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Lavoro e Diritto 6 5

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penali e sanzioni

penali e sanzioni amministrative” 112 . Peraltro, ove la scelta normativa optasse per la formulazione del precetto penale, l'ulteriore valutazione politico-sanzionatoria a cui il Legislatore è tenuto, dovendo definire la fattispecie in chiave contravvenzionale o delittuosa, è anch'essa sorretta dal contributo fornito dalla storica Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 5 febbraio 1986, che enuncia “Criteri orientativi per la scelta tra delitti e contravvenzioni e per la formulazione delle fattispecie penali” 113 . Seppur in estrema sintesi e senza alcuna pretesa di esaustività, in questa sede merita rilievo la considerazione secondo cui, in base ai principi costituzionali ribaditi nella Circolare del 1983, il ricorso alla sanzione penale deve essere sorretto dal criterio di proporzione e dal criterio di sussidiarietà; ciò significa che l'adozione della sanzione penale, stante il suo riflesso diretto (nel caso di pena detentiva) o indiretto (nel caso di pena pecuniaria) sulla libertà personale (art. 13, co.1, Cost.) e sulla rieducazione del reo (art. 27, co. 3, Cost.), è giustificata solo nei casi in cui questa risulti proporzionata alla gravità dell'illecito e non sostituibile con una sanzione amministrativa dotata di pari efficacia 114 . Sicché, una volta acclarata la proporzione tra la gravità della violazione ed il trattamento sanzionatorio previsto (principio di proporzionalità) ed accertato che la sanzione amministrativa non sarebbe efficace quanto quella penale (criterio di sussidiarietà), il Legislatore attribuirà rilievo penale alla condotta da sanzionare; ciò, a sua volta, comporterà a carico del Legislatore un'altra scelta dal momento che ogni fattispecie penale integra o un'ipotesi delittuosa (e, quindi, punita con ergastolo, reclusione, multa, art. 17, co. 1, n. 2, 3 e 4, c.p.) o un'ipotesi contravvenzionale (e, quindi, punita con arresto, ammenda, art. 17, co. 2, n. 1 e 2, c.p.) 115 . Considerando le peculiarità del reato contravvenzionale e cioè che nelle 112 In Gazzetta Ufficiale n. 22 del 23 gennaio 1984, supplemento ordinario. 113 In Gazzetta Ufficiale n. 64 del 18 marzo 1986, serie generale. 114 Circolare Presidenza Consiglio Ministri 19 dicembre 1983 ... cit., 11. 115 Infatti, ai sensi dell'art. 39 c.p. “I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice”. Si tratta di una disposizione che enuncia un criterio di distinzione (formale o nominalistico) tra delitti e contravvenzioni, facendo implicito riferimento all'art. 17 c.p.; infatti, mentre quest'ultima norma enuncia le diverse specie di pena per i delitti e per le contravvenzioni, la disposizione di cui all'art. 39 c.p. precisa che, proprio alla stregua della specie di pena prevista, è possibile distinguere gli uni dalle altre. Autorevole dottrina osserva come il sistema penalistico italiano si regga sulla “dicotomia di reati”, che acquista particolare rilievo ai fini della tecnica legislativa, posto che l'opzione normativa è talvolta influenzata anche dal tipo di disciplina, che, per particolari esigenze, il legislatore vuole assegnare ad una fattispecie di reato, stante nelle contravvenzioni la non punibilità del tentativo (art. 56 c.p.), l'estinzione del reato per oblazione (artt. 162 e 162 bis c.p.), il rilievo penale della condotta anche se sorretta solo da colpa (art. 42, co.2, c.p.) ed il diverso regime per il computo della prescrizione (art. 157 c.p.) e per la dichiarazione di abitualità al reato (art. 104 c.p.), vedi M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, Volume I, Milano, 1995, 330 ss. 51 51

contravvenzioni la colpa è elemento soggettivo sufficiente a sorreggere la condotta (artt. 42, u.c. e 43, co. 2, c.p.) 116 , che il tentativo non può aver luogo (art. 56 c.p.) e che il reato può estinguersi per oblazione (artt. 162 e 162 bis c.p.), la figura del reato contravvenzionale appare al Legislatore la più adatta a perseguire tutti quegli illeciti contraddistinti da una particolare esigenza preventivo-cautelare, che porta a codificare regole di prudenza, diligenza e perizia volte alla tutela anticipata ed indiretta di beni giuridici di primaria importanza, quali la vita, l'integrità fisica e l'incolumità 117 . Ragion per cui molte violazioni di norme antinfortunistiche integrano fattispecie penali contravvenzionali 118 , per le quali, però, è esclusa l'applicabilità dell'oblazione prevista dall'art. 162 c.p., essendo consentita solo quella contemplata dall'art. 162 bis c.p., poiché, mentre la prima opera automaticamente con il pagamento di una somma di denaro (corrispondente alla terza parte del massimo della pena comminata), la seconda opera a seguito di un provvedimento del giudice, che ammette l'autore del reato al pagamento di una somma 116 E' interessante notare come una stessa identica condotta possa generare conseguenze diverse a seconda che la si qualifichi come contravvenzionale o delittuosa. A tal fine si pensi all'impiego di lavoratori stranieri privi di permesso di soggiorno: in origine tale condotta integrava reato contravvenzionale (art. 22, co. 12 d.lgs. n. 289/1998, già co. 10, prima delle modifiche apportate dalla L. n. 189/2002, cosiddetta Bossi-Fini), poi trasformato in delitto (per effetto dell'art. 5, co. 1 ter, D.L. n. 92/2008, aggiunto dalla legge di conversione n. 125/2008): il contenuto precettivo della norma rimase lo stesso, mutò soltanto la reazione punitiva dell'ordinamento. Nella vigenza del reato contravvenzionale, la condotta era punibile se commessa tanto a titolo di dolo quanto a titolo di colpa, perciò non assumeva alcun valore scusante la circostanza dell'esibizione da parte del lavoratore al datore di lavoro della richiesta ad ottenere il permesso di soggiorno; senonché, la medesima circostanza - secondo attenta dottrina - pare scusare il datore di lavoro nell'ipotesi delittuosa e ciò perché il delitto sussiste se la condotta di impiegare lavoratori extracomunitari “clandestini” è sorretta da dolo generico (quindi, commessa con coscienza e volontà). Ne deriva, che l'avvenuta presentazione della richiesta di concessione del permesso di soggiorno escluderebbe il dolo con conseguente esclusione dell'ipotesi di reato; in tal senso, A. Morrone, Diritto penale del lavoro, in Fatto & Diritto, (Collana diretta da) P. Cendon, Giuffrè Editore, Milano, 2010, 261. 117 Sul punto, cfr. Circolare 5 febbraio 1986 ... cit., 14 e 15, ove, in ordine all'elemento psicologico viene precisato che la norma contravvenzionale disciplina attività o situazioni pericolose, per cui la loro inosservanza è ugualmente significativa sia che dipenda da un comportamento doloso sia che derivi da colpa; in ordine, all'esclusione di responsabilità per il tentativo viene asserito che nelle contravvenzioni prevenzionistico-cautelari tale esclusione è coerente con la loro natura intrinseca dei reati di pericolo, poiché le cautele prescritte devono ritenersi “strumentali” alla salvaguardia di determinati interessi, sicché un'ulteriore anticipazione non sarebbe giustificata; in ordine all'applicabilità della speciale causa di estinzione dell'oblazione viene rilevato che essa corrisponde alle caratteristiche degli illeciti correlati a poteri amministrativi di controllo e gestione di determinate attività (si pensi, a titolo esemplificativo, alle attività commerciali, industriali, di pubblici spettacoli, di stranieri), ragion per cui possono ammettere quella sorta di composizione transattiva in cui consistono le diverse forme di oblazione previste. 118 Cfr. Circolare 5 febbraio 1986 ... cit., 22, nota 5, che cita espressamente le disposizioni in tema di prevenzione antinfortunistica e di igiene dell'attività lavorativa come esempio di norme aventi rilievo preventivo-cautelare previste a tutela di beni giuridici di primaria importanza. 52 52

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