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Lavoro e Diritto 6 5

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datore di lavoro,

datore di lavoro, l'ordinamento penale non sarebbe più il diritto del fatto colpevole. L'addebito della responsabilità penale, infatti, non può prescindere dall'accertamento della causalità (omissiva) 140 tra il fatto (inosservanza delle misure preventivo-cautelari) e l'evento (infortunio); però, posto che l'essenza della responsabilità colposa sta nella prevedibilità dell'evento e nella sua prevenibilità attraverso l'osservanza della regola cautelare violata, può essere rimproverato al datore di lavoro non qualsiasi evento causalmente riconducibile alla condotta trasgressiva (cosiddetta teoria della “volatilizzazione del rischio”) 141 , ma solo quello che si sarebbe evitato se il trasgressore avesse osservato la prescrizione imposta dalla norma violata 142 . Come chiarito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella nota Sentenza, 11 settembre 2002 n. 30328, Franzese, punire un soggetto alla stregua della teoria della “volatilizzazione” del rischio sarebbe come punire l'agente per un fatto che solo “forse” e non “certamente” si è verificato a causa del la volontà dell'evento, al più, nell'ipotesi di delitto colposo, la sola previsione dell'evento designa la circostanza aggravante della “colpa cosciente”, ai sensi dell'art. 61 n. 3 c.p.); il secondo è dato dall'imprudenza, dalla negligenza e dall'imperizia (cosiddetta “colpa generica”) oppure dall'inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (cosiddetta “colpa specifica”). Le regole della prudenza, diligenza e perizia sottendono una finalità cautelare: la loro osservanza scongiura il verificarsi di eventi dannosi o pericolosi prevedibili. Ciò che differenzia la colpa specifica da quella generica è solo la fonte delle regola, la cui violazione determina colpa; vedi A. Scarcella, La negli infortuni sul lavoro in Igiene e Sicurezza sul Lavoro, n. 6/2011, 325 ss. 140 Il rapporto di causalità è disciplinato dall'art. 40 c.p.: 1. “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione”. 2. “Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.” 141 R. Garofoli, Manuale di diritto penale – Parte Generale - Nel diritto Editore, Roma, 2011, 550 ss., nota 170, osserva che sotto il paradigma della “volatilizzazione” del rischio è da ricondurre la decisione della Corte di Cass., sez. IV, 7 novembre 1988, Servadio sulla responsabilità medica, secondo cui “In tema di causalità e di responsabilità professionale, il medico anestesista il quale, per errori compiuti, prima o dopo l'intervento chirurgico, nella scelta del metodo di anestesia o delle iniziative atte a procurare il risveglio post-operatorio, venga a trovarsi in difficoltà e non sia in grado di dominare la crisi nella quale il paziente versi, ha l'obbligo di attivarsi, facendo intervenire altro anestesista o altri sanitari, ovvero disponendo il ricovero d'urgenza del paziente presso unità di rianimazione. Qualora ometta tale comportamento, tenendo, invece, condotta inerte o inadeguata, sicché il paziente venga a morte, di ciò ne risponde sia sotto il profilo della causazione diretta, sia in relazione all'inerzia, connotata dal referente normativo ex art. 40 cpv. c.p., essendogli addebitabile la verificazione di un evento che aveva l'obbligo di impedire”: una decisione di tal sorta crea una sovrapposizione del rapporto di causalità sulla regola cautelare trasgredita e, quindi, il sostanziale svuotamento dell'accertamento relativo al nesso di causalità ricondotto all'accertamento del profilo colposo della condotta. Tale impostazione attribuisce al giudice un ambito di apprezzamento largamente discrezionale nell'individuazione del rapporto di causalità. 142 Per una ricostruzione della distinzione tra “causalità della colpa” e “causalità della condotta” e sui suoi profili critici , vedi R. Garofoli, Manuale di diritto penale ... cit., 547 ss. 59 59

comportamento da questi tenuto: ciò farebbe degradare l'evento a mera condizione obiettiva di punibilità (con possibile condanna di un innocente) e trasformerebbe i reati di evento in reati di pericolo. L'applicazione di detta teoria, quindi, si risolverebbe nella negazione sia della garanzia di legalità data dal principio tassatività della fattispecie criminosa sia della garanzia della responsabilità penale come personale (art. 25, co. 2, Cost. e 27, co. 3 Cost.). Tuttavia, “Non è consentito dedurre automaticamente e proporzionalmente dal coefficiente di probabilità statistica espressa dalla legge la conferma, o meno, dell'ipotesi accusatoria sull'esistenza del nesso di causalità, poiché il giudice deve verificare nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile, così che, all'esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l'interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva è stata condizione necessaria dell'evento con “alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”; conseguentemente, ”L'insufficienza, la contraddittorietà e l'incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il “ragionevole dubbio” in base all'evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva, comportano la neutralizzazione dell'ipotesi prospettata dall'accusa e l'esito assolutorio del giudizio” 143 . La certezza sulla responsabilità colpevole dell'imputato, quindi, si sostanzia nella “certezza processuale” del fatto incriminato: il processo innanzi al giudice è l'unica sede ove valutare l'esistenza di elementi tali da instillare il cosiddetto “ragionevole dubbio” sulla derivazione causale dell'evento dalla condotta incriminata; cosicché, a fronte del mancato raggiungimento dell' “elevato grado di credibilità razionale” o di “probabilità logica” sul nesso che lega la condotta all'evento, alcun addebito di responsabilità può essere fondatamente ascritto all'imputato. In ogni caso, nessun valore esimente vanta il legittimo affidamento che il datore di lavoro possa aver riposto nella spontanea osservanza delle prescrizioni cautelari impartite: l'ambiente di lavoro crea una sorta di assuefazione al rischio che induce a sottostimare i pericoli da esso derivanti, ragion per cui permane in capo al datore di lavoro l'obbligo di vigilare sull'utilizzo dei dispositivi di sicurezza come di qualsiasi altra misura di protezione 144 . E', comunque, incoraggiante, nella prospettiva delle garanzie offerte dalla disciplina penalistica, l'impostazione giurisprudenziale secondo cui, sebbene i comportamenti negligenti, trascurati ed imperiti del lavoratore non escludano la responsabilità del datore di lavoro (salvo non trattarsi di comportamenti abnormi 143 Così testualmente, Corte Cass., Sez. Un., 11 settembre 2002 n. 30328, Franzese, reperibile in http//www.altalex.com 144 Cfr. A. Di Amato, Diritto penale dell'impresa ... cit., 601. 60 60

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