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D.LGS. 231 - NUOVI REATI

PRESUPPOSTO

Giovanni Maria Garegnani

Milano, 9 novembre 2009

1


Premessa

• Recenti norme hanno apportato modifiche ed integrazioni al D.Lgs.

231/2001, introducendo nuovi reati presupposto:

– legge 23 luglio 2009, n. 99, articolo 15, comma 7 (modifiche

all’art. 25-bis - inserimento artt. 25-bis.1. e 25-novies): reati

contro l’industria e il commercio, e quelli in materia di

violazione del diritto d’autore;

– legge 15 luglio 2009, n. 94, articolo 2, comma 29, (inserimento

art. 24-ter) delitti di criminalità organizzata;

– legge del 3 agosto 2009, n. 116 all’art. 4 (introduzione art. 25-

novies “Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere

dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria” );

– D. Lgs. 3 agosto 2009, n. 106: può modificare procedure di

controllo in tema di sicurezza sul lavoro.

2


Premessa

• Le norme relative ai reati contro l’industria e il commercio introducono

illeciti penali complessi e variegati, tra i quali:

– il reato di contraffazione, alterazione, vendita di prodotti industriali con

segni mendaci, per i significativi riflessi che potrà avere sui Modelli di

imprese operanti in particolari settori (ad esempio, alimentare, lusso,

moda)

– i reati di contraffazione di indicazioni geografiche o di denominazioni di

origine di prodotti agroalimentari (questi ultimi, tra l’altro, sostanziano

nuove fattispecie di reato).

• L’inserimento dei delitti di criminalità organizzata tra i reati sanzionabili

in capo all’ente

– non è novità in assoluto (art. 10 della legge 16 marzo 2006 n. 146

responsabilità per i delitti associativi a carattere transnazionale),

– ma estende norma anche a delitti associativi commessi in ambito

nazionale.

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Modifiche art. 25-bis – contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni

distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni / introduzione nello Stato e

commercio di prodotti con segni falsi

• Determinano oggi responsabilità penale nei

confronti dell’impresa, a vantaggio della quale

le condotte sono state poste in essere, i reati

di cui agli artt. 473 e 474 c.p

• Le norme sanzionano l’ampio ventaglio di

condotte che intercorrono tra la

contraffazione o alterazione del segno

distintivo o del brevetto, nazionale o estero,

fino alla commercializzazione del prodotto

risultato dall’atto di “pirateria commerciale

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Modifiche art. 25-bis – contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni

distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni / introduzione nello Stato e

commercio di prodotti con segni falsi

Art. 473 c.p. – “Contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi

ovvero di brevetti, modelli e disegni” – «Chiunque, potendo conoscere

dell'esistenza del titolo di proprietà industriale, contraffà o altera marchi o segni

distintivi, nazionali o esteri, di prodotti industriali, ovvero chiunque, senza essere

concorso nella contraffazione o alterazione, fa uso di tali marchi o segni

contraffatti o alterati, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la

multa da euro 2.500 a euro 25.000.

Soggiace alla pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro

3.500 a euro 35.000 chiunque contraffà o altera brevetti, disegni o modelli

industriali, nazionali o esteri, ovvero, senza essere concorso nella contraffazione o

alterazione, fa uso di tali brevetti, disegni o modelli contraffatti o alterati.

I delitti previsti dai commi primo e secondo sono punibili a condizione che siano

state osservate le norme delle leggi interne, dei regolamenti comunitari e delle

convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o industriale»

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Modifiche art. 25-bis – contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni

distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni / introduzione nello Stato e

commercio di prodotti con segni falsi

• Profili problematici:

– definizione di contraffazione / alterazione

(soprattutto per i brevetti)

– condizione di punibilità inserita nel terzo comma:

coordinamento con inciso “potendo conoscere”

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Modifiche art. 25-bis – contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni

distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni / introduzione nello Stato e

commercio di prodotti con segni falsi

• Molteplici settori in cui può configurarsi reato art. 473

(farmaceutico, alimentare, elettronica, abbigliamento,

moda in generale, ricambistica …)

• Importanza

– processi di clearance (ricerca su precedenti depositi marchi e

brevetti)

– contract clearance (nel caso di commercializzazione prodotti altrui o

produzione conto terzi)

– policy aziendale

• protezione intellectual property

• prevenzione infringment

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Modifiche art. 25-bis – contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni

distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni / introduzione nello Stato e

commercio di prodotti con segni falsi

• In ambito aziendale possono essere considerate esposte

al rischio di commettere il reato

– le aree ricerca e sviluppo prodotti, in cui dovranno essere

attivati controlli sulla possibilità di contraffazione di marchi;

– il marketing: il rischio potrebbe essere presente nelle aree in

cui vengono progettati il packaging e il materiale pubblicitario

(il rischio può estendersi ai consulenti);

– l’ufficio che cura i rapporti con i clienti delle aziende che

lavorano conto terzi (soprattutto nel caso in cui il committente

non sia il diretto proprietario del marchio);

– la produzione, con riferimento alla possibilità di utilizzare

tecnologie protette da brevetti (particolarmente nel caso di

nuove produzioni.

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Modifiche art. 25-bis – contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni

distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni / introduzione nello Stato e

commercio di prodotti con segni falsi

Art. 474 c.p. – “Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con

segni falsi” – «Fuori dei casi di concorso nei reati previsti dall'articolo

473, chiunque introduce nel territorio dello Stato, al fine di trarne

profitto, prodotti industriali con marchi o altri segni distintivi, nazionali o

esteri, contraffatti o alterati è punito con la reclusione da uno a quattro

anni e con la multa da euro 3.500 a euro 35.000.

Fuori dei casi di concorso nella contraffazione, alterazione, introduzione

nel territorio dello Stato, chiunque detiene per la vendita, pone in

vendita o mette altrimenti in circolazione, al fine di trarne profitto, i

prodotti di cui al primo comma è punito con la reclusione fino a due anni

e con la multa fino a euro 20.000.

I delitti previsti dai commi primo e secondo sono punibili a condizione

che siano state osservate le norme delle leggi interne, dei regolamenti

comunitari e delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà

intellettuale o industriale»

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Modifiche art. 25-bis – contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni

distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni / introduzione nello Stato e

commercio di prodotti con segni falsi

• Norma volta a colpire la commercializzazione dei prodotti

contraffatti o alterati, anche attraverso la criminalizzazione

delle importazioni - “pirateria commerciale”.

• Le condotte rilevanti, aventi ad oggetto opere dell’ingegno o

prodotti industriali con marchi o segni distintivi, nazionali o

esteri, contraffatti o alterati, sono:

– l'introduzione nello Stato;

– la detenzione per la vendita;

– la messa in vendita;

– la messa in circolazione.

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Modifiche art. 25-bis – contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni

distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni / introduzione nello Stato e

commercio di prodotti con segni falsi

• I canali di diffusione del prodotto contraffatto, in generale,

sono riconducibili non solo al circuito commerciale clandestino

ma anche ai canali ufficiali di vendita. Possibili casi:

– aziende di distribuzione i cui i dipendenti, al fine di contenere i costi di

acquisizione (e raggiungere propri obiettivi di performance) si prestano

all’acquisto per la vendita di prodotti contraffatti;

– aziende di servizi, come le concessionarie auto relativamente ai pezzi di

ricambio.

• Rafforzare procedure

– area acquisti, con particolare riferimento alla definizione della vendor

list e della definizione degli incentivi;

– magazzino: controlli a campione sulla merce acquistata.

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Art. 25-bis.1 – i reati contro l’industria

ed il commercio

• La legge 23 luglio 2009 n. 99 inserisce l’art. 25-bis.1 al D.

Lgs. 231/2001 in materia di responsabilità amministrativa

degli enti per i delitti contro l’industria e il commercio. I

nuovi reati presupposto introdotti sono quelli richiamati

dagli articoli 513, 513-bis, 514, 515, 516, 517, 517-ter e

517-quater del codice penale, e possono essere suddivisi

in quattro macroclassi:

– usurpazione di proprietà industriale;

– frodi commerciali;

– reati aventi ad oggetto sostanze alimentari/prodotti

agroalimentari;

– reati contro il libero svolgimento delle attività industriali e

commerciali.

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Art. 25-bis.1 – usurpazione titoli proprietà

industriale – art 517 ter

Art. 517-ter c.p. – “Fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando titoli di

proprietà industriale” - Salva l'applicazione degli articoli 473 e 474 chiunque,

potendo conoscere dell'esistenza del titolo di proprietà industriale, fabbrica o

adopera industrialmente oggetti o altri beni realizzati usurpando un titolo di

proprietà industriale o in violazione dello stesso è punito, a querela della persona

offesa, con la reclusione fino a due anni e con la multa fino a euro 20.000.

Alla stessa pena soggiace chi, al fine di trarne profitto, introduce nel territorio dello

Stato, detiene per la vendita, pone in vendita con offerta diretta ai consumatori o

mette comunque in circolazione i beni di cui al primo comma.

Si applicano le disposizioni di cui agli articoli 474-bis, 474-ter, secondo comma, e 517-

bis, secondo comma.

I delitti previsti dai commi primo e secondo sono punibili sempre che siano state

osservate le norme delle leggi interne, dei regolamenti comunitari e delle convenzioni

internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o industriale.

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Art. 25-bis.1 – usurpazione titoli proprietà

industriale – art 517 ter

• La novella del 2009 ha introdotto ex novo la condotta di

usurpazione del titolo, che si realizza nel comportamento di chi

eserciti, appropriandosene, un diritto o un potere che è

riservato ad altri.

• In concreto, la nuova previsione riguarda – ad esempio -

l’utilizzazione di un marchio genuino per contraddistinguere

prodotti realizzati da terzisti senza l’accordo dell’azienda

titolare del diritto di proprietà industriale.

• Il secondo comma punisce chi introduce in Italia, detiene in

vendita, vende o mette in circolazione i beni di cui al primo

comma.

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Art. 25-bis.1 – usurpazione titoli proprietà

industriale – art 517 ter

• Esempio:

– terzisti -> produzione di abbigliamento o accessori marchiati (borse,

scarpe, cinture, …),

– l’impresa terzista potrebbe approfittare del know how e di scarti (o

sfridi) di produzione per produrre beni “genuini” in quantità maggiore

rispetto a quanto richiesto dal committente.

• È opportuno che l’azienda terzista preveda procedure di controllo

inventariali, al fine di evitare produzioni eccedenti rispetto a

quanto ordinato dal committente.

• L’acquirente di tali prodotti (grossista o venditore finale), se non

acquista direttamente da chi detiene il marchio, deve avere una

vendor list certificata (contract clearance)

• Problema per chi compra / vende su internet!

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Art. 25-bis.1 – frodi in commercio

Art. 514 c.p. – “Frodi contro le industrie nazionali” - «Chiunque, ponendo in vendita o

mettendo altrimenti in circolazione, sui mercati nazionali o esteri, prodotti industriali, con

nomi, marchi o segni distintivi contraffatti o alterati, cagiona un nocumento all'industria

nazionale è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore a euro

516 .

Se per i marchi o segni distintivi sono state osservate le norme delle leggi interne o delle

convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà industriale, la pena è aumentata e non

si applicano le disposizioni degli articoli 473 e 474».

Art. 515 c.p. – “Frode nell’esercizio del commercio” - «Chiunque, nell'esercizio di un'attività

commerciale, ovvero in uno spaccio aperto al pubblico, consegna all'acquirente una cosa

mobile per un'altra, ovvero una cosa mobile, per origine, provenienza, qualità o quantità,

diversa da quella dichiarata o pattuita, è punito, qualora il fatto non costituisca un più grave

delitto, con la reclusione fino a due anni o con la multa fino a euro 2.065.

Se si tratta di oggetti preziosi, la pena è della reclusione fino a tre anni o della multa non

inferiore a euro 103».

Art. 517 c.p. – “Vendita di prodotti industriali con segni mendaci” - «Chiunque pone in

vendita o mette altrimenti in circolazione opere dell'ingegno o prodotti industriali, con nomi,

marchi o segni distintivi nazionali o esteri, atti a indurre in inganno il compratore sull'origine,

provenienza o qualità dell'opera o del prodotto, è punito, se il fatto non è preveduto come

reato da altra disposizione di legge, con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a

ventimila euro».

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Art. 25-bis.1 – frodi in commercio –

art. 514

• L’art. 514 c.p. sanziona la messa in vendita o

circolazione di prodotti industriali con marchi,

nomi o segni distintivi alterati o contraffatti;

• il reato si realizza in presenza di un nocumento

all’industria nazionale, da intendersi come un

evento materiale di proporzioni rilevanti per

l’economia del paese.

• quest’ultimo requisito, necessario per la

realizzazione del reato, ha comportato fino ad

oggi – a quanto risulta – la sostanziale

inapplicabilità della norma.

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Art. 25-bis.1 – frodi in commercio –

art. 515

• L’art. 515 c.p. tutela il leale esercizio del commercio sanzionando la

consegna all’acquirente di una cosa per un’altra (c.d. aliud pro alio).

La difformità può essere:

– per origine, da intendersi come diverso luogo di produzione (es. legno di

noce nazionale in realtà noce africano) o un diverso sistema di

preparazione del prodotto (es. coltivazioni biologiche);

– per provenienza, che va riferita ad un diverso fabbricante o intermediario

che offra speciali garanzie;

– per quantità, che investe il numero, il peso o la misura in generale;

– per qualità, che importa una difformità della cosa in ordine, ad esempio,

all’utilizzabilità (“resiste fino a 20 sotto zero …”), al pregio (“lavorata a

mano”) o al grado di conservazione rispetto a quella pattuita.

• Trattandosi di fattispecie dolosa, il venditore dovrà rappresentarsi la

difformità e volere ingannare l’acquirente; il reato si sostanzia nella

semplice esecuzione sleale del contratto

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Art. 25-bis.1 – frodi in commercio –

art. 515

• Le condotte in esame possono essere poste in essere da

dipendenti che, dolosamente e per elevare le proprie

performances, decidono di consegnare agli acquirenti un

bene diverso da quello pattuito, eseguendo slealmente il

contratto con le controparti acquirenti

• Il commercio telematico, pare particolarmente esposto a

reati di tale specie

• Le imprese dovranno predisporre procedure che

permettano un attento controllo sulla conformità della

merce consegnata al cliente rispetto a quanto pattuito;

possono essere investite

– funzione commerciale

– controllo qualità

– magazzino

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Art. 25-bis.1 – frodi in commercio –

art. 517

• L’art. 517 c.p. tutela il consumatore rispetto al pericolo di

essere tratto in inganno su

– provenienza aziendale: falsificazione materiale di segni distintivi

(se marchi registrati solo se non integra contraffazione perché la

somiglianza tra il marchio apposto e quello registrato è troppo

vaga, ma la somiglianza è idonea a ingenerare confusione).

– provenienza geografica: l’apposizione di marchi o altri segni

distintivi genuini / false indicazioni denominative o emblematiche

(l’indicazione geografica mendace deve richiamare al

consumatore particolari qualità del prodotto).

– qualità può ricadere sui più diversi elementi del prodotto: può

riguardare le materie prime utilizzate ( “pura lana merinos” o

“vera pelle”), lo standard qualitativo della produzione , risultati

che si possono ottenere con il suo utilizzo, ecc..

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Art. 25-bis.1 – frodi in commercio –

art. 517

• In ambito aziendale possono essere considerate

esposte al rischio di commettere il reato in esame

– funzioni ricerca e sviluppo prodotti,

– marketing

• In ottica di prevenzione del rischio è possibile

prevedere

– procedure di clearance

– attenzione politiche incentivazione marketing

– Codice etico

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Art. 25-bis.1 – reati aventi ad oggetto sostanze

alimentari/prodotti agroalimentari - art. 516 - 517 quater

Art. 516 c.p. – “Vendita di sostanze alimentari non genuine come genuine” - «Chiunque pone

in vendita o mette altrimenti in commercio come genuine sostanze alimentari non genuine è

punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa fino a euro 1.032».

Art. 517-quater c.p. – “Contraffazione di indicazioni geografiche o denominazioni di origine

dei prodotti agroalimentari” - Chiunque contraffà o comunque altera indicazioni geografiche o

denominazioni di origine di prodotti agroalimentari è punito con la reclusione fino a due anni e

con la multa fino a euro 20.000.

Alla stessa pena soggiace chi, al fine di trarne profitto, introduce nel territorio dello Stato,

detiene per la vendita, pone in vendita con offerta diretta ai consumatori o mette comunque in

circolazione i medesimi prodotti con le indicazioni o denominazioni contraffatte.

Si applicano le disposizioni di cui agli articoli 474-bis, 474-ter, secondo comma, e 517-bis,

secondo comma.

I delitti previsti dai commi primo e secondo sono punibili a condizione che siano state osservate

le norme delle leggi interne, dei regolamenti comunitari e delle convenzioni internazionali in

materia di tutela delle indicazioni geografiche e delle denominazioni di origine dei prodotti

agroalimentari.

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Art. 25-bis.1 – reati aventi ad oggetto sostanze

alimentari/prodotti agroalimentari - art. 516 - 517 quater

• L’art. 516 c.p. tratta la fattispecie delle cessioni di sostanze alimentari non

genuine; devono considerarsi tali

– sia i prodotti che abbiano subito un’artificiosa alterazione nella loro essenza e

nella composizione mediante commistione di sostanze estranee e sottrazione di

principi nutritivi caratteristici,

– sia i prodotti che contengono sostanze diverse da quelle che la legge prescrive

per la composizione. Il concetto di «genuinità», infatti, non è soltanto quello

naturale ma anche quello formale fissato dal legislatore con le indicazioni delle

caratteristiche e dei requisiti essenziali per qualificare un determinato tipo di

prodotti alimentari.

• La commissione del reato può aver luogo nell’ambito della funzione di

produzione e controllo qualità; occorre formalizzare con procedure e

controlli il rispetto dei requisiti richiesti dalla legge relativi alla particolare

tipologia di sostanza alimentare prodotta e curarne l’applicazione.

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Art. 25-bis.1 – reati aventi ad oggetto sostanze

alimentari/prodotti agroalimentari - art. 516 - 517 quater

• L’art. 517-quater c.p., introdotto dalla L. 99/2009, configura l’inedito delitto

doloso di contraffazione di indicazioni geografiche o di denominazioni di

origine dei prodotti agroalimentari (la norma è stata introdotta soprattutto

per superare il contrasto giurisprudenziale in ordine alla tutela del made in

Italy)

• La condizione di punibilità sussiste ove le indicazioni o denominazioni siano

state registrate nel rispetto delle norme nazionali, comunitarie e

internazionali, in ordine alla tutela delle denominazioni controllate e

indicazioni geografiche

• Il reato in commento interessa esclusivamente le imprese del settore

agroalimentare

• Particolarmente sensibile risulta l’area marketing (presentazione e

packaging del prodotto)

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Art. 25 bis.1 - reati contro il libero svolgimento

delle attività industriali e commerciali – artt. 513

e 513 bis

Art. 513 c.p. – “Turbata libertà dell’industria e del commercio”-

«Chiunque adopera violenza sulle cose ovvero mezzi fraudolenti per

impedire o turbare l'esercizio di un'industria o di un commercio è

punito, a querela della persona offesa, se il fatto non costituisce un più

grave reato, con la reclusione fino a due anni e con la multa da euro

103 a euro 1.032».

Art. 513-bis c.p. – “Illecita concorrenza con minaccia e violenza” -

«Chiunque nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale o

comunque produttiva, compie atti di concorrenza con violenza o

minaccia è punito con la reclusione da due a sei anni.

La pena è aumentata se gli atti di concorrenza riguardano un'attività

finanziaria in tutto o in parte ed in qualsiasi modo dallo Stato o da

altri enti pubblici».

25


Art. 25 bis.1 - reati contro il libero svolgimento

delle attività industriali e commerciali – artt. 513

e 513 bis

• L’art. 513 c.p., sanziona la minaccia al libero svolgimento dell’attività

commerciale ed industriale del singolo (funzione complementare

finalizzata a sanzionare comportamenti nei quali non sia possibile

ravvisare un’ipotesi delittuosa più grave, quale ad esempio

l’estorsione); può sostanziarsi in:

– violenza reale ostacolare materialmente l’attività produttiva altrui

(chi ad esempio intralcia il normale funzionamento delle attività

produttive);

– atti fraudolenti idonei a porre un soggetto in una situazione di

errore così da produrre uno sviamento della clientela e un danno

per l’impresa.

• L’art. 513-bis è stato introdotto con la L. n. 646 del 1982, nell’ambito

di un pacchetto di norme antimafia, e nasce dall’esigenza di punire

comportamenti diretti ad intimidire gli imprenditori; la norma punisce

gli atti di concorrenza sleale, attuati con violenza o minaccia da

chiunque eserciti un’attività commerciale, industriale o comunque

produttiva.

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Art. 25 bis.1 - reati contro il libero svolgimento

delle attività industriali e commerciali – artt. 513

e 513 bis

• I reati in esame coinvolgono le strutture che si occupano di

gestire il meccanismo della competizione (alta direzione,

funzione commerciale e marketing).

• Per quanto riguarda i profili di risk assessment è chiaro che i

vertici di qualunque impresa potrebbero predisporre piani atti

a porre in essere pratiche turbative dell’attività industriale o

commerciale altrui o contrarie alla lecita concorrenza, al fine di

trarne un indebito vantaggio

– -> Codice etico / lealtà concorrenza.

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Art. 25-novies- violazione del diritto

d'autore - 171

Art. 171, l. 633/1941 comma 1, lettera a-bis): «Salvo quanto disposto

dall'art. 171-bis e dall'articolo 171-ter è punito con la multa da euro 51 a

euro 2.065 chiunque, senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi

forma: a-bis) mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema

di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un'opera

dell'ingegno protetta, o parte di essa».

Art. 171, l. 633/1941 comma 3: «La pena è della reclusione fino ad un anno o

della multa non inferiore a euro 516 se i reati di cui sopra sono commessi

sopra una opera altrui non destinata alla pubblicità, ovvero con usurpazione

della paternità dell'opera, ovvero con deformazione, mutilazione o altra

modificazione dell'opera medesima, qualora ne risulti offesa all'onore od alla

reputazione dell'autore».

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Art. 25-novies- violazione del diritto

d'autore - 171

• L’art. 171, primo comma lettera a-bis e terzo comma, puniscono la condotta

di chiunque, senza averne diritto, mette a disposizione del pubblico,

immettendola su reti informatiche, una copia dell’opera protetta; il terzo

comma, in particolare, prevede un’aggravante qualora il reato sia

commesso su un’opera altrui non destinata alla pubblicazione o con

usurpazione della paternità dell’opera ovvero con deformazione,

mutilazione o altra modificazione dell’opera medesima.

• In ambito aziendale l’area marketing e l’IT, che gestiscono il sito internet

della società, sono esposte al rischio di utilizzo e diffusione di opere

protette.

• Per prevenire il rischio di incorrere in tale reato la società dovrà mettere in

atto procedure di controllo nella scelta del materiale da pubblicare in

ambito telematico

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Art. 25-novies- violazione del diritto

d'autore – 171 bis

• Art. 171-bis, l. 633/1941 comma 1: «Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto,

programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo

commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non

contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), è soggetto alla pena della

reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da euro 2.582 a euro 15.493. La stessa pena si

applica se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la

rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma

per elaboratori. La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a euro

15.493 se il fatto è di rilevante gravità».

• Art. 171-bis, l. 633/1941, comma 2: «Chiunque, al fine di trarne profitto, su supporti non

contrassegnati SIAE riproduce, trasferisce su altro supporto, distribuisce, comunica, presenta o

dimostra in pubblico il contenuto di una banca di dati in violazione delle disposizioni di cui agli

articoli 64-quinquies e 64-sexies, ovvero esegue l'estrazione o il reimpiego della banca di dati in

violazione delle disposizioni di cui agli articoli 102-bis e 102-ter, ovvero distribuisce, vende o

concede in locazione una banca di dati, è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre

anni e della multa da euro 2.582 a euro 15.493. La pena non è inferiore nel minimo a due anni

di reclusione e la multa a euro 15.493 se il fatto è di rilevante gravità. ».

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Art. 25-novies- violazione del diritto

d'autore – 171 bis

• La norma sanziona

– abusiva duplicazione, importazione, distribuzione, vendita e detenzione

a scopo commerciale e imprenditoriale di programmi contenuti in

supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori

(SIAE);

– qualsiasi condotta tesa a consentire o facilitare la rimozione o l’elusione

di dispositivi applicati a programmi per elaboratori;

– riproduzione, trasferimento su supporto, distribuzione e messa a

disposizione del contenuto di banche dati.

• E’ il caso della riproduzione illecita di programmi informatici

protetti; sono esposte al reato l’area acquisti (necessaria

contract clearance), e IT.

• Opportuna menzione nel Codice etico?

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Art. 25-novies- violazione del diritto

d'autore – 171 ter

• L’art. 171-ter sanziona i comportamenti di abusiva riproduzione,

trasmissione, diffusione di opere dell’ingegno (letterarie,

cinematografiche, musicali, audiovisive assimilate, sequenze di

immagini in movimento, drammatiche, scientifiche, didattiche,

multimediali, musicali o drammatico musicali), realizzate ad uso non

personale e con fini di lucro. Tra queste:

– vendita o il noleggio di un’opera dell’ingegno destinata al circuito

televisivo o cinematografico, dischi, nastri ecc di opere musicali,

cinematografiche o audiovisive (duplicazione abusiva e relative condotte

di diffusione e commercializzazione)

– fabbricazione o importazione attrezzature o componenti per eludere le

misure tecnologiche di protezione di opere d’autore, ovvero rimozione o

alterazione informazioni elettroniche

– fabbricazione, commercializzazione ed utilizzo di apparati illegittimi atti

alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato.

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art. 24-ter – i reati in materia di

criminalità organizzata

Art. 416 c.p. – “Associazione a delinquere” - «Quando tre o più persone si associano

allo scopo di commettere più delitti, coloro che promuovono o costituiscono od

organizzano l'associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da tre a sette

anni.

Per il solo fatto di partecipare all'associazione, la pena è della reclusione da uno a

cinque anni.

I capi soggiacciono alla stessa pena stabilita per i promotori.

Se gli associati scorrono in armi le campagne o le pubbliche vie si applica la

reclusione da cinque a quindici anni.

La pena è aumentata se il numero degli associati è di dieci o più.

Se l'associazione è diretta a commettere taluno dei delitti di cui agli articoli 600, 601

e 602, si applica la reclusione da cinque a quindici anni nei casi previsti dal primo

comma e da quattro a nove anni nei casi previsti dal secondo comma».

33


art. 24-ter – i reati in materia di

criminalità organizzata

• Caratteri della norma

– esistenza di un vincolo associativo destinato a perdurare nel

tempo anche dopo la commissione dei reati concretamente

programmati;

– esistenza di un programma criminoso volto alla commissione di

una pluralità indeterminata di reati;

– la struttura organizzativa, sia pur minima ma adeguata a

realizzare gli obiettivi presi di mira.

• Trattandosi di reato di pericolo, ai fini dell’integrazione del

delitto non è necessaria la consumazione dei reati-fine

che l’associazione si prefigge, ma è sufficiente l’accordo

formatosi per l’attuazione di un programma criminoso

realizzabile in un tempo relativamente prossimo

• Non rileva per i reati contravvenzionali.

34


art. 24-ter – i reati in materia di

criminalità organizzata

• La fattispecie in esame può concretamente realizzarsi sia

all’interno dell’ente (anche nell’ipotesi che lo stesso si configuri

quale schermo all’associazione) sia all’esterno dell’ente

coinvolgendone un unico appartenente.

• L’introduzione di tale norma tra i reati presupposto ex D. Lgs.

231/2001 comporta in concreto l’ampliamento della

responsabilità dell’ente a qualsiasi tipologia di reato, qualora

attuato in forma associativa; ciò pone il problema di estendere

le misure di prevenzione dei reati alle fattispecie delittuose del

codice penale potenzialmente realizzabili da società e

attualmente escluse dal campo di applicazione del decreto 231

35


Modifiche al D.Lgs 81/2008 in materia di tutela della

salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro

• Il D.Lgs. 3 agosto 2009 n. 106 “Disposizioni integrative e

correttive del Decreto Legislativo 9 aprile 2008 n. 81 in

materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi

di lavoro” è entrato in vigore il 20 agosto 2009.

• Le novità di maggior rilievo riguardano:

– la valutazione dei rischi (artt. 28, 29);

– gli obblighi connessi ai contratti di appalto o d’opera o di

somministrazione (art. 26);

– la delega di funzioni (art. 16);

– i Modelli di organizzazione e di gestione (art. 30).

36


La valutazione dei rischi (artt. 28, 29)

• L’art. 28 è stato modificato ed ora prevede che:

– la valutazione dei rischi sia connessa alla specifica tipologia

contrattuale attraverso cui viene resa la prestazione lavorativa

(modifica 1 comma art. 28)

– sia dato mandato alla commissione consultiva permanente per la

salute e la sicurezza sul lavoro di definire le regole a cui attenersi per

valutare lo stress da lavoro correlato (nuovo comma 1 bis);

– il documento di valutazione dei rischi possa essere tenuto su supporto

informatico e che la certezza della data possa essere garantita anche

dalla sottoscrizione del documento da parte del RSL, del RSPP o del

Medico competente (modifica comma 2);

– entro 90 giorni dall’inizio dell’attività di nuova impresa deve essere

predisposto il documento (nuovo comma 3-bis);

37


La valutazione dei rischi (artt. 28, 29)

• L’art. 29 è stato modificato ed ora prevede che

– in caso di modifiche del processo produttivo,

dell’organizzazione del lavoro ai fini della salute e sicurezza

dei lavoratori o di evoluzione del grado della tecnica, della

prevenzione o della protezione o a seguito di infortuni

significativi, ovvero nel caso di necessità evidenziata dalla

sorveglianza sanitaria, entro 30 giorni occorrerà rielaborare

il documento stesso (nuovo comma 3)

38


Gli obblighi connessi ai contratti di appalto o d’opera o di

somministrazione (art. 26)

• L’art. 26 stabilisce che il DUVRI – documento unico di

valutazione dei rischi inerenti:

– deve essere adeguato in funzione dell’evoluzione dei lavori, dei

servizi e delle forniture, rafforzando la natura dinamica del

documento che deve essere modificato e/o aggiornato in itinere

(modifica comma 3);

– deve essere redatto dal titolare del potere decisionale e di spesa

per lo specifico appalto (modifica comma 3);

– non si deve applicare ai servizi di natura intellettuale, alle mere

forniture di materiali o attrezzature, nonché ai lavori o servizi la

cui durata non sia superiore ai due giorni, a meno che essi non

comportino rischi derivanti dalla presenza di agenti cancerogeni,

biologici, atmosfere esplosive o dalla presenza di rischi indicati

nell’allegato XI (nuovo comma 3-bis);

39


Gli obblighi connessi ai contratti di appalto o d’opera o di

somministrazione (art. 26)

• I contratti di appalto, subappalto o di somministrazione

dovranno specificatamente indicare, a pena di nullità, i

costi relativi alle misure adottate per eliminare o ridurre al

minimo i rischi derivanti dalle interferenze, i quali non

devono essere sottoposti a ribasso (modifica comma 5);

• il novellato all’art. 26 prevede che gli obblighi in capo al

datore di lavoro appaltante scattano non solo in caso di

affidamento di lavori ma anche di servizi e forniture

all’impresa appaltatrice o a lavoratori autonomi all’interno

della propria azienda o di una singola unità produttiva,

sempre che abbia la disponibilità giuridica dei luoghi in cui

si svolge l’appalto o la prestazione di lavoro autonomo

(modifica comma 1).

40


La delega di funzioni (art. 16)

• L’art. 16 prevede ora che:

– l’assolvimento in capo al datore di lavoro dell’obbligo

di vigilanza sul soggetto delegato si ritiene assolta “nel

caso di adozione ed efficace attuazione del modello di

verifica e controllo di cui all’art. 30, comma 4 (modifica

comma 3);

– è concessa la possibilità di sub-delega in materia

prevenzionistica, previa intesa con il datore di lavoro e

obbligo di vigilanza in capo al delegante; il subdelegato

non può a sua volta delegare le funzioni

attribuite (nuovo comma 3-bis).

41


I Modelli di organizzazione e di gestione (art. 30)

• La commissione consultiva permanente per la salute e la

sicurezza sul lavoro è tenuta ad elaborare procedure

semplificate per l’adozione dei modelli nelle piccole e

medie imprese (nuovo comma 5-bis).

• Ai sensi del novellato art. 51 del D.Lgs. 81/2008 gli

organismi paritetici (ovvero organismi costituiti ad

iniziativa di uno o più associazioni dei datori e prestatori di

lavoro ai fini, ad esempio, della raccolta di buone prassi a

fini prevenzionistici, assistenza alle imprese finalizzata

all’attuazione degli adempimenti in materia, etc.)

rilasciano, su richiesta delle imprese, un’asseverazione

dell’adozione e dell’efficace attuazione dei modelli di

organizzazione e gestione della sicurezza di cui all’art. 30

(nuovo comma 3-bis).

42


LABORATORIO 231”

INTRODUZIONE DEI NUOVI REATI PRESUPPOSTO

con

LEGGE 23 LUGLIO 2009, N.99

LEGGE 15 LUGLIO 2009, N.94

A cura di

Ascensionato Raffaello Carnà

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Il Laboratorio 231 ha rappresentato l’occasione per un’analisi

sistematica dei nuovi reati presupposto introdotti a seguito della legge

n. 94/2009 e n. 99/2009.

Il lavoro di ricerca ed analisi è stato svolto per categorie omogenee di

reati presupposto.

Laboratorio 231


Autori ed interventi

Laboratorio 231 45


Autori ed interventi

Laboratorio 231 46


ART. 25-bis “REATI DI FALSITA’ DI MONETE, IN CARTE DI PUBBLICO CREDITO, IN

VALORI IN BOLLO E IN STRUMENTI O SEGNI DI RICONOSCIMENTO”

• La riformulazione introdotta sull'art. 25 bis implica l'ampliamento della

responsabilità in capo all'ente per i reati di cui agli articoli:

• Art. 473 c.p. Contraffazione, alterazione o uso di segni distintivi ovvero di

brevetti, modelli e disegni

Che punisce chiunque che “potendo conoscere dell'esistenza del titolo di

proprietà industriale, contraffà o altera marchi o segni distintivi, nazionali o

esteri, di prodotti industriali, brevetti, disegni o modelli industriali nazionali

o esteri; inoltre, anche chi senza concorrere nella contraffazione o

alterazione, fa uso di tali marchi o segni, brevetti, disegni o modelli

contraffatti o alterati. (P.M. Barzaghi)

Le condotte sono punibili a condizione che ci sia un diritto sottostante e

precedente a tutela del bene. La tutela è valida in ogni caso entro i limiti

geografici di efficacia del diritto.

Laboratorio 231 47


ART. 25-bis “REATI DI FALSITA’ DI MONETE, IN CARTE DI PUBBLICO CREDITO, IN

VALORI IN BOLLO E IN STRUMENTI O SEGNI DI RICONOSCIMENTO”

• Per contraffazione deve intendersi una riproduzione integrale mediante

una condotta tesa a far assumere al marchio falsificato qualità tali da

ingenerare confusione sull’autentica provenienza del prodotto, con

possibile induzione in inganno dei consumatori. Per alterazione deve

intendersi una riproduzione parziale, ma tale da determinare una

confusione col marchio originario, oppure la manomissione del

contrassegno genuino.

Contraffazione ed alterazione devono essere tali da ingannare il

consumatore medio che presti un esame attento e diretto al prodotto.

• Per uso devono intendersi tutti i casi di impiego commerciale o

industriale di marchi o altri segni distintivi falsificati da altri quando non

sussista il concorso nella falsificazione e non venga integrata l’ipotesi di

cui all’art. 474 c.p. (ad es. uso in pubblicità o sulla carta commerciale).

( L.S. Rovelli)

Laboratorio 231 48


ART. 25-bis “REATI DI FALSITA’ DI MONETE, IN CARTE DI PUBBLICO CREDITO, IN

VALORI IN BOLLO E IN STRUMENTI O SEGNI DI RICONOSCIMENTO”

Sanzioni 231

Tali nuovi delitti prevedono l’applicazione di una sanzione pecuniaria

fino a 500 quote e sanzioni interdittive quali la sospensione o

revoca di autorizzazioni, il divieto di pubblicizzare beni o servizi,

il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione,

l’interdizione dall’esercizio dell’attività per una durata non

superiore ad un anno.

Laboratorio 231 49


ART. 25-bis “REATI DI FALSITA’ DI MONETE, IN CARTE DI PUBBLICO CREDITO, IN

VALORI IN BOLLO E IN STRUMENTI O SEGNI DI RICONOSCIMENTO”

Art. 474 c.p. Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi

Punisce chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati previsti

dall'articolo 473:

• introduca nel territorio dello Stato, AL FINE DI TRARNE PROFITTO,

prodotti industriali con marchi o altri segni distintivi, nazionali o esteri,

contraffatti o alterati;

• fuori dei casi di concorso nella contraffazione, alterazione, introduzione

nel territorio dello Stato, detenga per la vendita, ponga in vendita o

metta altrimenti in circolazione, AL FINE DI TRARNE PROFITTO, tali

prodotti.

Laboratorio 231 50


ART. 25-bis “REATI DI FALSITA’ DI MONETE, IN CARTE DI PUBBLICO CREDITO, IN

VALORI IN BOLLO E IN STRUMENTI O SEGNI DI RICONOSCIMENTO”

• A differenza dell’ipotesi di cui all’art. 473 c.p., la norma ha ad oggetto

non il contrassegno, ma l’oggetto falsamente contrassegnato.

• Il reato ex art. 474 c.p. è lo “sviluppo logico” del precedente: nell’ipotesi

di cui all’art. 473 c.p., il marchio viene contraffatto; l’art. 474 punisce

l’introduzione nello Stato, la vendita (o la detenzione per la vendita) del

prodotto su cui è apposto il marchio contraffatto.

• Secondo parte della giurisprudenza, tale reato può concorrere con la

ricettazione: quest’ultima si configura nella ricezione del prodotto con

marchio contraffatto; la successiva messa in vendita integra il reato di

cui all’art. 474 c.p. (delitto presupposto, perché il contrassegno, si

immedesima nel prodotto stesso, con la conseguenza che gli oggetti

falsamente contrassegnati possono essere considerati come cose

provenienti dal delitto).

(A. De Nicola)

Laboratorio 231 51


PROFILI DI RISK ASSESSMENT art. 473 c.p. (A. Laroussi e L.S. Rovelli)

Settori a rischio

• I processi a rischio sono quelli attraverso cui avviene la realizzazione

(produzione) o l’approvvigionamento (anche per la rivendita) di un

prodotto/servizio “protetto” senza averne il “diritto”.

• I settori industriali in cui può configurarsi più frequentemente il reato di

cui all’art. 473 cod. penale, sono tipicamente, quelli in cui il design, il

lavoro intellettuale ed il contenuto dell’opera rendono la stessa

“diversa”.

• L’approccio alla gestione del rischio deve comunque essere modellato in

relazione alla tipologia di azienda (produzione/commercio/servizi/ecc.)

ed al mercato di riferimento (farmaceutico, moda, IT, ...).

In ogni caso i controlli dovranno essere ex ante ed ex post per “dimostrare”

l’effettività della gestione del rischio.

Laboratorio 231 52


PRESIDI GENERALI

Il punto di partenza per la formulazione di una valida strategia è

l’individuazione della metodologia di ricerca delle aree di rischio.

Tale compito si risolve:

- nell’analisi preliminare delle attività aziendali, delle prassi

contrattuali e delle procedure interne all’azienda;

- analisi dell’“history” aziendale, con particolare riguardo al

contenzioso anche non giudiziale in tema di proprietà intellettuale;

- processi di clearance (ricerca su precedenti depositi marchi e

brevetti, per evitare l’utilizzo non doloso di tali segni); ANALISI EX

ANTE

- contract clearance (utilizzo di specifiche clausole e garanzie

contrattuali nel caso di commercializzazione di prodotti altrui o

produzione conto terzi); ANALISI EX ANTE

Laboratorio 231 53


- revisione di modelli e prassi contrattuali esistenti da utilizzare nei rapporti

con dipendenti, consulenti ed altri collaboratori, fornitori, licenziatari di

tecnologie; devono essere formalizzate idonee procedure (meccanismi di

escalation autorizzativa per l’approvazione di nuovi prodotti/processi

caratterizzati da marchi, brevetti o altri segni distintivi, separazione delle

funzioni, affinchè nessuno possa seguire in autonomia un intero processo,

chiare regole sugli incentivi del personale, per garantire la tracciabilità del

processo decisionale). ANALISI EX ANTE

- elaborazione di linee-guida per le strutture aziendali operanti stabilmente

a contatto con intangibles (propri o altrui) proteggibili ai sensi del Codice

di Proprietà Industriale. Tale questione si perfeziona nell’ inserimento nel

Codice Etico di adeguati principi di comportamento, finalizzati a vietare le

diverse condotte legate a forme di contraffazione o alterazione di marchi,

segni distintivi, brevetti, disegni o modelli; ANALISI EX ANTE

Laboratorio 231 54


- somministrazione di corsi di formazione per i responsabili delle aree

aziendali considerate, mirati a consapevolizzare i destinatari riguardo ai

problemi giuridici relativi alla gestione degli intangibles aziendali;

ANALISI EX ANTE

- analisi preliminare dell’attività aziendale e dell’eventuale contenzioso in

tema di proprietà intellettuale; sensibilizzazione degli esponenti

aziendali circa il corretto utilizzo delle risorse aziendali altrui attraverso

l’elaborazione di principi comportamentali specifici;

- Il Modello inoltre dovrebbe prevedere già previste nella Parte Generale

una formazione ad hoc sul tema ed attribuire all’Organismo di Vigilanza

poteri propulsivi e di controllo specifici, a cui si aggiunge la previsione di

adeguati flussi informativi verso finalizzati alla segnalazione di eventuali

anomalie o deroghe procedurali riscontrate nelle aree a rischio. ANALISI

EX ANTE

Laboratorio 231 55


Le principali aree a rischio possono essere individuate in:

Ricerca e Sviluppo

• Il rischio principale riguarda l’alterazione o falsificazione di un marchio

registrato, di segni distintivi di terzi, know-how, o di invenzioni industriali,

opere dell’ingegno, modelli e disegni industriali o ornamentali di terzi

assoggettati a brevetto, anche con il supporto di consulenti esterni, al fine

di acquisire un vantaggio competitivo (e di conseguenza un vantaggio

economico per la società), sfruttando la notorietà del marchio per

aumentare le vendite e creando contestualmente confusione nei

consumatori.

Contestualizzazione del rischio: come e quando

• Il reato può essere compiuto al momento della progettazione del prodotto;

si può riscontrare una coinvolgibilità laterale anche dell’ingegneria di

produzione e dell’Ufficio Legale interno all’azienda che opera in settori

fortemente competitivi. Devono essere attivati controlli per prevenire la

contraffazione di segni distintivi altrui.

(P.M. Barzaghi)

Laboratorio 231 56


Acquisti

• Rischio: acquisizione di prodotti con marchi o segni distintivi,

brevetti, modelli e/o disegni industriali o ornamentali contraffatti o

alterati, al fine di contenere i costi di acquisto di materie prime da

impiegare nel processo produttivo o di prodotti finiti destinati alla

vendita, creando confusione nei consumatori a vantaggio della

Società (in violazione artt. 473 c.p. e 474 c.p.), ivi inclusi gli appalti.

Contestualizzazione del rischio: come e quando

• Il reato può essere compiuto nel momento della scelta del fornitore o

della successiva fase di contrattazione della fornitura.

Laboratorio 231 57


Produzione

• Rischio: utilizzo illegale di tecnologie o processi produttivi protetti da

brevetti di terzi, al fine di avvantaggiare la società, in violazione art.

473 c.p., o produzione, sia effettuata da dipendenti che da terzisti, di

beni protetti da brevetti, disegni o modelli industriali o ornamentali,

alterati o contraffatti, sempre al fine di avvantaggiare la Società.

• La Società realizza nuove produzioni con caratteristiche già protette

da marchi e brevetti di terzi.

Contestualizzazione del rischio: come e quando

• Il reato può essere commesso nel momento della decisione di messa

in produzione (coinvolge anche l’ingegneria di produzione).

Laboratorio 231 58


Marketing e Pubblicità

• Rischio: progettazione del packaging e di materiale pubblicitario

(rischio che può estendersi anche ai consulenti esterni) tale da trarre

in inganno il consumatore finale con vantaggio economico per la

società.

Contestualizzazione del rischio: come e quando

• Il rischio assume concretezza nella fase di progettazione del

materiale.

Gestione dei trasporti

• Rischio: la società commette reato favorendo la distribuzione e la

messa in circolazione di prodotti contraffatti (a tal proposito è

indifferente l’utilizzazione di mezzi propri o altrui).

Laboratorio 231 59


Vendita

• Rischio: commercializzazione di beni con marchi o segni distintivi

alterati o contraffatti attraverso canali ufficiali di vendita, al fine di

avvantaggiare la Società. Possono essere riconosciute diverse

tipologie di rischio, in relazione al settore merceologico in cui opera

l’impresa.

• Ad esempio nell’ambito della grande distribuzione un tipico rischio è

legato all’acquisto per la vendita di prodotti contraffatti, mentre in

ambito farmaceutico assume la massima criticità da questo punto di

vista la produzione di farmaci in violazione di brevetti altrui. Il reato è

commesso indipendentemente dal titolo di godimento degli spazi in cui

l’attività illecita viene esercitata (si prescinde da proprietà, locazione,

sub-concessione dell’attività e degli spazi utilizzati).

Laboratorio 231 60


I principali controlli specifici da implementare in tal senso riguardano ad

esempio:

• verifica da parte dell’Ufficio Legale (e/o da consulenti esterni) che la

nuova tecnologia, processo, prodotto od opera dell’ingegno non sia

coperta da precedenti brevetti, modelli o disegni industriali ed

ornamentali altrui;

• definizione di una vendor list e dei meccanismi di accreditamento dei

fornitori che tengano conto dei requisiti professionali, economici,

organizzativi e tecnologici dei fornitori, nonché del possesso di

certificazioni qualità e di licenze. In caso di non conformità o disservizi

gravi, il fornitore che non deve essere più utilizzato; altre forme di

“tutela”, sono la richiesta annuale di dichiarazioni di conformità e di

rispetto della normativa o la previsione del recesso e dell’eventuale

risarcimento in caso di mancato rispetto del D.Lgs 231/01.

• E’ poi utile l’incentramento della politica degli acquisti sulla base di

bandi di gara resi pubblici.

Laboratorio 231 61


• definizione di meccanismi di controllo relativamente al processo

produttivo di fornitori e terzisti;

• definizione di meccanismi di controllo e valutazione della merce

acquistata e/o stoccata a magazzino (verifica di quadratura tra la

giacenza fisica, la quantità espressa nella bolla e quella riportata

sull’ordine e controlli a campione sulla “genuinità” della merce,

anche di quella esposta nei locali di vendita), finalizzati a verificare la

conformità di marchi ed altri segni a quanto definito

contrattualmente; competente in tal senso è la funzione di

ispettorato Qualità;

• definizione di meccanismi di gestione delle anomalie, eccezioni, non

conformità e segnalazione al responsabile della funzione

competente, al responsabile Ufficio Qualità per procedere

all’eliminazione tempestiva del prodotto non conforme.

Laboratorio 231 62


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

Categorie di reati presupposto:

(A. Carnà)

o

o

o

o

USURPAZIONE DI PROPRIETÀ INDUSTRIALE

FRODI COMMERCIALI

REATI AVENTI AD OGGETTO SOSTANZE ALIMENTARI O

PRODOTTI AGROALIMENTARI

REATI CONTRO IL LIBERO SVOLGIMENTO DELLE ATTIVITÀ

INDUSTRIALI E COMMERCIALI

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

• La riformulazione introdotta sull' art. 25 bis. 1 implica l'ampliamento della

responsabilità riconosciuta in capo all'ente per i reati di cui agli artt.:

Art. 513 c.p. Turbata libertà dell’industria o del commercio

(P.M. Barzaghi e A. De Nicola)

Punisce chiunque adopera violenza sulle cose ovvero mezzi fraudolenti

(artifici e raggiri) per impedire o turbare l'esercizio di un'industria o di

un commercio.

La condotta si riferisce all’impedimento od ostacolo di un’attività ben

individuata, e non all’industria o al commercio in generale, (violenza

sulle cose che ne modifica lo stato fisico o la destinazione o ricorso a

mezzi fraudolenti volti all’ottenimento di un utile economico per il solo

agente).

Laboratorio 231 64


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

Art. 513-bis c.p. Illecita concorrenza con minaccia o violenza

• Punisce chiunque nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale

o comunque produttiva, compie atti di concorrenza con violenza o

minaccia.

Nonostante il reato richiami le tipiche forme di intimidazione proprie

della criminalità organizzata, l’operatività dello stesso non è limitata a

condotte che si concretizzino in tali ambienti.

Art. 514 c.p. Frodi contro le industrie nazionali

Punisce chiunque, ponendo in vendita o mettendo altrimenti in

circolazione, sui mercati nazionali o esteri, prodotti industriali, con

nomi, marchi o segni distintivi contraffatti o alterati, cagiona un

nocumento all'industria nazionale (danno a tutti gli operatori che

intervengono nello scambio di beni).

Laboratorio 231 65


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

Art. 515 c.p. Frode nell’esercizio del commercio

Punisce chiunque, nell'esercizio di una attività commerciale,

ovvero in uno spaccio aperto al pubblico, consegna all'acquirente

una cosa mobile per un'altra, ovvero una cosa mobile, per

origine, provenienza, qualità o quantità, diversa da quella

dichiarata o pattuita.

• La norma tutela la buona fede negli scambi commerciali e fa

riferimento alla consegna di cosa MOBILE, il che esclude dalla sua

applicazione l’attività della semplice messa in vendita (che riguarda in

vece una fase antecedente), la frode nella fase della stipula

dell’accordo, che integra invece il reato di truffa e l’ipotesi dell’appalto,

che non prevede la consegna di un bene, ma la realizzazione di

un’opera.

Laboratorio 231 66


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

• La difformità della cosa mobile può riguardare l’origine (il luogo o il

sistema di preparazione), la provenienza (il produttore, che ne

subisce un danno), la qualità (le qualifiche non essenziali, come il

grado o la modalità di conservazione), la quantità (il peso).

• I processi a rischio sono quelli attraverso cui avviene la realizzazione

(produzione) o l’approvvigionamento (anche per la rivendita) di un

prodotto/servizio “protetto” senza averne “diritto”.

• In relazione al reato in esame, i processi dovranno essere tali da

garantire la corrispondenza di quanto immesso in commercio con

quanto dichiarato: PROTEZIONE - DIRITTO (made in Italy, packaging,

marchi di origine).

Laboratorio 231 67


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

Esempi di frodi in commercio:

- Tutela del “Made in Italy”: falsa (100% made in Italy o made in Italy) e

fallace indicazione (segno ingannevole sull’origine).

- Es.: prodotto caratterizzato dall’indicazione “100% MADE IN ITALY”,

ma realizzato solo in parte in territorio italiano o utilizzando materiali

non italiani, oppure solo “rifinito” in Italia; tale rischio è molto elevato

nel settore della moda (pensata in Italia, realizzata all’estero, rifinita in

Italia).

- Prodotto diverso per qualità a quello pattuito: è il caso in cui il

consumatore acquisti un prodotto diverso da quello pattuito.

- Es.: caso del calcestruzzo, in cui parte del cemento è sostituito con

additivi chimici; integratore alimentare con una quantità di “creatina”

superiore al consentito che lo “trasforma” in medicinale.

Laboratorio 231 68


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

Art. 516 c.p. Vendita di sostanze alimentari non genuine come genuine

Punisce una condotta residuale e prodromica rispetto alla fattispecie

precedente, posto che riguarda la mera messa in vendita (e non la

consegna) di prodotti alimentari non genuini (cioè alterati nella loro

normale composizione) presentati invece come genuini. E’ un reato

sussidiario al reato di truffa.

Art. 517 c.p. Vendita di prodotti industriali con segni mendaci

Punisce chiunque mette in vendita o in circolazione opere

dell'ingegno o prodotti industriali, con nomi, marchi o segni

distintivi nazionali o esteri ingannevoli per il compratore (circa

l'origine, provenienza o qualità dell'opera o del prodotto).

• Tale norma riguarda la mera messa in vendita (e non la consegna),

(dolo generico, senza sfociare nella contraffazione o alterazione).

Laboratorio 231 69


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

Art. 517-ter c.p. Fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando

titoli di proprietà industriale

Salva l'applicazione degli articoli 473 e 474 c.p., punisce chiunque:

– potendo conoscere dell'esistenza del titolo di proprietà

industriale, fabbrica o adopera industrialmente oggetti o

altri beni realizzati usurpando un titolo di proprietà

industriale o in violazione dello stesso;

– al fine di trarne profitto, introduce nel territorio dello Stato,

detiene per la vendita, pone in vendita con offerta diretta ai

consumatori o mette comunque in circolazione i beni di cui

al punto precedente.

Laboratorio 231 70


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

• La fattispecie punisce chi utilizza (non si parla di modificazione),

senza averne il diritto (ossia usurpa), un valido titolo di proprietà

industriale. Un valido esempio: il licenziatario che distribuisce

prodotti al di fuori dell’ambito territoriale stabilito o che li realizza

oltre i limiti stabiliti dal titolare del brevetto.

• Per i reati di contraffazione di indicazioni geografiche o

denominazioni di origine dei prodotti agro-alimentari è prevista una

sanzione pecuniaria da 100 a 500 quote. Per le fattispecie di cui agli

artt. 513 bis e 514 (rispettivamente illecita concorrenza e frodi contro

le industrie nazionali) in aggiunta alle sanzioni pecuniarie (da 100 ad

800 quote) sono previste anche sanzioni interdittive da 3 a 24 mesi

(ad esempio la sospensione o revoca di autorizzazioni, il divieto di

pubblicizzare beni o servizi, l’interdizione dall’esercizio dell’attività).

Laboratorio 231 71


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

PROFILI DI RISK ASSESSMENT art. 513 c.p.

PRESIDI GENERALI

Il punto di partenza per la formulazione di una valida strategia è

individuare la metodologia di ricerca delle aree di rischio all’interno

dell’azienda.

Tale compito si risolve in:

ANALISI EX ANTE

- analisi preliminare delle attività aziendali, delle prassi contrattuali e

delle procedure interne, al fine di identificare le principali aree di rischio;

- analisi dell’history aziendale, con particolare riguardo al contenzioso

anche non giudiziale in tema di atti di concorrenza sleale;

- accreditamento delle terze parti;

Laboratorio 231 72


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

- somministrazione di corsi di formazione per i responsabili delle aree

aziendali considerate, mirati a consapevolizzare i destinatari riguardo

ai problemi giuridici relativi ad atti di concorrenza sleale (verifica dei

“regolamenti” per utilizzo dei marchi o indicazioni “100% made in

Italy”, “made in Italy”, “CE”, caratteristiche dei prodotti, ecc.);

- segregazione tra chi compra, chi vende, chi paga o incassa;

- analisi della congruità dei prezzi di acquisto/listino;

- definizione di principi procedurali specifici in relazione alla creazione

delle campagne pubblicitarie dei prodotti aziendali, alla rete

distributiva in merito alla promozione dei suddetti prodotti);

Laboratorio 231 73


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

A tali presidi preventivi occorre affiancare controlli EX POST:

- Produzione e vendite coerenti con il “diritto” (anche per quantità),

analisi e gestione delle rimanenze, con documentazione in caso di

distruzione ed analisi per campioni, analisi dei prezzi di vendita

effettivi per singolo canale distributivo (internet, punti vendita).

- Controllo del prodotto in relazione al marchio o segno distintivo;

- Analisi del packaging e della comunicazione in relazione alla tipologia

del prodotto ed alle informazioni “vere” (origine, provenienza, qualità

e quantità).

Laboratorio 231 74


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

In relazione alla tipologia di reato “Frode su sostanza alimentari o

agroalimentari” i processi dovranno garantire la corrispondenza di

quanto immesso in commercio con quanto dichiarato (“ricetta”, origine

degli ingredienti/prodotto, presenza di Ogm). Ciò può avvenire:

ex ante attraverso un’analisi continuativa della rispondenza della ricetta

“depositata” con il ciclo produttivo effettivamente implementato e non

ultima un’analisi della congruità del costo di acquisto (un costo troppo

basso può indicare bassa qualità),

ex post con il controllo del prodotto nelle sue caratteristiche qualitative,

analisi del packaging e della comunicazione pubblicitaria, in relazione

alla tipologia del prodotto ed alle informazioni “vere” su di esso, a cui va

aggiunta l’attenzione alla congruità dei prezzi di vendita;

Laboratorio 231 75


ART. 25-bis. 1 “DELITTI CONTRO L’INDUSTRIA E IL COMMERCIO”

• I processi dovranno essere tali da garantire trasparenza nella

gestione delle attività industriali e commerciali. La genesi della

condotta può essere “apicale” ma può declinarsi sul territorio ad

opera di agenti o terze parti.

• Occorre tener presente che un particolare sistema di incentivazione

(o contratti di agenzia) potrebbero stimolare comportamenti deviati

rispetto le policy o le indicazioni etico - comportamentali

dell’azienda. Fondamentale, nelle aziende “sane”, è la selezione dei

partner locali e, in generale, dei soggetti con cui si intratterranno

rapporti commerciali, attivi e passivi.

Laboratorio 231 76


• Le principali aree a rischio possono essere individuate in:

Alta direzione

• Il Top Management potrebbe fare pressioni per ottenere un

vantaggio competitivo sui rivali sempre crescente. Tale

comportamento potrebbe spingere a pratiche di concorrenza sleale,

con comportamenti più o meno diretti a danneggiare i competitors.

Area marketing

• Rischio: la società, al fine di trarne indebito vantaggio, presenta i

prodotti con packaging ingannevole.

Contestualizzazione del rischio: come e quando

• Il rischio assume concretezza nella fase di progettazione del

materiale di imballo.

Laboratorio 231 77


Area commerciale

• Rischio: la società consegna all’acquirente beni difformi, ad esempio

per qualità e quantità, da quelli pattuiti con l’acquirente.

Contestualizzazione del rischio: come e quando

• Il rischio è individuabile nella funzione di Direzione delle Vendite, in

particolare nella scelta di canali di distribuzione, che possano dare

una visibilità ingannevole al prodotto. Se la difformità è riscontrabile

nella quantità o nella qualità vi sono responsabilità trasversali di

magazzini e reparti produttivi, che effettuano lavorazioni non

efficienti (spesso con l’utilizzo di materiali non di qualità).

Area acquisti

• Rischio: la società, per ottenere vantaggi economici, acquista i beni

non direttamente da coloro che detengono il marchio o brevetto,

non preoccupandosi di controllarne effettivamente la liceità.

Laboratorio 231 78


Area produzione

• Rischio: la società realizza prodotti coperti da titoli di proprietà

industriale, oppure, al fine di risparmiare somme di denaro, produce

beni usurpando titoli di proprietà industriale.

Contestualizzazione del rischio: come e quando

• Il reato può essere imputato collateralmente anche alla funzione

Ricerca e Sviluppo o all’Area Legale, che in primis hanno informazioni

aggiornate circa lo stato dell’arte, relativo a beni o processi

“d’interesse” per l’impresa.

I processi dovranno essere tali da garantire trasparenza nella

gestione delle attività industriali e commerciali. La genesi della

condotta può essere “apicale” ma può declinarsi sul territorio ad

opera di agenti o terze parti

Laboratorio 231 79


“Gli” Articoli 25-novies

Come è noto la legge 3 agosto 2009 n. 116 (“Ratifica ed esecuzione

della Convenzione dell’ONU contro la corruzione, adottata

dall’Assemblea generale dell’ONU il 31 ottobre 2003 con risoluzione n.

58/4, firmata dallo Stato italiano il 9 dicembre 2003, nonché norme di

adeguamento interno e modifiche al codice penale e al codice di

procedura penale”) ha introdotto nel d.lgs. 231/2001 un nuovo art. 25-

novies (M. Milano)

Come detto, anche la legge n. 99 del 23 luglio 2009 ha introdotto un

art.25-novies, relativo ai delitti in materia di violazione del diritto

d'autore.

Non potendo fare riferimento ad un criterio di “prevalenza” di una

legge sull’altra i due “differenti” articoli 25-novies sono stati analizzati

in ordine di “introduzione”.

Laboratorio 231 80


ART. 25-novies “DELITTI IN MATERIA DI VIOLAZIONE DEL DIRITTO

D’AUTORE”

Art. 171 comma 1, lett. a-bis) comma 3 L. 633/1941 Protezione del diritto

d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio

Punisce l’immissione (upload), su reti telematiche a disposizione del

pubblico, di opere dell’ingegno protette o parte di esse, anche

nell’ipotesi in cui tali condotte siano compiute su di un’opera altrui non

destinata alla pubblicazione, ovvero con usurpazione della paternità

dell'opera, ovvero con deformazione, mutilazione o altra modificazione

dell'opera medesima, qualora ne risulti offesa all'onore od alla

reputazione dell'autore (senza recare profitti per l’attore).

Un particolare sistema di incentivazione (o contratti di agenzia) potrebbe

stimolare comportamenti “deviati” rispetto alle policy o alle indicazioni

etico - comportamentali dell’azienda. Anche in questo caso è

fondamentale la selezione dei partner locali.

(A. Carnà)

Laboratorio 231 81


PRESIDI E CONTROLLI:

- Codice etico e sistema sanzionatorio “effettivo”; EX ANTE

- Accreditamento delle terze parti (anche attraverso funzioni

“pubbliche”) e – chiara – indicazione dei poteri e dei ruoli; EX ANTE

- Congruità dei costi di approvvigionamento; EX ANTE

- Analisi dei prezzi di vendita in relazione al mercato/settore/area; EX

POST

- Controlli specifici sui contenuti che transitano sui server aziendali

- Audit specifici presso le terze parti; EX POST

- Analisi dei Clienti (pubblici o privati; general contractor o

subappaltatori; ecc.); EX POST

Laboratorio 231 82


ART. 25-novies “DELITTI IN MATERIA DI VIOLAZIONE DEL DIRITTO

D’AUTORE”

Art. 171-bis L. 633/1941 Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi

al suo esercizio

Punisce chiunque:

- abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai

medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o

imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non

contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), utilizza

qualsiasi mezzo inteso a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o

l’elusione di protezioni di un software (è l’ipotesi del cd. crack delle password);

- al fine di trarne profitto, su supporti non contrassegnati SIAE riproduce,

trasferisce su altro supporto, distribuisce, comunica, presenta o dimostra in

pubblico il contenuto di una banca dati, esegue l'estrazione o il reimpiego

della banca dati, distribuisce, vende o concede in locazione una banca dati.

IL REATO SI CONCRETIZZA IN SOSTANZA IN UN INSIEME DI ATTI REALIZZATI CON LO SCOPO

DI ELUDERE LA PROTEZIONE SIAE E TRARNE DI CONSEGUENZA UN VANTAGGIO

ECONOMICO.

Laboratorio 231 83


ART. 25-novies “DELITTI IN MATERIA DI VIOLAZIONE DEL DIRITTO

D’AUTORE”

Art. 171-ter L. 633/1941 Protezione del diritto d'autore e di altri diritti

connessi al suo esercizio

Punisce tutti gli atti di abusiva duplicazione, riproduzione,

trasmissione o diffusione in pubblico, di introduzione nel territorio

dello Stato, di detenzione per la vendita, di opere dell’ingegno

destinate al circuito televisivo, cinematografico, alla vendita o al

noleggio, di dischi, nastri o supporti analoghi o ogni altro supporto

contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali,

cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini

in movimento, opere letterarie, drammatiche, scientifiche o

didattiche, musicali o drammatico - musicali e multimediali.

Laboratorio 231 84


ART. 25-novies “DELITTI IN MATERIA DI VIOLAZIONE DEL DIRITTO

D’AUTORE”

Art. 171-septies L. 633/1941 Protezione del diritto d'autore e di altri diritti

connessi al suo esercizio

• Punisce la mancata comunicazione o falsa dichiarazione alla SIAE dei

dati di identificazione dei supporti non soggetti al contrassegno.

Art. 171-octies L. 633/1941 Protezione del diritto d'autore e di altri diritti

connessi al suo esercizio

• Punisce la fraudolenta produzione, vendita, importazione,

promozione, installazione, modifica, utilizzazione per uso pubblico e

privato di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di

trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via etere,

via satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale.

• Il reato punisce in sostanza l’istallazione di apparati atti alla

violazione del diritto d’autore.

Laboratorio 231 85


Le principali aree a rischio possono essere individuate in:

Gestione del sistema informativo

Gestione degli acquisti (relativamente alle opere di ingegno protette dal

diritto d’autore)

Gestione delle attività di marketing

Rischio: la società acquista, duplica, diffonde e utilizza abusivamente

programmi coperti da licenza al fine di trarne vantaggi economici. Le

direzioni coinvolte sono la Direzione Sistemi informativi (che elabora

programmi simili a altri protetti da copyright) e la Direzione Acquisti &

Logistica, per l’acquisto di prodotti in senza licenza. La Direzione

Marketing può essere coinvolta nel caso utilizzi slogan, gingles o altri

“materiali” coperti da diritti.

Gestione delle vendite (attività da mappare solo per Società che effettuano

la vendita di opere altrui protette dal diritto d’autore, ad es. software, dischi

musicali, come da Legge 633/1941)

Laboratorio 231 86


PROFILI DI RISK ASSESSMENT

PRESIDI GENERALI

Punto di partenza: individuare la metodologia di ricerca delle aree di rischio

Tale compito si risolve:

(P. Pisanelli)

- “Check-up" sui rischi di violazione inconsapevole di altrui diritti di

proprietà industriale ed intellettuale;

- Mappatura dei rischi di replica illegittima dei software;

- Analisi legale del rischio di correità del reato da parte delle società di TLC

con i downloader illegali;

- Valutare l'adeguatezza delle procedure di protezione e valorizzazione dei

propri asset innovativi (invenzioni, design) e strumenti di differenziazione

(marchi, domain names ed altri segni distintivi);

Laboratorio 231 87


Tra gli specifici presidi di controllo a tutela del rischio di commissione del

reato di violazione del diritto d’autore per replica abusiva e illegittima del

software si potrebbero prevedere:

- introduzione di un repository centralizzato (accessibile alle funzioni

Acquisti, Tecnologie, e Finance) per il software acquistato ed installato

formalmente autorizzato/certificato;

- un processo di monitoraggio sui PC delle licenze software e sulle

memorie di massa dei sistemi in uso al fine di controllare la presenza

di software proibiti;

- predisposizione di apposite clausole contrattuali, come la

formalizzazione di accordi contrattuali in modalità Site License o

l’impiego gratuito (senza costi aggiuntivi) del software negli ambienti

di pre-produzione/sviluppo/test, oppure richieste di attestazioni dai

fornitori.

Laboratorio 231 88


ART. 25-novies “INDUZIONE A NON RENDERE DICHIARAZIONI O A

RENDERE DICHIARAZIONI MENDACI ALL'AUTORITÀ GIUDIZIARIA”

(S. Conti, M. Milano e I.A. Savini)

• La legge n. 116 del 3 agosto 2009, pubblicata sulla G.U. n. 188 del

14 agosto 2009, introduce nel D.Lgs. 231/01 il reato presupposto

di "Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere

dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria".

• Il reato previsto dall’art. 25 novies è già contemplato nel catalogo

dei reati richiamati dal d.lgs. 231/2001, se commesso come

“transnazionale” (cfr art. 10, comma 9, L 146/2006), implica

l'ampliamento della responsabilità riconosciuta in capo all'ente

per i reati di cui all’articolo seguente.

Laboratorio 231 89


ART. 25-novies “INDUZIONE A NON RENDERE DICHIARAZIONI O A

RENDERE DICHIARAZIONI MENDACI ALL'AUTORITÀ GIUDIZIARIA”

• Art. 377-bis codice penale Induzione a non rendere dichiarazioni o a

rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria

Punisce chiunque, con violenza o minaccia, o con offerta o promessa

di denaro o di altra utilità, induce a non rendere dichiarazioni o a

rendere dichiarazioni mendaci la persona chiamata a rendere davanti

alla autorità giudiziaria dichiarazioni utilizzabili in un procedimento

penale, quando questa ha facoltà di non rispondere.

tutela da episodi di strumentalizzazione, che inducono a tenere una condotta

contro volontà nell’ambito del procedimento; protetto è anche il corretto

svolgimento dell'attività processuale contro tutte le indebite interferenze (interesse

alla genuinità della prova)

La rischiosità 231 risiede nelle aree o processi dove si intrattengono

rapporti con l’autorità giudiziaria

All’ente si applica una sanzione pecuniaria fino a 500 quote

Laboratorio 231 90


L’ art. 24-ter. – “Delitti di criminalità organizzata” inserito nel d.

lgs. 231 dalla Legge 15 luglio 2009, n. 94 prevede quali nuovi reati

“presupposto” i seguenti:

1 Art. 416 - Associazione a delinquere

2 Art. 416 bis - Associazione a delinquere di tipo mafioso

3 Art. 416 ter - Scambio elettorale politico-mafioso

4 Art. 74 DPR 9/10/90 n. 309 - Ass. finalizzata al traffico illecito

di sostanze stupefacenti

5 Art. 407 2^ comma lett a) n. 5 CPP – Illecita fabbricazione e

traffico armi da guerra

(A. Orlandini)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 91


L’ipotesi dell’”associazione a delinquere” merita una riflessione

particolare.

Infatti l’art. 416 era già “reato presupposto” ma, ai sensi della

legge 146 del 2006, esclusivamente se di carattere

TRANSNAZIONALE e se commesso nell’ambito di UN GRUPPO

CRIMINALE ORGANIZZATO.

Tali criteri ne limitavano, di fatto, estremamente la portata

limitandola a fattispecie “di nicchia” per società ed enti

operanti con l’estero e in contesti di possibile contiguità con il

crimine organizzato.

Ciò, evidentemente, ha orientato le analisi del rischio relegando la

fattispecie ad ipotesi assolutamente residuale.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 92


Il nuovo articolo 24 ter, invece, non prevede le particolari

qualificazioni/criteri richieste per l’associazione a delinquere

transnazionale.

La conseguenza è che, teoricamente, ogni delitto se commesso

nell’interesse/vantaggio dell’ente nell’ambito del vincolo

associativo ex art. 416 CP, potrebbe ora portare a responsabilità

amministrativa.

In quest’ambito assumono particolare rilievo, i tipici delitti

commissibili in azienda nell’ambito di vincoli associativi:

- reati fiscali;

- reati fallimentari;

- reati ambientali

(ecc.)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 93


Tuttavia ciò, ragionevolmente, non può comportare la

necessità di progettare i modelli organizzativi per

evitare qualsiasi delitto, quasi a delineare una sorta di

categoria indefinita di “reati presupposto di 2 livello”.

Questo porterebbe a snaturare lo spirito della norma.

Il rischio da mitigare non può che essere quindi

l’integrazione del reato di associazione e non certo i

delitti sottostanti.

Con tale visione, l’effetto potenzialmente dirompente

della novella sarebbe alquanto attenuato.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 94


ART. 24-ter

DELITTI DI CRIMINALITÀ ORGANIZZATA

[L. 15 LUGLIO 2009, N. 94, ART. 2, CO. 29]

Richiama i reati di cui agli artt. 416, 416-bis, 416-ter del codice penale,

l’art. 74 del D.p.r. n. 309/90 e l’art. 407 del codice di procedura penale.

• Art. 416 c.p. Associazione per delinquere

“Quando tre o più persone si associano allo scopo di commettere più

delitti, coloro che promuovono o costituiscono od organizzano

l'associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da tre a sette

anni […]

• Il sesto comma di tale articolo si ricollega il reato di cui all’art. 12

D.Lgs. 286/1998 di Associazione a delinquere finalizzata alla riduzione

o al mantenimento in schiavitù, alla tratta di persone, all'acquisto e

alienazione di schiavi ed ai reati concernenti le violazioni delle

disposizioni sull'immigrazione clandestina.

Laboratorio 231 95


ART. 24-ter

DELITTI DI CRIMINALITÀ ORGANIZZATA

• Art. 416-bis c.p. Associazione di tipo mafioso anche straniere

L’articolo è posto alla tutela non solo dell’interesse pubblico, ma anche

dell’ordine economico. Con le modificazioni all’articolo introdotte dal

D.L. 306/92 e dalla L. 356/92 si è voluto ampliare l’orizzonte delle

tutele, inserendovi anche il principio di legalità democratica e di

rappresentatività delle istituzioni politiche, dal momento che il

condizionamento mafioso del voto e del consenso elettorale, nonché la

turbativa della libertà di voto determinano un’esposizione al pericolo

del valore costituzionale posto a fondamento dell’intera democrazia

rappresentativa.

Laboratorio 231 96


ART. 24-ter

DELITTI DI CRIMINALITÀ ORGANIZZATA

• Art. 416-ter Scambio elettorale politico-mafioso

(Articolo inserito dall'art. 11 ter, D.L. 8 giugno 1992, n. 306)

• Art. 630 Sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione

(Articolo già sostituito dal D.L. 21 marzo 1978, n. 59 e

successivamente così sostituito dalla L. 30 dicembre 1980, n. 894)

• Art. 74 DPR 9 ottobre 1990, n. 309 Associazione finalizzata al

traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope

Laboratorio 231 97


• art. 407, co. 2, lett. a), numero 5), c.p.p.) Illegale fabbricazione,

introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto

in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi da guerra o tipo guerra o

parti di esse, di esplosivi, di armi clandestine nonché di più armi comuni

da sparo, escluse quelle denominate «da bersaglio da sala», o ad emissione di gas,

nonché le armi ad aria compressa o gas compressi, sia lunghe sia corte i cui proiettili

erogano un'energia cinetica superiore a 7,5 joule, e gli strumenti lanciarazzi, salvo

che si tratti di armi destinate alla pesca ovvero di armi e strumenti per i quali la

"Commissione consultiva centrale per il controllo delle armi" escluda, in relazione alle

rispettive caratteristiche, l'attitudine a recare offesa alla persona.

• Associazione finalizzata alla promozione, direzione, finanziamento o

volte ad effettuare il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato

La commissione dei suddetti reati può essere “stimolata”

(l’impresa è uno schermo per altre attività illecite) o, più

frequentemente, “subita” (l’azienda trae un vantaggio o

interesse - non voluto e non richiesto! - dall’intervenire in

un’associazione criminosa per l’opera di collaboratori infedeli)

(A. Carnà)

Laboratorio 231 98


PRESIDI GENERALI (A. Carnà, A. Orlandini)

– controlli a campione sul personale assunto e sui collaboratori esterni,

periodica richiesta di attestazioni delle controparti circa la regolarità

dei lavoratori impiegati nelle attività produttive che coinvolgono

direttamente l’impresa; ANALISI EX ANTE

– adeguamento del Codice Etico e del modello organizzativo,

soprattutto per quegli enti che operano in territori/settori a rischio

“infiltrazioni mafiose” (smaltimento rifiuti, appalti pubblici),

monitoraggio continuo dei processi a rischio e predisposizione di un

sistema sanzionatorio “effettivo”; ANALISI EX ANTE

– implementazione di un sistema decisionale improntato a

segregazione di funzioni; ANALISI EX ANTE

– verifica di permanenza dei requisiti per l’accreditamento dei fornitori,

per i dipendenti ed i collaboratori; ANALISI EX POST

– Analisi dei prezzi di vendita in relazione al mercato/settore/area;

ANALISI EX POST

Laboratorio 231 99


CASE STUDY

(F. Caputi)

CONTRAFFAZIONE, ALTERAZIONE O USO DI BREVETTI, MODELLI E DISEGNI:

ESPOSIZIONE AL RISCHIO NEL SETTORE DEL PRIVATE EQUITY

• La due diligence legale di tutti gli aspetti connessi a “brevetti, modelli e

disegni” è già parte integrante delle procedure di acquisizione della

partecipazione, nel senso che l’obiettivo dell’investitore è l’ottenimento

di profitti attraverso l’esercizio esclusivo del diritto sottostante il

brevetto sulla nuova scoperta.

• Caratterizzano l’operazione un elevato rischio operativo ed un elevato

rischio finanziario connesso alla riuscita o meno del progetto finanziato.

• Tuttavia, tenuto conto della possibile responsabilità che deriva dalla

introduzione del reato di contraffazione, alterazione ed uso (improprio)

in ambito 231, essa deve essere condotta secondo procedure definite e

valutate nel Modello 231 predisposto dal singolo Fondo o Società di

Gestione Risparmio che eroga l’investimento.

Laboratorio 231 100


Le previsioni che dovrebbero essere inserite nel Modello comprendono

quindi sia

controlli iniziali, (che hanno l’obiettivo di far combaciare posizione legale

con la posizione gestionale, attraverso una completa visibilità e

tracciabilità delle attività svolte, ai fini della tutela della proprietà

intellettuale da parte della società oggetto di acquisizione ed escludendo

qualsiasi ipotesi di improprio, illecito o non tutelato utilizzo di brevetti e

modelli) che

controlli periodici e ricorrenti (che si verificano successivamente

all’ingresso nella proprietà e riguardano i nuovi brevetti e l’introduzione

di nuove tecnologie). E’ proprio questa ultima tipologia di controlli a

determinare la responsabilità del soggetto investitore ex D.Lgs. 231/01.

Laboratorio 231 101


LABORATORIO 231”

I nuovi reati presupposto

Introduzione ai nuovi reati, interpretazione giuridica della norma ed

analisi dei possibili impatti sulla costruzione di un modello di

organizzazione, gestione e controllo

Avv. Alessandro De Nicola

Orrick, Herrington & Sutcliffe

102


Premessa

Tra le recenti novità apportate al D.Lgs. 231/01 in tema di cd.

“reati presupposto” si segnala la legge 23 luglio 2009, n. 99, la

quale, a mezzo dell’articolo 15 comma 7, ha provveduto a:

• modificare l’art. 25 bis, inserendo le fattispecie criminose di cui

agli artt. 473 e 474 c.p.;

• introdurre gli artt. 25 bis 1. e 25 nonies, estendendo il regime di

responsabilità amministrativa degli enti a tipologie varie di

reato rientranti rispettivamente nelle seguenti macroaree:

- delitti contro l’industria ed il commercio;

- delitti in tema di violazione del diritto d’autore.

103


La violazione degli IPR: quadro delle sanzioni

Alla luce di tale inserimento, il ventaglio delle sanzioni irrogabili in conseguenza

della violazione degli intellectual property rights risulta ulteriormente

arricchito:

SANZIONI CIVILI

SANZIONI INIBITORIE

SANZIONI PREVENTIVE

SANZIONI RISARCITORIE

SANZIONI RESTITUTORIE

SANZIONI PENALI

SANZIONI AMMINISTRATIVE ⇒ SANZIONI PECUNIARIE

SANZIONI INTERDITTIVE

104


La doppia anima della proprietà intellettuale: la necessità

di presidi come forma di prevenzione, investimento e

tutela

Alla luce di tale quadro sanzionatorio, appare chiara la

necessità per le imprese di organizzarsi attraverso la

strutturazione di un sistema di presidi, a tutela delle

violazioni non soltanto sul piano civilistico ma anche di

quello penale.

IP come fattore di rischio: lo sfruttamento illecito (anche

inconsapevole) della IP altrui.

105


La doppia anima della proprietà intellettuale: la necessità

di presidi come forma di prevenzione, investimento e

tutela

La strutturazione di tale sistema potrebbe essere colta dalle

imprese anche come occasione per approntare forme di tutela

ancor più stringenti dei propri intangibles (ad es. attraverso

l’elaborazione di linee-guida per le strutture aziendali che

operano a contatto con intangibles, revisione di modelli

contrattuali da utilizzare nei rapporti con dipendenti,

consulenti, etc.)

IP come opportunità: tecniche di appropriazione

dell’innovazione generata dalle imprese.

106


Le modifiche all’art. 25 bis – “falsità in moneta,

in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in

strumenti o segni di riconoscimento”

• La riformulazione intervenuta sull' art. 25 bis implica l'ampliamento della

responsabilità riconosciuta in capo all'ente per i reati di cui agli articoli:

• 473 c.p. ("contraffazione, alterazione o uso di segni distintivi ovvero di brevetti,

modelli e disegni");

• 474 c.p. ("introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi").

• Per tali nuovi delitti è prevista a carico dell’ente la possibile applicazione di una

sanzione pecuniaria fino a 500 quote (e dunque fino a circa 780.000 euro,

considerato che l’importo di una quota può variare da un minimo di Euro 258 ad un

massimo di Euro 1.549, in considerazione delle condizioni economiche e

patrimoniali dell’ente) e sanzioni interdittive quali la sospensione o revoca di

autorizzazioni, il divieto di pubblicizzare beni o servizi, l’interdizione dall’esercizio

dell’attività per una durata non superiore ad un anno.

107


Le modifiche all’art. 25 bis – “falsità in moneta,

in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in

strumenti o segni

di riconoscimento”

[segue]

Art. 473 c.p. – “Contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi

ovvero di brevetti, modelli e disegni” – “Chiunque, potendo conoscere

dell'esistenza del titolo di proprietà industriale, contraffà o altera marchi o segni

distintivi, nazionali o esteri, di prodotti industriali, ovvero chiunque, senza essere

concorso nella contraffazione o alterazione, fa uso di tali marchi o segni

contraffatti o alterati, é punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la

multa da euro 2.500 a euro 25.000.

Soggiace alla pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro

3.500 a euro 35.000 chiunque contraffa o altera brevetti, disegni o modelli

industriali, nazionali o esteri, ovvero, senza essere concorso nella contraffazione

o alterazione, fa uso di tali brevetti, disegni o modelli contraffatti o alterati”.

I delitti previsti dai commi primo e secondo sono punibili a condizione che siano

state osservate le norme delle leggi interne, dei regolamenti comunitari e delle

convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o industriale”.

108


Le modifiche all’art. 25 bis – “falsità in moneta,

in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in

strumenti o segni

di riconoscimento”

[segue]

Art. 474 c.p. – “Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni

falsi” – “Fuori dei casi di concorso nei reati previsti dall'articolo 473, chiunque

introduce nel territorio dello Stato, al fine di trarne profitto, prodotti industriali

con marchi o altri segni distintivi, nazionali o esteri, contraffatti o alterati è

punito con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da euro 3.500 a

euro 35.000.

Fuori dei casi di concorso nella contraffazione, alterazione, introduzione nel

territorio dello Stato, chiunque detiene per la vendita, pone in vendita o mette

altrimenti in circolazione, al fine di trarne profitto, i prodotti di cui al primo

comma è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa fino a euro

20.000”.

I delitti previsti dai commi primo e secondo sono punibili a condizione che siano

state osservate le norme delle leggi interne, dei regolamenti comunitari e delle

convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o industriale”.

109


Le modifiche all’art. 25 bis – “falsità in moneta,

in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in

strumenti o segni

di riconoscimento”

[segue]

BENE GIURIDICO TUTELATO

le norme in esame sono volte a tutelare, in via principale e diretta, non la libera

determinazione dell’acquirente, ma la pubblica fede, intesa come affidamento

dei cittadini nei marchi o segni distintivi, che individuano le opere dell’ingegno o

i prodotti industriali e ne garantiscono la circolazione → si tratta dunque di reati

di pericolo concreto, per la cui configurazione non è necessaria l’avvenuta

realizzazione dell’inganno ma è sufficiente l’effettivo rischio di confusione.

Ciò che tutelano le norme in questione è dunque l’interesse non solo dello

specifico compratore occasionale, ma della generalità dei possibili destinatari

dei prodotti, nonché delle imprese titolari dei marchi e dei segni contraffatti a

mantenere certa la funzione distintiva e la garanzia di provenienza dei beni in

commercio.

110


Focus sull’art. 473 c.p.: .: la condotta

Per contraffazione deve intendersi la riproduzione integrale, in tutta la sua

configurazione emblematica di un marchio o segno distintivo per prodotti

affini.

Per alterazione deve intendersi una riproduzione parziale, ma tale

comunque da determinare una confusione col marchio originario o segno

distintivo oppure la manomissione del contrassegno genuino.

Contraffazione ed alterazione devono essere tali da ingannare il

consumatore medio che presti un esame attento e diretto al prodotto.

Per uso devono intendersi tutti i casi di impiego commerciale o industriale

di marchi o altri segni distintivi falsificati da altri quando non sussista il

concorso nella falsificazione e non venga integrata l’ipotesi di cui all’art. 474

c.p. (ad esempio uso in pubblicità o sulla carta commerciale).

111


Focus sull’art. 473 c.p. : l’oggetto della condotta

L’oggetto materiale del reato è individuato in:

• marchi → la registrazione del marchio è ritenuta un elemento essenziale per

l’integrazione del reato; nel concetto di marchio rientrano ex art 7 CPI,

parole, disegni, lettere, cifre, figure, suoni, forme del prodotto o della

confezione, condizioni o tonalità cromatiche purché atte a distinguere i

prodotti o servizi;

• altri segni distintivi (i.e. marchi collettivi, denominazioni di origine, ditta,

ragione o denominazione sociale, insegna, emblema o anche segni distintivi

atipici quali lo slogan) → per la dottrina pressoché unanime il riferimento

agli altri segni distintivi costituirebbe “un puro pleonasmo” essendo solo il

marchio registrato l’oggetto della tutela penalistica; non è tuttavia

sufficiente la semplice domanda di registrazione, benché il successivo

annullamento della registrazione di un marchio non renda leciti gli atti di

contraffazioni precedenti;

112


Focus sull’art. 473 c.p. : l’oggetto della condotta [segue]

• brevetti per invenzione industriale, che riguardano le invenzioni

nuove che implicano un’attività inventiva e sono atte ad avere

un’applicazione industriale → la tutela penale ha ad oggetto

solo i brevetti formalmente validi; alcuni autori ritengono che

per brevetto si debba intendere l’attestato di rilascio del

brevetto e quindi si sia di fronte ad un’ipotesi speciale di falso

documentale in atto pubblico, mentre la giurisprudenza

propende per l’usurpazione dell’invenzione brevettata;

• brevetti per modelli di utilità, ovvero le forme nuove del

prodotto industriale che gli conferiscono una particolare

efficacia o comodità d’impiego;

• registrazioni per modelli e disegni ornamentali, ovvero i nuovi

aspetti di un prodotto in termini di linee, contorni, colori,

materiali, etc.

113


Focus sull’art. 473 c.p.: l’elemento soggettivo del reato

Nel reato in esame il dolo consiste non solo nella coscienza e

volontà della contraffazione o dell’alterazione, ma anche in un

elemento ulteriore

L’espressione “potendo conoscere dell’esistenza del titolo di

proprietà industriale …” riporta infatti ad un ulteriore

specificazione dell’elemento soggettivo del reato e, in particolare,

alla nozione di dolo eventuale, ovvero di accettazione, da parte

del soggetto incolpato, del mero rischio che in caso di mancata

effettuazione dei controlli si possa anche incorrere nella

violazione del reato in esame.

114


Focus sull’art. 473 c.p.: .: esempi applicativi

ESEMPIO N. 1

La Società Alfa, attiva nella realizzazione e commercializzazione

di lampade, mette in produzione articoli rispondenti alle

caratteristiche di un prodotto brevettato da terzi.

In particolare, la lampada prodotta dalla suddetta società si

caratterizza per la stessa meccanica di funzionamento di altro

prodotto brevettato con talune varianti minime e marginali che

lasciano in ogni caso integro il nucleo essenziale e

caratterizzante dell'invenzione tutelata.

115


Focus sull’art. 473 c.p.: esempi applicativi [segue]

ESEMPIO N. 2

La Società Beta, attiva nella creazione e

commercializzazione di bijouterie di elevata

fattura, inserisce nella propria brochure di

presentazione dei propri prodotti alla clientela,

dei monili identici a gioielli fotografati e

descritti nell'allegato al brevetto per modello di

tipo ornamentale depositato da altra società

operante nel medesimo ambito commerciale.

116


Focus sull’art. 473 c.p.: settori interessati

I settori industriali in cui può configurarsi il reato di cui

all’art. 473 c.p. sono i più disparati:

• farmaceutico

• alimentare

• elettronica

• meccanica

• abbigliamento ed accessori

• ricambistica

117


Focus sull’art. 473 c.p.: le aree aziendali

In ambito aziendale possono essere considerate esposte al rischio di commettere il

reato:

– le aree ricerca e sviluppo di prodotti, in cui dovranno essere attivati controlli

sulla possibilità di contraffazione di marchi e brevetti;

– il marketing: il rischio potrebbe essere presente nelle aree in cui vengono

progettati il packaging e il materiale pubblicitario (il rischio può estendersi ai

consulenti);

– la produzione, con riferimento alla possibilità di utilizzare tecnologie protette da

brevetti;

– l’area acquisti: al fine di contenere i relativi costi, appare immediata l’ipotesi di

acquisto di prodotti contraffatti da immettere successivamente nel proprio ciclo

produttivo;

– l’area vendite.

Nell’ambito delle diverse aree aziendali considerate appare evidente la diversa

tipologia di rischio individuabile in relazione al settore merceologico in cui opera

l’impresa: se ad esempio nell’ambito della grande distribuzione un tipico rischio

è legato all’acquisto per la vendita di prodotti contraffatti, in ambito

farmaceutico assumerà la massima rilevanza la produzione di farmaci in

violazione di brevetti altrui.

118


Focus sull’art. 473 c.p.: i presidi (alcuni cenni)

- analisi preliminare delle attività aziendali, delle prassi

contrattuali e delle procedure interne, al fine di

identificare le principali aree di rischio →

coinvolgimento Area Legale, Area Ricerca e Sviluppo,

Area Marketing, Area Produzione, Area Acquisti;

- analisi dell’ history aziendale, con particolare

riguardo al contenzioso anche non giudiziale in tema

di proprietà intellettuale → coinvolgimento Area

Legale e Area HR

119


Focus sull’art. 473 c.p.: i presidi (alcuni cenni)

[segue]

- revisione di modelli e prassi contrattuali esistenti da utilizzare nei rapporti

con dipendenti, consulenti ed altri collaboratori, fornitori, licenziatari di

tecnologie, etc.) → coinvolgimento Area Legale, Area HR, Area Acquisti;

- elaborazione di linee-guida per le strutture aziendali operanti stabilmente

a contatto con intangibles (propri o altrui) proteggibili ai sensi del Codice di

Proprietà Industriale → coinvolgimento Area Legale, Area HR, Area Acquisti;

- processi di clearance (ricerca su precedenti depositi marchi e brevetti) →

coinvolgimento Area Legale, Area Ricerca e Sviluppo;

- contract clearance (utilizzo di specifiche garanzie contrattuali nel caso di

commercializzazione di prodotti altrui o produzione conto terzi) →

coinvolgimento Area Legale, Area Produzione, Area Commerciale.

120


Focus sull’art. 473 c.p.: i presidi (alcuni cenni)

[segue]

- somministrazione di corsi di formazione per i responsabili delle aree

aziendali considerate, mirati a consapevolizzare i destinatari riguardo ai

problemi giuridici relativi alla gestione degli intangibles aziendali →

coinvolgimenti Area Legale e Area HR;

- predisposizione di una Parte Speciale del Modello di organizzazione,

gestione e controllo ai sensi del D.Lgs. 231/01 dedicata ai reati in esame (→

coinvolgimento Alta Direzione e Area Legale) che:

1) tenga conto di alcune attività su indicate ai fini della mappatura delle

aree a rischio (es. analisi preliminare dell’attività aziendale e dell’eventuale

contenzioso in tema di IP);

2) sensibilizzi gli esponenti aziendali circa il corretto utilizzo delle risorse

aziendali altrui in tema di IP attraverso l’elaborazione di principi

comportamentali;

121


Focus sull’art. 473 c.p.: i presidi (alcuni cenni)

[segue]

3) preveda la sistematicità di talune delle attività

indicate in precedenza attraverso l’elaborazione di

principi procedurali specifici (es. in tema di processi di

clearance o contract clearance);

4) inserisca, nell’ambito delle attività di formazione già

previste nella Parte Generale del Modello, una

formazione ad hoc anche in tema di intellectual

property;

5) attribuisca all’Organismo di Vigilanza poteri

propulsivi e di controllo specifici.

122


L’introduzione dell’art. 25-bis

1: i reati contro l’industria

ed il commercio

L'art. 25 bis 1 introduce alcune fattispecie rilevanti in materia di "turbata libertà dell'industria e del

commercio", di cui agli articoli:

• 513 c.p. (“turbata libertà dell'industria o del commercio”);

• 513 bis c.p. (“illecita concorrenza con minaccia o violenza”);

• 514 c.p. (“frodi contro le industrie nazionali”);

• 515 c.p. (“frode nell'esercizio del commercio”);

• 516 c.p. (“vendita di sostanze alimentari non genuine come genuine”);

• 517 c.p. (“vendita di prodotti industriali con segni mendaci”);

• 517 ter c.p. (“fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando titoli di proprietà

industriale”);

• 517 quater c.p. (“contraffazione di indicazioni geografiche o denominazioni di origine dei

prodotti agro-alimentari”).

Per i reati di cui agli artt. 513, 515, 516, 517, 517 ter, 517 quater è prevista la possibile

applicazione all’ente di una sanzione pecuniaria fino a 500 quote (e dunque fino a circa Euro

780.000), e fino a 800 quote (e dunque fino a circa Euro 1.240.000) per i reati di cui agli artt.

513 bis e 514, nonché, per queste ultime due fattispecie, sanzioni interdittive quali la

sospensione o revoca di autorizzazioni, il divieto di pubblicizzare beni o servizi, l’interdizione

dall’esercizio dell’attività.

123


Art. 25 bis.1 - I reati contro il libero svolgimento delle attività

industriali e commerciali – artt. 513 e 513 bis c.p.

Art. 513 c.p. – “Turbata libertà dell’industria e del commercio”- «Chiunque

adopera violenza sulle cose ovvero mezzi fraudolenti per impedire o turbare

l'esercizio di un'industria o di un commercio è punito, a querela della persona

offesa, se il fatto non costituisce un più grave reato, con la reclusione fino a

due anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032».

Art. 513 bis c.p. – “Illecita concorrenza con minaccia e violenza” -«Chiunque

nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale o comunque produttiva,

compie atti di concorrenza con violenza o minaccia è punito con la reclusione

da due a sei anni.

La pena è aumentata se gli atti di concorrenza riguardano un'attività

finanziata in tutto o in parte ed in qualsiasi modo dallo Stato o da altri enti

pubblici».

124


Focus sull’art. 513 c.p.: .: il bene giuridico tutelato

BENE GIURIDICO TUTELATO

Il bene giuridico tutelato dalla norma in esame è in primo luogo il libero

esercizio e normale svolgimento dell’industria e del commercio, il cui

turbamento influisce sulla pubblica economia. Tuttavia, pur essendo rivolto

alla tutela dell’ordine economico nazionale, l’art. 513 c.p. non prescinde dal

diritto individuale al libero svolgimento della stessa attività, ed anzi intende

garantire e proteggere tale diritto da turbative o da impedimenti, come

chiaramente risulta dalla subordinazione alla querela del privato offeso

dell’esercizio della potestà punitiva.

125


Focus sull’art. 513 c.p.: .: la condotta

La fattispecie di cui all’art. 513 c.p. prevede due condotte alternative:

1. l’uso della violenza sulle cose, che si realizza ogni qualvolta la cosa venga

trasformata, danneggiata o ne venga mutata la destinazione;

2. il ricorso a mezzi fraudolenti → parte della dottrina li ha identificati con i fatti

descritti dall’art. 2598 c.c. (i.e. atti di concorrenza sleale), quali, a titolo

esemplificativo:

• pubblicità menzognera, “quando idonea a generare una situazione di inganno che

vizia le scelte del consumatore e perciò a produrre uno sviamento della clientela

e un danno all’azienda concorrente”;

• pubblicità denigratoria;

• uso di altrui marchi registrati;

• concorrenza “parassitaria”.

N.B. Affinché possa configurarsi il reato in esame è necessario un nesso

teleologico tra i mezzi fraudolenti e la turbativa del commercio o dell'industria.

Pertanto, il mero uso di strumenti fraudolenti atti ad assicurare all'agente un utile

economico non integra il reato, ma al più può concretare la fattispecie civilistica

di concorrenza sleale.

126


Focus

sull’art. 513 c.p.: .: la

soggettivo

condotta e l’elemento

Con il termine impedire si vuol fare riferimento a qualsiasi

ostacolo di rilievo, temporaneo o parziale, opposto allo

svolgersi dell’attività industriale o commerciale, sia facendo in

modo che essa non abbia inizio, sia che essa venga a cessare.

Si realizza invece il turbamento quando l’attività non può

svolgersi regolarmente: a tal riguardo si precisa che l’esercizio

può essere turbato anche quando ne venga pregiudicato

l’atteso risultato economico → turbativa quale interferenza

atta a pregiudicare la redditività dell’impresa.

Il reato, infine, richiede l’elemento soggettivo del dolo,

costituito proprio dal fine di turbare o impedire un’attività.

127


Focus sull’art. 513 c.p.: le possibili aree aziendali a rischio

I reati in esame coinvolgono le strutture che si occupano di gestire il

meccanismo della competizione e dunque:

• alta direzione

• area commerciale

• area marketing

• area acquisti

E’ chiaro che i vertici di qualunque impresa potrebbero predisporre piani

atti a porre in essere pratiche turbative dell’attività industriale o

commerciale altrui o contrarie alla lecita concorrenza, al fine di trarne un

indebito vantaggio.

128


Focus sull’art. 513 c.p.: i possibili presidi

- analisi preliminare delle attività aziendali, delle prassi

contrattuali e delle procedure interne, al fine di identificare le

principali aree di rischio → coinvolgimento Area Legale, Area

Marketing, Area Commerciale;

- analisi dell’history aziendale, con particolare riguardo al

contenzioso anche non giudiziale in tema di atti di concorrenza

sleale → coinvolgimento Area Legale e Area HR;

- somministrazione di corsi di formazione per i responsabili

delle aree aziendali considerate, mirati a consapevolizzare i

destinatari riguardo ai problemi giuridici relativi ad atti di

concorrenza sleale → coinvolgimento Area Legale e Area HR;

129


Focus sull’art. 513 c.p.: i possibili presidi [segue]

- predisposizione di una Parte Speciale del Modello di organizzazione, gestione e

controllo ai sensi del D. Lgs. 231/01 dedicata ai reati di cui all’art. 25 bis. 1 (tra cui i

reati in esame) che:

1) tenga conto di alcune attività su indicate ai fini della mappatura delle aree a

rischio (es. analisi preliminare dell’attività aziendale e dell’eventuale contenzioso in

tema di concorrenza sleale);

2) sensibilizzi gli esponenti aziendali, gli eventuali distributori e/o agenti circa il

corretto espletamento delle rispettive funzioni senza arrecare pregiudizio alcuno

all’attività posta in essere dai propri competitor, attraverso l’elaborazione di principi

comportamentali;

3) preveda principi procedurali specifici in relazione alle aree di attività più esposte

al rischio di commissione dei reati in esame (es. regole per l’Area marketing in

merito alla creazione delle campagne pubblicitarie dei prodotti aziendali, regole per

la rete distributiva in merito alla promozione dei suddetti prodotti, etc.);

130


Focus sull’art. 513 c.p.: i possibili presidi [segue]

4) inserisca, nell’ambito delle attività di formazione già previste

nella Parte Generale del Modello, una formazione ad hoc anche

in tema di atti di concorrenza sleale;

5) attribuisca all’Organismo di Vigilanza poteri propulsivi e di

controllo specifici.

- integrazione del Codice Etico in tema di atti di concorrenza

sleale.

131


Laboratorio 231

Modifiche all’Art. 25-bis

Contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi

ovvero di brevetti, modelli e disegni / introduzione nello

Stato e commercio di prodotti con segni falsi (art. 473 e 474 cp)

- Risk Assessment e Principali Presidi -

Luciana Sara Rovelli


Art. 473 c.p

• Art. 473 c.p. – “Contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi

ovvero di brevetti, modelli e disegni” –

«Chiunque, potendo conoscere dell'esistenza del titolo di proprietà industriale,

contraffà o altera marchi o segni distintivi, nazionali o esteri, di prodotti industriali,

ovvero chiunque, senza essere concorso nella contraffazione o alterazione, fa uso

di tali marchi o segni contraffatti o alterati, è punito con la reclusione da sei mesi a

tre anni e con la multa da euro 2.500 a euro 25.000. Soggiace alla pena della

reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro 3.500 a euro 35.000

chiunque contraffà o altera brevetti, disegni o modelli industriali, nazionali o esteri,

ovvero, senza essere concorso nella contraffazione o alterazione, fa uso di tali

brevetti, disegni o modelli contraffatti o alterati. I delitti previsti dai commi primo e

secondo sono punibili a condizione che siano state osservate le norme delle leggi

interne, dei regolamenti comunitari e delle convenzioni internazionali sulla tutela

della proprietà intellettuale o industriale»

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

133


Art. 474 c.p

• Art. 474 c.p. – “Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi”

Fuori dei casi di concorso nei reati previsti dall'articolo 473, chiunque introduce

nel territorio dello Stato, al fine di trarne profitto, prodotti industriali con marchi o

altri segni distintivi, nazionali o esteri, contraffatti o alterati è punito con la

reclusione da uno a quattro anni e con la multa da euro 3.500 a euro 35.000.

Fuori dei casi di concorso nella contraffazione, alterazione, introduzione nel

territorio dello Stato, chiunque detiene per la vendita, pone in vendita o mette

altrimenti in circolazione, al fine di trarne profitto, i prodotti di cui al primo

comma è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa fino a euro

20.000. I delitti previsti dai commi primo e secondo sono punibili a condizione che

siano state osservate le norme delle leggi interne, dei regolamenti comunitari e

delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o

industriale»

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

134


Alcune Definizioni

• Marchi: segno distintivo con il quale si distinguono prodotti e servizi offerti sul

mercato dai diversi imprenditori concorrenti. La registrazione del marchio è ritenuta

un elemento essenziale per l'integrazione del reato

• Segni distintivi : contrassegni dei prodotti industriali ( denominazione d’origine , vero

cuoio, vera pelle ..)

• Brevetti di invenzioni industriali o opere dell’ingegno: attestato della riferibilità di una

nuova invenzione o scoperta industriale a un determinato soggetto, cui lo Stato

concede il diritto di esclusiva nello sfruttamento dell’invenzione stessa (brevetti di

formule chimiche

• Modelli e disegni: attestati di concessione relativi ai brevetti per modelli industriali

ed ai brevetti per disegni e modelli ornamentali

• Contraffazione : condotta tesa a far assumere al marchio falsificato qualità tali da

ingenerare confusione sull’autentica provenienza del prodotto, con possibile

induzione in inganno dei consumatori. Riproduzione abusiva del marchio o imitazione

dello stesso.

• Alterazione: modificazione parziale di un marchio genuino tale da indurre i

consumatori a confondere la provenienza del prodotto.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

135


• Società di produzione:

– Società di produzione di beni industriali

– Società di produzione di beni di largo consumo

– Società di progettazione ed ingegneria

– Società Farmaceutiche

– Società Petrolchimiche

– Società di Software

– Società automobilistiche e componenti

• Società di servizi

– Società pubblicitarie

Settori a Rischio

– …..

• Società di distribuzione e commercializzazione

– Società di distribuzione di beni di largo consumo

(Alimentare , elettronica, abbigliamento, moda in generale, ricambistica , elettrodomestici, ecc..)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

136


ATTIVITA’

Ricerca e

Sviluppo

Acquisti

Produzione

Marketing e

Pubblicità

Vendita

Attività a Rischio

PROFILO DI RISCHIO

Alterazione/falsificazione di un marchio registrato, di segni distintivi di terzi, ovvero di invenzioni

industriali, opere dell’ingegno, modelli e disegni industriali o ornamentali di terzi assoggettati a

brevetto, anche con il supporto di consulenti esterni, al fine di acquisire un vantaggio competitivo

creando confusione nei consumatori in violazione delle norme di riferimento (art 473 cp).

Acquisizione di prodotti con marchi o segni distintivi, brevetti, modelli e/o disegni industriali o

ornamentali contraffatti o alterati, al fine di contenere i costi di acquisto di materie prime da

impiegare nel processo produttivo o di prodotti finiti destinati alla vendita, creando confusione nei

consumatori a vantaggio della Società, in violazione delle norme internazionali sulla protezione dei

marchi e brevetti (art. 473 cp e 474 cp)

Utilizzo di tecnologie o processi produttivi protetti da brevetti di terzi, al fine di avvantaggiare la

Società, in violazione delle norme internazionali sulla protezione dei brevetti (art. 473 cp)

Produzione, anche attraverso terzisti, di beni protetti da brevetti, disegni o modelli industriali o

ornamentali, alterati o contraffatti al fine di avvantaggiare la Società, in violazione delle norme

internazionali sulla protezione dei brevetti (art. 473 cp)

Disegno del packaging e di materiale pubblicitario,anche per il tramite di consulenti esterni, tale da

trarre in inganno il consumatore finale a vantaggio della Società (art. 473 cp)

Commercializzazione di beni con marchi o segni distintivi alterati o contraffatti attraverso canali

ufficiali di vendita, al fine di avvantaggiare la Società, in violazione delle norme internazionali sulla

tutela dei marchi (art.474 cp).

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 137


Presidi Generali

• Formalizzazione di idonee procedure volte a disciplinare ruoli, responsabilità, attività di

controllo e principi di comportamento da implementare nelle aree di rischio emerse

dalla mappatura, nel rispetto dei seguenti principi generali:

– Chiara attribuzione di ruoli e responsabilità in coerenza con il sistema dei poteri aziendali e con la prassi;

– Meccanismi di escalation autorizzativa per l’approvazione di nuovi prodotti/processi caratterizzati da

marchi, brevetti o altri segni distintivi;

– Separazione delle funzioni in modo tale che nessuno possa seguire in autonomia un intero processo;

– Chiare regole sugli incentivi del personale;

– Verifiche e controlli specifici (si veda slide successiva);

– Clausole contrattuali con fornitori ed eventuali terzisti,

– Meccanismi di tracciabilità del processo decisionale.

• Previsione di adeguati principi di comportamento, tendenzialmente nell’ambito del

Codice Etico, finalizzati a vietare le diverse condotte legate a forme di contraffazione o

alterazione di marchi, segni distintivi, brevetti, disegni o modelli

• Previsione di adeguati flussi informativi verso l’OdV finalizzati alla segnalazione di

eventuali anomalie o deroghe procedurali riscontrate nelle aree a rischio.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

138


Principali Controlli Specifici

• verifica da parte dell’Ufficio Legale (e/o da consulenti esterni) che la nuova tecnologia/processo/prodotto o

opera dell’ingegno non sia coperta da precedenti brevetti /modelli o disegni industriali ed ornamentali altrui;

• definizione di una vendor list e dei meccanismi di accreditamento dei fornitori che tengano conto dei requisiti

professionali, economici, organizzativi e tecnologici dei fornitori, nonché del possesso di certificazioni qualità,

di licenze, ecc.. . Revisione periodica della stessa in modo che, in caso di non conformità o disservizi gravi,

venga “squalificato” il fornitore che non potrà essere più utilizzato;

• meccanismi di controllo sui fornitori/terzisti: ad esempio controlli sul processo produttivo finalizzati ad

accertare la bontà del processo/tecnologia utilizzate nel rispetto delle norme internazionali in materia di

protezione dei brevetti;

• meccanismi di controllo e valutazione della merce acquistata e/o stoccata a magazzino: ad esempio

quadratura tra la giacenza fisica, la quantità espressa nella bolla e quella riportata sull’ordine nonché controlli

a campione sulla “bontà” della merce, finalizzati a verificare, tra le altre, la conformità degli eventuali marchi

, altri segni distintivi (denominazione d’origine, certificazioni, loghi , confezioni) e/o brevetti, con quanto

definito contrattualmente;

• meccanismi di controllo sulla merce esposta nel punto vendita: ad esempio controlli sulla “genuinità” dei

marchi e segni distintivi dei prodotti esposti nel punto vendita da parte della funzione di Ispettorato/Qualità;

• meccanismi di gestione delle anomalie/eccezioni/non conformità: ad esempio evidenza della non conformità

sulla bolla d’entrata della merce; segnalazione al responsabile della funzione competente (Magazzino;

Acquisti, Punto Vendita…) e al responsabile Ufficio Qualità (se esistente); eliminazione tempestiva dal punto

vendita, ecc…

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

139


LABORATORIO 231

Assolombarda

9 novembre 2009

Contraffazione, alterazione o uso di brevetti, modelli e disegni

Analisi di un “case study”

Federico Caputi – Macfin Group

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Contraffazione, alterazione o uso di brevetti, modelli e disegni -

Analisi di un “case study”

1. Richiamo normativo

2. Il caso del private equity

3. Procedure di prevenzione iniziale e successiva

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Contraffazione, alterazione o uso di brevetti, modelli e disegni -

Analisi di un “case study”

Modifiche art. 25-bis – contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero di

brevetti, modelli e disegni / introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi

Art. 473 c.p. – “Contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero di

brevetti, modelli e disegni” –

«Chiunque, potendo conoscere dell'esistenza del titolo di proprietà industriale, contraffà o altera marchi o segni

distintivi, nazionali o esteri, di prodotti industriali, ovvero chiunque, senza essere concorso nella contraffazione o

alterazione, fa uso di tali marchi o segni contraffatti o alterati, è punito con la reclusione

da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 2.500 a euro 25.000.

Soggiace alla pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro 3.500 a euro 35.000 chiunque

contraffà o altera brevetti, disegni o modelli industriali, nazionali o esteri, ovvero, senza essere concorso nella

contraffazione o alterazione, fa uso di tali brevetti, disegni o modelli contraffatti o alterati.

I delitti previsti dai commi primo e secondo sono punibili a condizione che siano state osservate le norme delle leggi

interne, dei regolamenti comunitari e delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o

industriale

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Contraffazione, alterazione o uso di brevetti, modelli e disegni -

Analisi di un “case study” 1 di 3

Esposizione al rischio nel settore del private equity

• I fondi chiusi di tipo “venture capital” costituiscono una tipologia di investimento in

espansione, potenzialmente in grado di supportare idee innovative attraverso un adeguato

supporto finanziario

• le aree di investimento comprendono spesso settori a tecnologia avanzata, come

biotecnologie, nano tecnologie, elettronica, energie rinnovabilii, telecomunicazioni, IT, Internet,

ecc.

• le società oggetto di investimento sono spesso imprese ad elevato potenziale di sviluppo,

spesso in fase di start up e con cash flow e risultati economici negativi

• Il fattore di valorizzazione dell’investimento è costituito solitamente dalla tecnologia di ricerca,

di produzione, di assemblaggio o altro aspetto di innovazione che presenta un elevato potenziale

di crescita

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Contraffazione, alterazione o uso di brevetti, modelli e disegni -

Analisi di un “case study” pagina 3 di 3

Esposizione al rischio nel settore del private equity

• Le previsioni che possono essere inserite nel Modello comprendono quindi sia controlli

iniziali, che controlli periodici e ricorrenti

• I controlli iniziali hanno l’obiettivo di:

• accertare la rispondenza della posizione legale (quale descritta nei patti parasociali e negli accordi di

collaborazione) a quella gestionale;

• consentire completa visibilità e tracciabilità delle attività svolte ai fini della tutela della proprietà

intellettuale da parte della società oggetto di acquisizione

• escludere qualunque ipotesi di improprio, illecito o non tutelato utilizzo di brevetti, modelli, ecc.

• I controlli periodici e ricorrenti, successivamente all’ingresso nella proprietà i controlli (su

nuovi brevetti, sull’introduzione di nuove tecnologie, ecc.), rivestono importanza non

minore, in quanto coinvolgono nella responsabilità il soggetto investitore

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


“Laboratorio 231”

Nuove norme – Nuovi reati presupposto

Dr. Ahmed Laroussi

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


REATI

Diritti di proprietà industriale introdotte dalla legge 23 luglio 2009, n. 99

e l'estensione, ad opera della stessa legge, della responsabilità

amministrativa degli enti ai reati in materia di diritti di proprietà

industriale ed intellettuale ( art. 25 bis del d.lgs. 231/01).

Sono state introdotte le nuove figure di reato, tra cui:

- la contraffazione

- alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero di brevetti,

modelli e disegni

- introduzione nello stato e commercio di prodotti con segni falsi

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 146


POSSIBILI CASISTICHE AZIENDALI

• Acquisto di beni e servizi (contraffati, con contenuto di brevetti

illegale,….), ivi incluso appalti

• Consulenze (know how coperto da brevetti)

• Vendita nei propri spazi dati in locazione, sub concessione, comodato di

prodotti con marchio o segni distintivi alterati.

• Esercizio di attività nei propri spazi dati in locazione, sub concessione,

comodato coperte da brevetti di altri

• Uso illegale di brevetti, da dipendenti, nel processo produttivo aziendale

o per la predisposizione delle specifiche tecniche

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 147


POSSIBILI CASISTICHE AZIENDALI

• Commercializzazione di prodotti contraffatti da parte dei distributori,

franchisee, rappresentanti, ecc.con regolare contratto.

• …………………………

Per il risk assessment è determinante il ruolo dei responsabili delle aree

sensibili, i reati in oggetto possono essere potenzialmente presenti nei

processi di acquisti e appalti, vendite, ricerca e sviluppo, produzione,

……….

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 148


PRESIDI DI CONTROLLO

- Qualifica dei fornitori (basata anche su audit e altri controlli dei

fornitori e dei loro processi di produzione)

- Tutela contrattuale (previsione del recesso e risarcimento

conseguente danno in caso mancato rispetto della normativa:

generica su 231/01 o riferimento specifico alla fattispecie di reato)

- Predisposizione bandi di gara pubblici

- Richiesta periodica di dichiarazioni di conformità e sul rispetto della

normativa (es. annuale)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 149


PRESIDI DI CONTROLLO

- Formazione e informazione per i dipendenti delle aree sensibili

(brevetti: area di ricerca, progettazione, acquisti e

appalti; altri reati: area acquisti e appalti)

- Audit su volume acquisti, fornitori e rotazione magazzini

(distributori, vendors,…….)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 150


“Laboratorio 231”

Nuove norme – Nuovi reati presupposto

PierMario Barzaghi

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Oggetto dell’intervento

L’oggetto dell’intervento è l’identificazione dei processi operativi e delle aree considerate maggiormente esposte al rischio di

commettere i reati di recente introduzione presupposto del D.Lgs. 231/01.

A tal fine, l’intervento considera i reati e le modifiche introdotte nel D.Lgs. 231/01 dalla Legge 23 luglio 2009 n.99:

• Art. 25-bis – Reati di falsità di monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di

riconoscimento

reati di contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni;

reati di introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi.

• Art. 25-bis.1 - Delitti contro l’industria e il commercio

• Art. 25-novies - Delitti in materia di violazione del diritto d’autore

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

152


Profili di Risk Assessment - Punti di discussione

?

Identificazione dei settori di attività più esposti alla commissione dei reati

oggetto dell’intervento (Farmaceutico, GDO, Costruzioni, ecc.)

Identificazione delle attività che risultano sensibili alla commissione dei reati per

il settore in cui opera la Società

Identificazione delle modalità (COME) e delle circostanze (QUANDO) che

inducono il management della Società alla commissione dell’illecito

Quantificazione del livello di rischio potenziale di commettere l’illecito da parte

di ciascuna Direzione coinvolta

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 153


Art. 25-bis

Reati di falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento

Reati introdotti nel Decreto

Art. 473 c.p.

Contraffazione, alterazione o

uso di marchi o segni

distintivi ovvero di brevetti,

modelli e disegni

Punisce chiunque:

• potendo conoscere dell'esistenza del titolo di proprietà industriale, contraffà o altera

marchi o segni distintivi, nazionali o esteri, di prodotti industriali;

• senza essere concorso nella contraffazione o alterazione, fa uso di tali marchi o segni

contraffatti o alterati;

• contraffà o altera brevetti, disegni o modelli industriali, nazionali o esteri;

• senza essere concorso nella contraffazione o alterazione, fa uso di tali brevetti,

disegni o modelli contraffatti o alterati.

Tali condotte sono punibili a condizione che siano state osservate le norme delle leggi

interne, dei regolamenti comunitari e delle convenzioni internazionali sulla tutela della

proprietà intellettuale o industriale.

• La contraffazione consiste nella riproduzione abusiva o imitazione del marchio o

segno distintivo altrui, l’alterazione nella manomissione o riproduzione parziale ma

tale da confondersi con l’originale dello stesso.

• La giurisprudenza ritiene il reato integrato qualora vi sia un effettivo rischio di

confusione tra originale ed “imitazione”.

• La contraffazione e alterazione di brevetti, modelli e disegni non si riferiscono ad una

lesione dell’esclusiva, ma ai documenti rilasciati dalla PA.

• L’uso dei segni, marchi, ecc. costituisce un’ipotesi residuale, ad es. l’applicazione dei

marchi su prodotti (come le etichette su capi d’abbigliamento) o confezioni, o l’uso nella

pubblicità, su documenti, ecc.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

154


Art. 25-bis

Reati di falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento

Reati introdotti nel Decreto

Art. 474 c.p.

Introduzione nello Stato e

commercio di prodotti con

segni falsi

Punisce chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati previsti dall'articolo 473:

• introduce nel territorio dello Stato, al fine di trarne profitto, prodotti industriali con

marchi o altri segni distintivi, nazionali o esteri, contraffatti o alterati;

• fuori dei casi di concorso nella contraffazione, alterazione, introduzione nel territorio dello

Stato, detiene per la vendita, pone in vendita o mette altrimenti in circolazione, al

fine di trarne profitto, tali prodotti.

Anche tali condotte sono punibili a condizione che siano state osservate le norme delle leggi

interne, dei regolamenti comunitari e delle convenzioni internazionali sulla tutela della

proprietà intellettuale o industriale.

• A differenza dell’ipotesi di cui all’art. 473 c.p., la norma ha ad oggetto non il contrassegno,

ma l’oggetto falsamente contrassegnato.

• Il reato è lo “sviluppo logico” del precedente: nell’ipotesi di cui all’art. 473 c.p., il marchio

viene contraffatto; l’art. 474 c.p. punisce invece l’introduzione nello Stato, la vendita (o la

detenzione per la vendita) del prodotto su cui è apposto il marchio contraffatto.

• Tale reato può concorrere con la ricettazione: quest’ultima si configura nella ricezione del

prodotto con marchio contraffatto; la successiva messa in vendita integra il reato di cui

all’art. 474 c.p.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 155


Art. 25-bis - Profili di Risk Assessment - Approccio

Ipotesi di

attività sensibile

Commissione

dell’illecito

Direzioni

coinvolte

Potenziali attività sensibili ex

D.Lgs. 231/01 individuate

considerando il business della

Società

Gli owner delle attività, al fine

di conseguire un vantaggio

economico per la Società,

gestiscono le attività con

modalità distorte

Le Direzioni responsabili

della gestione dei processi

della Società sono anche

responsabili della

commissione dell’illecito

Esempio:

Esempio:

Controlli

Esempio:


Gestione della produzione

Rischi

Realizzazione residui di nuove

produzioni con

Ricerca e Sviluppo

caratteristiche già protette da

marchi e brevetti di terzi

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 156


Art. 25-bis

Reati di falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento

Profili di Risk Assessment

Esempi di attività sensibili Esempi di commissione dell’illecito Esempi di Direzioni/Funzioni coinvolte

• Gestione della produzione

• La Società realizza nuove produzioni con

caratteristiche già protette da marchi e brevetti di terzi

• Gestione e registrazione di marchi e

brevetti

• Ricerca e Sviluppo

• Responsabile di produzione

• Gestione degli acquisti

• Gestione delle vendite

• La Società per conseguire un vantaggio economico si

presta ad acquistare e/o commercializzare prodotti

contraffatti

• Acquisti & Logistica

• Vendite

• Ufficio marchi e brevetti

• Gestione dei trasporti

• La Società favorisce la distribuzione e la messa in

circolazione di prodotti contraffatti

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 157


Art. 25-bis.1

Delitti contro l’industria e il commercio

Reati introdotti nel Decreto

Punisce chiunque adopera violenza sulle cose ovvero mezzi fraudolenti per impedire o

turbare l'esercizio di un'industria o di un commercio.

Art. 513 c.p.

Turbata libertà

dell’industria o del

commercio

• La condotta si riferisce all’impedimento o ostacolo di un’attività ben individuata e non

all’industria o al commercio in generale.

• La violenza sulle cose consiste nella modifica dello stato fisico delle stesse, con o

senza danneggiamento.

• Con riferimento ai mezzi fraudolenti, la giurisprudenza esclude quelli volti all’ottenimento di

un utile economico per l’agente, che integrerebbero invece gli atti di concorrenza sleale di

cui al Codice civile (salvo che non siano appunto diretti a danneggiare l’attività altrui).

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 158


Art. 25-bis.1

Delitti contro l’industria e il commercio

Reati introdotti nel Decreto

Art. 513-bis c.p.

Illecita concorrenza con

minaccia o violenza

Punisce chiunque nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale o comunque

produttiva, compie atti di concorrenza con violenza o minaccia.

Nonostante il reato richiami le tipiche forme di intimidazione proprie della criminalità

organizzata, l’operatività dello stesso non è limitata a condotte che si concretizzino in tali

ambienti.

Art. 514 c.p.

Frodi contro le industrie

nazionali

Punisce chiunque, ponendo in vendita o mettendo altrimenti in circolazione, sui mercati

nazionali o esteri, prodotti industriali, con nomi, marchi o segni distintivi contraffatti o alterati,

cagiona un nocumento all'industria nazionale.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 159


Art. 25-bis.1

Delitti contro l’industria e il commercio

Reati introdotti nel Decreto

Punisce chiunque, nell'esercizio di una attività commerciale, ovvero in uno spaccio aperto al

pubblico, consegna all'acquirente una cosa mobile per un'altra, ovvero una cosa

mobile, per origine, provenienza, qualità o quantità, diversa da quella dichiarata o

pattuita.

Art. 515 c.p.

Frode nell’esercizio del

commercio

• La norma fa riferimento alla consegna di cosa mobile, il che esclude dalla sua

applicazione l’attività della semplice messa in vendita (che riguarda in vece una fase

antecedente).

• La frode nella fase della stipula dell’accordo integra invece il reato di truffa.

• È altresì esclusa l’ipotesi dell’appalto, che non prevede la consegna di un bene, ma la

realizzazione di un’opera.

• La difformità della cosa mobile può riguardare l’origine (ad es. il luogo o il sistema di

preparazione), la provenienza (ad es. il produttore), la qualità (ad es. le qualifiche non

essenziali, come il grado o la modalità di conservazione), la quantità (ad es. il peso).

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 160


Art. 25-bis.1

Delitti contro l’industria e il commercio

Reati introdotti nel Decreto

Art. 516 c.p.

Vendita di sostanze

alimentari non genuine

come genuine

Punisce una condotta residuale e prodromica rispetto alla fattispecie precedente, posto che

riguarda la mera messa in vendita (e non la consegna) di prodotti alimentari non

genuini (cioè alterati nella loro normale composizione) presentati invece come genuini.

Art. 517 c.p.

Vendita di prodotti

industriali con segni

mendaci

Punisce chiunque pone in vendita o mette altrimenti in circolazione opere dell'ingegno

o prodotti industriali, con nomi, marchi o segni distintivi nazionali o esteri, atti a

indurre in inganno il compratore sull'origine, provenienza o qualità dell'opera o del

prodotto.

Anche tale norma riguarda la mera messa in vendita (e non la consegna) di prodotti, in

questo caso recanti segni mendaci, cioè ingannevoli, idonei a trarre in inganno la media

dei compratori, senza sfociare nella contraffazione o alterazione (sanzionate invece

dall’art. 474 c.p.).

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 161


Art. 25-bis.1

Delitti contro l’industria e il commercio

Reati introdotti nel Decreto

Art. 517-ter c.p.

Fabbricazione e

commercio di beni

realizzati usurpando titoli

di proprietà industriale

Salva l'applicazione degli articoli 473 e 474, punisce chiunque:

• potendo conoscere dell'esistenza del titolo di proprietà industriale, fabbrica o adopera

industrialmente oggetti o altri beni realizzati usurpando un titolo di proprietà

industriale o in violazione dello stesso

• al fine di trarne profitto, introduce nel territorio dello Stato, detiene per la vendita,

pone in vendita con offerta diretta ai consumatori o mette comunque in

circolazione i beni di cui al punto precedente.

Tali condotte sono punibili sempre che siano state osservate le norme delle leggi interne, dei

regolamenti comunitari e delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà

intellettuale o industriale.

• La fattispecie punisce chi utilizza, senza averne il diritto (usurpa), un valido titolo di

proprietà industriale. Ad es., il licenziatario che distribuisce prodotti al di fuori dell’ambito

territoriale stabilito o che li realizza oltre i limiti stabiliti dal titolare del brevetto.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 162


Art. 25-bis.1- Profili di Risk Assessment - Approccio

Ipotesi di

attività sensibile

Commissione

dell’illecito

Direzioni

coinvolte

Potenziali attività sensibili ex

D.Lgs. 231/01 individuate

considerando il business della

Società

Gli owner delle attività, al fine

di conseguire un vantaggio

economico per la Società,

gestiscono le attività con

modalità distorte

Le Direzioni responsabili

della gestione dei processi

della Società sono anche

responsabili della

commissione dell’illecito

Esempio:

Esempio:

Controlli

Esempio:


Gestione delle vendite

La Società Rischi consegna

residui

all’acquirente beni difformi,

ad esempio per qualità e

Direzione Vendite

quantità, da quelli pattuiti

con l’acquirente

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 163


Art. 25-bis.1

Delitti contro l’industria e il commercio

Profili di Risk Assessment

Esempi di attività sensibili

Esempi di commissione dell’illecito

Esempi di Direzioni/Funzioni coinvolte

• Gestione delle attività di marketing

• La Società, al fine di trarne indebito

vantaggio, presenta i prodotti con

packaging ingannevole

• Gestione degli acquisti

• La Società, per ottenere vantaggi

economici, acquista i beni non

direttamente da coloro che detengono il

marchio o brevetto

• Top management

• Responsabile di produzione e controllo qualità

• Gestione delle vendite

• La Società consegna all’acquirente beni

difformi, ad esempio per qualità e quantità,

da quelli pattuiti con l’acquirente

• Acquisti & Logistica

• Vendite

• Gestione della produzione

• La Società realizza prodotti coperti da titoli

di proprietà industriale

• La Società, al fine di risparmiare somme di

denaro, produce beni usurpando titoli di

proprietà industriale

• Marketing

• Ricerca e sviluppo

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 164


Art. 25-novies

Delitti in materia di violazione del diritto d’autore

Reati introdotti nel Decreto

Art. 171

comma 1, lett. a-bis)

comma 3

L. 633/1941

Protezione del

diritto d'autore e di altri

diritti connessi al suo

esercizio

Le norme puniscono:

• l’immissione, su reti telematiche a disposizione del pubblico, di opere dell’ingegno

protette o parte di esse,

• anche nell’ipotesi in cui tali condotte siano compiute su di un’opera altrui non destinata alla

pubblicazione, ovvero con usurpazione della paternità dell'opera, ovvero con

deformazione, mutilazione o altra modificazione dell'opera medesima, qualora ne

risulti offesa all'onore od alla reputazione dell'autore.

Si tratta sostanzialmente dell’upload (anche tramite file sharing), condotta che può essere

aggravata dalla lesione all’onore o alla reputazione dell’autore.

Art. 171 -bis

L. 633/1941

Protezione del

diritto d'autore e di altri

diritti connessi al suo

esercizio

Punisce chiunque:

• abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi

fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o

concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla

Società italiana degli autori ed editori (SIAE);

• utilizza qualsiasi mezzo inteso a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione di

protezioni di un software (è l’ipotesi del cd. crack delle password o licenze);

• al fine di trarne profitto, su supporti non contrassegnati SIAE riproduce, trasferisce su

altro supporto, distribuisce, comunica, presenta o dimostra in pubblico il contenuto

di una banca di dati, esegue l'estrazione o il reimpiego della banca di dati,

distribuisce, vende o concede in locazione una banca di dati.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 165


Art. 25-novies

Delitti in materia di violazione del diritto d’autore

Reati introdotti nel Decreto

Art. 171-ter

L. 633/1941

Protezione del

diritto d'autore e di altri

diritti connessi al suo

esercizio

Punisce tutti gli atti di abusiva duplicazione, riproduzione, trasmissione o diffusione in

pubblico, introduce nel territorio dello Stato, detiene per la vendita, opere

dell’ingegno destinate al circuito televisivo, cinematografico, alla vendita o al

noleggio, di dischi, nastri o supporti analoghi o ogni altro supporto contenente

fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o

sequenze di immagini in movimento, opere letterarie, drammatiche, scientifiche o

didattiche, musicali o drammatico-musicali e multimediali.

Art. 171-septies

L. 633/1941

Protezione del

diritto d'autore e di altri

diritti connessi al suo

esercizio

Punisce la mancata comunicazione o falsa dichiarazione alla SIAE dei dati di

identificazione dei supporti non soggetti al contrassegno.

Art. 171-octies

L. 633/1941

Protezione del

diritto d'autore e di altri

diritti connessi al suo

esercizio

Punisce la fraudolenta produzione, vendita, importazione, promozione, installazione,

modifica, utilizzazione per uso pubblico e privato di apparati o parti di apparati atti alla

decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via etere, via

satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 166


Art. 25-novies - Profili di Risk Assessment - Approccio

Ipotesi di

attività sensibile

Commissione

dell’illecito

Direzioni

coinvolte

Potenziali attività sensibili ex

D.Lgs. 231/01 individuate

considerando il business della

Società

Gli owner delle attività, al fine

di conseguire un vantaggio

economico per la Società,

gestiscono le attività con

modalità distorte

Le Direzioni responsabili

della gestione dei processi

della Società sono anche

responsabili della

commissione dell’illecito

Esempio:

Esempio:

Controlli

Esempio:


Gestione del sistema

informativo

La Società Rischi acquista, duplica,

residui

diffonde e utilizza

abusivamente programmi

Sistemi informativi

Acquisti & Logistica

coperti da licenza al fine di

trarne vantaggi economici

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 167


Art. 25-novies

Delitti in materia di violazione del diritto d’autore

Profili di Risk Assessment

Esempi di attività sensibili

Esempi di commissione dell’illecito

Esempi di Direzioni/Funzioni coinvolte

Gestione del sistema informativo

• Sistemi informativi

Gestione delle attività di marketing

• La Società acquista, duplica, diffonde e utilizza

abusivamente programmi coperti da licenza al fine di

trarne vantaggi economici

• Marketing

• Acquisti & Logistica

Gestione degli acquisti (*)

• Vendite

Gestione delle vendite (**)

• La Società riproduce e commercializza opere altrui, ad

esempio, opere musicali, televisive, dischi, inizialmente

protette da diritto d’autore

(*)

relativamente alle opere di ingegno protette dal diritto d’autore

(**)

attività da mappare solo per Società che effettuano la vendita di opere altrui protette dal diritto d’autore (ad es. software, dischi

musicali) come da Legge 633/1941

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 168


“Laboratorio 231”

Nuove norme – Nuovi reati presupposto

Ahmed Laroussi

169


REATI

Diritti di proprietà industriale introdotte dalla legge 23 luglio 2009, n. 99

e l'estensione, ad opera della stessa legge, della responsabilità

amministrativa degli enti ai reati in materia di diritti di proprietà

industriale ed intellettuale ( art. 25 bis del d.lgs. 231/01).

Sono state introdotte le nuove figure di reato, tra cui:

- la contraffazione

- alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero di brevetti,

modelli e disegni

- introduzione nello stato e commercio di prodotti con segni falsi

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 170


POSSIBILI CASISTICHE AZIENDALI

• Acquisto di beni e servizi (contraffati, con contenuto di brevetti

illegale,….), ivi incluso appalti

• Consulenze (know how coperto da brevetti)

• Vendita nei propri spazi dati in locazione, sub concessione, comodato di

prodotti con marchio o segni distintivi alterati.

• Esercizio di attività nei propri spazi dati in locazione, sub concessione,

comodato coperte da brevetti di altri

• Uso illegale di brevetti, da dipendenti, nel processo produttivo aziendale

o per la predisposizione delle specifiche tecniche

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 171


POSSIBILI CASISTICHE AZIENDALI

• Commercializzazione di prodotti contraffatti da parte dei distributori,

franchisee, rappresentanti, ecc.con regolare contratto.

• …………………………

Per il risk assessment è determinante il ruolo dei responsabili delle aree

sensibili, i reati in oggetto possono essere potenzialmente presenti nei

processi di acquisti e appalti, vendite, ricerca e sviluppo, produzione,

……….

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 172


PRESIDI DI CONTROLLO

- Qualifica dei fornitori (basata anche su audit e altri controlli dei

fornitori e dei loro processi di produzione)

- Tutela contrattuale (previsione del recesso e risarcimento

conseguente danno in caso mancato rispetto della normativa:

generica su 231/01 o riferimento specifico alla fattispecie di reato)

- Predisposizione bandi di gara pubblici

- Richiesta periodica di dichiarazioni di conformità e sul rispetto della

normativa (es. annuale)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 173


PRESIDI DI CONTROLLO

- Formazione e informazione per i dipendenti delle aree sensibili

(brevetti: area di ricerca, progettazione, acquisti e

appalti; altri reati: area acquisti e appalti)

- Audit su volume acquisti, fornitori e rotazione magazzini

(distributori, vendors,…….)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 174


Laboratorio 231

Nuove Norme – Nuovi Reati Presupposto

Modelli / Risk assessment

Raffaello Ascensionato Carnà

Milano, 9 novembre 2009

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

I reati presupposto possono essere ricondotti alle

seguenti categorie:

1. Usurpazione di

proprietà

industriale

2. Frodi

commerciali

3. Reati aventi ad

oggetto

sostanze

alimentari /

prodotti

agroalimentari

4. Reati contro il

libero

svolgimento

delle attività

industriali e

commerciali

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

L’usurpazione della proprietà industriale

I processi a rischio sono quelli attraverso cui avviene la

realizzazione (produzione) o l’approvvigionamento

(anche per la rivendita) di un prodotto/servizio

“protetto” senza averne “diritto”

Si tratta di implementare un sistema di controllo

finalizzato a verificare, nel contempo, l’esistenza di una

“protezione” ed il relativo “diritto” di utilizzo

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

L’usurpazione della proprietà industriale

La metodologia suggerita varia in relazione alla tipologia

di azienda (produzione/commercio/servizi/ecc.) ed al

mercato di riferimento (farmaceutico/moda/IT/ecc.)

In ogni caso i controlli dovranno essere ex ante ed ex post

per “dimostrare” l’effettività della gestione del rischio

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Controlli ex ante (esempio):

1. Verifica livello/natura

della protezione;

2. Accreditamento delle

terze parti;

3. Segregazione tra chi

compra/chi vende/chi

paga-incassa;

4. Analisi della congruità dei

prezzi di acquisto/listino.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

Controlli ex post (esempio):

1. Produzione/vendite

coerenti con il “diritto”

(anche per le quantità);

2. Analisi e gestione delle

rimanenze (distruzione

certificata, campioni,

ecc.);

3. Analisi dei prezzi di

vendita effettivi per

canale distributivo

(internet, punti vendita,

ecc.).


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Le frodi in commercio

Analoghe verifiche in relazione alla tipologia di

azienda/settore

I processi dovranno essere tali da garantire la

corrispondenza di quanto immesso in commercio con

quanto dichiarato (made in italy, packaging, marchi di

origine, ecc.)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Esempi di frodi in commercio:

- Tutela del Made in Italy: falsa (100% made in italy o made in

italy) e fallace indicazione (segno ingannevole sull’origine). Es.

prodotto caratterizzato dall’indicazione “100% made in italy”

realizzato solo in parte in Italia o con materiali non italiani o

solo “rifinito” in Italia: tipico il caso della moda (pensata in

Italia, realizzata all’estero, rifinita in Italia).

- Prodotto diverso per qualità a quello pattuito: è il caso in cui il

consumatore acquisti un prodotto diverso da quello pattuito.

Ad esempio: caso del calcestruzzo in cui parte del cemento è

sostituito con additivi chimici; integratore alimentare con una

quantità di “creatina” superiore al consentito che lo

“trasforma” in medicinale; ecc.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Controlli ex ante (esempio):

1. Verifica dei “regolamenti”

per utilizzo dei marchi o

indicazioni (100% made in

italy, made in italy, CE,

caratteristiche

dei

prodotti, ecc.);

2. Processo di selezione dei

fornitori coerenti con le

esigenze da tutelare e

secondo gli specifici

regolamenti.

Controlli ex post (esempio):

1. Controllo del prodotto in

relazione al marchio o

segno distintivo;

2. Analisi del packaging e

della comunicazione in

relazione alla tipologia del

prodotto ed alle

informazioni “vere”

(origine, provenienza,

qualità e quantità).

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Le frodi su sostanza alimentari/agroalimentari

Analoghe verifiche in relazione alla tipologia di

azienda/settore

I processi dovranno essere tali da garantire la

corrispondenza di quanto immesso in commercio con

quanto dichiarato (“ricetta”, origine degli

ingredienti/prodotto, presenza di Ogm, ecc.)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Controlli ex ante (esempio):

1. Analisi, continuativa, della

rispondenza della ricetta

“depositata” con il ciclo

produttivo;

2. Accreditamento dei

fornitori finalizzato a

verificare l’origine e la

genuinità dei prodotti

(prevedere specifiche

analisi merceologiche ed

audit);

Controlli ex post (esempio):

1. Controllo del prodotto in

relazione a ciò che

prevede la legge;

2. Analisi del packaging e

della comunicazione in

relazione alla tipologia del

prodotto ed alle

informazioni “vere”;

3. Analisi del processo

produttivo

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Controlli ex ante (esempio):

3. Analisi dei capitolati

sottostanti i marchi o le

indicazione di origine;

4. Analisi della congruità del

costo di acquisto;

5. …

Controlli ex post (esempio):

4. Analisi della congruità dei

prezzi di vendita;

5. …

Si tratta, in altri termini, di mappare le eventuali protezioni o

indicazioni e di prevedere – lungo tutto il ciclo/processo –

un sistema di controlli finalizzato a verificare il rispetto

della normativa di riferimento

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Reati contro il libero svolgimento delle attività

industriali e commerciali

I controlli varieranno in relazione al settore ed alla

tipologia di impresa

I processi dovranno essere tali da garantire trasparenza

nella gestione delle attività industriali e commerciali.

La genesi della condotta può essere “apicale” ma può

declinarsi sul territorio ad opera di agenti o terze parti

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Reati contro il libero svolgimento delle attività

industriali e commerciali

Infatti, un particolare sistema di incentivazione (o

contratti di agenzia) potrebbero stimolare

comportamenti “deviati” rispetto le policy o le

indicazioni etico-comportamentali dell’azienda

Fondamentale – nelle aziende “sane” – è la selezione dei

partner locali e, in generale, dei soggetti con cui si

intratterranno rapporti commerciali, attivi e passivi

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Controlli ex ante (esempio):

1. Codice etico e sistema

sanzionatorio “effettivo”;

2. Accreditamento delle

terze parti (anche

attraverso funzioni

“pubbliche”) e – chiara –

indicazione dei poteri e

dei ruoli;

Controlli ex post (esempio):

1. Analisi dei prezzi di

vendita in relazione al

mercato/settore/area;

2. Audit specifici presso le

terze parti;

3. Analisi dei Clienti (pubblici

o privati; general

contractor

o

subappaltatori; ecc.);

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Controlli ex ante (esempio):

3. Analisi della rischiosità

specifica dell’area e del

settore;

4. Congruità dei costi di

approvvigionamento;

5. …

Controlli ex post (esempio):

3. Controllo permanenza

requisiti accreditamento;

4. …

Esempio: settore “energia”- fotovoltaico;

settore “ambientale” – raccolta rifiuti urbani

settore “sanità” – gestione case di cura

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Conclusioni

1. Definizione delle caratteristiche del prodotto/servizio;

2. Definizione del nominativo del prodotto (tale da non generare

confusioni: mozzarella o mozzarì?)

3. Indicazione e verifica della quantità (peso netto/lordo; con

liquido; soggetto a calo; ecc.)

4. Indicazione e verifica della qualità del prodotto/servizio (con o

senza ogm; con prodotti biologici; ecc.);

5. Indicazione e verifica dell’origine del prodotto/servizio (lungo

tutta la filiera, comprendendo anche i fornitori; modalità di

utilizzo della dicitura “made in italy” in caso di prodotti

realizzati in parte all’estero; ecc. );

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25-bis.1 – Delitti contro l’industria ed il commercio

Conclusioni

6. Analisi dei “nuovi” modelli/prodotti simili a modelli/prodotti già

in commercio e di proprietà altrui (ad esempio: mee to drugs;

innovazioni di prodotto; ecc.);

7. Analisi delle “terze parti” e previsione sostanziale di specifici

doveri anche “etici” nei contratti;

8. Analisi della congruità del costo di approvvigionamento e del

prezzo di vendita;

9. Implementazione di un sistema di incentivazione o di provvigioni

non “criminogeno” (coerenti con il mercato e corroborati da

elementi “qualitativi”)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 24-ter – Delitti di criminalità organizzata

Le fattispecie di reato possono essere riepilogate come

segue:

1. delitto di associazione per delinquere di cui all’art. 416 c.p.;

2. le associazioni di tipo mafioso anche straniere (art. 416-bis

c.p.);

3. lo scambio elettorale politico-mafioso (art. 416-ter c.p.),

(l’associazione di stampo mafioso agisca per influenzare il voto);

4. associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze

stupefacenti o psicotrope (art. 74, D.P.R. 9 ottobre 1990, n.

309);

5. il sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630 c.p.);

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 24-ter – Delitti di criminalità organizzata

6. Associazione finalizzata alla promozione, direzione,

finanziamento o volte ad effettuare il trasporto di stranieri nel

territorio dello Stato.

Altri reati introdotti, sono i delitti di illegale fabbricazione,

introduzione nello stato, messa in vendita, cessione,

detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di

armi ed esplosivi.

Infine, il Legislatore ha previsto l’introduzione dei c.d. reati

scopo dell’associazione. L’articolo 2, comma 29, infatti, recita: “in

relazione […] ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal

predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni

previste dallo stesso articolo”.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 24-ter – Delitti di criminalità organizzata

La fattispecie criminose possono essere “stimolate”

(l’impresa è uno schermo per altre attività illecite) o, più

frequentemente, “subite” (l’azienda trae un vantaggio o

interesse - non voluto e non richiesto! - dall’intervenire

in un’associazione criminosa per l’opera di collaboratori

infedeli)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 24-ter – Delitti di criminalità organizzata

Controlli ex ante (esempio):

1. Codice etico e sistema

sanzionatorio “effettivo”;

2. Accreditamento delle

terze parti (anche

attraverso funzioni

“pubbliche”) e – chiara –

indicazione dei poteri e

dei ruoli;

3. Implementazione di un

sistema decisionale

improntato

a

segregazione;

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

Controlli ex post (esempio):

1. Analisi dei prezzi di

vendita in relazione al

mercato/settore/area;

2. Audit specifici presso le

terze parti;

3. Analisi dei Clienti (pubblici

o privati; general

contractor

o

subappaltatori; ecc.);


ART. 24-ter – Delitti di criminalità organizzata

Controlli ex ante (esempio):

4. Controlli a campione sul

personale

assunto/collaboratori;

5. Attestazione delle

controparti circa la

regolarità dei lavoratori

impiegati

Controlli ex post (esempio):

3. Controllo permanenza

requisiti

accreditamento/dipenden

ti/collaboratori;

4. Analisi dei costi.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


I nuovi reati presupposto

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

Avv. Iole Anna Savini


Art. 25-novies

d.lgs. 231/2001

Induzione a non rendere dichiarazioni

o a rendere dichiarazioni mendaci

all'autorità giudiziaria

(art. 377-bis c.p.)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Art. 25-novies

d.lgs. 231/2001

Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere

dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria

“In relazione alla commissione del delitto di

cui all'articolo 377-bis del codice penale, si

applica all'ente la sanzione pecuniaria fino a

cinquecento quote”.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Art. 377-bis

c.p.

“Salvo che il fatto costituisca più grave reato,

chiunque, con violenza o minaccia o con offerta o

promessa di denaro o di altra utilità, induce a non

rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni

mendaci la persona chiamata a rendere davanti

all'autorità giudiziaria dichiarazioni utilizzabili in

un procedimento penale, quando questa ha la

facoltà di non rispondere, è punito con la

reclusione da due a sei anni”.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Art. 377-bis

c.p.

• Interesse tutelato: le strumentalizzazioni della facoltà

di tacere concessa agli indagati/imputati ed ai cd.

indagati/imputati connessi → il corretto svolgimento

dell'attività processuale contro tutte le indebite

interferenze

• Destinatario della condotta: indagato e imputato

(anche in procedimento connesso o reato collegato)

che potrebbero “non rispondere” all’Autorità

giudiziaria (giudice, pubblico ministero)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Art. 377-bis

c.p.

• Condotta: induzione (intesa in senso

ampio) con violenza, minaccia,

offerta/promessa di danaro o altra utilità

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Art. 377-bis

c.p.

• Applicazione “231”: l’ente induce il

dipendente imputato/indagatoindagato a non

rispondere all’autorità giudiziaria o a

mentire sui fatti contestati.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


D.LGS.231/01

art. 25 novies: Induzione a non rendere

dichiarazioni o a rendere dichiarazioni

mendaci all’autorità giudiziaria

Milano, 9 novembre 2009

Stefano Conti

Dottore Commercialista

Revisore contabile

Via Domenico Chelini n° 3 – Roma -00197

www.contistudio.it

STEFANO CONTI Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Premessa

• La legge n. 116 del 3 agosto 2009 (pubblicata sulla G.U. n.

188 del 14 agosto 2009),

• "Ratifica ed esecuzione della Convenzione

dell'Organizzazione delle Nazioni Unite contro la

corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell'ONU il

31 ottobre 2003 con risoluzione n. 58/4, firmata dallo

Stato italiano il 9 dicembre 2003, nonchè norme di

adeguamento interno e modifiche al codice penale e al

codice di procedura penale",

• all'art. 4 introduce nel D.Lgs. 231/01 l'art. 25-novies

"Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere

dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria"

STEFANO CONTI Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Art. 25 novies

« In relazione alla commissione del delitto di cui

all'articolo 377-bis del codice penale, si applica

all'ente la sanzione pecuniaria fino a

cinquecento quote».

STEFANO CONTI Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


art 377 bis – codice penale

• In via preliminare, si osserva che l’articolo 377

bis c.p. (Induzione a non rendere dichiarazioni

o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità

giudiziaria) è stato introdotto dall’art. 20 della

Legge 1 marzo 2001, n. 63, sul giusto processo

STEFANO CONTI Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Art 377 bis – codice penale

• “Salvo che il fatto costituisca più grave reato,

chiunque, con violenza o minaccia, o con

offerta o promessa di denaro o di altra utilità,

induce a non rendere dichiarazioni o a rendere

dichiarazioni mendaci la persona chiamata a

rendere davanti alla autorità giudiziaria

dichiarazioni utilizzabili in un procedimento

penale, quando questa ha facoltà di non

rispondere, è punito con la reclusione da due a

sei anni”

STEFANO CONTI Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Elementi chiave dell’art. 377-bis – codice penale

• 1-Salvo che il fatto costituisca più grave reato:

• 2-Chiunque

• 3- con violenza o minaccia, o con offerta o promessa di denaro

o di altra utilità,

• 4- induce a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni

mendaci

• 5-la persona chiamata a rendere davanti alla autorità

giudiziaria

• 6- dichiarazioni utilizzabili in un procedimento penale,

• 7- quando questa ha facoltà di non rispondere,

• 8- è punito con la reclusione da due a sei anni.

STEFANO CONTI Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Alcune riflessioni da componente ODV

• 1) carattere di sussidiarietà del reato

• 2) è un reato comune quel “chiunque” rende

decisamente difficoltoso circoscrive il rischio di chi

possa commettere il reato

• 3-4)per la configurabilità del reato deve

effettivamente realizzarsi l’astensione dalle

dichiarazioni o la falsa dichiarazione con le modalità

del punto 3).

• 5-6) testimone o persona informata sui fatti

• 7) facoltà di non rispondere è un altro requisito

essenziale

STEFANO CONTI Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Alcuni esempi di configurabilità del reato

• Il caso di un responsabile della sicurezza

• indagato in un procedimento penale per omicidio colposo

• che viene convocato per rendere dichiarazioni per conoscere una eventuale

responsabilità dell’amministratore della società

• in ordine , all’esercizio dei poteri di vigilanza dell’amministratore previsti

dalla normativa in materia di sicurezza sul lavoro o sui rapporti tra il

responsabile della sicurezza e soggetti apicali della società.

• Dal momento che l’indagato , nel nostro sistema processuale , non ha

l’obbligo di rispondere, egli assumerà la veste di chi , ai sensi dell’art. 377 bis

c.p. è chiamato a rendere dichiarazioni davanti all’ autorità giudiziaria

(concernenti la responsabilità di altri), con facoltà di non rispondere.

• L’amministratore della società, per evitare di essere coinvolto nel processo

penale , potrebbe offrire denaro, minacciare .. etc. etc. il responsabile della

sicurezza al fine di non farlo deporre o rendere dichiarazioni mendaci.

STEFANO CONTI Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Alcuni esempi di configurabilità del reato

• la società Alfa prende in locazione ad uso ufficio per necessità operative uno

dei pochi locali disponibili in un piccolo paese dove deve effettuare delle

importanti opere assoggettate ad autorizzazioni dalle pubbliche

amministrazioni .


• Nel corso di indagini della Procura della Repubblica il responsabile locale

dell’ente /società Alfa viene convocato come persona informata sui fatti in

quanto il soggetto con cui ha sottoscritto il contratto di locazione e’ il cugino

del sindaco ed e’ indagato per vari reati in materia edilizia commessi con lo

stesso. il palazzo dove risiede l’ufficio viene posto sotto sequestro.

• il responsabile locale riferisce all’amministratore che invece lo minaccia/ gli

offre una promozione/ soldi etc etc, per non rendere dichiarazioni o

renderne mendaci in quanto quella locazione e’ un favore indiretto al

sindaco per ottenere una autorizzazione a vantaggio dell’ente/società.

STEFANO CONTI Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


COSA FARE

• Prevenzione e controllo:

• Con riferimento ad entrambi i casi ed al meccanismo

di prevenzione del reato in questione, adeguamento

del modello organizzativo e relativo controllo da parte

dell’ODV , ritengo che, nello specifico, non si possa

che far riferimento al codice etico interno alla realtà

societaria, che dovrebbe costituire parte integrante

del modello, e che richiama tutti i soggetti a

comportamento di correttezza, diligenza e

trasparenza.

STEFANO CONTI Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


COSA FARE

• Occorre verificare l’adeguatezza dei protocolli e

prevedere l’obbligo d’informativa all’ODV, attraverso i

canali riservati per le segnalazioni, di convocazioni da

parte dell’autorità giudiziaria quali testimoni o

persone informate dei fatti, di dipendenti, di tutti

coloro che ricoprono cariche sociali, ed anche

consulenti, al fine almeno di porre in essere

raccomandazioni sul rispetto del modello

organizzativo.

STEFANO CONTI Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25 NOVIES

“Induzione a non rendere dichiarazioni o

a rendere dichiarazioni mendaci

all’autorità giudiziaria”

MICHELE MILANO

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25 NOVIES

• La legge 3 agosto 2009 n. 116 (“Ratifica ed esecuzione

della Convenzione dell’ONU contro la corruzione, adottata

dall’Assemblea generale dell’ONU il 31 ottobre 2003 con

risoluzione n. 58/4, firmata dallo Stato italiano il 9

dicembre 2003, nonché norme di adeguamento interno e

modifiche al codice penale e al codice di procedura

penale”), pubblicata nella GURI n. 188 del 14 agosto 2009,

ha introdotto nel d.lgs. 231/2001 un nuovo art. 25-novies:

“Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere

dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria”.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


ART. 25 NOVIES

• L’introduzione dell’articolo contiene un evidente errore di

numerazione poiché – appena due settimane prima – la l.

23 luglio 2009, n. 99, aveva già introdotto nel d.lgs.

231/2001 un altro articolo 25-novies relativo ai delitti in

materia di violazione del diritto d'autore.

• Non potendo applicarsi alcun criterio di prevalenza di una

legge sull’altra ne consegue che il d.lgs 231/2001 ha ora

ben due differenti articoli 25 novies!

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 217


ART. 25 NOVIES

• Il reato previsto dall’art. 25 novies è già contemplato nel

catalogo dei reati richiamati dal d.lgs. 231/2001, se

commesso come “transnazionale” (cfr.art.10, comma 9, L

146/2006).

• La nuova formulazione prevede la rilevanza del medesimo

reato se commesso anche solo su base nazionale.

• Non essendo intervenuto il Legislatore sulla disposizione

del suddetto art. 10 permangono pertanto entrambe le

tipologie di reato.

• L’articolo prevede una sanzione pecuniaria fino a 500

quote.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 218


ART. 25 NOVIES

• L’ art. 377 bis Codice Penale, introdotto dall’art. 20 della

Legge 1 marzo 2001, n. 63, dispone che “Salvo che il fatto

costituisca più grave reato, chiunque, con violenza o

minaccia, o con offerta o promessa di denaro o di altra

utilità, induce a non rendere dichiarazioni o a rendere

dichiarazioni mendaci la persona chiamata a rendere

davanti all’autorità giudiziaria dichiarazioni utilizzabili in

un procedimento penale, quando questa ha la facoltà di

non rispondere, è punito con la reclusione da 2 a 6 anni”.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 219


ART. 25 NOVIES

• La condotta induttiva deve realizzarsi esclusivamente con:

– violenza;

– minaccia;

– offerta o promessa di denaro o altra utilità

e deve indurre il soggetto a tenere una condotta contro la

sua volontà nell’ambito del procedimento.

Le dichiarazioni del soggetto devono inoltre essere

rilasciate all’autorità giudiziaria nel corso di un

procedimento penale.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 220


ART. 25 NOVIES

• Aree di rischio ai sensi del d.lgs. 231/01, sono sicuramente

in primo luogo i rapporti con l’autorità giudiziaria.

• Per far fronte a tale rischio la Società può integrare

eventualmente il codice etico e implementare specifici

protocolli di comportamento per i soggetti appartenenti

alle funzioni aziendali considerate a “rischio” quali per

esempio:

– i vertici aziendali;

– i responsabili della direzione affari legali.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 221


ART. 25 NOVIES

• L’elemento oggettivo del reato si può individuare, infine,

in un comportamento che, tramite violenza, minaccia e

offerta e promessa di denaro o di altra utilità, induca il

soggetto a non rendere dichiarazioni o a rendere

dichiarazioni mendaci di fronte all’Autorità Giudiziaria.

• Il bene giuridico tutelato può essere invece rappresentato

dall’interesse alla genuinità della prova così come dal

corretto svolgimento dell’amministrazione della giustizia.

Più in particolare, il legislatore ha voluto reprimere tutte

quelle condotte in grado di creare influenze esterne per

turbare la ricerca della verità nel processo.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 222


Art. 25 - NOVIES

Delitti in materia di violazione

del diritto d’autore

Input in termini di possibile casistica aziendale in

ambito TLC, profili di risk assessment e controlli

Autore: P. Pisanelli

(Internal Audit Manager)

Vodafone Italia

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Art. 25-novies – possibili casistiche in operatori di TLC

• A. Proprietà intellettuale sulle reti e fornitura di servizi

internet, chat e community

– clienti possono potenzialmente commettere download illegali

o scambiarsi contenuti protetti dal diritto d’autore.

•B. Replica illegittima dei software: violazione del diritto

d’autore attraverso l’abusiva duplicazione delle licenze

software su PC, Servers ed applicativi.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Art. 25-novies – possibili attivita’ di risk assessment

1. “due diligence IP”

2. “Check-up" sui rischi di violazione inconsapevole di altrui

diritti di proprietà industriale ed intellettuale

3. Mappatura dei rischi di replica illegittima del sw (caso B)

4. Analisi legale del rischio di correità del reato da parte delle

società di TLC con i downloader illegali (caso A).

5. E inoltre: valutare l'adeguatezza delle procedure di protezione

e valorizzazione dei propri asset innovativi (invenzioni, design)

e strumenti di differenziazione (marchi, domain names ed

altri segni distintivi).

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Protocolli di controllo possibili a tutela del rischio

Tra gli specifici presidi di controllo a tutela del rischio di commissione del reato

di violazione del diritto d’autore per replica abusiva e illegittima del software si

potrebbero prevedere:

• Introduzione di un repository centralizzato (accessibile alle funzioni Acquisti,

Tecnologie, e Finance) per il software acquistato ed installato formalmente

autorizzato/certificato.

• Un processo di monitoraggio sui PC delle licenze software e sulle memorie di

massa dei sistemi in uso al fine di controllare la presenza di software proibiti.

• Tutela contrattuale: assicurare la presenza di manleve nei confronti delle terze

parti (consulenti/fornitori) che potrebbero compiere reati a danno dell’azienda

e inoltre soprattutto per aziende di grande dimensione

– la formalizzazione di accordi contrattuali in modalità Site License

– ottenere impiego gratuito (senza costi aggiuntivi) del software negli ambienti di preproduzione/sviluppo/test.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Art. 24 ter D. LGS.231

REATI ASSICIATIVI E CRIMINALITA’ ORGANIZZATA

IMPATTI SULL’ATTIVITA’

E COMPITI DELL’ O.D.V.

Alessandro Orlandini

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


L’ art. 24-ter. – “Delitti di criminalità organizzata” inserito nel d.

lgs. 231 dalla Legge 15 luglio 2009, n. 94 prevede quali nuovi reati

“presupposto” i seguenti:

1 Art. 416 - Associazione a delinquere

2 Art. 416 bis - Associazione a delinquere di tipo mafioso

3 Art. 416 ter- Scambio elettorale politico-mafioso

4 Art. 74 DPR 9/10/90 n. 309 - Ass. finalizzata al traffico illecito

di sostanze stupefacenti

5 Art. 407 2^ comma lett a) n. 5 CPP – Illecita fabbricazione e

traffico armi da guerra

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 228


L’ipotesi dell’”associazione a delinquere” ex art. 416 cp merita una

riflessione particolare.

Infatti l’associazione a delinquere era già “reato presupposto” ma,

ai sensi della legge 146 del 2006, esclusivamente se di carattere

TRANSNAZIONALE e se commesso nell’ambito di UN GRUPPO

CRIMINALE ORGANIZZATO.

Tali criteri ne limitavano, di fatto, estremamente la portata

limitandola a fattispecie “di nicchia” per società ed enti

operanti con l’estero e in contesti di possibile contiguità con il

crimine organizzato.

Ciò, evidentemente, ha orientato le analisi del rischio relegando la

fattispecie ad ipotesi assolutamente residuale.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 229


Il nuovo articolo 24 ter, invece, non prevede le particolari

qualificazioni/criteri richieste per l’associazione a delinquere

transnazionale.

La conseguenza è che, teoricamente, ogni delitto se commesso

nell’interesse/vantaggio dell’ente nell’ambito del vincolo

associativo ex art. 416 CP, potrebbe ora portare a responsabilità

amministrativa.

In quest’ambito assumono particolare rilievo, i tipici delitti

commissibili in azienda nell’ambito di vincoli associativi:

- reati fiscali;

- reati fallimentari;

- reati ambientali

(ecc.)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 230


Tuttavia ciò, ragionevolmente, non può comportare la

necessità di progettare i modelli organizzativi per

evitare qualsiasi delitto, quasi a delineare una sorta di

categoria indefinita di “reati presupposto di 2 livello”.

Questo porterebbe a snaturare lo spirito della norma.

Il rischio da mitigare non può che essere quindi

l’integrazione del reato di associazione e non certo i

delitti sottostanti.

Con tale visione, l’effetto potenzialmente dirompente

della novella sarebbe alquanto attenuato.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 231


416 CP - ASSOCIAZIONE A DELINQUERE

“…..allo scopo di commettere più delitti….”

Il 24 ter non prevede più le “qualificazioni” dell’art 3 L. 146/2006)

teoricamente ogni delitto, se commesso – nell’interesse/vantaggio

dell’ente - nell’ambito del vincolo associativo dell’art 416 CP

potrebbe portare a responsabilità amministrativa 231

LAVORO

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 232


ATTIVITA’ ODV

(art. 6/ 231 aggiornamento del modello)

Delitti connessi al crimine organizzato (416 bis,

ter), traffico armi e sostanze stupef.

– Sollecito ad aggiornamento del Codice Etico, con specifico riferimento

ai comportamenti che potrebbero portare a tali tipologie di delitti.

– Sollecito ad adeguamento della parte speciale del mod. org. ,

particolarmente sentito per quegli enti che operano in territori o settori

economici a rischio “infiltrazioni mafiose” (smaltimento rifiuti, appalti

pubblici, ecc.).

– Sotto lente, i processi aziendali a rischio crimine organizzato (gestione

sub appaltatori, fornitori, ecc.)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 233


– Per reato di traffico di sost. stupefacenti

specifica definizione di protocolli di controllo per

società farmaceutiche o chimiche;

– Per traffico armi, definizione di specifici protocolli

per aziende di produzione armi, ecc.

– Flussi vs OdV

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 234


ATTIVITA’ ODV

(art. 6/ 231 aggiornamento del mod.)

Associazione a delinquere (416)

– Aggiornamento codice etico

– Sollecito a definizione di protocolli di controllo per evitare

1 i vincoli associativi?

2 i reati potenzialmente sottostanti??

– Quali flussi informativi vs OdV?

– (………….)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 235


alessandro.orlandini@fnmgroup.it


D.Lgs. 81/2008

Sicurezza sul Lavoro e

Impatti su attività e

compiti dell’OdV

Milano, 9 novembre 2009

A cura di: Avv. Antonella Alfonsi

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Agenda

Introduzione (le novità del T.U. Sicurezza)

Interventi sul Modello Organizzativo

Flussi informativi verso l’Organismo di Vigilanza

Caratteristiche e composizione dell’Organismo di

Vigilanza

Presunzione di idoneità del modello di organizzazione

e gestione ex art. 30

Raccomandazione 2003/361/CE del 6/05/2003

Attività dell’OdV

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

238


Il Testo Unico Sicurezza

• Il 15 maggio 2008 è entrato in vigore il D.Lgs. 81/2008

(T.U. Sicurezza), che ha riordinato la materia della

salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, abrogando

il D.Lgs. 626/1994, confermandone i principi ma

introducendo significative novità.

• Il 20 agosto 2009 è entrato in vigore il D.Lgs. 106/2009

(Decreto Correttivo) che ha apportato modifiche al

T.U. Sicurezza con risvolti significativi anche in tema di

Modelli Organizzativi sull’area interessata.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

239


Le novità introdotte dal Decreto Correttivo

• Le novità di maggior impatto riguardano:

- la valutazione dei rischi (artt. 28 e 29)

- gli obblighi connessi ai contratti di appalto, d’opera o di

somministrazione (art. 26)

- la delega di funzioni (art. 16)

- il c.d. Modello Organizzativo ai fini sicurezza (art. 30)

- semplificazione delle procedure per le PMI

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

240


La valutazione dei rischi

Il novellato art. 28

• Il testo dell’art. 28 così come modificato dal Decreto Correttivo,

definisce in termini più precisi l’oggetto della valutazione dei rischi e

il contenuto del DVR.

• La valutazione deve riguardare tutti i rischi per la sicurezza e la

salute dei lavoratori, ivi inclusi quelli riguardanti gruppi di lavoratori

esposti a rischi particolari tra i quali:

- rischi collegati allo stress da lavoro correlato

- rischi riguardanti le lavoratrici in stato di gravidanza

- rischi connessi alle differenze di genere, all’età, alla provenienza

da altri Paesi.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

241


La valutazione dei rischi

Il novellato art. 28

• Il nuovo comma 1-bis prevede che la valutazione dello stress lavorocorrelato

debba essere effettuata sulla base delle indicazioni elaborate dalla

Commissione Consultiva Permanente per la Salute e Sicurezza sul lavoro.

• L’obbligo della suddetta valutazione decorre proprio dalla definizione delle

predette indicazioni e comunque, anche in difetto di tale elaborazione, a far

data dal 1° agosto 2010.

• Il DVR potrà essere tenuto anche su supporto informatico.

• L’attestazione della data certa del DVR potrà avvenire anche mediante

sottoscrizione del documento medesimo da parte del Datore di Lavoro,

dell’RSPP, del RLS e del medico competente.

• Per quanto riguarda le imprese di nuova costituzione, il nuovo comma 3-bis

chiarisce che il Datore di Lavoro è chiamato ad effettuare immediatamente

la valutazione dei rischi, elaborando il DVR entro 90 giorni dalla data di

inizio dell’attività.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

242


L’aggiornamento della valutazione dei rischi

Il novellato art. 29

• Ai sensi del novellato comma 3, il DVR dovrà essere

tempestivamente aggiornato:

- in caso di modifiche del processo produttivo

- in caso di significative modifiche della organizzazione del lavoro

- in relazione al grado di evoluzione della tecnica, della prevenzione

o della protezione

- a seguito di infortuni significativi

- quando i risultati della sorveglianza sanitaria ne evidenzino la

necessità.

• Nelle ipotesi sopra rappresentate il DVR dovrà essere

aggiornato entro il termine di 30 giorni.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

243


Gli obblighi connessi ai contratti di appalto

Il novellato art. 26

• Il novellato art. 26 introduce un obbligo di per il Datore di

Lavoro committente, prevedendo che, in caso di affidamento di

lavori, servizi e forniture ad imprese appaltatrici o a lavoratori

autonomi all’interno dell’azienda, elabori un documento di

valutazione dei rischi da interferenza (DUVRI) che indichi le

misure adottate per eliminare ovvero ridurre i rischi da

interferenza.

• Per “rischi da interferenza” si devono intendere le circostanze

in cui si verifichi un “contatto rischioso” tra il personale del

committente e dell’appaltatore, o tra il personale di imprese

diverse che operano all’interno della stessa unità aziendale in

esecuzione di contratti differenti.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

244


Gli obblighi connessi ai contratti di appalto

Il novellato art. 26

• L’art. 26 prescrive la predisposizione di un unico

documento di valutazione dei rischi da interferenze

(DUVRI) che indichi le misure adottate per eliminare o,

ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi da

interferenze.

• Il nuovo comma 3-bis esclude espressamente la

predisposizione del DUVRI con riferimento ai contratti di

appalto aventi ad oggetto prestazioni di natura

intellettuale, mere forniture di materiali o attrezzature e

lavori o servizi la cui durata non sia superiore a 2 giorni.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

245


Gli obblighi connessi ai contratti di appalto

Il novellato art. 26

• L’obbligo di predisposizione del DUVRI permane anche con

riferimento ai contratti di appalto sopra citati nel caso in

cui l’ambiente di lavoro in cui essi devono essere eseguiti

comporti rischi derivanti dalla presenza di presenza di

agenti cancerogeni, biologici, atmosfere esplosive o dalla

presenza dei rischi particolari indicati nell’allegato XI del

D.Lgs. 81/2008 (es: radiazioni ionizzanti, lavori in

prossimità di linee elettriche, lavori in pozzo o gallerie).

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

246


La Delega di Funzioni

Il novellato art. 16

• Fin dalla entrata in vigore del T.U. Sicurezza, l’art. 16 consentiva al Datore di

Lavoro, titolare del rapporto di lavoro e responsabile dell’organizzazione

dell’impresa, di conferire una delega di funzioni ad un soggetto interno o

esterno all’azienda.

• Il Decreto Correttivo, con l’introduzione del comma 3-bis, ha riconosciuto

formalmente anche al Delegato una propria facoltà di subdelega.

• Il comma 3 dell’art. 16 statuisce che l’obbligo di vigilanza, “si intende assolto

in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo

di cui all’art. 30, comma 4”, ossia di un “idoneo sistema di controllo

sull’attuazione del modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni

di idoneità delle misure adottate”.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

247


La Sub-delega di funzioni

Il nuovo comma 3-bis

• Il Delegato, può procedere a sua volta, previa intesa con il

Datore di Lavoro, ad un’ulteriore delega gestionale,

attribuendo funzioni ad un proprio collaboratore.

• La subdelega è ammessa negli stessi limiti e alle stesse

condizioni della delega.

• La subdelega non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al

Delegato in ordine al corretto espletamento delle funzioni

trasferite.

• Il subdelegato non può delegare ulteriormente le funzioni

attribuitegli.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

248


Il Modello di Organizzazione e di Gestione

Il novellato art. 30

• Con l’introduzione del comma 5-bis, il legislatore ha inteso

promuovere la diffusione del Modello di Organizzazione e

Gestione (il Modello) anche nell’ambito delle PMI,

attraverso una semplificazione delle procedure.

• Alla Commissione Consultiva Permanente per la Salute e

Sicurezza sul Lavoro è stato affidato l’incarico di elaborare

procedure semplificate per agevolare l’adozione e

l’efficace attuazione del Modello nelle PMI. Tali procedure

saranno recepite in un Decreto del Ministero del Lavoro,

della Salute e delle Politiche Sociali.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

249


Il Modello di Organizzazione e di Gestione

Il novellato art. 30

• Il Decreto Correttivo ha inoltre previsto che gli organismi paritetici

(associazioni dei datori di lavoro e prestatori di lavoro) possano

rilasciare, su richieste delle imprese, l’asseverazione dell’adozione e

dell’efficace attuazione dei Modelli di cui all’art. 30, della quale gli

organi di vigilanza possono tener conto ai fini della programmazione

delle loro attività (art. 51, comma 3-bis).

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

250


Aggiornamento del Modello Organizzativo

ex D.Lgs. 231/2001

• Il rispetto degli adempimenti previsti dal D.Lgs. 81/2008 rileva

nella predisposizione e nell’aggiornamento del Modello

Organizzativo adottato ai sensi del D.Lgs. 231/2001.

• In relazione alle nuove fattispecie di reato si rende necessario

aggiornare i Modelli Organizzativi esistenti e sottoporre la

versione aggiornata all’approvazione formale dell’organo

amministrativo della Società.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

251


Aggiornamento del Modello Organizzativo

ex D.Lgs. 231/2001

• Sotto un profilo operativo, si tratta di effettuare le

seguenti attività:

- verifica della sussistenza dei principali requisiti formali

- integrazione formale del Modello Organizzativo

- integrazione sostanziale del Modello Organizzativo

- definizione di un documento di collegamento

- individuazione di flussi informativi

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

252


Funzioni dell’Organismo di Vigilanza

• Ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), del D.Lgs.

231/2001 “il compito di vigilare sul funzionamento

e l’osservanza dei modelli, di curare il loro

aggiornamento, è stato affidato ad un organismo

dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di

controllo”.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

253


Presunzione di idoneità del Modello di

Organizzazione e di Gestione ex art. 30

• Comma 1, lettere da a) ad h): Requisiti del modello

organizzativo “idoneo” ad esplicare efficacia esimente.

• Comma 5: Presunzione di idoneità del modello qualora il

Sistema di Gestione della Salute e Sicurezza sul Lavoro (SGSL)

sia stato definito in conformità a:

– Linee Guida UNI-INAIL

– British Standard OHSAS 18001/2007

• Comma 5-bis (inserito dall’art. 20, comma 1, del D.Lgs. 3

agosto 2009, n. 106): Procedure “semplificate” per PMI.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

254


Racc. 2003/361/CE del 6/05/2003

Tipologia N.

dipendenti

Parametri PMI

Fatturato

Tot.

bilancio

Micro

< a 10

< 2 milioni < 2 milioni

impresa

Piccola

impresa

Media

impresa

< a 50 < 10 milioni < 10 milioni

< a 250 < 50 milioni < 43 milioni

(A. Orlandini)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009

255


1^ ipotesi di lavoro:

Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

(1/6)

L’ ente non ha ancora implementato un Sistema di Gestione della Sicurezza

In tal caso, l’OdV - nell’ambito “sistema 231/ d.lgs. 81” – che tipo di attività deve

effettuare?

A) Verifica se sono rispettati i requisiti del 1 comma art. 30 del d. 81

dando così un giudizio ai fini di un’ipotetica e teorica adeguatezza?

oppure

B) Sollecita l’ente ad implementare un Sistema di Gestione

“certificabile” ai sensi dell’art. 30 comma 5? (o, nel caso di PMI,

all’adozione delle “procedure semplificate” ai sensi del nuovo comma

5bis)?

(A. Orlandini)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 256


Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

(2/6)

Per rispondere alla domanda è necessario comprendere la vera portata della

art. 30, c. 5: il legislatore - unico caso nell’ambito della 231 - indica la “via

all’idoneità” con una presunzione, che – in quanto tale – dovrebbe essere

considerato una sorta di “modello legale” di riferimento.

Oltretutto la presunzione del c. 5 porta anche ad una inversione dell’onere

della prova. Infatti, in generale, come è noto è a carico dell’ente ai sensi

dell’ art. 6, c.1 d. 231 provare l’adeguatezza del modello.

Se invece viene adottato un SGS “certificato”, operando la presunzione seppur

relativa del c. 5, l’onere di provare l’inadeguatezza si trasferisce in capo all’

A.G. inquirente.

(A. Orlandini)


Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

(3/6)

Quindi, alla luce dell’articolato normativo esaminato, si

ritiene che l’unica strada percorribile dall’OdV sia

quella di sollecitare l’ente con determinazione

all’adozione di un SGSL, secondo i modelli di

riferimento suggeriti dalla norma: OHSAS 18001 o

UNI-INAIL – Proc. Semplificate per PMI.

Tra l’altro, un’ultima riflessione: in vigenza della norma

in esame, la decisione di NON adottare un SGSL

potrebbe essere interpretato come un ingiustificato

risparmio sui costi per la sicurezza.

(A. Orlandini)


Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

(4/6)

2^ ipotesi di lavoro

L’ ente ha implementato il Sistema di Gestione della Sicurezza.

In tal caso, che tipo di attività deve svolgere l’OdV?

Per la risposta, è necessaria una corretta interpretazione dell’art. 30, c. 4 che

prevede, fra i requisiti, un “idoneo sistema di controllo sull'attuazione del

modello”. La norma si riferisce all’OdV 231? O a un altro organo di controllo?

Si ritiene che il riferimento sia ad un organismo specificamente deputato, in

via esclusiva, all’attività di controllo sul SGSL, e, in quanto tale, parte

integrante e necessario dello stesso sistema di gestione. Tale organo, tra

l’altro, riporterà all’”owner” del SGSL: il datore di lavoro ed esegue i cosiddetti

controlli di 2^ livello, indispensabili per verificare con continuità l’adeguatezza

dell’SGS, nella prospettiva di un processo ciclico di “miglioramento continuo”.

L’OdV 231, dovendo invece valutare l’aggiornamento e l’adeguatezza del più

ampio Modello organizzativo, del quale l’SGSL fa parte, sarà chiamato ad una

attività di controllo ad un livello superiore (c.d. controlli di 3^ livello).

(A. Orlandini)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 259


Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

(5/6)

Mod. org. 231

(Ente)

S.G.S.

MOD

(Dat. Lavoro)

ODV

(3 LIVELLO)

Art. 6, d. 231

CONTROLLO

(2^ LIVELLO)

Art. 30, c.4 d. 81

(A. Orlandini)

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 260


Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

(6/6)

• ODV effettua i controlli di 3^ livello, ovvero valuta l’adeguatezza in

generale del Sistema di Controllo Interno dell’SGS nella prospettiva di

formulare giudizi per l’idoneità/aggiornamento del modello di

organizzazione e gestione (art. 6, d. 231)

• Ciò non toglie la possibilità di scendere nei dettagli, ma per “eccezione”.

• Obiettivo corretta attribuzione compiti e responsabilità fra i vari soggetti

deputati al “controllo” ed evitare duplicazioni

• Fondamentale la determinazione di flussi di informazione fra funzione

monitoraggio SGS e ODV

(A. Orlandini)


Avv. Antonella Alfonsi

Managing Partner

Studio Legale Associato – Deloitte

Via Tortona 25 – 20144 Milano

Tel: 02 83324511

Fax: 02 83348000

aalfonsi@deloitte.it

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


D.Lgs. 81/2008

Sicurezza sul Lavoro

Milano, 9 novembre 2009

Avv. Antonella Alfonsi

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Agenda

Introduzione (Le novità del T.U. Sicurezza)

Interventi sul Modello Organizzativo

Flussi informativi verso l’Organismo di Vigilanza

Caratteristiche e composizione dell’Organismo di

Vigilanza

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Il Testo Unico Sicurezza

• Il 15 maggio 2008 è entrato in vigore il D.Lgs. 81/2008

(T.U. Sicurezza), che ha riordinato la materia della

salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, abrogando

il D.Lgs. 626/1994, confermandone i principi ma

introducendo significative novità.

• Il 20 agosto 2009 è entrato in vigore il D.Lgs. 106/2009

(Decreto Correttivo) che ha apportato modifiche al

T.U. Sicurezza con risvolti significativi anche in tema di

Modelli Organizzativi sull’area interessata.

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Le novità introdotte dal Decreto Correttivo

• Le novità di maggior impatto riguardano:

- la valutazione dei rischi (artt. 28 e 29)

- gli obblighi connessi ai contratti di appalto, d’opera o di

somministrazione (art. 26)

- la delega di funzioni (art. 16)

- il c.d. Modello Organizzativo ai fini sicurezza (art. 30)

- semplificazione delle procedure per le PMI

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La valutazione dei rischi

Il novellato art. 28

• Il testo dell’art. 28 così come modificato dal Decreto Correttivo,

definisce in termini più precisi l’oggetto della valutazione dei rischi e

il contenuto del DVR.

• La valutazione deve riguardare tutti i rischi per la sicurezza e la

salute dei lavoratori, ivi inclusi quelli riguardanti gruppi di lavoratori

esposti a rischi particolari tra i quali:

- rischi collegati allo stress da lavoro correlato;

- rischi riguardanti le lavoratrici in stato di gravidanza;

- rischi connessi alle differenze di genere, all’età, alla provenienza

da altri Paesi.

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La valutazione dei rischi

Il novellato art. 28

• Il nuovo comma 1-bis prevede che la valutazione dello stress lavorocorrelato

debba essere effettuata sulla base delle indicazioni elaborate dalla

Commissione Consultiva Permanente per la Salute e Sicurezza sul lavoro.

• L’obbligo della suddetta valutazione decorre proprio dalla definizione delle

predette indicazioni e comunque, anche in difetto di tale elaborazione, a far

data dal 1° agosto 2010.

• Il DVR potrà essere tenuto anche su supporto informatico.

• L’attestazione della data certa del DVR potrà avvenire anche mediante

sottoscrizione del documento medesimo da parte del Datore di Lavoro,

dell’RSPP, del RLS e del medico competente.

• Per quanto riguarda le imprese di nuova costituzione, il nuovo comma 3-bis

chiarisce che il Datore di Lavoro è chiamato ad effettuare immediatamente

la valutazione dei rischi, elaborando il DVR entro 90 giorni dalla data di

inizio dell’attività.

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L’aggiornamento della valutazione dei rischi

Il novellato art. 29

• Ai sensi del novellato comma 3, il DVR dovrà essere

tempestivamente aggiornato:

- in caso di modifiche del processo produttivo;

- in caso di significative modifiche della organizzazione del lavoro;

- in relazione al grado di evoluzione della tecnica, della prevenzione

o della protezione;

- a seguito di infortuni significativi;

- quando i risultati della sorveglianza sanitaria ne evidenzino la

necessità.

• Nelle ipotesi sopra rappresentate il DVR dovrà essere

aggiornato entro il termine di 30 giorni.

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Gli obblighi connessi ai contratti di appalto

Il novellato art. 26

• Il novellato art. 26 introduce un obbligo di per il Datore di

Lavoro committente, prevedendo che, in caso di affidamento di

lavori, servizi e forniture ad imprese appaltatrici o a lavoratori

autonomi all’interno dell’azienda, elabori un documento di

valutazione dei rischi da interferenza (DUVRI) che indichi le

misure adottate per eliminare ovvero ridurre i rischi da

interferenza.

• Per “rischi da interferenza” si devono intendere le circostanze

in cui si verifichi un “contatto rischioso” tra il personale del

committente e dell’appaltatore, o tra il personale di imprese

diverse che operano all’interno della stessa unità aziendale in

esecuzione di contratti differenti.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Gli obblighi connessi ai contratti di appalto

Il novellato art. 26

• L’art. 26 prescrive la predisposizione di un unico

documento di valutazione dei rischi da interferenze

(DUVRI) che indichi le misure adottate per eliminare o,

ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi da

interferenze.

• Il nuovo comma 3-bis esclude espressamente la

predisposizione del DUVRI con riferimento ai contratti di

appalto aventi ad oggetto prestazioni di natura

intellettuale, mere forniture di materiali o attrezzature e

lavori o servizi la cui durata non sia superiore a 2 giorni.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Gli obblighi connessi ai contratti di appalto

Il novellato art. 26

• L’obbligo di predisposizione del DUVRI permane anche con

riferimento ai contratti di appalto sopra citati nel caso in

cui l’ambiente di lavoro in cui essi devono essere eseguiti

comporti rischi derivanti dalla presenza di presenza di

agenti cancerogeni, biologici, atmosfere esplosive o dalla

presenza dei rischi particolari indicati nell’allegato XI del

D.Lgs. 81/2008 (es: radiazioni ionizzanti, lavori in

prossimità di linee elettriche, lavori in pozzo o gallerie).

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La Delega di Funzioni

Il novellato art. 16

• Fin dalla entrata in vigore del T.U. Sicurezza, l’art. 16 consentiva al Datore di

Lavoro, titolare del rapporto di lavoro e responsabile dell’organizzazione

dell’impresa, di conferire una delega di funzioni ad un soggetto interno o

esterno all’azienda.

• Il Decreto Correttivo, con l’introduzione del comma 3-bis, ha riconosciuto

formalmente anche al Delegato una propria facoltà di subdelega.

• Il comma 3 dell’art. 16 statuisce che l’obbligo di vigilanza, “si intende assolto

in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo

di cui all’art. 30, comma 4”, ossia di un “idoneo sistema di controllo

sull’attuazione del modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni

di idoneità delle misure adottate ”.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


La Sub-delega di funzioni

Il nuovo comma 3-bis

• Il Delegato, può procedere a sua volta, previa intesa con il

Datore di Lavoro, ad un’ulteriore delega gestionale,

attribuendo funzioni ad un proprio collaboratore.

• La subdelega è ammessa negli stessi limiti e alle stesse

condizioni della delega.

• La subdelega non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al

Delegato in ordine al corretto espletamento delle funzioni

trasferite.

• Il subdelegato non può delegare ulteriormente le funzioni

attribuitegli.

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Il Modello di Organizzazione e di Gestione

Il novellato art. 30

• Con l’introduzione del comma 5-bis, il legislatore ha inteso

promuovere la diffusione del Modello di Organizzazione e

Gestione (il Modello) anche nell’ambito delle PMI,

attraverso una semplificazione delle procedure.

• Alla Commissione Consultiva Permanente per la Salute e

Sicurezza sul Lavoro è stato affidato l’incarico di elaborare

procedure semplificate per agevolare l’adozione e

l’efficace attuazione del Modello nelle PMI. Tali procedure

saranno recepite in un Decreto del Ministero del Lavoro,

della Salute e delle Politiche Sociali.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Il Modello di Organizzazione e di Gestione

Il novellato art. 30

• Il Decreto Correttivo ha inoltre previsto che gli organismi paritetici

(associazioni dei datori di lavoro e prestatori di lavoro) possano

rilasciare, su richieste delle imprese, l’asseverazione dell’adozione e

dell’efficace attuazione dei Modelli di cui all’art. 30, della quale gli

organi di vigilanza possono tener conto ai fini della programmazione

delle loro attività (art. 51, comma 3-bis).

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Aggiornamento del Modello Organizzativo

ex D.Lgs. 231/2001

• Il rispetto degli adempimenti previsti dal D.Lgs. 81/2008 rileva

nella predisposizione e nell’aggiornamento del Modello

Organizzativo adottato ai sensi del D.Lgs. 231/2001.

• In relazione alle nuove fattispecie di reato si rende necessario

aggiornare i Modelli Organizzativi esistenti e sottoporre la

versione aggiornata all’approvazione formale dell’organo

amministrativo della Società.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Aggiornamento del Modello Organizzativo

ex D.Lgs. 231/2001

• Sotto un profilo operativo, si tratta di effettuare le

seguenti attività:

- verifica della sussistenza dei principali requisiti formali;

- integrazione formale del Modello Organizzativo;

- integrazione sostanziale del Modello Organizzativo;

- definizione di un documento di collegamento

- individuazione di flussi informativi

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Funzioni dell’Organismo di Vigilanza

• Ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), del D.Lgs.

231/2001 “il compito di vigilare sul funzionamento

e l’osservanza dei modelli, di curare il loro

aggiornamento, è stato affidato ad un organismo

dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di

controllo”.

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Avv. Antonella Alfonsi

Managing Partner

Studio Legale Associato – Deloitte

Via Tortona 25 – 20144 Milano

Tel: 02 83324511

Fax: 02 83348000

aalfonsi@deloitte.it

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


D. LGS. 81/08

SICUREZZA SUL LAVORO

IMPATTI SULL’ATTIVITA’

E COMPITI DELL’ O.D.V.

Alessandro Orlandini

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Art. 30 d.lgs. 81/2008

• C. 1, lett A-H: Requisiti mod. org. “idoneo”

• C. 5: Presunzione di idoneità del modello se Sistema di

Gestione della sicurezza

– Uni-Inail/

– BS OHSAS 18001/2007

• C. 5bis (D. lgs. 3 agosto 2009, n. 106): procedure “semplificate”

per PMI

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 282


Racc. 2003/361/CE 6.5.2003

Tipologia N.

dipendenti

Parametri PMI

Fatturato

Tot.

bilancio

Micro

< a 10 < 2 milioni < 2 milioni

impresa

Piccola

impresa

Media

impresa

< a 50 < 10 milioni < 10 milioni

< a 250 < 50 milioni < 43 milioni

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009


Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

1^ ipotesi di lavoro:

L’ ente non ha ancora implementato un Sistema di Gestione della Sicurezza

In tal caso, l’OdV - nell’ambito “sistema 231/ d.lgs. 81” – che tipo di attività deve

effettuare?

A) Verifica se sono rispettati i requisiti del 1 comma art. 30 del d. 81

dando così un giudizio ai fini di un’ipotetica e teorica adeguatezza?

oppure

B) Sollecita l’ente ad implementare un Sistema di Gestione

“certificabile” ai sensi dell’art. 30 comma 5? (o, nel caso di PMI,

all’adozione delle “procedure semplificate” ai sensi del nuovo comma

5bis)?

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 284


Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

Per rispondere alla domanda è necessario comprendere la vera portata dell’

art. 30, c. 5: il legislatore - unico caso nell’ambito della 231 - indica la “via

all’idoneità” con una presunzione, che – in quanto tale – dovrebbe essere

considerato una sorta di “modello legale” di riferimento.

Oltretutto la presunzione del c. 5 porta anche ad una inversione dell’onere

della prova.

Infatti, in generale, come è noto è a carico dell’ente ai sensi dell’ art. 6, c.1 d.

231 provare l’adeguatezza del modello.

Se invece viene adottato un SGS “certificato”, operando la presunzione seppur

relativa del c. 5, l’onere di provare l’inadeguatezza si trasferisce in capo all’

A.G. inquirente.


Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

Quindi, alla luce dell’articolato normativo esaminato, si

ritiene che l’unica strada percorribile dall’OdV sia

quella di sollecitare l’ente con determinazione

all’adozione di un SGSL, secondo i modelli di

riferimento suggeriti dalla norma: OHSAS 18001 o

UNI-INAIL – Proc. Semplificate per PMI.

Tra l’altro, un’ultima riflessione: in vigenza della norma

in esame, la decisione di NON adottare un SGSL

potrebbe essere interpretato come un ingiustificato

risparmio sui costi per la sicurezza.


Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

2^ ipotesi di lavoro

L’ ente ha implementato il Sistema di Gestione della

Sicurezza.

In tal caso, che tipo di attività deve svolgere l’OdV?

Per la risposta, è necessaria una corretta interpretazione

dell’art. 30, c. 4 del d.lgs. 81 che prevede, fra i requisiti, un

“idoneo sistema di controllo sull'attuazione del modello”.

La norma si riferisce all’OdV 231? O a un altro organo di

controllo?

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 287


Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

Si ritiene che il riferimento della norma sia ad un organismo

specificamente deputato, in via esclusiva, all’attività di controllo sul

SGSL, e, in quanto tale, parte integrante e necessario dello stesso sistema

di gestione.

Tale organo, tra l’altro, riporterà all’”owner” del SGSL: il datore di lavoro ed

esegue i cosiddetti controlli di 2^ livello, indispensabili per verificare con

continuità l’adeguatezza dell’SGS, nella prospettiva di un processo ciclico

di “miglioramento continuo”.

L’OdV 231, dovendo invece valutare l’aggiornamento e l’adeguatezza del

più ampio Modello organizzativo, del quale l’SGSL fa parte, sarà chiamato

ad una attività di controllo ad un livello superiore (c.d. controlli di 3^ livello).

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 288


Attività dell’OdV e d. lgs. 81/2008

Mod. org. 231

(Ente)

S.G.S.

MOD

(Dat. Lavoro)

ODV

(3 LIVELLO)

Art. 6, d. 231

CONTROLLO

(2^ LIVELLO)

Art. 30, c.4 d. 81

Laboratorio 231 – Milano, 9 novembre 2009 289


• ODV effettua i controlli di 3^ livello, ovvero valuta l’adeguatezza in

generale del Sistema di Controllo Interno dell’SGS nella prospettiva di

formulare giudizi per l’idoneità/aggiornamento del modello di

organizzazione e gestione (art. 6, d. 231)

• Ciò non toglie la possibilità di scendere nei dettagli, ma per “eccezione”.

• Obiettivo corretta attribuzione compiti e responsabilità fra i vari soggetti

deputati al “controllo” ed evitare duplicazioni

• Fondamentale la determinazione di flussi di informazione fra funzione

monitoraggio SGS e ODV


alessandro.orlandini@fnmgroup.it

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