefficace <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto, il provve<strong>di</strong>mento annullabile è provvisoriamente efficace,<br />
salvo a perdere la sua efficacia al momento dell'annullamento.<br />
19
Nel <strong>di</strong>ritto <strong>amministrativo</strong> l'annullabilità costituisce, quin<strong>di</strong>, una figura generale, collegata ai tre<br />
tra<strong>di</strong>zionali vizi <strong>di</strong> illegittimità dell'atto <strong>amministrativo</strong>:<br />
1 violazione <strong>di</strong> legge, La violazione <strong>di</strong> legge è data dalla <strong>di</strong>fformità dell'atto <strong>amministrativo</strong><br />
rispetto alle norme <strong>di</strong> legge. Sono state elaborate delle figure <strong>di</strong> violazione <strong>di</strong> legge in<br />
analogia con quelle relative all'eccesso <strong>di</strong> potere ed esse sono: vizio <strong>di</strong> forma, <strong>di</strong>fetto o<br />
insufficienza della motivazione, invalida costituzione del collegio, contenuto illegittimo,<br />
<strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> presupposti legali, <strong>di</strong>sparità <strong>di</strong> trattamento, ingiustizia manifesta, violazione <strong>di</strong><br />
economicità o efficacia, pubblicità o trasparenza, violazione del giusto proce<strong>di</strong>mento<br />
2 eccesso <strong>di</strong> potere<br />
La dottrina ha elaborato le seguenti figure sintomatiche dell'eccesso <strong>di</strong> potere:<br />
• sviamento <strong>di</strong> potere;<br />
• travisamento ed erronea valutazione dei fatti;<br />
• illogicità e contrad<strong>di</strong>torietà della motivazione;<br />
• contrad<strong>di</strong>ttorietà tra più atti successivi;<br />
• inosservanza <strong>di</strong> circolari;<br />
• <strong>di</strong>sparità <strong>di</strong> trattamento;<br />
• ingiustizia manifesta;<br />
• violazione e vizi del proce<strong>di</strong>mento<br />
• vizi della volontà<br />
• mancanza <strong>di</strong> idonei parametri <strong>di</strong> riferimento<br />
3 incompetenza L'incompetenza <strong>di</strong> legge può riguardare il soggetto che ha posto in essere l'atto<br />
<strong>amministrativo</strong> o la materia su cui questo <strong>di</strong>spiega i suoi effetti. L'incompetenza può essere<br />
assoluta, nel qual caso l'atto è nullo, o relativa, nel qual caso l'atto è annullabile (o nel caso<br />
sanabile). Normalmente l'incompetenza relativa si ha quando il soggetto che ha posto in essere<br />
l'atto non ha il grado, inteso come livello gerarchico, per porre in essere lo stesso<br />
PATOLOGIA<br />
RIMEDI<br />
20
I rime<strong>di</strong> contro l'atto <strong>amministrativo</strong> invalido possono essere richiesti dal privato interessato dall'atto o<br />
dalla stessa pubblica amministrazione.<br />
Il terzo leso nel suoi <strong>di</strong>ritto o nel suo interesse legittimo può attuare:<br />
• un ricorso al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>;<br />
• un ricorso alla stessa pubblica amministrazione.<br />
Da parte sua la pubblica amministrazione, autonomamente o su istanza del terzo interessato, può<br />
decidere <strong>di</strong> produrre un successivo atto <strong>amministrativo</strong> che agisca sull'atto viziato per:<br />
• annullare l'atto;<br />
• revoca l'atto;<br />
• abrogare l'atto;<br />
• pronunciare la decadenza dell'atto;<br />
• ritirare l'atto.<br />
REVOCA DELL’ATTO AMMINISTRATIVO<br />
Il POTERE DI REVOCA è un provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> secondo grado (cioè che interviene<br />
su precedenti provve<strong>di</strong>menti che sono stati assunti), congruamente motivato, con cui la P.A. ritira, con<br />
EFFICACIA NON RETROATTIVA (ex nunc), un atto inficiato da VIZI DI MERITO (inopportuno,<br />
non conveniente, inadeguato), in base ad una nuova valutazione degli interessi pubblici.<br />
L'istituto della REVOCA trova il suo fondamento nell'esigenza che l'azione amministrativa si adegui<br />
all'interesse pubblico, nel caso in cui questo muti.<br />
Ne sono quin<strong>di</strong> presupposti:<br />
<br />
<br />
la mancanza attuale <strong>di</strong> rispondenza dell'atto alle esigenze pubbliche (dedotta <strong>di</strong>screzionalmente<br />
dalla P.A.);<br />
L'ESISTENZA DI UN INTERESSE PUBBLICO, concreto e attuale, all'eliminazione dell'atto<br />
inopportuno.<br />
L'art. 21 quinquies L. 241/1990 prevede che il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> ad efficacia durevole<br />
può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge nel<br />
caso <strong>di</strong> sopravvenuti motivi <strong>di</strong> pubblico interesse, <strong>di</strong> mutamento della situazione <strong>di</strong> fatto ovvero a<br />
seguito <strong>di</strong> nuova valutazione dell'interesse pubblico originario.<br />
La REVOCA determina l'inidoneità del provve<strong>di</strong>mento revocato a produrre ulteriori effetti e l'obbligo<br />
<strong>di</strong> provvedere all'indennizzo degli eventuali pregiu<strong>di</strong>zi verificatisi in danno dei soggetti <strong>di</strong>rettamente<br />
interessati.<br />
In questo caso, le controversie in materia <strong>di</strong> determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono<br />
attribuite alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A..<br />
CONVALESCENZA DELL’ATTO AMMINISTRATIVO<br />
21
È la situazione in cui si trovano gli atti amministrativi illegittimi e quin<strong>di</strong> annullabili, in seguito<br />
all'intervento <strong>di</strong> atti <strong>di</strong> secondo grado (che intervengano cioè su provve<strong>di</strong>menti precedentemente<br />
assunti) e sono <strong>di</strong>retti a conservare gli effetti che sono stati fino a quel momento prodotti, attraverso<br />
l'eliminazione dei vizi.<br />
I provve<strong>di</strong>menti che eliminano i vizi <strong>di</strong> legittimità degli atti amministrativi trovano il loro fondamento<br />
nel potere <strong>di</strong> autotutela amministrativa della P.A., e sono: LA CONVALIDA, LA RATIFICA, LA<br />
SANATORIA.<br />
La CONVALIDA è un provve<strong>di</strong>mento nuovo, autonomo, costitutivo, con cui vengono eliminati i vizi<br />
<strong>di</strong> legittimità <strong>di</strong> un atto invalido che è stato precedentemente emanato dalla stessa autorità.<br />
Il provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> convalida deve contenere:<br />
— l'in<strong>di</strong>cazione dell'atto che si intende convalidare;<br />
— l'in<strong>di</strong>viduazione del vizio da cui è affetto;<br />
— la volontà <strong>di</strong> rimuovere il vizio invalidante (cd. animus convalidan<strong>di</strong>).<br />
Opera ex nunc, ma poiché si collega ad un atto precedentemente emanato conservandone gli effetti<br />
anche nel tempo interme<strong>di</strong>o, <strong>di</strong> fatto opera ex tunc, cioè retroattivamente.<br />
La RATIFICA è un provve<strong>di</strong>mento nuovo, autonomo, costitutivo, con cui viene eliminato il vizio <strong>di</strong><br />
incompetenza relativa da parte dell'autorità astrattamente competente, la quale si appropria <strong>di</strong> un atto<br />
che è stato emesso da un’autorità incompetente dello stesso ramo.<br />
Si <strong>di</strong>fferenzia dalla convalida solo per:<br />
— l'autorità che pone in essere l'atto (che non è la stessa autorità emanante);<br />
— per il vizio sanabile (che è solo <strong>di</strong> incompetenza relativa).<br />
Infine abbiamo la SANATORIA, che si ha quando un atto o un presupposto <strong>di</strong> legittimità del<br />
proce<strong>di</strong>mento, mancante al momento dell'emanazione dell'atto <strong>amministrativo</strong>, viene emesso<br />
successivamente in modo da perfezionare ex post il proce<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> formazione dell'atto illegittimo.<br />
Opera generalmente ex tunc; ma nei casi in cui incida sfavorevolmente nel campo dei <strong>di</strong>ritti<br />
soggettivi, opera ex nunc.<br />
Tornando sul <strong>di</strong>scorso dei requisiti per la corretta qualificazione <strong>di</strong> un ente pubblico, parlavamo<br />
quin<strong>di</strong> <strong>di</strong> Autotutela e Autarchia.<br />
L'Autonomia, invece, è la capacità degli enti <strong>di</strong> emanare provve<strong>di</strong>menti che hanno valore sul piano<br />
dell'or<strong>di</strong>namento generale, alla stessa stregua <strong>di</strong> quelli dello Stato, impugnabili davanti al giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong>.<br />
In sintesi:" È il potere <strong>di</strong> effettuare da se' le proprie scelte"<br />
Esistono <strong>di</strong>versi gra<strong>di</strong> e tipi <strong>di</strong> autonomia che sono attribuiti dalle leggi agli enti pubblici:<br />
autonomia LEGISLATIVA (e cioè la possibilità <strong>di</strong> dettare norme generali e astratte valevoli<br />
per tutti i soggetti dell'or<strong>di</strong>namento)<br />
22
autonomia REGOLAMENTARE;<br />
autonomia STATUTARIA;<br />
autonomia FINANZIARIA;<br />
autonomia CONTABILE;<br />
autonomia <strong>di</strong> INDIRIZZO AMMINISTRATIVO;<br />
autonomia TRIBUTARIA<br />
Altra caratteristica degli Enti pubblici è l’Autogoverno<br />
L'autogoverno è definito come la facoltà <strong>di</strong> alcuni degli enti pubblici <strong>di</strong> amministrarsi per mezzo <strong>di</strong><br />
organi, nei quali i membri sono eletti da coloro che ne fanno parte.<br />
TIPI DI PROVVEDIMENTO<br />
PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Manifestazione <strong>di</strong> volontà avente rilevanza esterna,<br />
proveniente da una Pubblica Amministrazione nell’esercizio <strong>di</strong> un’attività amministrativa, in<strong>di</strong>rizzata<br />
a soggetti determinati o determinabili ed in grado <strong>di</strong> apportare una mo<strong>di</strong>ficazione unilaterale nella<br />
sfera giuri<strong>di</strong>ca degli stessi.<br />
AUTORIZZAZIONI. L’autorizzazione è quel provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> attraverso il quale la<br />
P.A., nell’esercizio <strong>di</strong> un’attività <strong>di</strong>screzionale, provvede alla rimozione <strong>di</strong> un limite legale posto<br />
all’esercizio <strong>di</strong> un’attività inerente ad un <strong>di</strong>ritto soggettivo o ad una potestà pubblica che devono<br />
necessariamente preesistere in capo al destinatario. Si tratta <strong>di</strong> provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong>screzionale che incide<br />
su <strong>di</strong>ritti, con<strong>di</strong>zionandone l’esercizio, a carattere ampliativi della sfera soggettiva dei privati, ma non<br />
costitutivo, in quanto esso non crea <strong>di</strong>ritti o poteri nuovi in capo al destinatario, ma legittima solo<br />
l’esercizio <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti o potestà già preesistenti nella sfera del soggetto. Le autorizzazioni hanno<br />
carattere personale e non possono essere oggetto <strong>di</strong> trasmissione senza il consenso della P.A.; è<br />
ammessa tuttavia la rappresentanza, come nel caso <strong>di</strong> chi lascia condurre la propria fabbrica). Figure<br />
particolari <strong>di</strong> autorizzazioni sono quelle previste dalla l 241/90 artt. 19 e 20. Si possono ricondurre<br />
alla categoria delle autorizzazioni: abilitazione in cui è presente una <strong>di</strong>screzionalità tecnica della P.A.<br />
es. abilitazione all’esercizio professionale; approvazione interviene sull’operatività dell’atto, consiste<br />
in un atto <strong>di</strong> controllo che verifica la rispondenza dell’atto alle <strong>di</strong>sposizioni <strong>di</strong> legge; nulla-osta è<br />
l’atto con cui un’autorità amministrativa <strong>di</strong>chiara <strong>di</strong> non aver osservazioni da fare in or<strong>di</strong>ne<br />
all’adozione <strong>di</strong> un provve<strong>di</strong>mento da parte <strong>di</strong> un’altra autorità; licenza mira alla rimozione <strong>di</strong> un<br />
limite legale che si frappone all’esercizio <strong>di</strong> un’attività inerente a un <strong>di</strong>ritto soggettivo o ad una<br />
potestà pubblica; registrazione è un’autorizzazione vincolata, rimuove un limite legale sulla base <strong>di</strong><br />
un semplice accertamento della sussistenza delle con<strong>di</strong>zioni <strong>di</strong> legge; <strong><strong>di</strong>spensa</strong> con cui la P.A.<br />
consente ad un soggetto <strong>di</strong> esercitare una data attività o compiere un determinato atto in deroga ad un<br />
<strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> legge, ovvero esonera il soggetto dall’adempimento <strong>di</strong> un obbligo <strong>di</strong> legge.<br />
DIA La legge 241/90, fin dalla sua formulazione originaria, nell’ambito delle norme finalizzate alla<br />
semplificazione dell’azione amministrativa, prevedeva con l’articolo 19, la <strong>di</strong>sciplina dell’istituto<br />
della denuncia <strong>di</strong> inizio attività, successivamente mo<strong>di</strong>ficato dall’articolo 2 della legge 537 del 1993,<br />
e dall’articolo 21 della legge 15 del 2005 ed infine dall’articolo 3 del decreto legge n°35 del 2005.<br />
Tra<strong>di</strong>zionalmente il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> autorizzatorio e concessorio è il risultato <strong>di</strong> una<br />
attività istruttoria compiuta dagli uffici che si sostanzia prevalentemente nell’attività <strong>di</strong> acquisizione<br />
<strong>di</strong> pareri, nulla osta e <strong>di</strong> ogni atto idoneo alla corretta cura dell’interesse pubblico a fondamento<br />
dell’azione amministrativa.<br />
L’ originaria formulazione dell’articolo 19 della legge 241/90 determina un ingresso della denuncia <strong>di</strong><br />
inizio attività piuttosto debole, favorendo conseguentemente un’attività <strong>di</strong> interpretazione dei giu<strong>di</strong>ci<br />
23
amministrativi che collocando la D.I.A più come azione <strong>di</strong> liberalizzazione piuttosto che <strong>di</strong><br />
semplificazione dell’attività amministrativa.<br />
La recente sentenza della VI sezione del Consiglio <strong>di</strong> Stato n° 717 del Febbraio del 2009 riaccende il<br />
<strong>di</strong>battito sulla natura giuri<strong>di</strong>ca della DIA attribuendole natura <strong>di</strong> atto privato e non costituisce<br />
esplicazione <strong>di</strong> una potestà pubblicistica.<br />
Da tale definizione ne <strong>di</strong>scende che il terzo potrà agire in giu<strong>di</strong>zio, nei termini <strong>di</strong> sessanta giorni dal<br />
completamento dell’opera o da quando,in presenza <strong>di</strong> altri elementi oggettivi, si possa considerare<br />
pregiu<strong>di</strong>zievole per il terzo.<br />
Per effetto della previsione della DIA la legittimazione del privato non è più fondata sull’atto <strong>di</strong><br />
consenso della P.A, secondo lo schema “norma – potere – effetto”, ma è una legittimazione ex lege,<br />
secondo lo schema “norma – effetto”, in forza del quale il soggetto è abilitato allo svolgimento<br />
dell’attività <strong>di</strong>rettamente dalla legge, la quale <strong>di</strong>sciplina l’esercizio del <strong>di</strong>ritto eliminando<br />
l’interme<strong>di</strong>azione del potere autorizzatorio della P.A.<br />
La Sesta Sezione del Consiglio <strong>di</strong> Stato, con sentenza 15 aprile 2010, n. 2139, conferma<br />
l’orientamento già espresso con la sua precedente decisione n. 717/09, ribadendo che la D.I.A. non ha<br />
natura provve<strong>di</strong>mentale, trattandosi <strong>di</strong> un atto <strong>di</strong> un soggetto privato, come tale non imme<strong>di</strong>atamente<br />
impugnabile innanzi al Giu<strong>di</strong>ce Amministrativo.<br />
CONCESSIONI. La concessione è il provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> con cui la P.A. conferisce –<br />
attribuisce o trasferisce – ex novo posizioni giuri<strong>di</strong>che attive al destinatario, ampliandone la sfera<br />
giuri<strong>di</strong>ca. Si <strong>di</strong>stinguono tra concessioni su beni e concessioni su servizi (cd. traslative). La P.A. deve<br />
valutare l’utilità e il vantaggio del conferimento <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti o poteri al privato. Concessioni traslative<br />
reali (<strong>di</strong> poteri o facoltà su beni pubblici) trasferiscono al privato speciali <strong>di</strong>ritti su un determinato<br />
bene sottratto alla <strong>di</strong>sponibilità privata es. concessioni <strong>di</strong> acqua o concessione mineraria. Vi rientrano<br />
le concessioni contratto, in cui <strong>di</strong>stinguiamo due momenti: il primo in cui la P.A. adotta un atto<br />
<strong>amministrativo</strong> quale titolo del rapporto <strong>di</strong> concessione; il secondo è la convenzione privatistica<br />
(capitolato-contratto) che provvede alla <strong>di</strong>sciplina del rapporto. Concessioni costitutive sono quelle<br />
relative alla organizzazione della plurisoggettività: possono essere costitutive <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti soggettivi es. il<br />
decreto <strong>di</strong> cambiamento <strong>di</strong> nomi e cognomi; costitutive <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti all’esercizio <strong>di</strong> professioni in cui sia<br />
limitato il numero degli esercenti es. apertura <strong>di</strong> farmacie. Si possono ricondurre alla categoria delle<br />
concessioni: delega <strong>di</strong> poteri in base alla quale la amministrazione conferisce ad un soggetto <strong>di</strong>verso<br />
da essa la facoltà <strong>di</strong> esercitare un <strong>di</strong>ritto suo proprio, l’autorità delegante non si spoglia della titolarità<br />
del <strong>di</strong>ritto ma soltanto dell’esercizio es. delega al Sottosegretario dei poteri del Ministro; ammissione<br />
attraverso cui la P.A. conferisce ad un soggetto un particolare status giuri<strong>di</strong>co fonte <strong>di</strong> un complesso<br />
<strong>di</strong> posizioni giuri<strong>di</strong>che favorevoli o sfavorevoli es. conferimento della citta<strong>di</strong>nanza. La Concessione<br />
e<strong>di</strong>lizia inerisce al riconoscimento dello ius ae<strong>di</strong>fican<strong>di</strong>: il proprietario, al fine <strong>di</strong> costruire sopra il<br />
proprio terreno, deve richiedere tale provve<strong>di</strong>mento al Comune il quale controlla la rispondenza della<br />
costruzione a quanto previsto e <strong>di</strong>sciplinato dal piano regolatore generale. Nonostante il nome<br />
utilizzato, il provve<strong>di</strong>mento è pur sempre da considerare una licenza (secondo costante giurisprudenza<br />
costante del Consiglio <strong>di</strong> Stato e della stessa Corte Costituzionale) in quanto il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> e<strong>di</strong>ficare non<br />
può ritenersi proprio dell’amministrazione ma piuttosto come aspetto del “complesso” <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong><br />
proprietà.<br />
ORDINI. Gli or<strong>di</strong>ni sono provve<strong>di</strong>menti restrittivi della sfera giuri<strong>di</strong>ca del destinatario con cui la P.A.<br />
fa sorgere nuovi obblighi giuri<strong>di</strong>ci in capo ai destinatari, imponendo loro un determinato<br />
comportamento sulla base della propria potestà <strong>di</strong> supremazia. Si rende in tal modo concreto un<br />
obbligo sancito in astratto dalla legge. Es. sono gli or<strong>di</strong>ni <strong>di</strong> polizia (nei confronti <strong>di</strong> tutti) e gli or<strong>di</strong>ni<br />
gerarchici (rapporto <strong>di</strong> pubblico impiego, tra P.A. e <strong>di</strong>pendenti).<br />
24
ATTO ABLATIVO. L'atto ablativo è un Atto <strong>amministrativo</strong>, quin<strong>di</strong> posto in essere da una Pubblica<br />
Amministrazione, che si <strong>di</strong>stingue dagli altri atti amministrativi perché produce effetti sfavorevoli<br />
(privazione od estinzione <strong>di</strong> un <strong>di</strong>ritto) nella sfera giuri<strong>di</strong>ca dei suoi destinatari. È quin<strong>di</strong> un<br />
provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> in quanto va ad incidere nella sfera giuri<strong>di</strong>ca dei destinatari<br />
amministrati.<br />
La giustificazione dell'atto ablativo, che sacrifica una posizione altrimenti protetta dall'or<strong>di</strong>namento, è<br />
da ritrovare all'interno del generale principio che muove l'amministrazione, ossia è un tipo <strong>di</strong> attività<br />
esercitata anche tramite dei poteri privativi volti principalmente a sod<strong>di</strong>sfare un interesse collettivo e<br />
pertanto <strong>di</strong> carattere pubblico.<br />
Sono atti ablativi:<br />
• l'espropriazione per pubblica utilità;<br />
• la requisizione;<br />
• l'occupazione <strong>di</strong> urgenza;<br />
• la confisca amministrativa;<br />
• il sequestro cautelare <strong>amministrativo</strong>;<br />
• l'avocazione <strong>di</strong> cave e torbiere alle Regioni.<br />
IL DIRITTO DI ACCESSO<br />
La legge 11.2.2005 n. 15, innovando profondamente la legge generale sul proce<strong>di</strong>mento<br />
<strong>amministrativo</strong> (n. 241/1990, mo<strong>di</strong>ficata dalla legge 69/2009 ), ha dettato una <strong>di</strong>sciplina più organica<br />
e completa in materia <strong>di</strong> accesso ai documenti, <strong>di</strong>sciplinato dal capo V agli artt. 22 e seg.<br />
Sul Supplemento or<strong>di</strong>nario alla G U. n. 148 del 7 luglio scorso è stato pubblicato il d. l.vo n. 104 del<br />
2 luglio 2010, che, in attuazione della delega conferita al Governo dall'art. 44 1. n. 69 del 2009, ha<br />
approvato il Co<strong>di</strong>ce del processo <strong>amministrativo</strong>, offrendo agli operatori e agli utenti della giustizia<br />
amministrativa un quadro normativo omogeneo.<br />
Il Co<strong>di</strong>ce è articolato in cinque libri, recanti, rispettivamente:<br />
• le <strong>di</strong>sposizioni <strong>di</strong> carattere generale:<br />
• la <strong>di</strong>sciplina del processo <strong>di</strong> primo grado;<br />
• la <strong>di</strong>sciplina delle impugnazioni;<br />
• la <strong>di</strong>sciplina dell’ottemperanza e dei riti speciali;<br />
• le <strong>di</strong>sposizioni finali.<br />
L’art. 116 del Co<strong>di</strong>ce del processo <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong>sciplina il rito dell’accesso ai documenti,<br />
prevedendo che contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze <strong>di</strong> accesso ai documenti<br />
amministrativi il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione<br />
impugnata o dalla formazione del silenzio, me<strong>di</strong>ante notificazione all'amministrazione e agli eventuali<br />
controinteressati.<br />
Sussiste, a pena <strong>di</strong> inammissibilità, l'obbligo <strong>di</strong> notifica del ricorso volto ad impugnare il <strong>di</strong>niego <strong>di</strong><br />
accesso agli atti ad almeno uno dei controinteressati, in<strong>di</strong>viduabili in coloro che dalla conoscenza dei<br />
documenti richiesti possano subire un pregiu<strong>di</strong>zio alla propria sfera <strong>di</strong> riservatezza o in coloro cui si<br />
riferiscono i documenti oggetto dell'istanza <strong>di</strong> accesso.<br />
La posizione processuale del controinteressato nel giu<strong>di</strong>zio speciale <strong>di</strong> cui all'art. 25, l. n. 241 del<br />
1990 <strong>di</strong>nanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, trova da ultimo riconoscimento normativo nella nuova<br />
formulazione dell'art. 22 della citata legge, come introdotta dalla l. n. 15 del 2005, il quale, alla lett.<br />
25
c), del comma 1, menziona come controinteressati tutti i soggetti, in<strong>di</strong>viduati o facilmente<br />
in<strong>di</strong>viduabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero<br />
compromesso il loro <strong>di</strong>ritto alla riservatezza.<br />
In caso <strong>di</strong> accoglimento del ricorso, il giu<strong>di</strong>ce:<br />
- or<strong>di</strong>na l'esibizione dei documenti richiesti, entro un termine non superiore, <strong>di</strong> norma, a trenta giorni;<br />
- detta, ove occorra, le relative modalità e quin<strong>di</strong> potrà nominare per gli adempimenti sostitutivi, in<br />
caso <strong>di</strong> protrarsi dell’inerzia, un commissario ad acta, al quale trovano applicazione le norme in tema<br />
<strong>di</strong> ottemperanza <strong>di</strong> cui sopra.<br />
L’accesso è un fondamentale precipitato applicativo del principio <strong>di</strong> trasparenza che deriva da “trans<br />
parere”, ossia far apparire . In tale prospettiva si è parlato dell’amministrazione come casa <strong>di</strong> vetro, il<br />
cui operato deve essere conoscibile agli occhi dei citta<strong>di</strong>ni.<br />
L’art. 22 come novellato dalla legge n. 15/2005 alla lett. a) del comma 1 si preoccupa, a <strong>di</strong>fferenza<br />
della normativa precedente, <strong>di</strong> definire il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso, inteso come il <strong>di</strong>ritto degli interessati <strong>di</strong><br />
prendere visione e <strong>di</strong> estrarre copia dei documenti amministrativi.<br />
Il fondamento giuri<strong>di</strong>co del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso (conoscitivo) va in<strong>di</strong>viduato nel principio <strong>di</strong> trasparenza<br />
dell’attività amministrativa finalizzato a favorire la partecipazione dei privati e ad assicurare<br />
l’imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa. Poiché il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso attiene ai “livelli<br />
essenziali delle prestazioni concernenti i <strong>di</strong>ritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il<br />
territorio nazionale”, il relativo fondamento può essere rinvenuto anche nell’art. 117 co. 2 lett. m)<br />
della Costituzione.<br />
I TITOLARI DEL DIRITTO DI ACCESSO<br />
Il nuovo art. 22 come novellato dalla legge n. 15/2005, dopo aver puntualizzato che il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong><br />
accesso è il <strong>di</strong>ritto degli interessati <strong>di</strong> prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi,<br />
alla lettera b), in<strong>di</strong>viduando l’area dei soggetti interessati, ossia dei possibili titolari del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong><br />
accesso, afferma che l’interesse deve essere <strong>di</strong>retto, concreto, attuale, corrispondente ad una<br />
situazione giuri<strong>di</strong>camente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.<br />
In particolare, l’interesse deve essere:<br />
• attuale, non con riferimento all’interesse ad agire in giu<strong>di</strong>zio per la tutela della posizione<br />
sostanziale vantata, bensì alla richiesta <strong>di</strong> accesso ai documenti;<br />
• <strong>di</strong>retto, ossia personale, cioè deve appartenere alla sfera dell’interessato (e non ad altri<br />
soggetti, come ad es. alle associazioni sindacali che spesso pretendono <strong>di</strong> agire facendo valere<br />
<strong>di</strong>ritti dei singoli);<br />
• concreto, con riferimento alla necessità <strong>di</strong> un collegamento tra il soggetto ed un bene della<br />
vita coinvolto dall’atto o documento; non basta, ad esempio, il generico interesse alla<br />
trasparenza amministrativa, occorrendo un ‘quid pluris’, consistente nel collegamento tra il<br />
soggetto ed un concreto bene della vita;<br />
L’interesse all’accesso deve presentare, infine, un ulteriore requisito imprescin<strong>di</strong>bile, ossia deve<br />
corrispondere ad una situazione giuri<strong>di</strong>camente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto<br />
l’accesso.<br />
26
Va in proposito rilevato che l’accesso è strumentale alla tutela <strong>di</strong> posizioni qualificate per le quali, già<br />
prima della legge n. 15/2005, si <strong>di</strong>scuteva se dovessero avere la consistenza <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo,<br />
interesse legittimo o altro.<br />
Un problema che si è posto ed è stato espressamente affrontato dalla legge n. 15/2005 ha riguardato le<br />
associazioni e comitati portatori <strong>di</strong> interessi <strong>di</strong>ffusi.<br />
La legge 15/2005 all’art. 1 lett. b) ha espressamente esteso la qualifica <strong>di</strong> “interessati” (potenziali<br />
titolari del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso) ai soggetti privati “portatori <strong>di</strong> interessi <strong>di</strong>ffusi”.<br />
La giurisprudenza formatasi prima dell’intervento della nuova legge, al cospetto <strong>di</strong> istanze <strong>di</strong> accesso<br />
<strong>di</strong> enti esponenziali <strong>di</strong> interessi <strong>di</strong>ffusi, si è limitata a verificare la sussistenza <strong>di</strong> un nesso pertinenziale<br />
tra l’oggetto dell'accesso ed i fini statutari dell’ente, anche considerando il tasso <strong>di</strong> rappresentatività<br />
dello stesso.<br />
Viceversa non ha consentito l’accesso quando riguarda elementi informativi estranei alla sfera<br />
giuri<strong>di</strong>ca dell’associazione o quando il fine statutario dell’ente è il generico interesse al controllo della<br />
trasparenza e legittimità dell’azione amministrativa, circostanza ritenuta insufficiente a giustificare il<br />
<strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso; ciò risulta d’altronde confermato espressamente dalla legge n. 15/2005 che al nuovo<br />
art. 24 ha <strong>di</strong>sposto che “non sono ammissibili istanze <strong>di</strong> accesso preor<strong>di</strong>nate ad un controllo<br />
generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”.<br />
OGGETTO DEL DIRITTO DI ACCESSO<br />
L’oggetto del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso è costituito dai documenti amministrativi definiti, dalla lett. d)<br />
dell’art. 22 (come novellato dalla legge n. 15/2005), come ogni rappresentazione grafica,<br />
fotocinematografica, elettromagnetica o <strong>di</strong> qualunque altra specie del contenuto <strong>di</strong> atti relativi<br />
ad un determinato proce<strong>di</strong>mento detenuti dalla P.A.<br />
La norma ha risolto espressamente ed in maniera positiva il problema se oggetto del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso<br />
possano essere anche gli atti interni, cioè quegli atti endoproce<strong>di</strong>mentali che non hanno effetto<br />
imme<strong>di</strong>ato verso il privato ma costituiscono gli antecedenti del provve<strong>di</strong>mento finale (es. pareri<br />
tecnici e nulla osta).<br />
I SOGGETTI OBBLIGATI A CONSENTIRE L’ACCESSO<br />
Il nuovo testo dell'art. 23, come introdotto dal comma 2 dell'art. 4 1. 265/1999, e non mo<strong>di</strong>ficato dalla<br />
legge n. 15/2005, definisce l'ambito dei soggetti nei cui confronti è esercitabile il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso ai<br />
documenti. Ora, infatti, tale <strong>di</strong>ritto è esercitabile nei confronti <strong>di</strong>:<br />
• tutte le pubbliche amministrazioni (non più solo statali);<br />
• nei confronti delle aziende autonome e speciali (in tal modo ricomprendendo espressamente<br />
le aziende previste dall'art. 22 1. 142/1990);<br />
• degli enti pubblici e dei gestori <strong>di</strong> pubblici servizi.<br />
27
L'elencazione <strong>di</strong> cui all'art. 23, nuovo testo, si chiude con la specifica menzione del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso<br />
nei confronti delle Autorità <strong>di</strong> garanzia e <strong>di</strong> vigilanza (cd. "autorità in<strong>di</strong>pendenti"), che si esercita<br />
"nell'ambito dei rispettivi or<strong>di</strong>namenti secondo quanto previsto dall'art. 24.<br />
Il problema più importante si è posto per i privati gestori <strong>di</strong> pubblici servizi.<br />
Fondamentali sul punto sono le due decisioni dell'adunanza plenaria del Consiglio <strong>di</strong> Stato (nn. 4 e 5<br />
del 1999), la quale ha rilevato che ciò che conta ai fini dell’operatività del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso non è la<br />
natura pubblica o privata dell’attività posta in essere, bensì il fatto che l’attività, ancorchè <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto<br />
privato:<br />
• miri alla tutela <strong>di</strong> un pubblico interesse<br />
• e sia soggetta al canone <strong>di</strong> imparzialità.<br />
In tal modo l’Ad. Plenaria ha <strong>di</strong>stinto tra attività privatistica della PA ed attività dei privati<br />
concessionari <strong>di</strong> pubblici servizi.<br />
Per quanto concerne l’attività privatistica della PA, è stato ritenuto che il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso operi in<br />
ogni caso, perché tutta l’attività della PA è sempre ispirata ai principi costituzionali <strong>di</strong> imparzialità e<br />
buon andamento.<br />
Per quanto concerne l’attività dei concessionari, la giurisprudenza ha <strong>di</strong>stinto tra i vari momenti nei<br />
quali si esplica:<br />
• nei proce<strong>di</strong>menti per la formazione delle determinazioni contrattuali, quali ad esempio la<br />
scelta del contraente, il dovere <strong>di</strong> imparzialità è ‘in re ipsa’ e l’accesso va garantito;<br />
• analogamente per quanto concerne le scelte organizzative adottate in sede <strong>di</strong> gestione del<br />
servizio (scelte <strong>di</strong>rette ad offrire un servizio avente certi standards qualitativi), ove pure il<br />
dovere <strong>di</strong> imparzialità opera: anche qui l’accesso va garantito;<br />
• per quanto concerne le cc.dd. attività residuali del concessionario, ossia le attività <strong>di</strong>verse dalla<br />
gestione del servizio, la giurisprudenza afferma che occorre operare un giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong><br />
bilanciamento degli interessi cui la stessa è preor<strong>di</strong>nata, per cui se prevale l’interesse pubblico<br />
su quello puramente impren<strong>di</strong>toriale, il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso deve operare (in tal caso la<br />
valutazione comparativa deve tener conto <strong>di</strong> alcuni parametri, quali il grado <strong>di</strong> strumentalità<br />
dell’attività rispetto all’attività <strong>di</strong> gestione del servizio; il regime sostanziale dell’attività;<br />
l’adozione da parte del gestore <strong>di</strong> regole <strong>di</strong>rette a garantire il rispetto dei principi <strong>di</strong><br />
imparzialità, trasparenza, buona fede e correttezza).<br />
All'opposto deve trovare applicazione integralmente il <strong>di</strong>ritto privato quando il soggetto, pur avendo<br />
natura pubblica, formalmente o sostanzialmente (proprietà pubblica <strong>di</strong> una società), non gestisce<br />
servizi pubblici e svolge un'attività comunque estranea alla sfera della rilevanza collettiva degli interessi.<br />
In tal caso il privato dovrà avvalersi degli or<strong>di</strong>nari strumenti previsti dal c.p.c. (art. 210 or<strong>di</strong>ne <strong>di</strong><br />
esibizione <strong>di</strong> atti alla parte o al terzo).<br />
La legge n. 15/2005, come si è detto, non è espressamente intervenuta sul punto (anzi il <strong>di</strong>sposto<br />
dell’art. 23 è rimasto invariato), ma si è in<strong>di</strong>rettamente occupata del problema a livello definitorio,<br />
laddove il nuovo testo dell’art. 22 alla lett. e) ha statuito che per pubblica amministrazione deve<br />
intendersi qualunque soggetto <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto pubblico o <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto privato “limitatamente” all’attività <strong>di</strong><br />
pubblico interesse, .<br />
I LIMITI AL DIRITTO DI ACCESSO<br />
28
L’art. 24 è stato fortemente innovato dalla legge n. 15/2005 che, dettagliando e specificando in<br />
maniera più esaustiva la normativa precedente, ha previsto vari livelli <strong>di</strong> limitazioni al <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong><br />
accesso.<br />
Un primo livello <strong>di</strong> limiti è previsto dalla stessa legge stessa.<br />
L’art. 24 al primo comma esclude il <strong>di</strong>ritto per tutti i documenti coperti dal segreto <strong>di</strong> Stato ai sensi<br />
delle vigenti <strong>di</strong>sposizioni <strong>di</strong> legge e nei casi <strong>di</strong> segreto o <strong>di</strong> <strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> <strong>di</strong>vulgazione espressamente<br />
previsti dalla legge o dal regolamento governativo <strong>di</strong> attuazione.<br />
A tali materie, per le quali già il vecchio art. 24 prevedeva l’esclusione del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso, la legge<br />
n. 15/2005 ha aggiunto nuove materie, onde l’accesso è stato ulteriormente escluso:<br />
• nei proce<strong>di</strong>menti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano;<br />
• nei confronti delle attività della PA <strong>di</strong>rette all’emanazione <strong>di</strong> atti normativi, atti amministrativi<br />
generali, <strong>di</strong> programmazione e pianificazione, che restano soggette alla loro <strong>di</strong>sciplina<br />
particolare;<br />
• nei proce<strong>di</strong>menti selettivi, quando vengono in rilievo documenti contenenti informazioni <strong>di</strong><br />
natura psico-attitu<strong>di</strong>nale relativi a terzi.<br />
Quando vengono in rilievo queste materie, le singole amministrazioni (Ministeri ed altri enti) debbono<br />
in<strong>di</strong>viduare, con uno o più regolamenti, le categorie <strong>di</strong> documenti da esse formati o comunque<br />
rientranti nella loro <strong>di</strong>sponibilità sottratti all'accesso per le esigenze <strong>di</strong> salvaguar<strong>di</strong>a degli interessi<br />
in<strong>di</strong>cati nel comma 1.<br />
Il nuovo comma 6 dell’art. 24 enuncia la regola <strong>di</strong> principio secondo cui il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso può<br />
essere escluso per l'esigenza <strong>di</strong> salvaguardare:<br />
1. la sicurezza, la <strong>di</strong>fesa nazionale e le relazioni internazionali;<br />
2. la politica monetaria e valutaria;<br />
3. l'or<strong>di</strong>ne pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità;<br />
4. la vita privata o la riservatezza <strong>di</strong> persone fisiche, giuri<strong>di</strong>che, gruppi, imprese ed associazioni<br />
con particolare riferimento agli interessi <strong>di</strong> natura epistolare, sanitaria, finanziaria, industriale<br />
e commerciale;<br />
5. l’attività in corso <strong>di</strong> contrattazione collettiva nazionale <strong>di</strong> lavoro e gli atti interni connessi<br />
all’espletamento del relativo mandato.<br />
In tali casi, la <strong>di</strong>sciplina concreta è rimessa ad un regolamento delegato al Governo, emanato nella<br />
forma del d.P.R. ai sensi del secondo comma dell' art. 17 1. 400/ 1988 (cd. delegificazione della<br />
materia), al quale è demandato <strong>di</strong> <strong>di</strong>sciplinare non solo le modalità <strong>di</strong> esercizio del <strong>di</strong>ritto ma soprattutto<br />
i casi <strong>di</strong> esclusione nel rispetto dei principi e criteri <strong>di</strong>rettivi dettati dalla legge (cd. <strong>di</strong><br />
delega).<br />
IL PROCEDIMENTO PER L’ACCESSO AI DOCUMENTI<br />
Le modalità <strong>di</strong> esercizio del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso sono <strong>di</strong>sciplinate dai commi 1-4 dell'art. 25 L. 241/90 e<br />
dagli art. 3-7 d.P.R. 352/1992.<br />
La richiesta - L’interessato, per esaminare o estrarre copia <strong>di</strong> documenti, deve formulare una<br />
richiesta, formale o informale, ma sempre "motivata", sicché sarebbe legittimo negare l'accesso<br />
nel caso <strong>di</strong> istanze generiche, defatigatorie, del tutto estranee alla sfera giuri<strong>di</strong>ca del richiedente<br />
29
La competenza - La richiesta deve essere presentata all'ufficio dell'amministrazione, centrale o<br />
periferico, competente a formare l'atto conclusivo del proce<strong>di</strong>mento o a detenere stabilmente il<br />
relativo documento, ma non rileva l'eventuale errore nella presentazione essendovi l'obbligo<br />
dell'ufficio ricevente <strong>di</strong> trasmettere la richiesta a quello competente, come pure il richiedente deve<br />
essere invitato a riparare all'irregolarità o incompletezza della richiesta, che non può, quin<strong>di</strong>, essere<br />
respinta senz'altro per questa ragione.<br />
Entro trenta giorni dalla richiesta, la P.A. deve esprimere le sue determinazioni:<br />
• se accoglie la richiesta in<strong>di</strong>ca le modalità e fissa il termine (non inferiore a quin<strong>di</strong>ci giorni)<br />
per prendere visione dei documenti o ottenerne copia (l'accoglimento si estende <strong>di</strong> regola<br />
anche agli altri documenti richiamati e appartenenti allo stesso proce<strong>di</strong>mento ); il <strong>di</strong>ritto all'<br />
accesso può anche essere realizzato me<strong>di</strong>ante la pubblicazione degli atti nella Gazzetta<br />
Ufficiale o secondo le modalità previste dai singoli or<strong>di</strong>namenti, comprese le forme <strong>di</strong> pubblicità<br />
attuabili me<strong>di</strong>ante strumenti informatici, elettronici e telematici;<br />
• se rifiuta l'accesso, totalmente o parzialmente, o lo <strong>di</strong>fferisce, il responsabile del<br />
proce<strong>di</strong>mento deve motivare il provve<strong>di</strong>mento con riferimento specifico alla normativa<br />
vigente, alle categorie <strong>di</strong> atti per i quali è stato escluso l'accesso dai regolamenti delle singole<br />
amministrazioni e alle circostanze <strong>di</strong> fatto che rendono non accoglibile la richiesta così come<br />
proposta (art. 25 co. 3 non mo<strong>di</strong>ficato dalla legge n. 15/2005);<br />
Il silenzio - Trascorsi trenta giorni dalla richiesta senza che l'amministrazione si sia pronunciata,<br />
"questa si intende respinta" (ipotesi <strong>di</strong> silenzio rigetto), con la conseguenza che l'interessato può<br />
attivare il rime<strong>di</strong>o giuris<strong>di</strong>zionale del ricorso al Tar (senza bisogno <strong>di</strong> alcun atto <strong>di</strong> <strong>di</strong>ffida e messa in<br />
mora dell' amministrazione).<br />
La tutela in sede civile<br />
Consiste nella possibilità <strong>di</strong> ottenere dal giu<strong>di</strong>ce civile il risarcimento del danno subito a seguito<br />
dell’illegittimo <strong>di</strong>niego del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso.<br />
In or<strong>di</strong>ne alla natura giuri<strong>di</strong>ca della responsabilità della P.A., la tesi prevalente è nel senso che trattasi<br />
<strong>di</strong> responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c.<br />
La tutela in sede penale<br />
Com’è noto l’art. 328 co. 2 c.p. prevede il reato <strong>di</strong> omissione <strong>di</strong> atti <strong>di</strong> ufficio, punendo il pubblico<br />
ufficiale che entro 30 giorni dalla richiesta non compie l’atto e non risponde delle ragioni del ritardo.<br />
Parte della giurisprudenza il reato non sarebbe mai configurabile in materia <strong>di</strong> accesso: scattando<br />
infatti il meccanismo del silenzio rigetto, un provve<strong>di</strong>mento negativo sarebbe stato pur sempre emesso<br />
dalla P.A., onde scatterebbe la causa <strong>di</strong> giustificazione co<strong>di</strong>ficata dall’art. 51 c.p. costituendo un<br />
<strong>di</strong>ritto, per la P.A., il potere <strong>di</strong> sostituire un provve<strong>di</strong>mento tacito a quello espresso<br />
E’ stato tuttavia giustamente replicato che il richiamo alla scriminante <strong>di</strong> cui all’art. 51 c.p. appare<br />
fuori luogo, giacchè il meccanismo del silenzio rigetto costituisce soltanto una ‘fictio iuris’ e non<br />
manifestazione <strong>di</strong> un <strong>di</strong>ritto attribuito dalla P.A. (che anzi ha pur sempre il dovere <strong>di</strong> concludere il<br />
proce<strong>di</strong>mento me<strong>di</strong>ante provve<strong>di</strong>mento espresso ex art. 2 co. 2 l. n. 241/90)<br />
30
LE AUTORITA’ POSTE A PRESIDIO DEL DIRITTO DI ACCESSO:<br />
A) LA COMMISSIONE PER L’ACCESSO<br />
L’art. 27 della 241 (norma novellata dalla legge n. 15/2005) ha istituito la "Commissione per l'accesso<br />
ai documenti amministrativi", cui sono state attribuite le funzioni <strong>di</strong>:<br />
• vigilare sulla piena attuazione del principio <strong>di</strong> piena conoscibilità degli atti amministrativi;<br />
• re<strong>di</strong>gere una relazione annuale sulla trasparenza nell’attività della PA;<br />
• proporre al Governo mo<strong>di</strong>fiche delle leggi e dei regolamenti onde realizzare la più piena tutela<br />
del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso.<br />
Per quanto concerne la natura giuri<strong>di</strong>ca, il compito della Commissione è quello <strong>di</strong> tutelare<br />
imparzialmente l'interesse dei citta<strong>di</strong>ni da una posizione <strong>di</strong> in<strong>di</strong>pendenza dal Governo e quin<strong>di</strong> dal<br />
relativo in<strong>di</strong>rizzo politico, nell' esercizio <strong>di</strong> una funzione per più versi assimilabile, dal punto <strong>di</strong> vista<br />
sostanziale, a quella giuris<strong>di</strong>zionale. La dottrina più recente ritiene quin<strong>di</strong> che trattasi <strong>di</strong> un’Autorità<br />
amministrativa in<strong>di</strong>pendente.<br />
RAPPORTI TRA DIRITTO DI ACCESSO E TUTELA DELLA RISERVATEZZA<br />
Si è prospettato il possibile conflitto <strong>di</strong> interessi tra la tutela accordata dall’or<strong>di</strong>namento al relativo<br />
<strong>di</strong>ritto e quella riconosciuta al <strong>di</strong>ritto alla riservatezza, allorché la richiesta <strong>di</strong> accesso riguar<strong>di</strong><br />
documenti contenenti notizie su soggetti estranei alla P.A. (in<strong>di</strong>vidui o imprese) e vengano in rilievo<br />
notizie intime <strong>di</strong> terzi che, pur se conosciute dalla P.A., non dovrebbero essere accessibili ai terzi.<br />
La soluzione interpretativa proposta dal Consiglio <strong>di</strong> Stato con la decisione n. 59/99 prese il nome <strong>di</strong><br />
doppio binario:<br />
• quanto ai dati comuni (ossia non sensibili), l’accesso deve ritenersi consentito solo per la tutela<br />
<strong>di</strong> interessi rilevanti ed è limitato alla presa visione del documento (cfr. art. 27 che rinvia ai<br />
casi previsti dalla legge, ossia all’art. 24 della legge 241/90);<br />
• quanto ai dati c.d. sensibili, l’art. 22 consente l’accesso solo se lo preveda una specifica<br />
<strong>di</strong>sposizione <strong>di</strong> legge che evidenzi le finalità <strong>di</strong> pubblico interesse, le operazioni eseguibili ed i<br />
dati trattabili.<br />
Tale sistema appare confermato dal d. lgs. n. 196/2003 (nuovo co<strong>di</strong>ce della privacy) il cui art. 59<br />
<strong>di</strong>spone che il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso ai documenti contenenti dati personali o sensibili e le operazioni <strong>di</strong><br />
trattamento eseguibili in conseguenza <strong>di</strong> una domanda <strong>di</strong> accesso restano <strong>di</strong>sciplinati dalla legge n.<br />
241/90 e dalle altre <strong>di</strong>sposizioni in materia, riconfermando, inoltre, che le attività in oggetto (accesso<br />
e trattamento) si considerano <strong>di</strong> rilevante interesse pubblico.<br />
Ulteriore problema si è posto, infine, per i dati c.d. supersensibili, ossia idonei a rivelare lo stato <strong>di</strong><br />
salute o la vita sessuale dell’in<strong>di</strong>viduo.<br />
L’art. 16 co. 2 del d. lgs. n. 135/99 ha stabilito che in tal caso il trattamento è consentito solo se il<br />
<strong>di</strong>ritto contrapposto:<br />
• dev’essere <strong>di</strong>feso in un giu<strong>di</strong>zio civile o <strong>amministrativo</strong> (se, cioè, il trattamento è funzionale<br />
alla <strong>di</strong>fesa <strong>di</strong> un <strong>di</strong>ritto in un giu<strong>di</strong>zio);<br />
31
• è <strong>di</strong> rango almeno pari a quello (alla riservatezza) dell’interessato, in un’ottica <strong>di</strong><br />
bilanciamento <strong>di</strong> interessi).<br />
Tale impostazione è stata confermata e precisata dall’art. 60 del nuovo co<strong>di</strong>ce della privacy<br />
(196/2003) che:<br />
• estende la previsione (oltre che al trattamento) anche al <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso;<br />
• precisa che il <strong>di</strong>ritto del controinteressato dev’essere o <strong>di</strong> pari rango, o consistere in un <strong>di</strong>ritto<br />
della personalità ovvero in un altro <strong>di</strong>ritto o libertà fondamentale ed inviolabile.<br />
La legge n. 15/2005 costituisce il punto <strong>di</strong> arrivo del lungo percorso evolutivo sopra esaminato.<br />
L’art. 16, nel sostituire l’art. 24 della legge 241/90, dopo aver statuito che deve essere comunque<br />
garantito il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso ai documenti la cui conoscenza è necessaria per curare o <strong>di</strong>fendere i<br />
propri interessi giuri<strong>di</strong>ci, ha espressamente <strong>di</strong>sposto che:<br />
• nel caso <strong>di</strong> documenti contenenti dati sensibili e giu<strong>di</strong>ziari, l’accesso è consentito “nei limiti in<br />
cui sia strettamente in<strong><strong>di</strong>spensa</strong>bile;<br />
• nel caso <strong>di</strong> dati c.d. supersensibili l’accesso è consentito nei limiti previsti dall’art. 6° del<br />
nuovo co<strong>di</strong>ce della privacy, sopra esaminato.<br />
Si segnale la sentenza Cons. Stato, Sez. IV, sentenza 6 maggio 2010 n. 2639 in tema <strong>di</strong> accesso ai<br />
documenti vs. riservatezza dei terzi: due <strong>di</strong>ritti in conflitto nella quale si cristallizza il principio<br />
secondo il quale posto che i <strong>di</strong>ritti - alla riservatezza, nella vicenda risultano coinvolti alcuni "dati<br />
sensibili" relativi allo stato <strong>di</strong> salute e alla tutela giuri<strong>di</strong>ca , hanno pari valore e devono essere<br />
equamente tutelati.<br />
E allora come compensarne gli effetti?<br />
Per il Consiglio <strong>di</strong> Stato l'accesso deve essere consentito nella forma limitata della sola visione della<br />
documentazione strettamente necessaria a consentire la tutela della situazione giuri<strong>di</strong>ca del<br />
richiedente.<br />
In altri termini, il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> accesso è in casi come questi limitato alla sola documentazione<br />
strettamente necessaria a consentire la tutela della situazione del richiedente e non può consentire che<br />
venga rilasciata all'interessato anche copia degli atti.<br />
I BENI PUBBLICI<br />
Introduzione<br />
Sono i beni <strong>di</strong> proprietà degli enti pubblici che, in quanto destinati a sod<strong>di</strong>sfare in modo <strong>di</strong>retto<br />
interessi della collettività, sono assoggettati a un particolare regime giuri<strong>di</strong>co, <strong>di</strong>verso da quello dei<br />
beni privati. Sono pubblici i beni demaniali e i beni patrimoniali in<strong>di</strong>sponibili; il criterio <strong>di</strong><br />
in<strong>di</strong>viduazione delle due categorie è solo formale, cioè stabilito dalla legge e non fondato sulla<br />
maggiore o minore utilità pubblica dell'una rispetto all'altra. Sono così demaniali e patrimoniali<br />
in<strong>di</strong>sponibili i beni elencati nel co<strong>di</strong>ce civile cc 822 s, o altri a essi assimilabili. Non sono considerati<br />
beni pubblici i beni patrimoniali <strong>di</strong>sponibili. Tutti i beni pubblici assolvono una funzione <strong>di</strong> pubblica<br />
utilità.<br />
32
La tutela dei beni pubblici è un compito che spetta alla pubblica amministrazione, la quale può<br />
avvalersi sia delle azioni civili previste dalla legge a <strong>di</strong>fesa della proprietà e del possesso sia<br />
dell'autotutela amministrativa. La particolare <strong>di</strong>sciplina giuri<strong>di</strong>ca cui sono assoggettati i beni pubblici<br />
varia a seconda che si tratti <strong>di</strong> beni demaniali o <strong>di</strong> beni patrimoniali in<strong>di</strong>sponibili.<br />
Beni demaniali<br />
cc 822 Sono i beni immobili o le universalità <strong>di</strong> mobili che appartengono a enti pubblici territoriali<br />
cioè allo Stato, alle Regioni, alle Province e ai Comuni. Sono demaniali solo i beni che la legge in<strong>di</strong>ca<br />
come tali e quelli a essi assimilabili. Il demanio si <strong>di</strong>stingue in necessario e accidentale.<br />
1. DEMANIO NECESSARIO.<br />
Comprende tutti i beni relativi a compiti affidati esclusivamente allo Stato e, in taluni casi eccezionali,<br />
alle Regioni. Il demanio necessario si <strong>di</strong>stingue a sua volta in marittimo, idrico, militare.<br />
a) Demanio marittimo. Vi sono compresi i seguenti beni: il lido del mare; la spiaggia; i porti; le rade;<br />
le lagune; le foci dei fiumi che affluiscono in mare ecc. È escluso dal demanio il mare territoriale,<br />
considerato bene comune <strong>di</strong> tutti.<br />
b) Demanio idrico. Comprende tutte le acque destinate a fini <strong>di</strong> pubblico interesse: i fiumi, i torrenti, i<br />
laghi; le acque sorgenti, tranne quelle minerali e termali <strong>di</strong>sciplinate come le miniere; le rive, i rivi e i<br />
fossati; le acque sotterranee quando sono portate in superficie; i ghiacciai; i porti e gli appro<strong>di</strong> per la<br />
navigazione interna.<br />
c) Demanio militare. Comprende tutte le opere permanenti a<strong>di</strong>bite a <strong>di</strong>fesa nazionale.<br />
2. DEMANIO ACCIDENTALE.<br />
Comprende beni immobili o universalità <strong>di</strong> beni mobili che non devono necessariamente appartenere<br />
a enti pubblici territoriali, ma che se appartengono a essi sono considerati demaniali. Sono pertanto<br />
demaniali, qualora appartengano a Stato, Province, Regioni e Comuni, i beni raggruppati nelle<br />
seguenti categorie:<br />
33
a) demanio stradale;<br />
b) demanio ferroviario;<br />
c) demanio aeronautico;<br />
d) acquedotti;<br />
e) beni <strong>di</strong> interesse storico, artistico e archeologico quali rovine <strong>di</strong> palazzi, templi, città antiche, e<br />
universalità <strong>di</strong> beni mobili (reperti conservati in musei, collezioni <strong>di</strong> quadri, <strong>di</strong> sculture ecc.) <strong>di</strong><br />
proprietà <strong>di</strong> enti pubblici.<br />
DISCIPLINA GIURIDICA.<br />
Tutti i beni del demanio, sia necessario sia accidentale, sono inalienabili, cioè non possono essere<br />
trasferiti ad altri soggetti. Per tale ragione il possesso <strong>di</strong> un bene demaniale non ha alcuna efficacia al<br />
fine dell'acquisto della proprietà per usucapione. Essi non possono inoltre essere soggetti a<br />
espropriazione forzata, poiché neppure l'autorità giu<strong>di</strong>ziaria o quella amministrativa possono sottrarre<br />
il bene alla destinazione che il legislatore gli ha attribuito. Il principio dell'inalienabilità comporta<br />
inoltre la conseguenza che essi «non possono formare oggetto <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti <strong>di</strong> terzi, se non nei mo<strong>di</strong> e<br />
limiti stabiliti dalla legge». Ciò significa che soltanto l'autorità amministrativa cui è affidata la cura<br />
del bene può costituire su <strong>di</strong> esso un <strong>di</strong>ritto reale quale usufrutto o servitù, valutando la compatibilità<br />
dei <strong>di</strong>ritti dei terzi con la funzione cui il demanio deve assolvere.<br />
Acque pubbliche. Le acque pubbliche sono «i fiumi, i torrenti, i laghi, tutte acque sorgenti, fluenti e<br />
lacuali, anche se artificialmente estratte dal sottosuolo, sistemate e incrementate, le quali, considerate<br />
sia isolatamente sia per la loro portata, abbiano o acquistino attitu<strong>di</strong>ne a usi <strong>di</strong> pubblico interesse,<br />
generale» rd 1775 11/12/1933. Fanno parte del demanio necessario dello Stato, <strong>di</strong> cui seguono la<br />
<strong>di</strong>sciplina. Sono invece soggette al regime delle miniere le acque termali e minerali, mentre si ritiene<br />
rientrino nella categoria delle acque pubbliche i ghiacciai. In seguito alla delega <strong>di</strong> funzioni statali alle<br />
Regioni la competenza in materia <strong>di</strong> acque pubbliche è attualmente ripartita tra Stato e Regioni. Alle<br />
Regioni spettano la tutela, la <strong>di</strong>sciplina e l'utilizzazione delle risorse idriche; allo Stato invece è<br />
attribuita la funzione <strong>di</strong> programmazione generale della destinazione delle risorse idriche, la<br />
<strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica utilità delle acque, e l'imposizione <strong>di</strong> vincoli ecc.<br />
Strade pubbliche. Tutte le strade, tranne quelle militari, che appartengono a enti pubblici territoriali,<br />
comprese le loro pertinenze (case cantoniere, paracarri ecc.) sono strade pubbliche. Esse si<br />
classificano a loro volta, a seconda dei collegamenti che consentono, in strade statali, provinciali,<br />
comunali e autostrade.<br />
BENI PATRIMONIALI INDISPONIBILI<br />
cc 826 Sono beni pubblici, mobili o immobili, che a <strong>di</strong>fferenza <strong>di</strong> quelli demaniali possono<br />
appartenere a qualsiasi ente pubblico e non soltanto allo Stato, alle Regioni, alle Province o ai<br />
Comuni.<br />
Classificazione.<br />
Essi si <strong>di</strong>vidono in beni in<strong>di</strong>sponibili per natura, o perché appartenenti a un ente pubblico, o per<br />
destinazione. I beni in<strong>di</strong>sponibili per la loro natura e per la funzione che assolvono possono<br />
appartenere soltanto allo Stato o a una Regione, mai a un soggetto privato. Rientrano in tale<br />
categoria le miniere, le acque minerali e termali, le cave e le torbiere sottratte al proprietario del<br />
fondo. Certi beni patrimoniali <strong>di</strong>ventano in<strong>di</strong>sponibili solo se appartengono a un ente pubblico. Per<br />
essi l'in<strong>di</strong>sponibilità non <strong>di</strong>pende dalla loro intrinseca natura, ma dall'appartenenza a un soggetto<br />
34
pubblico. Rientrano in tale categoria le foreste, le aree destinate all'e<strong>di</strong>lizia popolare ed economica,<br />
le cose <strong>di</strong> interesse storico, artistico, culturale. Queste ultime possono appartenere anche a privati;<br />
tuttavia i reperti archeologici rinvenuti nel sottosuolo spettano allo Stato. I beni <strong>di</strong> interesse storico e<br />
culturale costituiti in raccolte <strong>di</strong> archivi, biblioteche e musei rientrano nella categoria dei beni<br />
demaniali. È stata fatta recentemente rientrare nella categoria dei beni patrimoniali in<strong>di</strong>sponibili la<br />
fauna selvatica.<br />
Possibilità <strong>di</strong> trasferimento.<br />
A <strong>di</strong>fferenza dei beni demaniali quelli patrimoniali in<strong>di</strong>sponibili possono essere trasferiti. Il principio<br />
generale valido per tutta la categoria è quello secondo cui i beni patrimoniali in<strong>di</strong>sponibili non<br />
possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei mo<strong>di</strong> stabiliti dalle leggi che li riguardano.<br />
In pratica essi possono essere alienati, purché ciò non ne comporti la sottrazione alla loro<br />
destinazione pubblica. Sono invece assolutamente inalienabili per legge i seguenti beni patrimoniali<br />
in<strong>di</strong>sponibili: le miniere e le foreste; gli atti e i documenti <strong>di</strong> enti pubblici; i beni <strong>di</strong> interesse artistico<br />
e storico. A <strong>di</strong>fferenza dei beni demaniali, i beni patrimoniali in<strong>di</strong>sponibili possono essere acquistati<br />
dai terzi in forza <strong>di</strong> usucapione o in seguito a negozio stipulato dal non proprietario purché in buona<br />
fede. I beni in<strong>di</strong>sponibili perdono l'in<strong>di</strong>sponibilità quando lo stesso ente pubblico emana un atto nel<br />
quale <strong>di</strong>chiara <strong>di</strong> mutarne la destinazione o quando ne trasferisce la proprietà.<br />
Boschi e foreste<br />
Le zone del territorio nazionale ricoperte da vegetazione <strong>di</strong> alto fusto, con il relativo ecosistema, sono<br />
state considerate dalla normativa <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto pubblico in relazione a <strong>di</strong>versi aspetti: utilità dei boschi per<br />
la tutela idrogeologica del territorio, contro il <strong>di</strong>ssesto e la per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> stabilità; gestione e sviluppo dei<br />
patrimoni silvo-pastorali dello Stato, degli altri enti pubblici e dei privati, con particolare attenzione<br />
per l'attività <strong>di</strong> rimboschimento; tutela delle aree boschive e forestali quali zone <strong>di</strong> particolare<br />
interesse ambientale.<br />
1. Vincolo idrogeologico. rdl 3267 30/12/1923 I terreni boschivi e gli altri terreni soggetti per<br />
caratteristiche morfologiche a per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> stabilità sono sottoposti al regime del vincolo idrogeologico,<br />
che tende a eliminare i fattori <strong>di</strong> rischio connessi con le attività umane sul territorio. Le competenze in<br />
questa materia ora spettano interamente alle Regioni; alcune <strong>di</strong> esse hanno peraltro delegato parte <strong>di</strong><br />
tali competenze ai Comuni. Ogni mo<strong>di</strong>ficazione nell'uso dei terreni vincolati, e in specie la<br />
realizzazione <strong>di</strong> costruzioni, sono subor<strong>di</strong>nate a specifica autorizzazione, che potrà prevedere<br />
prescrizioni per la sostituzione delle piante eventualmente tagliate e per la tutela della stabilità<br />
idrogeologica. Sono inoltre dettate norme prescrittive per l'esercizio della silvicoltura, del pascolo, del<br />
<strong>di</strong>ssodamento, delle colture agrarie nelle zone vincolate.<br />
2. Tutela ambientale. I territori coperti da foreste e da boschi, anche se percorsi o danneggiati dal<br />
fuoco, e quelli sottoposti al vincolo <strong>di</strong> rimboschimento sono ricompresi tra le zone <strong>di</strong> particolare<br />
interesse ambientale, sottoposte a regime vincolistico in quanto bellezze naturali. In tali zone ogni<br />
attività comportante mo<strong>di</strong>fica del territorio è soggetta all'autorizzazione ai sensi della normativa sulle<br />
bellezze naturali, che si affianca agli altri provve<strong>di</strong>menti autorizzativi necessari. Non vi è l'obbligo <strong>di</strong><br />
autorizzazione per le attività <strong>di</strong> taglio colturale, forestazione, realizzazione <strong>di</strong> opere <strong>di</strong> bonifica e<br />
antincen<strong>di</strong>o e opere <strong>di</strong> conservazione.<br />
FEDERALISMO<br />
35
Con la legge n. 42 del 5 maggio 2009, il Governo è delegato ad adottare, entro 24 mesi dalla data <strong>di</strong><br />
entrata in vigore della legge, uno o più decreti legislativi aventi ad oggetto l’attuazione dell’art. 119<br />
Costituzione, assicurando autonomia <strong>di</strong> entrata e <strong>di</strong> spesa degli enti territoriali e garantendo i<br />
principi <strong>di</strong> solidarietà e <strong>di</strong> coesione sociale.<br />
La delega deve essere attuata nel rispetto <strong>di</strong> alcuni principi fondamentali:<br />
• autonomia <strong>di</strong> entrata e <strong>di</strong> spesa<br />
• maggiore responsabilizzazione amministrativa, finanziaria e contabile <strong>di</strong> tutti i livelli <strong>di</strong><br />
governo.<br />
• lealtà istituzionale fra tutti i livelli <strong>di</strong> governo.<br />
• razionalità e coerenza dei singoli tributi e semplificazione del sistema tributario nel suo<br />
complesso.<br />
• attribuzione <strong>di</strong> risorse autonome ai Comuni, Province, Città metropolitane e alle Regioni, in<br />
relazione alle rispettive competenze.<br />
• determinazione del costo e del fabbisogno standard quale costo e fabbisogno che costituisce<br />
l’in<strong>di</strong>catore rispetto al quale comparare e valutare l’azione pubblica e definizione degli<br />
obiettivi <strong>di</strong> servizio cui devono tendere le amministrazioni regionali e locali.<br />
Il federalismo fiscale introduce un sistema premiale nei confronti degli enti che assicurano elevata<br />
qualità dei servizi e livello <strong>di</strong> pressione fiscale inferiore alla me<strong>di</strong>a, nei confronti degli enti meno<br />
virtuosi è previsto , invece, un sistema sanzionatorio che consiste nel <strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> fare assunzioni e <strong>di</strong><br />
procedere a spese per attività <strong>di</strong>screzionali.<br />
Il finanziamento delle funzioni trasferite alle regioni, attraverso l’attuazione del federalismo fiscale,<br />
comporterà ovviamente la cancellazione dei relativi stanziamenti <strong>di</strong> spesa nel bilancio dello Stato.<br />
La prima attuazione della legge sul federalismo fiscale è rappresentata dal D.Lgs. 85/2010 in tema <strong>di</strong><br />
federalismo demaniale.<br />
Federalismo demaniale<br />
E’ in vigore dal 26 giugno 2010 il primo decreto attuativo del federalismo fiscale che attribuisce a<br />
comuni, province, città metropolitane e regioni un proprio patrimonio.<br />
Il decreto legislativo n. 85 del 28 maggio 2010 è stato emanato in attuazione dell’articolo 19 della<br />
legge 5 maggio 2009, n. 42.<br />
Con uno o più decreti attuativi del Presidente del Consiglio dei Ministri sono in<strong>di</strong>viduati i beni statali<br />
che possono essere attribuiti a titolo non oneroso a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, i<br />
quali sono tenuti a garantirne la massima valorizzazione funzionale.<br />
Lo Stato in<strong>di</strong>vidua i beni secondo criteri <strong>di</strong> territorialità, sussi<strong>di</strong>arietà, adeguatezza,<br />
semplificazione, capacità finanziaria, correlazione con competenze e funzioni, nonchè<br />
valorizzazione ambientale.<br />
I beni statali sono attribuiti, a titolo non oneroso, a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni,<br />
anche in quote in<strong>di</strong>vise, sulla base dei seguenti criteri:<br />
36
a) sussi<strong>di</strong>arietà, adeguatezza e territorialità. In applicazione <strong>di</strong> tali criteri, i beni sono attribuiti,<br />
considerando il loro ra<strong>di</strong>camento sul territorio, ai Comuni, salvo che per l’entità o tipologia del<br />
singolo bene o del gruppo <strong>di</strong> beni, esigenze <strong>di</strong> carattere unitario richiedano l’attribuzione a Province,<br />
Città metropolitane o Regioni quali livelli <strong>di</strong> governo maggiormente idonei a sod<strong>di</strong>sfare le esigenze <strong>di</strong><br />
tutela, gestione e valorizzazione;<br />
b) semplificazione. In applicazione <strong>di</strong> tale criterio, i beni possono essere inseriti dalle Regioni e dagli<br />
enti locali in processi <strong>di</strong> alienazione e <strong>di</strong>smissione.<br />
c) capacità finanziaria, intesa come idoneità finanziaria necessaria a sod<strong>di</strong>sfare le esigenze <strong>di</strong> tutela,<br />
gestione e valorizzazione dei beni;<br />
d) valorizzazione ambientale. In applicazione <strong>di</strong> tale criterio la valorizzazione del bene è realizzata<br />
avendo riguardo alle caratteristiche fisiche, morfologiche, ambientali, paesaggistiche, culturali e<br />
sociali dei beni trasferiti in modo da assicurare lo sviluppo del territorio e la salvaguar<strong>di</strong>a dei valori<br />
ambientali.<br />
Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottati entro centottanta giorni dalla<br />
data <strong>di</strong> entrata in vigore del decreto sul federalismo demaniale:<br />
a) sono trasferiti alle Regioni, unitamente alle relative pertinenze, i beni del demanio marittimo ed i<br />
beni del demanio idrico;<br />
b) sono trasferiti alle Province, unitamente alle relative pertinenze, i beni del demanio idrico<br />
limitatamente ai laghi chiusi privi <strong>di</strong> emissari <strong>di</strong> superficie che insistono sul territorio <strong>di</strong> una sola<br />
Provincia, e le miniere che non comprendono i giacimenti petroliferi e <strong>di</strong> gas e le relative pertinenze<br />
nonche’ i siti <strong>di</strong> stoccaggio <strong>di</strong> gas naturale e le relative pertinenze.<br />
I beni trasferibili vengono censiti in appositi elenchi, contenenti informazioni circa la consistenza del<br />
bene, il suo stato giuri<strong>di</strong>co, il valore, le entrate e i costi <strong>di</strong> gestione.<br />
Decorsi trentasei mesi dalla data <strong>di</strong> pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto <strong>di</strong> inserimento<br />
nel patrimonio vincolato, i beni per i quali non si è proceduto alla stipula degli accor<strong>di</strong> <strong>di</strong> programma<br />
ovvero dei protocolli d’intesa rientrano nella piena <strong>di</strong>sponibilità dello Stato.<br />
Status dei beni<br />
I beni, trasferiti con tutte le pertinenze entrano a far parte del patrimonio <strong>di</strong>sponibile dei Comuni,<br />
delle Province, delle Città metropolitane e delle Regioni, ad eccezione <strong>di</strong> quelli appartenenti al<br />
demanio marittimo, idrico e aeroportuale, che restano assoggettati al regime stabilito dal co<strong>di</strong>ce civile.<br />
Sono in ogni caso esclusi i beni costituenti la dotazione della Presidenza della Repubblica, nonchè i<br />
beni in uso a qualsiasi titolo al Senato della Repubblica, alla Camera dei Deputati, alla Corte<br />
Costituzionale, nonche’ agli organi <strong>di</strong> rilevanza costituzionale.<br />
37
RESPONSABILITA’ DELLA P.A. E VERSO LA P.A.<br />
Anni 70. Dottrina e giurisprudenza negavano assoggettabilità della p.a. alla resp.civile. Si ammetteva<br />
responsabilità quando lo Stato agiva iure privatorum.<br />
La miglior dottrina rimarcava il paradosso dell’amministrazione irresponsabile e la giurisprudenza<br />
affermava che la p.a. è assoggettata alle norme comuni dell’or<strong>di</strong>namento.<br />
Con l’affermarsi della teoria (dell’immedesimazione) organica si cominciò a considerare la p.a. in<br />
grado <strong>di</strong> volere e agire e quin<strong>di</strong> capace <strong>di</strong> integrare l’illecito.<br />
RESPONSABILITA’ DEI FUNZIONARI E DEI DIPENDENTI PUBBLICI EX Artt. 28 e 97<br />
della<br />
Costituzione<br />
Gli ambiti della responsabilità verso i soggetti legati alla p.a. sono definiti dalla Carta Costituzionale,<br />
che se ne occupa in alcuni articoli. La <strong>di</strong>sposizione fondamentale è contenuta nell’art. 28 in base al<br />
quale «I funzionari e i <strong>di</strong>pendenti dello Stato e degli enti pubblici sono <strong>di</strong>rettamente responsabili,<br />
secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti. In tali casi<br />
la responsabilità si estende allo Stato e agli enti pubblici ». Va ricordato che la responsabilità dei<br />
<strong>di</strong>pendenti pubblici viene anche menzionata nell’art. 97 Cost., il quale afferma (1° e 2° comma) che<br />
«I pubblici uffici sono organizzati secondo <strong>di</strong>sposizioni <strong>di</strong> legge, in modo che siano assicurati il buon<br />
andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Nell’or<strong>di</strong>namento degli uffici sono determinate le<br />
sfere <strong>di</strong> competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari».<br />
Tornando all’art. 28, vengono precisati:<br />
a) i soggetti;<br />
b) i profili <strong>di</strong> responsabilità;<br />
c) la responsabilità <strong>di</strong>retta del soggetto pubblico e l’estensione della responsabilità allo Stato e agli<br />
enti pubblici.<br />
In dottrina si è posto il problema se si tratti <strong>di</strong> responsabilità <strong>di</strong>retta o in<strong>di</strong>retta. In generale la<br />
responsabilità della p.a. è <strong>di</strong>retta, dal momento che le persone fisiche che agiscono per essa,<br />
qualunque sia la mansione dei <strong>di</strong>pendenti, hanno un rapporto <strong>di</strong> immedesimazione organica con il<br />
proprio ente.<br />
La responsabilità può dar luogo a un proce<strong>di</strong>mento in sede penale, in sede civile, ed in sede<br />
amministrativa.<br />
Tali <strong>di</strong>versi settori qualificano la responsabilità a seconda della natura delle leggi violate.<br />
Conformemente all’opinione della giurisprudenza dominante, quella delineata dall’art. 28 della<br />
Costituzione sia una responsabilità <strong>di</strong> tipo extracontrattuale.<br />
La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione per gli atti illegittimi che abbiano<br />
leso un <strong>di</strong>ritto soggettivo del citta<strong>di</strong>no trae la sua giustificazione da quella stessa esigenza che sta per i<br />
privati a tutela <strong>di</strong> una or<strong>di</strong>nata convivenza sociale, alla quale in uno Stato che si definisce <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto<br />
nemmeno la pubblica amministrazione può sottrarsi.<br />
L’ art. 28 della Costituzione, nell’affermare il principio generale per cui i funzionari ed i pubblici<br />
<strong>di</strong>pendenti sono <strong>di</strong>rettamente responsabili, secondo le leggi penali, civili ed amministrative, degli atti<br />
compiuti in violazioni <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti, aggiungendo che in tali casi la responsabilità civile si estende allo<br />
Stato e agli enti pubblici, si riferisce chiaramente ed esclusivamente alla responsabilità verso i soggetti<br />
38
privati danneggiati e non anche alla <strong>di</strong>versa responsabilità <strong>di</strong> carattere interno del funzionario od<br />
impiegato verso lo Stato o l’ente pubblico (Corte Costituzionale, 22 ottobre 1982, n. 164).<br />
Da ciò <strong>di</strong>scende che la legge or<strong>di</strong>naria può legittimamente <strong>di</strong>sciplinare in modo <strong>di</strong>fferenziato per<br />
speciali categorie <strong>di</strong> soggetti o particolari situazioni, il grado <strong>di</strong> responsabilità patrimoniale interna<br />
(amministrativa o contabile) del funzionario e del <strong>di</strong>pendente pubblico verso lo Stato o l’ente<br />
pubblico, potendo anche limitare la responsabilità ai soli casi <strong>di</strong> dolo o colpa grave (a riguardo vedasi<br />
quanto <strong>di</strong>sposto: art. 1 Legge 14 gennaio 1994 n. 20, come mo<strong>di</strong>ficato dalla Legge 20 <strong>di</strong>cembre 1996<br />
n. 639).<br />
L’art. 2 bis della legge 241/1990 introdotto dalla legge 69/2009 ha introdottoil risarcimento del danno<br />
da ritardo: ovvero viene introdotto l’obbligo <strong>di</strong> concludere il proce<strong>di</strong>mento entro il termine <strong>di</strong> 30<br />
giorni (contro i 90 stabiliti dalla normativa vigente). In caso <strong>di</strong> inosservanza dolosa o colposa, le<br />
Pubbliche Amministrazioni sono tenute a un indennizzo del danno cagionato, in<strong>di</strong>pendentemente<br />
dalla spettanza del beneficio derivante dal provve<strong>di</strong>mento richiesto.<br />
La penale viene stabilita tenuto conto della rilevanza degli interessi coinvolti nel proce<strong>di</strong>mento. Oltre<br />
a questo indennizzo a forfait il citta<strong>di</strong>no può chiedere alla Pubblica Amministrazione anche il<br />
risarcimento integrale del danno subìto, <strong>di</strong> cui deve però provare l’entità e la quantificazione.<br />
Il <strong>di</strong>rigente <strong>di</strong>venta un garante del rispetto dei termini massimi <strong>di</strong> conclusione del proce<strong>di</strong>mento e<br />
quin<strong>di</strong> è personalmente responsabile davanti alla Corte dei Conti delle ulteriori spese conseguenti alla<br />
mancata emanazione del provve<strong>di</strong>mento nei tempi previsti.<br />
RESPONSABILITA’ PER DANNI DA LESIONE INTERESSE LEGITTIMO<br />
Dopo che si è arrivati ad affermare la responsabilita’ della p.a. altro nodo è stato quello della<br />
risarcibilita’ degli interessi legittimi.<br />
La ricostruzione del risarcimento del danno cagionato da atto illegittimo risente della elaborazione<br />
effettuata dalle Sezioni Unite della Corte <strong>di</strong> Cassazione nella sentenza n. 500/1999, nella quale si<br />
riconduce la responsabilità dell’Amministrazione all’art. 2043 c.c..<br />
La Cassazione applica il principio secondo il quale deve essere il giu<strong>di</strong>ce a selezionare gli interessi<br />
degni <strong>di</strong> tutela risarcitoria, sulla base <strong>di</strong> un giu<strong>di</strong>zio prognostico <strong>di</strong> carattere statistico-probabilistico.<br />
Infatti, la norma <strong>di</strong> cui all’art. 2043 c.c. non è norma secondaria che sanziona la violazione <strong>di</strong> norme<br />
primarie recanti <strong>di</strong>vieti, con conseguente tipicità dell’illecito, inteso quale fatto che lede situazioni<br />
ritenute dal legislatore degne <strong>di</strong> tutela, ma è norma primaria essa stessa, contenente una clausola<br />
generale, espressa dalla formula del “danno ingiusto”. La tutela offerta dal giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong><br />
deve essere completa: caducatoria e risarcitoria.<br />
La questione relativa all’inquadramento giuri<strong>di</strong>co dell’illecito <strong>amministrativo</strong> (natura contrattuale o<br />
extracontrattuale) è controversa, del resto non vi sono riferimenti normativi che consentano <strong>di</strong><br />
propendere per una tesi piuttosto che per un’altra. Tuttavia è possibile ricorrere ai principi generali<br />
dell’or<strong>di</strong>namento giuri<strong>di</strong>co. La sent. n. 500/1999 ricorre allo schema dell’illecito aquiliano: l’interesse<br />
legittimo è una situazione giuri<strong>di</strong>ca sostanziale (non meramente processuale e strumentale), la cui<br />
tutela rientra nell’art. 2043 c.c.. L’ingiustizia del danno sussiste nel caso <strong>di</strong> lesione <strong>di</strong> un interesse<br />
giuri<strong>di</strong>camente rilevante. La colpa non è in re ipsa nel caso <strong>di</strong> illegittimità del provve<strong>di</strong>mento<br />
<strong>amministrativo</strong>, ma va accertata dal giu<strong>di</strong>ce, riferendola alla P.A. come organizzazione (apparato) e<br />
non al singolo funzionario agente.<br />
Nel caso <strong>di</strong> interessi legittimi pretensivi è necessaria una verifica fatta secondo lo schema<br />
probabilistico-con<strong>di</strong>zionalistico, dunque un giu<strong>di</strong>zio prognostico sulla spettanza del bene della vita.<br />
Alla tesi che riconduce la responsabilità della P.A. per attività provve<strong>di</strong>mentale nell’ambito della<br />
responsabilità aquiliana viene opposto, da una parte della dottrina, che il contatto che si instaura fra<br />
privato e amministrazione nel proce<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> determina la nascita <strong>di</strong> un rapporto<br />
giuri<strong>di</strong>co, il quale fa venir meno il presupposto della responsabilità extracontrattuale: l’estraneità fra<br />
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autore del fatto illecito e soggetto leso, i quali non sono legati da una precedente relazione giuri<strong>di</strong>ca.<br />
Si tratta <strong>di</strong> un rapporto in cui la P.A. ha l’obbligo <strong>di</strong> protezione dell’affidamento del privato sulla<br />
legittimità dell’azione amministrativa.<br />
La tesi secondo la quale la responsabilità della P.A. per lesione <strong>di</strong> interessi legittimi è responsabilità<br />
da contatto sociale qualificato ricorre allo schema della responsabilità contrattuale. In base a questa<br />
ricostruzione sarebbe possibile concedere il risarcimento del danno a prescindere dalla spettanza del<br />
bene della vita, attribuendo autonomo rilievo risarcitorio alla violazione dell’obbligo <strong>di</strong> protezione. La<br />
tutela riguarderebbe una posizione soggettiva strumentale al conseguimento del bene della vita. A<br />
questa tesi si oppone che la lesione riguarda il bene della vita e non l’interesse al rispetto delle regole<br />
proce<strong>di</strong>mentali. Il legislatore valorizza l’aspetto sostanziale dell’interesse legittimo, sicché la teoria<br />
del contatto sociale qualificato non trova spazio.<br />
Con gli artt. 29, 33 e 34 del D. L.vo n. 80/1998 è stata compiuta dal legislatore una decisa scelta nel<br />
senso del superamento del tra<strong>di</strong>zionale sistema del riparto della giuris<strong>di</strong>zione in riferimento alla<br />
<strong>di</strong>cotomia <strong>di</strong>ritto soggettivo-interesse legittimo, a favore del-la previsione <strong>di</strong> un riparto affidato al<br />
criterio della materia.<br />
La <strong>di</strong>sciplina introdotta dal D.L.vo n. 80/1998 incide in modo si-gnificativo sul tema della risarcibilità<br />
degli interessi legittimi, sia sotto il profilo strettamente processuale, concernente il riparto delle<br />
competenze giuris<strong>di</strong>zionali, sia sotto il profilo sostanziale, in quanto coinvolge il generale tema<br />
dell'ambito della responsabili-tà civile ex art. 2043 c.c.<br />
La lesione <strong>di</strong> un interesse legittimo, al pari <strong>di</strong> quella <strong>di</strong> un <strong>di</strong>ritto soggettivo o <strong>di</strong> altro interesse<br />
(non <strong>di</strong> mero fatto ma) giuri<strong>di</strong>ca-mente rilevante, rientra nella fattispecie della responsabilità<br />
aquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ciò non equivale certamente ad<br />
affermare la in<strong>di</strong>scriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale. Potrà infatti<br />
pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione<br />
dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo<br />
contenuto, effettivamente si collega, e che risulta merite-vole <strong>di</strong> protezione alla stregua<br />
dell'or<strong>di</strong>namento. In altri termini, la lesione dell'interesse legittimo è con<strong>di</strong>zione necessaria, ma<br />
non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che<br />
risulti leso, per effetto dell'attività ille-gittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene della<br />
vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al be-ne risulti meritevole <strong>di</strong><br />
tutela alla luce dell'or<strong>di</strong>namento positivo.<br />
Per quanto concerne gli interessi legittimi oppositivi, potrà ravvisarsi danno ingiusto nel sacrificio<br />
dell’interesse alla conservazione della situazione <strong>di</strong> vantaggio conseguente all'illegittimo esercizio del<br />
potere; così confermando, nel risultato al quale si perviene, il precedente orientamento, qualora il<br />
detto in-teresse sia tutelato nelle forme del <strong>di</strong>ritto soggettivo, ma ampliandone la portata nell'ipotesi in<br />
cui siffatta forma <strong>di</strong> tutela piena non sia ravvisabile e tuttavia l'interesse risulti giuri<strong>di</strong>ca-mente<br />
rilevante nei sensi suin<strong>di</strong>cati.<br />
Circa gli interessi pretensivi, la cui lesione si configura nel caso <strong>di</strong> illegittimo <strong>di</strong>niego del richiesto<br />
provve<strong>di</strong>mento o <strong>di</strong> ingiustificato ritardo nella sua adozione, dovrà invece vagliarsi la consistenza<br />
della protezione che l'or<strong>di</strong>namento riserva alle istanze <strong>di</strong> ampliamento della sfera giuri<strong>di</strong>ca del<br />
pretendente.<br />
Valutazione che implica un giu<strong>di</strong>zio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa <strong>di</strong> settore,<br />
sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già <strong>di</strong> una<br />
mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì <strong>di</strong> una situazione suscettiva <strong>di</strong> determinare un<br />
oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè <strong>di</strong> una situazione che, secondo la<br />
<strong>di</strong>sciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio <strong>di</strong> normalità, ad un esito favorevole, e<br />
risultava quin<strong>di</strong> giuri<strong>di</strong>camente protetta.<br />
Qualora sia stata dedotta davanti al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario una domanda risarcitoria ex art. 2043 c.c. nei<br />
confronti della P.A. per illegittimo esercizio della funzione pubblica, il detto giu<strong>di</strong>ce, onde stabilire se<br />
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la fattispecie concreta sia o meno riconducibile nello schema normativo delineato dall'art. 2043 c.c.,<br />
dovrà procedere, in or<strong>di</strong>ne successivo, a svolgere le seguenti indagini:<br />
a) in primo luogo, dovrà accertare la sussistenza <strong>di</strong> un evento dannoso;<br />
b) procederà quin<strong>di</strong> a stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione<br />
alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'or<strong>di</strong>namento, che può essere in<strong>di</strong>fferentemente un<br />
interesse tutelato nelle forme del <strong>di</strong>ritto soggettivo (assoluto o relativo), ovvero nelle forme<br />
dell'interesse legittimo (quando, cioè, questo risulti funzionale alla protezione <strong>di</strong> un determinato bene<br />
della vita, poiché è la lesione dell'interesse al bene che rileva ai fini in esame), o altro interesse (non<br />
elevato ad oggetto <strong>di</strong> imme<strong>di</strong>ata tutela, ma) giuri<strong>di</strong>camente rilevante (in quanto preso in<br />
considerazione dall'or<strong>di</strong>namento a fini <strong>di</strong>versi da quelli risarcitori, e quin<strong>di</strong> non riconducibile a mero<br />
interesse <strong>di</strong> fatto);<br />
c) dovrà inoltre accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se<br />
l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della P.A.;<br />
d) provvederà, infine, a stabilire se il detto evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa della P.A.; la<br />
colpa (unitamente al dolo) costituisce infatti componente essenziale della fattispecie della<br />
responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.; e non sarà invocabile, ai fini dell'accertamento della colpa, il<br />
principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso <strong>di</strong> esecuzione<br />
volontaria <strong>di</strong> atto <strong>amministrativo</strong> illegittimo.<br />
PROFILI PROCESSUALI<br />
La sentenza 500/99 della Corte <strong>di</strong> Cassazione ha riconosciuto che le controversie aventi ad oggetto la<br />
tutela risarcitoria ove non rientrano in una materia devoluta per legge alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva dei<br />
giu<strong>di</strong>ci amministrativi rientra nella giuris<strong>di</strong>zione dell’autorità giuris<strong>di</strong>zionale or<strong>di</strong>naria e che il giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario può pronunciarsi sulla domanda <strong>di</strong> risarcimento dei danni senza dover attendere l’esito del<br />
giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong> annullamento dell’atto eventualmente instaurato in sede <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione amministrativa <strong>di</strong><br />
legittimità.<br />
COLPA della P.A. e onere della prova<br />
La Cassazione nella sentenza 500/99 si è <strong>di</strong>scostata dall’orientamento che riteneva sussistente in capo<br />
della p.a. la culpa in re ipsa nel caso <strong>di</strong> adozione o esecuzione <strong>di</strong> un atto <strong>amministrativo</strong> illegittimo ed<br />
affermava la necessità dell’accertamento della colpa della P. A., non coincidente con la mera<br />
illegittimità del provve<strong>di</strong>mento, né la colpa in<strong>di</strong>viduale del singolo funzionario agente ai fini<br />
dell’integrazione dell’art. 2043 cc.<br />
LA RESPONSABILITÀ PER DANNO ERARIALE<br />
Gli elementi tipici della responsabilità per danno erariale sono:<br />
• a) l’elemento oggettivo, e cioè, un danno patrimoniale, economicamente valutabile, causato all’ente<br />
nell’esercizio <strong>di</strong> funzioni amministrative e con violazione <strong>di</strong> obblighi <strong>di</strong> servizio;<br />
• b) il nesso <strong>di</strong> causalità tra il comportamento del soggetto e il verificarsi dell'evento dannoso;<br />
• c) l’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave;<br />
• d) il rapporto <strong>di</strong> impiego o <strong>di</strong> servizio che deve legare il soggetto all’ente danneggiato;<br />
Quin<strong>di</strong> la responsabilità amministrativa (e contabile) opera solo se il fatto dannoso è addebitabile, al<br />
suo o ai suoi autori, almeno a colpa grave, ovvero, a dolo. Non si risponde per la sola colpa.<br />
La responsabilità è personale e non si trasmette agli ere<strong>di</strong> e ciascuno risponde solo per la parte<br />
presa nella produzione del danno<br />
Per quanto riguarda gli ere<strong>di</strong>, oggi essi rispondono solo se vi è stato l’illecito arricchimento del loro<br />
dante causa e il loro conseguente indebito arricchimento si tratta <strong>di</strong> prova assai <strong>di</strong>fficile, per cui, <strong>di</strong><br />
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egola, gli ere<strong>di</strong> non vengono chiamati a giu<strong>di</strong>zio e, se chiamati, spesso vengono <strong>di</strong>chiarati carenti <strong>di</strong><br />
legittimazione passiva alla causa.<br />
Rapporto fra danno erariale e legittimità dell’atto o del comportamento del responsabile<br />
• Con riferimento al rapporto fra danno erariale e legittimità dell’atto o del comportamento del<br />
responsabile, la giurisprudenza della Corte dei conti ha da sempre – e pacificamente – affermato che il<br />
danno erariale, e la conseguente responsabilità amministrativa, non si configura in relazione alla<br />
semplice inosservanza della legge, e quin<strong>di</strong>, non si configura automaticamente ogni qualvolta si ci<br />
trovi in presenza <strong>di</strong> un atto o un comportamento illegittimo della pubblica amministrazione,<br />
essendo in ogni caso in<strong><strong>di</strong>spensa</strong>bile, perché possa parlarsi <strong>di</strong> responsabilità amministrativa, che<br />
l’atto o il comportamento dell’agente, a prescindere dalla sua conformità, o meno, a legge, abbia<br />
cagionato un danno patrimoniale alla pubblica amministrazione<br />
La determinazione e la quantificazione del danno:<br />
• La determinazione dell’ammontare del danno erariale è rimessa al giu<strong>di</strong>ce contabile.<br />
• Non sempre è possibile per il pubblico ministero o per lo stesso giu<strong>di</strong>ce contabile procedere ad una<br />
esatta determinazione o quantificazione del danno, mancando, in taluni casi, sicuri parametri <strong>di</strong><br />
riferimento oggettivi per la determinazione del danno subito dalla pubblica amministrazione, come, ad<br />
esempio, nel caso del danno da <strong>di</strong>sservizio, o nel caso del danno all’immagine. In tali casi, il giu<strong>di</strong>ce<br />
contabile può fare ricorso alla applicazione del criterio della valutazione equitativa del danno, previsto<br />
dall’articolo 1226 del co<strong>di</strong>ce civile, e che assume l’equità come criterio <strong>di</strong> determinazione del danno<br />
risarcibile in tutte le ipotesi <strong>di</strong> impossibilità o <strong>di</strong>fficoltà tecnica <strong>di</strong> provarne l’ammontare.<br />
Prescrizione dell’azione :<br />
• La legge n. 639 del 1996 ha affermato, in via generale, il principio secondo cui “il <strong>di</strong>ritto al<br />
risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è<br />
verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso <strong>di</strong> occultamento doloso del danno, dalla data della sua<br />
scoperta”.<br />
Azione <strong>di</strong> responsabilità amministrativa e contabile<br />
L’azione viene esercitata dal pubblico ministero contabile e, cioè, dal Procuratore regionale<br />
competente presso le Sezioni giuris<strong>di</strong>zionali regionali della Corte dei Conti.<br />
L’azione deve essere esercitata entro cinque anni decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto<br />
dannoso, ovvero, in caso <strong>di</strong> occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta, altrimenti la<br />
stessa si prescrive.<br />
Prima <strong>di</strong> emettere un atto <strong>di</strong> citazione in giu<strong>di</strong>zio il P.M. contabile svolge un’attività istruttoria volta<br />
alla raccolta delle prove.<br />
La fase istruttoria presuppone una “notizia <strong>di</strong> danno erariale” che può provenire sia da privati citta<strong>di</strong>ni<br />
o organi <strong>di</strong> stampa, sia dalla stessa amministrazione pubblica o, comunque, da ogni istituzione. In<br />
base alle norme vigenti, gli organi <strong>di</strong> vertice dell’amministrazione sono obbligati alla denuncia <strong>di</strong><br />
danno.<br />
Il Procuratore regionale, una volta raggiunto da una notizia <strong>di</strong> danno erariale, sempre che non ritenga<br />
<strong>di</strong> dover archiviare la denuncia per mancanza <strong>di</strong> elementi, svolge un’attività <strong>di</strong> raccolta delle prove<br />
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durante la quale, avvalendosi se necessario della Guar<strong>di</strong>a <strong>di</strong> finanza o <strong>di</strong> altri organi <strong>di</strong> polizia<br />
giu<strong>di</strong>ziaria, può <strong>di</strong>sporre, tra l’altro, ’esibizione <strong>di</strong> documenti, ispezioni e accertamenti, sequestro <strong>di</strong><br />
documentazione e qualsiasi altra attività preor<strong>di</strong>nata alla ricerca delle prove.<br />
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