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Lavoro e Diritto 6 5

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“debbano” emanare,

“debbano” emanare, ma stabilisce che questi “possono” provvederne all'adozione, la prassi amministrativa ribadisce quanto sempre sostenuto e cioè che l'ordine di sospensione, in linea di principio, va formulato ogni qual volta ne siano accertati i presupposti normativamente previsti, salvo valutare le circostanze del singolo che ne suggeriscano la non adottabilità sotto il profilo della mera opportunità 366 . Ciò significa che l'accertamento delle condizioni previste dalla legge per l'adozione del provvedimento non implicano l'automatica sospensione dell'attività imprenditoriale, essendo rimesso all'Amministrazione il dovere-potere di prendere in considerazione tutte quelle peculiarità legate al singolo caso di specie: infatti, come già considerato nel paragrafo precedente, in talune situazioni la cessazione dell'attività (anche se con effetti differiti) può, a sua volta, determinare situazioni di maggior pericolo per l'incolumità dei lavoratori o di terzi; può, altresì, compromettere il godimento di diritti costituzionalmente garantiti (salvo il caso in cui la sospensione sia strumentale alla conservazione del primario diritto alla salute, art. 32 Cost.); può, inoltre, irrimediabilmente pregiudicare gli impianti o le attrezzature di lavoro (ad esempio, nella attività a ciclo continuo) o anche i beni oggetto dell'attività stessa (ad esempio, nelle attività di raccolta dei frutti giunti a maturazione o in quelle di allevamento di animali) 367 . Sulla scorta di tali considerazioni, la prassi amministrativa ha sempre asserito la natura discrezionale del provvedimento amministrativo. Del pari anche nell'elaborazione dottrinale si è ormai pacificamente affermata l'impostazione secondo cui la discrezionalità del provvedimento amministrativo è insita nella possibilità di adozione del provvedimento stesso; ciò trova giustificazione nella necessità di rilasciare all'organo accertatore un margine di apprezzamento per tutti quei casi concreti in cui la formulazione dell'ordine di esigenze cautelari di adozione del provvedimento verrebbe “semplicemente” trasportata “dal piano amministrativo a quello normativo”, dal momento che sarebbe lo stesso Legislatore a valutare l'esigenza di adottare il provvedimento in presenza delle condizioni normativamente previste. 366 Così, Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, Circolare n. 33 del 10 novembre 2009...cit., 3. 367 Cfr. Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, Circolare n. 33 del 10 novembre 2009...cit.,3 e 4, che richiama quanto riferito nelle precedenti Circolari e cioè che il provvedimento non deve essere emanato quando l'interruzione dell'attività svolta dall'impresa comporti a sua volta una situazione di pericolo per l'integrità psico-fisica dei lavoratori della stessa o delle altre imprese che operano nel cantiere; a questo proposito, il Dicastero ripropone gli esempi in precedenza già formulati: quello della sospensione dei lavori di uno scavo in presenza di una falda d'acqua o della sospensione dei lavori di scavi aperti in strade di grande traffico; della cessazione di quelle attività di demolizione, il cui stato di avanzamento abbia già compromesso la stabilità della struttura residua e/o adiacente; la sospensione delle opere di rimozione di materiali nocivi per la salute delle persone e della salubrità dell'ambiente. Del pari, il Dicastero ribadisce, altresì, l'opportunità di non sospendere l'attività in tutte quelle ipotesi in cui questa abbia ad oggetto l'erogazione di un servizio pubblico, anche in concessione, come, ad esempio, può essere quello dei trasporti, della fornitura di energia elettrica, di acqua e di gas. 153 153

sospensione venga a scontrarsi con interessi ulteriori facenti capo a terzi o alla stessa collettività, anch'essi meritevoli di tutela, i quali rischierebbero di essere ingiustamente sacrificati dall'adozione dell'attività imprenditoriale 368 . § 7.2. La posizione solo “formalmente” contraria della giustizia amministrativa Sulla natura (discrezionale o vincolata) del provvedimento di sospensione si sono pronunciati anche i Giudici milanesi del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, con la sentenza n. 2 del 9 gennaio 2009 369 , nota per aver argomentato e sostenuto un'impostazione difforme da quella su cui può dirsi ormai radicata la prassi amministrativa e l'unanime dottrina. I giudici amministrativi del capoluogo lombardo hanno rigettato il ricorso presentato da una società, esercente attività di commercio al dettaglio di componenti elettronici e telefonici nonché di apparecchiature informatiche, avverso il provvedimento di sospensione per lavoro “nero”, non accogliendo così la relativa istanza di annullamento e giustificando l'operato della Pubblica Amministrazione procedente. Come si legge nella sentenza, punto nevralgico della questione è quello volto a stabilire il carattere discrezionale o vincolato del provvedimento 370 . I giudici convengono sulla natura vincolata alla stregua di una triplice considerazione: adducono, innanzitutto, un argomento letterale, constatando che l'art. 5 L. n. 123/2007 (allora in vigore, il provvedimento impugnato è del 13 settembre 2007) contempla tre ipotesi, autonome e non sovrapponibili, che legittimano l'adozione dell'atto; in secondo luogo, un argomento teleologico in base al quale il fine perseguito dalla norma non è solo quello di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori, ma anche quello di combattere il lavoro irregolare; e, infine, un argomento di carattere sistematico secondo cui la revoca del provvedimento di sospensione per lavoro nero presuppone soltanto la regolarizzazione delle posizioni lavorative occupate ed il pagamento di una sanzione pecuniaria, a differenza di quanto previsto per la revoca della sospensione disposta sulla scorta degli altri due parametri normativi, che, 368 Così, M. Rinaldi, Il regime sanzionatorio in Il diritto privato nella giurisprudenza - Lavoro (a cura di) P. Cendon, Volume III ... cit., 154. Nello stesso senso, tra i tanti P. Pennesi e P. Rausei, La sospensione dell'attività imprenditoriale in M. Tiraboschi e L. Fantini (a cura di) Il Testo Unico della salute e sicurezza sul lavoro dopo il correttivo (D. Lgs. n. 106/2009) … cit, 1029 e ss.; A. Del Torto, Sospensione dell'attività imprenditoriale: le novità introdotte al Tusic in Diritto & Pratica del Lavoro … cit., 2484 e ss.; P. Pascucci, L'interpello, la vigilanza e la sospensione dell'attività imprenditoriale in L. Zoppoli, P. Pascucci e G. Natullo (a cura di) Le nuove regole per la salute e la sicurezza dei lavoratori … cit., 225 e ss. 369 T.A.R. Lombardia – Milano – Sez. III – Sentenza 9 gennaio 2009, n. 2, reperibile in http//www.giustizia-amministrativa.it 370 T.A.R. Lombardia – Milano – Sez. III – Sentenza 9 gennaio 2009, n. 2...cit., 5. 154 154

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