CAPO I DELLE FONTI DEL DIRITTO 1.Indicazione ... - La Tribuna

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CAPO I DELLE FONTI DEL DIRITTO 1.Indicazione ... - La Tribuna

Disposizioni sulla legge in generaleCapo IDelle fonti del diritto1. Indicazione delle fonti. – Sono fonti (70, 87, 121,138, Cost.) del diritto:1) le leggi (2, 10 ss.);2) i regolamenti (3, 4);3) le norme corporative ( 1 );4) gli usi (8 ss.).( 1 ) Il R.D.L. 9 agosto 1943, n. 721, soppressione degli organicorporativi centrali, del comitato interministeriale prezzi e delcomitato interministeriale per l’autarchia, ha soppresso l’ordinamentocorporativo fascista.2. Leggi. – La formazione delle leggi (1, n. 1) e l’emanazionedegli atti del Governo aventi forza di legge sonodisciplinate da leggi di carattere costituzionale (70ss., 87, 128 Cost.) ( 1 ).( 1 ) Si vedano: D.P.R. 28 dicembre 1985, n. 1092, approvazionedel testo unico delle disposizioni sulla promulgazione delle leggi,sull’emanazione dei decreti del Presidente della Repubblica e sullepubblicazioni ufficiali della Repubblica italiana; D.P.R. 14 marzo1986, n. 217, approvazione del regolamento di esecuzione deltesto unico delle disposizioni sulla promulgazione delle leggi,sull’emanazione dei decreti del Presidente della Repubblica e sullepubblicazioni ufficiali della Repubblica italiana; L. 12 gennaio1991, n. 13, determinazione degli atti amministrativi da adottarsinella forma del decreto del Presidente della Repubblica.3. Regolamenti. – Il potere regolamentare del Governoè disciplinato da leggi di carattere costituzionale.Il potere regolamentare di altre autorità è esercitatonei limiti delle rispettive competenze, in conformitàdelle leggi particolari (4, 77, 87 Cost.) ( 1 ).( 1 ) Si vedano: D.P.C.M. 19 giugno 1946, n. 1, nuove formuleper l’emanazione dei decreti ed altre disposizioni conseguenti allamutata forma istituzionale dello Stato; D.P.R. 28 dicembre 1985, n.1092, approvazione del testo unico delle disposizioni sulla promulgazionedelle leggi, sull’emanazione dei decreti del Presidente dellaRepubblica e sulle pubblicazioni ufficiali della Repubblica italiana;D.P.R. 14 marzo 1986, n. 217, approvazione del regolamento di esecuzionedel testo unico delle disposizioni sulla promulgazione delleleggi, sull’emanazione dei decreti del Presidente della Repubblica esulle pubblicazioni ufficiali della Repubblica italiana; L. 23 agosto1988, n. 400, disciplina dell’attività di governo e ordinamento dellaPresidenza del Consiglio dei Ministri; L. 12 gennaio 1991, n. 13,determinazione degli atti amministrativi da adottarsi nella formadel decreto del Presidente della Repubblica.l A differenza degli atti e provvedimenti amministrativigenerali — che sono espressione di una semplicepotestà amministrativa e sono rivolti alla curaconcreta d’interessi pubblici, con effetti diretti neiconfronti di una pluralità di destinatari non necessariamentedeterminati nel provvedimento, ma determinabili— i regolamenti sono espressione di unapotestà normativa attribuita all’amministrazione,secondaria rispetto alla potestà legislativa, e disciplinanoin astratto tipi di rapporti giuridici medianteuna regolazione attuativa o integrativa della legge,ma ugualmente innovativa rispetto all’ordinamentogiuridico esistente, con precetti aventi i caratteri dellageneralità e dell’astrattezza. A norma dell’art. 17, L.n. 400 del 1988, per i regolamenti di competenzaministeriale sono richiesti il parere del Consiglio diStato e la preventiva comunicazione al Presidente delConsiglio dei ministri. (In forza di tali principi, la SupremaCorte ha confermato la decisione del T.S.A.P.che, ritenuta la natura regolamentare del D.M. 20luglio 1990, contenente i criteri di aumento dei canonidi concessione di utenza di acque pubbliche, loannullava per violazione del citato art. 17, L. n. 400del 1988, non risultando osservato il modello procedimentaleivi previsto). * Cass. civ., Sezioni Unite, 28novembre 1994, n. 10124, Ministero finanze e tesoroc. Merano ed altri. Nello stesso senso, Cass. III, 5 luglio1999, n. 6933.l Le deliberazioni del Consiglio Nazionale Forensepreviste dall’art. 1 della Legge 3 agosto 1949n. 536 integrano un regolamento adottato da un’autoritànon statale in forza di un autonomo potereregolamentare che ripete la sua disciplina da leggispeciali, in conformità all’art. 3, comma secondo,delle Disposizioni della Legge in generale, e che nonè trasformato in regolamento governativo dal decretoministeriale di approvazione, emanato nell’eserciziodi un potere di controllo, per cui le singole disposizionidettate da detta delibera (che non hanno ilvigore e la forza di una norma giuridica) in tantopossono essere applicate dal giudice, in quanto sianoricomprese nell’ambito del potere regolamentareattribuito al Consiglio Nazionale Forense, che è ristrettoalla fissazione dei criteri per la determinazionedegli onorari ed indennità spettanti agli avvocatiper la loro opera professionale. Pertanto, nella partein cui attribuisce al parere del Consiglio dell’Ordineafficacia vincolante anche nei confronti del giudicechiamato a risolvere una controversia avente ad oggettola riducibilità al di sotto dei minimi tabellaridel compenso spettante ad un avvocato per le sueprestazione stragiudizionali, la disposizione dell’art.9 delle Norme generali della Tariffa stragiudizionaledeliberata il 28 maggio 1982 — in quanto esorbita dailimiti dell’anzidetto potere regolamentare — è illegittimae deve essere disapplicata. Correlativamente, ai


Art. 4Disposizioni sulla legge in generale52fini della pronuncia del giudice è sufficiente che il pareresia stato acquisito in giudizio e, ove il Consigliodell’Ordine ne abbia denegato il rilascio, è sufficienteche la parte che vi abbia interesse dimostri sia diaverlo chiesto e sia che è stato rifiutato. * Cass. civ.,Sezioni Unite, 1 febbraio 1995, n. 1115. Conformisul principio di cui alla prima parte della massima,Cass., Sezioni Unite, 27 marzo 1993, n. 3690 e Cass.,Sezioni Unite, 30 agosto 1991, n. 9284, le quali, inapplicazione di detto principio, hanno escluso la legittimitàdella deliberazione del Consiglio nazionaleforense approvata con D.M. 22 giugno 1982 in forzadella quale, decorsi tre mesi dall’invio della parcellasenza che i relativi importi siano stati contestati, ilrelativo credito è soggetto a rivalutazione automaticaai sensi dell’art. 429 c.p.c. (come modificato dalla L.n. 533/73). Nello stesso senso, anche Cass. lav., sez. II,30 ottobre 1996, n. 9514.4. Limiti della disciplina regolamentare. – I regolamentinon possono contenere norme contrarie alledisposizioni delle leggi.I regolamenti emanati a norma del secondo commadell’art. 3 non possono nemmeno dettare norme contrariea quelle dei regolamenti emanati dal Governo.5 - 7. (Omissis) ( 1 ).( 1 ) Articoli riguardanti le norme corporative, abrogati dalR.D.L. 9 agosto 1943, n. 721.8. Usi. – Nelle materie regolate dalle leggi (1, n. 1) edai regolamenti (1, n. 2) gli usi hanno efficacia solo inquanto sono da essi richiamati (1, n. 4, 9) ( 1 ).Le norme corporative prevalgono sugli usi, anchese richiamati dalle leggi e dai regolamenti, salvo che inesse sia diversamente disposto ( 2 ).( 1 ) Fanno riferimento agli usi i seguenti articoli del cod. civ.:770 (donazione remuneratoria); 892 (distanze tra gli alberi); 893(alberi presso strade, canali e sul confine di boschi); 896 (recisionedi rami protesi sul fondo del vicino); 992 e 993 (diritto dell’usufruttuarioa ricavare pali per le vigne e le coltivazioni dai boschi); 1084(norme regolatrici della servitù); 1181 (rifiuto di adempimentoparziale di prestazioni divisibili); 1182 (luogo dell’adempimento);1183 (tempo dell’adempimento); 1187 (proroga del termine chescade di giorno festivo); 1214 (offerta della prestazione al creditore);1217 (intimazione al creditore di ricevere la prestazionedi fare); 1269 (accettazione della delegazione di pagamento);1283 (usi contrari all’anatocismo); 1326 (comunicazione dell’accettazionedi contratto al proponente); 1327 (esecuzione delcontratto prima dell’accettazione); 1333 (rifiuto di proposta dicontratto con obbligazioni del solo proponente); 1336 (contenutodell’offerta al pubblico); 1340 (clausole d’uso nel contratto); 1368(pratiche generali interpretative); 1374 (integrazione del contratto);1454 (congruità del termine nella diffida ad adempiere);1457 (esecuzione nonostante la scadenza del termine essenziale);1492 (effetti della garanzia per i vizi della cosa venduta); 1496(garanzie per vizi nella vendita di animali); 1498 (pagamento delprezzo nella vendita); 1510 (consegna della cosa mobile venduta); 1512 (garanzia di buon funzionamento della cosa mobile venduta);1517 (risoluzione della vendita); 1520 (esame della cosanella vendita con riserva di gradimento); 1521 e 1522 (venditaa prova e su campione); 1527 (documenti da consegnare nellavendita su documenti); 1528 (pagamento del prezzo nella venditasu documenti); 1535 (vendita a termine dei titoli di credito); 1550(spettanza del diritto di voto nel riporto); 1562 (scadenza per ipagamenti nella somministrazione periodica); 1566 (patto dipreferenza); 1570 (preavviso di recesso nella somministrazione);1574 (durata della locazione senza determinazione di tempo);1592 (miglioramenti nella locazione); 1594 (sublocazione dicose mobili); 1609 ( piccole riparazioni a carico dell’inquilino);1657 (calcolo del corrispettivo dell’appalto); 1658 (fornitura dellamateria nell’appalto); 1665 (verifica dell’opera nell’appalto);1687 (riconsegna delle merci al destinatario del trasporto); 1709(onerosità del mandato); 1712 (ritardo nella comunicazione almandante dell’eseguito mandato); 1732 (dilazioni nella commissione);1733 (misura della provvigione al commissionario);1736 (compenso per lo star del credere al commissionario ); 1739(adempimento degli obblighi dello spedizioniere); 1740 (misuradel compenso dello spedizioniere); 1749 (compenso all’agenteper i contratti non eseguiti); 1750 (preavviso per il recesso dalrapporto di agenzia); 1751 (indennità per lo scioglimento del contrattodi agenzia); 1756 (rimborso delle spese al mediatore); 1825(interessi sul conto corrente); 1831 (scadenze delle chiusure delconto corrente); 1834 (preavviso per le restituzioni nel depositodi denaro); 1838 (compenso alla banca per il deposito di titoli inamministrazione); 1845 (preavviso per il recesso dall’apertura dicredito); 1847 (cautele d’uso nell’anticipazione bancaria); 1855(preavviso per il recesso dal conto corrente bancario); 2078 (disciplinadel rapporto di lavoro); 2109 (durata del periodo di riposonel rapporto di lavoro); 2110 (indennità per infortunio, malattia,gravidanza, puerperio); 2118 (durata del preavviso nel recesso dalrapporto di lavoro); 2130 (durata del tirocinio); 2139 (scambio dimano d’opera tra piccoli imprenditori agricoli); 2187 (rapporti diassociazione agraria); 2225 (corrispettivo del contratto d’opera);2232 (collaborazione di terzi nell’esecuzione del contratto d’opera);2233 (determinazione del compenso del contratto d’opera);2234 (acconti sul compenso al prestatore d’opera); 2240 (lavorodomestico); 2243 (periodo di riposo al lavoratore domestico).( 2 ) Comma da ritenere abrogato a seguito della soppressionedell’ordinamento corporativo fascista disposta dal R.D.L. 9 agosto1943, n. 721.l Gli usi normativi, contemplati dall’art. 1, n. 4,prel., sono norme giuridiche che il giudice ha l’obbligodi applicare se le conosce, ma non ha l’oneredi indagare personalmente per accertarne l’esistenzadisponendo ex officio attività istruttorie per sopperireall’inerzia delle parti. * Cass. civ., sez. II, 21 novembre2000, n. 15014.l Avendo il giudice l’obbligo di conoscere la legge,ma non anche gli usi, questi ultimi, ove il giudicenon ne sia a conoscenza, debbono essere provati (ancheper quanto riguarda l’elemento dell’opinio iurisac necessitatis) a cura della parte che li allega, e larelativa prova non può essere fornita per la primavolta nel giudizio di legittimità. * Cass. civ., sez. I, 1marzo 2007, n. 4853, Bnl Spa c. Fall. Pasini Franco.[RV595180]l Gli elementi dell’uso normativo sono due: l’uno,esteriore, costituito da un mero fatto consistente nellaripetizione uniforme e costante di un dato comportamento;l’altro, psicologico, consistente nellaconvinzione di osservare, così operando, una normagiuridica (opinio juris seu necessitatis). * Cass. civ.,sez. II, 26 gennaio 1972, n. 183. Conforme, Cass. I,11 novembre 1999, n. 12507, la quale sottolinea che«l’esigenza del requisito soggettivo deve reputarsi


53 Art. 9CODICE CIVILE (PRELEGGI)imprescindibile, posto che altrimenti si ridurrebbeil fenomeno consuetudinario al rango della meraprassi».l In materia contrattuale gli usi normativi oconsuetudini si distinguono dalla cosiddetta prassi,giacché, mentre i primi consistono nella generale euniforme ripetizione di un determinato comportamento,compiuta con la convinzione (opinio iuris acnecessitatis) di obbedire ad un obbligo giuridico, lacosiddetta prassi non ha il carattere della generalitàe nemmeno il requisito della opinio iuris, vige in unadeterminata cerchia di contraenti, e corrispondenon già alle esigenze giuridiche, bensì a motivi diopportunità e di convenienza; ragion per cui, nonavendo carattere generale, essa non può avere efficaciaobbligatoria verso tutti, ed intanto concorre adisciplinare il contratto, in quanto le parti la abbianoesplicitamente o implicitamente richiamata * Cass.civ., sez. II, 8 aprile 1972, n. 1079.l La prassi amministrativa, a differenza degli usi(costituenti fonte del diritto: art. 8 disp. sulla legge ingenerale), non ha efficacia erga omnes e non ha verocarattere di generalità; essa si limita a connotare ilcomportamento di fatto dei singoli uffici nei rapportiinterni e con il pubblico, senza essere tuttavia accompagnatadalla convinzione della sua doverosità.(Fattispecie relativa alla dedotta esistenza di unaprassi amministrativa derogatoria dell’art. 1194 c.c.,in forza della quale, per l’imputazione del pagamentoparziale di debiti dell’amministrazione al capitaleanziché agli interessi, non sarebbe necessario il consensodel creditore: la S.C. ha confermato la sentenzadi merito che aveva escluso la rilevanza della addottaprassi amministrativa). * Cass. civ., sez. lav., 4 settembre2002, n. 12869. Conforme, sulla prima parte dellamassima, Cass. III, 19 gennaio 2006, n. 1018, la quale,in applicazione del principio, ha poi escluso il pregiudiziolamentato dalla ricorrente come conseguenzadella prassi della P.A. di richiedere la dimostrazionedello status, di impresa abilitata al momento della richiestadi ammissione alle gare di appalto e del ritardonel rilascio del certificato di revisione della iscrizioneall’albo dei costruttori, in quanto la prassi dellaP.A. non poteva ritenersi espressione di un precettogiuridicamente vincolante essendo sufficiente, nellafase endoprocedimentale dell’ammissione alla garaesulla base del disposto dell’art. 2 della legge 4 gennaio1968 n 15, la presentazione di una dichiarazione sostitutivadella formale certificazione. [RV557254]l Le norme e gli usi uniformi della Camera dicommercio internazionale relativi ai crediti documentarinon sono usi giuridici o normativi, ma costituisconoclausole d’uso, integrative della volontàdei contraenti, sicché la loro violazione e falsa applicazionenon è denunciabile in sede di legittimità. *Cass. civ., sez. I, 8 marzo 1996, n. 1842. Nello stessosenso: Cass. I, 22 febbraio 1979, n. 1130; Cass. III, 6febbraio 1982, n. 693; Cass. III, 10 giugno 1983, n.3992.l L’indagine sulla legittimità di norme consuetudinarie,alla stregua dei precetti costituzionali e deiprincipi generali dell’ordinamento giuridico, spettaall’autorità giudiziaria, non rientrando dette normefra «le leggi o gli atti aventi forza di legge dello Statoe delle regioni», per i quali il giudizio di legittimitàcostituzionale è devoluto alla Corte costituzionale(art. 134 Cost). * Cass. civ., sez. I, 23 dicembre 1977,n. 5724.l Il rapporto che sorge, fra il privato e l’agente diborsa od un istituto di credito autorizzato a negoziarein borsa, dà luogo al cosiddetto «ordine di borsa»,che non si inquadra in nessuna delle figure negozialipreviste dal codice civile, e nemmeno in quella delmandato, ma costituisce un contratto atipico chetrova la sua regolamentazione nelle fonti consuetudinarieed in particolare negli usi di borsa, che, in talmodo, operano praeter legem. Sotto un tal riguardo,trova, in riferimento ad esso, operatività la disposizionedi cui all’art. 16 degli usi di borsa, in basealla quale «le contestazioni relative all’esecuzione diordini devono essere proposte prima dell’inizio dellariunione di Borsa successiva al giorno in cui l’avvisodi esecuzione, o quello della mancata esecuzione ègiunto all’indirizzo del committente». E, quanto aipossibili profili di irragionevolezza di un tal terminecosì breve (profili la cui valutazione non può cherimanere estranea all’ambito delle competenze dellaCorte costituzionale, la quale, ai sensi dell’art. 134Cost. giudica solo delle leggi e degli atti aventi una talforza), essi si rivelano del tutto privi di fondamento,dovendo un termine così breve ritenersi pienamentegiustificato dalla particolare natura delle contrattazioni,caratterizzate dalla celerità degli scambi edalla stessa necessità di porre l’operatore in grado diintervenire, nel più breve tempo, per possibili azionidi rientro o di salvaguardia. * Cass. civ., sez. I, 18luglio 1997, n. 6625, Scozzarella c. Monte Paschi diSiena. [RV506135]l L’uso che, in materia di locazione, regoli iltermine per il pagamento del canone non può essereconsiderato, giusta l’art. 8 disp. prel. c.c., un uso normativo,non essendo richiamato dall’art. 1587, n. 2,c.c., ma va considerato come uso negoziale, operantein base all’art. 1340 c.c. in quanto non escluso dalleparti, sicché la prova della sua esistenza va data dallocatore che sulla sua base pretenda l’anticipata corresponsionedel canone. * Cass. civ., sez. III, 1 marzo1989, n. 1141, Guercio c. Guercio.u Per quanto attiene gli usi aziendali, ved. subartt. 1340, 1368, 1374. Per quanto attiene l’anatocismoved. sub art. 1283.9. Raccolte di usi. – Gli usi pubblicati nelle raccolteufficiali degli enti e degli organi a ciò autorizzati si presumonoesistenti fino a prova contraria ( 1 ).( 1 ) Si veda D.L.vo C.P.S. 27 gennaio 1947, n. 152 modif. con L.13 marzo 1950, n. 115, nuove norme per l’accertamento degli usigenerali del commercio. Si veda, inoltre, l’art. 38 R.D. 20 settembre1934, n. 2011, che dispone:«38. Le cancellerie giudiziarie comprese nella circoscrizionedella provincia comunicano alla Camera di Commercio notiziadelle sentenze che accertano l’esistenza o l’inesistenza di un uso odi una consuetudine e sono tenute a rilasciare copia delle sentenzestesse a spese della Camera di Commercio richiedente».u Si veda sub art. 8.

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