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Lavoro e Diritto 6 5

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a carico del pubblico

a carico del pubblico dipendente che lo ha emanato. Nel secondo caso, invece, posto che l'esclusione della sospensione alle micro-imprese assurge a divieto normativo, il provvedimento eventualmente adottato risulterebbe emesso in violazione di legge e, quindi, caducabile ai sensi dell'art. 21 octies, co. 1, L. n. 241/1990. Ne derivano implicazioni di ordine pratico di gran rilievo: come osserva la dottrina più accorta la trasposizione di quelle fattispecie, tradizionalmente ricondotte all'eccesso di potere, all'alveo della violazione di legge, pur comportando, sul piano delle conseguenze, sempre il riscontro di una causa di illegittimità dell'atto che consente (in entrambi i casi) di ottenere innanzi al Giudice Amministrativo l'annullamento del provvedimento, le modalità di accertamento giudiziale del vizio sono certamente più agevoli (nell'ipotesi di violazione di legge), sostanziandosi nel mero riscontro della difformità tra il paradigma legale e la fattispecie concreta 384 . Sicché, il privato potrà ricorrere innanzi al Giudice Amministrativo con essere impartito non solo in forza di un potere di supremazia generale che spetta all'Amministrazione nei confronti di tutti i cittadini, ma anche in forza di un rapporto di supremazia speciale che spetta all'Amministrazione nei confronti dei subordinati, come, ad esempio, i militari e gli impiegati (cosiddetti “ordini gerarchici”), cfr. Per P. Virga, Diritto Amministrativo, Atti e ricorsi...cit., 7. Sul rilievo interno delle disposizioni dettate con “ordine circolare” e sulla loro possibile efficacia esterna cfr. R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo … cit., 77. L'A. precisa che per M. S. Giannini, Circolare, in Enciclopedia del Diritto, Vol. VII, Milano, 1960, 1, il termine “circolare” “è un'abbreviazione di ordine circolare”: le origini della circolare, infatti, devono farsi risalire alla tecnica militare: esse rappresentavano lo strumento di trasmissione degli ordini da parte dei superiori ai comandanti di reparto o ai capi di ufficio. E' ormai pacifico che oggi con lo strumento della Circolare ogni Amministrazione attende alla propria organizzazione sia sotto il profilo della funzionale che strutturale. M. Parisi, Vigilanza sul lavoro: principi comuni di comportamento in Guida al Lavoro n. 17 – 28 aprile 2006, 30, ribadisce che la mancata osservanza delle disposizioni interne all'Amministrazione ben può rilevare quale profilo di eccesso di potere. 383 Pare non potersi escludere che l'adozione di un provvedimento amministrativo contrario a precise indicazioni ministeriali, se non supportato da fondate ragioni di fatto e di diritto, ben possa comportare una sanzione disciplinare per il Funzionario procedente; infatti, posto che ogni ispettore ministeriale è tenuto ad osservare il Codice di Comportamento (decretato dalla Direzione generale per l'Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali il 20 aprile 2006, che integra il Codice di Comportamento dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni emanato con D.PC.M. 28 novembre 2008), i cui profili deontologici obbligano ogni ispettore all'imparzialità, all'obiettività, alla trasparenza ed all'efficienza (art. 20), oltre che al perseguimento dei valori e delle strategie proprie dell'Amministrazione, con ciò finalizzando tutto il suo operato alla realizzazione degli obiettivi di tutela sociale e del lavoro, l'emanazione di un atto in contrasto con l'ordine ministeriale, se non sorretto da valide argomentazioni, può sostanziarsi in un atto avverso l'azione uniforme ed efficiente dell'Amministrazione. Non a caso lo stesso Dicastero nella stessa Circolare allegata al predetto Codice n. 13 del 20 aprile 2006 (reperibile in http//www.lavoro.gov.it) sottolinea che le previsioni contenute nel Codice di Comportamento operano soltanto come disposizioni interne, eventualmente rilevanti sul piano disciplinare. 384 In tal senso, R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo...cit., 1083. 159 159

l'azione di annullamento da doversi esperire nel termine decadenziale di sessanta giorni previsto dal Codice del Processo Amministrativo (art. 29, D. Lgs. n. 104, 2 luglio 2010, cosiddetto C.P.A.). Ciò detto, non è da escludersi, altresì, che il provvedimento di sospensione eventualmente adottato nei confronti della micro-impresa sia illegittimo anche per difetto assoluto di attribuzione che rende l'atto nullo secondo il dettato dell'art. 21 septies L. n. 241/1990. Ora, senza volersi addentrare nel vivace ed articolato dibattito scientifico in seno ai Giudici della Suprema Corte di Cassazione ed ai Giudici del Consiglio di Stato, mai placatosi, sulla “decodificazione” di questa categoria descrittiva, quale causa di nullità dell'atto, in questa sede preme osservare, seppur in termini necessariamente sintetici, il diverso regime giuridico che trova applicazione a seconda che il difetto assoluto di attribuzione si consideri come “carenza di potere” o “cattivo uso di potere” 385 . I Giudici della Suprema Corte di Cassazione ritengono che il provvedimento nullo, essendo radicalmente inefficace, è come se non esistesse; sicché, il difetto assoluto di attribuzione integra un'ipotesi di carenza di potere: se manca la norma attributiva del potere, il provvedimento emanato è come se fosse inesistente, in quanto frutto, non dell'esercizio di un potere pubblico, bensì di un mero comportamento, con la conseguenza che la posizione giuridica fatta valere si sostanzia in un diritto soggettivo e non un interesse legittimo. Ne segue il radicarsi della giurisdizione in capo al G.O. e la mancata soggezione al termine breve di decadenza di centottanta giorni previsto dal C.P.A. entro cui esperire l'azione di nullità (art. 31, co. 4, D. Lgs. n. 104/2010). Di diverso avviso i Giudici di Palazzo Spada, secondo cui la nullità nel diritto amministrativo, analogamente al diritto civile, è una forma di invalidità dell'atto e non di inesistenza: essa si concretizza in una patologia dell'atto, dovuta al cattivo uso del potere pubblico, conseguentemente l'atto è idoneo a degradare la posizione giuridica sostanziale in capo al privato ad interesse legittimo. Ne deriva il radicarsi della giurisdizione in capo al G.A. e la soggezione al termine decadenziale di cui si è detto entro cui l'azione di nullità deve essere esercitata. Muovendo dal presupposto che questa distinzione consentiva al privato di adire il G.O. così da ottenere al contempo la declaratoria di nullità dell'atto e il risarcimento per il danno patito quale conseguenza immediata e diretta del provvedimento illegittimo, quando ancora all'interesse legittimo veniva negata la tutela risarcitoria; dopo la storica decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500 del 22 luglio 1999 386 ed, a maggior ragione, dopo l'entrata in 385 Al riguardo, vedi R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo...cit., 1041 e ss. 386 Reperibile in http//www.altalex.it 160 160

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