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TRANSFER PRICING:Esperienze applicative del regimedi cui all’art. 26 del DL. n. 78/2010ODCEC BOLOGNASala Bolognini - Convento San DomenicoBologna, 10 luglio 20131


Commissione Fiscalità InternazionaleMario Fuzzi, Consigliere Delegato dell’Ordine;Pier Paolo Caruso, Presidente;Valeria Calabi;Michele Costa;Massimiliano Mattioli;Francesco Moretti;Gian Luca Nieddu;Gabriele Pierini;Luigi Provaggi.2


TRANSFER PRICING:Esperienze applicative del regimedi cui all’art. 26 del DL. n. 78/2010Introduzione di Pier Paolo CarusoODCEC BOLOGNASala Bolognini - Convento San DomenicoBologna, 10 luglio 20133


Onere della provaTRANSFER PRICING (ARTT. 85, 109 e 110 , comma 7, TUIR)Norma “antielusiva”? Onere delle prova a carico dell’AFNorma “sostanziale”? Onere della prova a carico delcontribuenteCommissione Fiscalità Internazionale4


CASSAZIONE, 13 OTTOBRE 2006 N. 22023 (caso Ford):“Lo scopo della disciplina è di evitare che all’interno del gruppo vengano posti inessere trasferimenti di utili tramite applicazione di prezzi inferiori al valorenormale dei beni ceduti onde sottrarli alla tassazione in Italia a favore ditassazioni estere inferiori. Si tratta di clausola antielusiva che trova, non solo,radici nei principi comunitari in tema di abuso del diritto . . . . ma ancheimmanenza in diversi settori del diritto tributario nazionale essendo consentitoall’Amministrazione finanziaria di disconoscere i vantaggi fiscali conseguiti daoperazioni societarie poste in essere senza valide ragioni economiche ed alloscopo esclusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio di imposta.”Commissione Fiscalità Internazionale5


Segue CASSAZIONE, 13 OTTOBRE 2006 N. 22023:“L’onere della prova della ricorrenza dei presupposti dell’elusione grava in ognicaso sull’Amministrazione Finanziaria che intenda operare le conseguentirettifiche.”Commissione Fiscalità Internazionale6


CASSAZIONE, 13 OTTOBRE 2006 N. 22023:“Le direttive OCSE (Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico)hanno espressamente sottolineato che, laddove la disciplina di ciascunagiurisdizione nazionale preveda che sia l'Amministrazione finanziaria ad esseregravata dell'onere della prova delle proprie pretese, il contribuente non è tenutoa dimostrare la correttezza dei prezzi di trasferimento applicati, se non prima chel'Amministrazione fiscale abbia essa stessa provato prima facie il non rispetto delprincipio del valore normale”.Commissione Fiscalità Internazionale7


Evoluzione giurisprudenziale della Corte di Cassazione:la sentenza n. 7343 del 31/3/2011 (onere della prova a carico del contribuente).Commissione Fiscalità Internazionale8


Cassazione sentenza n. 7343 del 31/3/2011:“Per contrastare il fenomeno - avente comunque anche carattere elusivo fiscale …- la disposizione nazionale impone (in via principale) allo stesso contribuente(atteso che, come segnalato anche dalla dottrina, essa detta i criteri giuridici daseguire, in primis, ai fini della determinazione del reddito da dichiarare, quindi aprescindere dall'azione di verifica dell'amministrazione fiscale, esperita solo inseguito da questa) di considerare, per le peculiari operazioni dalla stessacontemplate, il criterio del "valore normale" del bene (ceduto o ricevuto) e/o delservizio (prestato o ricevuto) anzi che quello ordinario, previsto dall'art. 53 (oraart. 85) del cit. T.U.I.R., del "corrispettivo convenuto.”Commissione Fiscalità Internazionale9


Segue la sentenza n.7343 del 31/3/2011:“Da siffatta natura discende che la norma non contiene per nulla una presunzione(sia pure legale; quand'anche iuris tantum, comunque questa suscettibile di provacontraria), di percezione di un corrispettivo diverso da quello convenuto perché,semplicemente, detta l'unico criterio legale da adottare per la valutazionereddituale della particolare operazione economica, a prescindere, quindi, dalcorrispettivo effettivamente pattuito e, di conseguenza, con assoluta irrilevanzadelle concrete ragioni economiche per le quali lo stesso è stato fissato daicontraenti in misura minore.”Commissione Fiscalità Internazionale10


Ancora evoluzione giurisprudenziale della Corte di Cassazione:la sentenza n. 17953 del 19/10/2012 (onere della prova a carico dell’AF).Massima: “Il transfer price può essere considerato operazione commercialeelusiva, con consecutivo recupero di imposta, solo nel caso in cuil’Amministrazione Finanziaria riesca a provare che il valore dei beni trasferiti nonrientra nella norma”.Commissione Fiscalità Internazionale11


Evoluzione giurisprudenziale della Corte di Cassazione:Transfer pricing contestabile anche senza provare l’elusione.La sentenza n. 10739 del 08/05/2013 (onere della prova a carico delcontribuente).Commissione Fiscalità Internazionale12


Il fenomeno del transfer pricing è contestabile, anche senza provare l’elusione. Èquesta la conclusione alla quale è giunta la Corte di Cassazione nella sentenza n.10739 del 2013, stabilendo che per contestare tale fenomeno l’Amministrazionefinanziaria deve soltanto dimostrare l’esistenza di transazioni tra impresecollegate. Spetta, invece, al contribuente provare che le stesse siano stateeffettuate a valori da considerarsi “normali” ai sensi dell’art. 9, comma 3, TUIR.Commissione Fiscalità Internazionale13


Raccomandazione OECDA proposito dell’onere della prova, l’OCSE al capitoloV, paragrafo 5.2, delle OECD Guidelines 2010,fornisce un “consiglio” di tipo sostanzialistico:Commissione Fiscalità Internazionale14


“Perhaps more importantly, both the tax administration and the taxpayer shouldendeavour to make a good faith showing that their determinations of transferpricing are consistent with the arm's length principle regardless of where theburden of proof lies. Perhaps more importantly, both the tax administration andthe taxpayer should endeavour to make a good faith showing that theirdeterminations of transfer pricing are consistent with the arm's length principleregardless of where the burden of proof lies.”Commissione Fiscalità Internazionale15


“Forse è più rilevante che l’amministrazione fiscale ed il contribuente si sforzino didimostrare in buona fede che le proprie determinazioni di transfer pricing sonoconformi al principio di libera concorrenza, indipendentemente dall’onere dellaprova.L’onere della prova non dovrebbe mai costituire né per le amministrazioni fiscaliné per i contribuenti una giustificazione per affermare tesi infondate o nonverificabili in materia di determinazione dei prezzi di trasferimento”.Commissione Fiscalità Internazionale16


TRANSFER PRICING:Esperienze applicative del regimedi cui all’art. 26 del DL. n. 78/2010Relazione di Gian Luca NiedduODCEC BOLOGNASala Bolognini - Convento San DomenicoBologna, 10 luglio 201317


IndiceA. ASPETTI GENERALI: Adesione all’art. 26 delDL n. 78/2010 e profili critici.B. CASI PRATICI: Criteri e modalità dipredisposizione di una transfer pricingpolicy.C. Osservazioni conclusive.Commissione Fiscalità Internazionale18


A. ASPETTI GENERALI: Adesione all’art. 26 delDL 78/2010 e profili critici.Commissione Fiscalità Internazionale19


A.1 Contesto economicoIl TP è sempre più rilevante nella vita di numerose aziendea causa del perdurare della crisi che ha sostanzialmenteimposto l’export sovente quale via obbligata per lasopravvivenza dell’attività.***Esempio tratto dalle OECD Guidelines:Par. 1.70: «Of course, associated enterprises, like independententerprises, can sustain genuine losses, whether due to heavy start-upcosts, unfavourable economic conditions, inefficiencies, or otherlegitimate business reasons. However, an independent enterprise wouldnot be prepared to tolerate losses that continue indefinitely».Commissione Fiscalità Internazionale20


A.2 Business a bassa marginalitàI business a bassa marginalità in tempi di crisi: gruppo con casa-madreitaliana produttrice in perdita e filiali distributive estere altresì in perdita –rischio di doppia imposizione.***Esempio tratto dalle OECD Guidelines:Par. 1.71: «For example, an MNE group may need to produce a full range ofproducts and/or services in order to remain competitive and realize an overallprofit, but some of the individual product lines may regularly lose revenue.One member of the MNE group might realize consistent losses because itproduces all the loss-making products while other members produce theprofit-making products. An independent enterprise would perform such aservice only if it were compensated by an adequate service charge»[PORTFOLIO APPROACH]Commissione Fiscalità Internazionale21


A.2 Business a bassa marginalità (cont.)Par. 1.73: «Recurring losses for a reasonable period may be justified insome cases by a business strategy to set especially low prices to achievemarket penetration. For example, a producer may lower the prices of itsgoods, even to the extent of temporarily incurring losses, in order toenter new markets, to increase its share of an existing market, tointroduce new products or services, or to discourage potentialcompetitors» [MARKET PENETRATION]Commissione Fiscalità Internazionale22


A.3 Autorità Fiscali e conoscenzamercatoConoscenza mercato/settore: CRITICITÀSENZA TP documentation:• Non si può pretendere da AF conoscenza ditutti i settori economici;• Numerosità delle verifiche da effettuare;• Possibile collaborazione del contribuente;• MA resta comunque necessaria una fase distudio preliminare prima della verifica fiscale.CON TP documentation:• Cap. 1, 2, 3 del Masterfile;• Cap. 1, 2, 3, 4 e 5 della DocumentazioneNazionale;• MA resta comunque necessaria una fase distudio preliminare prima della verifica fiscale.MAGGIORI difficoltà ad «entrare» nel business delsoggetto verificato (par. 1.12 OECD Guidelines)MINORI difficoltà ad «entrare» nel business delsoggetto verificatoPROPOSTA: creazione di team di verificatori specializzati per industry (e.g., per i grandi contribuenti).Commissione Fiscalità Internazionale23


A.4 Applicazione dei TP methodsPrincipali criticità rilevate:• cultura aziendale e sensibilità del management;• disponibilità di informazioni ed analisi di dati (e.g., contabilità industriale esistema di controllo interno) relative alle entità del gruppo;• scelta del metodo più appropriato (OECD Guidelines, par. 2.8): «Theguidance at paragraph 2.2 that the selection of a transfer pricing method always aimsat finding the most appropriate method for each particular case does not mean that allthe transfer pricing methods should be analysed in depth or tested in each case inarriving at the selection of the most appropriate method. As a matter of good practice,the selection of the most appropriate method and comparables should be evidencedand can be part of a typical search process» [BEST METHOD RULE];• reperimento informazioni e dati finanziari inerenti i «valori di mercato» (e.g., analisicomparables) e difficoltà oggettive per alcune industry (e.g., oil&gas).Commissione Fiscalità Internazionale24


A.5 Costo della compliance TPIn taluni casi, la predisposizione dell’intero set relativo allaTP documentation (MF+DN) potrebbe divenire – specie inrapporto alle contenute dimensioni del business – moltooneroso. Ad esempio, per i gruppi italiani “formatotascabile”: e.g., 2-3 filiali estere e fatturato non superiorea Eur 50 milioni annui.PROPOSTA: ulteriore semplificazione del set di TPdocumentation “ – e.g., solo Documentazione nazionale.Commissione Fiscalità Internazionale25


A.5 Costo della compliance TP (cont.)OECD Guidelines, par. 5.6:«When requesting submission of these types of documents, the tax administrationshould take great care to balance its need for the documents against the cost andadministrative burden to the taxpayer of creating or obtaining them. For example,the taxpayer should not be expected to incur disproportionately high costs andburdens to obtain documents from foreign associated enterprises or to engage in anexhaustive search for comparable data from uncontrolled transactions if thetaxpayer reasonably believes, having regard to the principles of these Guidelines,either that no comparable data exists or that the cost of locating the comparabledata would be disproportionately high relative to the amounts at issue. Taxadministrations should also recognise that they can avail themselves of theexchange of information articles in bilateral double tax conventions to obtain suchinformation, where it can be expected to be produced in a timely and efficientmanner».Commissione Fiscalità Internazionale26


A.6 Altre criticità rilevatei. TP e stabile organizzazione in Italia di soggetto estero: se la branch ITA svolge solo unadelle attività della casa-madre estera, devo descrivere anche tutte le altre attività(comprese quelle che non afferiscono minimamente alla sede in Italia)?ii. Favor rei: se il contribuente non ha barrato la casella nel mod. UNICO ma ha undocumento che risponde in gran parte ai requisiti del Provv. del 29/9/2010, potrebbeessere riconosciuta la penalty protection comunque?iii. Disconoscimento della penalty protection:• quali sono le generali carenze del documento che rilevano? Vedi Circ. n. 58/E del2010, pag. 9;• transazioni infragruppo: tutte oggetto di analisi per avere penalty protection?Vedi Circ. n. 58/E del 2010, pag. 31;iv. Onere della prova: esso ricade prima facie sull’Amministrazione Finanziaria (vedi Cass.n. 22023/2006);v. Aggiustamenti di fine anno, soprattutto nel caso di filiale italiana di gruppo estero;vi. Interrelazione disposizioni in materia di transfer pricing con IVA e dogane;vii. Riflessi nell’ambito del diritto penal-tributario.Commissione Fiscalità Internazionale27


A.6 Altre criticità rilevate (cont.)In aggiunta alle criticità «tecniche» proprie della materia del transferpricing sopra rilevate, ve ne sono altre di carattere più generale derivantidalla intersezione con altre disposizioni presenti nell’ordinamentotributario e civilistico.Ad esempio con:i. deducibilità di costi con soggetti residenti in Paesi a fiscalitàprivilegiata (c.d., costi black list);ii. studi di settore: nel caso di filiale italiana di gruppo estero, lacongruità può essere provata con il transfer pricing?iii. modifiche alla transfer pricing policy vs operazioni sul patrimonionetto;iv. transfer pricing e stabile organizzazione («occulta»).Commissione Fiscalità Internazionale28


A.7 OECD: Recenti spunti di riflessioneTratto dal OECD, Draft Handbook on Transfer Pricing Risk Assessment, 30 April2013, indirizzato principalmente alle Amministrazioni Finanziarie dei Paesi membri:MISSIONi. This Handbook assembles recent country procedures, methods and practices in order toprovide a resource to tax administrations designing their own risk assessmentapproaches (par. 4).ii. A thorough transfer pricing audit can require (…) a serious effort to understand thetaxpayer’s business and how that business generates profit (par. 5).iii. Where taxpayers are compliant, readily provide the tax administration with the relevantinformation, documents and analysis, engage principally in routine and readily understoodcommercial transactions, and make reasonable efforts to implement appropriate transferpricing policies, they generally need not be subjected to a thorough transfer pricing auditevery year (par. 8).iv. The challenge for tax administrations is to be able to distinguish taxpayers andtransactions that involve a high degree of transfer pricing risk from those which do not,and to make such assessments accurately, with confidence, and with a limitedexpenditure of scarce resources (par. 11).Commissione Fiscalità Internazionale29


A.7 OECD: Recenti spunti di riflessione (cont.)APPROACHv. As a result, the process of risk identification and assessment requires judgment andcannot be reduced to a set of mechanical rules. The fact that a case displays some of thefeatures associated with high transfer pricing risk does not automatically mean that athorough, detailed examination is necessary or worthwhile. For example, occasionallosses are a genuine feature of business life and may not necessarily be the result oftransfer pricing manipulation. Resources devoted to a risk assessment may not besufficient to answer all of potential questions with complete certainty. They should,however, allow the tax administration to determine whether a detailed audit is warranted.Balance, judgment and experience will be hallmarks of a successful risk assessmentprocess (par. 15).vi. (…) Tax administrations might use sophisticated computer systems to compare financialresults with available comparable data as part of a process to identify specific cases ashigher risk. Alternatively, tax administrations may select transfer pricing cases for auditevery few years as a matter of routine, whether or not specific transfer pricing risk hasbeen identified (…) (par. 16).Commissione Fiscalità Internazionale30


A.7 OECD: Recenti spunti di riflessione (cont.)EVALUATION OF TRANSFER PRICING RISK• Check list (par. 87):Commissione Fiscalità Internazionale31


A.7 OECD: Recenti spunti di riflessione (cont.)Commissione Fiscalità Internazionale32


B. CASI PRATICI: Criteri e modalità dipredisposizione di una transfer pricingpolicy.Commissione Fiscalità Internazionale33


B.1 Mappatura delle transazioniPer una corretta impostazione – sin dall’inizio – dell’analisi di transfer pricing, èindispensabile procedere ad una puntuale individuazione (c.d., «mappatura») delleoperazioni infragruppo verificatesi nel corso dell’esercizio.Tale esercizio consente di:i. Verificare tutti i flussi (e loro principali caratteristiche) occorsi tra le società delgruppo;ii. Distinguere tali flussi in macro-tipologie ed accorparli «per famiglie»;iii. Riassumere le regole di pricing applicate sino a quel momento e fare una primaricognizione della documentazione di supporto (e.g., contratti, analisi, etc.);iv. Identificare possibili “soglie di materialità” al fine di effettuare una prima scelta delleoperazione da sottoporre ad approfondita analisi;v. Individuare altre caratteristiche peculiari delle transazioni infragruppo da cui possanoderivare ulteriori criticità nell’analisi.ATTENZIONE: il concetto di «controllo» ai fini dell’applicazione della disciplina sui prezzi ditrasferimento (i.e., art. 110, co. 7 TUIR; art. 2359 Cod. Civ.; Circ. n. 32/1980).Commissione Fiscalità Internazionale34


B.2 Analisi preliminare consociateDal momento che i prezzi di trasferimento vanno ad incidere sulle due(almeno) consociate che prendono parte alla transazione, è consigliabileeffettuare una prima analisi dei bilanci delle società del gruppo coinvolte al finedi constatare su base storica se e come può avere influito il transfer pricing.Infatti, prima di iniziare la redazione della TP documentation ed eventualmentebarrare l’apposito spazio nel mod. UNICO, potrebbe rendersi necessario unapprofondimento volto a comprendere le ragioni dell’utile/perdita di esercizioanche delle consociate (e.g., costi di acquisto infragruppo troppo elevatioppure incidenza dei costi fissi di struttura?).L’analisi di transfer pricing potrebbe dunque rivelare l’esigenza di un interventostrutturale e dunque essere anteposto ai prezzi di trasferimento medesimi.Commissione Fiscalità Internazionale35


B.4 Documentazione da redigereAlla luce delle transazioni scelte per l’analisi e del conseguente perimetrodi gruppo rilevante, si procede alla individuazione della documentazioneTP che la società è chiamata a redigere sulla base di quanto disposto dalProvv. del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 29/09/2010, a secondache essa sia:• holding: masterfile e documentazione nazionale;• sub-holding: masterfile e documentazione nazionale (il MF può esserequello della holding qualora contenga analisi delle transazioni inesame);• controllata: documentazione nazionale;• stabile organizzazione italiana di soggetto estero: documentazionenazionale e – a seconda del ruolo della «casa-madre» – anche ilmasterfile.Commissione Fiscalità Internazionale37


B.5 Analisi economica + funzionaleCon riferimento a ciascuna transazione o tipologia di transazioni, è necessario:i. PRIMA, effettuare una «sommaria» analisi funzionale al fine di individuareattività svolte, rischi sopportati ed asset utilizzati da ciascuna contropartenell’ambito delle operazioni in analisi;ii. POI, svolgere l’analisi economica per stabilire remunerazione in linea con ilmercato:o scelta del metodo;o analisi di comparabilità;o conclusioni.iii. E’ consigliabile confronto con corrispondenti esteri (quantomeno nei paesi dicontroparte con cui avvengono le transazioni più rilevanti) per verificaaccettabilità della impostazione sulla base dei principi locali (i.e, non tutti i Paesiadottano le OECD Guidelines – vedi Brasile) e dalle altre amministrazionifinanziarie.Commissione Fiscalità Internazionale38


B.6 Review dei risultatiUna volta compiuta l’analisi economica, è necessario confrontarli con iprezzi applicati nel gruppo:i. qualora non emergano criticità, si potrà procedere con laformalizzazione delle parti qualitative della documentazione (attraversoraccolta informazioni, interviste in azienda sia in Italia che all’estero,etc.);ii. diversamente, se dalla analisi economica emergono disallineamentisensibili e difficilmente giustificabili rispetto al valore normale, èopportuno:• riflettere sulla opportunità di predisporre una «simildocumentazione»ex Provv. 29/9/2010 ma SENZA poi barrarela casella nel mod. UNICO;• procedere alla rettifica dei prezzi e prepararsi per poter barrarela casella nell’esercizio successivo o in quello ancora dopo.Commissione Fiscalità Internazionale39


B.6 Review dei risultati (cont.)ATTENZIONE: alcune tipologie di transazioni possono presentareproblematiche più complesse di altre nell’ambito dell’analisi economica. Adesempio:i. Prodotti realizzati «su misura» in base alle specifiche richieste di voltain volta formulate dal cliente;ii. Royalties su intangibili quali - ad esempio - marchi, brevetti, formule eprocessi, altro know-how;iii. Prodotti dell’asset management (e.g., fondi comuni di investimento) elife insurance (e.g., unit linked e polizze assicurative);iv. Transazioni di carattere finanziario: finanziamenti infra-gruppo, conticorrenti di corrispondenza, cash-pooling, garanzie.Commissione Fiscalità Internazionale40


B.7 Redazione DN e MFQualora non emergano criticità dal confronto dei prezzi infragruppo con ivalori di mercato risultanti dall’analisi economica, si potrà/dovrà:i. Ultimare la predisposizione della bozza di TP documentation(masterfile e documentazione nazionale) necessaria per avere lapenalty protection;ii. Double-check della TP documentation con corrispondenti esteri alfine di individuare possibili criticità nel paese della controparte;iii. Finalizzazione dei documenti;iv. Firma del legale rappresentante;v. Predisposizione del formato elettronico.Commissione Fiscalità Internazionale41


B.8 Verifica periodica dei prezziIn corso d’anno:i. Indipendentemente dall’aver redatto la TP documentation in base alProvv. del 29/09/2010, è consigliabile effettuare verifiche periodiche incorso d’anno dei prezzi di trasferimento al fine di tenere monitorato illoro andamento e limitare gli aggiustamenti di fine anno, qualora sirendano comunque necessari.Infatti, quando comportano una riduzione del margine della societàitaliana, destano i sospetti dei verificatori (ad es., politiche di bilancio,arbitraggi fiscali, etc. - vedi Circ. 1/2008 della Guardia di Finanza).ii.Verifica della transfer pricing policy adottata (imposizione diretta) suregime IVA delle transazioni e dazi doganali.Commissione Fiscalità Internazionale42


C. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE.Commissione Fiscalità Internazionale43


C. Osservazioni conclusive1. Il Provv. 29/9/2010 del Direttore dell’Agenzia delle Entrate, ha posto «regole delgioco» uguali per tutti;2. Know-how transfer pricing maggiormente diffuso tra gli operatori; MA1. Necessità di approfondire le competenze in materia di transfer pricing siada parte della Amministrazione Finanziaria che dei contribuenti;2. Cambio di «mentalità» da parte della Amministrazione Finanziaria neiconfronti dei prezzi di trasferimento (vedi Guardia di Finanza, Circ. 1/2008);3. Giurisprudenza «a venire» sulla TP documentation ex Provv. 29/9/2010;4. Disciplina penal-tributaria: necessario ripensamento sulla applicazione del D.Lgs74/2000;5. Ricorso alla Direzione Centrale per rettifiche di importo superiore a Eur 10mln;6. Valutare opportunità di aggiornare la Circ. n. 32/1980, almeno in alcune parti. Adesempio: safe harbours sulle royalties (vedi OECD TP Guidelines; OECD «Revisedsection E on safe harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing Guidelines, 16maggio 2013);7. Transfer pricing può essere una opportunità per incentivare il dialogo traAmministrazione Finanziaria e contribuenti (vedi ad esempio, Ruling di standardinternazionale; tavolo di consultazione per grandi contribuenti).Commissione Fiscalità Internazionale44


TRANSFER PRICING:Esperienze applicative del regimedi cui all’art. 26 del DL. n. 78/2010Relazione di Luigi ProvaggiODCEC BOLOGNASala Bolognini - Convento San DomenicoBologna, 10 luglio 201345


Analisi funzionale e dicomparabilità: rilevanza per ladocumentazione, per la verifica eper l’accertamentoCommissione Fiscalità Internazionale46


L’analisi di comparabilità• I principali fattori di comparazione nell’ambito del sistema OCSE sono:1. le caratteristiche dei beni o dei servizi scambiati2. l’analisi funzionale3. le condizioni contrattuali che regolano la transazione in analisi4. le circostanze economiche oggettive e soggettive checaratterizzano il mercato in cui si svolge la transazione5. le strategie imprenditoriali perseguite dalle società che effettuanola transazione• Il presente intervento si concentra sull’analisi funzionale, che rivesteun ruolo primario nella corretta determinazione dei prezzi ditrasferimentoCommissione Fiscalità Internazionale47


L’analisi funzionale (1/3)• La rilevanza dell’analisi funzionale poggia su un principio di naturaeconomico/finanziaria:Alla base della valutazione e della scelta di qualsivogliainvestimento, si pone una relazione diretta tra rischio(inteso come insieme di funzioni, rischi e asset coinvolti)e remunerazione• Con riferimento alle parti coinvolte nella transazione in esame, l’analisifunzionale mira ad individuare:le funzioni svoltei rischi assuntii beni strumentali (asset) impiegatiCommissione Fiscalità Internazionale48


L’analisi funzionale (2/3)AcquistiFunzioni Rischi AssetFluttuazione materie primee prodotti finitiMarchiRicerca e Sviluppo Produzione Know-HowProgettazione Mercato BrevettiProduzione Magazzino AttrezzatureAssemblaggio Credito ImpiantiMagazzino Domanda ImmobiliMarketing e PubblicitàVendita e DistribuzioneAmministrazione e FinanzaCambioTasso di interesseGaranziaStrategie e PianificazioneTrasportoObsolescenzaTrasportoCommissione Fiscalità Internazionale49


L’analisi funzionale (3/3)• In linea generale, l’affidabilità del confronto delle transazioni risultatanto più accurata quanto maggiore è la comparabilità delle funzionisvolte, dei rischi sopportati, degli asset utilizzati dalla società delGruppo e da terze parti indipendenti• E’ pertanto fondamentale raccogliere tutte le informazioni relative alleattività esercitate dalla società del Gruppo, attraverso: la predisposizione di indagini e colloqui con il management l’analisi dei contratti infragruppo in essere l’analisi della documentazione disponibile afferentel’allocazione/ripartizione di funzioni e rischi tra le società delGruppo (manuale delle procedure, modello 231, benefit test, ecc.)Commissione Fiscalità Internazionale50


Principi guida• Il profitto è inteso quale remunerazione di funzioni svolte, rischisostenuti e asset utilizzati• Il profitto (o il profitto atteso) cresce all’aumentare delle funzioni svolte,dei rischi sostenuti e degli asset utilizzati• L’allocazione delle funzioni e dei rischi deve risultare coerente con ilmodello di business della società e del Gruppo• In caso di parziale comparabilità tra la società del Gruppo e i terzi (otra transazioni controllate e indipendenti) ai fini dell’analisi economicaoccorre apportare degli aggiustamenti• Gli schemi contrattuali in vigore tra le società del Gruppo devonorisultare coerenti con la sostanza economicaCommissione Fiscalità Internazionale51


I modelli di business - ProduzioneLegenda(+) Rischio/Profitto (-)Traditional ManufacturerIl traditional manufacturerpossiede gli intangible e realizza iprodotti a suo rischio, traendoneun profittoContract ManufacturerIl contract manufacturer sioccupa della realizzazione deiprodotti ordinati dal principal chese ne assume ogni altro rischio.Sopporta pertanto minori rischi,ma con l’aspettativa di minoriprofitti rispetto a un traditionalmanufacturerToll / Consignment ManufacturerIl toll/consignment manufacturereffettua lavorazioni sui beni diproprietà del principal senza maiassumerne la proprietà. Sopportameno rischi e consegue un minorprofitto rispetto al contractmanufacturerMateriePrimeProduttoreBeniDistributoreRischi:• Magazzino• Garanzia• Intangible• CapitaleMateriePrimeProduttoreBeniPrincipalBeniDistributoreRischi:• Capitale• WorkingcapitalRischi:• Magazzino• Garanzia• Intangible• WorkingCapitalMateriePrimeProduttoreServicefeePrincipalDistributoreRischi:• CapitaleServizi dilavorazioneRischi:• Magazzino• Garanzia• Intangible• WorkingCapitalBeniBeniBeniBeniClienteClienteClienteCommissione Fiscalità Internazionale52


I modelli di business - DistribuzioneLegenda(+) Rischio/Profitto (-)Fully fledged Distributor Limited Risk Distributor Agent/Commissionaire RepresentativeUn fully fledged distributorsopporta il rischio dimercato.Gestisce il magazzinoprodotti con i relativirischi.Vende al cliente in qualitàdi principal.Il suo profitto riflette lefunzioni svolte ed i rischisostenutiUn master distributor(principal) sopporta ilrischio di mercato e dimagazzino. Il limited riskdistributor locale acquista ibeni dal master distributore li rivende ai clienti,conseguendo un profittoinferiore al fully fledgeddistributor, in coerenza conle ridotte funzioni svolte ei minori rischi sostenutiL’agent promuove le vendite, ilcommissionaire vende i beniin suo nome, ma per conto delprincipal, e ricevono entrambiuna commissione. I rischi e iprofitti della vendita restanoin capo al principal.L’ag.te/comm.re consegue unprofitto inferiore rispetto allimited risk distributor, incoerenza con le ridottefunzioni svolte e i minori rischisostenutiIl representative non èdirettamente coinvolto nellevendite, ma fornisceinformazioni sui beni e prestaservizi ai clienti. Il principalraccoglie gli ordini dai clienti.Il local representativeconsegue un profittoinferiore rispetto all’agent ocommissionaire, in coerenzacon le ridotte funzioni svoltee i minori rischi sostenutiProduttoreBeniDistributoreBeniRischi:• Prezzo• Domanda• Magazzino• Credito• MarketingintangiblePrincipalBeniDistributoreBeniRischi:• Prezzo• Domanda• Magazzino• Credito• MarketingintangibleBeniPrincipalCommissioneAgent/CommissionaireRischi:• Prezzo• Domanda• Magazzino• Credito• MarketingintangibleBeniPrincipalCorrispettivoRepresentativeInfo eserviziRischi:• Prezzo• Domanda• Magazzino• Credito• MarketingintangibleOrdiniClienteClienteClienteClienteCommissione Fiscalità Internazionale53


I modelli di business – Intellectual Property (IP)Licensing Cost contribution IP Company Principal companyI diritti in materia IP sonoin mano a più società delGruppo. Le altre societàli acquisiscono in licenzaa fronte di una royaltyper poterli utilizzareProprietà diffusaDiverse società delGruppo contribuisconoalla creazione e almantenimento dell’IP,sostenendone i relativicosti in proporzione aibenefici ottenuti.Una IP company ha laproprietà e la gestione ditutta l’IP, concedendolain licenza alle altresocietà del Gruppodietro corresponsione diuna royaltyConsiderazioni sui modelli IPProprietà centralizzataIl principal ha laproprietà dell’IP e svolgele altre attività«imprenditoriali».I profitti derivanti dall’IPsono inclusi nellamarginalità conseguita• La centralizzazione dell’IP per risultare efficiente non deve comportare significativi costidi riorganizzazione.• La centralizzazione dell’IP richiede un’effettiva gestione accentrata della stessa.• In relazione all’IP, i concetti di sviluppo/creazione, da un lato, e titolarità, dall’altro,sono separati e possono essere gestiti in maniera disgiunta: il proprietario puòfinanziare i costi di sviluppo sostenuti da altri.• Il trasferimento di IP dovrebbe comportare anche lo spostamento dei relativi obblighi(e costi) di gestione e mantenimento.Commissione Fiscalità Internazionale54


Stabile organizzazione ed esterovestizione• Incongruenze tra l’allocazione delle risorse e le funzioni e i rischiattribuiti alle società del Gruppo possibile contestazione diesistenza di stabile organizzazione o di esterovestizioneFonte: Aspetti problematici dell’analisi di comparabilità sul TP, di M. Piazza eA.Della Carità, Corr Trib. N.3/201155


Centralità dell’analisi rispettoalla scelta del metodo daapplicare – Casi praticiCommissione Fiscalità Internazionale56


Transfer Pricing Testing Process• L’analisi di comparabilità è propedeutica alla:scelta della metodologia di analisi dei prezzi di trasferimentoidentificazione della tested partyselezione del Profit Level Indicator più appropriatoindividuazione dei comparablesvalutazione dei risultati e conclusioniTransfer Pricing Testing ProcessAnalisi di comparabilitàScelta del metodo dianalisiScelta della testedpartyScelta delPLIIdentificazionedei comparablesValutazione deirisultati e conclusioni• Si precisa che le scelte metodologiche di TP sono da un lato connesseai risultati dell’analisi di comparabilità e dall’altro influenzate dalladisponibilità di informazioni e datiCommissione Fiscalità Internazionale57


Casi pratici – Attività di produzioneSettore diattivitàAttoMetodologia adottata dallaparteTNMM – MOBenchmark sull’attività didistribuzioneMetodologia adottatadall’Agenzia delle EntrateTNMM – NCPBenchmark sull’attività diproduzioneChimicaAvviso diaccertamento• La società, produttrice diprodotti chimici, haceduto beni a unaconsociata estera per lasuccessiva rivendita• In base all’analisifunzionale, la parte haritenuto che la testedparty dovesse essere taleconsociata• Pertanto ha ritenutocomparabili società attivenella distribuzione• L’Agenzia hadisconosciuto il BMKpreparato dalla parte,individuando inquest’ultima la parte datestare• Pertanto ha elaborato unnuovo BMK,selezionando comecomparable delle societàattive nella produzione dibeniCommissione Fiscalità Internazionale58


Casi pratici – Attività di distribuzione (1/3)Settore diattivitàAttoMetodologia adottatadalla parteMetodologia adottatadall’Agenzia delle EntrateDistribuzione diapparecchiaturefluidodinamichePVCCommissione Fiscalità InternazionaleTNMM – OMBenchmark paneuropeo• La società ha acquistatodalla casa-madre esterabeni per la successivarivendita in Italia e in parteall’estero• La parte ha consideratocome mercato rilevantequello di sbocco dellatransazione infragruppo• Essendo il Gruppo presentein vari stati europei, hapreparato un BMKpaneuropeo, in conformitàcon l’OCSETNMM – OMBenchmark italiano• L’Agenzia ha consideratocome mercato rilevantequello di sboccodell’attività di distribuzionesvolta• Poiché la parte harealizzato il 90% delfatturato in Italia, l’agenziaha elaborato un BMKitaliano, selezionandopertanto come comparabilisolo soggetti residenti inItalia59


Casi pratici – Attività di distribuzione (2/3)Settore diattivitàAttoMetodologia adottatadalla parteMetodologia adottata dalverificatoreProdottiHealthcarePVC• La società aveva effettuato unabusiness restructuring in cui lasua attività veniva divisa in untoll manufacturer e in uncommissionaire cherispettivamente vendevano eintermediavano le merci neiconfronti di un Principal esterocui erano state attribuite lerestanti funzioni .• La società ha predisposto unaDN che supportava con irelativi BMK le funzioni e leattività effettuate• La GdF ha consideratoesistente in Italia unaS.O. occulta del Principalestero (anche attraversol’utilizzo di mail aziendali)attribuendo comereddito il marginerisultante dalla differenzatra gli acquisti dal TollManufacturer e levendite alcommissionaireCommissione Fiscalità Internazionale60


Casi pratici – Attività di distribuzione (3/3)Settore diattivitàAttoMetodologia adottatadalla parteMetodologia adottatadall’Agenzia delle EntrateTNMM – MOBenchmark paneuropeoRPMChimicaAvviso diaccertamento• La società acquistavaprodotti chimici dal Gruppoe li rivendeva sul mercatoitaliano• La remunerazione previstaera fissata in base adapposita analisi, impostatasul TNMM – MO• Il BMK considerato eracomposto da soggettipaneuropei• L’Agenzia ha ritenuto nonapplicabile il TNMM, infavore del RPM (confrontointerno – marginalità lordaottenuta dalladistribuzione di prodotti diterzi)• Sono stati effettuatiaggiustamenti per renderecomparabili i due flussi ditransazioniCommissione Fiscalità Internazionale61


Casi pratici – Prestazione di serviziSettore diattivitàAttoMetodologia adottatadalla parteMetodologia adottatadall’Agenzia delle EntrateTNMM – NCPBenchmark italianoTPSMApproccio residualeAbbigliamentoPVC• La società aveva valorizzatodeterminati servizi (design eapprovvigionamento) resi asocietà correlate estereriaddebitando i costi sostenuticon l’applicazione di un markup• La società ha presentato unBMK formato da soggettiitaliani per supportare il markupapplicato• L’Agenzia ha consideratotali servizi ad alto valoreaggiunto, anziché meriservizi routinari• Per quantificare ilcorretto ammontare deiservizi è stato applicato ilmetodo profit split,determinando prima gliextraprofitti complessivie poi un criterio diripartizione tra le societàcoinvolteCommissione Fiscalità Internazionale62


Considerazioni sui casi pratici1. Flessibilità della materia spesso inquinata da intenti o sospettielusivi2. Tutto ciò porta (ormai sempre) a verifiche aventi ad oggetto ilTP e a frequentissime contestazioni sui criteri, sui metodi esulle scelte adottati a volte anche con effetti rilevantissimi3. Una attenta e precisa preparazione della documentazioneconsente di ottenere quasi sempre la penalty protection (anchea prescindere dall’ammontare del rilievo)4. Regola aurea: le funzioni devono essere coerenti con ilmodello di business e l’allocazione dei profitti deve esserecoerente con le funzioniCommissione Fiscalità Internazionale63


Conclusioni…ma la Transfer Pricing Policy èUno dei pochistrumenti dipianificazionerimasti?Una manovrasostanzialmenteguidata da intentifiscalmente elusivi?Commissione Fiscalità Internazionale64


TRANSFER PRICING:Esperienze applicative del regimedi cui all’art. 26 del DL. n. 78/2010Relazione di Gabriele PieriniODCEC BOLOGNASala Bolognini - Convento San DomenicoBologna, 10 luglio 201365


Prime valutazioni operativesull’attuazione dell’onere documentaleCommissione Fiscalità Internazionale66


Società che hanno aderitoUn numero rilevante di società di grandi Gruppi Multinazionali haoptato per la preparazione della documentazione al fine di usufruiredella penalty protection, di cui al comma 2-ter , art. 1 del d.lgs 18dicembre 1997, n. 471Multinazionali estere: Sub-Holding e SubsidiariesMultinazionali Italiane: Holding e SubsidiariesCore file esterispesso già presenti eutilizzabili comebaseDocumentazionenon di rado dacostruireintegralmenteCommissione Fiscalità Internazionale67


Maggiori problematiche emerse nelreperimento delle informazioni (1/2)Difficoltà nel reperire informazioni su:• Struttura operativa della società• Struttura organizzativa• Strategia perseguita dalla società• Dati sulle transazioni• Dati economici segregatiCommissione Fiscalità Internazionale68


Maggiori problematiche emerse nelreperimento delle informazioni (2/2)Se la documentazione deve essere predisposta anche per i precedentiperiodi d’imposta, le difficoltà possono essere relative:• al reperimento dei dati e delle informazioni e di un adeguatosupporto documentale;• alla “casualità” di prezzi arm’s length derivanti da policy digruppo o negoziazioni non precedentemente verificate inottica transfer pricing.Commissione Fiscalità Internazionale69


Maggiori problematiche emerse nellapreparazione della documentazione• Difficoltà di comunicazione tra dipartimenti fiscali e altre areeall’interno dei gruppi multinazionali specialmente per le analisi daeffettuarsi a cura di dipartimenti non fiscali (tipicamente correlatealle analisi funzionali);• Ruolo core dell’analisi economica (prevalenza dell’approccioformalistico/compilativo);• Tempi di finalizzazione della documentazione medio-lunghi;• Benchmark economiche finalizzate a coprire più anni: Rollforwardand Rollback;• Regional vs. local benchmark analyses.Commissione Fiscalità Internazionale70


Esperienze durante i primiaccertamenti (1/4)• Programmi di accertamento non influenzati dalla comunicazioneconcernente il possesso della documentazione;• Richiesta della documentazione sui prezzi di trasferimento durantele opportune verifiche fiscali anche se non focalizzateespressamente sul TP;• Analisi dettagliata della documentazione durante l’accertamentosui prezzi di trasferimento;• Approccio apparentemente non uniforme dei diversi team diverificatori durante la verifica:a) Approccio formalisticob) Approccio sostanzialeCommissione Fiscalità Internazionale71


Esperienze durante i primiaccertamenti (2/4)• Livello tecnico dei verificatori non uniforme;• Relativamente comune un atteggiamento “aggressivo” sullaproblematica transfer pricing, specialmente per società in perditafiscale o a bassa marginalità;• Possibilità di comunicazione “postuma” del possesso delladocumentazione in base al principio di collaborazione non sempreammesso (punto non chiarito da AF);Commissione Fiscalità Internazionale72


Esperienze durante i primiaccertamenti (3/4)• Verifica minuziosa ed approfondita delle informazioni e dei datinumerici a cui si fa riferimento nell’apposita documentazione;• Tentativo di ricaratterizzazione di società con funzioni e rischilimitati;• In taluni casi mancata accettazione del concetto di “intervallo divalori” e pretesa di individuare il “punto corretto” nell’intervallo;• Verifica approfondita della Benchmark Analysis e della validità deiComparables individuati;Commissione Fiscalità Internazionale73


Esperienze durante i primiaccertamenti (4/4)• Contestazione di dati finanziari estratti da bilanci consolidati(documento OECD “Comparability: public invitation to comment on aseries of draft issues notes”, 10 maggio 2006);• Accettazione Benchmark Analysis finalizzate a coprire più anni passatinel Rollback;• Opportunità di predisporre l’aggiornamento integrale dellaBenchmark Analysis per gli anni successivi (debolezza Rollforwardspecialmente se reiterato).Commissione Fiscalità Internazionale74


Possibili azioni future Miglioramento progressivo della qualità documentazione negli annisuccessivi come sintesi di policy strutturate Miglioramento della “policy” che consenta un passaggio da“documentare i prezzi di trasferimento” a “pianificare e organizzare lapolitica TP” APA [Al 31 dicembre 2012, 56 istruttorie si sono concluse con lasottoscrizione di altrettanti accordi e 54 sono ancora in corso disvolgimento, mentre 13 istruttorie si sono concluse per rinuncia delcontribuente o dell’Agenzia delle entrate]Commissione Fiscalità Internazionale75


APPROFONDIMENTO PRATICOLa coerenza pluriennale nell'applicazione dei metodi dideterminazione dei prezzi di trasferimentoCommissione Fiscalità Internazionale76


La catena del valoreLa catena del valoreAllocazioneImpresa A Impresa B Impresa C Impresa DCommissione Fiscalità Internazionale77


Le principali variabili dellaremunerazioneFunzionisvolteRischiassuntiRemunerazioneAssetsimpiegatiCommissione Fiscalità Internazionale78


La modifica dei profili funzionali e dirischio (1/2)Δ funzioni, rischi e assetsΔ remunerazionequindi….Commissione Fiscalità Internazionale79


La modifica dei profili funzionali e dirischio (2/2)La modifica sensibile nell’attribuzione di funzioni, rischi e assets ai diversiplayers intercompany comporta:• La verifica della validità delle metodologie di transfer pricingprecedentemente adottate;• L’aggiornamento dei criteri di benchmarking (…if any required…);• L’aggiornamento della contrattualistica a supporto delle transazioniintercompany;• L’aggiornamento delle policy di transfer pricing;• L’aggiornamento della documentazione predisposta a supporto o inaderenza ai requirements dei singoli ordinamenti nel Gruppo;Commissione Fiscalità Internazionale80


Attuali tendenze di centralizzazione edinamicitàFattori di spinta:• Crescita lenta dei mercati;• Alto costo del lavoro;• Instabilità finanziaria;• Sempre maggioricomplessità normative;• Necessità di cost savings.Fattori di attrazione:• Disponibilità dirisorse naturali e lavoro;• Rapida evoluzionedemografica;• Rapido sviluppoeconomico• Cambiamento del business model con impatto sulla value chain;• Accentramento delle funzioni core (delocalizzazione potenziale);• Delocalizzazione delle funzioni non core;• Presenza capillare soprattutto per funzioni distributive o produttive non core.Commissione Fiscalità Internazionale81


Obiettivi principali dellacentralizzazione• Massimizzazione della profittabilità finale di Gruppo;• Riduzione dei flussi intercompany (migliore gestione e riduzione deirischi);• Armonizzazione di processo (dashboard);• Maggiore replicabilità delle unità terminali.Commissione Fiscalità Internazionale82


Conseguenze in termini di transferpricing• Valutazione puntuale degli impatti in tutte le giurisdizioni coinvolte;• Definizione puntuale dei tax drivers for change da adottare nel processo dicentralizzazione;• Mantenimento di livelli di economic substance coerenti alle funzioni, rischi eassets attribuiti alle singole entities;• Aspettative personali dei dipendenti coinvolti nella centralizzazione;• Valutazione intangibili in uscita/entrata (profili di exit taxation);• Valutazione della possibilità di agire in via preventiva (e.g. APA) nellegiurisdizioni coinvolte;• Predisposizione della documentazione atta a documentare e supportare ilprocesso nelle varie giurisdizioni coinvolte;• Monitoraggio costante del grado di attuazione del modello negli annisuccessivi.Commissione Fiscalità Internazionale83


COMMISSIONE FISCALITÀ INTERNAZIONALE-Ordine dei Dottori Commercialistie degliEsperti Contabili di BOLOGNAPiazza De' Calderini, 240124 Bologna84

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