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Lavoro e Diritto 6 5

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persistere in questa attività di indagine, posto che, di regola, gli sforzi ermeneutici, volti a cogliere la natura di uno strumento giuridico, sono sempre funzionali all'individuazione della disciplina da applicare 263 ; ma, quando non vi sono dubbi in tal senso e, quindi, quando non vi sono incertezze sull'ubi consistam dell'istituto che si riflettono sulla disciplina di riferimento, la ricerca della natura giuridica si riduce a pura attività teoretica. non corrisponde nessuna situazione dal lato attivo; ne deriva che alla situazione dell'onere non si ricollega alcuna responsabilità, e, dunque, all'inosservanza del dovere di comportamento, non è riconducibile alcun obbligo risarcitorio. 263 Per comprendere come le indagini sulla natura di un istituto siano strumentali all'individuazione della disciplina applicabile, si può pensare, a titolo esemplificativo, alla “misura interdittiva”; quest'ultima, infatti, in taluni casi, può spiegare effetti sanzionatori, oltre che cautelari. Tale fenomeno, dovuto al quadro estremamente ampio e frammentario delle sanzioni amministrative interdittive, da sempre impegna l'attività ermeneutica degli interpreti che, al riguardo, hanno elaborato vari criteri distintivi, tra cui: quello che riconosce portata sanzionatoria alla misura interdittiva che si ponga in rapporto di complementarietà o accessorietà con sanzioni (pecuniarie), attesa l'identità dei presupposti che legittimano l'esplicazione della potestà amministrativa; quello, che riconosce portata sanzionatoria alla misura interdittiva graduata in funzione della gravità dell'infrazione; quello che riconosce portata sanzionatoria alla misura interdittiva applicata in base a valutazioni su condotte pregresse. L'accertamento circa la portata punitiva della misura interdittiva è fondamentale per scongiurare il pericolo alla stregua del quale una misura interdittiva possa, in realtà atteggiarsi a misura sanzionatoria, sottraendosi così ai principi previsti dal relativo procedimento, in particolare a quello del contraddittorio (a scapito, quindi, delle garanzie ivi previste): cfr., C.E. Paliero e A. Travi, Sanzioni amministrative ... cit., 361 e 362.. Una conferma in ordine al fatto, che la qualifica della natura giuridica di un istituto è funzionale alla determinazione della normativa di riferimento, deriva anche dal noto caso della vicenda giudiziaria relativo al complesso immobiliare di “Punta Perotti” - Bari, in cui, sebbene non vi fossero dubbi sulla portata sanzionatoria della misura di sicurezza applicata, è accaduto che, per i giudici italiani la confisca di un complesso immobiliare e dei terreni interessati dai relativi piani di lottizzazione abusiva, integrando una sanzione amministrativa di carattere reale, andasse applicata anche in caso di assoluzione o proscioglimento per motivi diversi dall'insussistenza del fatto (quindi, in caso di estinzione del reato per amnistia o prescrizione o, anche, come nel caso di specie, per mancanza dell'elemento soggettivo); invece, per i giudici della Corte EDU, la confisca (nel caso di Punta Perotti), avendo una valenza penale e non amministrativa, non poteva ritenersi validamente disposta sulla base della pura e semplice esistenza del fatto (lottizzazione abusiva), rendendosi, a tal fine, necessaria una pronuncia di condanna per il fatto di reato, in relazione al quale, la confisca era stata eseguita: vedi Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, Sentenza 20 gennaio 2009, in Foro Italiano, n. 1/2010, Parte IV, 2 ss., con nota di E. Nicosia. Anche in questo caso, quindi, dall'esatta individuazione della natura giuridica dell'istituto discendono conseguenze applicative diverse. Alla luce degli esempi riportati, dovrebbe emergere con più evidenza come, in riferimento alla “sanzione amministrativa aggiuntiva” per la revoca della sospensione, ogni indagine volta a cogliere la sua reale portata “sanzionatoria” non rileva a fini applicativi, perché, se da un lato l'indagine vuole accertare la natura amministrativa dell'istituto, per stabilire se debba o meno applicarsi il criterio di calcolo previsti dall'art. 16 L. n. 689/1981, dall'altro questa esigenza viene meno: la stessa prassi amministrativa chiarisce, infatti, che, riguardo alla fattispecie in esame, il Legislatore prevede un particolare criterio di computo, escludendo, quindi, implicitamente, l'operatività del criterio generale dettato dall'art. 16 per le sanzioni amministrative. 107 107

§ 4.5. La “nuova” sospensione fa salva la “precedente”: come la prassi amministrativa rimedia al “paradosso” legislativo Per effetto della clausola di salvezza formulata dal Legislatore del 2007 nel testo dell'art. 5 (L. n. 123/2007), l'art. 36 bis della L. n. 248/2006 rimane in vigore. Attenta dottrina ha sin da subito evidenziato come questa “convivenza” sia fonte, all'interno del quadro normativo, di possibili incongruenze ed illogicità. Innanzitutto, come già illustrato, la novella del 2007, al fine di rafforzare l'efficacia interdittiva del provvedimento di sospensione, specie ove l'incidenza degli infortuni è più elevata, introduce, nella disciplina dell'istituto, l'ulteriore presupposto delle gravi e reiterate violazioni della legislazione in materia di salute e sicurezza sul lavoro (art. 5, co. 2, lett. b, L. n. 123/2007) con la precisazione che, in ordine a tale fattispecie, la sospensione può essere disposta anche dal personale di vigilanza delle Aziende Sanitarie Locali (art. 5, co. 6, L. n. 123/2007). Ora, se continuasse a trovare applicazione la disciplina di cui all'art. 36 bis L. n. 248/2006, si andrebbe incontro ad una situazione paradossale: proprio nell'ambito edile, ove i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori sono maggiori, non troverebbe applicazione lo strumento della sospensione motivato da esigenze di natura prevenzionistica 264 . In secondo luogo, nei termini innanzi chiariti 265 , la novella del 2007 reca importanti modifiche alla disciplina della revoca, in forza delle quali l'attività lavorativa potrà riprendere quand'anche non sia subito corrisposto l'intero importo debitorio all'Erario. Inoltre, con particolare riguardo alla fattispecie di superamento dell'orario di lavoro, si è visto, alla luce delle delucidazioni ministeriali, che la revoca presuppone la fruizione di eventuali riposi compensativi e, ove ciò non fosse possibile nell'immediato, la programmazione di questi in un periodo di tempo ragionevole. Dunque, se nel settore edile si applicasse la previsione di cui al citato art. 36 bis, avrebbe luogo una vera e propria disparità di trattamento sia sul piano delle imprese che su quello dei lavoratori: rispetto alle imprese, perché alcune (quelle non edili) sarebbero legittimate ad ottenere la revoca pur non estinguendo immediatamente l'intera posizione debitoria, mentre le altre (quelle edili) sarebbero costrette all'integrale versamento del quantum dovuto; rispetto ai lavoratori, perché alcuni lavoratori (quelli non edili) fruirebbero dei riposi compensativi spettanti, invece gli altri (quelli non edili) non godrebbero di tali riposi, in quanto l'impresa potrà regolarizzare le violazioni compiute (per il superamento dei tempi di lavoro o per il mancato riconoscimento del riposo giornaliero o settimanale) solo con il versamento delle relative sanzioni 264 P. Pennesi, D. Papa, G. De Sanctis, G. Lella, P. Rausei, Formazione & Sicurezza … cit. , 8. 265 Si rinvia a quanto sopra illustrato al § 4.3. 108 108

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