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Lavoro e Diritto 6 5

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Del pari, la sospensione

Del pari, la sospensione non può essere differita nei casi di lavoro “nero” contraddistinti da “situazioni di pericolo imminente o di grave rischio per la salute dei lavoratori o di terzi” 358 . Se dette situazioni non ricorrono, quindi, gli effetti della sospensione per lavoro “nero” possono essere posticipati, così da evitare sia possibili danni all'immagine dell'impresa sia intollerabili disagi a coloro i quali fruiscono dei servizi da questa resi 359 . Ancora una volta, si può constatare come l'impostazione della prassi amministrativa sia stata determinante nella formulazione della disciplina in sede legislativa. § 7. L'ordine di sospensione: atto dovuto o provvedimento discrezionale? Lungi dal voler trattare in questa sede il vasto e complesso, seppur affascinante tema della discrezionalità amministrativa, che del diritto amministrativo costituisce il “cuore pulsante” 360 , alcune basilari considerazioni sull'argomento si pongono quali premesse necessarie ai fini di una compiuta valutazione circa la natura giuridica del provvedimento di sospensione. Appartiene ormai alla consolidata tradizione amministrativistica l'autorevole opinione dottrinale secondo cui la discrezionalità costituisce il margine di apprezzamento che la legge riconosce alla determinazione dell'Amministrazione 361 ; in altri termini, “la discrezionalità amministrativa è dunque lo spazio di scelta che residua allorché la normativa di azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti dell'amministrazione” 362 . 358 Sul punto il Dicastero del Lavoro nella Circolare n. 30 del 12 novembre 2008, 3, precisa che, anche in caso di differimento, non può essere consentito al lavoratore “in nero” di continuare a svolgere la propria prestazione prima di essere regolarizzato; inoltre, lo stesso Dicastero afferma che i lavoratori impegnati in attività che richiedono la preventiva sorveglianza sanitaria devono essere necessariamente sottoposti ai previsti accertamenti medici. 359 Si pensi, a titolo esemplificativo, alle ipotesi di visita ispettiva durante lo svolgimento dell'attività di un pubblico esercizio: in casi simili l'improvvisa interruzione delle prestazioni offerte, oltre ad essere pregiudizievole per l'immagine dello stesso esercizio pubblico, è disagevole anche per l'utenza che di quelle prestazioni fruisce; in tal senso, E. Gragnoli, La protezione della salute e della sicurezza e le disposizioni di contrasto al lavoro irregolare (art. 14, D. Lgs. 9.4.2008, n. 81 … cit., 228. 360 L'espressione è di C. Dibello, La discrezionalità amministrativa. Un po' di storia della discrezionalità amministrativa, reperibile in http//www.giustizia-amministrativa.it. Più precisamente, secondo l'A. definisce la discrezionalità amministrativa “(...) è, in un certo senso, il cuore pulsante della materia: l’essenza del potere della pubblica amministrazione risiede, infatti, nella facoltà di prendere decisioni nei settori che sono oggetto di amministrazione attiva, cioè negli ambiti di cura concreta di interessi pubblici”. 361 Così, P. Virga, Diritto Amministrativo, Atti e ricorsi … cit., 7. 362 Vedi, E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo ... cit., 329, che riprende la storica definizione formulata da A. Romano. 151 151

In particolare, quando la scelta della Autorità Pubblica attiene all'emanazione o meno del provvedimento, la discrezionalità ricade sull'an del provvedimento stesso: al riguardo la dottrina più autorevole riconosce che la scelta sull'an (quindi la scelta se emanare o meno il provvedimento) rientra nell'ambito dell'apprezzamento della discrezionalità 363 . Ciò significa che l'Amministrazione, anche laddove opti per la non adozione del provvedimento, esercita sempre e comunque il potere di cui è titolare: tale potere, pur non sfociando nell'emanazione di alcun atto, si concretizza, comunque, in un giudizio di non opportunità; giudizio che non può non essere ispirato ai parametri costituzionali del buon andamento e dell'imparzialità dell'amministrazione (art. 97 Cost.), così da garantire una ragionevole comparazione degli interessi coinvolti. Per contro, ove alla potestà amministrativa fosse preclusa ogni libertà di scelta, l'attività di questa sarebbe necessariamente vincolata; perciò, in tal caso, l'Amministrazione, una volta riscontrati i presupposti che la legge prevede per l'adozione dell'atto, è tenuta ad adottarlo senza alcuna possibilità di giudizio 364 ; da qui, la denominazione di “atto dovuto”. Dunque, atteso lo spazio decisionale entro cui possono muoversi le determinazione degli organi accertatori in ordine alla ragionevolezza di un eventuale cessazione dell'attività di impresa, l'ordine di sospensione, sembra proprio atteggiarsi a provvedimento amministrativo di rilievo discrezionale. § 7.1. La pacifica impostazione della prassi amministrativa e dell'unanime dottrina: è atto discrezionale Nel corso delle varie tappe evolutive della normativa, infatti, il Legislatore ha sempre ribadito che il provvedimento di sospensione “può” (e non “deve”) essere adottato per ognuno dei presupposti contemplati dal dato normativo, con ciò riconoscendo all'Amministrazione competente un margine di apprezzamento circa la ragionevolezza e l'opportunità della sua adozione. Posto che, anche il Legislatore del 2009 non prevede che gli organi di vigilanza “adottino” 365 il provvedimento di sospensione né tanto meno che lo 363 Così, per tutti cfr. G. Vassalli, La potestà punitiva, Torino, Unione tipografico-editrice torinese, 1942, 269, nota 1 e P. Virga, Diritto Amministrativo, Atti e ricorsi...cit., 7. 364 Cfr. R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo...cit., 815 e 816. 365 Si pensi che nello schema di decreto approvato dal Consiglio dei Ministri il 27 marzo 2009, reperibile in http//www.adapt.it, indice A-Z, voce Testo Unico della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, il provvedimento di sospensione veniva privato della sua natura discrezionale, posto che il “possono adottare” contenuto nella formulazione dell'art. 14 D. Lgs. n. 81/2008 (come mod. dal D.L. n. 112/2008, conv. con modif. in L. n. 133/2008) sarebbe dovuto venir meno, in quanto sostituito dal più diretto “adottano”: così, D. Papa, Provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale: novità dal CDM...cit., 16, in tal caso – osserva l'A. - ogni determinazione circa le 152 152

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